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147 I 450
|
147 I 450
Sachverhalt ab Seite 450
A.
(...)
B.
Der Regierungsrat des Kantons Schwyz erliess am 14. Oktober 2020 die Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (RRB 739/2020; GS 26-21; SRSZ 571.212). (...)
C.
Die Verordnung wurde in der Folge mehrfach geändert:
- Am 20. Oktober 2020 (RRB 742/2020; GS 26-22) wurden § 2 und 3 betreffend Maskentragepflicht geändert. § 4 erhielt einen neuen Wortlaut (...). § 5 wurde aufgehoben.
- Am 25. Oktober 2020 (RRB 761/2020; GS 26-23) wurden § 2 und 3 (Maskentragepflicht) erneut geändert. Ein neuer § 5 enthielt nun Vorschriften über Veranstaltungen und lautete wie folgt:
§ 5 Veranstaltungen
1
An Veranstaltungen im Familien- und Freundeskreis (private Veranstaltungen), die in nicht öffentlich zugänglichen Einrichtungen und Betrieben stattfinden, dürfen höchstens zehn Personen teilnehmen.
2
Es ist verboten, Veranstaltungen mit über 30 Personen durchzuführen. Nicht mitzuzählen sind dabei Personen, die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit mitwirken, und Personen, die bei der Durchführung der Veranstaltung mitwirken.
3
Von der Beschränkung der Personenzahl ausgenommen sind:
a) politische Versammlungen der Legislativen auf kantonaler und kommunaler Ebene;
b) politische und zivilgesellschaftliche Kundgebungen sowie Unterschriftensammlungen.
- Am 30. Oktober 2020 (RRB 789/2020; GS 26-24) wurde § 2 aufgehoben. § 3 erhielt einen neuen Titel (...) und einen neuen Absatz 3 (...).
§ 5 erhielt folgenden neuen Wortlaut:
1
Es ist verboten, Veranstaltungen mit über 30 Personen durchzuführen. Nicht mitzuzählen sind dabei Personen, die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit mitwirken, und Personen, die bei der Durchführung der Veranstaltung mithelfen.
2
Für Versammlungen politischer Körperschaften, politische und zivilgesellschaftliche Kundgebungen sowie Unterschriftensammlungen gilt Art. 6c Covid-19-Verordnung besondere Lage.
3
(aufgehoben).
(...)
D.
A. und B. erheben am 16. November 2020 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit den Anträgen, die Verordnung vom 14. Oktober 2020 samt den Teilrevisionen vom 20., 25. und 30. Oktober 2020 (...) seien per sofort aufzuheben und es sei festzustellen, dass die angefochtenen Verordnungen gegen Bundesrecht und die Grundrechte verstossen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV) gewährt das Recht, Versammlungen zu organisieren, daran teilzunehmen oder davon fernzubleiben. Es ist offensichtlich, dass das in § 5 der angefochtenen Verordnung (Fassungen vom 25. und 30. Oktober 2020) enthaltene generelle Verbot von Veranstaltungen mit mehr als 10 bzw. 30 Personen eine schwere Einschränkung der Versammlungsfreiheit darstellt (vgl.
BGE 142 I 121
E. 3.3;
BGE 132 I 49
E. 7.2 e contrario;
BGE 103 Ia 310
E. 3b; vgl. ZÜND/ERRASS, Pandemie - Justiz - Menschenrechte, in: Pandemie und Recht, Sondernummer ZSR 2020 S. 69 ff., 85; PATRICE MARTIN ZUMSTEG, in: COVID-19, Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, Helbing Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], 2020, S. 802 ff.).
3.2
Die Versammlungsfreiheit kann nach Massgabe von Art. 36 BV eingeschränkt werden (gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit, Respektierung des Kerngehalts).
3.2.1
Gemäss Art. 36 Abs. 1 BV bedürfen Einschränkungen von Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst (d.h. im formellen Gesetz,
BGE 145 I 156
E. 4.1;
BGE 143 I 253
E. 4.8-5) vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr. Für leichte Eingriffe reicht eine Grundlage im kompetenzgemäss erlassenen Verordnungsrecht (
BGE 145 I 156
E. 4.1). Der Vorbehalt des formellen Gesetzes dient der demokratischen Legitimation der Grundrechtseinschränkungen (
BGE 143 I 253
E. 6.1). Daneben verlangt das Legalitätsprinzip gemäss Art. 36 Abs. 1 BV im Interesse der Rechtssicherheit und der rechtsgleichen Rechtsanwendung eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze. Diese müssen so präzise formuliert sein, dass die Rechtsunterworfenen ihr Verhalten danach ausrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen können (
BGE 144 I 126
E. 6.1;
BGE 143 I 310
E. 3.3.1;
BGE 139 I 280
E. 5.1). Je gewichtiger ein Grundrechtseingriff ist, desto höher sind die Anforderungen an Normstufe und Normdichte. Schwere Grundrechtseingriffe
benötigen eine klare und genaue Grundlage im Gesetz selbst (
BGE 139 I 280
E. 5.1;
BGE 147 I 103
E. 14.2). Das formelle Gesetz muss selber die erforderliche Bestimmtheit aufweisen; auch wenn es den Inhalt der zulässigen Grundrechtseingriffe nicht detailliert regeln muss, hat sich dieser doch aus dem Gesetz zu ergeben bzw. muss unmittelbar darauf zurückgeführt werden können (
BGE 143 I 253
E. 6.1 und 6.3). Das Gebot der Bestimmtheit rechtlicher Normen darf allerdings nicht absolut verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss (
BGE 143 I 310
E. 3.3.1). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (
BGE 144 I 126
E. 6.1;
BGE 143 I 253
E. 6.1;
BGE 141 I 201
E. 4.1;
BGE 139 I 280
E. 5.1;
BGE 128 I 327
E. 4.2). Bei polizeilichen Massnahmen, die gegen schwer vorhersehbare Gefährdungen angeordnet werden und situativ den konkreten Verhältnissen anzupassen sind, müssen der Natur der Sache nach Abstriche an der Genauigkeit der gesetzlichen Grundlage akzeptiert werden (
BGE 146 I 11
E. 3.1.2;
BGE 143 I 310
E. 3.3.1;
BGE 140 I 381
E. 4.4). Bei unbestimmten Normen kommt dafür dem Verhältnismässigkeitsprinzip besondere Bedeutung zu: Wo die Unbestimmtheit von Rechtssätzen zu einem Verlust an Rechtssicherheit führt, muss die Verhältnismässigkeit umso strenger geprüft werden (
BGE 143 I 310
E. 3.3.1;
BGE 136 I 87
E. 3.1;
BGE 128 I 327
E. 4.2).
3.2.2
Soweit die Beschwerdeführer das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage überhaupt rechtsgenüglich beanstanden, was fraglich ist, wäre die Rüge unbegründet: Nach Art. 40 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG; SR 818.101) ordnen die zuständigen kantonalen Behörden Massnahmen an, um die Verbreitung übertragbarer Krankheiten in der Bevölkerung oder in bestimmten Personengruppen zu verhindern. Sie koordinieren ihre Massnahmen untereinander. Nach Abs. 2 lit. a EpG können sie insbesondere Veranstaltungen verbieten oder einschränken. Wie das Bundesgericht in
BGE 147 I 478
entschieden hat, bildet Art. 40 EpG die formell-gesetzliche Grundlage für ein Veranstaltungsverbot und ist der Regierungsrat des Kantons Schwyz zuständig, solche Einschränkungen zu erlassen. Diese können - unter den
Voraussetzungen von Art. 8 der Verordnung vom 19. Juni 2020 über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage; AS 2020 2213) - auch über die bundesrechtlichen Vorschriften hinaus angeordnet werden.
3.2.3
Das Gesetz regelt allerdings nur die
Zielsetzung
(die Verbreitung übertragbarer Krankheiten zu verhindern) und die
Rechtsfolge
(Verbot/Einschränkung von Veranstaltungen), nicht aber die
Voraussetzungen
, die erfüllt sein müssen, damit solche Massnahmen angeordnet werden können. Diese gesetzliche Unbestimmtheit ist durch das Verhältnismässigkeitsprinzip zu kompensieren (vorne E. 3.2.1; Urteil 1C_181/2019 vom 29. April 2020 E. 4.2, nicht publ. in:
BGE 147 I 103
; ZÜND/ERRASS, a.a.O., S. 84 ff.; ZUMSTEG, a.a.O., S. 806 f.). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist. Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen (vgl.
BGE 140 I 2
E. 9.2.2; Urteil 1C_181/2019 vom 29. April 2020 E. 5.3, nicht publ. in:
BGE 147 I 103
). Dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz kommt besondere Bedeutung zu für die harmonisierende Konkretisierung konfligierender Verfassungsprinzipien (
BGE 142 I 195
E. 5.6-5.8;
BGE 140 I 201
E. 6.7), wie z.B. dem Schutz von Leben und Gesundheit einerseits und den zu diesem Zweck verhängten Grundrechtseinschränkungen andererseits. Auch soweit eine grundrechtliche Schutzpflicht des Staates zur Abwehr von Gesundheitsgefährdungen besteht (
BGE 140 II 315
E. 4.8;
BGE 139 IV 121
E. 4.6;
BGE 126 II 300
E. 5a; Urteil des EGMR
Vavricka gegen Tschechische Republik
vom 8. April 2021 [47621/13] § 282 m.H.; ZÜND/ERRASS, a.a.O., S. 75 f.), können nicht beliebig strenge Massnahmen getroffen werden, um jegliche Krankheitsübertragung zu verhindern. Auch bei der Vermeidung technischer oder sonstiger menschenverursachter Risiken, welche aufgrund staatlicher Entscheide zugelassen werden, kann nicht ein Null-Risiko gefordert werden, sondern es ist gemäss dem Verhältnismässigkeitsprinzip nach dem akzeptablen Risiko zu fragen und eine Abwägung zwischen den involvierten Interessen vorzunehmen (
BGE 146 II 17
E. 8.4 und 9.3.2;
BGE 143 II 518
E. 5.7;
BGE 139 II 185
E. 11.3-11.5;
BGE 139 IV 121
E. 4.6;
BGE 131 II 431
E. 4.4.4;
BGE 126 II 300
E. 4e/aa und 5b). Das gilt ebenso für die Verhinderung von Gesundheitsschädigungen, deren Auftreten nicht vom Staat zu vertreten ist
(vgl.
BGE 134 IV 193
E. 7.2;
BGE 132 II 305
E. 4.4;
BGE 117 IV 58
E. 2b). Auch diese Massnahmen müssen verhältnismässig sein, worauf in Art. 30 EpG ausdrücklich hingewiesen wird.
Die Beschwerdeführer verweisen in diesem Zusammenhang darauf, dass in manchen Jahren im Winter eine mehr oder weniger starke, durch Virenübertragung verursachte Grippewelle auftritt, welche zu zahlreichen Todesfällen bzw. einer entsprechenden Übersterblichkeit führt (vgl. AB 2020 N 701 f., Fragestunde, Frage Walter Wobmann). Geht man davon aus, dass Viren durch Kontakte von Mensch zu Mensch übertragen werden und die Einschränkung zwischenmenschlicher Kontakte zu einer Reduktion von Infektionen führt (hinten E. 3.3.1), liesse sich ein erheblicher Teil dieser Todesfälle verhindern, wenn in jedem Winter entsprechende Massnahmen getroffen würden. Dennoch wurde dies bisher nie so gehandhabt, weil solche Einschränkungen offensichtlich als unverhältnismässig betrachtet wurden. Damit wurden bisher jeweils diese Todesfälle in Kauf genommen bzw. das entsprechende Sterberisiko als akzeptabel betrachtet. Wenn nun eine Epidemie auftritt, bei welcher die Sterblichkeit signifikant höher ist - dies trifft auf die Covid-19-Epidemie im Vergleich zu einer saisonalen Grippe zu (vgl.
BGE 147 I 393
E. 5.2) - ist das zwar nicht ein prinzipieller, wohl aber ein rechtserheblicher gradueller Unterschied: Je grösser das Risiko ist, desto eher sind risikoreduzierende Massnahmen gerechtfertigt bzw. geboten (
BGE 143 II 518
E. 8.3.4;
BGE 143 IV 9
E. 2.9;
BGE 132 II 449
E. 4.3,
BGE 132 II 305
E. 4.4). Ein Krankheitsrisiko, das in einem bestimmten Ausmass als sozialadäquat und akzeptabel betrachtet wird, kann inakzeptabel hoch werden und nach epidemierechtlichen Massnahmen rufen, wenn es dieses Ausmass überschreitet.
3.2.4
Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt, dass die angeordneten Massnahmen in einem angemessenen Verhältnis zu den Risiken stehen, die mit diesen Massnahmen vermieden werden. Soweit möglich, sind die Risiken zu quantifizieren; dabei ist nicht nur auf die denkbaren worst-case-Szenarien abzustellen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit dieser Szenarien zu berücksichtigen (
BGE 127 II 18
E. 5d). Umgekehrt müssen auch die negativen gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Konsequenzen der Massnahmen berücksichtigt werden (
BGE 132 II 305
E. 4.4 und 5.1). Auch in Bezug auf die im Gefolge der Corona-Krise angeordneten Massnahmen hat die Verhältnismässigkeit eine grosse Bedeutung (FRÉDÉRIC BERNARD, Lutte contre le nouveau coronavirus et respect des droits
fondamentaux, Sicherheit & Recht 3/2020 S. 130 ff., 131, 140 f.; BENJAMIN MÄRKLI, Notrecht in der Anwendungsprobe - Grundlegendes am Beispiel der COVID-19-Verordnungen, Sicherheit & Recht 2/2020 S. 59 ff., 63). Es muss geprüft werden, wie hoch Schwere und Eintretenswahrscheinlichkeit der drohenden Krankheiten sind, ob die angeordneten Massnahmen geeignet sind, um die Verbreitung zu verhindern, und wie die Relation der negativen Konsequenzen der Krankheiten zu denjenigen der angeordneten Massnahmen ist; dabei ist der aktuelle Stand der Wissenschaft zu berücksichtigen (KASPAR GERBER, Wissenschaftliche Evidenz und Corona-Massnahmen des Bundes, Jusletter 14. April 2020 Rz. 22; vgl. Art. 4 Abs. 2 lit. c EpG). Die Massnahmen dürfen zudem nur solange dauern, wie es notwendig ist, um die Verbreitung einer übertragbaren Krankheit zu verhindern. Sie sind regelmässig zu überprüfen (Art. 40 Abs. 3 EpG).
3.2.5
Das Bundesgericht prüft bei Grundrechtseingriffen die Verhältnismässigkeit frei. Es auferlegt sich aber eine gewisse Zurückhaltung, wenn sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen oder besondere örtliche Umstände zu würdigen sind, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht (
BGE 142 I 162
E. 3.2.2,
BGE 142 I 76
E. 3.3;
BGE 118 Ia 175
E. 3a). Dasselbe gilt für die relative Gewichtung, die den einzelnen involvierten Rechtsgütern und Interessen beizumessen ist, weshalb auch hier den politischen Behörden ein Beurteilungsspielraum zusteht (
BGE 146 II 17
E. 6.4). Solange in keiner Rechtsnorm festgelegt ist, wie hoch das akzeptable Risiko bzw. das erforderliche Sicherheitsniveau ist, steht auch nicht fest, wo die Grenze zwischen zulässigen und unzulässigen Risiken liegt (
BGE 143 II 518
E. 5.7). Es ist alsdann nicht in erster Linie Sache der Gerichte, sondern des Verordnungsgebers oder der zuständigen Fachbehörden, das akzeptable Risiko festzulegen (
BGE 139 II 185
E. 9.3). Andernfalls obliegt diese Aufgabe den Gerichten.
3.2.6
Hinzu kommt, dass der Natur der Sache nach eine gewisse Unsicherheit besteht bezüglich der zukünftigen Wirkung einer bestimmten Massnahme (
BGE 140 I 176
E. 6.2). Namentlich besteht bei neu auftretenden Infektionskrankheiten typischerweise eine hohe Unsicherheit über Ursachen, Folgen und geeignete Bekämpfungsmassnahmen (
BGE 132 II 449
E. 5.4;
BGE 131 II 670
E. 2.3). Die zu treffenden Massnahmen können daher nicht im Voraus mit Bestimmtheit gesetzlich festgelegt werden, sondern müssen aufgrund des jeweils aktuellen, in der Regel unvollständigen
Kenntnisstandes getroffen werden (MÄRKLI, a.a.O., S. 63; ZÜND/ERRASS, a.a.O., S. 85 f.; ZUMSTEG, a.a.O., S. 807), was einen gewissen Spielraum der zuständigen Behörden voraussetzt (
BGE 131 II 670
E. 2.3 und 3; vgl. bereits BGE 50 I 334 E. 4). Jedenfalls wenn es um möglicherweise gewichtige Risiken geht, können Abwehrmassnahmen nicht erst dann getroffen werden, wenn wissenschaftliche Klarheit vorliegt, sondern bereits dann, wenn eine erhebliche Plausibilität besteht (
BGE 132 II 305
E. 4.3 und 5.1; ALEXANDRE FLÜCKIGER, Le droit expérimental, Potentiel et limites en situation épidémiologique extraordinaire, Sicherheit & Recht 2020 S. 142 ff., 151 f.).
3.2.7
Mit fortschreitendem Wissen sind die Massnahmen anzupassen. Widerlegen neue Erkenntnisse die bisherige Risikobeurteilung, müssen die Regelungen überprüft und gegebenenfalls entsprechend überarbeitet werden (Art. 31 Abs. 4, Art. 40 Abs. 3 und Art. 81 EpG;
BGE 136 I 1
E. 4.2.1;
BGE 132 I 7
E. 4.2; FLÜCKIGER, a.a.O., S. 150 ff.). Massnahmen, die in einem bestimmten Zeitpunkt aufgrund des damaligen Kenntnisstands als gerechtfertigt betrachtet wurden, können mit besserem Wissen später als unnötig erscheinen; umgekehrt ist denkbar, dass mit verbesserter Erkenntnis Massnahmen als geeignet oder erforderlich erscheinen, welche früher nicht in Betracht gezogen oder getroffen wurden (
BGE 139 II 185
E. 11.6.2) oder es kann sich erweisen, dass die früher getroffenen Massnahmen nicht ausreichen, um eine drohende Ausbreitung einer gefährlichen Krankheit zu verhindern, und deshalb strengere Massnahmen getroffen werden müssen (vgl.
BGE 132 II 449
E. 4.3.1,
BGE 132 II 305
E. 5.4.1). In diesem Sinne ist jede Beurteilung, die zu einem bestimmten Zeitpunkt vorgenommen wird, zwangsläufig provisorisch, beruhend auf dem aktuellen Stand des Wissens (
BGE 139 II 185
E. 10.1.3). Dies bedingt allerdings, dass die Behörden ihren Wissensstand laufend erweitern. Mit zunehmender Dauer der Freiheitsbeschränkungen steigen auch die Anforderungen an die empirische Abstützung der Risikoabschätzung, namentlich weil die erwähnten Unsicherheiten (vgl. E. 3.2.6) abnehmen. Vor diesem Hintergrund kann eine Massnahme nicht schon deshalb als unrechtmässig betrachtet werden, weil sie bei besserer Kenntnis aus der Retrospektive allenfalls nicht als optimal erscheint. Dies wäre ein unzulässiger Rückschaufehler (vgl.
BGE 142 II 243
E. 2.4;
BGE 132 II 449
E. 5.4,
BGE 132 II 305
E. 4.4, 5.1 und 5.3;
BGE 131 II 670
E. 2.3; Urteil 6B_365/2010 vom 14. März 2011 E. 4.13.1, in: Plädoyer 2011 3 S. 74). Sodann kann es angezeigt sein, rigorose Massnahmen bereits zu ergreifen, bevor es zu schweren
Beeinträchtigungen kommt, um zu verhindern, dass später noch strengere Massnahmen getroffen werden müssen (vgl.
BGE 132 II 449
E. 4.3.2 und 5.3).
3.2.8
Insgesamt muss aus all diesen Gründen den fachlich zuständigen und politisch verantwortlichen Behörden ein relativ bedeutender Beurteilungsspielraum zugestanden werden (
BGE 132 II 305
E. 4.4 und 5.1).
3.3
Die angefochtene Verordnung ist anhand dieser Kriterien zu prüfen.
3.3.1
Allgemeinnotorisch erfolgt die Übertragung von SARS-CoV-2 weitgehend von Mensch zu Mensch. Es leuchtet deshalb ein, dass eine Einschränkung von zwischenmenschlichen Kontakten
geeignet
ist, die Übertragung von Viren und damit auch die durch Virenübertragung verursachten Infektionen und Krankheiten zu reduzieren. Das Veranstaltungsverbot ist daher ein grundsätzlich taugliches Mittel, um die Verbreitung einer Krankheit zu reduzieren. Dass die Massnahme im öffentlichen Interesse ist, liegt auf der Hand (vgl. Art. 2 und Art. 19 Abs. 1 EpG).
3.3.2
Die Beschwerdeführer bestreiten in erster Linie die
Notwendigkeit
und die
Angemessenheit
(Zweck-Mittel-Relation) der Massnahmen: Sie bringen vor, die angeordneten Schutzmassnahmen beruhten nicht auf wissenschaftlichen Grundlagen. Die anhand von PCR-Tests erhobenen Fallzahlen seien nicht aussagekräftig, da die Tests fehlerhaft (viele falsch positive Ergebnisse) und nicht zur Diagnosestellung einer Krankheit geeignet seien und auch zahlreiche positiv Getestete keine Krankheitssymptome aufwiesen. Entscheidend sei die Zahl der Hospitalisierten, derjenigen, die sich in Intensivpflege befinden, und der Gestorbenen. Diese Zahlen seien im Kanton Schwyz tief. Die Gefährlichkeit von SARS-CoV-2 werde überschätzt. Die Übersterblichkeit und die Anzahl verlorener Lebensjahre seien unter Berücksichtigung der Bevölkerungszunahme in der hauptsächlich betroffenen Altersgruppe nicht höher als in früheren Jahren mit starken Grippewellen. Weitreichende Einschränkungen seien daher nicht gerechtfertigt. Die negativen sozialen, gesundheitlichen und wirtschaftlichen Folgen der Massnahmen seien gravierender als diejenigen der Krankheit selber. Die Beschwerdeführer zitieren auch Studien, wonach die Sterblichkeit in Schweden trotz viel weniger strengen Massnahmen nicht signifikant gestiegen sei im Vergleich zum mehrjährigen Durchschnitt.
3.3.3
Der Regierungsrat hat in den Erwägungen zu den Verordnungsänderungen vom 20., 25. und 30. Oktober 2020 ausgeführt, die
Fallzahlen im Kanton Schwyz seien im gesamtschweizerischen Vergleich hoch und würden weiterhin steigen. Diese stark steigenden Fallzahlen seien im Kanton Schwyz auf Veranstaltungen im privaten Bereich, aber auch auf übrige Veranstaltungen (öffentliche Veranstaltungen und solche von Vereinen etc.) zurückzuführen. In der Beschwerdevernehmlassung macht der Regierungsrat geltend, er habe die Verordnung aufgrund der stark steigenden Covid-19-Fallzahlen erlassen und sich dabei gezielt auf Veranstaltungen konzentriert, da sich diese als häufigste Quelle der Ansteckungen erwiesen hätten. Angesichts der weiterhin steigenden Fallzahlen habe er auch an der Maskenpflicht festgehalten und am 25. Oktober 2020 weitere Verschärfungen vorgenommen. Da die Fallzahlen im Kanton Schwyz im Vergleich zum gesamtschweizerischen Mittel höher gewesen seien, habe er am 30. Oktober 2020 auch an Massnahmen festgehalten, die über die bundesrechtlichen hinausgingen. Er habe aber nicht allein auf die Fallzahlen abgestellt, sondern auf die epidemiologische Lage, wozu auch Positivitätsrate, R-Faktor, Aufrechterhaltung des contact-Tracing, Kapazitäten der Spitäler und weitere Faktoren gehörten. Die Fallzahlen in den Schwyzer Spitälern seien besorgniserregend angestiegen. Covid-19 habe sich weltweit ausgebreitet und sei von der WHO zur Pandemie erklärt worden. Die Übersterblichkeit sei ausgewiesen und es seien auch gesundheitliche Langzeitfolgen nicht ausser Acht zu lassen. Eine Maskenpflicht in Innenräumen sei eine geeignete Massnahme, um das Ansteckungsrisiko zu vermindern. Der Grundrechtseingriff sei gering, zudem könnten Ausnahmen gewährt werden. Die Verordnung sei zwar nicht befristet, aber entsprechend der Entwicklung der epidemiologischen Lage jeweils angepasst worden.
3.3.4
Die Aussage der Beschwerdeführer, wonach die blosse Zahl der Infektionen oder positiven Testergebnissen nicht entscheidend sei, weil sie für sich allein nichts aussagt über die Zahl bzw. Wahrscheinlichkeit von (schweren) Erkrankungen, mag zutreffen. Die Beschwerdeführer zitieren aber selber Aussagen von Virologen oder Immunologen und Berichte, wonach die Sterblichkeit bei SARS-CoV-2 zwischen 0,3 und 0,7 % liege oder 95 % der Infektionen mit leichten oder gar keinen Symptomen verlaufen (was bedeutet, dass 5 % der Infektionen zu Symptomen führen), oder dass 3,56 % der positiv getesteten Personen hospitalisiert werden. Die positiven Testungen können somit immerhin ein Indikator sein, indem sich daraus die zu erwartenden Todesfälle sowie die symptomatisch verlaufenen
Fälle und Hospitalisationen ungefähr abschätzen lassen. Zutreffend mag auch sein, dass die Übersterblichkeit in manchen Jahren (namentlich infolge starker Grippewellen) in vergleichbarer Höhe lag wie diejenige im Jahr 2019/2020. Der Vergleich ist aber irreführend: Erstens berufen sich die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde auf Statistiken, welche jeweils von der Kalenderwoche 31 eines Jahres bis zur Kalenderwoche 30 des Folgejahres reichen. Damit ist für das Jahr 2019/2020 nur die Sterblichkeit bis gegen Ende Juli 2020 erfasst, nicht aber die wesentlich stärkere Sterblichkeit ab Oktober 2020. In der Replik räumen die Beschwerdeführer denn auch ein, dass das 4. Quartal 2020 einen deutlichen Anstieg an Todesfällen aufweise, wenn auch nur bei den über 80-Jährigen. Zweitens trat die Übersterblichkeit in den früheren Jahren ohne jegliche Massnahmen ein, im Jahr 2019/2020 hingegen trotz der im Frühjahr 2020 ergriffenen Massnahmen; entscheidend ist, wie hoch die (Über-) Sterblichkeit
ohne
die getroffenen Massnahmen gewesen wäre. Aus diesem Grund sind auch die Ausführungen der Beschwerdeführer nicht entscheidend, wonach die Spitäler und die Intensivpflegestationen nicht überlastet gewesen seien; denn relevant ist, ob
ohne
die getroffenen Massnahmen im Kanton Schwyz eine solche Überlastung eingetreten wäre. Zwar hat der Regierungsrat nicht dargelegt, wie hoch die Übersterblichkeit bzw. die Auslastung der Spitäler ohne die getroffenen Massnahmen gewesen wäre. Es liegt aber auf der Hand, dass ein solcher hypothetischer Nachweis nicht mit wissenschaftlicher Genauigkeit erbracht werden kann und deshalb auch nicht als Voraussetzung für behördliches Eingreifen verlangt werden kann. Es muss ausreichen, dass eine hinreichende Plausibilität für eine solche Wirksamkeit besteht (vorne E. 3.2.6). Geht man davon aus, dass die Einschränkung zwischenmenschlicher Kontakte die Wahrscheinlichkeit von Erkrankungen reduziert (vorne E. 3.3.1), ist plausibel, dass ohne die angeordneten Massnahmen die (Über-)Sterblichkeit und die Belastungen der Spitäler höher gewesen wären. Die Beschwerdeführer kritisieren zwar, es sei nicht nachgewiesen, dass Veranstaltungen die
häufigste
Quelle für Ansteckungen seien; vielmehr seien 46-66 % aller Ansteckungen haushaltbasiert. Dass Veranstaltungen aber zu einer gewissen Häufung von Ansteckungen geführt haben, bestreiten die Beschwerdeführer nicht und ist auch ohne weiteres plausibel. Es bestand daher begründeter Anlass für eine Einschränkung von Veranstaltungen. Zu weit geht insbesondere die Auffassung der Beschwerdeführer,
Massnahmen müssten immer auf dem neusten Stand der Wissenschaft basieren und die Behörden hätten täglich diesen aktualisierten Stand zu berücksichtigen. Dies ist schon deshalb nicht möglich (und kann daher auch nicht verlangt werden), weil in einer solchen durch Unsicherheit gezeichneten Situation zahlreiche Studien publiziert werden, die sich teilweise widersprechen, deren wissenschaftliche Seriosität nicht hinreichend feststeht und die auch laufend wieder durch weitere Erkenntnisse überholt werden.
3.3.5
Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, dass weder aus den dem Bundesgericht eingereichten Materialien zu den Verordnungen noch aus der Vernehmlassung des Regierungsrats eine eigentliche Abwägung zwischen den involvierten Interessen ersichtlich sei in dem Sinne, dass das Ausmass der durch die angeordneten Massnahmen erreichbaren Risikoreduktion einerseits und der dadurch verursachten negativen Auswirkungen andererseits abgeschätzt und einander gegenübergestellt worden wäre (vorne E. 3.2.4). Immerhin war aber der Regierungsrat offensichtlich bemüht, die negativen Auswirkungen zu begrenzen: So werden bei der Limitierung der Personen in § 5 Abs. 2 bzw. 1 der Verordnung (in den Fassungen vom 25. bzw. 30. Oktober 2020) diejenigen Personen nicht mitgezählt, die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit oder bei der Durchführung von Veranstaltungen mitwirken. In den Erwägungen zu den Verordnungsänderungen vom 25. und 30. Oktober 2020 wird zudem ausgeführt, Messen, Gewerbeausstellungen und Märkte (ausgenommen Jahrmärkte) seien nicht als Veranstaltungen zu qualifizieren und würden nicht den Vorgaben zur Maximalzahl anwesender Personen unterliegen. Damit werden die negativen wirtschaftlichen Auswirkungen der Massnahme erheblich reduziert. Sodann waren gemäss der Fassung vom 25. Oktober 2020 politische Versammlungen der Legislativen auf kantonaler und kommunaler Ebene sowie politische und zivilgesellschaftliche Kundgebungen und Unterschriftensammlungen von der Beschränkung der Personenzahl ausgenommen, was die Schwere der Grundrechtseinschränkung weiter reduziert. Die Fassung vom 30. Oktober 2020 verweist bezüglich solcher Anlässe auf die bundesrechtliche Verordnung, die hier nicht zu überprüfen ist (nicht publ. E. 1.8).
Die Beschwerdeführer ihrerseits substanziieren nicht, inwiefern die Schäden der Massnahmen höher seien als der Nutzen. Sie machen namentlich nicht geltend, eine vergleichbare Risikoeinschränkung wäre durch weniger schwerwiegende Grundrechtseingriffe
erreichbar gewesen. Sie zitieren zwar verschiedene Berichte, wonach Unternehmen infolge der Corona-Krise erhebliche Umsatzeinbussen erlitten haben, sowie Studien, wonach die volkswirtschaftlichen Kosten des Lockdowns grösser seien als der gesundheitliche Nutzen. Aus den von ihnen zitierten Berichten ergibt sich aber nicht, dass diese Verluste spezifisch durch die hier angefochtenen Veranstaltungseinschränkungen verursacht wurden; teilweise ergaben sie sich aus den hier nicht zu überprüfenden (nicht publ. E. 1.8) vom Bundesrat angeordneten Massnahmen, teilweise aber auch durch weltweiten Nachfragerückgang infolge der in anderen Ländern bestehenden Situationen und getroffenen Massnahmen, auf welche der Kanton Schwyz ohnehin keinen Einfluss hat. Auch die in den zitierten Studien errechneten volkswirtschaftlichen Schäden beziehen sich entweder auf die im Ausland oder die vom Bundesrat angeordneten Massnahmen, weshalb sie schon deshalb keine Aussagekraft besitzen. Die Beschwerdeführer zitieren weiter Studien und Berichte, wonach als Folge der Corona-Massnahmen psychische Probleme (namentlich bei Jugendlichen und Schülern) aufgetreten seien; sie legen aber nicht dar, dass diese spezifisch durch die hier zu prüfenden Einschränkungen von Veranstaltungen verursacht wurden. Die von ihnen zitierten Quellen, wonach die Selbstmordrate und die psychischen Auffälligkeiten aufgrund von Corona-Massnahmen gestiegen seien, verweisen z.T. auf Erhebungen in Deutschland, wo die getroffenen Massnahmen strenger waren als in der Schweiz. Auch in den aus der Schweiz stammenden Berichten, welche die Beschwerdeführer zitieren, wird kein Konnex zwischen dem hier streitigen Veranstaltungsverbot und den psychischen Belastungen nachgewiesen. Es ist somit nicht hinreichend dargelegt, dass die negativen Auswirkungen der hier zu beurteilenden Massnahmen die positiven Wirkungen (Reduktion der Krankheitsfälle) überwiegen.
3.3.6
Hinzu kommt, dass die hier zur Diskussion stehende Geltungsdauer des Veranstaltungsverbots nur kurz war: Zwar wurde die Verordnung nicht von Anfang an befristet, sie wurde aber laufend geänderten Verhältnissen angepasst. Art. 40 Abs. 3 EpG ist damit eingehalten. Insgesamt dauerte das hier streitige Veranstaltungsverbot bloss vom 25. Oktober 2020 bis zum 15. Dezember 2020, als es im Gefolge der (hier nicht zu überprüfenden) weitergehenden bundesrechtlichen Einschränkungen aufgehoben wurde.
3.4
Insgesamt erweist sich die angefochtene Verordnung, soweit sie hier zu überprüfen ist, in Anbetracht des dem Regierungsrat
zustehenden Ermessensspielraums (vorne E. 3.2.8) als gesetzes- und verfassungskonform und namentlich als verhältnismässig.
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de
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Art. 22 et art. 36 al. 1 et 3 Cst.; art. 30 et 40 LEp; mesures Covid-19; interdiction de manifester; base légale; proportionnalité. Compte tenu du pouvoir d'appréciation conféré au Conseil d'Etat, l'interdiction de manifester du canton de Schwytz en vue de lutter contre la pandémie de Covid-19 s'avère conforme à la Constitution et à la loi, ainsi que proportionnée (consid. 3).
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fr
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constitutional law
| 2,021
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-450%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,201
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147 I 450
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147 I 450
Sachverhalt ab Seite 450
A.
(...)
B.
Der Regierungsrat des Kantons Schwyz erliess am 14. Oktober 2020 die Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (RRB 739/2020; GS 26-21; SRSZ 571.212). (...)
C.
Die Verordnung wurde in der Folge mehrfach geändert:
- Am 20. Oktober 2020 (RRB 742/2020; GS 26-22) wurden § 2 und 3 betreffend Maskentragepflicht geändert. § 4 erhielt einen neuen Wortlaut (...). § 5 wurde aufgehoben.
- Am 25. Oktober 2020 (RRB 761/2020; GS 26-23) wurden § 2 und 3 (Maskentragepflicht) erneut geändert. Ein neuer § 5 enthielt nun Vorschriften über Veranstaltungen und lautete wie folgt:
§ 5 Veranstaltungen
1
An Veranstaltungen im Familien- und Freundeskreis (private Veranstaltungen), die in nicht öffentlich zugänglichen Einrichtungen und Betrieben stattfinden, dürfen höchstens zehn Personen teilnehmen.
2
Es ist verboten, Veranstaltungen mit über 30 Personen durchzuführen. Nicht mitzuzählen sind dabei Personen, die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit mitwirken, und Personen, die bei der Durchführung der Veranstaltung mitwirken.
3
Von der Beschränkung der Personenzahl ausgenommen sind:
a) politische Versammlungen der Legislativen auf kantonaler und kommunaler Ebene;
b) politische und zivilgesellschaftliche Kundgebungen sowie Unterschriftensammlungen.
- Am 30. Oktober 2020 (RRB 789/2020; GS 26-24) wurde § 2 aufgehoben. § 3 erhielt einen neuen Titel (...) und einen neuen Absatz 3 (...).
§ 5 erhielt folgenden neuen Wortlaut:
1
Es ist verboten, Veranstaltungen mit über 30 Personen durchzuführen. Nicht mitzuzählen sind dabei Personen, die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit mitwirken, und Personen, die bei der Durchführung der Veranstaltung mithelfen.
2
Für Versammlungen politischer Körperschaften, politische und zivilgesellschaftliche Kundgebungen sowie Unterschriftensammlungen gilt Art. 6c Covid-19-Verordnung besondere Lage.
3
(aufgehoben).
(...)
D.
A. und B. erheben am 16. November 2020 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit den Anträgen, die Verordnung vom 14. Oktober 2020 samt den Teilrevisionen vom 20., 25. und 30. Oktober 2020 (...) seien per sofort aufzuheben und es sei festzustellen, dass die angefochtenen Verordnungen gegen Bundesrecht und die Grundrechte verstossen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV) gewährt das Recht, Versammlungen zu organisieren, daran teilzunehmen oder davon fernzubleiben. Es ist offensichtlich, dass das in § 5 der angefochtenen Verordnung (Fassungen vom 25. und 30. Oktober 2020) enthaltene generelle Verbot von Veranstaltungen mit mehr als 10 bzw. 30 Personen eine schwere Einschränkung der Versammlungsfreiheit darstellt (vgl.
BGE 142 I 121
E. 3.3;
BGE 132 I 49
E. 7.2 e contrario;
BGE 103 Ia 310
E. 3b; vgl. ZÜND/ERRASS, Pandemie - Justiz - Menschenrechte, in: Pandemie und Recht, Sondernummer ZSR 2020 S. 69 ff., 85; PATRICE MARTIN ZUMSTEG, in: COVID-19, Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, Helbing Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], 2020, S. 802 ff.).
3.2
Die Versammlungsfreiheit kann nach Massgabe von Art. 36 BV eingeschränkt werden (gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit, Respektierung des Kerngehalts).
3.2.1
Gemäss Art. 36 Abs. 1 BV bedürfen Einschränkungen von Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst (d.h. im formellen Gesetz,
BGE 145 I 156
E. 4.1;
BGE 143 I 253
E. 4.8-5) vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr. Für leichte Eingriffe reicht eine Grundlage im kompetenzgemäss erlassenen Verordnungsrecht (
BGE 145 I 156
E. 4.1). Der Vorbehalt des formellen Gesetzes dient der demokratischen Legitimation der Grundrechtseinschränkungen (
BGE 143 I 253
E. 6.1). Daneben verlangt das Legalitätsprinzip gemäss Art. 36 Abs. 1 BV im Interesse der Rechtssicherheit und der rechtsgleichen Rechtsanwendung eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze. Diese müssen so präzise formuliert sein, dass die Rechtsunterworfenen ihr Verhalten danach ausrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen können (
BGE 144 I 126
E. 6.1;
BGE 143 I 310
E. 3.3.1;
BGE 139 I 280
E. 5.1). Je gewichtiger ein Grundrechtseingriff ist, desto höher sind die Anforderungen an Normstufe und Normdichte. Schwere Grundrechtseingriffe
benötigen eine klare und genaue Grundlage im Gesetz selbst (
BGE 139 I 280
E. 5.1;
BGE 147 I 103
E. 14.2). Das formelle Gesetz muss selber die erforderliche Bestimmtheit aufweisen; auch wenn es den Inhalt der zulässigen Grundrechtseingriffe nicht detailliert regeln muss, hat sich dieser doch aus dem Gesetz zu ergeben bzw. muss unmittelbar darauf zurückgeführt werden können (
BGE 143 I 253
E. 6.1 und 6.3). Das Gebot der Bestimmtheit rechtlicher Normen darf allerdings nicht absolut verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss (
BGE 143 I 310
E. 3.3.1). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (
BGE 144 I 126
E. 6.1;
BGE 143 I 253
E. 6.1;
BGE 141 I 201
E. 4.1;
BGE 139 I 280
E. 5.1;
BGE 128 I 327
E. 4.2). Bei polizeilichen Massnahmen, die gegen schwer vorhersehbare Gefährdungen angeordnet werden und situativ den konkreten Verhältnissen anzupassen sind, müssen der Natur der Sache nach Abstriche an der Genauigkeit der gesetzlichen Grundlage akzeptiert werden (
BGE 146 I 11
E. 3.1.2;
BGE 143 I 310
E. 3.3.1;
BGE 140 I 381
E. 4.4). Bei unbestimmten Normen kommt dafür dem Verhältnismässigkeitsprinzip besondere Bedeutung zu: Wo die Unbestimmtheit von Rechtssätzen zu einem Verlust an Rechtssicherheit führt, muss die Verhältnismässigkeit umso strenger geprüft werden (
BGE 143 I 310
E. 3.3.1;
BGE 136 I 87
E. 3.1;
BGE 128 I 327
E. 4.2).
3.2.2
Soweit die Beschwerdeführer das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage überhaupt rechtsgenüglich beanstanden, was fraglich ist, wäre die Rüge unbegründet: Nach Art. 40 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG; SR 818.101) ordnen die zuständigen kantonalen Behörden Massnahmen an, um die Verbreitung übertragbarer Krankheiten in der Bevölkerung oder in bestimmten Personengruppen zu verhindern. Sie koordinieren ihre Massnahmen untereinander. Nach Abs. 2 lit. a EpG können sie insbesondere Veranstaltungen verbieten oder einschränken. Wie das Bundesgericht in
BGE 147 I 478
entschieden hat, bildet Art. 40 EpG die formell-gesetzliche Grundlage für ein Veranstaltungsverbot und ist der Regierungsrat des Kantons Schwyz zuständig, solche Einschränkungen zu erlassen. Diese können - unter den
Voraussetzungen von Art. 8 der Verordnung vom 19. Juni 2020 über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage; AS 2020 2213) - auch über die bundesrechtlichen Vorschriften hinaus angeordnet werden.
3.2.3
Das Gesetz regelt allerdings nur die
Zielsetzung
(die Verbreitung übertragbarer Krankheiten zu verhindern) und die
Rechtsfolge
(Verbot/Einschränkung von Veranstaltungen), nicht aber die
Voraussetzungen
, die erfüllt sein müssen, damit solche Massnahmen angeordnet werden können. Diese gesetzliche Unbestimmtheit ist durch das Verhältnismässigkeitsprinzip zu kompensieren (vorne E. 3.2.1; Urteil 1C_181/2019 vom 29. April 2020 E. 4.2, nicht publ. in:
BGE 147 I 103
; ZÜND/ERRASS, a.a.O., S. 84 ff.; ZUMSTEG, a.a.O., S. 806 f.). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist. Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen (vgl.
BGE 140 I 2
E. 9.2.2; Urteil 1C_181/2019 vom 29. April 2020 E. 5.3, nicht publ. in:
BGE 147 I 103
). Dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz kommt besondere Bedeutung zu für die harmonisierende Konkretisierung konfligierender Verfassungsprinzipien (
BGE 142 I 195
E. 5.6-5.8;
BGE 140 I 201
E. 6.7), wie z.B. dem Schutz von Leben und Gesundheit einerseits und den zu diesem Zweck verhängten Grundrechtseinschränkungen andererseits. Auch soweit eine grundrechtliche Schutzpflicht des Staates zur Abwehr von Gesundheitsgefährdungen besteht (
BGE 140 II 315
E. 4.8;
BGE 139 IV 121
E. 4.6;
BGE 126 II 300
E. 5a; Urteil des EGMR
Vavricka gegen Tschechische Republik
vom 8. April 2021 [47621/13] § 282 m.H.; ZÜND/ERRASS, a.a.O., S. 75 f.), können nicht beliebig strenge Massnahmen getroffen werden, um jegliche Krankheitsübertragung zu verhindern. Auch bei der Vermeidung technischer oder sonstiger menschenverursachter Risiken, welche aufgrund staatlicher Entscheide zugelassen werden, kann nicht ein Null-Risiko gefordert werden, sondern es ist gemäss dem Verhältnismässigkeitsprinzip nach dem akzeptablen Risiko zu fragen und eine Abwägung zwischen den involvierten Interessen vorzunehmen (
BGE 146 II 17
E. 8.4 und 9.3.2;
BGE 143 II 518
E. 5.7;
BGE 139 II 185
E. 11.3-11.5;
BGE 139 IV 121
E. 4.6;
BGE 131 II 431
E. 4.4.4;
BGE 126 II 300
E. 4e/aa und 5b). Das gilt ebenso für die Verhinderung von Gesundheitsschädigungen, deren Auftreten nicht vom Staat zu vertreten ist
(vgl.
BGE 134 IV 193
E. 7.2;
BGE 132 II 305
E. 4.4;
BGE 117 IV 58
E. 2b). Auch diese Massnahmen müssen verhältnismässig sein, worauf in Art. 30 EpG ausdrücklich hingewiesen wird.
Die Beschwerdeführer verweisen in diesem Zusammenhang darauf, dass in manchen Jahren im Winter eine mehr oder weniger starke, durch Virenübertragung verursachte Grippewelle auftritt, welche zu zahlreichen Todesfällen bzw. einer entsprechenden Übersterblichkeit führt (vgl. AB 2020 N 701 f., Fragestunde, Frage Walter Wobmann). Geht man davon aus, dass Viren durch Kontakte von Mensch zu Mensch übertragen werden und die Einschränkung zwischenmenschlicher Kontakte zu einer Reduktion von Infektionen führt (hinten E. 3.3.1), liesse sich ein erheblicher Teil dieser Todesfälle verhindern, wenn in jedem Winter entsprechende Massnahmen getroffen würden. Dennoch wurde dies bisher nie so gehandhabt, weil solche Einschränkungen offensichtlich als unverhältnismässig betrachtet wurden. Damit wurden bisher jeweils diese Todesfälle in Kauf genommen bzw. das entsprechende Sterberisiko als akzeptabel betrachtet. Wenn nun eine Epidemie auftritt, bei welcher die Sterblichkeit signifikant höher ist - dies trifft auf die Covid-19-Epidemie im Vergleich zu einer saisonalen Grippe zu (vgl.
BGE 147 I 393
E. 5.2) - ist das zwar nicht ein prinzipieller, wohl aber ein rechtserheblicher gradueller Unterschied: Je grösser das Risiko ist, desto eher sind risikoreduzierende Massnahmen gerechtfertigt bzw. geboten (
BGE 143 II 518
E. 8.3.4;
BGE 143 IV 9
E. 2.9;
BGE 132 II 449
E. 4.3,
BGE 132 II 305
E. 4.4). Ein Krankheitsrisiko, das in einem bestimmten Ausmass als sozialadäquat und akzeptabel betrachtet wird, kann inakzeptabel hoch werden und nach epidemierechtlichen Massnahmen rufen, wenn es dieses Ausmass überschreitet.
3.2.4
Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt, dass die angeordneten Massnahmen in einem angemessenen Verhältnis zu den Risiken stehen, die mit diesen Massnahmen vermieden werden. Soweit möglich, sind die Risiken zu quantifizieren; dabei ist nicht nur auf die denkbaren worst-case-Szenarien abzustellen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit dieser Szenarien zu berücksichtigen (
BGE 127 II 18
E. 5d). Umgekehrt müssen auch die negativen gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Konsequenzen der Massnahmen berücksichtigt werden (
BGE 132 II 305
E. 4.4 und 5.1). Auch in Bezug auf die im Gefolge der Corona-Krise angeordneten Massnahmen hat die Verhältnismässigkeit eine grosse Bedeutung (FRÉDÉRIC BERNARD, Lutte contre le nouveau coronavirus et respect des droits
fondamentaux, Sicherheit & Recht 3/2020 S. 130 ff., 131, 140 f.; BENJAMIN MÄRKLI, Notrecht in der Anwendungsprobe - Grundlegendes am Beispiel der COVID-19-Verordnungen, Sicherheit & Recht 2/2020 S. 59 ff., 63). Es muss geprüft werden, wie hoch Schwere und Eintretenswahrscheinlichkeit der drohenden Krankheiten sind, ob die angeordneten Massnahmen geeignet sind, um die Verbreitung zu verhindern, und wie die Relation der negativen Konsequenzen der Krankheiten zu denjenigen der angeordneten Massnahmen ist; dabei ist der aktuelle Stand der Wissenschaft zu berücksichtigen (KASPAR GERBER, Wissenschaftliche Evidenz und Corona-Massnahmen des Bundes, Jusletter 14. April 2020 Rz. 22; vgl. Art. 4 Abs. 2 lit. c EpG). Die Massnahmen dürfen zudem nur solange dauern, wie es notwendig ist, um die Verbreitung einer übertragbaren Krankheit zu verhindern. Sie sind regelmässig zu überprüfen (Art. 40 Abs. 3 EpG).
3.2.5
Das Bundesgericht prüft bei Grundrechtseingriffen die Verhältnismässigkeit frei. Es auferlegt sich aber eine gewisse Zurückhaltung, wenn sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen oder besondere örtliche Umstände zu würdigen sind, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht (
BGE 142 I 162
E. 3.2.2,
BGE 142 I 76
E. 3.3;
BGE 118 Ia 175
E. 3a). Dasselbe gilt für die relative Gewichtung, die den einzelnen involvierten Rechtsgütern und Interessen beizumessen ist, weshalb auch hier den politischen Behörden ein Beurteilungsspielraum zusteht (
BGE 146 II 17
E. 6.4). Solange in keiner Rechtsnorm festgelegt ist, wie hoch das akzeptable Risiko bzw. das erforderliche Sicherheitsniveau ist, steht auch nicht fest, wo die Grenze zwischen zulässigen und unzulässigen Risiken liegt (
BGE 143 II 518
E. 5.7). Es ist alsdann nicht in erster Linie Sache der Gerichte, sondern des Verordnungsgebers oder der zuständigen Fachbehörden, das akzeptable Risiko festzulegen (
BGE 139 II 185
E. 9.3). Andernfalls obliegt diese Aufgabe den Gerichten.
3.2.6
Hinzu kommt, dass der Natur der Sache nach eine gewisse Unsicherheit besteht bezüglich der zukünftigen Wirkung einer bestimmten Massnahme (
BGE 140 I 176
E. 6.2). Namentlich besteht bei neu auftretenden Infektionskrankheiten typischerweise eine hohe Unsicherheit über Ursachen, Folgen und geeignete Bekämpfungsmassnahmen (
BGE 132 II 449
E. 5.4;
BGE 131 II 670
E. 2.3). Die zu treffenden Massnahmen können daher nicht im Voraus mit Bestimmtheit gesetzlich festgelegt werden, sondern müssen aufgrund des jeweils aktuellen, in der Regel unvollständigen
Kenntnisstandes getroffen werden (MÄRKLI, a.a.O., S. 63; ZÜND/ERRASS, a.a.O., S. 85 f.; ZUMSTEG, a.a.O., S. 807), was einen gewissen Spielraum der zuständigen Behörden voraussetzt (
BGE 131 II 670
E. 2.3 und 3; vgl. bereits BGE 50 I 334 E. 4). Jedenfalls wenn es um möglicherweise gewichtige Risiken geht, können Abwehrmassnahmen nicht erst dann getroffen werden, wenn wissenschaftliche Klarheit vorliegt, sondern bereits dann, wenn eine erhebliche Plausibilität besteht (
BGE 132 II 305
E. 4.3 und 5.1; ALEXANDRE FLÜCKIGER, Le droit expérimental, Potentiel et limites en situation épidémiologique extraordinaire, Sicherheit & Recht 2020 S. 142 ff., 151 f.).
3.2.7
Mit fortschreitendem Wissen sind die Massnahmen anzupassen. Widerlegen neue Erkenntnisse die bisherige Risikobeurteilung, müssen die Regelungen überprüft und gegebenenfalls entsprechend überarbeitet werden (Art. 31 Abs. 4, Art. 40 Abs. 3 und Art. 81 EpG;
BGE 136 I 1
E. 4.2.1;
BGE 132 I 7
E. 4.2; FLÜCKIGER, a.a.O., S. 150 ff.). Massnahmen, die in einem bestimmten Zeitpunkt aufgrund des damaligen Kenntnisstands als gerechtfertigt betrachtet wurden, können mit besserem Wissen später als unnötig erscheinen; umgekehrt ist denkbar, dass mit verbesserter Erkenntnis Massnahmen als geeignet oder erforderlich erscheinen, welche früher nicht in Betracht gezogen oder getroffen wurden (
BGE 139 II 185
E. 11.6.2) oder es kann sich erweisen, dass die früher getroffenen Massnahmen nicht ausreichen, um eine drohende Ausbreitung einer gefährlichen Krankheit zu verhindern, und deshalb strengere Massnahmen getroffen werden müssen (vgl.
BGE 132 II 449
E. 4.3.1,
BGE 132 II 305
E. 5.4.1). In diesem Sinne ist jede Beurteilung, die zu einem bestimmten Zeitpunkt vorgenommen wird, zwangsläufig provisorisch, beruhend auf dem aktuellen Stand des Wissens (
BGE 139 II 185
E. 10.1.3). Dies bedingt allerdings, dass die Behörden ihren Wissensstand laufend erweitern. Mit zunehmender Dauer der Freiheitsbeschränkungen steigen auch die Anforderungen an die empirische Abstützung der Risikoabschätzung, namentlich weil die erwähnten Unsicherheiten (vgl. E. 3.2.6) abnehmen. Vor diesem Hintergrund kann eine Massnahme nicht schon deshalb als unrechtmässig betrachtet werden, weil sie bei besserer Kenntnis aus der Retrospektive allenfalls nicht als optimal erscheint. Dies wäre ein unzulässiger Rückschaufehler (vgl.
BGE 142 II 243
E. 2.4;
BGE 132 II 449
E. 5.4,
BGE 132 II 305
E. 4.4, 5.1 und 5.3;
BGE 131 II 670
E. 2.3; Urteil 6B_365/2010 vom 14. März 2011 E. 4.13.1, in: Plädoyer 2011 3 S. 74). Sodann kann es angezeigt sein, rigorose Massnahmen bereits zu ergreifen, bevor es zu schweren
Beeinträchtigungen kommt, um zu verhindern, dass später noch strengere Massnahmen getroffen werden müssen (vgl.
BGE 132 II 449
E. 4.3.2 und 5.3).
3.2.8
Insgesamt muss aus all diesen Gründen den fachlich zuständigen und politisch verantwortlichen Behörden ein relativ bedeutender Beurteilungsspielraum zugestanden werden (
BGE 132 II 305
E. 4.4 und 5.1).
3.3
Die angefochtene Verordnung ist anhand dieser Kriterien zu prüfen.
3.3.1
Allgemeinnotorisch erfolgt die Übertragung von SARS-CoV-2 weitgehend von Mensch zu Mensch. Es leuchtet deshalb ein, dass eine Einschränkung von zwischenmenschlichen Kontakten
geeignet
ist, die Übertragung von Viren und damit auch die durch Virenübertragung verursachten Infektionen und Krankheiten zu reduzieren. Das Veranstaltungsverbot ist daher ein grundsätzlich taugliches Mittel, um die Verbreitung einer Krankheit zu reduzieren. Dass die Massnahme im öffentlichen Interesse ist, liegt auf der Hand (vgl. Art. 2 und Art. 19 Abs. 1 EpG).
3.3.2
Die Beschwerdeführer bestreiten in erster Linie die
Notwendigkeit
und die
Angemessenheit
(Zweck-Mittel-Relation) der Massnahmen: Sie bringen vor, die angeordneten Schutzmassnahmen beruhten nicht auf wissenschaftlichen Grundlagen. Die anhand von PCR-Tests erhobenen Fallzahlen seien nicht aussagekräftig, da die Tests fehlerhaft (viele falsch positive Ergebnisse) und nicht zur Diagnosestellung einer Krankheit geeignet seien und auch zahlreiche positiv Getestete keine Krankheitssymptome aufwiesen. Entscheidend sei die Zahl der Hospitalisierten, derjenigen, die sich in Intensivpflege befinden, und der Gestorbenen. Diese Zahlen seien im Kanton Schwyz tief. Die Gefährlichkeit von SARS-CoV-2 werde überschätzt. Die Übersterblichkeit und die Anzahl verlorener Lebensjahre seien unter Berücksichtigung der Bevölkerungszunahme in der hauptsächlich betroffenen Altersgruppe nicht höher als in früheren Jahren mit starken Grippewellen. Weitreichende Einschränkungen seien daher nicht gerechtfertigt. Die negativen sozialen, gesundheitlichen und wirtschaftlichen Folgen der Massnahmen seien gravierender als diejenigen der Krankheit selber. Die Beschwerdeführer zitieren auch Studien, wonach die Sterblichkeit in Schweden trotz viel weniger strengen Massnahmen nicht signifikant gestiegen sei im Vergleich zum mehrjährigen Durchschnitt.
3.3.3
Der Regierungsrat hat in den Erwägungen zu den Verordnungsänderungen vom 20., 25. und 30. Oktober 2020 ausgeführt, die
Fallzahlen im Kanton Schwyz seien im gesamtschweizerischen Vergleich hoch und würden weiterhin steigen. Diese stark steigenden Fallzahlen seien im Kanton Schwyz auf Veranstaltungen im privaten Bereich, aber auch auf übrige Veranstaltungen (öffentliche Veranstaltungen und solche von Vereinen etc.) zurückzuführen. In der Beschwerdevernehmlassung macht der Regierungsrat geltend, er habe die Verordnung aufgrund der stark steigenden Covid-19-Fallzahlen erlassen und sich dabei gezielt auf Veranstaltungen konzentriert, da sich diese als häufigste Quelle der Ansteckungen erwiesen hätten. Angesichts der weiterhin steigenden Fallzahlen habe er auch an der Maskenpflicht festgehalten und am 25. Oktober 2020 weitere Verschärfungen vorgenommen. Da die Fallzahlen im Kanton Schwyz im Vergleich zum gesamtschweizerischen Mittel höher gewesen seien, habe er am 30. Oktober 2020 auch an Massnahmen festgehalten, die über die bundesrechtlichen hinausgingen. Er habe aber nicht allein auf die Fallzahlen abgestellt, sondern auf die epidemiologische Lage, wozu auch Positivitätsrate, R-Faktor, Aufrechterhaltung des contact-Tracing, Kapazitäten der Spitäler und weitere Faktoren gehörten. Die Fallzahlen in den Schwyzer Spitälern seien besorgniserregend angestiegen. Covid-19 habe sich weltweit ausgebreitet und sei von der WHO zur Pandemie erklärt worden. Die Übersterblichkeit sei ausgewiesen und es seien auch gesundheitliche Langzeitfolgen nicht ausser Acht zu lassen. Eine Maskenpflicht in Innenräumen sei eine geeignete Massnahme, um das Ansteckungsrisiko zu vermindern. Der Grundrechtseingriff sei gering, zudem könnten Ausnahmen gewährt werden. Die Verordnung sei zwar nicht befristet, aber entsprechend der Entwicklung der epidemiologischen Lage jeweils angepasst worden.
3.3.4
Die Aussage der Beschwerdeführer, wonach die blosse Zahl der Infektionen oder positiven Testergebnissen nicht entscheidend sei, weil sie für sich allein nichts aussagt über die Zahl bzw. Wahrscheinlichkeit von (schweren) Erkrankungen, mag zutreffen. Die Beschwerdeführer zitieren aber selber Aussagen von Virologen oder Immunologen und Berichte, wonach die Sterblichkeit bei SARS-CoV-2 zwischen 0,3 und 0,7 % liege oder 95 % der Infektionen mit leichten oder gar keinen Symptomen verlaufen (was bedeutet, dass 5 % der Infektionen zu Symptomen führen), oder dass 3,56 % der positiv getesteten Personen hospitalisiert werden. Die positiven Testungen können somit immerhin ein Indikator sein, indem sich daraus die zu erwartenden Todesfälle sowie die symptomatisch verlaufenen
Fälle und Hospitalisationen ungefähr abschätzen lassen. Zutreffend mag auch sein, dass die Übersterblichkeit in manchen Jahren (namentlich infolge starker Grippewellen) in vergleichbarer Höhe lag wie diejenige im Jahr 2019/2020. Der Vergleich ist aber irreführend: Erstens berufen sich die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde auf Statistiken, welche jeweils von der Kalenderwoche 31 eines Jahres bis zur Kalenderwoche 30 des Folgejahres reichen. Damit ist für das Jahr 2019/2020 nur die Sterblichkeit bis gegen Ende Juli 2020 erfasst, nicht aber die wesentlich stärkere Sterblichkeit ab Oktober 2020. In der Replik räumen die Beschwerdeführer denn auch ein, dass das 4. Quartal 2020 einen deutlichen Anstieg an Todesfällen aufweise, wenn auch nur bei den über 80-Jährigen. Zweitens trat die Übersterblichkeit in den früheren Jahren ohne jegliche Massnahmen ein, im Jahr 2019/2020 hingegen trotz der im Frühjahr 2020 ergriffenen Massnahmen; entscheidend ist, wie hoch die (Über-) Sterblichkeit
ohne
die getroffenen Massnahmen gewesen wäre. Aus diesem Grund sind auch die Ausführungen der Beschwerdeführer nicht entscheidend, wonach die Spitäler und die Intensivpflegestationen nicht überlastet gewesen seien; denn relevant ist, ob
ohne
die getroffenen Massnahmen im Kanton Schwyz eine solche Überlastung eingetreten wäre. Zwar hat der Regierungsrat nicht dargelegt, wie hoch die Übersterblichkeit bzw. die Auslastung der Spitäler ohne die getroffenen Massnahmen gewesen wäre. Es liegt aber auf der Hand, dass ein solcher hypothetischer Nachweis nicht mit wissenschaftlicher Genauigkeit erbracht werden kann und deshalb auch nicht als Voraussetzung für behördliches Eingreifen verlangt werden kann. Es muss ausreichen, dass eine hinreichende Plausibilität für eine solche Wirksamkeit besteht (vorne E. 3.2.6). Geht man davon aus, dass die Einschränkung zwischenmenschlicher Kontakte die Wahrscheinlichkeit von Erkrankungen reduziert (vorne E. 3.3.1), ist plausibel, dass ohne die angeordneten Massnahmen die (Über-)Sterblichkeit und die Belastungen der Spitäler höher gewesen wären. Die Beschwerdeführer kritisieren zwar, es sei nicht nachgewiesen, dass Veranstaltungen die
häufigste
Quelle für Ansteckungen seien; vielmehr seien 46-66 % aller Ansteckungen haushaltbasiert. Dass Veranstaltungen aber zu einer gewissen Häufung von Ansteckungen geführt haben, bestreiten die Beschwerdeführer nicht und ist auch ohne weiteres plausibel. Es bestand daher begründeter Anlass für eine Einschränkung von Veranstaltungen. Zu weit geht insbesondere die Auffassung der Beschwerdeführer,
Massnahmen müssten immer auf dem neusten Stand der Wissenschaft basieren und die Behörden hätten täglich diesen aktualisierten Stand zu berücksichtigen. Dies ist schon deshalb nicht möglich (und kann daher auch nicht verlangt werden), weil in einer solchen durch Unsicherheit gezeichneten Situation zahlreiche Studien publiziert werden, die sich teilweise widersprechen, deren wissenschaftliche Seriosität nicht hinreichend feststeht und die auch laufend wieder durch weitere Erkenntnisse überholt werden.
3.3.5
Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, dass weder aus den dem Bundesgericht eingereichten Materialien zu den Verordnungen noch aus der Vernehmlassung des Regierungsrats eine eigentliche Abwägung zwischen den involvierten Interessen ersichtlich sei in dem Sinne, dass das Ausmass der durch die angeordneten Massnahmen erreichbaren Risikoreduktion einerseits und der dadurch verursachten negativen Auswirkungen andererseits abgeschätzt und einander gegenübergestellt worden wäre (vorne E. 3.2.4). Immerhin war aber der Regierungsrat offensichtlich bemüht, die negativen Auswirkungen zu begrenzen: So werden bei der Limitierung der Personen in § 5 Abs. 2 bzw. 1 der Verordnung (in den Fassungen vom 25. bzw. 30. Oktober 2020) diejenigen Personen nicht mitgezählt, die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit oder bei der Durchführung von Veranstaltungen mitwirken. In den Erwägungen zu den Verordnungsänderungen vom 25. und 30. Oktober 2020 wird zudem ausgeführt, Messen, Gewerbeausstellungen und Märkte (ausgenommen Jahrmärkte) seien nicht als Veranstaltungen zu qualifizieren und würden nicht den Vorgaben zur Maximalzahl anwesender Personen unterliegen. Damit werden die negativen wirtschaftlichen Auswirkungen der Massnahme erheblich reduziert. Sodann waren gemäss der Fassung vom 25. Oktober 2020 politische Versammlungen der Legislativen auf kantonaler und kommunaler Ebene sowie politische und zivilgesellschaftliche Kundgebungen und Unterschriftensammlungen von der Beschränkung der Personenzahl ausgenommen, was die Schwere der Grundrechtseinschränkung weiter reduziert. Die Fassung vom 30. Oktober 2020 verweist bezüglich solcher Anlässe auf die bundesrechtliche Verordnung, die hier nicht zu überprüfen ist (nicht publ. E. 1.8).
Die Beschwerdeführer ihrerseits substanziieren nicht, inwiefern die Schäden der Massnahmen höher seien als der Nutzen. Sie machen namentlich nicht geltend, eine vergleichbare Risikoeinschränkung wäre durch weniger schwerwiegende Grundrechtseingriffe
erreichbar gewesen. Sie zitieren zwar verschiedene Berichte, wonach Unternehmen infolge der Corona-Krise erhebliche Umsatzeinbussen erlitten haben, sowie Studien, wonach die volkswirtschaftlichen Kosten des Lockdowns grösser seien als der gesundheitliche Nutzen. Aus den von ihnen zitierten Berichten ergibt sich aber nicht, dass diese Verluste spezifisch durch die hier angefochtenen Veranstaltungseinschränkungen verursacht wurden; teilweise ergaben sie sich aus den hier nicht zu überprüfenden (nicht publ. E. 1.8) vom Bundesrat angeordneten Massnahmen, teilweise aber auch durch weltweiten Nachfragerückgang infolge der in anderen Ländern bestehenden Situationen und getroffenen Massnahmen, auf welche der Kanton Schwyz ohnehin keinen Einfluss hat. Auch die in den zitierten Studien errechneten volkswirtschaftlichen Schäden beziehen sich entweder auf die im Ausland oder die vom Bundesrat angeordneten Massnahmen, weshalb sie schon deshalb keine Aussagekraft besitzen. Die Beschwerdeführer zitieren weiter Studien und Berichte, wonach als Folge der Corona-Massnahmen psychische Probleme (namentlich bei Jugendlichen und Schülern) aufgetreten seien; sie legen aber nicht dar, dass diese spezifisch durch die hier zu prüfenden Einschränkungen von Veranstaltungen verursacht wurden. Die von ihnen zitierten Quellen, wonach die Selbstmordrate und die psychischen Auffälligkeiten aufgrund von Corona-Massnahmen gestiegen seien, verweisen z.T. auf Erhebungen in Deutschland, wo die getroffenen Massnahmen strenger waren als in der Schweiz. Auch in den aus der Schweiz stammenden Berichten, welche die Beschwerdeführer zitieren, wird kein Konnex zwischen dem hier streitigen Veranstaltungsverbot und den psychischen Belastungen nachgewiesen. Es ist somit nicht hinreichend dargelegt, dass die negativen Auswirkungen der hier zu beurteilenden Massnahmen die positiven Wirkungen (Reduktion der Krankheitsfälle) überwiegen.
3.3.6
Hinzu kommt, dass die hier zur Diskussion stehende Geltungsdauer des Veranstaltungsverbots nur kurz war: Zwar wurde die Verordnung nicht von Anfang an befristet, sie wurde aber laufend geänderten Verhältnissen angepasst. Art. 40 Abs. 3 EpG ist damit eingehalten. Insgesamt dauerte das hier streitige Veranstaltungsverbot bloss vom 25. Oktober 2020 bis zum 15. Dezember 2020, als es im Gefolge der (hier nicht zu überprüfenden) weitergehenden bundesrechtlichen Einschränkungen aufgehoben wurde.
3.4
Insgesamt erweist sich die angefochtene Verordnung, soweit sie hier zu überprüfen ist, in Anbetracht des dem Regierungsrat
zustehenden Ermessensspielraums (vorne E. 3.2.8) als gesetzes- und verfassungskonform und namentlich als verhältnismässig.
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de
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Art. 22 e art. 36 cpv. 1 e 3 Cost.; art. 30 e 40 LEp; misure Covid-19; divieto di svolgere manifestazioni; base legale; proporzionalità. Alla luce del potere di apprezzamento di cui dispone il Consiglio di Stato, il divieto di svolgere manifestazioni, decretato nel Canton Svitto per arginare la pandemia da Covid 19, è conforme alla legge e alla Costituzione e, in particolare, al principio di proporzionalità (consid. 3).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-450%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,202
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147 I 463
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147 I 463
Sachverhalt ab Seite 464
A.
A.a
Im Jahr 2007 erregte das Entführungs- und Tötungsdelikt an F. grosse Medienaufmerksamkeit. Anfang 2019 führten einzelne Presseberichte sowie die Aussagen angeblicher Zeugen, wonach neben dem verstorbenen G. weitere Personen an der Tat beteiligt gewesen sein sollen, erneut zu Schlagzeilen. Die Staatsanwaltschaft des
Kantons St. Gallen hielt in diesem Zusammenhang am 7. März 2019 eine Pressekonferenz ab.
A.b
Bereits vorher, am 1. März 2019, hatten die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft sowie der dort für die Sendung "Rundschau" tätige Redaktor H. beim Kantonalen Untersuchungsamt St. Gallen um Einsicht in die Akten des im Zusammenhang mit dem oben genannten Delikt geführten Strafverfahrens ersucht. Sie beabsichtigten im Wesentlichen, Aufschluss darüber zu erhalten, ob die medial aufgebrachten Zeugenaussagen seinerzeit abgeklärt worden waren.
In der Folge liess das Untersuchungsamt die Kontaktdaten der von der Einsicht betroffenen Personen polizeilich abklären, kontaktierte diese und gewährte ihnen das rechtliche Gehör. Dabei handelte es sich um die Angehörigen des Tatopfers A., B. und C., um D., ein weiteres Opfer der damaligen Straftaten, sowie um E., die Witwe des verstorbenen mutmasslichen Täters.
Mit Verfügung vom 31. Juli 2019 wies das Untersuchungsamt das Gesuch ab.
B.
Dagegen erhoben die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft sowie H. am 15. August 2019 Beschwerde bei der Anklagekammer des Kantons St. Gallen mit dem Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie auf Gewährung der ersuchten Akteneinsicht. Die Anklagekammer eröffnete zwei Verfahren. In ihren jeweiligen Stellungnahmen schlossen das Untersuchungsamt, die Angehörigen des Tatopfers A., B. und C. sowie das weitere Tatopfer D. auf Abweisung der Beschwerde. E. beantragte die Gutheissung der Beschwerde. Mit Entscheid vom 29. Oktober 2019 vereinigte die Anklagekammer die beiden Verfahren und wies die Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 20. Januar 2020 an das Bundesgericht beantragt die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft, den Entscheid der Anklagekammer aufzuheben und ihr Einsicht in die gesamten Akten des Strafverfahrens gegen den verstorbenen G. zu gewähren; eventuell sei die Angelegenheit zur Gewährung einer beschränkten Akteneinsicht an die Anklagekammer, subeventuell an das Untersuchungsamt zurückzuweisen. Zur Begründung wird im Wesentlichen ein Verstoss gegen das Akteneinsichtsrecht gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und dem kantonalen Einführungsgesetz zur Schweizerischen Strafprozessordnung
sowie gegen den Grundsatz der Justizöffentlichkeit gemäss Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II (SR 0.103.2), eine Verletzung der Informations- und Medienfreiheit gemäss Art. 16 und 17 BV und der Gesetzesbestimmungen des Bundes über die Programmautonomie und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die Anklagekammer geltend gemacht.
In seiner Vernehmlassung verweist das Untersuchungsamt auf zwei mit ihrer Vernehmlassung eingereichte Dokumente, eine Einstellungsverfügung vom 25. Juli 2008 sowie eine Nichtanhandnahmeverfügung vom 11. Dezember 2018. Die Beschwerdeführerin bringt daraufhin vor, die vom Untersuchungsamt angerufenen und eingereichten beiden Verfügungen vom 25. Juli 2008 und 11. Dezember 2018 hätten bislang keinen Eingang in das Verfahren gefunden, und verlangte Einsicht in die vom Untersuchungsamt dem Bundesgericht eingereichten Akten. Nachdem das Untersuchungsamt dazu schriftlich sein ausdrückliches Einverständnis erklärt hatte, wurde der Beschwerdeführerin die verlangte Einsicht gewährt.
D.
Am 26. Mai 2021 hat das Bundesgericht die Angelegenheit öffentlich beraten. Es weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
3.1.1
Gemäss dem in Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II verankerten Prinzip der Justizöffentlichkeit sind, unter Vorbehalt gesetzlicher Ausnahmen, Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung öffentlich. Diese erlaubt Einblick in die Rechtspflege und sorgt für Transparenz gerichtlicher Verfahren. Damit dient sie einerseits dem Schutz der direkt an gerichtlichen Verfahren beteiligten Parteien im Hinblick auf deren korrekte Behandlung und gesetzmässige Beurteilung. Andererseits ermöglicht die Justizöffentlichkeit auch nicht verfahrensbeteiligten Dritten nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt werden, das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeübt wird. Die Justizöffentlichkeit bedeutet eine Absage an jegliche Form der Kabinettsjustiz, will für Transparenz der Rechtsprechung sorgen und die Grundlage für das Vertrauen in die Gerichtsbarkeit schaffen. Der Grundsatz ist von zentraler rechtsstaatlicher und demokratischer
Bedeutung. Die demokratische Kontrolle durch die Rechtsgemeinschaft soll Spekulationen begegnen, die Justiz benachteilige oder privilegiere einzelne Prozessparteien ungebührlich oder die Ermittlungen würden einseitig und rechtsstaatlich fragwürdig geführt (
BGE 146 I 30
E. 2.2;
BGE 143 I 194
E. 3.1 S. 198 f.; je mit Hinweisen). Gemäss Art. 16 Abs. 3 BV hat jede Person das Recht, Informationen aus allgemein zugänglichen Quellen zu beschaffen. Aufgrund von Art. 30 Abs. 3 BV stellen die Gerichtsverhandlung und die Urteilsverkündung eine solche Quelle dar (
BGE 143 I 194
E. 3.1 S. 200;
BGE 139 I 129
E. 3.3;
BGE 137 I 16
E. 2.2; je mit Hinweisen). Auf den Grundsatz der öffentlichen Urteilsverkündung bzw. Bekanntgabe des Urteils können sich namentlich Medienschaffende auch im Nachinein, also nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens, berufen (
BGE 139 I 129
; Urteil 1C_123/2016 vom 21. Juni 2016 E. 3.6, in: ZBl 117/2016 S. 601 ff.; GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 66 zu Art. 30 BV). Das Interesse von Verfahrensbeteiligten an der Geheimhaltung des Urteils tritt insoweit zurück (Urteil 1B_510/2017 vom 11. Juli 2018 E. 3.4, in: ZBl 119/2018 S. 644).
Das Prinzip der Justizöffentlichkeit setzt kein besonderes schutzwürdiges Informationsinteresse voraus (Urteile 1C_497/2018 vom 22. Januar 2020 E. 2.2; 1C_394/2018 vom 7. Juni 2019 E. 4.1, in: RDAF 2019 I S. 731; 1C_123/2016 vom 21. Juni 2016 E. 3.5.2, in: ZBl 117/2016 S. 604; je mit Hinweisen). Der verfassungsrechtliche Anspruch auf Kenntnisnahme von Urteilen gilt jedoch nicht absolut. Er wird begrenzt durch den ebenfalls verfassungsrechtlich verankerten Schutz von persönlichen und öffentlichen Interessen. Sein Umfang ist im Einzelfall unter Abwägung der entgegenstehenden Interessen zu bestimmen. Zu wahren ist insbesondere der Persönlichkeitsschutz der Verfahrensbeteiligten. Daraus folgt, dass die Kenntnisgabe von Urteilen unter dem Vorbehalt der Anonymisierung oder Kürzung steht (vgl. zum Ganzen:
BGE 143 I 194
E. 3.4.3;
BGE 139 I 129
E. 3.6; Urteil 1C_616/2018 vom 11. September 2019 E. 2.2; je mit Hinweisen).
3.1.2
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann aus dem Prinzip der Justizöffentlichkeit in begründeten Fällen auch ein Einsichtsrecht von Interessierten in strafprozessuale Entscheide (insbesondere Einstellungsverfügungen) folgen, die eine nichtgerichtliche Verfahrenserledigung ohne Straffolgen nach sich ziehen (
BGE 137 I 16
E. 2.3;
BGE 134 I 286
E. 6).
Bei nicht verfahrensbeteiligten Dritten ist ein schutzwürdiges Informationsinteresse vorausgesetzt, das gegen allfällige besondere Geheimhaltungsinteressen der Justizbehörden oder von mitbetroffenen Dritten abzuwägen ist. Einsichtsgesuche dürfen insbesondere das gute Funktionieren der Strafjustiz nicht gefährden und finden eine Schranke auch am Rechtsmissbrauchsverbot. Bei entgegenstehenden privaten oder öffentlichen Interessen ist allerdings zu prüfen, ob diesen durch Kürzung oder Anonymisierung ausreichend Rechnung getragen werden kann (
BGE 134 I 286
E. 6.3; Urteile 1C_394/2018 vom 7. Juni 2019 E. 4.1; 1B_68/2012 vom 3. Juli 2012 E. 3.2, in: EuGRZ 2012 S. 656; je mit Hinweisen). Im Fall von Medienschaffenden ergibt sich das schutzwürdige Informationsinteresse ohne Weiteres aus der Kontrollfunktion der Medien (
BGE 137 I 16
E. 2.4).
3.1.3
Nach diesen Ausführungen bildet das Prinzip der Justizöffentlichkeit keine Grundlage für die Gewährung von Einsicht in die gesamten Strafakten, wie sie die Beschwerdeführerin verlangt. Dies ergibt sich im Übrigen auch mit Blick auf Art. 69 StPO, in dessen Abs. 1 der Grundsatz der Justizöffentlichkeit für gerichtliche Strafverfahren präzisiert und in dessen Abs. 3 namentlich hinsichtlich des vorliegend betroffenen Vorverfahrens eingeschränkt wird (vgl.
BGE 143 I 194
E. 3.1 mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Prinzips der Justizöffentlichkeit gemäss Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II geltend macht, zielt ihre Beschwerde daher ins Leere.
3.2
Zu Recht beruft sich die Beschwerdeführerin sodann nicht auf das gesetzliche Öffentlichkeitsrecht. Wie bereits auf Bundesebene (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung [Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3]) ist der Zugang zu Dokumenten, die Teil der Verfahrensakten eines Strafverfahrens bilden, auch vom Geltungsbereich des kantonalen Öffentlichkeitsgesetzes ausgenommen (vgl. Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons St. Gallen vom 18. November 2014 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung [Öffentlichkeitsgesetz, OeffG/SG; sGS 140.2]), wobei sowohl die hängigen als auch die abgeschlossenen Verfahren erfasst sind. Massgebend sind diesbezüglich die einschlägigen Spezialgesetze (Botschaft und Entwurf der Regierung des Kantons St. Gallen vom 21. Mai 2013 zum Informationsgesetz des Kantons St. Gallen, ABl 2013 1483; vgl. auch Botschaft vom 12. Februar 2003 zum Bundesgesetz über
die Öffentlichkeit der Verwaltung [Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ], BBl 2003 1989). Damit kommt gleichzeitig zum Ausdruck, dass die Verfahrensakten vom "Geist der Öffnung" (vgl. BBl 2003 1984), der dem Öffentlichkeitsrecht inhärent ist, nicht erfasst sind.
3.3
3.3.1
In der Schweizerischen Strafprozessordnung ist die Akteneinsicht bei hängigen Verfahren in den Art. 101 und 102 geregelt. Nach dem Akteneinsichtsrecht der Parteien (Abs. 1) und von anderen Behörden (Abs. 2) enthält Art. 101 in Abs. 3 auch eine Bestimmung zum Akteneinsichtsrecht von Dritten. Demnach können Dritte die Akten einsehen, wenn sie dafür ein wissenschaftliches oder ein anderes schützenswertes Interesse geltend machen und der Einsichtnahme keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung genügt es dabei nicht, dass die Drittperson ein schützenswertes Interesse lediglich geltend macht; vielmehr muss sie ein solches haben. Andernfalls hat sie von vornherein kein Recht auf Akteneinsicht. Das schützenswerte Interesse muss nicht notwendigerweise ein rechtlich geschütztes Interesse sein; ein tatsächliches Interesse genügt (Urteile 1B_353/2015 vom 22. April 2016 E. 4.3; 1B_306/2014 vom 12. Januar 2015 E. 2.1; je mit Hinweisen). Die nicht verfahrensbeteiligte Drittperson hat regelmässig ein geringeres Interesse an der Akteneinsicht als die Partei, die diese zur Wahrung ihrer Rechte im Verfahren benötigt. Ein schützenswertes Interesse der Drittperson im Sinne von Art. 101 Abs. 3 StPO ist praxisgemäss nur ausnahmsweise und in begründeten Fällen zu bejahen. Andernfalls drohen Missbräuche und Verzögerungen (vgl. Art. 102 Abs. 1 StPO; zum Ganzen: Urteile 1B_590/2020 vom 17. März 2021 E. 7.1; 1B_55/2019 vom 14. Juni 2019 E. 3.4 f.; 1B_340/2017 vom 16. November 2017 E. 2.1, in: SJ 2018 I S. 302; je mit Hinweisen).
Hat die Drittperson ein schützenswertes Interesse, muss dieses gegen öffentliche oder private Interessen abgewogen werden, die der Einsichtnahme entgegenstehen. Überwiegt das öffentliche oder private Interesse, hat die Drittperson kein Recht auf Akteneinsicht. Rechnung zu tragen ist dabei insbesondere dem öffentlichen Interesse an einer ungestörten Durchführung des Strafverfahrens (Urteile 1B_340/2017 vom 16. November 2017 E. 2.1; 1B_353/2015 vom 22. April 2016 E. 4.3; 1B_306/2014 vom 12. Januar 2015 E. 2.1; 1B_33/2014 vom 13. März 2014 E. 2; je mit Hinweisen).
3.3.2
Vorliegend handelt es sich indes um ein abgeschlossenes Strafverfahren, in dessen Akten Einsicht gewährt werden soll. Nach Abschluss des Verfahrens richten sich das Bearbeiten von Personendaten, das Verfahren und der Rechtsschutz nach den Bestimmungen des Datenschutzrechts von Bund und Kantonen (Art. 99 Abs. 1 StPO). Auf die kantonalen datenschutzrechtlichen Grundlagen geht vorliegend weder die Vorinstanz noch die Beschwerdeführerin ein. Der Kanton St. Gallen hat in Bezug auf die Verfügung über Strafakten nach Abschluss des Verfahrens Art. 35 des Einführungsgesetzes des Kantons St. Gallen vom 3. August 2010 zur Schweizerischen Straf- und Jugendstrafprozessordnung (EG-StPO/SG; sGS 962.1) erlassen (vgl. Urteil 6B_979/2019 vom 28. Oktober 2019 E. 4.2).
Gemäss Art. 35 Abs. 2 lit. g EG-StPO/SG werden an andere als die in den lit. a-f genannten Personen und Behörden Strafakten herausgegeben und Auskünfte erteilt, wenn ein schützenswertes Interesse glaubhaft gemacht wird und der Einsichtnahme keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Die Anklagekammer regelt die Einzelheiten (Abs. 3). Gemäss Art. 3 lit. f der Weisung der Anklagekammer des Kantons St. Gallen vom 15. August 2012 über die Herausgabe von Strafakten und die Erteilung von Auskünften nach rechtskräftigem Abschluss des Strafverfahrens (nachfolgend: Weisung) können Strafakten nach rechtskräftigem Verfahrensabschluss Dritten dann zugänglich gemacht werden, wenn diese ein schützenswertes Interesse glaubhaft zu machen vermögen und der Einsichtnahme keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Die verschiedenen öffentlichen und privaten Interessen sind gegeneinander abzuwägen (Art. 6 Abs. 1 der Weisung); gebotenenfalls sind die Einsicht in bzw. die Herausgabe von Akten und Entscheiden zu beschränken oder Hinweise auf Beteiligte unkenntlich zu machen (Art. 4 Abs. 2 und Art. 7 der Weisung). Den Betroffenen ist zudem Gelegenheit zur Stellungnahme zu bieten, sofern trotz Anonymisierung Rückschlüse auf deren Identität möglich sind (Art. 6 der Weisung).
3.3.3
Diese Regelung entspricht weitgehend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 29 Abs. 2 BV: Dieser zufolge kann der Anspruch auf Akteneinsicht auch ausserhalb eines hängigen Verfahrens geltend gemacht werden. Eine umfassende Wahrung der Rechte kann es gebieten, dass die betroffene oder eine Drittperson Akten eines abgeschlossenen Verfahrens einsieht. Allerdings ist dieser Anspruch davon abhängig, dass die rechtsuchende Person ein
besonderes schutzwürdiges Interesse glaubhaft machen kann. Dieses kann sich aus der Betroffenheit in einem spezifischen Freiheitsrecht wie etwa der persönlichen Freiheit oder aus einer sonstigen besonderen Sachnähe ergeben. Soweit die Verwaltung nicht dem sogenannten Öffentlichkeitsprinzip unterstellt ist, reicht die Berufung auf Art. 16 Abs. 3 BV nicht aus und bedarf es daher der Geltendmachung eines spezifischen schützenswerten Interesses im dargelegten Sinn. Das Akteneinsichtsrecht findet indes seine Grenzen an überwiegenden öffentlichen Interessen des Staates oder an berechtigten Interessen Dritter. Diesfalls sind die einander entgegenstehenden Interessen an der Akteneinsicht einerseits und an deren Verweigerung andererseits sorgfältig gegeneinander abzuwägen (zum Ganzen:
BGE 129 I 249
E. 3;
BGE 113 Ia 1
E. 4a; Urteile 1C_352/2018 vom 18. September 2018 E. 3.2; 4A_212/2015 vom 4. November 2015 E. 4.2.3; 2C_387/2013 vom 17. Januar 2014 E. 4.2.2; 5A_956/2012 vom 25. Juni 2013 E. 2.1; je mit Hinweisen; GEROLD STEINMANN, a.a.O., N. 54 zu Art. 29 BV).
4.
Vorliegend stellt sich die Frage, ob der Beschwerdeführerin als Medienunternehmen Einsicht in die Akten eines Strafverfahrens zu gewähren ist, das im Jahr 2008 rechtskräftig abgeschlossen wurde. Zu prüfen ist nachfolgend, ob der Beschwerdeführerin ein schützenswertes Interesse an der Akteneinsicht zukommt (vgl. E. 5) und ob diesem überwiegende private oder öffentliche Interessen entgegenstehen (vgl. E. 6), wobei eine sorgfältige und umfassende Interessenabwägung vorzunehmen ist.
Dass die Vorinstanzen das Gesuch der Beschwerdeführerin hauptsächlich als Herausgabebegehren und nicht als Akteneinsichtsgesuch behandelt haben, bringt vorliegend - wenn überhaupt - lediglich einen marginalen Unterschied mit sich.
5.
(...)
5.3
Art. 17 BV schützt die Medienfreiheit. Danach ist die Freiheit von Presse, Radio und Fernsehen sowie anderer Formen der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung von Darbietungen und Informationen gewährleistet (Abs. 1). Zensur ist verboten (Abs. 2) und das Redaktionsgeheimnis garantiert (Abs. 3). Die Medienfreiheit gehört zu den zentralen Ausprägungen des allgemeinen Grundrechts freier Meinungsäusserung. Normativer Kern der Medienfreiheit ist die Sicherung des ungehinderten Nachrichtenflusses und des freien Meinungsaustauschs. Geschützt ist die
Recherchetätigkeit der Journalisten zur Herstellung von Medienerzeugnissen und zu deren Verbreitung in der Öffentlichkeit (
BGE 143 I 194
E. 3.1 S. 200 mit Hinweisen). Als subsidiäres Auffanggrundrecht dazu gewährleistet die Meinungsfreiheit das Recht jeder Person, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten (Art. 16 BV;
BGE 144 I 126
E. 4.1 mit Hinweisen).
5.4
5.4.1
Wie sich aus den Vorbringen der Beschwerdeführerin ergibt, sah sich diese vor allem wegen eines (gestützt auf die Thesen eines Schriftstellers verfassten) Zeitungsartikels, wonach der mutmassliche Täter nicht alleine gehandelt haben soll, zu ihrem Akteneinsichtsgesuch veranlasst. Auch wenn sich die Beschwerdeführerin gestützt darauf bzw. aufgrund von angeblichen Widersprüchen und Ungereimtheiten zu weiteren Recherchen und einer diesbezüglichen Berichterstattung veranlasst sieht - was ihr mit Blick auf die verfassungsrechtlich verankerte Medienfreiheit (vgl. Art. 17 BV) grundsätzlich frei steht - ist fraglich, ob ihr damit ein schutzwürdiges Interesse an der Einsicht in die gesamten Akten des seit über zehn Jahren rechtskräftig abgeschlossenen Strafverfahrens zukommt. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerin im Lauf des bundesgerichtlichen Verfahrens Einsicht in die Einstellungsverfügung vom 25. Juli 2008 sowie die Nichtanhandnahmeverfügung vom 11. Dezember 2018 erhalten hat und an die Einsicht in die Strafakten im Vergleich dazu höhere Anforderungen zu stellen sind: Das für die Akteneinsicht geforderte schutzwürdige Interesse ergibt sich, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, nicht ohne Weiteres aus der Kontrollfunktion der Medien.
Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Staatsanwaltschaft und die Polizei am 7. März 2019 - und damit nach dem Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin vom 1. März 2019 - eine Pressekonferenz abgehalten haben, in deren Rahmen die medial aufgeworfenen Thesen zu möglichen Ermittlungsansätzen thematisiert und unter Rückgriff auf die damaligen Untersuchungsergebnisse gewürdigt wurden. Inwiefern darüber hinaus ein relevantes öffentliches Informationsinteresse bestehen soll, geht aus den Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht schlüssig hervor. Im Übrigen hat diese Einsicht in die vom Untersuchungsamt erlassenen Verfügungen erhalten, worin eine detaillierte Auseinandersetzung mit den Beweismitteln bzw. den von einem Melder vorgebrachten Thesen stattgefunden hat. Inwiefern die behaupteten Widersprüche und Ungereimtheiten
damit nicht ausgeräumt worden wären, geht aus der Stellungnahme der Beschwerdeführerin nicht hervor.
5.4.2
Was die polizeiliche Befragung des zwischenzeitlich verstorbenen Beschwerdegegners 4 vom 3. Juni 2019 betrifft, so erfolgte diese, wie bereits von der Vorinstanz festgehalten, im Rahmen des vorliegenden, von der Beschwerdeführerin eingeleiteten Akteneinsichtsverfahrens. Nach Eingang des Akteneinsichtsgesuchs beim Untersuchungsamt wurde den Betroffenen des damaligen Strafverfahrens das rechtliche Gehör gewährt. Nachdem sich der Beschwerdegegner 4 nicht vernehmen liess und Kontaktversuche scheiterten, beauftragte das Untersuchungsamt die Kantonspolizei St. Gallen, den Beschwerdegegner 4 zu kontaktieren, ihn auf die Ausgangslage (laufender Akteneinsichtsprozess inklusive der in den Medien erhobenen Anschuldigungen) aufmerksam zu machen und Stellung beziehen zu lassen. Dementsprechend wurde der Beschwerdegegner 4 am 3. Juni 2019 von der Polizei befragt. Inwiefern dieses Vorgehen Fragen aufwerfen und zu einem schutzwürdigen Interesse der Beschwerdeführerin an der Einsicht in die Strafakten führen sollte, ist nicht ersichtlich. Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin im Lauf des bundesgerichtlichen Verfahrens in dieses Befragungsprotokoll, das Bestandteil des vorliegenden Verfahrens ist, Einsicht erhalten.
Inwiefern in der Zeit zwischen dem Erlass der Nichtanhandnahmeverfügung vom 11. Dezember 2018 und der Pressekonferenz vom 7. März 2019 anderweitige Ermittlungshandlungen getätigt worden sein sollen, wie dies die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 22. Juni 2020 vermutet, ist nicht ersichtlich und geht auch aus ihren Vorbringen nicht hervor. Diese Zeitspanne dürfte schlicht darauf zurückzuführen sein, dass das mediale Interesse erst anfangs 2019 aufkam und darauf mittels Abhaltens der Pressekonferenz reagiert wurde.
Weshalb sodann das Vorgehen der Strafverfolgungsbehörden, allfälligen neuen Hinweisen aus der Bevölkerung nachzugehen und die meldende Person zu befragen, Fragen aufwerfen soll, ist nicht nachvollziehbar. Vielmehr könnte das gegenteilige Verhalten der Strafverfolgungsbehörden - allfällige neue Hinweise zu ignorieren - fragwürdig erscheinen.
5.4.3
Entgegen der in ihrer Stellungnahme an das Bundesgericht vom 2. Juni 2020 vertretenen Ansicht ist auch mit der
Nichtanhandnahmeverfügung des Untersuchungsamts vom 11. Dezember 2018 kein "Beleg für die Notwendigkeit einer Akteneinsicht der Medien" gegeben: Nach Eingang einer Meldung beim kantonalen Sicherheits- und Justizdepartement prüfte das Untersuchungsamt die einzelnen Vorbringen des Melders und verfügte anschliessend am 11. Dezember 2018: "Eine Wiederaufnahme des rechtskräftig eingestellten Verfahrens erfolgt nicht.", und dass es sich dabei um einen "Aktenentscheid" handle. Dass diese Verfügung als "Nichtanhandnahmeverfügung (Art. 310 StPO)" bezeichnet wurde, ist offensichtlich ein Versehen - verfügte das Untersuchungsamt doch ausdrücklich, dass eine
Wiederaufnahme
nicht erfolge -, im vorliegenden Zusammenhang aber nicht problematisch. Ob die eigentliche Nichtwiederaufnahmeverfügung hätte eröffnet werden müssen, braucht hier nicht geklärt zu werden; selbst wenn dem so wäre, könnte die Beschwerdeführerin alleine daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten.
(...)
6.
6.1
Hinsichtlich der privaten Interessen der Beschwerdegegner erwog die Vorinstanz, das Interesse der Beschwerdegegner 1-3, die Sache endlich ruhen lassen zu können und alte Wunden nicht immer wieder aufreissen lassen zu müssen, wiege schwer. Das tragische, grausame und für die Angehörigen fraglos äusserst einschneidende Verbrechen liege zwölf Jahre zurück. Die Bedürfnisse der Medien seien mit der Abhaltung der Pressekonferenz hinreichend befriedigt worden. Die Interessen der Beschwerdegegner 1-3, welche die damaligen Schlüsse der Untersuchungsbehörden auch heute nicht in Frage stellten, überwögen jene der Beschwerdeführerin und der Öffentlichkeit klar. Dadurch, dass die Beschwerdegegnerin 1 in den vielen Jahren seit der Tat einzelnen Medienanfragen entsprochen habe, habe sie den Schutz ihrer privaten Interessen nicht "verwirkt". Diese gelte es nach wie vor zu schützen, zumal eine solche Argumentation für die Beschwerdegegnerin 1 gerade Veranlassung sein könnte, interessierten Medien ablehnend gegenüberzustehen. Im Übrigen sollte mit der ins Leben gerufenen Stiftung insbesondere der Name und das Andenken an das Mädchen positiv besetzt werden. Die Errichtung der Stiftung habe auch der Verarbeitung des tragischen Ereignisses gedient, weshalb es zynisch wäre, damit das mediale Aufreissen alter Wunden zu rechtfertigen.
6.2
Die Beschwerdeführerin führt aus, im Zusammenhang mit den privaten Interessen der Beschwerdegegner sei zu berücksichtigen,
dass der Fall und zahlreiche Details in der Öffentlichkeit bereits bekannt seien und nicht erst durch ihre Akteneinsicht an die Öffentlichkeit gelangten, was die entgegenstehenden privaten Interessen relativiere.
6.3
In ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht hielten die Beschwerdegegner 1-3 fest, sie hätten keinerlei Zweifel an der Ermittlungsarbeit der Staatsanwaltschaft und der Kantonspolizei. Ansonsten wären sie die Ersten, die alles dafür täten, dass die Ermittlungen wieder aufgenommen würden. Eine erneute mediale Aufarbeitung und ein Aufreissen alter Wunden, nur um erneut Medienpräsenz zu erhalten, wäre jedoch alles andere als verhältnismässig und sei ihnen nicht zumutbar. Für die Verarbeitung dieses tragischen Ereignisses hätten sie enorm viel Kraft und Zeit gebraucht. Auch sei es nicht notwendig, dass die Beschwerdeführerin private Ermittlungen tätige, um Widersprüche aufzuzeigen; sie könne ihre Hinweise unter Wahrung des Redaktionsgeheimnisses den Strafverfolgungsbehörden übermitteln, welche die Widersprüche anschliessend prüften.
6.4
Art. 13 BV gewährleistet den Schutz der Privatsphäre. Demnach hat jede Person Anspruch auf Achtung ihres Privatlebens (Abs. 1) und auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten (Abs. 2). Das in Art. 13 Abs. 2 BV verankerte Recht auf informationelle Selbstbestimmung stellt einen Teilaspekt des Rechts auf Privatsphäre dar. Art. 13 Abs. 2 BV schützt personenbezogene Daten. Dazu gehören Informationen mit bestimmbarem Bezug zu einer Person. Geschützt sind insbesondere die Weiter- und Bekanntgabe von Personendaten, unter anderem an die Medien (
BGE 144 II 77
E. 5.2; Urteil 1B_510/2017 vom 11. Juli 2018 E. 3.3; je mit Hinweisen).
6.5
Die Beschwerdegegner 1-3 äusserten sich im vorliegenden Verfahren wiederholt dahingehend, dass der Beschwerdeführerin keine Akteneinsicht zu gewähren sei. Eine erneute Berichterstattung über die tragischen Ereignisse aus dem Jahr 2007 nach über zehn Jahren würde alte Wunden wieder aufreissen und sie erneut schwer belasten. Ihr aus Art. 13 BV abgeleitetes privates Interesse an der Verweigerung der Akteneinsicht wiegt daher schwer und wird durch den Umstand, dass die Mutter im Namen ihrer verstorbenen Tochter eine Stiftung gegründet hat, nicht entscheidend relativiert: Die Stiftung bezweckt die Unterstützung benachteiligter Kinder. So wurden unter anderem zwei Schulen in den Philippinen aufgebaut. Mit der Stiftung soll mithin nicht die Erinnerung an das Verbrechen,
sondern vielmehr an das Mädchen aufrecht erhalten und dessen Name positiv besetzt werden. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegner selber auf eine Anfechtung der Einstellungsverfügung verzichtet haben. Sie halten im vorliegenden Verfahren ausdrücklich fest, nach wie vor volles Vertrauen in die Ermittlungen der Strafverfolgungsbehörden zu haben, ansonsten hätten sie eine Wiederaufnahme des Verfahrens selber in die Wege geleitet.
Auch wenn der Beschwerdegegner 4, der vom mutmasslichen Täter am selben Tag im Jahr 2007 angeschossen worden sein soll, in der Zwischenzeit verstorben ist, hat auch er sich im Rahmen der Befragung zum Akteneinsichtsgesuch unmissverständlich gegen die Gewährung der Akteneinsicht ausgesprochen. Aus seiner schriftlichen Stellungnahme an das Untersuchungsamt geht sodann hervor, dass auch er volles Vertrauen in die Strafverfolgungsbehörden gehabt hat.
6.6
Unter dem Gesichtswinkel der entgegenstehenden öffentlichen Interessen ist zu berücksichtigen, dass Strafuntersuchungen bereits vor dem Inkrafttreten der StPO am 1. Januar 2011 grundsätzlich geheim geführt wurden. Die Einsicht in die Strafakten war nur in engen Grenzen zugelassen und auch für Parteien und Betroffene nicht absolut (vgl. Urteil 1P.330/2004 vom 3. Februar 2005 E. 3.3, in: Pra 2005 Nr. 70 S. 536, mit Hinweisen). Heute sieht die StPO in Art. 69 Abs. 3 lit. a ausdrücklich vor, dass das (vorliegend betroffene) Vorverfahren gemäss Art. 299 ff. StPO nicht öffentlich ist, wobei Mitteilungen der Strafbehörden an die Öffentlichkeit im Sine von Art. 74 StPO vorbehalten bleiben. Das Vorverfahren ist vom Untersuchungsgeheimnis geprägt (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1153; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 8 zu Art. 69 StPO): Gemäss Art. 73 Abs. 1 StPO bewahren die Mitglieder von Strafbehörden, ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sowie die von Strafbehörden ernannten Sachverständigen Stillschweigen hinsichtlich Tatsachen, die ihnen in Ausübung ihrer amtlichen Tätigkeit zur Kenntnis gelangt sind. Es handelt sich dabei um eine absolute Verpflichtung, die sich aus dem Amtsgeheimnis im Sinne von Art. 320 StGB ergibt (vgl. Urteil 1B_435/2019 vom 16. Januar 2020 E. 3.1 mit Hinweis). Das Untersuchungsgeheimnis bezweckt einerseits die gezielte und reibungslose Durchführung von Strafverfahren und dient andererseits dem Schutz der vom Strafverfahren unmittelbar betroffenen Personen. Ebenso soll der Prozess der Meinungsbildung und der
Entscheidfindung innerhalb eines staatlichen Organs vor Störungen geschützt werden. Schliesslich ist auch an die privaten Interessen weiterer Personen, namentlich an jene der Opfer einer Straftat zu denken, die durch die Geheimhaltungspflicht davor bewahrt werden, dass die Öffentlichkeit Details über ihre Intim- und/oder Privatsphäre erfährt (vgl. Urteil 1B_435/2019 vom 16. Januar 2020 E. 3.1 mit Hinweisen; BRÜSCHWEILER/NADIG/SCHNEEBELI, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, 3. Aufl. 2020, N. 1 zu Art. 73 StPO). Das Untersuchungsgeheimnis gilt im Grundsatz über den rechtskräftigen Abschluss eines Strafverfahrens hinaus.
Dem Gesuch der Beschwerdeführerin um uneingeschränkte Einsicht in die gesamten Strafakten stehen damit gewichtige staatliche Geheimhaltungsinteressen entgegen, wären von einer solchen Einsicht doch unzählige, sowohl aus persönlicher wie auch aus behördlicher Sicht sensible Informationen betroffen. Einsichtsgesuche dürfen das gute Funktionieren der Strafjustiz sodann nicht gefährden (vgl. oben E. 3.1.2), was auch noch nach dem rechtskräftigen Abschluss eines Strafverfahrens zu bedenken ist. So kann seitens der Untersuchungsbehörden namentlich mit Blick auf künftige Verfahren ein Interesse daran bestehen, dass keine Angaben zu verfolgten Ermittlungstaktiken und Untersuchungsstrategien veröffentlicht werden. Zudem sollen die in eine Strafuntersuchung involvierten Personen davon ausgehen können, dass im Rahmen eines Vorverfahrens getätigte Ermittlungen und Untersuchungen in aller Regel nicht an die Öffentlichkeit gelangen. Insbesondere können gerade zu Beginn einer Strafuntersuchung auch Personen an einem Verfahren beteiligt sein, gegen die sich ein anfänglicher Verdacht nicht erhärtet.
Insgesamt ergeben sich daraus gewichtige öffentliche Interessen, welche der Einsicht in die Strafakten entgegenstehen.
7.
Zusammenfassend überwiegen die privaten Interessen der Beschwerdegegner und die öffentlichen Geheimhaltungsinteressen das Interesse der Beschwerdeführerin an der Einsicht in die Akten des Strafverfahrens. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin daher zu Recht die Einsicht in die Strafakten verweigert. (...)
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de
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Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II; Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 99 Abs. 1 StPO und Art. 35 Abs. 2 lit. g des Einführungsgesetzes des Kantons St. Gallen vom 3. August 2010 zur Schweizerischen Straf- und Jugendstrafprozessordnung (EG-StPO/SG); Art. 13, 16 und 17 BV; Gesuch um Einsicht in die Akten eines rechtskräftig abgeschlossenen Strafverfahrens durch Medienschaffende. Das Prinzip der Justizöffentlichkeit und das gesetzliche Öffentlichkeitsrecht bilden keine Grundlage für die Gewährung von Einsicht in die Akten eines rechtskräftig abgeschlossenen Strafverfahrens (E. 3.1 und 3.2). Gemäss anwendbarem kantonalem Recht ist diese nur zu gewähren, wenn ein schützenswertes Interesse glaubhaft gemacht wird. Zudem dürfen der Einsichtnahme keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (E. 3.3). Das für die Akteneinsicht geforderte schutzwürdige Interesse ergibt sich nicht ohne Weiteres aus der Kontrollfunktion der Medien. Ob ein solches gegeben ist, wird vorliegend offengelassen, da der Einsichtnahme überwiegende private Interessen der Beschwerdegegner sowie öffentliche Geheimhaltungsinteressen entgegenstehen (E. 5.3, 5.4 und 6).
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constitutional law
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I
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59,203
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147 I 463
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147 I 463
Sachverhalt ab Seite 464
A.
A.a
Im Jahr 2007 erregte das Entführungs- und Tötungsdelikt an F. grosse Medienaufmerksamkeit. Anfang 2019 führten einzelne Presseberichte sowie die Aussagen angeblicher Zeugen, wonach neben dem verstorbenen G. weitere Personen an der Tat beteiligt gewesen sein sollen, erneut zu Schlagzeilen. Die Staatsanwaltschaft des
Kantons St. Gallen hielt in diesem Zusammenhang am 7. März 2019 eine Pressekonferenz ab.
A.b
Bereits vorher, am 1. März 2019, hatten die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft sowie der dort für die Sendung "Rundschau" tätige Redaktor H. beim Kantonalen Untersuchungsamt St. Gallen um Einsicht in die Akten des im Zusammenhang mit dem oben genannten Delikt geführten Strafverfahrens ersucht. Sie beabsichtigten im Wesentlichen, Aufschluss darüber zu erhalten, ob die medial aufgebrachten Zeugenaussagen seinerzeit abgeklärt worden waren.
In der Folge liess das Untersuchungsamt die Kontaktdaten der von der Einsicht betroffenen Personen polizeilich abklären, kontaktierte diese und gewährte ihnen das rechtliche Gehör. Dabei handelte es sich um die Angehörigen des Tatopfers A., B. und C., um D., ein weiteres Opfer der damaligen Straftaten, sowie um E., die Witwe des verstorbenen mutmasslichen Täters.
Mit Verfügung vom 31. Juli 2019 wies das Untersuchungsamt das Gesuch ab.
B.
Dagegen erhoben die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft sowie H. am 15. August 2019 Beschwerde bei der Anklagekammer des Kantons St. Gallen mit dem Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie auf Gewährung der ersuchten Akteneinsicht. Die Anklagekammer eröffnete zwei Verfahren. In ihren jeweiligen Stellungnahmen schlossen das Untersuchungsamt, die Angehörigen des Tatopfers A., B. und C. sowie das weitere Tatopfer D. auf Abweisung der Beschwerde. E. beantragte die Gutheissung der Beschwerde. Mit Entscheid vom 29. Oktober 2019 vereinigte die Anklagekammer die beiden Verfahren und wies die Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 20. Januar 2020 an das Bundesgericht beantragt die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft, den Entscheid der Anklagekammer aufzuheben und ihr Einsicht in die gesamten Akten des Strafverfahrens gegen den verstorbenen G. zu gewähren; eventuell sei die Angelegenheit zur Gewährung einer beschränkten Akteneinsicht an die Anklagekammer, subeventuell an das Untersuchungsamt zurückzuweisen. Zur Begründung wird im Wesentlichen ein Verstoss gegen das Akteneinsichtsrecht gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und dem kantonalen Einführungsgesetz zur Schweizerischen Strafprozessordnung
sowie gegen den Grundsatz der Justizöffentlichkeit gemäss Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II (SR 0.103.2), eine Verletzung der Informations- und Medienfreiheit gemäss Art. 16 und 17 BV und der Gesetzesbestimmungen des Bundes über die Programmautonomie und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die Anklagekammer geltend gemacht.
In seiner Vernehmlassung verweist das Untersuchungsamt auf zwei mit ihrer Vernehmlassung eingereichte Dokumente, eine Einstellungsverfügung vom 25. Juli 2008 sowie eine Nichtanhandnahmeverfügung vom 11. Dezember 2018. Die Beschwerdeführerin bringt daraufhin vor, die vom Untersuchungsamt angerufenen und eingereichten beiden Verfügungen vom 25. Juli 2008 und 11. Dezember 2018 hätten bislang keinen Eingang in das Verfahren gefunden, und verlangte Einsicht in die vom Untersuchungsamt dem Bundesgericht eingereichten Akten. Nachdem das Untersuchungsamt dazu schriftlich sein ausdrückliches Einverständnis erklärt hatte, wurde der Beschwerdeführerin die verlangte Einsicht gewährt.
D.
Am 26. Mai 2021 hat das Bundesgericht die Angelegenheit öffentlich beraten. Es weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
3.1.1
Gemäss dem in Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II verankerten Prinzip der Justizöffentlichkeit sind, unter Vorbehalt gesetzlicher Ausnahmen, Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung öffentlich. Diese erlaubt Einblick in die Rechtspflege und sorgt für Transparenz gerichtlicher Verfahren. Damit dient sie einerseits dem Schutz der direkt an gerichtlichen Verfahren beteiligten Parteien im Hinblick auf deren korrekte Behandlung und gesetzmässige Beurteilung. Andererseits ermöglicht die Justizöffentlichkeit auch nicht verfahrensbeteiligten Dritten nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt werden, das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeübt wird. Die Justizöffentlichkeit bedeutet eine Absage an jegliche Form der Kabinettsjustiz, will für Transparenz der Rechtsprechung sorgen und die Grundlage für das Vertrauen in die Gerichtsbarkeit schaffen. Der Grundsatz ist von zentraler rechtsstaatlicher und demokratischer
Bedeutung. Die demokratische Kontrolle durch die Rechtsgemeinschaft soll Spekulationen begegnen, die Justiz benachteilige oder privilegiere einzelne Prozessparteien ungebührlich oder die Ermittlungen würden einseitig und rechtsstaatlich fragwürdig geführt (
BGE 146 I 30
E. 2.2;
BGE 143 I 194
E. 3.1 S. 198 f.; je mit Hinweisen). Gemäss Art. 16 Abs. 3 BV hat jede Person das Recht, Informationen aus allgemein zugänglichen Quellen zu beschaffen. Aufgrund von Art. 30 Abs. 3 BV stellen die Gerichtsverhandlung und die Urteilsverkündung eine solche Quelle dar (
BGE 143 I 194
E. 3.1 S. 200;
BGE 139 I 129
E. 3.3;
BGE 137 I 16
E. 2.2; je mit Hinweisen). Auf den Grundsatz der öffentlichen Urteilsverkündung bzw. Bekanntgabe des Urteils können sich namentlich Medienschaffende auch im Nachinein, also nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens, berufen (
BGE 139 I 129
; Urteil 1C_123/2016 vom 21. Juni 2016 E. 3.6, in: ZBl 117/2016 S. 601 ff.; GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 66 zu Art. 30 BV). Das Interesse von Verfahrensbeteiligten an der Geheimhaltung des Urteils tritt insoweit zurück (Urteil 1B_510/2017 vom 11. Juli 2018 E. 3.4, in: ZBl 119/2018 S. 644).
Das Prinzip der Justizöffentlichkeit setzt kein besonderes schutzwürdiges Informationsinteresse voraus (Urteile 1C_497/2018 vom 22. Januar 2020 E. 2.2; 1C_394/2018 vom 7. Juni 2019 E. 4.1, in: RDAF 2019 I S. 731; 1C_123/2016 vom 21. Juni 2016 E. 3.5.2, in: ZBl 117/2016 S. 604; je mit Hinweisen). Der verfassungsrechtliche Anspruch auf Kenntnisnahme von Urteilen gilt jedoch nicht absolut. Er wird begrenzt durch den ebenfalls verfassungsrechtlich verankerten Schutz von persönlichen und öffentlichen Interessen. Sein Umfang ist im Einzelfall unter Abwägung der entgegenstehenden Interessen zu bestimmen. Zu wahren ist insbesondere der Persönlichkeitsschutz der Verfahrensbeteiligten. Daraus folgt, dass die Kenntnisgabe von Urteilen unter dem Vorbehalt der Anonymisierung oder Kürzung steht (vgl. zum Ganzen:
BGE 143 I 194
E. 3.4.3;
BGE 139 I 129
E. 3.6; Urteil 1C_616/2018 vom 11. September 2019 E. 2.2; je mit Hinweisen).
3.1.2
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann aus dem Prinzip der Justizöffentlichkeit in begründeten Fällen auch ein Einsichtsrecht von Interessierten in strafprozessuale Entscheide (insbesondere Einstellungsverfügungen) folgen, die eine nichtgerichtliche Verfahrenserledigung ohne Straffolgen nach sich ziehen (
BGE 137 I 16
E. 2.3;
BGE 134 I 286
E. 6).
Bei nicht verfahrensbeteiligten Dritten ist ein schutzwürdiges Informationsinteresse vorausgesetzt, das gegen allfällige besondere Geheimhaltungsinteressen der Justizbehörden oder von mitbetroffenen Dritten abzuwägen ist. Einsichtsgesuche dürfen insbesondere das gute Funktionieren der Strafjustiz nicht gefährden und finden eine Schranke auch am Rechtsmissbrauchsverbot. Bei entgegenstehenden privaten oder öffentlichen Interessen ist allerdings zu prüfen, ob diesen durch Kürzung oder Anonymisierung ausreichend Rechnung getragen werden kann (
BGE 134 I 286
E. 6.3; Urteile 1C_394/2018 vom 7. Juni 2019 E. 4.1; 1B_68/2012 vom 3. Juli 2012 E. 3.2, in: EuGRZ 2012 S. 656; je mit Hinweisen). Im Fall von Medienschaffenden ergibt sich das schutzwürdige Informationsinteresse ohne Weiteres aus der Kontrollfunktion der Medien (
BGE 137 I 16
E. 2.4).
3.1.3
Nach diesen Ausführungen bildet das Prinzip der Justizöffentlichkeit keine Grundlage für die Gewährung von Einsicht in die gesamten Strafakten, wie sie die Beschwerdeführerin verlangt. Dies ergibt sich im Übrigen auch mit Blick auf Art. 69 StPO, in dessen Abs. 1 der Grundsatz der Justizöffentlichkeit für gerichtliche Strafverfahren präzisiert und in dessen Abs. 3 namentlich hinsichtlich des vorliegend betroffenen Vorverfahrens eingeschränkt wird (vgl.
BGE 143 I 194
E. 3.1 mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Prinzips der Justizöffentlichkeit gemäss Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II geltend macht, zielt ihre Beschwerde daher ins Leere.
3.2
Zu Recht beruft sich die Beschwerdeführerin sodann nicht auf das gesetzliche Öffentlichkeitsrecht. Wie bereits auf Bundesebene (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung [Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3]) ist der Zugang zu Dokumenten, die Teil der Verfahrensakten eines Strafverfahrens bilden, auch vom Geltungsbereich des kantonalen Öffentlichkeitsgesetzes ausgenommen (vgl. Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons St. Gallen vom 18. November 2014 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung [Öffentlichkeitsgesetz, OeffG/SG; sGS 140.2]), wobei sowohl die hängigen als auch die abgeschlossenen Verfahren erfasst sind. Massgebend sind diesbezüglich die einschlägigen Spezialgesetze (Botschaft und Entwurf der Regierung des Kantons St. Gallen vom 21. Mai 2013 zum Informationsgesetz des Kantons St. Gallen, ABl 2013 1483; vgl. auch Botschaft vom 12. Februar 2003 zum Bundesgesetz über
die Öffentlichkeit der Verwaltung [Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ], BBl 2003 1989). Damit kommt gleichzeitig zum Ausdruck, dass die Verfahrensakten vom "Geist der Öffnung" (vgl. BBl 2003 1984), der dem Öffentlichkeitsrecht inhärent ist, nicht erfasst sind.
3.3
3.3.1
In der Schweizerischen Strafprozessordnung ist die Akteneinsicht bei hängigen Verfahren in den Art. 101 und 102 geregelt. Nach dem Akteneinsichtsrecht der Parteien (Abs. 1) und von anderen Behörden (Abs. 2) enthält Art. 101 in Abs. 3 auch eine Bestimmung zum Akteneinsichtsrecht von Dritten. Demnach können Dritte die Akten einsehen, wenn sie dafür ein wissenschaftliches oder ein anderes schützenswertes Interesse geltend machen und der Einsichtnahme keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung genügt es dabei nicht, dass die Drittperson ein schützenswertes Interesse lediglich geltend macht; vielmehr muss sie ein solches haben. Andernfalls hat sie von vornherein kein Recht auf Akteneinsicht. Das schützenswerte Interesse muss nicht notwendigerweise ein rechtlich geschütztes Interesse sein; ein tatsächliches Interesse genügt (Urteile 1B_353/2015 vom 22. April 2016 E. 4.3; 1B_306/2014 vom 12. Januar 2015 E. 2.1; je mit Hinweisen). Die nicht verfahrensbeteiligte Drittperson hat regelmässig ein geringeres Interesse an der Akteneinsicht als die Partei, die diese zur Wahrung ihrer Rechte im Verfahren benötigt. Ein schützenswertes Interesse der Drittperson im Sinne von Art. 101 Abs. 3 StPO ist praxisgemäss nur ausnahmsweise und in begründeten Fällen zu bejahen. Andernfalls drohen Missbräuche und Verzögerungen (vgl. Art. 102 Abs. 1 StPO; zum Ganzen: Urteile 1B_590/2020 vom 17. März 2021 E. 7.1; 1B_55/2019 vom 14. Juni 2019 E. 3.4 f.; 1B_340/2017 vom 16. November 2017 E. 2.1, in: SJ 2018 I S. 302; je mit Hinweisen).
Hat die Drittperson ein schützenswertes Interesse, muss dieses gegen öffentliche oder private Interessen abgewogen werden, die der Einsichtnahme entgegenstehen. Überwiegt das öffentliche oder private Interesse, hat die Drittperson kein Recht auf Akteneinsicht. Rechnung zu tragen ist dabei insbesondere dem öffentlichen Interesse an einer ungestörten Durchführung des Strafverfahrens (Urteile 1B_340/2017 vom 16. November 2017 E. 2.1; 1B_353/2015 vom 22. April 2016 E. 4.3; 1B_306/2014 vom 12. Januar 2015 E. 2.1; 1B_33/2014 vom 13. März 2014 E. 2; je mit Hinweisen).
3.3.2
Vorliegend handelt es sich indes um ein abgeschlossenes Strafverfahren, in dessen Akten Einsicht gewährt werden soll. Nach Abschluss des Verfahrens richten sich das Bearbeiten von Personendaten, das Verfahren und der Rechtsschutz nach den Bestimmungen des Datenschutzrechts von Bund und Kantonen (Art. 99 Abs. 1 StPO). Auf die kantonalen datenschutzrechtlichen Grundlagen geht vorliegend weder die Vorinstanz noch die Beschwerdeführerin ein. Der Kanton St. Gallen hat in Bezug auf die Verfügung über Strafakten nach Abschluss des Verfahrens Art. 35 des Einführungsgesetzes des Kantons St. Gallen vom 3. August 2010 zur Schweizerischen Straf- und Jugendstrafprozessordnung (EG-StPO/SG; sGS 962.1) erlassen (vgl. Urteil 6B_979/2019 vom 28. Oktober 2019 E. 4.2).
Gemäss Art. 35 Abs. 2 lit. g EG-StPO/SG werden an andere als die in den lit. a-f genannten Personen und Behörden Strafakten herausgegeben und Auskünfte erteilt, wenn ein schützenswertes Interesse glaubhaft gemacht wird und der Einsichtnahme keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Die Anklagekammer regelt die Einzelheiten (Abs. 3). Gemäss Art. 3 lit. f der Weisung der Anklagekammer des Kantons St. Gallen vom 15. August 2012 über die Herausgabe von Strafakten und die Erteilung von Auskünften nach rechtskräftigem Abschluss des Strafverfahrens (nachfolgend: Weisung) können Strafakten nach rechtskräftigem Verfahrensabschluss Dritten dann zugänglich gemacht werden, wenn diese ein schützenswertes Interesse glaubhaft zu machen vermögen und der Einsichtnahme keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Die verschiedenen öffentlichen und privaten Interessen sind gegeneinander abzuwägen (Art. 6 Abs. 1 der Weisung); gebotenenfalls sind die Einsicht in bzw. die Herausgabe von Akten und Entscheiden zu beschränken oder Hinweise auf Beteiligte unkenntlich zu machen (Art. 4 Abs. 2 und Art. 7 der Weisung). Den Betroffenen ist zudem Gelegenheit zur Stellungnahme zu bieten, sofern trotz Anonymisierung Rückschlüse auf deren Identität möglich sind (Art. 6 der Weisung).
3.3.3
Diese Regelung entspricht weitgehend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 29 Abs. 2 BV: Dieser zufolge kann der Anspruch auf Akteneinsicht auch ausserhalb eines hängigen Verfahrens geltend gemacht werden. Eine umfassende Wahrung der Rechte kann es gebieten, dass die betroffene oder eine Drittperson Akten eines abgeschlossenen Verfahrens einsieht. Allerdings ist dieser Anspruch davon abhängig, dass die rechtsuchende Person ein
besonderes schutzwürdiges Interesse glaubhaft machen kann. Dieses kann sich aus der Betroffenheit in einem spezifischen Freiheitsrecht wie etwa der persönlichen Freiheit oder aus einer sonstigen besonderen Sachnähe ergeben. Soweit die Verwaltung nicht dem sogenannten Öffentlichkeitsprinzip unterstellt ist, reicht die Berufung auf Art. 16 Abs. 3 BV nicht aus und bedarf es daher der Geltendmachung eines spezifischen schützenswerten Interesses im dargelegten Sinn. Das Akteneinsichtsrecht findet indes seine Grenzen an überwiegenden öffentlichen Interessen des Staates oder an berechtigten Interessen Dritter. Diesfalls sind die einander entgegenstehenden Interessen an der Akteneinsicht einerseits und an deren Verweigerung andererseits sorgfältig gegeneinander abzuwägen (zum Ganzen:
BGE 129 I 249
E. 3;
BGE 113 Ia 1
E. 4a; Urteile 1C_352/2018 vom 18. September 2018 E. 3.2; 4A_212/2015 vom 4. November 2015 E. 4.2.3; 2C_387/2013 vom 17. Januar 2014 E. 4.2.2; 5A_956/2012 vom 25. Juni 2013 E. 2.1; je mit Hinweisen; GEROLD STEINMANN, a.a.O., N. 54 zu Art. 29 BV).
4.
Vorliegend stellt sich die Frage, ob der Beschwerdeführerin als Medienunternehmen Einsicht in die Akten eines Strafverfahrens zu gewähren ist, das im Jahr 2008 rechtskräftig abgeschlossen wurde. Zu prüfen ist nachfolgend, ob der Beschwerdeführerin ein schützenswertes Interesse an der Akteneinsicht zukommt (vgl. E. 5) und ob diesem überwiegende private oder öffentliche Interessen entgegenstehen (vgl. E. 6), wobei eine sorgfältige und umfassende Interessenabwägung vorzunehmen ist.
Dass die Vorinstanzen das Gesuch der Beschwerdeführerin hauptsächlich als Herausgabebegehren und nicht als Akteneinsichtsgesuch behandelt haben, bringt vorliegend - wenn überhaupt - lediglich einen marginalen Unterschied mit sich.
5.
(...)
5.3
Art. 17 BV schützt die Medienfreiheit. Danach ist die Freiheit von Presse, Radio und Fernsehen sowie anderer Formen der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung von Darbietungen und Informationen gewährleistet (Abs. 1). Zensur ist verboten (Abs. 2) und das Redaktionsgeheimnis garantiert (Abs. 3). Die Medienfreiheit gehört zu den zentralen Ausprägungen des allgemeinen Grundrechts freier Meinungsäusserung. Normativer Kern der Medienfreiheit ist die Sicherung des ungehinderten Nachrichtenflusses und des freien Meinungsaustauschs. Geschützt ist die
Recherchetätigkeit der Journalisten zur Herstellung von Medienerzeugnissen und zu deren Verbreitung in der Öffentlichkeit (
BGE 143 I 194
E. 3.1 S. 200 mit Hinweisen). Als subsidiäres Auffanggrundrecht dazu gewährleistet die Meinungsfreiheit das Recht jeder Person, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten (Art. 16 BV;
BGE 144 I 126
E. 4.1 mit Hinweisen).
5.4
5.4.1
Wie sich aus den Vorbringen der Beschwerdeführerin ergibt, sah sich diese vor allem wegen eines (gestützt auf die Thesen eines Schriftstellers verfassten) Zeitungsartikels, wonach der mutmassliche Täter nicht alleine gehandelt haben soll, zu ihrem Akteneinsichtsgesuch veranlasst. Auch wenn sich die Beschwerdeführerin gestützt darauf bzw. aufgrund von angeblichen Widersprüchen und Ungereimtheiten zu weiteren Recherchen und einer diesbezüglichen Berichterstattung veranlasst sieht - was ihr mit Blick auf die verfassungsrechtlich verankerte Medienfreiheit (vgl. Art. 17 BV) grundsätzlich frei steht - ist fraglich, ob ihr damit ein schutzwürdiges Interesse an der Einsicht in die gesamten Akten des seit über zehn Jahren rechtskräftig abgeschlossenen Strafverfahrens zukommt. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerin im Lauf des bundesgerichtlichen Verfahrens Einsicht in die Einstellungsverfügung vom 25. Juli 2008 sowie die Nichtanhandnahmeverfügung vom 11. Dezember 2018 erhalten hat und an die Einsicht in die Strafakten im Vergleich dazu höhere Anforderungen zu stellen sind: Das für die Akteneinsicht geforderte schutzwürdige Interesse ergibt sich, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, nicht ohne Weiteres aus der Kontrollfunktion der Medien.
Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Staatsanwaltschaft und die Polizei am 7. März 2019 - und damit nach dem Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin vom 1. März 2019 - eine Pressekonferenz abgehalten haben, in deren Rahmen die medial aufgeworfenen Thesen zu möglichen Ermittlungsansätzen thematisiert und unter Rückgriff auf die damaligen Untersuchungsergebnisse gewürdigt wurden. Inwiefern darüber hinaus ein relevantes öffentliches Informationsinteresse bestehen soll, geht aus den Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht schlüssig hervor. Im Übrigen hat diese Einsicht in die vom Untersuchungsamt erlassenen Verfügungen erhalten, worin eine detaillierte Auseinandersetzung mit den Beweismitteln bzw. den von einem Melder vorgebrachten Thesen stattgefunden hat. Inwiefern die behaupteten Widersprüche und Ungereimtheiten
damit nicht ausgeräumt worden wären, geht aus der Stellungnahme der Beschwerdeführerin nicht hervor.
5.4.2
Was die polizeiliche Befragung des zwischenzeitlich verstorbenen Beschwerdegegners 4 vom 3. Juni 2019 betrifft, so erfolgte diese, wie bereits von der Vorinstanz festgehalten, im Rahmen des vorliegenden, von der Beschwerdeführerin eingeleiteten Akteneinsichtsverfahrens. Nach Eingang des Akteneinsichtsgesuchs beim Untersuchungsamt wurde den Betroffenen des damaligen Strafverfahrens das rechtliche Gehör gewährt. Nachdem sich der Beschwerdegegner 4 nicht vernehmen liess und Kontaktversuche scheiterten, beauftragte das Untersuchungsamt die Kantonspolizei St. Gallen, den Beschwerdegegner 4 zu kontaktieren, ihn auf die Ausgangslage (laufender Akteneinsichtsprozess inklusive der in den Medien erhobenen Anschuldigungen) aufmerksam zu machen und Stellung beziehen zu lassen. Dementsprechend wurde der Beschwerdegegner 4 am 3. Juni 2019 von der Polizei befragt. Inwiefern dieses Vorgehen Fragen aufwerfen und zu einem schutzwürdigen Interesse der Beschwerdeführerin an der Einsicht in die Strafakten führen sollte, ist nicht ersichtlich. Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin im Lauf des bundesgerichtlichen Verfahrens in dieses Befragungsprotokoll, das Bestandteil des vorliegenden Verfahrens ist, Einsicht erhalten.
Inwiefern in der Zeit zwischen dem Erlass der Nichtanhandnahmeverfügung vom 11. Dezember 2018 und der Pressekonferenz vom 7. März 2019 anderweitige Ermittlungshandlungen getätigt worden sein sollen, wie dies die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 22. Juni 2020 vermutet, ist nicht ersichtlich und geht auch aus ihren Vorbringen nicht hervor. Diese Zeitspanne dürfte schlicht darauf zurückzuführen sein, dass das mediale Interesse erst anfangs 2019 aufkam und darauf mittels Abhaltens der Pressekonferenz reagiert wurde.
Weshalb sodann das Vorgehen der Strafverfolgungsbehörden, allfälligen neuen Hinweisen aus der Bevölkerung nachzugehen und die meldende Person zu befragen, Fragen aufwerfen soll, ist nicht nachvollziehbar. Vielmehr könnte das gegenteilige Verhalten der Strafverfolgungsbehörden - allfällige neue Hinweise zu ignorieren - fragwürdig erscheinen.
5.4.3
Entgegen der in ihrer Stellungnahme an das Bundesgericht vom 2. Juni 2020 vertretenen Ansicht ist auch mit der
Nichtanhandnahmeverfügung des Untersuchungsamts vom 11. Dezember 2018 kein "Beleg für die Notwendigkeit einer Akteneinsicht der Medien" gegeben: Nach Eingang einer Meldung beim kantonalen Sicherheits- und Justizdepartement prüfte das Untersuchungsamt die einzelnen Vorbringen des Melders und verfügte anschliessend am 11. Dezember 2018: "Eine Wiederaufnahme des rechtskräftig eingestellten Verfahrens erfolgt nicht.", und dass es sich dabei um einen "Aktenentscheid" handle. Dass diese Verfügung als "Nichtanhandnahmeverfügung (Art. 310 StPO)" bezeichnet wurde, ist offensichtlich ein Versehen - verfügte das Untersuchungsamt doch ausdrücklich, dass eine
Wiederaufnahme
nicht erfolge -, im vorliegenden Zusammenhang aber nicht problematisch. Ob die eigentliche Nichtwiederaufnahmeverfügung hätte eröffnet werden müssen, braucht hier nicht geklärt zu werden; selbst wenn dem so wäre, könnte die Beschwerdeführerin alleine daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten.
(...)
6.
6.1
Hinsichtlich der privaten Interessen der Beschwerdegegner erwog die Vorinstanz, das Interesse der Beschwerdegegner 1-3, die Sache endlich ruhen lassen zu können und alte Wunden nicht immer wieder aufreissen lassen zu müssen, wiege schwer. Das tragische, grausame und für die Angehörigen fraglos äusserst einschneidende Verbrechen liege zwölf Jahre zurück. Die Bedürfnisse der Medien seien mit der Abhaltung der Pressekonferenz hinreichend befriedigt worden. Die Interessen der Beschwerdegegner 1-3, welche die damaligen Schlüsse der Untersuchungsbehörden auch heute nicht in Frage stellten, überwögen jene der Beschwerdeführerin und der Öffentlichkeit klar. Dadurch, dass die Beschwerdegegnerin 1 in den vielen Jahren seit der Tat einzelnen Medienanfragen entsprochen habe, habe sie den Schutz ihrer privaten Interessen nicht "verwirkt". Diese gelte es nach wie vor zu schützen, zumal eine solche Argumentation für die Beschwerdegegnerin 1 gerade Veranlassung sein könnte, interessierten Medien ablehnend gegenüberzustehen. Im Übrigen sollte mit der ins Leben gerufenen Stiftung insbesondere der Name und das Andenken an das Mädchen positiv besetzt werden. Die Errichtung der Stiftung habe auch der Verarbeitung des tragischen Ereignisses gedient, weshalb es zynisch wäre, damit das mediale Aufreissen alter Wunden zu rechtfertigen.
6.2
Die Beschwerdeführerin führt aus, im Zusammenhang mit den privaten Interessen der Beschwerdegegner sei zu berücksichtigen,
dass der Fall und zahlreiche Details in der Öffentlichkeit bereits bekannt seien und nicht erst durch ihre Akteneinsicht an die Öffentlichkeit gelangten, was die entgegenstehenden privaten Interessen relativiere.
6.3
In ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht hielten die Beschwerdegegner 1-3 fest, sie hätten keinerlei Zweifel an der Ermittlungsarbeit der Staatsanwaltschaft und der Kantonspolizei. Ansonsten wären sie die Ersten, die alles dafür täten, dass die Ermittlungen wieder aufgenommen würden. Eine erneute mediale Aufarbeitung und ein Aufreissen alter Wunden, nur um erneut Medienpräsenz zu erhalten, wäre jedoch alles andere als verhältnismässig und sei ihnen nicht zumutbar. Für die Verarbeitung dieses tragischen Ereignisses hätten sie enorm viel Kraft und Zeit gebraucht. Auch sei es nicht notwendig, dass die Beschwerdeführerin private Ermittlungen tätige, um Widersprüche aufzuzeigen; sie könne ihre Hinweise unter Wahrung des Redaktionsgeheimnisses den Strafverfolgungsbehörden übermitteln, welche die Widersprüche anschliessend prüften.
6.4
Art. 13 BV gewährleistet den Schutz der Privatsphäre. Demnach hat jede Person Anspruch auf Achtung ihres Privatlebens (Abs. 1) und auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten (Abs. 2). Das in Art. 13 Abs. 2 BV verankerte Recht auf informationelle Selbstbestimmung stellt einen Teilaspekt des Rechts auf Privatsphäre dar. Art. 13 Abs. 2 BV schützt personenbezogene Daten. Dazu gehören Informationen mit bestimmbarem Bezug zu einer Person. Geschützt sind insbesondere die Weiter- und Bekanntgabe von Personendaten, unter anderem an die Medien (
BGE 144 II 77
E. 5.2; Urteil 1B_510/2017 vom 11. Juli 2018 E. 3.3; je mit Hinweisen).
6.5
Die Beschwerdegegner 1-3 äusserten sich im vorliegenden Verfahren wiederholt dahingehend, dass der Beschwerdeführerin keine Akteneinsicht zu gewähren sei. Eine erneute Berichterstattung über die tragischen Ereignisse aus dem Jahr 2007 nach über zehn Jahren würde alte Wunden wieder aufreissen und sie erneut schwer belasten. Ihr aus Art. 13 BV abgeleitetes privates Interesse an der Verweigerung der Akteneinsicht wiegt daher schwer und wird durch den Umstand, dass die Mutter im Namen ihrer verstorbenen Tochter eine Stiftung gegründet hat, nicht entscheidend relativiert: Die Stiftung bezweckt die Unterstützung benachteiligter Kinder. So wurden unter anderem zwei Schulen in den Philippinen aufgebaut. Mit der Stiftung soll mithin nicht die Erinnerung an das Verbrechen,
sondern vielmehr an das Mädchen aufrecht erhalten und dessen Name positiv besetzt werden. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegner selber auf eine Anfechtung der Einstellungsverfügung verzichtet haben. Sie halten im vorliegenden Verfahren ausdrücklich fest, nach wie vor volles Vertrauen in die Ermittlungen der Strafverfolgungsbehörden zu haben, ansonsten hätten sie eine Wiederaufnahme des Verfahrens selber in die Wege geleitet.
Auch wenn der Beschwerdegegner 4, der vom mutmasslichen Täter am selben Tag im Jahr 2007 angeschossen worden sein soll, in der Zwischenzeit verstorben ist, hat auch er sich im Rahmen der Befragung zum Akteneinsichtsgesuch unmissverständlich gegen die Gewährung der Akteneinsicht ausgesprochen. Aus seiner schriftlichen Stellungnahme an das Untersuchungsamt geht sodann hervor, dass auch er volles Vertrauen in die Strafverfolgungsbehörden gehabt hat.
6.6
Unter dem Gesichtswinkel der entgegenstehenden öffentlichen Interessen ist zu berücksichtigen, dass Strafuntersuchungen bereits vor dem Inkrafttreten der StPO am 1. Januar 2011 grundsätzlich geheim geführt wurden. Die Einsicht in die Strafakten war nur in engen Grenzen zugelassen und auch für Parteien und Betroffene nicht absolut (vgl. Urteil 1P.330/2004 vom 3. Februar 2005 E. 3.3, in: Pra 2005 Nr. 70 S. 536, mit Hinweisen). Heute sieht die StPO in Art. 69 Abs. 3 lit. a ausdrücklich vor, dass das (vorliegend betroffene) Vorverfahren gemäss Art. 299 ff. StPO nicht öffentlich ist, wobei Mitteilungen der Strafbehörden an die Öffentlichkeit im Sine von Art. 74 StPO vorbehalten bleiben. Das Vorverfahren ist vom Untersuchungsgeheimnis geprägt (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1153; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 8 zu Art. 69 StPO): Gemäss Art. 73 Abs. 1 StPO bewahren die Mitglieder von Strafbehörden, ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sowie die von Strafbehörden ernannten Sachverständigen Stillschweigen hinsichtlich Tatsachen, die ihnen in Ausübung ihrer amtlichen Tätigkeit zur Kenntnis gelangt sind. Es handelt sich dabei um eine absolute Verpflichtung, die sich aus dem Amtsgeheimnis im Sinne von Art. 320 StGB ergibt (vgl. Urteil 1B_435/2019 vom 16. Januar 2020 E. 3.1 mit Hinweis). Das Untersuchungsgeheimnis bezweckt einerseits die gezielte und reibungslose Durchführung von Strafverfahren und dient andererseits dem Schutz der vom Strafverfahren unmittelbar betroffenen Personen. Ebenso soll der Prozess der Meinungsbildung und der
Entscheidfindung innerhalb eines staatlichen Organs vor Störungen geschützt werden. Schliesslich ist auch an die privaten Interessen weiterer Personen, namentlich an jene der Opfer einer Straftat zu denken, die durch die Geheimhaltungspflicht davor bewahrt werden, dass die Öffentlichkeit Details über ihre Intim- und/oder Privatsphäre erfährt (vgl. Urteil 1B_435/2019 vom 16. Januar 2020 E. 3.1 mit Hinweisen; BRÜSCHWEILER/NADIG/SCHNEEBELI, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, 3. Aufl. 2020, N. 1 zu Art. 73 StPO). Das Untersuchungsgeheimnis gilt im Grundsatz über den rechtskräftigen Abschluss eines Strafverfahrens hinaus.
Dem Gesuch der Beschwerdeführerin um uneingeschränkte Einsicht in die gesamten Strafakten stehen damit gewichtige staatliche Geheimhaltungsinteressen entgegen, wären von einer solchen Einsicht doch unzählige, sowohl aus persönlicher wie auch aus behördlicher Sicht sensible Informationen betroffen. Einsichtsgesuche dürfen das gute Funktionieren der Strafjustiz sodann nicht gefährden (vgl. oben E. 3.1.2), was auch noch nach dem rechtskräftigen Abschluss eines Strafverfahrens zu bedenken ist. So kann seitens der Untersuchungsbehörden namentlich mit Blick auf künftige Verfahren ein Interesse daran bestehen, dass keine Angaben zu verfolgten Ermittlungstaktiken und Untersuchungsstrategien veröffentlicht werden. Zudem sollen die in eine Strafuntersuchung involvierten Personen davon ausgehen können, dass im Rahmen eines Vorverfahrens getätigte Ermittlungen und Untersuchungen in aller Regel nicht an die Öffentlichkeit gelangen. Insbesondere können gerade zu Beginn einer Strafuntersuchung auch Personen an einem Verfahren beteiligt sein, gegen die sich ein anfänglicher Verdacht nicht erhärtet.
Insgesamt ergeben sich daraus gewichtige öffentliche Interessen, welche der Einsicht in die Strafakten entgegenstehen.
7.
Zusammenfassend überwiegen die privaten Interessen der Beschwerdegegner und die öffentlichen Geheimhaltungsinteressen das Interesse der Beschwerdeführerin an der Einsicht in die Akten des Strafverfahrens. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin daher zu Recht die Einsicht in die Strafakten verweigert. (...)
|
de
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Art. 30 al. 3 Cst., art. 6 par. 1 CEDH et art. 14 par. 1 Pacte ONU II; art. 29 al. 2 Cst., art. 99 al. 1 CPP et art. 35 al. 2 let. g de la loi d'introduction du CPP et de la PPMin du canton de Saint-Gall du 3 août 2010 (EG-StPO/SG); art. 13, 16 et 17 Cst.; demande de consultation par les médias du dossier d'une procédure pénale achevée par une décision entrée en force. Le principe de publicité de la justice et le droit à la transparence consacré dans la loi ne peuvent pas fonder un droit d'accès au dossier d'une procédure pénale terminée par une décision entrée en force (consid. 3.1 et 3.2). Selon le droit cantonal applicable, un tel accès ne peut être accordé que si un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable. En outre, il ne doit pas y avoir d'intérêts publics ou privés prépondérants s'opposant à la consultation (consid. 3.3). L'intérêt digne de protection à la consultation ne saurait se déduire sans autre de la fonction de contrôle reconnue aux médias. La question de savoir s'il existe en l'espèce un tel intérêt est laissée indécise dès lors que les intérêts privés des intimés, ainsi que des intérêts publics au maintien du secret s'opposent à la consultation (consid. 5.3, 5.4 et 6).
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fr
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constitutional law
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I
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59,204
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147 I 463
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147 I 463
Sachverhalt ab Seite 464
A.
A.a
Im Jahr 2007 erregte das Entführungs- und Tötungsdelikt an F. grosse Medienaufmerksamkeit. Anfang 2019 führten einzelne Presseberichte sowie die Aussagen angeblicher Zeugen, wonach neben dem verstorbenen G. weitere Personen an der Tat beteiligt gewesen sein sollen, erneut zu Schlagzeilen. Die Staatsanwaltschaft des
Kantons St. Gallen hielt in diesem Zusammenhang am 7. März 2019 eine Pressekonferenz ab.
A.b
Bereits vorher, am 1. März 2019, hatten die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft sowie der dort für die Sendung "Rundschau" tätige Redaktor H. beim Kantonalen Untersuchungsamt St. Gallen um Einsicht in die Akten des im Zusammenhang mit dem oben genannten Delikt geführten Strafverfahrens ersucht. Sie beabsichtigten im Wesentlichen, Aufschluss darüber zu erhalten, ob die medial aufgebrachten Zeugenaussagen seinerzeit abgeklärt worden waren.
In der Folge liess das Untersuchungsamt die Kontaktdaten der von der Einsicht betroffenen Personen polizeilich abklären, kontaktierte diese und gewährte ihnen das rechtliche Gehör. Dabei handelte es sich um die Angehörigen des Tatopfers A., B. und C., um D., ein weiteres Opfer der damaligen Straftaten, sowie um E., die Witwe des verstorbenen mutmasslichen Täters.
Mit Verfügung vom 31. Juli 2019 wies das Untersuchungsamt das Gesuch ab.
B.
Dagegen erhoben die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft sowie H. am 15. August 2019 Beschwerde bei der Anklagekammer des Kantons St. Gallen mit dem Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie auf Gewährung der ersuchten Akteneinsicht. Die Anklagekammer eröffnete zwei Verfahren. In ihren jeweiligen Stellungnahmen schlossen das Untersuchungsamt, die Angehörigen des Tatopfers A., B. und C. sowie das weitere Tatopfer D. auf Abweisung der Beschwerde. E. beantragte die Gutheissung der Beschwerde. Mit Entscheid vom 29. Oktober 2019 vereinigte die Anklagekammer die beiden Verfahren und wies die Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 20. Januar 2020 an das Bundesgericht beantragt die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft, den Entscheid der Anklagekammer aufzuheben und ihr Einsicht in die gesamten Akten des Strafverfahrens gegen den verstorbenen G. zu gewähren; eventuell sei die Angelegenheit zur Gewährung einer beschränkten Akteneinsicht an die Anklagekammer, subeventuell an das Untersuchungsamt zurückzuweisen. Zur Begründung wird im Wesentlichen ein Verstoss gegen das Akteneinsichtsrecht gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und dem kantonalen Einführungsgesetz zur Schweizerischen Strafprozessordnung
sowie gegen den Grundsatz der Justizöffentlichkeit gemäss Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II (SR 0.103.2), eine Verletzung der Informations- und Medienfreiheit gemäss Art. 16 und 17 BV und der Gesetzesbestimmungen des Bundes über die Programmautonomie und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die Anklagekammer geltend gemacht.
In seiner Vernehmlassung verweist das Untersuchungsamt auf zwei mit ihrer Vernehmlassung eingereichte Dokumente, eine Einstellungsverfügung vom 25. Juli 2008 sowie eine Nichtanhandnahmeverfügung vom 11. Dezember 2018. Die Beschwerdeführerin bringt daraufhin vor, die vom Untersuchungsamt angerufenen und eingereichten beiden Verfügungen vom 25. Juli 2008 und 11. Dezember 2018 hätten bislang keinen Eingang in das Verfahren gefunden, und verlangte Einsicht in die vom Untersuchungsamt dem Bundesgericht eingereichten Akten. Nachdem das Untersuchungsamt dazu schriftlich sein ausdrückliches Einverständnis erklärt hatte, wurde der Beschwerdeführerin die verlangte Einsicht gewährt.
D.
Am 26. Mai 2021 hat das Bundesgericht die Angelegenheit öffentlich beraten. Es weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
3.1.1
Gemäss dem in Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II verankerten Prinzip der Justizöffentlichkeit sind, unter Vorbehalt gesetzlicher Ausnahmen, Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung öffentlich. Diese erlaubt Einblick in die Rechtspflege und sorgt für Transparenz gerichtlicher Verfahren. Damit dient sie einerseits dem Schutz der direkt an gerichtlichen Verfahren beteiligten Parteien im Hinblick auf deren korrekte Behandlung und gesetzmässige Beurteilung. Andererseits ermöglicht die Justizöffentlichkeit auch nicht verfahrensbeteiligten Dritten nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt werden, das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeübt wird. Die Justizöffentlichkeit bedeutet eine Absage an jegliche Form der Kabinettsjustiz, will für Transparenz der Rechtsprechung sorgen und die Grundlage für das Vertrauen in die Gerichtsbarkeit schaffen. Der Grundsatz ist von zentraler rechtsstaatlicher und demokratischer
Bedeutung. Die demokratische Kontrolle durch die Rechtsgemeinschaft soll Spekulationen begegnen, die Justiz benachteilige oder privilegiere einzelne Prozessparteien ungebührlich oder die Ermittlungen würden einseitig und rechtsstaatlich fragwürdig geführt (
BGE 146 I 30
E. 2.2;
BGE 143 I 194
E. 3.1 S. 198 f.; je mit Hinweisen). Gemäss Art. 16 Abs. 3 BV hat jede Person das Recht, Informationen aus allgemein zugänglichen Quellen zu beschaffen. Aufgrund von Art. 30 Abs. 3 BV stellen die Gerichtsverhandlung und die Urteilsverkündung eine solche Quelle dar (
BGE 143 I 194
E. 3.1 S. 200;
BGE 139 I 129
E. 3.3;
BGE 137 I 16
E. 2.2; je mit Hinweisen). Auf den Grundsatz der öffentlichen Urteilsverkündung bzw. Bekanntgabe des Urteils können sich namentlich Medienschaffende auch im Nachinein, also nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens, berufen (
BGE 139 I 129
; Urteil 1C_123/2016 vom 21. Juni 2016 E. 3.6, in: ZBl 117/2016 S. 601 ff.; GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 66 zu Art. 30 BV). Das Interesse von Verfahrensbeteiligten an der Geheimhaltung des Urteils tritt insoweit zurück (Urteil 1B_510/2017 vom 11. Juli 2018 E. 3.4, in: ZBl 119/2018 S. 644).
Das Prinzip der Justizöffentlichkeit setzt kein besonderes schutzwürdiges Informationsinteresse voraus (Urteile 1C_497/2018 vom 22. Januar 2020 E. 2.2; 1C_394/2018 vom 7. Juni 2019 E. 4.1, in: RDAF 2019 I S. 731; 1C_123/2016 vom 21. Juni 2016 E. 3.5.2, in: ZBl 117/2016 S. 604; je mit Hinweisen). Der verfassungsrechtliche Anspruch auf Kenntnisnahme von Urteilen gilt jedoch nicht absolut. Er wird begrenzt durch den ebenfalls verfassungsrechtlich verankerten Schutz von persönlichen und öffentlichen Interessen. Sein Umfang ist im Einzelfall unter Abwägung der entgegenstehenden Interessen zu bestimmen. Zu wahren ist insbesondere der Persönlichkeitsschutz der Verfahrensbeteiligten. Daraus folgt, dass die Kenntnisgabe von Urteilen unter dem Vorbehalt der Anonymisierung oder Kürzung steht (vgl. zum Ganzen:
BGE 143 I 194
E. 3.4.3;
BGE 139 I 129
E. 3.6; Urteil 1C_616/2018 vom 11. September 2019 E. 2.2; je mit Hinweisen).
3.1.2
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann aus dem Prinzip der Justizöffentlichkeit in begründeten Fällen auch ein Einsichtsrecht von Interessierten in strafprozessuale Entscheide (insbesondere Einstellungsverfügungen) folgen, die eine nichtgerichtliche Verfahrenserledigung ohne Straffolgen nach sich ziehen (
BGE 137 I 16
E. 2.3;
BGE 134 I 286
E. 6).
Bei nicht verfahrensbeteiligten Dritten ist ein schutzwürdiges Informationsinteresse vorausgesetzt, das gegen allfällige besondere Geheimhaltungsinteressen der Justizbehörden oder von mitbetroffenen Dritten abzuwägen ist. Einsichtsgesuche dürfen insbesondere das gute Funktionieren der Strafjustiz nicht gefährden und finden eine Schranke auch am Rechtsmissbrauchsverbot. Bei entgegenstehenden privaten oder öffentlichen Interessen ist allerdings zu prüfen, ob diesen durch Kürzung oder Anonymisierung ausreichend Rechnung getragen werden kann (
BGE 134 I 286
E. 6.3; Urteile 1C_394/2018 vom 7. Juni 2019 E. 4.1; 1B_68/2012 vom 3. Juli 2012 E. 3.2, in: EuGRZ 2012 S. 656; je mit Hinweisen). Im Fall von Medienschaffenden ergibt sich das schutzwürdige Informationsinteresse ohne Weiteres aus der Kontrollfunktion der Medien (
BGE 137 I 16
E. 2.4).
3.1.3
Nach diesen Ausführungen bildet das Prinzip der Justizöffentlichkeit keine Grundlage für die Gewährung von Einsicht in die gesamten Strafakten, wie sie die Beschwerdeführerin verlangt. Dies ergibt sich im Übrigen auch mit Blick auf Art. 69 StPO, in dessen Abs. 1 der Grundsatz der Justizöffentlichkeit für gerichtliche Strafverfahren präzisiert und in dessen Abs. 3 namentlich hinsichtlich des vorliegend betroffenen Vorverfahrens eingeschränkt wird (vgl.
BGE 143 I 194
E. 3.1 mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Prinzips der Justizöffentlichkeit gemäss Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II geltend macht, zielt ihre Beschwerde daher ins Leere.
3.2
Zu Recht beruft sich die Beschwerdeführerin sodann nicht auf das gesetzliche Öffentlichkeitsrecht. Wie bereits auf Bundesebene (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung [Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3]) ist der Zugang zu Dokumenten, die Teil der Verfahrensakten eines Strafverfahrens bilden, auch vom Geltungsbereich des kantonalen Öffentlichkeitsgesetzes ausgenommen (vgl. Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons St. Gallen vom 18. November 2014 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung [Öffentlichkeitsgesetz, OeffG/SG; sGS 140.2]), wobei sowohl die hängigen als auch die abgeschlossenen Verfahren erfasst sind. Massgebend sind diesbezüglich die einschlägigen Spezialgesetze (Botschaft und Entwurf der Regierung des Kantons St. Gallen vom 21. Mai 2013 zum Informationsgesetz des Kantons St. Gallen, ABl 2013 1483; vgl. auch Botschaft vom 12. Februar 2003 zum Bundesgesetz über
die Öffentlichkeit der Verwaltung [Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ], BBl 2003 1989). Damit kommt gleichzeitig zum Ausdruck, dass die Verfahrensakten vom "Geist der Öffnung" (vgl. BBl 2003 1984), der dem Öffentlichkeitsrecht inhärent ist, nicht erfasst sind.
3.3
3.3.1
In der Schweizerischen Strafprozessordnung ist die Akteneinsicht bei hängigen Verfahren in den Art. 101 und 102 geregelt. Nach dem Akteneinsichtsrecht der Parteien (Abs. 1) und von anderen Behörden (Abs. 2) enthält Art. 101 in Abs. 3 auch eine Bestimmung zum Akteneinsichtsrecht von Dritten. Demnach können Dritte die Akten einsehen, wenn sie dafür ein wissenschaftliches oder ein anderes schützenswertes Interesse geltend machen und der Einsichtnahme keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung genügt es dabei nicht, dass die Drittperson ein schützenswertes Interesse lediglich geltend macht; vielmehr muss sie ein solches haben. Andernfalls hat sie von vornherein kein Recht auf Akteneinsicht. Das schützenswerte Interesse muss nicht notwendigerweise ein rechtlich geschütztes Interesse sein; ein tatsächliches Interesse genügt (Urteile 1B_353/2015 vom 22. April 2016 E. 4.3; 1B_306/2014 vom 12. Januar 2015 E. 2.1; je mit Hinweisen). Die nicht verfahrensbeteiligte Drittperson hat regelmässig ein geringeres Interesse an der Akteneinsicht als die Partei, die diese zur Wahrung ihrer Rechte im Verfahren benötigt. Ein schützenswertes Interesse der Drittperson im Sinne von Art. 101 Abs. 3 StPO ist praxisgemäss nur ausnahmsweise und in begründeten Fällen zu bejahen. Andernfalls drohen Missbräuche und Verzögerungen (vgl. Art. 102 Abs. 1 StPO; zum Ganzen: Urteile 1B_590/2020 vom 17. März 2021 E. 7.1; 1B_55/2019 vom 14. Juni 2019 E. 3.4 f.; 1B_340/2017 vom 16. November 2017 E. 2.1, in: SJ 2018 I S. 302; je mit Hinweisen).
Hat die Drittperson ein schützenswertes Interesse, muss dieses gegen öffentliche oder private Interessen abgewogen werden, die der Einsichtnahme entgegenstehen. Überwiegt das öffentliche oder private Interesse, hat die Drittperson kein Recht auf Akteneinsicht. Rechnung zu tragen ist dabei insbesondere dem öffentlichen Interesse an einer ungestörten Durchführung des Strafverfahrens (Urteile 1B_340/2017 vom 16. November 2017 E. 2.1; 1B_353/2015 vom 22. April 2016 E. 4.3; 1B_306/2014 vom 12. Januar 2015 E. 2.1; 1B_33/2014 vom 13. März 2014 E. 2; je mit Hinweisen).
3.3.2
Vorliegend handelt es sich indes um ein abgeschlossenes Strafverfahren, in dessen Akten Einsicht gewährt werden soll. Nach Abschluss des Verfahrens richten sich das Bearbeiten von Personendaten, das Verfahren und der Rechtsschutz nach den Bestimmungen des Datenschutzrechts von Bund und Kantonen (Art. 99 Abs. 1 StPO). Auf die kantonalen datenschutzrechtlichen Grundlagen geht vorliegend weder die Vorinstanz noch die Beschwerdeführerin ein. Der Kanton St. Gallen hat in Bezug auf die Verfügung über Strafakten nach Abschluss des Verfahrens Art. 35 des Einführungsgesetzes des Kantons St. Gallen vom 3. August 2010 zur Schweizerischen Straf- und Jugendstrafprozessordnung (EG-StPO/SG; sGS 962.1) erlassen (vgl. Urteil 6B_979/2019 vom 28. Oktober 2019 E. 4.2).
Gemäss Art. 35 Abs. 2 lit. g EG-StPO/SG werden an andere als die in den lit. a-f genannten Personen und Behörden Strafakten herausgegeben und Auskünfte erteilt, wenn ein schützenswertes Interesse glaubhaft gemacht wird und der Einsichtnahme keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Die Anklagekammer regelt die Einzelheiten (Abs. 3). Gemäss Art. 3 lit. f der Weisung der Anklagekammer des Kantons St. Gallen vom 15. August 2012 über die Herausgabe von Strafakten und die Erteilung von Auskünften nach rechtskräftigem Abschluss des Strafverfahrens (nachfolgend: Weisung) können Strafakten nach rechtskräftigem Verfahrensabschluss Dritten dann zugänglich gemacht werden, wenn diese ein schützenswertes Interesse glaubhaft zu machen vermögen und der Einsichtnahme keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Die verschiedenen öffentlichen und privaten Interessen sind gegeneinander abzuwägen (Art. 6 Abs. 1 der Weisung); gebotenenfalls sind die Einsicht in bzw. die Herausgabe von Akten und Entscheiden zu beschränken oder Hinweise auf Beteiligte unkenntlich zu machen (Art. 4 Abs. 2 und Art. 7 der Weisung). Den Betroffenen ist zudem Gelegenheit zur Stellungnahme zu bieten, sofern trotz Anonymisierung Rückschlüse auf deren Identität möglich sind (Art. 6 der Weisung).
3.3.3
Diese Regelung entspricht weitgehend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 29 Abs. 2 BV: Dieser zufolge kann der Anspruch auf Akteneinsicht auch ausserhalb eines hängigen Verfahrens geltend gemacht werden. Eine umfassende Wahrung der Rechte kann es gebieten, dass die betroffene oder eine Drittperson Akten eines abgeschlossenen Verfahrens einsieht. Allerdings ist dieser Anspruch davon abhängig, dass die rechtsuchende Person ein
besonderes schutzwürdiges Interesse glaubhaft machen kann. Dieses kann sich aus der Betroffenheit in einem spezifischen Freiheitsrecht wie etwa der persönlichen Freiheit oder aus einer sonstigen besonderen Sachnähe ergeben. Soweit die Verwaltung nicht dem sogenannten Öffentlichkeitsprinzip unterstellt ist, reicht die Berufung auf Art. 16 Abs. 3 BV nicht aus und bedarf es daher der Geltendmachung eines spezifischen schützenswerten Interesses im dargelegten Sinn. Das Akteneinsichtsrecht findet indes seine Grenzen an überwiegenden öffentlichen Interessen des Staates oder an berechtigten Interessen Dritter. Diesfalls sind die einander entgegenstehenden Interessen an der Akteneinsicht einerseits und an deren Verweigerung andererseits sorgfältig gegeneinander abzuwägen (zum Ganzen:
BGE 129 I 249
E. 3;
BGE 113 Ia 1
E. 4a; Urteile 1C_352/2018 vom 18. September 2018 E. 3.2; 4A_212/2015 vom 4. November 2015 E. 4.2.3; 2C_387/2013 vom 17. Januar 2014 E. 4.2.2; 5A_956/2012 vom 25. Juni 2013 E. 2.1; je mit Hinweisen; GEROLD STEINMANN, a.a.O., N. 54 zu Art. 29 BV).
4.
Vorliegend stellt sich die Frage, ob der Beschwerdeführerin als Medienunternehmen Einsicht in die Akten eines Strafverfahrens zu gewähren ist, das im Jahr 2008 rechtskräftig abgeschlossen wurde. Zu prüfen ist nachfolgend, ob der Beschwerdeführerin ein schützenswertes Interesse an der Akteneinsicht zukommt (vgl. E. 5) und ob diesem überwiegende private oder öffentliche Interessen entgegenstehen (vgl. E. 6), wobei eine sorgfältige und umfassende Interessenabwägung vorzunehmen ist.
Dass die Vorinstanzen das Gesuch der Beschwerdeführerin hauptsächlich als Herausgabebegehren und nicht als Akteneinsichtsgesuch behandelt haben, bringt vorliegend - wenn überhaupt - lediglich einen marginalen Unterschied mit sich.
5.
(...)
5.3
Art. 17 BV schützt die Medienfreiheit. Danach ist die Freiheit von Presse, Radio und Fernsehen sowie anderer Formen der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung von Darbietungen und Informationen gewährleistet (Abs. 1). Zensur ist verboten (Abs. 2) und das Redaktionsgeheimnis garantiert (Abs. 3). Die Medienfreiheit gehört zu den zentralen Ausprägungen des allgemeinen Grundrechts freier Meinungsäusserung. Normativer Kern der Medienfreiheit ist die Sicherung des ungehinderten Nachrichtenflusses und des freien Meinungsaustauschs. Geschützt ist die
Recherchetätigkeit der Journalisten zur Herstellung von Medienerzeugnissen und zu deren Verbreitung in der Öffentlichkeit (
BGE 143 I 194
E. 3.1 S. 200 mit Hinweisen). Als subsidiäres Auffanggrundrecht dazu gewährleistet die Meinungsfreiheit das Recht jeder Person, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten (Art. 16 BV;
BGE 144 I 126
E. 4.1 mit Hinweisen).
5.4
5.4.1
Wie sich aus den Vorbringen der Beschwerdeführerin ergibt, sah sich diese vor allem wegen eines (gestützt auf die Thesen eines Schriftstellers verfassten) Zeitungsartikels, wonach der mutmassliche Täter nicht alleine gehandelt haben soll, zu ihrem Akteneinsichtsgesuch veranlasst. Auch wenn sich die Beschwerdeführerin gestützt darauf bzw. aufgrund von angeblichen Widersprüchen und Ungereimtheiten zu weiteren Recherchen und einer diesbezüglichen Berichterstattung veranlasst sieht - was ihr mit Blick auf die verfassungsrechtlich verankerte Medienfreiheit (vgl. Art. 17 BV) grundsätzlich frei steht - ist fraglich, ob ihr damit ein schutzwürdiges Interesse an der Einsicht in die gesamten Akten des seit über zehn Jahren rechtskräftig abgeschlossenen Strafverfahrens zukommt. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerin im Lauf des bundesgerichtlichen Verfahrens Einsicht in die Einstellungsverfügung vom 25. Juli 2008 sowie die Nichtanhandnahmeverfügung vom 11. Dezember 2018 erhalten hat und an die Einsicht in die Strafakten im Vergleich dazu höhere Anforderungen zu stellen sind: Das für die Akteneinsicht geforderte schutzwürdige Interesse ergibt sich, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, nicht ohne Weiteres aus der Kontrollfunktion der Medien.
Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Staatsanwaltschaft und die Polizei am 7. März 2019 - und damit nach dem Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin vom 1. März 2019 - eine Pressekonferenz abgehalten haben, in deren Rahmen die medial aufgeworfenen Thesen zu möglichen Ermittlungsansätzen thematisiert und unter Rückgriff auf die damaligen Untersuchungsergebnisse gewürdigt wurden. Inwiefern darüber hinaus ein relevantes öffentliches Informationsinteresse bestehen soll, geht aus den Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht schlüssig hervor. Im Übrigen hat diese Einsicht in die vom Untersuchungsamt erlassenen Verfügungen erhalten, worin eine detaillierte Auseinandersetzung mit den Beweismitteln bzw. den von einem Melder vorgebrachten Thesen stattgefunden hat. Inwiefern die behaupteten Widersprüche und Ungereimtheiten
damit nicht ausgeräumt worden wären, geht aus der Stellungnahme der Beschwerdeführerin nicht hervor.
5.4.2
Was die polizeiliche Befragung des zwischenzeitlich verstorbenen Beschwerdegegners 4 vom 3. Juni 2019 betrifft, so erfolgte diese, wie bereits von der Vorinstanz festgehalten, im Rahmen des vorliegenden, von der Beschwerdeführerin eingeleiteten Akteneinsichtsverfahrens. Nach Eingang des Akteneinsichtsgesuchs beim Untersuchungsamt wurde den Betroffenen des damaligen Strafverfahrens das rechtliche Gehör gewährt. Nachdem sich der Beschwerdegegner 4 nicht vernehmen liess und Kontaktversuche scheiterten, beauftragte das Untersuchungsamt die Kantonspolizei St. Gallen, den Beschwerdegegner 4 zu kontaktieren, ihn auf die Ausgangslage (laufender Akteneinsichtsprozess inklusive der in den Medien erhobenen Anschuldigungen) aufmerksam zu machen und Stellung beziehen zu lassen. Dementsprechend wurde der Beschwerdegegner 4 am 3. Juni 2019 von der Polizei befragt. Inwiefern dieses Vorgehen Fragen aufwerfen und zu einem schutzwürdigen Interesse der Beschwerdeführerin an der Einsicht in die Strafakten führen sollte, ist nicht ersichtlich. Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin im Lauf des bundesgerichtlichen Verfahrens in dieses Befragungsprotokoll, das Bestandteil des vorliegenden Verfahrens ist, Einsicht erhalten.
Inwiefern in der Zeit zwischen dem Erlass der Nichtanhandnahmeverfügung vom 11. Dezember 2018 und der Pressekonferenz vom 7. März 2019 anderweitige Ermittlungshandlungen getätigt worden sein sollen, wie dies die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 22. Juni 2020 vermutet, ist nicht ersichtlich und geht auch aus ihren Vorbringen nicht hervor. Diese Zeitspanne dürfte schlicht darauf zurückzuführen sein, dass das mediale Interesse erst anfangs 2019 aufkam und darauf mittels Abhaltens der Pressekonferenz reagiert wurde.
Weshalb sodann das Vorgehen der Strafverfolgungsbehörden, allfälligen neuen Hinweisen aus der Bevölkerung nachzugehen und die meldende Person zu befragen, Fragen aufwerfen soll, ist nicht nachvollziehbar. Vielmehr könnte das gegenteilige Verhalten der Strafverfolgungsbehörden - allfällige neue Hinweise zu ignorieren - fragwürdig erscheinen.
5.4.3
Entgegen der in ihrer Stellungnahme an das Bundesgericht vom 2. Juni 2020 vertretenen Ansicht ist auch mit der
Nichtanhandnahmeverfügung des Untersuchungsamts vom 11. Dezember 2018 kein "Beleg für die Notwendigkeit einer Akteneinsicht der Medien" gegeben: Nach Eingang einer Meldung beim kantonalen Sicherheits- und Justizdepartement prüfte das Untersuchungsamt die einzelnen Vorbringen des Melders und verfügte anschliessend am 11. Dezember 2018: "Eine Wiederaufnahme des rechtskräftig eingestellten Verfahrens erfolgt nicht.", und dass es sich dabei um einen "Aktenentscheid" handle. Dass diese Verfügung als "Nichtanhandnahmeverfügung (Art. 310 StPO)" bezeichnet wurde, ist offensichtlich ein Versehen - verfügte das Untersuchungsamt doch ausdrücklich, dass eine
Wiederaufnahme
nicht erfolge -, im vorliegenden Zusammenhang aber nicht problematisch. Ob die eigentliche Nichtwiederaufnahmeverfügung hätte eröffnet werden müssen, braucht hier nicht geklärt zu werden; selbst wenn dem so wäre, könnte die Beschwerdeführerin alleine daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten.
(...)
6.
6.1
Hinsichtlich der privaten Interessen der Beschwerdegegner erwog die Vorinstanz, das Interesse der Beschwerdegegner 1-3, die Sache endlich ruhen lassen zu können und alte Wunden nicht immer wieder aufreissen lassen zu müssen, wiege schwer. Das tragische, grausame und für die Angehörigen fraglos äusserst einschneidende Verbrechen liege zwölf Jahre zurück. Die Bedürfnisse der Medien seien mit der Abhaltung der Pressekonferenz hinreichend befriedigt worden. Die Interessen der Beschwerdegegner 1-3, welche die damaligen Schlüsse der Untersuchungsbehörden auch heute nicht in Frage stellten, überwögen jene der Beschwerdeführerin und der Öffentlichkeit klar. Dadurch, dass die Beschwerdegegnerin 1 in den vielen Jahren seit der Tat einzelnen Medienanfragen entsprochen habe, habe sie den Schutz ihrer privaten Interessen nicht "verwirkt". Diese gelte es nach wie vor zu schützen, zumal eine solche Argumentation für die Beschwerdegegnerin 1 gerade Veranlassung sein könnte, interessierten Medien ablehnend gegenüberzustehen. Im Übrigen sollte mit der ins Leben gerufenen Stiftung insbesondere der Name und das Andenken an das Mädchen positiv besetzt werden. Die Errichtung der Stiftung habe auch der Verarbeitung des tragischen Ereignisses gedient, weshalb es zynisch wäre, damit das mediale Aufreissen alter Wunden zu rechtfertigen.
6.2
Die Beschwerdeführerin führt aus, im Zusammenhang mit den privaten Interessen der Beschwerdegegner sei zu berücksichtigen,
dass der Fall und zahlreiche Details in der Öffentlichkeit bereits bekannt seien und nicht erst durch ihre Akteneinsicht an die Öffentlichkeit gelangten, was die entgegenstehenden privaten Interessen relativiere.
6.3
In ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht hielten die Beschwerdegegner 1-3 fest, sie hätten keinerlei Zweifel an der Ermittlungsarbeit der Staatsanwaltschaft und der Kantonspolizei. Ansonsten wären sie die Ersten, die alles dafür täten, dass die Ermittlungen wieder aufgenommen würden. Eine erneute mediale Aufarbeitung und ein Aufreissen alter Wunden, nur um erneut Medienpräsenz zu erhalten, wäre jedoch alles andere als verhältnismässig und sei ihnen nicht zumutbar. Für die Verarbeitung dieses tragischen Ereignisses hätten sie enorm viel Kraft und Zeit gebraucht. Auch sei es nicht notwendig, dass die Beschwerdeführerin private Ermittlungen tätige, um Widersprüche aufzuzeigen; sie könne ihre Hinweise unter Wahrung des Redaktionsgeheimnisses den Strafverfolgungsbehörden übermitteln, welche die Widersprüche anschliessend prüften.
6.4
Art. 13 BV gewährleistet den Schutz der Privatsphäre. Demnach hat jede Person Anspruch auf Achtung ihres Privatlebens (Abs. 1) und auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten (Abs. 2). Das in Art. 13 Abs. 2 BV verankerte Recht auf informationelle Selbstbestimmung stellt einen Teilaspekt des Rechts auf Privatsphäre dar. Art. 13 Abs. 2 BV schützt personenbezogene Daten. Dazu gehören Informationen mit bestimmbarem Bezug zu einer Person. Geschützt sind insbesondere die Weiter- und Bekanntgabe von Personendaten, unter anderem an die Medien (
BGE 144 II 77
E. 5.2; Urteil 1B_510/2017 vom 11. Juli 2018 E. 3.3; je mit Hinweisen).
6.5
Die Beschwerdegegner 1-3 äusserten sich im vorliegenden Verfahren wiederholt dahingehend, dass der Beschwerdeführerin keine Akteneinsicht zu gewähren sei. Eine erneute Berichterstattung über die tragischen Ereignisse aus dem Jahr 2007 nach über zehn Jahren würde alte Wunden wieder aufreissen und sie erneut schwer belasten. Ihr aus Art. 13 BV abgeleitetes privates Interesse an der Verweigerung der Akteneinsicht wiegt daher schwer und wird durch den Umstand, dass die Mutter im Namen ihrer verstorbenen Tochter eine Stiftung gegründet hat, nicht entscheidend relativiert: Die Stiftung bezweckt die Unterstützung benachteiligter Kinder. So wurden unter anderem zwei Schulen in den Philippinen aufgebaut. Mit der Stiftung soll mithin nicht die Erinnerung an das Verbrechen,
sondern vielmehr an das Mädchen aufrecht erhalten und dessen Name positiv besetzt werden. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegner selber auf eine Anfechtung der Einstellungsverfügung verzichtet haben. Sie halten im vorliegenden Verfahren ausdrücklich fest, nach wie vor volles Vertrauen in die Ermittlungen der Strafverfolgungsbehörden zu haben, ansonsten hätten sie eine Wiederaufnahme des Verfahrens selber in die Wege geleitet.
Auch wenn der Beschwerdegegner 4, der vom mutmasslichen Täter am selben Tag im Jahr 2007 angeschossen worden sein soll, in der Zwischenzeit verstorben ist, hat auch er sich im Rahmen der Befragung zum Akteneinsichtsgesuch unmissverständlich gegen die Gewährung der Akteneinsicht ausgesprochen. Aus seiner schriftlichen Stellungnahme an das Untersuchungsamt geht sodann hervor, dass auch er volles Vertrauen in die Strafverfolgungsbehörden gehabt hat.
6.6
Unter dem Gesichtswinkel der entgegenstehenden öffentlichen Interessen ist zu berücksichtigen, dass Strafuntersuchungen bereits vor dem Inkrafttreten der StPO am 1. Januar 2011 grundsätzlich geheim geführt wurden. Die Einsicht in die Strafakten war nur in engen Grenzen zugelassen und auch für Parteien und Betroffene nicht absolut (vgl. Urteil 1P.330/2004 vom 3. Februar 2005 E. 3.3, in: Pra 2005 Nr. 70 S. 536, mit Hinweisen). Heute sieht die StPO in Art. 69 Abs. 3 lit. a ausdrücklich vor, dass das (vorliegend betroffene) Vorverfahren gemäss Art. 299 ff. StPO nicht öffentlich ist, wobei Mitteilungen der Strafbehörden an die Öffentlichkeit im Sine von Art. 74 StPO vorbehalten bleiben. Das Vorverfahren ist vom Untersuchungsgeheimnis geprägt (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1153; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 8 zu Art. 69 StPO): Gemäss Art. 73 Abs. 1 StPO bewahren die Mitglieder von Strafbehörden, ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sowie die von Strafbehörden ernannten Sachverständigen Stillschweigen hinsichtlich Tatsachen, die ihnen in Ausübung ihrer amtlichen Tätigkeit zur Kenntnis gelangt sind. Es handelt sich dabei um eine absolute Verpflichtung, die sich aus dem Amtsgeheimnis im Sinne von Art. 320 StGB ergibt (vgl. Urteil 1B_435/2019 vom 16. Januar 2020 E. 3.1 mit Hinweis). Das Untersuchungsgeheimnis bezweckt einerseits die gezielte und reibungslose Durchführung von Strafverfahren und dient andererseits dem Schutz der vom Strafverfahren unmittelbar betroffenen Personen. Ebenso soll der Prozess der Meinungsbildung und der
Entscheidfindung innerhalb eines staatlichen Organs vor Störungen geschützt werden. Schliesslich ist auch an die privaten Interessen weiterer Personen, namentlich an jene der Opfer einer Straftat zu denken, die durch die Geheimhaltungspflicht davor bewahrt werden, dass die Öffentlichkeit Details über ihre Intim- und/oder Privatsphäre erfährt (vgl. Urteil 1B_435/2019 vom 16. Januar 2020 E. 3.1 mit Hinweisen; BRÜSCHWEILER/NADIG/SCHNEEBELI, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, 3. Aufl. 2020, N. 1 zu Art. 73 StPO). Das Untersuchungsgeheimnis gilt im Grundsatz über den rechtskräftigen Abschluss eines Strafverfahrens hinaus.
Dem Gesuch der Beschwerdeführerin um uneingeschränkte Einsicht in die gesamten Strafakten stehen damit gewichtige staatliche Geheimhaltungsinteressen entgegen, wären von einer solchen Einsicht doch unzählige, sowohl aus persönlicher wie auch aus behördlicher Sicht sensible Informationen betroffen. Einsichtsgesuche dürfen das gute Funktionieren der Strafjustiz sodann nicht gefährden (vgl. oben E. 3.1.2), was auch noch nach dem rechtskräftigen Abschluss eines Strafverfahrens zu bedenken ist. So kann seitens der Untersuchungsbehörden namentlich mit Blick auf künftige Verfahren ein Interesse daran bestehen, dass keine Angaben zu verfolgten Ermittlungstaktiken und Untersuchungsstrategien veröffentlicht werden. Zudem sollen die in eine Strafuntersuchung involvierten Personen davon ausgehen können, dass im Rahmen eines Vorverfahrens getätigte Ermittlungen und Untersuchungen in aller Regel nicht an die Öffentlichkeit gelangen. Insbesondere können gerade zu Beginn einer Strafuntersuchung auch Personen an einem Verfahren beteiligt sein, gegen die sich ein anfänglicher Verdacht nicht erhärtet.
Insgesamt ergeben sich daraus gewichtige öffentliche Interessen, welche der Einsicht in die Strafakten entgegenstehen.
7.
Zusammenfassend überwiegen die privaten Interessen der Beschwerdegegner und die öffentlichen Geheimhaltungsinteressen das Interesse der Beschwerdeführerin an der Einsicht in die Akten des Strafverfahrens. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin daher zu Recht die Einsicht in die Strafakten verweigert. (...)
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de
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Art. 30 cpv. 3 Cost., art. 6 n. 1 CEDU e art. 14 n. 1 Patto ONU II; art. 29 cpv. 2 Cost., art. 99 cpv. 1 CPP e art. 35 cpv. 2 lett. g della legge d'introduzione al codice di diritto processuale penale svizzero e alla procedura penale minorile del Canton San Gallo del 3 agosto 2010 (EG-StPO/SG); art. 13, 16 e 17 Cost.; domanda di consultazione di atti di un procedimento penale concluso con decisione passata in giudicato da parte dei mass media. Il principio della pubblicità della giustizia e la normativa sulla trasparenza non costituiscono una base per concedere un diritto d'accesso agli atti di un procedimento penale concluso con una decisione passata in giudicato (consid. 3.1 e 3.2). Secondo il diritto cantonale applicabile, un tale accesso può essere concesso solo qualora sia reso verosimile un interesse degno di protezione. Non devono inoltre opporvisi interessi pubblici o privati predominanti (consid. 3.3). Il richiesto interesse degno di protezione alla consultazione non deriva senz'altro dalla funzione di controllo dei mass media. La questione di sapere se esso sia dato nella fattispecie è stata lasciata aperta, poiché alla consultazione si oppongono prevalenti interessi privati della controparte, come pure interessi pubblici alla segretezza (consid. 5.3, 5.4 e 6).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-463%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,205
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147 I 47
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147 I 47
Sachverhalt ab Seite 48
A. C. SA a pour but le transport par bateau des voyageurs et des marchandises sur les lacs de Neuchâtel, Morat et Bienne et les rivières ou canaux qui les relient. La société D. SA, filiale de C. SA, avait pour but jusqu'au 19 juillet 2018 de fournir la restauration sur les bateaux appartenant à C. SA. B. a été engagé comme directeur de C. SA et de D. SA en 2006. Début 2017, ces deux sociétés ont résilié leurs rapports de travail avec B.
Par communiqué de presse du 7 juillet 2017, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel (ci-après: le Conseil d'Etat) a fait savoir que, tout comme les cantons de Fribourg et de Vaud, le canton était non seulement actionnaire de C. SA à hauteur de 21 %, mais qu'il subventionnait cette société à raison de 1,5 million de francs par an. Il a informé, avec l'appui des cantons de Vaud et de Fribourg, vouloir mettre en oeuvre un audit de C. SA et de D. SA, ces sociétés présentant un déficit de transparence dans leur gestion et des problèmes financiers (une perte potentielle de capital pour C. SA et un surendettement effectif pour D. SA): la presse s'était de plus récemment faite l'écho d'augmentation de salaire, consentie par un conseiler communal de la Ville de Neuchâtel en faveur de B.; l'audit, confié à E. SA, visait à s'assurer la bonne utilisation de l'argent public, de même qu'à évaluer la structure et la gouvernance des deux sociétés précitées afin de permettre la prise de mesures d'assainissement indispensables à garantir la pérennité de la navigation touristique dans la région des Trois-Lacs.
Le 20 novembre 2017, E. SA a rendu son rapport final intitulé "Analyse factuelle de C. SA et de sa société-fille D. SA", qui porte sur la période allant de 2012 à 2017. Par communiqué de presse du 13 décembre 2017, le Conseil d'Etat a informé que l'audit avait mis en évidence des dysfonctionnements dans la gestion des affaires et des fautes dans la comptabilisation des charges, un manque de gouvernance et de transparence chez D. SA en matière de processus internes ainsi qu'une absence de formalisation des règles de fonctionnement. Il a précisé que ces lacunes avaient conduit les cantons de Fribourg, de Neuchâtel et de Vaud à demander des mesures d'assainissement immédiates au conseil d'administration de C. SA, l'examen de la mise en oeuvre d'une fusion à court terme des deux sociétés, une analyse des taux de rentabilité du volet gastronomie de D. SA, afin de décider, au regard de cette analyse, du maintien ou non de cette activité au sein de la future entité fusionnée ainsi que l'établissement d'un plan d'assainissement financier des sociétés comprenant des mesures permettant de sortir de la situation de surendettement dès le budget 2019. Le Conseil d'Etat a encore indiqué que le rapport d'audit avait été transmis au Ministère public du canton de Neuchâtel (ci-après: le Ministère public).
B. Le 31 juillet 2017, le Ministère public avait ouvert une instruction pénale afin de déterminer si une infraction pénale avait été commise à propos de l'augmentation de salaire de B. Par ordonnance du 13 août 2018, cette procédure a été classée. A cette même date, le Ministère public a rendu une ordonnance pénale contre B. portant sur le prélèvement sans autorisation d'un montant de 10'000 francs sur le compte de C. SA, le condamnant à une peine pécuniaire de 45 jours-amende à 100 francs. Par jugement du 25 mars 2019, le Tribunal de police du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers a acquitté B. La cause est actuellement pendante devant la Cour pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, devant laquelle le Ministère public a fait appel.
En décembre 2017, B. a introduit, auprès du Tribunal civil du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers, une action à l'encontre de C. SA pour licenciement abusif.
C. Par lettre du 18 décembre 2017, F., rédacteur auprès de G., quotidien détenu par A. SA, a demandé au Conseil d'Etat de pouvoir consulter le rapport d'audit du 20 novembre 2017. Envisageant de donner une suite favorable à cette requête, le Conseil d'Etat a notamment invité, le 31 janvier 2018, B. et le conseiller communal de la Ville de Neuchâtel concerné à se déterminer ainsi que le Ministère public à lui faire part de ses éventuelles objections. Le 5 février 2018, le Ministère public a répondu que, de son point de vue, rien ne s'opposait à la transmission d'une copie du rapport d'audit à la presse. B. et le conseiller communal se sont quant à eux opposés à la transmission du rapport et ont demandé, à titre subsidiaire, - sans donner de précision - l'anonymisation de passages ou des corrections du contenu du rapport.
Par courrier du 11 avril 2018, le Conseil d'Etat a informé B. et le conseiller communal précité qu'il ne pouvait renoncer à la communication du rapport d'audit en question pour les motifs qu'ils invoquaient. Il leur a toutefois signalé qu'il leur permettrait de faire valoir leur version des faits, qu'il communiquerait avec le rapport d'audit en priant le journaliste de la relater dans son éventuel article. Il leur a imparti un délai afin de lui adresser ce document et/ou de saisir le Préposé à la protection des données et à la transparence des cantons du Jura et Neuchâtel (ci-après: le Préposé) d'une requête de conciliation s'ils entendaient maintenir leur opposition à la transmission du rapport d'audit. Le conseiller communal concerné a fait savoir au Conseil d'Etat qu'il renonçait à saisir le Préposé et qu'il se limitait à signaler deux lacunes factuelles présentes dans le rapport de E. SA qui, étant selon lui importantes, auraient dû être corrigées avant toute diffusion. Il sollicitait aussi l'anonymisation de tous les noms. Le Conseil d'Etat l'a informé, le 9 mai 2018, qu'il acceptait les conditions ainsi proposées mais que, comme une autre personne intéressée au rapport d'audit avait saisi le Préposé d'une requête de conciliation (voir ci-après let. D), ce document ne pouvait pas être transmis pour l'heure.
D. Le 20 avril 2018, B. a déposé une requête de conciliation auprès du Préposé, concluant à ce qu'il soit interdit au Conseil d'Etat de transmettre le rapport d'audit du 20 novembre 2017. Il a fait valoir que son licenciement était abusif, qu'il avait introduit action à l'encontre de C. SA, qu'il allait faire de même à l'encontre de D. SA et qu'une procédure pénale était en cours. A la suite de l'audience de conciliation du 16 mai 2018, le Préposé a confirmé que la procédure de conciliation ouverte était suspendue jusqu'à fin septembre 2018. Le 23 novembre 2018, il a informé les parties que le document en cause était contenu dans le dossier pénal, pendant devant la Cour pénale du Tribunal cantonal et qu'il apparaissait que les parties ne désiraient pas se concilier tant que la procédure pénale était en cours. Il a indiqué que tant que la procédure pénale était en cours, les demandeurs d'accès au document devaient s'adresser aux autorités pénales compétentes. Il a encore mentionné que les parties avaient la possibilité de saisir, aussi longtemps qu'elles conservaient un intérêt actuel, la Commission de la protection des données et de la transparence des cantons du Jura et de Neuchâtel (ci-après: la Commission).
E. Le 7 décembre 2018, A. SA a déposé auprès de la Commission une demande d'accès à l'audit du 20 novembre 2017, subsidiairement à un accès à ce document anonymisé. Par décision du 19 novembre 2019, la Commission a constaté que B. n'avait aucun intérêt prépondérant empêchant la communication de ce document à la requérante et a renvoyé le dossier au Conseil d'Etat en vue de la communication de ce document à A. SA, pour autant qu'aucun autre intérêt privé prépondérant ne s'y oppose.
F. Par arrêt du 4 juin 2020, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal cantonal) a admis le recours déposé par B. contre la décision du 19 novembre 2019. Elle a réformé la décision du 19 novembre 2019 en ce sens que la demande d'accès à un document officiel formulée par A. SA le 7 décembre 2018 est irrecevable. Elle a considéré en substance que la Commission n'était pas compétente, tant que des procédures civiles et pénale (dans le dossier desquelles figurait le rapport d'audit litigieux) étaient en cours.
G. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. SA demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 4 juin 2020 et de confirmer la décision de la Commission du 19 novembre 2019. Elle conclut subsidiairement au renvoi du dossier à l'instance précédente pour nouvelle décision au sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêt attaqué. Il a confirmé la décision de la Commission du 19 décembre 2019, dans le sens qu'il est ordonné au Conseil d'Etat de communiquer à la recourante le rapport d'audit du 20 novembre 2017, après avoir examiné si certaines parties de ce rapport doivent éventuellement demeurer secrètes en application de l'art. 72 al. 3 de la Convention intercantonale du 9 mai 2012 relative à la protection des données et à la transparence dans les cantons du Jura et de Neuchâtel (CPDT-JUNE; RSN 150.30) (en particulier s'il devait contenir des données personnelles dont la révélation pourrait porter atteinte à la sphère privée).
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Il n'est pas contesté que le rapport d'audit litigieux est un document officiel au sens de l'art. 70 CPDT-JUNE (cf. aussi art. 5 de la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration [LTrans; RS 152.3] et ATF 144 II 91 consid. 2 p. 94 ss.). La recourante fait grief au Tribunal cantonal d'avoir violé l'art. 69 al. 2 CPDT-JUNE et l'art. 18 de la Constitution du canton de Neuchâtel du 24 septembre 2000 (Cst./NE; RS 131.233), en refusant l'accès au rapport d'audit litigieux.
3.1 Contrairement au droit cantonal, revu sous l'angle de l'arbitraire, le Tribunal fédéral contrôle librement l'application du droit intercantonal (cf. art. 95 let. e LTF; arrêt 1C_472/2017 du 29 mai 2018 consid. 2.1, in ZBl 2018 p. 452). Le grief de violation du droit intercantonal est toutefois soumis, comme ceux tirés de la violation de droits fondamentaux, aux exigences de motivation accrues de l'art. 106 al. 2 LTF; aussi, l'acte de recours doit contenir un exposé succinct des droits ou principes violés et exposer de manière claire et circonstanciée en quoi consiste leur violation (cf. art. 42 al. 2 LTF; ATF 139 I 229 consid. 2.2 p. 232; ATF 135 III 232 consid. 1.2 p. 234).
3.2 L'art. 18 Cst./NE consacre le droit à l'information. Toute personne a ainsi le droit de consulter les documents officiels, dans la mesure où aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose. L'art. 51 Cst./NE (devoir d'information) prévoit que les autorités cantonales sont tenues de donner au public des informations suffisantes sur leurs activités. En application de ces dispositions constitutionnelles, le canton de Neuchâtel a conclu avec celui du canton du Jura la CPDT-JUNE. Il y a adhéré par décret du 4 septembre 2012 avec effet au 1er janvier 2013. Cette convention, qui vient remplacer pour le canton de Neuchâtel la loi du 28 juin 2008 sur la transparence des activités étatiques, a pour but d'instaurer une législation commune aux deux cantons dans les domaines de la protection des données et de la transparence (art. 1 al. 1). Elle a notamment pour buts de permettre la formation autonome des opinions, de favoriser la participation des citoyens à la vie publique et de veiller à la transparence des activités des autorités (art. 1 al. 3). Selon l'art. 3 al. 3 CPDT-JUNE, la convention fixe, en matière de transparence, les principes communs applicables, la politique d'information et ses modalités étant laissées aux soins des cantons. La convention définit les autorités compétentes et leurs attributions (art. 4 ss). Elle fixe les principes applicables en matière de protection des données, y compris les règles de procédure (art. 14 ss), ainsi que, dans son chapitre IV (art. 57 ss), la réglementation relative au principe de transparence.
Selon l'art. 69 al. 1 CPDT-JUNE, toute personne a le droit d'accéder aux documents officiels dans la mesure prévue par la présente convention. L'accès aux documents officiels ayant trait aux procédures et arbitrages pendants est régi par les dispositions de procédure (al. 2).
3.3 En l'espèce, le Tribunal cantonal a estimé que c'était à tort que la Commission s'était considérée compétente, alors que des procédures civiles et pénale étaient en cours. Pour lui, comme le rapport d'audit litigieux faisait physiquement partie du dossier de la procédure pénale en cours, l'exception de l'art. 69 al. 2 CPDT-JUNE trouvait application au cas d'espèce, de sorte que la Commission aurait dû constater que le rapport d'audit faisait partie, pour le moins, du dossier pénal actuellement pendant devant la Cour pénale du Tribunal cantonal, voire des dossiers civils en cours auprès du Tribunal civil du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers: il appartenait dès lors à ces autorités judiciaires de se prononcer, cas échéant, sur la transmission du document en cause et non aux autorités de protection des données et de la transparence, incompétentes en la matière.
3.4 L'art. 69 al. 2 CPDT-JUNE s'applique aux documents officiels ayant trait aux procédures pendantes, sans définir ce que signifie "avoir trait". L'art. 3 al. 1 let. a ch. 1 et 2 LTrans contient une réglementation comparable et prévoit que cette loi ne s'applique notamment pas à l'accès aux documents officiels concernant les procédures civiles et pénales. Les autorités cantonales s'inspirent lors de l'application de l'art. 69 CPDT-JUNE de l'art. 3 LTrans, faute de réglementation divergente. Le Tribunal fédéral peut donc aussi procéder de la sorte.
Dans son Message relatif à la LTrans, le Conseil fédéral a indiqué que "l'accès aux documents relatifs aux procédures administratives et judiciaires énumérées à l'art. 3 let. a est régi par les lois spéciales applicables. Les documents qui, bien qu'ayant un rapport plus large avec les procédures en question, ne font pas partie du dossier de procédure au sens strict, sont en revanche accessibles aux conditions de la loi sur la transparence. La disposition garantissant la formation libre de l'opinion et de la volonté d'une autorité s'appliquera par conséquent chaque fois que la divulgation d'un document officiel est susceptible d'influencer le déroulement de procédures déjà engagées ou d'opérations préliminaires à celles-ci" (Message du 12 février 2003 relatif à la LTrans, FF 2003 1807, 1850, ch. 2.2.2.1.1 in fine).
Afin d'éviter une collision de normes, il est impossible de recourir à la loi sur la transparence dans le but d'éluder les règles spéciales concernant l'accès aux documents relevant des procédures topiques (recommandation du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence [ci-après: PFPDT] du 2 décembre 2019ch. 15). L'accès à un document ne doit pas pouvoir entraver la bonne marche d'une procédure judiciaire. Cependant, si l'art. 69 al. 2 CPDT-JUNE devait être interprété de manière si étroite qu'il ne signifie qu'une priorité des droits d'accès prévus par les lois de procédure spécifiques, la disposition serait privée de toute valeur indépendante (CHRISTA STAMM-PFISTER, in Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3e éd. 2014, n° 5 ad art. 3 LTrans). Il faut au contraire distinguer, comme le fait le Préposé fédéral, d'une part, entre les documents élaborés en dehors d'une procédure judiciaire (et pas non plus explicitement en vue d'une telle procédure) et, d'autre part, les documents qui ont été ordonnés expressément dans le cadre d'une procédure judiciaire (par exemple un échange d'écritures ou une expertise mise en oeuvre par les autorités judiciaires). C'est seulement pour ces derniers que le principe de la transparence ne s'applique pas; les autres documents demeurent accessibles en vertu du principe de la transparence (cf. STAMM-PFISTER, op. cit., ibid.). D'ailleurs, selon la pratique du PFPDT, "il n'est pas possible d'exclure l'application de la LTrans lorsque, dans le cadre de la procédure pendante, les documents en question constituent uniquement des moyens de preuve et ne sont ni directement en relation avec la décision attaquée, ni étroitement liés à l'objet du litige; admettre l'application de l'art. 3 al. 1 let. a LTrans dans un tel cas équivaudrait à permettre [...] de contourner sciemment le but de la loi sur la transparence par la simple production des documents demandésdans une procédure quelconque avec laquelle ils n'entretiennent qu'un lien lâche" (recommandation du PFPDT du 2 décembre 2019 ch. 15).
Les termes "ayant trait" (art. 69 al. 2 CPDT-JUNE) et "concernant" (art. 3 let. a LTrans) se comprennent ainsi comme visant des documents qui concernent précisément la procédure au sens strict (actes qui émanent des autorités judiciaires ou de poursuite ou qui ont été ordonnés par elles) et non ceux qui peuvent se trouver dans le dossier de procédure au sens large.
3.5 En l'espèce, le rapport d'audit du 20 novembre 2017 a été commandé en juillet 2017 par le Conseil d'Etat en sa qualité de pouvoir public qui octroie des subventions à C. SA et D. SA. Il repose en effet sur l'art. 27 de la loi neuchâteloise du 1er février 1999 sur les subventions (LSub; RSN 601.8) imposant au Conseil d'Etat de veiller à ce que les subventions soient utilisées conformément à leur destination et dans le respect des conditions et des charges auxqueles leur octroi est subordonné. Le Conseil d'Etat est ainsi le commanditaire et le destinataire du rapport litigieux.
Concernant les procédures civiles en cours, B. a déposé lui-même une copie du rapport d'audit précité au dossier, à titre de preuve littérale. Ledit rapport n'a donc pas été sollicité par le tribunal et ne lui est pas destiné. Il se trouve au dossier uniquement parce que le demandeur en a déposé une copie et l'a fourni à titre de preuve littérale. S'ajoute à cela que le rapport d'audit en cause est postérieur au congé donné à B. Cette pièce n'entretient ainsi aucun lien intrinsèque avec les procédures civiles en cours et ne fait pas partie du dossier civil au sens strict; comme l'a retenu la Commission, sa divulgation ne paraît aucunement susceptible d'influencer le déroulement du procès civil. Il ne s'agit dès lors pas d'un document ayant trait à une procédure civile au sens de l'art. 69 al. 2 CPDT-JUNE.
Quant à la procédure pénale pendante, le rapport d'audit litigieux se trouve au dossier puisque le Ministère public l'a demandé à la Chancellerie d'Etat pour en prendre connaissance. A nouveau, le document n'émane pas d'une autorité de poursuite pénale et ne lui est pas destiné. De plus, l'intimé ne démontre pas en quoi le rapport d'audit concernerait le volet de la procédure pénale encore pendante, qui se rapporte à deux prélèvements faits par B. sur le compte de C. SA et sur le compte de D. SA. Dans ces conditions, le rapport en cause n'apparaît pas étroitement lié à l'objet du litige et ne saurait être qualifié de document ayant trait à une procédure pénale au sens de l'art. 69 al. 2 CPDT-JUNE. Cela se justifie d'autant moins que le Ministère public, dans son courrier du 5 février 2018, ne s'est pas opposé à la transmission du rapport d'audit litigieux à la presse.
En définitive, tant dans la procédure pénale que dans les procédures civiles en cours, le rapport d'audit ne constitue ni un acte de procédure ni un acte d'instruction lié à la procédure en cause. En d'autres termes, il ne s'agit pas d'une pièce établie par l'autorité judiciaire ou sous son égide (comme le serait une expertise judiciaire par exemple), mais d'un document élaboré en dehors de toute procédure judiciaire qui a simplement été déposé dans les dossiers civils et pénal. Il n'est ainsi pas exclu du champ d'application à raison de la matière de la CPDT-JUNE.
Au demeurant, le raisonnement de la cour cantonale, selon lequel dès lors qu'un document est intégré physiquement dans un dossier pénal et/ou civil en cours, la CPDT-JUNE ne trouve pas application, peut difficilement être suivi au regard des buts recherchés par cette convention. En effet, selon l'art. 69 al. 1 CPDT-JUNE, toute personne a le droit d'accéder aux documents officiels dans la mesure prévue par la présente convention. Ce droit d'accès général concrétise les buts fixés à l'art. 1 al. 3 CPDT-JUNE de permettre la formation autonome des opinions, de favoriser la participation des citoyens à la vie publique et de veiller à la transparence des activités des autorités. Les art. 69 al. 1 et 1 al. 3 CPDT-JUNE correspondent dans une large mesure aux art. 6 et 1 LTrans, qui tendent à renverser le principe du secret de l'activité de l'administration au profit de celui de la transparence quant à la mission, l'organisation et l'activité du secteur public. Il s'agit en effet de rendre le processus décisionnel de l'administration plus transparent dans le but de renforcer le caractère démocratique des institutions publiques de même que la confiance des citoyens dans les autorités, tout en améliorant le contrôle de l'administration (ATF 133 II 209 consid. 2.3.1 p. 213; Message LTrans, op. cit., FF 2003 1807 ss, 1819, 1827; arrêt 1C_59/2020 du 20 novembre 2020 consid. 4.1).
Sur le vu de ce qui précède, l'arrêt attaqué apparaît en contradiction avec le principe de transparence tel qu'il découle de la CPDT-JUNE et de la Constitution neuchâteloise. La cour cantonale a ainsi violé l'art. 69 al. 2 CPDT-JUNE en jugeant que l'exception prévue par cette disposition trouvait application en l'espèce.
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Art. 69 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über den Datenschutz und das Öffentlichkeitsprinzip in den Kantonen Jura und Neuenburg (CPDT-JUNE), Art. 18 KV/NE; Zugang zu einem vom Staatsrat des Kantons Neuenburg in Auftrag gegebenen Untersuchungsbericht, der sich in den Akten von Zivil- und Strafverfahren befindet. Kognition des Bundesgerichts bei Verletzung des interkantonalen Rechts (E. 3.1).
Konventions- und verfassungsrechtlicher Rahmen (E. 3.2).
Dokumente, die ausserhalb eines Gerichtsverfahrens erstellt wurden (und sich in den Verfahrensakten im weiteren Sinn befinden), bleiben nach den Bestimmungen über das Öffentlichkeitsprinzip zugänglich. Auf Dokumente, deren Erstellung im Rahmen eines Gerichtsverfahrens ausdrücklich angeordnet wurde, kommen diese Bestimmungen hingegen nicht zur Anwendung (E. 3.4).
Im vorliegenden Fall ist der Staatsrat Auftraggeber und Adressat des Untersuchungsberichts, um dessen Einsichtnahme die Beschwerdeführerin ersucht hat. Weder im laufenden Strafverfahren noch in den hängigen Zivilverfahren stellt der Untersuchungsbericht eine Verfahrenshandlung oder eine mit dem Verfahren verbundene Ermittlungshandlung dar; es handelt sich um ein Dokument, das ausserhalb eines Gerichtsverfahrens erstellt wurde und lediglich Eingang in die Zivil- und Strafakten gefunden hat. Der Bericht ist daher vom Anwendungsbereich der CPDT-JUNE nicht ausgeschlossen (E. 3.5).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-47%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 48
A. C. SA a pour but le transport par bateau des voyageurs et des marchandises sur les lacs de Neuchâtel, Morat et Bienne et les rivières ou canaux qui les relient. La société D. SA, filiale de C. SA, avait pour but jusqu'au 19 juillet 2018 de fournir la restauration sur les bateaux appartenant à C. SA. B. a été engagé comme directeur de C. SA et de D. SA en 2006. Début 2017, ces deux sociétés ont résilié leurs rapports de travail avec B.
Par communiqué de presse du 7 juillet 2017, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel (ci-après: le Conseil d'Etat) a fait savoir que, tout comme les cantons de Fribourg et de Vaud, le canton était non seulement actionnaire de C. SA à hauteur de 21 %, mais qu'il subventionnait cette société à raison de 1,5 million de francs par an. Il a informé, avec l'appui des cantons de Vaud et de Fribourg, vouloir mettre en oeuvre un audit de C. SA et de D. SA, ces sociétés présentant un déficit de transparence dans leur gestion et des problèmes financiers (une perte potentielle de capital pour C. SA et un surendettement effectif pour D. SA): la presse s'était de plus récemment faite l'écho d'augmentation de salaire, consentie par un conseiler communal de la Ville de Neuchâtel en faveur de B.; l'audit, confié à E. SA, visait à s'assurer la bonne utilisation de l'argent public, de même qu'à évaluer la structure et la gouvernance des deux sociétés précitées afin de permettre la prise de mesures d'assainissement indispensables à garantir la pérennité de la navigation touristique dans la région des Trois-Lacs.
Le 20 novembre 2017, E. SA a rendu son rapport final intitulé "Analyse factuelle de C. SA et de sa société-fille D. SA", qui porte sur la période allant de 2012 à 2017. Par communiqué de presse du 13 décembre 2017, le Conseil d'Etat a informé que l'audit avait mis en évidence des dysfonctionnements dans la gestion des affaires et des fautes dans la comptabilisation des charges, un manque de gouvernance et de transparence chez D. SA en matière de processus internes ainsi qu'une absence de formalisation des règles de fonctionnement. Il a précisé que ces lacunes avaient conduit les cantons de Fribourg, de Neuchâtel et de Vaud à demander des mesures d'assainissement immédiates au conseil d'administration de C. SA, l'examen de la mise en oeuvre d'une fusion à court terme des deux sociétés, une analyse des taux de rentabilité du volet gastronomie de D. SA, afin de décider, au regard de cette analyse, du maintien ou non de cette activité au sein de la future entité fusionnée ainsi que l'établissement d'un plan d'assainissement financier des sociétés comprenant des mesures permettant de sortir de la situation de surendettement dès le budget 2019. Le Conseil d'Etat a encore indiqué que le rapport d'audit avait été transmis au Ministère public du canton de Neuchâtel (ci-après: le Ministère public).
B. Le 31 juillet 2017, le Ministère public avait ouvert une instruction pénale afin de déterminer si une infraction pénale avait été commise à propos de l'augmentation de salaire de B. Par ordonnance du 13 août 2018, cette procédure a été classée. A cette même date, le Ministère public a rendu une ordonnance pénale contre B. portant sur le prélèvement sans autorisation d'un montant de 10'000 francs sur le compte de C. SA, le condamnant à une peine pécuniaire de 45 jours-amende à 100 francs. Par jugement du 25 mars 2019, le Tribunal de police du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers a acquitté B. La cause est actuellement pendante devant la Cour pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, devant laquelle le Ministère public a fait appel.
En décembre 2017, B. a introduit, auprès du Tribunal civil du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers, une action à l'encontre de C. SA pour licenciement abusif.
C. Par lettre du 18 décembre 2017, F., rédacteur auprès de G., quotidien détenu par A. SA, a demandé au Conseil d'Etat de pouvoir consulter le rapport d'audit du 20 novembre 2017. Envisageant de donner une suite favorable à cette requête, le Conseil d'Etat a notamment invité, le 31 janvier 2018, B. et le conseiller communal de la Ville de Neuchâtel concerné à se déterminer ainsi que le Ministère public à lui faire part de ses éventuelles objections. Le 5 février 2018, le Ministère public a répondu que, de son point de vue, rien ne s'opposait à la transmission d'une copie du rapport d'audit à la presse. B. et le conseiller communal se sont quant à eux opposés à la transmission du rapport et ont demandé, à titre subsidiaire, - sans donner de précision - l'anonymisation de passages ou des corrections du contenu du rapport.
Par courrier du 11 avril 2018, le Conseil d'Etat a informé B. et le conseiller communal précité qu'il ne pouvait renoncer à la communication du rapport d'audit en question pour les motifs qu'ils invoquaient. Il leur a toutefois signalé qu'il leur permettrait de faire valoir leur version des faits, qu'il communiquerait avec le rapport d'audit en priant le journaliste de la relater dans son éventuel article. Il leur a imparti un délai afin de lui adresser ce document et/ou de saisir le Préposé à la protection des données et à la transparence des cantons du Jura et Neuchâtel (ci-après: le Préposé) d'une requête de conciliation s'ils entendaient maintenir leur opposition à la transmission du rapport d'audit. Le conseiller communal concerné a fait savoir au Conseil d'Etat qu'il renonçait à saisir le Préposé et qu'il se limitait à signaler deux lacunes factuelles présentes dans le rapport de E. SA qui, étant selon lui importantes, auraient dû être corrigées avant toute diffusion. Il sollicitait aussi l'anonymisation de tous les noms. Le Conseil d'Etat l'a informé, le 9 mai 2018, qu'il acceptait les conditions ainsi proposées mais que, comme une autre personne intéressée au rapport d'audit avait saisi le Préposé d'une requête de conciliation (voir ci-après let. D), ce document ne pouvait pas être transmis pour l'heure.
D. Le 20 avril 2018, B. a déposé une requête de conciliation auprès du Préposé, concluant à ce qu'il soit interdit au Conseil d'Etat de transmettre le rapport d'audit du 20 novembre 2017. Il a fait valoir que son licenciement était abusif, qu'il avait introduit action à l'encontre de C. SA, qu'il allait faire de même à l'encontre de D. SA et qu'une procédure pénale était en cours. A la suite de l'audience de conciliation du 16 mai 2018, le Préposé a confirmé que la procédure de conciliation ouverte était suspendue jusqu'à fin septembre 2018. Le 23 novembre 2018, il a informé les parties que le document en cause était contenu dans le dossier pénal, pendant devant la Cour pénale du Tribunal cantonal et qu'il apparaissait que les parties ne désiraient pas se concilier tant que la procédure pénale était en cours. Il a indiqué que tant que la procédure pénale était en cours, les demandeurs d'accès au document devaient s'adresser aux autorités pénales compétentes. Il a encore mentionné que les parties avaient la possibilité de saisir, aussi longtemps qu'elles conservaient un intérêt actuel, la Commission de la protection des données et de la transparence des cantons du Jura et de Neuchâtel (ci-après: la Commission).
E. Le 7 décembre 2018, A. SA a déposé auprès de la Commission une demande d'accès à l'audit du 20 novembre 2017, subsidiairement à un accès à ce document anonymisé. Par décision du 19 novembre 2019, la Commission a constaté que B. n'avait aucun intérêt prépondérant empêchant la communication de ce document à la requérante et a renvoyé le dossier au Conseil d'Etat en vue de la communication de ce document à A. SA, pour autant qu'aucun autre intérêt privé prépondérant ne s'y oppose.
F. Par arrêt du 4 juin 2020, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal cantonal) a admis le recours déposé par B. contre la décision du 19 novembre 2019. Elle a réformé la décision du 19 novembre 2019 en ce sens que la demande d'accès à un document officiel formulée par A. SA le 7 décembre 2018 est irrecevable. Elle a considéré en substance que la Commission n'était pas compétente, tant que des procédures civiles et pénale (dans le dossier desquelles figurait le rapport d'audit litigieux) étaient en cours.
G. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. SA demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 4 juin 2020 et de confirmer la décision de la Commission du 19 novembre 2019. Elle conclut subsidiairement au renvoi du dossier à l'instance précédente pour nouvelle décision au sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêt attaqué. Il a confirmé la décision de la Commission du 19 décembre 2019, dans le sens qu'il est ordonné au Conseil d'Etat de communiquer à la recourante le rapport d'audit du 20 novembre 2017, après avoir examiné si certaines parties de ce rapport doivent éventuellement demeurer secrètes en application de l'art. 72 al. 3 de la Convention intercantonale du 9 mai 2012 relative à la protection des données et à la transparence dans les cantons du Jura et de Neuchâtel (CPDT-JUNE; RSN 150.30) (en particulier s'il devait contenir des données personnelles dont la révélation pourrait porter atteinte à la sphère privée).
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Il n'est pas contesté que le rapport d'audit litigieux est un document officiel au sens de l'art. 70 CPDT-JUNE (cf. aussi art. 5 de la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration [LTrans; RS 152.3] et ATF 144 II 91 consid. 2 p. 94 ss.). La recourante fait grief au Tribunal cantonal d'avoir violé l'art. 69 al. 2 CPDT-JUNE et l'art. 18 de la Constitution du canton de Neuchâtel du 24 septembre 2000 (Cst./NE; RS 131.233), en refusant l'accès au rapport d'audit litigieux.
3.1 Contrairement au droit cantonal, revu sous l'angle de l'arbitraire, le Tribunal fédéral contrôle librement l'application du droit intercantonal (cf. art. 95 let. e LTF; arrêt 1C_472/2017 du 29 mai 2018 consid. 2.1, in ZBl 2018 p. 452). Le grief de violation du droit intercantonal est toutefois soumis, comme ceux tirés de la violation de droits fondamentaux, aux exigences de motivation accrues de l'art. 106 al. 2 LTF; aussi, l'acte de recours doit contenir un exposé succinct des droits ou principes violés et exposer de manière claire et circonstanciée en quoi consiste leur violation (cf. art. 42 al. 2 LTF; ATF 139 I 229 consid. 2.2 p. 232; ATF 135 III 232 consid. 1.2 p. 234).
3.2 L'art. 18 Cst./NE consacre le droit à l'information. Toute personne a ainsi le droit de consulter les documents officiels, dans la mesure où aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose. L'art. 51 Cst./NE (devoir d'information) prévoit que les autorités cantonales sont tenues de donner au public des informations suffisantes sur leurs activités. En application de ces dispositions constitutionnelles, le canton de Neuchâtel a conclu avec celui du canton du Jura la CPDT-JUNE. Il y a adhéré par décret du 4 septembre 2012 avec effet au 1er janvier 2013. Cette convention, qui vient remplacer pour le canton de Neuchâtel la loi du 28 juin 2008 sur la transparence des activités étatiques, a pour but d'instaurer une législation commune aux deux cantons dans les domaines de la protection des données et de la transparence (art. 1 al. 1). Elle a notamment pour buts de permettre la formation autonome des opinions, de favoriser la participation des citoyens à la vie publique et de veiller à la transparence des activités des autorités (art. 1 al. 3). Selon l'art. 3 al. 3 CPDT-JUNE, la convention fixe, en matière de transparence, les principes communs applicables, la politique d'information et ses modalités étant laissées aux soins des cantons. La convention définit les autorités compétentes et leurs attributions (art. 4 ss). Elle fixe les principes applicables en matière de protection des données, y compris les règles de procédure (art. 14 ss), ainsi que, dans son chapitre IV (art. 57 ss), la réglementation relative au principe de transparence.
Selon l'art. 69 al. 1 CPDT-JUNE, toute personne a le droit d'accéder aux documents officiels dans la mesure prévue par la présente convention. L'accès aux documents officiels ayant trait aux procédures et arbitrages pendants est régi par les dispositions de procédure (al. 2).
3.3 En l'espèce, le Tribunal cantonal a estimé que c'était à tort que la Commission s'était considérée compétente, alors que des procédures civiles et pénale étaient en cours. Pour lui, comme le rapport d'audit litigieux faisait physiquement partie du dossier de la procédure pénale en cours, l'exception de l'art. 69 al. 2 CPDT-JUNE trouvait application au cas d'espèce, de sorte que la Commission aurait dû constater que le rapport d'audit faisait partie, pour le moins, du dossier pénal actuellement pendant devant la Cour pénale du Tribunal cantonal, voire des dossiers civils en cours auprès du Tribunal civil du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers: il appartenait dès lors à ces autorités judiciaires de se prononcer, cas échéant, sur la transmission du document en cause et non aux autorités de protection des données et de la transparence, incompétentes en la matière.
3.4 L'art. 69 al. 2 CPDT-JUNE s'applique aux documents officiels ayant trait aux procédures pendantes, sans définir ce que signifie "avoir trait". L'art. 3 al. 1 let. a ch. 1 et 2 LTrans contient une réglementation comparable et prévoit que cette loi ne s'applique notamment pas à l'accès aux documents officiels concernant les procédures civiles et pénales. Les autorités cantonales s'inspirent lors de l'application de l'art. 69 CPDT-JUNE de l'art. 3 LTrans, faute de réglementation divergente. Le Tribunal fédéral peut donc aussi procéder de la sorte.
Dans son Message relatif à la LTrans, le Conseil fédéral a indiqué que "l'accès aux documents relatifs aux procédures administratives et judiciaires énumérées à l'art. 3 let. a est régi par les lois spéciales applicables. Les documents qui, bien qu'ayant un rapport plus large avec les procédures en question, ne font pas partie du dossier de procédure au sens strict, sont en revanche accessibles aux conditions de la loi sur la transparence. La disposition garantissant la formation libre de l'opinion et de la volonté d'une autorité s'appliquera par conséquent chaque fois que la divulgation d'un document officiel est susceptible d'influencer le déroulement de procédures déjà engagées ou d'opérations préliminaires à celles-ci" (Message du 12 février 2003 relatif à la LTrans, FF 2003 1807, 1850, ch. 2.2.2.1.1 in fine).
Afin d'éviter une collision de normes, il est impossible de recourir à la loi sur la transparence dans le but d'éluder les règles spéciales concernant l'accès aux documents relevant des procédures topiques (recommandation du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence [ci-après: PFPDT] du 2 décembre 2019ch. 15). L'accès à un document ne doit pas pouvoir entraver la bonne marche d'une procédure judiciaire. Cependant, si l'art. 69 al. 2 CPDT-JUNE devait être interprété de manière si étroite qu'il ne signifie qu'une priorité des droits d'accès prévus par les lois de procédure spécifiques, la disposition serait privée de toute valeur indépendante (CHRISTA STAMM-PFISTER, in Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3e éd. 2014, n° 5 ad art. 3 LTrans). Il faut au contraire distinguer, comme le fait le Préposé fédéral, d'une part, entre les documents élaborés en dehors d'une procédure judiciaire (et pas non plus explicitement en vue d'une telle procédure) et, d'autre part, les documents qui ont été ordonnés expressément dans le cadre d'une procédure judiciaire (par exemple un échange d'écritures ou une expertise mise en oeuvre par les autorités judiciaires). C'est seulement pour ces derniers que le principe de la transparence ne s'applique pas; les autres documents demeurent accessibles en vertu du principe de la transparence (cf. STAMM-PFISTER, op. cit., ibid.). D'ailleurs, selon la pratique du PFPDT, "il n'est pas possible d'exclure l'application de la LTrans lorsque, dans le cadre de la procédure pendante, les documents en question constituent uniquement des moyens de preuve et ne sont ni directement en relation avec la décision attaquée, ni étroitement liés à l'objet du litige; admettre l'application de l'art. 3 al. 1 let. a LTrans dans un tel cas équivaudrait à permettre [...] de contourner sciemment le but de la loi sur la transparence par la simple production des documents demandésdans une procédure quelconque avec laquelle ils n'entretiennent qu'un lien lâche" (recommandation du PFPDT du 2 décembre 2019 ch. 15).
Les termes "ayant trait" (art. 69 al. 2 CPDT-JUNE) et "concernant" (art. 3 let. a LTrans) se comprennent ainsi comme visant des documents qui concernent précisément la procédure au sens strict (actes qui émanent des autorités judiciaires ou de poursuite ou qui ont été ordonnés par elles) et non ceux qui peuvent se trouver dans le dossier de procédure au sens large.
3.5 En l'espèce, le rapport d'audit du 20 novembre 2017 a été commandé en juillet 2017 par le Conseil d'Etat en sa qualité de pouvoir public qui octroie des subventions à C. SA et D. SA. Il repose en effet sur l'art. 27 de la loi neuchâteloise du 1er février 1999 sur les subventions (LSub; RSN 601.8) imposant au Conseil d'Etat de veiller à ce que les subventions soient utilisées conformément à leur destination et dans le respect des conditions et des charges auxqueles leur octroi est subordonné. Le Conseil d'Etat est ainsi le commanditaire et le destinataire du rapport litigieux.
Concernant les procédures civiles en cours, B. a déposé lui-même une copie du rapport d'audit précité au dossier, à titre de preuve littérale. Ledit rapport n'a donc pas été sollicité par le tribunal et ne lui est pas destiné. Il se trouve au dossier uniquement parce que le demandeur en a déposé une copie et l'a fourni à titre de preuve littérale. S'ajoute à cela que le rapport d'audit en cause est postérieur au congé donné à B. Cette pièce n'entretient ainsi aucun lien intrinsèque avec les procédures civiles en cours et ne fait pas partie du dossier civil au sens strict; comme l'a retenu la Commission, sa divulgation ne paraît aucunement susceptible d'influencer le déroulement du procès civil. Il ne s'agit dès lors pas d'un document ayant trait à une procédure civile au sens de l'art. 69 al. 2 CPDT-JUNE.
Quant à la procédure pénale pendante, le rapport d'audit litigieux se trouve au dossier puisque le Ministère public l'a demandé à la Chancellerie d'Etat pour en prendre connaissance. A nouveau, le document n'émane pas d'une autorité de poursuite pénale et ne lui est pas destiné. De plus, l'intimé ne démontre pas en quoi le rapport d'audit concernerait le volet de la procédure pénale encore pendante, qui se rapporte à deux prélèvements faits par B. sur le compte de C. SA et sur le compte de D. SA. Dans ces conditions, le rapport en cause n'apparaît pas étroitement lié à l'objet du litige et ne saurait être qualifié de document ayant trait à une procédure pénale au sens de l'art. 69 al. 2 CPDT-JUNE. Cela se justifie d'autant moins que le Ministère public, dans son courrier du 5 février 2018, ne s'est pas opposé à la transmission du rapport d'audit litigieux à la presse.
En définitive, tant dans la procédure pénale que dans les procédures civiles en cours, le rapport d'audit ne constitue ni un acte de procédure ni un acte d'instruction lié à la procédure en cause. En d'autres termes, il ne s'agit pas d'une pièce établie par l'autorité judiciaire ou sous son égide (comme le serait une expertise judiciaire par exemple), mais d'un document élaboré en dehors de toute procédure judiciaire qui a simplement été déposé dans les dossiers civils et pénal. Il n'est ainsi pas exclu du champ d'application à raison de la matière de la CPDT-JUNE.
Au demeurant, le raisonnement de la cour cantonale, selon lequel dès lors qu'un document est intégré physiquement dans un dossier pénal et/ou civil en cours, la CPDT-JUNE ne trouve pas application, peut difficilement être suivi au regard des buts recherchés par cette convention. En effet, selon l'art. 69 al. 1 CPDT-JUNE, toute personne a le droit d'accéder aux documents officiels dans la mesure prévue par la présente convention. Ce droit d'accès général concrétise les buts fixés à l'art. 1 al. 3 CPDT-JUNE de permettre la formation autonome des opinions, de favoriser la participation des citoyens à la vie publique et de veiller à la transparence des activités des autorités. Les art. 69 al. 1 et 1 al. 3 CPDT-JUNE correspondent dans une large mesure aux art. 6 et 1 LTrans, qui tendent à renverser le principe du secret de l'activité de l'administration au profit de celui de la transparence quant à la mission, l'organisation et l'activité du secteur public. Il s'agit en effet de rendre le processus décisionnel de l'administration plus transparent dans le but de renforcer le caractère démocratique des institutions publiques de même que la confiance des citoyens dans les autorités, tout en améliorant le contrôle de l'administration (ATF 133 II 209 consid. 2.3.1 p. 213; Message LTrans, op. cit., FF 2003 1807 ss, 1819, 1827; arrêt 1C_59/2020 du 20 novembre 2020 consid. 4.1).
Sur le vu de ce qui précède, l'arrêt attaqué apparaît en contradiction avec le principe de transparence tel qu'il découle de la CPDT-JUNE et de la Constitution neuchâteloise. La cour cantonale a ainsi violé l'art. 69 al. 2 CPDT-JUNE en jugeant que l'exception prévue par cette disposition trouvait application en l'espèce.
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Art. 69 al. 2 de la convention intercantonale relative à la protection des données et à la transparence dans les cantons du Jura et de Neuchâtel (CPDT-JUNE), art. 18 Cst./NE; accès à un rapport d'audit commandé par le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel et figurant dans des dossiers de procédures civile et pénale. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral en cas de violation du droit intercantonal (consid. 3.1).
Cadre conventionnel et constitutionnel (consid. 3.2).
Les documents élaborés en dehors d'une procédure judiciaire (et qui se trouvent dans le dossier de procédure au sens large) demeurent accessibles en vertu de la législation sur la transparence, alors que cette législation ne s'applique pas pour les actes qui ont été ordonnés expressément dans le cadre d'une procédure judiciaire (consid. 3.4).
En l'espèce, le Conseil d'Etat est le commanditaire et le destinataire du rapport d'audit dont la recourante a demandé la consultation. Tant dans la procédure pénale que dans les procédures civiles en cours, le rapport d'audit ne constitue ni un acte de procédure ni un acte d'instruction lié à la procédure en cause; il s'agit d'un document élaboré en dehors de toute procédure judiciaire qui a simplement été déposé dans les dossiers civils et pénal. Il n'est ainsi pas exclu du champ d'application de la CPDT-JUNE (consid. 3.5).
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constitutional law
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147 I 47
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Sachverhalt ab Seite 48
A. C. SA a pour but le transport par bateau des voyageurs et des marchandises sur les lacs de Neuchâtel, Morat et Bienne et les rivières ou canaux qui les relient. La société D. SA, filiale de C. SA, avait pour but jusqu'au 19 juillet 2018 de fournir la restauration sur les bateaux appartenant à C. SA. B. a été engagé comme directeur de C. SA et de D. SA en 2006. Début 2017, ces deux sociétés ont résilié leurs rapports de travail avec B.
Par communiqué de presse du 7 juillet 2017, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel (ci-après: le Conseil d'Etat) a fait savoir que, tout comme les cantons de Fribourg et de Vaud, le canton était non seulement actionnaire de C. SA à hauteur de 21 %, mais qu'il subventionnait cette société à raison de 1,5 million de francs par an. Il a informé, avec l'appui des cantons de Vaud et de Fribourg, vouloir mettre en oeuvre un audit de C. SA et de D. SA, ces sociétés présentant un déficit de transparence dans leur gestion et des problèmes financiers (une perte potentielle de capital pour C. SA et un surendettement effectif pour D. SA): la presse s'était de plus récemment faite l'écho d'augmentation de salaire, consentie par un conseiler communal de la Ville de Neuchâtel en faveur de B.; l'audit, confié à E. SA, visait à s'assurer la bonne utilisation de l'argent public, de même qu'à évaluer la structure et la gouvernance des deux sociétés précitées afin de permettre la prise de mesures d'assainissement indispensables à garantir la pérennité de la navigation touristique dans la région des Trois-Lacs.
Le 20 novembre 2017, E. SA a rendu son rapport final intitulé "Analyse factuelle de C. SA et de sa société-fille D. SA", qui porte sur la période allant de 2012 à 2017. Par communiqué de presse du 13 décembre 2017, le Conseil d'Etat a informé que l'audit avait mis en évidence des dysfonctionnements dans la gestion des affaires et des fautes dans la comptabilisation des charges, un manque de gouvernance et de transparence chez D. SA en matière de processus internes ainsi qu'une absence de formalisation des règles de fonctionnement. Il a précisé que ces lacunes avaient conduit les cantons de Fribourg, de Neuchâtel et de Vaud à demander des mesures d'assainissement immédiates au conseil d'administration de C. SA, l'examen de la mise en oeuvre d'une fusion à court terme des deux sociétés, une analyse des taux de rentabilité du volet gastronomie de D. SA, afin de décider, au regard de cette analyse, du maintien ou non de cette activité au sein de la future entité fusionnée ainsi que l'établissement d'un plan d'assainissement financier des sociétés comprenant des mesures permettant de sortir de la situation de surendettement dès le budget 2019. Le Conseil d'Etat a encore indiqué que le rapport d'audit avait été transmis au Ministère public du canton de Neuchâtel (ci-après: le Ministère public).
B. Le 31 juillet 2017, le Ministère public avait ouvert une instruction pénale afin de déterminer si une infraction pénale avait été commise à propos de l'augmentation de salaire de B. Par ordonnance du 13 août 2018, cette procédure a été classée. A cette même date, le Ministère public a rendu une ordonnance pénale contre B. portant sur le prélèvement sans autorisation d'un montant de 10'000 francs sur le compte de C. SA, le condamnant à une peine pécuniaire de 45 jours-amende à 100 francs. Par jugement du 25 mars 2019, le Tribunal de police du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers a acquitté B. La cause est actuellement pendante devant la Cour pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, devant laquelle le Ministère public a fait appel.
En décembre 2017, B. a introduit, auprès du Tribunal civil du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers, une action à l'encontre de C. SA pour licenciement abusif.
C. Par lettre du 18 décembre 2017, F., rédacteur auprès de G., quotidien détenu par A. SA, a demandé au Conseil d'Etat de pouvoir consulter le rapport d'audit du 20 novembre 2017. Envisageant de donner une suite favorable à cette requête, le Conseil d'Etat a notamment invité, le 31 janvier 2018, B. et le conseiller communal de la Ville de Neuchâtel concerné à se déterminer ainsi que le Ministère public à lui faire part de ses éventuelles objections. Le 5 février 2018, le Ministère public a répondu que, de son point de vue, rien ne s'opposait à la transmission d'une copie du rapport d'audit à la presse. B. et le conseiller communal se sont quant à eux opposés à la transmission du rapport et ont demandé, à titre subsidiaire, - sans donner de précision - l'anonymisation de passages ou des corrections du contenu du rapport.
Par courrier du 11 avril 2018, le Conseil d'Etat a informé B. et le conseiller communal précité qu'il ne pouvait renoncer à la communication du rapport d'audit en question pour les motifs qu'ils invoquaient. Il leur a toutefois signalé qu'il leur permettrait de faire valoir leur version des faits, qu'il communiquerait avec le rapport d'audit en priant le journaliste de la relater dans son éventuel article. Il leur a imparti un délai afin de lui adresser ce document et/ou de saisir le Préposé à la protection des données et à la transparence des cantons du Jura et Neuchâtel (ci-après: le Préposé) d'une requête de conciliation s'ils entendaient maintenir leur opposition à la transmission du rapport d'audit. Le conseiller communal concerné a fait savoir au Conseil d'Etat qu'il renonçait à saisir le Préposé et qu'il se limitait à signaler deux lacunes factuelles présentes dans le rapport de E. SA qui, étant selon lui importantes, auraient dû être corrigées avant toute diffusion. Il sollicitait aussi l'anonymisation de tous les noms. Le Conseil d'Etat l'a informé, le 9 mai 2018, qu'il acceptait les conditions ainsi proposées mais que, comme une autre personne intéressée au rapport d'audit avait saisi le Préposé d'une requête de conciliation (voir ci-après let. D), ce document ne pouvait pas être transmis pour l'heure.
D. Le 20 avril 2018, B. a déposé une requête de conciliation auprès du Préposé, concluant à ce qu'il soit interdit au Conseil d'Etat de transmettre le rapport d'audit du 20 novembre 2017. Il a fait valoir que son licenciement était abusif, qu'il avait introduit action à l'encontre de C. SA, qu'il allait faire de même à l'encontre de D. SA et qu'une procédure pénale était en cours. A la suite de l'audience de conciliation du 16 mai 2018, le Préposé a confirmé que la procédure de conciliation ouverte était suspendue jusqu'à fin septembre 2018. Le 23 novembre 2018, il a informé les parties que le document en cause était contenu dans le dossier pénal, pendant devant la Cour pénale du Tribunal cantonal et qu'il apparaissait que les parties ne désiraient pas se concilier tant que la procédure pénale était en cours. Il a indiqué que tant que la procédure pénale était en cours, les demandeurs d'accès au document devaient s'adresser aux autorités pénales compétentes. Il a encore mentionné que les parties avaient la possibilité de saisir, aussi longtemps qu'elles conservaient un intérêt actuel, la Commission de la protection des données et de la transparence des cantons du Jura et de Neuchâtel (ci-après: la Commission).
E. Le 7 décembre 2018, A. SA a déposé auprès de la Commission une demande d'accès à l'audit du 20 novembre 2017, subsidiairement à un accès à ce document anonymisé. Par décision du 19 novembre 2019, la Commission a constaté que B. n'avait aucun intérêt prépondérant empêchant la communication de ce document à la requérante et a renvoyé le dossier au Conseil d'Etat en vue de la communication de ce document à A. SA, pour autant qu'aucun autre intérêt privé prépondérant ne s'y oppose.
F. Par arrêt du 4 juin 2020, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal cantonal) a admis le recours déposé par B. contre la décision du 19 novembre 2019. Elle a réformé la décision du 19 novembre 2019 en ce sens que la demande d'accès à un document officiel formulée par A. SA le 7 décembre 2018 est irrecevable. Elle a considéré en substance que la Commission n'était pas compétente, tant que des procédures civiles et pénale (dans le dossier desquelles figurait le rapport d'audit litigieux) étaient en cours.
G. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. SA demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 4 juin 2020 et de confirmer la décision de la Commission du 19 novembre 2019. Elle conclut subsidiairement au renvoi du dossier à l'instance précédente pour nouvelle décision au sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêt attaqué. Il a confirmé la décision de la Commission du 19 décembre 2019, dans le sens qu'il est ordonné au Conseil d'Etat de communiquer à la recourante le rapport d'audit du 20 novembre 2017, après avoir examiné si certaines parties de ce rapport doivent éventuellement demeurer secrètes en application de l'art. 72 al. 3 de la Convention intercantonale du 9 mai 2012 relative à la protection des données et à la transparence dans les cantons du Jura et de Neuchâtel (CPDT-JUNE; RSN 150.30) (en particulier s'il devait contenir des données personnelles dont la révélation pourrait porter atteinte à la sphère privée).
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Il n'est pas contesté que le rapport d'audit litigieux est un document officiel au sens de l'art. 70 CPDT-JUNE (cf. aussi art. 5 de la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration [LTrans; RS 152.3] et ATF 144 II 91 consid. 2 p. 94 ss.). La recourante fait grief au Tribunal cantonal d'avoir violé l'art. 69 al. 2 CPDT-JUNE et l'art. 18 de la Constitution du canton de Neuchâtel du 24 septembre 2000 (Cst./NE; RS 131.233), en refusant l'accès au rapport d'audit litigieux.
3.1 Contrairement au droit cantonal, revu sous l'angle de l'arbitraire, le Tribunal fédéral contrôle librement l'application du droit intercantonal (cf. art. 95 let. e LTF; arrêt 1C_472/2017 du 29 mai 2018 consid. 2.1, in ZBl 2018 p. 452). Le grief de violation du droit intercantonal est toutefois soumis, comme ceux tirés de la violation de droits fondamentaux, aux exigences de motivation accrues de l'art. 106 al. 2 LTF; aussi, l'acte de recours doit contenir un exposé succinct des droits ou principes violés et exposer de manière claire et circonstanciée en quoi consiste leur violation (cf. art. 42 al. 2 LTF; ATF 139 I 229 consid. 2.2 p. 232; ATF 135 III 232 consid. 1.2 p. 234).
3.2 L'art. 18 Cst./NE consacre le droit à l'information. Toute personne a ainsi le droit de consulter les documents officiels, dans la mesure où aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose. L'art. 51 Cst./NE (devoir d'information) prévoit que les autorités cantonales sont tenues de donner au public des informations suffisantes sur leurs activités. En application de ces dispositions constitutionnelles, le canton de Neuchâtel a conclu avec celui du canton du Jura la CPDT-JUNE. Il y a adhéré par décret du 4 septembre 2012 avec effet au 1er janvier 2013. Cette convention, qui vient remplacer pour le canton de Neuchâtel la loi du 28 juin 2008 sur la transparence des activités étatiques, a pour but d'instaurer une législation commune aux deux cantons dans les domaines de la protection des données et de la transparence (art. 1 al. 1). Elle a notamment pour buts de permettre la formation autonome des opinions, de favoriser la participation des citoyens à la vie publique et de veiller à la transparence des activités des autorités (art. 1 al. 3). Selon l'art. 3 al. 3 CPDT-JUNE, la convention fixe, en matière de transparence, les principes communs applicables, la politique d'information et ses modalités étant laissées aux soins des cantons. La convention définit les autorités compétentes et leurs attributions (art. 4 ss). Elle fixe les principes applicables en matière de protection des données, y compris les règles de procédure (art. 14 ss), ainsi que, dans son chapitre IV (art. 57 ss), la réglementation relative au principe de transparence.
Selon l'art. 69 al. 1 CPDT-JUNE, toute personne a le droit d'accéder aux documents officiels dans la mesure prévue par la présente convention. L'accès aux documents officiels ayant trait aux procédures et arbitrages pendants est régi par les dispositions de procédure (al. 2).
3.3 En l'espèce, le Tribunal cantonal a estimé que c'était à tort que la Commission s'était considérée compétente, alors que des procédures civiles et pénale étaient en cours. Pour lui, comme le rapport d'audit litigieux faisait physiquement partie du dossier de la procédure pénale en cours, l'exception de l'art. 69 al. 2 CPDT-JUNE trouvait application au cas d'espèce, de sorte que la Commission aurait dû constater que le rapport d'audit faisait partie, pour le moins, du dossier pénal actuellement pendant devant la Cour pénale du Tribunal cantonal, voire des dossiers civils en cours auprès du Tribunal civil du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers: il appartenait dès lors à ces autorités judiciaires de se prononcer, cas échéant, sur la transmission du document en cause et non aux autorités de protection des données et de la transparence, incompétentes en la matière.
3.4 L'art. 69 al. 2 CPDT-JUNE s'applique aux documents officiels ayant trait aux procédures pendantes, sans définir ce que signifie "avoir trait". L'art. 3 al. 1 let. a ch. 1 et 2 LTrans contient une réglementation comparable et prévoit que cette loi ne s'applique notamment pas à l'accès aux documents officiels concernant les procédures civiles et pénales. Les autorités cantonales s'inspirent lors de l'application de l'art. 69 CPDT-JUNE de l'art. 3 LTrans, faute de réglementation divergente. Le Tribunal fédéral peut donc aussi procéder de la sorte.
Dans son Message relatif à la LTrans, le Conseil fédéral a indiqué que "l'accès aux documents relatifs aux procédures administratives et judiciaires énumérées à l'art. 3 let. a est régi par les lois spéciales applicables. Les documents qui, bien qu'ayant un rapport plus large avec les procédures en question, ne font pas partie du dossier de procédure au sens strict, sont en revanche accessibles aux conditions de la loi sur la transparence. La disposition garantissant la formation libre de l'opinion et de la volonté d'une autorité s'appliquera par conséquent chaque fois que la divulgation d'un document officiel est susceptible d'influencer le déroulement de procédures déjà engagées ou d'opérations préliminaires à celles-ci" (Message du 12 février 2003 relatif à la LTrans, FF 2003 1807, 1850, ch. 2.2.2.1.1 in fine).
Afin d'éviter une collision de normes, il est impossible de recourir à la loi sur la transparence dans le but d'éluder les règles spéciales concernant l'accès aux documents relevant des procédures topiques (recommandation du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence [ci-après: PFPDT] du 2 décembre 2019ch. 15). L'accès à un document ne doit pas pouvoir entraver la bonne marche d'une procédure judiciaire. Cependant, si l'art. 69 al. 2 CPDT-JUNE devait être interprété de manière si étroite qu'il ne signifie qu'une priorité des droits d'accès prévus par les lois de procédure spécifiques, la disposition serait privée de toute valeur indépendante (CHRISTA STAMM-PFISTER, in Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3e éd. 2014, n° 5 ad art. 3 LTrans). Il faut au contraire distinguer, comme le fait le Préposé fédéral, d'une part, entre les documents élaborés en dehors d'une procédure judiciaire (et pas non plus explicitement en vue d'une telle procédure) et, d'autre part, les documents qui ont été ordonnés expressément dans le cadre d'une procédure judiciaire (par exemple un échange d'écritures ou une expertise mise en oeuvre par les autorités judiciaires). C'est seulement pour ces derniers que le principe de la transparence ne s'applique pas; les autres documents demeurent accessibles en vertu du principe de la transparence (cf. STAMM-PFISTER, op. cit., ibid.). D'ailleurs, selon la pratique du PFPDT, "il n'est pas possible d'exclure l'application de la LTrans lorsque, dans le cadre de la procédure pendante, les documents en question constituent uniquement des moyens de preuve et ne sont ni directement en relation avec la décision attaquée, ni étroitement liés à l'objet du litige; admettre l'application de l'art. 3 al. 1 let. a LTrans dans un tel cas équivaudrait à permettre [...] de contourner sciemment le but de la loi sur la transparence par la simple production des documents demandésdans une procédure quelconque avec laquelle ils n'entretiennent qu'un lien lâche" (recommandation du PFPDT du 2 décembre 2019 ch. 15).
Les termes "ayant trait" (art. 69 al. 2 CPDT-JUNE) et "concernant" (art. 3 let. a LTrans) se comprennent ainsi comme visant des documents qui concernent précisément la procédure au sens strict (actes qui émanent des autorités judiciaires ou de poursuite ou qui ont été ordonnés par elles) et non ceux qui peuvent se trouver dans le dossier de procédure au sens large.
3.5 En l'espèce, le rapport d'audit du 20 novembre 2017 a été commandé en juillet 2017 par le Conseil d'Etat en sa qualité de pouvoir public qui octroie des subventions à C. SA et D. SA. Il repose en effet sur l'art. 27 de la loi neuchâteloise du 1er février 1999 sur les subventions (LSub; RSN 601.8) imposant au Conseil d'Etat de veiller à ce que les subventions soient utilisées conformément à leur destination et dans le respect des conditions et des charges auxqueles leur octroi est subordonné. Le Conseil d'Etat est ainsi le commanditaire et le destinataire du rapport litigieux.
Concernant les procédures civiles en cours, B. a déposé lui-même une copie du rapport d'audit précité au dossier, à titre de preuve littérale. Ledit rapport n'a donc pas été sollicité par le tribunal et ne lui est pas destiné. Il se trouve au dossier uniquement parce que le demandeur en a déposé une copie et l'a fourni à titre de preuve littérale. S'ajoute à cela que le rapport d'audit en cause est postérieur au congé donné à B. Cette pièce n'entretient ainsi aucun lien intrinsèque avec les procédures civiles en cours et ne fait pas partie du dossier civil au sens strict; comme l'a retenu la Commission, sa divulgation ne paraît aucunement susceptible d'influencer le déroulement du procès civil. Il ne s'agit dès lors pas d'un document ayant trait à une procédure civile au sens de l'art. 69 al. 2 CPDT-JUNE.
Quant à la procédure pénale pendante, le rapport d'audit litigieux se trouve au dossier puisque le Ministère public l'a demandé à la Chancellerie d'Etat pour en prendre connaissance. A nouveau, le document n'émane pas d'une autorité de poursuite pénale et ne lui est pas destiné. De plus, l'intimé ne démontre pas en quoi le rapport d'audit concernerait le volet de la procédure pénale encore pendante, qui se rapporte à deux prélèvements faits par B. sur le compte de C. SA et sur le compte de D. SA. Dans ces conditions, le rapport en cause n'apparaît pas étroitement lié à l'objet du litige et ne saurait être qualifié de document ayant trait à une procédure pénale au sens de l'art. 69 al. 2 CPDT-JUNE. Cela se justifie d'autant moins que le Ministère public, dans son courrier du 5 février 2018, ne s'est pas opposé à la transmission du rapport d'audit litigieux à la presse.
En définitive, tant dans la procédure pénale que dans les procédures civiles en cours, le rapport d'audit ne constitue ni un acte de procédure ni un acte d'instruction lié à la procédure en cause. En d'autres termes, il ne s'agit pas d'une pièce établie par l'autorité judiciaire ou sous son égide (comme le serait une expertise judiciaire par exemple), mais d'un document élaboré en dehors de toute procédure judiciaire qui a simplement été déposé dans les dossiers civils et pénal. Il n'est ainsi pas exclu du champ d'application à raison de la matière de la CPDT-JUNE.
Au demeurant, le raisonnement de la cour cantonale, selon lequel dès lors qu'un document est intégré physiquement dans un dossier pénal et/ou civil en cours, la CPDT-JUNE ne trouve pas application, peut difficilement être suivi au regard des buts recherchés par cette convention. En effet, selon l'art. 69 al. 1 CPDT-JUNE, toute personne a le droit d'accéder aux documents officiels dans la mesure prévue par la présente convention. Ce droit d'accès général concrétise les buts fixés à l'art. 1 al. 3 CPDT-JUNE de permettre la formation autonome des opinions, de favoriser la participation des citoyens à la vie publique et de veiller à la transparence des activités des autorités. Les art. 69 al. 1 et 1 al. 3 CPDT-JUNE correspondent dans une large mesure aux art. 6 et 1 LTrans, qui tendent à renverser le principe du secret de l'activité de l'administration au profit de celui de la transparence quant à la mission, l'organisation et l'activité du secteur public. Il s'agit en effet de rendre le processus décisionnel de l'administration plus transparent dans le but de renforcer le caractère démocratique des institutions publiques de même que la confiance des citoyens dans les autorités, tout en améliorant le contrôle de l'administration (ATF 133 II 209 consid. 2.3.1 p. 213; Message LTrans, op. cit., FF 2003 1807 ss, 1819, 1827; arrêt 1C_59/2020 du 20 novembre 2020 consid. 4.1).
Sur le vu de ce qui précède, l'arrêt attaqué apparaît en contradiction avec le principe de transparence tel qu'il découle de la CPDT-JUNE et de la Constitution neuchâteloise. La cour cantonale a ainsi violé l'art. 69 al. 2 CPDT-JUNE en jugeant que l'exception prévue par cette disposition trouvait application en l'espèce.
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fr
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Art. 69 cpv. 2 della Convenzione intercantonale sulla protezione dei dati e sulla trasparenza dei Cantoni Giura e Neuchâtel (CPDT-JUNE), art. 18 Cost./NE; accesso a un rapporto di audit commissionato dal Consiglio di Stato del Cantone di Neuchâtel figurante in fascicoli di procedure civili e penali. Potere di esame del Tribunale federale in caso di violazione del diritto intercantonale (consid. 3.1).
Quadro convenzionale e costituzionale (consid. 3.2).
Documenti elaborati al di fuori di un procedimento giudiziario (e che si trovano nel fascicolo processuale in senso lato) sono accessibili in virtù della legislazione sulla trasparenza, mentre questa legislazione non si applica agli atti che sono stati espressamente ordinati nell'ambito di un procedimento giudiziario (consid. 3.4).
Nella fattispecie, il Consiglio di Stato è il committente e il destinatario del rapporto di audit del quale la ricorrente ha chiesto la consultazione. Sia nel procedimento penale che nei procedimenti civili in corso, il rapporto di audit non costituisce né un atto procedurale né un atto d'istruzione legato alla procedura in questione; si tratta di un documento redatto al di fuori di qualsiasi procedimento giudiziario, che è stato semplicemente depositato negli incartamenti civili e penali. Non è quindi escluso dal campo di applicazione della CPDT-JUNE (consid. 3.5).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-47%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,208
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147 I 478
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147 I 478
Erwägungen ab Seite 480
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
(...)
2.2
Gemäss Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG ist zur Anfechtung eines kantonalen Erlasses legitimiert, wer durch den Erlass aktuell oder virtuell besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung hat; das schutzwürdige Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein (
BGE 146 I 62
E. 2.1;
BGE 145 I 26
E. 1.2). Der Beschwerdeführer ist als Einwohner des Kantons Schwyz von der angefochtenen Verordnung (Verordnung des Kantons Schwyz vom 14. Oktober 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie [RRB 739/2020; GS 26-21; SRSZ 571.212]) grundsätzlich berührt. Das schutzwürdige Interesse (Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG) besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn der Beschwerdeführer mit seinem Anliegen obsiegt und dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann (
BGE 141 II 14
E. 4.4); das Rechtsschutzinteresse muss daher grundsätzlich aktuell sein. Das gilt auch für die abstrakte Normenkontrolle (
BGE 146 II 335
E. 1.3). Am aktuellen Rechtsschutzinteresse fehlt es, wenn der angefochtene Erlass inzwischen aufgehoben worden ist. Ausnahmsweise tritt das Bundesgericht unter Verzicht auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses auf eine Beschwerde ein, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (
BGE 146 II 335
E. 1.3;
BGE 142 I 135
E. 1.3.1;
BGE 139 I 206
E. 1.1). Das Bundesgericht kann dabei die Überprüfung auf diejenigen Streitfragen beschränken, die sich in Zukunft mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit wieder stellen werden (
BGE 131 II 670
E. 1.2).
2.3
2.3.1
Die angefochtene Verordnung wurde seit ihrem Erlass mehrmals geändert (nicht publ. Bst. C und F). Die aktuell geltende Fassung der Verordnung lautet (abgesehen vom Ingress und § 7 [Inkrafttreten]) wie folgt:
I. Allgemeines
§ 1 Gegenstand und Zweck
1
Diese Verordnung ordnet ergänzende Massnahmen gegenüber der Bevölkerung, Organisationen und Institutionen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie an.
2
Sie legt die Zuständigkeiten fest und regelt den Vollzug.
3
Die Massnahmen dienen dazu, die Verbreitung des Coronavirus (Covid-19) zu verhindern, Übertragungsketten zu unterbrechen und besonders gefährdete Personen zu schützen.
II. Massnahmen
(§ 2 und 3 aufgehoben).
§ 4 Schulen
An den Schulen gelten die Vorgaben des Bildungsdepartementes.
III. Zuständigkeiten
§ 5 Kontrollen und Vollzugshilfe
a) Kantonale Behörden
1
Die Kantonspolizei und das Amt für Arbeit:
a) kontrollieren die Einhaltung der gestützt auf die Epidemien- und Covid-19-Gesetzgebung angeordneten Massnahmen in ihrem Zuständigkeitsbereich;
b) koordinieren ihre Kontrollmassnahmen und Vollzugstätigkeiten untereinander und in Absprache mit dem Departement des Innern;
c) erlassen unter Vorbehalt anderer Zuständigkeiten die erforderlichen Verfügungen und Anordnungen.
2
Die Kantonspolizei ist insbesondere für die Kontrolle von Bar- und Clubbetrieben, Veranstaltungen sowie Kundgebungen zuständig.
3
Das Amt für Arbeit ist insbesondere für die Kontrolle von gewerblichen und industriellen Betrieben, Gastronomiebetrieben sowie von Skibetrieben und Wintersportorten zuständig.
§ 5a b) Kommunale Behörden
1
Die Bezirke und Gemeinden unterstützen die kantonalen Behörden bei der Kontrolle und beim Vollzug der Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie.
2
Sie setzen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten, namentlich beim gesteigerten Gemeingebrauch, die Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie um.
§ 5b c) Apotheker
1
Apotheker, die nach § 15 Abs. 3 der Gesundheitsverordnung vom 23. Dezember 2003 (GesV) über eine Bewilligung des Amtes für Gesundheit und Soziales verfügen, sind berechtigt, ohne ärztliche Verschreibung an gesunden Personen ab 16 Jahren Impfungen gegen Covid-19 vorzunehmen.
2
Mit Bewilligung der Kantonsapothekerin dürfen sie den technischen Impfvorgang unter ihrer fachlichen Aufsicht an geschultes Personal im Sinne von § 25 Abs. 2 des Gesundheitsgesetzes vom 16. Oktober 2002 (GesG) delegieren.
3
Die Kantonsapothekerin kann Weisungen über Covid-19-Impfungen in Apotheken erlassen.
IV. Schlussbestimmungen
§ 6 Strafbestimmungen
Widerhandlungen gegen die Vorschriften dieser Verordnung können gemäss Art. 83 Abs. 1 Bst. j und Abs. 2 EpG strafrechtlich geahndet werden, sofern nicht das Ordnungsbussenverfahren zur Anwendung gelangt.
2.3.2
Anfechtungsobjekt vor Bundesgericht ist die Verordnung in der Fassung im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung. Die danach erlassenen Bestimmungen - namentlich die im III. Haupttitel geregelten Zuständigkeiten - hätten selbständig beim Bundesgericht angefochten werden müssen, was nicht geschehen ist. Auf sie ist deshalb nicht näher einzugehen. Was die im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung geltenden Massnahmen (Maskenpflicht; Schutzkonzept; Einschränkung von Veranstaltungen) betrifft, sind diese in der aktuellen Fassung der Verordnung nicht mehr enthalten. § 4 der Verordnung enthält selber keine Massnahmen, sondern verweist nur auf die Vorgaben des Bildungsdepartements. Das aktuelle Rechtsschutzinteresse ist somit, wenn überhaupt, sehr begrenzt. Die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Grundsatzfrage, ob die Kantonsregierung befugt ist, zur Bekämpfung von Epidemien Verordnungen zu erlassen, mit denen in Grundrechte eingegriffen wird, könnte sich aber mit erheblicher Wahrscheinlichkeit auch in Zukunft stellen. Wenn - wie dies hier geschehen ist - diese Verordnungen in raschem Wechsel geändert werden, wäre eine rechtzeitige gerichtliche Überprüfung der angefochtenen Verordnung im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle kaum je möglich. Sodann wäre es für alle Beteiligten mit einer erheblichen Rechtsunsicherheit verbunden, wenn jeweils konkrete Anwendungsfälle abgewartet werden müssten, um eine inzidente Normenkontrolle der streitbetroffenen Verordnungen durch alle Instanzen hindurch zu erwirken. Es rechtfertigt sich daher, auf das Erfordernis des aktuellen Interesses zu verzichten und auf die Beschwerde einzutreten, unter Vorbehalt des Folgenden:
2.4
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere die Verletzung von Bundes- und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und b BGG), ferner die Verletzung von kantonalen verfassungsmässigen Rechten (Art. 95 lit. c BGG). Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht gilt eine qualifizierte Rügepflicht. Das Bundesgericht prüft solche Rügen nur, wenn sie in der Beschwerde präzise vorgebracht
und begründet worden sind (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl.
BGE 136 I 49
E. 1.4.1 m.H.). Auf andere Aspekte geht es nicht ein, selbst wenn sie allenfalls verfassungsrechtlich problematisch sein könnten.
2.4.1
Vorliegend rügt der Beschwerdeführer in hinreichender Weise, der Regierungsrat sei nicht
zuständig
zum Erlass der angefochtenen Verordnung, da diese in verfassungsmässige Grundrechte (persönliche Freiheit, Versammlungsfreiheit) eingreife. Dies ist im Folgenden zu prüfen (hinten E. 3).
2.4.2
Hinsichtlich des
Inhalts
der Verordnung bringt der Beschwerdeführer nur vor, es bestehe die Gefahr, dass die angeordnete Maskenpflicht gesundheitliche Schäden verursache; diese Risiken würden an der öffentlichen Verhandlung dargelegt, deren Durchführung der Beschwerdeführer beantragt. Damit genügt er seiner Begründungs- und Rügepflicht nicht: Die Beschwerdebegründung ist innert der gesetzlichen Beschwerdefrist in der Beschwerdeschrift selber darzulegen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Der Hinweis, die Begründung werde an einer öffentlichen Verhandlung erfolgen, reicht nicht aus, zumal das Bundesgericht eine mündliche Parteiverhandlung (Art. 57 BGG), die alsdann öffentlich wäre (Art. 59 Abs. 1 BGG), nur ausnahmsweise und auf besonders zu begründenden Antrag hin durchführt (Urteile 6B_147/2017 vom 18. Mai 2017 E. 1.2; 5A_880/ 2011 vom 20. Februar 2012 E. 1.5; 2C_844/2009 vom 22. November 2010 E. 3.2.3, nicht publ. in:
BGE 137 II 40
). Vorliegend besteht kein Anlass, eine solche Verhandlung durchzuführen, um dem Beschwerdeführer Gelegenheit zu geben, eine in der Beschwerdeschrift nicht enthaltene Begründung nachzuliefern. Sodann fällt das Verfahren der abstrakten Normenkontrolle grundsätzlich nicht in den Geltungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (
BGE 132 V 299
E. 4.3.1), der eine öffentliche Verhandlung vorschreibt. Hinzu kommt, dass die einzelnen in den verschiedenen Fassungen der Verordnung enthaltenen Massnahmen inzwischen weitestgehend aufgehoben wurden und nicht feststeht, dass der Regierungsrat in Zukunft mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit wieder gleiche oder ähnliche Massnahmen anordnen wird, so dass sich eine Überprüfung nicht aufdrängt (vorne E. 2.2 in fine). Es ist daher auf die einzelnen Massnahmen nur insoweit einzugehen, als dies erforderlich ist, um die Zuständigkeitsfrage zu prüfen.
(...)
3.
Der Beschwerdeführer rügt, der Regierungsrat sei zum Erlass der angefochtenen Verordnung nicht zuständig gewesen: Die in der
Verordnung vorgesehenen Grundrechtseingriffe bedürften einer gesetzlichen Grundlage, wofür nach § 49 und 50 der Verfassung des Kantons Schwyz vom 24. November 2010 (KV/SZ; SR 131.215) nur der Kantonsrat zuständig sei. Der Regierungsrat berufe sich richtigerweise auch nicht auf § 62 KV/SZ. Schliesslich sei Art. 40 des Bundesgesetzes vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG; SR 818.101), den der Regierungsrat als Grundlage der Verordnung anführe, keine Ermächtigung für den Regierungsrat.
3.1
Mit der Rüge, die Verordnung sei kompetenzwidrig erlassen worden, beruft sich der Beschwerdeführer auf den Grundsatz der Gewaltenteilung.
3.1.1
Das Bundesgericht hat seit jeher das sämtlichen Kantonsverfassungen zugrunde liegende Prinzip der Gewaltenteilung, das in Art. 51 Abs. 1 BV vorausgesetzt wird, als verfassungsmässiges Recht im Sinne von Art. 95 lit. c BGG anerkannt (
BGE 145 V 380
E. 6.3;
BGE 138 I 196
E. 4.1;
BGE 126 I 180
E. 2a/aa). Es schützt die Einhaltung der verfassungsmässigen Zuständigkeitsordnung. Sein Inhalt ergibt sich in erster Linie aus dem kantonalen Recht (
BGE 145 I 259
E. 4.2;
BGE 142 I 26
E. 3.3;
BGE 130 I 1
E. 3.1;
BGE 128 I 327
E. 2.1; je mit Hinweisen), wobei das Bundesgericht die Auslegung der einschlägigen Verfassungsbestimmungen frei, jene des Gesetzesrechts dagegen lediglich auf Willkür hin prüft (
BGE 127 I 60
E. 2a; Urteil 2C_234/2016 vom 24. Mai 2017 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 143 I 388
). Gewaltenteilung bedeutet namentlich, dass Bestimmungen, die in einem Gesetz stehen müssen, nicht durch andere Organe erlassen werden dürfen, es sei denn aufgrund gültiger Gesetzesdelegation (
BGE 142 I 26
E. 3.3;
BGE 138 I 196
E. 4.1).
3.1.2
Gemäss Art. 36 Abs. 1 BV bedürfen Einschränkungen von Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst (d.h. im formellen Gesetz,
BGE 145 I 156
E. 4.1;
BGE 143 I 253
E. 4.8-5) vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr. Für leichte Eingriffe reicht eine Grundlage im kompetenzgemäss erlassenen Verordnungsrecht (
BGE 145 I 156
E. 4.1). Der Vorbehalt des formellen Gesetzes dient der demokratischen Legitimation der Grundrechtseinschränkungen (
BGE 143 I 253
E. 6.1). Daneben verlangt das Legalitätsprinzip gemäss Art. 36 Abs. 1 BV im Interesse der Rechtssicherheit und der rechtsgleichen
Rechtsanwendung eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze. Diese müssen so präzise formuliert sein, dass die Rechtsunterworfenen ihr Verhalten danach ausrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen können (
BGE 144 I 126
E. 6.1;
BGE 143 I 310
E. 3.3.1;
BGE 139 I 280
E. 5.1). Je gewichtiger ein Grundrechtseingriff ist, desto höher sind die Anforderungen an Normstufe und Normdichte. Schwere Grundrechtseingriffe benötigen eine klare und genaue Grundlage im Gesetz selbst (
BGE 147 I 103
E. 14.2;
BGE 139 I 280
E. 5.1). Das formelle Gesetz muss selber die erforderliche Bestimmtheit aufweisen; auch wenn es den Inhalt der zulässigen Grundrechtseingriffe nicht detailliert regeln muss, hat sich dieser doch aus dem Gesetz zu ergeben bzw. muss unmittelbar darauf zurückgeführt werden können (
BGE 143 I 253
E. 6.1 und 6.3). Das Gebot der Bestimmtheit rechtlicher Normen darf allerdings nicht absolut verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss (
BGE 143 I 310
E. 3.3.1). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (
BGE 144 I 126
E. 6.1;
BGE 143 I 253
E. 6.1;
BGE 141 I 201
E. 4.1;
BGE 139 I 280
E. 5.1;
BGE 128 I 327
E. 4.2). Bei polizeilichen Massnahmen, die gegen schwer vorhersehbare Gefährdungen angeordnet werden und situativ den konkreten Verhältnissen anzupassen sind, müssen der Natur der Sache nach Abstriche an der Genauigkeit der gesetzlichen Grundlage akzeptiert werden (
BGE 146 I 11
E. 3.1.2;
BGE 143 I 310
E. 3.3.1;
BGE 140 I 381
E. 4.4). Bei unbestimmten Normen kommt dafür dem Verhältnismässigkeitsprinzip besondere Bedeutung zu: Wo die Unbestimmtheit von Rechtssätzen zu einem Verlust an Rechtssicherheit führt, muss die Verhältnismässigkeit umso strenger geprüft werden (
BGE 143 I 310
E. 3.3.1;
BGE 136 I 87
E. 3.1;
BGE 128 I 327
E. 4.2).
3.2
Die in der angefochtenen Verordnung (ursprünglich) enthaltenen Massnahmen stellen zumindest teilweise schwere Grundrechtseinschränkungen dar. Namentlich ist das generelle Verbot für Veranstaltungen von mehr als zehn bzw. dreissig Personen (§ 5 der Verordnung in der Fassung vom 25. Oktober 2020 und 30. Oktober
2020) ein schwerer Eingriff in die Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV;
BGE 142 I 121
E. 3.3;
BGE 132 I 49
E. 7.2 e contrario;
BGE 103 Ia 310
E. 3b; vgl. ZÜND/ERRASS, Pandemie - Justiz - Menschenrechte, in: Pandemie und Recht, Sondernummer ZSR 2020 S. 69 ff., 85; PATRICE MARTIN ZUMSTEG, in: COVID-19, Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, Helbing Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], 2020, S. 802 ff.). Es setzt somit eine formell-gesetzliche Grundlage voraus.
3.3
Die angefochtene Verordnung stützt sich gemäss ihrem Ingress auf Art. 40 EpG sowie Art. 2 und 8 der Verordnung vom 19. Juni 2020 über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26). Auch in seiner Vernehmlassung beruft sich der Regierungsrat auf diese Grundlagen.
Art. 40 EpG lautet wie folgt:
1
Die zuständigen kantonalen Behörden ordnen Massnahmen an, um die Verbreitung übertragbarer Krankheiten in der Bevölkerung oder in bestimmten Personengruppen zu verhindern. Sie koordinieren ihre Massnahmen untereinander.
2
Sie können insbesondere folgende Massnahmen treffen:
a. Veranstaltungen verbieten oder einschränken;
b. Schulen, andere öffentliche Institutionen und private Unternehmen schliessen oder Vorschriften zum Betrieb verfügen;
c. das Betreten und Verlassen bestimmter Gebäude und Gebiete sowie bestimmte Aktivitäten an definierten Orten verbieten oder einschränken.
3
Die Massnahmen dürfen nur so lange dauern, wie es notwendig ist, um die Verbreitung einer übertragbaren Krankheit zu verhindern. Sie sind regelmässig zu überprüfen.
Gemäss Art. 2 der Covid-19-Verordnung besondere Lage behalten die Kantone ihre Zuständigkeiten, soweit diese Verordnung nichts anders bestimmt; nach Art. 8 der Verordnung trifft "der Kanton" zusätzliche Massnahmen nach Art. 40 EpG.
Wie der Beschwerdeführer mit Recht vorbringt, legt Art. 40 EpG nicht selber fest, welche Behörde innerkantonal zuständig ist, um die darin genannten Massnahmen zu treffen, ebenso wenig Art. 2 und 8 der Covid-19-Verordnung besondere Lage. Namentlich wird im Unterschied zu anderen bundesgesetzlichen Regelungen (vgl. z.B. Art. 72 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14] und
dazu [für den Kanton Schwyz]
BGE 131 I 291
E. 2.6) nicht direkt die kantonale Regierung dazu ermächtigt. Die innerkantonale Zuständigkeit hängt vielmehr vom kantonalen Recht ab (vgl. Urteil 1C_169/2020 vom 22. Dezember 2020 E. 2.3 und 2.5).
3.4
Nach § 47 Abs. 1 KV/SZ ist der Kantonsrat die gesetzgebende und oberste aufsichtsführende Behörde des Kantons. Er beschliesst u.a. unter Vorbehalt der Rechte des Volkes über den Erlass, die Änderung und die Aufhebung von Gesetzen (§ 49 Abs. 1 lit. b KV/ SZ). Gemäss § 50 KV/SZ werden in der Form des Gesetzes alle wichtigen Rechtssätze erlassen, insbesondere diejenigen, die Rechte und Pflichten von natürlichen und juristischen Personen begründen (lit. a) oder Grundzüge der Organisation von Kanton, Bezirken oder Gemeinden festlegen (lit. b). Der Regierungsrat ist gemäss § 56 Abs. 1 KV/SZ die oberste leitende und vollziehende Behörde des Kantons. Er erlässt Verordnungen, soweit ihn das Gesetz dazu ermächtigt (§ 59 Abs. 1 KV/SZ) sowie Vollzugsverordnungen (§ 59 Abs. 3 KV/SZ). Diese Unterscheidung übernimmt offensichtlich die traditionelle Konzeption, wonach die Regierung gesetzesvertretende oder -ergänzende Verordnungen nur aufgrund einer Delegation im Gesetz, gesetzesvollziehende Verordnungen hingegen verfassungsunmittelbar erlassen kann (vgl. Verfassungskommission des Kantons Schwyz, Bericht und Vorlage an den Kantonsrat, 17. Dezember 2009, S. 91). Unter der Herrschaft der früheren Kantonsverfassung vom 23. Oktober 1898 hat das Bundesgericht erkannt, dass dem Schwyzer Regierungsrat darüber hinaus keine selbständige Verordnungskompetenz zukomme (
BGE 130 I 140
E. 3.6), allerdings eine solche ausnahmsweise bejaht, wenn dies notwendig ist, um im Sinne einer vorläufigen Regelung einen bundesrechtswidrigen Zustand zu beheben (
BGE 131 I 291
E. 2.5.3 und 2.6;
BGE 130 I 140
E. 5.3). Gemäss § 62 Abs. 1 der aktuellen KV/SZ kann der Regierungsrat zudem ohne gesetzliche Grundlage Verordnungen erlassen oder Massnahmen ergreifen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schwerwiegenden Störungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sowie sozialen Notständen zu begegnen. Gemäss Abs. 2 müssen Notverordnungen unverzüglich dem Kantonsrat zur Genehmigung unterbreitet werden. Sie fallen nach Ablauf eines Jahres dahin, wenn sie nicht ins ordentliche Recht überführt werden.
3.5
In seiner Vernehmlassung zur Beschwerde beruft sich der Regierungsrat nicht auf die Notverordnungskompetenz gemäss § 62 KV/SZ. Er macht auch nicht geltend, er habe die Verordnung
"unverzüglich" dem Kantonsrat zur Genehmigung unterbreitet, wie es diese Bestimmung verlangen würde. Es erübrigt sich daher, Voraussetzungen und allfällige Schranken dieser Notverordnungskompetenz näher zu prüfen. Der Regierungsrat beruft sich hingegen auf § 59 Abs. 3 KV/SZ sowie § 1 Abs. 3 der kantonalen Vollziehungsverordnung vom 23. Januar 1984 zum Epidemiengesetz und zum Tuberkulosegesetz (SRSZ 571.211), wonach der Regierungsrat Massnahmen zur Verhütung und Weiterverbreitung übertragbarer Krankheiten anordnen kann. Diese Verordnung ist allerdings kein Gesetz im formellen Sinne und kann selber keine gültige Delegationsnorm im Sinne von § 59 Abs. 1 KV/SZ darstellen. Hingegen kann der Regierungsrat die Verordnung erlassen, soweit sie sich als Vollzugsverordnung qualifizieren lässt. Als Grundlage dafür kommt § 59 Abs. 3 KV/SZ in Frage. Es scheint durchaus denkbar, dass diese Kompetenz nicht nur für den Vollzug von kantonalen, sondern auch von Bundesgesetzen gilt (vgl. zum luzernischen Recht HANSJÖRG SEILER, in: Kommentar der Kantonsverfassung Luzern, Richli/Wicki [Hrsg.], 2010, N. 13 und 22 zu § 56 KV/LU). Jedenfalls kann aber der Regierungsrat gemäss § 4 Abs. 2 lit. i des schwyzerischen Gesundheitsgesetzes vom 16. Oktober 2002 (GesG/SZ; SRSZ 571.110) nähere Bestimmungen erlassen über den Vollzug des Epidemiengesetzes. Der Regierungsrat war somit zum Erlass der Verordnung zuständig, wenn sich diese als Vollzugsverordnung zum EpG qualifizieren lässt.
3.6
Im schweizerischen System obliegt der Gesetzesvollzug auch in denjenigen Bereichen, in denen der Bund für die Gesetzgebung zuständig ist, grundsätzlich den Kantonen (Art. 46 Abs. 1 BV). Die kantonalen Vollzugsbehörden wenden unmittelbar das Bundesrecht an, ohne dass es einer inhaltlichen Umsetzungsgesetzgebung auf kantonaler Ebene bedarf. Das gilt auch dann, wenn das Bundesrecht unbestimmte Rechtsbegriffe oder konkretisierungsbedürftige Regelungen enthält, die den Vollzugsbehörden einen gewissen Spielraum gewähren. Anders verhält es sich, wenn das Bundesrecht den Kantonen einen blossen Gesetzgebungsauftrag erteilt. In diesem Fall ist das Bundesrecht nicht unmittelbar anwendbar und kann auch nicht direkt die Grundlage für Grundrechtseinschränkungen darstellen, sondern es bedarf dafür einer zusätzlichen kantonalen Rechtsetzung (
BGE 143 II 476
E. 3.2 und 3.3;
BGE 142 I 177
E. 4.2;
BGE 125 I 449
E. 3b/bb), die gegebenenfalls auf formellgesetzlicher Ebene erfolgen muss. Zu prüfen ist somit, ob Art. 40 EpG selber eine
genügende gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 36 Abs. 1 BV darstellt oder bloss einen Gesetzgebungsauftrag an die Kantone, der - soweit er zu Grundrechtseinschränkungen führt - einer formell-gesetzlichen kantonalrechtlichen Grundlage bedürfte.
3.6.1
Das EpG stützt sich u.a. auf Art. 118 Abs. 2 lit. b BV, welcher dem Bund eine umfassende, nachträglich derogatorische Zuständigkeit für die Bekämpfung übertragbarer, stark verbreiteter oder bösartiger Krankheiten von Menschen und Tieren überträgt (
BGE 139 I 242
E. 3.1;
BGE 133 I 110
E. 4.2). Das Gesetz enthält zahlreiche unmittelbar anwendbare Verhaltenspflichten. Des Weiteren sieht es Massnahmen vor, welche die Behörden anordnen können, wobei diese Massnahmen in der normalen Lage grundsätzlich durch die Kantone angeordnet werden, in der besonderen oder ausserordentlichen Lage auch durch den Bundesrat (Art. 6 und 7 EpG). Der Vollzug des Gesetzes obliegt den Kantonen, soweit nicht der Bund zuständig ist (Art. 75 EpG), auch für die vom Bundesrat nach Art. 6 oder 7 EpG erlassenen Massnahmen (Art. 102 Abs. 2 der Verordnung vom 29. April 2015 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen [Epidemienverordnung, EpV; SR 818.101.1]). Die Botschaft zum EpG ist davon ausgegangen, dass das Bundesgesetz selber die erforderliche gesetzliche Grundlage für Grundrechtseingriffe schafft (Botschaft vom 3. Dezember 2010 zur Revision des Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen, BBl 2011 445).
3.6.2
Unter die Massnahmen, die das Gesetz selber vorsieht, fallen zunächst die Massnahmen gegenüber einzelnen Personen (5. Kapitel 1. Abschnitt, Art. 30-39 EpG). Diese Bestimmungen sind unmittelbar anwendbar und bilden Rechtsgrundlage für die von den kantonalen Vollzugsbehörden zu treffenden individuell-konkreten Verfügungen. Einer kantonalen Ausführungsrechtsetzung bedarf es nicht (vgl. Urteil 2C_395/2019 vom 8. Juni 2020 E. 2.1 und 2.2; vgl. bereits zu den Art. 11 ff. des [alten] Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1970 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen [aEpG; AS 1974 1071]
BGE 131 II 670
E. 3.1; 118 Ib 473 E. 5a;
BGE 111 Ia 231
E. 5a sowie Urteil 2A.276/1989 vom 13. November 1992 E. 2c und 3).
3.6.3
Der 2. Abschnitt von Kapitel 5, der nur aus dem Art. 40 EpG besteht, betrifft demgegenüber "Massnahmen gegenüber der Bevölkerung und bestimmten Personengruppen". Die Bestimmung
entspricht inhaltlich weitgehend Art. 21 aEpG. Aufgehoben wurde das in der alten Fassung enthaltene Verbot der Absperrung ganzer Ortschaften oder Landesteile (Art. 21 Abs. 3 aEpG; BBl 2011 392). Art. 40 EpG wurde in den Räten ohne Diskussion angenommen (AB 2012 N 320; AB 2012 S 392). Die darin vorgesehenen Massnahmen richten sich im Unterschied zu denjenigen von Art. 31-39 EpG nicht an einzelne Personen, sondern an die ganze Bevölkerung oder bestimmte Bevölkerungsgruppen. Die Anordnung erfolgt deshalb in aller Regel nicht durch individuell-konkrete Verfügungen, sondern durch Allgemeinverfügungen oder - wie hier - durch generell-abstrakte Rechtssätze. Dieser Unterschied in Bezug auf die
Form
der zu treffenden Massnahmen hat aber keinen Einfluss auf die Frage, ob Art. 40 EpG
inhaltlich
eine hinreichende formell-gesetzliche Grundlage darstellt. Soweit dies zu bejahen ist, bildet er die materiellrechtliche Grundlage für die von den Kantonen zu treffenden Massnahmen, unabhängig davon, in welcher Form diese Massnahmen ergehen. Ergehen sie in Form einer Verordnung, handelt es sich dabei um eine Vollziehungsverordnung, wozu im Kanton Schwyz der Regierungsrat aufgrund des Gesagten (vorne E. 3.5) zuständig ist. Einer zusätzlichen formell-gesetzlichen Grundlage auf kantonaler Ebene bedarf es in diesem Fall nicht (vgl.
BGE 104 Ia 480
E. 3b zum analogen Fall des früheren Bundesgesetzes vom 13. Juni 1928 betreffend Massnahmen gegen die Tuberkulose [BS 4 363]).
3.7
Voraussetzung dafür ist, dass Art. 40 EpG im Sinne der dargelegten Grundsätze (vorne E. 3.1.2) hinreichend bestimmt ist, so dass die angefochtene Verordnung als Vollziehungsverordnung zulässig ist.
3.7.1
Vollziehungsverordnungen haben den Gedanken des Gesetzgebers durch Aufstellung von Detailvorschriften näher auszuführen und auf diese Weise die Anwendbarkeit der Gesetze zu ermöglichen. Sie dürfen das auszuführende Gesetz - wie auch alle anderen Gesetze - weder aufheben noch abändern; sie müssen der Zielsetzung des Gesetzes folgen und dürfen dabei lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat, aus- und weiterführen; sie dürfen dem Bürger keine neuen, nicht schon aus dem Gesetz folgenden Pflichten auferlegen, und zwar selbst dann nicht, wenn dies durch den Gesetzeszweck gedeckt wäre (
BGE 142 V 26
E. 5.1;
BGE 139 II 460
E. 2.1 und 2.2;
BGE 124 I 127
E. 3b).
3.7.2
Art. 40
Abs. 1
EpG ist sehr unbestimmt formuliert. Die einzige Schranke liegt darin, dass die angeordneten Massnahmen dazu dienen müssen, die Verbreitung übertragbarer Krankheiten zu verhindern. Die in Art. 40
Abs. 2
EpG genannten Massnahmen sind nicht abschliessend. Das Bundesgericht hat daraus gefolgert, dass eine gemäss kantonalem Recht für den Vollzug des EpG zuständige Kantonsregierung auch weitere Massnahmen wie eine Verschiebung von kommunalen Wahlen anordnen kann (Urteil 1C_169/2020 vom 22. Dezember 2020 E. 2.4.2 und 2.5). Ob diese formell-gesetzliche Grundlage für sich allein hinreichend bestimmt ist für beliebige Grundrechtseingriffe, kann vorliegend offenbleiben. Denn jedenfalls finden die in Art. 40 Abs. 2 lit. a-c EpG ausdrücklich genannten Massnahmen im formellen Gesetz eine hinreichend bestimmte Grundlage; zwar gewährt das Gesetz den anordnenden Behörden einen erheblichen Spielraum; es regelt nur die
Zielsetzung
(die Verbreitung übertragbarer Krankheiten zu verhindern) und die
Rechtsfolge
(Anordnung der genannten Massnahmen), nicht aber die
Voraussetzungen
, die erfüllt sein müssen, damit solche Massnahmen angeordnet werden können. Angesichts der Natur der drohenden Gefahren und der fehlenden Vorhersehbarkeit der geeigneten Massnahmen ist ein gewisser Ermessensspielraum der vollziehenden Behörden im Bereich der Epidemienbekämpfung aber unvermeidlich und verfassungsrechtlich zulässig (vorne E. 3.1.2): Bei neu auftretenden Infektionskrankheiten besteht typischerweise eine hohe Unsicherheit über Ursachen, Folgen und geeignete Bekämpfungsmassnahmen (
BGE 131 II 670
E. 2.3). Die zu treffenden Massnahmen können daher nicht im Voraus mit Bestimmtheit gesetzlich festgelegt werden, sondern müssen aufgrund des jeweils aktuellen, in der Regel unvollständigen Kenntnisstandes getroffen werden (BENJAMIN MÄRKLI, Notrecht in der Anwendungsprobe - Grundlegendes am Beispiel der COVID-19-Verordnungen, Sicherheit & Recht 2020 S. 59 ff., 63; ZÜND/ERRASS, a.a.O., S. 85 f.; ZUMSTEG, a.a.O., S. 807), was einen gewissen Spielraum der zuständigen Behörden voraussetzt (
BGE 131 II 670
E. 2.3 und E. 3; vgl. bereits BGE 50 I 334 E. 4).
3.8
Nach diesen Kriterien finden die in der angefochtenen Verordnung (ursprünglich) enthaltenen Massnahmen in Art. 40 EpG eine hinreichende formell-gesetzliche Grundlage:
3.8.1
Das betrifft zunächst die Einschränkungen von Veranstaltungen (§ 5 der Verordnung in der Fassung vom 25. Oktober und
30. Oktober 2020), welche sich auf die ausdrückliche Regelung in Art. 40 Abs. 2 lit. a EpG stützen können (vgl.
BGE 131 II 670
E. 3 zu Art. 10 aEpG). Es gilt aber auch für die vom Beschwerdeführer kritisierte Maskenpflicht an Veranstaltungen oder in Betrieben: Wenn Veranstaltungen verboten oder eingeschränkt (Art. 40 Abs. 2 lit. a EpG) und Schulen, öffentliche Institutionen und private Unternehmen geschlossen werden können (Art. 40 Abs. 2 lit. b EpG), dann ist es e maiore minus auch zulässig, diese Veranstaltungen oder Institutionen nicht zu schliessen, sondern offen zu lassen unter der Voraussetzung, dass bestimmte Sicherheitsmassnahmen getroffen werden: Der Grundrechtseingriff wiegt weniger schwer als das vollständige Verbot oder die vollständige Schliessung und dient demselben Zweck. Dasselbe gilt auch für die in § 5 der Verordnung (ursprüngliche Fassung) enthaltenen Anforderungen an ein Schutzkonzept. Die unausweichliche Unbestimmtheit der formell-gesetzlichen Grundlage muss kompensiert werden durch erhöhte Anforderungen an die Verhältnismässigkeitsprüfung (vorne E. 3.1.2). Nachdem der Beschwerdeführer diesbezüglich jedoch keine substantiierten Rügen vorbringt, erübrigt es sich, die Massnahmen im Einzelnen auf ihre Verhältnismässigkeit hin zu überprüfen (vorne E. 2.4.2).
3.8.2
§ 4 der Verordnung (aktuelle Fassung) verweist auf die Vorgaben des Bildungsdepartements. Es ist fraglich, ob darin überhaupt eine Ermächtigung des Bildungsdepartements zu erblicken ist oder ob die Bestimmung nicht bloss rein deklaratorisch auf Vorgaben hinweist, die das Bildungsdepartement aufgrund anderer Gesetze für die Schulen macht. Jedenfalls enthält § 4 selber keine materiellen Regelungen und schon gar nicht Regelungen, die der Gesetzesform bedürften.
3.8.3
Auch die in § 6 der angefochtenen Verordnung enthaltene Strafbestimmung ist unter dem Aspekt der Gewaltenteilung und der gesetzlichen Grundlage nicht zu beanstanden: Gemäss dieser Vorschrift können Widerhandlungen gegen die Vorschriften dieser Verordnung gemäss Art. 83 Abs. 1 Bst. j und Abs. 2 EpG strafrechtlich geahndet werden.
Art. 83 Abs. 1 lit. j und Abs. 2 EpG lauten:
1
Mit Busse wird bestraft, wer vorsätzlich:
j. sich Massnahmen gegenüber der Bevölkerung widersetzt (Art. 40);
2
Wer fahrlässig handelt, wird für Übertretungen nach Absatz 1 mit Busse bis zu 5000 Franken bestraft.
Offensichtlich beabsichtigt die Verordnung nicht, eigene kantonalrechtliche Strafbestimmungen zu erlassen, sondern rein deklaratorisch auf die ohnehin geltenden bundesrechtlichen Strafbestimmungen hinzuweisen. Indem Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG auf Art. 40 EpG verweist, welcher seinerseits die kantonalen Behörden zu Massnahmen ermächtigt, ist auch die bundesrechtliche Strafbestimmung unmittelbar bei Zuwiderhandlungen gegen solche Massnahmen anwendbar; sie wäre es auch ohne § 6 der angefochtenen Verordnung.
3.9
Insgesamt können die Bestimmungen der angefochtenen Verordnung als zulässiger Gegenstand von Vollzugsverordnungen betrachtet werden, zu deren Erlass der Regierungsrat zuständig ist. Die inhaltliche Rechtmässigkeit der einzelnen angeordneten Massnahmen ist nicht zu prüfen (vorne E. 2.4.2). Die Beschwerde gegen die Verordnung ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
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de
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Art. 42 Abs. 2 und Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG; Art. 36 Abs. 1, Art. 46 Abs. 1 und Art. 118 Abs. 2 lit. b BV; Art. 40 und Art. 75 EpG; Art. 2 und 8 Covid-19-Verordnung besondere Lage; § 47, 49, 50, 56, 59 KV/SZ; abstrakte Normenkontrolle; Legitimation; schutzwürdiges Interesse; Anfechtungsobjekt; Beschwerdebegründung; Covid-19-Massnahmen; innerkantonale Zuständigkeit; Gewaltenteilung. Legitimation zur Anfechtung eines kantonalen Erlasses. Begriff des schutzwürdigen Interesses. Voraussetzungen, unter denen das Bundesgericht auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses verzichtet (E. 2.2).
Anfechtungsobjekt ist der kantonale Erlass in der Fassung zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (E. 2.3).
Die Begründung muss in der Beschwerdeschrift enthalten sein; es genügt nicht, eine öffentliche Verhandlung zu verlangen, um die Begründung dort nachzuschieben (E. 2.4).
Die angefochtene Verordnung ist als Vollzugsverordnung gestützt auf Art. 40 EpG zu qualifizieren, zu deren Erlass der Regierungsrat des Kantons Schwyz zuständig ist (E. 3).
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de
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-478%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,209
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147 I 478
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147 I 478
Erwägungen ab Seite 480
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
(...)
2.2
Gemäss Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG ist zur Anfechtung eines kantonalen Erlasses legitimiert, wer durch den Erlass aktuell oder virtuell besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung hat; das schutzwürdige Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein (
BGE 146 I 62
E. 2.1;
BGE 145 I 26
E. 1.2). Der Beschwerdeführer ist als Einwohner des Kantons Schwyz von der angefochtenen Verordnung (Verordnung des Kantons Schwyz vom 14. Oktober 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie [RRB 739/2020; GS 26-21; SRSZ 571.212]) grundsätzlich berührt. Das schutzwürdige Interesse (Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG) besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn der Beschwerdeführer mit seinem Anliegen obsiegt und dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann (
BGE 141 II 14
E. 4.4); das Rechtsschutzinteresse muss daher grundsätzlich aktuell sein. Das gilt auch für die abstrakte Normenkontrolle (
BGE 146 II 335
E. 1.3). Am aktuellen Rechtsschutzinteresse fehlt es, wenn der angefochtene Erlass inzwischen aufgehoben worden ist. Ausnahmsweise tritt das Bundesgericht unter Verzicht auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses auf eine Beschwerde ein, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (
BGE 146 II 335
E. 1.3;
BGE 142 I 135
E. 1.3.1;
BGE 139 I 206
E. 1.1). Das Bundesgericht kann dabei die Überprüfung auf diejenigen Streitfragen beschränken, die sich in Zukunft mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit wieder stellen werden (
BGE 131 II 670
E. 1.2).
2.3
2.3.1
Die angefochtene Verordnung wurde seit ihrem Erlass mehrmals geändert (nicht publ. Bst. C und F). Die aktuell geltende Fassung der Verordnung lautet (abgesehen vom Ingress und § 7 [Inkrafttreten]) wie folgt:
I. Allgemeines
§ 1 Gegenstand und Zweck
1
Diese Verordnung ordnet ergänzende Massnahmen gegenüber der Bevölkerung, Organisationen und Institutionen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie an.
2
Sie legt die Zuständigkeiten fest und regelt den Vollzug.
3
Die Massnahmen dienen dazu, die Verbreitung des Coronavirus (Covid-19) zu verhindern, Übertragungsketten zu unterbrechen und besonders gefährdete Personen zu schützen.
II. Massnahmen
(§ 2 und 3 aufgehoben).
§ 4 Schulen
An den Schulen gelten die Vorgaben des Bildungsdepartementes.
III. Zuständigkeiten
§ 5 Kontrollen und Vollzugshilfe
a) Kantonale Behörden
1
Die Kantonspolizei und das Amt für Arbeit:
a) kontrollieren die Einhaltung der gestützt auf die Epidemien- und Covid-19-Gesetzgebung angeordneten Massnahmen in ihrem Zuständigkeitsbereich;
b) koordinieren ihre Kontrollmassnahmen und Vollzugstätigkeiten untereinander und in Absprache mit dem Departement des Innern;
c) erlassen unter Vorbehalt anderer Zuständigkeiten die erforderlichen Verfügungen und Anordnungen.
2
Die Kantonspolizei ist insbesondere für die Kontrolle von Bar- und Clubbetrieben, Veranstaltungen sowie Kundgebungen zuständig.
3
Das Amt für Arbeit ist insbesondere für die Kontrolle von gewerblichen und industriellen Betrieben, Gastronomiebetrieben sowie von Skibetrieben und Wintersportorten zuständig.
§ 5a b) Kommunale Behörden
1
Die Bezirke und Gemeinden unterstützen die kantonalen Behörden bei der Kontrolle und beim Vollzug der Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie.
2
Sie setzen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten, namentlich beim gesteigerten Gemeingebrauch, die Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie um.
§ 5b c) Apotheker
1
Apotheker, die nach § 15 Abs. 3 der Gesundheitsverordnung vom 23. Dezember 2003 (GesV) über eine Bewilligung des Amtes für Gesundheit und Soziales verfügen, sind berechtigt, ohne ärztliche Verschreibung an gesunden Personen ab 16 Jahren Impfungen gegen Covid-19 vorzunehmen.
2
Mit Bewilligung der Kantonsapothekerin dürfen sie den technischen Impfvorgang unter ihrer fachlichen Aufsicht an geschultes Personal im Sinne von § 25 Abs. 2 des Gesundheitsgesetzes vom 16. Oktober 2002 (GesG) delegieren.
3
Die Kantonsapothekerin kann Weisungen über Covid-19-Impfungen in Apotheken erlassen.
IV. Schlussbestimmungen
§ 6 Strafbestimmungen
Widerhandlungen gegen die Vorschriften dieser Verordnung können gemäss Art. 83 Abs. 1 Bst. j und Abs. 2 EpG strafrechtlich geahndet werden, sofern nicht das Ordnungsbussenverfahren zur Anwendung gelangt.
2.3.2
Anfechtungsobjekt vor Bundesgericht ist die Verordnung in der Fassung im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung. Die danach erlassenen Bestimmungen - namentlich die im III. Haupttitel geregelten Zuständigkeiten - hätten selbständig beim Bundesgericht angefochten werden müssen, was nicht geschehen ist. Auf sie ist deshalb nicht näher einzugehen. Was die im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung geltenden Massnahmen (Maskenpflicht; Schutzkonzept; Einschränkung von Veranstaltungen) betrifft, sind diese in der aktuellen Fassung der Verordnung nicht mehr enthalten. § 4 der Verordnung enthält selber keine Massnahmen, sondern verweist nur auf die Vorgaben des Bildungsdepartements. Das aktuelle Rechtsschutzinteresse ist somit, wenn überhaupt, sehr begrenzt. Die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Grundsatzfrage, ob die Kantonsregierung befugt ist, zur Bekämpfung von Epidemien Verordnungen zu erlassen, mit denen in Grundrechte eingegriffen wird, könnte sich aber mit erheblicher Wahrscheinlichkeit auch in Zukunft stellen. Wenn - wie dies hier geschehen ist - diese Verordnungen in raschem Wechsel geändert werden, wäre eine rechtzeitige gerichtliche Überprüfung der angefochtenen Verordnung im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle kaum je möglich. Sodann wäre es für alle Beteiligten mit einer erheblichen Rechtsunsicherheit verbunden, wenn jeweils konkrete Anwendungsfälle abgewartet werden müssten, um eine inzidente Normenkontrolle der streitbetroffenen Verordnungen durch alle Instanzen hindurch zu erwirken. Es rechtfertigt sich daher, auf das Erfordernis des aktuellen Interesses zu verzichten und auf die Beschwerde einzutreten, unter Vorbehalt des Folgenden:
2.4
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere die Verletzung von Bundes- und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und b BGG), ferner die Verletzung von kantonalen verfassungsmässigen Rechten (Art. 95 lit. c BGG). Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht gilt eine qualifizierte Rügepflicht. Das Bundesgericht prüft solche Rügen nur, wenn sie in der Beschwerde präzise vorgebracht
und begründet worden sind (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl.
BGE 136 I 49
E. 1.4.1 m.H.). Auf andere Aspekte geht es nicht ein, selbst wenn sie allenfalls verfassungsrechtlich problematisch sein könnten.
2.4.1
Vorliegend rügt der Beschwerdeführer in hinreichender Weise, der Regierungsrat sei nicht
zuständig
zum Erlass der angefochtenen Verordnung, da diese in verfassungsmässige Grundrechte (persönliche Freiheit, Versammlungsfreiheit) eingreife. Dies ist im Folgenden zu prüfen (hinten E. 3).
2.4.2
Hinsichtlich des
Inhalts
der Verordnung bringt der Beschwerdeführer nur vor, es bestehe die Gefahr, dass die angeordnete Maskenpflicht gesundheitliche Schäden verursache; diese Risiken würden an der öffentlichen Verhandlung dargelegt, deren Durchführung der Beschwerdeführer beantragt. Damit genügt er seiner Begründungs- und Rügepflicht nicht: Die Beschwerdebegründung ist innert der gesetzlichen Beschwerdefrist in der Beschwerdeschrift selber darzulegen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Der Hinweis, die Begründung werde an einer öffentlichen Verhandlung erfolgen, reicht nicht aus, zumal das Bundesgericht eine mündliche Parteiverhandlung (Art. 57 BGG), die alsdann öffentlich wäre (Art. 59 Abs. 1 BGG), nur ausnahmsweise und auf besonders zu begründenden Antrag hin durchführt (Urteile 6B_147/2017 vom 18. Mai 2017 E. 1.2; 5A_880/ 2011 vom 20. Februar 2012 E. 1.5; 2C_844/2009 vom 22. November 2010 E. 3.2.3, nicht publ. in:
BGE 137 II 40
). Vorliegend besteht kein Anlass, eine solche Verhandlung durchzuführen, um dem Beschwerdeführer Gelegenheit zu geben, eine in der Beschwerdeschrift nicht enthaltene Begründung nachzuliefern. Sodann fällt das Verfahren der abstrakten Normenkontrolle grundsätzlich nicht in den Geltungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (
BGE 132 V 299
E. 4.3.1), der eine öffentliche Verhandlung vorschreibt. Hinzu kommt, dass die einzelnen in den verschiedenen Fassungen der Verordnung enthaltenen Massnahmen inzwischen weitestgehend aufgehoben wurden und nicht feststeht, dass der Regierungsrat in Zukunft mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit wieder gleiche oder ähnliche Massnahmen anordnen wird, so dass sich eine Überprüfung nicht aufdrängt (vorne E. 2.2 in fine). Es ist daher auf die einzelnen Massnahmen nur insoweit einzugehen, als dies erforderlich ist, um die Zuständigkeitsfrage zu prüfen.
(...)
3.
Der Beschwerdeführer rügt, der Regierungsrat sei zum Erlass der angefochtenen Verordnung nicht zuständig gewesen: Die in der
Verordnung vorgesehenen Grundrechtseingriffe bedürften einer gesetzlichen Grundlage, wofür nach § 49 und 50 der Verfassung des Kantons Schwyz vom 24. November 2010 (KV/SZ; SR 131.215) nur der Kantonsrat zuständig sei. Der Regierungsrat berufe sich richtigerweise auch nicht auf § 62 KV/SZ. Schliesslich sei Art. 40 des Bundesgesetzes vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG; SR 818.101), den der Regierungsrat als Grundlage der Verordnung anführe, keine Ermächtigung für den Regierungsrat.
3.1
Mit der Rüge, die Verordnung sei kompetenzwidrig erlassen worden, beruft sich der Beschwerdeführer auf den Grundsatz der Gewaltenteilung.
3.1.1
Das Bundesgericht hat seit jeher das sämtlichen Kantonsverfassungen zugrunde liegende Prinzip der Gewaltenteilung, das in Art. 51 Abs. 1 BV vorausgesetzt wird, als verfassungsmässiges Recht im Sinne von Art. 95 lit. c BGG anerkannt (
BGE 145 V 380
E. 6.3;
BGE 138 I 196
E. 4.1;
BGE 126 I 180
E. 2a/aa). Es schützt die Einhaltung der verfassungsmässigen Zuständigkeitsordnung. Sein Inhalt ergibt sich in erster Linie aus dem kantonalen Recht (
BGE 145 I 259
E. 4.2;
BGE 142 I 26
E. 3.3;
BGE 130 I 1
E. 3.1;
BGE 128 I 327
E. 2.1; je mit Hinweisen), wobei das Bundesgericht die Auslegung der einschlägigen Verfassungsbestimmungen frei, jene des Gesetzesrechts dagegen lediglich auf Willkür hin prüft (
BGE 127 I 60
E. 2a; Urteil 2C_234/2016 vom 24. Mai 2017 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 143 I 388
). Gewaltenteilung bedeutet namentlich, dass Bestimmungen, die in einem Gesetz stehen müssen, nicht durch andere Organe erlassen werden dürfen, es sei denn aufgrund gültiger Gesetzesdelegation (
BGE 142 I 26
E. 3.3;
BGE 138 I 196
E. 4.1).
3.1.2
Gemäss Art. 36 Abs. 1 BV bedürfen Einschränkungen von Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst (d.h. im formellen Gesetz,
BGE 145 I 156
E. 4.1;
BGE 143 I 253
E. 4.8-5) vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr. Für leichte Eingriffe reicht eine Grundlage im kompetenzgemäss erlassenen Verordnungsrecht (
BGE 145 I 156
E. 4.1). Der Vorbehalt des formellen Gesetzes dient der demokratischen Legitimation der Grundrechtseinschränkungen (
BGE 143 I 253
E. 6.1). Daneben verlangt das Legalitätsprinzip gemäss Art. 36 Abs. 1 BV im Interesse der Rechtssicherheit und der rechtsgleichen
Rechtsanwendung eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze. Diese müssen so präzise formuliert sein, dass die Rechtsunterworfenen ihr Verhalten danach ausrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen können (
BGE 144 I 126
E. 6.1;
BGE 143 I 310
E. 3.3.1;
BGE 139 I 280
E. 5.1). Je gewichtiger ein Grundrechtseingriff ist, desto höher sind die Anforderungen an Normstufe und Normdichte. Schwere Grundrechtseingriffe benötigen eine klare und genaue Grundlage im Gesetz selbst (
BGE 147 I 103
E. 14.2;
BGE 139 I 280
E. 5.1). Das formelle Gesetz muss selber die erforderliche Bestimmtheit aufweisen; auch wenn es den Inhalt der zulässigen Grundrechtseingriffe nicht detailliert regeln muss, hat sich dieser doch aus dem Gesetz zu ergeben bzw. muss unmittelbar darauf zurückgeführt werden können (
BGE 143 I 253
E. 6.1 und 6.3). Das Gebot der Bestimmtheit rechtlicher Normen darf allerdings nicht absolut verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss (
BGE 143 I 310
E. 3.3.1). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (
BGE 144 I 126
E. 6.1;
BGE 143 I 253
E. 6.1;
BGE 141 I 201
E. 4.1;
BGE 139 I 280
E. 5.1;
BGE 128 I 327
E. 4.2). Bei polizeilichen Massnahmen, die gegen schwer vorhersehbare Gefährdungen angeordnet werden und situativ den konkreten Verhältnissen anzupassen sind, müssen der Natur der Sache nach Abstriche an der Genauigkeit der gesetzlichen Grundlage akzeptiert werden (
BGE 146 I 11
E. 3.1.2;
BGE 143 I 310
E. 3.3.1;
BGE 140 I 381
E. 4.4). Bei unbestimmten Normen kommt dafür dem Verhältnismässigkeitsprinzip besondere Bedeutung zu: Wo die Unbestimmtheit von Rechtssätzen zu einem Verlust an Rechtssicherheit führt, muss die Verhältnismässigkeit umso strenger geprüft werden (
BGE 143 I 310
E. 3.3.1;
BGE 136 I 87
E. 3.1;
BGE 128 I 327
E. 4.2).
3.2
Die in der angefochtenen Verordnung (ursprünglich) enthaltenen Massnahmen stellen zumindest teilweise schwere Grundrechtseinschränkungen dar. Namentlich ist das generelle Verbot für Veranstaltungen von mehr als zehn bzw. dreissig Personen (§ 5 der Verordnung in der Fassung vom 25. Oktober 2020 und 30. Oktober
2020) ein schwerer Eingriff in die Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV;
BGE 142 I 121
E. 3.3;
BGE 132 I 49
E. 7.2 e contrario;
BGE 103 Ia 310
E. 3b; vgl. ZÜND/ERRASS, Pandemie - Justiz - Menschenrechte, in: Pandemie und Recht, Sondernummer ZSR 2020 S. 69 ff., 85; PATRICE MARTIN ZUMSTEG, in: COVID-19, Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, Helbing Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], 2020, S. 802 ff.). Es setzt somit eine formell-gesetzliche Grundlage voraus.
3.3
Die angefochtene Verordnung stützt sich gemäss ihrem Ingress auf Art. 40 EpG sowie Art. 2 und 8 der Verordnung vom 19. Juni 2020 über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26). Auch in seiner Vernehmlassung beruft sich der Regierungsrat auf diese Grundlagen.
Art. 40 EpG lautet wie folgt:
1
Die zuständigen kantonalen Behörden ordnen Massnahmen an, um die Verbreitung übertragbarer Krankheiten in der Bevölkerung oder in bestimmten Personengruppen zu verhindern. Sie koordinieren ihre Massnahmen untereinander.
2
Sie können insbesondere folgende Massnahmen treffen:
a. Veranstaltungen verbieten oder einschränken;
b. Schulen, andere öffentliche Institutionen und private Unternehmen schliessen oder Vorschriften zum Betrieb verfügen;
c. das Betreten und Verlassen bestimmter Gebäude und Gebiete sowie bestimmte Aktivitäten an definierten Orten verbieten oder einschränken.
3
Die Massnahmen dürfen nur so lange dauern, wie es notwendig ist, um die Verbreitung einer übertragbaren Krankheit zu verhindern. Sie sind regelmässig zu überprüfen.
Gemäss Art. 2 der Covid-19-Verordnung besondere Lage behalten die Kantone ihre Zuständigkeiten, soweit diese Verordnung nichts anders bestimmt; nach Art. 8 der Verordnung trifft "der Kanton" zusätzliche Massnahmen nach Art. 40 EpG.
Wie der Beschwerdeführer mit Recht vorbringt, legt Art. 40 EpG nicht selber fest, welche Behörde innerkantonal zuständig ist, um die darin genannten Massnahmen zu treffen, ebenso wenig Art. 2 und 8 der Covid-19-Verordnung besondere Lage. Namentlich wird im Unterschied zu anderen bundesgesetzlichen Regelungen (vgl. z.B. Art. 72 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14] und
dazu [für den Kanton Schwyz]
BGE 131 I 291
E. 2.6) nicht direkt die kantonale Regierung dazu ermächtigt. Die innerkantonale Zuständigkeit hängt vielmehr vom kantonalen Recht ab (vgl. Urteil 1C_169/2020 vom 22. Dezember 2020 E. 2.3 und 2.5).
3.4
Nach § 47 Abs. 1 KV/SZ ist der Kantonsrat die gesetzgebende und oberste aufsichtsführende Behörde des Kantons. Er beschliesst u.a. unter Vorbehalt der Rechte des Volkes über den Erlass, die Änderung und die Aufhebung von Gesetzen (§ 49 Abs. 1 lit. b KV/ SZ). Gemäss § 50 KV/SZ werden in der Form des Gesetzes alle wichtigen Rechtssätze erlassen, insbesondere diejenigen, die Rechte und Pflichten von natürlichen und juristischen Personen begründen (lit. a) oder Grundzüge der Organisation von Kanton, Bezirken oder Gemeinden festlegen (lit. b). Der Regierungsrat ist gemäss § 56 Abs. 1 KV/SZ die oberste leitende und vollziehende Behörde des Kantons. Er erlässt Verordnungen, soweit ihn das Gesetz dazu ermächtigt (§ 59 Abs. 1 KV/SZ) sowie Vollzugsverordnungen (§ 59 Abs. 3 KV/SZ). Diese Unterscheidung übernimmt offensichtlich die traditionelle Konzeption, wonach die Regierung gesetzesvertretende oder -ergänzende Verordnungen nur aufgrund einer Delegation im Gesetz, gesetzesvollziehende Verordnungen hingegen verfassungsunmittelbar erlassen kann (vgl. Verfassungskommission des Kantons Schwyz, Bericht und Vorlage an den Kantonsrat, 17. Dezember 2009, S. 91). Unter der Herrschaft der früheren Kantonsverfassung vom 23. Oktober 1898 hat das Bundesgericht erkannt, dass dem Schwyzer Regierungsrat darüber hinaus keine selbständige Verordnungskompetenz zukomme (
BGE 130 I 140
E. 3.6), allerdings eine solche ausnahmsweise bejaht, wenn dies notwendig ist, um im Sinne einer vorläufigen Regelung einen bundesrechtswidrigen Zustand zu beheben (
BGE 131 I 291
E. 2.5.3 und 2.6;
BGE 130 I 140
E. 5.3). Gemäss § 62 Abs. 1 der aktuellen KV/SZ kann der Regierungsrat zudem ohne gesetzliche Grundlage Verordnungen erlassen oder Massnahmen ergreifen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schwerwiegenden Störungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sowie sozialen Notständen zu begegnen. Gemäss Abs. 2 müssen Notverordnungen unverzüglich dem Kantonsrat zur Genehmigung unterbreitet werden. Sie fallen nach Ablauf eines Jahres dahin, wenn sie nicht ins ordentliche Recht überführt werden.
3.5
In seiner Vernehmlassung zur Beschwerde beruft sich der Regierungsrat nicht auf die Notverordnungskompetenz gemäss § 62 KV/SZ. Er macht auch nicht geltend, er habe die Verordnung
"unverzüglich" dem Kantonsrat zur Genehmigung unterbreitet, wie es diese Bestimmung verlangen würde. Es erübrigt sich daher, Voraussetzungen und allfällige Schranken dieser Notverordnungskompetenz näher zu prüfen. Der Regierungsrat beruft sich hingegen auf § 59 Abs. 3 KV/SZ sowie § 1 Abs. 3 der kantonalen Vollziehungsverordnung vom 23. Januar 1984 zum Epidemiengesetz und zum Tuberkulosegesetz (SRSZ 571.211), wonach der Regierungsrat Massnahmen zur Verhütung und Weiterverbreitung übertragbarer Krankheiten anordnen kann. Diese Verordnung ist allerdings kein Gesetz im formellen Sinne und kann selber keine gültige Delegationsnorm im Sinne von § 59 Abs. 1 KV/SZ darstellen. Hingegen kann der Regierungsrat die Verordnung erlassen, soweit sie sich als Vollzugsverordnung qualifizieren lässt. Als Grundlage dafür kommt § 59 Abs. 3 KV/SZ in Frage. Es scheint durchaus denkbar, dass diese Kompetenz nicht nur für den Vollzug von kantonalen, sondern auch von Bundesgesetzen gilt (vgl. zum luzernischen Recht HANSJÖRG SEILER, in: Kommentar der Kantonsverfassung Luzern, Richli/Wicki [Hrsg.], 2010, N. 13 und 22 zu § 56 KV/LU). Jedenfalls kann aber der Regierungsrat gemäss § 4 Abs. 2 lit. i des schwyzerischen Gesundheitsgesetzes vom 16. Oktober 2002 (GesG/SZ; SRSZ 571.110) nähere Bestimmungen erlassen über den Vollzug des Epidemiengesetzes. Der Regierungsrat war somit zum Erlass der Verordnung zuständig, wenn sich diese als Vollzugsverordnung zum EpG qualifizieren lässt.
3.6
Im schweizerischen System obliegt der Gesetzesvollzug auch in denjenigen Bereichen, in denen der Bund für die Gesetzgebung zuständig ist, grundsätzlich den Kantonen (Art. 46 Abs. 1 BV). Die kantonalen Vollzugsbehörden wenden unmittelbar das Bundesrecht an, ohne dass es einer inhaltlichen Umsetzungsgesetzgebung auf kantonaler Ebene bedarf. Das gilt auch dann, wenn das Bundesrecht unbestimmte Rechtsbegriffe oder konkretisierungsbedürftige Regelungen enthält, die den Vollzugsbehörden einen gewissen Spielraum gewähren. Anders verhält es sich, wenn das Bundesrecht den Kantonen einen blossen Gesetzgebungsauftrag erteilt. In diesem Fall ist das Bundesrecht nicht unmittelbar anwendbar und kann auch nicht direkt die Grundlage für Grundrechtseinschränkungen darstellen, sondern es bedarf dafür einer zusätzlichen kantonalen Rechtsetzung (
BGE 143 II 476
E. 3.2 und 3.3;
BGE 142 I 177
E. 4.2;
BGE 125 I 449
E. 3b/bb), die gegebenenfalls auf formellgesetzlicher Ebene erfolgen muss. Zu prüfen ist somit, ob Art. 40 EpG selber eine
genügende gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 36 Abs. 1 BV darstellt oder bloss einen Gesetzgebungsauftrag an die Kantone, der - soweit er zu Grundrechtseinschränkungen führt - einer formell-gesetzlichen kantonalrechtlichen Grundlage bedürfte.
3.6.1
Das EpG stützt sich u.a. auf Art. 118 Abs. 2 lit. b BV, welcher dem Bund eine umfassende, nachträglich derogatorische Zuständigkeit für die Bekämpfung übertragbarer, stark verbreiteter oder bösartiger Krankheiten von Menschen und Tieren überträgt (
BGE 139 I 242
E. 3.1;
BGE 133 I 110
E. 4.2). Das Gesetz enthält zahlreiche unmittelbar anwendbare Verhaltenspflichten. Des Weiteren sieht es Massnahmen vor, welche die Behörden anordnen können, wobei diese Massnahmen in der normalen Lage grundsätzlich durch die Kantone angeordnet werden, in der besonderen oder ausserordentlichen Lage auch durch den Bundesrat (Art. 6 und 7 EpG). Der Vollzug des Gesetzes obliegt den Kantonen, soweit nicht der Bund zuständig ist (Art. 75 EpG), auch für die vom Bundesrat nach Art. 6 oder 7 EpG erlassenen Massnahmen (Art. 102 Abs. 2 der Verordnung vom 29. April 2015 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen [Epidemienverordnung, EpV; SR 818.101.1]). Die Botschaft zum EpG ist davon ausgegangen, dass das Bundesgesetz selber die erforderliche gesetzliche Grundlage für Grundrechtseingriffe schafft (Botschaft vom 3. Dezember 2010 zur Revision des Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen, BBl 2011 445).
3.6.2
Unter die Massnahmen, die das Gesetz selber vorsieht, fallen zunächst die Massnahmen gegenüber einzelnen Personen (5. Kapitel 1. Abschnitt, Art. 30-39 EpG). Diese Bestimmungen sind unmittelbar anwendbar und bilden Rechtsgrundlage für die von den kantonalen Vollzugsbehörden zu treffenden individuell-konkreten Verfügungen. Einer kantonalen Ausführungsrechtsetzung bedarf es nicht (vgl. Urteil 2C_395/2019 vom 8. Juni 2020 E. 2.1 und 2.2; vgl. bereits zu den Art. 11 ff. des [alten] Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1970 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen [aEpG; AS 1974 1071]
BGE 131 II 670
E. 3.1; 118 Ib 473 E. 5a;
BGE 111 Ia 231
E. 5a sowie Urteil 2A.276/1989 vom 13. November 1992 E. 2c und 3).
3.6.3
Der 2. Abschnitt von Kapitel 5, der nur aus dem Art. 40 EpG besteht, betrifft demgegenüber "Massnahmen gegenüber der Bevölkerung und bestimmten Personengruppen". Die Bestimmung
entspricht inhaltlich weitgehend Art. 21 aEpG. Aufgehoben wurde das in der alten Fassung enthaltene Verbot der Absperrung ganzer Ortschaften oder Landesteile (Art. 21 Abs. 3 aEpG; BBl 2011 392). Art. 40 EpG wurde in den Räten ohne Diskussion angenommen (AB 2012 N 320; AB 2012 S 392). Die darin vorgesehenen Massnahmen richten sich im Unterschied zu denjenigen von Art. 31-39 EpG nicht an einzelne Personen, sondern an die ganze Bevölkerung oder bestimmte Bevölkerungsgruppen. Die Anordnung erfolgt deshalb in aller Regel nicht durch individuell-konkrete Verfügungen, sondern durch Allgemeinverfügungen oder - wie hier - durch generell-abstrakte Rechtssätze. Dieser Unterschied in Bezug auf die
Form
der zu treffenden Massnahmen hat aber keinen Einfluss auf die Frage, ob Art. 40 EpG
inhaltlich
eine hinreichende formell-gesetzliche Grundlage darstellt. Soweit dies zu bejahen ist, bildet er die materiellrechtliche Grundlage für die von den Kantonen zu treffenden Massnahmen, unabhängig davon, in welcher Form diese Massnahmen ergehen. Ergehen sie in Form einer Verordnung, handelt es sich dabei um eine Vollziehungsverordnung, wozu im Kanton Schwyz der Regierungsrat aufgrund des Gesagten (vorne E. 3.5) zuständig ist. Einer zusätzlichen formell-gesetzlichen Grundlage auf kantonaler Ebene bedarf es in diesem Fall nicht (vgl.
BGE 104 Ia 480
E. 3b zum analogen Fall des früheren Bundesgesetzes vom 13. Juni 1928 betreffend Massnahmen gegen die Tuberkulose [BS 4 363]).
3.7
Voraussetzung dafür ist, dass Art. 40 EpG im Sinne der dargelegten Grundsätze (vorne E. 3.1.2) hinreichend bestimmt ist, so dass die angefochtene Verordnung als Vollziehungsverordnung zulässig ist.
3.7.1
Vollziehungsverordnungen haben den Gedanken des Gesetzgebers durch Aufstellung von Detailvorschriften näher auszuführen und auf diese Weise die Anwendbarkeit der Gesetze zu ermöglichen. Sie dürfen das auszuführende Gesetz - wie auch alle anderen Gesetze - weder aufheben noch abändern; sie müssen der Zielsetzung des Gesetzes folgen und dürfen dabei lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat, aus- und weiterführen; sie dürfen dem Bürger keine neuen, nicht schon aus dem Gesetz folgenden Pflichten auferlegen, und zwar selbst dann nicht, wenn dies durch den Gesetzeszweck gedeckt wäre (
BGE 142 V 26
E. 5.1;
BGE 139 II 460
E. 2.1 und 2.2;
BGE 124 I 127
E. 3b).
3.7.2
Art. 40
Abs. 1
EpG ist sehr unbestimmt formuliert. Die einzige Schranke liegt darin, dass die angeordneten Massnahmen dazu dienen müssen, die Verbreitung übertragbarer Krankheiten zu verhindern. Die in Art. 40
Abs. 2
EpG genannten Massnahmen sind nicht abschliessend. Das Bundesgericht hat daraus gefolgert, dass eine gemäss kantonalem Recht für den Vollzug des EpG zuständige Kantonsregierung auch weitere Massnahmen wie eine Verschiebung von kommunalen Wahlen anordnen kann (Urteil 1C_169/2020 vom 22. Dezember 2020 E. 2.4.2 und 2.5). Ob diese formell-gesetzliche Grundlage für sich allein hinreichend bestimmt ist für beliebige Grundrechtseingriffe, kann vorliegend offenbleiben. Denn jedenfalls finden die in Art. 40 Abs. 2 lit. a-c EpG ausdrücklich genannten Massnahmen im formellen Gesetz eine hinreichend bestimmte Grundlage; zwar gewährt das Gesetz den anordnenden Behörden einen erheblichen Spielraum; es regelt nur die
Zielsetzung
(die Verbreitung übertragbarer Krankheiten zu verhindern) und die
Rechtsfolge
(Anordnung der genannten Massnahmen), nicht aber die
Voraussetzungen
, die erfüllt sein müssen, damit solche Massnahmen angeordnet werden können. Angesichts der Natur der drohenden Gefahren und der fehlenden Vorhersehbarkeit der geeigneten Massnahmen ist ein gewisser Ermessensspielraum der vollziehenden Behörden im Bereich der Epidemienbekämpfung aber unvermeidlich und verfassungsrechtlich zulässig (vorne E. 3.1.2): Bei neu auftretenden Infektionskrankheiten besteht typischerweise eine hohe Unsicherheit über Ursachen, Folgen und geeignete Bekämpfungsmassnahmen (
BGE 131 II 670
E. 2.3). Die zu treffenden Massnahmen können daher nicht im Voraus mit Bestimmtheit gesetzlich festgelegt werden, sondern müssen aufgrund des jeweils aktuellen, in der Regel unvollständigen Kenntnisstandes getroffen werden (BENJAMIN MÄRKLI, Notrecht in der Anwendungsprobe - Grundlegendes am Beispiel der COVID-19-Verordnungen, Sicherheit & Recht 2020 S. 59 ff., 63; ZÜND/ERRASS, a.a.O., S. 85 f.; ZUMSTEG, a.a.O., S. 807), was einen gewissen Spielraum der zuständigen Behörden voraussetzt (
BGE 131 II 670
E. 2.3 und E. 3; vgl. bereits BGE 50 I 334 E. 4).
3.8
Nach diesen Kriterien finden die in der angefochtenen Verordnung (ursprünglich) enthaltenen Massnahmen in Art. 40 EpG eine hinreichende formell-gesetzliche Grundlage:
3.8.1
Das betrifft zunächst die Einschränkungen von Veranstaltungen (§ 5 der Verordnung in der Fassung vom 25. Oktober und
30. Oktober 2020), welche sich auf die ausdrückliche Regelung in Art. 40 Abs. 2 lit. a EpG stützen können (vgl.
BGE 131 II 670
E. 3 zu Art. 10 aEpG). Es gilt aber auch für die vom Beschwerdeführer kritisierte Maskenpflicht an Veranstaltungen oder in Betrieben: Wenn Veranstaltungen verboten oder eingeschränkt (Art. 40 Abs. 2 lit. a EpG) und Schulen, öffentliche Institutionen und private Unternehmen geschlossen werden können (Art. 40 Abs. 2 lit. b EpG), dann ist es e maiore minus auch zulässig, diese Veranstaltungen oder Institutionen nicht zu schliessen, sondern offen zu lassen unter der Voraussetzung, dass bestimmte Sicherheitsmassnahmen getroffen werden: Der Grundrechtseingriff wiegt weniger schwer als das vollständige Verbot oder die vollständige Schliessung und dient demselben Zweck. Dasselbe gilt auch für die in § 5 der Verordnung (ursprüngliche Fassung) enthaltenen Anforderungen an ein Schutzkonzept. Die unausweichliche Unbestimmtheit der formell-gesetzlichen Grundlage muss kompensiert werden durch erhöhte Anforderungen an die Verhältnismässigkeitsprüfung (vorne E. 3.1.2). Nachdem der Beschwerdeführer diesbezüglich jedoch keine substantiierten Rügen vorbringt, erübrigt es sich, die Massnahmen im Einzelnen auf ihre Verhältnismässigkeit hin zu überprüfen (vorne E. 2.4.2).
3.8.2
§ 4 der Verordnung (aktuelle Fassung) verweist auf die Vorgaben des Bildungsdepartements. Es ist fraglich, ob darin überhaupt eine Ermächtigung des Bildungsdepartements zu erblicken ist oder ob die Bestimmung nicht bloss rein deklaratorisch auf Vorgaben hinweist, die das Bildungsdepartement aufgrund anderer Gesetze für die Schulen macht. Jedenfalls enthält § 4 selber keine materiellen Regelungen und schon gar nicht Regelungen, die der Gesetzesform bedürften.
3.8.3
Auch die in § 6 der angefochtenen Verordnung enthaltene Strafbestimmung ist unter dem Aspekt der Gewaltenteilung und der gesetzlichen Grundlage nicht zu beanstanden: Gemäss dieser Vorschrift können Widerhandlungen gegen die Vorschriften dieser Verordnung gemäss Art. 83 Abs. 1 Bst. j und Abs. 2 EpG strafrechtlich geahndet werden.
Art. 83 Abs. 1 lit. j und Abs. 2 EpG lauten:
1
Mit Busse wird bestraft, wer vorsätzlich:
j. sich Massnahmen gegenüber der Bevölkerung widersetzt (Art. 40);
2
Wer fahrlässig handelt, wird für Übertretungen nach Absatz 1 mit Busse bis zu 5000 Franken bestraft.
Offensichtlich beabsichtigt die Verordnung nicht, eigene kantonalrechtliche Strafbestimmungen zu erlassen, sondern rein deklaratorisch auf die ohnehin geltenden bundesrechtlichen Strafbestimmungen hinzuweisen. Indem Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG auf Art. 40 EpG verweist, welcher seinerseits die kantonalen Behörden zu Massnahmen ermächtigt, ist auch die bundesrechtliche Strafbestimmung unmittelbar bei Zuwiderhandlungen gegen solche Massnahmen anwendbar; sie wäre es auch ohne § 6 der angefochtenen Verordnung.
3.9
Insgesamt können die Bestimmungen der angefochtenen Verordnung als zulässiger Gegenstand von Vollzugsverordnungen betrachtet werden, zu deren Erlass der Regierungsrat zuständig ist. Die inhaltliche Rechtmässigkeit der einzelnen angeordneten Massnahmen ist nicht zu prüfen (vorne E. 2.4.2). Die Beschwerde gegen die Verordnung ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
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de
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Art. 42 al. 2 et art. 89 al. 1 let. c LTF; art. 36 al. 1, art. 46 al. 1 et art. 118 al. 2 let. b Cst.; art. 40 et art. 75 LEp; art. 2 et 8 Ordonnance COVID-19 situation particulière; § 47, 49, 50, 56, 59 Cst./SZ; contrôle abstrait des normes; qualité pour recourir; intérêt digne de protection; objet de la contestation; motivation du recours; mesures COVID-19; compétence intracantonale; répartition des pouvoirs. Qualité pour recourir contre un acte normatif cantonal. Notion d'intérêt digne de protection. Conditions dans lesquelles le Tribunal fédéral renonce à exiger un intérêt pratique actuel au recours (consid. 2.2).
L'objet de la contestation constitue l'acte normatif cantonal tel qu'en vigueur au moment du dépôt du recours (consid. 2.3).
Le mémoire de recours doit comporter une motivation; il ne suffit pas d'exiger un débat public dans le but d'en développer une
a posteriori
(consid. 2.4).
L'ordonnance attaquée doit être considérée comme une ordonnance d'exécution fondée sur l'art. 40 LEp et relevant de la compétence du Conseil d'Etat du Canton de Schwytz (consid. 3).
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fr
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constitutional law
| 2,021
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-478%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,210
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147 I 478
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147 I 478
Erwägungen ab Seite 480
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
(...)
2.2
Gemäss Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG ist zur Anfechtung eines kantonalen Erlasses legitimiert, wer durch den Erlass aktuell oder virtuell besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung hat; das schutzwürdige Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein (
BGE 146 I 62
E. 2.1;
BGE 145 I 26
E. 1.2). Der Beschwerdeführer ist als Einwohner des Kantons Schwyz von der angefochtenen Verordnung (Verordnung des Kantons Schwyz vom 14. Oktober 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie [RRB 739/2020; GS 26-21; SRSZ 571.212]) grundsätzlich berührt. Das schutzwürdige Interesse (Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG) besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn der Beschwerdeführer mit seinem Anliegen obsiegt und dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann (
BGE 141 II 14
E. 4.4); das Rechtsschutzinteresse muss daher grundsätzlich aktuell sein. Das gilt auch für die abstrakte Normenkontrolle (
BGE 146 II 335
E. 1.3). Am aktuellen Rechtsschutzinteresse fehlt es, wenn der angefochtene Erlass inzwischen aufgehoben worden ist. Ausnahmsweise tritt das Bundesgericht unter Verzicht auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses auf eine Beschwerde ein, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (
BGE 146 II 335
E. 1.3;
BGE 142 I 135
E. 1.3.1;
BGE 139 I 206
E. 1.1). Das Bundesgericht kann dabei die Überprüfung auf diejenigen Streitfragen beschränken, die sich in Zukunft mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit wieder stellen werden (
BGE 131 II 670
E. 1.2).
2.3
2.3.1
Die angefochtene Verordnung wurde seit ihrem Erlass mehrmals geändert (nicht publ. Bst. C und F). Die aktuell geltende Fassung der Verordnung lautet (abgesehen vom Ingress und § 7 [Inkrafttreten]) wie folgt:
I. Allgemeines
§ 1 Gegenstand und Zweck
1
Diese Verordnung ordnet ergänzende Massnahmen gegenüber der Bevölkerung, Organisationen und Institutionen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie an.
2
Sie legt die Zuständigkeiten fest und regelt den Vollzug.
3
Die Massnahmen dienen dazu, die Verbreitung des Coronavirus (Covid-19) zu verhindern, Übertragungsketten zu unterbrechen und besonders gefährdete Personen zu schützen.
II. Massnahmen
(§ 2 und 3 aufgehoben).
§ 4 Schulen
An den Schulen gelten die Vorgaben des Bildungsdepartementes.
III. Zuständigkeiten
§ 5 Kontrollen und Vollzugshilfe
a) Kantonale Behörden
1
Die Kantonspolizei und das Amt für Arbeit:
a) kontrollieren die Einhaltung der gestützt auf die Epidemien- und Covid-19-Gesetzgebung angeordneten Massnahmen in ihrem Zuständigkeitsbereich;
b) koordinieren ihre Kontrollmassnahmen und Vollzugstätigkeiten untereinander und in Absprache mit dem Departement des Innern;
c) erlassen unter Vorbehalt anderer Zuständigkeiten die erforderlichen Verfügungen und Anordnungen.
2
Die Kantonspolizei ist insbesondere für die Kontrolle von Bar- und Clubbetrieben, Veranstaltungen sowie Kundgebungen zuständig.
3
Das Amt für Arbeit ist insbesondere für die Kontrolle von gewerblichen und industriellen Betrieben, Gastronomiebetrieben sowie von Skibetrieben und Wintersportorten zuständig.
§ 5a b) Kommunale Behörden
1
Die Bezirke und Gemeinden unterstützen die kantonalen Behörden bei der Kontrolle und beim Vollzug der Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie.
2
Sie setzen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten, namentlich beim gesteigerten Gemeingebrauch, die Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie um.
§ 5b c) Apotheker
1
Apotheker, die nach § 15 Abs. 3 der Gesundheitsverordnung vom 23. Dezember 2003 (GesV) über eine Bewilligung des Amtes für Gesundheit und Soziales verfügen, sind berechtigt, ohne ärztliche Verschreibung an gesunden Personen ab 16 Jahren Impfungen gegen Covid-19 vorzunehmen.
2
Mit Bewilligung der Kantonsapothekerin dürfen sie den technischen Impfvorgang unter ihrer fachlichen Aufsicht an geschultes Personal im Sinne von § 25 Abs. 2 des Gesundheitsgesetzes vom 16. Oktober 2002 (GesG) delegieren.
3
Die Kantonsapothekerin kann Weisungen über Covid-19-Impfungen in Apotheken erlassen.
IV. Schlussbestimmungen
§ 6 Strafbestimmungen
Widerhandlungen gegen die Vorschriften dieser Verordnung können gemäss Art. 83 Abs. 1 Bst. j und Abs. 2 EpG strafrechtlich geahndet werden, sofern nicht das Ordnungsbussenverfahren zur Anwendung gelangt.
2.3.2
Anfechtungsobjekt vor Bundesgericht ist die Verordnung in der Fassung im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung. Die danach erlassenen Bestimmungen - namentlich die im III. Haupttitel geregelten Zuständigkeiten - hätten selbständig beim Bundesgericht angefochten werden müssen, was nicht geschehen ist. Auf sie ist deshalb nicht näher einzugehen. Was die im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung geltenden Massnahmen (Maskenpflicht; Schutzkonzept; Einschränkung von Veranstaltungen) betrifft, sind diese in der aktuellen Fassung der Verordnung nicht mehr enthalten. § 4 der Verordnung enthält selber keine Massnahmen, sondern verweist nur auf die Vorgaben des Bildungsdepartements. Das aktuelle Rechtsschutzinteresse ist somit, wenn überhaupt, sehr begrenzt. Die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Grundsatzfrage, ob die Kantonsregierung befugt ist, zur Bekämpfung von Epidemien Verordnungen zu erlassen, mit denen in Grundrechte eingegriffen wird, könnte sich aber mit erheblicher Wahrscheinlichkeit auch in Zukunft stellen. Wenn - wie dies hier geschehen ist - diese Verordnungen in raschem Wechsel geändert werden, wäre eine rechtzeitige gerichtliche Überprüfung der angefochtenen Verordnung im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle kaum je möglich. Sodann wäre es für alle Beteiligten mit einer erheblichen Rechtsunsicherheit verbunden, wenn jeweils konkrete Anwendungsfälle abgewartet werden müssten, um eine inzidente Normenkontrolle der streitbetroffenen Verordnungen durch alle Instanzen hindurch zu erwirken. Es rechtfertigt sich daher, auf das Erfordernis des aktuellen Interesses zu verzichten und auf die Beschwerde einzutreten, unter Vorbehalt des Folgenden:
2.4
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere die Verletzung von Bundes- und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und b BGG), ferner die Verletzung von kantonalen verfassungsmässigen Rechten (Art. 95 lit. c BGG). Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht gilt eine qualifizierte Rügepflicht. Das Bundesgericht prüft solche Rügen nur, wenn sie in der Beschwerde präzise vorgebracht
und begründet worden sind (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl.
BGE 136 I 49
E. 1.4.1 m.H.). Auf andere Aspekte geht es nicht ein, selbst wenn sie allenfalls verfassungsrechtlich problematisch sein könnten.
2.4.1
Vorliegend rügt der Beschwerdeführer in hinreichender Weise, der Regierungsrat sei nicht
zuständig
zum Erlass der angefochtenen Verordnung, da diese in verfassungsmässige Grundrechte (persönliche Freiheit, Versammlungsfreiheit) eingreife. Dies ist im Folgenden zu prüfen (hinten E. 3).
2.4.2
Hinsichtlich des
Inhalts
der Verordnung bringt der Beschwerdeführer nur vor, es bestehe die Gefahr, dass die angeordnete Maskenpflicht gesundheitliche Schäden verursache; diese Risiken würden an der öffentlichen Verhandlung dargelegt, deren Durchführung der Beschwerdeführer beantragt. Damit genügt er seiner Begründungs- und Rügepflicht nicht: Die Beschwerdebegründung ist innert der gesetzlichen Beschwerdefrist in der Beschwerdeschrift selber darzulegen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Der Hinweis, die Begründung werde an einer öffentlichen Verhandlung erfolgen, reicht nicht aus, zumal das Bundesgericht eine mündliche Parteiverhandlung (Art. 57 BGG), die alsdann öffentlich wäre (Art. 59 Abs. 1 BGG), nur ausnahmsweise und auf besonders zu begründenden Antrag hin durchführt (Urteile 6B_147/2017 vom 18. Mai 2017 E. 1.2; 5A_880/ 2011 vom 20. Februar 2012 E. 1.5; 2C_844/2009 vom 22. November 2010 E. 3.2.3, nicht publ. in:
BGE 137 II 40
). Vorliegend besteht kein Anlass, eine solche Verhandlung durchzuführen, um dem Beschwerdeführer Gelegenheit zu geben, eine in der Beschwerdeschrift nicht enthaltene Begründung nachzuliefern. Sodann fällt das Verfahren der abstrakten Normenkontrolle grundsätzlich nicht in den Geltungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (
BGE 132 V 299
E. 4.3.1), der eine öffentliche Verhandlung vorschreibt. Hinzu kommt, dass die einzelnen in den verschiedenen Fassungen der Verordnung enthaltenen Massnahmen inzwischen weitestgehend aufgehoben wurden und nicht feststeht, dass der Regierungsrat in Zukunft mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit wieder gleiche oder ähnliche Massnahmen anordnen wird, so dass sich eine Überprüfung nicht aufdrängt (vorne E. 2.2 in fine). Es ist daher auf die einzelnen Massnahmen nur insoweit einzugehen, als dies erforderlich ist, um die Zuständigkeitsfrage zu prüfen.
(...)
3.
Der Beschwerdeführer rügt, der Regierungsrat sei zum Erlass der angefochtenen Verordnung nicht zuständig gewesen: Die in der
Verordnung vorgesehenen Grundrechtseingriffe bedürften einer gesetzlichen Grundlage, wofür nach § 49 und 50 der Verfassung des Kantons Schwyz vom 24. November 2010 (KV/SZ; SR 131.215) nur der Kantonsrat zuständig sei. Der Regierungsrat berufe sich richtigerweise auch nicht auf § 62 KV/SZ. Schliesslich sei Art. 40 des Bundesgesetzes vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG; SR 818.101), den der Regierungsrat als Grundlage der Verordnung anführe, keine Ermächtigung für den Regierungsrat.
3.1
Mit der Rüge, die Verordnung sei kompetenzwidrig erlassen worden, beruft sich der Beschwerdeführer auf den Grundsatz der Gewaltenteilung.
3.1.1
Das Bundesgericht hat seit jeher das sämtlichen Kantonsverfassungen zugrunde liegende Prinzip der Gewaltenteilung, das in Art. 51 Abs. 1 BV vorausgesetzt wird, als verfassungsmässiges Recht im Sinne von Art. 95 lit. c BGG anerkannt (
BGE 145 V 380
E. 6.3;
BGE 138 I 196
E. 4.1;
BGE 126 I 180
E. 2a/aa). Es schützt die Einhaltung der verfassungsmässigen Zuständigkeitsordnung. Sein Inhalt ergibt sich in erster Linie aus dem kantonalen Recht (
BGE 145 I 259
E. 4.2;
BGE 142 I 26
E. 3.3;
BGE 130 I 1
E. 3.1;
BGE 128 I 327
E. 2.1; je mit Hinweisen), wobei das Bundesgericht die Auslegung der einschlägigen Verfassungsbestimmungen frei, jene des Gesetzesrechts dagegen lediglich auf Willkür hin prüft (
BGE 127 I 60
E. 2a; Urteil 2C_234/2016 vom 24. Mai 2017 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 143 I 388
). Gewaltenteilung bedeutet namentlich, dass Bestimmungen, die in einem Gesetz stehen müssen, nicht durch andere Organe erlassen werden dürfen, es sei denn aufgrund gültiger Gesetzesdelegation (
BGE 142 I 26
E. 3.3;
BGE 138 I 196
E. 4.1).
3.1.2
Gemäss Art. 36 Abs. 1 BV bedürfen Einschränkungen von Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst (d.h. im formellen Gesetz,
BGE 145 I 156
E. 4.1;
BGE 143 I 253
E. 4.8-5) vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr. Für leichte Eingriffe reicht eine Grundlage im kompetenzgemäss erlassenen Verordnungsrecht (
BGE 145 I 156
E. 4.1). Der Vorbehalt des formellen Gesetzes dient der demokratischen Legitimation der Grundrechtseinschränkungen (
BGE 143 I 253
E. 6.1). Daneben verlangt das Legalitätsprinzip gemäss Art. 36 Abs. 1 BV im Interesse der Rechtssicherheit und der rechtsgleichen
Rechtsanwendung eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze. Diese müssen so präzise formuliert sein, dass die Rechtsunterworfenen ihr Verhalten danach ausrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen können (
BGE 144 I 126
E. 6.1;
BGE 143 I 310
E. 3.3.1;
BGE 139 I 280
E. 5.1). Je gewichtiger ein Grundrechtseingriff ist, desto höher sind die Anforderungen an Normstufe und Normdichte. Schwere Grundrechtseingriffe benötigen eine klare und genaue Grundlage im Gesetz selbst (
BGE 147 I 103
E. 14.2;
BGE 139 I 280
E. 5.1). Das formelle Gesetz muss selber die erforderliche Bestimmtheit aufweisen; auch wenn es den Inhalt der zulässigen Grundrechtseingriffe nicht detailliert regeln muss, hat sich dieser doch aus dem Gesetz zu ergeben bzw. muss unmittelbar darauf zurückgeführt werden können (
BGE 143 I 253
E. 6.1 und 6.3). Das Gebot der Bestimmtheit rechtlicher Normen darf allerdings nicht absolut verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss (
BGE 143 I 310
E. 3.3.1). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (
BGE 144 I 126
E. 6.1;
BGE 143 I 253
E. 6.1;
BGE 141 I 201
E. 4.1;
BGE 139 I 280
E. 5.1;
BGE 128 I 327
E. 4.2). Bei polizeilichen Massnahmen, die gegen schwer vorhersehbare Gefährdungen angeordnet werden und situativ den konkreten Verhältnissen anzupassen sind, müssen der Natur der Sache nach Abstriche an der Genauigkeit der gesetzlichen Grundlage akzeptiert werden (
BGE 146 I 11
E. 3.1.2;
BGE 143 I 310
E. 3.3.1;
BGE 140 I 381
E. 4.4). Bei unbestimmten Normen kommt dafür dem Verhältnismässigkeitsprinzip besondere Bedeutung zu: Wo die Unbestimmtheit von Rechtssätzen zu einem Verlust an Rechtssicherheit führt, muss die Verhältnismässigkeit umso strenger geprüft werden (
BGE 143 I 310
E. 3.3.1;
BGE 136 I 87
E. 3.1;
BGE 128 I 327
E. 4.2).
3.2
Die in der angefochtenen Verordnung (ursprünglich) enthaltenen Massnahmen stellen zumindest teilweise schwere Grundrechtseinschränkungen dar. Namentlich ist das generelle Verbot für Veranstaltungen von mehr als zehn bzw. dreissig Personen (§ 5 der Verordnung in der Fassung vom 25. Oktober 2020 und 30. Oktober
2020) ein schwerer Eingriff in die Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV;
BGE 142 I 121
E. 3.3;
BGE 132 I 49
E. 7.2 e contrario;
BGE 103 Ia 310
E. 3b; vgl. ZÜND/ERRASS, Pandemie - Justiz - Menschenrechte, in: Pandemie und Recht, Sondernummer ZSR 2020 S. 69 ff., 85; PATRICE MARTIN ZUMSTEG, in: COVID-19, Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, Helbing Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], 2020, S. 802 ff.). Es setzt somit eine formell-gesetzliche Grundlage voraus.
3.3
Die angefochtene Verordnung stützt sich gemäss ihrem Ingress auf Art. 40 EpG sowie Art. 2 und 8 der Verordnung vom 19. Juni 2020 über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26). Auch in seiner Vernehmlassung beruft sich der Regierungsrat auf diese Grundlagen.
Art. 40 EpG lautet wie folgt:
1
Die zuständigen kantonalen Behörden ordnen Massnahmen an, um die Verbreitung übertragbarer Krankheiten in der Bevölkerung oder in bestimmten Personengruppen zu verhindern. Sie koordinieren ihre Massnahmen untereinander.
2
Sie können insbesondere folgende Massnahmen treffen:
a. Veranstaltungen verbieten oder einschränken;
b. Schulen, andere öffentliche Institutionen und private Unternehmen schliessen oder Vorschriften zum Betrieb verfügen;
c. das Betreten und Verlassen bestimmter Gebäude und Gebiete sowie bestimmte Aktivitäten an definierten Orten verbieten oder einschränken.
3
Die Massnahmen dürfen nur so lange dauern, wie es notwendig ist, um die Verbreitung einer übertragbaren Krankheit zu verhindern. Sie sind regelmässig zu überprüfen.
Gemäss Art. 2 der Covid-19-Verordnung besondere Lage behalten die Kantone ihre Zuständigkeiten, soweit diese Verordnung nichts anders bestimmt; nach Art. 8 der Verordnung trifft "der Kanton" zusätzliche Massnahmen nach Art. 40 EpG.
Wie der Beschwerdeführer mit Recht vorbringt, legt Art. 40 EpG nicht selber fest, welche Behörde innerkantonal zuständig ist, um die darin genannten Massnahmen zu treffen, ebenso wenig Art. 2 und 8 der Covid-19-Verordnung besondere Lage. Namentlich wird im Unterschied zu anderen bundesgesetzlichen Regelungen (vgl. z.B. Art. 72 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14] und
dazu [für den Kanton Schwyz]
BGE 131 I 291
E. 2.6) nicht direkt die kantonale Regierung dazu ermächtigt. Die innerkantonale Zuständigkeit hängt vielmehr vom kantonalen Recht ab (vgl. Urteil 1C_169/2020 vom 22. Dezember 2020 E. 2.3 und 2.5).
3.4
Nach § 47 Abs. 1 KV/SZ ist der Kantonsrat die gesetzgebende und oberste aufsichtsführende Behörde des Kantons. Er beschliesst u.a. unter Vorbehalt der Rechte des Volkes über den Erlass, die Änderung und die Aufhebung von Gesetzen (§ 49 Abs. 1 lit. b KV/ SZ). Gemäss § 50 KV/SZ werden in der Form des Gesetzes alle wichtigen Rechtssätze erlassen, insbesondere diejenigen, die Rechte und Pflichten von natürlichen und juristischen Personen begründen (lit. a) oder Grundzüge der Organisation von Kanton, Bezirken oder Gemeinden festlegen (lit. b). Der Regierungsrat ist gemäss § 56 Abs. 1 KV/SZ die oberste leitende und vollziehende Behörde des Kantons. Er erlässt Verordnungen, soweit ihn das Gesetz dazu ermächtigt (§ 59 Abs. 1 KV/SZ) sowie Vollzugsverordnungen (§ 59 Abs. 3 KV/SZ). Diese Unterscheidung übernimmt offensichtlich die traditionelle Konzeption, wonach die Regierung gesetzesvertretende oder -ergänzende Verordnungen nur aufgrund einer Delegation im Gesetz, gesetzesvollziehende Verordnungen hingegen verfassungsunmittelbar erlassen kann (vgl. Verfassungskommission des Kantons Schwyz, Bericht und Vorlage an den Kantonsrat, 17. Dezember 2009, S. 91). Unter der Herrschaft der früheren Kantonsverfassung vom 23. Oktober 1898 hat das Bundesgericht erkannt, dass dem Schwyzer Regierungsrat darüber hinaus keine selbständige Verordnungskompetenz zukomme (
BGE 130 I 140
E. 3.6), allerdings eine solche ausnahmsweise bejaht, wenn dies notwendig ist, um im Sinne einer vorläufigen Regelung einen bundesrechtswidrigen Zustand zu beheben (
BGE 131 I 291
E. 2.5.3 und 2.6;
BGE 130 I 140
E. 5.3). Gemäss § 62 Abs. 1 der aktuellen KV/SZ kann der Regierungsrat zudem ohne gesetzliche Grundlage Verordnungen erlassen oder Massnahmen ergreifen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schwerwiegenden Störungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sowie sozialen Notständen zu begegnen. Gemäss Abs. 2 müssen Notverordnungen unverzüglich dem Kantonsrat zur Genehmigung unterbreitet werden. Sie fallen nach Ablauf eines Jahres dahin, wenn sie nicht ins ordentliche Recht überführt werden.
3.5
In seiner Vernehmlassung zur Beschwerde beruft sich der Regierungsrat nicht auf die Notverordnungskompetenz gemäss § 62 KV/SZ. Er macht auch nicht geltend, er habe die Verordnung
"unverzüglich" dem Kantonsrat zur Genehmigung unterbreitet, wie es diese Bestimmung verlangen würde. Es erübrigt sich daher, Voraussetzungen und allfällige Schranken dieser Notverordnungskompetenz näher zu prüfen. Der Regierungsrat beruft sich hingegen auf § 59 Abs. 3 KV/SZ sowie § 1 Abs. 3 der kantonalen Vollziehungsverordnung vom 23. Januar 1984 zum Epidemiengesetz und zum Tuberkulosegesetz (SRSZ 571.211), wonach der Regierungsrat Massnahmen zur Verhütung und Weiterverbreitung übertragbarer Krankheiten anordnen kann. Diese Verordnung ist allerdings kein Gesetz im formellen Sinne und kann selber keine gültige Delegationsnorm im Sinne von § 59 Abs. 1 KV/SZ darstellen. Hingegen kann der Regierungsrat die Verordnung erlassen, soweit sie sich als Vollzugsverordnung qualifizieren lässt. Als Grundlage dafür kommt § 59 Abs. 3 KV/SZ in Frage. Es scheint durchaus denkbar, dass diese Kompetenz nicht nur für den Vollzug von kantonalen, sondern auch von Bundesgesetzen gilt (vgl. zum luzernischen Recht HANSJÖRG SEILER, in: Kommentar der Kantonsverfassung Luzern, Richli/Wicki [Hrsg.], 2010, N. 13 und 22 zu § 56 KV/LU). Jedenfalls kann aber der Regierungsrat gemäss § 4 Abs. 2 lit. i des schwyzerischen Gesundheitsgesetzes vom 16. Oktober 2002 (GesG/SZ; SRSZ 571.110) nähere Bestimmungen erlassen über den Vollzug des Epidemiengesetzes. Der Regierungsrat war somit zum Erlass der Verordnung zuständig, wenn sich diese als Vollzugsverordnung zum EpG qualifizieren lässt.
3.6
Im schweizerischen System obliegt der Gesetzesvollzug auch in denjenigen Bereichen, in denen der Bund für die Gesetzgebung zuständig ist, grundsätzlich den Kantonen (Art. 46 Abs. 1 BV). Die kantonalen Vollzugsbehörden wenden unmittelbar das Bundesrecht an, ohne dass es einer inhaltlichen Umsetzungsgesetzgebung auf kantonaler Ebene bedarf. Das gilt auch dann, wenn das Bundesrecht unbestimmte Rechtsbegriffe oder konkretisierungsbedürftige Regelungen enthält, die den Vollzugsbehörden einen gewissen Spielraum gewähren. Anders verhält es sich, wenn das Bundesrecht den Kantonen einen blossen Gesetzgebungsauftrag erteilt. In diesem Fall ist das Bundesrecht nicht unmittelbar anwendbar und kann auch nicht direkt die Grundlage für Grundrechtseinschränkungen darstellen, sondern es bedarf dafür einer zusätzlichen kantonalen Rechtsetzung (
BGE 143 II 476
E. 3.2 und 3.3;
BGE 142 I 177
E. 4.2;
BGE 125 I 449
E. 3b/bb), die gegebenenfalls auf formellgesetzlicher Ebene erfolgen muss. Zu prüfen ist somit, ob Art. 40 EpG selber eine
genügende gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 36 Abs. 1 BV darstellt oder bloss einen Gesetzgebungsauftrag an die Kantone, der - soweit er zu Grundrechtseinschränkungen führt - einer formell-gesetzlichen kantonalrechtlichen Grundlage bedürfte.
3.6.1
Das EpG stützt sich u.a. auf Art. 118 Abs. 2 lit. b BV, welcher dem Bund eine umfassende, nachträglich derogatorische Zuständigkeit für die Bekämpfung übertragbarer, stark verbreiteter oder bösartiger Krankheiten von Menschen und Tieren überträgt (
BGE 139 I 242
E. 3.1;
BGE 133 I 110
E. 4.2). Das Gesetz enthält zahlreiche unmittelbar anwendbare Verhaltenspflichten. Des Weiteren sieht es Massnahmen vor, welche die Behörden anordnen können, wobei diese Massnahmen in der normalen Lage grundsätzlich durch die Kantone angeordnet werden, in der besonderen oder ausserordentlichen Lage auch durch den Bundesrat (Art. 6 und 7 EpG). Der Vollzug des Gesetzes obliegt den Kantonen, soweit nicht der Bund zuständig ist (Art. 75 EpG), auch für die vom Bundesrat nach Art. 6 oder 7 EpG erlassenen Massnahmen (Art. 102 Abs. 2 der Verordnung vom 29. April 2015 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen [Epidemienverordnung, EpV; SR 818.101.1]). Die Botschaft zum EpG ist davon ausgegangen, dass das Bundesgesetz selber die erforderliche gesetzliche Grundlage für Grundrechtseingriffe schafft (Botschaft vom 3. Dezember 2010 zur Revision des Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen, BBl 2011 445).
3.6.2
Unter die Massnahmen, die das Gesetz selber vorsieht, fallen zunächst die Massnahmen gegenüber einzelnen Personen (5. Kapitel 1. Abschnitt, Art. 30-39 EpG). Diese Bestimmungen sind unmittelbar anwendbar und bilden Rechtsgrundlage für die von den kantonalen Vollzugsbehörden zu treffenden individuell-konkreten Verfügungen. Einer kantonalen Ausführungsrechtsetzung bedarf es nicht (vgl. Urteil 2C_395/2019 vom 8. Juni 2020 E. 2.1 und 2.2; vgl. bereits zu den Art. 11 ff. des [alten] Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1970 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen [aEpG; AS 1974 1071]
BGE 131 II 670
E. 3.1; 118 Ib 473 E. 5a;
BGE 111 Ia 231
E. 5a sowie Urteil 2A.276/1989 vom 13. November 1992 E. 2c und 3).
3.6.3
Der 2. Abschnitt von Kapitel 5, der nur aus dem Art. 40 EpG besteht, betrifft demgegenüber "Massnahmen gegenüber der Bevölkerung und bestimmten Personengruppen". Die Bestimmung
entspricht inhaltlich weitgehend Art. 21 aEpG. Aufgehoben wurde das in der alten Fassung enthaltene Verbot der Absperrung ganzer Ortschaften oder Landesteile (Art. 21 Abs. 3 aEpG; BBl 2011 392). Art. 40 EpG wurde in den Räten ohne Diskussion angenommen (AB 2012 N 320; AB 2012 S 392). Die darin vorgesehenen Massnahmen richten sich im Unterschied zu denjenigen von Art. 31-39 EpG nicht an einzelne Personen, sondern an die ganze Bevölkerung oder bestimmte Bevölkerungsgruppen. Die Anordnung erfolgt deshalb in aller Regel nicht durch individuell-konkrete Verfügungen, sondern durch Allgemeinverfügungen oder - wie hier - durch generell-abstrakte Rechtssätze. Dieser Unterschied in Bezug auf die
Form
der zu treffenden Massnahmen hat aber keinen Einfluss auf die Frage, ob Art. 40 EpG
inhaltlich
eine hinreichende formell-gesetzliche Grundlage darstellt. Soweit dies zu bejahen ist, bildet er die materiellrechtliche Grundlage für die von den Kantonen zu treffenden Massnahmen, unabhängig davon, in welcher Form diese Massnahmen ergehen. Ergehen sie in Form einer Verordnung, handelt es sich dabei um eine Vollziehungsverordnung, wozu im Kanton Schwyz der Regierungsrat aufgrund des Gesagten (vorne E. 3.5) zuständig ist. Einer zusätzlichen formell-gesetzlichen Grundlage auf kantonaler Ebene bedarf es in diesem Fall nicht (vgl.
BGE 104 Ia 480
E. 3b zum analogen Fall des früheren Bundesgesetzes vom 13. Juni 1928 betreffend Massnahmen gegen die Tuberkulose [BS 4 363]).
3.7
Voraussetzung dafür ist, dass Art. 40 EpG im Sinne der dargelegten Grundsätze (vorne E. 3.1.2) hinreichend bestimmt ist, so dass die angefochtene Verordnung als Vollziehungsverordnung zulässig ist.
3.7.1
Vollziehungsverordnungen haben den Gedanken des Gesetzgebers durch Aufstellung von Detailvorschriften näher auszuführen und auf diese Weise die Anwendbarkeit der Gesetze zu ermöglichen. Sie dürfen das auszuführende Gesetz - wie auch alle anderen Gesetze - weder aufheben noch abändern; sie müssen der Zielsetzung des Gesetzes folgen und dürfen dabei lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat, aus- und weiterführen; sie dürfen dem Bürger keine neuen, nicht schon aus dem Gesetz folgenden Pflichten auferlegen, und zwar selbst dann nicht, wenn dies durch den Gesetzeszweck gedeckt wäre (
BGE 142 V 26
E. 5.1;
BGE 139 II 460
E. 2.1 und 2.2;
BGE 124 I 127
E. 3b).
3.7.2
Art. 40
Abs. 1
EpG ist sehr unbestimmt formuliert. Die einzige Schranke liegt darin, dass die angeordneten Massnahmen dazu dienen müssen, die Verbreitung übertragbarer Krankheiten zu verhindern. Die in Art. 40
Abs. 2
EpG genannten Massnahmen sind nicht abschliessend. Das Bundesgericht hat daraus gefolgert, dass eine gemäss kantonalem Recht für den Vollzug des EpG zuständige Kantonsregierung auch weitere Massnahmen wie eine Verschiebung von kommunalen Wahlen anordnen kann (Urteil 1C_169/2020 vom 22. Dezember 2020 E. 2.4.2 und 2.5). Ob diese formell-gesetzliche Grundlage für sich allein hinreichend bestimmt ist für beliebige Grundrechtseingriffe, kann vorliegend offenbleiben. Denn jedenfalls finden die in Art. 40 Abs. 2 lit. a-c EpG ausdrücklich genannten Massnahmen im formellen Gesetz eine hinreichend bestimmte Grundlage; zwar gewährt das Gesetz den anordnenden Behörden einen erheblichen Spielraum; es regelt nur die
Zielsetzung
(die Verbreitung übertragbarer Krankheiten zu verhindern) und die
Rechtsfolge
(Anordnung der genannten Massnahmen), nicht aber die
Voraussetzungen
, die erfüllt sein müssen, damit solche Massnahmen angeordnet werden können. Angesichts der Natur der drohenden Gefahren und der fehlenden Vorhersehbarkeit der geeigneten Massnahmen ist ein gewisser Ermessensspielraum der vollziehenden Behörden im Bereich der Epidemienbekämpfung aber unvermeidlich und verfassungsrechtlich zulässig (vorne E. 3.1.2): Bei neu auftretenden Infektionskrankheiten besteht typischerweise eine hohe Unsicherheit über Ursachen, Folgen und geeignete Bekämpfungsmassnahmen (
BGE 131 II 670
E. 2.3). Die zu treffenden Massnahmen können daher nicht im Voraus mit Bestimmtheit gesetzlich festgelegt werden, sondern müssen aufgrund des jeweils aktuellen, in der Regel unvollständigen Kenntnisstandes getroffen werden (BENJAMIN MÄRKLI, Notrecht in der Anwendungsprobe - Grundlegendes am Beispiel der COVID-19-Verordnungen, Sicherheit & Recht 2020 S. 59 ff., 63; ZÜND/ERRASS, a.a.O., S. 85 f.; ZUMSTEG, a.a.O., S. 807), was einen gewissen Spielraum der zuständigen Behörden voraussetzt (
BGE 131 II 670
E. 2.3 und E. 3; vgl. bereits BGE 50 I 334 E. 4).
3.8
Nach diesen Kriterien finden die in der angefochtenen Verordnung (ursprünglich) enthaltenen Massnahmen in Art. 40 EpG eine hinreichende formell-gesetzliche Grundlage:
3.8.1
Das betrifft zunächst die Einschränkungen von Veranstaltungen (§ 5 der Verordnung in der Fassung vom 25. Oktober und
30. Oktober 2020), welche sich auf die ausdrückliche Regelung in Art. 40 Abs. 2 lit. a EpG stützen können (vgl.
BGE 131 II 670
E. 3 zu Art. 10 aEpG). Es gilt aber auch für die vom Beschwerdeführer kritisierte Maskenpflicht an Veranstaltungen oder in Betrieben: Wenn Veranstaltungen verboten oder eingeschränkt (Art. 40 Abs. 2 lit. a EpG) und Schulen, öffentliche Institutionen und private Unternehmen geschlossen werden können (Art. 40 Abs. 2 lit. b EpG), dann ist es e maiore minus auch zulässig, diese Veranstaltungen oder Institutionen nicht zu schliessen, sondern offen zu lassen unter der Voraussetzung, dass bestimmte Sicherheitsmassnahmen getroffen werden: Der Grundrechtseingriff wiegt weniger schwer als das vollständige Verbot oder die vollständige Schliessung und dient demselben Zweck. Dasselbe gilt auch für die in § 5 der Verordnung (ursprüngliche Fassung) enthaltenen Anforderungen an ein Schutzkonzept. Die unausweichliche Unbestimmtheit der formell-gesetzlichen Grundlage muss kompensiert werden durch erhöhte Anforderungen an die Verhältnismässigkeitsprüfung (vorne E. 3.1.2). Nachdem der Beschwerdeführer diesbezüglich jedoch keine substantiierten Rügen vorbringt, erübrigt es sich, die Massnahmen im Einzelnen auf ihre Verhältnismässigkeit hin zu überprüfen (vorne E. 2.4.2).
3.8.2
§ 4 der Verordnung (aktuelle Fassung) verweist auf die Vorgaben des Bildungsdepartements. Es ist fraglich, ob darin überhaupt eine Ermächtigung des Bildungsdepartements zu erblicken ist oder ob die Bestimmung nicht bloss rein deklaratorisch auf Vorgaben hinweist, die das Bildungsdepartement aufgrund anderer Gesetze für die Schulen macht. Jedenfalls enthält § 4 selber keine materiellen Regelungen und schon gar nicht Regelungen, die der Gesetzesform bedürften.
3.8.3
Auch die in § 6 der angefochtenen Verordnung enthaltene Strafbestimmung ist unter dem Aspekt der Gewaltenteilung und der gesetzlichen Grundlage nicht zu beanstanden: Gemäss dieser Vorschrift können Widerhandlungen gegen die Vorschriften dieser Verordnung gemäss Art. 83 Abs. 1 Bst. j und Abs. 2 EpG strafrechtlich geahndet werden.
Art. 83 Abs. 1 lit. j und Abs. 2 EpG lauten:
1
Mit Busse wird bestraft, wer vorsätzlich:
j. sich Massnahmen gegenüber der Bevölkerung widersetzt (Art. 40);
2
Wer fahrlässig handelt, wird für Übertretungen nach Absatz 1 mit Busse bis zu 5000 Franken bestraft.
Offensichtlich beabsichtigt die Verordnung nicht, eigene kantonalrechtliche Strafbestimmungen zu erlassen, sondern rein deklaratorisch auf die ohnehin geltenden bundesrechtlichen Strafbestimmungen hinzuweisen. Indem Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG auf Art. 40 EpG verweist, welcher seinerseits die kantonalen Behörden zu Massnahmen ermächtigt, ist auch die bundesrechtliche Strafbestimmung unmittelbar bei Zuwiderhandlungen gegen solche Massnahmen anwendbar; sie wäre es auch ohne § 6 der angefochtenen Verordnung.
3.9
Insgesamt können die Bestimmungen der angefochtenen Verordnung als zulässiger Gegenstand von Vollzugsverordnungen betrachtet werden, zu deren Erlass der Regierungsrat zuständig ist. Die inhaltliche Rechtmässigkeit der einzelnen angeordneten Massnahmen ist nicht zu prüfen (vorne E. 2.4.2). Die Beschwerde gegen die Verordnung ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
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de
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Art. 42 cpv. 2 e art. 89 cpv. 1 lett. c LTF; art. 36 cpv. 1, art. 46 cpv. 1 e art. 118 cpv. 2 lett. b Cost.; art. 40 e art. 75 LEp; art. 2 e art. 8 Ordinanza COVID-19 situazione particolare; § 47, 49, 50, 56, 59 Cost./SZ; controllo astratto delle norme; legittimazione a ricorrere; interesse degno di protezione; oggetto del litigio; motivazione del ricorso; misure COVID-19; competenza intracantonale; separazione dei poteri. Legittimazione a ricorrere contro un atto normativo cantonale. Nozione d'interesse degno di protezione. Condizioni alle quali il Tribunale federale rinuncia ad esigere un interesse pratico e attuale a ricorrere (consid. 2.2).
Oggetto di disamina è l'atto normativo cantonale in vigore al momento dell'inoltro del ricorso (consid. 2.3).
L'allegato ricorsuale deve contenere una motivazione; non è sufficiente chiedere un dibattimento pubblico nell'intento di presentarne una successivamente (consid. 2.4).
L'ordinanza impugnata va considerata come un'ordinanza di esecuzione fondata sull'art. 40 LEp, di competenza del Consiglio di Stato del Cantone di Svitto (consid. 3).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-478%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,211
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147 I 494
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147 I 494
Sachverhalt ab Seite 495
A.
†D. F. verursachte am 28. September 2014, um ca. 21 Uhr, am Steuer eines Personenwagens einen Selbstunfall. Er äusserte danach gegenüber seiner von ihm zur Unfallstelle gerufenen Mutter, S. F., und den mit der Aufnahme des Unfalls befassten Polizeibeamten Suizidabsichten. B. und D., Polizeibeamte des Verkehrszugs Urdorf, brachten ihn nach positiv ausgefallenen Atemalkoholtests (1,25 und 1,40 Promille) zur Blutentnahme ins Spital Limmattal. Nach Hinweisen auf einen vorgängigen Medikamentenkonsum wurde auch eine Urinprobe genommen. Gegenüber dem die Blutentnahme durchführenden Arzt äusserte †D. F. erneut Suizidabsichten. Um ca. 23.05 Uhr bestellte B. über die Verkehrsleitzentrale einen Notarzt auf den Verkehrsstützpunkt Urdorf zur Prüfung einer fürsorgerischen Unterbringung. Nachdem die zur Unterstützung angeforderte Polizeipatrouille, bestehend aus A. und E., beim Spital Limmattal eingetroffen war, überführten B. und D., gefolgt vom Wagen von A. und E. sowie von demjenigen von S. F., †D. F. auf den Verkehrsstützpunkt Urdorf, wo sie um ca. 23.15 Uhr eintrafen. Anschliessend brachten die vier Beamten den Widerstand leistenden †D. F. in eine Abstandszelle. B. und D. beendeten ihren Dienst und verliessen die Wache. Um 00.07 Uhr meldete sich †D. F. über die Gegensprechanlage bei C., dem auf der Wache Dienst tuenden, ranghöchsten Polizeibeamten vor Ort. Kurz darauf verliessen A. und E. die Wache, um andere dienstliche Aufgaben wahrzunehmen. Der allein auf dem Stützpunkt zurückbleibende C. begab sich zwischen 00.20 und 00.30 Uhr zur Abstandszelle, wo er †D. F. Selbstgespräche führen hörte. Um 00.35 Uhr traf der Notarzt auf dem Stützpunkt ein. Nach einer kurzen Besprechung mit C. führte er ein rund 10-minütiges Gespräch mit S. F. C. beorderte A. und E. sowie eine weitere Patrouille zum Stützpunkt. Um 01.05 Uhr begab er sich zur Abstandszelle und fand †D. F. frei hängend in der Zelle, den Hals im Schritt seiner Jeans, deren Hosenbeine an einem Lüftungsgitter in der Zellendecke befestigt waren. Der Notarzt stellte den Tod fest. In der Folge erstattete S. F. gegen die fünf mit dem Vorfall befassten Polizeibeamten Strafanzeige wegen fahrlässiger Tötung. Am 15. Dezember 2014 überwies die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis die Akten ans Obergericht des Kantons Zürich, um über die Ermächtigung zur Durchführung eines Strafverfahrens gegen die
fünf angezeigten Beamten zu entscheiden. Sie beantragte, die Ermächtigung nicht zu erteilen, da kein deliktsrelevanter Tatverdacht vorliege. Mit Beschluss vom 30. April 2015 erteilte das Obergericht der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis die Ermächtigung nicht.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragte S. F., diesen Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis zur Eröffnung eines Strafverfahrens gegen die fünf angezeigten Beamten zu ermächtigen. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis zur Eröffnung eines Strafverfahrens gegen die fünf Beamten zu ermächtigen. Mit Urteil 1C_306/2015 vom 14. Oktober 2015 wies das Bundesgericht diese Beschwerde ab.
B.
Am 22. April 2016 reichte S. F. aufgrund dieses Urteils des Bundesgerichts vom 14. Oktober 2015 beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) Individualbeschwerde nach Art. 34 EMRK wegen Verletzung von Art. 2 EMRK gegen die Schweiz ein (Verfahren 23405/16).
Mit einstimmig gefasstem Urteil vom 30. Juni 2020 trat der EGMR auf die Beschwerde ein und stellte eine Verletzung von Art. 2 EMRK in seiner inhaltlichen wie in seiner verfahrensrechtlichen Tragweite fest. S. F. wurden 5'796.- Euro als Schadenersatz, 50'000.- Euro als Genugtuung und 22'307.- Euro als Kosten- und Auslagenersatz zugesprochen. Eine darüber hinausgehende Genugtuung lehnte der Gerichtshof ab.
C.
Mit Eingabe vom 25. September 2020 ersucht S. F. das Bundesgericht, sein Urteil 1C_306/2015 vom 14. Oktober 2015 in Revision zu ziehen. Sie beantragt, vorfrageweise festzustellen, dass ein Ermächtigungsverfahren im Sinne von Art. 7 Abs. 2 StPO in Verbindung mit § 148 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG/ZH; LS 211.1) Art. 2 Ziff. 2 bzw. Art. 3 EMRK verletzt. Die jeweiligen Kantone mit Ermächtigungsverfahren seien zu verpflichten, trotz entsprechenden Bestimmungen in ihren kantonalen Erlassen, Strafverfahren in jedem Falle einzuleiten und gegebenenfalls einen ausserkantonalen Sonderstaatsanwalt einzusetzen, soweit es sich um Todes- oder Körperverletzungsfälle handelt, die sich während staatlicher Obhut ereignen. Sie stellt den Hauptantrag, das Urteil des Bundesgerichts 1C_306/2015 vom 14. Oktober 2015
revisionsweise aufzuheben, die Ermächtigung zur Eröffnung einer Strafuntersuchung zu erteilen und den Kanton Zürich anzuweisen, einen ausserkantonalen Staatsanwalt mit der Strafuntersuchung zu betrauen. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gegenstand dieses Verfahrens ist die Frage, ob das Urteil des Bundesgerichts 1C_306/2015 vom 14. Oktober 2015 zu revidieren ist. Die Gesuchstellerin beruft sich auf den Revisionsgrund gemäss Art. 122 BGG.
1.1
Das Revisionsgesuch ist beim Bundesgericht innert 90 Tagen einzureichen, nachdem das Urteil des EGMR nach Art. 44 EMRK endgültig geworden ist (Art. 124 Abs. 1 lit. c BGG). Das die Gesuchstellerin betreffende Urteil vom 30. Juni 2020 wurde nicht an die Grosse Kammer überwiesen, weshalb es nach dreimonatiger Frist am 30. September 2020 um Mitternacht endgültig geworden ist (Art. 42 in Verbindung mit Art. 44 Ziff. 2 lit. b EMRK). Mit der Einreichung des Revisionsgesuchs am 25. September 2020 ist die 90-tägige Frist gewahrt.
1.2
Das Revisionsverfahren vor Bundesgericht verläuft in mehreren Schritten. Zunächst prüft das Bundesgericht die Zulässigkeit des Revisionsgesuchs. Für Fragen, die nicht in Kapitel 7 des Bundesgerichtsgesetzes betreffend die Revision behandelt werden, sind die allgemeinen Bestimmungen dieses Gesetzes anwendbar. Erachtet das Bundesgericht das Revisionsgesuch als zulässig, tritt es auf das Verfahren ein und prüft, ob die Begründung des Gesuchs zutrifft. Wenn dies der Fall ist, fällt das Bundesgericht, normalerweise in einem einzigen Urteil, nacheinander zwei verschiedene Entscheide. Im ersten hebt es das Urteil auf, das Gegenstand des Revisionsgesuchs ist, und im zweiten befindet es über die Beschwerde, mit der es sich zuvor befasst hatte (vgl. Art. 128 Abs. 1 BGG; zum Ganzen:
BGE 144 I 214
E. 1.2 mit Hinweisen, in: Pra 2019 Nr. 29 S. 312). Sind die Voraussetzungen von Art. 122 BGG erfüllt, ist das vorherige Verfahren wieder aufzunehmen. Die Wiederaufnahme wirkt in dem Sinne ex tunc, als das Bundesgericht und die Verfahrensbeteiligten in jenen Zustand versetzt werden, in welchem sie sich vor der damaligen Urteilsfällung befunden hatten (
BGE 144 I 214
E. 1.2 mit Hinweisen).
1.3
Der Streitgegenstand wird bei einer Revision durch das zu revidierende Urteil vorgegeben. Er bestimmt sich folglich nach dem Dispositiv des aufzuhebenden Urteils und den in jenem Verfahren gestellten Rechtsbegehren (vgl.
BGE 136 II 457
E. 4.2; HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2015, N. 23 zu Art. 99 BGG; WIEDERKEHR/PLÜSS, Praxis des öffentlichen Verfahrensrechts, 2020, Rz. 3077). Im Verfahren vor Bundesgericht, das zum beanstandeten Urteil führte, hatte die Gesuchstellerin als Beschwerdeführerin die Anträge gestellt, den angefochtenen Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis zur Eröffnung eines Strafverfahrens gegen die fünf angezeigten Beamten zu ermächtigen. Eventuell beantragte sie, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis zur Eröffnung eines Strafverfahrens gegen die fünf Beamten zu ermächtigen. Soweit die Gesuchstellerin im jetzigen Verfahren generell die Konformität von Ermächtigungsverfahren zur Strafverfolgung mit Art. 2 und 3 EMRK infrage stellt, sind diese neuen Vorbringen im Revisionsverfahren unzulässig (vgl. Art. 99 Abs. 2 BGG). Entsprechendes gilt für ihren Antrag, die Ermächtigung zur Strafverfolgung mit der Anweisung zu verbinden, dass ein ausserkantonaler Staatsanwalt mit der Strafuntersuchung zu betrauen sei. Auf diese Revisionsanträge kann von vornherein nicht eingetreten werden.
2.
Die Gesuchstellerin beruft sich auf den Revisionsgrund gemäss Art. 122 BGG. Danach kann die Revision eines Entscheids des Bundesgerichts verlangt werden, wenn der EGMR in einem endgültigen Urteil festgestellt hat, dass die EMRK oder die Protokolle dazu verletzt worden sind (lit. a), eine Entschädigung nicht geeignet ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen (lit. b) und die Revision notwendig ist, um die Verletzung zu beseitigen (lit. c). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (
BGE 144 I 214
E. 4 S. 226 f.; Urteil des Bundesgerichts 5F_8/2018 vom 5. März 2019 E. 1, nicht publ. in:
BGE 145 III 165
).
2.1
Gemäss Art. 122 lit. a BGG ist zunächst erforderlich, dass der EGMR in einem endgültigen Urteil die Verletzung der EMRK oder eines ihrer Protokolle festgestellt hat. In den § 2 und 3 seines Urteils S. F. gegen Schweiz vom 30. Juni 2020 (Nr. 23405/16) hat der EGMR eine Verletzung von Art. 2 EMRK festgestellt. Dieses Urteil ist endgültig geworden (vorne E. 1.1). Die Voraussetzung nach Art. 122 lit. a BGG ist damit erfüllt.
2.2
Eine Revision wegen Verletzung der EMRK setzt nach Art. 122 lit. b BGG weiter voraus, dass eine Entschädigung nicht geeignet ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen. Nach der Rechtsprechung besteht für die Revision eines bundesgerichtlichen Urteils kein Anlass mehr, wenn der EGMR eine die Folgen der Konventionsverletzung ausgleichende Entschädigung gesprochen hat. Möglich bleibt die Revision nur insoweit, als sie geeignet und erforderlich ist, um über die finanzielle Abgeltung hinaus fortbestehende, konkrete nachteilige Auswirkungen der Konventionsverletzung im Rahmen des ursprünglichen Verfahrens zu beseitigen. Stehen materielle Interessen zur Diskussion, bezüglich welcher die Konventionsverletzung zwar mit einer Entschädigung grundsätzlich vollständig gutgemacht werden könnte, hat der EGMR aber eine Entschädigung abgelehnt, weil ein Schaden fehlt, oder hat er sich mangels eines entsprechenden Begehrens über das Vorliegen eines Schadens nicht ausgesprochen, so kommt die Revision durch das Bundesgericht nicht mehr in Frage (
BGE 144 I 214
E. 4.2;
BGE 137 I 86
E. 3.2.2; Urteil des Bundesgerichts 5F_8/2018 vom 5. März 2019 E. 3.2.1, nicht publ. in:
BGE 145 III 165
).
Der EGMR hat der Gesuchstellerin zwar gestützt auf Art. 41 EMRK eine Entschädigung für die Verletzung der staatlichen Pflicht, das Leben ihres Sohnes nach Art. 2 Ziff. 1 EMRK zu schützen, zugesprochen (Urteil S. F., § 147). Im angefochtenen Urteil des Bundesgerichts ging es indes um die Frage, ob eine Ermächtigung zur Strafverfolgung zu erteilen sei. Im Gegensatz zum Bundesgericht in seinem Urteil 1C_306/2015 vom 14. Oktober 2015 kam der EGMR zum Schluss, dass gegen die fünf an jenem Abend mit †D. F. befassten Polizeibeamten relevante Verdachtsmomente für ein strafbares Verhalten vorlagen. Entsprechend hätte das Bundesgericht gemäss dem Urteil des EGMR gestützt auf den verfahrensrechtlichen Gehalt von Art. 2 EMRK die Strafverfolgungsbehörden ermächtigen müssen, ein Strafverfahren zu eröffnen. Eine vom EGMR zugesprochene Entschädigung ist namentlich dann nicht im Sinn von Art. 122 lit. b BGG geeignet, die Folgen der Verletzung der EMRK auszugleichen, wenn das EMRK-widrige Urteil des Bundesgerichts zumindest teilweise noch korrigiert werden kann (vgl.
BGE 125 III 185
E. 4b S. 190;
BGE 124 II 480
E. 2c; Urteile des Bundesgerichts 6S.362/2006 vom 3. November 2006 E. 3.2; 2A.526/2001 vom 29. April 2002 E. 2.3; je mit Hinweisen). Die Frist zur Eröffnung eines Strafverfahrens gemäss Art. 97 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 117 StGB
beträgt für die zur Last gelegte Tat zehn Jahre. Die Strafverfolgung und entsprechend auch die Ermächtigung hierzu ist im vorliegenden Fall somit nach wie vor möglich. Das in Revision gezogene EMRK-widrige Urteil kann daher noch korrigiert werden. Entgegen der Ansicht der Oberstaatsanwaltschaft kann die vom EGMR zugesprochene Entschädigung die EMRK-widrig unterlassene Ermächtigung zur Eröffnung eines Strafverfahrens, in dem es um die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs geht, nicht ersetzen. Die Voraussetzung nach Art. 122 lit. b BGG ist erfüllt.
2.3
Schliesslich kann die Revision wegen Verletzung der EMRK bloss verlangt werden, wenn die Revision notwendig ist, um die Verletzung zu beseitigen (Art. 122 lit. c BGG). Die Revision ist "notwendig", wenn das Verfahren vor dem Bundesgericht ohne Konventionsverletzung einen anderen Verlauf genommen hätte oder hätte nehmen können (
BGE 145 III 165
E. 3.3.1 mit Hinweis). Die Wendung "notwendig" bedeutet aber auch, dass es Sache der Vertragsstaaten ist, den am besten geeigneten Weg zu finden, um einen der EMRK entsprechenden Zustand wiederherzustellen und einen wirksamen Schutz der in der EMRK verankerten Garantien zu gewährleisten (
BGE 145 III 165
E. 3.3.1 mit Hinweisen). Dabei sind die Interessen, die sich an den Bestand eines Urteils knüpfen, die Art der festgestellten Konventionsverletzung und die Natur der Revision als ausserordentliches Rechtsmittel mitzuberücksichtigen (vgl.
BGE 145 III 165
E. 3.3.1; Urteil des Bundesgerichts 2A.93/2001 vom 31. Oktober 2001 E. 2b/aa; je mit Hinweisen). Die Notwendigkeit einer Revision muss von der gesuchstellenden Person glaubhaft gemacht werden. Ob und inwieweit eine Revision begründet ist, ist Gegenstand des allfällig wieder aufzunehmenden Verfahrens.
Vorliegend richtet sich das Revisionsgesuch gegen die verweigerte Ermächtigung zur Strafverfolgung wegen eines Offizialdelikts (fahrlässige Tötung). Die Gesuchstellerin handelt hierbei als Privatklägerin und Angehörige des Opfers im Sinn von Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 312.5). Sie fordert vom Staat den Anspruch ein, dass sich die Strafjustiz ihres Falls wirkungsvoll annimmt (Art. 7 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 3 zu Art. 7 StPO; RIEDO/FIOLKA, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 6 f. und 28 f. zu Art. 7 StPO). Wie gezeigt (vorne E. 2.2), hätte das
Bundesgericht gemäss dem Urteil des EGMR gestützt auf Art. 2 EMRK im beanstandeten Urteil des Bundesgerichts die Strafverfolgungsbehörden ermächtigen müssen, ein Strafverfahren zu eröffnen. Entsprechend hätte das fragliche Verfahren einen anderen Verlauf genommen. Eine im Sinne von Art. 2 EMRK "wirksame" Untersuchung setzt gerade bei Todesfällen, die sich unter der Obhut der Polizei ereigneten, zügige Ermittlungen voraus (vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), 3. Aufl. 2020, Rz. 313). Das Strafverfahren kann nach wie vor eröffnet werden (vorne E. 2.2). Angesichts dieser Ausgangslage erscheint die revisionsweise Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Ermächtigung, das von der Gesuchstellerin verlangte Strafverfahren einzuleiten, als der am besten geeignete Weg, um einen der EMRK entsprechenden Zustand herzustellen und einen wirksamen Schutz der in der EMRK verankerten Garantien zu gewährleisten. Ein anderes Mittel zur Erreichung dieses Ziels steht nicht zur Verfügung. Damit ist auch die Voraussetzung von Art. 122 lit. c BGG erfüllt.
2.4 Die Voraussetzungen von Art. 122 BGG liegen demnach vor; das Revisionsgesuch ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das Verfahren, das zum Urteil des Bundesgerichts 1C_306/2015 vom 14. Oktober 2015 geführt hat, ist wieder aufzunehmen, und die Rechtslage so zu beurteilen, wie dies ohne die Verletzung der EMRK geschehen wäre (vorne E. 1.2).
3.
Die Beschwerdeführerin wirft den Beschwerdegegnern vor, ihren Sohn trotz erkennbarer Suizidalität unbeaufsichtigt in eine Abstandszelle gesperrt zu haben; sie hätten die ihnen obliegenden Sorgfalts- und Schutzpflichten verletzt und sich damit der fahrlässigen Tötung von †D. F. schuldig gemacht. Es ist im Folgenden zu prüfen, ob ein entsprechender Anfangsverdacht vorliegt, der nach dem Grundsatz "in dubio pro duriore" im Zweifel die Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen die fünf angezeigten Beamten oder einen Teil von ihnen gebietet (
BGE 138 IV 186
E. 4.1 mit Hinweis).
3.1
Der Entscheid, ob die Strafverfolgungsbehörden zur Strafverfolgung zu ermächtigen seien, ist demjenigen über die Anhandnahme eines Strafverfahrens bzw. über die Einstellung eines eröffneten Strafverfahrens vorangestellt. Ohne Ermächtigung kann ein Strafverfahren gar nicht eingeleitet werden. Die Ermächtigung muss daher bereits bei einer geringeren Wahrscheinlichkeit einer
strafrechtlichen Verantwortlichkeit erteilt werden, als sie für die Einstellung eines schon eröffneten Strafverfahrens erforderlich ist. Während also für die Anklageerhebung die Wahrscheinlichkeiten einer Verurteilung und eines Freispruchs zumindest vergleichbar zu sein haben, genügt bereits eine geringere Wahrscheinlichkeit für strafbares Verhalten, um die Ermächtigung auszulösen. Dies gilt in gesteigertem Masse bei schweren Delikten und insbesondere, wenn es um die strafrechtliche Beurteilung des Todes eines Menschen geht (zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 1C_633/2013 vom 23. April 2014 E. 3.4) und noch mehr, wenn sich dieser in Haft und damit in der Obhut des Staates ereignete (vgl. EGMR-Urteil S. F., § 77). Dem entspricht auch die Zürcher Praxis, wonach die Ermächtigungsbehörde nicht im Detail über das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts zu befinden hat, sondern in der Regel nur bei offensichtlich und klarerweise unbegründeten Strafanzeigen die Ermächtigung zur Anhandnahme der Untersuchung verweigert (HAUSER/SCHWERI/LIEBER, GOG, Kommentar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010, 2. Aufl. 2017, N. 20 f. zu § 148 GOG/ZH; so auch ausdrücklich das Obergericht des Kantons Zürich im vorliegenden Verfahren in der Verfügung vom 7. Januar 2015 an S. F.).
3.2
Der EGMR hat festgehalten, dass den Behörden die Gefahr eines Suizids von †D. F. bewusst war oder zumindest hätte bewusst sein müssen und dass die Behörden diese Gefahr mit vernünftigem Aufwand hätten eindämmen können. Angesichts der wiederholten, ausdrücklichen und klaren Äusserungen seiner Selbsttötungsabsichten sowie der besonders verletzlichen Lage, in der er sich befand, konnten die Polizeibeamten †D. F. nicht während 40 Minuten ohne Überwachung in einer Abstandszelle alleinlassen, ohne das Recht auf Leben im Sinne von Art. 2 EMRK zu missachten (Urteil S. F., § 97 und 134).
Der EGMR verweist auf den Autopsiebericht des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich (IRM) vom 29. Oktober 2014. Darin wird nach den Erwägungen im Urteil des EGMR unter anderem ausgeführt, dass die Platzierung in einer Abstandszelle, aktuelle Suizidgedanken, Suizidversuche in der Vorgeschichte und ein "Alkoholproblem" mit der Selbsttötung in der Haft in Verbindung stünden, wobei mindestens zwei dieser Faktoren vorliegend eine Rolle gespielt hätten (Urteil S. F., § 135). Laut diesem Bericht wäre zudem
ein Notfallpsychiater anstelle eines gewöhnlichen Notfallarztes aufzubieten gewesen (Urteil S. F., § 136). Auch der Regierungsrat des Kantons Zürich habe in seiner Antwort vom 25. Mai 2011 auf eine kantonsrätliche Anfrage vom 14. März 2011 ausgeführt, dass eine suizidgefährdete Person in einer Doppelzelle unterzubringen, oder, wenn es die Umstände erforderten, durchgehend zu überwachen sei. Ergänzend werde darin der Rückgriff auf einen Notfallpsychiater bevorzugt, wobei in gewissen Fällen der Einsatz eines Notfallarztes möglich sei. Ohne sich über die Verbindlichkeit dieser Aussagen zu äussern, bemerkt der EGMR, dass bei †D. F. nicht entsprechend solchen Empfehlungen vorgegangen wurde (Urteil S. F., § 137).
Gestützt darauf zeigt sich der EGMR nicht überzeugt davon, dass es keinen Anfangsverdacht für ein strafbares Verhalten der Polizeibeamten gebe, die in die Handlungen involviert waren, welche letztlich den Tod von †D. F. nicht verhinderten. Angesichts des fundamentalen Wertes des Rechts auf Leben in einem demokratischen Rechtsstaat und im Lichte des Schweizer Rechts und der Schweizer Praxis sei es weder angemessen noch vernünftig, die Ermächtigung zur Strafverfolgung im vorliegenden Fall zu verweigern (Urteil S. F., § 138). Eine Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung erlaube es nicht, die Verantwortlichkeit der Beamten in Bezug auf ihre Rolle in den vorliegenden Ereignissen vollumfänglich festzustellen. Eine effektive Durchsetzung des Rechts auf Leben, insbesondere auch die abschreckende Funktion des Strafrechts, setze angesichts der verletzlichen Lage, in der sich †D. F. befand, und im Hinblick auf einen zukünftigen Umgang mit vergleichbaren Situationen nach dem verfahrensrechtlichen Gehalt von Art. 2 EMRK vorliegend eine Ermächtigung zur Strafverfolgung voraus (Urteil S. F., § 139 f.).
3.3
Das Delikt, das den fünf angezeigten Polizeibeamten vorgeworfen wird, eine fahrlässige Tötung im Sinne von Art. 117 StGB, wiegt nicht leicht. Ob und inwieweit sich jeder einzelne Polizeibeamte durch seine Handlungen strafbar gemacht hat, wird im Strafverfahren näher zu prüfen sein. Im vorliegenden Verfahrensstadium lässt sich vor dem Hintergrund der Ausführungen des EGMR der für die Ermächtigung zur Strafverfolgung notwendige, minimale Anfangsverdacht bei keinem der angezeigten Polizeibeamten vorweg verneinen. Der Ermächtigung zur Strafverfolgung entgegenstehende Gründe liegen keine vor. Mit einer solchen Ermächtigung zur Strafverfolgung ist keine Vorverurteilung verbunden. Die
beteiligten Polizeibeamten stehen unter dem Schutz der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV). Es geht lediglich darum, dass die gegen sie erhobenen Vorwürfe näher abgeklärt werden.
3.4
Der Anfangsverdacht, der nach dem Grundsatz "in dubio pro duriore" im Zweifel die Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen die fünf angezeigten Beamten gebietet, ist vorliegend zu bejahen. Im Verfahren 1C_306/2015 ist folglich die Beschwerde gutzuheissen. Der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom 30. April 2015 ist aufzuheben. Weiter ist die Ermächtigung zur Eröffnung eines Strafverfahrens gegen die Beschwerdegegner zu erteilen. Angesichts der verstrichenen Zeit erscheint es als vordringlich, das Strafverfahren unverzüglich einzuleiten und ohne unbegründete Verzögerung abzuschliessen (vgl. Art. 5 Abs. 1 StPO).
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Art. 2 EMRK; Art. 117 StGB; Art. 7 Abs. 2 StPO; Art. 1 Abs. 2 OHG; Art. 99 Abs. 2 und Art. 122 BGG; Revision eines Urteils betreffend Suizid in Untersuchungshaft; Ermächtigung zur Strafverfolgung gegen Polizeibeamte wegen fahrlässiger Tötung. Den Streitgegenstand der Revision gibt das zu revidierende Urteil vor (E. 1.3). Eine vom EGMR der Angehörigen des Opfers zugesprochene Entschädigung gleicht die Folgen einer EMRK-widrig unterlassenen Ermächtigung zur Eröffnung eines Strafverfahrens nicht in jeder Hinsicht aus (E. 2.2). Der staatliche Strafanspruch macht eine Revision notwendig (E. 2.3). Der erforderliche, minimale Anfangsverdacht ist zu bejahen, weshalb die Ermächtigung erteilt wird (E. 3).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-494%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,212
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147 I 494
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147 I 494
Sachverhalt ab Seite 495
A.
†D. F. verursachte am 28. September 2014, um ca. 21 Uhr, am Steuer eines Personenwagens einen Selbstunfall. Er äusserte danach gegenüber seiner von ihm zur Unfallstelle gerufenen Mutter, S. F., und den mit der Aufnahme des Unfalls befassten Polizeibeamten Suizidabsichten. B. und D., Polizeibeamte des Verkehrszugs Urdorf, brachten ihn nach positiv ausgefallenen Atemalkoholtests (1,25 und 1,40 Promille) zur Blutentnahme ins Spital Limmattal. Nach Hinweisen auf einen vorgängigen Medikamentenkonsum wurde auch eine Urinprobe genommen. Gegenüber dem die Blutentnahme durchführenden Arzt äusserte †D. F. erneut Suizidabsichten. Um ca. 23.05 Uhr bestellte B. über die Verkehrsleitzentrale einen Notarzt auf den Verkehrsstützpunkt Urdorf zur Prüfung einer fürsorgerischen Unterbringung. Nachdem die zur Unterstützung angeforderte Polizeipatrouille, bestehend aus A. und E., beim Spital Limmattal eingetroffen war, überführten B. und D., gefolgt vom Wagen von A. und E. sowie von demjenigen von S. F., †D. F. auf den Verkehrsstützpunkt Urdorf, wo sie um ca. 23.15 Uhr eintrafen. Anschliessend brachten die vier Beamten den Widerstand leistenden †D. F. in eine Abstandszelle. B. und D. beendeten ihren Dienst und verliessen die Wache. Um 00.07 Uhr meldete sich †D. F. über die Gegensprechanlage bei C., dem auf der Wache Dienst tuenden, ranghöchsten Polizeibeamten vor Ort. Kurz darauf verliessen A. und E. die Wache, um andere dienstliche Aufgaben wahrzunehmen. Der allein auf dem Stützpunkt zurückbleibende C. begab sich zwischen 00.20 und 00.30 Uhr zur Abstandszelle, wo er †D. F. Selbstgespräche führen hörte. Um 00.35 Uhr traf der Notarzt auf dem Stützpunkt ein. Nach einer kurzen Besprechung mit C. führte er ein rund 10-minütiges Gespräch mit S. F. C. beorderte A. und E. sowie eine weitere Patrouille zum Stützpunkt. Um 01.05 Uhr begab er sich zur Abstandszelle und fand †D. F. frei hängend in der Zelle, den Hals im Schritt seiner Jeans, deren Hosenbeine an einem Lüftungsgitter in der Zellendecke befestigt waren. Der Notarzt stellte den Tod fest. In der Folge erstattete S. F. gegen die fünf mit dem Vorfall befassten Polizeibeamten Strafanzeige wegen fahrlässiger Tötung. Am 15. Dezember 2014 überwies die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis die Akten ans Obergericht des Kantons Zürich, um über die Ermächtigung zur Durchführung eines Strafverfahrens gegen die
fünf angezeigten Beamten zu entscheiden. Sie beantragte, die Ermächtigung nicht zu erteilen, da kein deliktsrelevanter Tatverdacht vorliege. Mit Beschluss vom 30. April 2015 erteilte das Obergericht der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis die Ermächtigung nicht.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragte S. F., diesen Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis zur Eröffnung eines Strafverfahrens gegen die fünf angezeigten Beamten zu ermächtigen. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis zur Eröffnung eines Strafverfahrens gegen die fünf Beamten zu ermächtigen. Mit Urteil 1C_306/2015 vom 14. Oktober 2015 wies das Bundesgericht diese Beschwerde ab.
B.
Am 22. April 2016 reichte S. F. aufgrund dieses Urteils des Bundesgerichts vom 14. Oktober 2015 beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) Individualbeschwerde nach Art. 34 EMRK wegen Verletzung von Art. 2 EMRK gegen die Schweiz ein (Verfahren 23405/16).
Mit einstimmig gefasstem Urteil vom 30. Juni 2020 trat der EGMR auf die Beschwerde ein und stellte eine Verletzung von Art. 2 EMRK in seiner inhaltlichen wie in seiner verfahrensrechtlichen Tragweite fest. S. F. wurden 5'796.- Euro als Schadenersatz, 50'000.- Euro als Genugtuung und 22'307.- Euro als Kosten- und Auslagenersatz zugesprochen. Eine darüber hinausgehende Genugtuung lehnte der Gerichtshof ab.
C.
Mit Eingabe vom 25. September 2020 ersucht S. F. das Bundesgericht, sein Urteil 1C_306/2015 vom 14. Oktober 2015 in Revision zu ziehen. Sie beantragt, vorfrageweise festzustellen, dass ein Ermächtigungsverfahren im Sinne von Art. 7 Abs. 2 StPO in Verbindung mit § 148 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG/ZH; LS 211.1) Art. 2 Ziff. 2 bzw. Art. 3 EMRK verletzt. Die jeweiligen Kantone mit Ermächtigungsverfahren seien zu verpflichten, trotz entsprechenden Bestimmungen in ihren kantonalen Erlassen, Strafverfahren in jedem Falle einzuleiten und gegebenenfalls einen ausserkantonalen Sonderstaatsanwalt einzusetzen, soweit es sich um Todes- oder Körperverletzungsfälle handelt, die sich während staatlicher Obhut ereignen. Sie stellt den Hauptantrag, das Urteil des Bundesgerichts 1C_306/2015 vom 14. Oktober 2015
revisionsweise aufzuheben, die Ermächtigung zur Eröffnung einer Strafuntersuchung zu erteilen und den Kanton Zürich anzuweisen, einen ausserkantonalen Staatsanwalt mit der Strafuntersuchung zu betrauen. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gegenstand dieses Verfahrens ist die Frage, ob das Urteil des Bundesgerichts 1C_306/2015 vom 14. Oktober 2015 zu revidieren ist. Die Gesuchstellerin beruft sich auf den Revisionsgrund gemäss Art. 122 BGG.
1.1
Das Revisionsgesuch ist beim Bundesgericht innert 90 Tagen einzureichen, nachdem das Urteil des EGMR nach Art. 44 EMRK endgültig geworden ist (Art. 124 Abs. 1 lit. c BGG). Das die Gesuchstellerin betreffende Urteil vom 30. Juni 2020 wurde nicht an die Grosse Kammer überwiesen, weshalb es nach dreimonatiger Frist am 30. September 2020 um Mitternacht endgültig geworden ist (Art. 42 in Verbindung mit Art. 44 Ziff. 2 lit. b EMRK). Mit der Einreichung des Revisionsgesuchs am 25. September 2020 ist die 90-tägige Frist gewahrt.
1.2
Das Revisionsverfahren vor Bundesgericht verläuft in mehreren Schritten. Zunächst prüft das Bundesgericht die Zulässigkeit des Revisionsgesuchs. Für Fragen, die nicht in Kapitel 7 des Bundesgerichtsgesetzes betreffend die Revision behandelt werden, sind die allgemeinen Bestimmungen dieses Gesetzes anwendbar. Erachtet das Bundesgericht das Revisionsgesuch als zulässig, tritt es auf das Verfahren ein und prüft, ob die Begründung des Gesuchs zutrifft. Wenn dies der Fall ist, fällt das Bundesgericht, normalerweise in einem einzigen Urteil, nacheinander zwei verschiedene Entscheide. Im ersten hebt es das Urteil auf, das Gegenstand des Revisionsgesuchs ist, und im zweiten befindet es über die Beschwerde, mit der es sich zuvor befasst hatte (vgl. Art. 128 Abs. 1 BGG; zum Ganzen:
BGE 144 I 214
E. 1.2 mit Hinweisen, in: Pra 2019 Nr. 29 S. 312). Sind die Voraussetzungen von Art. 122 BGG erfüllt, ist das vorherige Verfahren wieder aufzunehmen. Die Wiederaufnahme wirkt in dem Sinne ex tunc, als das Bundesgericht und die Verfahrensbeteiligten in jenen Zustand versetzt werden, in welchem sie sich vor der damaligen Urteilsfällung befunden hatten (
BGE 144 I 214
E. 1.2 mit Hinweisen).
1.3
Der Streitgegenstand wird bei einer Revision durch das zu revidierende Urteil vorgegeben. Er bestimmt sich folglich nach dem Dispositiv des aufzuhebenden Urteils und den in jenem Verfahren gestellten Rechtsbegehren (vgl.
BGE 136 II 457
E. 4.2; HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2015, N. 23 zu Art. 99 BGG; WIEDERKEHR/PLÜSS, Praxis des öffentlichen Verfahrensrechts, 2020, Rz. 3077). Im Verfahren vor Bundesgericht, das zum beanstandeten Urteil führte, hatte die Gesuchstellerin als Beschwerdeführerin die Anträge gestellt, den angefochtenen Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis zur Eröffnung eines Strafverfahrens gegen die fünf angezeigten Beamten zu ermächtigen. Eventuell beantragte sie, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis zur Eröffnung eines Strafverfahrens gegen die fünf Beamten zu ermächtigen. Soweit die Gesuchstellerin im jetzigen Verfahren generell die Konformität von Ermächtigungsverfahren zur Strafverfolgung mit Art. 2 und 3 EMRK infrage stellt, sind diese neuen Vorbringen im Revisionsverfahren unzulässig (vgl. Art. 99 Abs. 2 BGG). Entsprechendes gilt für ihren Antrag, die Ermächtigung zur Strafverfolgung mit der Anweisung zu verbinden, dass ein ausserkantonaler Staatsanwalt mit der Strafuntersuchung zu betrauen sei. Auf diese Revisionsanträge kann von vornherein nicht eingetreten werden.
2.
Die Gesuchstellerin beruft sich auf den Revisionsgrund gemäss Art. 122 BGG. Danach kann die Revision eines Entscheids des Bundesgerichts verlangt werden, wenn der EGMR in einem endgültigen Urteil festgestellt hat, dass die EMRK oder die Protokolle dazu verletzt worden sind (lit. a), eine Entschädigung nicht geeignet ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen (lit. b) und die Revision notwendig ist, um die Verletzung zu beseitigen (lit. c). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (
BGE 144 I 214
E. 4 S. 226 f.; Urteil des Bundesgerichts 5F_8/2018 vom 5. März 2019 E. 1, nicht publ. in:
BGE 145 III 165
).
2.1
Gemäss Art. 122 lit. a BGG ist zunächst erforderlich, dass der EGMR in einem endgültigen Urteil die Verletzung der EMRK oder eines ihrer Protokolle festgestellt hat. In den § 2 und 3 seines Urteils S. F. gegen Schweiz vom 30. Juni 2020 (Nr. 23405/16) hat der EGMR eine Verletzung von Art. 2 EMRK festgestellt. Dieses Urteil ist endgültig geworden (vorne E. 1.1). Die Voraussetzung nach Art. 122 lit. a BGG ist damit erfüllt.
2.2
Eine Revision wegen Verletzung der EMRK setzt nach Art. 122 lit. b BGG weiter voraus, dass eine Entschädigung nicht geeignet ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen. Nach der Rechtsprechung besteht für die Revision eines bundesgerichtlichen Urteils kein Anlass mehr, wenn der EGMR eine die Folgen der Konventionsverletzung ausgleichende Entschädigung gesprochen hat. Möglich bleibt die Revision nur insoweit, als sie geeignet und erforderlich ist, um über die finanzielle Abgeltung hinaus fortbestehende, konkrete nachteilige Auswirkungen der Konventionsverletzung im Rahmen des ursprünglichen Verfahrens zu beseitigen. Stehen materielle Interessen zur Diskussion, bezüglich welcher die Konventionsverletzung zwar mit einer Entschädigung grundsätzlich vollständig gutgemacht werden könnte, hat der EGMR aber eine Entschädigung abgelehnt, weil ein Schaden fehlt, oder hat er sich mangels eines entsprechenden Begehrens über das Vorliegen eines Schadens nicht ausgesprochen, so kommt die Revision durch das Bundesgericht nicht mehr in Frage (
BGE 144 I 214
E. 4.2;
BGE 137 I 86
E. 3.2.2; Urteil des Bundesgerichts 5F_8/2018 vom 5. März 2019 E. 3.2.1, nicht publ. in:
BGE 145 III 165
).
Der EGMR hat der Gesuchstellerin zwar gestützt auf Art. 41 EMRK eine Entschädigung für die Verletzung der staatlichen Pflicht, das Leben ihres Sohnes nach Art. 2 Ziff. 1 EMRK zu schützen, zugesprochen (Urteil S. F., § 147). Im angefochtenen Urteil des Bundesgerichts ging es indes um die Frage, ob eine Ermächtigung zur Strafverfolgung zu erteilen sei. Im Gegensatz zum Bundesgericht in seinem Urteil 1C_306/2015 vom 14. Oktober 2015 kam der EGMR zum Schluss, dass gegen die fünf an jenem Abend mit †D. F. befassten Polizeibeamten relevante Verdachtsmomente für ein strafbares Verhalten vorlagen. Entsprechend hätte das Bundesgericht gemäss dem Urteil des EGMR gestützt auf den verfahrensrechtlichen Gehalt von Art. 2 EMRK die Strafverfolgungsbehörden ermächtigen müssen, ein Strafverfahren zu eröffnen. Eine vom EGMR zugesprochene Entschädigung ist namentlich dann nicht im Sinn von Art. 122 lit. b BGG geeignet, die Folgen der Verletzung der EMRK auszugleichen, wenn das EMRK-widrige Urteil des Bundesgerichts zumindest teilweise noch korrigiert werden kann (vgl.
BGE 125 III 185
E. 4b S. 190;
BGE 124 II 480
E. 2c; Urteile des Bundesgerichts 6S.362/2006 vom 3. November 2006 E. 3.2; 2A.526/2001 vom 29. April 2002 E. 2.3; je mit Hinweisen). Die Frist zur Eröffnung eines Strafverfahrens gemäss Art. 97 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 117 StGB
beträgt für die zur Last gelegte Tat zehn Jahre. Die Strafverfolgung und entsprechend auch die Ermächtigung hierzu ist im vorliegenden Fall somit nach wie vor möglich. Das in Revision gezogene EMRK-widrige Urteil kann daher noch korrigiert werden. Entgegen der Ansicht der Oberstaatsanwaltschaft kann die vom EGMR zugesprochene Entschädigung die EMRK-widrig unterlassene Ermächtigung zur Eröffnung eines Strafverfahrens, in dem es um die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs geht, nicht ersetzen. Die Voraussetzung nach Art. 122 lit. b BGG ist erfüllt.
2.3
Schliesslich kann die Revision wegen Verletzung der EMRK bloss verlangt werden, wenn die Revision notwendig ist, um die Verletzung zu beseitigen (Art. 122 lit. c BGG). Die Revision ist "notwendig", wenn das Verfahren vor dem Bundesgericht ohne Konventionsverletzung einen anderen Verlauf genommen hätte oder hätte nehmen können (
BGE 145 III 165
E. 3.3.1 mit Hinweis). Die Wendung "notwendig" bedeutet aber auch, dass es Sache der Vertragsstaaten ist, den am besten geeigneten Weg zu finden, um einen der EMRK entsprechenden Zustand wiederherzustellen und einen wirksamen Schutz der in der EMRK verankerten Garantien zu gewährleisten (
BGE 145 III 165
E. 3.3.1 mit Hinweisen). Dabei sind die Interessen, die sich an den Bestand eines Urteils knüpfen, die Art der festgestellten Konventionsverletzung und die Natur der Revision als ausserordentliches Rechtsmittel mitzuberücksichtigen (vgl.
BGE 145 III 165
E. 3.3.1; Urteil des Bundesgerichts 2A.93/2001 vom 31. Oktober 2001 E. 2b/aa; je mit Hinweisen). Die Notwendigkeit einer Revision muss von der gesuchstellenden Person glaubhaft gemacht werden. Ob und inwieweit eine Revision begründet ist, ist Gegenstand des allfällig wieder aufzunehmenden Verfahrens.
Vorliegend richtet sich das Revisionsgesuch gegen die verweigerte Ermächtigung zur Strafverfolgung wegen eines Offizialdelikts (fahrlässige Tötung). Die Gesuchstellerin handelt hierbei als Privatklägerin und Angehörige des Opfers im Sinn von Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 312.5). Sie fordert vom Staat den Anspruch ein, dass sich die Strafjustiz ihres Falls wirkungsvoll annimmt (Art. 7 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 3 zu Art. 7 StPO; RIEDO/FIOLKA, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 6 f. und 28 f. zu Art. 7 StPO). Wie gezeigt (vorne E. 2.2), hätte das
Bundesgericht gemäss dem Urteil des EGMR gestützt auf Art. 2 EMRK im beanstandeten Urteil des Bundesgerichts die Strafverfolgungsbehörden ermächtigen müssen, ein Strafverfahren zu eröffnen. Entsprechend hätte das fragliche Verfahren einen anderen Verlauf genommen. Eine im Sinne von Art. 2 EMRK "wirksame" Untersuchung setzt gerade bei Todesfällen, die sich unter der Obhut der Polizei ereigneten, zügige Ermittlungen voraus (vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), 3. Aufl. 2020, Rz. 313). Das Strafverfahren kann nach wie vor eröffnet werden (vorne E. 2.2). Angesichts dieser Ausgangslage erscheint die revisionsweise Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Ermächtigung, das von der Gesuchstellerin verlangte Strafverfahren einzuleiten, als der am besten geeignete Weg, um einen der EMRK entsprechenden Zustand herzustellen und einen wirksamen Schutz der in der EMRK verankerten Garantien zu gewährleisten. Ein anderes Mittel zur Erreichung dieses Ziels steht nicht zur Verfügung. Damit ist auch die Voraussetzung von Art. 122 lit. c BGG erfüllt.
2.4 Die Voraussetzungen von Art. 122 BGG liegen demnach vor; das Revisionsgesuch ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das Verfahren, das zum Urteil des Bundesgerichts 1C_306/2015 vom 14. Oktober 2015 geführt hat, ist wieder aufzunehmen, und die Rechtslage so zu beurteilen, wie dies ohne die Verletzung der EMRK geschehen wäre (vorne E. 1.2).
3.
Die Beschwerdeführerin wirft den Beschwerdegegnern vor, ihren Sohn trotz erkennbarer Suizidalität unbeaufsichtigt in eine Abstandszelle gesperrt zu haben; sie hätten die ihnen obliegenden Sorgfalts- und Schutzpflichten verletzt und sich damit der fahrlässigen Tötung von †D. F. schuldig gemacht. Es ist im Folgenden zu prüfen, ob ein entsprechender Anfangsverdacht vorliegt, der nach dem Grundsatz "in dubio pro duriore" im Zweifel die Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen die fünf angezeigten Beamten oder einen Teil von ihnen gebietet (
BGE 138 IV 186
E. 4.1 mit Hinweis).
3.1
Der Entscheid, ob die Strafverfolgungsbehörden zur Strafverfolgung zu ermächtigen seien, ist demjenigen über die Anhandnahme eines Strafverfahrens bzw. über die Einstellung eines eröffneten Strafverfahrens vorangestellt. Ohne Ermächtigung kann ein Strafverfahren gar nicht eingeleitet werden. Die Ermächtigung muss daher bereits bei einer geringeren Wahrscheinlichkeit einer
strafrechtlichen Verantwortlichkeit erteilt werden, als sie für die Einstellung eines schon eröffneten Strafverfahrens erforderlich ist. Während also für die Anklageerhebung die Wahrscheinlichkeiten einer Verurteilung und eines Freispruchs zumindest vergleichbar zu sein haben, genügt bereits eine geringere Wahrscheinlichkeit für strafbares Verhalten, um die Ermächtigung auszulösen. Dies gilt in gesteigertem Masse bei schweren Delikten und insbesondere, wenn es um die strafrechtliche Beurteilung des Todes eines Menschen geht (zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 1C_633/2013 vom 23. April 2014 E. 3.4) und noch mehr, wenn sich dieser in Haft und damit in der Obhut des Staates ereignete (vgl. EGMR-Urteil S. F., § 77). Dem entspricht auch die Zürcher Praxis, wonach die Ermächtigungsbehörde nicht im Detail über das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts zu befinden hat, sondern in der Regel nur bei offensichtlich und klarerweise unbegründeten Strafanzeigen die Ermächtigung zur Anhandnahme der Untersuchung verweigert (HAUSER/SCHWERI/LIEBER, GOG, Kommentar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010, 2. Aufl. 2017, N. 20 f. zu § 148 GOG/ZH; so auch ausdrücklich das Obergericht des Kantons Zürich im vorliegenden Verfahren in der Verfügung vom 7. Januar 2015 an S. F.).
3.2
Der EGMR hat festgehalten, dass den Behörden die Gefahr eines Suizids von †D. F. bewusst war oder zumindest hätte bewusst sein müssen und dass die Behörden diese Gefahr mit vernünftigem Aufwand hätten eindämmen können. Angesichts der wiederholten, ausdrücklichen und klaren Äusserungen seiner Selbsttötungsabsichten sowie der besonders verletzlichen Lage, in der er sich befand, konnten die Polizeibeamten †D. F. nicht während 40 Minuten ohne Überwachung in einer Abstandszelle alleinlassen, ohne das Recht auf Leben im Sinne von Art. 2 EMRK zu missachten (Urteil S. F., § 97 und 134).
Der EGMR verweist auf den Autopsiebericht des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich (IRM) vom 29. Oktober 2014. Darin wird nach den Erwägungen im Urteil des EGMR unter anderem ausgeführt, dass die Platzierung in einer Abstandszelle, aktuelle Suizidgedanken, Suizidversuche in der Vorgeschichte und ein "Alkoholproblem" mit der Selbsttötung in der Haft in Verbindung stünden, wobei mindestens zwei dieser Faktoren vorliegend eine Rolle gespielt hätten (Urteil S. F., § 135). Laut diesem Bericht wäre zudem
ein Notfallpsychiater anstelle eines gewöhnlichen Notfallarztes aufzubieten gewesen (Urteil S. F., § 136). Auch der Regierungsrat des Kantons Zürich habe in seiner Antwort vom 25. Mai 2011 auf eine kantonsrätliche Anfrage vom 14. März 2011 ausgeführt, dass eine suizidgefährdete Person in einer Doppelzelle unterzubringen, oder, wenn es die Umstände erforderten, durchgehend zu überwachen sei. Ergänzend werde darin der Rückgriff auf einen Notfallpsychiater bevorzugt, wobei in gewissen Fällen der Einsatz eines Notfallarztes möglich sei. Ohne sich über die Verbindlichkeit dieser Aussagen zu äussern, bemerkt der EGMR, dass bei †D. F. nicht entsprechend solchen Empfehlungen vorgegangen wurde (Urteil S. F., § 137).
Gestützt darauf zeigt sich der EGMR nicht überzeugt davon, dass es keinen Anfangsverdacht für ein strafbares Verhalten der Polizeibeamten gebe, die in die Handlungen involviert waren, welche letztlich den Tod von †D. F. nicht verhinderten. Angesichts des fundamentalen Wertes des Rechts auf Leben in einem demokratischen Rechtsstaat und im Lichte des Schweizer Rechts und der Schweizer Praxis sei es weder angemessen noch vernünftig, die Ermächtigung zur Strafverfolgung im vorliegenden Fall zu verweigern (Urteil S. F., § 138). Eine Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung erlaube es nicht, die Verantwortlichkeit der Beamten in Bezug auf ihre Rolle in den vorliegenden Ereignissen vollumfänglich festzustellen. Eine effektive Durchsetzung des Rechts auf Leben, insbesondere auch die abschreckende Funktion des Strafrechts, setze angesichts der verletzlichen Lage, in der sich †D. F. befand, und im Hinblick auf einen zukünftigen Umgang mit vergleichbaren Situationen nach dem verfahrensrechtlichen Gehalt von Art. 2 EMRK vorliegend eine Ermächtigung zur Strafverfolgung voraus (Urteil S. F., § 139 f.).
3.3
Das Delikt, das den fünf angezeigten Polizeibeamten vorgeworfen wird, eine fahrlässige Tötung im Sinne von Art. 117 StGB, wiegt nicht leicht. Ob und inwieweit sich jeder einzelne Polizeibeamte durch seine Handlungen strafbar gemacht hat, wird im Strafverfahren näher zu prüfen sein. Im vorliegenden Verfahrensstadium lässt sich vor dem Hintergrund der Ausführungen des EGMR der für die Ermächtigung zur Strafverfolgung notwendige, minimale Anfangsverdacht bei keinem der angezeigten Polizeibeamten vorweg verneinen. Der Ermächtigung zur Strafverfolgung entgegenstehende Gründe liegen keine vor. Mit einer solchen Ermächtigung zur Strafverfolgung ist keine Vorverurteilung verbunden. Die
beteiligten Polizeibeamten stehen unter dem Schutz der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV). Es geht lediglich darum, dass die gegen sie erhobenen Vorwürfe näher abgeklärt werden.
3.4
Der Anfangsverdacht, der nach dem Grundsatz "in dubio pro duriore" im Zweifel die Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen die fünf angezeigten Beamten gebietet, ist vorliegend zu bejahen. Im Verfahren 1C_306/2015 ist folglich die Beschwerde gutzuheissen. Der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom 30. April 2015 ist aufzuheben. Weiter ist die Ermächtigung zur Eröffnung eines Strafverfahrens gegen die Beschwerdegegner zu erteilen. Angesichts der verstrichenen Zeit erscheint es als vordringlich, das Strafverfahren unverzüglich einzuleiten und ohne unbegründete Verzögerung abzuschliessen (vgl. Art. 5 Abs. 1 StPO).
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de
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Art. 2 CEDH; art. 117 CP; art. 7 al. 2 CPP; art. 1 al. 2 LAVI; art. 99 al. 2 et art. 122 LTF; révision d'un arrêt concernant un suicide en détention provisoire; autorisation de poursuivre pénalement des agents de police pour homicide par négligence. L'arrêt à réviser détermine l'objet du litige de la révision (consid. 1.3). Une indemnité accordée au proche de la victime par la CourEDH ne compense pas en tous points les conséquences d'un refus d'autoriser l'ouverture d'une procédure pénale prononcé en violation de la CEDH (consid. 2.2). L'obligation incombant aux autorités pénales de mener une enquête pénale effective rend une révision nécessaire (consid. 2.3). Le soupçon initial minimal requis est donné et l'autorisation de poursuivre doit donc être accordée (consid. 3).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-494%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,213
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147 I 494
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147 I 494
Sachverhalt ab Seite 495
A.
†D. F. verursachte am 28. September 2014, um ca. 21 Uhr, am Steuer eines Personenwagens einen Selbstunfall. Er äusserte danach gegenüber seiner von ihm zur Unfallstelle gerufenen Mutter, S. F., und den mit der Aufnahme des Unfalls befassten Polizeibeamten Suizidabsichten. B. und D., Polizeibeamte des Verkehrszugs Urdorf, brachten ihn nach positiv ausgefallenen Atemalkoholtests (1,25 und 1,40 Promille) zur Blutentnahme ins Spital Limmattal. Nach Hinweisen auf einen vorgängigen Medikamentenkonsum wurde auch eine Urinprobe genommen. Gegenüber dem die Blutentnahme durchführenden Arzt äusserte †D. F. erneut Suizidabsichten. Um ca. 23.05 Uhr bestellte B. über die Verkehrsleitzentrale einen Notarzt auf den Verkehrsstützpunkt Urdorf zur Prüfung einer fürsorgerischen Unterbringung. Nachdem die zur Unterstützung angeforderte Polizeipatrouille, bestehend aus A. und E., beim Spital Limmattal eingetroffen war, überführten B. und D., gefolgt vom Wagen von A. und E. sowie von demjenigen von S. F., †D. F. auf den Verkehrsstützpunkt Urdorf, wo sie um ca. 23.15 Uhr eintrafen. Anschliessend brachten die vier Beamten den Widerstand leistenden †D. F. in eine Abstandszelle. B. und D. beendeten ihren Dienst und verliessen die Wache. Um 00.07 Uhr meldete sich †D. F. über die Gegensprechanlage bei C., dem auf der Wache Dienst tuenden, ranghöchsten Polizeibeamten vor Ort. Kurz darauf verliessen A. und E. die Wache, um andere dienstliche Aufgaben wahrzunehmen. Der allein auf dem Stützpunkt zurückbleibende C. begab sich zwischen 00.20 und 00.30 Uhr zur Abstandszelle, wo er †D. F. Selbstgespräche führen hörte. Um 00.35 Uhr traf der Notarzt auf dem Stützpunkt ein. Nach einer kurzen Besprechung mit C. führte er ein rund 10-minütiges Gespräch mit S. F. C. beorderte A. und E. sowie eine weitere Patrouille zum Stützpunkt. Um 01.05 Uhr begab er sich zur Abstandszelle und fand †D. F. frei hängend in der Zelle, den Hals im Schritt seiner Jeans, deren Hosenbeine an einem Lüftungsgitter in der Zellendecke befestigt waren. Der Notarzt stellte den Tod fest. In der Folge erstattete S. F. gegen die fünf mit dem Vorfall befassten Polizeibeamten Strafanzeige wegen fahrlässiger Tötung. Am 15. Dezember 2014 überwies die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis die Akten ans Obergericht des Kantons Zürich, um über die Ermächtigung zur Durchführung eines Strafverfahrens gegen die
fünf angezeigten Beamten zu entscheiden. Sie beantragte, die Ermächtigung nicht zu erteilen, da kein deliktsrelevanter Tatverdacht vorliege. Mit Beschluss vom 30. April 2015 erteilte das Obergericht der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis die Ermächtigung nicht.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragte S. F., diesen Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis zur Eröffnung eines Strafverfahrens gegen die fünf angezeigten Beamten zu ermächtigen. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis zur Eröffnung eines Strafverfahrens gegen die fünf Beamten zu ermächtigen. Mit Urteil 1C_306/2015 vom 14. Oktober 2015 wies das Bundesgericht diese Beschwerde ab.
B.
Am 22. April 2016 reichte S. F. aufgrund dieses Urteils des Bundesgerichts vom 14. Oktober 2015 beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) Individualbeschwerde nach Art. 34 EMRK wegen Verletzung von Art. 2 EMRK gegen die Schweiz ein (Verfahren 23405/16).
Mit einstimmig gefasstem Urteil vom 30. Juni 2020 trat der EGMR auf die Beschwerde ein und stellte eine Verletzung von Art. 2 EMRK in seiner inhaltlichen wie in seiner verfahrensrechtlichen Tragweite fest. S. F. wurden 5'796.- Euro als Schadenersatz, 50'000.- Euro als Genugtuung und 22'307.- Euro als Kosten- und Auslagenersatz zugesprochen. Eine darüber hinausgehende Genugtuung lehnte der Gerichtshof ab.
C.
Mit Eingabe vom 25. September 2020 ersucht S. F. das Bundesgericht, sein Urteil 1C_306/2015 vom 14. Oktober 2015 in Revision zu ziehen. Sie beantragt, vorfrageweise festzustellen, dass ein Ermächtigungsverfahren im Sinne von Art. 7 Abs. 2 StPO in Verbindung mit § 148 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG/ZH; LS 211.1) Art. 2 Ziff. 2 bzw. Art. 3 EMRK verletzt. Die jeweiligen Kantone mit Ermächtigungsverfahren seien zu verpflichten, trotz entsprechenden Bestimmungen in ihren kantonalen Erlassen, Strafverfahren in jedem Falle einzuleiten und gegebenenfalls einen ausserkantonalen Sonderstaatsanwalt einzusetzen, soweit es sich um Todes- oder Körperverletzungsfälle handelt, die sich während staatlicher Obhut ereignen. Sie stellt den Hauptantrag, das Urteil des Bundesgerichts 1C_306/2015 vom 14. Oktober 2015
revisionsweise aufzuheben, die Ermächtigung zur Eröffnung einer Strafuntersuchung zu erteilen und den Kanton Zürich anzuweisen, einen ausserkantonalen Staatsanwalt mit der Strafuntersuchung zu betrauen. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gegenstand dieses Verfahrens ist die Frage, ob das Urteil des Bundesgerichts 1C_306/2015 vom 14. Oktober 2015 zu revidieren ist. Die Gesuchstellerin beruft sich auf den Revisionsgrund gemäss Art. 122 BGG.
1.1
Das Revisionsgesuch ist beim Bundesgericht innert 90 Tagen einzureichen, nachdem das Urteil des EGMR nach Art. 44 EMRK endgültig geworden ist (Art. 124 Abs. 1 lit. c BGG). Das die Gesuchstellerin betreffende Urteil vom 30. Juni 2020 wurde nicht an die Grosse Kammer überwiesen, weshalb es nach dreimonatiger Frist am 30. September 2020 um Mitternacht endgültig geworden ist (Art. 42 in Verbindung mit Art. 44 Ziff. 2 lit. b EMRK). Mit der Einreichung des Revisionsgesuchs am 25. September 2020 ist die 90-tägige Frist gewahrt.
1.2
Das Revisionsverfahren vor Bundesgericht verläuft in mehreren Schritten. Zunächst prüft das Bundesgericht die Zulässigkeit des Revisionsgesuchs. Für Fragen, die nicht in Kapitel 7 des Bundesgerichtsgesetzes betreffend die Revision behandelt werden, sind die allgemeinen Bestimmungen dieses Gesetzes anwendbar. Erachtet das Bundesgericht das Revisionsgesuch als zulässig, tritt es auf das Verfahren ein und prüft, ob die Begründung des Gesuchs zutrifft. Wenn dies der Fall ist, fällt das Bundesgericht, normalerweise in einem einzigen Urteil, nacheinander zwei verschiedene Entscheide. Im ersten hebt es das Urteil auf, das Gegenstand des Revisionsgesuchs ist, und im zweiten befindet es über die Beschwerde, mit der es sich zuvor befasst hatte (vgl. Art. 128 Abs. 1 BGG; zum Ganzen:
BGE 144 I 214
E. 1.2 mit Hinweisen, in: Pra 2019 Nr. 29 S. 312). Sind die Voraussetzungen von Art. 122 BGG erfüllt, ist das vorherige Verfahren wieder aufzunehmen. Die Wiederaufnahme wirkt in dem Sinne ex tunc, als das Bundesgericht und die Verfahrensbeteiligten in jenen Zustand versetzt werden, in welchem sie sich vor der damaligen Urteilsfällung befunden hatten (
BGE 144 I 214
E. 1.2 mit Hinweisen).
1.3
Der Streitgegenstand wird bei einer Revision durch das zu revidierende Urteil vorgegeben. Er bestimmt sich folglich nach dem Dispositiv des aufzuhebenden Urteils und den in jenem Verfahren gestellten Rechtsbegehren (vgl.
BGE 136 II 457
E. 4.2; HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2015, N. 23 zu Art. 99 BGG; WIEDERKEHR/PLÜSS, Praxis des öffentlichen Verfahrensrechts, 2020, Rz. 3077). Im Verfahren vor Bundesgericht, das zum beanstandeten Urteil führte, hatte die Gesuchstellerin als Beschwerdeführerin die Anträge gestellt, den angefochtenen Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis zur Eröffnung eines Strafverfahrens gegen die fünf angezeigten Beamten zu ermächtigen. Eventuell beantragte sie, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis zur Eröffnung eines Strafverfahrens gegen die fünf Beamten zu ermächtigen. Soweit die Gesuchstellerin im jetzigen Verfahren generell die Konformität von Ermächtigungsverfahren zur Strafverfolgung mit Art. 2 und 3 EMRK infrage stellt, sind diese neuen Vorbringen im Revisionsverfahren unzulässig (vgl. Art. 99 Abs. 2 BGG). Entsprechendes gilt für ihren Antrag, die Ermächtigung zur Strafverfolgung mit der Anweisung zu verbinden, dass ein ausserkantonaler Staatsanwalt mit der Strafuntersuchung zu betrauen sei. Auf diese Revisionsanträge kann von vornherein nicht eingetreten werden.
2.
Die Gesuchstellerin beruft sich auf den Revisionsgrund gemäss Art. 122 BGG. Danach kann die Revision eines Entscheids des Bundesgerichts verlangt werden, wenn der EGMR in einem endgültigen Urteil festgestellt hat, dass die EMRK oder die Protokolle dazu verletzt worden sind (lit. a), eine Entschädigung nicht geeignet ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen (lit. b) und die Revision notwendig ist, um die Verletzung zu beseitigen (lit. c). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (
BGE 144 I 214
E. 4 S. 226 f.; Urteil des Bundesgerichts 5F_8/2018 vom 5. März 2019 E. 1, nicht publ. in:
BGE 145 III 165
).
2.1
Gemäss Art. 122 lit. a BGG ist zunächst erforderlich, dass der EGMR in einem endgültigen Urteil die Verletzung der EMRK oder eines ihrer Protokolle festgestellt hat. In den § 2 und 3 seines Urteils S. F. gegen Schweiz vom 30. Juni 2020 (Nr. 23405/16) hat der EGMR eine Verletzung von Art. 2 EMRK festgestellt. Dieses Urteil ist endgültig geworden (vorne E. 1.1). Die Voraussetzung nach Art. 122 lit. a BGG ist damit erfüllt.
2.2
Eine Revision wegen Verletzung der EMRK setzt nach Art. 122 lit. b BGG weiter voraus, dass eine Entschädigung nicht geeignet ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen. Nach der Rechtsprechung besteht für die Revision eines bundesgerichtlichen Urteils kein Anlass mehr, wenn der EGMR eine die Folgen der Konventionsverletzung ausgleichende Entschädigung gesprochen hat. Möglich bleibt die Revision nur insoweit, als sie geeignet und erforderlich ist, um über die finanzielle Abgeltung hinaus fortbestehende, konkrete nachteilige Auswirkungen der Konventionsverletzung im Rahmen des ursprünglichen Verfahrens zu beseitigen. Stehen materielle Interessen zur Diskussion, bezüglich welcher die Konventionsverletzung zwar mit einer Entschädigung grundsätzlich vollständig gutgemacht werden könnte, hat der EGMR aber eine Entschädigung abgelehnt, weil ein Schaden fehlt, oder hat er sich mangels eines entsprechenden Begehrens über das Vorliegen eines Schadens nicht ausgesprochen, so kommt die Revision durch das Bundesgericht nicht mehr in Frage (
BGE 144 I 214
E. 4.2;
BGE 137 I 86
E. 3.2.2; Urteil des Bundesgerichts 5F_8/2018 vom 5. März 2019 E. 3.2.1, nicht publ. in:
BGE 145 III 165
).
Der EGMR hat der Gesuchstellerin zwar gestützt auf Art. 41 EMRK eine Entschädigung für die Verletzung der staatlichen Pflicht, das Leben ihres Sohnes nach Art. 2 Ziff. 1 EMRK zu schützen, zugesprochen (Urteil S. F., § 147). Im angefochtenen Urteil des Bundesgerichts ging es indes um die Frage, ob eine Ermächtigung zur Strafverfolgung zu erteilen sei. Im Gegensatz zum Bundesgericht in seinem Urteil 1C_306/2015 vom 14. Oktober 2015 kam der EGMR zum Schluss, dass gegen die fünf an jenem Abend mit †D. F. befassten Polizeibeamten relevante Verdachtsmomente für ein strafbares Verhalten vorlagen. Entsprechend hätte das Bundesgericht gemäss dem Urteil des EGMR gestützt auf den verfahrensrechtlichen Gehalt von Art. 2 EMRK die Strafverfolgungsbehörden ermächtigen müssen, ein Strafverfahren zu eröffnen. Eine vom EGMR zugesprochene Entschädigung ist namentlich dann nicht im Sinn von Art. 122 lit. b BGG geeignet, die Folgen der Verletzung der EMRK auszugleichen, wenn das EMRK-widrige Urteil des Bundesgerichts zumindest teilweise noch korrigiert werden kann (vgl.
BGE 125 III 185
E. 4b S. 190;
BGE 124 II 480
E. 2c; Urteile des Bundesgerichts 6S.362/2006 vom 3. November 2006 E. 3.2; 2A.526/2001 vom 29. April 2002 E. 2.3; je mit Hinweisen). Die Frist zur Eröffnung eines Strafverfahrens gemäss Art. 97 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 117 StGB
beträgt für die zur Last gelegte Tat zehn Jahre. Die Strafverfolgung und entsprechend auch die Ermächtigung hierzu ist im vorliegenden Fall somit nach wie vor möglich. Das in Revision gezogene EMRK-widrige Urteil kann daher noch korrigiert werden. Entgegen der Ansicht der Oberstaatsanwaltschaft kann die vom EGMR zugesprochene Entschädigung die EMRK-widrig unterlassene Ermächtigung zur Eröffnung eines Strafverfahrens, in dem es um die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs geht, nicht ersetzen. Die Voraussetzung nach Art. 122 lit. b BGG ist erfüllt.
2.3
Schliesslich kann die Revision wegen Verletzung der EMRK bloss verlangt werden, wenn die Revision notwendig ist, um die Verletzung zu beseitigen (Art. 122 lit. c BGG). Die Revision ist "notwendig", wenn das Verfahren vor dem Bundesgericht ohne Konventionsverletzung einen anderen Verlauf genommen hätte oder hätte nehmen können (
BGE 145 III 165
E. 3.3.1 mit Hinweis). Die Wendung "notwendig" bedeutet aber auch, dass es Sache der Vertragsstaaten ist, den am besten geeigneten Weg zu finden, um einen der EMRK entsprechenden Zustand wiederherzustellen und einen wirksamen Schutz der in der EMRK verankerten Garantien zu gewährleisten (
BGE 145 III 165
E. 3.3.1 mit Hinweisen). Dabei sind die Interessen, die sich an den Bestand eines Urteils knüpfen, die Art der festgestellten Konventionsverletzung und die Natur der Revision als ausserordentliches Rechtsmittel mitzuberücksichtigen (vgl.
BGE 145 III 165
E. 3.3.1; Urteil des Bundesgerichts 2A.93/2001 vom 31. Oktober 2001 E. 2b/aa; je mit Hinweisen). Die Notwendigkeit einer Revision muss von der gesuchstellenden Person glaubhaft gemacht werden. Ob und inwieweit eine Revision begründet ist, ist Gegenstand des allfällig wieder aufzunehmenden Verfahrens.
Vorliegend richtet sich das Revisionsgesuch gegen die verweigerte Ermächtigung zur Strafverfolgung wegen eines Offizialdelikts (fahrlässige Tötung). Die Gesuchstellerin handelt hierbei als Privatklägerin und Angehörige des Opfers im Sinn von Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 312.5). Sie fordert vom Staat den Anspruch ein, dass sich die Strafjustiz ihres Falls wirkungsvoll annimmt (Art. 7 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 3 zu Art. 7 StPO; RIEDO/FIOLKA, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 6 f. und 28 f. zu Art. 7 StPO). Wie gezeigt (vorne E. 2.2), hätte das
Bundesgericht gemäss dem Urteil des EGMR gestützt auf Art. 2 EMRK im beanstandeten Urteil des Bundesgerichts die Strafverfolgungsbehörden ermächtigen müssen, ein Strafverfahren zu eröffnen. Entsprechend hätte das fragliche Verfahren einen anderen Verlauf genommen. Eine im Sinne von Art. 2 EMRK "wirksame" Untersuchung setzt gerade bei Todesfällen, die sich unter der Obhut der Polizei ereigneten, zügige Ermittlungen voraus (vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), 3. Aufl. 2020, Rz. 313). Das Strafverfahren kann nach wie vor eröffnet werden (vorne E. 2.2). Angesichts dieser Ausgangslage erscheint die revisionsweise Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Ermächtigung, das von der Gesuchstellerin verlangte Strafverfahren einzuleiten, als der am besten geeignete Weg, um einen der EMRK entsprechenden Zustand herzustellen und einen wirksamen Schutz der in der EMRK verankerten Garantien zu gewährleisten. Ein anderes Mittel zur Erreichung dieses Ziels steht nicht zur Verfügung. Damit ist auch die Voraussetzung von Art. 122 lit. c BGG erfüllt.
2.4 Die Voraussetzungen von Art. 122 BGG liegen demnach vor; das Revisionsgesuch ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das Verfahren, das zum Urteil des Bundesgerichts 1C_306/2015 vom 14. Oktober 2015 geführt hat, ist wieder aufzunehmen, und die Rechtslage so zu beurteilen, wie dies ohne die Verletzung der EMRK geschehen wäre (vorne E. 1.2).
3.
Die Beschwerdeführerin wirft den Beschwerdegegnern vor, ihren Sohn trotz erkennbarer Suizidalität unbeaufsichtigt in eine Abstandszelle gesperrt zu haben; sie hätten die ihnen obliegenden Sorgfalts- und Schutzpflichten verletzt und sich damit der fahrlässigen Tötung von †D. F. schuldig gemacht. Es ist im Folgenden zu prüfen, ob ein entsprechender Anfangsverdacht vorliegt, der nach dem Grundsatz "in dubio pro duriore" im Zweifel die Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen die fünf angezeigten Beamten oder einen Teil von ihnen gebietet (
BGE 138 IV 186
E. 4.1 mit Hinweis).
3.1
Der Entscheid, ob die Strafverfolgungsbehörden zur Strafverfolgung zu ermächtigen seien, ist demjenigen über die Anhandnahme eines Strafverfahrens bzw. über die Einstellung eines eröffneten Strafverfahrens vorangestellt. Ohne Ermächtigung kann ein Strafverfahren gar nicht eingeleitet werden. Die Ermächtigung muss daher bereits bei einer geringeren Wahrscheinlichkeit einer
strafrechtlichen Verantwortlichkeit erteilt werden, als sie für die Einstellung eines schon eröffneten Strafverfahrens erforderlich ist. Während also für die Anklageerhebung die Wahrscheinlichkeiten einer Verurteilung und eines Freispruchs zumindest vergleichbar zu sein haben, genügt bereits eine geringere Wahrscheinlichkeit für strafbares Verhalten, um die Ermächtigung auszulösen. Dies gilt in gesteigertem Masse bei schweren Delikten und insbesondere, wenn es um die strafrechtliche Beurteilung des Todes eines Menschen geht (zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 1C_633/2013 vom 23. April 2014 E. 3.4) und noch mehr, wenn sich dieser in Haft und damit in der Obhut des Staates ereignete (vgl. EGMR-Urteil S. F., § 77). Dem entspricht auch die Zürcher Praxis, wonach die Ermächtigungsbehörde nicht im Detail über das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts zu befinden hat, sondern in der Regel nur bei offensichtlich und klarerweise unbegründeten Strafanzeigen die Ermächtigung zur Anhandnahme der Untersuchung verweigert (HAUSER/SCHWERI/LIEBER, GOG, Kommentar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010, 2. Aufl. 2017, N. 20 f. zu § 148 GOG/ZH; so auch ausdrücklich das Obergericht des Kantons Zürich im vorliegenden Verfahren in der Verfügung vom 7. Januar 2015 an S. F.).
3.2
Der EGMR hat festgehalten, dass den Behörden die Gefahr eines Suizids von †D. F. bewusst war oder zumindest hätte bewusst sein müssen und dass die Behörden diese Gefahr mit vernünftigem Aufwand hätten eindämmen können. Angesichts der wiederholten, ausdrücklichen und klaren Äusserungen seiner Selbsttötungsabsichten sowie der besonders verletzlichen Lage, in der er sich befand, konnten die Polizeibeamten †D. F. nicht während 40 Minuten ohne Überwachung in einer Abstandszelle alleinlassen, ohne das Recht auf Leben im Sinne von Art. 2 EMRK zu missachten (Urteil S. F., § 97 und 134).
Der EGMR verweist auf den Autopsiebericht des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich (IRM) vom 29. Oktober 2014. Darin wird nach den Erwägungen im Urteil des EGMR unter anderem ausgeführt, dass die Platzierung in einer Abstandszelle, aktuelle Suizidgedanken, Suizidversuche in der Vorgeschichte und ein "Alkoholproblem" mit der Selbsttötung in der Haft in Verbindung stünden, wobei mindestens zwei dieser Faktoren vorliegend eine Rolle gespielt hätten (Urteil S. F., § 135). Laut diesem Bericht wäre zudem
ein Notfallpsychiater anstelle eines gewöhnlichen Notfallarztes aufzubieten gewesen (Urteil S. F., § 136). Auch der Regierungsrat des Kantons Zürich habe in seiner Antwort vom 25. Mai 2011 auf eine kantonsrätliche Anfrage vom 14. März 2011 ausgeführt, dass eine suizidgefährdete Person in einer Doppelzelle unterzubringen, oder, wenn es die Umstände erforderten, durchgehend zu überwachen sei. Ergänzend werde darin der Rückgriff auf einen Notfallpsychiater bevorzugt, wobei in gewissen Fällen der Einsatz eines Notfallarztes möglich sei. Ohne sich über die Verbindlichkeit dieser Aussagen zu äussern, bemerkt der EGMR, dass bei †D. F. nicht entsprechend solchen Empfehlungen vorgegangen wurde (Urteil S. F., § 137).
Gestützt darauf zeigt sich der EGMR nicht überzeugt davon, dass es keinen Anfangsverdacht für ein strafbares Verhalten der Polizeibeamten gebe, die in die Handlungen involviert waren, welche letztlich den Tod von †D. F. nicht verhinderten. Angesichts des fundamentalen Wertes des Rechts auf Leben in einem demokratischen Rechtsstaat und im Lichte des Schweizer Rechts und der Schweizer Praxis sei es weder angemessen noch vernünftig, die Ermächtigung zur Strafverfolgung im vorliegenden Fall zu verweigern (Urteil S. F., § 138). Eine Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung erlaube es nicht, die Verantwortlichkeit der Beamten in Bezug auf ihre Rolle in den vorliegenden Ereignissen vollumfänglich festzustellen. Eine effektive Durchsetzung des Rechts auf Leben, insbesondere auch die abschreckende Funktion des Strafrechts, setze angesichts der verletzlichen Lage, in der sich †D. F. befand, und im Hinblick auf einen zukünftigen Umgang mit vergleichbaren Situationen nach dem verfahrensrechtlichen Gehalt von Art. 2 EMRK vorliegend eine Ermächtigung zur Strafverfolgung voraus (Urteil S. F., § 139 f.).
3.3
Das Delikt, das den fünf angezeigten Polizeibeamten vorgeworfen wird, eine fahrlässige Tötung im Sinne von Art. 117 StGB, wiegt nicht leicht. Ob und inwieweit sich jeder einzelne Polizeibeamte durch seine Handlungen strafbar gemacht hat, wird im Strafverfahren näher zu prüfen sein. Im vorliegenden Verfahrensstadium lässt sich vor dem Hintergrund der Ausführungen des EGMR der für die Ermächtigung zur Strafverfolgung notwendige, minimale Anfangsverdacht bei keinem der angezeigten Polizeibeamten vorweg verneinen. Der Ermächtigung zur Strafverfolgung entgegenstehende Gründe liegen keine vor. Mit einer solchen Ermächtigung zur Strafverfolgung ist keine Vorverurteilung verbunden. Die
beteiligten Polizeibeamten stehen unter dem Schutz der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV). Es geht lediglich darum, dass die gegen sie erhobenen Vorwürfe näher abgeklärt werden.
3.4
Der Anfangsverdacht, der nach dem Grundsatz "in dubio pro duriore" im Zweifel die Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen die fünf angezeigten Beamten gebietet, ist vorliegend zu bejahen. Im Verfahren 1C_306/2015 ist folglich die Beschwerde gutzuheissen. Der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom 30. April 2015 ist aufzuheben. Weiter ist die Ermächtigung zur Eröffnung eines Strafverfahrens gegen die Beschwerdegegner zu erteilen. Angesichts der verstrichenen Zeit erscheint es als vordringlich, das Strafverfahren unverzüglich einzuleiten und ohne unbegründete Verzögerung abzuschliessen (vgl. Art. 5 Abs. 1 StPO).
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de
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Art. 2 CEDU; art. 117 CP; art. 7 cpv. 2 CPP; art. 1 cpv. 2 LAV; art. 99 cpv. 2 e art. 122 LTF; revisione di una sentenza concernente un suicidio nell'ambito della carcerazione preventiva; autorizzazione a perseguire penalmente funzionari di polizia per omicidio colposo. L'oggetto del litigio della revisione è circoscritto dalla sentenza dedotta in revisione (consid. 1.3). Un indennizzo concesso dalla CEDU ai congiunti della vittima non è atto a compensare sotto ogni aspetto le conseguenze della mancata autorizzazione dell'apertura di un procedimento penale adottata in violazione della CEDU (consid. 2.2). La pretesa punitiva statale rende necessaria una revisione (consid. 2.3). Il richiesto sospetto minimo iniziale dev'essere ammesso, motivo per cui l'autorizzazione è concessa (consid. 3).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-494%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,214
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147 I 57
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147 I 57
Erwägungen ab Seite 58
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer stellt in seiner dem Bundesgericht eingereichten Beschwerdeschrift nicht mehr in Abrede, dass die C. SA ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen
entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Art. 1 Abs. 2 Satz 1 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen [BankG; SR 952.0]) schwer verletzt hat. Ebensowenig macht er geltend, nicht einen massgeblichen Beitrag zu dieser unerlaubten Tätigkeit geleistet zu haben. Der Beschwerdeführer rügt jedoch, die Unterlassungsanweisung sei falsch und irreführend formuliert worden. Des Weiteren habe die vorinstanzlich bestätigte Publikationsanordnung gemäss Art. 34 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössiche Finanzmarktaufsicht (FINMAG; SR 956.1) schon aufgrund ihrer repressiven Wirkung Strafcharakter, weshalb die Aufforderung der FINMA an den Beschwerdeführer zur Kooperation, zur Beantwortung von Fragen und zur Edition von Unterlagen unter Hinweis auf die Auskunftspflicht von Art. 29 FINMAG und die Strafandrohung von Art. 45 FINMAG den nemo-tenetur Grundsatz von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 14 Abs. 3 lit. g des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) sowie Art. 32 BV, Art. 1 und Art. 333 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0) und Art. 34 FINMAG verletze.
2.1
Die Reputationssanktion des "naming and shaming" wurde anlässlich der Inkraftsetzung des FINMAG (vgl. II. Teilbericht der vom Bundesrat eingesetzten Expertenkommission, Sanktionen in der Finanzmarktaufsicht, gesetzgeberische Folgearbeiten zum Schlussbericht der Expertengruppe Finanzmarktaufsicht; Bericht Zufferey, [nachfolgend: Sanktionenbericht Zimmerli], August 2004, S. 34; Botschaft vom 1. Februar 2006 zum FINMAG [nachfolgend: Botschaft FINMAG], BBl 2006 2875, 2883) in der Schweiz eingeführt.
2.2
Vorbild der Reputationssanktion von Art. 34 FINMAG waren insbesondere die public censure der vormaligen Financial Services Authority (FSA; mittlerweile Financial Conduct Authority [FCA]) in Grossbritannien (NARTOWSKA/KNIERBEIN, Ausgewählte Aspekte des "Naming and Shaming" nach § 40c WpHG, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht [NZG] 7/2016 S. 257; FRANCA CONTRATTO, Die expansive Wirkung des Effektivitätsgebots beim Vollzug des EU-Kapitalmarktrechts, EuZ 2016 S. 42 f.; PHILIPP IRMSCHER, Rechtsschutz gegen "naming and shaming" im EU-Rechtsschutzsystem - eine Analyse anhand des Single Supervisory Mechanism [SSM], Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht [EWS] 2016 S. 318) und ältere Vorschriften der EU, nach denen unbeschadet der Verfahren für den Entzug der Zulassung oder des Rechts der Mitgliedstaaten,
strafrechtliche Sanktionen zu verhängen, die Mitgliedstaaten entsprechend ihrem nationalen Recht dafür zu sorgen hatten, dass bei Verstössen gegen die verantwortlichen Personen geeignete Verwaltungsmassnahmen zu ergreifen oder im Verwaltungsverfahren zu erlassende Sanktionen zu verhängen waren sowie die Mitgliedstaaten vorzusehen hatten, dass die zuständige Behörde jede Massnahme oder Sanktion bekannt machen konnte, sofern eine solche Bekanntgabe die Stabilität der Finanzmärkte nicht ernstlich gefährdete oder den Beteiligten keinen unverhältnismässig hohen Schaden zufügte (Sanktionenbericht Zimmerli, S. 17 ff.; Botschaft FINMAG, BBl 2006 2855 f.; vgl. anstatt vieler Art. 14 Abs. 1 und 4 der vormaligen Marktmissbrauchsrichtlinie [Richtlinie 2003/6/EG vom 28. Januar 2003, ABl. L 96 vom 12. April 2003]; ausführlich FABIO PASCUA MATEO, Harmonising national sanctioning administrative law: An alternative to a single capital-markets supervisor, European Law Journal, Bd. 24, Ausgabe 4-5, September 2018, S. 328).
2.3
Des Weiteren fand die Reputationssanktion des "naming and shaming" im Zuge der Reform der Europäischen Finanzaufsichtsarchitektur zur Förderung von Konvergenz in der Aufsichtspraxis sowie zur Effektivierung und Harmonisierung der Sanktionsregelungen (weiterführend PASCUA MATEO, a.a.O., S. 337 ff.) Eingang in zahlreiche neuere Richtlinien der EU (Art. 28b Abs. 1 Bst. a und b, Art. 29 Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie [Richtlinie 2013/ 50/EU vom 22. Oktober 2013, ABl. L 294 vom 6. November 2013]; Art. 34 Abs. 1 Satz 1 und 2 Marktmissbrauchsverordnung [Verordnung [EU] Nr. 596/2014 vom 16. April 2014, ABl. L 173 vom 12. Juni 2014]; Art. 70 Abs. 6 Bst. a, Art. 71 MiFID II [Richtlinie 2014/ 65/EU vom 15. Mai 2014, ABl. L 173 vom 12. Juni 2014]; Art. 12 Abs. 2 EMIR [Verordnung [EU] Nr. 648/2012 vom 4. Juli 2012, ABl. L 201 vom 27. Juli 2012]; Art. 99 Abs. 6 Bst. a OGAW V [Richtlinie 2014/91/EU vom 23. Juli 2014, ABl. L 257 vom 28. August 2014]; Art. 24 Abs. 2 Bst. c PRIIP [Verordnung [EU] Nr. 1286/ 2014 vom 26. November 2014, ABl. L 352 vom 9. Dezember 2014]; Art. 42 Abs. 1 Prospektverordnung [Verordnung [EU] Nr. 2017/1129 vom 14. Juni 2017, ABl. L 168 vom 30. Juni 2017). Eine Ausnahme von der Veröffentlichungspflicht sehen die zitierten Bestimmungen regelmässig für den Fall vor, dass sich die Bekanntgabe von Personendaten im Einzelfall als unverhältnismässig erweisen oder laufende Ermittlungen oder die Stabilität des Finanzmarktes gefährden würde (Art. 34 Abs. 1 Satz 4 Marktmissbrauchsverordnung [Nr. 596/2014],
Art. 29 Abs. 1 Bst. a-c Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie [2013/50/EU], Art. 71 Abs. 1 Satz 4 MiFID II [2014/65/ EU], Art. 12 Abs. 2 EMIR [Nr. 648/2012], Art. 42 Abs. 2 Prospektverordnung [Nr. 2017/1129]).
2.4
Die Überprüfung der nationalen Regelungen zu verwaltungsrechtlichen Sanktionen im Rahmen der vormaligen Marktmissbrauchsrichtlinie 2003/6/EG, die in Art. 14 Abs. 4 die als verwaltungsrechtliche Sanktion qualifizierte Reputationsstrafe des "naming and shaming" enthielt, ergab nach Auffassung des Europäischen Parlaments und des Rates jedoch auch, dass sich die Einführung verwaltungsrechtlicher Sanktionen durch die Mitgliedstaaten (vgl. dazu die Zusammenstellung der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde [ESMA], ESMA Report, Actual use of sanctioning powers under MAD vom 26. April 2012 [nachfolgend: ESMA Report vom 26. April 2012], S. 5 N. 2;
www.esma.europa.eu/ document/actualuse-sanctioning-powers-under-mad
) bislang nicht als ausreichend erwiesen hatte, um die Einhaltung der Vorschriften zur Verhinderung und Bekämpfung von Marktmissbrauch sicherzustellen (Ingress Abs. 4 und 5 der Richtlinie 2014/57/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipulation [Marktmissbrauchsrichtlinie], ABl. 173 vom 12. Juni 2014 S. 179-189). Mit dem Vertrag von Lissabon wurde in Art. 83 Abs. 2 AEUV eine Rechtsgrundlage für die Angleichung der Mindestvorschriften zur Festlegung von Straftaten und Strafen materiellen Strafrechts geschaffen, wenn sich dies als unerlässlich für die wirksame Durchsetzung der Politik auf einem Gebiet, auf dem Harmonisierungsmassnahmen erfolgt sind, erweist (JULIA VON BUTTLAR, Die Stärkung der Aufsichts- und Sanktionsbefugnisse im EU-Kapitalmarktrecht: ein neues "field of dreams" für Regulierer?, Betriebs-Berater 9/2014, S. 453). Über die neue Marktmissbrauchsverordnung (Verordnung [EU] Nr. 596/2014, a.a.O.) hinaus, welche die verwaltungsrechtliche Sanktion der Publikation in Art. 34 Abs. 1 weiterhin enthält (SEIBT/WOLLENSCHLÄGER, Revision des Marktmissbrauchsrechts durch Marktmissbrauchsverordnung und Richtlinie über strafrechtliche Sanktionen für Marktmanipulation, Die Aktiengesellschaft [AG] 17/2014 S. 605), wurde die Einführung von strafrechtlichen Sanktionen (Geldstrafen und Freiheitsstrafen, vgl. Art. 7-9 der Marktmissbrauchsrichtlinie) als unumgänglich erachtet und die Richtlinie 2014/57/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über strafrechtliche Sanktionen
bei Marktmanipulation eingeführt (vgl. ausführlich PASCUA MATEO, a.a.O., S. 324 ff.; VON BUTTLAR, a.a.O., S. 452 ff.).
3.
Nach ihrem Vorbild, der public censure der FCA (NARTOWSKA/ WALLA, Das Sanktionsregime für Verstösse gegen die Beteiligungstransparenz nach der Transparenzrichtlinie 2013, AG 24/2014 S. 898), sollte die Reputationsstrafe des "naming and shaming" ursprünglich vorab Personen, die Verletzungen des Aufsichtsrechts begangen haben, davon abhalten, weitere Verstösse zu begehen, andere Personen warnend in präventiver Hinsicht davon abschrecken, ähnliche Verstösse zu begehen, und in allgemeiner Hinsicht die Vorteile rechtskonformen Verhaltens herausstreichen (FCA Handbook, The Decision Procedure and Penalties Manual [DEPP], Ausgabe 42, September 2019, DEPP 6.1.2,
www.handbook.fca.org.uk
/handbook/DEPP/6A/). Zu Art. 28b und Art. 29 Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie (2013/50/EU) wird in der Lehre die Auffassung vertreten, der Gesetzeszweck lasse einen präventiven Charakter erkennen, eine repressive Wirkung könne aber angesichts des mit der Publikation verbundenen Ansehensverlusts und der regelmässig entstehenden wirtschaftlichen Nachteile nicht ausgeschlossen werden (NARTOWSKA/ KNIERBEIN, a.a.O., S. 259 f.; VON BUTTLAR, a.a.O., S. 457). Angesichts dessen, dass die neueren Vorschriften der EU über die Veröffentlichungen von Verstössen oder von Entscheiden über die ergriffenen verwaltungsrechtlichen Sanktionen grundsätzlich auf Art. 28b und Art. 29 Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie (2013/50/EU) basieren (PASCUA MATEO, a.a.O., S. 337 f.), wird der vorwiegende Zweck der Publikationsanordnung nach einem modernen Gesetzesverständnis in der Schaffung von Markttransparenz im Sinne einer (warnenden) Information von (potentiellen) Marktteilnehmern erblickt (PASCUA MATEO, a.a.O., S. 345 f.; FRANZ REIMER, Adverse Publizität: Der Pranger im Verwaltungsrecht, in: Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart, Neue Folge, Band 58, 2010, S. 278; zum fehlenden Sanktionscharakter bei Verfolgung reiner Transparenzzwecke im Lebensmittelrecht CHRISTOPH DANNECKER, Internet-Pranger auf Verdacht: Zur Bedeutung der Unschuldsvermutung für die Information der Öffentlichkeit über lebensmittelrechtliche Verstösse nach § 40 Abs. 1a Nr. 2 LFGB, Juristen Zeitung 19/2013, S. 928), wobei zu berücksichtigen ist, dass mit zunehmend zeitlichem Abstand der Veröffentlichung vom Zeitpunkt des Verstosses der Sanktionscharakter in den Vordergrund treten kann (zu Verbraucherinformationen ELKE GURLIT, Zeitwert von Verbraucherinformationen und
Rechtsschutzanforderungen, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht [NVwZ] 17/ 2011 S. 1052, 1054).
4.
4.1
Der Beschwerdeführer rügt, die Publikationsanordnung im Sinne von Art. 34 FINMAG müsse schon aufgrund ihrer repressiven Wirkung als strafrechtliche Sanktion im Sinne von Art. 6 EMRK qualifiziert werden. Die "Engel-Kriterien" seien für deren Einordnung untauglich.
4.2
Gemäss bundesgerichtlicher Praxis ist die Publikationsanordnung im Sinne von Art. 34 FINMAG eine repressive verwaltungsrechtliche Sanktion und eine präventive Massnahme zum Schutz des Publikums (Urteile 2C_122/2014 vom 19. Juli 2014 E. 6.1; 2C_71/ 2011 vom 26. Januar 2012 E. 5; 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.2), der nicht die Wirkung einer strafrechtlichen Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK zukommt (Urteil 2C_177/2019 vom 22. Juli 2019 E. 5.1, unter Verweis auf die Urteile 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 8.2.1; 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1).
Die unter dem Oberbegriff verwaltungsrechtliche Sanktionen zusammengefassten Instrumente dienen dem Staat zur Realdurchsetzung der verwaltungsrechtlichen Ordnung, woran ein erhebliches öffentliches Interesse besteht (FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Eine Einführung, 1986, S. 318 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, S. 321 Rz. 1440; MOOR/POLTIER, Droit administratif, Bd. II, Les actes administratifs et leur contrôle, 3. Aufl. 2011, S. 113; BERNHARD WALDMANN, Das Disziplinarwesen, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 104 f.; JAAG/HÄGGI FURRER, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016, N. 1 zu Art. 41 VwVG; ALEXANDER LOCHER, Verwaltungsrechtliche Sanktionen, Diss. Zürich 2013, S. 1; TOBIAS JAAG, Verwaltungsrechtliche Sanktionen: Einführung, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 2; ISABELLE HÄNER, Mindestgarantien für Strafverfahren und ihre Bedeutung für verwaltungsrechtliche Sanktionen, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 1). Die repressiven verwaltungsrechtlichen Sanktionen sind als eigene Kategorie von verwaltungsrechtlichen Sanktionen in der Lehre zum schweizerischen Allgemeinen Verwaltungsrecht fest etabliert (GYGI, a.a.O., S. 318 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 322 N. 1444, S. 330 N. 1484 ff.; MOOR/POLTIER, a.a.O., S. 114 f.;
WALDMANN, a.a.O., S. 107 ff.; LOCHER, a.a.O., S. 119; JAAG/HÄGGI FURRER, a.a.O., N. 5 zu Art. 41 VwVG; JAAG, a.a.O., S. 10 ff.; HÄNER, a.a.O., S. 37 ff.; MARCEL OGG, Die verwaltungsrechtlichen Sanktionen und ihre Rechtsgrundlagen, 2002, S. 40 ff.) und sind auch in rechtsvergleichender Hinsicht (siehe dazu unten, E. 5.3.2) keine Ausnahmeerscheinung.
4.3
Mit der allgemein gehaltenen Rüge, die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Einordnung von repressiven verwaltungsrechtlichen Sanktionen übergehe deren repressives Element, weshalb diese Sanktionen zutreffenderweise als Strafrecht qualifiziert werden müssten, übersieht der Beschwerdeführer, dass die repressiven verwaltungsrechtlichen Sanktionen hinsichtlich ihrer repressiven Wirkung denselben Zweck wie das Strafrecht verfolgen (LOCHER, a.a.O., S. 170; JAAG/HÄGGI FURRER, a.a.O., N. 5 zu Art. 41 VwVG; JAAG, a.a.O., S. 15 ff.; HÄNER, a.a.O., S. 29, 37 f.; WALDMANN, a.a.O., S. 109; OGG, a.a.O., S. 40 ff.).
Nicht jede Sanktion, die nicht exekutorisch oder restitutorisch wirkt, muss deswegen jedoch zwingend als strafrechtliche Sanktion qualifiziert werden (LOCHER, a.a.O., S. 185, unter Verweis auf RIEDO/NIGGLI, Verwaltungsstrafrecht, Teil 1, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 45; a.A. MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Strafrecht & strafrechtliche Anklage - Kann der Begriff der strafrechtlichen Anklage [Art. 6 EMRK] definieren, was Strafrecht ist [am Beispiel
BGE 142 II 243
zum FINMAG-Berufsverbot]?, in: ContraLegem 2018/2 S. 51 f.;
ders.,
Höchstrichterlicher Schabernack beim FINMAG-Berufsverbot 2, ContraLegem 2018/2 S. 62 ff.). Die in Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 6 EMRK (in seiner Ausprägung als Garantie eines fairen Verfahrens, siehe
BGE 144 I 242
E. 1.2.1 S. 244 f.) und Art. 14 Abs. 3 lit. g UNO-Pakt II verankerte Unschuldsvermutung knüpft an das Schuldstrafrecht an und statuiert als Regel für die Verteilung der Beweislast, dass es Sache der Strafverfolgungsbehörden ist, dem Beschuldigten seine Täterschaft nachzuweisen (ausführlich unten, E. 5.1). Aufgrund der unterschiedlichen Zielsetzung und Interessenlage wird deutlich, dass die besonderen, auf das Strafrecht zugeschnittenen Garantien nicht einfach unbesehen auf die Durchsetzung der verwaltungsrechtlichen Ordnung übertragen werden können (HÄNER, a.a.O., S. 29; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 338 f. Rz. 1540). Die auf diese gegenläufige Interessenlage zugeschnittenen "Engel-Kriterien" (unten, E. 5.2) entsprechen der ständigen Praxis des EGMR (letztmals
bestätigt im Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte [EGMR]
Rola gegen Slowenien
vom 4. Juni 2019, Nr. 12096/14, 39335/16, § 54). Der Beschwerdeschrift lassen sich keine fundierten Argumente dazu entnehmen, inwiefern die "Engel-Kriterien" für die Beurteilung dazu, ob eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK vorliegt, ungeeignet sein sollten. Entsprechend wird nachfolgend auf diese Kriterien abgestellt.
5.
Der Beschwerdeführer rügt insbesondere, die Aufforderung der FINMA an den Beschwerdeführer zur Kooperation, zur Beantwortung von Fragen und zur Edition von Unterlagen unter Hinweis auf die Auskunftspflicht von Art. 29 FINMAG und die Strafandrohung von Art. 45 FINMAG verletze angesichts dessen, dass Art. 34 FINMAG Strafcharakter zukomme, die Unschuldesvermutung bzw. den nemo-tenetur Grundsatz von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 14 Abs. 3 lit. g UNO-Pakt II sowie Art. 32 BV, Art. 1 und Art. 333 StGB. Die Vorinstanz habe dadurch, dass sie seine Beschwerde gegen die Verfügung der FINMA vom 7. September 2017 abgewiesen habe, diese konventions- und verfassungsrechtlich geschützten Garantien verletzt.
5.1
Die Unschuldsvermutung ist in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankert. Demnach ist es als Regel für die Verteilung der Beweislast Sache der Strafverfolgungsbehörden, dem Beschuldigten seine Täterschaft nachzuweisen. Obwohl in der Konvention nicht eigens erwähnt, gehört das Recht zu schweigen und sich nicht selbst zu belasten, zum allgemein anerkannten internationalen Standard eines fairen Verfahrens im Sinne von Art. 6 EMRK. Das Recht soll den Beschuldigten vor Pressionen schützen und hängt mit der Unschuldsvermutung zusammen. Die Anklage soll gezwungen sein, die notwendigen Beweise ohne Rückgriff auf Beweismittel zu erbringen, die gegen den Willen des Beschuldigten durch ungerechtfertigten Zwang erlangt wurden (
BGE 144 I 242
E. 1.2.1 S. 244 f.; MEYER-LADEWIG/HARRENDORF/KÖNIG, in: EMRK, Handkommentar, Meyer-Ladewig und andere [Hrsg.], 4. Aufl. 2017, N. 131 zu Art. 6 EMRK). Das Recht zu schweigen ist indes kein absolutes Recht. Es ist im Rahmen des Verhältnismässigen beschränkbar, solange sein Wesensgehalt intakt bleibt (
BGE 144 I 242
E. 1.2.1 S. 245; FRANK MEYER, in: Konvention zum Schutz der Menschenrechte [...], Kommentar, Karpenstein/Mayer [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 130 zu Art. 6 EMRK).
5.2
Eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK liegt gemäss der Rechtsprechung des EGMR vor, wenn alternativ entweder
das nationale Recht eine staatliche Massnahme dem Strafrecht zuordnet oder die Natur oder die Art und Schwere des Vergehens und/oder die Sanktion für einen strafrechtlichen Charakter sprechen (vgl. zu den "Engel-Kriterien" ausführlich
BGE 142 II 243
E. 3.4 S. 252 ff.;
BGE 140 II 384
E. 3.2.1 S. 388 f.;
BGE 139 I 72
E. 2.2.2 S. 78 ff.; grundlegend Urteil des EGMR
Engel gegen Niederlande
vom 8. Juni 1976, Serie A, Bd. 22; vgl. die Zusammenfassung der jüngsten Rechtsprechung im zit. Urteil des EGMR
Rola
, § 56-59 ff.; zur Übereinstimmung der Kriterien, nach welchen sich das Vorliegen einer Strafe im Sinne von Art. 7 Ziff. 1 EMRK beurteilt, mit den "Engel-Kriterien" siehe zit. Urteil des EGMR
Rola
, § 54).
5.3
5.3.1
Die gegen den Beschwerdeführer angeordnete Publikation der Unterlassungsanweisung hat ihre Rechtsgrundlage in Art. 34 FINMAG und damit im Kapitel über die aufsichtsrechtlichen Instrumente eines wirtschaftspolizeilichen Erlasses (aArt. 5 FINMAG;
BGE 142 II 243
E. 3.4 S. 252). Das erste "Engel-Kriterium", die Zuordnung einer Massnahme zum Strafrecht nach nationalem Recht, ist somit nicht erfüllt.
5.3.2
In rechtsvergleichender Hinsicht (vgl. zur Rechtsvergleichung als ein bei der historischen Auslegung mitzuberücksichtigendes Element
BGE 133 III 180
E. 3.5 S. 184; Urteile 2C_586/2015 vom 9. Mai 2016 E. 2.1, nicht publ. in:
BGE 142 II 307
; 2C_150/2016 vom 22. Mai 2017 E. 2.2 in fine; BERNHARD RÜTSCHE, Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht: Auslegungsmethode oder blosse Inspirationsquelle?, in: Die Rechtsvergleichung in der Rechtsprechung, Praxis, Legitimität und Methodik, Referate und Diskussionen der Tagung vom 12. September 2013 in Luzern, 2014, S. 13) kann auf die Publikationsanordnungen im Regelwerk der EU verwiesen werden. Aus den Vorarbeiten zu den neuen Richtlinien über die Bekämpfung des Marktmissbrauchs (oben, E. 2.4) geht hervor, dass Anordnungen zur Publikation zumindest von verwaltungsrechtlichen Sanktionen von den zuständigen Organen der EU als harmonisierte verwaltungsrechtliche Sanktionen qualifiziert werden (ebenso VON BUTTLAR, a.a.O., S. 454, 457; a.A., jedoch ohne Berücksichtigung des ESMA Reports vom 26. April 2012, S. 5 N. 2, und der eingangs zitierten Art. 99 Abs. 1 und Abs. 6 Bst. a Richtlinie 2014/91/EU [OGAW V] sowie Art. 70 Abs. 1 und Abs. 6 Bst. a Richtlinie 2014/ 65/EU [MiFID II] NARTOWSKA/KNIERBEIN, a.a.O., S. 259). Die ausdrückliche Bezeichnung als verwaltungsrechtliche Sanktion (siehe
etwa Art. 99 Abs. 1 und Abs. 6 Bst. a OGAW V [Richtlinie 2014/ 91/EU]; Art. 70 Abs. 1 und Abs. 6 Bst. a MiFID II [2014/65/EU]; Art. 34 Abs. 1 Marktmissbrauchsverordnung [Nr. 596/2014]) im Regelwerk der EU ist vor dem Hintergrund zu verstehen, dass die EU eine Harmonisierung der strafrechtlichen Sanktionierung von Verletzungen finanzmarktrechtlicher Bestimmungen grundsätzlich nicht bezweckt (ESMA Report vom 26. April 2012, S. 5 N. 2; FABIAN WALLA, Europäisches Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2014, S. 144 N. 25; zur Einführung strafrechtlicher Sanktionen vgl. oben, E. 2.4). Auch in rechtsvergleichender Hinsicht ist das erste "Engel-Kriterium" nicht erfüllt.
5.4
Ebensowenig sprechen die Natur des Vergehens (zweites "Engel-Kriterium") oder dessen Art und Schwere (drittes "Engel-Kriterium") für eine Qualifikation als strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK.
5.4.1
Die Kritik, die der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang an der Einordnung des vorübergehenden Berufsverbots nach Art. 33 FINMAG in
BGE 142 II 243
E. 3.4 S. 252 ff. als repressive verwaltungsrechtliche Sanktion ohne Charakterisierung als strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK äussert, übergeht, dass der Entzug eines Fähigkeitsausweises oder der Berufsausübungsbewilligung im Rahmen der Aufsicht über die freien Berufe im schweizerischen Verwaltungsrecht seit jeher als verwaltungsrechtliche Disziplinarmassnahme qualifiziert, die ihrerseits grundsätzlich als Unterkategorie der administrativen Rechtsnachteile angesehen wird (GYGI, a.a.O., S. 335; differenzierend LOCHER, a.a.O., S. 102 ff.; teilweise abweichend JAAG, a.a.O., S. 11 f.).
Von den klassischen Disziplinarmassnahmen des schweizerischen Allgemeinen Verwaltungsrechts (siehe HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 333 Rz. 1505) unterscheidet sich das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG etwa dadurch, dass die Ausübung einer leitenden Stelle bei einer Beaufsichtigten gegenüber der verantwortlichen Person auch nach beendetem Arbeitsverhältnis ausgesprochen werden kann (
BGE 142 II 243
E. 2.2 S. 247; HSU/BAHAR/FLÜHMANN, in: Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtsgesetz, Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl. 2019, N. 13b zu Art. 33 FINMAG). Der Umstand hingegen, dass mit dem vorübergehenden Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG nicht, wie für die übrigen freien Berufe typisch, eine zuvor erteilte Polizeibewilligung widerrufen wird, ist einzig auf
das Konzept der Institutsaufsicht zurückzuführen, wonach regelmässig nicht die angestellte natürliche Person, sondern das Institut eine Marktzugangsbewilligung benötigt (für das Bankenrecht Art. 1 Abs. 1 lit. d, Art. 2, Art. 3 lit. a FINMAG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 BankG). Entsprechend wird mit dem Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG nicht etwa dem Institut die finanzmarktrechtliche Bewilligung, Zulassung, Akkreditierung oder Anerkennung entzogen, sondern, in Durchbrechung dieses Grundsatzes der Institutsaufsicht, der für eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Vorschriften verantwortlichen natürlichen Person die Tätigkeit (in leitender Stellung) bei einer Beaufsichtigten für einen bestimmten Zeitraum verboten.
Diese Verfeinerung der Kategorie der Disziplinarregelungen im Sinne von
Massnahmen gegen Personen in einem besonderen Rechts- oder Aufsichtsverhältnis
(JAAG, a.a.O., S. 11) vermag aber nichts daran zu ändern, dass das in einem wirtschaftspolizeilichen Erlass (aArt. 5 FINMAG) verankerte vorübergehende finanzmarktrechtliche Berufsverbot im Sinne von Art. 33 FINMAG sich wie die übrigen aufsichtsrechtlichen Instrumente wie etwa die Feststellungsverfügung nach Art. 32 FINMAG (vgl. dazu HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 12a zu Art. 32 FINMAG) nicht an die Allgemeinheit, sondern an spezifische Personen in einem besonderen Rechts- oder Aufsichtsverhältnis (Beaufsichtigte im Sinne von Art. 3 lit. a FINMAG) oder, in Durchbrechung des Grundsatzes der Institutsaufsicht, an deren (auch nur potentiell) leitende Angestellte und damit an einen spezifischen Berufsstand richtet, der im Interesse des Gläubiger-, Anleger- und Versicherungsschutzes sowie der Sicherstellung der Funktionsfähigkeit und des Vertrauens in die Finanzmärkte (HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 5 f. zu Art. 33 FINMAG, mit zahlreichen Hinweisen) zu einer aufsichtsrechtlich korrekten Berufsausübung angehalten werden soll (zutreffend MARTIN KARL WEBER, Informationsmissbrauch im Finanzmarkt, 2013, S. 245).
5.4.2
Diese Qualifikation ist auch in rechtsvergleichender Hinsicht (oben, E. 5.3.2) nicht aussergewöhnlich.
Die britische Finanzmarktaufsichtsbehörde Financial Conduct Authority (FCA) bezeichnet vorübergehende und definitive Einschränkungen von zuvor bewilligten Tätigkeiten ausdrücklich als "
disciplinary measure
which the FCA may use in addition to, or instead of, imposing a financial penalty or issuing a public censure. The
principal purpose of imposing such a measure is to promote high standards of regulatory and/or market conduct by deterring persons whohave commited breaches from committing similar breaches, anddemonstrating generally the benefits of compliant behaviour" (FCAHandbook, The Decision Procedure and PenaltiesManual [DEPP],Ausgabe 42, September 2019, DEPP 6A.1.3;
www.handbook.fca.org.uk
/handbook/DEPP/6A); zur Bedeutung des FCA HandbookFEDERICO DELLA NEGRA, MiFID II and Private Law, Enforcing EU Conduct of Business Rules, 2019, S. 73).
Auch nach der neusten Rechtsprechung des EGMR qualifizieren Massnahmen, welche nicht in erster Linie auf eine Vergeltung begangenen Unrechts, sondern auf die (Wieder-)Herstellung des öffentlichen Vertrauens in einen bestimmten Berufsstand zielen, unter dem Gesichtspunkt des zweiten und des dritten "Engel-Kriteriums" (Natur bzw. Art und Schwere des Vergehens) nicht als strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK. Solche Massnahmen würden sich nach der Auffassung des EGMR an einen bestimmten Berufsstand mit einem besonderen Status richten, weshalb einem Berufsausübungsverbot nicht dieselbe repressive und abschreckende Wirkung wie eine strafrechtliche Sanktion zukomme (zit. Urteil des EGMR
Rola
, § 56 f., 64, 66, unter Verweis auf die Urteile des EGMR
Müller-Hartburg gegen Österreich
vom 19. Februar 2013, Nr. 47195/06, § 44 f., und
Carlo Biagioli gegen San Marino
vom 13. September 2016, Nr. 64735/14, § 54-57; a.A. DAMIAN K. GRAF, Strafrechtlicher Umgang mit Verfehlungen in der Finanzbranche, Schweizerische Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht[GesKR]2018 S. 46).
5.4.3
Das Gesagte gilt auch für die Publikation einer Unterlassungsanweisung gestützt auf Art. 34 FINMAG. Weder die Natur (zweites "Engel-Kriterium") noch die Art oder Schwere der Sanktion (drittes "Engel-Kriterium") sprechen für eine Qualifikation einer Unterlassungsanweisung als strafrechtliche Sanktion im Sinne von Art. 6 EMRK.
5.4.3.1
Gemäss Art. 34 FINMAG kann die FINMA bei Vorliegen einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen (Abs. 1), wobei die Veröffentlichung in der Verfügung selbst anzuordnen ist (Abs. 2). Die Publikation der aufsichtsrechtlichen Verfügung ist in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und persönlicher Hinsicht
zu begrenzen (Urteil 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.3; HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 13c zu Art. 34 FINMAG).
5.4.3.2
Adressatenkreis von Art. 34 FINMAG sind die möglichen Adressaten einer Endverfügung der FINMA (HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 11 zu Art. 34 FINMAG) und somit, vorbehältlich einer Durchbrechung des Konzepts der Institutsaufsicht, die Beaufsichtigten im Sinne von Art. 3 lit. a FINMAG. Nach Art. 3 lit. a FINMAG sind die Beaufsichtigten Personen, welche nach den Finanzmarktgesetzen (Art. 1 Abs. 1 FINMAG) eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung der FINMA benötigen. Die Formulierung trägt dem Umstand Rechnung, dass die FINMA berechtigt ist, das gesetzliche Aufsichtsinstrumentarium auch gegenüber Instituten oder Personen einzusetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist oder die rechtswidrig unbewilligt tätig sind (Urteile 2C_305/2016 vom 24. November 2016 E. 2.3.1; 2C_1055/2014 vom 2. Oktober 2015 E. 4.2). Adressat der Publikationsanordnung nach Art. 34 FINMAG ist somit nicht die Allgemeinheit, sondern ein bestimmter Berufsstand im Sinne von Personen, die sich in einem besonderen bewilligungs-, anerkennungs-, zulassungs- oder registrierungspflichtigen Rechts- oder Aufsichtsverhältnis befinden oder befinden sollten und zum Schutze der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger, der Versicherten und der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (aArt. 5 FINMAG) zur Einhaltung mit diesem besonderen Rechts- oder Aufsichtsverhältnis in Zusammenhang stehenden aufsichtsrechtlichen Pflichten angehalten werden.
5.4.3.3
Entsprechend wird die Publikationsanordnung in Art. 34 FINMAG nicht von einem individuellen Verschulden im Sinne des Schuldstrafrechts (vgl. zum Schuldprinzip RETO HEIZMANN, Strafe im schweizerischen Privatrecht, Phänomenologie und Grenzen gesetzlich begründeter Strafsanktionen des Privatrechts, 2015, S. 341 ff.), sondern von der Voraussetzung einer individuell zurechenbaren schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Pflichten abhängig gemacht. Im Vordergrund steht bei der Publikationsanordnung im Sinne von Art. 34 FINMAG nach einem zeitgemässen Gesetzesverständnis nicht mehr das eigentliche "naming and shaming", das zumindest für Personen mit einer guten Reputation (so PETER NOBEL, Internationales und Transnationales Aktienrecht, Bd. 1, 2. Aufl. 2012, S. 388 f.) eine repressive oder präventive Wirkung zu entfalten vermag (HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 9 zu Art. 34 FINMAG),
sondern die Herstellung von Markttransparenz (siehe dazu oben, E. 3) als ein wesentliches Element der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (LUCIA GOMEZ RICHA, Les produits structurés et la protection de l'investisseur, Diss. Genf 2015, S. 185 f.). Ob eine nicht über die für den Marktzugang erforderliche Bewilligung, Anerkennung, Zulassung oder Registrierung verfügende Person durch die blosse Information über diesen Umstand angesichts dessen, dass sie ohnehin nicht auf diesem Markt tätig sein dürfte, überhaupt einen (wirtschaftlichen) Nachteil zu erleiden vermag, wird vorliegend deswegen offen gelassen, weil ein solcher im Lichte der Rechtsprechung jedenfalls nicht schwer genug wiegt, um eine Qualifikation der Sanktion als strafrechtlich zu rechtfertigen. Nach der jüngsten Rechtsprechung des EGMR führt selbst ein dauernder Entzug einer in einem besonderen Rechts- oder Aufsichtsverhältnis zuvor erteilten Bewilligung für die Ausübung einer bestimmten Tätigkeit noch nicht zu einer Qualifikation der Sanktion als strafrechtlich im Sinne von Art. 7 EMRK, falls dem Betroffenen dadurch nicht vollständig verunmöglicht wird, einen anderen Beruf auf seinem angestammten Ausbildungsfeld auszuüben (zit. Urteil des EGMR
Rola
, § 66; a.A. GRAF, a.a.O., S. 46). Noch weniger vermögen bloss vorübergehende Einschränkungen in einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit eine Qualifikation als strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK nach sich zu ziehen (zit. Urteil des EGMR
Müller-Hartburg
, § 48). Die Natur bzw. die Art und Schwere des Vergehens sprechen daher für eine Einordnung der Sanktion als verwaltungsrechtliche Disziplinarreglung im besonderen Rechts- oder Aufsichtsverhältnis (oben, E. 5.4.1) und nicht als strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK (zit. Urteile des EGMR
Rola
, § 56, 63, 64;
Müller-Hartburg
, § 44-49 und
Biagioli,
§ 54-57; siehe auch HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 12a zu Art. 32 FINMAG; WALDMANN, a.a.O., S. 110).
5.5
Zusammenfassend erfüllt eine auf Art. 34 FINMAG gestützte und angemessen zu befristende Publikation einer Unterlassungsanweisung keines der "Engel-Kriterien", weshalb ein auf Erlass dieser Sanktion gerichtetes Verwaltungsverfahren keine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK beinhaltet. Die Beschwerde wegen Verletzung von Art. 6 EMRK, Art. 14 Abs. 3 lit. g UNO-Pakt II, Art. 32 BV und Art. 1 sowie Art. 333 StGB erweist sich als unbegründet. Eine Verletzung von Art. 9 BV oder von Art. 53 FINMAG in Verbindung mit Art. 12-19 VwVG (SR 172.021) ist nicht ersichtlich.
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de
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Art. 34 FINMAG; Art. 6, Art. 7 EMRK; Art. 14 Abs. 3 lit. g UNO-Pakt II; Art. 32 Abs. 1 BV. Die finanzmarktrechtliche Publikationsanordnung qualifiziert nicht als eine strafrechtliche Anklage bzw. eine Strafe im Sinne der Art. 6 und 7 EMRK. Entstehungsgeschichte der finanzmarktrechtlichen Publikationsanordnung (E. 2.1 und 2.2). Die Publikationsanordnung im neueren Recht der EU (E. 2.3). Abgrenzung verwaltungsrechtlicher und strafrechtlicher Sanktionen im Recht der EU im Lichte der Kompetenzabgrenzungen zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten (E. 2.4). Wandel der Reputationssanktion zu einem Instrument der Markttransparenz (E. 3). Die Realdurchsetzung der innerstaatlichen verwaltungsrechtlichen Ordnung über repressive verwaltungsrechtliche Sanktionen (E. 4.2). Abgrenzung repressiver verwaltungsrechtlicher Sanktionen von strafrechtlichen Sanktionen anhand der "Engel-Kriterien" (E. 4.3). Unschuldsvermutung und nemo-tenetur (E. 5.1). Vorliegen einer strafrechtlichen Anklage (Art. 6 EMRK) bzw. einer Strafe (Art. 7 EMRK) in Anwendung der "Engel-Kriterien" (E. 5.2). Eine auf Art. 34 FINMAG gestützte und angemessen zu befristende Publikation einer Unterlassungsanweisung erfüllt keines der "Engel-Kriterien", weshalb ein auf Erlass dieser Sanktion gerichtetes Verwaltungsverfahren keine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK darstellt (E. 5.3-5.5).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,215
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147 I 57
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147 I 57
Erwägungen ab Seite 58
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer stellt in seiner dem Bundesgericht eingereichten Beschwerdeschrift nicht mehr in Abrede, dass die C. SA ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen
entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Art. 1 Abs. 2 Satz 1 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen [BankG; SR 952.0]) schwer verletzt hat. Ebensowenig macht er geltend, nicht einen massgeblichen Beitrag zu dieser unerlaubten Tätigkeit geleistet zu haben. Der Beschwerdeführer rügt jedoch, die Unterlassungsanweisung sei falsch und irreführend formuliert worden. Des Weiteren habe die vorinstanzlich bestätigte Publikationsanordnung gemäss Art. 34 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössiche Finanzmarktaufsicht (FINMAG; SR 956.1) schon aufgrund ihrer repressiven Wirkung Strafcharakter, weshalb die Aufforderung der FINMA an den Beschwerdeführer zur Kooperation, zur Beantwortung von Fragen und zur Edition von Unterlagen unter Hinweis auf die Auskunftspflicht von Art. 29 FINMAG und die Strafandrohung von Art. 45 FINMAG den nemo-tenetur Grundsatz von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 14 Abs. 3 lit. g des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) sowie Art. 32 BV, Art. 1 und Art. 333 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0) und Art. 34 FINMAG verletze.
2.1
Die Reputationssanktion des "naming and shaming" wurde anlässlich der Inkraftsetzung des FINMAG (vgl. II. Teilbericht der vom Bundesrat eingesetzten Expertenkommission, Sanktionen in der Finanzmarktaufsicht, gesetzgeberische Folgearbeiten zum Schlussbericht der Expertengruppe Finanzmarktaufsicht; Bericht Zufferey, [nachfolgend: Sanktionenbericht Zimmerli], August 2004, S. 34; Botschaft vom 1. Februar 2006 zum FINMAG [nachfolgend: Botschaft FINMAG], BBl 2006 2875, 2883) in der Schweiz eingeführt.
2.2
Vorbild der Reputationssanktion von Art. 34 FINMAG waren insbesondere die public censure der vormaligen Financial Services Authority (FSA; mittlerweile Financial Conduct Authority [FCA]) in Grossbritannien (NARTOWSKA/KNIERBEIN, Ausgewählte Aspekte des "Naming and Shaming" nach § 40c WpHG, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht [NZG] 7/2016 S. 257; FRANCA CONTRATTO, Die expansive Wirkung des Effektivitätsgebots beim Vollzug des EU-Kapitalmarktrechts, EuZ 2016 S. 42 f.; PHILIPP IRMSCHER, Rechtsschutz gegen "naming and shaming" im EU-Rechtsschutzsystem - eine Analyse anhand des Single Supervisory Mechanism [SSM], Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht [EWS] 2016 S. 318) und ältere Vorschriften der EU, nach denen unbeschadet der Verfahren für den Entzug der Zulassung oder des Rechts der Mitgliedstaaten,
strafrechtliche Sanktionen zu verhängen, die Mitgliedstaaten entsprechend ihrem nationalen Recht dafür zu sorgen hatten, dass bei Verstössen gegen die verantwortlichen Personen geeignete Verwaltungsmassnahmen zu ergreifen oder im Verwaltungsverfahren zu erlassende Sanktionen zu verhängen waren sowie die Mitgliedstaaten vorzusehen hatten, dass die zuständige Behörde jede Massnahme oder Sanktion bekannt machen konnte, sofern eine solche Bekanntgabe die Stabilität der Finanzmärkte nicht ernstlich gefährdete oder den Beteiligten keinen unverhältnismässig hohen Schaden zufügte (Sanktionenbericht Zimmerli, S. 17 ff.; Botschaft FINMAG, BBl 2006 2855 f.; vgl. anstatt vieler Art. 14 Abs. 1 und 4 der vormaligen Marktmissbrauchsrichtlinie [Richtlinie 2003/6/EG vom 28. Januar 2003, ABl. L 96 vom 12. April 2003]; ausführlich FABIO PASCUA MATEO, Harmonising national sanctioning administrative law: An alternative to a single capital-markets supervisor, European Law Journal, Bd. 24, Ausgabe 4-5, September 2018, S. 328).
2.3
Des Weiteren fand die Reputationssanktion des "naming and shaming" im Zuge der Reform der Europäischen Finanzaufsichtsarchitektur zur Förderung von Konvergenz in der Aufsichtspraxis sowie zur Effektivierung und Harmonisierung der Sanktionsregelungen (weiterführend PASCUA MATEO, a.a.O., S. 337 ff.) Eingang in zahlreiche neuere Richtlinien der EU (Art. 28b Abs. 1 Bst. a und b, Art. 29 Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie [Richtlinie 2013/ 50/EU vom 22. Oktober 2013, ABl. L 294 vom 6. November 2013]; Art. 34 Abs. 1 Satz 1 und 2 Marktmissbrauchsverordnung [Verordnung [EU] Nr. 596/2014 vom 16. April 2014, ABl. L 173 vom 12. Juni 2014]; Art. 70 Abs. 6 Bst. a, Art. 71 MiFID II [Richtlinie 2014/ 65/EU vom 15. Mai 2014, ABl. L 173 vom 12. Juni 2014]; Art. 12 Abs. 2 EMIR [Verordnung [EU] Nr. 648/2012 vom 4. Juli 2012, ABl. L 201 vom 27. Juli 2012]; Art. 99 Abs. 6 Bst. a OGAW V [Richtlinie 2014/91/EU vom 23. Juli 2014, ABl. L 257 vom 28. August 2014]; Art. 24 Abs. 2 Bst. c PRIIP [Verordnung [EU] Nr. 1286/ 2014 vom 26. November 2014, ABl. L 352 vom 9. Dezember 2014]; Art. 42 Abs. 1 Prospektverordnung [Verordnung [EU] Nr. 2017/1129 vom 14. Juni 2017, ABl. L 168 vom 30. Juni 2017). Eine Ausnahme von der Veröffentlichungspflicht sehen die zitierten Bestimmungen regelmässig für den Fall vor, dass sich die Bekanntgabe von Personendaten im Einzelfall als unverhältnismässig erweisen oder laufende Ermittlungen oder die Stabilität des Finanzmarktes gefährden würde (Art. 34 Abs. 1 Satz 4 Marktmissbrauchsverordnung [Nr. 596/2014],
Art. 29 Abs. 1 Bst. a-c Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie [2013/50/EU], Art. 71 Abs. 1 Satz 4 MiFID II [2014/65/ EU], Art. 12 Abs. 2 EMIR [Nr. 648/2012], Art. 42 Abs. 2 Prospektverordnung [Nr. 2017/1129]).
2.4
Die Überprüfung der nationalen Regelungen zu verwaltungsrechtlichen Sanktionen im Rahmen der vormaligen Marktmissbrauchsrichtlinie 2003/6/EG, die in Art. 14 Abs. 4 die als verwaltungsrechtliche Sanktion qualifizierte Reputationsstrafe des "naming and shaming" enthielt, ergab nach Auffassung des Europäischen Parlaments und des Rates jedoch auch, dass sich die Einführung verwaltungsrechtlicher Sanktionen durch die Mitgliedstaaten (vgl. dazu die Zusammenstellung der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde [ESMA], ESMA Report, Actual use of sanctioning powers under MAD vom 26. April 2012 [nachfolgend: ESMA Report vom 26. April 2012], S. 5 N. 2;
www.esma.europa.eu/ document/actualuse-sanctioning-powers-under-mad
) bislang nicht als ausreichend erwiesen hatte, um die Einhaltung der Vorschriften zur Verhinderung und Bekämpfung von Marktmissbrauch sicherzustellen (Ingress Abs. 4 und 5 der Richtlinie 2014/57/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipulation [Marktmissbrauchsrichtlinie], ABl. 173 vom 12. Juni 2014 S. 179-189). Mit dem Vertrag von Lissabon wurde in Art. 83 Abs. 2 AEUV eine Rechtsgrundlage für die Angleichung der Mindestvorschriften zur Festlegung von Straftaten und Strafen materiellen Strafrechts geschaffen, wenn sich dies als unerlässlich für die wirksame Durchsetzung der Politik auf einem Gebiet, auf dem Harmonisierungsmassnahmen erfolgt sind, erweist (JULIA VON BUTTLAR, Die Stärkung der Aufsichts- und Sanktionsbefugnisse im EU-Kapitalmarktrecht: ein neues "field of dreams" für Regulierer?, Betriebs-Berater 9/2014, S. 453). Über die neue Marktmissbrauchsverordnung (Verordnung [EU] Nr. 596/2014, a.a.O.) hinaus, welche die verwaltungsrechtliche Sanktion der Publikation in Art. 34 Abs. 1 weiterhin enthält (SEIBT/WOLLENSCHLÄGER, Revision des Marktmissbrauchsrechts durch Marktmissbrauchsverordnung und Richtlinie über strafrechtliche Sanktionen für Marktmanipulation, Die Aktiengesellschaft [AG] 17/2014 S. 605), wurde die Einführung von strafrechtlichen Sanktionen (Geldstrafen und Freiheitsstrafen, vgl. Art. 7-9 der Marktmissbrauchsrichtlinie) als unumgänglich erachtet und die Richtlinie 2014/57/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über strafrechtliche Sanktionen
bei Marktmanipulation eingeführt (vgl. ausführlich PASCUA MATEO, a.a.O., S. 324 ff.; VON BUTTLAR, a.a.O., S. 452 ff.).
3.
Nach ihrem Vorbild, der public censure der FCA (NARTOWSKA/ WALLA, Das Sanktionsregime für Verstösse gegen die Beteiligungstransparenz nach der Transparenzrichtlinie 2013, AG 24/2014 S. 898), sollte die Reputationsstrafe des "naming and shaming" ursprünglich vorab Personen, die Verletzungen des Aufsichtsrechts begangen haben, davon abhalten, weitere Verstösse zu begehen, andere Personen warnend in präventiver Hinsicht davon abschrecken, ähnliche Verstösse zu begehen, und in allgemeiner Hinsicht die Vorteile rechtskonformen Verhaltens herausstreichen (FCA Handbook, The Decision Procedure and Penalties Manual [DEPP], Ausgabe 42, September 2019, DEPP 6.1.2,
www.handbook.fca.org.uk
/handbook/DEPP/6A/). Zu Art. 28b und Art. 29 Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie (2013/50/EU) wird in der Lehre die Auffassung vertreten, der Gesetzeszweck lasse einen präventiven Charakter erkennen, eine repressive Wirkung könne aber angesichts des mit der Publikation verbundenen Ansehensverlusts und der regelmässig entstehenden wirtschaftlichen Nachteile nicht ausgeschlossen werden (NARTOWSKA/ KNIERBEIN, a.a.O., S. 259 f.; VON BUTTLAR, a.a.O., S. 457). Angesichts dessen, dass die neueren Vorschriften der EU über die Veröffentlichungen von Verstössen oder von Entscheiden über die ergriffenen verwaltungsrechtlichen Sanktionen grundsätzlich auf Art. 28b und Art. 29 Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie (2013/50/EU) basieren (PASCUA MATEO, a.a.O., S. 337 f.), wird der vorwiegende Zweck der Publikationsanordnung nach einem modernen Gesetzesverständnis in der Schaffung von Markttransparenz im Sinne einer (warnenden) Information von (potentiellen) Marktteilnehmern erblickt (PASCUA MATEO, a.a.O., S. 345 f.; FRANZ REIMER, Adverse Publizität: Der Pranger im Verwaltungsrecht, in: Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart, Neue Folge, Band 58, 2010, S. 278; zum fehlenden Sanktionscharakter bei Verfolgung reiner Transparenzzwecke im Lebensmittelrecht CHRISTOPH DANNECKER, Internet-Pranger auf Verdacht: Zur Bedeutung der Unschuldsvermutung für die Information der Öffentlichkeit über lebensmittelrechtliche Verstösse nach § 40 Abs. 1a Nr. 2 LFGB, Juristen Zeitung 19/2013, S. 928), wobei zu berücksichtigen ist, dass mit zunehmend zeitlichem Abstand der Veröffentlichung vom Zeitpunkt des Verstosses der Sanktionscharakter in den Vordergrund treten kann (zu Verbraucherinformationen ELKE GURLIT, Zeitwert von Verbraucherinformationen und
Rechtsschutzanforderungen, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht [NVwZ] 17/ 2011 S. 1052, 1054).
4.
4.1
Der Beschwerdeführer rügt, die Publikationsanordnung im Sinne von Art. 34 FINMAG müsse schon aufgrund ihrer repressiven Wirkung als strafrechtliche Sanktion im Sinne von Art. 6 EMRK qualifiziert werden. Die "Engel-Kriterien" seien für deren Einordnung untauglich.
4.2
Gemäss bundesgerichtlicher Praxis ist die Publikationsanordnung im Sinne von Art. 34 FINMAG eine repressive verwaltungsrechtliche Sanktion und eine präventive Massnahme zum Schutz des Publikums (Urteile 2C_122/2014 vom 19. Juli 2014 E. 6.1; 2C_71/ 2011 vom 26. Januar 2012 E. 5; 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.2), der nicht die Wirkung einer strafrechtlichen Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK zukommt (Urteil 2C_177/2019 vom 22. Juli 2019 E. 5.1, unter Verweis auf die Urteile 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 8.2.1; 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1).
Die unter dem Oberbegriff verwaltungsrechtliche Sanktionen zusammengefassten Instrumente dienen dem Staat zur Realdurchsetzung der verwaltungsrechtlichen Ordnung, woran ein erhebliches öffentliches Interesse besteht (FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Eine Einführung, 1986, S. 318 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, S. 321 Rz. 1440; MOOR/POLTIER, Droit administratif, Bd. II, Les actes administratifs et leur contrôle, 3. Aufl. 2011, S. 113; BERNHARD WALDMANN, Das Disziplinarwesen, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 104 f.; JAAG/HÄGGI FURRER, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016, N. 1 zu Art. 41 VwVG; ALEXANDER LOCHER, Verwaltungsrechtliche Sanktionen, Diss. Zürich 2013, S. 1; TOBIAS JAAG, Verwaltungsrechtliche Sanktionen: Einführung, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 2; ISABELLE HÄNER, Mindestgarantien für Strafverfahren und ihre Bedeutung für verwaltungsrechtliche Sanktionen, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 1). Die repressiven verwaltungsrechtlichen Sanktionen sind als eigene Kategorie von verwaltungsrechtlichen Sanktionen in der Lehre zum schweizerischen Allgemeinen Verwaltungsrecht fest etabliert (GYGI, a.a.O., S. 318 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 322 N. 1444, S. 330 N. 1484 ff.; MOOR/POLTIER, a.a.O., S. 114 f.;
WALDMANN, a.a.O., S. 107 ff.; LOCHER, a.a.O., S. 119; JAAG/HÄGGI FURRER, a.a.O., N. 5 zu Art. 41 VwVG; JAAG, a.a.O., S. 10 ff.; HÄNER, a.a.O., S. 37 ff.; MARCEL OGG, Die verwaltungsrechtlichen Sanktionen und ihre Rechtsgrundlagen, 2002, S. 40 ff.) und sind auch in rechtsvergleichender Hinsicht (siehe dazu unten, E. 5.3.2) keine Ausnahmeerscheinung.
4.3
Mit der allgemein gehaltenen Rüge, die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Einordnung von repressiven verwaltungsrechtlichen Sanktionen übergehe deren repressives Element, weshalb diese Sanktionen zutreffenderweise als Strafrecht qualifiziert werden müssten, übersieht der Beschwerdeführer, dass die repressiven verwaltungsrechtlichen Sanktionen hinsichtlich ihrer repressiven Wirkung denselben Zweck wie das Strafrecht verfolgen (LOCHER, a.a.O., S. 170; JAAG/HÄGGI FURRER, a.a.O., N. 5 zu Art. 41 VwVG; JAAG, a.a.O., S. 15 ff.; HÄNER, a.a.O., S. 29, 37 f.; WALDMANN, a.a.O., S. 109; OGG, a.a.O., S. 40 ff.).
Nicht jede Sanktion, die nicht exekutorisch oder restitutorisch wirkt, muss deswegen jedoch zwingend als strafrechtliche Sanktion qualifiziert werden (LOCHER, a.a.O., S. 185, unter Verweis auf RIEDO/NIGGLI, Verwaltungsstrafrecht, Teil 1, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 45; a.A. MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Strafrecht & strafrechtliche Anklage - Kann der Begriff der strafrechtlichen Anklage [Art. 6 EMRK] definieren, was Strafrecht ist [am Beispiel
BGE 142 II 243
zum FINMAG-Berufsverbot]?, in: ContraLegem 2018/2 S. 51 f.;
ders.,
Höchstrichterlicher Schabernack beim FINMAG-Berufsverbot 2, ContraLegem 2018/2 S. 62 ff.). Die in Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 6 EMRK (in seiner Ausprägung als Garantie eines fairen Verfahrens, siehe
BGE 144 I 242
E. 1.2.1 S. 244 f.) und Art. 14 Abs. 3 lit. g UNO-Pakt II verankerte Unschuldsvermutung knüpft an das Schuldstrafrecht an und statuiert als Regel für die Verteilung der Beweislast, dass es Sache der Strafverfolgungsbehörden ist, dem Beschuldigten seine Täterschaft nachzuweisen (ausführlich unten, E. 5.1). Aufgrund der unterschiedlichen Zielsetzung und Interessenlage wird deutlich, dass die besonderen, auf das Strafrecht zugeschnittenen Garantien nicht einfach unbesehen auf die Durchsetzung der verwaltungsrechtlichen Ordnung übertragen werden können (HÄNER, a.a.O., S. 29; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 338 f. Rz. 1540). Die auf diese gegenläufige Interessenlage zugeschnittenen "Engel-Kriterien" (unten, E. 5.2) entsprechen der ständigen Praxis des EGMR (letztmals
bestätigt im Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte [EGMR]
Rola gegen Slowenien
vom 4. Juni 2019, Nr. 12096/14, 39335/16, § 54). Der Beschwerdeschrift lassen sich keine fundierten Argumente dazu entnehmen, inwiefern die "Engel-Kriterien" für die Beurteilung dazu, ob eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK vorliegt, ungeeignet sein sollten. Entsprechend wird nachfolgend auf diese Kriterien abgestellt.
5.
Der Beschwerdeführer rügt insbesondere, die Aufforderung der FINMA an den Beschwerdeführer zur Kooperation, zur Beantwortung von Fragen und zur Edition von Unterlagen unter Hinweis auf die Auskunftspflicht von Art. 29 FINMAG und die Strafandrohung von Art. 45 FINMAG verletze angesichts dessen, dass Art. 34 FINMAG Strafcharakter zukomme, die Unschuldesvermutung bzw. den nemo-tenetur Grundsatz von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 14 Abs. 3 lit. g UNO-Pakt II sowie Art. 32 BV, Art. 1 und Art. 333 StGB. Die Vorinstanz habe dadurch, dass sie seine Beschwerde gegen die Verfügung der FINMA vom 7. September 2017 abgewiesen habe, diese konventions- und verfassungsrechtlich geschützten Garantien verletzt.
5.1
Die Unschuldsvermutung ist in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankert. Demnach ist es als Regel für die Verteilung der Beweislast Sache der Strafverfolgungsbehörden, dem Beschuldigten seine Täterschaft nachzuweisen. Obwohl in der Konvention nicht eigens erwähnt, gehört das Recht zu schweigen und sich nicht selbst zu belasten, zum allgemein anerkannten internationalen Standard eines fairen Verfahrens im Sinne von Art. 6 EMRK. Das Recht soll den Beschuldigten vor Pressionen schützen und hängt mit der Unschuldsvermutung zusammen. Die Anklage soll gezwungen sein, die notwendigen Beweise ohne Rückgriff auf Beweismittel zu erbringen, die gegen den Willen des Beschuldigten durch ungerechtfertigten Zwang erlangt wurden (
BGE 144 I 242
E. 1.2.1 S. 244 f.; MEYER-LADEWIG/HARRENDORF/KÖNIG, in: EMRK, Handkommentar, Meyer-Ladewig und andere [Hrsg.], 4. Aufl. 2017, N. 131 zu Art. 6 EMRK). Das Recht zu schweigen ist indes kein absolutes Recht. Es ist im Rahmen des Verhältnismässigen beschränkbar, solange sein Wesensgehalt intakt bleibt (
BGE 144 I 242
E. 1.2.1 S. 245; FRANK MEYER, in: Konvention zum Schutz der Menschenrechte [...], Kommentar, Karpenstein/Mayer [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 130 zu Art. 6 EMRK).
5.2
Eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK liegt gemäss der Rechtsprechung des EGMR vor, wenn alternativ entweder
das nationale Recht eine staatliche Massnahme dem Strafrecht zuordnet oder die Natur oder die Art und Schwere des Vergehens und/oder die Sanktion für einen strafrechtlichen Charakter sprechen (vgl. zu den "Engel-Kriterien" ausführlich
BGE 142 II 243
E. 3.4 S. 252 ff.;
BGE 140 II 384
E. 3.2.1 S. 388 f.;
BGE 139 I 72
E. 2.2.2 S. 78 ff.; grundlegend Urteil des EGMR
Engel gegen Niederlande
vom 8. Juni 1976, Serie A, Bd. 22; vgl. die Zusammenfassung der jüngsten Rechtsprechung im zit. Urteil des EGMR
Rola
, § 56-59 ff.; zur Übereinstimmung der Kriterien, nach welchen sich das Vorliegen einer Strafe im Sinne von Art. 7 Ziff. 1 EMRK beurteilt, mit den "Engel-Kriterien" siehe zit. Urteil des EGMR
Rola
, § 54).
5.3
5.3.1
Die gegen den Beschwerdeführer angeordnete Publikation der Unterlassungsanweisung hat ihre Rechtsgrundlage in Art. 34 FINMAG und damit im Kapitel über die aufsichtsrechtlichen Instrumente eines wirtschaftspolizeilichen Erlasses (aArt. 5 FINMAG;
BGE 142 II 243
E. 3.4 S. 252). Das erste "Engel-Kriterium", die Zuordnung einer Massnahme zum Strafrecht nach nationalem Recht, ist somit nicht erfüllt.
5.3.2
In rechtsvergleichender Hinsicht (vgl. zur Rechtsvergleichung als ein bei der historischen Auslegung mitzuberücksichtigendes Element
BGE 133 III 180
E. 3.5 S. 184; Urteile 2C_586/2015 vom 9. Mai 2016 E. 2.1, nicht publ. in:
BGE 142 II 307
; 2C_150/2016 vom 22. Mai 2017 E. 2.2 in fine; BERNHARD RÜTSCHE, Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht: Auslegungsmethode oder blosse Inspirationsquelle?, in: Die Rechtsvergleichung in der Rechtsprechung, Praxis, Legitimität und Methodik, Referate und Diskussionen der Tagung vom 12. September 2013 in Luzern, 2014, S. 13) kann auf die Publikationsanordnungen im Regelwerk der EU verwiesen werden. Aus den Vorarbeiten zu den neuen Richtlinien über die Bekämpfung des Marktmissbrauchs (oben, E. 2.4) geht hervor, dass Anordnungen zur Publikation zumindest von verwaltungsrechtlichen Sanktionen von den zuständigen Organen der EU als harmonisierte verwaltungsrechtliche Sanktionen qualifiziert werden (ebenso VON BUTTLAR, a.a.O., S. 454, 457; a.A., jedoch ohne Berücksichtigung des ESMA Reports vom 26. April 2012, S. 5 N. 2, und der eingangs zitierten Art. 99 Abs. 1 und Abs. 6 Bst. a Richtlinie 2014/91/EU [OGAW V] sowie Art. 70 Abs. 1 und Abs. 6 Bst. a Richtlinie 2014/ 65/EU [MiFID II] NARTOWSKA/KNIERBEIN, a.a.O., S. 259). Die ausdrückliche Bezeichnung als verwaltungsrechtliche Sanktion (siehe
etwa Art. 99 Abs. 1 und Abs. 6 Bst. a OGAW V [Richtlinie 2014/ 91/EU]; Art. 70 Abs. 1 und Abs. 6 Bst. a MiFID II [2014/65/EU]; Art. 34 Abs. 1 Marktmissbrauchsverordnung [Nr. 596/2014]) im Regelwerk der EU ist vor dem Hintergrund zu verstehen, dass die EU eine Harmonisierung der strafrechtlichen Sanktionierung von Verletzungen finanzmarktrechtlicher Bestimmungen grundsätzlich nicht bezweckt (ESMA Report vom 26. April 2012, S. 5 N. 2; FABIAN WALLA, Europäisches Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2014, S. 144 N. 25; zur Einführung strafrechtlicher Sanktionen vgl. oben, E. 2.4). Auch in rechtsvergleichender Hinsicht ist das erste "Engel-Kriterium" nicht erfüllt.
5.4
Ebensowenig sprechen die Natur des Vergehens (zweites "Engel-Kriterium") oder dessen Art und Schwere (drittes "Engel-Kriterium") für eine Qualifikation als strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK.
5.4.1
Die Kritik, die der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang an der Einordnung des vorübergehenden Berufsverbots nach Art. 33 FINMAG in
BGE 142 II 243
E. 3.4 S. 252 ff. als repressive verwaltungsrechtliche Sanktion ohne Charakterisierung als strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK äussert, übergeht, dass der Entzug eines Fähigkeitsausweises oder der Berufsausübungsbewilligung im Rahmen der Aufsicht über die freien Berufe im schweizerischen Verwaltungsrecht seit jeher als verwaltungsrechtliche Disziplinarmassnahme qualifiziert, die ihrerseits grundsätzlich als Unterkategorie der administrativen Rechtsnachteile angesehen wird (GYGI, a.a.O., S. 335; differenzierend LOCHER, a.a.O., S. 102 ff.; teilweise abweichend JAAG, a.a.O., S. 11 f.).
Von den klassischen Disziplinarmassnahmen des schweizerischen Allgemeinen Verwaltungsrechts (siehe HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 333 Rz. 1505) unterscheidet sich das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG etwa dadurch, dass die Ausübung einer leitenden Stelle bei einer Beaufsichtigten gegenüber der verantwortlichen Person auch nach beendetem Arbeitsverhältnis ausgesprochen werden kann (
BGE 142 II 243
E. 2.2 S. 247; HSU/BAHAR/FLÜHMANN, in: Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtsgesetz, Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl. 2019, N. 13b zu Art. 33 FINMAG). Der Umstand hingegen, dass mit dem vorübergehenden Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG nicht, wie für die übrigen freien Berufe typisch, eine zuvor erteilte Polizeibewilligung widerrufen wird, ist einzig auf
das Konzept der Institutsaufsicht zurückzuführen, wonach regelmässig nicht die angestellte natürliche Person, sondern das Institut eine Marktzugangsbewilligung benötigt (für das Bankenrecht Art. 1 Abs. 1 lit. d, Art. 2, Art. 3 lit. a FINMAG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 BankG). Entsprechend wird mit dem Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG nicht etwa dem Institut die finanzmarktrechtliche Bewilligung, Zulassung, Akkreditierung oder Anerkennung entzogen, sondern, in Durchbrechung dieses Grundsatzes der Institutsaufsicht, der für eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Vorschriften verantwortlichen natürlichen Person die Tätigkeit (in leitender Stellung) bei einer Beaufsichtigten für einen bestimmten Zeitraum verboten.
Diese Verfeinerung der Kategorie der Disziplinarregelungen im Sinne von
Massnahmen gegen Personen in einem besonderen Rechts- oder Aufsichtsverhältnis
(JAAG, a.a.O., S. 11) vermag aber nichts daran zu ändern, dass das in einem wirtschaftspolizeilichen Erlass (aArt. 5 FINMAG) verankerte vorübergehende finanzmarktrechtliche Berufsverbot im Sinne von Art. 33 FINMAG sich wie die übrigen aufsichtsrechtlichen Instrumente wie etwa die Feststellungsverfügung nach Art. 32 FINMAG (vgl. dazu HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 12a zu Art. 32 FINMAG) nicht an die Allgemeinheit, sondern an spezifische Personen in einem besonderen Rechts- oder Aufsichtsverhältnis (Beaufsichtigte im Sinne von Art. 3 lit. a FINMAG) oder, in Durchbrechung des Grundsatzes der Institutsaufsicht, an deren (auch nur potentiell) leitende Angestellte und damit an einen spezifischen Berufsstand richtet, der im Interesse des Gläubiger-, Anleger- und Versicherungsschutzes sowie der Sicherstellung der Funktionsfähigkeit und des Vertrauens in die Finanzmärkte (HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 5 f. zu Art. 33 FINMAG, mit zahlreichen Hinweisen) zu einer aufsichtsrechtlich korrekten Berufsausübung angehalten werden soll (zutreffend MARTIN KARL WEBER, Informationsmissbrauch im Finanzmarkt, 2013, S. 245).
5.4.2
Diese Qualifikation ist auch in rechtsvergleichender Hinsicht (oben, E. 5.3.2) nicht aussergewöhnlich.
Die britische Finanzmarktaufsichtsbehörde Financial Conduct Authority (FCA) bezeichnet vorübergehende und definitive Einschränkungen von zuvor bewilligten Tätigkeiten ausdrücklich als "
disciplinary measure
which the FCA may use in addition to, or instead of, imposing a financial penalty or issuing a public censure. The
principal purpose of imposing such a measure is to promote high standards of regulatory and/or market conduct by deterring persons whohave commited breaches from committing similar breaches, anddemonstrating generally the benefits of compliant behaviour" (FCAHandbook, The Decision Procedure and PenaltiesManual [DEPP],Ausgabe 42, September 2019, DEPP 6A.1.3;
www.handbook.fca.org.uk
/handbook/DEPP/6A); zur Bedeutung des FCA HandbookFEDERICO DELLA NEGRA, MiFID II and Private Law, Enforcing EU Conduct of Business Rules, 2019, S. 73).
Auch nach der neusten Rechtsprechung des EGMR qualifizieren Massnahmen, welche nicht in erster Linie auf eine Vergeltung begangenen Unrechts, sondern auf die (Wieder-)Herstellung des öffentlichen Vertrauens in einen bestimmten Berufsstand zielen, unter dem Gesichtspunkt des zweiten und des dritten "Engel-Kriteriums" (Natur bzw. Art und Schwere des Vergehens) nicht als strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK. Solche Massnahmen würden sich nach der Auffassung des EGMR an einen bestimmten Berufsstand mit einem besonderen Status richten, weshalb einem Berufsausübungsverbot nicht dieselbe repressive und abschreckende Wirkung wie eine strafrechtliche Sanktion zukomme (zit. Urteil des EGMR
Rola
, § 56 f., 64, 66, unter Verweis auf die Urteile des EGMR
Müller-Hartburg gegen Österreich
vom 19. Februar 2013, Nr. 47195/06, § 44 f., und
Carlo Biagioli gegen San Marino
vom 13. September 2016, Nr. 64735/14, § 54-57; a.A. DAMIAN K. GRAF, Strafrechtlicher Umgang mit Verfehlungen in der Finanzbranche, Schweizerische Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht[GesKR]2018 S. 46).
5.4.3
Das Gesagte gilt auch für die Publikation einer Unterlassungsanweisung gestützt auf Art. 34 FINMAG. Weder die Natur (zweites "Engel-Kriterium") noch die Art oder Schwere der Sanktion (drittes "Engel-Kriterium") sprechen für eine Qualifikation einer Unterlassungsanweisung als strafrechtliche Sanktion im Sinne von Art. 6 EMRK.
5.4.3.1
Gemäss Art. 34 FINMAG kann die FINMA bei Vorliegen einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen (Abs. 1), wobei die Veröffentlichung in der Verfügung selbst anzuordnen ist (Abs. 2). Die Publikation der aufsichtsrechtlichen Verfügung ist in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und persönlicher Hinsicht
zu begrenzen (Urteil 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.3; HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 13c zu Art. 34 FINMAG).
5.4.3.2
Adressatenkreis von Art. 34 FINMAG sind die möglichen Adressaten einer Endverfügung der FINMA (HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 11 zu Art. 34 FINMAG) und somit, vorbehältlich einer Durchbrechung des Konzepts der Institutsaufsicht, die Beaufsichtigten im Sinne von Art. 3 lit. a FINMAG. Nach Art. 3 lit. a FINMAG sind die Beaufsichtigten Personen, welche nach den Finanzmarktgesetzen (Art. 1 Abs. 1 FINMAG) eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung der FINMA benötigen. Die Formulierung trägt dem Umstand Rechnung, dass die FINMA berechtigt ist, das gesetzliche Aufsichtsinstrumentarium auch gegenüber Instituten oder Personen einzusetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist oder die rechtswidrig unbewilligt tätig sind (Urteile 2C_305/2016 vom 24. November 2016 E. 2.3.1; 2C_1055/2014 vom 2. Oktober 2015 E. 4.2). Adressat der Publikationsanordnung nach Art. 34 FINMAG ist somit nicht die Allgemeinheit, sondern ein bestimmter Berufsstand im Sinne von Personen, die sich in einem besonderen bewilligungs-, anerkennungs-, zulassungs- oder registrierungspflichtigen Rechts- oder Aufsichtsverhältnis befinden oder befinden sollten und zum Schutze der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger, der Versicherten und der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (aArt. 5 FINMAG) zur Einhaltung mit diesem besonderen Rechts- oder Aufsichtsverhältnis in Zusammenhang stehenden aufsichtsrechtlichen Pflichten angehalten werden.
5.4.3.3
Entsprechend wird die Publikationsanordnung in Art. 34 FINMAG nicht von einem individuellen Verschulden im Sinne des Schuldstrafrechts (vgl. zum Schuldprinzip RETO HEIZMANN, Strafe im schweizerischen Privatrecht, Phänomenologie und Grenzen gesetzlich begründeter Strafsanktionen des Privatrechts, 2015, S. 341 ff.), sondern von der Voraussetzung einer individuell zurechenbaren schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Pflichten abhängig gemacht. Im Vordergrund steht bei der Publikationsanordnung im Sinne von Art. 34 FINMAG nach einem zeitgemässen Gesetzesverständnis nicht mehr das eigentliche "naming and shaming", das zumindest für Personen mit einer guten Reputation (so PETER NOBEL, Internationales und Transnationales Aktienrecht, Bd. 1, 2. Aufl. 2012, S. 388 f.) eine repressive oder präventive Wirkung zu entfalten vermag (HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 9 zu Art. 34 FINMAG),
sondern die Herstellung von Markttransparenz (siehe dazu oben, E. 3) als ein wesentliches Element der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (LUCIA GOMEZ RICHA, Les produits structurés et la protection de l'investisseur, Diss. Genf 2015, S. 185 f.). Ob eine nicht über die für den Marktzugang erforderliche Bewilligung, Anerkennung, Zulassung oder Registrierung verfügende Person durch die blosse Information über diesen Umstand angesichts dessen, dass sie ohnehin nicht auf diesem Markt tätig sein dürfte, überhaupt einen (wirtschaftlichen) Nachteil zu erleiden vermag, wird vorliegend deswegen offen gelassen, weil ein solcher im Lichte der Rechtsprechung jedenfalls nicht schwer genug wiegt, um eine Qualifikation der Sanktion als strafrechtlich zu rechtfertigen. Nach der jüngsten Rechtsprechung des EGMR führt selbst ein dauernder Entzug einer in einem besonderen Rechts- oder Aufsichtsverhältnis zuvor erteilten Bewilligung für die Ausübung einer bestimmten Tätigkeit noch nicht zu einer Qualifikation der Sanktion als strafrechtlich im Sinne von Art. 7 EMRK, falls dem Betroffenen dadurch nicht vollständig verunmöglicht wird, einen anderen Beruf auf seinem angestammten Ausbildungsfeld auszuüben (zit. Urteil des EGMR
Rola
, § 66; a.A. GRAF, a.a.O., S. 46). Noch weniger vermögen bloss vorübergehende Einschränkungen in einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit eine Qualifikation als strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK nach sich zu ziehen (zit. Urteil des EGMR
Müller-Hartburg
, § 48). Die Natur bzw. die Art und Schwere des Vergehens sprechen daher für eine Einordnung der Sanktion als verwaltungsrechtliche Disziplinarreglung im besonderen Rechts- oder Aufsichtsverhältnis (oben, E. 5.4.1) und nicht als strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK (zit. Urteile des EGMR
Rola
, § 56, 63, 64;
Müller-Hartburg
, § 44-49 und
Biagioli,
§ 54-57; siehe auch HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 12a zu Art. 32 FINMAG; WALDMANN, a.a.O., S. 110).
5.5
Zusammenfassend erfüllt eine auf Art. 34 FINMAG gestützte und angemessen zu befristende Publikation einer Unterlassungsanweisung keines der "Engel-Kriterien", weshalb ein auf Erlass dieser Sanktion gerichtetes Verwaltungsverfahren keine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK beinhaltet. Die Beschwerde wegen Verletzung von Art. 6 EMRK, Art. 14 Abs. 3 lit. g UNO-Pakt II, Art. 32 BV und Art. 1 sowie Art. 333 StGB erweist sich als unbegründet. Eine Verletzung von Art. 9 BV oder von Art. 53 FINMAG in Verbindung mit Art. 12-19 VwVG (SR 172.021) ist nicht ersichtlich.
|
de
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Art. 34 LFINMA; art. 6, art. 7 CEDH; art. 14 al. 3 let. g Pacte ONU II; art. 32 al. 1 Cst. L'ordonnance de publication prononcée en vertu du droit des marchés financiers ne constitue pas une accusation en matière pénale, respectivement une peine au sens des art. 6 et 7 CEDH. Historique de l'ordonnance de publication dans le domaine du droit des marchés financiers (consid. 2.1 et 2.2). L'ordonnance de publication dans le nouveau droit de l'UE (consid. 2.3). Distinction entre sanctions administratives et sanctions pénales en droit de l'UE, à la lumière des répartitions de compétences entre l'UE et les Etats membres (consid. 2.4). Passage d'une sanction réputationnelle à un instrument de transparence du marché (consid. 3). Mise en oeuvre du droit administratif national au travers de sanctions administratives répressives (consid. 4.2). Distinction entre sanctions administratives répressives et sanctions pénales au moyen des "critères Engel" (consid. 4.3). Présomption d'innocence et nemo-tenetur (consid. 5.1). Existence d'une accusation en matière pénale (art. 6 CEDH), respectivement d'une peine (art. 7 CEDH) en application des "critères Engel" (consid. 5.2). La publication limitée dans le temps d'une décision fondée sur l'art. 34 LFINMA ne remplit aucun des "critères Engel", raison pour laquelle les procédures administratives qui aboutissent au prononcé de telles sanctions ne constituent pas des accusations en matière pénale au sens de l'art. 6 CEDH (consid. 5.3-5.5).
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fr
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constitutional law
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I
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59,216
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147 I 57
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147 I 57
Erwägungen ab Seite 58
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer stellt in seiner dem Bundesgericht eingereichten Beschwerdeschrift nicht mehr in Abrede, dass die C. SA ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen
entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Art. 1 Abs. 2 Satz 1 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen [BankG; SR 952.0]) schwer verletzt hat. Ebensowenig macht er geltend, nicht einen massgeblichen Beitrag zu dieser unerlaubten Tätigkeit geleistet zu haben. Der Beschwerdeführer rügt jedoch, die Unterlassungsanweisung sei falsch und irreführend formuliert worden. Des Weiteren habe die vorinstanzlich bestätigte Publikationsanordnung gemäss Art. 34 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössiche Finanzmarktaufsicht (FINMAG; SR 956.1) schon aufgrund ihrer repressiven Wirkung Strafcharakter, weshalb die Aufforderung der FINMA an den Beschwerdeführer zur Kooperation, zur Beantwortung von Fragen und zur Edition von Unterlagen unter Hinweis auf die Auskunftspflicht von Art. 29 FINMAG und die Strafandrohung von Art. 45 FINMAG den nemo-tenetur Grundsatz von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 14 Abs. 3 lit. g des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) sowie Art. 32 BV, Art. 1 und Art. 333 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0) und Art. 34 FINMAG verletze.
2.1
Die Reputationssanktion des "naming and shaming" wurde anlässlich der Inkraftsetzung des FINMAG (vgl. II. Teilbericht der vom Bundesrat eingesetzten Expertenkommission, Sanktionen in der Finanzmarktaufsicht, gesetzgeberische Folgearbeiten zum Schlussbericht der Expertengruppe Finanzmarktaufsicht; Bericht Zufferey, [nachfolgend: Sanktionenbericht Zimmerli], August 2004, S. 34; Botschaft vom 1. Februar 2006 zum FINMAG [nachfolgend: Botschaft FINMAG], BBl 2006 2875, 2883) in der Schweiz eingeführt.
2.2
Vorbild der Reputationssanktion von Art. 34 FINMAG waren insbesondere die public censure der vormaligen Financial Services Authority (FSA; mittlerweile Financial Conduct Authority [FCA]) in Grossbritannien (NARTOWSKA/KNIERBEIN, Ausgewählte Aspekte des "Naming and Shaming" nach § 40c WpHG, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht [NZG] 7/2016 S. 257; FRANCA CONTRATTO, Die expansive Wirkung des Effektivitätsgebots beim Vollzug des EU-Kapitalmarktrechts, EuZ 2016 S. 42 f.; PHILIPP IRMSCHER, Rechtsschutz gegen "naming and shaming" im EU-Rechtsschutzsystem - eine Analyse anhand des Single Supervisory Mechanism [SSM], Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht [EWS] 2016 S. 318) und ältere Vorschriften der EU, nach denen unbeschadet der Verfahren für den Entzug der Zulassung oder des Rechts der Mitgliedstaaten,
strafrechtliche Sanktionen zu verhängen, die Mitgliedstaaten entsprechend ihrem nationalen Recht dafür zu sorgen hatten, dass bei Verstössen gegen die verantwortlichen Personen geeignete Verwaltungsmassnahmen zu ergreifen oder im Verwaltungsverfahren zu erlassende Sanktionen zu verhängen waren sowie die Mitgliedstaaten vorzusehen hatten, dass die zuständige Behörde jede Massnahme oder Sanktion bekannt machen konnte, sofern eine solche Bekanntgabe die Stabilität der Finanzmärkte nicht ernstlich gefährdete oder den Beteiligten keinen unverhältnismässig hohen Schaden zufügte (Sanktionenbericht Zimmerli, S. 17 ff.; Botschaft FINMAG, BBl 2006 2855 f.; vgl. anstatt vieler Art. 14 Abs. 1 und 4 der vormaligen Marktmissbrauchsrichtlinie [Richtlinie 2003/6/EG vom 28. Januar 2003, ABl. L 96 vom 12. April 2003]; ausführlich FABIO PASCUA MATEO, Harmonising national sanctioning administrative law: An alternative to a single capital-markets supervisor, European Law Journal, Bd. 24, Ausgabe 4-5, September 2018, S. 328).
2.3
Des Weiteren fand die Reputationssanktion des "naming and shaming" im Zuge der Reform der Europäischen Finanzaufsichtsarchitektur zur Förderung von Konvergenz in der Aufsichtspraxis sowie zur Effektivierung und Harmonisierung der Sanktionsregelungen (weiterführend PASCUA MATEO, a.a.O., S. 337 ff.) Eingang in zahlreiche neuere Richtlinien der EU (Art. 28b Abs. 1 Bst. a und b, Art. 29 Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie [Richtlinie 2013/ 50/EU vom 22. Oktober 2013, ABl. L 294 vom 6. November 2013]; Art. 34 Abs. 1 Satz 1 und 2 Marktmissbrauchsverordnung [Verordnung [EU] Nr. 596/2014 vom 16. April 2014, ABl. L 173 vom 12. Juni 2014]; Art. 70 Abs. 6 Bst. a, Art. 71 MiFID II [Richtlinie 2014/ 65/EU vom 15. Mai 2014, ABl. L 173 vom 12. Juni 2014]; Art. 12 Abs. 2 EMIR [Verordnung [EU] Nr. 648/2012 vom 4. Juli 2012, ABl. L 201 vom 27. Juli 2012]; Art. 99 Abs. 6 Bst. a OGAW V [Richtlinie 2014/91/EU vom 23. Juli 2014, ABl. L 257 vom 28. August 2014]; Art. 24 Abs. 2 Bst. c PRIIP [Verordnung [EU] Nr. 1286/ 2014 vom 26. November 2014, ABl. L 352 vom 9. Dezember 2014]; Art. 42 Abs. 1 Prospektverordnung [Verordnung [EU] Nr. 2017/1129 vom 14. Juni 2017, ABl. L 168 vom 30. Juni 2017). Eine Ausnahme von der Veröffentlichungspflicht sehen die zitierten Bestimmungen regelmässig für den Fall vor, dass sich die Bekanntgabe von Personendaten im Einzelfall als unverhältnismässig erweisen oder laufende Ermittlungen oder die Stabilität des Finanzmarktes gefährden würde (Art. 34 Abs. 1 Satz 4 Marktmissbrauchsverordnung [Nr. 596/2014],
Art. 29 Abs. 1 Bst. a-c Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie [2013/50/EU], Art. 71 Abs. 1 Satz 4 MiFID II [2014/65/ EU], Art. 12 Abs. 2 EMIR [Nr. 648/2012], Art. 42 Abs. 2 Prospektverordnung [Nr. 2017/1129]).
2.4
Die Überprüfung der nationalen Regelungen zu verwaltungsrechtlichen Sanktionen im Rahmen der vormaligen Marktmissbrauchsrichtlinie 2003/6/EG, die in Art. 14 Abs. 4 die als verwaltungsrechtliche Sanktion qualifizierte Reputationsstrafe des "naming and shaming" enthielt, ergab nach Auffassung des Europäischen Parlaments und des Rates jedoch auch, dass sich die Einführung verwaltungsrechtlicher Sanktionen durch die Mitgliedstaaten (vgl. dazu die Zusammenstellung der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde [ESMA], ESMA Report, Actual use of sanctioning powers under MAD vom 26. April 2012 [nachfolgend: ESMA Report vom 26. April 2012], S. 5 N. 2;
www.esma.europa.eu/ document/actualuse-sanctioning-powers-under-mad
) bislang nicht als ausreichend erwiesen hatte, um die Einhaltung der Vorschriften zur Verhinderung und Bekämpfung von Marktmissbrauch sicherzustellen (Ingress Abs. 4 und 5 der Richtlinie 2014/57/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipulation [Marktmissbrauchsrichtlinie], ABl. 173 vom 12. Juni 2014 S. 179-189). Mit dem Vertrag von Lissabon wurde in Art. 83 Abs. 2 AEUV eine Rechtsgrundlage für die Angleichung der Mindestvorschriften zur Festlegung von Straftaten und Strafen materiellen Strafrechts geschaffen, wenn sich dies als unerlässlich für die wirksame Durchsetzung der Politik auf einem Gebiet, auf dem Harmonisierungsmassnahmen erfolgt sind, erweist (JULIA VON BUTTLAR, Die Stärkung der Aufsichts- und Sanktionsbefugnisse im EU-Kapitalmarktrecht: ein neues "field of dreams" für Regulierer?, Betriebs-Berater 9/2014, S. 453). Über die neue Marktmissbrauchsverordnung (Verordnung [EU] Nr. 596/2014, a.a.O.) hinaus, welche die verwaltungsrechtliche Sanktion der Publikation in Art. 34 Abs. 1 weiterhin enthält (SEIBT/WOLLENSCHLÄGER, Revision des Marktmissbrauchsrechts durch Marktmissbrauchsverordnung und Richtlinie über strafrechtliche Sanktionen für Marktmanipulation, Die Aktiengesellschaft [AG] 17/2014 S. 605), wurde die Einführung von strafrechtlichen Sanktionen (Geldstrafen und Freiheitsstrafen, vgl. Art. 7-9 der Marktmissbrauchsrichtlinie) als unumgänglich erachtet und die Richtlinie 2014/57/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über strafrechtliche Sanktionen
bei Marktmanipulation eingeführt (vgl. ausführlich PASCUA MATEO, a.a.O., S. 324 ff.; VON BUTTLAR, a.a.O., S. 452 ff.).
3.
Nach ihrem Vorbild, der public censure der FCA (NARTOWSKA/ WALLA, Das Sanktionsregime für Verstösse gegen die Beteiligungstransparenz nach der Transparenzrichtlinie 2013, AG 24/2014 S. 898), sollte die Reputationsstrafe des "naming and shaming" ursprünglich vorab Personen, die Verletzungen des Aufsichtsrechts begangen haben, davon abhalten, weitere Verstösse zu begehen, andere Personen warnend in präventiver Hinsicht davon abschrecken, ähnliche Verstösse zu begehen, und in allgemeiner Hinsicht die Vorteile rechtskonformen Verhaltens herausstreichen (FCA Handbook, The Decision Procedure and Penalties Manual [DEPP], Ausgabe 42, September 2019, DEPP 6.1.2,
www.handbook.fca.org.uk
/handbook/DEPP/6A/). Zu Art. 28b und Art. 29 Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie (2013/50/EU) wird in der Lehre die Auffassung vertreten, der Gesetzeszweck lasse einen präventiven Charakter erkennen, eine repressive Wirkung könne aber angesichts des mit der Publikation verbundenen Ansehensverlusts und der regelmässig entstehenden wirtschaftlichen Nachteile nicht ausgeschlossen werden (NARTOWSKA/ KNIERBEIN, a.a.O., S. 259 f.; VON BUTTLAR, a.a.O., S. 457). Angesichts dessen, dass die neueren Vorschriften der EU über die Veröffentlichungen von Verstössen oder von Entscheiden über die ergriffenen verwaltungsrechtlichen Sanktionen grundsätzlich auf Art. 28b und Art. 29 Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie (2013/50/EU) basieren (PASCUA MATEO, a.a.O., S. 337 f.), wird der vorwiegende Zweck der Publikationsanordnung nach einem modernen Gesetzesverständnis in der Schaffung von Markttransparenz im Sinne einer (warnenden) Information von (potentiellen) Marktteilnehmern erblickt (PASCUA MATEO, a.a.O., S. 345 f.; FRANZ REIMER, Adverse Publizität: Der Pranger im Verwaltungsrecht, in: Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart, Neue Folge, Band 58, 2010, S. 278; zum fehlenden Sanktionscharakter bei Verfolgung reiner Transparenzzwecke im Lebensmittelrecht CHRISTOPH DANNECKER, Internet-Pranger auf Verdacht: Zur Bedeutung der Unschuldsvermutung für die Information der Öffentlichkeit über lebensmittelrechtliche Verstösse nach § 40 Abs. 1a Nr. 2 LFGB, Juristen Zeitung 19/2013, S. 928), wobei zu berücksichtigen ist, dass mit zunehmend zeitlichem Abstand der Veröffentlichung vom Zeitpunkt des Verstosses der Sanktionscharakter in den Vordergrund treten kann (zu Verbraucherinformationen ELKE GURLIT, Zeitwert von Verbraucherinformationen und
Rechtsschutzanforderungen, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht [NVwZ] 17/ 2011 S. 1052, 1054).
4.
4.1
Der Beschwerdeführer rügt, die Publikationsanordnung im Sinne von Art. 34 FINMAG müsse schon aufgrund ihrer repressiven Wirkung als strafrechtliche Sanktion im Sinne von Art. 6 EMRK qualifiziert werden. Die "Engel-Kriterien" seien für deren Einordnung untauglich.
4.2
Gemäss bundesgerichtlicher Praxis ist die Publikationsanordnung im Sinne von Art. 34 FINMAG eine repressive verwaltungsrechtliche Sanktion und eine präventive Massnahme zum Schutz des Publikums (Urteile 2C_122/2014 vom 19. Juli 2014 E. 6.1; 2C_71/ 2011 vom 26. Januar 2012 E. 5; 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.2), der nicht die Wirkung einer strafrechtlichen Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK zukommt (Urteil 2C_177/2019 vom 22. Juli 2019 E. 5.1, unter Verweis auf die Urteile 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 8.2.1; 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1).
Die unter dem Oberbegriff verwaltungsrechtliche Sanktionen zusammengefassten Instrumente dienen dem Staat zur Realdurchsetzung der verwaltungsrechtlichen Ordnung, woran ein erhebliches öffentliches Interesse besteht (FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Eine Einführung, 1986, S. 318 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, S. 321 Rz. 1440; MOOR/POLTIER, Droit administratif, Bd. II, Les actes administratifs et leur contrôle, 3. Aufl. 2011, S. 113; BERNHARD WALDMANN, Das Disziplinarwesen, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 104 f.; JAAG/HÄGGI FURRER, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016, N. 1 zu Art. 41 VwVG; ALEXANDER LOCHER, Verwaltungsrechtliche Sanktionen, Diss. Zürich 2013, S. 1; TOBIAS JAAG, Verwaltungsrechtliche Sanktionen: Einführung, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 2; ISABELLE HÄNER, Mindestgarantien für Strafverfahren und ihre Bedeutung für verwaltungsrechtliche Sanktionen, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 1). Die repressiven verwaltungsrechtlichen Sanktionen sind als eigene Kategorie von verwaltungsrechtlichen Sanktionen in der Lehre zum schweizerischen Allgemeinen Verwaltungsrecht fest etabliert (GYGI, a.a.O., S. 318 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 322 N. 1444, S. 330 N. 1484 ff.; MOOR/POLTIER, a.a.O., S. 114 f.;
WALDMANN, a.a.O., S. 107 ff.; LOCHER, a.a.O., S. 119; JAAG/HÄGGI FURRER, a.a.O., N. 5 zu Art. 41 VwVG; JAAG, a.a.O., S. 10 ff.; HÄNER, a.a.O., S. 37 ff.; MARCEL OGG, Die verwaltungsrechtlichen Sanktionen und ihre Rechtsgrundlagen, 2002, S. 40 ff.) und sind auch in rechtsvergleichender Hinsicht (siehe dazu unten, E. 5.3.2) keine Ausnahmeerscheinung.
4.3
Mit der allgemein gehaltenen Rüge, die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Einordnung von repressiven verwaltungsrechtlichen Sanktionen übergehe deren repressives Element, weshalb diese Sanktionen zutreffenderweise als Strafrecht qualifiziert werden müssten, übersieht der Beschwerdeführer, dass die repressiven verwaltungsrechtlichen Sanktionen hinsichtlich ihrer repressiven Wirkung denselben Zweck wie das Strafrecht verfolgen (LOCHER, a.a.O., S. 170; JAAG/HÄGGI FURRER, a.a.O., N. 5 zu Art. 41 VwVG; JAAG, a.a.O., S. 15 ff.; HÄNER, a.a.O., S. 29, 37 f.; WALDMANN, a.a.O., S. 109; OGG, a.a.O., S. 40 ff.).
Nicht jede Sanktion, die nicht exekutorisch oder restitutorisch wirkt, muss deswegen jedoch zwingend als strafrechtliche Sanktion qualifiziert werden (LOCHER, a.a.O., S. 185, unter Verweis auf RIEDO/NIGGLI, Verwaltungsstrafrecht, Teil 1, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 45; a.A. MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Strafrecht & strafrechtliche Anklage - Kann der Begriff der strafrechtlichen Anklage [Art. 6 EMRK] definieren, was Strafrecht ist [am Beispiel
BGE 142 II 243
zum FINMAG-Berufsverbot]?, in: ContraLegem 2018/2 S. 51 f.;
ders.,
Höchstrichterlicher Schabernack beim FINMAG-Berufsverbot 2, ContraLegem 2018/2 S. 62 ff.). Die in Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 6 EMRK (in seiner Ausprägung als Garantie eines fairen Verfahrens, siehe
BGE 144 I 242
E. 1.2.1 S. 244 f.) und Art. 14 Abs. 3 lit. g UNO-Pakt II verankerte Unschuldsvermutung knüpft an das Schuldstrafrecht an und statuiert als Regel für die Verteilung der Beweislast, dass es Sache der Strafverfolgungsbehörden ist, dem Beschuldigten seine Täterschaft nachzuweisen (ausführlich unten, E. 5.1). Aufgrund der unterschiedlichen Zielsetzung und Interessenlage wird deutlich, dass die besonderen, auf das Strafrecht zugeschnittenen Garantien nicht einfach unbesehen auf die Durchsetzung der verwaltungsrechtlichen Ordnung übertragen werden können (HÄNER, a.a.O., S. 29; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 338 f. Rz. 1540). Die auf diese gegenläufige Interessenlage zugeschnittenen "Engel-Kriterien" (unten, E. 5.2) entsprechen der ständigen Praxis des EGMR (letztmals
bestätigt im Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte [EGMR]
Rola gegen Slowenien
vom 4. Juni 2019, Nr. 12096/14, 39335/16, § 54). Der Beschwerdeschrift lassen sich keine fundierten Argumente dazu entnehmen, inwiefern die "Engel-Kriterien" für die Beurteilung dazu, ob eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK vorliegt, ungeeignet sein sollten. Entsprechend wird nachfolgend auf diese Kriterien abgestellt.
5.
Der Beschwerdeführer rügt insbesondere, die Aufforderung der FINMA an den Beschwerdeführer zur Kooperation, zur Beantwortung von Fragen und zur Edition von Unterlagen unter Hinweis auf die Auskunftspflicht von Art. 29 FINMAG und die Strafandrohung von Art. 45 FINMAG verletze angesichts dessen, dass Art. 34 FINMAG Strafcharakter zukomme, die Unschuldesvermutung bzw. den nemo-tenetur Grundsatz von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 14 Abs. 3 lit. g UNO-Pakt II sowie Art. 32 BV, Art. 1 und Art. 333 StGB. Die Vorinstanz habe dadurch, dass sie seine Beschwerde gegen die Verfügung der FINMA vom 7. September 2017 abgewiesen habe, diese konventions- und verfassungsrechtlich geschützten Garantien verletzt.
5.1
Die Unschuldsvermutung ist in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankert. Demnach ist es als Regel für die Verteilung der Beweislast Sache der Strafverfolgungsbehörden, dem Beschuldigten seine Täterschaft nachzuweisen. Obwohl in der Konvention nicht eigens erwähnt, gehört das Recht zu schweigen und sich nicht selbst zu belasten, zum allgemein anerkannten internationalen Standard eines fairen Verfahrens im Sinne von Art. 6 EMRK. Das Recht soll den Beschuldigten vor Pressionen schützen und hängt mit der Unschuldsvermutung zusammen. Die Anklage soll gezwungen sein, die notwendigen Beweise ohne Rückgriff auf Beweismittel zu erbringen, die gegen den Willen des Beschuldigten durch ungerechtfertigten Zwang erlangt wurden (
BGE 144 I 242
E. 1.2.1 S. 244 f.; MEYER-LADEWIG/HARRENDORF/KÖNIG, in: EMRK, Handkommentar, Meyer-Ladewig und andere [Hrsg.], 4. Aufl. 2017, N. 131 zu Art. 6 EMRK). Das Recht zu schweigen ist indes kein absolutes Recht. Es ist im Rahmen des Verhältnismässigen beschränkbar, solange sein Wesensgehalt intakt bleibt (
BGE 144 I 242
E. 1.2.1 S. 245; FRANK MEYER, in: Konvention zum Schutz der Menschenrechte [...], Kommentar, Karpenstein/Mayer [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 130 zu Art. 6 EMRK).
5.2
Eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK liegt gemäss der Rechtsprechung des EGMR vor, wenn alternativ entweder
das nationale Recht eine staatliche Massnahme dem Strafrecht zuordnet oder die Natur oder die Art und Schwere des Vergehens und/oder die Sanktion für einen strafrechtlichen Charakter sprechen (vgl. zu den "Engel-Kriterien" ausführlich
BGE 142 II 243
E. 3.4 S. 252 ff.;
BGE 140 II 384
E. 3.2.1 S. 388 f.;
BGE 139 I 72
E. 2.2.2 S. 78 ff.; grundlegend Urteil des EGMR
Engel gegen Niederlande
vom 8. Juni 1976, Serie A, Bd. 22; vgl. die Zusammenfassung der jüngsten Rechtsprechung im zit. Urteil des EGMR
Rola
, § 56-59 ff.; zur Übereinstimmung der Kriterien, nach welchen sich das Vorliegen einer Strafe im Sinne von Art. 7 Ziff. 1 EMRK beurteilt, mit den "Engel-Kriterien" siehe zit. Urteil des EGMR
Rola
, § 54).
5.3
5.3.1
Die gegen den Beschwerdeführer angeordnete Publikation der Unterlassungsanweisung hat ihre Rechtsgrundlage in Art. 34 FINMAG und damit im Kapitel über die aufsichtsrechtlichen Instrumente eines wirtschaftspolizeilichen Erlasses (aArt. 5 FINMAG;
BGE 142 II 243
E. 3.4 S. 252). Das erste "Engel-Kriterium", die Zuordnung einer Massnahme zum Strafrecht nach nationalem Recht, ist somit nicht erfüllt.
5.3.2
In rechtsvergleichender Hinsicht (vgl. zur Rechtsvergleichung als ein bei der historischen Auslegung mitzuberücksichtigendes Element
BGE 133 III 180
E. 3.5 S. 184; Urteile 2C_586/2015 vom 9. Mai 2016 E. 2.1, nicht publ. in:
BGE 142 II 307
; 2C_150/2016 vom 22. Mai 2017 E. 2.2 in fine; BERNHARD RÜTSCHE, Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht: Auslegungsmethode oder blosse Inspirationsquelle?, in: Die Rechtsvergleichung in der Rechtsprechung, Praxis, Legitimität und Methodik, Referate und Diskussionen der Tagung vom 12. September 2013 in Luzern, 2014, S. 13) kann auf die Publikationsanordnungen im Regelwerk der EU verwiesen werden. Aus den Vorarbeiten zu den neuen Richtlinien über die Bekämpfung des Marktmissbrauchs (oben, E. 2.4) geht hervor, dass Anordnungen zur Publikation zumindest von verwaltungsrechtlichen Sanktionen von den zuständigen Organen der EU als harmonisierte verwaltungsrechtliche Sanktionen qualifiziert werden (ebenso VON BUTTLAR, a.a.O., S. 454, 457; a.A., jedoch ohne Berücksichtigung des ESMA Reports vom 26. April 2012, S. 5 N. 2, und der eingangs zitierten Art. 99 Abs. 1 und Abs. 6 Bst. a Richtlinie 2014/91/EU [OGAW V] sowie Art. 70 Abs. 1 und Abs. 6 Bst. a Richtlinie 2014/ 65/EU [MiFID II] NARTOWSKA/KNIERBEIN, a.a.O., S. 259). Die ausdrückliche Bezeichnung als verwaltungsrechtliche Sanktion (siehe
etwa Art. 99 Abs. 1 und Abs. 6 Bst. a OGAW V [Richtlinie 2014/ 91/EU]; Art. 70 Abs. 1 und Abs. 6 Bst. a MiFID II [2014/65/EU]; Art. 34 Abs. 1 Marktmissbrauchsverordnung [Nr. 596/2014]) im Regelwerk der EU ist vor dem Hintergrund zu verstehen, dass die EU eine Harmonisierung der strafrechtlichen Sanktionierung von Verletzungen finanzmarktrechtlicher Bestimmungen grundsätzlich nicht bezweckt (ESMA Report vom 26. April 2012, S. 5 N. 2; FABIAN WALLA, Europäisches Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2014, S. 144 N. 25; zur Einführung strafrechtlicher Sanktionen vgl. oben, E. 2.4). Auch in rechtsvergleichender Hinsicht ist das erste "Engel-Kriterium" nicht erfüllt.
5.4
Ebensowenig sprechen die Natur des Vergehens (zweites "Engel-Kriterium") oder dessen Art und Schwere (drittes "Engel-Kriterium") für eine Qualifikation als strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK.
5.4.1
Die Kritik, die der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang an der Einordnung des vorübergehenden Berufsverbots nach Art. 33 FINMAG in
BGE 142 II 243
E. 3.4 S. 252 ff. als repressive verwaltungsrechtliche Sanktion ohne Charakterisierung als strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK äussert, übergeht, dass der Entzug eines Fähigkeitsausweises oder der Berufsausübungsbewilligung im Rahmen der Aufsicht über die freien Berufe im schweizerischen Verwaltungsrecht seit jeher als verwaltungsrechtliche Disziplinarmassnahme qualifiziert, die ihrerseits grundsätzlich als Unterkategorie der administrativen Rechtsnachteile angesehen wird (GYGI, a.a.O., S. 335; differenzierend LOCHER, a.a.O., S. 102 ff.; teilweise abweichend JAAG, a.a.O., S. 11 f.).
Von den klassischen Disziplinarmassnahmen des schweizerischen Allgemeinen Verwaltungsrechts (siehe HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 333 Rz. 1505) unterscheidet sich das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG etwa dadurch, dass die Ausübung einer leitenden Stelle bei einer Beaufsichtigten gegenüber der verantwortlichen Person auch nach beendetem Arbeitsverhältnis ausgesprochen werden kann (
BGE 142 II 243
E. 2.2 S. 247; HSU/BAHAR/FLÜHMANN, in: Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtsgesetz, Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl. 2019, N. 13b zu Art. 33 FINMAG). Der Umstand hingegen, dass mit dem vorübergehenden Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG nicht, wie für die übrigen freien Berufe typisch, eine zuvor erteilte Polizeibewilligung widerrufen wird, ist einzig auf
das Konzept der Institutsaufsicht zurückzuführen, wonach regelmässig nicht die angestellte natürliche Person, sondern das Institut eine Marktzugangsbewilligung benötigt (für das Bankenrecht Art. 1 Abs. 1 lit. d, Art. 2, Art. 3 lit. a FINMAG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 BankG). Entsprechend wird mit dem Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG nicht etwa dem Institut die finanzmarktrechtliche Bewilligung, Zulassung, Akkreditierung oder Anerkennung entzogen, sondern, in Durchbrechung dieses Grundsatzes der Institutsaufsicht, der für eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Vorschriften verantwortlichen natürlichen Person die Tätigkeit (in leitender Stellung) bei einer Beaufsichtigten für einen bestimmten Zeitraum verboten.
Diese Verfeinerung der Kategorie der Disziplinarregelungen im Sinne von
Massnahmen gegen Personen in einem besonderen Rechts- oder Aufsichtsverhältnis
(JAAG, a.a.O., S. 11) vermag aber nichts daran zu ändern, dass das in einem wirtschaftspolizeilichen Erlass (aArt. 5 FINMAG) verankerte vorübergehende finanzmarktrechtliche Berufsverbot im Sinne von Art. 33 FINMAG sich wie die übrigen aufsichtsrechtlichen Instrumente wie etwa die Feststellungsverfügung nach Art. 32 FINMAG (vgl. dazu HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 12a zu Art. 32 FINMAG) nicht an die Allgemeinheit, sondern an spezifische Personen in einem besonderen Rechts- oder Aufsichtsverhältnis (Beaufsichtigte im Sinne von Art. 3 lit. a FINMAG) oder, in Durchbrechung des Grundsatzes der Institutsaufsicht, an deren (auch nur potentiell) leitende Angestellte und damit an einen spezifischen Berufsstand richtet, der im Interesse des Gläubiger-, Anleger- und Versicherungsschutzes sowie der Sicherstellung der Funktionsfähigkeit und des Vertrauens in die Finanzmärkte (HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 5 f. zu Art. 33 FINMAG, mit zahlreichen Hinweisen) zu einer aufsichtsrechtlich korrekten Berufsausübung angehalten werden soll (zutreffend MARTIN KARL WEBER, Informationsmissbrauch im Finanzmarkt, 2013, S. 245).
5.4.2
Diese Qualifikation ist auch in rechtsvergleichender Hinsicht (oben, E. 5.3.2) nicht aussergewöhnlich.
Die britische Finanzmarktaufsichtsbehörde Financial Conduct Authority (FCA) bezeichnet vorübergehende und definitive Einschränkungen von zuvor bewilligten Tätigkeiten ausdrücklich als "
disciplinary measure
which the FCA may use in addition to, or instead of, imposing a financial penalty or issuing a public censure. The
principal purpose of imposing such a measure is to promote high standards of regulatory and/or market conduct by deterring persons whohave commited breaches from committing similar breaches, anddemonstrating generally the benefits of compliant behaviour" (FCAHandbook, The Decision Procedure and PenaltiesManual [DEPP],Ausgabe 42, September 2019, DEPP 6A.1.3;
www.handbook.fca.org.uk
/handbook/DEPP/6A); zur Bedeutung des FCA HandbookFEDERICO DELLA NEGRA, MiFID II and Private Law, Enforcing EU Conduct of Business Rules, 2019, S. 73).
Auch nach der neusten Rechtsprechung des EGMR qualifizieren Massnahmen, welche nicht in erster Linie auf eine Vergeltung begangenen Unrechts, sondern auf die (Wieder-)Herstellung des öffentlichen Vertrauens in einen bestimmten Berufsstand zielen, unter dem Gesichtspunkt des zweiten und des dritten "Engel-Kriteriums" (Natur bzw. Art und Schwere des Vergehens) nicht als strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK. Solche Massnahmen würden sich nach der Auffassung des EGMR an einen bestimmten Berufsstand mit einem besonderen Status richten, weshalb einem Berufsausübungsverbot nicht dieselbe repressive und abschreckende Wirkung wie eine strafrechtliche Sanktion zukomme (zit. Urteil des EGMR
Rola
, § 56 f., 64, 66, unter Verweis auf die Urteile des EGMR
Müller-Hartburg gegen Österreich
vom 19. Februar 2013, Nr. 47195/06, § 44 f., und
Carlo Biagioli gegen San Marino
vom 13. September 2016, Nr. 64735/14, § 54-57; a.A. DAMIAN K. GRAF, Strafrechtlicher Umgang mit Verfehlungen in der Finanzbranche, Schweizerische Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht[GesKR]2018 S. 46).
5.4.3
Das Gesagte gilt auch für die Publikation einer Unterlassungsanweisung gestützt auf Art. 34 FINMAG. Weder die Natur (zweites "Engel-Kriterium") noch die Art oder Schwere der Sanktion (drittes "Engel-Kriterium") sprechen für eine Qualifikation einer Unterlassungsanweisung als strafrechtliche Sanktion im Sinne von Art. 6 EMRK.
5.4.3.1
Gemäss Art. 34 FINMAG kann die FINMA bei Vorliegen einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen (Abs. 1), wobei die Veröffentlichung in der Verfügung selbst anzuordnen ist (Abs. 2). Die Publikation der aufsichtsrechtlichen Verfügung ist in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und persönlicher Hinsicht
zu begrenzen (Urteil 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.3; HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 13c zu Art. 34 FINMAG).
5.4.3.2
Adressatenkreis von Art. 34 FINMAG sind die möglichen Adressaten einer Endverfügung der FINMA (HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 11 zu Art. 34 FINMAG) und somit, vorbehältlich einer Durchbrechung des Konzepts der Institutsaufsicht, die Beaufsichtigten im Sinne von Art. 3 lit. a FINMAG. Nach Art. 3 lit. a FINMAG sind die Beaufsichtigten Personen, welche nach den Finanzmarktgesetzen (Art. 1 Abs. 1 FINMAG) eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung der FINMA benötigen. Die Formulierung trägt dem Umstand Rechnung, dass die FINMA berechtigt ist, das gesetzliche Aufsichtsinstrumentarium auch gegenüber Instituten oder Personen einzusetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist oder die rechtswidrig unbewilligt tätig sind (Urteile 2C_305/2016 vom 24. November 2016 E. 2.3.1; 2C_1055/2014 vom 2. Oktober 2015 E. 4.2). Adressat der Publikationsanordnung nach Art. 34 FINMAG ist somit nicht die Allgemeinheit, sondern ein bestimmter Berufsstand im Sinne von Personen, die sich in einem besonderen bewilligungs-, anerkennungs-, zulassungs- oder registrierungspflichtigen Rechts- oder Aufsichtsverhältnis befinden oder befinden sollten und zum Schutze der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger, der Versicherten und der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (aArt. 5 FINMAG) zur Einhaltung mit diesem besonderen Rechts- oder Aufsichtsverhältnis in Zusammenhang stehenden aufsichtsrechtlichen Pflichten angehalten werden.
5.4.3.3
Entsprechend wird die Publikationsanordnung in Art. 34 FINMAG nicht von einem individuellen Verschulden im Sinne des Schuldstrafrechts (vgl. zum Schuldprinzip RETO HEIZMANN, Strafe im schweizerischen Privatrecht, Phänomenologie und Grenzen gesetzlich begründeter Strafsanktionen des Privatrechts, 2015, S. 341 ff.), sondern von der Voraussetzung einer individuell zurechenbaren schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Pflichten abhängig gemacht. Im Vordergrund steht bei der Publikationsanordnung im Sinne von Art. 34 FINMAG nach einem zeitgemässen Gesetzesverständnis nicht mehr das eigentliche "naming and shaming", das zumindest für Personen mit einer guten Reputation (so PETER NOBEL, Internationales und Transnationales Aktienrecht, Bd. 1, 2. Aufl. 2012, S. 388 f.) eine repressive oder präventive Wirkung zu entfalten vermag (HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 9 zu Art. 34 FINMAG),
sondern die Herstellung von Markttransparenz (siehe dazu oben, E. 3) als ein wesentliches Element der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (LUCIA GOMEZ RICHA, Les produits structurés et la protection de l'investisseur, Diss. Genf 2015, S. 185 f.). Ob eine nicht über die für den Marktzugang erforderliche Bewilligung, Anerkennung, Zulassung oder Registrierung verfügende Person durch die blosse Information über diesen Umstand angesichts dessen, dass sie ohnehin nicht auf diesem Markt tätig sein dürfte, überhaupt einen (wirtschaftlichen) Nachteil zu erleiden vermag, wird vorliegend deswegen offen gelassen, weil ein solcher im Lichte der Rechtsprechung jedenfalls nicht schwer genug wiegt, um eine Qualifikation der Sanktion als strafrechtlich zu rechtfertigen. Nach der jüngsten Rechtsprechung des EGMR führt selbst ein dauernder Entzug einer in einem besonderen Rechts- oder Aufsichtsverhältnis zuvor erteilten Bewilligung für die Ausübung einer bestimmten Tätigkeit noch nicht zu einer Qualifikation der Sanktion als strafrechtlich im Sinne von Art. 7 EMRK, falls dem Betroffenen dadurch nicht vollständig verunmöglicht wird, einen anderen Beruf auf seinem angestammten Ausbildungsfeld auszuüben (zit. Urteil des EGMR
Rola
, § 66; a.A. GRAF, a.a.O., S. 46). Noch weniger vermögen bloss vorübergehende Einschränkungen in einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit eine Qualifikation als strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK nach sich zu ziehen (zit. Urteil des EGMR
Müller-Hartburg
, § 48). Die Natur bzw. die Art und Schwere des Vergehens sprechen daher für eine Einordnung der Sanktion als verwaltungsrechtliche Disziplinarreglung im besonderen Rechts- oder Aufsichtsverhältnis (oben, E. 5.4.1) und nicht als strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK (zit. Urteile des EGMR
Rola
, § 56, 63, 64;
Müller-Hartburg
, § 44-49 und
Biagioli,
§ 54-57; siehe auch HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 12a zu Art. 32 FINMAG; WALDMANN, a.a.O., S. 110).
5.5
Zusammenfassend erfüllt eine auf Art. 34 FINMAG gestützte und angemessen zu befristende Publikation einer Unterlassungsanweisung keines der "Engel-Kriterien", weshalb ein auf Erlass dieser Sanktion gerichtetes Verwaltungsverfahren keine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK beinhaltet. Die Beschwerde wegen Verletzung von Art. 6 EMRK, Art. 14 Abs. 3 lit. g UNO-Pakt II, Art. 32 BV und Art. 1 sowie Art. 333 StGB erweist sich als unbegründet. Eine Verletzung von Art. 9 BV oder von Art. 53 FINMAG in Verbindung mit Art. 12-19 VwVG (SR 172.021) ist nicht ersichtlich.
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de
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Art. 34 LFINMA; art. 6, art. 7 CEDU; art. 14 cpv. 3 lett. g Patto ONU II; art. 32 cpv. 1 Cost. L'ordine di pubblicazione del diritto sui mercati finanziari non costituisce un'accusa penale rispettivamente una pena ai sensi degli art. 6 e 7 CEDU. Genesi dell'ordine di pubblicazione del diritto sui mercati finanziari (consid. 2.1 e 2.2). L'ordine di pubblicazione nel nuovo diritto dell'UE (consid. 2.3). Distinzione tra le sanzioni amministrative e le sanzioni penali nel diritto dell'UE, alla luce della ripartizione delle competenze tra l'UE e i suoi Stati membri (consid. 2.4). Passaggio dalla sanzione stigmatizzante ad un strumento di trasparenza del mercato (consid. 3). Attuazione del diritto amministrativo nazionale attraverso sanzioni amministrative repressive (consid. 4.2). Distinzione tra sanzioni amministrative repressive e sanzioni penali mediante i "criteri Engel" (consid. 4.3.). Presunzione di innocenza e nemo-tenetur (consid. 5.1). Determinazione, in applicazione dei "criteri Engel", di un'accusa penale (art. 6 CEDU) rispettivamente di una pena (art. 7 CEDU) (consid. 5.2). La pubblicazione limitata nel tempo di una decisione fondata sull'art. 34 LFINMA non adempie alcuno dei "criteri Engel", ragione per cui le procedure amministrative che si concludono con questa sanzione non costituiscono delle accuse penali ai sensi dell'art. 6 CEDU (consid. 5.3-5.5).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 I 73
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147 I 73
Sachverhalt ab Seite 74
A.
A. stammt aus dem Tessin und ist italienischer Muttersprache. Sie absolviert an der ETH Zürich den Bachelor-Studiengang Biologie. Am 27. Januar 2018 legte sie in diesem Zusammenhang die Repetitionsprüfung im Fach Physikalische Chemie II ab. Dabei erreichte sie die ungenügende Note 3.25.
B.
B.a
Am 28. Februar 2018 wurde A. von der ETH Zürich mitgeteilt, aufgrund der ungenügenden Note in der Repetitionsprüfung zum Fach Physikalische Chemie II könne sie die Bedingungen für die Kategorie "32 Kreditpunkte Kernfächer" nicht mehr erfüllen und folglich das Diplom in Biologie nicht mehr erwerben. Entsprechend verfügte die ETH Zürich den Ausschluss von A. aus diesem Studiengang.
B.b
Gegen die Verfügung der ETH Zürich vom 28. Februar 2018 erhob A. Beschwerde bei der ETH-Beschwerdekommission. Sie begründete ihre Beschwerde im Wesentlichen damit, bei der Prüfung Physikalische Chemie II sei ihr zu Unrecht der Gebrauch eines Deutsch-Italienisch/Italienisch-Deutsch-Wörterbuchs verweigert worden; im Vergleich insbesondere zu deutschsprachigen Studenten habe sie dadurch eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung zu gewärtigen gehabt, die einer Diskriminierung gleichkomme.
Mit Entscheid vom 25. Oktober 2018 hiess die ETH-Beschwerdekommission ihre Beschwerde teilweise gut, hob die Verfügung vom 28. Februar 2018 auf und hielt die ETH Zürich an, A. erneut zur Prüfung Physikalische Chemie II zuzulassen und ihr dabei den Gebrauch eines Wörterbuchs zu erlauben; A. sei genügend Zeit zur Vorbereitung der Prüfung zu gewähren; die Dauer des Beschwerdeverfahrens sei nicht an die Studiendauer anzurechnen.
B.c
Die ETH Zürich akzeptierte den Entscheid der ETH-Beschwerdekommission nicht, sondern erhob Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Dieses hiess die Beschwerde der ETH Zürich mit Urteil vom 16. Juli 2019 gut und hob den Entscheid der ETH-Beschwerdekommission vom 25. Oktober 2018 auf.
Das Bundesverwaltungsgericht begründete seinen Entscheid im Wesentlichen damit, A. sei der Gebrauch eines Wörterbuchs bei der Prüfung Physikalische Chemie II nicht eigentlich verweigert worden; vielmehr habe sie es versäumt, beim zuständigen Dozenten frühzeitig auf den Gebrauch eines solchen Wörterbuchs hinzuwirken. Die Rüge einer Unregelmässigkeit im Prüfungsablauf erfolge damit verspätet.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 16. September 2019 gelangt A. an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Juli 2019; unter Bestätigung des Entscheids der ETH-Beschwerdekommission sei sie erneut zur Prüfung Physikalische Chemie II zuzulassen; dabei sei ihr der Gebrauch eines Wörterbuchs Deutsch-Italienisch/Italienisch-Deutsch zu gestatten. Sie begründet ihre Beschwerde im Wesentlichen mit den Argumenten, die sie schon im Verfahren vor der ETH-Beschwerdekommission vorgetragen hatte.
Die ETH Zürich beantragt, auf die Beschwerde von A. sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf inhaltliche Stellungnahme und verweist
stattdessen auf das Urteil vom 16. Juli 2019. A. hält in ihrer Replik an den Beschwerdeanträgen fest.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Das angefochtene Urteil betrifft das Nichtbestehen einer Prüfung und den darauf gestützten Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Studiengang Biologie an der ETH Zürich. Es geht mithin um eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts, die grundsätzlich mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor das Bundesgericht gezogen werden kann (Art. 82 lit. a BGG).
1.2
Ausgeschlossen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertungen, namentlich auf dem Gebiet der Schule, der Weiterbildung sowie der Berufsausübung (Art. 83 lit. t BGG).
1.2.1
Von dieser Ausnahmebestimmung erfasst sind alle Entscheide, die auf einer Bewertung der intellektuellen oder physischen Fähigkeiten einer Kandidatin oder eines Kandidaten beruhen (
BGE 138 II 42
E. 1.1 S. 44;
BGE 136 I 229
E. 1 S. 231;
BGE 136 II 61
E. 1.1.1 S. 63); dies schliesst auch Entscheide ein, welche - wie vorliegend der Ausschluss aus dem betreffenden Studiengang - die direkte Folge eines negativen Prüfungsergebnisses sind (Urteil 2C_560/2007 vom 23. Oktober 2007 E. 2.2). Ausgeschlossen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten allerdings nur, wenn das eigentliche Ergebnis der Prüfung umstritten ist bzw. wenn ein Entscheid in Frage steht, der auf einer Bewertung der geistigen oder körperlichen Fähigkeiten eines Kandidaten beruht (Urteil 2C_176/ 2007 vom 3. Mai 2007 E. 2). Wenn andere Entscheide im Zusammenhang mit einer Prüfung strittig sind, insbesondere solche organisatorischer oder verfahrensrechtlicher Natur, bleibt das Rechtsmittel zulässig (Urteile 2D_31/2014 vom 22. April 2014 E. 2.2.1 [mit einer Zusammenfassung der Rechtsprechung]; 2D_7/2011 vom 19. Mai 2011 E. 1.2).
1.2.2
Vorliegend beruft sich die Beschwerdeführerin in vertretbarer Weise darauf, die Nichtzulassung eines Wörterbuchs bei der Prüfung Physikalische Chemie II begründe einen Verstoss gegen das Gleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) bzw. das
Diskriminierungs verbot (Art. 8 Abs. 2 BV). Damit beanstandet sie nicht das eigentliche Prüfungsergebnis, das zu ihrem Ausschluss aus dem Studiengang Biologie geführt hat, sondern das Prüfungsverfahren. Die Ausnahmebestimmung von Art. 83 lit. t BGG greift deshalb nicht. Entgegen der Auffassung der ETH Zürich ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig.
1.3
Die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben nicht zu Bemerkungen Anlass (Art. 86 Abs. 1 lit. a, Art. 90 und Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 100 Abs. 1 BGG) ist einzutreten. Auf das Argument der ETH Zürich, die Eingabe der Beschwerdeführerin genüge den gesetzlichen Begründungsanforderungen (Art. 42 und Art. 106 Abs. 2 BGG) nicht, ist im Rahmen der materiellen Erwägungen einzugehen.
2.
2.1
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), prüft jedoch unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) nur die geltend gemachten Rechtsverletzungen, sofern rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (
BGE 142 I 135
E. 1.5 S. 144). In Bezug auf die Verletzung von Grundrechten gilt eine qualifizierte Rüge- und Substanziierungspflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 139 I 229
E. 2.2 S. 232;
BGE 136 II 304
E. 2.5 S. 314).
2.2
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Eine Berichtigung oder Ergänzung der vorinstanzlichen Feststellungen ist von Amtes wegen (Art. 105 Abs. 2 BGG) oder auf Rüge hin (Art. 97 Abs. 1 BGG) möglich. Von den tatsächlichen Grundlagen des vorinstanzlichen Urteils weicht das Bundesgericht jedoch nur ab, wenn diese offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen und die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang zudem entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG;
BGE 142 I 135
E. 1.6 S. 144 f.). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet "willkürlich" (
BGE 140 III 115
E. 2 S. 116). Eine entsprechende Rüge ist hinreichend zu substanziieren (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl.
BGE 137 II 353
E. 5.1 S. 356;
BGE 133 II 249
E. 1.4.3 S. 254).
3.
3.1
Die Eidgenössische Technische Hochschule (ETH) Zürich ist - gleich wie die ETH Lausanne - eine autonome öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes mit Rechtspersönlichkeit. Sie regelt und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig (Art. 5 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen [ETH-Gesetz; SR 414.110]; vgl.
BGE 146 II 56
E. 5.1 S. 59 f.). Ihre Aufgaben in der Lehre erfüllt die ETH Zürich, indem sie Studierende in einem universitären Fachstudium ausbildet, das mit einem akademischen Titel (namentlich Bachelor- und Masterabschluss; vgl. Art. 19 Abs. 1 lit. a
bis
ETH-Gesetz und Art. 24 Abs. 1 lit. b und c der Verordnung des ETH-Rates vom 13. November 2003 über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen Zürich und Lausanne [ETHZ-ETHL-Verordnung; SR 414.110.37]) abgeschlossen werden kann (Art. 8 Abs. 1 lit. a ETH-Gesetz). Welche Lerneinheiten hierfür zu absolvieren und welche Lernkontrollen zu bestehen sind, wird in der Verordnung der ETH Zürich vom 22. Mai 2012 über Lerneinheiten und Leistungskontrollen an der ETH Zürich (Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich; SR 414.135.1) sowie den gestützt darauf (Art. 7 Abs. 3 und Art. 31 Abs. 2 lit. d Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich) erlassenen Studienreglementen geregelt.
3.2
Nach Art. 5 Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich werden die Modalitäten einer bestimmten Leistungskontrolle, insbesondere Form, Sprache und zulässige Hilfsmittel, für alle Studierenden einheitlich festgelegt und durch dasjenige Departement bestimmt, das die Leistungskontrolle durchführt. Mitteilungen, welche die Leistungskontrollen betreffen, sind gemäss Art. 3 Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich verbindlich, sobald sie von der E-Mailbox der ETH Zürich abrufbar sind, die jeder Studentin und jedem Studenten bei der Immatrikulation zugeteilt wird, sobald sie schriftlich zugestellt sind oder in geeigneter Weise, insbesondere auf der Webseite der ETH Zürich, veröffentlicht sind.
4.
Das vorliegende Verfahren dreht sich um die Frage, ob der Beschwerdeführerin bei der Prüfung Physikalische Chemie II in bundesrechtswidriger Art und Weise der Gebrauch eines Deutsch-Italienisch/Italienisch-Deutsch-Wörterbuchs untersagt worden ist.
4.1
Die Vorinstanz verneinte die von der Beschwerdeführerin gerügte ungerechtfertigte Ungleichbehandlung. Zum einen stellte sie fest, für fremdsprachige Studierende habe kein generelles Verbot
bestanden, bei Prüfungen in deutscher Sprache ein Wörterbuch zu benutzen; zum anderen erwog sie, die Beschwerdeführerin habe sich zu spät auf Unregelmässigkeiten im Prüfungsverfahren berufen und sich damit treuwidrig verhalten.
4.2
Die Argumentationsstruktur der Vorinstanz erscheint nicht restlos kohärent: Die Frage, ob die Einwendungen der Beschwerdeführerin gegen die Prüfungsmodalitäten verspätet waren, stellt sich nur unter der Annahme, dass ihr der Gebrauch eines Wörterbuchs unzulässigerweise verboten worden ist. Zu prüfen ist deshalb zunächst, ob bei der Prüfung Physikalische Chemie II ein (generelles) Verbot bestand, ein Deutsch-Italienisch/Italienisch-Deutsch-Wörterbuch zu gebrauchen (vgl. E. 5 hiernach). Sofern dies zu bejahen ist, muss sodann geprüft werden, ob darin ein Verstoss gegen einschlägiges Prüfungsrecht bzw. das verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) zu erblicken ist.
5.
Zu prüfen ist zunächst - wie vorstehend dargelegt (vgl. E. 4.2 hiervor) - die Frage, ob der Beschwerdeführerin bei der Prüfung Physikalische Chemie II der Gebrauch eines Deutsch-Italienisch/ Italienisch-Deutsch-Wörterbuchs überhaupt verboten war.
5.1
Das anwendbare Verordnungsrecht regelt die Zulässigkeit konkreter Hilfsmittel bei Prüfungen nicht, sondern stellt die Entscheidung darüber den einzelnen Departementen anheim (vgl. Art. 5 Abs. 1 Leistungskontrollen-Verordnung ETH Zürich und E. 3.2 hiervor). Auch das durch das ETH-Departement Biologie erlassene Studienreglement 2013 für den Bachelor-Studiengang Biologie (RSETHZ 323.1.1001.14) enthält keine weitergehenden Rechtssätze.
Das Rektorat der ETH Zürich erliess vor der hier fraglichen Prüfungssession Winter 2017/2018 jedoch gestützt auf Art. 22 Abs. 2 Leistungskontrollenverordnung ETH-Zürich (sowie die Ausführungsbestimmungen des Rektors zu dieser Bestimmung vom 30. Januar 2013) Weisungen zum Prüfungsplan. Darin heisst es zum Gebrauch von Hilfsmitteln (unter Ziff. 1.3, Erlaubte Hilfsmittel):
"Erlaubte Hilfsmittel sind im Prüfungsplan angegeben und für alle Seiten verbindlich.
Falls vor oder zu Beginn einer Prüfung diesbezüglich Unklarheiten bestehen, insbesondere auch darüber, ob fremdsprachige Studierende ein Wörterbuch verwenden dürfen, fragen Sie unbedingt bei den zuständigen Dozierenden bzw. Examinatoren nach oder kontaktieren Sie die Prüfungsplanstelle."
In dem für beide Seiten verbindlichen (Art. 22 Abs. 3 Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich) persönlichen Prüfungsplan der Beschwerdeführerin, welcher ihr vorgängig per E-Mail zugestellt wurde, ist zu den erlaubten Hilfsmitteln für die Prüfung Physikalische Chemie II das Folgende vermerkt:
"Max. 4 A4-Seiten mit Formeln und Notizen, Periodensystem Format A4, Taschenrechner mitbringen (programmierbar/graphisch gestattet). Laptop od. Geräte, die eine Verbindung mit Dritten ermöglichen, sind verboten."
Und auf dem Deckblatt der Prüfung vom 27. Januar 2018 heisst es:
"Bitte beachten Sie:
- Erlaubt sind 4 Seiten Zusammenfassung.
- Erlaubt ist ein Taschenrechner.
- Alle Hilfsmittel, die nicht explizit erlaubt sind, sind verboten!
-
[...]"
5.2
Gestützt auf diese für sich genommen unbestrittenen Umstände erwog die Vorinstanz, auf dem Deckblatt der Prüfung Physikalische Chemie II habe es zwar unmissverständlich geheissen, dass alle nicht explizit erlaubten Hilfsmittel verboten seien, und ein Wörterbuch sei weder im Prüfungsplan noch in den Weisungen noch auf dem Prüfungsdeckblatt als zulässiges Hilfsmittel aufgeführt gewesen. In den Weisungen zum Prüfungsplan heisse es jedoch, dass man sich bei Unsicherheiten an den zuständigen Examinator oder die Prüfungsplanstelle wenden solle. Dies zeige, dass die Formulierung, wonach nur die auf dem Prüfungsplan angegebenen Hilfsmittel erlaubt seien, nicht absolut zu verstehen sei, sondern dass in Einzelfällen mindestens Rückfragen möglich seien und dass auch Ausnahmeregelungen möglich sein müssten. Damit sei nicht davon auszugehen, dass bei der Prüfung Physikalische Chemie II ein (generelles) Verbot bestanden habe, ein Wörterbuch zu benützen.
5.3
Der Würdigung der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, können die Anweisungen auf dem Prüfungsdeckblatt nicht anders interpretiert werden, als dass ihr der Gebrauch eines Wörterbuchs bei der streitbetroffenen Prüfung verboten war. Dies gilt umso mehr, als ein Wörterbuch - anders als bei anderen Prüfungen derselben Prüfungsperiode ("Molecular Disease Mechanisms") - in der Auflistung der zulässigen Hilfsmittel in dem für beide Seiten verbindlichen (Art. 22 Abs. 3 Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich) persönlichen Prüfungsplan der Beschwerdeführerin nicht enthalten war.
Die Erwägung der Vorinstanz, der Gebrauch eines Wörterbuchs sei in der streitbetroffenen Prüfung nicht generell verboten gewesen, überzeugt daher nicht. Die Anweisungen des Dozenten, die der Beschwerdeführerin vor der Prüfung zugestellt bzw. vorgelegt wurden, waren eindeutig und können nicht nachträglich dahingehend uminterpretiert werden, eine Ausnahmebewilligung für Wörterbücher wäre auf Nachfrage hin möglich gewesen. "Unklarheiten" im Sinne der oben zitierten Weisungen des Rektorats zum Prüfungsplan (vgl. E. 5.1 hiervor), die ein Nachfragen der Beschwerdeführerin erforderlich gemacht hätten, bestanden vor der Prüfung nicht.
6.
Zu prüfen ist daher nachfolgend, ob es gegen Bundesrecht verstiess, dass die ETH Zürich der Beschwerdeführerin als Studentin italienischer Muttersprache bei der Prüfung Physikalische Chemie II untersagte, ein Wörterbuch zu benützen (vgl. E. 5.3 hiervor). Der Einwand der ETH Zürich, die in der Beschwerde gerügte Grundrechtsverletzung sei nicht hinreichend substanziiert (Art. 106 Abs. 2 BGG), ist unberechtigt: Aus der Eingabe der Beschwerdeführerin ergibt sich klar, worin sie die ungerechtfertigte Ungleichbehandlung bzw. Diskriminierung verortet.
6.1
Gemäss dem in Art. 8 Abs. 1 BV verankerten Anspruch auf Gleichbehandlung ist Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich zu behandeln, bestehenden Ungleichheiten umgekehrt aber auch durch rechtlich differenzierte Behandlung Rechnung zu tragen. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird also verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (
BGE 145 II 206
E. 2.4.1 S. 211;
BGE 143 V 139
E. 6.2.3 S. 145 f., m.w.H.). Art. 8 Abs. 2 BV ergänzt das allgemeine Gleichheitsgebot um einen besonderen Gleichheitssatz: Nach dieser Bestimmung darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig angesehen
wird (
BGE 143 I 361
E. 5.1 S. 367 f.;
BGE 139 I 169
E. 7.2.1 S. 174). Das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV schliesst die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal indessen nicht absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung. Dieser kann durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden (
BGE 143 I 361
E. 5.1 S. 367 f.;
BGE 139 I 169
E. 7.2.3 S. 175, m.w.H.).
6.2
Aus dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) wird für das Prüfungsrecht der Grundsatz der Chancengleichheit abgeleitet (vgl. Urteile 2D_25/2011 vom 21. November 2011 E. 5; 1P.420/2000 vom 3. Oktober 2000 E. 2b). Für die Prüfungsgestaltung ist die Chancengleichheit insofern wegleitend, als für alle Prüfungskandidaten im Sinne formaler Gleichheit möglichst gleiche Bedingungen hergestellt werden sollen (vgl. STEPHAN HÖRDEGEN, Chancengleichheit im Prüfungsrecht, in: Festschrift für Paul Richli, 2011, S. 655 ff., S. 665; HERBERT PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, 2. Aufl. 2003, S. 442 und 444). Dazu zählen bei einer schriftlichen Prüfung neben einer materiell gleichwertigen Aufgabenstellung und einem geordneten Verfahrensablauf auch die Gleichwertigkeit von zusätzlichen Examenshilfen wie abgegebenes Material, spezielle Erläuterungen oder Hinweise vor oder während der Prüfung (vgl. Urteil 2D_6/2010 vom 24. Juni 2010 E. 5.2). Gleiche Bedingungen ermöglichen es allen Kandidatinnen und Kandidaten, einen ihren tatsächlichen Fähigkeiten entsprechenden Leistungsnachweis abzulegen (vgl. HÖRDEGEN, a.a.O., S. 666 f.); ungleiche Bedingungen verletzen dagegen grundsätzlich das Gleichbehandlungsgebot.
6.3
Dem Anliegen der Chancengleichheit trägt die ETH Zürich im Bereich der für die Leistungskontrollen zugelassenen Hilfsmittel dadurch Rechnung, dass die Modalitäten der verschiedenen Leistungskontrollen grundsätzlich für alle betroffenen Studentinnen und Studenten einheitlich festgelegt werden sollen (vgl. Art. 5 Abs. 1 Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich). Abgezielt wird damit auf die Herstellung einer formalen Gleichheit im oben (E. 6.2 hiervor) beschriebenen Sinne.
Davon ist nach dem anwendbaren Verordnungsrecht aber in Ausnahmefällen abzuweichen, namentlich um die Nachteile auszugleichen, die Studierende aufgrund einer Behinderung zu gewärtigen haben (Art. 5 Abs. 3 Leistungskontrollen-Verordnung ETH Zürich). Der Nachteilsausgleich zugunsten von Studierenden mit
Behinderung ist keine verordnungsrechtliche Besonderheit der ETH Zürich, sondern aufgrund des Diskriminierungsverbots (Art. 8 Abs. 2 BV) verfassungsrechtlich vorgegeben (vgl. Urteil 2C_974/2014 vom 27. April 2015 E. 3.4); in bestimmten Konstellationen verlangen das Gleichheitsgebot bzw. das Diskriminierungsverbot also ein Abweichen vom Grundsatz der Herstellung formaler Gleichheit.
6.4
Die Frage, ob vom prüfungsrechtlichen Grundsatz der Herstellung formaler Gleichheit ausnahmsweise abzuweichen ist, stellt sich auch hier: Strittig ist, ob der Beschwerdeführerin als Tessiner Studentin italienischer Muttersprache bei der in deutscher Sprache abgenommenen Prüfung Physikalische Chemie II die Benützung eines Italienisch-Deutsch/Deutsch-Italienisch-Wörterbuchs hätte gestattet werden müssen, um gegenüber ihren deutschsprachigen Kommilitoninnen und Kommilitonen eine gleiche Ausgangslage herzustellen.
Diese Frage wäre an sich in erster Linie nach dem massgeblichen einfachgesetzlichen Prüfungsrecht zu beurteilen. Die anwendbaren Verordnungen der ETH Zürich regeln die Zulassung einzelner Hilfsmittel allerdings nicht allgemein und schweigen sich namentlich auch zu zusätzlichen Hilfsmitteln für fremdsprachige Studierende aus. Vorgegeben ist einzig, dass das für die Prüfungsabnahme zuständige Departement der ETH Zürich auch die zulässigen Hilfsmittel bezeichnet (vgl. E. 3.2 hiervor). Den Departementen und Dozenten steht bei der Auswahl der zulässigen Hilfsmittel damit ein grosses Ermessen zu. Unbesehen der Autonomie der ETH Zürich (vgl. Art. 5 Abs. 2 ETH-Gesetz) darf die konkrete Auswahl der Hilfsmittel jedoch nicht gegen übergeordnetes Recht verstossen; sie muss namentlich dem Diskriminierungsverbot (vgl. E. 6.1 hiervor) Genüge tun. Zu klären ist in diesem Zusammenhang nachfolgend zunächst die Frage, ob die Beschwerdeführerin durch das Verbot des Gebrauchs eines Wörterbuchs während der Prüfung Physikalische Chemie II überhaupt einer rechtfertigungsbedürftigen Ungleichbehandlung ausgesetzt war.
6.4.1
Zu beachten ist diesbezüglich zunächst, dass die Herstellung einer gleichen Ausgangslage nicht zur Folge haben darf, dass der eigentliche Prüfungszweck vereitelt wird. Aus dem Grundsatz der Chancengleichheit kann nicht abgeleitet werden, dass auf persönliche Nachteile eines Kandidaten Rücksicht zu nehmen wäre, wenn durch das Examen gerade jene Fähigkeiten überprüft werden sollen, die vom Nachteil des betroffenen Kandidaten (besonders)
beeinträchtigt sind (
BGE 122 I 130
E. 3 c) cc) S. 137; vgl. auch CHRISTOPH JEREMIAS, Dauerleiden und Nachteilsausgleich im Prüfungsrecht, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht [NVwZ] 2019, S. 839 ff., 840 f.). Ob etwa bei Lese- und Rechtschreibeschwäche ein Ausgleich durch Nichtbewertung von Rechtschreibfehlern einzuräumen ist, hängt davon ab, ob der Schwerpunkt der Prüfung auf der fachlichen Leistungsfähigkeit liegt (Nachteilsausgleich zulässig) oder ob auch Lese- und Rechtschreibfähigkeiten geprüft werden sollen (Nachteilsausgleich unzulässig). Unzulässig wäre es auch, einem Anwaltsprüfungskandidaten, der pathologische Angst davor hat, vor Leuten zu sprechen, im Unterschied zu anderen Kandidatinnen und Kandidaten die Abnahme seines mündlichen Anwaltsexamens unter Ausschluss der Öffentlichkeit zu gestatten, wenn durch die Anwaltsprüfung gerade auch dokumentiert werden soll, dass er vor Leuten sprechen und vor Gericht plädieren kann. Ob zur Herstellung einer gleichen Ausgangslage Ausgleichsmassnahmen anzuordnen sind, hängt also von der Natur der in Frage stehenden Prüfung ab.
6.4.2
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Prüfung Physikalische Chemie II, welche die Biologie-Studierenden der ETH Zürich im Rahmen des Bachelor-Studiengangs nach den unwidersprochenen Erwägungen der Vorinstanz zwingend abzulegen und zu bestehen haben.
Zwar gehört auf universitärer Stufe die schriftliche Ausdrucksfähigkeit in den gängigen Wissenschaftssprachen zu den Fähigkeiten, die für den Erwerb eines Bachelor-Diploms vorausgesetzt werden (vgl. mit Blick auf die ETH Zürich Art. 6 ETH-Gesetz und überdies die unter www.ethz.ch/de/die-eth-zuerich/lehre/grundsaetze.html [besucht am 14. September 2020] publizierten Lehrgrundsätze, wonach im Studium unter anderem Methodenkompetenz und überdies die Fähigkeit vermittelt werden soll, sich in mehreren Sprachen auszudrücken). Jedoch liegt auf der Hand, dass die konkret in Frage stehende Prüfung nicht zum zentralen Zweck hatte, Fähigkeiten in deutscher Sprache abzufragen; im Vordergrund stand vielmehr die Überprüfung spezifischer Fachkenntnisse in physikalischer Chemie. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang nicht zuletzt die Aussage des für die streitbetroffene Prüfung zuständigen Dozenten, der nachträglich zu Protokoll gab, er hätte der Beschwerdeführerin auf entsprechende Nachfrage hin den Gebrauch eines Wörterbuchs gestattet. Aus dieser Aussage kann abgeleitet werden, dass das Verständnis der deutschsprachigen
Fragestellungen vorausgesetzt war, um die Prüfung erfolgreich lösen zu können; entsprechend erlitt die Beschwerdeführerin als Tessiner Studentin italienischer Muttersprache einen Nachteil, der einem Ausgleich zugänglich war (vgl. E. 6.4.1 hiervor). Auch in Anbetracht des (unwidersprochen gebliebenen) Umstands, dass die ETH Zürich deutschsprachigen Studentinnen und Studenten in englischsprachigen Prüfungen den Gebrauch von Englisch-Deutsch-Wörterbüchern regelmässig gestattet, ist vorliegend von einer an die Sprache anknüpfenden Ungleichbehandlung (Art. 8 Abs. 2 BV) der Beschwerdeführerin auszugehen.
6.5
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen besteht die Vermutung einer an die Sprache anknüpfenden Diskriminierung der Beschwerdeführerin (Art. 8 Abs. 2 BV); diese Vermutung müsste durch eine qualifizierte Rechtfertigung aus dem Weg geräumt werden (vgl. E. 6.1 hiervor).
6.5.1
Im Ausgangspunkt ist diesbezüglich festzuhalten, dass die Hochschulen anknüpfend an das Territorialitätsprinzip frei sind, ihre Unterrichtssprache festzulegen; um eine sinnvolle Stoffvermittlung zu gewährleisten, sind sie auch befugt, für die Zulassung zu ihren Studiengängen den Nachweis von Sprachkenntnissen zu verlangen. Die Hochschulen sind - auch wenn es sich um Institutionen des Bundes handelt - bundesverfassungsrechtlich nicht dazu verpflichtet, Prüfungen in der Muttersprache ihrer Studentinnen und Studenten abzunehmen, selbst wenn es sich dabei um eine Landessprache handelt. Läge hierin überhaupt eine Ungleichbehandlung begründet, wäre diese gerechtfertigt.
6.5.2
Hingegen kann sich im Interesse der Chancengleichheit aufdrängen, fremdsprachigen Studentinnen und Studenten im Sinne der Herstellung einer gleichen Ausgangslage den Gebrauch von Wörterbüchern zu gestatten (Art. 35 Abs. 1 BV). Daran ändert nichts, dass die ETH Zürich die Zulassung zu ihren Studiengängen in verfassungsrechtlich zulässiger Weise (vgl. E. 6.5.1 hiervor) vom Nachweis hinreichender Sprachkenntnisse abhängig macht (vgl. Art. 5 Abs. 1, Art. 23 Abs. 2 [für Personen mit schweizerischem Vorbildungsausweis] bzw. Art. 24 Abs. 2 [für Personen mit ausländischem Vorbildungsausweis] der Verordnung der ETH Zürich vom 30. November 2010 über die Zulassung zu den Studien an der ETH Zürich [Zulassungsverordnung ETH Zürich; SR 414.131.52]). Aus diesem Zulassungserfordernis kann nämlich nicht geschlossen
werden, dass fremdsprachige Studentinnen und Studenten die deutsche Sprache auf dem Niveau eines Muttersprachlers beherrschen; insoweit bleibt im Kontext von Prüfungssituationen eine ungerechtfertigte Chancenungleichheit möglich, auch wenn die Beherrschung der deutschen Sprache auf einem gewissen Niveau für die Zulassung an die ETH Zürich vorausgesetzt wird.
6.5.3
Die ETH Zürich im vorliegenden Fall zur Zulassung eines Wörterbuchs als Hilfsmittel zu verpflichten, rechtfertigt sich auch, wenn man den sprachenrechtlichen Kontext der vorliegenden Angelegenheit berücksichtigt: Die Verfassung misst den vier Landessprachen grosses Gewicht zu (Art. 4, Art. 70 und Art. 175 Abs. 4 BV); Plurilingualität erscheint mithin als identitätsstiftendes Wesensmerkmal des schweizerischen Bundesstaats (vgl. Art. 2 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2007 über die Landessprachen und die Verständigung zwischen den Sprachgemeinschaften [Sprachengesetz, SpG; SR 441.1]; vgl. auch BORGHI/PREVITALI, Le droit des langues: un élément constitutif de l'Etat fédéral suisse, in: Bildungs-, Kultur- und Sprachenrecht, Ehrenzeller [Hrsg.], SBVR Bd. IX, 2018, S. 681 ff., S. 681; MARTINA CARONI, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 4 zu Art. 4 BV; REGULA KÄGI-DIENER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 4 BV; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 3. Aufl. 1999, S. 305). Auf Gesetzesebene wird der Bund deshalb programmatisch dazu verpflichtet, die vier Landessprachen gleich zu behandeln (Art. 3 Abs. 1 lit. a SpG) und die Verständigung zwischen den Sprachgemeinschaften zu fördern (Art. 3 Abs. 1 lit. d SpG). In diesem Lichte zu lesen ist auch die Verpflichtung der ETH Zürich, die Nationalsprachen zu pflegen und das Verständnis für deren kulturelle Werte zu fördern (vgl. auch Art. 12 Abs. 3 des ETH-Gesetzes). Diesen Bestimmungen kommt zwar lediglich programmatische Bedeutung zu; für die Beantwortung der Frage, ob die Benachteiligung italienischsprachiger Studentinnen und Studenten aus dem Tessin und Südbünden gerechtfertigt ist, sind sie dennoch von Belang.
Personen italienischer Muttersprache, die über eine schweizerische Matur verfügen, besitzen nur sehr eingeschränkte Möglichkeiten, in der Schweiz in ihrer Muttersprache ein universitäres Studium zu absolvieren: Zwar bietet die Università della Svizzera italiana einige Bachelor-Studiengänge (Architektur; Italienische Sprache,
Literatur und Kultur; Kommunikation; Wirtschaft; Informatik; in Zusammenarbeit mit der Universität Basel Medizin) und verschiedene spezialisierte Master-Studiengänge an (vgl. die Übersicht unter www.usi.ch/en/education/bachelor/medicine [besucht am 14. September 2020]). Im Vergleich mit dem weiten Fächerspektrum, das an den Universitäten der Romandie bzw. der Deutschschweiz zur Verfügung steht, ist die Auswahl jedoch überschaubar. Wollen italienischsprachige Maturandinnen oder Maturanden mit Schweizer Matur in der Schweiz ein Studium in einem der Fächer aufnehmen, das an der Università della Svizzera italiana nicht angeboten wird (dazu gehört namentlich auch das Fach Biologie), haben sie keine andere Wahl, als sich an einer Universität im deutsch- bzw. französischsprachigen Raum zu immatrikulieren. Ihnen in dieser Situation durch Zulassung bestimmter Prüfungshilfsmittel einen Ausgleich für ihre sprachlichen Nachteile zu gewähren, ist auch aus bundesstaatlichen Gründen geboten.
6.6
Damit ist freilich noch nichts darüber ausgesagt, die Zulassung welchen Prüfungshilfsmittels vorliegend geboten gewesen wäre. Die Herstellung von Chancengleichheit darf nicht zu einer Überkompensation und damit zu einer Verletzung der Chancengleichheit der anderen Prüfungsteilnehmer führen (Art. 8 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 2 BV). Vielmehr hat grundsätzlich jede Kandidatin und jeder Kandidat die gleiche Leistung zu erbringen und sich den gleichen Bewertungsmassstäben zu unterziehen. Deshalb muss sich ein Nachteilsausgleich darauf beschränken, dem benachteiligten Prüfungsteilnehmer eine Leistungserbringung unter Bedingungen zu ermöglichen, die denen der anderen Prüflinge möglichst nahekommen.
Die bereits oben (vgl. E. 6.4.3 hiervor) wiedergegebene Aussage des Dozenten, er hätte der Beschwerdeführerin auf entsprechende Nachfrage hin den Gebrauch eines Wörterbuchs gestattet, impliziert, dass der Gebrauch eines Wörterbuchs vorliegend gegenüber den anderen Prüflingen nicht zu einer Überkompensation geführt hätte. Da von keiner Verfahrenspartei anderes vorgebracht wird, ist daher als Zwischenergebnis festzuhalten, dass die ETH Zürich unter Gleichheitsgesichtspunkten und auch in Anbetracht des bundesstaatlichen Sprachenrechts verpflichtet gewesen wäre, der Beschwerdeführerin in der streitbetroffenen Prüfung den Gebrauch eines Deutsch-Italienisch/Italienisch-Deutsch-Wörterbuchs zu gestatten.
6.7
Nicht jede Unstimmigkeit im Prüfungsverfahren kann freilich zum Anlass genommen werden, das Prüfungsergebnis in Frage zu stellen: Mängel im Prüfungsverfahren sind nur dann rechtserheblich, wenn sie das Prüfungsergebnis entscheidend beeinflussen können oder beeinflusst haben (vgl. Urteile 2D_6/2010 vom 24. Juni 2010 E. 5.2; 1P.420/2000 vom 3. Oktober 2000 E. 4b). Zu prüfen bleibt deshalb im vorliegenden Zusammenhang, ob es einen kausalen Einfluss auf das Prüfungsresultat haben konnte, dass der Beschwerdeführerin der Gebrauch eines Deutsch-Italienisch/Italienisch-Deutsch-Wörterbuchs zu Unrecht verweigert wurde. Dabei muss genügen, dass der ungerechtfertigte Nachteil nach allgemeiner Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet war, sich auf das Prüfungsresultat auszuwirken; ob eine natürliche Kausalität in dem Sinne vorliegt, dass bei verfassungskonformem Ablauf der Prüfung eine genügende Note resultiert hätte, dürfte sich im Regelfall nämlich einem (direkten) Beweis entziehen.
Aus diesem Grund überzeugt der Einwand der ETH Zürich nicht, der zuständige Dozent sei bei der Durchsicht der Antworten der Beschwerdeführerin zum Ergebnis gelangt, die Beschwerdeführerin habe den Einleitungstext zur konkret strittigen Frage 3 sehr wohl verstanden, auf die Frage aber schlicht keine Antwort gewusst. Selbst unter dieser Hypothese bleibt nämlich möglich, dass die Beschwerdeführerin übermässig viel Zeit in Anspruch nehmen musste, um die Frage überhaupt zu verstehen, und dann unter dem Druck der Zeit nicht mehr richtig antworten konnte. So oder anders ist davon auszugehen, dass es sich (positiv) auf das Prüfungsresultat der Beschwerdeführerin hätte auswirken können, wenn ihr entsprechend den verfassungsrechtlichen Vorgaben (vgl. E. 6.4-6.6 hiervor) der Gebrauch eines Wörterbuchs gestattet worden wäre. Angesichts der effektiv erzielten Note (3.25) ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass bei verfassungskonformem Prüfungsverfahren eine genügende Note resultiert hätte.
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Art. 83 lit. t BGG; Art. 8 Abs. 1 und 2 BV; Unzulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertungen; Gleichheitssatz und Diskriminierungsverbot im Prüfungsrecht. Die Ausnahmebestimmung von Art. 83 lit. t BGG erfasst alle Entscheide, die auf einer Bewertung der intellektuellen oder physischen Fähigkeiten eines Kandidaten beruhen; gegen andere Entscheide, insbesondere solche organisatorischer oder verfahrensrechtlicher Natur, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (E. 1.2).
Aufgrund des Gleichheitssatzes sind die Hochschulen bei der Durchführung ihrer Examen grundsätzlich verpflichtet, für alle Kandidaten möglichst einheitliche Bedingungen herzustellen. Werden bestimmte Personen bzw. Personengruppen dadurch ungerechtfertigt benachteiligt, kann ausnahmsweise die Pflicht bestehen, Ausgleichsmassnahmen zu treffen. Solche Massnahmen dürfen jedoch nicht den Prüfungszweck vereiteln und auch keine Überkompensation zur Folge haben. Eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes bzw. des Diskriminierungsverbots liegt nur dann vor, wenn die Verweigerung einer Ausgleichsmassnahme das Prüfungsergebnis entscheidend beeinflussen konnte (E. 6).
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147 I 73
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147 I 73
Sachverhalt ab Seite 74
A.
A. stammt aus dem Tessin und ist italienischer Muttersprache. Sie absolviert an der ETH Zürich den Bachelor-Studiengang Biologie. Am 27. Januar 2018 legte sie in diesem Zusammenhang die Repetitionsprüfung im Fach Physikalische Chemie II ab. Dabei erreichte sie die ungenügende Note 3.25.
B.
B.a
Am 28. Februar 2018 wurde A. von der ETH Zürich mitgeteilt, aufgrund der ungenügenden Note in der Repetitionsprüfung zum Fach Physikalische Chemie II könne sie die Bedingungen für die Kategorie "32 Kreditpunkte Kernfächer" nicht mehr erfüllen und folglich das Diplom in Biologie nicht mehr erwerben. Entsprechend verfügte die ETH Zürich den Ausschluss von A. aus diesem Studiengang.
B.b
Gegen die Verfügung der ETH Zürich vom 28. Februar 2018 erhob A. Beschwerde bei der ETH-Beschwerdekommission. Sie begründete ihre Beschwerde im Wesentlichen damit, bei der Prüfung Physikalische Chemie II sei ihr zu Unrecht der Gebrauch eines Deutsch-Italienisch/Italienisch-Deutsch-Wörterbuchs verweigert worden; im Vergleich insbesondere zu deutschsprachigen Studenten habe sie dadurch eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung zu gewärtigen gehabt, die einer Diskriminierung gleichkomme.
Mit Entscheid vom 25. Oktober 2018 hiess die ETH-Beschwerdekommission ihre Beschwerde teilweise gut, hob die Verfügung vom 28. Februar 2018 auf und hielt die ETH Zürich an, A. erneut zur Prüfung Physikalische Chemie II zuzulassen und ihr dabei den Gebrauch eines Wörterbuchs zu erlauben; A. sei genügend Zeit zur Vorbereitung der Prüfung zu gewähren; die Dauer des Beschwerdeverfahrens sei nicht an die Studiendauer anzurechnen.
B.c
Die ETH Zürich akzeptierte den Entscheid der ETH-Beschwerdekommission nicht, sondern erhob Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Dieses hiess die Beschwerde der ETH Zürich mit Urteil vom 16. Juli 2019 gut und hob den Entscheid der ETH-Beschwerdekommission vom 25. Oktober 2018 auf.
Das Bundesverwaltungsgericht begründete seinen Entscheid im Wesentlichen damit, A. sei der Gebrauch eines Wörterbuchs bei der Prüfung Physikalische Chemie II nicht eigentlich verweigert worden; vielmehr habe sie es versäumt, beim zuständigen Dozenten frühzeitig auf den Gebrauch eines solchen Wörterbuchs hinzuwirken. Die Rüge einer Unregelmässigkeit im Prüfungsablauf erfolge damit verspätet.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 16. September 2019 gelangt A. an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Juli 2019; unter Bestätigung des Entscheids der ETH-Beschwerdekommission sei sie erneut zur Prüfung Physikalische Chemie II zuzulassen; dabei sei ihr der Gebrauch eines Wörterbuchs Deutsch-Italienisch/Italienisch-Deutsch zu gestatten. Sie begründet ihre Beschwerde im Wesentlichen mit den Argumenten, die sie schon im Verfahren vor der ETH-Beschwerdekommission vorgetragen hatte.
Die ETH Zürich beantragt, auf die Beschwerde von A. sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf inhaltliche Stellungnahme und verweist
stattdessen auf das Urteil vom 16. Juli 2019. A. hält in ihrer Replik an den Beschwerdeanträgen fest.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Das angefochtene Urteil betrifft das Nichtbestehen einer Prüfung und den darauf gestützten Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Studiengang Biologie an der ETH Zürich. Es geht mithin um eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts, die grundsätzlich mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor das Bundesgericht gezogen werden kann (Art. 82 lit. a BGG).
1.2
Ausgeschlossen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertungen, namentlich auf dem Gebiet der Schule, der Weiterbildung sowie der Berufsausübung (Art. 83 lit. t BGG).
1.2.1
Von dieser Ausnahmebestimmung erfasst sind alle Entscheide, die auf einer Bewertung der intellektuellen oder physischen Fähigkeiten einer Kandidatin oder eines Kandidaten beruhen (
BGE 138 II 42
E. 1.1 S. 44;
BGE 136 I 229
E. 1 S. 231;
BGE 136 II 61
E. 1.1.1 S. 63); dies schliesst auch Entscheide ein, welche - wie vorliegend der Ausschluss aus dem betreffenden Studiengang - die direkte Folge eines negativen Prüfungsergebnisses sind (Urteil 2C_560/2007 vom 23. Oktober 2007 E. 2.2). Ausgeschlossen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten allerdings nur, wenn das eigentliche Ergebnis der Prüfung umstritten ist bzw. wenn ein Entscheid in Frage steht, der auf einer Bewertung der geistigen oder körperlichen Fähigkeiten eines Kandidaten beruht (Urteil 2C_176/ 2007 vom 3. Mai 2007 E. 2). Wenn andere Entscheide im Zusammenhang mit einer Prüfung strittig sind, insbesondere solche organisatorischer oder verfahrensrechtlicher Natur, bleibt das Rechtsmittel zulässig (Urteile 2D_31/2014 vom 22. April 2014 E. 2.2.1 [mit einer Zusammenfassung der Rechtsprechung]; 2D_7/2011 vom 19. Mai 2011 E. 1.2).
1.2.2
Vorliegend beruft sich die Beschwerdeführerin in vertretbarer Weise darauf, die Nichtzulassung eines Wörterbuchs bei der Prüfung Physikalische Chemie II begründe einen Verstoss gegen das Gleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) bzw. das
Diskriminierungs verbot (Art. 8 Abs. 2 BV). Damit beanstandet sie nicht das eigentliche Prüfungsergebnis, das zu ihrem Ausschluss aus dem Studiengang Biologie geführt hat, sondern das Prüfungsverfahren. Die Ausnahmebestimmung von Art. 83 lit. t BGG greift deshalb nicht. Entgegen der Auffassung der ETH Zürich ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig.
1.3
Die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben nicht zu Bemerkungen Anlass (Art. 86 Abs. 1 lit. a, Art. 90 und Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 100 Abs. 1 BGG) ist einzutreten. Auf das Argument der ETH Zürich, die Eingabe der Beschwerdeführerin genüge den gesetzlichen Begründungsanforderungen (Art. 42 und Art. 106 Abs. 2 BGG) nicht, ist im Rahmen der materiellen Erwägungen einzugehen.
2.
2.1
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), prüft jedoch unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) nur die geltend gemachten Rechtsverletzungen, sofern rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (
BGE 142 I 135
E. 1.5 S. 144). In Bezug auf die Verletzung von Grundrechten gilt eine qualifizierte Rüge- und Substanziierungspflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 139 I 229
E. 2.2 S. 232;
BGE 136 II 304
E. 2.5 S. 314).
2.2
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Eine Berichtigung oder Ergänzung der vorinstanzlichen Feststellungen ist von Amtes wegen (Art. 105 Abs. 2 BGG) oder auf Rüge hin (Art. 97 Abs. 1 BGG) möglich. Von den tatsächlichen Grundlagen des vorinstanzlichen Urteils weicht das Bundesgericht jedoch nur ab, wenn diese offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen und die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang zudem entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG;
BGE 142 I 135
E. 1.6 S. 144 f.). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet "willkürlich" (
BGE 140 III 115
E. 2 S. 116). Eine entsprechende Rüge ist hinreichend zu substanziieren (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl.
BGE 137 II 353
E. 5.1 S. 356;
BGE 133 II 249
E. 1.4.3 S. 254).
3.
3.1
Die Eidgenössische Technische Hochschule (ETH) Zürich ist - gleich wie die ETH Lausanne - eine autonome öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes mit Rechtspersönlichkeit. Sie regelt und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig (Art. 5 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen [ETH-Gesetz; SR 414.110]; vgl.
BGE 146 II 56
E. 5.1 S. 59 f.). Ihre Aufgaben in der Lehre erfüllt die ETH Zürich, indem sie Studierende in einem universitären Fachstudium ausbildet, das mit einem akademischen Titel (namentlich Bachelor- und Masterabschluss; vgl. Art. 19 Abs. 1 lit. a
bis
ETH-Gesetz und Art. 24 Abs. 1 lit. b und c der Verordnung des ETH-Rates vom 13. November 2003 über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen Zürich und Lausanne [ETHZ-ETHL-Verordnung; SR 414.110.37]) abgeschlossen werden kann (Art. 8 Abs. 1 lit. a ETH-Gesetz). Welche Lerneinheiten hierfür zu absolvieren und welche Lernkontrollen zu bestehen sind, wird in der Verordnung der ETH Zürich vom 22. Mai 2012 über Lerneinheiten und Leistungskontrollen an der ETH Zürich (Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich; SR 414.135.1) sowie den gestützt darauf (Art. 7 Abs. 3 und Art. 31 Abs. 2 lit. d Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich) erlassenen Studienreglementen geregelt.
3.2
Nach Art. 5 Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich werden die Modalitäten einer bestimmten Leistungskontrolle, insbesondere Form, Sprache und zulässige Hilfsmittel, für alle Studierenden einheitlich festgelegt und durch dasjenige Departement bestimmt, das die Leistungskontrolle durchführt. Mitteilungen, welche die Leistungskontrollen betreffen, sind gemäss Art. 3 Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich verbindlich, sobald sie von der E-Mailbox der ETH Zürich abrufbar sind, die jeder Studentin und jedem Studenten bei der Immatrikulation zugeteilt wird, sobald sie schriftlich zugestellt sind oder in geeigneter Weise, insbesondere auf der Webseite der ETH Zürich, veröffentlicht sind.
4.
Das vorliegende Verfahren dreht sich um die Frage, ob der Beschwerdeführerin bei der Prüfung Physikalische Chemie II in bundesrechtswidriger Art und Weise der Gebrauch eines Deutsch-Italienisch/Italienisch-Deutsch-Wörterbuchs untersagt worden ist.
4.1
Die Vorinstanz verneinte die von der Beschwerdeführerin gerügte ungerechtfertigte Ungleichbehandlung. Zum einen stellte sie fest, für fremdsprachige Studierende habe kein generelles Verbot
bestanden, bei Prüfungen in deutscher Sprache ein Wörterbuch zu benutzen; zum anderen erwog sie, die Beschwerdeführerin habe sich zu spät auf Unregelmässigkeiten im Prüfungsverfahren berufen und sich damit treuwidrig verhalten.
4.2
Die Argumentationsstruktur der Vorinstanz erscheint nicht restlos kohärent: Die Frage, ob die Einwendungen der Beschwerdeführerin gegen die Prüfungsmodalitäten verspätet waren, stellt sich nur unter der Annahme, dass ihr der Gebrauch eines Wörterbuchs unzulässigerweise verboten worden ist. Zu prüfen ist deshalb zunächst, ob bei der Prüfung Physikalische Chemie II ein (generelles) Verbot bestand, ein Deutsch-Italienisch/Italienisch-Deutsch-Wörterbuch zu gebrauchen (vgl. E. 5 hiernach). Sofern dies zu bejahen ist, muss sodann geprüft werden, ob darin ein Verstoss gegen einschlägiges Prüfungsrecht bzw. das verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) zu erblicken ist.
5.
Zu prüfen ist zunächst - wie vorstehend dargelegt (vgl. E. 4.2 hiervor) - die Frage, ob der Beschwerdeführerin bei der Prüfung Physikalische Chemie II der Gebrauch eines Deutsch-Italienisch/ Italienisch-Deutsch-Wörterbuchs überhaupt verboten war.
5.1
Das anwendbare Verordnungsrecht regelt die Zulässigkeit konkreter Hilfsmittel bei Prüfungen nicht, sondern stellt die Entscheidung darüber den einzelnen Departementen anheim (vgl. Art. 5 Abs. 1 Leistungskontrollen-Verordnung ETH Zürich und E. 3.2 hiervor). Auch das durch das ETH-Departement Biologie erlassene Studienreglement 2013 für den Bachelor-Studiengang Biologie (RSETHZ 323.1.1001.14) enthält keine weitergehenden Rechtssätze.
Das Rektorat der ETH Zürich erliess vor der hier fraglichen Prüfungssession Winter 2017/2018 jedoch gestützt auf Art. 22 Abs. 2 Leistungskontrollenverordnung ETH-Zürich (sowie die Ausführungsbestimmungen des Rektors zu dieser Bestimmung vom 30. Januar 2013) Weisungen zum Prüfungsplan. Darin heisst es zum Gebrauch von Hilfsmitteln (unter Ziff. 1.3, Erlaubte Hilfsmittel):
"Erlaubte Hilfsmittel sind im Prüfungsplan angegeben und für alle Seiten verbindlich.
Falls vor oder zu Beginn einer Prüfung diesbezüglich Unklarheiten bestehen, insbesondere auch darüber, ob fremdsprachige Studierende ein Wörterbuch verwenden dürfen, fragen Sie unbedingt bei den zuständigen Dozierenden bzw. Examinatoren nach oder kontaktieren Sie die Prüfungsplanstelle."
In dem für beide Seiten verbindlichen (Art. 22 Abs. 3 Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich) persönlichen Prüfungsplan der Beschwerdeführerin, welcher ihr vorgängig per E-Mail zugestellt wurde, ist zu den erlaubten Hilfsmitteln für die Prüfung Physikalische Chemie II das Folgende vermerkt:
"Max. 4 A4-Seiten mit Formeln und Notizen, Periodensystem Format A4, Taschenrechner mitbringen (programmierbar/graphisch gestattet). Laptop od. Geräte, die eine Verbindung mit Dritten ermöglichen, sind verboten."
Und auf dem Deckblatt der Prüfung vom 27. Januar 2018 heisst es:
"Bitte beachten Sie:
- Erlaubt sind 4 Seiten Zusammenfassung.
- Erlaubt ist ein Taschenrechner.
- Alle Hilfsmittel, die nicht explizit erlaubt sind, sind verboten!
-
[...]"
5.2
Gestützt auf diese für sich genommen unbestrittenen Umstände erwog die Vorinstanz, auf dem Deckblatt der Prüfung Physikalische Chemie II habe es zwar unmissverständlich geheissen, dass alle nicht explizit erlaubten Hilfsmittel verboten seien, und ein Wörterbuch sei weder im Prüfungsplan noch in den Weisungen noch auf dem Prüfungsdeckblatt als zulässiges Hilfsmittel aufgeführt gewesen. In den Weisungen zum Prüfungsplan heisse es jedoch, dass man sich bei Unsicherheiten an den zuständigen Examinator oder die Prüfungsplanstelle wenden solle. Dies zeige, dass die Formulierung, wonach nur die auf dem Prüfungsplan angegebenen Hilfsmittel erlaubt seien, nicht absolut zu verstehen sei, sondern dass in Einzelfällen mindestens Rückfragen möglich seien und dass auch Ausnahmeregelungen möglich sein müssten. Damit sei nicht davon auszugehen, dass bei der Prüfung Physikalische Chemie II ein (generelles) Verbot bestanden habe, ein Wörterbuch zu benützen.
5.3
Der Würdigung der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, können die Anweisungen auf dem Prüfungsdeckblatt nicht anders interpretiert werden, als dass ihr der Gebrauch eines Wörterbuchs bei der streitbetroffenen Prüfung verboten war. Dies gilt umso mehr, als ein Wörterbuch - anders als bei anderen Prüfungen derselben Prüfungsperiode ("Molecular Disease Mechanisms") - in der Auflistung der zulässigen Hilfsmittel in dem für beide Seiten verbindlichen (Art. 22 Abs. 3 Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich) persönlichen Prüfungsplan der Beschwerdeführerin nicht enthalten war.
Die Erwägung der Vorinstanz, der Gebrauch eines Wörterbuchs sei in der streitbetroffenen Prüfung nicht generell verboten gewesen, überzeugt daher nicht. Die Anweisungen des Dozenten, die der Beschwerdeführerin vor der Prüfung zugestellt bzw. vorgelegt wurden, waren eindeutig und können nicht nachträglich dahingehend uminterpretiert werden, eine Ausnahmebewilligung für Wörterbücher wäre auf Nachfrage hin möglich gewesen. "Unklarheiten" im Sinne der oben zitierten Weisungen des Rektorats zum Prüfungsplan (vgl. E. 5.1 hiervor), die ein Nachfragen der Beschwerdeführerin erforderlich gemacht hätten, bestanden vor der Prüfung nicht.
6.
Zu prüfen ist daher nachfolgend, ob es gegen Bundesrecht verstiess, dass die ETH Zürich der Beschwerdeführerin als Studentin italienischer Muttersprache bei der Prüfung Physikalische Chemie II untersagte, ein Wörterbuch zu benützen (vgl. E. 5.3 hiervor). Der Einwand der ETH Zürich, die in der Beschwerde gerügte Grundrechtsverletzung sei nicht hinreichend substanziiert (Art. 106 Abs. 2 BGG), ist unberechtigt: Aus der Eingabe der Beschwerdeführerin ergibt sich klar, worin sie die ungerechtfertigte Ungleichbehandlung bzw. Diskriminierung verortet.
6.1
Gemäss dem in Art. 8 Abs. 1 BV verankerten Anspruch auf Gleichbehandlung ist Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich zu behandeln, bestehenden Ungleichheiten umgekehrt aber auch durch rechtlich differenzierte Behandlung Rechnung zu tragen. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird also verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (
BGE 145 II 206
E. 2.4.1 S. 211;
BGE 143 V 139
E. 6.2.3 S. 145 f., m.w.H.). Art. 8 Abs. 2 BV ergänzt das allgemeine Gleichheitsgebot um einen besonderen Gleichheitssatz: Nach dieser Bestimmung darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig angesehen
wird (
BGE 143 I 361
E. 5.1 S. 367 f.;
BGE 139 I 169
E. 7.2.1 S. 174). Das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV schliesst die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal indessen nicht absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung. Dieser kann durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden (
BGE 143 I 361
E. 5.1 S. 367 f.;
BGE 139 I 169
E. 7.2.3 S. 175, m.w.H.).
6.2
Aus dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) wird für das Prüfungsrecht der Grundsatz der Chancengleichheit abgeleitet (vgl. Urteile 2D_25/2011 vom 21. November 2011 E. 5; 1P.420/2000 vom 3. Oktober 2000 E. 2b). Für die Prüfungsgestaltung ist die Chancengleichheit insofern wegleitend, als für alle Prüfungskandidaten im Sinne formaler Gleichheit möglichst gleiche Bedingungen hergestellt werden sollen (vgl. STEPHAN HÖRDEGEN, Chancengleichheit im Prüfungsrecht, in: Festschrift für Paul Richli, 2011, S. 655 ff., S. 665; HERBERT PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, 2. Aufl. 2003, S. 442 und 444). Dazu zählen bei einer schriftlichen Prüfung neben einer materiell gleichwertigen Aufgabenstellung und einem geordneten Verfahrensablauf auch die Gleichwertigkeit von zusätzlichen Examenshilfen wie abgegebenes Material, spezielle Erläuterungen oder Hinweise vor oder während der Prüfung (vgl. Urteil 2D_6/2010 vom 24. Juni 2010 E. 5.2). Gleiche Bedingungen ermöglichen es allen Kandidatinnen und Kandidaten, einen ihren tatsächlichen Fähigkeiten entsprechenden Leistungsnachweis abzulegen (vgl. HÖRDEGEN, a.a.O., S. 666 f.); ungleiche Bedingungen verletzen dagegen grundsätzlich das Gleichbehandlungsgebot.
6.3
Dem Anliegen der Chancengleichheit trägt die ETH Zürich im Bereich der für die Leistungskontrollen zugelassenen Hilfsmittel dadurch Rechnung, dass die Modalitäten der verschiedenen Leistungskontrollen grundsätzlich für alle betroffenen Studentinnen und Studenten einheitlich festgelegt werden sollen (vgl. Art. 5 Abs. 1 Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich). Abgezielt wird damit auf die Herstellung einer formalen Gleichheit im oben (E. 6.2 hiervor) beschriebenen Sinne.
Davon ist nach dem anwendbaren Verordnungsrecht aber in Ausnahmefällen abzuweichen, namentlich um die Nachteile auszugleichen, die Studierende aufgrund einer Behinderung zu gewärtigen haben (Art. 5 Abs. 3 Leistungskontrollen-Verordnung ETH Zürich). Der Nachteilsausgleich zugunsten von Studierenden mit
Behinderung ist keine verordnungsrechtliche Besonderheit der ETH Zürich, sondern aufgrund des Diskriminierungsverbots (Art. 8 Abs. 2 BV) verfassungsrechtlich vorgegeben (vgl. Urteil 2C_974/2014 vom 27. April 2015 E. 3.4); in bestimmten Konstellationen verlangen das Gleichheitsgebot bzw. das Diskriminierungsverbot also ein Abweichen vom Grundsatz der Herstellung formaler Gleichheit.
6.4
Die Frage, ob vom prüfungsrechtlichen Grundsatz der Herstellung formaler Gleichheit ausnahmsweise abzuweichen ist, stellt sich auch hier: Strittig ist, ob der Beschwerdeführerin als Tessiner Studentin italienischer Muttersprache bei der in deutscher Sprache abgenommenen Prüfung Physikalische Chemie II die Benützung eines Italienisch-Deutsch/Deutsch-Italienisch-Wörterbuchs hätte gestattet werden müssen, um gegenüber ihren deutschsprachigen Kommilitoninnen und Kommilitonen eine gleiche Ausgangslage herzustellen.
Diese Frage wäre an sich in erster Linie nach dem massgeblichen einfachgesetzlichen Prüfungsrecht zu beurteilen. Die anwendbaren Verordnungen der ETH Zürich regeln die Zulassung einzelner Hilfsmittel allerdings nicht allgemein und schweigen sich namentlich auch zu zusätzlichen Hilfsmitteln für fremdsprachige Studierende aus. Vorgegeben ist einzig, dass das für die Prüfungsabnahme zuständige Departement der ETH Zürich auch die zulässigen Hilfsmittel bezeichnet (vgl. E. 3.2 hiervor). Den Departementen und Dozenten steht bei der Auswahl der zulässigen Hilfsmittel damit ein grosses Ermessen zu. Unbesehen der Autonomie der ETH Zürich (vgl. Art. 5 Abs. 2 ETH-Gesetz) darf die konkrete Auswahl der Hilfsmittel jedoch nicht gegen übergeordnetes Recht verstossen; sie muss namentlich dem Diskriminierungsverbot (vgl. E. 6.1 hiervor) Genüge tun. Zu klären ist in diesem Zusammenhang nachfolgend zunächst die Frage, ob die Beschwerdeführerin durch das Verbot des Gebrauchs eines Wörterbuchs während der Prüfung Physikalische Chemie II überhaupt einer rechtfertigungsbedürftigen Ungleichbehandlung ausgesetzt war.
6.4.1
Zu beachten ist diesbezüglich zunächst, dass die Herstellung einer gleichen Ausgangslage nicht zur Folge haben darf, dass der eigentliche Prüfungszweck vereitelt wird. Aus dem Grundsatz der Chancengleichheit kann nicht abgeleitet werden, dass auf persönliche Nachteile eines Kandidaten Rücksicht zu nehmen wäre, wenn durch das Examen gerade jene Fähigkeiten überprüft werden sollen, die vom Nachteil des betroffenen Kandidaten (besonders)
beeinträchtigt sind (
BGE 122 I 130
E. 3 c) cc) S. 137; vgl. auch CHRISTOPH JEREMIAS, Dauerleiden und Nachteilsausgleich im Prüfungsrecht, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht [NVwZ] 2019, S. 839 ff., 840 f.). Ob etwa bei Lese- und Rechtschreibeschwäche ein Ausgleich durch Nichtbewertung von Rechtschreibfehlern einzuräumen ist, hängt davon ab, ob der Schwerpunkt der Prüfung auf der fachlichen Leistungsfähigkeit liegt (Nachteilsausgleich zulässig) oder ob auch Lese- und Rechtschreibfähigkeiten geprüft werden sollen (Nachteilsausgleich unzulässig). Unzulässig wäre es auch, einem Anwaltsprüfungskandidaten, der pathologische Angst davor hat, vor Leuten zu sprechen, im Unterschied zu anderen Kandidatinnen und Kandidaten die Abnahme seines mündlichen Anwaltsexamens unter Ausschluss der Öffentlichkeit zu gestatten, wenn durch die Anwaltsprüfung gerade auch dokumentiert werden soll, dass er vor Leuten sprechen und vor Gericht plädieren kann. Ob zur Herstellung einer gleichen Ausgangslage Ausgleichsmassnahmen anzuordnen sind, hängt also von der Natur der in Frage stehenden Prüfung ab.
6.4.2
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Prüfung Physikalische Chemie II, welche die Biologie-Studierenden der ETH Zürich im Rahmen des Bachelor-Studiengangs nach den unwidersprochenen Erwägungen der Vorinstanz zwingend abzulegen und zu bestehen haben.
Zwar gehört auf universitärer Stufe die schriftliche Ausdrucksfähigkeit in den gängigen Wissenschaftssprachen zu den Fähigkeiten, die für den Erwerb eines Bachelor-Diploms vorausgesetzt werden (vgl. mit Blick auf die ETH Zürich Art. 6 ETH-Gesetz und überdies die unter www.ethz.ch/de/die-eth-zuerich/lehre/grundsaetze.html [besucht am 14. September 2020] publizierten Lehrgrundsätze, wonach im Studium unter anderem Methodenkompetenz und überdies die Fähigkeit vermittelt werden soll, sich in mehreren Sprachen auszudrücken). Jedoch liegt auf der Hand, dass die konkret in Frage stehende Prüfung nicht zum zentralen Zweck hatte, Fähigkeiten in deutscher Sprache abzufragen; im Vordergrund stand vielmehr die Überprüfung spezifischer Fachkenntnisse in physikalischer Chemie. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang nicht zuletzt die Aussage des für die streitbetroffene Prüfung zuständigen Dozenten, der nachträglich zu Protokoll gab, er hätte der Beschwerdeführerin auf entsprechende Nachfrage hin den Gebrauch eines Wörterbuchs gestattet. Aus dieser Aussage kann abgeleitet werden, dass das Verständnis der deutschsprachigen
Fragestellungen vorausgesetzt war, um die Prüfung erfolgreich lösen zu können; entsprechend erlitt die Beschwerdeführerin als Tessiner Studentin italienischer Muttersprache einen Nachteil, der einem Ausgleich zugänglich war (vgl. E. 6.4.1 hiervor). Auch in Anbetracht des (unwidersprochen gebliebenen) Umstands, dass die ETH Zürich deutschsprachigen Studentinnen und Studenten in englischsprachigen Prüfungen den Gebrauch von Englisch-Deutsch-Wörterbüchern regelmässig gestattet, ist vorliegend von einer an die Sprache anknüpfenden Ungleichbehandlung (Art. 8 Abs. 2 BV) der Beschwerdeführerin auszugehen.
6.5
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen besteht die Vermutung einer an die Sprache anknüpfenden Diskriminierung der Beschwerdeführerin (Art. 8 Abs. 2 BV); diese Vermutung müsste durch eine qualifizierte Rechtfertigung aus dem Weg geräumt werden (vgl. E. 6.1 hiervor).
6.5.1
Im Ausgangspunkt ist diesbezüglich festzuhalten, dass die Hochschulen anknüpfend an das Territorialitätsprinzip frei sind, ihre Unterrichtssprache festzulegen; um eine sinnvolle Stoffvermittlung zu gewährleisten, sind sie auch befugt, für die Zulassung zu ihren Studiengängen den Nachweis von Sprachkenntnissen zu verlangen. Die Hochschulen sind - auch wenn es sich um Institutionen des Bundes handelt - bundesverfassungsrechtlich nicht dazu verpflichtet, Prüfungen in der Muttersprache ihrer Studentinnen und Studenten abzunehmen, selbst wenn es sich dabei um eine Landessprache handelt. Läge hierin überhaupt eine Ungleichbehandlung begründet, wäre diese gerechtfertigt.
6.5.2
Hingegen kann sich im Interesse der Chancengleichheit aufdrängen, fremdsprachigen Studentinnen und Studenten im Sinne der Herstellung einer gleichen Ausgangslage den Gebrauch von Wörterbüchern zu gestatten (Art. 35 Abs. 1 BV). Daran ändert nichts, dass die ETH Zürich die Zulassung zu ihren Studiengängen in verfassungsrechtlich zulässiger Weise (vgl. E. 6.5.1 hiervor) vom Nachweis hinreichender Sprachkenntnisse abhängig macht (vgl. Art. 5 Abs. 1, Art. 23 Abs. 2 [für Personen mit schweizerischem Vorbildungsausweis] bzw. Art. 24 Abs. 2 [für Personen mit ausländischem Vorbildungsausweis] der Verordnung der ETH Zürich vom 30. November 2010 über die Zulassung zu den Studien an der ETH Zürich [Zulassungsverordnung ETH Zürich; SR 414.131.52]). Aus diesem Zulassungserfordernis kann nämlich nicht geschlossen
werden, dass fremdsprachige Studentinnen und Studenten die deutsche Sprache auf dem Niveau eines Muttersprachlers beherrschen; insoweit bleibt im Kontext von Prüfungssituationen eine ungerechtfertigte Chancenungleichheit möglich, auch wenn die Beherrschung der deutschen Sprache auf einem gewissen Niveau für die Zulassung an die ETH Zürich vorausgesetzt wird.
6.5.3
Die ETH Zürich im vorliegenden Fall zur Zulassung eines Wörterbuchs als Hilfsmittel zu verpflichten, rechtfertigt sich auch, wenn man den sprachenrechtlichen Kontext der vorliegenden Angelegenheit berücksichtigt: Die Verfassung misst den vier Landessprachen grosses Gewicht zu (Art. 4, Art. 70 und Art. 175 Abs. 4 BV); Plurilingualität erscheint mithin als identitätsstiftendes Wesensmerkmal des schweizerischen Bundesstaats (vgl. Art. 2 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2007 über die Landessprachen und die Verständigung zwischen den Sprachgemeinschaften [Sprachengesetz, SpG; SR 441.1]; vgl. auch BORGHI/PREVITALI, Le droit des langues: un élément constitutif de l'Etat fédéral suisse, in: Bildungs-, Kultur- und Sprachenrecht, Ehrenzeller [Hrsg.], SBVR Bd. IX, 2018, S. 681 ff., S. 681; MARTINA CARONI, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 4 zu Art. 4 BV; REGULA KÄGI-DIENER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 4 BV; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 3. Aufl. 1999, S. 305). Auf Gesetzesebene wird der Bund deshalb programmatisch dazu verpflichtet, die vier Landessprachen gleich zu behandeln (Art. 3 Abs. 1 lit. a SpG) und die Verständigung zwischen den Sprachgemeinschaften zu fördern (Art. 3 Abs. 1 lit. d SpG). In diesem Lichte zu lesen ist auch die Verpflichtung der ETH Zürich, die Nationalsprachen zu pflegen und das Verständnis für deren kulturelle Werte zu fördern (vgl. auch Art. 12 Abs. 3 des ETH-Gesetzes). Diesen Bestimmungen kommt zwar lediglich programmatische Bedeutung zu; für die Beantwortung der Frage, ob die Benachteiligung italienischsprachiger Studentinnen und Studenten aus dem Tessin und Südbünden gerechtfertigt ist, sind sie dennoch von Belang.
Personen italienischer Muttersprache, die über eine schweizerische Matur verfügen, besitzen nur sehr eingeschränkte Möglichkeiten, in der Schweiz in ihrer Muttersprache ein universitäres Studium zu absolvieren: Zwar bietet die Università della Svizzera italiana einige Bachelor-Studiengänge (Architektur; Italienische Sprache,
Literatur und Kultur; Kommunikation; Wirtschaft; Informatik; in Zusammenarbeit mit der Universität Basel Medizin) und verschiedene spezialisierte Master-Studiengänge an (vgl. die Übersicht unter www.usi.ch/en/education/bachelor/medicine [besucht am 14. September 2020]). Im Vergleich mit dem weiten Fächerspektrum, das an den Universitäten der Romandie bzw. der Deutschschweiz zur Verfügung steht, ist die Auswahl jedoch überschaubar. Wollen italienischsprachige Maturandinnen oder Maturanden mit Schweizer Matur in der Schweiz ein Studium in einem der Fächer aufnehmen, das an der Università della Svizzera italiana nicht angeboten wird (dazu gehört namentlich auch das Fach Biologie), haben sie keine andere Wahl, als sich an einer Universität im deutsch- bzw. französischsprachigen Raum zu immatrikulieren. Ihnen in dieser Situation durch Zulassung bestimmter Prüfungshilfsmittel einen Ausgleich für ihre sprachlichen Nachteile zu gewähren, ist auch aus bundesstaatlichen Gründen geboten.
6.6
Damit ist freilich noch nichts darüber ausgesagt, die Zulassung welchen Prüfungshilfsmittels vorliegend geboten gewesen wäre. Die Herstellung von Chancengleichheit darf nicht zu einer Überkompensation und damit zu einer Verletzung der Chancengleichheit der anderen Prüfungsteilnehmer führen (Art. 8 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 2 BV). Vielmehr hat grundsätzlich jede Kandidatin und jeder Kandidat die gleiche Leistung zu erbringen und sich den gleichen Bewertungsmassstäben zu unterziehen. Deshalb muss sich ein Nachteilsausgleich darauf beschränken, dem benachteiligten Prüfungsteilnehmer eine Leistungserbringung unter Bedingungen zu ermöglichen, die denen der anderen Prüflinge möglichst nahekommen.
Die bereits oben (vgl. E. 6.4.3 hiervor) wiedergegebene Aussage des Dozenten, er hätte der Beschwerdeführerin auf entsprechende Nachfrage hin den Gebrauch eines Wörterbuchs gestattet, impliziert, dass der Gebrauch eines Wörterbuchs vorliegend gegenüber den anderen Prüflingen nicht zu einer Überkompensation geführt hätte. Da von keiner Verfahrenspartei anderes vorgebracht wird, ist daher als Zwischenergebnis festzuhalten, dass die ETH Zürich unter Gleichheitsgesichtspunkten und auch in Anbetracht des bundesstaatlichen Sprachenrechts verpflichtet gewesen wäre, der Beschwerdeführerin in der streitbetroffenen Prüfung den Gebrauch eines Deutsch-Italienisch/Italienisch-Deutsch-Wörterbuchs zu gestatten.
6.7
Nicht jede Unstimmigkeit im Prüfungsverfahren kann freilich zum Anlass genommen werden, das Prüfungsergebnis in Frage zu stellen: Mängel im Prüfungsverfahren sind nur dann rechtserheblich, wenn sie das Prüfungsergebnis entscheidend beeinflussen können oder beeinflusst haben (vgl. Urteile 2D_6/2010 vom 24. Juni 2010 E. 5.2; 1P.420/2000 vom 3. Oktober 2000 E. 4b). Zu prüfen bleibt deshalb im vorliegenden Zusammenhang, ob es einen kausalen Einfluss auf das Prüfungsresultat haben konnte, dass der Beschwerdeführerin der Gebrauch eines Deutsch-Italienisch/Italienisch-Deutsch-Wörterbuchs zu Unrecht verweigert wurde. Dabei muss genügen, dass der ungerechtfertigte Nachteil nach allgemeiner Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet war, sich auf das Prüfungsresultat auszuwirken; ob eine natürliche Kausalität in dem Sinne vorliegt, dass bei verfassungskonformem Ablauf der Prüfung eine genügende Note resultiert hätte, dürfte sich im Regelfall nämlich einem (direkten) Beweis entziehen.
Aus diesem Grund überzeugt der Einwand der ETH Zürich nicht, der zuständige Dozent sei bei der Durchsicht der Antworten der Beschwerdeführerin zum Ergebnis gelangt, die Beschwerdeführerin habe den Einleitungstext zur konkret strittigen Frage 3 sehr wohl verstanden, auf die Frage aber schlicht keine Antwort gewusst. Selbst unter dieser Hypothese bleibt nämlich möglich, dass die Beschwerdeführerin übermässig viel Zeit in Anspruch nehmen musste, um die Frage überhaupt zu verstehen, und dann unter dem Druck der Zeit nicht mehr richtig antworten konnte. So oder anders ist davon auszugehen, dass es sich (positiv) auf das Prüfungsresultat der Beschwerdeführerin hätte auswirken können, wenn ihr entsprechend den verfassungsrechtlichen Vorgaben (vgl. E. 6.4-6.6 hiervor) der Gebrauch eines Wörterbuchs gestattet worden wäre. Angesichts der effektiv erzielten Note (3.25) ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass bei verfassungskonformem Prüfungsverfahren eine genügende Note resultiert hätte.
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de
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Art. 83 let. t LTF; art. 8 al. 1 et 2 Cst.; irrecevabilité du recours en matière de droit public contre des décisions sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités; principe de l'égalité de traitement et interdiction de la discrimination en matière d'examens. L'exception prévue à l'art. 83 let. t LTF s'applique à toutes les décisions qui concernent l'évaluation des aptitudes intellectuelles ou physiques d'un candidat; contre les autres décisions, notamment celles de nature organisationnelle ou procédurale, le recours en matière de droit public est recevable (consid. 1.2).
En raison du principe de l'égalité de traitement, les hautes écoles sont en principe obligées, dans l'organisation de leurs examens, de prévoir des conditions autant que possible homogènes pour tous les candidats. Ainsi, si des personnes ou des groupes de personnes spécifiques sont désavantagés de manière injustifiée, il peut exceptionnellement exister l'obligation de prévoir des mesures compensatoires. De telles mesures ne peuvent toutefois pas entraver le but des examens, ni avoir comme conséquence une compensation excessive. On est en présence d'une violation du principe de l'égalité de traitement, respectivement de l'interdiction de la discrimination, seulement si le refus d'une mesure compensatoire pouvait influencer de manière décisive le résultat de l'examen (consid. 6).
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fr
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 I 73
Sachverhalt ab Seite 74
A.
A. stammt aus dem Tessin und ist italienischer Muttersprache. Sie absolviert an der ETH Zürich den Bachelor-Studiengang Biologie. Am 27. Januar 2018 legte sie in diesem Zusammenhang die Repetitionsprüfung im Fach Physikalische Chemie II ab. Dabei erreichte sie die ungenügende Note 3.25.
B.
B.a
Am 28. Februar 2018 wurde A. von der ETH Zürich mitgeteilt, aufgrund der ungenügenden Note in der Repetitionsprüfung zum Fach Physikalische Chemie II könne sie die Bedingungen für die Kategorie "32 Kreditpunkte Kernfächer" nicht mehr erfüllen und folglich das Diplom in Biologie nicht mehr erwerben. Entsprechend verfügte die ETH Zürich den Ausschluss von A. aus diesem Studiengang.
B.b
Gegen die Verfügung der ETH Zürich vom 28. Februar 2018 erhob A. Beschwerde bei der ETH-Beschwerdekommission. Sie begründete ihre Beschwerde im Wesentlichen damit, bei der Prüfung Physikalische Chemie II sei ihr zu Unrecht der Gebrauch eines Deutsch-Italienisch/Italienisch-Deutsch-Wörterbuchs verweigert worden; im Vergleich insbesondere zu deutschsprachigen Studenten habe sie dadurch eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung zu gewärtigen gehabt, die einer Diskriminierung gleichkomme.
Mit Entscheid vom 25. Oktober 2018 hiess die ETH-Beschwerdekommission ihre Beschwerde teilweise gut, hob die Verfügung vom 28. Februar 2018 auf und hielt die ETH Zürich an, A. erneut zur Prüfung Physikalische Chemie II zuzulassen und ihr dabei den Gebrauch eines Wörterbuchs zu erlauben; A. sei genügend Zeit zur Vorbereitung der Prüfung zu gewähren; die Dauer des Beschwerdeverfahrens sei nicht an die Studiendauer anzurechnen.
B.c
Die ETH Zürich akzeptierte den Entscheid der ETH-Beschwerdekommission nicht, sondern erhob Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Dieses hiess die Beschwerde der ETH Zürich mit Urteil vom 16. Juli 2019 gut und hob den Entscheid der ETH-Beschwerdekommission vom 25. Oktober 2018 auf.
Das Bundesverwaltungsgericht begründete seinen Entscheid im Wesentlichen damit, A. sei der Gebrauch eines Wörterbuchs bei der Prüfung Physikalische Chemie II nicht eigentlich verweigert worden; vielmehr habe sie es versäumt, beim zuständigen Dozenten frühzeitig auf den Gebrauch eines solchen Wörterbuchs hinzuwirken. Die Rüge einer Unregelmässigkeit im Prüfungsablauf erfolge damit verspätet.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 16. September 2019 gelangt A. an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Juli 2019; unter Bestätigung des Entscheids der ETH-Beschwerdekommission sei sie erneut zur Prüfung Physikalische Chemie II zuzulassen; dabei sei ihr der Gebrauch eines Wörterbuchs Deutsch-Italienisch/Italienisch-Deutsch zu gestatten. Sie begründet ihre Beschwerde im Wesentlichen mit den Argumenten, die sie schon im Verfahren vor der ETH-Beschwerdekommission vorgetragen hatte.
Die ETH Zürich beantragt, auf die Beschwerde von A. sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf inhaltliche Stellungnahme und verweist
stattdessen auf das Urteil vom 16. Juli 2019. A. hält in ihrer Replik an den Beschwerdeanträgen fest.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Das angefochtene Urteil betrifft das Nichtbestehen einer Prüfung und den darauf gestützten Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Studiengang Biologie an der ETH Zürich. Es geht mithin um eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts, die grundsätzlich mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor das Bundesgericht gezogen werden kann (Art. 82 lit. a BGG).
1.2
Ausgeschlossen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertungen, namentlich auf dem Gebiet der Schule, der Weiterbildung sowie der Berufsausübung (Art. 83 lit. t BGG).
1.2.1
Von dieser Ausnahmebestimmung erfasst sind alle Entscheide, die auf einer Bewertung der intellektuellen oder physischen Fähigkeiten einer Kandidatin oder eines Kandidaten beruhen (
BGE 138 II 42
E. 1.1 S. 44;
BGE 136 I 229
E. 1 S. 231;
BGE 136 II 61
E. 1.1.1 S. 63); dies schliesst auch Entscheide ein, welche - wie vorliegend der Ausschluss aus dem betreffenden Studiengang - die direkte Folge eines negativen Prüfungsergebnisses sind (Urteil 2C_560/2007 vom 23. Oktober 2007 E. 2.2). Ausgeschlossen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten allerdings nur, wenn das eigentliche Ergebnis der Prüfung umstritten ist bzw. wenn ein Entscheid in Frage steht, der auf einer Bewertung der geistigen oder körperlichen Fähigkeiten eines Kandidaten beruht (Urteil 2C_176/ 2007 vom 3. Mai 2007 E. 2). Wenn andere Entscheide im Zusammenhang mit einer Prüfung strittig sind, insbesondere solche organisatorischer oder verfahrensrechtlicher Natur, bleibt das Rechtsmittel zulässig (Urteile 2D_31/2014 vom 22. April 2014 E. 2.2.1 [mit einer Zusammenfassung der Rechtsprechung]; 2D_7/2011 vom 19. Mai 2011 E. 1.2).
1.2.2
Vorliegend beruft sich die Beschwerdeführerin in vertretbarer Weise darauf, die Nichtzulassung eines Wörterbuchs bei der Prüfung Physikalische Chemie II begründe einen Verstoss gegen das Gleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) bzw. das
Diskriminierungs verbot (Art. 8 Abs. 2 BV). Damit beanstandet sie nicht das eigentliche Prüfungsergebnis, das zu ihrem Ausschluss aus dem Studiengang Biologie geführt hat, sondern das Prüfungsverfahren. Die Ausnahmebestimmung von Art. 83 lit. t BGG greift deshalb nicht. Entgegen der Auffassung der ETH Zürich ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig.
1.3
Die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben nicht zu Bemerkungen Anlass (Art. 86 Abs. 1 lit. a, Art. 90 und Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 100 Abs. 1 BGG) ist einzutreten. Auf das Argument der ETH Zürich, die Eingabe der Beschwerdeführerin genüge den gesetzlichen Begründungsanforderungen (Art. 42 und Art. 106 Abs. 2 BGG) nicht, ist im Rahmen der materiellen Erwägungen einzugehen.
2.
2.1
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), prüft jedoch unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) nur die geltend gemachten Rechtsverletzungen, sofern rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (
BGE 142 I 135
E. 1.5 S. 144). In Bezug auf die Verletzung von Grundrechten gilt eine qualifizierte Rüge- und Substanziierungspflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 139 I 229
E. 2.2 S. 232;
BGE 136 II 304
E. 2.5 S. 314).
2.2
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Eine Berichtigung oder Ergänzung der vorinstanzlichen Feststellungen ist von Amtes wegen (Art. 105 Abs. 2 BGG) oder auf Rüge hin (Art. 97 Abs. 1 BGG) möglich. Von den tatsächlichen Grundlagen des vorinstanzlichen Urteils weicht das Bundesgericht jedoch nur ab, wenn diese offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen und die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang zudem entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG;
BGE 142 I 135
E. 1.6 S. 144 f.). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet "willkürlich" (
BGE 140 III 115
E. 2 S. 116). Eine entsprechende Rüge ist hinreichend zu substanziieren (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl.
BGE 137 II 353
E. 5.1 S. 356;
BGE 133 II 249
E. 1.4.3 S. 254).
3.
3.1
Die Eidgenössische Technische Hochschule (ETH) Zürich ist - gleich wie die ETH Lausanne - eine autonome öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes mit Rechtspersönlichkeit. Sie regelt und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig (Art. 5 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen [ETH-Gesetz; SR 414.110]; vgl.
BGE 146 II 56
E. 5.1 S. 59 f.). Ihre Aufgaben in der Lehre erfüllt die ETH Zürich, indem sie Studierende in einem universitären Fachstudium ausbildet, das mit einem akademischen Titel (namentlich Bachelor- und Masterabschluss; vgl. Art. 19 Abs. 1 lit. a
bis
ETH-Gesetz und Art. 24 Abs. 1 lit. b und c der Verordnung des ETH-Rates vom 13. November 2003 über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen Zürich und Lausanne [ETHZ-ETHL-Verordnung; SR 414.110.37]) abgeschlossen werden kann (Art. 8 Abs. 1 lit. a ETH-Gesetz). Welche Lerneinheiten hierfür zu absolvieren und welche Lernkontrollen zu bestehen sind, wird in der Verordnung der ETH Zürich vom 22. Mai 2012 über Lerneinheiten und Leistungskontrollen an der ETH Zürich (Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich; SR 414.135.1) sowie den gestützt darauf (Art. 7 Abs. 3 und Art. 31 Abs. 2 lit. d Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich) erlassenen Studienreglementen geregelt.
3.2
Nach Art. 5 Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich werden die Modalitäten einer bestimmten Leistungskontrolle, insbesondere Form, Sprache und zulässige Hilfsmittel, für alle Studierenden einheitlich festgelegt und durch dasjenige Departement bestimmt, das die Leistungskontrolle durchführt. Mitteilungen, welche die Leistungskontrollen betreffen, sind gemäss Art. 3 Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich verbindlich, sobald sie von der E-Mailbox der ETH Zürich abrufbar sind, die jeder Studentin und jedem Studenten bei der Immatrikulation zugeteilt wird, sobald sie schriftlich zugestellt sind oder in geeigneter Weise, insbesondere auf der Webseite der ETH Zürich, veröffentlicht sind.
4.
Das vorliegende Verfahren dreht sich um die Frage, ob der Beschwerdeführerin bei der Prüfung Physikalische Chemie II in bundesrechtswidriger Art und Weise der Gebrauch eines Deutsch-Italienisch/Italienisch-Deutsch-Wörterbuchs untersagt worden ist.
4.1
Die Vorinstanz verneinte die von der Beschwerdeführerin gerügte ungerechtfertigte Ungleichbehandlung. Zum einen stellte sie fest, für fremdsprachige Studierende habe kein generelles Verbot
bestanden, bei Prüfungen in deutscher Sprache ein Wörterbuch zu benutzen; zum anderen erwog sie, die Beschwerdeführerin habe sich zu spät auf Unregelmässigkeiten im Prüfungsverfahren berufen und sich damit treuwidrig verhalten.
4.2
Die Argumentationsstruktur der Vorinstanz erscheint nicht restlos kohärent: Die Frage, ob die Einwendungen der Beschwerdeführerin gegen die Prüfungsmodalitäten verspätet waren, stellt sich nur unter der Annahme, dass ihr der Gebrauch eines Wörterbuchs unzulässigerweise verboten worden ist. Zu prüfen ist deshalb zunächst, ob bei der Prüfung Physikalische Chemie II ein (generelles) Verbot bestand, ein Deutsch-Italienisch/Italienisch-Deutsch-Wörterbuch zu gebrauchen (vgl. E. 5 hiernach). Sofern dies zu bejahen ist, muss sodann geprüft werden, ob darin ein Verstoss gegen einschlägiges Prüfungsrecht bzw. das verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) zu erblicken ist.
5.
Zu prüfen ist zunächst - wie vorstehend dargelegt (vgl. E. 4.2 hiervor) - die Frage, ob der Beschwerdeführerin bei der Prüfung Physikalische Chemie II der Gebrauch eines Deutsch-Italienisch/ Italienisch-Deutsch-Wörterbuchs überhaupt verboten war.
5.1
Das anwendbare Verordnungsrecht regelt die Zulässigkeit konkreter Hilfsmittel bei Prüfungen nicht, sondern stellt die Entscheidung darüber den einzelnen Departementen anheim (vgl. Art. 5 Abs. 1 Leistungskontrollen-Verordnung ETH Zürich und E. 3.2 hiervor). Auch das durch das ETH-Departement Biologie erlassene Studienreglement 2013 für den Bachelor-Studiengang Biologie (RSETHZ 323.1.1001.14) enthält keine weitergehenden Rechtssätze.
Das Rektorat der ETH Zürich erliess vor der hier fraglichen Prüfungssession Winter 2017/2018 jedoch gestützt auf Art. 22 Abs. 2 Leistungskontrollenverordnung ETH-Zürich (sowie die Ausführungsbestimmungen des Rektors zu dieser Bestimmung vom 30. Januar 2013) Weisungen zum Prüfungsplan. Darin heisst es zum Gebrauch von Hilfsmitteln (unter Ziff. 1.3, Erlaubte Hilfsmittel):
"Erlaubte Hilfsmittel sind im Prüfungsplan angegeben und für alle Seiten verbindlich.
Falls vor oder zu Beginn einer Prüfung diesbezüglich Unklarheiten bestehen, insbesondere auch darüber, ob fremdsprachige Studierende ein Wörterbuch verwenden dürfen, fragen Sie unbedingt bei den zuständigen Dozierenden bzw. Examinatoren nach oder kontaktieren Sie die Prüfungsplanstelle."
In dem für beide Seiten verbindlichen (Art. 22 Abs. 3 Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich) persönlichen Prüfungsplan der Beschwerdeführerin, welcher ihr vorgängig per E-Mail zugestellt wurde, ist zu den erlaubten Hilfsmitteln für die Prüfung Physikalische Chemie II das Folgende vermerkt:
"Max. 4 A4-Seiten mit Formeln und Notizen, Periodensystem Format A4, Taschenrechner mitbringen (programmierbar/graphisch gestattet). Laptop od. Geräte, die eine Verbindung mit Dritten ermöglichen, sind verboten."
Und auf dem Deckblatt der Prüfung vom 27. Januar 2018 heisst es:
"Bitte beachten Sie:
- Erlaubt sind 4 Seiten Zusammenfassung.
- Erlaubt ist ein Taschenrechner.
- Alle Hilfsmittel, die nicht explizit erlaubt sind, sind verboten!
-
[...]"
5.2
Gestützt auf diese für sich genommen unbestrittenen Umstände erwog die Vorinstanz, auf dem Deckblatt der Prüfung Physikalische Chemie II habe es zwar unmissverständlich geheissen, dass alle nicht explizit erlaubten Hilfsmittel verboten seien, und ein Wörterbuch sei weder im Prüfungsplan noch in den Weisungen noch auf dem Prüfungsdeckblatt als zulässiges Hilfsmittel aufgeführt gewesen. In den Weisungen zum Prüfungsplan heisse es jedoch, dass man sich bei Unsicherheiten an den zuständigen Examinator oder die Prüfungsplanstelle wenden solle. Dies zeige, dass die Formulierung, wonach nur die auf dem Prüfungsplan angegebenen Hilfsmittel erlaubt seien, nicht absolut zu verstehen sei, sondern dass in Einzelfällen mindestens Rückfragen möglich seien und dass auch Ausnahmeregelungen möglich sein müssten. Damit sei nicht davon auszugehen, dass bei der Prüfung Physikalische Chemie II ein (generelles) Verbot bestanden habe, ein Wörterbuch zu benützen.
5.3
Der Würdigung der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, können die Anweisungen auf dem Prüfungsdeckblatt nicht anders interpretiert werden, als dass ihr der Gebrauch eines Wörterbuchs bei der streitbetroffenen Prüfung verboten war. Dies gilt umso mehr, als ein Wörterbuch - anders als bei anderen Prüfungen derselben Prüfungsperiode ("Molecular Disease Mechanisms") - in der Auflistung der zulässigen Hilfsmittel in dem für beide Seiten verbindlichen (Art. 22 Abs. 3 Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich) persönlichen Prüfungsplan der Beschwerdeführerin nicht enthalten war.
Die Erwägung der Vorinstanz, der Gebrauch eines Wörterbuchs sei in der streitbetroffenen Prüfung nicht generell verboten gewesen, überzeugt daher nicht. Die Anweisungen des Dozenten, die der Beschwerdeführerin vor der Prüfung zugestellt bzw. vorgelegt wurden, waren eindeutig und können nicht nachträglich dahingehend uminterpretiert werden, eine Ausnahmebewilligung für Wörterbücher wäre auf Nachfrage hin möglich gewesen. "Unklarheiten" im Sinne der oben zitierten Weisungen des Rektorats zum Prüfungsplan (vgl. E. 5.1 hiervor), die ein Nachfragen der Beschwerdeführerin erforderlich gemacht hätten, bestanden vor der Prüfung nicht.
6.
Zu prüfen ist daher nachfolgend, ob es gegen Bundesrecht verstiess, dass die ETH Zürich der Beschwerdeführerin als Studentin italienischer Muttersprache bei der Prüfung Physikalische Chemie II untersagte, ein Wörterbuch zu benützen (vgl. E. 5.3 hiervor). Der Einwand der ETH Zürich, die in der Beschwerde gerügte Grundrechtsverletzung sei nicht hinreichend substanziiert (Art. 106 Abs. 2 BGG), ist unberechtigt: Aus der Eingabe der Beschwerdeführerin ergibt sich klar, worin sie die ungerechtfertigte Ungleichbehandlung bzw. Diskriminierung verortet.
6.1
Gemäss dem in Art. 8 Abs. 1 BV verankerten Anspruch auf Gleichbehandlung ist Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich zu behandeln, bestehenden Ungleichheiten umgekehrt aber auch durch rechtlich differenzierte Behandlung Rechnung zu tragen. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird also verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (
BGE 145 II 206
E. 2.4.1 S. 211;
BGE 143 V 139
E. 6.2.3 S. 145 f., m.w.H.). Art. 8 Abs. 2 BV ergänzt das allgemeine Gleichheitsgebot um einen besonderen Gleichheitssatz: Nach dieser Bestimmung darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig angesehen
wird (
BGE 143 I 361
E. 5.1 S. 367 f.;
BGE 139 I 169
E. 7.2.1 S. 174). Das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV schliesst die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal indessen nicht absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung. Dieser kann durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden (
BGE 143 I 361
E. 5.1 S. 367 f.;
BGE 139 I 169
E. 7.2.3 S. 175, m.w.H.).
6.2
Aus dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) wird für das Prüfungsrecht der Grundsatz der Chancengleichheit abgeleitet (vgl. Urteile 2D_25/2011 vom 21. November 2011 E. 5; 1P.420/2000 vom 3. Oktober 2000 E. 2b). Für die Prüfungsgestaltung ist die Chancengleichheit insofern wegleitend, als für alle Prüfungskandidaten im Sinne formaler Gleichheit möglichst gleiche Bedingungen hergestellt werden sollen (vgl. STEPHAN HÖRDEGEN, Chancengleichheit im Prüfungsrecht, in: Festschrift für Paul Richli, 2011, S. 655 ff., S. 665; HERBERT PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, 2. Aufl. 2003, S. 442 und 444). Dazu zählen bei einer schriftlichen Prüfung neben einer materiell gleichwertigen Aufgabenstellung und einem geordneten Verfahrensablauf auch die Gleichwertigkeit von zusätzlichen Examenshilfen wie abgegebenes Material, spezielle Erläuterungen oder Hinweise vor oder während der Prüfung (vgl. Urteil 2D_6/2010 vom 24. Juni 2010 E. 5.2). Gleiche Bedingungen ermöglichen es allen Kandidatinnen und Kandidaten, einen ihren tatsächlichen Fähigkeiten entsprechenden Leistungsnachweis abzulegen (vgl. HÖRDEGEN, a.a.O., S. 666 f.); ungleiche Bedingungen verletzen dagegen grundsätzlich das Gleichbehandlungsgebot.
6.3
Dem Anliegen der Chancengleichheit trägt die ETH Zürich im Bereich der für die Leistungskontrollen zugelassenen Hilfsmittel dadurch Rechnung, dass die Modalitäten der verschiedenen Leistungskontrollen grundsätzlich für alle betroffenen Studentinnen und Studenten einheitlich festgelegt werden sollen (vgl. Art. 5 Abs. 1 Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich). Abgezielt wird damit auf die Herstellung einer formalen Gleichheit im oben (E. 6.2 hiervor) beschriebenen Sinne.
Davon ist nach dem anwendbaren Verordnungsrecht aber in Ausnahmefällen abzuweichen, namentlich um die Nachteile auszugleichen, die Studierende aufgrund einer Behinderung zu gewärtigen haben (Art. 5 Abs. 3 Leistungskontrollen-Verordnung ETH Zürich). Der Nachteilsausgleich zugunsten von Studierenden mit
Behinderung ist keine verordnungsrechtliche Besonderheit der ETH Zürich, sondern aufgrund des Diskriminierungsverbots (Art. 8 Abs. 2 BV) verfassungsrechtlich vorgegeben (vgl. Urteil 2C_974/2014 vom 27. April 2015 E. 3.4); in bestimmten Konstellationen verlangen das Gleichheitsgebot bzw. das Diskriminierungsverbot also ein Abweichen vom Grundsatz der Herstellung formaler Gleichheit.
6.4
Die Frage, ob vom prüfungsrechtlichen Grundsatz der Herstellung formaler Gleichheit ausnahmsweise abzuweichen ist, stellt sich auch hier: Strittig ist, ob der Beschwerdeführerin als Tessiner Studentin italienischer Muttersprache bei der in deutscher Sprache abgenommenen Prüfung Physikalische Chemie II die Benützung eines Italienisch-Deutsch/Deutsch-Italienisch-Wörterbuchs hätte gestattet werden müssen, um gegenüber ihren deutschsprachigen Kommilitoninnen und Kommilitonen eine gleiche Ausgangslage herzustellen.
Diese Frage wäre an sich in erster Linie nach dem massgeblichen einfachgesetzlichen Prüfungsrecht zu beurteilen. Die anwendbaren Verordnungen der ETH Zürich regeln die Zulassung einzelner Hilfsmittel allerdings nicht allgemein und schweigen sich namentlich auch zu zusätzlichen Hilfsmitteln für fremdsprachige Studierende aus. Vorgegeben ist einzig, dass das für die Prüfungsabnahme zuständige Departement der ETH Zürich auch die zulässigen Hilfsmittel bezeichnet (vgl. E. 3.2 hiervor). Den Departementen und Dozenten steht bei der Auswahl der zulässigen Hilfsmittel damit ein grosses Ermessen zu. Unbesehen der Autonomie der ETH Zürich (vgl. Art. 5 Abs. 2 ETH-Gesetz) darf die konkrete Auswahl der Hilfsmittel jedoch nicht gegen übergeordnetes Recht verstossen; sie muss namentlich dem Diskriminierungsverbot (vgl. E. 6.1 hiervor) Genüge tun. Zu klären ist in diesem Zusammenhang nachfolgend zunächst die Frage, ob die Beschwerdeführerin durch das Verbot des Gebrauchs eines Wörterbuchs während der Prüfung Physikalische Chemie II überhaupt einer rechtfertigungsbedürftigen Ungleichbehandlung ausgesetzt war.
6.4.1
Zu beachten ist diesbezüglich zunächst, dass die Herstellung einer gleichen Ausgangslage nicht zur Folge haben darf, dass der eigentliche Prüfungszweck vereitelt wird. Aus dem Grundsatz der Chancengleichheit kann nicht abgeleitet werden, dass auf persönliche Nachteile eines Kandidaten Rücksicht zu nehmen wäre, wenn durch das Examen gerade jene Fähigkeiten überprüft werden sollen, die vom Nachteil des betroffenen Kandidaten (besonders)
beeinträchtigt sind (
BGE 122 I 130
E. 3 c) cc) S. 137; vgl. auch CHRISTOPH JEREMIAS, Dauerleiden und Nachteilsausgleich im Prüfungsrecht, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht [NVwZ] 2019, S. 839 ff., 840 f.). Ob etwa bei Lese- und Rechtschreibeschwäche ein Ausgleich durch Nichtbewertung von Rechtschreibfehlern einzuräumen ist, hängt davon ab, ob der Schwerpunkt der Prüfung auf der fachlichen Leistungsfähigkeit liegt (Nachteilsausgleich zulässig) oder ob auch Lese- und Rechtschreibfähigkeiten geprüft werden sollen (Nachteilsausgleich unzulässig). Unzulässig wäre es auch, einem Anwaltsprüfungskandidaten, der pathologische Angst davor hat, vor Leuten zu sprechen, im Unterschied zu anderen Kandidatinnen und Kandidaten die Abnahme seines mündlichen Anwaltsexamens unter Ausschluss der Öffentlichkeit zu gestatten, wenn durch die Anwaltsprüfung gerade auch dokumentiert werden soll, dass er vor Leuten sprechen und vor Gericht plädieren kann. Ob zur Herstellung einer gleichen Ausgangslage Ausgleichsmassnahmen anzuordnen sind, hängt also von der Natur der in Frage stehenden Prüfung ab.
6.4.2
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Prüfung Physikalische Chemie II, welche die Biologie-Studierenden der ETH Zürich im Rahmen des Bachelor-Studiengangs nach den unwidersprochenen Erwägungen der Vorinstanz zwingend abzulegen und zu bestehen haben.
Zwar gehört auf universitärer Stufe die schriftliche Ausdrucksfähigkeit in den gängigen Wissenschaftssprachen zu den Fähigkeiten, die für den Erwerb eines Bachelor-Diploms vorausgesetzt werden (vgl. mit Blick auf die ETH Zürich Art. 6 ETH-Gesetz und überdies die unter www.ethz.ch/de/die-eth-zuerich/lehre/grundsaetze.html [besucht am 14. September 2020] publizierten Lehrgrundsätze, wonach im Studium unter anderem Methodenkompetenz und überdies die Fähigkeit vermittelt werden soll, sich in mehreren Sprachen auszudrücken). Jedoch liegt auf der Hand, dass die konkret in Frage stehende Prüfung nicht zum zentralen Zweck hatte, Fähigkeiten in deutscher Sprache abzufragen; im Vordergrund stand vielmehr die Überprüfung spezifischer Fachkenntnisse in physikalischer Chemie. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang nicht zuletzt die Aussage des für die streitbetroffene Prüfung zuständigen Dozenten, der nachträglich zu Protokoll gab, er hätte der Beschwerdeführerin auf entsprechende Nachfrage hin den Gebrauch eines Wörterbuchs gestattet. Aus dieser Aussage kann abgeleitet werden, dass das Verständnis der deutschsprachigen
Fragestellungen vorausgesetzt war, um die Prüfung erfolgreich lösen zu können; entsprechend erlitt die Beschwerdeführerin als Tessiner Studentin italienischer Muttersprache einen Nachteil, der einem Ausgleich zugänglich war (vgl. E. 6.4.1 hiervor). Auch in Anbetracht des (unwidersprochen gebliebenen) Umstands, dass die ETH Zürich deutschsprachigen Studentinnen und Studenten in englischsprachigen Prüfungen den Gebrauch von Englisch-Deutsch-Wörterbüchern regelmässig gestattet, ist vorliegend von einer an die Sprache anknüpfenden Ungleichbehandlung (Art. 8 Abs. 2 BV) der Beschwerdeführerin auszugehen.
6.5
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen besteht die Vermutung einer an die Sprache anknüpfenden Diskriminierung der Beschwerdeführerin (Art. 8 Abs. 2 BV); diese Vermutung müsste durch eine qualifizierte Rechtfertigung aus dem Weg geräumt werden (vgl. E. 6.1 hiervor).
6.5.1
Im Ausgangspunkt ist diesbezüglich festzuhalten, dass die Hochschulen anknüpfend an das Territorialitätsprinzip frei sind, ihre Unterrichtssprache festzulegen; um eine sinnvolle Stoffvermittlung zu gewährleisten, sind sie auch befugt, für die Zulassung zu ihren Studiengängen den Nachweis von Sprachkenntnissen zu verlangen. Die Hochschulen sind - auch wenn es sich um Institutionen des Bundes handelt - bundesverfassungsrechtlich nicht dazu verpflichtet, Prüfungen in der Muttersprache ihrer Studentinnen und Studenten abzunehmen, selbst wenn es sich dabei um eine Landessprache handelt. Läge hierin überhaupt eine Ungleichbehandlung begründet, wäre diese gerechtfertigt.
6.5.2
Hingegen kann sich im Interesse der Chancengleichheit aufdrängen, fremdsprachigen Studentinnen und Studenten im Sinne der Herstellung einer gleichen Ausgangslage den Gebrauch von Wörterbüchern zu gestatten (Art. 35 Abs. 1 BV). Daran ändert nichts, dass die ETH Zürich die Zulassung zu ihren Studiengängen in verfassungsrechtlich zulässiger Weise (vgl. E. 6.5.1 hiervor) vom Nachweis hinreichender Sprachkenntnisse abhängig macht (vgl. Art. 5 Abs. 1, Art. 23 Abs. 2 [für Personen mit schweizerischem Vorbildungsausweis] bzw. Art. 24 Abs. 2 [für Personen mit ausländischem Vorbildungsausweis] der Verordnung der ETH Zürich vom 30. November 2010 über die Zulassung zu den Studien an der ETH Zürich [Zulassungsverordnung ETH Zürich; SR 414.131.52]). Aus diesem Zulassungserfordernis kann nämlich nicht geschlossen
werden, dass fremdsprachige Studentinnen und Studenten die deutsche Sprache auf dem Niveau eines Muttersprachlers beherrschen; insoweit bleibt im Kontext von Prüfungssituationen eine ungerechtfertigte Chancenungleichheit möglich, auch wenn die Beherrschung der deutschen Sprache auf einem gewissen Niveau für die Zulassung an die ETH Zürich vorausgesetzt wird.
6.5.3
Die ETH Zürich im vorliegenden Fall zur Zulassung eines Wörterbuchs als Hilfsmittel zu verpflichten, rechtfertigt sich auch, wenn man den sprachenrechtlichen Kontext der vorliegenden Angelegenheit berücksichtigt: Die Verfassung misst den vier Landessprachen grosses Gewicht zu (Art. 4, Art. 70 und Art. 175 Abs. 4 BV); Plurilingualität erscheint mithin als identitätsstiftendes Wesensmerkmal des schweizerischen Bundesstaats (vgl. Art. 2 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2007 über die Landessprachen und die Verständigung zwischen den Sprachgemeinschaften [Sprachengesetz, SpG; SR 441.1]; vgl. auch BORGHI/PREVITALI, Le droit des langues: un élément constitutif de l'Etat fédéral suisse, in: Bildungs-, Kultur- und Sprachenrecht, Ehrenzeller [Hrsg.], SBVR Bd. IX, 2018, S. 681 ff., S. 681; MARTINA CARONI, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 4 zu Art. 4 BV; REGULA KÄGI-DIENER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 4 BV; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 3. Aufl. 1999, S. 305). Auf Gesetzesebene wird der Bund deshalb programmatisch dazu verpflichtet, die vier Landessprachen gleich zu behandeln (Art. 3 Abs. 1 lit. a SpG) und die Verständigung zwischen den Sprachgemeinschaften zu fördern (Art. 3 Abs. 1 lit. d SpG). In diesem Lichte zu lesen ist auch die Verpflichtung der ETH Zürich, die Nationalsprachen zu pflegen und das Verständnis für deren kulturelle Werte zu fördern (vgl. auch Art. 12 Abs. 3 des ETH-Gesetzes). Diesen Bestimmungen kommt zwar lediglich programmatische Bedeutung zu; für die Beantwortung der Frage, ob die Benachteiligung italienischsprachiger Studentinnen und Studenten aus dem Tessin und Südbünden gerechtfertigt ist, sind sie dennoch von Belang.
Personen italienischer Muttersprache, die über eine schweizerische Matur verfügen, besitzen nur sehr eingeschränkte Möglichkeiten, in der Schweiz in ihrer Muttersprache ein universitäres Studium zu absolvieren: Zwar bietet die Università della Svizzera italiana einige Bachelor-Studiengänge (Architektur; Italienische Sprache,
Literatur und Kultur; Kommunikation; Wirtschaft; Informatik; in Zusammenarbeit mit der Universität Basel Medizin) und verschiedene spezialisierte Master-Studiengänge an (vgl. die Übersicht unter www.usi.ch/en/education/bachelor/medicine [besucht am 14. September 2020]). Im Vergleich mit dem weiten Fächerspektrum, das an den Universitäten der Romandie bzw. der Deutschschweiz zur Verfügung steht, ist die Auswahl jedoch überschaubar. Wollen italienischsprachige Maturandinnen oder Maturanden mit Schweizer Matur in der Schweiz ein Studium in einem der Fächer aufnehmen, das an der Università della Svizzera italiana nicht angeboten wird (dazu gehört namentlich auch das Fach Biologie), haben sie keine andere Wahl, als sich an einer Universität im deutsch- bzw. französischsprachigen Raum zu immatrikulieren. Ihnen in dieser Situation durch Zulassung bestimmter Prüfungshilfsmittel einen Ausgleich für ihre sprachlichen Nachteile zu gewähren, ist auch aus bundesstaatlichen Gründen geboten.
6.6
Damit ist freilich noch nichts darüber ausgesagt, die Zulassung welchen Prüfungshilfsmittels vorliegend geboten gewesen wäre. Die Herstellung von Chancengleichheit darf nicht zu einer Überkompensation und damit zu einer Verletzung der Chancengleichheit der anderen Prüfungsteilnehmer führen (Art. 8 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 2 BV). Vielmehr hat grundsätzlich jede Kandidatin und jeder Kandidat die gleiche Leistung zu erbringen und sich den gleichen Bewertungsmassstäben zu unterziehen. Deshalb muss sich ein Nachteilsausgleich darauf beschränken, dem benachteiligten Prüfungsteilnehmer eine Leistungserbringung unter Bedingungen zu ermöglichen, die denen der anderen Prüflinge möglichst nahekommen.
Die bereits oben (vgl. E. 6.4.3 hiervor) wiedergegebene Aussage des Dozenten, er hätte der Beschwerdeführerin auf entsprechende Nachfrage hin den Gebrauch eines Wörterbuchs gestattet, impliziert, dass der Gebrauch eines Wörterbuchs vorliegend gegenüber den anderen Prüflingen nicht zu einer Überkompensation geführt hätte. Da von keiner Verfahrenspartei anderes vorgebracht wird, ist daher als Zwischenergebnis festzuhalten, dass die ETH Zürich unter Gleichheitsgesichtspunkten und auch in Anbetracht des bundesstaatlichen Sprachenrechts verpflichtet gewesen wäre, der Beschwerdeführerin in der streitbetroffenen Prüfung den Gebrauch eines Deutsch-Italienisch/Italienisch-Deutsch-Wörterbuchs zu gestatten.
6.7
Nicht jede Unstimmigkeit im Prüfungsverfahren kann freilich zum Anlass genommen werden, das Prüfungsergebnis in Frage zu stellen: Mängel im Prüfungsverfahren sind nur dann rechtserheblich, wenn sie das Prüfungsergebnis entscheidend beeinflussen können oder beeinflusst haben (vgl. Urteile 2D_6/2010 vom 24. Juni 2010 E. 5.2; 1P.420/2000 vom 3. Oktober 2000 E. 4b). Zu prüfen bleibt deshalb im vorliegenden Zusammenhang, ob es einen kausalen Einfluss auf das Prüfungsresultat haben konnte, dass der Beschwerdeführerin der Gebrauch eines Deutsch-Italienisch/Italienisch-Deutsch-Wörterbuchs zu Unrecht verweigert wurde. Dabei muss genügen, dass der ungerechtfertigte Nachteil nach allgemeiner Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet war, sich auf das Prüfungsresultat auszuwirken; ob eine natürliche Kausalität in dem Sinne vorliegt, dass bei verfassungskonformem Ablauf der Prüfung eine genügende Note resultiert hätte, dürfte sich im Regelfall nämlich einem (direkten) Beweis entziehen.
Aus diesem Grund überzeugt der Einwand der ETH Zürich nicht, der zuständige Dozent sei bei der Durchsicht der Antworten der Beschwerdeführerin zum Ergebnis gelangt, die Beschwerdeführerin habe den Einleitungstext zur konkret strittigen Frage 3 sehr wohl verstanden, auf die Frage aber schlicht keine Antwort gewusst. Selbst unter dieser Hypothese bleibt nämlich möglich, dass die Beschwerdeführerin übermässig viel Zeit in Anspruch nehmen musste, um die Frage überhaupt zu verstehen, und dann unter dem Druck der Zeit nicht mehr richtig antworten konnte. So oder anders ist davon auszugehen, dass es sich (positiv) auf das Prüfungsresultat der Beschwerdeführerin hätte auswirken können, wenn ihr entsprechend den verfassungsrechtlichen Vorgaben (vgl. E. 6.4-6.6 hiervor) der Gebrauch eines Wörterbuchs gestattet worden wäre. Angesichts der effektiv erzielten Note (3.25) ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass bei verfassungskonformem Prüfungsverfahren eine genügende Note resultiert hätte.
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de
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Art. 83 lett. t LTF; art. 8 cpv. 1 e 2 Cost.; inammissibilità del ricorso in materia di diritto pubblico contro decisioni che riguardano l'esito di esami o altre valutazioni di capacità; principio di uguaglianza e divieto di discriminazione in materia di esami. L'eccezione prevista dall'art. 83 let. t LTF riguarda tutte le decisioni che si fondano sulla valutazione di capacità intellettuali o fisiche di un candidato; contro altre decisioni, in particolare quelle di natura organizzativa o procedurale, il ricorso in materia di diritto pubblico è permesso (consid. 1.2).
In ragione del principio di uguaglianza, nell'organizzare i loro esami le scuole universitarie hanno di regola l'obbligo di prevedere condizioni il più possibile omogenee per tutti i candidati. Se, così facendo, determinate persone rispettivamente gruppi specifici di persone sono svantaggiati in maniera ingiustificata, può eccezionalmente esservi un obbligo di prendere misure di compensazione. Simili misure non possono tuttavia ostacolare lo scopo dell'esame, né comportare una compensazione eccessiva. Una violazione del principio di uguaglianza rispettivamente del divieto di discriminazione è data solo se il rifiuto di una misura di compensazione poteva influenzare in maniera decisiva l'esito dell'esame (consid. 6).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,220
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147 I 89
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147 I 89
Sachverhalt ab Seite 90
A.
A., ressortissant du Togo, né en 1985, est titulaire d'un bachelor en théologie obtenu en juin 2017 dans son pays d'origine. Depuis son ordination en tant que prêtre le 15 juillet 2017, il exerce comme vicaire auprès de la Paroisse de Tokpli, au Togo. Le 14 novembre 2019, il a été admis à l'Université de Fribourg afin de pouvoir suivre un master en théologie. Le 16 décembre 2019, l'Oeuvre Saint-Justin lui a octroyé une bourse valable du 1
er
janvier 2020 au 31 décembre 2021, s'engageant à prendre en charge ses frais d'études, de pension complète, d'assurance-maladie et le matériel d'études.
B.
Le 8 janvier 2020, A. a déposé une demande d'autorisation d'entrée et de séjour en Suisse, afin d'effectuer le master en théologie précité. Par décision du 13 février 2020, le Service de la population et des migrants de l'Etat de Fribourg (ci-après: le Service cantonal) a refusé de délivrer l'autorisation requise.
Par mémoire du 13 mars 2020, A. a recouru auprès du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal) contre la décision du Service cantonal. Il concluait, principalement, à l'octroi d'une autorisation de séjour pour études et, subsidiairement, au renvoi du dossier à l'autorité intimée pour nouvelle décision.
Le Tribunal cantonal a rejeté le recours de A. par arrêt du 8 juin 2020. Il a considéré, en substance, qu'il n'existait aucune raison de déroger à la pratique constante de refuser toute autorisation de séjour pour études aux étrangers de plus de 30 ans, étant précisé que l'intéressé avait en l'occurrence 35 ans et qu'il exerçait déjà une activité lucrative dans son pays au bénéfice d'un bachelor en théologie.
C.
En date du 28 juillet 2020, A. (ci-après: le recourant) dépose un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt du Tribunal cantonal du 8 juin 2020. Il conclut à l'annulation de celui-ci et au renvoi de la cause à l'autorité précédente, afin que celle-ci procède à "une pesée globale et minutieuse des intérêts en présence, en vue de rendre une nouvelle décision dûment motivée".
Le Service cantonal comme le Tribunal cantonal ont renoncé à formuler des observations sur le recours, se référant entièrement aux considérants de l'arrêt attaqué.
Invité à se déterminer en la cause par ordonnance du 11 janvier 2021, le Secrétariat d'Etat aux migrations n'a pas déposé d'observations sur le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 141 II 113
consid. 1).
1.1
Le recourant a déposé un recours constitutionnel subsidiaire à l'encontre d'un arrêt du Tribunal cantonal fribourgeois qui lui refuse une autorisation de séjour pour études en Suisse. Cet arrêt cantonal constitue une décision finale (art. 90 LTF en lien avec l'art. 117 LTF) rendue par une autorité cantonale supérieure de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF en lien avec l'art. 114 LTF) contre laquelle un recours constitutionnel subsidiaire peut être formé sur le principe. Cette voie de droit suppose toutefois que la décision attaquée ne puisse faire l'objet d'aucun recours ordinaire au Tribunal fédéral au sens des art. 72 à 89 LTF (cf. art. 113 LTF a contrario). Comme la décision attaquée relève en l'espèce du droit des migrations, il convient d'examiner si la voie du recours en matière de droit public est ouverte en la cause.
1.1.1
En l'occurrence, d'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions dans le domaine du droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Cela signifie a contrario que cette voie de recours est ouverte si l'intéressé peut se prévaloir d'un droit à l'obtention de l'autorisation sollicitée. Selon la jurisprudence, il suffit qu'il existe un droit potentiel à l'autorisation, étayé par une motivation soutenable, pour que l'art. 83 let. c ch. 2 LTF ne s'applique pas et, partant, qu'un recours en matière de droit public soit envisageable (
ATF 139 I 330
consid. 1.1 et références citées).
1.1.2
L'autorisation de séjour pour études réclamée par le recourant est réglée à l'art. 27 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20). Cette disposition prévoit qu'un étranger "peut", à certaines conditions, être admis à séjourner en Suisse en vue d'une formation ou d'une formation continue. De nature potestative, cette norme ne confère toutefois aucun droit à l'obtention d'un permis de séjour pour études, de sorte que le refus d'un tel permis ne peut en principe pas faire l'objet d'un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral en application de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF (cf. notamment arrêt 2D_64/2014 du
2 avril 2015 consid. 4). Le recourant, qui n'invoque aucune violation de l'art. 27 LEI dans son recours, ne prétend pas le contraire.
1.1.3
Dans son mémoire, le recourant affirme uniquement que l'arrêt cantonal attaqué aurait été rendu en violation de son droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. et qu'il violerait également l'art. 8 al. 2 Cst., qui interdit toute discrimination du fait de l'âge. L'intéressé ne peut manifestement tirer aucun droit potentiel à l'obtention d'une autorisation de séjour de son droit d'être entendu protégé par l'art. 29 al. 2 Cst., qui constitue uniquement une garantie de nature procédurale. Reste à déterminer si un tel droit peut être déduit de l'interdiction de la discrimination ancrée à l'art. 8 al. 2 Cst.
1.1.4
D'après l'art. 8 al. 2 Cst., nul ne doit subir de discrimination du fait, notamment, de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques, ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique. Selon la jurisprudence, le seul fait d'appartenir à un groupe protégé risquant d'être discriminé selon la Constitution fédérale ne fonde cependant pas un droit potentiel à l'obtention ou au maintien d'une autorisation de séjourner en Suisse (cf.
ATF 126 II 377
consid. 6; arrêts 2D_34/2019 du 21 août 2019 consid. 3.2; 2D_13/2007 du 14 mai 2007 consid. 2.1; 2A.471/ 2001 du 29 janvier 2002 consid. 2c). Cela étant, le Tribunal fédéral n'a jamais exclu que l'interdiction de la discrimination - contrairement au principe d'égalité devant la loi inscrit à l'art. 8 al. 1 Cst. - puisse éventuellement, en fonction des circonstances, fonder un droit potentiel à l'obtention d'une autorisation de séjour ouvrant la voie du recours en matière de droit public (cf.
ATF 133 I 185
consid. 6.2; aussi arrêts 2D_8/2010 du 29 mars 2010 consid. 2.1; 2C_738/2009 du 30 novembre 2009; 2D_66/2009 du 17 décembre 2009). Il n'a cependant encore jamais reconnu un tel droit, qu'il a toujours nié compte tenu des cas d'espèce (cf. arrêts précités).
1.1.5
En l'occurrence, dans son mémoire, le recourant se plaint du fait que son âge ait été "considéré de manière déterminante comme une circonstance personnelle ayant conduit au refus de lui accorder une autorisation de séjour [pour études]", alors même qu'il remplit toutes les conditions légales de base nécessaires prévues à l'art. 27 LEI. Ce faisant, il soutient que sa cause a fait l'objet d'un examen fondé sur un critère extra-légal discriminatoire ou, à tout le moins, suspect au sens de l'art. 8 al. 2 Cst. Il prétend ainsi avoir droit au
réexamen de sa cause par l'autorité précédente à l'aune de critères non discriminatoires. En revanche, il n'affirme pas ni ne rend plausible qu'il jouirait d'un droit potentiel à l'obtention d'une autorisation de séjour pour études. A cela s'ajoute qu'il n'apparaît pas manifeste qu'un tel droit puisse être tiré de l'art. 8 al. 2 Cst. Il n'est pas exclu que l'autorité précédente puisse refuser toute autorisation de séjour pour études au recourant en tenant compte d'autres critères que son âge, en application de son large pouvoir d'appréciation en la matière. Dans ces circonstances, la voie du recours en matière de droit public se révèle fermée en application de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF.
1.2
Dès lors que la voie du recours en matière de droit public n'est pas ouverte, celle du recours constitutionnel subsidiaire, choisie par le recourant, peut entrer en ligne de compte (art. 113 LTF a contrario). Il s'agit cependant de vérifier que le recours déposé remplit les autres conditions de recevabilité spécifiques à cette voie de droit, notamment celles relatives à la qualité pour recourir.
1.2.1
La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose non seulement que le recourant ait pris part, comme en l'espèce, à la procédure devant l'autorité précédente ou ait été privé de la possibilité de le faire, mais aussi que l'intéressé jouisse d'un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF).
1.2.2
En l'occurrence, le recourant ne peut pas invoquer de manière indépendante l'interdiction de l'arbitraire ni le principe d'égalité de traitement, qui, à eux seuls, ne fondent aucune position juridique protégée invocable dans le cadre d'un recours constitutionnel subsidiaire (
ATF 138 I 305
consid. 1.3;
ATF 133 I 185
consid. 6). Il ne le fait d'ailleurs pas. Il s'agit en revanche d'examiner si l'intéressé peut se prévaloir d'un intérêt juridiquement protégé lui conférant la qualité pour recourir au sens de l'art. 115 let. b LTF en lien avec l'un des droits constitutionnels dont il invoque la violation dans son mémoire, soit, en particulier, le principe de non-discrimination.
1.2.3
De manière générale, le Tribunal fédéral entre en matière sur les recours constitutionnels subsidiaires dirigés contre des décisions cantonales ne pouvant faire l'objet d'aucun recours en matière de droit public au sens de l'art. 83 LTF, lorsqu'il leur est reproché de reposer sur une motivation contraire au principe d'interdiction de la discrimination ancré à l'art. 8 al. 2 Cst., étant précisé que cette
disposition constitutionnelle offre une protection accrue par rapport au principe général de l'égalité de traitement consacré à l'art. 8 al. 1 Cst. (cf. sur ce dernier point
ATF 147 I 1
consid. 5.2;
ATF 138 I 217
consid. 3.3.5). Dans une telle hypothèse, le Tribunal fédéral reconnaît en effet l'existence d'un intérêt juridiquement protégé pour le recourant à faire vérifier que l'autorité inférieure n'a pas violé la disposition précitée en se laissant guider de manière déterminante par un critère potentiellement discriminatoire, et ce même si l'admission du recours sur ce point ne doit finalement conduire qu'au renvoi de la cause pour réexamen (cf. arrêts 1D_19/2007 du 16 décembre 2008 consid. 1 et 7, non publiés in
ATF 135 I 49
, et 1D_11/2007 du 27 février 2008 consid. 1 et 6, non publiés in
ATF 134 I 56
).
Considérant l'intérêt à ce que le Tribunal fédéral puisse sanctionner les violations de l'interdiction de la discrimination, la jurisprudence garantit ainsi à tout justiciable le droit de faire contrôler par la plus haute autorité judiciaire du pays qu'une décision cantonale le concernant ne se fonde pas sur des considérations discriminatoires (cf.
ATF 147 I 1
consid. 3.2;
ATF 129 I 217
consid. 1.1). Il s'ensuit qu'un étranger jouit de la faculté de se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire qu'un refus d'autorisation de séjour en Suisse viole l'interdiction de la discrimination, lorsqu'il n'existe aucun droit à l'obtention de cette autorisation et que, pour ce motif, un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral est d'emblée exclu (cf. JEANNERAT/MAHON, in Code annoté de droit des migrations, Vol. II: Loi sur les étrangers [LEtr], Nguyen/Amarelle [éd.], 2017, n
os
22 s. ad art. 112 LEtr).
1.2.4
En l'occurrence, le Tribunal cantonal s'est très clairement référé à un critère non prévu par la loi, s'avérant de prime abord discriminatoire - soit l'âge du recourant -, pour justifier son refus de délivrer une autorisation de séjour pour études au sens de l'art. 27 al. 1 LEI (cf. infra consid. 2.3). ll ne peut donc être d'emblée exclu que l'autorité précédente ait violé l'interdiction de la discrimination ancrée à l'art. 8 al. 2 Cst., de sorte qu'il faut reconnaître au recourant un intérêt juridique protégé à recourir auprès du Tribunal fédéral. Relevons que la présente cause se distingue d'autres cas où la Cour de céans a dénié tout intérêt juridiquement protégé à des étrangers qui se plaignaient de discrimination après un refus d'octroi ou de prolongation d'autorisations de séjour. Dans ces affaires, le grief d'une violation de l'art. 8 al. 2 Cst. apparaissait manifestement infondé, puisque le refus d'autorisation de séjour litigieux découlait
en réalité de l'application d'un critère assurément non discriminatoire au sens de la Constitution fédérale (soit l'arrêt de toute activité lucrative; cf. arrêts 2D_34/2019 du 21 août 2019 consid. 4; 2D_13/ 2007 du 14 mai 2007 consid. 2.2) ou se fondait sur un critère certes suspect (en rapport avec la nationalité ou la situation sociale des intéressés ou de leurs proches), mais que le Tribunal fédéral était de toute façon tenu de respecter en raison de l'immunité constitutionnelle des lois fédérales (cf. art. 190 Cst.; arrêts 2D_22/2016 du 13 juin 2016 consid. 2.2 et 2.3; 2C_885/2016 du 22 septembre 2016 consid. 2.3 et 2.4), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
1.2.5
Le présent recours a pour le reste été formé en temps utile compte tenu des féries estivales (art. 100 al. 1 en lien avec l'art. 46 al. 1 let. b et 117 LTF). Il respecte également les conditions de formes imposées à l'art. 42 LTF. Le recourant formule certes uniquement des conclusions en renvoi, alors que le recours constitutionnel subsidiaire, à l'instar du recours en matière de droit public, se caractérise comme un recours en réforme (art. 107 al. 2 en lien avec l'art. 117 LTF). De telles conclusions sont néanmoins admissibles car, en cas d'admission du recours, il conviendrait de se demander si les circonstances justifient la délivrance d'une autorisation de séjour au sens de l'art. 27 LEI, dans le respect des conditions posées par cette disposition, mais indépendamment de l'âge du recourant, ce à quoi il n'appartiendrait pas au Tribunal fédéral de procéder en première instance, afin, notamment, de préserver le pouvoir d'appréciation des autorités précédentes en la matière (cf.
ATF 137 II 313
consid. 1.3;
ATF 136 V 131
consid. 1.2).
1.3
Sur le vu de ce qui précède, le recours constitutionnel subsidiaire est recevable.
2.
Le litige suppose d'examiner sur le fond si le refus d'autorisation de séjour pour études signifié au recourant viole l'interdiction de la discrimination liée à l'âge ancrée à l'art. 8 al. 2 Cst., ainsi que le prétend le recourant dans son recours.
2.1
Selon l'art. 8 al. 2 Cst., nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques, ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique. Une discrimination au sens de l'art. 8 al. 2 Cst. est réalisée lorsqu'une personne est juridiquement traitée de manière différente uniquement en raison de son
appartenance à un groupe déterminé historiquement ou dans la réalité sociale contemporaine, mise à l'écart ou considérée comme de moindre valeur. La discrimination constitue une forme qualifiée d'inégalité de traitement de personnes dans des situations comparables, dans la mesure où elle produit sur un être humain un effet dommageable, qui doit être considéré comme un avilissement ou une exclusion, car elle se rapporte à un critère de distinction qui concerne une part essentielle de l'identité de la personne intéressée ou à laquelle il lui est difficilement possible de renoncer (
ATF 143 I 129
consid. 2.3.1 et références citées).
Toutefois l'interdiction de la discrimination au sens du droit constitutionnel suisse ne rend pas absolument inadmissible le fait de se fonder sur l'un des critères prohibés énumérés de manière non exhaustive par l'art. 8 al. 2 Cst. L'usage d'un tel critère fait naître une présomption de différenciation inadmissible qui ne peut être renversée que par une justification qualifiée: la mesure litigieuse doit poursuivre un intérêt public légitime et primordial, être nécessaire et adéquate et respecter dans l'ensemble le principe de la proportionnalité (
ATF 147 I 1
consid. 5.2;
ATF 145 I 73
consid. 5.1;
ATF 143 I 129
consid. 2.3.1).
2.2
Le Tribunal fédéral, à l'instar de la doctrine, admet que les critères susceptibles de fonder une discrimination prohibée au sens de l'art. 8 al. 2 Cst. n'ont pas exactement tous la même portée. Si des distinctions fondées sur le genre, la race et la religion sont interdites dans leur principe et nécessitent toujours une justification qualifiée, ainsi que cela vient d'être dit, il n'en va pas forcément de même des distinctions opérées en fonction de l'âge, qui présentent une nature quelque peu différente. Ce dernier critère ne se rattache pas à un groupe qui, historiquement, aurait été déprécié ou mis à l'écart de la vie sociale et politique (
ATF 138 I 265
consid. 4.3; arrêt 8C_1074/2009 du 2 décembre 2010 consid. 3.4.3; voir les références doctrinales citées dans les arrêts précités). Il s'agit plutôt d'une forme de discrimination atypique, qui se rapproche en pratique des situations d'inégalité de traitement prohibées par l'art. 8 al. 1 Cst., étant précisé que l'ordre juridique connaît de nombreuses différences de traitement du fait de l'âge (
ATF 147 I 1
consid. 5.2). La protection offerte par l'art. 8 al. 2 Cst. en cas de discrimination liée à l'âge n'en reste pas moins différente de celle que confère l'art. 8 al. 1 Cst. Elle implique un examen de proportionnalité plus strict que celui exigé par cette dernière disposition au moment de vérifier si
la différence de traitement considérée repose sur des motifs objectifs suffisants, afin de tenir compte de la mention de l'âge dans le catalogue des critères discriminatoires (
ATF 147 I 1
consid. 5.2;
ATF 138 I 265
consid. 4.3; arrêt 8C_1074/2009 du 2 décembre 2010 consid. 3.4.3). En somme, le seuil de justification d'une différenciation fondée sur un critère visé par l'art. 8 al. 2 Cst. peut s'avérer plus ou moins haut selon le critère discriminatoire concrètement utilisé, mais il est en tous les cas plus élevé que lors d'une simple inégalité de traitement au sens de l'art. 8 al. 1 Cst. (
ATF 147 I 1
consid. 5.2;
ATF 138 I 217
consid. 3.3.5).
2.3
En l'occurrence, il ressort de l'arrêt attaqué que le recourant, qui exerce actuellement une activité de prêtre dans un diocèse togolais, a requis une autorisation de séjour pour études en vue de suivre un master en théologie à l'Université de Fribourg et que ce cursus est censé compléter son bachelor obtenu dans la même matière au Togo. L'autorité précédente a laissé ouverte la question de savoir si l'intéressé remplissait toutes les conditions imposées à l'art. 27 LEI pour l'octroi d'une telle autorisation. Il a considéré qu'il convenait en tous les cas de refuser celle-ci compte tenu, avant tout, de la pratique développée en la matière par les autorités compétentes. A cet égard, le Tribunal cantonal a rappelé qu'il fallait donner la priorité aux jeunes étudiants désireux d'acquérir une première formation en Suisse et, lorsque ces derniers étaient déjà au bénéfice d'une première formation, à ceux qui envisageaient d'accomplir un perfectionnement professionnel en prolongement direct de leur formation de base. La pratique était dès lors de refuser toute autorisation de séjour aux étudiants étrangers âgés de plus de 30 ans qui voulaient commencer une nouvelle formation en Suisse, sauf exceptions dûment motivées. Elle était en l'occurrence pleinement applicable au recourant qui était âgé de 35 ans et qui ne démontrait pas la nécessité qu'il avait de poursuivre ses études de théologie en Suisse.
En définitive, il découle de l'arrêt attaqué que le Tribunal cantonal a rendu sa décision en se fondant uniquement - ou du moins de manière prépondérante - sur l'âge du recourant. Il apparaît en outre que cette autorité aurait pu envisager d'octroyer l'autorisation de séjour requise - devant permettre à ce dernier d'accomplir un master en théologie en prolongement de sa formation de base - si elle n'avait pas appliqué scrupuleusement la pratique administrative consistant à refuser toute autorisation de séjour pour études aux personnes étrangères de plus de 30 ans. Reste à déterminer si cette pratique,
par ailleurs codifiée dans les directives et commentaires du Secrétariat du SEM relevant du domaine des étrangers (Directives LEI, Version remaniée et unifiée, octobre 2013, actualisé le 1
er
novembre 2019, ch. 5.1.1.5), est conforme à l'art. 8 al. 2 Cst.
2.4
Dans son arrêt, le Tribunal cantonal fournit une double justification à la pratique litigieuse de ne pas accorder d'autorisations de séjour pour études aux requérants étrangers âgés de plus de 30 ans. Il explique tout d'abord que l'expérience démontrerait que les étudiants étrangers admis à séjourner sur sol helvétique ne saisiraient pas toujours l'aspect temporaire de leur séjour en Suisse et qu'ils chercheraient, une fois le but de leur séjour atteint, à demeurer dans le pays par tous les moyens. Afin de prévenir les abus, les autorités seraient donc tenues de faire preuve de rigueur, en particulier avec les personnes âgées de plus de 30 ans. A cet égard, l'arrêt attaqué se réfère à divers arrêts du Tribunal administratif fédéral - sans en reprendre le contenu - dont il ressort notamment que le départ d'un étudiant étranger serait généralement mieux assuré lorsque celui-ci est encore relativement jeune à la fin de ses études en Suisse (cf. la référence particulière à l'arrêt du Tribunal administratif fédéral C-482/2006 du 27 février 2008). Le Tribunal cantonal soutient aussi que le fait de ne pas délivrer d'autorisations de séjour pour études aux étudiants de plus de 30 ans permettrait d'assurer de meilleures possibilités d'accueil pour les jeunes étudiants étrangers. Il s'agirait de réserver les autorisations et, partant, le peu de places disponibles aux personnes qui ne disposeraient pas encore d'une formation supérieure et dont les perspectives d'avenir seraient pleinement ouvertes.
En résumé, le Tribunal cantonal motive sa pratique de refuser toute autorisation de séjour pour études aux étrangers de plus de 30 ans par un double intérêt: premièrement, celui d'appliquer une politique restrictive en matière de migration, assurant un départ de Suisse des étudiants étrangers après la fin de leur formation, et, secondement, celui de donner la priorité aux jeunes étudiants qui désirent débuter ou mener à terme une première formation en Suisse.
2.5
De manière générale, il est reconnu que la Suisse ne peut pas accueillir tous les étrangers qui souhaitent venir dans le pays, que ce soit pour des séjours de courte ou de longue durée, raison pour laquelle il peut être légitime d'appliquer une politique restrictive d'octroi d'autorisations de séjour (cf. notamment art. 3 al. 3 LEI et
ATF 122 II 1
consid. 3a). Cela étant, dans le cadre de sa politique
migratoire, la Suisse ne privilégie pas la venue d'étrangers appartenant à une classe d'âge déterminée par rapport à une autre. La LEI n'impose en principe aucune limite d'âge générale au-delà de laquelle une autorisation de séjour déterminée n'entrerait plus en ligne de compte, ni un âge minimal avant lequel l'octroi d'une autorisation de séjour serait d'emblée exclu. Le droit interne ne fixe que quelques rares conditions d'âge en lien avec le regroupement familial d'enfants, ainsi que pour l'établissement de rentiers. Aucune autorisation pour regroupement familial ne peut ainsi être octroyée en règle générale aux enfants qui ont plus de 18 ans (cf. art. 42 ss LEI; respectivement 21 ans s'agissant d'enfants de ressortissants de l'Union européenne), ni aucune autorisation pour rentiers aux personnes de moins de 55 ans (cf. art. 28 let. a LEI en lien avec l'art. 25 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA; RS 142.201]). L'OASA ne fixe pour sa part aucune autre condition d'âge pour l'obtention d'une quelconque autorisation de séjour, sauf pour les jeunes personnes placées "au pair", qui doivent avoir entre 18 et 25 ans (cf. art. 48 al. 1 let. c OASA).
Les rares limites d'âge susmentionnées, directement prévues par la LEI et l'OASA, ne peuvent être qualifiées de discriminatoires. Elles découlent de la nature même des autorisations auxquelles elles se rapportent. Tel n'est en revanche pas le cas de la pratiqueadministrative litigieuse, consistant à n'octroyer des autorisations de séjour pour études qu'aux seules personnes étrangères de moins de 30 ans. Ce genre d'autorisations peut aussi viser des personnes plus âgées intéressées à suivre une formation en Suisse. L'art. 27 LEI part d'ailleurs clairement de cette idée, puisqu'il règle indifféremment le cas des autorisations de séjour en vue d'une première "formation" en Suisse et celui des autorisations en vue d'une "formation continue", laquelle s'adresse généralement à des personnes insérées dans la vie professionnelle et bénéficiant déjà d'une première formation aboutie ("
Weiterbildung
" et "
formazione continua
" dans les versions allemande et italienne; "perfectionnement" selon l'art. 27 LEtr en vigueur jusqu'au 31 décembre 2016 [RO 2007 5437]).
2.6
Comme on l'a déjà évoqué, la pratique de ne pas accorder d'autorisations de séjour pour études aux étrangers de plus de 30 ans n'a pas été développée afin de limiter le nombre d'étudiants étrangers en Suisse, mais plutôt dans le but d'éviter qu'un grand nombre de ceux-ci ne quittent pas le pays au terme de leurs études. A son
origine, cette pratique visait en effet à concrétiser l'une des conditions légales à l'octroi d'autorisations de séjour pour études - aujourd'hui abrogée - qui exigeait qu'une autorisation ne soit délivrée à un étranger que s'il paraissait "assuré qu'il quittera[it]la Suisse" (cf. art. 27 al. 1 let. d LEtr; RO 2007 5437). On considérait alors que le risque pour un étranger de vouloir rester en Suisse à la fin de ses études augmentait avec l'âge (cf. MARC SPESCHA, in Migrationsrecht, Spescha et al. [éd.], 5
e
éd. 2019, n° 8 ad art. 27 LEI; MINH SON NGUYEN, in Code annoté de droit des migrations, Vol. II: Loi sur les étrangers [LEtr], Nguyen/Amarelle [éd.], 2017, n° 31 ad art. 27 LEtr).
Dès lors que le législateur a décidé de supprimer l'exigence légale d'"assurance d'un départ" de l'art. 27 LEI avec effet au 1
er
janvier 2011, on pourrait se demander s'il est toujours justifié de n'octroyer aucune autorisation de séjour pour études à des étudiants de plus de 30 ans par crainte qu'ils ne veuillent plus quitter la Suisse (dans ce sens, SPESCHA, op. cit., n° 8 ad art. 27 LEI; voir cependant aussi art. 27 al. 3 LEI et art. 23 al. 2 OASA; Rapport de la Commission des institutions politiques du Conseil national du 5 novembre 2009 sur l'initiative parlementaire "Faciliter l'admission et l'intégration des étrangers diplômés d'une haute école suisse", FF 2010 373, spéc. 385). La question peut toutefois rester ouverte. Le postulat selon lequel le retour d'un étudiant étranger de moins de 30 ans serait généralement mieux assuré que celui d'une personne plus âgée n'est rien d'autre qu'une supposition (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral C-1454/2009 du 7 décembre 2009 consid. 7.3 et C-482/2006 du 27 février 2008 consid. 7.2). En l'état, il faut dès lors convenir qu'elle se fonde sur un stéréotype dont on peut douter - si ce n'est de sa pertinence - qu'il soit généralisable (cf. dans ce sens NGUYEN, op. cit., n° 33 ad art. 27 LEI).
En l'occurrence, le Tribunal cantonal a souligné dans son arrêt qu'il ne pouvait être reproché au recourant de chercher à éluder les prescriptions générales sur l'admission et le séjour des étrangers. Il a également indiqué que l'on ne pouvait aucunement douter de la ferme intention de l'intéressé de rentrer au Togo après son master, ce afin de mettre les connaissances qu'il aurait acquises au profit de son diocèse, lequel est à l'origine de sa démarche. Il ne se justifie ainsi aucunement de refuser une autorisation de séjour au recourant par crainte qu'il ne parte pas immédiatement de Suisse après ses études, ni partant de lui appliquer la pratique prévalant pour les étrangers de plus de 30 ans qui est précisément fondée sur cette crainte, au risque
sinon de se laisser guider par des préjugés non seulement discriminatoires, mais également manifestement contraires au cas d'espèce.
2.7
Reste encore à déterminer si, comme l'avance le Tribunal cantonal, la fixation d'un âge limite de 30 ans en matière d'autorisations de séjour pour études et, partant, la décision attaquée peuvent se justifier par la volonté de privilégier la présence de jeunes étudiants étrangers dans les hautes écoles suisses par rapport à des personnes plus âgées. Relevons d'emblée que les distinctions du fait de l'âge sont effectivement légion dans le domaine de la formation en Suisse qui, sur ce point, se différencie nettement du droit des étrangers. Il n'est par exemple pas rare que des bourses et autres aides aux études et à la recherche, de même que certains types de postes au sein des hautes écoles, soient soumis à une limite d'âge oscillant entre 30 et 40 ans. Ces limites d'âge désavantagent les personnes qui présentent un cursus universitaire moins "classique", notamment celles qui entament des études après avoir exercé une activité lucrative ou assumé des tâches familiales (cf. BERNHARD PULVER, L'interdiction de la discrimination - Etude de l'article 8 alinéa 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999, 2003, n. 321). Elles ne violent cependant pas nécessairement l'interdiction de la discrimination. Le Tribunal fédéral a ainsi admis qu'un canton pouvait refuser toute aide financière à la formation aux personnes de plus de 40 ans sans violer le principe précité. Une telle mesure répondait aux objectifs légitimes de limiter les dépenses étatiques et d'utiliser les moyens disponibles avant tout pour les jeunes voulant débuter une première formation (cf. arrêt 2C_139/2012 du 30 mai 2012 consid. 2.3).
2.8
La justification de l'arrêt précité n'est toutefois pas transposable à la présente cause. Le Tribunal cantonal a certes déclaré de manière abstraite que le fait de refuser toutes autorisations de séjour pour études aux personnes de plus de 30 ans tendait à favoriser les étudiants plus jeunes qui ne disposaient pas encore d'une formation supérieure. On ne voit toutefois pas en quoi un refus d'autorisation de séjour pour études à cette catégorie d'étudiants permettrait concrètement à un jeune étranger de moins de 30 ans de commencer ses études en Suisse. L'octroi d'une autorisation de séjour pour études n'est en effet soumis à aucun contingentement. La délivrance d'un permis au recourant n'empêcherait ainsi nullement un autre étudiant d'obtenir lui aussi une autorisation de séjour pour études en Suisse, même de façon indirecte ou par effet de ricochet. Rien n'indique par ailleurs que le recourant occuperait une place dans son cursus de master en théologie que ne pourrait plus occuper un autre
étudiant. Il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que l'Université de Fribourg ait mis en place un
numerus clausus
pour ce type de formation. Sous ces différents angles, la situation d'espèce diverge fondamentalement de celle d'un adulte âgé de plus de 30 ou 40 ans qui réclamerait une aide à la formation. L'octroi d'une telle aide complique par essence le versement d'un soutien financier à un autre étudiant plus jeune, compte tenu de l'enveloppe budgétaire limitée affectée aux bourses d'études par les cantons.
On relèvera enfin qu'il incombe aux hautes écoles, dans l'exercice de leur autonomie, et à leurs collectivités responsables (cf. art. 63a al. 3 Cst.) de décider, dans le respect des règles et principes constitutionnels posés par la jurisprudence en la matière (cf. notamment
ATF 125 I 173
consid. 4), si elles entendent limiter le nombre d'étudiants étrangers immatriculés chez elles et, le cas échéant, la manière dont elles souhaitent sélectionner ces derniers. Cette sélection peut avoir des implications concrètes sur le droit de séjour des étudiants concernés, en ce sens que les autorités cantonales de droit des migrations doivent attendre que la direction de l'établissement confirme que l'étudiant étranger peut véritablement suivre la formation envisagée avant de lui délivrer une éventuelle autorisation de séjour pour études (cf. art. 27 al. 1 let. a LEI). Ces mêmes autorités ne sont en revanche pas habilitées à imposer d'elles-mêmes aux hautes écoles et à leurs collectivités responsables une politique d'admission en fonction de l'âge que celles-ci ne souhaitent pas forcément.
2.9
Sur le vu de ce qui précède, le refus d'octroyer une autorisation de séjour pour études au recourant viole l'interdiction de la discrimination ancrée à l'art. 8 al. 2 Cst. en tant qu'il se fonde de manière déterminante sur l'âge de l'intéressé, sans qu'il n'existe en l'espèce de motif objectif justifiant l'utilisation d'un tel critère.
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Art. 8 Abs. 2 BV; Art. 27 AIG; Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung zu Studienzwecken; Diskriminierung aufgrund des Alters. Zusammenfassung der Rechtsprechung zum Schutzbereich von Art. 8 Abs. 2 BV betreffend Diskriminierung aufgrund des Alters (E. 2.1 und 2.2). Darstellung der bestehenden Verwaltungspraxis, wonach grundsätzlich keine Aufenthaltsbewilligungen zu Studienzwecken an ausländische Personen über 30 Jahre erteilt werden (E. 2.3 und 2.4). Soweit die vorliegende Weigerung, dem Beschwerdeführer eine solche Bewilligung zu erteilen, nur auf dieser Praxis beruht, rechtfertigt sie sich weder durch den Willen, eine restriktive Migrationspolitik zu verfolgen und sicherzustellen, dass ausländische Studierende nach Ende ihrer Ausbildung die Schweiz wieder verlassen (E. 2.5 und 2.6), noch durch das Interesse an der Ankunft junger Studierender zu privilegieren (E. 2.7 und 2.8). Es liegt daher eine Verletzung von Art. 8 Abs. 2 BV vor (E. 2.9).
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de
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constitutional law
| 2,021
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-89%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,221
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147 I 89
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147 I 89
Sachverhalt ab Seite 90
A.
A., ressortissant du Togo, né en 1985, est titulaire d'un bachelor en théologie obtenu en juin 2017 dans son pays d'origine. Depuis son ordination en tant que prêtre le 15 juillet 2017, il exerce comme vicaire auprès de la Paroisse de Tokpli, au Togo. Le 14 novembre 2019, il a été admis à l'Université de Fribourg afin de pouvoir suivre un master en théologie. Le 16 décembre 2019, l'Oeuvre Saint-Justin lui a octroyé une bourse valable du 1
er
janvier 2020 au 31 décembre 2021, s'engageant à prendre en charge ses frais d'études, de pension complète, d'assurance-maladie et le matériel d'études.
B.
Le 8 janvier 2020, A. a déposé une demande d'autorisation d'entrée et de séjour en Suisse, afin d'effectuer le master en théologie précité. Par décision du 13 février 2020, le Service de la population et des migrants de l'Etat de Fribourg (ci-après: le Service cantonal) a refusé de délivrer l'autorisation requise.
Par mémoire du 13 mars 2020, A. a recouru auprès du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal) contre la décision du Service cantonal. Il concluait, principalement, à l'octroi d'une autorisation de séjour pour études et, subsidiairement, au renvoi du dossier à l'autorité intimée pour nouvelle décision.
Le Tribunal cantonal a rejeté le recours de A. par arrêt du 8 juin 2020. Il a considéré, en substance, qu'il n'existait aucune raison de déroger à la pratique constante de refuser toute autorisation de séjour pour études aux étrangers de plus de 30 ans, étant précisé que l'intéressé avait en l'occurrence 35 ans et qu'il exerçait déjà une activité lucrative dans son pays au bénéfice d'un bachelor en théologie.
C.
En date du 28 juillet 2020, A. (ci-après: le recourant) dépose un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt du Tribunal cantonal du 8 juin 2020. Il conclut à l'annulation de celui-ci et au renvoi de la cause à l'autorité précédente, afin que celle-ci procède à "une pesée globale et minutieuse des intérêts en présence, en vue de rendre une nouvelle décision dûment motivée".
Le Service cantonal comme le Tribunal cantonal ont renoncé à formuler des observations sur le recours, se référant entièrement aux considérants de l'arrêt attaqué.
Invité à se déterminer en la cause par ordonnance du 11 janvier 2021, le Secrétariat d'Etat aux migrations n'a pas déposé d'observations sur le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 141 II 113
consid. 1).
1.1
Le recourant a déposé un recours constitutionnel subsidiaire à l'encontre d'un arrêt du Tribunal cantonal fribourgeois qui lui refuse une autorisation de séjour pour études en Suisse. Cet arrêt cantonal constitue une décision finale (art. 90 LTF en lien avec l'art. 117 LTF) rendue par une autorité cantonale supérieure de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF en lien avec l'art. 114 LTF) contre laquelle un recours constitutionnel subsidiaire peut être formé sur le principe. Cette voie de droit suppose toutefois que la décision attaquée ne puisse faire l'objet d'aucun recours ordinaire au Tribunal fédéral au sens des art. 72 à 89 LTF (cf. art. 113 LTF a contrario). Comme la décision attaquée relève en l'espèce du droit des migrations, il convient d'examiner si la voie du recours en matière de droit public est ouverte en la cause.
1.1.1
En l'occurrence, d'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions dans le domaine du droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Cela signifie a contrario que cette voie de recours est ouverte si l'intéressé peut se prévaloir d'un droit à l'obtention de l'autorisation sollicitée. Selon la jurisprudence, il suffit qu'il existe un droit potentiel à l'autorisation, étayé par une motivation soutenable, pour que l'art. 83 let. c ch. 2 LTF ne s'applique pas et, partant, qu'un recours en matière de droit public soit envisageable (
ATF 139 I 330
consid. 1.1 et références citées).
1.1.2
L'autorisation de séjour pour études réclamée par le recourant est réglée à l'art. 27 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20). Cette disposition prévoit qu'un étranger "peut", à certaines conditions, être admis à séjourner en Suisse en vue d'une formation ou d'une formation continue. De nature potestative, cette norme ne confère toutefois aucun droit à l'obtention d'un permis de séjour pour études, de sorte que le refus d'un tel permis ne peut en principe pas faire l'objet d'un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral en application de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF (cf. notamment arrêt 2D_64/2014 du
2 avril 2015 consid. 4). Le recourant, qui n'invoque aucune violation de l'art. 27 LEI dans son recours, ne prétend pas le contraire.
1.1.3
Dans son mémoire, le recourant affirme uniquement que l'arrêt cantonal attaqué aurait été rendu en violation de son droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. et qu'il violerait également l'art. 8 al. 2 Cst., qui interdit toute discrimination du fait de l'âge. L'intéressé ne peut manifestement tirer aucun droit potentiel à l'obtention d'une autorisation de séjour de son droit d'être entendu protégé par l'art. 29 al. 2 Cst., qui constitue uniquement une garantie de nature procédurale. Reste à déterminer si un tel droit peut être déduit de l'interdiction de la discrimination ancrée à l'art. 8 al. 2 Cst.
1.1.4
D'après l'art. 8 al. 2 Cst., nul ne doit subir de discrimination du fait, notamment, de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques, ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique. Selon la jurisprudence, le seul fait d'appartenir à un groupe protégé risquant d'être discriminé selon la Constitution fédérale ne fonde cependant pas un droit potentiel à l'obtention ou au maintien d'une autorisation de séjourner en Suisse (cf.
ATF 126 II 377
consid. 6; arrêts 2D_34/2019 du 21 août 2019 consid. 3.2; 2D_13/2007 du 14 mai 2007 consid. 2.1; 2A.471/ 2001 du 29 janvier 2002 consid. 2c). Cela étant, le Tribunal fédéral n'a jamais exclu que l'interdiction de la discrimination - contrairement au principe d'égalité devant la loi inscrit à l'art. 8 al. 1 Cst. - puisse éventuellement, en fonction des circonstances, fonder un droit potentiel à l'obtention d'une autorisation de séjour ouvrant la voie du recours en matière de droit public (cf.
ATF 133 I 185
consid. 6.2; aussi arrêts 2D_8/2010 du 29 mars 2010 consid. 2.1; 2C_738/2009 du 30 novembre 2009; 2D_66/2009 du 17 décembre 2009). Il n'a cependant encore jamais reconnu un tel droit, qu'il a toujours nié compte tenu des cas d'espèce (cf. arrêts précités).
1.1.5
En l'occurrence, dans son mémoire, le recourant se plaint du fait que son âge ait été "considéré de manière déterminante comme une circonstance personnelle ayant conduit au refus de lui accorder une autorisation de séjour [pour études]", alors même qu'il remplit toutes les conditions légales de base nécessaires prévues à l'art. 27 LEI. Ce faisant, il soutient que sa cause a fait l'objet d'un examen fondé sur un critère extra-légal discriminatoire ou, à tout le moins, suspect au sens de l'art. 8 al. 2 Cst. Il prétend ainsi avoir droit au
réexamen de sa cause par l'autorité précédente à l'aune de critères non discriminatoires. En revanche, il n'affirme pas ni ne rend plausible qu'il jouirait d'un droit potentiel à l'obtention d'une autorisation de séjour pour études. A cela s'ajoute qu'il n'apparaît pas manifeste qu'un tel droit puisse être tiré de l'art. 8 al. 2 Cst. Il n'est pas exclu que l'autorité précédente puisse refuser toute autorisation de séjour pour études au recourant en tenant compte d'autres critères que son âge, en application de son large pouvoir d'appréciation en la matière. Dans ces circonstances, la voie du recours en matière de droit public se révèle fermée en application de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF.
1.2
Dès lors que la voie du recours en matière de droit public n'est pas ouverte, celle du recours constitutionnel subsidiaire, choisie par le recourant, peut entrer en ligne de compte (art. 113 LTF a contrario). Il s'agit cependant de vérifier que le recours déposé remplit les autres conditions de recevabilité spécifiques à cette voie de droit, notamment celles relatives à la qualité pour recourir.
1.2.1
La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose non seulement que le recourant ait pris part, comme en l'espèce, à la procédure devant l'autorité précédente ou ait été privé de la possibilité de le faire, mais aussi que l'intéressé jouisse d'un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF).
1.2.2
En l'occurrence, le recourant ne peut pas invoquer de manière indépendante l'interdiction de l'arbitraire ni le principe d'égalité de traitement, qui, à eux seuls, ne fondent aucune position juridique protégée invocable dans le cadre d'un recours constitutionnel subsidiaire (
ATF 138 I 305
consid. 1.3;
ATF 133 I 185
consid. 6). Il ne le fait d'ailleurs pas. Il s'agit en revanche d'examiner si l'intéressé peut se prévaloir d'un intérêt juridiquement protégé lui conférant la qualité pour recourir au sens de l'art. 115 let. b LTF en lien avec l'un des droits constitutionnels dont il invoque la violation dans son mémoire, soit, en particulier, le principe de non-discrimination.
1.2.3
De manière générale, le Tribunal fédéral entre en matière sur les recours constitutionnels subsidiaires dirigés contre des décisions cantonales ne pouvant faire l'objet d'aucun recours en matière de droit public au sens de l'art. 83 LTF, lorsqu'il leur est reproché de reposer sur une motivation contraire au principe d'interdiction de la discrimination ancré à l'art. 8 al. 2 Cst., étant précisé que cette
disposition constitutionnelle offre une protection accrue par rapport au principe général de l'égalité de traitement consacré à l'art. 8 al. 1 Cst. (cf. sur ce dernier point
ATF 147 I 1
consid. 5.2;
ATF 138 I 217
consid. 3.3.5). Dans une telle hypothèse, le Tribunal fédéral reconnaît en effet l'existence d'un intérêt juridiquement protégé pour le recourant à faire vérifier que l'autorité inférieure n'a pas violé la disposition précitée en se laissant guider de manière déterminante par un critère potentiellement discriminatoire, et ce même si l'admission du recours sur ce point ne doit finalement conduire qu'au renvoi de la cause pour réexamen (cf. arrêts 1D_19/2007 du 16 décembre 2008 consid. 1 et 7, non publiés in
ATF 135 I 49
, et 1D_11/2007 du 27 février 2008 consid. 1 et 6, non publiés in
ATF 134 I 56
).
Considérant l'intérêt à ce que le Tribunal fédéral puisse sanctionner les violations de l'interdiction de la discrimination, la jurisprudence garantit ainsi à tout justiciable le droit de faire contrôler par la plus haute autorité judiciaire du pays qu'une décision cantonale le concernant ne se fonde pas sur des considérations discriminatoires (cf.
ATF 147 I 1
consid. 3.2;
ATF 129 I 217
consid. 1.1). Il s'ensuit qu'un étranger jouit de la faculté de se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire qu'un refus d'autorisation de séjour en Suisse viole l'interdiction de la discrimination, lorsqu'il n'existe aucun droit à l'obtention de cette autorisation et que, pour ce motif, un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral est d'emblée exclu (cf. JEANNERAT/MAHON, in Code annoté de droit des migrations, Vol. II: Loi sur les étrangers [LEtr], Nguyen/Amarelle [éd.], 2017, n
os
22 s. ad art. 112 LEtr).
1.2.4
En l'occurrence, le Tribunal cantonal s'est très clairement référé à un critère non prévu par la loi, s'avérant de prime abord discriminatoire - soit l'âge du recourant -, pour justifier son refus de délivrer une autorisation de séjour pour études au sens de l'art. 27 al. 1 LEI (cf. infra consid. 2.3). ll ne peut donc être d'emblée exclu que l'autorité précédente ait violé l'interdiction de la discrimination ancrée à l'art. 8 al. 2 Cst., de sorte qu'il faut reconnaître au recourant un intérêt juridique protégé à recourir auprès du Tribunal fédéral. Relevons que la présente cause se distingue d'autres cas où la Cour de céans a dénié tout intérêt juridiquement protégé à des étrangers qui se plaignaient de discrimination après un refus d'octroi ou de prolongation d'autorisations de séjour. Dans ces affaires, le grief d'une violation de l'art. 8 al. 2 Cst. apparaissait manifestement infondé, puisque le refus d'autorisation de séjour litigieux découlait
en réalité de l'application d'un critère assurément non discriminatoire au sens de la Constitution fédérale (soit l'arrêt de toute activité lucrative; cf. arrêts 2D_34/2019 du 21 août 2019 consid. 4; 2D_13/ 2007 du 14 mai 2007 consid. 2.2) ou se fondait sur un critère certes suspect (en rapport avec la nationalité ou la situation sociale des intéressés ou de leurs proches), mais que le Tribunal fédéral était de toute façon tenu de respecter en raison de l'immunité constitutionnelle des lois fédérales (cf. art. 190 Cst.; arrêts 2D_22/2016 du 13 juin 2016 consid. 2.2 et 2.3; 2C_885/2016 du 22 septembre 2016 consid. 2.3 et 2.4), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
1.2.5
Le présent recours a pour le reste été formé en temps utile compte tenu des féries estivales (art. 100 al. 1 en lien avec l'art. 46 al. 1 let. b et 117 LTF). Il respecte également les conditions de formes imposées à l'art. 42 LTF. Le recourant formule certes uniquement des conclusions en renvoi, alors que le recours constitutionnel subsidiaire, à l'instar du recours en matière de droit public, se caractérise comme un recours en réforme (art. 107 al. 2 en lien avec l'art. 117 LTF). De telles conclusions sont néanmoins admissibles car, en cas d'admission du recours, il conviendrait de se demander si les circonstances justifient la délivrance d'une autorisation de séjour au sens de l'art. 27 LEI, dans le respect des conditions posées par cette disposition, mais indépendamment de l'âge du recourant, ce à quoi il n'appartiendrait pas au Tribunal fédéral de procéder en première instance, afin, notamment, de préserver le pouvoir d'appréciation des autorités précédentes en la matière (cf.
ATF 137 II 313
consid. 1.3;
ATF 136 V 131
consid. 1.2).
1.3
Sur le vu de ce qui précède, le recours constitutionnel subsidiaire est recevable.
2.
Le litige suppose d'examiner sur le fond si le refus d'autorisation de séjour pour études signifié au recourant viole l'interdiction de la discrimination liée à l'âge ancrée à l'art. 8 al. 2 Cst., ainsi que le prétend le recourant dans son recours.
2.1
Selon l'art. 8 al. 2 Cst., nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques, ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique. Une discrimination au sens de l'art. 8 al. 2 Cst. est réalisée lorsqu'une personne est juridiquement traitée de manière différente uniquement en raison de son
appartenance à un groupe déterminé historiquement ou dans la réalité sociale contemporaine, mise à l'écart ou considérée comme de moindre valeur. La discrimination constitue une forme qualifiée d'inégalité de traitement de personnes dans des situations comparables, dans la mesure où elle produit sur un être humain un effet dommageable, qui doit être considéré comme un avilissement ou une exclusion, car elle se rapporte à un critère de distinction qui concerne une part essentielle de l'identité de la personne intéressée ou à laquelle il lui est difficilement possible de renoncer (
ATF 143 I 129
consid. 2.3.1 et références citées).
Toutefois l'interdiction de la discrimination au sens du droit constitutionnel suisse ne rend pas absolument inadmissible le fait de se fonder sur l'un des critères prohibés énumérés de manière non exhaustive par l'art. 8 al. 2 Cst. L'usage d'un tel critère fait naître une présomption de différenciation inadmissible qui ne peut être renversée que par une justification qualifiée: la mesure litigieuse doit poursuivre un intérêt public légitime et primordial, être nécessaire et adéquate et respecter dans l'ensemble le principe de la proportionnalité (
ATF 147 I 1
consid. 5.2;
ATF 145 I 73
consid. 5.1;
ATF 143 I 129
consid. 2.3.1).
2.2
Le Tribunal fédéral, à l'instar de la doctrine, admet que les critères susceptibles de fonder une discrimination prohibée au sens de l'art. 8 al. 2 Cst. n'ont pas exactement tous la même portée. Si des distinctions fondées sur le genre, la race et la religion sont interdites dans leur principe et nécessitent toujours une justification qualifiée, ainsi que cela vient d'être dit, il n'en va pas forcément de même des distinctions opérées en fonction de l'âge, qui présentent une nature quelque peu différente. Ce dernier critère ne se rattache pas à un groupe qui, historiquement, aurait été déprécié ou mis à l'écart de la vie sociale et politique (
ATF 138 I 265
consid. 4.3; arrêt 8C_1074/2009 du 2 décembre 2010 consid. 3.4.3; voir les références doctrinales citées dans les arrêts précités). Il s'agit plutôt d'une forme de discrimination atypique, qui se rapproche en pratique des situations d'inégalité de traitement prohibées par l'art. 8 al. 1 Cst., étant précisé que l'ordre juridique connaît de nombreuses différences de traitement du fait de l'âge (
ATF 147 I 1
consid. 5.2). La protection offerte par l'art. 8 al. 2 Cst. en cas de discrimination liée à l'âge n'en reste pas moins différente de celle que confère l'art. 8 al. 1 Cst. Elle implique un examen de proportionnalité plus strict que celui exigé par cette dernière disposition au moment de vérifier si
la différence de traitement considérée repose sur des motifs objectifs suffisants, afin de tenir compte de la mention de l'âge dans le catalogue des critères discriminatoires (
ATF 147 I 1
consid. 5.2;
ATF 138 I 265
consid. 4.3; arrêt 8C_1074/2009 du 2 décembre 2010 consid. 3.4.3). En somme, le seuil de justification d'une différenciation fondée sur un critère visé par l'art. 8 al. 2 Cst. peut s'avérer plus ou moins haut selon le critère discriminatoire concrètement utilisé, mais il est en tous les cas plus élevé que lors d'une simple inégalité de traitement au sens de l'art. 8 al. 1 Cst. (
ATF 147 I 1
consid. 5.2;
ATF 138 I 217
consid. 3.3.5).
2.3
En l'occurrence, il ressort de l'arrêt attaqué que le recourant, qui exerce actuellement une activité de prêtre dans un diocèse togolais, a requis une autorisation de séjour pour études en vue de suivre un master en théologie à l'Université de Fribourg et que ce cursus est censé compléter son bachelor obtenu dans la même matière au Togo. L'autorité précédente a laissé ouverte la question de savoir si l'intéressé remplissait toutes les conditions imposées à l'art. 27 LEI pour l'octroi d'une telle autorisation. Il a considéré qu'il convenait en tous les cas de refuser celle-ci compte tenu, avant tout, de la pratique développée en la matière par les autorités compétentes. A cet égard, le Tribunal cantonal a rappelé qu'il fallait donner la priorité aux jeunes étudiants désireux d'acquérir une première formation en Suisse et, lorsque ces derniers étaient déjà au bénéfice d'une première formation, à ceux qui envisageaient d'accomplir un perfectionnement professionnel en prolongement direct de leur formation de base. La pratique était dès lors de refuser toute autorisation de séjour aux étudiants étrangers âgés de plus de 30 ans qui voulaient commencer une nouvelle formation en Suisse, sauf exceptions dûment motivées. Elle était en l'occurrence pleinement applicable au recourant qui était âgé de 35 ans et qui ne démontrait pas la nécessité qu'il avait de poursuivre ses études de théologie en Suisse.
En définitive, il découle de l'arrêt attaqué que le Tribunal cantonal a rendu sa décision en se fondant uniquement - ou du moins de manière prépondérante - sur l'âge du recourant. Il apparaît en outre que cette autorité aurait pu envisager d'octroyer l'autorisation de séjour requise - devant permettre à ce dernier d'accomplir un master en théologie en prolongement de sa formation de base - si elle n'avait pas appliqué scrupuleusement la pratique administrative consistant à refuser toute autorisation de séjour pour études aux personnes étrangères de plus de 30 ans. Reste à déterminer si cette pratique,
par ailleurs codifiée dans les directives et commentaires du Secrétariat du SEM relevant du domaine des étrangers (Directives LEI, Version remaniée et unifiée, octobre 2013, actualisé le 1
er
novembre 2019, ch. 5.1.1.5), est conforme à l'art. 8 al. 2 Cst.
2.4
Dans son arrêt, le Tribunal cantonal fournit une double justification à la pratique litigieuse de ne pas accorder d'autorisations de séjour pour études aux requérants étrangers âgés de plus de 30 ans. Il explique tout d'abord que l'expérience démontrerait que les étudiants étrangers admis à séjourner sur sol helvétique ne saisiraient pas toujours l'aspect temporaire de leur séjour en Suisse et qu'ils chercheraient, une fois le but de leur séjour atteint, à demeurer dans le pays par tous les moyens. Afin de prévenir les abus, les autorités seraient donc tenues de faire preuve de rigueur, en particulier avec les personnes âgées de plus de 30 ans. A cet égard, l'arrêt attaqué se réfère à divers arrêts du Tribunal administratif fédéral - sans en reprendre le contenu - dont il ressort notamment que le départ d'un étudiant étranger serait généralement mieux assuré lorsque celui-ci est encore relativement jeune à la fin de ses études en Suisse (cf. la référence particulière à l'arrêt du Tribunal administratif fédéral C-482/2006 du 27 février 2008). Le Tribunal cantonal soutient aussi que le fait de ne pas délivrer d'autorisations de séjour pour études aux étudiants de plus de 30 ans permettrait d'assurer de meilleures possibilités d'accueil pour les jeunes étudiants étrangers. Il s'agirait de réserver les autorisations et, partant, le peu de places disponibles aux personnes qui ne disposeraient pas encore d'une formation supérieure et dont les perspectives d'avenir seraient pleinement ouvertes.
En résumé, le Tribunal cantonal motive sa pratique de refuser toute autorisation de séjour pour études aux étrangers de plus de 30 ans par un double intérêt: premièrement, celui d'appliquer une politique restrictive en matière de migration, assurant un départ de Suisse des étudiants étrangers après la fin de leur formation, et, secondement, celui de donner la priorité aux jeunes étudiants qui désirent débuter ou mener à terme une première formation en Suisse.
2.5
De manière générale, il est reconnu que la Suisse ne peut pas accueillir tous les étrangers qui souhaitent venir dans le pays, que ce soit pour des séjours de courte ou de longue durée, raison pour laquelle il peut être légitime d'appliquer une politique restrictive d'octroi d'autorisations de séjour (cf. notamment art. 3 al. 3 LEI et
ATF 122 II 1
consid. 3a). Cela étant, dans le cadre de sa politique
migratoire, la Suisse ne privilégie pas la venue d'étrangers appartenant à une classe d'âge déterminée par rapport à une autre. La LEI n'impose en principe aucune limite d'âge générale au-delà de laquelle une autorisation de séjour déterminée n'entrerait plus en ligne de compte, ni un âge minimal avant lequel l'octroi d'une autorisation de séjour serait d'emblée exclu. Le droit interne ne fixe que quelques rares conditions d'âge en lien avec le regroupement familial d'enfants, ainsi que pour l'établissement de rentiers. Aucune autorisation pour regroupement familial ne peut ainsi être octroyée en règle générale aux enfants qui ont plus de 18 ans (cf. art. 42 ss LEI; respectivement 21 ans s'agissant d'enfants de ressortissants de l'Union européenne), ni aucune autorisation pour rentiers aux personnes de moins de 55 ans (cf. art. 28 let. a LEI en lien avec l'art. 25 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA; RS 142.201]). L'OASA ne fixe pour sa part aucune autre condition d'âge pour l'obtention d'une quelconque autorisation de séjour, sauf pour les jeunes personnes placées "au pair", qui doivent avoir entre 18 et 25 ans (cf. art. 48 al. 1 let. c OASA).
Les rares limites d'âge susmentionnées, directement prévues par la LEI et l'OASA, ne peuvent être qualifiées de discriminatoires. Elles découlent de la nature même des autorisations auxquelles elles se rapportent. Tel n'est en revanche pas le cas de la pratiqueadministrative litigieuse, consistant à n'octroyer des autorisations de séjour pour études qu'aux seules personnes étrangères de moins de 30 ans. Ce genre d'autorisations peut aussi viser des personnes plus âgées intéressées à suivre une formation en Suisse. L'art. 27 LEI part d'ailleurs clairement de cette idée, puisqu'il règle indifféremment le cas des autorisations de séjour en vue d'une première "formation" en Suisse et celui des autorisations en vue d'une "formation continue", laquelle s'adresse généralement à des personnes insérées dans la vie professionnelle et bénéficiant déjà d'une première formation aboutie ("
Weiterbildung
" et "
formazione continua
" dans les versions allemande et italienne; "perfectionnement" selon l'art. 27 LEtr en vigueur jusqu'au 31 décembre 2016 [RO 2007 5437]).
2.6
Comme on l'a déjà évoqué, la pratique de ne pas accorder d'autorisations de séjour pour études aux étrangers de plus de 30 ans n'a pas été développée afin de limiter le nombre d'étudiants étrangers en Suisse, mais plutôt dans le but d'éviter qu'un grand nombre de ceux-ci ne quittent pas le pays au terme de leurs études. A son
origine, cette pratique visait en effet à concrétiser l'une des conditions légales à l'octroi d'autorisations de séjour pour études - aujourd'hui abrogée - qui exigeait qu'une autorisation ne soit délivrée à un étranger que s'il paraissait "assuré qu'il quittera[it]la Suisse" (cf. art. 27 al. 1 let. d LEtr; RO 2007 5437). On considérait alors que le risque pour un étranger de vouloir rester en Suisse à la fin de ses études augmentait avec l'âge (cf. MARC SPESCHA, in Migrationsrecht, Spescha et al. [éd.], 5
e
éd. 2019, n° 8 ad art. 27 LEI; MINH SON NGUYEN, in Code annoté de droit des migrations, Vol. II: Loi sur les étrangers [LEtr], Nguyen/Amarelle [éd.], 2017, n° 31 ad art. 27 LEtr).
Dès lors que le législateur a décidé de supprimer l'exigence légale d'"assurance d'un départ" de l'art. 27 LEI avec effet au 1
er
janvier 2011, on pourrait se demander s'il est toujours justifié de n'octroyer aucune autorisation de séjour pour études à des étudiants de plus de 30 ans par crainte qu'ils ne veuillent plus quitter la Suisse (dans ce sens, SPESCHA, op. cit., n° 8 ad art. 27 LEI; voir cependant aussi art. 27 al. 3 LEI et art. 23 al. 2 OASA; Rapport de la Commission des institutions politiques du Conseil national du 5 novembre 2009 sur l'initiative parlementaire "Faciliter l'admission et l'intégration des étrangers diplômés d'une haute école suisse", FF 2010 373, spéc. 385). La question peut toutefois rester ouverte. Le postulat selon lequel le retour d'un étudiant étranger de moins de 30 ans serait généralement mieux assuré que celui d'une personne plus âgée n'est rien d'autre qu'une supposition (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral C-1454/2009 du 7 décembre 2009 consid. 7.3 et C-482/2006 du 27 février 2008 consid. 7.2). En l'état, il faut dès lors convenir qu'elle se fonde sur un stéréotype dont on peut douter - si ce n'est de sa pertinence - qu'il soit généralisable (cf. dans ce sens NGUYEN, op. cit., n° 33 ad art. 27 LEI).
En l'occurrence, le Tribunal cantonal a souligné dans son arrêt qu'il ne pouvait être reproché au recourant de chercher à éluder les prescriptions générales sur l'admission et le séjour des étrangers. Il a également indiqué que l'on ne pouvait aucunement douter de la ferme intention de l'intéressé de rentrer au Togo après son master, ce afin de mettre les connaissances qu'il aurait acquises au profit de son diocèse, lequel est à l'origine de sa démarche. Il ne se justifie ainsi aucunement de refuser une autorisation de séjour au recourant par crainte qu'il ne parte pas immédiatement de Suisse après ses études, ni partant de lui appliquer la pratique prévalant pour les étrangers de plus de 30 ans qui est précisément fondée sur cette crainte, au risque
sinon de se laisser guider par des préjugés non seulement discriminatoires, mais également manifestement contraires au cas d'espèce.
2.7
Reste encore à déterminer si, comme l'avance le Tribunal cantonal, la fixation d'un âge limite de 30 ans en matière d'autorisations de séjour pour études et, partant, la décision attaquée peuvent se justifier par la volonté de privilégier la présence de jeunes étudiants étrangers dans les hautes écoles suisses par rapport à des personnes plus âgées. Relevons d'emblée que les distinctions du fait de l'âge sont effectivement légion dans le domaine de la formation en Suisse qui, sur ce point, se différencie nettement du droit des étrangers. Il n'est par exemple pas rare que des bourses et autres aides aux études et à la recherche, de même que certains types de postes au sein des hautes écoles, soient soumis à une limite d'âge oscillant entre 30 et 40 ans. Ces limites d'âge désavantagent les personnes qui présentent un cursus universitaire moins "classique", notamment celles qui entament des études après avoir exercé une activité lucrative ou assumé des tâches familiales (cf. BERNHARD PULVER, L'interdiction de la discrimination - Etude de l'article 8 alinéa 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999, 2003, n. 321). Elles ne violent cependant pas nécessairement l'interdiction de la discrimination. Le Tribunal fédéral a ainsi admis qu'un canton pouvait refuser toute aide financière à la formation aux personnes de plus de 40 ans sans violer le principe précité. Une telle mesure répondait aux objectifs légitimes de limiter les dépenses étatiques et d'utiliser les moyens disponibles avant tout pour les jeunes voulant débuter une première formation (cf. arrêt 2C_139/2012 du 30 mai 2012 consid. 2.3).
2.8
La justification de l'arrêt précité n'est toutefois pas transposable à la présente cause. Le Tribunal cantonal a certes déclaré de manière abstraite que le fait de refuser toutes autorisations de séjour pour études aux personnes de plus de 30 ans tendait à favoriser les étudiants plus jeunes qui ne disposaient pas encore d'une formation supérieure. On ne voit toutefois pas en quoi un refus d'autorisation de séjour pour études à cette catégorie d'étudiants permettrait concrètement à un jeune étranger de moins de 30 ans de commencer ses études en Suisse. L'octroi d'une autorisation de séjour pour études n'est en effet soumis à aucun contingentement. La délivrance d'un permis au recourant n'empêcherait ainsi nullement un autre étudiant d'obtenir lui aussi une autorisation de séjour pour études en Suisse, même de façon indirecte ou par effet de ricochet. Rien n'indique par ailleurs que le recourant occuperait une place dans son cursus de master en théologie que ne pourrait plus occuper un autre
étudiant. Il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que l'Université de Fribourg ait mis en place un
numerus clausus
pour ce type de formation. Sous ces différents angles, la situation d'espèce diverge fondamentalement de celle d'un adulte âgé de plus de 30 ou 40 ans qui réclamerait une aide à la formation. L'octroi d'une telle aide complique par essence le versement d'un soutien financier à un autre étudiant plus jeune, compte tenu de l'enveloppe budgétaire limitée affectée aux bourses d'études par les cantons.
On relèvera enfin qu'il incombe aux hautes écoles, dans l'exercice de leur autonomie, et à leurs collectivités responsables (cf. art. 63a al. 3 Cst.) de décider, dans le respect des règles et principes constitutionnels posés par la jurisprudence en la matière (cf. notamment
ATF 125 I 173
consid. 4), si elles entendent limiter le nombre d'étudiants étrangers immatriculés chez elles et, le cas échéant, la manière dont elles souhaitent sélectionner ces derniers. Cette sélection peut avoir des implications concrètes sur le droit de séjour des étudiants concernés, en ce sens que les autorités cantonales de droit des migrations doivent attendre que la direction de l'établissement confirme que l'étudiant étranger peut véritablement suivre la formation envisagée avant de lui délivrer une éventuelle autorisation de séjour pour études (cf. art. 27 al. 1 let. a LEI). Ces mêmes autorités ne sont en revanche pas habilitées à imposer d'elles-mêmes aux hautes écoles et à leurs collectivités responsables une politique d'admission en fonction de l'âge que celles-ci ne souhaitent pas forcément.
2.9
Sur le vu de ce qui précède, le refus d'octroyer une autorisation de séjour pour études au recourant viole l'interdiction de la discrimination ancrée à l'art. 8 al. 2 Cst. en tant qu'il se fonde de manière déterminante sur l'âge de l'intéressé, sans qu'il n'existe en l'espèce de motif objectif justifiant l'utilisation d'un tel critère.
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Art. 8 al. 2 Cst.; art. 27 LEI; refus d'autorisation de séjour pour études; discrimination en raison de l'âge. Rappel de la jurisprudence sur la protection offerte par l'art. 8 al. 2 Cst. lors de discriminations du fait de l'âge (consid. 2.1 et 2.2). Présentation de la pratique administrative consistant à n'accorder en principe aucune autorisation de séjour pour études aux personnes étrangères de plus de 30 ans (consid. 2.3 et 2.4). En l'occurrence, le refus d'octroyer une telle autorisation au recourant, en tant qu'il se fonde uniquement sur cette pratique, ne se justifie ni par la volonté d'appliquer une politique migratoire restrictive et d'assurer le départ des étudiants étrangers à la fin de leur formation en Suisse (consid. 2.5 et 2.6), ni par l'intérêt à privilégier la venue de jeunes étudiants (consid. 2.7 et 2.8). Il viole partant l'art. 8 al. 2 Cst. (consid. 2.9).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-89%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 I 89
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Sachverhalt ab Seite 90
A.
A., ressortissant du Togo, né en 1985, est titulaire d'un bachelor en théologie obtenu en juin 2017 dans son pays d'origine. Depuis son ordination en tant que prêtre le 15 juillet 2017, il exerce comme vicaire auprès de la Paroisse de Tokpli, au Togo. Le 14 novembre 2019, il a été admis à l'Université de Fribourg afin de pouvoir suivre un master en théologie. Le 16 décembre 2019, l'Oeuvre Saint-Justin lui a octroyé une bourse valable du 1
er
janvier 2020 au 31 décembre 2021, s'engageant à prendre en charge ses frais d'études, de pension complète, d'assurance-maladie et le matériel d'études.
B.
Le 8 janvier 2020, A. a déposé une demande d'autorisation d'entrée et de séjour en Suisse, afin d'effectuer le master en théologie précité. Par décision du 13 février 2020, le Service de la population et des migrants de l'Etat de Fribourg (ci-après: le Service cantonal) a refusé de délivrer l'autorisation requise.
Par mémoire du 13 mars 2020, A. a recouru auprès du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal) contre la décision du Service cantonal. Il concluait, principalement, à l'octroi d'une autorisation de séjour pour études et, subsidiairement, au renvoi du dossier à l'autorité intimée pour nouvelle décision.
Le Tribunal cantonal a rejeté le recours de A. par arrêt du 8 juin 2020. Il a considéré, en substance, qu'il n'existait aucune raison de déroger à la pratique constante de refuser toute autorisation de séjour pour études aux étrangers de plus de 30 ans, étant précisé que l'intéressé avait en l'occurrence 35 ans et qu'il exerçait déjà une activité lucrative dans son pays au bénéfice d'un bachelor en théologie.
C.
En date du 28 juillet 2020, A. (ci-après: le recourant) dépose un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt du Tribunal cantonal du 8 juin 2020. Il conclut à l'annulation de celui-ci et au renvoi de la cause à l'autorité précédente, afin que celle-ci procède à "une pesée globale et minutieuse des intérêts en présence, en vue de rendre une nouvelle décision dûment motivée".
Le Service cantonal comme le Tribunal cantonal ont renoncé à formuler des observations sur le recours, se référant entièrement aux considérants de l'arrêt attaqué.
Invité à se déterminer en la cause par ordonnance du 11 janvier 2021, le Secrétariat d'Etat aux migrations n'a pas déposé d'observations sur le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 141 II 113
consid. 1).
1.1
Le recourant a déposé un recours constitutionnel subsidiaire à l'encontre d'un arrêt du Tribunal cantonal fribourgeois qui lui refuse une autorisation de séjour pour études en Suisse. Cet arrêt cantonal constitue une décision finale (art. 90 LTF en lien avec l'art. 117 LTF) rendue par une autorité cantonale supérieure de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF en lien avec l'art. 114 LTF) contre laquelle un recours constitutionnel subsidiaire peut être formé sur le principe. Cette voie de droit suppose toutefois que la décision attaquée ne puisse faire l'objet d'aucun recours ordinaire au Tribunal fédéral au sens des art. 72 à 89 LTF (cf. art. 113 LTF a contrario). Comme la décision attaquée relève en l'espèce du droit des migrations, il convient d'examiner si la voie du recours en matière de droit public est ouverte en la cause.
1.1.1
En l'occurrence, d'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions dans le domaine du droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Cela signifie a contrario que cette voie de recours est ouverte si l'intéressé peut se prévaloir d'un droit à l'obtention de l'autorisation sollicitée. Selon la jurisprudence, il suffit qu'il existe un droit potentiel à l'autorisation, étayé par une motivation soutenable, pour que l'art. 83 let. c ch. 2 LTF ne s'applique pas et, partant, qu'un recours en matière de droit public soit envisageable (
ATF 139 I 330
consid. 1.1 et références citées).
1.1.2
L'autorisation de séjour pour études réclamée par le recourant est réglée à l'art. 27 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20). Cette disposition prévoit qu'un étranger "peut", à certaines conditions, être admis à séjourner en Suisse en vue d'une formation ou d'une formation continue. De nature potestative, cette norme ne confère toutefois aucun droit à l'obtention d'un permis de séjour pour études, de sorte que le refus d'un tel permis ne peut en principe pas faire l'objet d'un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral en application de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF (cf. notamment arrêt 2D_64/2014 du
2 avril 2015 consid. 4). Le recourant, qui n'invoque aucune violation de l'art. 27 LEI dans son recours, ne prétend pas le contraire.
1.1.3
Dans son mémoire, le recourant affirme uniquement que l'arrêt cantonal attaqué aurait été rendu en violation de son droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. et qu'il violerait également l'art. 8 al. 2 Cst., qui interdit toute discrimination du fait de l'âge. L'intéressé ne peut manifestement tirer aucun droit potentiel à l'obtention d'une autorisation de séjour de son droit d'être entendu protégé par l'art. 29 al. 2 Cst., qui constitue uniquement une garantie de nature procédurale. Reste à déterminer si un tel droit peut être déduit de l'interdiction de la discrimination ancrée à l'art. 8 al. 2 Cst.
1.1.4
D'après l'art. 8 al. 2 Cst., nul ne doit subir de discrimination du fait, notamment, de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques, ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique. Selon la jurisprudence, le seul fait d'appartenir à un groupe protégé risquant d'être discriminé selon la Constitution fédérale ne fonde cependant pas un droit potentiel à l'obtention ou au maintien d'une autorisation de séjourner en Suisse (cf.
ATF 126 II 377
consid. 6; arrêts 2D_34/2019 du 21 août 2019 consid. 3.2; 2D_13/2007 du 14 mai 2007 consid. 2.1; 2A.471/ 2001 du 29 janvier 2002 consid. 2c). Cela étant, le Tribunal fédéral n'a jamais exclu que l'interdiction de la discrimination - contrairement au principe d'égalité devant la loi inscrit à l'art. 8 al. 1 Cst. - puisse éventuellement, en fonction des circonstances, fonder un droit potentiel à l'obtention d'une autorisation de séjour ouvrant la voie du recours en matière de droit public (cf.
ATF 133 I 185
consid. 6.2; aussi arrêts 2D_8/2010 du 29 mars 2010 consid. 2.1; 2C_738/2009 du 30 novembre 2009; 2D_66/2009 du 17 décembre 2009). Il n'a cependant encore jamais reconnu un tel droit, qu'il a toujours nié compte tenu des cas d'espèce (cf. arrêts précités).
1.1.5
En l'occurrence, dans son mémoire, le recourant se plaint du fait que son âge ait été "considéré de manière déterminante comme une circonstance personnelle ayant conduit au refus de lui accorder une autorisation de séjour [pour études]", alors même qu'il remplit toutes les conditions légales de base nécessaires prévues à l'art. 27 LEI. Ce faisant, il soutient que sa cause a fait l'objet d'un examen fondé sur un critère extra-légal discriminatoire ou, à tout le moins, suspect au sens de l'art. 8 al. 2 Cst. Il prétend ainsi avoir droit au
réexamen de sa cause par l'autorité précédente à l'aune de critères non discriminatoires. En revanche, il n'affirme pas ni ne rend plausible qu'il jouirait d'un droit potentiel à l'obtention d'une autorisation de séjour pour études. A cela s'ajoute qu'il n'apparaît pas manifeste qu'un tel droit puisse être tiré de l'art. 8 al. 2 Cst. Il n'est pas exclu que l'autorité précédente puisse refuser toute autorisation de séjour pour études au recourant en tenant compte d'autres critères que son âge, en application de son large pouvoir d'appréciation en la matière. Dans ces circonstances, la voie du recours en matière de droit public se révèle fermée en application de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF.
1.2
Dès lors que la voie du recours en matière de droit public n'est pas ouverte, celle du recours constitutionnel subsidiaire, choisie par le recourant, peut entrer en ligne de compte (art. 113 LTF a contrario). Il s'agit cependant de vérifier que le recours déposé remplit les autres conditions de recevabilité spécifiques à cette voie de droit, notamment celles relatives à la qualité pour recourir.
1.2.1
La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose non seulement que le recourant ait pris part, comme en l'espèce, à la procédure devant l'autorité précédente ou ait été privé de la possibilité de le faire, mais aussi que l'intéressé jouisse d'un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF).
1.2.2
En l'occurrence, le recourant ne peut pas invoquer de manière indépendante l'interdiction de l'arbitraire ni le principe d'égalité de traitement, qui, à eux seuls, ne fondent aucune position juridique protégée invocable dans le cadre d'un recours constitutionnel subsidiaire (
ATF 138 I 305
consid. 1.3;
ATF 133 I 185
consid. 6). Il ne le fait d'ailleurs pas. Il s'agit en revanche d'examiner si l'intéressé peut se prévaloir d'un intérêt juridiquement protégé lui conférant la qualité pour recourir au sens de l'art. 115 let. b LTF en lien avec l'un des droits constitutionnels dont il invoque la violation dans son mémoire, soit, en particulier, le principe de non-discrimination.
1.2.3
De manière générale, le Tribunal fédéral entre en matière sur les recours constitutionnels subsidiaires dirigés contre des décisions cantonales ne pouvant faire l'objet d'aucun recours en matière de droit public au sens de l'art. 83 LTF, lorsqu'il leur est reproché de reposer sur une motivation contraire au principe d'interdiction de la discrimination ancré à l'art. 8 al. 2 Cst., étant précisé que cette
disposition constitutionnelle offre une protection accrue par rapport au principe général de l'égalité de traitement consacré à l'art. 8 al. 1 Cst. (cf. sur ce dernier point
ATF 147 I 1
consid. 5.2;
ATF 138 I 217
consid. 3.3.5). Dans une telle hypothèse, le Tribunal fédéral reconnaît en effet l'existence d'un intérêt juridiquement protégé pour le recourant à faire vérifier que l'autorité inférieure n'a pas violé la disposition précitée en se laissant guider de manière déterminante par un critère potentiellement discriminatoire, et ce même si l'admission du recours sur ce point ne doit finalement conduire qu'au renvoi de la cause pour réexamen (cf. arrêts 1D_19/2007 du 16 décembre 2008 consid. 1 et 7, non publiés in
ATF 135 I 49
, et 1D_11/2007 du 27 février 2008 consid. 1 et 6, non publiés in
ATF 134 I 56
).
Considérant l'intérêt à ce que le Tribunal fédéral puisse sanctionner les violations de l'interdiction de la discrimination, la jurisprudence garantit ainsi à tout justiciable le droit de faire contrôler par la plus haute autorité judiciaire du pays qu'une décision cantonale le concernant ne se fonde pas sur des considérations discriminatoires (cf.
ATF 147 I 1
consid. 3.2;
ATF 129 I 217
consid. 1.1). Il s'ensuit qu'un étranger jouit de la faculté de se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire qu'un refus d'autorisation de séjour en Suisse viole l'interdiction de la discrimination, lorsqu'il n'existe aucun droit à l'obtention de cette autorisation et que, pour ce motif, un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral est d'emblée exclu (cf. JEANNERAT/MAHON, in Code annoté de droit des migrations, Vol. II: Loi sur les étrangers [LEtr], Nguyen/Amarelle [éd.], 2017, n
os
22 s. ad art. 112 LEtr).
1.2.4
En l'occurrence, le Tribunal cantonal s'est très clairement référé à un critère non prévu par la loi, s'avérant de prime abord discriminatoire - soit l'âge du recourant -, pour justifier son refus de délivrer une autorisation de séjour pour études au sens de l'art. 27 al. 1 LEI (cf. infra consid. 2.3). ll ne peut donc être d'emblée exclu que l'autorité précédente ait violé l'interdiction de la discrimination ancrée à l'art. 8 al. 2 Cst., de sorte qu'il faut reconnaître au recourant un intérêt juridique protégé à recourir auprès du Tribunal fédéral. Relevons que la présente cause se distingue d'autres cas où la Cour de céans a dénié tout intérêt juridiquement protégé à des étrangers qui se plaignaient de discrimination après un refus d'octroi ou de prolongation d'autorisations de séjour. Dans ces affaires, le grief d'une violation de l'art. 8 al. 2 Cst. apparaissait manifestement infondé, puisque le refus d'autorisation de séjour litigieux découlait
en réalité de l'application d'un critère assurément non discriminatoire au sens de la Constitution fédérale (soit l'arrêt de toute activité lucrative; cf. arrêts 2D_34/2019 du 21 août 2019 consid. 4; 2D_13/ 2007 du 14 mai 2007 consid. 2.2) ou se fondait sur un critère certes suspect (en rapport avec la nationalité ou la situation sociale des intéressés ou de leurs proches), mais que le Tribunal fédéral était de toute façon tenu de respecter en raison de l'immunité constitutionnelle des lois fédérales (cf. art. 190 Cst.; arrêts 2D_22/2016 du 13 juin 2016 consid. 2.2 et 2.3; 2C_885/2016 du 22 septembre 2016 consid. 2.3 et 2.4), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
1.2.5
Le présent recours a pour le reste été formé en temps utile compte tenu des féries estivales (art. 100 al. 1 en lien avec l'art. 46 al. 1 let. b et 117 LTF). Il respecte également les conditions de formes imposées à l'art. 42 LTF. Le recourant formule certes uniquement des conclusions en renvoi, alors que le recours constitutionnel subsidiaire, à l'instar du recours en matière de droit public, se caractérise comme un recours en réforme (art. 107 al. 2 en lien avec l'art. 117 LTF). De telles conclusions sont néanmoins admissibles car, en cas d'admission du recours, il conviendrait de se demander si les circonstances justifient la délivrance d'une autorisation de séjour au sens de l'art. 27 LEI, dans le respect des conditions posées par cette disposition, mais indépendamment de l'âge du recourant, ce à quoi il n'appartiendrait pas au Tribunal fédéral de procéder en première instance, afin, notamment, de préserver le pouvoir d'appréciation des autorités précédentes en la matière (cf.
ATF 137 II 313
consid. 1.3;
ATF 136 V 131
consid. 1.2).
1.3
Sur le vu de ce qui précède, le recours constitutionnel subsidiaire est recevable.
2.
Le litige suppose d'examiner sur le fond si le refus d'autorisation de séjour pour études signifié au recourant viole l'interdiction de la discrimination liée à l'âge ancrée à l'art. 8 al. 2 Cst., ainsi que le prétend le recourant dans son recours.
2.1
Selon l'art. 8 al. 2 Cst., nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques, ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique. Une discrimination au sens de l'art. 8 al. 2 Cst. est réalisée lorsqu'une personne est juridiquement traitée de manière différente uniquement en raison de son
appartenance à un groupe déterminé historiquement ou dans la réalité sociale contemporaine, mise à l'écart ou considérée comme de moindre valeur. La discrimination constitue une forme qualifiée d'inégalité de traitement de personnes dans des situations comparables, dans la mesure où elle produit sur un être humain un effet dommageable, qui doit être considéré comme un avilissement ou une exclusion, car elle se rapporte à un critère de distinction qui concerne une part essentielle de l'identité de la personne intéressée ou à laquelle il lui est difficilement possible de renoncer (
ATF 143 I 129
consid. 2.3.1 et références citées).
Toutefois l'interdiction de la discrimination au sens du droit constitutionnel suisse ne rend pas absolument inadmissible le fait de se fonder sur l'un des critères prohibés énumérés de manière non exhaustive par l'art. 8 al. 2 Cst. L'usage d'un tel critère fait naître une présomption de différenciation inadmissible qui ne peut être renversée que par une justification qualifiée: la mesure litigieuse doit poursuivre un intérêt public légitime et primordial, être nécessaire et adéquate et respecter dans l'ensemble le principe de la proportionnalité (
ATF 147 I 1
consid. 5.2;
ATF 145 I 73
consid. 5.1;
ATF 143 I 129
consid. 2.3.1).
2.2
Le Tribunal fédéral, à l'instar de la doctrine, admet que les critères susceptibles de fonder une discrimination prohibée au sens de l'art. 8 al. 2 Cst. n'ont pas exactement tous la même portée. Si des distinctions fondées sur le genre, la race et la religion sont interdites dans leur principe et nécessitent toujours une justification qualifiée, ainsi que cela vient d'être dit, il n'en va pas forcément de même des distinctions opérées en fonction de l'âge, qui présentent une nature quelque peu différente. Ce dernier critère ne se rattache pas à un groupe qui, historiquement, aurait été déprécié ou mis à l'écart de la vie sociale et politique (
ATF 138 I 265
consid. 4.3; arrêt 8C_1074/2009 du 2 décembre 2010 consid. 3.4.3; voir les références doctrinales citées dans les arrêts précités). Il s'agit plutôt d'une forme de discrimination atypique, qui se rapproche en pratique des situations d'inégalité de traitement prohibées par l'art. 8 al. 1 Cst., étant précisé que l'ordre juridique connaît de nombreuses différences de traitement du fait de l'âge (
ATF 147 I 1
consid. 5.2). La protection offerte par l'art. 8 al. 2 Cst. en cas de discrimination liée à l'âge n'en reste pas moins différente de celle que confère l'art. 8 al. 1 Cst. Elle implique un examen de proportionnalité plus strict que celui exigé par cette dernière disposition au moment de vérifier si
la différence de traitement considérée repose sur des motifs objectifs suffisants, afin de tenir compte de la mention de l'âge dans le catalogue des critères discriminatoires (
ATF 147 I 1
consid. 5.2;
ATF 138 I 265
consid. 4.3; arrêt 8C_1074/2009 du 2 décembre 2010 consid. 3.4.3). En somme, le seuil de justification d'une différenciation fondée sur un critère visé par l'art. 8 al. 2 Cst. peut s'avérer plus ou moins haut selon le critère discriminatoire concrètement utilisé, mais il est en tous les cas plus élevé que lors d'une simple inégalité de traitement au sens de l'art. 8 al. 1 Cst. (
ATF 147 I 1
consid. 5.2;
ATF 138 I 217
consid. 3.3.5).
2.3
En l'occurrence, il ressort de l'arrêt attaqué que le recourant, qui exerce actuellement une activité de prêtre dans un diocèse togolais, a requis une autorisation de séjour pour études en vue de suivre un master en théologie à l'Université de Fribourg et que ce cursus est censé compléter son bachelor obtenu dans la même matière au Togo. L'autorité précédente a laissé ouverte la question de savoir si l'intéressé remplissait toutes les conditions imposées à l'art. 27 LEI pour l'octroi d'une telle autorisation. Il a considéré qu'il convenait en tous les cas de refuser celle-ci compte tenu, avant tout, de la pratique développée en la matière par les autorités compétentes. A cet égard, le Tribunal cantonal a rappelé qu'il fallait donner la priorité aux jeunes étudiants désireux d'acquérir une première formation en Suisse et, lorsque ces derniers étaient déjà au bénéfice d'une première formation, à ceux qui envisageaient d'accomplir un perfectionnement professionnel en prolongement direct de leur formation de base. La pratique était dès lors de refuser toute autorisation de séjour aux étudiants étrangers âgés de plus de 30 ans qui voulaient commencer une nouvelle formation en Suisse, sauf exceptions dûment motivées. Elle était en l'occurrence pleinement applicable au recourant qui était âgé de 35 ans et qui ne démontrait pas la nécessité qu'il avait de poursuivre ses études de théologie en Suisse.
En définitive, il découle de l'arrêt attaqué que le Tribunal cantonal a rendu sa décision en se fondant uniquement - ou du moins de manière prépondérante - sur l'âge du recourant. Il apparaît en outre que cette autorité aurait pu envisager d'octroyer l'autorisation de séjour requise - devant permettre à ce dernier d'accomplir un master en théologie en prolongement de sa formation de base - si elle n'avait pas appliqué scrupuleusement la pratique administrative consistant à refuser toute autorisation de séjour pour études aux personnes étrangères de plus de 30 ans. Reste à déterminer si cette pratique,
par ailleurs codifiée dans les directives et commentaires du Secrétariat du SEM relevant du domaine des étrangers (Directives LEI, Version remaniée et unifiée, octobre 2013, actualisé le 1
er
novembre 2019, ch. 5.1.1.5), est conforme à l'art. 8 al. 2 Cst.
2.4
Dans son arrêt, le Tribunal cantonal fournit une double justification à la pratique litigieuse de ne pas accorder d'autorisations de séjour pour études aux requérants étrangers âgés de plus de 30 ans. Il explique tout d'abord que l'expérience démontrerait que les étudiants étrangers admis à séjourner sur sol helvétique ne saisiraient pas toujours l'aspect temporaire de leur séjour en Suisse et qu'ils chercheraient, une fois le but de leur séjour atteint, à demeurer dans le pays par tous les moyens. Afin de prévenir les abus, les autorités seraient donc tenues de faire preuve de rigueur, en particulier avec les personnes âgées de plus de 30 ans. A cet égard, l'arrêt attaqué se réfère à divers arrêts du Tribunal administratif fédéral - sans en reprendre le contenu - dont il ressort notamment que le départ d'un étudiant étranger serait généralement mieux assuré lorsque celui-ci est encore relativement jeune à la fin de ses études en Suisse (cf. la référence particulière à l'arrêt du Tribunal administratif fédéral C-482/2006 du 27 février 2008). Le Tribunal cantonal soutient aussi que le fait de ne pas délivrer d'autorisations de séjour pour études aux étudiants de plus de 30 ans permettrait d'assurer de meilleures possibilités d'accueil pour les jeunes étudiants étrangers. Il s'agirait de réserver les autorisations et, partant, le peu de places disponibles aux personnes qui ne disposeraient pas encore d'une formation supérieure et dont les perspectives d'avenir seraient pleinement ouvertes.
En résumé, le Tribunal cantonal motive sa pratique de refuser toute autorisation de séjour pour études aux étrangers de plus de 30 ans par un double intérêt: premièrement, celui d'appliquer une politique restrictive en matière de migration, assurant un départ de Suisse des étudiants étrangers après la fin de leur formation, et, secondement, celui de donner la priorité aux jeunes étudiants qui désirent débuter ou mener à terme une première formation en Suisse.
2.5
De manière générale, il est reconnu que la Suisse ne peut pas accueillir tous les étrangers qui souhaitent venir dans le pays, que ce soit pour des séjours de courte ou de longue durée, raison pour laquelle il peut être légitime d'appliquer une politique restrictive d'octroi d'autorisations de séjour (cf. notamment art. 3 al. 3 LEI et
ATF 122 II 1
consid. 3a). Cela étant, dans le cadre de sa politique
migratoire, la Suisse ne privilégie pas la venue d'étrangers appartenant à une classe d'âge déterminée par rapport à une autre. La LEI n'impose en principe aucune limite d'âge générale au-delà de laquelle une autorisation de séjour déterminée n'entrerait plus en ligne de compte, ni un âge minimal avant lequel l'octroi d'une autorisation de séjour serait d'emblée exclu. Le droit interne ne fixe que quelques rares conditions d'âge en lien avec le regroupement familial d'enfants, ainsi que pour l'établissement de rentiers. Aucune autorisation pour regroupement familial ne peut ainsi être octroyée en règle générale aux enfants qui ont plus de 18 ans (cf. art. 42 ss LEI; respectivement 21 ans s'agissant d'enfants de ressortissants de l'Union européenne), ni aucune autorisation pour rentiers aux personnes de moins de 55 ans (cf. art. 28 let. a LEI en lien avec l'art. 25 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA; RS 142.201]). L'OASA ne fixe pour sa part aucune autre condition d'âge pour l'obtention d'une quelconque autorisation de séjour, sauf pour les jeunes personnes placées "au pair", qui doivent avoir entre 18 et 25 ans (cf. art. 48 al. 1 let. c OASA).
Les rares limites d'âge susmentionnées, directement prévues par la LEI et l'OASA, ne peuvent être qualifiées de discriminatoires. Elles découlent de la nature même des autorisations auxquelles elles se rapportent. Tel n'est en revanche pas le cas de la pratiqueadministrative litigieuse, consistant à n'octroyer des autorisations de séjour pour études qu'aux seules personnes étrangères de moins de 30 ans. Ce genre d'autorisations peut aussi viser des personnes plus âgées intéressées à suivre une formation en Suisse. L'art. 27 LEI part d'ailleurs clairement de cette idée, puisqu'il règle indifféremment le cas des autorisations de séjour en vue d'une première "formation" en Suisse et celui des autorisations en vue d'une "formation continue", laquelle s'adresse généralement à des personnes insérées dans la vie professionnelle et bénéficiant déjà d'une première formation aboutie ("
Weiterbildung
" et "
formazione continua
" dans les versions allemande et italienne; "perfectionnement" selon l'art. 27 LEtr en vigueur jusqu'au 31 décembre 2016 [RO 2007 5437]).
2.6
Comme on l'a déjà évoqué, la pratique de ne pas accorder d'autorisations de séjour pour études aux étrangers de plus de 30 ans n'a pas été développée afin de limiter le nombre d'étudiants étrangers en Suisse, mais plutôt dans le but d'éviter qu'un grand nombre de ceux-ci ne quittent pas le pays au terme de leurs études. A son
origine, cette pratique visait en effet à concrétiser l'une des conditions légales à l'octroi d'autorisations de séjour pour études - aujourd'hui abrogée - qui exigeait qu'une autorisation ne soit délivrée à un étranger que s'il paraissait "assuré qu'il quittera[it]la Suisse" (cf. art. 27 al. 1 let. d LEtr; RO 2007 5437). On considérait alors que le risque pour un étranger de vouloir rester en Suisse à la fin de ses études augmentait avec l'âge (cf. MARC SPESCHA, in Migrationsrecht, Spescha et al. [éd.], 5
e
éd. 2019, n° 8 ad art. 27 LEI; MINH SON NGUYEN, in Code annoté de droit des migrations, Vol. II: Loi sur les étrangers [LEtr], Nguyen/Amarelle [éd.], 2017, n° 31 ad art. 27 LEtr).
Dès lors que le législateur a décidé de supprimer l'exigence légale d'"assurance d'un départ" de l'art. 27 LEI avec effet au 1
er
janvier 2011, on pourrait se demander s'il est toujours justifié de n'octroyer aucune autorisation de séjour pour études à des étudiants de plus de 30 ans par crainte qu'ils ne veuillent plus quitter la Suisse (dans ce sens, SPESCHA, op. cit., n° 8 ad art. 27 LEI; voir cependant aussi art. 27 al. 3 LEI et art. 23 al. 2 OASA; Rapport de la Commission des institutions politiques du Conseil national du 5 novembre 2009 sur l'initiative parlementaire "Faciliter l'admission et l'intégration des étrangers diplômés d'une haute école suisse", FF 2010 373, spéc. 385). La question peut toutefois rester ouverte. Le postulat selon lequel le retour d'un étudiant étranger de moins de 30 ans serait généralement mieux assuré que celui d'une personne plus âgée n'est rien d'autre qu'une supposition (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral C-1454/2009 du 7 décembre 2009 consid. 7.3 et C-482/2006 du 27 février 2008 consid. 7.2). En l'état, il faut dès lors convenir qu'elle se fonde sur un stéréotype dont on peut douter - si ce n'est de sa pertinence - qu'il soit généralisable (cf. dans ce sens NGUYEN, op. cit., n° 33 ad art. 27 LEI).
En l'occurrence, le Tribunal cantonal a souligné dans son arrêt qu'il ne pouvait être reproché au recourant de chercher à éluder les prescriptions générales sur l'admission et le séjour des étrangers. Il a également indiqué que l'on ne pouvait aucunement douter de la ferme intention de l'intéressé de rentrer au Togo après son master, ce afin de mettre les connaissances qu'il aurait acquises au profit de son diocèse, lequel est à l'origine de sa démarche. Il ne se justifie ainsi aucunement de refuser une autorisation de séjour au recourant par crainte qu'il ne parte pas immédiatement de Suisse après ses études, ni partant de lui appliquer la pratique prévalant pour les étrangers de plus de 30 ans qui est précisément fondée sur cette crainte, au risque
sinon de se laisser guider par des préjugés non seulement discriminatoires, mais également manifestement contraires au cas d'espèce.
2.7
Reste encore à déterminer si, comme l'avance le Tribunal cantonal, la fixation d'un âge limite de 30 ans en matière d'autorisations de séjour pour études et, partant, la décision attaquée peuvent se justifier par la volonté de privilégier la présence de jeunes étudiants étrangers dans les hautes écoles suisses par rapport à des personnes plus âgées. Relevons d'emblée que les distinctions du fait de l'âge sont effectivement légion dans le domaine de la formation en Suisse qui, sur ce point, se différencie nettement du droit des étrangers. Il n'est par exemple pas rare que des bourses et autres aides aux études et à la recherche, de même que certains types de postes au sein des hautes écoles, soient soumis à une limite d'âge oscillant entre 30 et 40 ans. Ces limites d'âge désavantagent les personnes qui présentent un cursus universitaire moins "classique", notamment celles qui entament des études après avoir exercé une activité lucrative ou assumé des tâches familiales (cf. BERNHARD PULVER, L'interdiction de la discrimination - Etude de l'article 8 alinéa 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999, 2003, n. 321). Elles ne violent cependant pas nécessairement l'interdiction de la discrimination. Le Tribunal fédéral a ainsi admis qu'un canton pouvait refuser toute aide financière à la formation aux personnes de plus de 40 ans sans violer le principe précité. Une telle mesure répondait aux objectifs légitimes de limiter les dépenses étatiques et d'utiliser les moyens disponibles avant tout pour les jeunes voulant débuter une première formation (cf. arrêt 2C_139/2012 du 30 mai 2012 consid. 2.3).
2.8
La justification de l'arrêt précité n'est toutefois pas transposable à la présente cause. Le Tribunal cantonal a certes déclaré de manière abstraite que le fait de refuser toutes autorisations de séjour pour études aux personnes de plus de 30 ans tendait à favoriser les étudiants plus jeunes qui ne disposaient pas encore d'une formation supérieure. On ne voit toutefois pas en quoi un refus d'autorisation de séjour pour études à cette catégorie d'étudiants permettrait concrètement à un jeune étranger de moins de 30 ans de commencer ses études en Suisse. L'octroi d'une autorisation de séjour pour études n'est en effet soumis à aucun contingentement. La délivrance d'un permis au recourant n'empêcherait ainsi nullement un autre étudiant d'obtenir lui aussi une autorisation de séjour pour études en Suisse, même de façon indirecte ou par effet de ricochet. Rien n'indique par ailleurs que le recourant occuperait une place dans son cursus de master en théologie que ne pourrait plus occuper un autre
étudiant. Il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que l'Université de Fribourg ait mis en place un
numerus clausus
pour ce type de formation. Sous ces différents angles, la situation d'espèce diverge fondamentalement de celle d'un adulte âgé de plus de 30 ou 40 ans qui réclamerait une aide à la formation. L'octroi d'une telle aide complique par essence le versement d'un soutien financier à un autre étudiant plus jeune, compte tenu de l'enveloppe budgétaire limitée affectée aux bourses d'études par les cantons.
On relèvera enfin qu'il incombe aux hautes écoles, dans l'exercice de leur autonomie, et à leurs collectivités responsables (cf. art. 63a al. 3 Cst.) de décider, dans le respect des règles et principes constitutionnels posés par la jurisprudence en la matière (cf. notamment
ATF 125 I 173
consid. 4), si elles entendent limiter le nombre d'étudiants étrangers immatriculés chez elles et, le cas échéant, la manière dont elles souhaitent sélectionner ces derniers. Cette sélection peut avoir des implications concrètes sur le droit de séjour des étudiants concernés, en ce sens que les autorités cantonales de droit des migrations doivent attendre que la direction de l'établissement confirme que l'étudiant étranger peut véritablement suivre la formation envisagée avant de lui délivrer une éventuelle autorisation de séjour pour études (cf. art. 27 al. 1 let. a LEI). Ces mêmes autorités ne sont en revanche pas habilitées à imposer d'elles-mêmes aux hautes écoles et à leurs collectivités responsables une politique d'admission en fonction de l'âge que celles-ci ne souhaitent pas forcément.
2.9
Sur le vu de ce qui précède, le refus d'octroyer une autorisation de séjour pour études au recourant viole l'interdiction de la discrimination ancrée à l'art. 8 al. 2 Cst. en tant qu'il se fonde de manière déterminante sur l'âge de l'intéressé, sans qu'il n'existe en l'espèce de motif objectif justifiant l'utilisation d'un tel critère.
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fr
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Art. 8 cpv. 2 Cost.; art. 27 LStrI; rifiuto di un'autorizzazione di soggiorno per motivi di studio; discriminazione in ragione dell'età. Richiamo dela giurisprudenza sulla protezione offerta dall'art. 8 cpv. 2 Cost. in relazione a discriminazioni in ragione dell'età (consid. 2.1 e 2.2). Presentazione della prassi amministrativa consistente nel non accordare di principio nessuna autorizzazione di soggiorno per motivi di studio alle persone straniere di più di 30 anni (consid. 2.3 e 2.4). Nella misura in cui si fonda solo su questa prassi, il rifiuto di accordare una simile autorizzazione al ricorrente non si giustifica né con la volontà di applicare una politica migratoria restrittiva e di assicurare la partenza di studenti stranieri alla fine della loro formazione in Svizzera (consid. 2.5 e 2.6), né con l'interesse a privilegiare l'arrivo di studenti giovani (consid. 2.7 e 2.8). Esso viola pertanto l'art. 8 cpv. 2 Cost. (consid. 2.9).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-89%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 II 1
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147 II 1
Sachverhalt ab Seite 2
A. A., ressortissant allemand né en 1979, est arrivé en Suisse le 1er janvier 2017. Au bénéfice d'un contrat de travail de durée indéterminée, il a obtenu une autorisation de séjour UE/AELE valable jusqu'au 2 janvier 2022. Il a commencé, le 3 janvier 2017, une activité à plein temps dans le domaine de la finance pour le compte de la société de B. SA sise à Genève. A. a été licencié avec effet immédiat le 11 décembre 2017.
La Caisse cantonale de chômage du canton de Vaud (ci-après: la Caisse cantonale de chômage), constatant que la durée de cotisation minimale d'un an n'était pas atteinte, a rejeté la demande d'indemnisation journalière de l'intéressé dans une décision contre laquelle celui-ci a formé opposition; la procédure d'opposition a été suspendue jusqu'à droit connu sur la procédure qu'A. avait introduite devant le Tribunal des Prud'hommes de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal des Prud'hommes) à l'encontre de son ancien employeur pour résiliation immédiate injustifiée des rapports de travail. Ces procédures sont en cours.
Selon une attestation du 13 septembre 2018 du Centre social régional de Nyon-Rolle, A. percevait le revenu d'insertion depuis le 1er juin 2018 pour un montant de 1'460 fr. par mois; tel était encore le cas en octobre 2018.
Par décision du 1er février 2019, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service de la population) a révoqué l'autorisation de séjour de A. et prononcé son renvoi de Suisse, retenant qu'il avait travaillé durant moins d'une année, que sa demande d'indemnités de l'assurance-chômage avait été rejetée et qu'il percevait des prestations de l'assistance publique depuis le mois de juin 2018, de sorte qu'il y avait lieu de constater que son droit de séjour avait pris fin.
B. Par arrêt du 9 septembre 2019, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours d'A. à l'encontre de la décision du 1er février 2019 du Service de la population. Elle a en substance jugé que, même si la résiliation immédiate du contrat de travail de celui-ci devait être déclarée comme étant injustifiée et qu'en conséquence il aurait droit à des indemnités de chômage, son droit au séjour aurait pris fin au 31 juillet 2019.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. demande au Tribunal fédéral, outre l'assistance judiciaire, de réformer la décision de révocation et de renvoi du 1er février 2019 du Service de la population en ce sens que celle-ci est annulée avec effet ex tunc.
Le Service de la population et le Secrétariat d'Etat aux migrations ont renoncé à se déterminer sur le recours. Le Tribunal cantonal se réfère aux considérants de son arrêt.
Par ordonnance du 11 octobre 2019, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Sur le fond, le litige porte sur le point de savoir si la révocation de l'autorisation de séjour UE/AELE du recourant est conforme au droit. Plus particulièrement, le recourant estime que l'art. 61a al. 1 et 4 LEI (RS 142.20), en tant qu'il prévoit la fin du droit au séjour en cas de chômage involontaire, n'est pas compatible avec l'art. 6 par. 6 annexe I ALCP (RS 0.142.112.681).
Le recourant ayant travaillé moins de douze mois avant d'être licencié avec effet immédiat, seul l'al. 1 de l'art. 61a LEI entre ici en ligne de compte, à l'exclusion de l'al. 4, cela même si le licenciement en cause était injustifié comme le prétend l'intéressé (cf. consid. 2.5 infra). Partant, le grief susmentionné sera examiné à l'aune de l'art. 61a al. 1 LEI uniquement.
2.1 Les dispositions et la jurisprudence topiques sont les suivantes:
2.1.1 Selon l'art. 4 ALCP, le droit de séjour et d'accès à une activité économique est garanti sous réserve des dispositions de l'art. 10 ALCP et conformément aux dispositions de l'annexe I. Les ressortissants d'une partie contractante ont le droit de séjourner et d'exercer une activité économique sur le territoire de l'autre partie contractante selon les modalités prévues aux chapitres II à IV de l'annexe I ALCP.
L'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP prévoit que les ressortissants des parties contractantes ont aussi le droit de se rendre dans une autre partie contractante ou d'y rester après la fin d'un emploi d'une durée inférieure à un an pour y chercher un emploi et y séjourner pendant un délai raisonnable, qui peut être de six mois, qui leur permette de prendre connaissance des offres d'emplois correspondant à leurs qualifications professionnelles et de prendre, le cas échéant, les mesures nécessaires aux fins d'être engagés; les chercheurs d'emploi ont le droit, sur le territoire de la partie contractante concernée, de recevoir la même assistance que celle que les bureaux d'emploi de cet Etat accordent à ses propres ressortissants; ils peuvent être exclus de l'aide sociale pendant la durée de ce séjour.
D'après l'art. 6 annexe I ALCP, le travailleur salarié ressortissant d'une partie contractante qui occupe un emploi d'une durée égale ou supérieure à un an au service d'un employeur de l'Etat d'accueil reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins à dater de sa délivrance. Celui-ci est automatiquement prolongé pour une durée de cinq ans au moins. Lors du premier renouvellement, sa durée de validité peut être limitée, sans pouvoir être inférieure à un an, lorsque son détenteur se trouve dans une situation de chômage involontaire depuis plus de douze mois consécutifs (par. 1). Le travailleur salarié qui occupe un emploi d'une durée supérieure à trois mois et inférieure à un an au service d'un employeur de l'Etat d'accueil reçoit un titre de séjour d'une durée égale à celle prévue dans le contrat; le travailleur salarié qui occupe un emploi d'une durée ne dépassant pas trois mois n'a pas besoin d'un titre de séjour (par. 2). Le titre de séjour en cours de validité ne peut être retiré au travailleur salarié du seul fait qu'il n'occupe plus d'emploi, soit que l'intéressé ait été frappé d'une incapacité temporaire de travail résultant d'une maladie ou d'un accident, soit qu'il se trouve en situation de chômage involontaire dûment constatée par le bureau de main-d'oeuvre compétent (par. 6).
2.1.2 En vertu de l'art. 23 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 2 mai 2002 sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, l'Union européenne et ses Etats membres, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes, OLCP; RS 142.203), les autorisations de séjour de courte durée, de séjour et frontalières UE/AELE peuvent être révoquées ou ne pas être prolongées, si les conditions requises pour leur délivrance ne sont plus remplies.
2.1.3 En procédant à une interprétation de ces principes, le Tribunal fédéral a admis qu'une personne qui se retrouve sans emploi de façon involontaire pouvait perdre la qualité de travailleur et voir son autorisation de séjour UE/AELE être révoquée. Il a considéré qu'une période de 18 mois de chômage involontaire pouvait aboutir à un tel résultat. Le Tribunal de céans a justifié la perte de la qualité de travailleur en raison notamment de l'épuisement du droit aux indemnités de chômage (18 mois d'inactivité; cf. arrêts 2C_755/2019 du 6 février 2020 consid. 4.4.1; 2C_390/2013 du 10 avril 2014 consid. 4.3 et les références citées).
2.1.4 Depuis le 1er juillet 2018, la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration comporte un nouvel art. 61a LEI qui règle spécifiquement la question du droit de séjour du travailleur européen après la cessation involontaire des rapports de travail en Suisse (RO 2018 733). Cette disposition, qui codifie la jurisprudence (cf. arrêt 2C_519/2020 du 21 août 2020 consid. 3.2.3), prévoit:
"1 Le droit de séjour des ressortissants des Etats membres de l'UE ou de l'AELE titulaires d'une autorisation de courte durée prend fin six mois après la cessation involontaire des rapports de travail. Le droit de séjour des ressortissants des Etats membres de l'UE ou de l'AELE titulaires d'une autorisation de séjour prend fin six mois après la cessation involontaire des rapports de travail lorsque ceux-ci cessent avant la fin des douze premiers mois de séjour.
2 Si le versement d'indemnités de chômage perdure à l'échéance du délai de six mois prévu à l'al. 1, le droit de séjour prend fin à l'échéance du versement de ces indemnités.
3 Entre la cessation des rapports de travail et l'extinction du droit de séjour visée aux al. 1 et 2, aucun droit à l'aide sociale n'est reconnu.
4 En cas de cessation involontaire des rapports de travail après les douze premiers mois de séjour, le droit de séjour des ressortissants des Etats membres de l'UE ou de l'AELE titulaires d'une autorisation de séjour prend fin six mois après la cessation des rapports de travail. Si le versement d'indemnités de chômage perdure à l'échéance du délai de six mois, le droit de séjour prend fin six mois après l'échéance du versement de ces indemnités."
2.2 La présente affaire concerne un ressortissant européen qui est arrivé en Suisse avec un contrat de travail de durée indéterminée et qui a donc été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour UE/AELE. Cette personne a toutefois été licenciée avec effet immédiat durant la première année de son séjour, après un peu plus de onze mois d'activité auprès de son employeur.
Il s'agit de définir si, dans une telle constellation, est déterminante la durée de l'activité lucrative exercée, à savoir moins d'un an, ou alors le fait de détenir une autorisation de séjour. Dans la première hypothèse, le cas relèverait de l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP avec pour conséquence que l'art. 61a al. 1 LEI serait compatible avec cette disposition qui permet uniquement de rester six mois après la fin d'un emploi de moins de douze mois pour chercher un emploi, étant rappelé que la révocation d'autorisation de séjour est réglée par le droit interne (cf. arrêt 2C_519/2020 du 21 août 2020 consid. 3.1). Dans la seconde hypothèse, l'art. 6 par. 6 annexe I ALCP serait déterminant et l'art. 61a al. 1 LEI entrerait en contradiction avec celui-ci, puisque cette disposition conventionnelle ne permet pas de retirer un titre de séjour en cours de validité au travailleur salarié du seul fait qu'il se trouve en situation de chômage involontaire.
2.3 L'interprétation de l'Accord doit s'effectuer conformément aux règles de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111; ci-après: CV) (ATF 139 II 393 consid. 4.1.1 p. 397), à savoir selon les art. 31 ss CV qui codifient en substance le droit coutumier international (ATF 145 II 339 consid. 4.4.1 p. 347; ATF 122 II 234 consid. 4c p. 239). Selon ces préceptes, un traité doit être interprété de bonne foi (art. 26 CV), suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité (interprétation littérale) dans leur contexte (interprétation systématique) et à la lumière de son objet et de son but (interprétation téléologique [art. 31 par. 1 CV]). Les travaux préparatoires et les circonstances dans lesquelles le traité a été conclu (interprétation historique) constituent des moyens complémentaires d'interprétation, lorsque l'interprétation donnée conformément à l'art. 31 CV laisse le sens ambigu ou obscur ou conduit à un résultat qui est manifestement absurde ou déraisonnable (cf. art. 32 CV; cf. ATF 147 II 13 consid. 3.3; ATF 144 II 130 consid. 8.2.1 p. 139; ATF 143 II 202 consid. 6.3.1 p. 208). Le sens ordinaire du texte du traité constitue le point de départ de l'interprétation. Ce sens ordinaire des termes doit être dégagé de bonne foi, en tenant compte de leur contexte et à la lumière de l'objet et du but du traité. L'objet et le but du traité correspondent à ce que les parties voulaient atteindre par le traité. L'interprétation téléologique garantit, en lien avec l'interprétation selon la bonne foi, l'"effet utile" du traité. Lorsque plusieurs significations sont possibles, il faut choisir celle qui permet l'application effective de la clause dont on recherche le sens, en évitant d'aboutir à une interprétation en contradiction avec la lettre ou l'esprit des engagements pris. Un Etat contractant doit partant proscrire tout comportement ou toute interprétation qui aboutirait à éluder ses engagements internationaux ou à détourner le traité de son sens et de son but (ATF 144 II 130 consid. 8.2.1 p. 139 et les arrêts cités).
Pour atteindre les objectifs visés par l'Accord, les parties contractantes prendront toutes les mesures nécessaires pour que les droits et obligations équivalant à ceux contenus dans les actes juridiques de la Communauté européenne auxquels il est fait référence trouvent application dans leurs relations (art. 16 par. 1 ALCP). Dans la mesure où l'application de l'Accord implique des notions de droit communautaire, il sera tenu compte de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des Communautés européennes (actuellement: Cour de justice de l'Union européenne ou CJUE) antérieure à la date de sa signature (art. 16 par. 2 ALCP). Le Tribunal fédéral s'inspire néanmoins de la jurisprudence postérieure à cette date, dans le but d'assurer une situation juridique parallèle entre les Etats membres de l'Union européenne, d'une part, et entre ceux-ci et la Suisse, d'autre part pour autant que des motifs sérieux ne s'y opposent pas (ATF 143 II 57 consid. 3.6 p. 61; ATF 142 II 35 consid. 3.1 p. 38).
Il faut encore préciser qu'en règle générale, les décisions prises après ladite date ne sont pas applicables dans la mesure où les observations de la Cour de justice se réfèrent aux dispositions relatives à la citoyenneté de l'Union et à son champ d'application principal; il en va de même pour les droits introduits pour les citoyens de l'Union par la Directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres (JO L 158 du 30 avril 2004 p. 77 à 123; ci-après: la Directive 2004/38/CE), tels que le droit inconditionnel à la présence permanente après un séjour ininterrompu de cinq ans (art. 16 de la Directive 2004/38/CE) ou le droit au séjour jusqu'à trois mois également sans condition (art. 6 de la Directive 2004/38/CE [ATF 139 II 393 consid. 4.1.2 p. 398]). Au demeurant, ladite directive ne lie pas la Suisse (cf. ATF 143 I 1 consid. 6.3 p. 19 s.).
2.4 Il convient donc d'interpréter les art. 2 par. 1 sous-par. 2 et 6 par. 6 annexe I ALCP.
2.4.1 La lettre de l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP, en tant que celui-ci dispose que "les ressortissants des parties contractantes ont aussi le droit de se rendre dans une autre partie contractante ou d'y rester après la fin d'un emploi d'une durée inférieure à un an pour y chercher un emploi et y séjourner pendant un délai raisonnable, qui peut être de six mois", fait penser qu'elle s'applique à toute personne qui a travaillé moins de douze mois en Suisse, quel que soit le titre de séjour dont celle-ci bénéficie. Partant, le détenteur d'une autorisation de séjour UE/AELE licencié avant une année d'activité, à l'image du recourant, pourrait voir son titre de séjour être révoqué. La lecture de l'art. 6 par. 6 annexe I ALCP fait toutefois douter de cette interprétation, lorsque la fin de l'activité n'est pas du fait de l'étranger, puisque, selon cette disposition, le titre de séjour en cours de validité ne peut être retiré au travailleur salarié du seul fait qu'il se trouve en situation de chômage involontaire.
Comme susmentionné, il faut donc déterminer si l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP traite de tous les étrangers qui ont travaillé moins d'une année en Suisse, quel que soit le type de titre de séjour qu'ils détiennent, à savoir un titre de séjour de courte durée (pour un emploi d'une durée supérieure à trois mois et inférieure à un an; cf. art. 6 par. 2 annexe I ALCP) ou un titre de séjour (pour un emploi d'une durée égale ou supérieure à un an; art. 6 par. 1 annexe I ALCP). Le Tribunal fédéral relève d'une part que c'est la durée du contrat de travail qui détermine le type de titre de séjour qui est octroyé; autrement dit, le genre d'autorisation délivrée est uniquement fonction du contrat de travail. D'autre part, il souligne que les différents types d'autorisations (notamment séjour et établissement) sont exclusivement réglés par le droit interne, en particulier par la loi sur les étrangers, et non par l'Accord. Dans la mesure où l'étranger ressortissant d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE a droit à un titre de séjour fondé sur l'Accord, c'est donc la loi sur les étrangers qui détermine à quel type d'autorisation l'étranger peut prétendre et, dans les limites de celui-ci, règle la question de l'octroi, respectivement de la révocation de l'autorisation (cf. art. 2 LEI; arrêt 2C_519/2020 du 21 août 2020 consid. 3.1). Il serait donc logique d'admettre que l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP, qui mentionne la fin d'un emploi d'une durée inférieure à un an, fait référence à la durée effective de l'activité lucrative et s'applique ainsi à quiconque travaille moins d'une année quels que soient la durée du contrat de travail initialement prévue et le genre d'autorisation détenue. Il n'y a aucune raison de traiter différemment la personne qui se trouve au chômage involontaire après avoir travaillé moins de douze mois uniquement parce que le contrat de travail qui lui a permis de rester dans notre pays, et qui a conditionné le type d'autorisation de séjour qui lui a été remis, était un contrat à durée déterminée de moins d'une année, un contrat à durée déterminée de plus d'un an ou un contrat de durée indéterminée.
Quant à l'art. 6 par. 6 annexe I ALCP, si l'on jugeait que cette disposition s'applique à tous les détenteurs d'un titre de séjour, quelle que fût la durée effective de leur activité avant de se trouver au chômage involontaire, elle prendrait le pas sur l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP. Or, avec une telle interprétation, celui-ci resterait lettre morte en tant qu'il prévoit que les ressortissants des parties contractantes ont le droit de rester après la fin d'un emploi d'une durée inférieure à un an sur le territoire d'une autre partie contractante pour y chercher un emploi et y séjourner pendant un délai raisonnable. En effet, les détenteurs d'une autorisation de séjour de courte durée (cf. art. 6 par. 2 annexe I ALCP) respectivement d'une autorisation de séjour (cf. art. 6 par. 1 annexe I ALCP), en cas de chômage involontaire durant la première année d'un emploi, pourraient garder leur autorisation jusqu'à son expiration en vertu de l'art. 6 par. 6 annexe I ALCP, celui-ci ne restreignant pas sa portée aux seules autorisations de séjour au sens de l'art. 6 par. 1 annexe I ALCP. Partant, l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP s'appliquerait uniquement aux personnes qui n'ont pas de titre de séjour, à savoir les personnes ayant exercé une activité de moins de trois mois en Suisse (cf. art. 6 par. 2 sous-par. 2 annexe I ALCP). Si cela avait été la volonté des parties à l'Accord, cette disposition n'aurait pas mentionné "les ressortissants des parties contractantes ont le droit de rester après la fin d'un emploi d'une durée inférieure à un an". Elle n'aurait pas indiqué une durée de travail de moins d'un an, mais de trois mois ou moins.
Il découle de ce qui précède que la seule interprétation donnant un sens à l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP est que celui-ci concerne tous les ressortissants d'une partie contractante qui travaillent effectivement moins d'une année dans une autre partie contractante quel que soit le titre de séjour qu'ils possèdent et quelle que soit la durée du contrat de travail initialement prévue.
2.4.2 Cette analyse est également celle du Conseil fédéral. En effet, celui-ci, dans son Message du 4 mars 2016 relatif à la modification de la loi fédérale sur les étrangers, souligne que l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP s'adresse tant aux titulaires d'une autorisation de séjour de courte durée UE/AELE qu'aux titulaires d'une autorisation de séjour UE/AELE qui perdent leur emploi involontairement durant les douze premiers mois de leur séjour en Suisse, car il mentionne après la fin d'un emploi d'une durée inférieure à un an. Par conséquent, c'est la durée effective de l'occupation de l'emploi qui fait foi et non la durée de validité du contrat de travail ou de l'autorisation. Suivant le Conseil fédéral, l'art. 6 par. 1 et 6 annexe I ALCP se rapporte uniquement à la situation d'une cessation d'activité lucrative après les douze premiers mois de séjour en Suisse. Ce constat est étayé par le fait que l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP prévoit une réglementation spécifique du droit de séjour après la fin d'un emploi d'une durée inférieure à un an. On peut donc en déduire que l'ALCP a voulu régler de manière exhaustive la situation juridique de la cessation de l'activité lucrative durant la première année de séjour en Suisse par l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP" (FF 2016 2885 ad art. 61a al. 1 et 2 LEI; cf. également FF 2016 2902, "Avis du Conseil fédéral").
Ainsi, cette disposition est considérée comme une lex specialis par rapport à l'art. 6 par. 6 annexe I ALCP (HIRSBRUNNER/WEIBEL/SCYBOZ, Die Umsetzung der Verfassungsbestimmung über die Steuerung der Zuwanderung, Zeitschrift für Europarecht, 2019, p. 30 ss, spéc. 45). De la sorte, le Conseil fédéral a proposé l'art. 61a al. 1 LEI qui se base sur le délai minimum prévu à l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP en mentionnant que le droit de séjour des titulaires d'une autorisation de courte durée UE/AELE ou de séjour UE/AELE prend fin six mois après la cessation involontaire de leur activité lucrative, lorsque celle-ci cesse avant la fin des douze premiers mois de séjour.
2.4.3 Le Tribunal fédéral constate encore que les termes "les ressortissants des parties contractantes ont le droit de rester après la fin d'un emploi d'une durée inférieure à un an " de l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP et l'esprit de cette disposition peuvent être comparés à ceux de l'art. 7 par. 3 let. c de la Directive 2004/38/CE.
Celle-ci prévoit que tout citoyen de l'Union a le droit de séjourner sur le territoire d'un autre Etat membre pour une durée de plus de trois mois notamment s'il est un travailleur salarié (art. 7 par. 1 let. a de la Directive 2004/38/CE); le citoyen de l'Union qui n'exerce plus d'activité salariée ou non salariée conserve la qualité de travailleur salarié, notamment s'il se trouve en chômage involontaire dûment constaté à la fin de son contrat de travail à durée déterminée inférieure à un an ou après avoir été involontairement au chômage pendant les douze premiers mois et s'est fait enregistrer en qualité de demandeur d'emploi auprès du service de l'emploi compétent; dans ce cas, il conserve le statut de travailleur pendant au moins six mois (art. 7 par. 3 let. c de la Directive 2004/38/CE).
Les termes "s'il se trouve en chômage involontaire dûment constaté à la fin de son contrat de travail à durée déterminée inférieure à un an ou après avoir été involontairement au chômage pendant les douze premiers mois" ont été examinés dans le cadre d'une question préjudicielle devant la Cour de justice de l'Union européenne (arrêt de la CJUE du 11 avril 2019 C-483/17 Neculai Tarola contre Minister for Social Protection). Le cas qui se présentait à cette autorité judiciaire comportait des éléments semblables à celui soumis au Tribunal fédéral: un citoyen d'un Etat membre de l'Union européenne, après avoir exercé pendant douze mois son droit à la libre circulation, arrive dans l'Etat d'accueil et y travaille ("autrement qu'en vertu d'un contrat à durée déterminée") pendant une période de deux semaines, puis se trouve au chômage involontaire; la Cour de justice de l'Union européenne devait juger si ce citoyen conservait la qualité de travailleur pendant une période d'au moins six mois; elle a estimé que les termes après avoir été involontairement au chômage pendant les douze premiers mois concernaient toutes les situations dans lesquelles un travailleur avait été contraint, pour des raisons indépendantes de sa volonté, de cesser son activité dans l'Etat membre d'accueil avant l'échéance d'une année, quels que fût la nature de l'activité exercée et le type de contrat de travail conclu à cet effet, c'est-à-dire qu'il ait conclu un contrat à durée déterminée d'une durée supérieure à une année, un contrat à durée indéterminée ou tout autre type de contrat (arrêt susmentionné point 48); une personne dans la situation décrite ci-dessus conservait donc son statut de travailleur au sens de l'art. 7 par. 3 let. c de la Directive 2004/38/CE pendant au moins six mois. Cette interprétation de la Cour de justice de l'Union européenne rejoint celle du Tribunal fédéral (cf. supra consid. 2.4.1) en ce sens que le type de contrat de travail détenu par l'étranger (et par conséquent le genre d'autorisation de séjour dont il bénéficie en application du droit interne) ne conditionne pas le fait que celui-ci tombe ou non sous le coup de l'art. 7 par. 3 let. c de la Directive 2004/38/CE. Seule la durée de l'activité lucrative est pertinente. La motivation de cet arrêt, relative à la notion de travailleur au sens de l'art. 7 par. 3 let. c de la Directive 2004/38/CE, ne révèle aucun motif sérieux s'opposant à ce que le Tribunal fédéral en tienne compte pour confirmer sa propre interprétation de l'Accord en matière d'autorisation de séjour (cf. supra consid. 2.3).
2.4.4 Il découle de ce qui précède que l'art. 61a al. 1 LEI, en tant qu'il prévoit que le droit de séjour des ressortissants des Etats membres de l'UE ou de l'AELE titulaires d'une autorisation de séjour prend fin six mois après la cessation involontaire des rapports de travail lorsque ceux-ci ont duré moins de douze mois, est compatible avec l'Accord. En effet, le cas visé par l'art. 61a al. 1 LEI relève de l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP et non de l'art. 6 par. 6 annexe I ALCP.
Cela étant, le Tribunal fédéral constate que, selon l'art. 61a al. 1 LEI, l'autorisation de séjour UE/AELE prend fin six mois après la cessation involontaire des rapports de travail lorsque ceux-ci cessent avant la fin des douze premiers mois de séjour. Pour sa part, l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP indique que les ressortissants des parties contractantes ont le droit de rester au moins six mois sur le territoire d'une partie contractante après la fin d'un emploi d'une durée inférieure à un an. Cette disposition fait uniquement référence à la durée de l'activité lucrative; elle ne précise pas que l'emploi de moins d'une année doit s'être déroulé durant la première année du séjour. La question de la compatibilité de l'art. 61a al. 1 LEI avec la disposition conventionnelle sur ce point peut néanmoins rester ouverte. En effet, in casu, les deux périodes se confondent, le recourant ayant travaillé moins de douze mois durant la première année de son séjour dans notre pays.
2.5 En l'espèce, il ressort de l'arrêt attaqué, d'une manière qui lie la Cour de céans (cf. art. 105 al. 1 LTF), que le recourant, arrivé en Suisse le 1er janvier 2017 au bénéfice d'une autorisation de séjour UE/AELE valable jusqu'au 2 janvier 2022, n'a travaillé que du 3 janvier au 11 décembre 2017, c'est-à-dire pendant un peu plus de onze mois, et a ensuite été licencié avec effet immédiat. Celui-ci a cependant engagé une procédure, devant le Tribunal des Prud'hommes, relative à la résiliation immédiate des rapports de travail intervenue le 11 décembre 2017 car celle-ci était, selon lui, injustifiée. Cela étant, que la résiliation immédiate soit considérée comme étant justifiée ou non, les rapports de travail ont cessé involontairement avant la fin des douze premiers mois du séjour du recourant (cf. ATF 120 II 243 consid. 3b p. 245; arrêts 4A_229/2010 du 7 octobre 2010 consid. 5, non publié in ATF 136 III 518; 5D_147/2009 consid. 3.2 in SJ 2010 I p. 190) et ont duré moins de douze mois. En conséquence, les art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP et 61a al. 1 LEI trouvent application. Le recourant pouvait rester six mois après la fin de ses rapports de travail, à savoir jusqu'au 11 juin 2018, date à laquelle son droit au séjour a pris fin.
En outre, l'intéressé ne remplit manifestement pas les conditions pour obtenir une autorisation de séjour pour les personnes n'exerçant pas une activité économique (cf. art. 24 annexe I ALCP), étant sans ressources et à la charge de l'aide sociale. Il bénéficie, en effet, du revenu d'insertion depuis le 1er juin 2018.
2.6 En conclusion, la révocation de l'autorisation de séjour UE/AELE du recourant ne viole ni l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP ni l'art. 61a al. 1 LEI. L'intéressé ne peut pas se prévaloir d'un droit de séjour fondé sur l'Accord.
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Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 2 und Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA; Art. 61a Abs. 1 AIG; Auslegung des Freizügigkeitsabkommens; Ende des Aufenthaltsrechts bei unfreiwilliger Arbeitslosigkeit, wenn die Arbeitstätigkeit weniger als ein Jahr gedauert hat. Art. 61a Abs. 1 AIG sieht vor, dass das Aufenthaltsrecht von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU und der EFTA mit einer Aufenthaltsbewilligung sechs Monate nach unfreiwilliger Beendigung des Arbeitsverhältnisses erlischt, wenn dieses weniger als zwölf Monate gedauert hat. Aus der Auslegung der einschlägigen Normen des Freizügigkeitsabkommens ergibt sich, dass der von dieser Bestimmung betroffene Fall von Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 2 Anhang I FZA und nicht von Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA erfasst wird. Demnach ist Art. 61a Abs. 1 AIG mit dem Abkommen vereinbar (E. 2).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 2
A. A., ressortissant allemand né en 1979, est arrivé en Suisse le 1er janvier 2017. Au bénéfice d'un contrat de travail de durée indéterminée, il a obtenu une autorisation de séjour UE/AELE valable jusqu'au 2 janvier 2022. Il a commencé, le 3 janvier 2017, une activité à plein temps dans le domaine de la finance pour le compte de la société de B. SA sise à Genève. A. a été licencié avec effet immédiat le 11 décembre 2017.
La Caisse cantonale de chômage du canton de Vaud (ci-après: la Caisse cantonale de chômage), constatant que la durée de cotisation minimale d'un an n'était pas atteinte, a rejeté la demande d'indemnisation journalière de l'intéressé dans une décision contre laquelle celui-ci a formé opposition; la procédure d'opposition a été suspendue jusqu'à droit connu sur la procédure qu'A. avait introduite devant le Tribunal des Prud'hommes de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal des Prud'hommes) à l'encontre de son ancien employeur pour résiliation immédiate injustifiée des rapports de travail. Ces procédures sont en cours.
Selon une attestation du 13 septembre 2018 du Centre social régional de Nyon-Rolle, A. percevait le revenu d'insertion depuis le 1er juin 2018 pour un montant de 1'460 fr. par mois; tel était encore le cas en octobre 2018.
Par décision du 1er février 2019, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service de la population) a révoqué l'autorisation de séjour de A. et prononcé son renvoi de Suisse, retenant qu'il avait travaillé durant moins d'une année, que sa demande d'indemnités de l'assurance-chômage avait été rejetée et qu'il percevait des prestations de l'assistance publique depuis le mois de juin 2018, de sorte qu'il y avait lieu de constater que son droit de séjour avait pris fin.
B. Par arrêt du 9 septembre 2019, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours d'A. à l'encontre de la décision du 1er février 2019 du Service de la population. Elle a en substance jugé que, même si la résiliation immédiate du contrat de travail de celui-ci devait être déclarée comme étant injustifiée et qu'en conséquence il aurait droit à des indemnités de chômage, son droit au séjour aurait pris fin au 31 juillet 2019.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. demande au Tribunal fédéral, outre l'assistance judiciaire, de réformer la décision de révocation et de renvoi du 1er février 2019 du Service de la population en ce sens que celle-ci est annulée avec effet ex tunc.
Le Service de la population et le Secrétariat d'Etat aux migrations ont renoncé à se déterminer sur le recours. Le Tribunal cantonal se réfère aux considérants de son arrêt.
Par ordonnance du 11 octobre 2019, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Sur le fond, le litige porte sur le point de savoir si la révocation de l'autorisation de séjour UE/AELE du recourant est conforme au droit. Plus particulièrement, le recourant estime que l'art. 61a al. 1 et 4 LEI (RS 142.20), en tant qu'il prévoit la fin du droit au séjour en cas de chômage involontaire, n'est pas compatible avec l'art. 6 par. 6 annexe I ALCP (RS 0.142.112.681).
Le recourant ayant travaillé moins de douze mois avant d'être licencié avec effet immédiat, seul l'al. 1 de l'art. 61a LEI entre ici en ligne de compte, à l'exclusion de l'al. 4, cela même si le licenciement en cause était injustifié comme le prétend l'intéressé (cf. consid. 2.5 infra). Partant, le grief susmentionné sera examiné à l'aune de l'art. 61a al. 1 LEI uniquement.
2.1 Les dispositions et la jurisprudence topiques sont les suivantes:
2.1.1 Selon l'art. 4 ALCP, le droit de séjour et d'accès à une activité économique est garanti sous réserve des dispositions de l'art. 10 ALCP et conformément aux dispositions de l'annexe I. Les ressortissants d'une partie contractante ont le droit de séjourner et d'exercer une activité économique sur le territoire de l'autre partie contractante selon les modalités prévues aux chapitres II à IV de l'annexe I ALCP.
L'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP prévoit que les ressortissants des parties contractantes ont aussi le droit de se rendre dans une autre partie contractante ou d'y rester après la fin d'un emploi d'une durée inférieure à un an pour y chercher un emploi et y séjourner pendant un délai raisonnable, qui peut être de six mois, qui leur permette de prendre connaissance des offres d'emplois correspondant à leurs qualifications professionnelles et de prendre, le cas échéant, les mesures nécessaires aux fins d'être engagés; les chercheurs d'emploi ont le droit, sur le territoire de la partie contractante concernée, de recevoir la même assistance que celle que les bureaux d'emploi de cet Etat accordent à ses propres ressortissants; ils peuvent être exclus de l'aide sociale pendant la durée de ce séjour.
D'après l'art. 6 annexe I ALCP, le travailleur salarié ressortissant d'une partie contractante qui occupe un emploi d'une durée égale ou supérieure à un an au service d'un employeur de l'Etat d'accueil reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins à dater de sa délivrance. Celui-ci est automatiquement prolongé pour une durée de cinq ans au moins. Lors du premier renouvellement, sa durée de validité peut être limitée, sans pouvoir être inférieure à un an, lorsque son détenteur se trouve dans une situation de chômage involontaire depuis plus de douze mois consécutifs (par. 1). Le travailleur salarié qui occupe un emploi d'une durée supérieure à trois mois et inférieure à un an au service d'un employeur de l'Etat d'accueil reçoit un titre de séjour d'une durée égale à celle prévue dans le contrat; le travailleur salarié qui occupe un emploi d'une durée ne dépassant pas trois mois n'a pas besoin d'un titre de séjour (par. 2). Le titre de séjour en cours de validité ne peut être retiré au travailleur salarié du seul fait qu'il n'occupe plus d'emploi, soit que l'intéressé ait été frappé d'une incapacité temporaire de travail résultant d'une maladie ou d'un accident, soit qu'il se trouve en situation de chômage involontaire dûment constatée par le bureau de main-d'oeuvre compétent (par. 6).
2.1.2 En vertu de l'art. 23 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 2 mai 2002 sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, l'Union européenne et ses Etats membres, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes, OLCP; RS 142.203), les autorisations de séjour de courte durée, de séjour et frontalières UE/AELE peuvent être révoquées ou ne pas être prolongées, si les conditions requises pour leur délivrance ne sont plus remplies.
2.1.3 En procédant à une interprétation de ces principes, le Tribunal fédéral a admis qu'une personne qui se retrouve sans emploi de façon involontaire pouvait perdre la qualité de travailleur et voir son autorisation de séjour UE/AELE être révoquée. Il a considéré qu'une période de 18 mois de chômage involontaire pouvait aboutir à un tel résultat. Le Tribunal de céans a justifié la perte de la qualité de travailleur en raison notamment de l'épuisement du droit aux indemnités de chômage (18 mois d'inactivité; cf. arrêts 2C_755/2019 du 6 février 2020 consid. 4.4.1; 2C_390/2013 du 10 avril 2014 consid. 4.3 et les références citées).
2.1.4 Depuis le 1er juillet 2018, la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration comporte un nouvel art. 61a LEI qui règle spécifiquement la question du droit de séjour du travailleur européen après la cessation involontaire des rapports de travail en Suisse (RO 2018 733). Cette disposition, qui codifie la jurisprudence (cf. arrêt 2C_519/2020 du 21 août 2020 consid. 3.2.3), prévoit:
"1 Le droit de séjour des ressortissants des Etats membres de l'UE ou de l'AELE titulaires d'une autorisation de courte durée prend fin six mois après la cessation involontaire des rapports de travail. Le droit de séjour des ressortissants des Etats membres de l'UE ou de l'AELE titulaires d'une autorisation de séjour prend fin six mois après la cessation involontaire des rapports de travail lorsque ceux-ci cessent avant la fin des douze premiers mois de séjour.
2 Si le versement d'indemnités de chômage perdure à l'échéance du délai de six mois prévu à l'al. 1, le droit de séjour prend fin à l'échéance du versement de ces indemnités.
3 Entre la cessation des rapports de travail et l'extinction du droit de séjour visée aux al. 1 et 2, aucun droit à l'aide sociale n'est reconnu.
4 En cas de cessation involontaire des rapports de travail après les douze premiers mois de séjour, le droit de séjour des ressortissants des Etats membres de l'UE ou de l'AELE titulaires d'une autorisation de séjour prend fin six mois après la cessation des rapports de travail. Si le versement d'indemnités de chômage perdure à l'échéance du délai de six mois, le droit de séjour prend fin six mois après l'échéance du versement de ces indemnités."
2.2 La présente affaire concerne un ressortissant européen qui est arrivé en Suisse avec un contrat de travail de durée indéterminée et qui a donc été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour UE/AELE. Cette personne a toutefois été licenciée avec effet immédiat durant la première année de son séjour, après un peu plus de onze mois d'activité auprès de son employeur.
Il s'agit de définir si, dans une telle constellation, est déterminante la durée de l'activité lucrative exercée, à savoir moins d'un an, ou alors le fait de détenir une autorisation de séjour. Dans la première hypothèse, le cas relèverait de l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP avec pour conséquence que l'art. 61a al. 1 LEI serait compatible avec cette disposition qui permet uniquement de rester six mois après la fin d'un emploi de moins de douze mois pour chercher un emploi, étant rappelé que la révocation d'autorisation de séjour est réglée par le droit interne (cf. arrêt 2C_519/2020 du 21 août 2020 consid. 3.1). Dans la seconde hypothèse, l'art. 6 par. 6 annexe I ALCP serait déterminant et l'art. 61a al. 1 LEI entrerait en contradiction avec celui-ci, puisque cette disposition conventionnelle ne permet pas de retirer un titre de séjour en cours de validité au travailleur salarié du seul fait qu'il se trouve en situation de chômage involontaire.
2.3 L'interprétation de l'Accord doit s'effectuer conformément aux règles de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111; ci-après: CV) (ATF 139 II 393 consid. 4.1.1 p. 397), à savoir selon les art. 31 ss CV qui codifient en substance le droit coutumier international (ATF 145 II 339 consid. 4.4.1 p. 347; ATF 122 II 234 consid. 4c p. 239). Selon ces préceptes, un traité doit être interprété de bonne foi (art. 26 CV), suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité (interprétation littérale) dans leur contexte (interprétation systématique) et à la lumière de son objet et de son but (interprétation téléologique [art. 31 par. 1 CV]). Les travaux préparatoires et les circonstances dans lesquelles le traité a été conclu (interprétation historique) constituent des moyens complémentaires d'interprétation, lorsque l'interprétation donnée conformément à l'art. 31 CV laisse le sens ambigu ou obscur ou conduit à un résultat qui est manifestement absurde ou déraisonnable (cf. art. 32 CV; cf. ATF 147 II 13 consid. 3.3; ATF 144 II 130 consid. 8.2.1 p. 139; ATF 143 II 202 consid. 6.3.1 p. 208). Le sens ordinaire du texte du traité constitue le point de départ de l'interprétation. Ce sens ordinaire des termes doit être dégagé de bonne foi, en tenant compte de leur contexte et à la lumière de l'objet et du but du traité. L'objet et le but du traité correspondent à ce que les parties voulaient atteindre par le traité. L'interprétation téléologique garantit, en lien avec l'interprétation selon la bonne foi, l'"effet utile" du traité. Lorsque plusieurs significations sont possibles, il faut choisir celle qui permet l'application effective de la clause dont on recherche le sens, en évitant d'aboutir à une interprétation en contradiction avec la lettre ou l'esprit des engagements pris. Un Etat contractant doit partant proscrire tout comportement ou toute interprétation qui aboutirait à éluder ses engagements internationaux ou à détourner le traité de son sens et de son but (ATF 144 II 130 consid. 8.2.1 p. 139 et les arrêts cités).
Pour atteindre les objectifs visés par l'Accord, les parties contractantes prendront toutes les mesures nécessaires pour que les droits et obligations équivalant à ceux contenus dans les actes juridiques de la Communauté européenne auxquels il est fait référence trouvent application dans leurs relations (art. 16 par. 1 ALCP). Dans la mesure où l'application de l'Accord implique des notions de droit communautaire, il sera tenu compte de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des Communautés européennes (actuellement: Cour de justice de l'Union européenne ou CJUE) antérieure à la date de sa signature (art. 16 par. 2 ALCP). Le Tribunal fédéral s'inspire néanmoins de la jurisprudence postérieure à cette date, dans le but d'assurer une situation juridique parallèle entre les Etats membres de l'Union européenne, d'une part, et entre ceux-ci et la Suisse, d'autre part pour autant que des motifs sérieux ne s'y opposent pas (ATF 143 II 57 consid. 3.6 p. 61; ATF 142 II 35 consid. 3.1 p. 38).
Il faut encore préciser qu'en règle générale, les décisions prises après ladite date ne sont pas applicables dans la mesure où les observations de la Cour de justice se réfèrent aux dispositions relatives à la citoyenneté de l'Union et à son champ d'application principal; il en va de même pour les droits introduits pour les citoyens de l'Union par la Directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres (JO L 158 du 30 avril 2004 p. 77 à 123; ci-après: la Directive 2004/38/CE), tels que le droit inconditionnel à la présence permanente après un séjour ininterrompu de cinq ans (art. 16 de la Directive 2004/38/CE) ou le droit au séjour jusqu'à trois mois également sans condition (art. 6 de la Directive 2004/38/CE [ATF 139 II 393 consid. 4.1.2 p. 398]). Au demeurant, ladite directive ne lie pas la Suisse (cf. ATF 143 I 1 consid. 6.3 p. 19 s.).
2.4 Il convient donc d'interpréter les art. 2 par. 1 sous-par. 2 et 6 par. 6 annexe I ALCP.
2.4.1 La lettre de l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP, en tant que celui-ci dispose que "les ressortissants des parties contractantes ont aussi le droit de se rendre dans une autre partie contractante ou d'y rester après la fin d'un emploi d'une durée inférieure à un an pour y chercher un emploi et y séjourner pendant un délai raisonnable, qui peut être de six mois", fait penser qu'elle s'applique à toute personne qui a travaillé moins de douze mois en Suisse, quel que soit le titre de séjour dont celle-ci bénéficie. Partant, le détenteur d'une autorisation de séjour UE/AELE licencié avant une année d'activité, à l'image du recourant, pourrait voir son titre de séjour être révoqué. La lecture de l'art. 6 par. 6 annexe I ALCP fait toutefois douter de cette interprétation, lorsque la fin de l'activité n'est pas du fait de l'étranger, puisque, selon cette disposition, le titre de séjour en cours de validité ne peut être retiré au travailleur salarié du seul fait qu'il se trouve en situation de chômage involontaire.
Comme susmentionné, il faut donc déterminer si l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP traite de tous les étrangers qui ont travaillé moins d'une année en Suisse, quel que soit le type de titre de séjour qu'ils détiennent, à savoir un titre de séjour de courte durée (pour un emploi d'une durée supérieure à trois mois et inférieure à un an; cf. art. 6 par. 2 annexe I ALCP) ou un titre de séjour (pour un emploi d'une durée égale ou supérieure à un an; art. 6 par. 1 annexe I ALCP). Le Tribunal fédéral relève d'une part que c'est la durée du contrat de travail qui détermine le type de titre de séjour qui est octroyé; autrement dit, le genre d'autorisation délivrée est uniquement fonction du contrat de travail. D'autre part, il souligne que les différents types d'autorisations (notamment séjour et établissement) sont exclusivement réglés par le droit interne, en particulier par la loi sur les étrangers, et non par l'Accord. Dans la mesure où l'étranger ressortissant d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE a droit à un titre de séjour fondé sur l'Accord, c'est donc la loi sur les étrangers qui détermine à quel type d'autorisation l'étranger peut prétendre et, dans les limites de celui-ci, règle la question de l'octroi, respectivement de la révocation de l'autorisation (cf. art. 2 LEI; arrêt 2C_519/2020 du 21 août 2020 consid. 3.1). Il serait donc logique d'admettre que l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP, qui mentionne la fin d'un emploi d'une durée inférieure à un an, fait référence à la durée effective de l'activité lucrative et s'applique ainsi à quiconque travaille moins d'une année quels que soient la durée du contrat de travail initialement prévue et le genre d'autorisation détenue. Il n'y a aucune raison de traiter différemment la personne qui se trouve au chômage involontaire après avoir travaillé moins de douze mois uniquement parce que le contrat de travail qui lui a permis de rester dans notre pays, et qui a conditionné le type d'autorisation de séjour qui lui a été remis, était un contrat à durée déterminée de moins d'une année, un contrat à durée déterminée de plus d'un an ou un contrat de durée indéterminée.
Quant à l'art. 6 par. 6 annexe I ALCP, si l'on jugeait que cette disposition s'applique à tous les détenteurs d'un titre de séjour, quelle que fût la durée effective de leur activité avant de se trouver au chômage involontaire, elle prendrait le pas sur l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP. Or, avec une telle interprétation, celui-ci resterait lettre morte en tant qu'il prévoit que les ressortissants des parties contractantes ont le droit de rester après la fin d'un emploi d'une durée inférieure à un an sur le territoire d'une autre partie contractante pour y chercher un emploi et y séjourner pendant un délai raisonnable. En effet, les détenteurs d'une autorisation de séjour de courte durée (cf. art. 6 par. 2 annexe I ALCP) respectivement d'une autorisation de séjour (cf. art. 6 par. 1 annexe I ALCP), en cas de chômage involontaire durant la première année d'un emploi, pourraient garder leur autorisation jusqu'à son expiration en vertu de l'art. 6 par. 6 annexe I ALCP, celui-ci ne restreignant pas sa portée aux seules autorisations de séjour au sens de l'art. 6 par. 1 annexe I ALCP. Partant, l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP s'appliquerait uniquement aux personnes qui n'ont pas de titre de séjour, à savoir les personnes ayant exercé une activité de moins de trois mois en Suisse (cf. art. 6 par. 2 sous-par. 2 annexe I ALCP). Si cela avait été la volonté des parties à l'Accord, cette disposition n'aurait pas mentionné "les ressortissants des parties contractantes ont le droit de rester après la fin d'un emploi d'une durée inférieure à un an". Elle n'aurait pas indiqué une durée de travail de moins d'un an, mais de trois mois ou moins.
Il découle de ce qui précède que la seule interprétation donnant un sens à l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP est que celui-ci concerne tous les ressortissants d'une partie contractante qui travaillent effectivement moins d'une année dans une autre partie contractante quel que soit le titre de séjour qu'ils possèdent et quelle que soit la durée du contrat de travail initialement prévue.
2.4.2 Cette analyse est également celle du Conseil fédéral. En effet, celui-ci, dans son Message du 4 mars 2016 relatif à la modification de la loi fédérale sur les étrangers, souligne que l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP s'adresse tant aux titulaires d'une autorisation de séjour de courte durée UE/AELE qu'aux titulaires d'une autorisation de séjour UE/AELE qui perdent leur emploi involontairement durant les douze premiers mois de leur séjour en Suisse, car il mentionne après la fin d'un emploi d'une durée inférieure à un an. Par conséquent, c'est la durée effective de l'occupation de l'emploi qui fait foi et non la durée de validité du contrat de travail ou de l'autorisation. Suivant le Conseil fédéral, l'art. 6 par. 1 et 6 annexe I ALCP se rapporte uniquement à la situation d'une cessation d'activité lucrative après les douze premiers mois de séjour en Suisse. Ce constat est étayé par le fait que l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP prévoit une réglementation spécifique du droit de séjour après la fin d'un emploi d'une durée inférieure à un an. On peut donc en déduire que l'ALCP a voulu régler de manière exhaustive la situation juridique de la cessation de l'activité lucrative durant la première année de séjour en Suisse par l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP" (FF 2016 2885 ad art. 61a al. 1 et 2 LEI; cf. également FF 2016 2902, "Avis du Conseil fédéral").
Ainsi, cette disposition est considérée comme une lex specialis par rapport à l'art. 6 par. 6 annexe I ALCP (HIRSBRUNNER/WEIBEL/SCYBOZ, Die Umsetzung der Verfassungsbestimmung über die Steuerung der Zuwanderung, Zeitschrift für Europarecht, 2019, p. 30 ss, spéc. 45). De la sorte, le Conseil fédéral a proposé l'art. 61a al. 1 LEI qui se base sur le délai minimum prévu à l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP en mentionnant que le droit de séjour des titulaires d'une autorisation de courte durée UE/AELE ou de séjour UE/AELE prend fin six mois après la cessation involontaire de leur activité lucrative, lorsque celle-ci cesse avant la fin des douze premiers mois de séjour.
2.4.3 Le Tribunal fédéral constate encore que les termes "les ressortissants des parties contractantes ont le droit de rester après la fin d'un emploi d'une durée inférieure à un an " de l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP et l'esprit de cette disposition peuvent être comparés à ceux de l'art. 7 par. 3 let. c de la Directive 2004/38/CE.
Celle-ci prévoit que tout citoyen de l'Union a le droit de séjourner sur le territoire d'un autre Etat membre pour une durée de plus de trois mois notamment s'il est un travailleur salarié (art. 7 par. 1 let. a de la Directive 2004/38/CE); le citoyen de l'Union qui n'exerce plus d'activité salariée ou non salariée conserve la qualité de travailleur salarié, notamment s'il se trouve en chômage involontaire dûment constaté à la fin de son contrat de travail à durée déterminée inférieure à un an ou après avoir été involontairement au chômage pendant les douze premiers mois et s'est fait enregistrer en qualité de demandeur d'emploi auprès du service de l'emploi compétent; dans ce cas, il conserve le statut de travailleur pendant au moins six mois (art. 7 par. 3 let. c de la Directive 2004/38/CE).
Les termes "s'il se trouve en chômage involontaire dûment constaté à la fin de son contrat de travail à durée déterminée inférieure à un an ou après avoir été involontairement au chômage pendant les douze premiers mois" ont été examinés dans le cadre d'une question préjudicielle devant la Cour de justice de l'Union européenne (arrêt de la CJUE du 11 avril 2019 C-483/17 Neculai Tarola contre Minister for Social Protection). Le cas qui se présentait à cette autorité judiciaire comportait des éléments semblables à celui soumis au Tribunal fédéral: un citoyen d'un Etat membre de l'Union européenne, après avoir exercé pendant douze mois son droit à la libre circulation, arrive dans l'Etat d'accueil et y travaille ("autrement qu'en vertu d'un contrat à durée déterminée") pendant une période de deux semaines, puis se trouve au chômage involontaire; la Cour de justice de l'Union européenne devait juger si ce citoyen conservait la qualité de travailleur pendant une période d'au moins six mois; elle a estimé que les termes après avoir été involontairement au chômage pendant les douze premiers mois concernaient toutes les situations dans lesquelles un travailleur avait été contraint, pour des raisons indépendantes de sa volonté, de cesser son activité dans l'Etat membre d'accueil avant l'échéance d'une année, quels que fût la nature de l'activité exercée et le type de contrat de travail conclu à cet effet, c'est-à-dire qu'il ait conclu un contrat à durée déterminée d'une durée supérieure à une année, un contrat à durée indéterminée ou tout autre type de contrat (arrêt susmentionné point 48); une personne dans la situation décrite ci-dessus conservait donc son statut de travailleur au sens de l'art. 7 par. 3 let. c de la Directive 2004/38/CE pendant au moins six mois. Cette interprétation de la Cour de justice de l'Union européenne rejoint celle du Tribunal fédéral (cf. supra consid. 2.4.1) en ce sens que le type de contrat de travail détenu par l'étranger (et par conséquent le genre d'autorisation de séjour dont il bénéficie en application du droit interne) ne conditionne pas le fait que celui-ci tombe ou non sous le coup de l'art. 7 par. 3 let. c de la Directive 2004/38/CE. Seule la durée de l'activité lucrative est pertinente. La motivation de cet arrêt, relative à la notion de travailleur au sens de l'art. 7 par. 3 let. c de la Directive 2004/38/CE, ne révèle aucun motif sérieux s'opposant à ce que le Tribunal fédéral en tienne compte pour confirmer sa propre interprétation de l'Accord en matière d'autorisation de séjour (cf. supra consid. 2.3).
2.4.4 Il découle de ce qui précède que l'art. 61a al. 1 LEI, en tant qu'il prévoit que le droit de séjour des ressortissants des Etats membres de l'UE ou de l'AELE titulaires d'une autorisation de séjour prend fin six mois après la cessation involontaire des rapports de travail lorsque ceux-ci ont duré moins de douze mois, est compatible avec l'Accord. En effet, le cas visé par l'art. 61a al. 1 LEI relève de l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP et non de l'art. 6 par. 6 annexe I ALCP.
Cela étant, le Tribunal fédéral constate que, selon l'art. 61a al. 1 LEI, l'autorisation de séjour UE/AELE prend fin six mois après la cessation involontaire des rapports de travail lorsque ceux-ci cessent avant la fin des douze premiers mois de séjour. Pour sa part, l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP indique que les ressortissants des parties contractantes ont le droit de rester au moins six mois sur le territoire d'une partie contractante après la fin d'un emploi d'une durée inférieure à un an. Cette disposition fait uniquement référence à la durée de l'activité lucrative; elle ne précise pas que l'emploi de moins d'une année doit s'être déroulé durant la première année du séjour. La question de la compatibilité de l'art. 61a al. 1 LEI avec la disposition conventionnelle sur ce point peut néanmoins rester ouverte. En effet, in casu, les deux périodes se confondent, le recourant ayant travaillé moins de douze mois durant la première année de son séjour dans notre pays.
2.5 En l'espèce, il ressort de l'arrêt attaqué, d'une manière qui lie la Cour de céans (cf. art. 105 al. 1 LTF), que le recourant, arrivé en Suisse le 1er janvier 2017 au bénéfice d'une autorisation de séjour UE/AELE valable jusqu'au 2 janvier 2022, n'a travaillé que du 3 janvier au 11 décembre 2017, c'est-à-dire pendant un peu plus de onze mois, et a ensuite été licencié avec effet immédiat. Celui-ci a cependant engagé une procédure, devant le Tribunal des Prud'hommes, relative à la résiliation immédiate des rapports de travail intervenue le 11 décembre 2017 car celle-ci était, selon lui, injustifiée. Cela étant, que la résiliation immédiate soit considérée comme étant justifiée ou non, les rapports de travail ont cessé involontairement avant la fin des douze premiers mois du séjour du recourant (cf. ATF 120 II 243 consid. 3b p. 245; arrêts 4A_229/2010 du 7 octobre 2010 consid. 5, non publié in ATF 136 III 518; 5D_147/2009 consid. 3.2 in SJ 2010 I p. 190) et ont duré moins de douze mois. En conséquence, les art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP et 61a al. 1 LEI trouvent application. Le recourant pouvait rester six mois après la fin de ses rapports de travail, à savoir jusqu'au 11 juin 2018, date à laquelle son droit au séjour a pris fin.
En outre, l'intéressé ne remplit manifestement pas les conditions pour obtenir une autorisation de séjour pour les personnes n'exerçant pas une activité économique (cf. art. 24 annexe I ALCP), étant sans ressources et à la charge de l'aide sociale. Il bénéficie, en effet, du revenu d'insertion depuis le 1er juin 2018.
2.6 En conclusion, la révocation de l'autorisation de séjour UE/AELE du recourant ne viole ni l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP ni l'art. 61a al. 1 LEI. L'intéressé ne peut pas se prévaloir d'un droit de séjour fondé sur l'Accord.
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Art. 2 par. 1 sous-par. 2 et art. 6 par. 6 annexe I ALCP; art. 61a al. 1 LEI; interprétation de l'Accord; fin du droit au séjour en cas de chômage involontaire lorsque l'activité a duré moins d'une année. L'art. 61a al. 1 LEI prévoit que le droit de séjour des ressortissants des Etats membres de l'UE ou de l'AELE titulaires d'une autorisation de séjour prend fin six mois après la cessation involontaire des rapports de travail lorsque ceux-ci ont duré moins de douze mois. Il ressort de l'interprétation des normes topiques de l'Accord que le cas visé par cette disposition relève de l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP et non de l'art. 6 par. 6 annexe I ALCP. Partant, l'art. 61a al. 1 LEI est compatible avec l'Accord (consid. 2).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 2
A. A., ressortissant allemand né en 1979, est arrivé en Suisse le 1er janvier 2017. Au bénéfice d'un contrat de travail de durée indéterminée, il a obtenu une autorisation de séjour UE/AELE valable jusqu'au 2 janvier 2022. Il a commencé, le 3 janvier 2017, une activité à plein temps dans le domaine de la finance pour le compte de la société de B. SA sise à Genève. A. a été licencié avec effet immédiat le 11 décembre 2017.
La Caisse cantonale de chômage du canton de Vaud (ci-après: la Caisse cantonale de chômage), constatant que la durée de cotisation minimale d'un an n'était pas atteinte, a rejeté la demande d'indemnisation journalière de l'intéressé dans une décision contre laquelle celui-ci a formé opposition; la procédure d'opposition a été suspendue jusqu'à droit connu sur la procédure qu'A. avait introduite devant le Tribunal des Prud'hommes de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal des Prud'hommes) à l'encontre de son ancien employeur pour résiliation immédiate injustifiée des rapports de travail. Ces procédures sont en cours.
Selon une attestation du 13 septembre 2018 du Centre social régional de Nyon-Rolle, A. percevait le revenu d'insertion depuis le 1er juin 2018 pour un montant de 1'460 fr. par mois; tel était encore le cas en octobre 2018.
Par décision du 1er février 2019, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service de la population) a révoqué l'autorisation de séjour de A. et prononcé son renvoi de Suisse, retenant qu'il avait travaillé durant moins d'une année, que sa demande d'indemnités de l'assurance-chômage avait été rejetée et qu'il percevait des prestations de l'assistance publique depuis le mois de juin 2018, de sorte qu'il y avait lieu de constater que son droit de séjour avait pris fin.
B. Par arrêt du 9 septembre 2019, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours d'A. à l'encontre de la décision du 1er février 2019 du Service de la population. Elle a en substance jugé que, même si la résiliation immédiate du contrat de travail de celui-ci devait être déclarée comme étant injustifiée et qu'en conséquence il aurait droit à des indemnités de chômage, son droit au séjour aurait pris fin au 31 juillet 2019.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. demande au Tribunal fédéral, outre l'assistance judiciaire, de réformer la décision de révocation et de renvoi du 1er février 2019 du Service de la population en ce sens que celle-ci est annulée avec effet ex tunc.
Le Service de la population et le Secrétariat d'Etat aux migrations ont renoncé à se déterminer sur le recours. Le Tribunal cantonal se réfère aux considérants de son arrêt.
Par ordonnance du 11 octobre 2019, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Sur le fond, le litige porte sur le point de savoir si la révocation de l'autorisation de séjour UE/AELE du recourant est conforme au droit. Plus particulièrement, le recourant estime que l'art. 61a al. 1 et 4 LEI (RS 142.20), en tant qu'il prévoit la fin du droit au séjour en cas de chômage involontaire, n'est pas compatible avec l'art. 6 par. 6 annexe I ALCP (RS 0.142.112.681).
Le recourant ayant travaillé moins de douze mois avant d'être licencié avec effet immédiat, seul l'al. 1 de l'art. 61a LEI entre ici en ligne de compte, à l'exclusion de l'al. 4, cela même si le licenciement en cause était injustifié comme le prétend l'intéressé (cf. consid. 2.5 infra). Partant, le grief susmentionné sera examiné à l'aune de l'art. 61a al. 1 LEI uniquement.
2.1 Les dispositions et la jurisprudence topiques sont les suivantes:
2.1.1 Selon l'art. 4 ALCP, le droit de séjour et d'accès à une activité économique est garanti sous réserve des dispositions de l'art. 10 ALCP et conformément aux dispositions de l'annexe I. Les ressortissants d'une partie contractante ont le droit de séjourner et d'exercer une activité économique sur le territoire de l'autre partie contractante selon les modalités prévues aux chapitres II à IV de l'annexe I ALCP.
L'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP prévoit que les ressortissants des parties contractantes ont aussi le droit de se rendre dans une autre partie contractante ou d'y rester après la fin d'un emploi d'une durée inférieure à un an pour y chercher un emploi et y séjourner pendant un délai raisonnable, qui peut être de six mois, qui leur permette de prendre connaissance des offres d'emplois correspondant à leurs qualifications professionnelles et de prendre, le cas échéant, les mesures nécessaires aux fins d'être engagés; les chercheurs d'emploi ont le droit, sur le territoire de la partie contractante concernée, de recevoir la même assistance que celle que les bureaux d'emploi de cet Etat accordent à ses propres ressortissants; ils peuvent être exclus de l'aide sociale pendant la durée de ce séjour.
D'après l'art. 6 annexe I ALCP, le travailleur salarié ressortissant d'une partie contractante qui occupe un emploi d'une durée égale ou supérieure à un an au service d'un employeur de l'Etat d'accueil reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins à dater de sa délivrance. Celui-ci est automatiquement prolongé pour une durée de cinq ans au moins. Lors du premier renouvellement, sa durée de validité peut être limitée, sans pouvoir être inférieure à un an, lorsque son détenteur se trouve dans une situation de chômage involontaire depuis plus de douze mois consécutifs (par. 1). Le travailleur salarié qui occupe un emploi d'une durée supérieure à trois mois et inférieure à un an au service d'un employeur de l'Etat d'accueil reçoit un titre de séjour d'une durée égale à celle prévue dans le contrat; le travailleur salarié qui occupe un emploi d'une durée ne dépassant pas trois mois n'a pas besoin d'un titre de séjour (par. 2). Le titre de séjour en cours de validité ne peut être retiré au travailleur salarié du seul fait qu'il n'occupe plus d'emploi, soit que l'intéressé ait été frappé d'une incapacité temporaire de travail résultant d'une maladie ou d'un accident, soit qu'il se trouve en situation de chômage involontaire dûment constatée par le bureau de main-d'oeuvre compétent (par. 6).
2.1.2 En vertu de l'art. 23 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 2 mai 2002 sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, l'Union européenne et ses Etats membres, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes, OLCP; RS 142.203), les autorisations de séjour de courte durée, de séjour et frontalières UE/AELE peuvent être révoquées ou ne pas être prolongées, si les conditions requises pour leur délivrance ne sont plus remplies.
2.1.3 En procédant à une interprétation de ces principes, le Tribunal fédéral a admis qu'une personne qui se retrouve sans emploi de façon involontaire pouvait perdre la qualité de travailleur et voir son autorisation de séjour UE/AELE être révoquée. Il a considéré qu'une période de 18 mois de chômage involontaire pouvait aboutir à un tel résultat. Le Tribunal de céans a justifié la perte de la qualité de travailleur en raison notamment de l'épuisement du droit aux indemnités de chômage (18 mois d'inactivité; cf. arrêts 2C_755/2019 du 6 février 2020 consid. 4.4.1; 2C_390/2013 du 10 avril 2014 consid. 4.3 et les références citées).
2.1.4 Depuis le 1er juillet 2018, la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration comporte un nouvel art. 61a LEI qui règle spécifiquement la question du droit de séjour du travailleur européen après la cessation involontaire des rapports de travail en Suisse (RO 2018 733). Cette disposition, qui codifie la jurisprudence (cf. arrêt 2C_519/2020 du 21 août 2020 consid. 3.2.3), prévoit:
"1 Le droit de séjour des ressortissants des Etats membres de l'UE ou de l'AELE titulaires d'une autorisation de courte durée prend fin six mois après la cessation involontaire des rapports de travail. Le droit de séjour des ressortissants des Etats membres de l'UE ou de l'AELE titulaires d'une autorisation de séjour prend fin six mois après la cessation involontaire des rapports de travail lorsque ceux-ci cessent avant la fin des douze premiers mois de séjour.
2 Si le versement d'indemnités de chômage perdure à l'échéance du délai de six mois prévu à l'al. 1, le droit de séjour prend fin à l'échéance du versement de ces indemnités.
3 Entre la cessation des rapports de travail et l'extinction du droit de séjour visée aux al. 1 et 2, aucun droit à l'aide sociale n'est reconnu.
4 En cas de cessation involontaire des rapports de travail après les douze premiers mois de séjour, le droit de séjour des ressortissants des Etats membres de l'UE ou de l'AELE titulaires d'une autorisation de séjour prend fin six mois après la cessation des rapports de travail. Si le versement d'indemnités de chômage perdure à l'échéance du délai de six mois, le droit de séjour prend fin six mois après l'échéance du versement de ces indemnités."
2.2 La présente affaire concerne un ressortissant européen qui est arrivé en Suisse avec un contrat de travail de durée indéterminée et qui a donc été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour UE/AELE. Cette personne a toutefois été licenciée avec effet immédiat durant la première année de son séjour, après un peu plus de onze mois d'activité auprès de son employeur.
Il s'agit de définir si, dans une telle constellation, est déterminante la durée de l'activité lucrative exercée, à savoir moins d'un an, ou alors le fait de détenir une autorisation de séjour. Dans la première hypothèse, le cas relèverait de l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP avec pour conséquence que l'art. 61a al. 1 LEI serait compatible avec cette disposition qui permet uniquement de rester six mois après la fin d'un emploi de moins de douze mois pour chercher un emploi, étant rappelé que la révocation d'autorisation de séjour est réglée par le droit interne (cf. arrêt 2C_519/2020 du 21 août 2020 consid. 3.1). Dans la seconde hypothèse, l'art. 6 par. 6 annexe I ALCP serait déterminant et l'art. 61a al. 1 LEI entrerait en contradiction avec celui-ci, puisque cette disposition conventionnelle ne permet pas de retirer un titre de séjour en cours de validité au travailleur salarié du seul fait qu'il se trouve en situation de chômage involontaire.
2.3 L'interprétation de l'Accord doit s'effectuer conformément aux règles de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111; ci-après: CV) (ATF 139 II 393 consid. 4.1.1 p. 397), à savoir selon les art. 31 ss CV qui codifient en substance le droit coutumier international (ATF 145 II 339 consid. 4.4.1 p. 347; ATF 122 II 234 consid. 4c p. 239). Selon ces préceptes, un traité doit être interprété de bonne foi (art. 26 CV), suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité (interprétation littérale) dans leur contexte (interprétation systématique) et à la lumière de son objet et de son but (interprétation téléologique [art. 31 par. 1 CV]). Les travaux préparatoires et les circonstances dans lesquelles le traité a été conclu (interprétation historique) constituent des moyens complémentaires d'interprétation, lorsque l'interprétation donnée conformément à l'art. 31 CV laisse le sens ambigu ou obscur ou conduit à un résultat qui est manifestement absurde ou déraisonnable (cf. art. 32 CV; cf. ATF 147 II 13 consid. 3.3; ATF 144 II 130 consid. 8.2.1 p. 139; ATF 143 II 202 consid. 6.3.1 p. 208). Le sens ordinaire du texte du traité constitue le point de départ de l'interprétation. Ce sens ordinaire des termes doit être dégagé de bonne foi, en tenant compte de leur contexte et à la lumière de l'objet et du but du traité. L'objet et le but du traité correspondent à ce que les parties voulaient atteindre par le traité. L'interprétation téléologique garantit, en lien avec l'interprétation selon la bonne foi, l'"effet utile" du traité. Lorsque plusieurs significations sont possibles, il faut choisir celle qui permet l'application effective de la clause dont on recherche le sens, en évitant d'aboutir à une interprétation en contradiction avec la lettre ou l'esprit des engagements pris. Un Etat contractant doit partant proscrire tout comportement ou toute interprétation qui aboutirait à éluder ses engagements internationaux ou à détourner le traité de son sens et de son but (ATF 144 II 130 consid. 8.2.1 p. 139 et les arrêts cités).
Pour atteindre les objectifs visés par l'Accord, les parties contractantes prendront toutes les mesures nécessaires pour que les droits et obligations équivalant à ceux contenus dans les actes juridiques de la Communauté européenne auxquels il est fait référence trouvent application dans leurs relations (art. 16 par. 1 ALCP). Dans la mesure où l'application de l'Accord implique des notions de droit communautaire, il sera tenu compte de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des Communautés européennes (actuellement: Cour de justice de l'Union européenne ou CJUE) antérieure à la date de sa signature (art. 16 par. 2 ALCP). Le Tribunal fédéral s'inspire néanmoins de la jurisprudence postérieure à cette date, dans le but d'assurer une situation juridique parallèle entre les Etats membres de l'Union européenne, d'une part, et entre ceux-ci et la Suisse, d'autre part pour autant que des motifs sérieux ne s'y opposent pas (ATF 143 II 57 consid. 3.6 p. 61; ATF 142 II 35 consid. 3.1 p. 38).
Il faut encore préciser qu'en règle générale, les décisions prises après ladite date ne sont pas applicables dans la mesure où les observations de la Cour de justice se réfèrent aux dispositions relatives à la citoyenneté de l'Union et à son champ d'application principal; il en va de même pour les droits introduits pour les citoyens de l'Union par la Directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres (JO L 158 du 30 avril 2004 p. 77 à 123; ci-après: la Directive 2004/38/CE), tels que le droit inconditionnel à la présence permanente après un séjour ininterrompu de cinq ans (art. 16 de la Directive 2004/38/CE) ou le droit au séjour jusqu'à trois mois également sans condition (art. 6 de la Directive 2004/38/CE [ATF 139 II 393 consid. 4.1.2 p. 398]). Au demeurant, ladite directive ne lie pas la Suisse (cf. ATF 143 I 1 consid. 6.3 p. 19 s.).
2.4 Il convient donc d'interpréter les art. 2 par. 1 sous-par. 2 et 6 par. 6 annexe I ALCP.
2.4.1 La lettre de l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP, en tant que celui-ci dispose que "les ressortissants des parties contractantes ont aussi le droit de se rendre dans une autre partie contractante ou d'y rester après la fin d'un emploi d'une durée inférieure à un an pour y chercher un emploi et y séjourner pendant un délai raisonnable, qui peut être de six mois", fait penser qu'elle s'applique à toute personne qui a travaillé moins de douze mois en Suisse, quel que soit le titre de séjour dont celle-ci bénéficie. Partant, le détenteur d'une autorisation de séjour UE/AELE licencié avant une année d'activité, à l'image du recourant, pourrait voir son titre de séjour être révoqué. La lecture de l'art. 6 par. 6 annexe I ALCP fait toutefois douter de cette interprétation, lorsque la fin de l'activité n'est pas du fait de l'étranger, puisque, selon cette disposition, le titre de séjour en cours de validité ne peut être retiré au travailleur salarié du seul fait qu'il se trouve en situation de chômage involontaire.
Comme susmentionné, il faut donc déterminer si l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP traite de tous les étrangers qui ont travaillé moins d'une année en Suisse, quel que soit le type de titre de séjour qu'ils détiennent, à savoir un titre de séjour de courte durée (pour un emploi d'une durée supérieure à trois mois et inférieure à un an; cf. art. 6 par. 2 annexe I ALCP) ou un titre de séjour (pour un emploi d'une durée égale ou supérieure à un an; art. 6 par. 1 annexe I ALCP). Le Tribunal fédéral relève d'une part que c'est la durée du contrat de travail qui détermine le type de titre de séjour qui est octroyé; autrement dit, le genre d'autorisation délivrée est uniquement fonction du contrat de travail. D'autre part, il souligne que les différents types d'autorisations (notamment séjour et établissement) sont exclusivement réglés par le droit interne, en particulier par la loi sur les étrangers, et non par l'Accord. Dans la mesure où l'étranger ressortissant d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE a droit à un titre de séjour fondé sur l'Accord, c'est donc la loi sur les étrangers qui détermine à quel type d'autorisation l'étranger peut prétendre et, dans les limites de celui-ci, règle la question de l'octroi, respectivement de la révocation de l'autorisation (cf. art. 2 LEI; arrêt 2C_519/2020 du 21 août 2020 consid. 3.1). Il serait donc logique d'admettre que l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP, qui mentionne la fin d'un emploi d'une durée inférieure à un an, fait référence à la durée effective de l'activité lucrative et s'applique ainsi à quiconque travaille moins d'une année quels que soient la durée du contrat de travail initialement prévue et le genre d'autorisation détenue. Il n'y a aucune raison de traiter différemment la personne qui se trouve au chômage involontaire après avoir travaillé moins de douze mois uniquement parce que le contrat de travail qui lui a permis de rester dans notre pays, et qui a conditionné le type d'autorisation de séjour qui lui a été remis, était un contrat à durée déterminée de moins d'une année, un contrat à durée déterminée de plus d'un an ou un contrat de durée indéterminée.
Quant à l'art. 6 par. 6 annexe I ALCP, si l'on jugeait que cette disposition s'applique à tous les détenteurs d'un titre de séjour, quelle que fût la durée effective de leur activité avant de se trouver au chômage involontaire, elle prendrait le pas sur l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP. Or, avec une telle interprétation, celui-ci resterait lettre morte en tant qu'il prévoit que les ressortissants des parties contractantes ont le droit de rester après la fin d'un emploi d'une durée inférieure à un an sur le territoire d'une autre partie contractante pour y chercher un emploi et y séjourner pendant un délai raisonnable. En effet, les détenteurs d'une autorisation de séjour de courte durée (cf. art. 6 par. 2 annexe I ALCP) respectivement d'une autorisation de séjour (cf. art. 6 par. 1 annexe I ALCP), en cas de chômage involontaire durant la première année d'un emploi, pourraient garder leur autorisation jusqu'à son expiration en vertu de l'art. 6 par. 6 annexe I ALCP, celui-ci ne restreignant pas sa portée aux seules autorisations de séjour au sens de l'art. 6 par. 1 annexe I ALCP. Partant, l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP s'appliquerait uniquement aux personnes qui n'ont pas de titre de séjour, à savoir les personnes ayant exercé une activité de moins de trois mois en Suisse (cf. art. 6 par. 2 sous-par. 2 annexe I ALCP). Si cela avait été la volonté des parties à l'Accord, cette disposition n'aurait pas mentionné "les ressortissants des parties contractantes ont le droit de rester après la fin d'un emploi d'une durée inférieure à un an". Elle n'aurait pas indiqué une durée de travail de moins d'un an, mais de trois mois ou moins.
Il découle de ce qui précède que la seule interprétation donnant un sens à l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP est que celui-ci concerne tous les ressortissants d'une partie contractante qui travaillent effectivement moins d'une année dans une autre partie contractante quel que soit le titre de séjour qu'ils possèdent et quelle que soit la durée du contrat de travail initialement prévue.
2.4.2 Cette analyse est également celle du Conseil fédéral. En effet, celui-ci, dans son Message du 4 mars 2016 relatif à la modification de la loi fédérale sur les étrangers, souligne que l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP s'adresse tant aux titulaires d'une autorisation de séjour de courte durée UE/AELE qu'aux titulaires d'une autorisation de séjour UE/AELE qui perdent leur emploi involontairement durant les douze premiers mois de leur séjour en Suisse, car il mentionne après la fin d'un emploi d'une durée inférieure à un an. Par conséquent, c'est la durée effective de l'occupation de l'emploi qui fait foi et non la durée de validité du contrat de travail ou de l'autorisation. Suivant le Conseil fédéral, l'art. 6 par. 1 et 6 annexe I ALCP se rapporte uniquement à la situation d'une cessation d'activité lucrative après les douze premiers mois de séjour en Suisse. Ce constat est étayé par le fait que l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP prévoit une réglementation spécifique du droit de séjour après la fin d'un emploi d'une durée inférieure à un an. On peut donc en déduire que l'ALCP a voulu régler de manière exhaustive la situation juridique de la cessation de l'activité lucrative durant la première année de séjour en Suisse par l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP" (FF 2016 2885 ad art. 61a al. 1 et 2 LEI; cf. également FF 2016 2902, "Avis du Conseil fédéral").
Ainsi, cette disposition est considérée comme une lex specialis par rapport à l'art. 6 par. 6 annexe I ALCP (HIRSBRUNNER/WEIBEL/SCYBOZ, Die Umsetzung der Verfassungsbestimmung über die Steuerung der Zuwanderung, Zeitschrift für Europarecht, 2019, p. 30 ss, spéc. 45). De la sorte, le Conseil fédéral a proposé l'art. 61a al. 1 LEI qui se base sur le délai minimum prévu à l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP en mentionnant que le droit de séjour des titulaires d'une autorisation de courte durée UE/AELE ou de séjour UE/AELE prend fin six mois après la cessation involontaire de leur activité lucrative, lorsque celle-ci cesse avant la fin des douze premiers mois de séjour.
2.4.3 Le Tribunal fédéral constate encore que les termes "les ressortissants des parties contractantes ont le droit de rester après la fin d'un emploi d'une durée inférieure à un an " de l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP et l'esprit de cette disposition peuvent être comparés à ceux de l'art. 7 par. 3 let. c de la Directive 2004/38/CE.
Celle-ci prévoit que tout citoyen de l'Union a le droit de séjourner sur le territoire d'un autre Etat membre pour une durée de plus de trois mois notamment s'il est un travailleur salarié (art. 7 par. 1 let. a de la Directive 2004/38/CE); le citoyen de l'Union qui n'exerce plus d'activité salariée ou non salariée conserve la qualité de travailleur salarié, notamment s'il se trouve en chômage involontaire dûment constaté à la fin de son contrat de travail à durée déterminée inférieure à un an ou après avoir été involontairement au chômage pendant les douze premiers mois et s'est fait enregistrer en qualité de demandeur d'emploi auprès du service de l'emploi compétent; dans ce cas, il conserve le statut de travailleur pendant au moins six mois (art. 7 par. 3 let. c de la Directive 2004/38/CE).
Les termes "s'il se trouve en chômage involontaire dûment constaté à la fin de son contrat de travail à durée déterminée inférieure à un an ou après avoir été involontairement au chômage pendant les douze premiers mois" ont été examinés dans le cadre d'une question préjudicielle devant la Cour de justice de l'Union européenne (arrêt de la CJUE du 11 avril 2019 C-483/17 Neculai Tarola contre Minister for Social Protection). Le cas qui se présentait à cette autorité judiciaire comportait des éléments semblables à celui soumis au Tribunal fédéral: un citoyen d'un Etat membre de l'Union européenne, après avoir exercé pendant douze mois son droit à la libre circulation, arrive dans l'Etat d'accueil et y travaille ("autrement qu'en vertu d'un contrat à durée déterminée") pendant une période de deux semaines, puis se trouve au chômage involontaire; la Cour de justice de l'Union européenne devait juger si ce citoyen conservait la qualité de travailleur pendant une période d'au moins six mois; elle a estimé que les termes après avoir été involontairement au chômage pendant les douze premiers mois concernaient toutes les situations dans lesquelles un travailleur avait été contraint, pour des raisons indépendantes de sa volonté, de cesser son activité dans l'Etat membre d'accueil avant l'échéance d'une année, quels que fût la nature de l'activité exercée et le type de contrat de travail conclu à cet effet, c'est-à-dire qu'il ait conclu un contrat à durée déterminée d'une durée supérieure à une année, un contrat à durée indéterminée ou tout autre type de contrat (arrêt susmentionné point 48); une personne dans la situation décrite ci-dessus conservait donc son statut de travailleur au sens de l'art. 7 par. 3 let. c de la Directive 2004/38/CE pendant au moins six mois. Cette interprétation de la Cour de justice de l'Union européenne rejoint celle du Tribunal fédéral (cf. supra consid. 2.4.1) en ce sens que le type de contrat de travail détenu par l'étranger (et par conséquent le genre d'autorisation de séjour dont il bénéficie en application du droit interne) ne conditionne pas le fait que celui-ci tombe ou non sous le coup de l'art. 7 par. 3 let. c de la Directive 2004/38/CE. Seule la durée de l'activité lucrative est pertinente. La motivation de cet arrêt, relative à la notion de travailleur au sens de l'art. 7 par. 3 let. c de la Directive 2004/38/CE, ne révèle aucun motif sérieux s'opposant à ce que le Tribunal fédéral en tienne compte pour confirmer sa propre interprétation de l'Accord en matière d'autorisation de séjour (cf. supra consid. 2.3).
2.4.4 Il découle de ce qui précède que l'art. 61a al. 1 LEI, en tant qu'il prévoit que le droit de séjour des ressortissants des Etats membres de l'UE ou de l'AELE titulaires d'une autorisation de séjour prend fin six mois après la cessation involontaire des rapports de travail lorsque ceux-ci ont duré moins de douze mois, est compatible avec l'Accord. En effet, le cas visé par l'art. 61a al. 1 LEI relève de l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP et non de l'art. 6 par. 6 annexe I ALCP.
Cela étant, le Tribunal fédéral constate que, selon l'art. 61a al. 1 LEI, l'autorisation de séjour UE/AELE prend fin six mois après la cessation involontaire des rapports de travail lorsque ceux-ci cessent avant la fin des douze premiers mois de séjour. Pour sa part, l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP indique que les ressortissants des parties contractantes ont le droit de rester au moins six mois sur le territoire d'une partie contractante après la fin d'un emploi d'une durée inférieure à un an. Cette disposition fait uniquement référence à la durée de l'activité lucrative; elle ne précise pas que l'emploi de moins d'une année doit s'être déroulé durant la première année du séjour. La question de la compatibilité de l'art. 61a al. 1 LEI avec la disposition conventionnelle sur ce point peut néanmoins rester ouverte. En effet, in casu, les deux périodes se confondent, le recourant ayant travaillé moins de douze mois durant la première année de son séjour dans notre pays.
2.5 En l'espèce, il ressort de l'arrêt attaqué, d'une manière qui lie la Cour de céans (cf. art. 105 al. 1 LTF), que le recourant, arrivé en Suisse le 1er janvier 2017 au bénéfice d'une autorisation de séjour UE/AELE valable jusqu'au 2 janvier 2022, n'a travaillé que du 3 janvier au 11 décembre 2017, c'est-à-dire pendant un peu plus de onze mois, et a ensuite été licencié avec effet immédiat. Celui-ci a cependant engagé une procédure, devant le Tribunal des Prud'hommes, relative à la résiliation immédiate des rapports de travail intervenue le 11 décembre 2017 car celle-ci était, selon lui, injustifiée. Cela étant, que la résiliation immédiate soit considérée comme étant justifiée ou non, les rapports de travail ont cessé involontairement avant la fin des douze premiers mois du séjour du recourant (cf. ATF 120 II 243 consid. 3b p. 245; arrêts 4A_229/2010 du 7 octobre 2010 consid. 5, non publié in ATF 136 III 518; 5D_147/2009 consid. 3.2 in SJ 2010 I p. 190) et ont duré moins de douze mois. En conséquence, les art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP et 61a al. 1 LEI trouvent application. Le recourant pouvait rester six mois après la fin de ses rapports de travail, à savoir jusqu'au 11 juin 2018, date à laquelle son droit au séjour a pris fin.
En outre, l'intéressé ne remplit manifestement pas les conditions pour obtenir une autorisation de séjour pour les personnes n'exerçant pas une activité économique (cf. art. 24 annexe I ALCP), étant sans ressources et à la charge de l'aide sociale. Il bénéficie, en effet, du revenu d'insertion depuis le 1er juin 2018.
2.6 En conclusion, la révocation de l'autorisation de séjour UE/AELE du recourant ne viole ni l'art. 2 par. 1 sous-par. 2 annexe I ALCP ni l'art. 61a al. 1 LEI. L'intéressé ne peut pas se prévaloir d'un droit de séjour fondé sur l'Accord.
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fr
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Art. 2 par. 1 comma 2 e art. 6 par. 6 Allegato I ALC; art. 61a cpv. 1 LStrI; interpretazione dell'Accordo; estinzione del diritto di soggiorno in caso di disoccupazione involontaria laddove il rapporto di lavoro sia durato meno di un anno. L'art. 61a cpv. 1 LStrI prevede che il diritto di soggiorno dei cittadini degli Stati membri dell'UE o dell'AELS titolari di un permesso di dimora si estingue sei mesi dopo la cessazione involontaria del rapporto di lavoro nel caso in cui esso sia durato meno di dodici mesi. Dall'interpretazione delle norme topiche dell'Accordo risulta che la fattispecie disciplinata da questo disposto si riferisce all'art. 2 par. 1 comma 2 Allegato I ALC e non all'art. 6 par. 6 Allegato I ALC. L'art. 61a cpv. 1 LStrI collima quindi con l'Accordo (consid. 2).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 II 116
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147 II 116
Sachverhalt ab Seite 117
A.
Les 7 avril et 6 septembre 2017, l'autorité fiscale suédoise (ci-après: l'autorité requérante) a déposé auprès de l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration fédérale) une demande d'assistance administrative en matière fiscale concernant les époux A.A. et B.A., portant sur la période du 1er
janvier 2012 au 31 décembre 2015 pour la première et du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2016 pour la seconde. Elle y a exposé qu'elle soupçonnait ces deux résidents fiscaux suédois d'avoir perçu, sans les déclarer, d'importants montants provenant de la vente des parts des sociétés formant le groupe N. et d'avoir bénéficié de gains d'une des sociétés du groupe par l'entremise d'une société panaméenne, K. SA, apartenant à The A. Trust dont C.A., décédée en mars 2018, la mère de A.A. (ci-après: feue C.A.), était le settlor, et en passant par les comptes bancaires de cette dernière. En effet, au fil des ans, feue C.A. avait perçu des montants importants au travers du compte bancaire suisse de K. SA et son fils avait reçu des sommes considérables, soit 1'000'000 USD par an de 2008 à 2011, enregistrées comme cadeaux de sa mère. L'autorité requérante souhaitait dès lors obtenir des renseignements sur tous les comptes détenus par feue C.A. auprès de deux banques suisses, notamment, mais pas uniquement, sur les comptes dont les numéros figuraient dans les demandes ("for all accounts[...]held by Mrs C.A.[...], including but not restricted to account number ****** and ******[...]").
L'Administration fédérale a ordonné aux deux banques concernées de lui fournir les renseignements requis sur tous les comptes que feue C.A. détenait dans leurs livres en tant que titulaire directe, ayant droit économique ou titulaire d'une procuration.
B.
Par décision finale du 21 décembre 2017, l'Administration fédérale a octroyé l'assistance administrative à l'autorité requérante. Dans
son arrêt du 15 novembre 2019, le Tribunal administratif fédéral a confirmé que les conditions de l'assistance administrative étaient remplies. Toutefois, les renseignements relatifs aux comptes bancaires qui n'étaient détenus qu'indirectement par feue C.A. ne devaient pas être communiqués, parce que l'autorité requérante ne les avait pas sollicités et que leur transmission relèverait partant de l'échange spontané de renseignements, qui était prohibé.
Le Tribunal fédéral a admis le recours formé par l'Administration fédérale contre cet arrêt.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Le litige porte sur le point de savoir si l'Administration fédérale s'est fondée sur la demande de l'autorité requérante en décidant de transmettre à celle-ci des renseignements relatifs aux comptes bancaires que feue C.A. détenait de manière indirecte auprès des banques détentrices ou s'il s'agit d'un échange spontané de renseignements.
4.1
De l'avis du Tribunal administratif fédéral, en requérant des renseignements sur les comptes détenus par ("held by") feue C.A. auprès des banques détentrices, l'autorité requérante cherchait uniquement des renseignements sur les comptes que cette personne détenait directement. En effet, l'autorité requérante savait formuler des demandes d'assistance administrative de telle manière à inclure les détentions indirectes de comptes bancaires. En outre, ce n'était pas feue C.A. qui était visée par une enquête en Suède, mais son fils, ce qui expliquait aussi pourquoi l'autorité requérante n'avait pas jugé utile de demander des renseignements sur les comptes qu'elle aurait détenus indirectement, car on voyait mal comment elle aurait pu gratifier son fils de cadeaux au travers de tels comptes. L'Administration fédérale avait ainsi reformulé à sa guise les demandes d'assistance administrative pour y inclure des renseignements qui n'avaient pas été sollicités.
L'Administration fédérale soutient au contraire que le verbe "held by" ne pouvait pas être interprété de bonne foi dans un autre sens que celui qu'elle avait retenu, à savoir "détenus de manière directe ou indirecte". Selon elle, l'interprétation du Tribunal administratif fédéral aboutirait à une violation de l'engagement de la Suisse de procéder à un échange de renseignements efficace.
Les intimés objectent que la recourante ne fait valoir aucune violation du droit et que le Tribunal administratif fédéral n'est pas tombé dans l'arbitraire dans son interprétation des demandes d'assistance administrative.
4.2
Il convient ainsi de se demander si l'interprétation soutenue par le Tribunal administratif fédéral du verbe "held by" est conforme à la Convention du 7 mai 1965 entre la Confédération suisse et le Royaume de Suède en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune (RS 0.672.971.41; ci-après: CDI CH-SE).
4.3
Avant l'examen au fond, une précision terminologique s'impose. Les notions de "détention directe" et de "détention indirecte" d'un compte bancaire sont juridiquement indéterminées. Il ressort de l'arêt attaqué et du recours que, selon la conception de l'Administration fédérale, qui est reprise dans l'arrêt attaqué et qui n'est pas contestée par les intimés, une personne détient un compte bancaire de manière directe lorsqu'elle en est la titulaire juridique; elle détient un compte bancaire de manière indirecte lorsqu'elle dispose d'un pouvoir de disposition économique sur les avoirs dudit compte, parce qu'elle en est ayant droit économique ou qu'elle est au bénéfice d'une procuration qui lui octroie un tel pouvoir. C'est partant également dans ce sens que les notions de détentions directes et indirectes figurant dans le présent arrêt doivent être comprises.
5.
Les demandes d'assistance administrative litigieuses sont fondées sur l'art. 27 CDI CH-SE, qui prévoit à son par. 1 que les autorités compétentes des Etats contractants échangent les renseignements vraisemblablement pertinents pour appliquer les dispositions de la présente Convention ou pour l'administration ou l'application de la législation interne relative aux impôts de toute sorte et de toute désignation qui sont perçus pour le compte des Etats contractants (...). Selon le ch. 4 let. d du Protocole à la CDI CH-SE, il est entendu que l'art. 27 de la Convention n'oblige aucun des Etats contractants à procéder à un échange de renseignements automatique ou spontané.
5.1
Dans le cadre de l'exécution d'une demande d'assistance administrative internationale en matière fiscale, échanger spontanément des renseignements consiste à transmettre des renseignements qui sont vraisemblablement pertinents, mais qui n'ont pas été demandés (cf. arrêt 2C_1087/2016 du 31 mars 2017 consid. 3.3; cf. également la définition figurant à l'art. 3 let. d de la loi fédérale du
28 septembre 2012 sur l'assistance administrative internationale en matière fiscale[LAAF; RS 651.1]). Un tel procédé ne peut pas être laissé à la discrétion de l'Administration fédérale, mais suppose l'existence d'une base légale expresse en droit interne (arrêt 2C_1087/2016 précité consid. 3.3.1). L'ancien art. 4 al. 1 LAAF excluait a contrario la possibilité pour la Suisse de procéder à un échange spontané de renseignements (cf. arrêt 2C_1087/2016 du 31 mars 2017 consid. 3.3.2). Cette disposition a été abrogée au 1er janvier 2017, en lien avec l'entrée en vigueur à la même date, pour la Suisse, de la Convention du 25 janvier 1988 concernant l'assistance administrative mutuelle en matière fiscale (RS 0.652.1; ci-après: Convention d'assistance fiscale mutuelle), qui envisage l'échange spontané de renseignements aux conditions de son art. 7 à compter du 1er janvier 2018 (cf. art. 28 par. 6 de ladite Convention; arrêts 2C_287/2019 du 13 juillet 2020 consid. 2.2; 2C_1087/2016 précité consid. 3.3.3). Il n'y a lieu d'examiner la portée à donner au ch. 4 let. d du Protocole à la CDI CH-SE en lien avec cette modification de la LAAF et l'entrée en vigueur de la Convention d'assistance fiscale mutuelle (sur cette problématique, cf. arrêt 2C_287/2019 précité consid. 2.2 et 2.3) que si l'on se trouve en l'espèce dans une situation qui relève de l'échange spontané de renseignements.
5.2
Déterminer si un renseignement a été demandé ou non est une question d'interprétation des demandes d'assistance administrative. Cette interprétation doit être effectuée à la lumière du but poursuivi par l'autorité requérante, et de manière à ne pas entraver l'échange efficace des renseignements (ch. 4 let. b in fine du Protocole à la CDI CH-SE, en lien avec le ch. 4 let. c sous par. iv du Protocole à la CDI CH-SE). En d'autres termes, l'Etat requis doit interpréter les demandes d'assistance de bonne foi. Un tel comportement s'impose déjà en vertu de l'art. 26 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111; ci-après: CV), qui prévoit que tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi (cf.
ATF 143 II 136
consid. 5.2.1 p. 148;
ATF 142 II 161
consid. 2.1.3 p. 167; arrêt 2C_287/2019 précité consid. 2.3.1). Un Etat partie à un traité international doit ainsi proscrire tout comportement ou toute interprétation qui aboutirait à éluder ses engagements internationaux ou à détourner le traité de son sens et de son but (
ATF 144 II 130
consid. 8.2.1 p. 139;
ATF 143 II 202
consid. 6.3.1 p. 208;
ATF 142 II 35
consid. 3.2 p. 39 s.,
ATF 142 II 161
consid. 2.1.3 p. 167). Le Tribunal fédéral examine donc sous l'angle de la bonne foi et non sous l'angle restreint
de l'arbitraire la manière dont les demandes d'assistance administrative des 7 avril et 6 septembre 2017 ont été interprétées, contrairement à ce que laissent entendre les intimés.
5.3
En espèce, l'autorité requérante a demandé des renseignements sur "all accounts ... held by Mrs C.A.", ("tous les comptes ... détenus par Mme C.A.") auprès de deux banques distinctes, puis a désigné un certain nombre de comptes bancaires qu'elle avait identifiés, précisant que les demandes ne se limitaient pas à ces comptes ("including, but not restricted to account number"; cf. supra let. A.).
5.3.1
L'utilisation du verbe "held by" n'implique pas d'emblée que l'autorité requérante a cherché à obtenir des renseignements concernant exclusivement les comptes bancaires dont feue C.A. était la titulaire juridique. Ce verbe n'a en effet pas en soi une portée qui serait limitée aux seules détentions directes de comptes bancaires, et l'autorité requérante n'a recouru à aucune locution qui circonscrirait la portée de ce verbe aux seules détentions directes.
Au contraire, elle a expressément souligné qu'elle demandait des renseignements sur les comptes bancaires qu'elle avait identifiés, tout en précisant expressément que ses demandes d'assistance n'étaient pas limitées à ces comptes ("including but not restricted to").
5.3.2
Par ailleurs, il ressort des demandes d'assistance administrative en cause en l'espèce que l'autorité requérante soupçonne A.A. d'avoir reçu sans les déclarer d'importants montants de sa mère, qui provenaient de la vente de parts de sociétés et d'avoir bénéficié de gains de l'une des sociétés du groupe, par l'entremise de K. SA. Elle relève qu'au fil des ans, feue C.A. aurait perçu des montants importants par le compte bancaire suisse ouvert au nom de K. SA et que son fils avait reçu des sommes considérables, enregistrées comme cadeaux de sa mère. Il ressort de cette description que le but poursuivi par les demandes d'assistance administrative consiste à identifier des revenus imposables que A.A. aurait reçus de sa mère au travers de comptes bancaires qu'elle détenait auprès des deux banques détentrices de renseignements identifiées par l'autorité requérante. En pareilles circonstances, l'Administration fédérale était de bonne foi fondée à interpréter ces demandes en ce sens que l'autorité requérante s'attendait à recevoir des renseignements sur tous les comptes bancaires que feue C.A. détenait auprès des banques identifiées et qu'elle avait pu utiliser pour gratifier A.A. Or, être le titulaire juridique d'un compte bancaire n'est pas le seul moyen possible pour
disposer des avoirs déposés sur un compte bancaire. Une détention indirecte peut suffire.
5.3.3
Ainsi, un ayant droit économique peut posséder un tel pouvoir de disposition. La notion d'ayant droit économique s'utilise en effet pour qualifier différentes formes de détention d'avoirs bancaires à titre fiduciaire (SYLVAIN MATTHEY, Know your customer: Quo Vadis?, RSDA 2016 p. 126; ELMA BERISHA, La diffusion de la notion d'ayant droit économique en droit suisse des sociétés, in Vers les sommets du droit, Mélanges Henry Peter, 2019, p. 123). En 1989 déjà, le Conseil fédéral relevait que l'ayant droit économique d'un compte était assimilable au "client effectif", soulignant que la notion devait permettre de découvrir, au-delà des simples pouvoirs de disposition apparents et formels, la réelle appartenance économique de fonds (Message du 12 juin 1989 concernant la modification du code pénal suisse, législation sur le blanchissage d'argent et le défaut de vigilance en matière d'opérations financières, FF 1989 II 989). Identifier l'ayant droit économique d'un compte bancaire est du reste une obligation pour une banque: en tant qu'intermédiaire financier, elle doit requérir de son cocontractant une déclaration écrite indiquant la personne physique qui est l'ayant droit économique, notamment si le cocontractant ne l'est pas ou qu'il y a un doute à ce sujet (art. 4 al. 2 let. a de la loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme [LBA; RS 955.0]) ou si le cocontractant est une société de domicile (art. 4 al. 2 let. b LBA). Selon MATTHEY, la définition de la notion de bénéficiaire effectif proposée par le Groupe d'Action Financière (GAFI) s'applique à celle d'ayant droit économique utilisée en droit suisse (MATTHEY, op. cit., p. 126). Selon cette définition (cf. le Glossaire général du GAFI consultable in www.fatf-gafi.org/fr/glossaire/), l'expression "bénéficiaire effectif" désigne la ou les personnes physiques qui en dernier lieu possèdent ou contrôlent un client et/ou la personne physique pour le compte de laquelle une opération est effectuée. Sont également comprises les personnes qui exercent en dernier lieu un contrôle effectif sur une personne morale ou une construction juridique. Les expressions "en dernier lieu possèdent ou contrôlent" et "exercent en dernier lieu un contrôle effectif" désignent les situations où la propriété ou le contrôle sont exercés par le biais d'une chaîne de propriété ou par toute autre forme de contrôle autre que directe.
Le pouvoir de disposer d'un compte bancaire peut aussi intervenir par l'octroi d'une procuration bancaire. Par cet acte juridique unilatéral, le titulaire du compte bancaire déclare à une autre personne (représentant, fondé de procuration) sa volonté de l'autoriser à agir en son nom (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das schweizerische Bankgeschäft, 7e
éd. 2011, p. 283 n. 816, 820; ENDRIT PODA, Les effets en droit privé de l'obligation d'identifier l'ayant droit économique, 2019, p. 84 s.). Il est donc possible pour la personne qui est titulaire d'une procuration sur un compte bancaire d'être au bénéfice d'un pouvoir de disposition sur les avoirs dudit compte, si le titulaire du compte le lui a octroyé (cf. PODA, op. cit., eo loco).
5.3.4
L'Administration fédérale a ainsi interprété les demandes d'assistance administrative des 7 avril et 6 septembre 2017 de manière conforme au ch. 4 let. b in fine du Protocole à la CDI CH-SE et au principe de la bonne foi (art. 26 CV) en considérant qu'en requérant des renseignements sur les comptes bancaires que feue C.A. "détenait" auprès des banque détentrices, l'autorité requérante cherchait à obtenir des informations tant sur les comptes bancaires qu'elle détenait de manière directe que sur ceux qu'elle détenait de manière indirecte. C'est partant à tort que le Tribunal administratif fédéral a jugé que l'Administration fédérale avait reformulé à sa guise les demandes pour y inclure des renseignements qui n'avaient pas été demandés. Il en découle que, contrairement à ce qu'a jugé le Tribunal administratif fédéral, l'Administration fédérale n'a pas procédé à un échange spontané de renseignements.
5.4
Cette conclusion ne conduit toutefois à l'annulation partielle de l'arrêt attaqué que si les informations requises sont vraisemblablement pertinentes au sens de l'art. 27 par. 1 CDI CH-SE.
5.4.1
La condition générale de la pertinence vraisemblable est la clé de voûte de l'échange de renseignements. Elle est réputée réalisée si, au moment où la demande est formulée, il existe une possibilité raisonnable que les renseignements demandés se révéleront pertinents. En revanche, peu importe qu'une fois fournie, l'information demandée soit finalement non pertinente. Il n'incombe pas à l'Etat requis de refuser une demande ou de transmettre les informations parce que cet Etat serait d'avis qu'elles manqueraient de pertinence pour l'enquête ou le contrôle sous-jacents (
ATF 144 II 206
consid. 4.3 p. 214;
ATF 142 II 161
consid. 2.1.1 p. 165 s.;
ATF 139 II 404
consid. 7.2.2 p. 424).
5.4.2
Recourir à un tiers pour faire écran entre des avoirs et un contribuable est un montage classique pour soustraire des flux imposables aux yeux des administrations fiscales. Ce tiers peut être une personne physique proche du contribuable (par exemple un membre de sa famille) ou une société de domicile, souvent enregistrée dans une juridiction connue pour faciliter les domiciliations fictives comme l'était notamment le Panama (arrêts 2P.92/2005 du 30 janvier 2006 consid. 8.1 et les références; 2A.458/2001 du 29 juillet 2002 consid. 3.2 et la référence), en tout cas avant que cet Etat ne ratifie, le 16 mars 2007, la Convention du 25 janvier 1988 d'assistance fiscale mutuelle précitée. C'est notamment pour informer sur de telles structures facilitant l'évasion fiscale que l'OCDE publie des travaux depuis des décennies (cf. déjà le Rapport de l'OCDE du 27 novembre 1986 sur les conventions préventives de la double imposition et l'utilisation des sociétés écrans, in OCDE, Modèle de Convention fiscale concernant le revenu et la fortune, 2017 - version complète - vol. II, R(5), cf. aussi le Commentaire OCDE du Modèle de Convention fiscale sur le revenu et la fortune, n° 8 let. e ad art. 26 MC-OCDE).
5.4.3
En l'occurrence, l'autorité requérante a mis au jour une structure de détention complexe impliquant notamment un trust, une société enregistrée au Panama, K. SA, ainsi que feue C.A. et son fils A.A. L'autorité requérante soupçonne ce dernier d'avoir perçu, sans les déclarer, d'importants montants de sa mère provenant de la vente de parts de sociétés et d'avoir bénéficié de gains de l'une des sociétés du groupe, par l'entremise de K. SA. L'autorité requérante expose aussi qu'au fil des ans, feue C.A. aurait perçu des montants importants par le compte bancaire suisse ouvert au nom de K. SA et que son fils avait reçu des sommes considérables, enregistrées comme cadeaux de sa mère. Dans ce contexte, il apparaît que tous les renseignements au sujet des comptes bancaires sur lesquels feue C.A. avait un pouvoir de disposition, que ce soit en tant que titulaire juridique, ayant droit économique ou titulaire d'une procuration, sont des renseignements vraisemblablement pertinents. On ne peut en effet pas exclure que feue C.A. ait procédé à des versements en faveur de son fils non seulement par le biais de comptes qu'elle détenait de manière directe, mais également en utilisant des comptes dont elle n'était pas la titulaire, mais qu'elle détenait de manière indirecte, comme ayant droit économique ou parce qu'elle était au bénéfice d'une procuration lui octroyant un pouvoir de disposition (cf. supra consid. 5.3.2 et 5.3.3).
5.4.4
Il s'ensuit que les renseignements sur les comptes bancaires que feue C.A. détenait indirectement auprès des banques détentrices des renseignements sont vraisemblablement pertinents pour élucider la situation fiscale des époux A.
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fr
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Art. 26 VRK; Art. 27 Abs. 1 DBA CH-SE; Ziff. 4 lit. b und d des Protokolls zum DBA CH-SE; internationale Amtshilfe in Steuersachen; spontaner Informationsaustausch; Begriff des Haltens eines Bankkontos. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat keinen spontanen Informationsaustausch vorgenommen, sondern das schwedische Amtshilfegesuch nach Treu und Glauben sowie in Einklang mit dem DBA CH-SE ausgelegt, indem sie angenommen hat, die ersuchende Behörde habe mit ihrem Begehren um Übermittlung von Informationen über von einer Person "gehaltene" ("held by") Bankkonten Informationen sowohl über die von dieser Person (als Kontoinhaberin im juristischen Sinne) direkt gehaltene Bankkonten, als auch über die von dieser Person indirekt (als wirtschaftlich Berechtigte oder Inhaberin einer Vollmacht) gehaltene Bankkonten zu erlangen gesucht (E. 4 und 5).
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-116%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,227
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147 II 116
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147 II 116
Sachverhalt ab Seite 117
A.
Les 7 avril et 6 septembre 2017, l'autorité fiscale suédoise (ci-après: l'autorité requérante) a déposé auprès de l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration fédérale) une demande d'assistance administrative en matière fiscale concernant les époux A.A. et B.A., portant sur la période du 1er
janvier 2012 au 31 décembre 2015 pour la première et du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2016 pour la seconde. Elle y a exposé qu'elle soupçonnait ces deux résidents fiscaux suédois d'avoir perçu, sans les déclarer, d'importants montants provenant de la vente des parts des sociétés formant le groupe N. et d'avoir bénéficié de gains d'une des sociétés du groupe par l'entremise d'une société panaméenne, K. SA, apartenant à The A. Trust dont C.A., décédée en mars 2018, la mère de A.A. (ci-après: feue C.A.), était le settlor, et en passant par les comptes bancaires de cette dernière. En effet, au fil des ans, feue C.A. avait perçu des montants importants au travers du compte bancaire suisse de K. SA et son fils avait reçu des sommes considérables, soit 1'000'000 USD par an de 2008 à 2011, enregistrées comme cadeaux de sa mère. L'autorité requérante souhaitait dès lors obtenir des renseignements sur tous les comptes détenus par feue C.A. auprès de deux banques suisses, notamment, mais pas uniquement, sur les comptes dont les numéros figuraient dans les demandes ("for all accounts[...]held by Mrs C.A.[...], including but not restricted to account number ****** and ******[...]").
L'Administration fédérale a ordonné aux deux banques concernées de lui fournir les renseignements requis sur tous les comptes que feue C.A. détenait dans leurs livres en tant que titulaire directe, ayant droit économique ou titulaire d'une procuration.
B.
Par décision finale du 21 décembre 2017, l'Administration fédérale a octroyé l'assistance administrative à l'autorité requérante. Dans
son arrêt du 15 novembre 2019, le Tribunal administratif fédéral a confirmé que les conditions de l'assistance administrative étaient remplies. Toutefois, les renseignements relatifs aux comptes bancaires qui n'étaient détenus qu'indirectement par feue C.A. ne devaient pas être communiqués, parce que l'autorité requérante ne les avait pas sollicités et que leur transmission relèverait partant de l'échange spontané de renseignements, qui était prohibé.
Le Tribunal fédéral a admis le recours formé par l'Administration fédérale contre cet arrêt.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Le litige porte sur le point de savoir si l'Administration fédérale s'est fondée sur la demande de l'autorité requérante en décidant de transmettre à celle-ci des renseignements relatifs aux comptes bancaires que feue C.A. détenait de manière indirecte auprès des banques détentrices ou s'il s'agit d'un échange spontané de renseignements.
4.1
De l'avis du Tribunal administratif fédéral, en requérant des renseignements sur les comptes détenus par ("held by") feue C.A. auprès des banques détentrices, l'autorité requérante cherchait uniquement des renseignements sur les comptes que cette personne détenait directement. En effet, l'autorité requérante savait formuler des demandes d'assistance administrative de telle manière à inclure les détentions indirectes de comptes bancaires. En outre, ce n'était pas feue C.A. qui était visée par une enquête en Suède, mais son fils, ce qui expliquait aussi pourquoi l'autorité requérante n'avait pas jugé utile de demander des renseignements sur les comptes qu'elle aurait détenus indirectement, car on voyait mal comment elle aurait pu gratifier son fils de cadeaux au travers de tels comptes. L'Administration fédérale avait ainsi reformulé à sa guise les demandes d'assistance administrative pour y inclure des renseignements qui n'avaient pas été sollicités.
L'Administration fédérale soutient au contraire que le verbe "held by" ne pouvait pas être interprété de bonne foi dans un autre sens que celui qu'elle avait retenu, à savoir "détenus de manière directe ou indirecte". Selon elle, l'interprétation du Tribunal administratif fédéral aboutirait à une violation de l'engagement de la Suisse de procéder à un échange de renseignements efficace.
Les intimés objectent que la recourante ne fait valoir aucune violation du droit et que le Tribunal administratif fédéral n'est pas tombé dans l'arbitraire dans son interprétation des demandes d'assistance administrative.
4.2
Il convient ainsi de se demander si l'interprétation soutenue par le Tribunal administratif fédéral du verbe "held by" est conforme à la Convention du 7 mai 1965 entre la Confédération suisse et le Royaume de Suède en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune (RS 0.672.971.41; ci-après: CDI CH-SE).
4.3
Avant l'examen au fond, une précision terminologique s'impose. Les notions de "détention directe" et de "détention indirecte" d'un compte bancaire sont juridiquement indéterminées. Il ressort de l'arêt attaqué et du recours que, selon la conception de l'Administration fédérale, qui est reprise dans l'arrêt attaqué et qui n'est pas contestée par les intimés, une personne détient un compte bancaire de manière directe lorsqu'elle en est la titulaire juridique; elle détient un compte bancaire de manière indirecte lorsqu'elle dispose d'un pouvoir de disposition économique sur les avoirs dudit compte, parce qu'elle en est ayant droit économique ou qu'elle est au bénéfice d'une procuration qui lui octroie un tel pouvoir. C'est partant également dans ce sens que les notions de détentions directes et indirectes figurant dans le présent arrêt doivent être comprises.
5.
Les demandes d'assistance administrative litigieuses sont fondées sur l'art. 27 CDI CH-SE, qui prévoit à son par. 1 que les autorités compétentes des Etats contractants échangent les renseignements vraisemblablement pertinents pour appliquer les dispositions de la présente Convention ou pour l'administration ou l'application de la législation interne relative aux impôts de toute sorte et de toute désignation qui sont perçus pour le compte des Etats contractants (...). Selon le ch. 4 let. d du Protocole à la CDI CH-SE, il est entendu que l'art. 27 de la Convention n'oblige aucun des Etats contractants à procéder à un échange de renseignements automatique ou spontané.
5.1
Dans le cadre de l'exécution d'une demande d'assistance administrative internationale en matière fiscale, échanger spontanément des renseignements consiste à transmettre des renseignements qui sont vraisemblablement pertinents, mais qui n'ont pas été demandés (cf. arrêt 2C_1087/2016 du 31 mars 2017 consid. 3.3; cf. également la définition figurant à l'art. 3 let. d de la loi fédérale du
28 septembre 2012 sur l'assistance administrative internationale en matière fiscale[LAAF; RS 651.1]). Un tel procédé ne peut pas être laissé à la discrétion de l'Administration fédérale, mais suppose l'existence d'une base légale expresse en droit interne (arrêt 2C_1087/2016 précité consid. 3.3.1). L'ancien art. 4 al. 1 LAAF excluait a contrario la possibilité pour la Suisse de procéder à un échange spontané de renseignements (cf. arrêt 2C_1087/2016 du 31 mars 2017 consid. 3.3.2). Cette disposition a été abrogée au 1er janvier 2017, en lien avec l'entrée en vigueur à la même date, pour la Suisse, de la Convention du 25 janvier 1988 concernant l'assistance administrative mutuelle en matière fiscale (RS 0.652.1; ci-après: Convention d'assistance fiscale mutuelle), qui envisage l'échange spontané de renseignements aux conditions de son art. 7 à compter du 1er janvier 2018 (cf. art. 28 par. 6 de ladite Convention; arrêts 2C_287/2019 du 13 juillet 2020 consid. 2.2; 2C_1087/2016 précité consid. 3.3.3). Il n'y a lieu d'examiner la portée à donner au ch. 4 let. d du Protocole à la CDI CH-SE en lien avec cette modification de la LAAF et l'entrée en vigueur de la Convention d'assistance fiscale mutuelle (sur cette problématique, cf. arrêt 2C_287/2019 précité consid. 2.2 et 2.3) que si l'on se trouve en l'espèce dans une situation qui relève de l'échange spontané de renseignements.
5.2
Déterminer si un renseignement a été demandé ou non est une question d'interprétation des demandes d'assistance administrative. Cette interprétation doit être effectuée à la lumière du but poursuivi par l'autorité requérante, et de manière à ne pas entraver l'échange efficace des renseignements (ch. 4 let. b in fine du Protocole à la CDI CH-SE, en lien avec le ch. 4 let. c sous par. iv du Protocole à la CDI CH-SE). En d'autres termes, l'Etat requis doit interpréter les demandes d'assistance de bonne foi. Un tel comportement s'impose déjà en vertu de l'art. 26 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111; ci-après: CV), qui prévoit que tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi (cf.
ATF 143 II 136
consid. 5.2.1 p. 148;
ATF 142 II 161
consid. 2.1.3 p. 167; arrêt 2C_287/2019 précité consid. 2.3.1). Un Etat partie à un traité international doit ainsi proscrire tout comportement ou toute interprétation qui aboutirait à éluder ses engagements internationaux ou à détourner le traité de son sens et de son but (
ATF 144 II 130
consid. 8.2.1 p. 139;
ATF 143 II 202
consid. 6.3.1 p. 208;
ATF 142 II 35
consid. 3.2 p. 39 s.,
ATF 142 II 161
consid. 2.1.3 p. 167). Le Tribunal fédéral examine donc sous l'angle de la bonne foi et non sous l'angle restreint
de l'arbitraire la manière dont les demandes d'assistance administrative des 7 avril et 6 septembre 2017 ont été interprétées, contrairement à ce que laissent entendre les intimés.
5.3
En espèce, l'autorité requérante a demandé des renseignements sur "all accounts ... held by Mrs C.A.", ("tous les comptes ... détenus par Mme C.A.") auprès de deux banques distinctes, puis a désigné un certain nombre de comptes bancaires qu'elle avait identifiés, précisant que les demandes ne se limitaient pas à ces comptes ("including, but not restricted to account number"; cf. supra let. A.).
5.3.1
L'utilisation du verbe "held by" n'implique pas d'emblée que l'autorité requérante a cherché à obtenir des renseignements concernant exclusivement les comptes bancaires dont feue C.A. était la titulaire juridique. Ce verbe n'a en effet pas en soi une portée qui serait limitée aux seules détentions directes de comptes bancaires, et l'autorité requérante n'a recouru à aucune locution qui circonscrirait la portée de ce verbe aux seules détentions directes.
Au contraire, elle a expressément souligné qu'elle demandait des renseignements sur les comptes bancaires qu'elle avait identifiés, tout en précisant expressément que ses demandes d'assistance n'étaient pas limitées à ces comptes ("including but not restricted to").
5.3.2
Par ailleurs, il ressort des demandes d'assistance administrative en cause en l'espèce que l'autorité requérante soupçonne A.A. d'avoir reçu sans les déclarer d'importants montants de sa mère, qui provenaient de la vente de parts de sociétés et d'avoir bénéficié de gains de l'une des sociétés du groupe, par l'entremise de K. SA. Elle relève qu'au fil des ans, feue C.A. aurait perçu des montants importants par le compte bancaire suisse ouvert au nom de K. SA et que son fils avait reçu des sommes considérables, enregistrées comme cadeaux de sa mère. Il ressort de cette description que le but poursuivi par les demandes d'assistance administrative consiste à identifier des revenus imposables que A.A. aurait reçus de sa mère au travers de comptes bancaires qu'elle détenait auprès des deux banques détentrices de renseignements identifiées par l'autorité requérante. En pareilles circonstances, l'Administration fédérale était de bonne foi fondée à interpréter ces demandes en ce sens que l'autorité requérante s'attendait à recevoir des renseignements sur tous les comptes bancaires que feue C.A. détenait auprès des banques identifiées et qu'elle avait pu utiliser pour gratifier A.A. Or, être le titulaire juridique d'un compte bancaire n'est pas le seul moyen possible pour
disposer des avoirs déposés sur un compte bancaire. Une détention indirecte peut suffire.
5.3.3
Ainsi, un ayant droit économique peut posséder un tel pouvoir de disposition. La notion d'ayant droit économique s'utilise en effet pour qualifier différentes formes de détention d'avoirs bancaires à titre fiduciaire (SYLVAIN MATTHEY, Know your customer: Quo Vadis?, RSDA 2016 p. 126; ELMA BERISHA, La diffusion de la notion d'ayant droit économique en droit suisse des sociétés, in Vers les sommets du droit, Mélanges Henry Peter, 2019, p. 123). En 1989 déjà, le Conseil fédéral relevait que l'ayant droit économique d'un compte était assimilable au "client effectif", soulignant que la notion devait permettre de découvrir, au-delà des simples pouvoirs de disposition apparents et formels, la réelle appartenance économique de fonds (Message du 12 juin 1989 concernant la modification du code pénal suisse, législation sur le blanchissage d'argent et le défaut de vigilance en matière d'opérations financières, FF 1989 II 989). Identifier l'ayant droit économique d'un compte bancaire est du reste une obligation pour une banque: en tant qu'intermédiaire financier, elle doit requérir de son cocontractant une déclaration écrite indiquant la personne physique qui est l'ayant droit économique, notamment si le cocontractant ne l'est pas ou qu'il y a un doute à ce sujet (art. 4 al. 2 let. a de la loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme [LBA; RS 955.0]) ou si le cocontractant est une société de domicile (art. 4 al. 2 let. b LBA). Selon MATTHEY, la définition de la notion de bénéficiaire effectif proposée par le Groupe d'Action Financière (GAFI) s'applique à celle d'ayant droit économique utilisée en droit suisse (MATTHEY, op. cit., p. 126). Selon cette définition (cf. le Glossaire général du GAFI consultable in www.fatf-gafi.org/fr/glossaire/), l'expression "bénéficiaire effectif" désigne la ou les personnes physiques qui en dernier lieu possèdent ou contrôlent un client et/ou la personne physique pour le compte de laquelle une opération est effectuée. Sont également comprises les personnes qui exercent en dernier lieu un contrôle effectif sur une personne morale ou une construction juridique. Les expressions "en dernier lieu possèdent ou contrôlent" et "exercent en dernier lieu un contrôle effectif" désignent les situations où la propriété ou le contrôle sont exercés par le biais d'une chaîne de propriété ou par toute autre forme de contrôle autre que directe.
Le pouvoir de disposer d'un compte bancaire peut aussi intervenir par l'octroi d'une procuration bancaire. Par cet acte juridique unilatéral, le titulaire du compte bancaire déclare à une autre personne (représentant, fondé de procuration) sa volonté de l'autoriser à agir en son nom (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das schweizerische Bankgeschäft, 7e
éd. 2011, p. 283 n. 816, 820; ENDRIT PODA, Les effets en droit privé de l'obligation d'identifier l'ayant droit économique, 2019, p. 84 s.). Il est donc possible pour la personne qui est titulaire d'une procuration sur un compte bancaire d'être au bénéfice d'un pouvoir de disposition sur les avoirs dudit compte, si le titulaire du compte le lui a octroyé (cf. PODA, op. cit., eo loco).
5.3.4
L'Administration fédérale a ainsi interprété les demandes d'assistance administrative des 7 avril et 6 septembre 2017 de manière conforme au ch. 4 let. b in fine du Protocole à la CDI CH-SE et au principe de la bonne foi (art. 26 CV) en considérant qu'en requérant des renseignements sur les comptes bancaires que feue C.A. "détenait" auprès des banque détentrices, l'autorité requérante cherchait à obtenir des informations tant sur les comptes bancaires qu'elle détenait de manière directe que sur ceux qu'elle détenait de manière indirecte. C'est partant à tort que le Tribunal administratif fédéral a jugé que l'Administration fédérale avait reformulé à sa guise les demandes pour y inclure des renseignements qui n'avaient pas été demandés. Il en découle que, contrairement à ce qu'a jugé le Tribunal administratif fédéral, l'Administration fédérale n'a pas procédé à un échange spontané de renseignements.
5.4
Cette conclusion ne conduit toutefois à l'annulation partielle de l'arrêt attaqué que si les informations requises sont vraisemblablement pertinentes au sens de l'art. 27 par. 1 CDI CH-SE.
5.4.1
La condition générale de la pertinence vraisemblable est la clé de voûte de l'échange de renseignements. Elle est réputée réalisée si, au moment où la demande est formulée, il existe une possibilité raisonnable que les renseignements demandés se révéleront pertinents. En revanche, peu importe qu'une fois fournie, l'information demandée soit finalement non pertinente. Il n'incombe pas à l'Etat requis de refuser une demande ou de transmettre les informations parce que cet Etat serait d'avis qu'elles manqueraient de pertinence pour l'enquête ou le contrôle sous-jacents (
ATF 144 II 206
consid. 4.3 p. 214;
ATF 142 II 161
consid. 2.1.1 p. 165 s.;
ATF 139 II 404
consid. 7.2.2 p. 424).
5.4.2
Recourir à un tiers pour faire écran entre des avoirs et un contribuable est un montage classique pour soustraire des flux imposables aux yeux des administrations fiscales. Ce tiers peut être une personne physique proche du contribuable (par exemple un membre de sa famille) ou une société de domicile, souvent enregistrée dans une juridiction connue pour faciliter les domiciliations fictives comme l'était notamment le Panama (arrêts 2P.92/2005 du 30 janvier 2006 consid. 8.1 et les références; 2A.458/2001 du 29 juillet 2002 consid. 3.2 et la référence), en tout cas avant que cet Etat ne ratifie, le 16 mars 2007, la Convention du 25 janvier 1988 d'assistance fiscale mutuelle précitée. C'est notamment pour informer sur de telles structures facilitant l'évasion fiscale que l'OCDE publie des travaux depuis des décennies (cf. déjà le Rapport de l'OCDE du 27 novembre 1986 sur les conventions préventives de la double imposition et l'utilisation des sociétés écrans, in OCDE, Modèle de Convention fiscale concernant le revenu et la fortune, 2017 - version complète - vol. II, R(5), cf. aussi le Commentaire OCDE du Modèle de Convention fiscale sur le revenu et la fortune, n° 8 let. e ad art. 26 MC-OCDE).
5.4.3
En l'occurrence, l'autorité requérante a mis au jour une structure de détention complexe impliquant notamment un trust, une société enregistrée au Panama, K. SA, ainsi que feue C.A. et son fils A.A. L'autorité requérante soupçonne ce dernier d'avoir perçu, sans les déclarer, d'importants montants de sa mère provenant de la vente de parts de sociétés et d'avoir bénéficié de gains de l'une des sociétés du groupe, par l'entremise de K. SA. L'autorité requérante expose aussi qu'au fil des ans, feue C.A. aurait perçu des montants importants par le compte bancaire suisse ouvert au nom de K. SA et que son fils avait reçu des sommes considérables, enregistrées comme cadeaux de sa mère. Dans ce contexte, il apparaît que tous les renseignements au sujet des comptes bancaires sur lesquels feue C.A. avait un pouvoir de disposition, que ce soit en tant que titulaire juridique, ayant droit économique ou titulaire d'une procuration, sont des renseignements vraisemblablement pertinents. On ne peut en effet pas exclure que feue C.A. ait procédé à des versements en faveur de son fils non seulement par le biais de comptes qu'elle détenait de manière directe, mais également en utilisant des comptes dont elle n'était pas la titulaire, mais qu'elle détenait de manière indirecte, comme ayant droit économique ou parce qu'elle était au bénéfice d'une procuration lui octroyant un pouvoir de disposition (cf. supra consid. 5.3.2 et 5.3.3).
5.4.4
Il s'ensuit que les renseignements sur les comptes bancaires que feue C.A. détenait indirectement auprès des banques détentrices des renseignements sont vraisemblablement pertinents pour élucider la situation fiscale des époux A.
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fr
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Art. 26 CV; art. 27 par. 1 CDI CH-SE; ch. 4 let. b et d du Protocole à la CDI CH-SE; assistance administrative internationale en matière fiscale; échange spontané de renseignements; notion de détention d'un compte bancaire. L'Administration fédérale des contributions n'a pas procédé à un échange spontané de renseignements, mais a interprété de bonne foi et de manière conforme à la CDI CH-SE la demande d'assistance administrative suédoise en considérant qu'en demandant des renseignements sur les comptes bancaires "détenus" ("held by") par une personne, l'autorité requérante souhaitait obtenir des informations tant sur les comptes bancaires que cette personne détenait directement (en tant que titulaire juridique) que sur ceux qu'elle détenait indirectement (en tant qu'ayant droit économique ou titulaire d'une procuration) (consid. 4 et 5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-116%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 II 116
Sachverhalt ab Seite 117
A.
Les 7 avril et 6 septembre 2017, l'autorité fiscale suédoise (ci-après: l'autorité requérante) a déposé auprès de l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration fédérale) une demande d'assistance administrative en matière fiscale concernant les époux A.A. et B.A., portant sur la période du 1er
janvier 2012 au 31 décembre 2015 pour la première et du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2016 pour la seconde. Elle y a exposé qu'elle soupçonnait ces deux résidents fiscaux suédois d'avoir perçu, sans les déclarer, d'importants montants provenant de la vente des parts des sociétés formant le groupe N. et d'avoir bénéficié de gains d'une des sociétés du groupe par l'entremise d'une société panaméenne, K. SA, apartenant à The A. Trust dont C.A., décédée en mars 2018, la mère de A.A. (ci-après: feue C.A.), était le settlor, et en passant par les comptes bancaires de cette dernière. En effet, au fil des ans, feue C.A. avait perçu des montants importants au travers du compte bancaire suisse de K. SA et son fils avait reçu des sommes considérables, soit 1'000'000 USD par an de 2008 à 2011, enregistrées comme cadeaux de sa mère. L'autorité requérante souhaitait dès lors obtenir des renseignements sur tous les comptes détenus par feue C.A. auprès de deux banques suisses, notamment, mais pas uniquement, sur les comptes dont les numéros figuraient dans les demandes ("for all accounts[...]held by Mrs C.A.[...], including but not restricted to account number ****** and ******[...]").
L'Administration fédérale a ordonné aux deux banques concernées de lui fournir les renseignements requis sur tous les comptes que feue C.A. détenait dans leurs livres en tant que titulaire directe, ayant droit économique ou titulaire d'une procuration.
B.
Par décision finale du 21 décembre 2017, l'Administration fédérale a octroyé l'assistance administrative à l'autorité requérante. Dans
son arrêt du 15 novembre 2019, le Tribunal administratif fédéral a confirmé que les conditions de l'assistance administrative étaient remplies. Toutefois, les renseignements relatifs aux comptes bancaires qui n'étaient détenus qu'indirectement par feue C.A. ne devaient pas être communiqués, parce que l'autorité requérante ne les avait pas sollicités et que leur transmission relèverait partant de l'échange spontané de renseignements, qui était prohibé.
Le Tribunal fédéral a admis le recours formé par l'Administration fédérale contre cet arrêt.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Le litige porte sur le point de savoir si l'Administration fédérale s'est fondée sur la demande de l'autorité requérante en décidant de transmettre à celle-ci des renseignements relatifs aux comptes bancaires que feue C.A. détenait de manière indirecte auprès des banques détentrices ou s'il s'agit d'un échange spontané de renseignements.
4.1
De l'avis du Tribunal administratif fédéral, en requérant des renseignements sur les comptes détenus par ("held by") feue C.A. auprès des banques détentrices, l'autorité requérante cherchait uniquement des renseignements sur les comptes que cette personne détenait directement. En effet, l'autorité requérante savait formuler des demandes d'assistance administrative de telle manière à inclure les détentions indirectes de comptes bancaires. En outre, ce n'était pas feue C.A. qui était visée par une enquête en Suède, mais son fils, ce qui expliquait aussi pourquoi l'autorité requérante n'avait pas jugé utile de demander des renseignements sur les comptes qu'elle aurait détenus indirectement, car on voyait mal comment elle aurait pu gratifier son fils de cadeaux au travers de tels comptes. L'Administration fédérale avait ainsi reformulé à sa guise les demandes d'assistance administrative pour y inclure des renseignements qui n'avaient pas été sollicités.
L'Administration fédérale soutient au contraire que le verbe "held by" ne pouvait pas être interprété de bonne foi dans un autre sens que celui qu'elle avait retenu, à savoir "détenus de manière directe ou indirecte". Selon elle, l'interprétation du Tribunal administratif fédéral aboutirait à une violation de l'engagement de la Suisse de procéder à un échange de renseignements efficace.
Les intimés objectent que la recourante ne fait valoir aucune violation du droit et que le Tribunal administratif fédéral n'est pas tombé dans l'arbitraire dans son interprétation des demandes d'assistance administrative.
4.2
Il convient ainsi de se demander si l'interprétation soutenue par le Tribunal administratif fédéral du verbe "held by" est conforme à la Convention du 7 mai 1965 entre la Confédération suisse et le Royaume de Suède en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune (RS 0.672.971.41; ci-après: CDI CH-SE).
4.3
Avant l'examen au fond, une précision terminologique s'impose. Les notions de "détention directe" et de "détention indirecte" d'un compte bancaire sont juridiquement indéterminées. Il ressort de l'arêt attaqué et du recours que, selon la conception de l'Administration fédérale, qui est reprise dans l'arrêt attaqué et qui n'est pas contestée par les intimés, une personne détient un compte bancaire de manière directe lorsqu'elle en est la titulaire juridique; elle détient un compte bancaire de manière indirecte lorsqu'elle dispose d'un pouvoir de disposition économique sur les avoirs dudit compte, parce qu'elle en est ayant droit économique ou qu'elle est au bénéfice d'une procuration qui lui octroie un tel pouvoir. C'est partant également dans ce sens que les notions de détentions directes et indirectes figurant dans le présent arrêt doivent être comprises.
5.
Les demandes d'assistance administrative litigieuses sont fondées sur l'art. 27 CDI CH-SE, qui prévoit à son par. 1 que les autorités compétentes des Etats contractants échangent les renseignements vraisemblablement pertinents pour appliquer les dispositions de la présente Convention ou pour l'administration ou l'application de la législation interne relative aux impôts de toute sorte et de toute désignation qui sont perçus pour le compte des Etats contractants (...). Selon le ch. 4 let. d du Protocole à la CDI CH-SE, il est entendu que l'art. 27 de la Convention n'oblige aucun des Etats contractants à procéder à un échange de renseignements automatique ou spontané.
5.1
Dans le cadre de l'exécution d'une demande d'assistance administrative internationale en matière fiscale, échanger spontanément des renseignements consiste à transmettre des renseignements qui sont vraisemblablement pertinents, mais qui n'ont pas été demandés (cf. arrêt 2C_1087/2016 du 31 mars 2017 consid. 3.3; cf. également la définition figurant à l'art. 3 let. d de la loi fédérale du
28 septembre 2012 sur l'assistance administrative internationale en matière fiscale[LAAF; RS 651.1]). Un tel procédé ne peut pas être laissé à la discrétion de l'Administration fédérale, mais suppose l'existence d'une base légale expresse en droit interne (arrêt 2C_1087/2016 précité consid. 3.3.1). L'ancien art. 4 al. 1 LAAF excluait a contrario la possibilité pour la Suisse de procéder à un échange spontané de renseignements (cf. arrêt 2C_1087/2016 du 31 mars 2017 consid. 3.3.2). Cette disposition a été abrogée au 1er janvier 2017, en lien avec l'entrée en vigueur à la même date, pour la Suisse, de la Convention du 25 janvier 1988 concernant l'assistance administrative mutuelle en matière fiscale (RS 0.652.1; ci-après: Convention d'assistance fiscale mutuelle), qui envisage l'échange spontané de renseignements aux conditions de son art. 7 à compter du 1er janvier 2018 (cf. art. 28 par. 6 de ladite Convention; arrêts 2C_287/2019 du 13 juillet 2020 consid. 2.2; 2C_1087/2016 précité consid. 3.3.3). Il n'y a lieu d'examiner la portée à donner au ch. 4 let. d du Protocole à la CDI CH-SE en lien avec cette modification de la LAAF et l'entrée en vigueur de la Convention d'assistance fiscale mutuelle (sur cette problématique, cf. arrêt 2C_287/2019 précité consid. 2.2 et 2.3) que si l'on se trouve en l'espèce dans une situation qui relève de l'échange spontané de renseignements.
5.2
Déterminer si un renseignement a été demandé ou non est une question d'interprétation des demandes d'assistance administrative. Cette interprétation doit être effectuée à la lumière du but poursuivi par l'autorité requérante, et de manière à ne pas entraver l'échange efficace des renseignements (ch. 4 let. b in fine du Protocole à la CDI CH-SE, en lien avec le ch. 4 let. c sous par. iv du Protocole à la CDI CH-SE). En d'autres termes, l'Etat requis doit interpréter les demandes d'assistance de bonne foi. Un tel comportement s'impose déjà en vertu de l'art. 26 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111; ci-après: CV), qui prévoit que tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi (cf.
ATF 143 II 136
consid. 5.2.1 p. 148;
ATF 142 II 161
consid. 2.1.3 p. 167; arrêt 2C_287/2019 précité consid. 2.3.1). Un Etat partie à un traité international doit ainsi proscrire tout comportement ou toute interprétation qui aboutirait à éluder ses engagements internationaux ou à détourner le traité de son sens et de son but (
ATF 144 II 130
consid. 8.2.1 p. 139;
ATF 143 II 202
consid. 6.3.1 p. 208;
ATF 142 II 35
consid. 3.2 p. 39 s.,
ATF 142 II 161
consid. 2.1.3 p. 167). Le Tribunal fédéral examine donc sous l'angle de la bonne foi et non sous l'angle restreint
de l'arbitraire la manière dont les demandes d'assistance administrative des 7 avril et 6 septembre 2017 ont été interprétées, contrairement à ce que laissent entendre les intimés.
5.3
En espèce, l'autorité requérante a demandé des renseignements sur "all accounts ... held by Mrs C.A.", ("tous les comptes ... détenus par Mme C.A.") auprès de deux banques distinctes, puis a désigné un certain nombre de comptes bancaires qu'elle avait identifiés, précisant que les demandes ne se limitaient pas à ces comptes ("including, but not restricted to account number"; cf. supra let. A.).
5.3.1
L'utilisation du verbe "held by" n'implique pas d'emblée que l'autorité requérante a cherché à obtenir des renseignements concernant exclusivement les comptes bancaires dont feue C.A. était la titulaire juridique. Ce verbe n'a en effet pas en soi une portée qui serait limitée aux seules détentions directes de comptes bancaires, et l'autorité requérante n'a recouru à aucune locution qui circonscrirait la portée de ce verbe aux seules détentions directes.
Au contraire, elle a expressément souligné qu'elle demandait des renseignements sur les comptes bancaires qu'elle avait identifiés, tout en précisant expressément que ses demandes d'assistance n'étaient pas limitées à ces comptes ("including but not restricted to").
5.3.2
Par ailleurs, il ressort des demandes d'assistance administrative en cause en l'espèce que l'autorité requérante soupçonne A.A. d'avoir reçu sans les déclarer d'importants montants de sa mère, qui provenaient de la vente de parts de sociétés et d'avoir bénéficié de gains de l'une des sociétés du groupe, par l'entremise de K. SA. Elle relève qu'au fil des ans, feue C.A. aurait perçu des montants importants par le compte bancaire suisse ouvert au nom de K. SA et que son fils avait reçu des sommes considérables, enregistrées comme cadeaux de sa mère. Il ressort de cette description que le but poursuivi par les demandes d'assistance administrative consiste à identifier des revenus imposables que A.A. aurait reçus de sa mère au travers de comptes bancaires qu'elle détenait auprès des deux banques détentrices de renseignements identifiées par l'autorité requérante. En pareilles circonstances, l'Administration fédérale était de bonne foi fondée à interpréter ces demandes en ce sens que l'autorité requérante s'attendait à recevoir des renseignements sur tous les comptes bancaires que feue C.A. détenait auprès des banques identifiées et qu'elle avait pu utiliser pour gratifier A.A. Or, être le titulaire juridique d'un compte bancaire n'est pas le seul moyen possible pour
disposer des avoirs déposés sur un compte bancaire. Une détention indirecte peut suffire.
5.3.3
Ainsi, un ayant droit économique peut posséder un tel pouvoir de disposition. La notion d'ayant droit économique s'utilise en effet pour qualifier différentes formes de détention d'avoirs bancaires à titre fiduciaire (SYLVAIN MATTHEY, Know your customer: Quo Vadis?, RSDA 2016 p. 126; ELMA BERISHA, La diffusion de la notion d'ayant droit économique en droit suisse des sociétés, in Vers les sommets du droit, Mélanges Henry Peter, 2019, p. 123). En 1989 déjà, le Conseil fédéral relevait que l'ayant droit économique d'un compte était assimilable au "client effectif", soulignant que la notion devait permettre de découvrir, au-delà des simples pouvoirs de disposition apparents et formels, la réelle appartenance économique de fonds (Message du 12 juin 1989 concernant la modification du code pénal suisse, législation sur le blanchissage d'argent et le défaut de vigilance en matière d'opérations financières, FF 1989 II 989). Identifier l'ayant droit économique d'un compte bancaire est du reste une obligation pour une banque: en tant qu'intermédiaire financier, elle doit requérir de son cocontractant une déclaration écrite indiquant la personne physique qui est l'ayant droit économique, notamment si le cocontractant ne l'est pas ou qu'il y a un doute à ce sujet (art. 4 al. 2 let. a de la loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme [LBA; RS 955.0]) ou si le cocontractant est une société de domicile (art. 4 al. 2 let. b LBA). Selon MATTHEY, la définition de la notion de bénéficiaire effectif proposée par le Groupe d'Action Financière (GAFI) s'applique à celle d'ayant droit économique utilisée en droit suisse (MATTHEY, op. cit., p. 126). Selon cette définition (cf. le Glossaire général du GAFI consultable in www.fatf-gafi.org/fr/glossaire/), l'expression "bénéficiaire effectif" désigne la ou les personnes physiques qui en dernier lieu possèdent ou contrôlent un client et/ou la personne physique pour le compte de laquelle une opération est effectuée. Sont également comprises les personnes qui exercent en dernier lieu un contrôle effectif sur une personne morale ou une construction juridique. Les expressions "en dernier lieu possèdent ou contrôlent" et "exercent en dernier lieu un contrôle effectif" désignent les situations où la propriété ou le contrôle sont exercés par le biais d'une chaîne de propriété ou par toute autre forme de contrôle autre que directe.
Le pouvoir de disposer d'un compte bancaire peut aussi intervenir par l'octroi d'une procuration bancaire. Par cet acte juridique unilatéral, le titulaire du compte bancaire déclare à une autre personne (représentant, fondé de procuration) sa volonté de l'autoriser à agir en son nom (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das schweizerische Bankgeschäft, 7e
éd. 2011, p. 283 n. 816, 820; ENDRIT PODA, Les effets en droit privé de l'obligation d'identifier l'ayant droit économique, 2019, p. 84 s.). Il est donc possible pour la personne qui est titulaire d'une procuration sur un compte bancaire d'être au bénéfice d'un pouvoir de disposition sur les avoirs dudit compte, si le titulaire du compte le lui a octroyé (cf. PODA, op. cit., eo loco).
5.3.4
L'Administration fédérale a ainsi interprété les demandes d'assistance administrative des 7 avril et 6 septembre 2017 de manière conforme au ch. 4 let. b in fine du Protocole à la CDI CH-SE et au principe de la bonne foi (art. 26 CV) en considérant qu'en requérant des renseignements sur les comptes bancaires que feue C.A. "détenait" auprès des banque détentrices, l'autorité requérante cherchait à obtenir des informations tant sur les comptes bancaires qu'elle détenait de manière directe que sur ceux qu'elle détenait de manière indirecte. C'est partant à tort que le Tribunal administratif fédéral a jugé que l'Administration fédérale avait reformulé à sa guise les demandes pour y inclure des renseignements qui n'avaient pas été demandés. Il en découle que, contrairement à ce qu'a jugé le Tribunal administratif fédéral, l'Administration fédérale n'a pas procédé à un échange spontané de renseignements.
5.4
Cette conclusion ne conduit toutefois à l'annulation partielle de l'arrêt attaqué que si les informations requises sont vraisemblablement pertinentes au sens de l'art. 27 par. 1 CDI CH-SE.
5.4.1
La condition générale de la pertinence vraisemblable est la clé de voûte de l'échange de renseignements. Elle est réputée réalisée si, au moment où la demande est formulée, il existe une possibilité raisonnable que les renseignements demandés se révéleront pertinents. En revanche, peu importe qu'une fois fournie, l'information demandée soit finalement non pertinente. Il n'incombe pas à l'Etat requis de refuser une demande ou de transmettre les informations parce que cet Etat serait d'avis qu'elles manqueraient de pertinence pour l'enquête ou le contrôle sous-jacents (
ATF 144 II 206
consid. 4.3 p. 214;
ATF 142 II 161
consid. 2.1.1 p. 165 s.;
ATF 139 II 404
consid. 7.2.2 p. 424).
5.4.2
Recourir à un tiers pour faire écran entre des avoirs et un contribuable est un montage classique pour soustraire des flux imposables aux yeux des administrations fiscales. Ce tiers peut être une personne physique proche du contribuable (par exemple un membre de sa famille) ou une société de domicile, souvent enregistrée dans une juridiction connue pour faciliter les domiciliations fictives comme l'était notamment le Panama (arrêts 2P.92/2005 du 30 janvier 2006 consid. 8.1 et les références; 2A.458/2001 du 29 juillet 2002 consid. 3.2 et la référence), en tout cas avant que cet Etat ne ratifie, le 16 mars 2007, la Convention du 25 janvier 1988 d'assistance fiscale mutuelle précitée. C'est notamment pour informer sur de telles structures facilitant l'évasion fiscale que l'OCDE publie des travaux depuis des décennies (cf. déjà le Rapport de l'OCDE du 27 novembre 1986 sur les conventions préventives de la double imposition et l'utilisation des sociétés écrans, in OCDE, Modèle de Convention fiscale concernant le revenu et la fortune, 2017 - version complète - vol. II, R(5), cf. aussi le Commentaire OCDE du Modèle de Convention fiscale sur le revenu et la fortune, n° 8 let. e ad art. 26 MC-OCDE).
5.4.3
En l'occurrence, l'autorité requérante a mis au jour une structure de détention complexe impliquant notamment un trust, une société enregistrée au Panama, K. SA, ainsi que feue C.A. et son fils A.A. L'autorité requérante soupçonne ce dernier d'avoir perçu, sans les déclarer, d'importants montants de sa mère provenant de la vente de parts de sociétés et d'avoir bénéficié de gains de l'une des sociétés du groupe, par l'entremise de K. SA. L'autorité requérante expose aussi qu'au fil des ans, feue C.A. aurait perçu des montants importants par le compte bancaire suisse ouvert au nom de K. SA et que son fils avait reçu des sommes considérables, enregistrées comme cadeaux de sa mère. Dans ce contexte, il apparaît que tous les renseignements au sujet des comptes bancaires sur lesquels feue C.A. avait un pouvoir de disposition, que ce soit en tant que titulaire juridique, ayant droit économique ou titulaire d'une procuration, sont des renseignements vraisemblablement pertinents. On ne peut en effet pas exclure que feue C.A. ait procédé à des versements en faveur de son fils non seulement par le biais de comptes qu'elle détenait de manière directe, mais également en utilisant des comptes dont elle n'était pas la titulaire, mais qu'elle détenait de manière indirecte, comme ayant droit économique ou parce qu'elle était au bénéfice d'une procuration lui octroyant un pouvoir de disposition (cf. supra consid. 5.3.2 et 5.3.3).
5.4.4
Il s'ensuit que les renseignements sur les comptes bancaires que feue C.A. détenait indirectement auprès des banques détentrices des renseignements sont vraisemblablement pertinents pour élucider la situation fiscale des époux A.
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Art. 26 CV; art. 27 paragrafo 1 CDI CH-SE; n. 4 lett. b e d del Protocollo alla CDI CH-SE; assistenza amministrativa internazionale in materia fiscale; scambio spontaneo di informazioni; nozione di detenzione di un conto bancario. L'Amministrazione federale delle contribuzioni non ha proceduto ad uno scambio spontaneo di informazioni ma ha interpretato in buona fede e conformemente alla CDI CH-SE la domanda di assistenza amministrativa svedese, considerando che, con la domanda d'informazioni sui conti bancari "detenuti" ("held by") da una persona, l'autorità richiedente voleva ottenere delle informazioni sia sui conti bancari che questa persona deteneva direttamente (quale titolare giuridico) sia su quelli che deteneva indirettamente (quale avente diritto economico o beneficiario di una procura) (consid. 4 e 5).
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147 II 125
Sachverhalt ab Seite 127
A.
Die Genossenschaft A. ist eine gemeinnützige Wohnbaugenossenschaft. Sie ist Eigentümerin oder Baurechtsinhaberin grosser, im Friesenbergquartier in der Stadt Zürich gelegener Grundstücke, die sie zwischen 1925 und 2014 in 24 Bauetappen mit insgesamt 2'274 Wohneinheiten überbaut hat. Diese bilden zusammen die Wohnsiedlung Friesenberg. Die erste Bauetappe ("Pappelstrasse") wurde zwischen 1924 und 1926, die zweite ("Schweighof Nord") im Jahr 1926 erstellt. Zusammen werden sie auch als "Gründersiedlung" bezeichnet und umfassen 144 Wohneinheiten. Beide Überbauungen liegen in der Wohnzone W2b mit einer zulässigen Ausnutzung von 45 %. Sie gelten als bauhistorisch bedeutsam und sind inventarisiert, ebenso die dazugehörigen, teils grossen Gärten.
Die Genossenschaft A. beabsichtigt, die beiden Siedlungen Pappelstrasse und Schweighof Nord abzureissen und durch eine neue, verdichtete Überbauung mit ca. 90 zusätzlichen Wohneinheiten zu ersetzen.
B.
Nach verschiedenen Abklärungen beschloss die Stadt Zürich am 16. Dezember 2016, die erste und zweite Bauetappe der Siedlung Friesenberg und dem ehemaligen Genossenschaftshaus
nicht
unter Denkmalschutz zu stellen und aus dem Inventar der Schutzobjekte von kommunaler Bedeutung zu entlassen. Die inventarisierten Gärten der Wohnsiedlung wurden ebenfalls
nicht
unter Denkmalschutz gestellt und aus dem kommunalen Inventar der schützenswerten Gärten und Anlagen der Stadt Zürich entlassen. Dagegen stellte sie - im gleichen Entscheid - mehrere andere Bauetappen der Wohnsiedlung Friesenberg unter Schutz.
Der Zürcher Heimatschutz (ZVH) hat gegen diesen Entscheid beim Baurekursgericht des Kantons Zürich (BRG) rekurriert. Dieses Rechtsmittel wurde am 12. Januar 2018 mit Mehrheitsentscheid abgewiesen. Eine vom ZVH dagegen erhobene Beschwerde hat das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 17. Januar 2019 gutgeheissen. Es hat die vorinstanzlichen Entscheide aufgehoben und die Sache an die Stadt Zürich zurückgewiesen und diese eingeladen, den Schutzumfang der verschiedenen Liegenschaften der beiden Bauetappen festzusetzen.
C.
Gegen dieses Urteil haben sowohl die Stadt Zürich als auch die Genossenschaft A. am 1. März 2019 in getrennten Rechtsschriften beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Beide beantragen im Wesentlichen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und den Verzicht auf die Unterschutzstellung. (...) Für den Fall der Abweisung der Beschwerde in der Sache beantragen beide Beschwerdeführerinnen, es seien jedenfalls die Gerichtsgebühren des Verwaltungsgerichts sowie des BRG herabzusetzen. (...)
D.
(...)
E.
Am 26. Juni 2020 führte eine Delegation des Bundesgerichts einen Augenschein in der ersten und zweiten Bauetappe der Siedlung Friesenberg durch. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden teilweise gut und ändert das Dispositiv des angefochtenen Entscheids dahingehend ab, dass die Gerichtsgebühr des Verwaltungsgericht auf Fr. 10'000.- und diejenige des Baurekursgerichts ebenfalls auf Fr. 10'000.- festgesetzt wird. Im Übrigen weist es die Beschwerden ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
8.
Ist ein Objekt schutzwürdig im Sinne von §§ 205 und 207 Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG/ZH; OS 700.1), bedeutet das noch nicht zwingend, dass Schutzmassnahmen angeordnet werden müssen. Davon ist auch die Vorinstanz ausgegangen. Vielmehr ist im Lichte der festgestellten Heimatschutzanliegen eine Abwägung zwischen den Schutzinteressen und entgegenstehenden öffentlichen oder privaten Interessen vorzunehmen, was sich bereits aus dem verfassungsmässigen Verhältnismässigkeitsgrundsatz ergibt (vgl. auch
BGE 135 II 209
E. 2.1 S. 213; Urteile 1C_616/2015 vom 8. Dezember 2016 E. 3; 1C_130/2014 vom 6. Januar 2015 E. 3). Insoweit sind sich die Parteien einig. Die Beschwerdeführerinnen sind allerdings der Auffassung, die Vorinstanz habe die Anliegen der Verdichtung, der Schaffung von günstigem Wohnraum sowie ökologische Aspekte zu wenig gewichtet; sie machen sodann geltend, die Verpflichtung der Stadt, die Gründersiedlung unter Schutz zu stellen, bzw. das damit einhergehende Verbot, diese abzureissen und durch Neubauten zu ersetzen, stelle einen schwerwiegenden Eingriff in die Rechtsstellung der Genossenschaft A. dar.
Nachfolgend werden die erwähnten Interessen analysiert und gewichtet und schliesslich dem Anliegen des Erhalts der Überbauungen gegenüber gestellt.
9.
9.1
Die Beschwerdeführerinnen machen in erster Linie geltend, die Vorinstanz habe das raumplanungsrechtliche Anliegen der inneren Verdichtung zu wenig berücksichtigt. Die Stadt Zürich verweist in diesem Zusammenhang namentlich auf den kantonalen Richtplan vom 22. Oktober 2018, der die Erhöhung der Dichte in bestehenden Bauzonen, beispielsweise durch Aufzonung an gut erschlossenen Lagen, ausdrücklich vorsieht (Kapitel 1.2 und 2.2.3). Langfristig sei vorgesehen, in der Stadt Zürich Raum für 80'000 zusätzliche Bewohnerinnen und Bewohner zu schaffen. Das Friesenbergquartier weise aufgrund seiner lockeren Bauweise ein hohes Verdichtungspotential auf; dies gelte namentlich für die ersten beiden Bauetappen der Friesenbergsiedlung. Innerhalb des Quartiers handle es sich dabei um die Areale mit der geringsten baulichen Dichte und es wäre möglich, eine viel höhere Zahl von Wohneinheiten zu bauen. Zudem sei das Gebiet mit dem öffentlichen Verkehr besonders gut erschlossen.
9.2
Namentlich seit der Revision des Raumplanungsgesetzes vom 15. Juni 2012 (in Kraft seit 1. Mai 2014) gehört es zu den erklärten Zielen und Grundsätzen der Raumplanung, den Boden haushälterisch zu nutzen und die Siedlungsentwicklung namentlich durch bessere Ausnützung und Verdichtung der bestehenden Siedlungsflächen nach innen zu lenken (Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. abis
und Art. 3 Abs. 3 lit. abis
RPG [SR 700]). Das revidierte RPG verpflichtet die Kantone zudem, binnen fünf Jahren ihre kantonalen Richtpläne anzupassen, insbesondere um eine hochwertige Siedlungsentwicklung nach innen zu bewirken und die Siedlungserneuerung zu stärken (Art. 8a Abs. 1 lit. c und e RPG). Das Bundesgericht hat in seiner jüngeren Rechtsprechung dem Anliegen der inneren Verdichtung vorab im Zusammenhang mit Fragen des Bauens an lärmbelasteten Standorten Gewicht eingeräumt und bei der Abwägung der verschiedenen, einander entgegenstehenden Interessen berücksichtigt (
BGE 145 II 189
E. 8.1 S. 195;
BGE 142 II 100
E. 4.6 S. 111).
9.3
Die Vorinstanz hat befunden, der haushälterische Umgang mit dem Boden und die Verdichtung seien an sich gewichtige öffentliche Interessen. Allerdings könnten durch den Abbruch schutzwürdiger Liegenschaften regelmässig höhere Ausnutzungen erzielt werden,
weshalb das Interesse der Verdichtung bei der Interessenabwägung keine erhebliche Rolle spielen könne. Die Vorinstanz hat somit dieses Anliegen der Beschwerdeführerinnen berücksichtigt und deren Gehörsanspruch daher nicht verletzt, auch wenn sie ihm einen geringeren Stellenwert eingeräumt hat. Immerhin kann die Argumentation der Vorinstanz missverständlich erscheinen. Ihr könnte nicht gefolgt werden, wenn damit gesagt werden sollte, dass es generell unzulässig wäre, bei der Suche nach Möglichkeiten für eine Siedlungsentwicklung nach innen und eine bauliche Verdichtung auch den Abbruch denkmalpflegerisch interessanter Objekte in Betracht zu ziehen. Gerade in Fällen wie dem vorliegenden, wo es um die Unterschutzstellung eines grösseren Areals geht und zudem ein erhebliches Verdichtungspotential besteht, dürfen solche Möglichkeiten nicht vorweg ausser Betracht fallen. Allerdings trifft es auch zu, dass ältere Siedlungen regelmässig eine geringere Nutzungsdichte aufweisen als Neubauten. Insofern könnte das Argument der Verdichtung fast immer zu Ungunsten des Denkmalschutzes angefügt werden, was - bei hoher Gewichtung dieses Elements - einer sachgerechten Interessenabwägung widerspräche.
Die Stadt Zürich beruft sich im vorliegenden Zusammenhang auf den kantonalen Richtplan. Wie sie zu Recht geltend macht, sieht dieser eine bauliche Verdichtung der bestehenden Bauzonen ausdrücklich vor. Allerdings misst der Richtplan auch dem Ortsbildschutz ein erhebliches Gewicht bei und weist darauf hin, dass die Umsetzung des Ziels der Siedlungsentwicklung nach innen in überkommunal geschützten Ortsbildern besonders hohe Anforderungen stellt. Die Nutzung der vorhandenen Potenziale ist gemäss Richtplan sowohl in qualitativer als auch quantitativer Hinsicht auf die Schutzziele abzustimmen (Kapitel 2.4.1). Die kantonalen und kommunalen Behörden tragen bei ihrer planerischen Tätigkeit namentlich auch dem Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz von nationaler Bedeutung (ISOS) Rechnung (Kapitel 2.4.3). Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Anliegen der inneren Verdichtung bei der nachfolgenden Interessenabwägung zu berücksichtigen und ihm dabei durchaus ein gewisses Gewicht beizumessen ist, dieses aber stark von der Bedeutung des betroffenen Schutzobjekts abhängt.
10.
10.1
Sodann sind die Beschwerdeführerinnen der Auffassung, das Verwaltungsgericht habe das öffentliche und das private Interesse
an günstigem Wohnraum verkannt. Dies stelle nicht nur ein kommunales Interesse dar, sondern sei auch auf übergeordneter Ebene verankert. Die Genossenschaft A. habe ein wesentliches Interesse an den Ersatzbauten, wobei es nicht um das Erzielen von Gewinn gehe, da die Genossenschaft ihre Wohnungen in Kostenmiete zur Verfügung stelle. Weil der bauliche Zustand der bestehenden Siedlungen schlecht sei, käme die Sanierung der Gründersiedlung überaus teuer, ohne qualitativ den Standard eines Neubaus zu erreichen. Die Mietpreise müssten stark erhöht werden, auf ein Niveau, das für eine gemeinnützige Wohnbaugenossenschaft nicht mehr tragbar sei. Durch die Pflicht zum Erhalt der Gründersiedlung gehe damit günstiger Wohnraum verloren.
Das Verwaltungsgericht hat dagegen befunden, es sei "nicht ersichtlich, dass beim Weiterbestand der Siedlung vergleichsweise hohe Sanierungskosten entstehen würden". Der Beschwerdegegner seinerseits bestreitet die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zu den künftigen Mietzinsen und erachtet es als nicht nachgewiesen, dass besonders hohe Renovationskosten anfallen würden. Das Bundesamt für Kultur (BAK) schliesslich weist darauf hin, im Dokument "Mietzinsvergleich Genossenschaft A." würden bei Ersatzneubauten höhere Mieten ausgewiesen als bei sanierten Siedlungen.
10.2
Gemäss Art. 2quater
der Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 26. April 1970 (in der Fassung mit Änderungen bis 26. November 2017) setzt sich die Gemeinde namentlich aktiv für den Schutz, die Erhaltung und die Erhöhung des Anteils von preisgünstigen Wohnungen und Gewerberäumen ein. Wie die Stadt Zürich in ihrer Beschwerde zu Recht geltend macht, handelt es sich dabei nicht um eine rein kommunale Zielsetzung. Vielmehr setzen sich auch der Bund und die Kantone gemäss Art. 41 Abs. 1 lit. e BV dafür ein, dass Wohnungssuchende für sich und ihre Familie eine angemessene Wohnung zu tragbaren Bedingungen finden können (darüber hinaus fördert der Bund die Tätigkeit von Trägern und Organisationen des gemeinnützigen Wohnungsbaus auch direkt [vgl. Art. 108 Abs. 1 BV und das gestützt darauf erlassene Wohnraumförderungsgesetz vom 21. März 2003, SR 842]). Schliesslich fördern nach Art. 110 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV/ZH; SR 131.211) auch Kanton und Gemeinden den gemeinnützigen Wohnungsbau. Demgemäss entspricht es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts einem anerkannten öffentlichen Interesse, das Bedürfnis der Bevölkerung an einem genügenden Angebot von
preisgünstigen Mietwohnungen zu befriedigen (BGE 146 I 70
E. 5.3). Allerdings ist es entgegen der Auffassung der Stadt Zürich nicht gerichtsnotorisch, "dass angesichts der Wohnungsknappheit in der Stadt Zürich gerade Familien grosse Mühe bekunden, zahlbaren Wohnraum zu finden" (zum Begriff der Gerichtsnotorietät
BGE 143 IV 380
E. 1.1.1 S. 383).
10.3
Für die bundesgerichtliche Beurteilung kann von Kosten für die Sanierung von insgesamt knapp Fr. 55 Mio. für die ersten beiden Bauetappen der Friesenbergsiedlung ausgegangen werden (zum baulichen Zustand der Siedlung vgl. nicht publ. E. 3.2). Dieser Betrag ergibt sich aus der von der Stadt Zürich in Auftrag gegebenen, von einem unabhängigen Architekturbüro erarbeiteten Machbarkeitsstudie vom August 2015; er wird auch von keiner Seite bestritten. Darin enthalten ist der gesamte Erneuerungsbedarf ohne Optionen (wie Grundrissveränderungen oder die Schaffung eines direkten Ausgangs in den Garten). Diese Kosten sind erheblich, auch wenn die Genossenschaft A. - wie sie in ihrer Replik bestätigt - in den letzten Jahrzehnten Rückstellungen getätigt hat. Vor diesem Hintergrund erscheint es plausibel, dass die Mieten für die Wohnungen in der Gründersiedlung deutlich nach oben angepasst werden müssten und höher ausfielen als bei üblichen Sanierungen der Genossenschaft A. Hingegen behaupten die Beschwerdeführerinnen nicht, die Sanierung würde mehr kosten als der Abriss der Siedlungen und deren Ersatz durch Neubauten. Wie hoch die Mieten im Falle der Sanierung festgesetzt werden müssten, steht nicht fest. Die Genossenschaft A. äussert sich dazu in ihrer Beschwerde nicht substanziiert und auch die Stadt Zürich verweist bloss auf frühere Eingaben, was als Begründung nicht genügt (
BGE 140 III 115
E. 2 S. 116).
Wie sich am Augenschein bestätigt hat, befinden sich die Wohnungen äusserlich in einem guten Zustand. Der Sanierungsbedarf betrifft - neben der besseren Isolation - vorab die Leitungen und die Kanalisation (vgl. nicht publ. E. 3.2). Es liegt allerdings in der Natur der Sache, dass diese Anlagen nach Ablauf ihrer Lebensdauer ersetzt werden müssen. Bei den hohen Sanierungskosten, welche die Beschwerdeführerinnen geltend machen, handelt es sich somit mehrheitlich um angestauten Renovationsbedarf. Hätte die Genossenschaft A. diese Erneuerungsarbeiten bereits früher vorgenommen, wären die zu erwartenden Sanierungskosten geringer und die heutigen Mietzinse höher. Insofern stellt die zu erwartende, deutliche Erhöhung des Mietzinses kein taugliches Argument dar, um den Abriss des Schutzobjekts zu rechtfertigen.
10.4
Beide Beschwerdeführerinnen machen in diesem Zusammenhang die mit einer Unterschutzstellung einhergehende "ausserordentliche Schwere des Eingriffs" zulasten der Genossenschaft A. geltend, die einen grossen Teil der möglichen Ausnutzung ihres Terrains verlieren würde. Inwiefern die Gemeinde im Rahmen ihrer Autonomiebeschwerde überhaupt legitimiert ist, Rügen betreffend die Schwere eines Eingriffs in private Rechte zu rügen, kann an dieser Stelle offenbleiben. Das Ergreifen von Schutzmassnahmen, wie von der Vorinstanz angeordnet, würde jedenfalls keinen unzulässigen Eingriff in die Eigentumsgarantie der Genossenschaft A. - falls dies die Stossrichtung der Stadt sein sollte - darstellen. Nach der Praxis ist ein durch Schutzmassnahmen verursachter Grundrechtseingriff nicht unverhältnismässig, wenn, wie hier, keine ebenso geeignete, mildere Anordnung für den angestrebten Erfolg in Betracht fällt. Rentabilitätsüberlegungen sind dabei umso geringer zu gewichten, je schutzwürdiger eine Baute ist (
BGE 126 I 219
E. 2c S. 222). Zudem können rein finanzielle Interessen bei ausgewiesener Schutzwürdigkeit für sich genommen nicht ausschlaggebend sein (Urteile 1C_285/2017 vom 27. Oktober 2017 E. 3.3; 1C_55/2011 vom 1. April 2011 E. 7.1 mit Hinweisen). Hinzu kommt, dass die Genossenschaft A. als gemeinnützige Wohnbaugenossenschaft nicht gewinnorientiert ist und keine möglichst lukrative Nutzung der Wohnungen anstrebt. In der Machbarkeitsstudie des Architekturbüros Fahrländer Scherrer, welche die Möglichkeiten und Kosten der Sanierung der Gründersiedlung analysiert hat, wird sodann ausgeführt, es werde auch in Zukunft - also nach erfolgten Renovationsarbeiten und zu entsprechend höheren Preisen - kein Problem darstellen, die Häuser und Wohnungen zu vermieten, was die Beschwerdeführerinnen nicht bestreiten. Es mag zutreffen, dass die künftigen Mieten im Grenzbereich dessen liegen werden, was mit dem Zweck der Genossenschaft A. als gemeinnütziger Wohnbaugenossenschaft vereinbar ist. Für die Unterschutzstellung kann die Rechtsform der Eigentümerschaft bzw. deren Zwecksetzung indes keine Rolle spielen.
Es gilt ausserdem anzufügen, dass die Vorinstanz die Sache an die Stadt Zürich zurückgewiesen hat mit dem Hinweis, dass der festzulegende Schutzumfang der betroffenen Objekte nicht einschneidender sein darf als notwendig. Sie hat nicht die integrale Unterschutzstellung jedes Hauses der Gründersiedlung beschlossen. Es ist also nicht von Vornherein ausgeschlossen, dass einzelne Objekte nicht unter Schutz gestellt werden könnten.
11.
Die Genossenschaft A. macht schliesslich noch ökologische Gründe für den Abbruch der interessierenden Siedlungen geltend. Die bestehenden Altbauten wiesen eine ungünstige Energiebilanz auf. Dank einer energieeffizienten Bauweise könnte der Verbrauch fossiler Energie im Falle eines Neubaus stark gesenkt werden. Dieses Argument ist zutreffend, hat aber im Rahmen der Interessenabwägung bezüglich einer schützenswerten Baute kein hohes Gewicht. Dasselbe gilt für die vom BAK namhaft gemachten ökologischen Argumente für den Erhalt der Siedlungen: Es sind dies zum einen die - nicht näher spezifizierte - "bemerkenswerte Flora" der grossen Hausgärten, zum andern die positiven Aspekte der freien Grünflächen im städtischen Raum, die im Kontext des Klimawandels wesentlich zur Luftzirkulation und Kühlung beitragen würden.
12.
Insgesamt ergibt sich, dass ein sehr erhebliches öffentliches Interesse am Erhalt der Gründersiedlung des Friesenbergquartiers besteht. Wie sich aus allen gutachterlichen Stellungnahmen ergibt und sich am bundesgerichtlichen Augenschein bestätigt hat, kommt den beiden ersten Bauetappen "Pappelstrasse" und "Schweighof Nord" grosse, über Zürich hinausreichende architektur- und sozialgeschichtliche Bedeutung zu. Das Anliegen der baulichen Verdichtung wiegt bezogen auf den vorliegenden Fall deutlich weniger schwer, denn der Erhalt historischer Bausubstanz bedingt fast immer den Verzicht auf eine maximale Ausnutzung des Bodens (vgl. auch Urteil 1C_610/ 2018 vom 12. Juni 2019 E. 5.3.3) und in der Stadt Zürich - und wohl auch im Friesenbergquartier - bestehen andere Möglichkeiten der inneren Verdichtung, die nicht in einem derart ausgeprägten Konflikt mit dem Denkmalschutz stehen. Schliesslich kommt ökologischen Überlegungen sowie dem Anliegen, günstigen Wohnraum zu schaffen, im hier interessierenden Zusammenhang keine ausschlaggebende Bedeutung zu, denn die Auswirkungen dieser Aspekte auf die Beurteilung des vorliegenden Falles sind nicht klar. Damit erweist sich das öffentliche Interesse am Erhalt der Gründersiedlung und an deren Unterschutzstellung insgesamt als gewichtiger. Die Interessenabwägung der Vorinstanz ist im Ergebnis nicht zu beanstanden und ist auch nicht in Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerinnen ergangen. Die Beschwerden sind insoweit abzuweisen.
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de
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§§ 205 und 207 PBG/ZH; Inventarentlassung; Abwägung zwischen Schutzinteressen und entgegenstehenden (öffentlichen) Interessen bei einem denkmalpflegerisch hochrangigen Schutzobjekt. Es ist nicht generell unzulässig, bei der Suche nach Möglichkeiten für eine Siedlungsentwicklung nach innen und eine bauliche Verdichtung auch den Abbruch denkmalpflegerisch interessanter Objekte in Betracht zu ziehen. Das Anliegen der inneren Verdichtung hängt im vorliegenden Fall stark von der Bedeutung des betroffenen Schutzobjekts ab (E. 9).
Es ist ein anerkanntes öffentliches Interesse, das Bedürfnis der Bevölkerung an einem genügenden Angebot von preisgünstigen Mietwohnungen zu befriedigen. Bei den von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachten Sanierungskosten handelt es sich mehrheitlich um angestauten Renovationsbedarf. Rentabilitätsüberlegungen stehen einer Unterschutzstellung vorliegend nicht entgegen. Die deutliche Erhöhung des Mietzinses stellt kein taugliches Argument dar, um den Abriss des Schutzobjekts zu rechtfertigen (E. 10).
Insgesamt erweist sich das sehr erhebliche öffentliche Interesse am Erhalt der Gründersiedlung des Friesenbergquartiers und an deren Unterschutzstellung als gewichtiger als das Interesse der inneren Verdichtung. Ökologischen Überlegungen sowie dem Anliegen, günstigen Wohnraum zu schaffen, kommt vorliegend keine ausschlaggebende Bedeutung zu, da die Auswirkungen dieser Aspekte nicht klar sind (E. 12).
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,230
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147 II 125
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147 II 125
Sachverhalt ab Seite 127
A.
Die Genossenschaft A. ist eine gemeinnützige Wohnbaugenossenschaft. Sie ist Eigentümerin oder Baurechtsinhaberin grosser, im Friesenbergquartier in der Stadt Zürich gelegener Grundstücke, die sie zwischen 1925 und 2014 in 24 Bauetappen mit insgesamt 2'274 Wohneinheiten überbaut hat. Diese bilden zusammen die Wohnsiedlung Friesenberg. Die erste Bauetappe ("Pappelstrasse") wurde zwischen 1924 und 1926, die zweite ("Schweighof Nord") im Jahr 1926 erstellt. Zusammen werden sie auch als "Gründersiedlung" bezeichnet und umfassen 144 Wohneinheiten. Beide Überbauungen liegen in der Wohnzone W2b mit einer zulässigen Ausnutzung von 45 %. Sie gelten als bauhistorisch bedeutsam und sind inventarisiert, ebenso die dazugehörigen, teils grossen Gärten.
Die Genossenschaft A. beabsichtigt, die beiden Siedlungen Pappelstrasse und Schweighof Nord abzureissen und durch eine neue, verdichtete Überbauung mit ca. 90 zusätzlichen Wohneinheiten zu ersetzen.
B.
Nach verschiedenen Abklärungen beschloss die Stadt Zürich am 16. Dezember 2016, die erste und zweite Bauetappe der Siedlung Friesenberg und dem ehemaligen Genossenschaftshaus
nicht
unter Denkmalschutz zu stellen und aus dem Inventar der Schutzobjekte von kommunaler Bedeutung zu entlassen. Die inventarisierten Gärten der Wohnsiedlung wurden ebenfalls
nicht
unter Denkmalschutz gestellt und aus dem kommunalen Inventar der schützenswerten Gärten und Anlagen der Stadt Zürich entlassen. Dagegen stellte sie - im gleichen Entscheid - mehrere andere Bauetappen der Wohnsiedlung Friesenberg unter Schutz.
Der Zürcher Heimatschutz (ZVH) hat gegen diesen Entscheid beim Baurekursgericht des Kantons Zürich (BRG) rekurriert. Dieses Rechtsmittel wurde am 12. Januar 2018 mit Mehrheitsentscheid abgewiesen. Eine vom ZVH dagegen erhobene Beschwerde hat das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 17. Januar 2019 gutgeheissen. Es hat die vorinstanzlichen Entscheide aufgehoben und die Sache an die Stadt Zürich zurückgewiesen und diese eingeladen, den Schutzumfang der verschiedenen Liegenschaften der beiden Bauetappen festzusetzen.
C.
Gegen dieses Urteil haben sowohl die Stadt Zürich als auch die Genossenschaft A. am 1. März 2019 in getrennten Rechtsschriften beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Beide beantragen im Wesentlichen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und den Verzicht auf die Unterschutzstellung. (...) Für den Fall der Abweisung der Beschwerde in der Sache beantragen beide Beschwerdeführerinnen, es seien jedenfalls die Gerichtsgebühren des Verwaltungsgerichts sowie des BRG herabzusetzen. (...)
D.
(...)
E.
Am 26. Juni 2020 führte eine Delegation des Bundesgerichts einen Augenschein in der ersten und zweiten Bauetappe der Siedlung Friesenberg durch. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden teilweise gut und ändert das Dispositiv des angefochtenen Entscheids dahingehend ab, dass die Gerichtsgebühr des Verwaltungsgericht auf Fr. 10'000.- und diejenige des Baurekursgerichts ebenfalls auf Fr. 10'000.- festgesetzt wird. Im Übrigen weist es die Beschwerden ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
8.
Ist ein Objekt schutzwürdig im Sinne von §§ 205 und 207 Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG/ZH; OS 700.1), bedeutet das noch nicht zwingend, dass Schutzmassnahmen angeordnet werden müssen. Davon ist auch die Vorinstanz ausgegangen. Vielmehr ist im Lichte der festgestellten Heimatschutzanliegen eine Abwägung zwischen den Schutzinteressen und entgegenstehenden öffentlichen oder privaten Interessen vorzunehmen, was sich bereits aus dem verfassungsmässigen Verhältnismässigkeitsgrundsatz ergibt (vgl. auch
BGE 135 II 209
E. 2.1 S. 213; Urteile 1C_616/2015 vom 8. Dezember 2016 E. 3; 1C_130/2014 vom 6. Januar 2015 E. 3). Insoweit sind sich die Parteien einig. Die Beschwerdeführerinnen sind allerdings der Auffassung, die Vorinstanz habe die Anliegen der Verdichtung, der Schaffung von günstigem Wohnraum sowie ökologische Aspekte zu wenig gewichtet; sie machen sodann geltend, die Verpflichtung der Stadt, die Gründersiedlung unter Schutz zu stellen, bzw. das damit einhergehende Verbot, diese abzureissen und durch Neubauten zu ersetzen, stelle einen schwerwiegenden Eingriff in die Rechtsstellung der Genossenschaft A. dar.
Nachfolgend werden die erwähnten Interessen analysiert und gewichtet und schliesslich dem Anliegen des Erhalts der Überbauungen gegenüber gestellt.
9.
9.1
Die Beschwerdeführerinnen machen in erster Linie geltend, die Vorinstanz habe das raumplanungsrechtliche Anliegen der inneren Verdichtung zu wenig berücksichtigt. Die Stadt Zürich verweist in diesem Zusammenhang namentlich auf den kantonalen Richtplan vom 22. Oktober 2018, der die Erhöhung der Dichte in bestehenden Bauzonen, beispielsweise durch Aufzonung an gut erschlossenen Lagen, ausdrücklich vorsieht (Kapitel 1.2 und 2.2.3). Langfristig sei vorgesehen, in der Stadt Zürich Raum für 80'000 zusätzliche Bewohnerinnen und Bewohner zu schaffen. Das Friesenbergquartier weise aufgrund seiner lockeren Bauweise ein hohes Verdichtungspotential auf; dies gelte namentlich für die ersten beiden Bauetappen der Friesenbergsiedlung. Innerhalb des Quartiers handle es sich dabei um die Areale mit der geringsten baulichen Dichte und es wäre möglich, eine viel höhere Zahl von Wohneinheiten zu bauen. Zudem sei das Gebiet mit dem öffentlichen Verkehr besonders gut erschlossen.
9.2
Namentlich seit der Revision des Raumplanungsgesetzes vom 15. Juni 2012 (in Kraft seit 1. Mai 2014) gehört es zu den erklärten Zielen und Grundsätzen der Raumplanung, den Boden haushälterisch zu nutzen und die Siedlungsentwicklung namentlich durch bessere Ausnützung und Verdichtung der bestehenden Siedlungsflächen nach innen zu lenken (Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. abis
und Art. 3 Abs. 3 lit. abis
RPG [SR 700]). Das revidierte RPG verpflichtet die Kantone zudem, binnen fünf Jahren ihre kantonalen Richtpläne anzupassen, insbesondere um eine hochwertige Siedlungsentwicklung nach innen zu bewirken und die Siedlungserneuerung zu stärken (Art. 8a Abs. 1 lit. c und e RPG). Das Bundesgericht hat in seiner jüngeren Rechtsprechung dem Anliegen der inneren Verdichtung vorab im Zusammenhang mit Fragen des Bauens an lärmbelasteten Standorten Gewicht eingeräumt und bei der Abwägung der verschiedenen, einander entgegenstehenden Interessen berücksichtigt (
BGE 145 II 189
E. 8.1 S. 195;
BGE 142 II 100
E. 4.6 S. 111).
9.3
Die Vorinstanz hat befunden, der haushälterische Umgang mit dem Boden und die Verdichtung seien an sich gewichtige öffentliche Interessen. Allerdings könnten durch den Abbruch schutzwürdiger Liegenschaften regelmässig höhere Ausnutzungen erzielt werden,
weshalb das Interesse der Verdichtung bei der Interessenabwägung keine erhebliche Rolle spielen könne. Die Vorinstanz hat somit dieses Anliegen der Beschwerdeführerinnen berücksichtigt und deren Gehörsanspruch daher nicht verletzt, auch wenn sie ihm einen geringeren Stellenwert eingeräumt hat. Immerhin kann die Argumentation der Vorinstanz missverständlich erscheinen. Ihr könnte nicht gefolgt werden, wenn damit gesagt werden sollte, dass es generell unzulässig wäre, bei der Suche nach Möglichkeiten für eine Siedlungsentwicklung nach innen und eine bauliche Verdichtung auch den Abbruch denkmalpflegerisch interessanter Objekte in Betracht zu ziehen. Gerade in Fällen wie dem vorliegenden, wo es um die Unterschutzstellung eines grösseren Areals geht und zudem ein erhebliches Verdichtungspotential besteht, dürfen solche Möglichkeiten nicht vorweg ausser Betracht fallen. Allerdings trifft es auch zu, dass ältere Siedlungen regelmässig eine geringere Nutzungsdichte aufweisen als Neubauten. Insofern könnte das Argument der Verdichtung fast immer zu Ungunsten des Denkmalschutzes angefügt werden, was - bei hoher Gewichtung dieses Elements - einer sachgerechten Interessenabwägung widerspräche.
Die Stadt Zürich beruft sich im vorliegenden Zusammenhang auf den kantonalen Richtplan. Wie sie zu Recht geltend macht, sieht dieser eine bauliche Verdichtung der bestehenden Bauzonen ausdrücklich vor. Allerdings misst der Richtplan auch dem Ortsbildschutz ein erhebliches Gewicht bei und weist darauf hin, dass die Umsetzung des Ziels der Siedlungsentwicklung nach innen in überkommunal geschützten Ortsbildern besonders hohe Anforderungen stellt. Die Nutzung der vorhandenen Potenziale ist gemäss Richtplan sowohl in qualitativer als auch quantitativer Hinsicht auf die Schutzziele abzustimmen (Kapitel 2.4.1). Die kantonalen und kommunalen Behörden tragen bei ihrer planerischen Tätigkeit namentlich auch dem Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz von nationaler Bedeutung (ISOS) Rechnung (Kapitel 2.4.3). Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Anliegen der inneren Verdichtung bei der nachfolgenden Interessenabwägung zu berücksichtigen und ihm dabei durchaus ein gewisses Gewicht beizumessen ist, dieses aber stark von der Bedeutung des betroffenen Schutzobjekts abhängt.
10.
10.1
Sodann sind die Beschwerdeführerinnen der Auffassung, das Verwaltungsgericht habe das öffentliche und das private Interesse
an günstigem Wohnraum verkannt. Dies stelle nicht nur ein kommunales Interesse dar, sondern sei auch auf übergeordneter Ebene verankert. Die Genossenschaft A. habe ein wesentliches Interesse an den Ersatzbauten, wobei es nicht um das Erzielen von Gewinn gehe, da die Genossenschaft ihre Wohnungen in Kostenmiete zur Verfügung stelle. Weil der bauliche Zustand der bestehenden Siedlungen schlecht sei, käme die Sanierung der Gründersiedlung überaus teuer, ohne qualitativ den Standard eines Neubaus zu erreichen. Die Mietpreise müssten stark erhöht werden, auf ein Niveau, das für eine gemeinnützige Wohnbaugenossenschaft nicht mehr tragbar sei. Durch die Pflicht zum Erhalt der Gründersiedlung gehe damit günstiger Wohnraum verloren.
Das Verwaltungsgericht hat dagegen befunden, es sei "nicht ersichtlich, dass beim Weiterbestand der Siedlung vergleichsweise hohe Sanierungskosten entstehen würden". Der Beschwerdegegner seinerseits bestreitet die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zu den künftigen Mietzinsen und erachtet es als nicht nachgewiesen, dass besonders hohe Renovationskosten anfallen würden. Das Bundesamt für Kultur (BAK) schliesslich weist darauf hin, im Dokument "Mietzinsvergleich Genossenschaft A." würden bei Ersatzneubauten höhere Mieten ausgewiesen als bei sanierten Siedlungen.
10.2
Gemäss Art. 2quater
der Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 26. April 1970 (in der Fassung mit Änderungen bis 26. November 2017) setzt sich die Gemeinde namentlich aktiv für den Schutz, die Erhaltung und die Erhöhung des Anteils von preisgünstigen Wohnungen und Gewerberäumen ein. Wie die Stadt Zürich in ihrer Beschwerde zu Recht geltend macht, handelt es sich dabei nicht um eine rein kommunale Zielsetzung. Vielmehr setzen sich auch der Bund und die Kantone gemäss Art. 41 Abs. 1 lit. e BV dafür ein, dass Wohnungssuchende für sich und ihre Familie eine angemessene Wohnung zu tragbaren Bedingungen finden können (darüber hinaus fördert der Bund die Tätigkeit von Trägern und Organisationen des gemeinnützigen Wohnungsbaus auch direkt [vgl. Art. 108 Abs. 1 BV und das gestützt darauf erlassene Wohnraumförderungsgesetz vom 21. März 2003, SR 842]). Schliesslich fördern nach Art. 110 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV/ZH; SR 131.211) auch Kanton und Gemeinden den gemeinnützigen Wohnungsbau. Demgemäss entspricht es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts einem anerkannten öffentlichen Interesse, das Bedürfnis der Bevölkerung an einem genügenden Angebot von
preisgünstigen Mietwohnungen zu befriedigen (BGE 146 I 70
E. 5.3). Allerdings ist es entgegen der Auffassung der Stadt Zürich nicht gerichtsnotorisch, "dass angesichts der Wohnungsknappheit in der Stadt Zürich gerade Familien grosse Mühe bekunden, zahlbaren Wohnraum zu finden" (zum Begriff der Gerichtsnotorietät
BGE 143 IV 380
E. 1.1.1 S. 383).
10.3
Für die bundesgerichtliche Beurteilung kann von Kosten für die Sanierung von insgesamt knapp Fr. 55 Mio. für die ersten beiden Bauetappen der Friesenbergsiedlung ausgegangen werden (zum baulichen Zustand der Siedlung vgl. nicht publ. E. 3.2). Dieser Betrag ergibt sich aus der von der Stadt Zürich in Auftrag gegebenen, von einem unabhängigen Architekturbüro erarbeiteten Machbarkeitsstudie vom August 2015; er wird auch von keiner Seite bestritten. Darin enthalten ist der gesamte Erneuerungsbedarf ohne Optionen (wie Grundrissveränderungen oder die Schaffung eines direkten Ausgangs in den Garten). Diese Kosten sind erheblich, auch wenn die Genossenschaft A. - wie sie in ihrer Replik bestätigt - in den letzten Jahrzehnten Rückstellungen getätigt hat. Vor diesem Hintergrund erscheint es plausibel, dass die Mieten für die Wohnungen in der Gründersiedlung deutlich nach oben angepasst werden müssten und höher ausfielen als bei üblichen Sanierungen der Genossenschaft A. Hingegen behaupten die Beschwerdeführerinnen nicht, die Sanierung würde mehr kosten als der Abriss der Siedlungen und deren Ersatz durch Neubauten. Wie hoch die Mieten im Falle der Sanierung festgesetzt werden müssten, steht nicht fest. Die Genossenschaft A. äussert sich dazu in ihrer Beschwerde nicht substanziiert und auch die Stadt Zürich verweist bloss auf frühere Eingaben, was als Begründung nicht genügt (
BGE 140 III 115
E. 2 S. 116).
Wie sich am Augenschein bestätigt hat, befinden sich die Wohnungen äusserlich in einem guten Zustand. Der Sanierungsbedarf betrifft - neben der besseren Isolation - vorab die Leitungen und die Kanalisation (vgl. nicht publ. E. 3.2). Es liegt allerdings in der Natur der Sache, dass diese Anlagen nach Ablauf ihrer Lebensdauer ersetzt werden müssen. Bei den hohen Sanierungskosten, welche die Beschwerdeführerinnen geltend machen, handelt es sich somit mehrheitlich um angestauten Renovationsbedarf. Hätte die Genossenschaft A. diese Erneuerungsarbeiten bereits früher vorgenommen, wären die zu erwartenden Sanierungskosten geringer und die heutigen Mietzinse höher. Insofern stellt die zu erwartende, deutliche Erhöhung des Mietzinses kein taugliches Argument dar, um den Abriss des Schutzobjekts zu rechtfertigen.
10.4
Beide Beschwerdeführerinnen machen in diesem Zusammenhang die mit einer Unterschutzstellung einhergehende "ausserordentliche Schwere des Eingriffs" zulasten der Genossenschaft A. geltend, die einen grossen Teil der möglichen Ausnutzung ihres Terrains verlieren würde. Inwiefern die Gemeinde im Rahmen ihrer Autonomiebeschwerde überhaupt legitimiert ist, Rügen betreffend die Schwere eines Eingriffs in private Rechte zu rügen, kann an dieser Stelle offenbleiben. Das Ergreifen von Schutzmassnahmen, wie von der Vorinstanz angeordnet, würde jedenfalls keinen unzulässigen Eingriff in die Eigentumsgarantie der Genossenschaft A. - falls dies die Stossrichtung der Stadt sein sollte - darstellen. Nach der Praxis ist ein durch Schutzmassnahmen verursachter Grundrechtseingriff nicht unverhältnismässig, wenn, wie hier, keine ebenso geeignete, mildere Anordnung für den angestrebten Erfolg in Betracht fällt. Rentabilitätsüberlegungen sind dabei umso geringer zu gewichten, je schutzwürdiger eine Baute ist (
BGE 126 I 219
E. 2c S. 222). Zudem können rein finanzielle Interessen bei ausgewiesener Schutzwürdigkeit für sich genommen nicht ausschlaggebend sein (Urteile 1C_285/2017 vom 27. Oktober 2017 E. 3.3; 1C_55/2011 vom 1. April 2011 E. 7.1 mit Hinweisen). Hinzu kommt, dass die Genossenschaft A. als gemeinnützige Wohnbaugenossenschaft nicht gewinnorientiert ist und keine möglichst lukrative Nutzung der Wohnungen anstrebt. In der Machbarkeitsstudie des Architekturbüros Fahrländer Scherrer, welche die Möglichkeiten und Kosten der Sanierung der Gründersiedlung analysiert hat, wird sodann ausgeführt, es werde auch in Zukunft - also nach erfolgten Renovationsarbeiten und zu entsprechend höheren Preisen - kein Problem darstellen, die Häuser und Wohnungen zu vermieten, was die Beschwerdeführerinnen nicht bestreiten. Es mag zutreffen, dass die künftigen Mieten im Grenzbereich dessen liegen werden, was mit dem Zweck der Genossenschaft A. als gemeinnütziger Wohnbaugenossenschaft vereinbar ist. Für die Unterschutzstellung kann die Rechtsform der Eigentümerschaft bzw. deren Zwecksetzung indes keine Rolle spielen.
Es gilt ausserdem anzufügen, dass die Vorinstanz die Sache an die Stadt Zürich zurückgewiesen hat mit dem Hinweis, dass der festzulegende Schutzumfang der betroffenen Objekte nicht einschneidender sein darf als notwendig. Sie hat nicht die integrale Unterschutzstellung jedes Hauses der Gründersiedlung beschlossen. Es ist also nicht von Vornherein ausgeschlossen, dass einzelne Objekte nicht unter Schutz gestellt werden könnten.
11.
Die Genossenschaft A. macht schliesslich noch ökologische Gründe für den Abbruch der interessierenden Siedlungen geltend. Die bestehenden Altbauten wiesen eine ungünstige Energiebilanz auf. Dank einer energieeffizienten Bauweise könnte der Verbrauch fossiler Energie im Falle eines Neubaus stark gesenkt werden. Dieses Argument ist zutreffend, hat aber im Rahmen der Interessenabwägung bezüglich einer schützenswerten Baute kein hohes Gewicht. Dasselbe gilt für die vom BAK namhaft gemachten ökologischen Argumente für den Erhalt der Siedlungen: Es sind dies zum einen die - nicht näher spezifizierte - "bemerkenswerte Flora" der grossen Hausgärten, zum andern die positiven Aspekte der freien Grünflächen im städtischen Raum, die im Kontext des Klimawandels wesentlich zur Luftzirkulation und Kühlung beitragen würden.
12.
Insgesamt ergibt sich, dass ein sehr erhebliches öffentliches Interesse am Erhalt der Gründersiedlung des Friesenbergquartiers besteht. Wie sich aus allen gutachterlichen Stellungnahmen ergibt und sich am bundesgerichtlichen Augenschein bestätigt hat, kommt den beiden ersten Bauetappen "Pappelstrasse" und "Schweighof Nord" grosse, über Zürich hinausreichende architektur- und sozialgeschichtliche Bedeutung zu. Das Anliegen der baulichen Verdichtung wiegt bezogen auf den vorliegenden Fall deutlich weniger schwer, denn der Erhalt historischer Bausubstanz bedingt fast immer den Verzicht auf eine maximale Ausnutzung des Bodens (vgl. auch Urteil 1C_610/ 2018 vom 12. Juni 2019 E. 5.3.3) und in der Stadt Zürich - und wohl auch im Friesenbergquartier - bestehen andere Möglichkeiten der inneren Verdichtung, die nicht in einem derart ausgeprägten Konflikt mit dem Denkmalschutz stehen. Schliesslich kommt ökologischen Überlegungen sowie dem Anliegen, günstigen Wohnraum zu schaffen, im hier interessierenden Zusammenhang keine ausschlaggebende Bedeutung zu, denn die Auswirkungen dieser Aspekte auf die Beurteilung des vorliegenden Falles sind nicht klar. Damit erweist sich das öffentliche Interesse am Erhalt der Gründersiedlung und an deren Unterschutzstellung insgesamt als gewichtiger. Die Interessenabwägung der Vorinstanz ist im Ergebnis nicht zu beanstanden und ist auch nicht in Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerinnen ergangen. Die Beschwerden sind insoweit abzuweisen.
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de
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§§ 205 et 207 PBG/ZH; retrait de l'inventaire; mise en balance des intérêts à la protection et des intérêts (publics) opposés dans le cadre de la préservation de constructions à haute valeur patrimoniale. Lors de la recherche de possibilités de densification et de développement de l'urbanisation à l'intérieur du milieu bâti, il n'est pas d'emblée exclu d'envisager la démolition de constructions intéressantes sous l'angle de la préservation du patrimoine. Dans le cas d'espèce, le projet de mettre en oeuvre la densification du milieu bâti dépend fortement de l'importance à accorder aux constructions protégées concernées (consid. 9).
Il existe un intérêt public à satisfaire le besoin de la population de disposer d'une offre suffisante en matière de logements à loyer abordable. Les coûts d'assainissement que font valoir dans ce contexte les recourantes se rapportent toutefois majoritairement à un besoin de rénovation qui s'était accru au fil du temps. Ces considérations de rentabilité ne s'opposent pas en l'espèce au maintien des constructions protégées. L'augmentation significative des loyers ne constitue pas un argument propre à justifier la démolition de ces constructions (consid. 10).
Dans l'ensemble, il existe un intérêt public très important à la préservation des premières habitations du quartier du Friesenberg et à leur protection, qui doit être privilégié par rapport à l'intérêt d'une densification du milieu bâti. Les considérations écologiques ainsi que la nécessité de créer des espaces de vie abordables, ne sont pas en l'occurrence d'une importance décisive, compte tenu de l'absence de clarté des effets escomptés quant à ces aspects (consid. 12).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,231
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147 II 125
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147 II 125
Sachverhalt ab Seite 127
A.
Die Genossenschaft A. ist eine gemeinnützige Wohnbaugenossenschaft. Sie ist Eigentümerin oder Baurechtsinhaberin grosser, im Friesenbergquartier in der Stadt Zürich gelegener Grundstücke, die sie zwischen 1925 und 2014 in 24 Bauetappen mit insgesamt 2'274 Wohneinheiten überbaut hat. Diese bilden zusammen die Wohnsiedlung Friesenberg. Die erste Bauetappe ("Pappelstrasse") wurde zwischen 1924 und 1926, die zweite ("Schweighof Nord") im Jahr 1926 erstellt. Zusammen werden sie auch als "Gründersiedlung" bezeichnet und umfassen 144 Wohneinheiten. Beide Überbauungen liegen in der Wohnzone W2b mit einer zulässigen Ausnutzung von 45 %. Sie gelten als bauhistorisch bedeutsam und sind inventarisiert, ebenso die dazugehörigen, teils grossen Gärten.
Die Genossenschaft A. beabsichtigt, die beiden Siedlungen Pappelstrasse und Schweighof Nord abzureissen und durch eine neue, verdichtete Überbauung mit ca. 90 zusätzlichen Wohneinheiten zu ersetzen.
B.
Nach verschiedenen Abklärungen beschloss die Stadt Zürich am 16. Dezember 2016, die erste und zweite Bauetappe der Siedlung Friesenberg und dem ehemaligen Genossenschaftshaus
nicht
unter Denkmalschutz zu stellen und aus dem Inventar der Schutzobjekte von kommunaler Bedeutung zu entlassen. Die inventarisierten Gärten der Wohnsiedlung wurden ebenfalls
nicht
unter Denkmalschutz gestellt und aus dem kommunalen Inventar der schützenswerten Gärten und Anlagen der Stadt Zürich entlassen. Dagegen stellte sie - im gleichen Entscheid - mehrere andere Bauetappen der Wohnsiedlung Friesenberg unter Schutz.
Der Zürcher Heimatschutz (ZVH) hat gegen diesen Entscheid beim Baurekursgericht des Kantons Zürich (BRG) rekurriert. Dieses Rechtsmittel wurde am 12. Januar 2018 mit Mehrheitsentscheid abgewiesen. Eine vom ZVH dagegen erhobene Beschwerde hat das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 17. Januar 2019 gutgeheissen. Es hat die vorinstanzlichen Entscheide aufgehoben und die Sache an die Stadt Zürich zurückgewiesen und diese eingeladen, den Schutzumfang der verschiedenen Liegenschaften der beiden Bauetappen festzusetzen.
C.
Gegen dieses Urteil haben sowohl die Stadt Zürich als auch die Genossenschaft A. am 1. März 2019 in getrennten Rechtsschriften beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Beide beantragen im Wesentlichen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und den Verzicht auf die Unterschutzstellung. (...) Für den Fall der Abweisung der Beschwerde in der Sache beantragen beide Beschwerdeführerinnen, es seien jedenfalls die Gerichtsgebühren des Verwaltungsgerichts sowie des BRG herabzusetzen. (...)
D.
(...)
E.
Am 26. Juni 2020 führte eine Delegation des Bundesgerichts einen Augenschein in der ersten und zweiten Bauetappe der Siedlung Friesenberg durch. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden teilweise gut und ändert das Dispositiv des angefochtenen Entscheids dahingehend ab, dass die Gerichtsgebühr des Verwaltungsgericht auf Fr. 10'000.- und diejenige des Baurekursgerichts ebenfalls auf Fr. 10'000.- festgesetzt wird. Im Übrigen weist es die Beschwerden ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
8.
Ist ein Objekt schutzwürdig im Sinne von §§ 205 und 207 Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG/ZH; OS 700.1), bedeutet das noch nicht zwingend, dass Schutzmassnahmen angeordnet werden müssen. Davon ist auch die Vorinstanz ausgegangen. Vielmehr ist im Lichte der festgestellten Heimatschutzanliegen eine Abwägung zwischen den Schutzinteressen und entgegenstehenden öffentlichen oder privaten Interessen vorzunehmen, was sich bereits aus dem verfassungsmässigen Verhältnismässigkeitsgrundsatz ergibt (vgl. auch
BGE 135 II 209
E. 2.1 S. 213; Urteile 1C_616/2015 vom 8. Dezember 2016 E. 3; 1C_130/2014 vom 6. Januar 2015 E. 3). Insoweit sind sich die Parteien einig. Die Beschwerdeführerinnen sind allerdings der Auffassung, die Vorinstanz habe die Anliegen der Verdichtung, der Schaffung von günstigem Wohnraum sowie ökologische Aspekte zu wenig gewichtet; sie machen sodann geltend, die Verpflichtung der Stadt, die Gründersiedlung unter Schutz zu stellen, bzw. das damit einhergehende Verbot, diese abzureissen und durch Neubauten zu ersetzen, stelle einen schwerwiegenden Eingriff in die Rechtsstellung der Genossenschaft A. dar.
Nachfolgend werden die erwähnten Interessen analysiert und gewichtet und schliesslich dem Anliegen des Erhalts der Überbauungen gegenüber gestellt.
9.
9.1
Die Beschwerdeführerinnen machen in erster Linie geltend, die Vorinstanz habe das raumplanungsrechtliche Anliegen der inneren Verdichtung zu wenig berücksichtigt. Die Stadt Zürich verweist in diesem Zusammenhang namentlich auf den kantonalen Richtplan vom 22. Oktober 2018, der die Erhöhung der Dichte in bestehenden Bauzonen, beispielsweise durch Aufzonung an gut erschlossenen Lagen, ausdrücklich vorsieht (Kapitel 1.2 und 2.2.3). Langfristig sei vorgesehen, in der Stadt Zürich Raum für 80'000 zusätzliche Bewohnerinnen und Bewohner zu schaffen. Das Friesenbergquartier weise aufgrund seiner lockeren Bauweise ein hohes Verdichtungspotential auf; dies gelte namentlich für die ersten beiden Bauetappen der Friesenbergsiedlung. Innerhalb des Quartiers handle es sich dabei um die Areale mit der geringsten baulichen Dichte und es wäre möglich, eine viel höhere Zahl von Wohneinheiten zu bauen. Zudem sei das Gebiet mit dem öffentlichen Verkehr besonders gut erschlossen.
9.2
Namentlich seit der Revision des Raumplanungsgesetzes vom 15. Juni 2012 (in Kraft seit 1. Mai 2014) gehört es zu den erklärten Zielen und Grundsätzen der Raumplanung, den Boden haushälterisch zu nutzen und die Siedlungsentwicklung namentlich durch bessere Ausnützung und Verdichtung der bestehenden Siedlungsflächen nach innen zu lenken (Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. abis
und Art. 3 Abs. 3 lit. abis
RPG [SR 700]). Das revidierte RPG verpflichtet die Kantone zudem, binnen fünf Jahren ihre kantonalen Richtpläne anzupassen, insbesondere um eine hochwertige Siedlungsentwicklung nach innen zu bewirken und die Siedlungserneuerung zu stärken (Art. 8a Abs. 1 lit. c und e RPG). Das Bundesgericht hat in seiner jüngeren Rechtsprechung dem Anliegen der inneren Verdichtung vorab im Zusammenhang mit Fragen des Bauens an lärmbelasteten Standorten Gewicht eingeräumt und bei der Abwägung der verschiedenen, einander entgegenstehenden Interessen berücksichtigt (
BGE 145 II 189
E. 8.1 S. 195;
BGE 142 II 100
E. 4.6 S. 111).
9.3
Die Vorinstanz hat befunden, der haushälterische Umgang mit dem Boden und die Verdichtung seien an sich gewichtige öffentliche Interessen. Allerdings könnten durch den Abbruch schutzwürdiger Liegenschaften regelmässig höhere Ausnutzungen erzielt werden,
weshalb das Interesse der Verdichtung bei der Interessenabwägung keine erhebliche Rolle spielen könne. Die Vorinstanz hat somit dieses Anliegen der Beschwerdeführerinnen berücksichtigt und deren Gehörsanspruch daher nicht verletzt, auch wenn sie ihm einen geringeren Stellenwert eingeräumt hat. Immerhin kann die Argumentation der Vorinstanz missverständlich erscheinen. Ihr könnte nicht gefolgt werden, wenn damit gesagt werden sollte, dass es generell unzulässig wäre, bei der Suche nach Möglichkeiten für eine Siedlungsentwicklung nach innen und eine bauliche Verdichtung auch den Abbruch denkmalpflegerisch interessanter Objekte in Betracht zu ziehen. Gerade in Fällen wie dem vorliegenden, wo es um die Unterschutzstellung eines grösseren Areals geht und zudem ein erhebliches Verdichtungspotential besteht, dürfen solche Möglichkeiten nicht vorweg ausser Betracht fallen. Allerdings trifft es auch zu, dass ältere Siedlungen regelmässig eine geringere Nutzungsdichte aufweisen als Neubauten. Insofern könnte das Argument der Verdichtung fast immer zu Ungunsten des Denkmalschutzes angefügt werden, was - bei hoher Gewichtung dieses Elements - einer sachgerechten Interessenabwägung widerspräche.
Die Stadt Zürich beruft sich im vorliegenden Zusammenhang auf den kantonalen Richtplan. Wie sie zu Recht geltend macht, sieht dieser eine bauliche Verdichtung der bestehenden Bauzonen ausdrücklich vor. Allerdings misst der Richtplan auch dem Ortsbildschutz ein erhebliches Gewicht bei und weist darauf hin, dass die Umsetzung des Ziels der Siedlungsentwicklung nach innen in überkommunal geschützten Ortsbildern besonders hohe Anforderungen stellt. Die Nutzung der vorhandenen Potenziale ist gemäss Richtplan sowohl in qualitativer als auch quantitativer Hinsicht auf die Schutzziele abzustimmen (Kapitel 2.4.1). Die kantonalen und kommunalen Behörden tragen bei ihrer planerischen Tätigkeit namentlich auch dem Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz von nationaler Bedeutung (ISOS) Rechnung (Kapitel 2.4.3). Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Anliegen der inneren Verdichtung bei der nachfolgenden Interessenabwägung zu berücksichtigen und ihm dabei durchaus ein gewisses Gewicht beizumessen ist, dieses aber stark von der Bedeutung des betroffenen Schutzobjekts abhängt.
10.
10.1
Sodann sind die Beschwerdeführerinnen der Auffassung, das Verwaltungsgericht habe das öffentliche und das private Interesse
an günstigem Wohnraum verkannt. Dies stelle nicht nur ein kommunales Interesse dar, sondern sei auch auf übergeordneter Ebene verankert. Die Genossenschaft A. habe ein wesentliches Interesse an den Ersatzbauten, wobei es nicht um das Erzielen von Gewinn gehe, da die Genossenschaft ihre Wohnungen in Kostenmiete zur Verfügung stelle. Weil der bauliche Zustand der bestehenden Siedlungen schlecht sei, käme die Sanierung der Gründersiedlung überaus teuer, ohne qualitativ den Standard eines Neubaus zu erreichen. Die Mietpreise müssten stark erhöht werden, auf ein Niveau, das für eine gemeinnützige Wohnbaugenossenschaft nicht mehr tragbar sei. Durch die Pflicht zum Erhalt der Gründersiedlung gehe damit günstiger Wohnraum verloren.
Das Verwaltungsgericht hat dagegen befunden, es sei "nicht ersichtlich, dass beim Weiterbestand der Siedlung vergleichsweise hohe Sanierungskosten entstehen würden". Der Beschwerdegegner seinerseits bestreitet die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zu den künftigen Mietzinsen und erachtet es als nicht nachgewiesen, dass besonders hohe Renovationskosten anfallen würden. Das Bundesamt für Kultur (BAK) schliesslich weist darauf hin, im Dokument "Mietzinsvergleich Genossenschaft A." würden bei Ersatzneubauten höhere Mieten ausgewiesen als bei sanierten Siedlungen.
10.2
Gemäss Art. 2quater
der Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 26. April 1970 (in der Fassung mit Änderungen bis 26. November 2017) setzt sich die Gemeinde namentlich aktiv für den Schutz, die Erhaltung und die Erhöhung des Anteils von preisgünstigen Wohnungen und Gewerberäumen ein. Wie die Stadt Zürich in ihrer Beschwerde zu Recht geltend macht, handelt es sich dabei nicht um eine rein kommunale Zielsetzung. Vielmehr setzen sich auch der Bund und die Kantone gemäss Art. 41 Abs. 1 lit. e BV dafür ein, dass Wohnungssuchende für sich und ihre Familie eine angemessene Wohnung zu tragbaren Bedingungen finden können (darüber hinaus fördert der Bund die Tätigkeit von Trägern und Organisationen des gemeinnützigen Wohnungsbaus auch direkt [vgl. Art. 108 Abs. 1 BV und das gestützt darauf erlassene Wohnraumförderungsgesetz vom 21. März 2003, SR 842]). Schliesslich fördern nach Art. 110 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV/ZH; SR 131.211) auch Kanton und Gemeinden den gemeinnützigen Wohnungsbau. Demgemäss entspricht es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts einem anerkannten öffentlichen Interesse, das Bedürfnis der Bevölkerung an einem genügenden Angebot von
preisgünstigen Mietwohnungen zu befriedigen (BGE 146 I 70
E. 5.3). Allerdings ist es entgegen der Auffassung der Stadt Zürich nicht gerichtsnotorisch, "dass angesichts der Wohnungsknappheit in der Stadt Zürich gerade Familien grosse Mühe bekunden, zahlbaren Wohnraum zu finden" (zum Begriff der Gerichtsnotorietät
BGE 143 IV 380
E. 1.1.1 S. 383).
10.3
Für die bundesgerichtliche Beurteilung kann von Kosten für die Sanierung von insgesamt knapp Fr. 55 Mio. für die ersten beiden Bauetappen der Friesenbergsiedlung ausgegangen werden (zum baulichen Zustand der Siedlung vgl. nicht publ. E. 3.2). Dieser Betrag ergibt sich aus der von der Stadt Zürich in Auftrag gegebenen, von einem unabhängigen Architekturbüro erarbeiteten Machbarkeitsstudie vom August 2015; er wird auch von keiner Seite bestritten. Darin enthalten ist der gesamte Erneuerungsbedarf ohne Optionen (wie Grundrissveränderungen oder die Schaffung eines direkten Ausgangs in den Garten). Diese Kosten sind erheblich, auch wenn die Genossenschaft A. - wie sie in ihrer Replik bestätigt - in den letzten Jahrzehnten Rückstellungen getätigt hat. Vor diesem Hintergrund erscheint es plausibel, dass die Mieten für die Wohnungen in der Gründersiedlung deutlich nach oben angepasst werden müssten und höher ausfielen als bei üblichen Sanierungen der Genossenschaft A. Hingegen behaupten die Beschwerdeführerinnen nicht, die Sanierung würde mehr kosten als der Abriss der Siedlungen und deren Ersatz durch Neubauten. Wie hoch die Mieten im Falle der Sanierung festgesetzt werden müssten, steht nicht fest. Die Genossenschaft A. äussert sich dazu in ihrer Beschwerde nicht substanziiert und auch die Stadt Zürich verweist bloss auf frühere Eingaben, was als Begründung nicht genügt (
BGE 140 III 115
E. 2 S. 116).
Wie sich am Augenschein bestätigt hat, befinden sich die Wohnungen äusserlich in einem guten Zustand. Der Sanierungsbedarf betrifft - neben der besseren Isolation - vorab die Leitungen und die Kanalisation (vgl. nicht publ. E. 3.2). Es liegt allerdings in der Natur der Sache, dass diese Anlagen nach Ablauf ihrer Lebensdauer ersetzt werden müssen. Bei den hohen Sanierungskosten, welche die Beschwerdeführerinnen geltend machen, handelt es sich somit mehrheitlich um angestauten Renovationsbedarf. Hätte die Genossenschaft A. diese Erneuerungsarbeiten bereits früher vorgenommen, wären die zu erwartenden Sanierungskosten geringer und die heutigen Mietzinse höher. Insofern stellt die zu erwartende, deutliche Erhöhung des Mietzinses kein taugliches Argument dar, um den Abriss des Schutzobjekts zu rechtfertigen.
10.4
Beide Beschwerdeführerinnen machen in diesem Zusammenhang die mit einer Unterschutzstellung einhergehende "ausserordentliche Schwere des Eingriffs" zulasten der Genossenschaft A. geltend, die einen grossen Teil der möglichen Ausnutzung ihres Terrains verlieren würde. Inwiefern die Gemeinde im Rahmen ihrer Autonomiebeschwerde überhaupt legitimiert ist, Rügen betreffend die Schwere eines Eingriffs in private Rechte zu rügen, kann an dieser Stelle offenbleiben. Das Ergreifen von Schutzmassnahmen, wie von der Vorinstanz angeordnet, würde jedenfalls keinen unzulässigen Eingriff in die Eigentumsgarantie der Genossenschaft A. - falls dies die Stossrichtung der Stadt sein sollte - darstellen. Nach der Praxis ist ein durch Schutzmassnahmen verursachter Grundrechtseingriff nicht unverhältnismässig, wenn, wie hier, keine ebenso geeignete, mildere Anordnung für den angestrebten Erfolg in Betracht fällt. Rentabilitätsüberlegungen sind dabei umso geringer zu gewichten, je schutzwürdiger eine Baute ist (
BGE 126 I 219
E. 2c S. 222). Zudem können rein finanzielle Interessen bei ausgewiesener Schutzwürdigkeit für sich genommen nicht ausschlaggebend sein (Urteile 1C_285/2017 vom 27. Oktober 2017 E. 3.3; 1C_55/2011 vom 1. April 2011 E. 7.1 mit Hinweisen). Hinzu kommt, dass die Genossenschaft A. als gemeinnützige Wohnbaugenossenschaft nicht gewinnorientiert ist und keine möglichst lukrative Nutzung der Wohnungen anstrebt. In der Machbarkeitsstudie des Architekturbüros Fahrländer Scherrer, welche die Möglichkeiten und Kosten der Sanierung der Gründersiedlung analysiert hat, wird sodann ausgeführt, es werde auch in Zukunft - also nach erfolgten Renovationsarbeiten und zu entsprechend höheren Preisen - kein Problem darstellen, die Häuser und Wohnungen zu vermieten, was die Beschwerdeführerinnen nicht bestreiten. Es mag zutreffen, dass die künftigen Mieten im Grenzbereich dessen liegen werden, was mit dem Zweck der Genossenschaft A. als gemeinnütziger Wohnbaugenossenschaft vereinbar ist. Für die Unterschutzstellung kann die Rechtsform der Eigentümerschaft bzw. deren Zwecksetzung indes keine Rolle spielen.
Es gilt ausserdem anzufügen, dass die Vorinstanz die Sache an die Stadt Zürich zurückgewiesen hat mit dem Hinweis, dass der festzulegende Schutzumfang der betroffenen Objekte nicht einschneidender sein darf als notwendig. Sie hat nicht die integrale Unterschutzstellung jedes Hauses der Gründersiedlung beschlossen. Es ist also nicht von Vornherein ausgeschlossen, dass einzelne Objekte nicht unter Schutz gestellt werden könnten.
11.
Die Genossenschaft A. macht schliesslich noch ökologische Gründe für den Abbruch der interessierenden Siedlungen geltend. Die bestehenden Altbauten wiesen eine ungünstige Energiebilanz auf. Dank einer energieeffizienten Bauweise könnte der Verbrauch fossiler Energie im Falle eines Neubaus stark gesenkt werden. Dieses Argument ist zutreffend, hat aber im Rahmen der Interessenabwägung bezüglich einer schützenswerten Baute kein hohes Gewicht. Dasselbe gilt für die vom BAK namhaft gemachten ökologischen Argumente für den Erhalt der Siedlungen: Es sind dies zum einen die - nicht näher spezifizierte - "bemerkenswerte Flora" der grossen Hausgärten, zum andern die positiven Aspekte der freien Grünflächen im städtischen Raum, die im Kontext des Klimawandels wesentlich zur Luftzirkulation und Kühlung beitragen würden.
12.
Insgesamt ergibt sich, dass ein sehr erhebliches öffentliches Interesse am Erhalt der Gründersiedlung des Friesenbergquartiers besteht. Wie sich aus allen gutachterlichen Stellungnahmen ergibt und sich am bundesgerichtlichen Augenschein bestätigt hat, kommt den beiden ersten Bauetappen "Pappelstrasse" und "Schweighof Nord" grosse, über Zürich hinausreichende architektur- und sozialgeschichtliche Bedeutung zu. Das Anliegen der baulichen Verdichtung wiegt bezogen auf den vorliegenden Fall deutlich weniger schwer, denn der Erhalt historischer Bausubstanz bedingt fast immer den Verzicht auf eine maximale Ausnutzung des Bodens (vgl. auch Urteil 1C_610/ 2018 vom 12. Juni 2019 E. 5.3.3) und in der Stadt Zürich - und wohl auch im Friesenbergquartier - bestehen andere Möglichkeiten der inneren Verdichtung, die nicht in einem derart ausgeprägten Konflikt mit dem Denkmalschutz stehen. Schliesslich kommt ökologischen Überlegungen sowie dem Anliegen, günstigen Wohnraum zu schaffen, im hier interessierenden Zusammenhang keine ausschlaggebende Bedeutung zu, denn die Auswirkungen dieser Aspekte auf die Beurteilung des vorliegenden Falles sind nicht klar. Damit erweist sich das öffentliche Interesse am Erhalt der Gründersiedlung und an deren Unterschutzstellung insgesamt als gewichtiger. Die Interessenabwägung der Vorinstanz ist im Ergebnis nicht zu beanstanden und ist auch nicht in Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerinnen ergangen. Die Beschwerden sind insoweit abzuweisen.
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§§ 205 e 207 PBG/ZH; stralcio dall'inventario; ponderazione tra gli interessi di protezione e gli interessi (pubblici) contrapposti nel caso di un oggetto altamente degno di protezione sotto il profilo della tutela dei monumenti. Nell'ambito della ricerca di possibilità per uno sviluppo centripeto degli insediamenti e per una densificazione, non è generalmente inammissibile prendere in considerazione anche la demolizione di oggetti interessanti sotto il profilo della protezione dei monumenti. Nella fattispecie, l'esigenza della densificazione della superficie insediativa dipende fortemente dall'importanza attribuita al bene protetto interessato (consid. 9).
Esiste un interesse pubblico riconosciuto a soddisfare il bisogno della popolazione di disporre di un'offerta sufficiente di alloggi a pigione moderata. I costi di risanamento fatti valere dalle ricorrenti sono prevalentemente riconducibili a necessità di rinnovamento accumulatesi nel tempo. Considerazioni relative alla redditività non si oppongono in concreto al mantenimento della protezione. Il sensibile aumento della pigione non costituisce un argomento idoneo a giustificare la demolizione del bene protetto (consid. 10).
Nel complesso, l'interesse pubblico molto rilevante al mantenimento dell'insediamento fondativo del quartiere di Friesenberg e alla sua protezione risulta superiore all'interesse alla densificazione della zona edificabile. Le considerazioni ecologiche, come pure l'esigenza di realizzare spazi abitativi convenienti, non rivestono nella fattispecie un'importanza decisiva, considerata la mancanza di chiarezza riguardo agli effetti di questi aspetti (consid. 12).
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147 II 13
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147 II 13
Sachverhalt ab Seite 14
A.
Die US-amerikanische Steuerbehörde Internal Revenue Service (IRS) stellte am 18. August 2017 gestützt auf Art. 26 des Abkommens vom 2. Oktober 1996 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen (DBA CH-US; SR 0.672.933.61) ein Amtshilfeersuchen bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV). Das Ersuchen betrifft den in den USA steuerpflichtigen D., der in den Steuerperioden vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2011 eine Zeichnungs- oder ähnliche Berechtigung oder wirtschaftliche Berechtigung am Konto Nr. x. bei der E.bank hatte.
Mit Schreiben vom 12. April 2018 bekräftigte der IRS sein Amtshilfegesuch. Auf Anfrage der ESTV vom 19. April 2018 erklärte sich der IRS mit Schreiben vom 11. Juni 2018 mit einer Schwärzung der Namen von zwei Direktoren der vom Amtshilfeersuchen betroffenen Domizilgesellschaft einverstanden.
B.
B.a
Mit Schlussverfügung vom 2. August 2018 erklärte die ESTV gegenüber D., F., G., C. sowie der A., dem IRS betreffend D.
Amtshilfe zu leisten und dieser Behörde folgende von der E.bank edierten Informationen zu übermitteln:
- Bankunterlagen zur Kundenbeziehungsnummer y. für den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2011;
- ein "Certificate of Authenticity of Business Records".
Dabei seien diejenigen Informationen, die nicht amtshilfefähig seien und nicht hätten ausgesondert werden können, von der ESTV geschwärzt worden. Überdies seien die Namen von F. und G. in den zu übermittelnden Bankunterlagen geschwärzt worden (Dispositivziffern 1 und 2 der Schlussverfügung). Die ESTV wies ferner ein von C. und der A. gestelltes Begehren um Schwärzung ihrer Namen und übrigen Identifikationsmerkmale in den zu übermittelnden Unterlagen ab (Dispositivziffer 3 der Schlussverfügung). Weiter kündigte die ESTV an, den IRS "bei der Übermittlung der Informationen auf die Einschränkungen bei deren Verwendung und die Geheimhaltungspflichten gemäss Artikel 26 Ziffer 2 DBA-USA 1996 [recte: Art. 26 Abs. 1 Sätze 3 und 4 DBA CH-US i.d.F. vom 2. Oktober 1996] hinzuweisen" (Dispositivziffer 4 der Schlussverfügung).
B.b
Mit Beschwerde vom 3. September 2018 beantragten A., C. sowie B. beim Bundesverwaltungsgericht, dass die Schlussverfügung dahingehend zu ändern und teilweise aufzuheben sei, dass "auch die Namen und übrigen Identifikationsmerkmale (wie Unterschrift, Firma, Adresse, Telefon- und Faxnummern, Homepage, E-Mail, Bankverbindung, etc.) der Beschwerdeführerinnen aus den zur Übermittlung vorgesehenen Unterlagen auszusondern oder einzuschwärzen sind". Eventualiter beantragten sie, die Amtshilfe "unter dem Vorbehalt zu gewähren, dass die ersuchende Behörde die übermittelten Informationen nur im Verfahren gegen D. als wirtschaftlich Berechtigten an der H. Corp. für die im Amtshilfeersuchen vom 18. August 2017 genannte Steuererhebung verwenden darf". Die ESTV schloss in ihrer Stellungnahme vom 29. Oktober 2018 auf Abweisung der Beschwerde. Ausserdem reichte sie dem Bundesverwaltungsgericht am 13. Dezember 2018 unaufgefordert ein Schreiben des Direktors des Centre for Tax Policy and Administration der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD), Pascal Saint-Amans, vom 29. Juni 2017 ein.
B.c
Mit Urteil vom 22. Mai 2019 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde teilweise gut. Es ordnete an, dass in den dem IRS auszuhändigenden Unterlagen die Namen und die übrigen
Identifikationsmerkmale betreffend C. und B. vor der Übermittlung unkenntlich zu machen seien. Überdies habe die ESTV den IRS bei der Übermittlung darauf hinzuweisen, dass die Informationen nur in Verfahren gegen den in den USA steuerpflichtigen D. als wirtschaftlich Berechtigten für den im Ersuchen erwähnten Tatbestand verwendet werden dürfen und sie gemäss Art. 26 Abs. 1 Satz 3 DBA CH-US geheim zu halten seien. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 7. Juni 2019 beantragt die ESTV die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Mai 2019 und die Bestätigung ihrer Schlussverfügung vom 2. August 2018.
Die A. (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 1), C. (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 2) und B. (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 3) haben sich vernehmen lassen und beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
1.
(...)
1.3
Die ESTV wirft in ihrer Beschwerde die Frage auf, ob Art. 26 Abs. 1 DBA CH-US und den anderen, Art. 26 des OECD-Musterabkommens (OECD-MA) nachgebildeten, Bestimmungen der Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) der Schweiz nur eine sachliche Zweckbindung (sachliches Spezialitätsprinzip) oder auch eine Verwendungsbeschränkung in persönlicher Hinsicht (personelles Spezialitätsprinzip) innewohnt.
1.3.1
Das Bundesgericht hat sich bereits verschiedentlich zu dieser Frage geäussert. Es ist dabei stets davon ausgegangen, dass Art. 26 Abs. 1 DBA CH-US (i.d.F. vom 2. Oktober 1996) in persönlicher Hinsicht eine Verwendungsbeschränkung enthält und die Vertragsstaaten die übermittelten Informationen deshalb nicht gegen Personen einsetzen dürfen, die vom Amtshilfeersuchen nicht betroffen waren (vgl.
BGE 144 II 29
E. 4.4 S. 39;
BGE 143 II 506
E. 5.4.2 S. 516;
BGE 142 II 161
E. 4.6.1 S. 180 f.).
1.3.2
Die ESTV hatte ursprünglich die Auffassung des Bundesgerichts geteilt, änderte aber im Sommer 2017 ihre Praxis und weist die ersuchenden Behörden seither anlässlich der Übermittlung der ersuchten Informationen nicht mehr darauf hin, dass die Informationen nur gegen die vom Ersuchen betroffene Person verwendet
werden dürfen. In ihrer Beschwerde begründet die ESTV einlässlich, weswegen sie ihre Praxis geändert hat und weshalb sie der Auffassung ist, dass auch das Bundesgericht die Frage vertieft prüfen und seine Rechtsprechung anpassen sollte. Angesichts dieser substanziierten Vorbringen und der offensichtlichen Bedeutung der Frage für die Amtshilfepraxis kommt der aufgeworfenen Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung zu.
1.4
Die ESTV ist gemäss Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 und Art. 12 f. der Organisationsverordnung vom 17. Februar 2010 für das Eidgenössische Finanzdepartement (OV-EFD; SR 172.215.1) zur Beschwerdeführung berechtigt (
BGE 136 II 359
E. 1.2 S. 362). Auf die nach Art. 100 Abs. 1 und Art. 42 BGG frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten.
(...)
3.
Vor Bundesgericht ist unbestritten, dass das Ersuchen des IRS die Anforderungen von aArt. 26 DBA CH-US erfüllt und dem IRS grundsätzlich Amtshilfe zu erteilen ist. Umstritten ist jedoch die Anordnung der Vorinstanz, wonach die ESTV den IRS bei der Übermittlung der Informationen darauf hinzuweisen habe, dass die Informationen nur in Verfahren gegen die in den USA steuerpflichtige, vom Ersuchen betroffene Person als wirtschaftlich Berechtigte für den im Ersuchen erwähnten Tatbestand verwendet werden dürfen und die Informationen gemäss aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US geheim zu halten sind.
Die ESTV beanstandet, dass das Völkerrecht es den USA nicht verbiete, übermittelte Informationen im Rahmen der Zwecke gemäss aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US auch gegen Dritte zu verwenden, und dementsprechend kein solcher Hinweis an den IRS anzubringen sei.
3.1
In seiner bisherigen Rechtsprechung ist das Bundesgericht stets davon ausgegangen, dass es aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US und vergleichbare Bestimmungen anderer DBA den ersuchenden Staaten untersagen, vom ersuchten Staat übermittelte Informationen gegenüber Dritten zu verwenden, mithin also das Spezialitätsprinzip nicht nur eine sachliche, sondern auch eine persönliche Dimension aufweist (vgl.
BGE 144 II 29
E. 4.4 S. 39;
BGE 143 II 506
E. 5.4.2 S. 516;
BGE 142 II 161
E. 4.6.1 S. 180 f.). Soweit sich die Lehre mit dieser Frage befasst, scheint sie die Auffassung des Bundesgerichts zu teilen (vgl. DANIEL HOLENSTEIN, in: Internationales Steuerrecht, 2015, N. 243 zu Art. 26 OECD-MA; ANDREA OPEL, Zu Verfahrensobjekten degradiert
- Schweizer Amtshilfe ohne Information Drittbetroffener, Neue Zürcher Zeitung [NZZ] vom 14. August 2018).
3.2
Änderungen der Rechtsprechung müssen sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist (
BGE 146 I 105
E. 5.2.2 S. 111;
BGE 145 V 50
E. 4.3.1 S. 54 f.). Dem Vorbringen der ESTV kann demnach nur Erfolg beschieden sein, wenn sich die ESTV auf ernsthafte sachliche Gründe berufen kann, die eine andere Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US und vergleichbaren Bestimmungen anderer DBA gebieten, als sie das Bundesgericht bislang praktiziert hat.
3.3
Die Auslegung völkerrechtlicher Verträge wie des DBA CH-US richtet sich nach den Regeln des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111), das insoweit kodifiziertes Völkergewohnheitsrecht darstellt. Diese Regeln gelten demgemäss auch für die Auslegung von Verträgen mit Staaten wie den USA, die das Wiener Übereinkommen nicht ratifiziert haben (vgl.
BGE 146 II 150
E. 5.3.1 S. 165 mit Hinweisen). Nach Art. 31 Abs. 1 VRK haben die Vertragsstaaten eine zwischenstaatliche Übereinkunft nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, ihren Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte ihres Zieles und Zweckes auszulegen. Neben dem Zusammenhang (Art. 31 Abs. 2 VRK) sind gemäss Art. 31 Abs. 3 VRK in gleicher Weise jede spätere Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über die Auslegung des Vertrags oder die Anwendung seiner Bestimmungen (lit. a), jede spätere Übung bei der Anwendung des Vertrags, aus der die Übereinstimmung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht (lit. b), sowie jeder in den Beziehungen zwischen den Vertragsparteien anwendbare einschlägige Völkerrechtssatz (lit. c) zu berücksichtigen. Die vorbereitenden Arbeiten und die Umstände des Vertragsabschlusses sind nach Art. 32 VRK ergänzende Auslegungsmittel und können herangezogen werden, um die nach Art. 31 VRK ermittelte Bedeutung zu bestätigen oder die Bedeutung zu bestimmen, wenn die Auslegung nach Art. 31 VRK die Bedeutung mehrdeutig oder dunkel lässt (Art. 32 Bst. a VRK) oder zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt (Art. 32 Bst. b VRK; vgl.
BGE 146 II 150
E. 5.3.2 S. 166;
BGE 144 II 130
E. 8.2 S. 139;
BGE 143 II 136
E. 5.2 S. 147 ff; je mit Hinweisen).
Art. 31 Abs. 1 VRK bestimmt eine Reihenfolge der Berücksichtigung der verschiedenen Auslegungselemente, ohne dabei eine feste Rangordnung unter ihnen festzulegen. Den Ausgangspunkt der Auslegung völkerrechtlicher Verträge bildet jedoch die gewöhnliche Bedeutung ihrer Bestimmungen (
BGE 144 II 130
E. 8.2.1 S. 130;
BGE 143 II 202
E. 6.3.1 S. 208,
BGE 143 II 136
E. 5.2.2 S. 148). Diese gewöhnliche Bedeutung ist nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung ihres Zusammenhangs und des Ziels und Zwecks des Vertrags zu bestimmen (
BGE 144 II 130
E. 8.2.1 S. 139;
BGE 143 II 202
E. 6.3.1 S. 208,
BGE 143 II 136
E. 5.2.2 S. 148). Ziel und Zweck des Vertrags ist dabei, was mit dem Vertrag erreicht werden sollte. Zusammen mit der Auslegung nach Treu und Glauben stellt die teleologische Auslegung den "effet utile" des Vertrags sicher (
BGE 144 II 130
E. 8.2.1 S. 139;
BGE 143 II 136
E. 5.2.2 S. 148;
BGE 142 II 161
E. 2.1.3 S. 167;
BGE 141 III 495
E. 3.5.1 S. 503). Der auszulegenden Bestimmung eines völkerrechtlichen Vertrags ist unter mehreren möglichen Interpretationen demnach derjenige Sinn beizumessen, welcher ihre effektive Anwendung gewährleistet und nicht zu einem Ergebnis führt, das dem Ziel und Zweck der eingegangenen Verpflichtungen widerspricht (
BGE 143 II 136
E. 5.2.2 S. 149;
BGE 142 II 161
E. 2.1.3 S. 167). Ausserdem sind die Vertragsstaaten nach Treu und Glauben gehalten, jedes Verhalten und jede Auslegung zu unterlassen, mittels welcher sie ihre vertraglichen Pflichten umgehen oder den Vertrag seines Ziels und Zwecks entleeren würden (
BGE 144 II 130
E. 8.2.1 S. 139;
BGE 143 II 202
E. 6.3.1 S. 208;
BGE 142 II 161
E. 2.1.3 S. 167).
3.4
Nach aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US haben die Vertragsstaaten ihnen übermittelte Informationen geheim zu halten "wie die aufgrund des innerstaatlichen Rechts dieses Staates beschafften Informationen". Sie dürfen sie alleine Personen und Behörden zugänglich machen, die in einer vordefinierten Art und Weise mit Steuern gemäss Art. 2 DBA CH-US befasst sind ("Veranlagung, Erhebung oder Verwaltung, der Vollstreckung oder Strafverfolgung oder mit der Entscheidung von Rechtsmitteln hinsichtlich der unter dieses Abkommen fallenden Steuern"). Diese Personen und Behörden dürfen die übermittelten Informationen "nur für diese Zwecke verwenden." Die Vertragsstaaten des DBA CH-US haben die gegenseitige Amtshilfe mit anderen Worten also unter einen Spezialitätsvorbehalt gestellt (vgl. dazu - insb. zur sachlichen Dimension des Spezialitätsvorbehalts -
BGE 146 II 150
E. 7.2 und 7.5 S. 180 und 182 mit Hinweisen).
Zu klären ist nachfolgend, ob diesem Vorbehalt neben der hier unbestrittenen sachlichen auch eine persönliche Dimension zukommt, er mithin also die (sekundäre) Verwendung amtshilfeweise übermittelter Informationen gegenüber Dritten ausschliesst. Dazu ist in einem ersten Schritt der Zweck des Spezialitätsvorbehalts im Allgemeinen und die Systematik der Amtshilfe auf Ersuchen darzustellen, damit daraus anschliessend Folgerungen für die Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US gezogen werden können.
3.4.1
Der Spezialitätsvorbehalt bzw. das Spezialitätsprinzip (frz.
principe de spécialité
, engl.
speciality principle
oder - im Kontext von Art. 26 OECD-MA -
purpose limitation principle
; vgl. ANA PAULA DOURADO, in: Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, Reimer/Rust [Hrsg.], 4. Aufl. 2015, N. 266 zu Art. 26 OECD-MA) schützt einerseits den Anspruch der betroffenen Person auf ein faires Verfahren (
BGE 135 IV 212
E. 2.1 S. 214;
BGE 123 IV 42
E. 3.b S. 47 mit Hinweisen) und andererseits die Souveränität des ersuchten Staats. Der ersuchte Staat, der seine Souveränität einsetzt, um dem ersuchenden Staat Rechts- oder Amtshilfe zu leisten, soll nicht die Verantwortung tragen müssen für Massnahmen des ersuchenden Staats, die nicht unter seiner Kontrolle stehen und für die er nicht prüfen kann, ob er dafür Rechts- oder Amtshilfe erteilen würde (vgl.
BGE 117 IV 222
E. 3a S. 223; vgl. auch PONCET/GULLY-HART, Le principe de la spécialité en matière d'extradition, Revue Internationale de Droit Pénal 62/1991 S. 202). Die Souveränität des ersuchenden Staats wird deshalb in der Verwendung des Objekts der Rechts- oder Amtshilfe eingeschränkt. Im Bereich des Auslieferungsrechts, wo das Spezialitätsprinzip seinen Ursprung hat und den Rang eines allgemeinen Grundsatzes des Völkerrechts geniesst (vgl.
BGE 123 IV 42
E. 3b S. 46; PONCET/GULLY-HART, a.a.O., S. 202), bedeutet dies, dass der ersuchende Staat den Ausgelieferten wegen Taten, die dieser vor der Übergabe begangen hat und für welche die Auslieferung nicht bewilligt worden ist, nicht verfolgen darf (vgl. Art. 14 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 [EAUe; SR 0.353.1];
BGE 135 IV 212
E. 2.1 S. 214;
BGE 117 IV 222
E. 3a S. 223).
3.4.2
Nach dem DBA CH-US und zahlreichen anderen DBA der Schweiz erteilen die Vertragsstaaten in Steuersachen Amtshilfe auf Ersuchen betreffend einzelne Personen oder Gruppen von Personen. Um den Eingriff in die von Art. 13 BV, Art. 8 EMRK und Art. 17 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche
und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) garantierte Privatsphäre der betroffenen Personen so mild wie möglich zu halten, setzen die Amtshilfebestimmungen jeweils voraus, dass die ersuchten Informationen für den vom ersuchten Staat verfolgten Steuerzweck "notwendig" (aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US) oder "voraussichtlich erheblich" (Art. 26 Abs. 1 OECD-MA und darauf beruhende Bestimmungen, einschliesslich Art. 26 Abs. 1 DBA CH-US i.d.F. des Änderungsprotokolls 2009) sind (
BGE 139 II 404
E. 7.1 S. 421 f. und E. 7.2.3 S. 425 f.). Damit der ersuchte Staat beurteilen kann, ob das Ersuchen diese Voraussetzungen erfüllt, muss der ersuchende Staat die betroffenen Personen im Ersuchen selbst identifizieren oder sie für den ersuchten Staat mit zumutbarem Aufwand bestimmbar machen (vgl. zu den verschiedenen Arten von Amtshilfeersuchen
BGE 146 II 150
E. 4.3 und 4.4 S. 161;
BGE 139 II 404
E. 7.2.6 S. 429 f.). Unterlässt es der ersuchende Staat, die betroffenen Personen oder Gruppen von Personen hinreichend zu spezifizieren, braucht der ersuchte Staat nach aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US mangels eines genügenden Ersuchens keine Amtshilfe zu erteilen. Wenn der ersuchte Staat ohne genügendes Ersuchen Informationen übermittelt, leistet er spontane Amtshilfe. Dazu haben sich die Schweiz und die USA im DBA CH-US nicht verpflichtet (vgl. Ziff. 10 Bst. d des Protokolls zum DBA CH-US i.d.F. des Änderungsprotokoll 2009, das insoweit die Rechtslage nicht ändert, sondern lediglich klarstellt und deshalb nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a VRK in der Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US berücksichtigt werden kann; vgl. dazu Urteil des U.S. Supreme Court vom 12. Januar 1999,
El Al Israel Airlines, Ltd. v. Tsui Yuan Tseng
, 525 U.S. 155 (1999) S. 174 f.; RICHARD GARDINER, Treaty Interpretation, 2. Aufl. 2015, S. 250 ff.).
3.4.3
Der Wortlaut von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US lässt unklar, gegenüber welchen Personen der ersuchende Staat die übermittelten Informationen verwenden darf. Die soeben dargestellte Systematik der Amtshilfe auf Ersuchen spricht indessen dafür, dass die Verwendung auf die vom Amtshilfeersuchen betroffenen Personen beschränkt bleiben muss. Schliesslich kann der ersuchte Staat nur für die vom Ersuchen betroffenen Personen prüfen, ob die Informationen für den vorgebrachten Steuerzweck notwendig bzw. voraussichtlich erheblich sind und sich der Eingriff in die Privatsphäre rechtfertigt, der mit der Beschaffung und Übermittlung der ersuchten Informationen verbunden ist. Dürfte der ersuchende Staat die übermittelten Informationen gegenüber Dritten verwenden, stünde
der Eingriff in die Privatsphäre dieser Dritten in der Verantwortung des ersuchten Staats, ohne dass der ersuchte Staat hinreichend prüfen könnte, ob der Eingriff gerechtfertigt und mit seiner völkerrechtlichen Verpflichtung zur Achtung des Privatlebens der Dritten vereinbar ist. Diese Verpflichtung des ersuchten Staats ist bei der Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US zu berücksichtigen, da sie sich unter anderem aus Art. 17 UNO-Pakt II, mithin also aus einem zwischen den Vertragsstaaten des DBA CH-US einschlägigen Völkerrechtssatz ergibt (Art. 31 Abs. 3 Bst. c VRK; vgl.
BGE 144 I 214
E. 3.2 S. 220 ff.).
3.5
Nach dem Gesagten kann die Verwendungsbeschränkung gemäss aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US ihren Zweck - den Schutz der Souveränität des ersuchten Staats und die korrekte Allokation der Verantwortung für Grundrechtseingriffe unter den Vertragsstaaten (vgl. oben E. 3.4) - nur erreichen, wenn ihr nicht nur eine sachliche, sondern auch eine persönliche Dimension zuerkannt wird, wie dies das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung denn auch getan hat. Deshalb darf der ersuchende Staat die nach aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US übermittelten Informationen nicht gegenüber Personen verwenden, die von seinem Ersuchen nicht betroffen waren.
3.6
Was die ESTV hiergegen vorbringt, erreicht nicht das Gewicht eines ernsthaften sachlichen Grunds, der eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung rechtfertigte (vgl. oben E. 3.2).
3.6.1
Es trifft zu, dass die schweizerischen Steuerbehörden Erkenntnisse aus einem Veranlagungsverfahren in anderen Veranlagungsverfahren verwenden dürfen, ohne dass die im Zweitverfahren betroffene Person am Erstverfahren teilgenommen haben muss (vgl. zur Mitwirkungspflicht des Steuerpflichtigen im Erstverfahren betreffend Informationen zu Dritten
BGE 142 II 69
E. 5.1.3 S. 77;
BGE 133 II 114
E. 3.4 und 3.5 S. 117 f.; Urteil 2C_616/2018 vom 9. Juli 2019 E. 4.2). Dies gilt auch über Kantonsgrenzen hinweg, da sich die schweizerischen Behörden in Steuerfragen gegenseitig umfassend Amtshilfe erteilen (Art. 111 f. des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11]; Art. 39 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]). Die Amtshilfe zwischen schweizerischen Behörden ist jedoch im Unterschied zur grenzüberschreitenden Rechts- und Amtshilfe von vornherein nicht geeignet, die Souveränität der
Schweiz zu beeinträchtigen (
BGE 134 II 318
E. 6.4 S. 327). Hinzu kommt, dass der Rechtsschutz des Dritten im internen Verhältnis gewährleistet ist, kann er doch die Rechtmässigkeit der ihn betreffenden Informationsbeschaffung - insbesondere des Eingriffs in seine Privatsphäre - in seinem eigenen Veranlagungsverfahren prüfen lassen. Entgegen der Ansicht der ESTV ist es daher nicht angezeigt, aus der internen Rechtslage Rückschlüsse für die Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US zu ziehen.
3.6.2
Die ESTV verweist in ihrer Beschwerde sodann auf die Stellungnahme des Direktors des Centre for Tax Policy and Administration der OECD, die sie ihrer Beschwerde beilegt. Anders als etwa der Kommentar zum OECD-MA (vgl. dazu
BGE 143 II 257
E. 6.5 S. 264;
BGE 141 II 447
E. 4.4.3 S. 457) erreicht eine solche Stellungnahme eines Vertreters der OECD nicht die Qualität eines Auslegungsmittels nach Art. 31 f. VRK. Soweit sich der Vertreter der OECD zu Art. 26 OECD-MA und damit indirekt zur Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US äussert, kann seine Stellungnahme aber immerhin analog eines Rechtsgutachtens berücksichtigt werden, das eine Partei in ein Verfahren einbringt. Der Stellungnahme kommt folglich kein Beweiswert (
BGE 138 II 217
E. 2.4 S. 220 f.), sondern der Wert einer einfachen Parteibehauptung zu (Urteil 5A_261/2009 vom 1. September 2009 E. 1.3, nicht publ. in:
BGE 135 III 608
, aber in: SJ 2010 I S. 247).
Der Vertreter der OECD ist der Meinung, dass Art. 26 Abs. 2 OECD-MA dem ersuchenden Staat nicht verbiete, übermittelte Informationen für Steuerzwecke betreffend Dritte zu verwenden, solange die Geheimhaltung dieser Informationen gewährleistet sei und das Amtshilfeersuchen Art. 26 Abs. 1 OECD-MA genüge. Diese Meinung wäre näher zu prüfen, wo sich Vertragsstaaten gestützt auf die Art. 26 Abs. 1 OECD-MA nachempfundene DBA-Bestimmung spontane Amtshilfe leisten, da sie insoweit ohnehin von vornherein auf ihre Souveränität verzichten. Wie erwähnt verpflichtet aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US die Vertragsstaaten aber nicht zu spontaner Amtshilfe (vgl. oben E. 3.4.2). Jedenfalls für die Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US ist der Auffassung des Vertreters der OECD zu Art. 26 OECD-MA daher nicht zu folgen.
3.7
Spezialitätsvorbehalte brauchen dem ersuchenden Staat grundsätzlich nur speziell angezeigt zu werden, wenn sie sich nicht direkt aus dem völkerrechtlichen Rechts- oder Amtshilfevertrag ergeben (vgl.
BGE 139 IV 137
E. 5.2.1 S. 153 f.;
BGE 116 Ib 452
E. 3c S. 457;
BGE 112 Ib 576
E. 11a S. 591 ff.).
Ordnet der völkerrechtliche Vertrag die Verwendungsbeschränkung an, ist grundsätzlich zu vermuten, dass sich der ersuchende Staat nach Treu und Glauben an diese Verpflichtung halten wird (sog. Vertrauensprinzip; Art. 26 VRK). Das Vertrauensprinzip schliesst indessen nicht aus, dass der ersuchte Staat den ersuchenden Staat auf seine Pflichten hinweist oder sogar zusätzliche Erklärungen verlangt, wenn ernsthafte Zweifel an der Einhaltung der völkerrechtlichen Grundsätze bestehen (
BGE 146 II 150
E. 7.1 S. 179 mit Hinweisen).
Vorliegend ist der Spezialitätsvorbehalt bereits in aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US enthalten. Es wäre deshalb grundsätzlich nicht erforderlich, die USA über diese vertragliche Verpflichtung zu orientieren. Das vorliegende Verfahren und die Praxisänderung der ESTV, die diese im Sommer 2017 im Zusammenhang mit dem Amtshilfeverfahren betreffend französische Kunden der Bank UBS (vgl.
BGE 146 II 150
) und nach Hinweisen der OECD vollzog, zeigen jedoch, dass international wie national unterschiedliche Auffassungen darüber bestehen, wie weit der Spezialitätsvorbehalt gemäss aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US und den auf Art. 26 Abs. 2 OECD-MA beruhenden Bestimmungen anderer DBA reicht und ob ihm eine persönliche Dimension zukommt. Angesichts dieser Unklarheit ist es angezeigt, dass die ESTV ersuchende Behörden wie den IRS anlässlich der Übermittlung der ersuchten Informationen über den Umfang der Verwendungsbeschränkung informiert, wie dies die Vorinstanz im angefochtenen Urteil angeordnet hat. Das Urteil der Vorinstanz steht in diesem Punkt im Einklang mit dem Völkerrecht und die Beschwerde der ESTV dagegen erweist sich insoweit als unbegründet.
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de
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aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US; Art. 84a BGG; Steueramtshilfe; personelles Spezialitätsprinzip; Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung. Ob dem Spezialitätsprinzip eine persönliche Dimension zukommt, ist eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung (E. 1.3). Auslegung völkerrechtlicher Verträge (E. 3.3). Die Amtshilfe nach aArt. 26 DBA CH-US und vergleichbaren Bestimmungen unterliegt der persönlichen Spezialität (E. 3.4-3.6). Spezialitätsvorbehalte brauchen zwar von Völkerrechts wegen grundsätzlich nicht speziell angezeigt zu werden. Aufgrund der bestehenden Unsicherheit rechtfertigt sich hier ein entsprechender Hinweis zuhanden der ersuchenden Behörde (E. 3.7).
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,233
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147 II 13
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147 II 13
Sachverhalt ab Seite 14
A.
Die US-amerikanische Steuerbehörde Internal Revenue Service (IRS) stellte am 18. August 2017 gestützt auf Art. 26 des Abkommens vom 2. Oktober 1996 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen (DBA CH-US; SR 0.672.933.61) ein Amtshilfeersuchen bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV). Das Ersuchen betrifft den in den USA steuerpflichtigen D., der in den Steuerperioden vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2011 eine Zeichnungs- oder ähnliche Berechtigung oder wirtschaftliche Berechtigung am Konto Nr. x. bei der E.bank hatte.
Mit Schreiben vom 12. April 2018 bekräftigte der IRS sein Amtshilfegesuch. Auf Anfrage der ESTV vom 19. April 2018 erklärte sich der IRS mit Schreiben vom 11. Juni 2018 mit einer Schwärzung der Namen von zwei Direktoren der vom Amtshilfeersuchen betroffenen Domizilgesellschaft einverstanden.
B.
B.a
Mit Schlussverfügung vom 2. August 2018 erklärte die ESTV gegenüber D., F., G., C. sowie der A., dem IRS betreffend D.
Amtshilfe zu leisten und dieser Behörde folgende von der E.bank edierten Informationen zu übermitteln:
- Bankunterlagen zur Kundenbeziehungsnummer y. für den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2011;
- ein "Certificate of Authenticity of Business Records".
Dabei seien diejenigen Informationen, die nicht amtshilfefähig seien und nicht hätten ausgesondert werden können, von der ESTV geschwärzt worden. Überdies seien die Namen von F. und G. in den zu übermittelnden Bankunterlagen geschwärzt worden (Dispositivziffern 1 und 2 der Schlussverfügung). Die ESTV wies ferner ein von C. und der A. gestelltes Begehren um Schwärzung ihrer Namen und übrigen Identifikationsmerkmale in den zu übermittelnden Unterlagen ab (Dispositivziffer 3 der Schlussverfügung). Weiter kündigte die ESTV an, den IRS "bei der Übermittlung der Informationen auf die Einschränkungen bei deren Verwendung und die Geheimhaltungspflichten gemäss Artikel 26 Ziffer 2 DBA-USA 1996 [recte: Art. 26 Abs. 1 Sätze 3 und 4 DBA CH-US i.d.F. vom 2. Oktober 1996] hinzuweisen" (Dispositivziffer 4 der Schlussverfügung).
B.b
Mit Beschwerde vom 3. September 2018 beantragten A., C. sowie B. beim Bundesverwaltungsgericht, dass die Schlussverfügung dahingehend zu ändern und teilweise aufzuheben sei, dass "auch die Namen und übrigen Identifikationsmerkmale (wie Unterschrift, Firma, Adresse, Telefon- und Faxnummern, Homepage, E-Mail, Bankverbindung, etc.) der Beschwerdeführerinnen aus den zur Übermittlung vorgesehenen Unterlagen auszusondern oder einzuschwärzen sind". Eventualiter beantragten sie, die Amtshilfe "unter dem Vorbehalt zu gewähren, dass die ersuchende Behörde die übermittelten Informationen nur im Verfahren gegen D. als wirtschaftlich Berechtigten an der H. Corp. für die im Amtshilfeersuchen vom 18. August 2017 genannte Steuererhebung verwenden darf". Die ESTV schloss in ihrer Stellungnahme vom 29. Oktober 2018 auf Abweisung der Beschwerde. Ausserdem reichte sie dem Bundesverwaltungsgericht am 13. Dezember 2018 unaufgefordert ein Schreiben des Direktors des Centre for Tax Policy and Administration der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD), Pascal Saint-Amans, vom 29. Juni 2017 ein.
B.c
Mit Urteil vom 22. Mai 2019 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde teilweise gut. Es ordnete an, dass in den dem IRS auszuhändigenden Unterlagen die Namen und die übrigen
Identifikationsmerkmale betreffend C. und B. vor der Übermittlung unkenntlich zu machen seien. Überdies habe die ESTV den IRS bei der Übermittlung darauf hinzuweisen, dass die Informationen nur in Verfahren gegen den in den USA steuerpflichtigen D. als wirtschaftlich Berechtigten für den im Ersuchen erwähnten Tatbestand verwendet werden dürfen und sie gemäss Art. 26 Abs. 1 Satz 3 DBA CH-US geheim zu halten seien. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 7. Juni 2019 beantragt die ESTV die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Mai 2019 und die Bestätigung ihrer Schlussverfügung vom 2. August 2018.
Die A. (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 1), C. (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 2) und B. (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 3) haben sich vernehmen lassen und beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
1.
(...)
1.3
Die ESTV wirft in ihrer Beschwerde die Frage auf, ob Art. 26 Abs. 1 DBA CH-US und den anderen, Art. 26 des OECD-Musterabkommens (OECD-MA) nachgebildeten, Bestimmungen der Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) der Schweiz nur eine sachliche Zweckbindung (sachliches Spezialitätsprinzip) oder auch eine Verwendungsbeschränkung in persönlicher Hinsicht (personelles Spezialitätsprinzip) innewohnt.
1.3.1
Das Bundesgericht hat sich bereits verschiedentlich zu dieser Frage geäussert. Es ist dabei stets davon ausgegangen, dass Art. 26 Abs. 1 DBA CH-US (i.d.F. vom 2. Oktober 1996) in persönlicher Hinsicht eine Verwendungsbeschränkung enthält und die Vertragsstaaten die übermittelten Informationen deshalb nicht gegen Personen einsetzen dürfen, die vom Amtshilfeersuchen nicht betroffen waren (vgl.
BGE 144 II 29
E. 4.4 S. 39;
BGE 143 II 506
E. 5.4.2 S. 516;
BGE 142 II 161
E. 4.6.1 S. 180 f.).
1.3.2
Die ESTV hatte ursprünglich die Auffassung des Bundesgerichts geteilt, änderte aber im Sommer 2017 ihre Praxis und weist die ersuchenden Behörden seither anlässlich der Übermittlung der ersuchten Informationen nicht mehr darauf hin, dass die Informationen nur gegen die vom Ersuchen betroffene Person verwendet
werden dürfen. In ihrer Beschwerde begründet die ESTV einlässlich, weswegen sie ihre Praxis geändert hat und weshalb sie der Auffassung ist, dass auch das Bundesgericht die Frage vertieft prüfen und seine Rechtsprechung anpassen sollte. Angesichts dieser substanziierten Vorbringen und der offensichtlichen Bedeutung der Frage für die Amtshilfepraxis kommt der aufgeworfenen Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung zu.
1.4
Die ESTV ist gemäss Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 und Art. 12 f. der Organisationsverordnung vom 17. Februar 2010 für das Eidgenössische Finanzdepartement (OV-EFD; SR 172.215.1) zur Beschwerdeführung berechtigt (
BGE 136 II 359
E. 1.2 S. 362). Auf die nach Art. 100 Abs. 1 und Art. 42 BGG frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten.
(...)
3.
Vor Bundesgericht ist unbestritten, dass das Ersuchen des IRS die Anforderungen von aArt. 26 DBA CH-US erfüllt und dem IRS grundsätzlich Amtshilfe zu erteilen ist. Umstritten ist jedoch die Anordnung der Vorinstanz, wonach die ESTV den IRS bei der Übermittlung der Informationen darauf hinzuweisen habe, dass die Informationen nur in Verfahren gegen die in den USA steuerpflichtige, vom Ersuchen betroffene Person als wirtschaftlich Berechtigte für den im Ersuchen erwähnten Tatbestand verwendet werden dürfen und die Informationen gemäss aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US geheim zu halten sind.
Die ESTV beanstandet, dass das Völkerrecht es den USA nicht verbiete, übermittelte Informationen im Rahmen der Zwecke gemäss aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US auch gegen Dritte zu verwenden, und dementsprechend kein solcher Hinweis an den IRS anzubringen sei.
3.1
In seiner bisherigen Rechtsprechung ist das Bundesgericht stets davon ausgegangen, dass es aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US und vergleichbare Bestimmungen anderer DBA den ersuchenden Staaten untersagen, vom ersuchten Staat übermittelte Informationen gegenüber Dritten zu verwenden, mithin also das Spezialitätsprinzip nicht nur eine sachliche, sondern auch eine persönliche Dimension aufweist (vgl.
BGE 144 II 29
E. 4.4 S. 39;
BGE 143 II 506
E. 5.4.2 S. 516;
BGE 142 II 161
E. 4.6.1 S. 180 f.). Soweit sich die Lehre mit dieser Frage befasst, scheint sie die Auffassung des Bundesgerichts zu teilen (vgl. DANIEL HOLENSTEIN, in: Internationales Steuerrecht, 2015, N. 243 zu Art. 26 OECD-MA; ANDREA OPEL, Zu Verfahrensobjekten degradiert
- Schweizer Amtshilfe ohne Information Drittbetroffener, Neue Zürcher Zeitung [NZZ] vom 14. August 2018).
3.2
Änderungen der Rechtsprechung müssen sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist (
BGE 146 I 105
E. 5.2.2 S. 111;
BGE 145 V 50
E. 4.3.1 S. 54 f.). Dem Vorbringen der ESTV kann demnach nur Erfolg beschieden sein, wenn sich die ESTV auf ernsthafte sachliche Gründe berufen kann, die eine andere Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US und vergleichbaren Bestimmungen anderer DBA gebieten, als sie das Bundesgericht bislang praktiziert hat.
3.3
Die Auslegung völkerrechtlicher Verträge wie des DBA CH-US richtet sich nach den Regeln des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111), das insoweit kodifiziertes Völkergewohnheitsrecht darstellt. Diese Regeln gelten demgemäss auch für die Auslegung von Verträgen mit Staaten wie den USA, die das Wiener Übereinkommen nicht ratifiziert haben (vgl.
BGE 146 II 150
E. 5.3.1 S. 165 mit Hinweisen). Nach Art. 31 Abs. 1 VRK haben die Vertragsstaaten eine zwischenstaatliche Übereinkunft nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, ihren Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte ihres Zieles und Zweckes auszulegen. Neben dem Zusammenhang (Art. 31 Abs. 2 VRK) sind gemäss Art. 31 Abs. 3 VRK in gleicher Weise jede spätere Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über die Auslegung des Vertrags oder die Anwendung seiner Bestimmungen (lit. a), jede spätere Übung bei der Anwendung des Vertrags, aus der die Übereinstimmung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht (lit. b), sowie jeder in den Beziehungen zwischen den Vertragsparteien anwendbare einschlägige Völkerrechtssatz (lit. c) zu berücksichtigen. Die vorbereitenden Arbeiten und die Umstände des Vertragsabschlusses sind nach Art. 32 VRK ergänzende Auslegungsmittel und können herangezogen werden, um die nach Art. 31 VRK ermittelte Bedeutung zu bestätigen oder die Bedeutung zu bestimmen, wenn die Auslegung nach Art. 31 VRK die Bedeutung mehrdeutig oder dunkel lässt (Art. 32 Bst. a VRK) oder zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt (Art. 32 Bst. b VRK; vgl.
BGE 146 II 150
E. 5.3.2 S. 166;
BGE 144 II 130
E. 8.2 S. 139;
BGE 143 II 136
E. 5.2 S. 147 ff; je mit Hinweisen).
Art. 31 Abs. 1 VRK bestimmt eine Reihenfolge der Berücksichtigung der verschiedenen Auslegungselemente, ohne dabei eine feste Rangordnung unter ihnen festzulegen. Den Ausgangspunkt der Auslegung völkerrechtlicher Verträge bildet jedoch die gewöhnliche Bedeutung ihrer Bestimmungen (
BGE 144 II 130
E. 8.2.1 S. 130;
BGE 143 II 202
E. 6.3.1 S. 208,
BGE 143 II 136
E. 5.2.2 S. 148). Diese gewöhnliche Bedeutung ist nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung ihres Zusammenhangs und des Ziels und Zwecks des Vertrags zu bestimmen (
BGE 144 II 130
E. 8.2.1 S. 139;
BGE 143 II 202
E. 6.3.1 S. 208,
BGE 143 II 136
E. 5.2.2 S. 148). Ziel und Zweck des Vertrags ist dabei, was mit dem Vertrag erreicht werden sollte. Zusammen mit der Auslegung nach Treu und Glauben stellt die teleologische Auslegung den "effet utile" des Vertrags sicher (
BGE 144 II 130
E. 8.2.1 S. 139;
BGE 143 II 136
E. 5.2.2 S. 148;
BGE 142 II 161
E. 2.1.3 S. 167;
BGE 141 III 495
E. 3.5.1 S. 503). Der auszulegenden Bestimmung eines völkerrechtlichen Vertrags ist unter mehreren möglichen Interpretationen demnach derjenige Sinn beizumessen, welcher ihre effektive Anwendung gewährleistet und nicht zu einem Ergebnis führt, das dem Ziel und Zweck der eingegangenen Verpflichtungen widerspricht (
BGE 143 II 136
E. 5.2.2 S. 149;
BGE 142 II 161
E. 2.1.3 S. 167). Ausserdem sind die Vertragsstaaten nach Treu und Glauben gehalten, jedes Verhalten und jede Auslegung zu unterlassen, mittels welcher sie ihre vertraglichen Pflichten umgehen oder den Vertrag seines Ziels und Zwecks entleeren würden (
BGE 144 II 130
E. 8.2.1 S. 139;
BGE 143 II 202
E. 6.3.1 S. 208;
BGE 142 II 161
E. 2.1.3 S. 167).
3.4
Nach aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US haben die Vertragsstaaten ihnen übermittelte Informationen geheim zu halten "wie die aufgrund des innerstaatlichen Rechts dieses Staates beschafften Informationen". Sie dürfen sie alleine Personen und Behörden zugänglich machen, die in einer vordefinierten Art und Weise mit Steuern gemäss Art. 2 DBA CH-US befasst sind ("Veranlagung, Erhebung oder Verwaltung, der Vollstreckung oder Strafverfolgung oder mit der Entscheidung von Rechtsmitteln hinsichtlich der unter dieses Abkommen fallenden Steuern"). Diese Personen und Behörden dürfen die übermittelten Informationen "nur für diese Zwecke verwenden." Die Vertragsstaaten des DBA CH-US haben die gegenseitige Amtshilfe mit anderen Worten also unter einen Spezialitätsvorbehalt gestellt (vgl. dazu - insb. zur sachlichen Dimension des Spezialitätsvorbehalts -
BGE 146 II 150
E. 7.2 und 7.5 S. 180 und 182 mit Hinweisen).
Zu klären ist nachfolgend, ob diesem Vorbehalt neben der hier unbestrittenen sachlichen auch eine persönliche Dimension zukommt, er mithin also die (sekundäre) Verwendung amtshilfeweise übermittelter Informationen gegenüber Dritten ausschliesst. Dazu ist in einem ersten Schritt der Zweck des Spezialitätsvorbehalts im Allgemeinen und die Systematik der Amtshilfe auf Ersuchen darzustellen, damit daraus anschliessend Folgerungen für die Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US gezogen werden können.
3.4.1
Der Spezialitätsvorbehalt bzw. das Spezialitätsprinzip (frz.
principe de spécialité
, engl.
speciality principle
oder - im Kontext von Art. 26 OECD-MA -
purpose limitation principle
; vgl. ANA PAULA DOURADO, in: Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, Reimer/Rust [Hrsg.], 4. Aufl. 2015, N. 266 zu Art. 26 OECD-MA) schützt einerseits den Anspruch der betroffenen Person auf ein faires Verfahren (
BGE 135 IV 212
E. 2.1 S. 214;
BGE 123 IV 42
E. 3.b S. 47 mit Hinweisen) und andererseits die Souveränität des ersuchten Staats. Der ersuchte Staat, der seine Souveränität einsetzt, um dem ersuchenden Staat Rechts- oder Amtshilfe zu leisten, soll nicht die Verantwortung tragen müssen für Massnahmen des ersuchenden Staats, die nicht unter seiner Kontrolle stehen und für die er nicht prüfen kann, ob er dafür Rechts- oder Amtshilfe erteilen würde (vgl.
BGE 117 IV 222
E. 3a S. 223; vgl. auch PONCET/GULLY-HART, Le principe de la spécialité en matière d'extradition, Revue Internationale de Droit Pénal 62/1991 S. 202). Die Souveränität des ersuchenden Staats wird deshalb in der Verwendung des Objekts der Rechts- oder Amtshilfe eingeschränkt. Im Bereich des Auslieferungsrechts, wo das Spezialitätsprinzip seinen Ursprung hat und den Rang eines allgemeinen Grundsatzes des Völkerrechts geniesst (vgl.
BGE 123 IV 42
E. 3b S. 46; PONCET/GULLY-HART, a.a.O., S. 202), bedeutet dies, dass der ersuchende Staat den Ausgelieferten wegen Taten, die dieser vor der Übergabe begangen hat und für welche die Auslieferung nicht bewilligt worden ist, nicht verfolgen darf (vgl. Art. 14 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 [EAUe; SR 0.353.1];
BGE 135 IV 212
E. 2.1 S. 214;
BGE 117 IV 222
E. 3a S. 223).
3.4.2
Nach dem DBA CH-US und zahlreichen anderen DBA der Schweiz erteilen die Vertragsstaaten in Steuersachen Amtshilfe auf Ersuchen betreffend einzelne Personen oder Gruppen von Personen. Um den Eingriff in die von Art. 13 BV, Art. 8 EMRK und Art. 17 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche
und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) garantierte Privatsphäre der betroffenen Personen so mild wie möglich zu halten, setzen die Amtshilfebestimmungen jeweils voraus, dass die ersuchten Informationen für den vom ersuchten Staat verfolgten Steuerzweck "notwendig" (aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US) oder "voraussichtlich erheblich" (Art. 26 Abs. 1 OECD-MA und darauf beruhende Bestimmungen, einschliesslich Art. 26 Abs. 1 DBA CH-US i.d.F. des Änderungsprotokolls 2009) sind (
BGE 139 II 404
E. 7.1 S. 421 f. und E. 7.2.3 S. 425 f.). Damit der ersuchte Staat beurteilen kann, ob das Ersuchen diese Voraussetzungen erfüllt, muss der ersuchende Staat die betroffenen Personen im Ersuchen selbst identifizieren oder sie für den ersuchten Staat mit zumutbarem Aufwand bestimmbar machen (vgl. zu den verschiedenen Arten von Amtshilfeersuchen
BGE 146 II 150
E. 4.3 und 4.4 S. 161;
BGE 139 II 404
E. 7.2.6 S. 429 f.). Unterlässt es der ersuchende Staat, die betroffenen Personen oder Gruppen von Personen hinreichend zu spezifizieren, braucht der ersuchte Staat nach aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US mangels eines genügenden Ersuchens keine Amtshilfe zu erteilen. Wenn der ersuchte Staat ohne genügendes Ersuchen Informationen übermittelt, leistet er spontane Amtshilfe. Dazu haben sich die Schweiz und die USA im DBA CH-US nicht verpflichtet (vgl. Ziff. 10 Bst. d des Protokolls zum DBA CH-US i.d.F. des Änderungsprotokoll 2009, das insoweit die Rechtslage nicht ändert, sondern lediglich klarstellt und deshalb nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a VRK in der Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US berücksichtigt werden kann; vgl. dazu Urteil des U.S. Supreme Court vom 12. Januar 1999,
El Al Israel Airlines, Ltd. v. Tsui Yuan Tseng
, 525 U.S. 155 (1999) S. 174 f.; RICHARD GARDINER, Treaty Interpretation, 2. Aufl. 2015, S. 250 ff.).
3.4.3
Der Wortlaut von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US lässt unklar, gegenüber welchen Personen der ersuchende Staat die übermittelten Informationen verwenden darf. Die soeben dargestellte Systematik der Amtshilfe auf Ersuchen spricht indessen dafür, dass die Verwendung auf die vom Amtshilfeersuchen betroffenen Personen beschränkt bleiben muss. Schliesslich kann der ersuchte Staat nur für die vom Ersuchen betroffenen Personen prüfen, ob die Informationen für den vorgebrachten Steuerzweck notwendig bzw. voraussichtlich erheblich sind und sich der Eingriff in die Privatsphäre rechtfertigt, der mit der Beschaffung und Übermittlung der ersuchten Informationen verbunden ist. Dürfte der ersuchende Staat die übermittelten Informationen gegenüber Dritten verwenden, stünde
der Eingriff in die Privatsphäre dieser Dritten in der Verantwortung des ersuchten Staats, ohne dass der ersuchte Staat hinreichend prüfen könnte, ob der Eingriff gerechtfertigt und mit seiner völkerrechtlichen Verpflichtung zur Achtung des Privatlebens der Dritten vereinbar ist. Diese Verpflichtung des ersuchten Staats ist bei der Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US zu berücksichtigen, da sie sich unter anderem aus Art. 17 UNO-Pakt II, mithin also aus einem zwischen den Vertragsstaaten des DBA CH-US einschlägigen Völkerrechtssatz ergibt (Art. 31 Abs. 3 Bst. c VRK; vgl.
BGE 144 I 214
E. 3.2 S. 220 ff.).
3.5
Nach dem Gesagten kann die Verwendungsbeschränkung gemäss aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US ihren Zweck - den Schutz der Souveränität des ersuchten Staats und die korrekte Allokation der Verantwortung für Grundrechtseingriffe unter den Vertragsstaaten (vgl. oben E. 3.4) - nur erreichen, wenn ihr nicht nur eine sachliche, sondern auch eine persönliche Dimension zuerkannt wird, wie dies das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung denn auch getan hat. Deshalb darf der ersuchende Staat die nach aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US übermittelten Informationen nicht gegenüber Personen verwenden, die von seinem Ersuchen nicht betroffen waren.
3.6
Was die ESTV hiergegen vorbringt, erreicht nicht das Gewicht eines ernsthaften sachlichen Grunds, der eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung rechtfertigte (vgl. oben E. 3.2).
3.6.1
Es trifft zu, dass die schweizerischen Steuerbehörden Erkenntnisse aus einem Veranlagungsverfahren in anderen Veranlagungsverfahren verwenden dürfen, ohne dass die im Zweitverfahren betroffene Person am Erstverfahren teilgenommen haben muss (vgl. zur Mitwirkungspflicht des Steuerpflichtigen im Erstverfahren betreffend Informationen zu Dritten
BGE 142 II 69
E. 5.1.3 S. 77;
BGE 133 II 114
E. 3.4 und 3.5 S. 117 f.; Urteil 2C_616/2018 vom 9. Juli 2019 E. 4.2). Dies gilt auch über Kantonsgrenzen hinweg, da sich die schweizerischen Behörden in Steuerfragen gegenseitig umfassend Amtshilfe erteilen (Art. 111 f. des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11]; Art. 39 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]). Die Amtshilfe zwischen schweizerischen Behörden ist jedoch im Unterschied zur grenzüberschreitenden Rechts- und Amtshilfe von vornherein nicht geeignet, die Souveränität der
Schweiz zu beeinträchtigen (
BGE 134 II 318
E. 6.4 S. 327). Hinzu kommt, dass der Rechtsschutz des Dritten im internen Verhältnis gewährleistet ist, kann er doch die Rechtmässigkeit der ihn betreffenden Informationsbeschaffung - insbesondere des Eingriffs in seine Privatsphäre - in seinem eigenen Veranlagungsverfahren prüfen lassen. Entgegen der Ansicht der ESTV ist es daher nicht angezeigt, aus der internen Rechtslage Rückschlüsse für die Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US zu ziehen.
3.6.2
Die ESTV verweist in ihrer Beschwerde sodann auf die Stellungnahme des Direktors des Centre for Tax Policy and Administration der OECD, die sie ihrer Beschwerde beilegt. Anders als etwa der Kommentar zum OECD-MA (vgl. dazu
BGE 143 II 257
E. 6.5 S. 264;
BGE 141 II 447
E. 4.4.3 S. 457) erreicht eine solche Stellungnahme eines Vertreters der OECD nicht die Qualität eines Auslegungsmittels nach Art. 31 f. VRK. Soweit sich der Vertreter der OECD zu Art. 26 OECD-MA und damit indirekt zur Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US äussert, kann seine Stellungnahme aber immerhin analog eines Rechtsgutachtens berücksichtigt werden, das eine Partei in ein Verfahren einbringt. Der Stellungnahme kommt folglich kein Beweiswert (
BGE 138 II 217
E. 2.4 S. 220 f.), sondern der Wert einer einfachen Parteibehauptung zu (Urteil 5A_261/2009 vom 1. September 2009 E. 1.3, nicht publ. in:
BGE 135 III 608
, aber in: SJ 2010 I S. 247).
Der Vertreter der OECD ist der Meinung, dass Art. 26 Abs. 2 OECD-MA dem ersuchenden Staat nicht verbiete, übermittelte Informationen für Steuerzwecke betreffend Dritte zu verwenden, solange die Geheimhaltung dieser Informationen gewährleistet sei und das Amtshilfeersuchen Art. 26 Abs. 1 OECD-MA genüge. Diese Meinung wäre näher zu prüfen, wo sich Vertragsstaaten gestützt auf die Art. 26 Abs. 1 OECD-MA nachempfundene DBA-Bestimmung spontane Amtshilfe leisten, da sie insoweit ohnehin von vornherein auf ihre Souveränität verzichten. Wie erwähnt verpflichtet aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US die Vertragsstaaten aber nicht zu spontaner Amtshilfe (vgl. oben E. 3.4.2). Jedenfalls für die Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US ist der Auffassung des Vertreters der OECD zu Art. 26 OECD-MA daher nicht zu folgen.
3.7
Spezialitätsvorbehalte brauchen dem ersuchenden Staat grundsätzlich nur speziell angezeigt zu werden, wenn sie sich nicht direkt aus dem völkerrechtlichen Rechts- oder Amtshilfevertrag ergeben (vgl.
BGE 139 IV 137
E. 5.2.1 S. 153 f.;
BGE 116 Ib 452
E. 3c S. 457;
BGE 112 Ib 576
E. 11a S. 591 ff.).
Ordnet der völkerrechtliche Vertrag die Verwendungsbeschränkung an, ist grundsätzlich zu vermuten, dass sich der ersuchende Staat nach Treu und Glauben an diese Verpflichtung halten wird (sog. Vertrauensprinzip; Art. 26 VRK). Das Vertrauensprinzip schliesst indessen nicht aus, dass der ersuchte Staat den ersuchenden Staat auf seine Pflichten hinweist oder sogar zusätzliche Erklärungen verlangt, wenn ernsthafte Zweifel an der Einhaltung der völkerrechtlichen Grundsätze bestehen (
BGE 146 II 150
E. 7.1 S. 179 mit Hinweisen).
Vorliegend ist der Spezialitätsvorbehalt bereits in aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US enthalten. Es wäre deshalb grundsätzlich nicht erforderlich, die USA über diese vertragliche Verpflichtung zu orientieren. Das vorliegende Verfahren und die Praxisänderung der ESTV, die diese im Sommer 2017 im Zusammenhang mit dem Amtshilfeverfahren betreffend französische Kunden der Bank UBS (vgl.
BGE 146 II 150
) und nach Hinweisen der OECD vollzog, zeigen jedoch, dass international wie national unterschiedliche Auffassungen darüber bestehen, wie weit der Spezialitätsvorbehalt gemäss aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US und den auf Art. 26 Abs. 2 OECD-MA beruhenden Bestimmungen anderer DBA reicht und ob ihm eine persönliche Dimension zukommt. Angesichts dieser Unklarheit ist es angezeigt, dass die ESTV ersuchende Behörden wie den IRS anlässlich der Übermittlung der ersuchten Informationen über den Umfang der Verwendungsbeschränkung informiert, wie dies die Vorinstanz im angefochtenen Urteil angeordnet hat. Das Urteil der Vorinstanz steht in diesem Punkt im Einklang mit dem Völkerrecht und die Beschwerde der ESTV dagegen erweist sich insoweit als unbegründet.
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de
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Ancien art. 26 al. 1 CDI CH-US; art. 84a LTF; assistance administrative en matière fiscale; principe de spécialité sous l'angle personnel; question juridique de principe. Déterminer si le principe de la spécialité revêt une dimension personnelle constitue une question juridique de principe (consid. 1.3). Interprétation des traités internationaux (consid. 3.3). L'assistance administrative prévue à l'ancien art. 26 CDI CH-US et par d'autres dispositions similaires doit respecter la spécialité sous un angle personnel (consid. 3.4-3.6). Le droit international n'exige pas que l'autorité requérante soit rendue expressément attentive aux réserves de finalité. Une indication en ce sens se justifie cependant en l'espèce au regard de l'insécurité existante (consid. 3.7).
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fr
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administrative law and public international law
| 2,021
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,234
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147 II 13
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147 II 13
Sachverhalt ab Seite 14
A.
Die US-amerikanische Steuerbehörde Internal Revenue Service (IRS) stellte am 18. August 2017 gestützt auf Art. 26 des Abkommens vom 2. Oktober 1996 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen (DBA CH-US; SR 0.672.933.61) ein Amtshilfeersuchen bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV). Das Ersuchen betrifft den in den USA steuerpflichtigen D., der in den Steuerperioden vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2011 eine Zeichnungs- oder ähnliche Berechtigung oder wirtschaftliche Berechtigung am Konto Nr. x. bei der E.bank hatte.
Mit Schreiben vom 12. April 2018 bekräftigte der IRS sein Amtshilfegesuch. Auf Anfrage der ESTV vom 19. April 2018 erklärte sich der IRS mit Schreiben vom 11. Juni 2018 mit einer Schwärzung der Namen von zwei Direktoren der vom Amtshilfeersuchen betroffenen Domizilgesellschaft einverstanden.
B.
B.a
Mit Schlussverfügung vom 2. August 2018 erklärte die ESTV gegenüber D., F., G., C. sowie der A., dem IRS betreffend D.
Amtshilfe zu leisten und dieser Behörde folgende von der E.bank edierten Informationen zu übermitteln:
- Bankunterlagen zur Kundenbeziehungsnummer y. für den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2011;
- ein "Certificate of Authenticity of Business Records".
Dabei seien diejenigen Informationen, die nicht amtshilfefähig seien und nicht hätten ausgesondert werden können, von der ESTV geschwärzt worden. Überdies seien die Namen von F. und G. in den zu übermittelnden Bankunterlagen geschwärzt worden (Dispositivziffern 1 und 2 der Schlussverfügung). Die ESTV wies ferner ein von C. und der A. gestelltes Begehren um Schwärzung ihrer Namen und übrigen Identifikationsmerkmale in den zu übermittelnden Unterlagen ab (Dispositivziffer 3 der Schlussverfügung). Weiter kündigte die ESTV an, den IRS "bei der Übermittlung der Informationen auf die Einschränkungen bei deren Verwendung und die Geheimhaltungspflichten gemäss Artikel 26 Ziffer 2 DBA-USA 1996 [recte: Art. 26 Abs. 1 Sätze 3 und 4 DBA CH-US i.d.F. vom 2. Oktober 1996] hinzuweisen" (Dispositivziffer 4 der Schlussverfügung).
B.b
Mit Beschwerde vom 3. September 2018 beantragten A., C. sowie B. beim Bundesverwaltungsgericht, dass die Schlussverfügung dahingehend zu ändern und teilweise aufzuheben sei, dass "auch die Namen und übrigen Identifikationsmerkmale (wie Unterschrift, Firma, Adresse, Telefon- und Faxnummern, Homepage, E-Mail, Bankverbindung, etc.) der Beschwerdeführerinnen aus den zur Übermittlung vorgesehenen Unterlagen auszusondern oder einzuschwärzen sind". Eventualiter beantragten sie, die Amtshilfe "unter dem Vorbehalt zu gewähren, dass die ersuchende Behörde die übermittelten Informationen nur im Verfahren gegen D. als wirtschaftlich Berechtigten an der H. Corp. für die im Amtshilfeersuchen vom 18. August 2017 genannte Steuererhebung verwenden darf". Die ESTV schloss in ihrer Stellungnahme vom 29. Oktober 2018 auf Abweisung der Beschwerde. Ausserdem reichte sie dem Bundesverwaltungsgericht am 13. Dezember 2018 unaufgefordert ein Schreiben des Direktors des Centre for Tax Policy and Administration der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD), Pascal Saint-Amans, vom 29. Juni 2017 ein.
B.c
Mit Urteil vom 22. Mai 2019 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde teilweise gut. Es ordnete an, dass in den dem IRS auszuhändigenden Unterlagen die Namen und die übrigen
Identifikationsmerkmale betreffend C. und B. vor der Übermittlung unkenntlich zu machen seien. Überdies habe die ESTV den IRS bei der Übermittlung darauf hinzuweisen, dass die Informationen nur in Verfahren gegen den in den USA steuerpflichtigen D. als wirtschaftlich Berechtigten für den im Ersuchen erwähnten Tatbestand verwendet werden dürfen und sie gemäss Art. 26 Abs. 1 Satz 3 DBA CH-US geheim zu halten seien. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 7. Juni 2019 beantragt die ESTV die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Mai 2019 und die Bestätigung ihrer Schlussverfügung vom 2. August 2018.
Die A. (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 1), C. (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 2) und B. (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 3) haben sich vernehmen lassen und beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
1.
(...)
1.3
Die ESTV wirft in ihrer Beschwerde die Frage auf, ob Art. 26 Abs. 1 DBA CH-US und den anderen, Art. 26 des OECD-Musterabkommens (OECD-MA) nachgebildeten, Bestimmungen der Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) der Schweiz nur eine sachliche Zweckbindung (sachliches Spezialitätsprinzip) oder auch eine Verwendungsbeschränkung in persönlicher Hinsicht (personelles Spezialitätsprinzip) innewohnt.
1.3.1
Das Bundesgericht hat sich bereits verschiedentlich zu dieser Frage geäussert. Es ist dabei stets davon ausgegangen, dass Art. 26 Abs. 1 DBA CH-US (i.d.F. vom 2. Oktober 1996) in persönlicher Hinsicht eine Verwendungsbeschränkung enthält und die Vertragsstaaten die übermittelten Informationen deshalb nicht gegen Personen einsetzen dürfen, die vom Amtshilfeersuchen nicht betroffen waren (vgl.
BGE 144 II 29
E. 4.4 S. 39;
BGE 143 II 506
E. 5.4.2 S. 516;
BGE 142 II 161
E. 4.6.1 S. 180 f.).
1.3.2
Die ESTV hatte ursprünglich die Auffassung des Bundesgerichts geteilt, änderte aber im Sommer 2017 ihre Praxis und weist die ersuchenden Behörden seither anlässlich der Übermittlung der ersuchten Informationen nicht mehr darauf hin, dass die Informationen nur gegen die vom Ersuchen betroffene Person verwendet
werden dürfen. In ihrer Beschwerde begründet die ESTV einlässlich, weswegen sie ihre Praxis geändert hat und weshalb sie der Auffassung ist, dass auch das Bundesgericht die Frage vertieft prüfen und seine Rechtsprechung anpassen sollte. Angesichts dieser substanziierten Vorbringen und der offensichtlichen Bedeutung der Frage für die Amtshilfepraxis kommt der aufgeworfenen Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung zu.
1.4
Die ESTV ist gemäss Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 und Art. 12 f. der Organisationsverordnung vom 17. Februar 2010 für das Eidgenössische Finanzdepartement (OV-EFD; SR 172.215.1) zur Beschwerdeführung berechtigt (
BGE 136 II 359
E. 1.2 S. 362). Auf die nach Art. 100 Abs. 1 und Art. 42 BGG frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten.
(...)
3.
Vor Bundesgericht ist unbestritten, dass das Ersuchen des IRS die Anforderungen von aArt. 26 DBA CH-US erfüllt und dem IRS grundsätzlich Amtshilfe zu erteilen ist. Umstritten ist jedoch die Anordnung der Vorinstanz, wonach die ESTV den IRS bei der Übermittlung der Informationen darauf hinzuweisen habe, dass die Informationen nur in Verfahren gegen die in den USA steuerpflichtige, vom Ersuchen betroffene Person als wirtschaftlich Berechtigte für den im Ersuchen erwähnten Tatbestand verwendet werden dürfen und die Informationen gemäss aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US geheim zu halten sind.
Die ESTV beanstandet, dass das Völkerrecht es den USA nicht verbiete, übermittelte Informationen im Rahmen der Zwecke gemäss aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US auch gegen Dritte zu verwenden, und dementsprechend kein solcher Hinweis an den IRS anzubringen sei.
3.1
In seiner bisherigen Rechtsprechung ist das Bundesgericht stets davon ausgegangen, dass es aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US und vergleichbare Bestimmungen anderer DBA den ersuchenden Staaten untersagen, vom ersuchten Staat übermittelte Informationen gegenüber Dritten zu verwenden, mithin also das Spezialitätsprinzip nicht nur eine sachliche, sondern auch eine persönliche Dimension aufweist (vgl.
BGE 144 II 29
E. 4.4 S. 39;
BGE 143 II 506
E. 5.4.2 S. 516;
BGE 142 II 161
E. 4.6.1 S. 180 f.). Soweit sich die Lehre mit dieser Frage befasst, scheint sie die Auffassung des Bundesgerichts zu teilen (vgl. DANIEL HOLENSTEIN, in: Internationales Steuerrecht, 2015, N. 243 zu Art. 26 OECD-MA; ANDREA OPEL, Zu Verfahrensobjekten degradiert
- Schweizer Amtshilfe ohne Information Drittbetroffener, Neue Zürcher Zeitung [NZZ] vom 14. August 2018).
3.2
Änderungen der Rechtsprechung müssen sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist (
BGE 146 I 105
E. 5.2.2 S. 111;
BGE 145 V 50
E. 4.3.1 S. 54 f.). Dem Vorbringen der ESTV kann demnach nur Erfolg beschieden sein, wenn sich die ESTV auf ernsthafte sachliche Gründe berufen kann, die eine andere Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US und vergleichbaren Bestimmungen anderer DBA gebieten, als sie das Bundesgericht bislang praktiziert hat.
3.3
Die Auslegung völkerrechtlicher Verträge wie des DBA CH-US richtet sich nach den Regeln des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111), das insoweit kodifiziertes Völkergewohnheitsrecht darstellt. Diese Regeln gelten demgemäss auch für die Auslegung von Verträgen mit Staaten wie den USA, die das Wiener Übereinkommen nicht ratifiziert haben (vgl.
BGE 146 II 150
E. 5.3.1 S. 165 mit Hinweisen). Nach Art. 31 Abs. 1 VRK haben die Vertragsstaaten eine zwischenstaatliche Übereinkunft nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, ihren Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte ihres Zieles und Zweckes auszulegen. Neben dem Zusammenhang (Art. 31 Abs. 2 VRK) sind gemäss Art. 31 Abs. 3 VRK in gleicher Weise jede spätere Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über die Auslegung des Vertrags oder die Anwendung seiner Bestimmungen (lit. a), jede spätere Übung bei der Anwendung des Vertrags, aus der die Übereinstimmung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht (lit. b), sowie jeder in den Beziehungen zwischen den Vertragsparteien anwendbare einschlägige Völkerrechtssatz (lit. c) zu berücksichtigen. Die vorbereitenden Arbeiten und die Umstände des Vertragsabschlusses sind nach Art. 32 VRK ergänzende Auslegungsmittel und können herangezogen werden, um die nach Art. 31 VRK ermittelte Bedeutung zu bestätigen oder die Bedeutung zu bestimmen, wenn die Auslegung nach Art. 31 VRK die Bedeutung mehrdeutig oder dunkel lässt (Art. 32 Bst. a VRK) oder zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt (Art. 32 Bst. b VRK; vgl.
BGE 146 II 150
E. 5.3.2 S. 166;
BGE 144 II 130
E. 8.2 S. 139;
BGE 143 II 136
E. 5.2 S. 147 ff; je mit Hinweisen).
Art. 31 Abs. 1 VRK bestimmt eine Reihenfolge der Berücksichtigung der verschiedenen Auslegungselemente, ohne dabei eine feste Rangordnung unter ihnen festzulegen. Den Ausgangspunkt der Auslegung völkerrechtlicher Verträge bildet jedoch die gewöhnliche Bedeutung ihrer Bestimmungen (
BGE 144 II 130
E. 8.2.1 S. 130;
BGE 143 II 202
E. 6.3.1 S. 208,
BGE 143 II 136
E. 5.2.2 S. 148). Diese gewöhnliche Bedeutung ist nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung ihres Zusammenhangs und des Ziels und Zwecks des Vertrags zu bestimmen (
BGE 144 II 130
E. 8.2.1 S. 139;
BGE 143 II 202
E. 6.3.1 S. 208,
BGE 143 II 136
E. 5.2.2 S. 148). Ziel und Zweck des Vertrags ist dabei, was mit dem Vertrag erreicht werden sollte. Zusammen mit der Auslegung nach Treu und Glauben stellt die teleologische Auslegung den "effet utile" des Vertrags sicher (
BGE 144 II 130
E. 8.2.1 S. 139;
BGE 143 II 136
E. 5.2.2 S. 148;
BGE 142 II 161
E. 2.1.3 S. 167;
BGE 141 III 495
E. 3.5.1 S. 503). Der auszulegenden Bestimmung eines völkerrechtlichen Vertrags ist unter mehreren möglichen Interpretationen demnach derjenige Sinn beizumessen, welcher ihre effektive Anwendung gewährleistet und nicht zu einem Ergebnis führt, das dem Ziel und Zweck der eingegangenen Verpflichtungen widerspricht (
BGE 143 II 136
E. 5.2.2 S. 149;
BGE 142 II 161
E. 2.1.3 S. 167). Ausserdem sind die Vertragsstaaten nach Treu und Glauben gehalten, jedes Verhalten und jede Auslegung zu unterlassen, mittels welcher sie ihre vertraglichen Pflichten umgehen oder den Vertrag seines Ziels und Zwecks entleeren würden (
BGE 144 II 130
E. 8.2.1 S. 139;
BGE 143 II 202
E. 6.3.1 S. 208;
BGE 142 II 161
E. 2.1.3 S. 167).
3.4
Nach aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US haben die Vertragsstaaten ihnen übermittelte Informationen geheim zu halten "wie die aufgrund des innerstaatlichen Rechts dieses Staates beschafften Informationen". Sie dürfen sie alleine Personen und Behörden zugänglich machen, die in einer vordefinierten Art und Weise mit Steuern gemäss Art. 2 DBA CH-US befasst sind ("Veranlagung, Erhebung oder Verwaltung, der Vollstreckung oder Strafverfolgung oder mit der Entscheidung von Rechtsmitteln hinsichtlich der unter dieses Abkommen fallenden Steuern"). Diese Personen und Behörden dürfen die übermittelten Informationen "nur für diese Zwecke verwenden." Die Vertragsstaaten des DBA CH-US haben die gegenseitige Amtshilfe mit anderen Worten also unter einen Spezialitätsvorbehalt gestellt (vgl. dazu - insb. zur sachlichen Dimension des Spezialitätsvorbehalts -
BGE 146 II 150
E. 7.2 und 7.5 S. 180 und 182 mit Hinweisen).
Zu klären ist nachfolgend, ob diesem Vorbehalt neben der hier unbestrittenen sachlichen auch eine persönliche Dimension zukommt, er mithin also die (sekundäre) Verwendung amtshilfeweise übermittelter Informationen gegenüber Dritten ausschliesst. Dazu ist in einem ersten Schritt der Zweck des Spezialitätsvorbehalts im Allgemeinen und die Systematik der Amtshilfe auf Ersuchen darzustellen, damit daraus anschliessend Folgerungen für die Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US gezogen werden können.
3.4.1
Der Spezialitätsvorbehalt bzw. das Spezialitätsprinzip (frz.
principe de spécialité
, engl.
speciality principle
oder - im Kontext von Art. 26 OECD-MA -
purpose limitation principle
; vgl. ANA PAULA DOURADO, in: Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, Reimer/Rust [Hrsg.], 4. Aufl. 2015, N. 266 zu Art. 26 OECD-MA) schützt einerseits den Anspruch der betroffenen Person auf ein faires Verfahren (
BGE 135 IV 212
E. 2.1 S. 214;
BGE 123 IV 42
E. 3.b S. 47 mit Hinweisen) und andererseits die Souveränität des ersuchten Staats. Der ersuchte Staat, der seine Souveränität einsetzt, um dem ersuchenden Staat Rechts- oder Amtshilfe zu leisten, soll nicht die Verantwortung tragen müssen für Massnahmen des ersuchenden Staats, die nicht unter seiner Kontrolle stehen und für die er nicht prüfen kann, ob er dafür Rechts- oder Amtshilfe erteilen würde (vgl.
BGE 117 IV 222
E. 3a S. 223; vgl. auch PONCET/GULLY-HART, Le principe de la spécialité en matière d'extradition, Revue Internationale de Droit Pénal 62/1991 S. 202). Die Souveränität des ersuchenden Staats wird deshalb in der Verwendung des Objekts der Rechts- oder Amtshilfe eingeschränkt. Im Bereich des Auslieferungsrechts, wo das Spezialitätsprinzip seinen Ursprung hat und den Rang eines allgemeinen Grundsatzes des Völkerrechts geniesst (vgl.
BGE 123 IV 42
E. 3b S. 46; PONCET/GULLY-HART, a.a.O., S. 202), bedeutet dies, dass der ersuchende Staat den Ausgelieferten wegen Taten, die dieser vor der Übergabe begangen hat und für welche die Auslieferung nicht bewilligt worden ist, nicht verfolgen darf (vgl. Art. 14 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 [EAUe; SR 0.353.1];
BGE 135 IV 212
E. 2.1 S. 214;
BGE 117 IV 222
E. 3a S. 223).
3.4.2
Nach dem DBA CH-US und zahlreichen anderen DBA der Schweiz erteilen die Vertragsstaaten in Steuersachen Amtshilfe auf Ersuchen betreffend einzelne Personen oder Gruppen von Personen. Um den Eingriff in die von Art. 13 BV, Art. 8 EMRK und Art. 17 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche
und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) garantierte Privatsphäre der betroffenen Personen so mild wie möglich zu halten, setzen die Amtshilfebestimmungen jeweils voraus, dass die ersuchten Informationen für den vom ersuchten Staat verfolgten Steuerzweck "notwendig" (aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US) oder "voraussichtlich erheblich" (Art. 26 Abs. 1 OECD-MA und darauf beruhende Bestimmungen, einschliesslich Art. 26 Abs. 1 DBA CH-US i.d.F. des Änderungsprotokolls 2009) sind (
BGE 139 II 404
E. 7.1 S. 421 f. und E. 7.2.3 S. 425 f.). Damit der ersuchte Staat beurteilen kann, ob das Ersuchen diese Voraussetzungen erfüllt, muss der ersuchende Staat die betroffenen Personen im Ersuchen selbst identifizieren oder sie für den ersuchten Staat mit zumutbarem Aufwand bestimmbar machen (vgl. zu den verschiedenen Arten von Amtshilfeersuchen
BGE 146 II 150
E. 4.3 und 4.4 S. 161;
BGE 139 II 404
E. 7.2.6 S. 429 f.). Unterlässt es der ersuchende Staat, die betroffenen Personen oder Gruppen von Personen hinreichend zu spezifizieren, braucht der ersuchte Staat nach aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US mangels eines genügenden Ersuchens keine Amtshilfe zu erteilen. Wenn der ersuchte Staat ohne genügendes Ersuchen Informationen übermittelt, leistet er spontane Amtshilfe. Dazu haben sich die Schweiz und die USA im DBA CH-US nicht verpflichtet (vgl. Ziff. 10 Bst. d des Protokolls zum DBA CH-US i.d.F. des Änderungsprotokoll 2009, das insoweit die Rechtslage nicht ändert, sondern lediglich klarstellt und deshalb nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a VRK in der Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US berücksichtigt werden kann; vgl. dazu Urteil des U.S. Supreme Court vom 12. Januar 1999,
El Al Israel Airlines, Ltd. v. Tsui Yuan Tseng
, 525 U.S. 155 (1999) S. 174 f.; RICHARD GARDINER, Treaty Interpretation, 2. Aufl. 2015, S. 250 ff.).
3.4.3
Der Wortlaut von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US lässt unklar, gegenüber welchen Personen der ersuchende Staat die übermittelten Informationen verwenden darf. Die soeben dargestellte Systematik der Amtshilfe auf Ersuchen spricht indessen dafür, dass die Verwendung auf die vom Amtshilfeersuchen betroffenen Personen beschränkt bleiben muss. Schliesslich kann der ersuchte Staat nur für die vom Ersuchen betroffenen Personen prüfen, ob die Informationen für den vorgebrachten Steuerzweck notwendig bzw. voraussichtlich erheblich sind und sich der Eingriff in die Privatsphäre rechtfertigt, der mit der Beschaffung und Übermittlung der ersuchten Informationen verbunden ist. Dürfte der ersuchende Staat die übermittelten Informationen gegenüber Dritten verwenden, stünde
der Eingriff in die Privatsphäre dieser Dritten in der Verantwortung des ersuchten Staats, ohne dass der ersuchte Staat hinreichend prüfen könnte, ob der Eingriff gerechtfertigt und mit seiner völkerrechtlichen Verpflichtung zur Achtung des Privatlebens der Dritten vereinbar ist. Diese Verpflichtung des ersuchten Staats ist bei der Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US zu berücksichtigen, da sie sich unter anderem aus Art. 17 UNO-Pakt II, mithin also aus einem zwischen den Vertragsstaaten des DBA CH-US einschlägigen Völkerrechtssatz ergibt (Art. 31 Abs. 3 Bst. c VRK; vgl.
BGE 144 I 214
E. 3.2 S. 220 ff.).
3.5
Nach dem Gesagten kann die Verwendungsbeschränkung gemäss aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US ihren Zweck - den Schutz der Souveränität des ersuchten Staats und die korrekte Allokation der Verantwortung für Grundrechtseingriffe unter den Vertragsstaaten (vgl. oben E. 3.4) - nur erreichen, wenn ihr nicht nur eine sachliche, sondern auch eine persönliche Dimension zuerkannt wird, wie dies das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung denn auch getan hat. Deshalb darf der ersuchende Staat die nach aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US übermittelten Informationen nicht gegenüber Personen verwenden, die von seinem Ersuchen nicht betroffen waren.
3.6
Was die ESTV hiergegen vorbringt, erreicht nicht das Gewicht eines ernsthaften sachlichen Grunds, der eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung rechtfertigte (vgl. oben E. 3.2).
3.6.1
Es trifft zu, dass die schweizerischen Steuerbehörden Erkenntnisse aus einem Veranlagungsverfahren in anderen Veranlagungsverfahren verwenden dürfen, ohne dass die im Zweitverfahren betroffene Person am Erstverfahren teilgenommen haben muss (vgl. zur Mitwirkungspflicht des Steuerpflichtigen im Erstverfahren betreffend Informationen zu Dritten
BGE 142 II 69
E. 5.1.3 S. 77;
BGE 133 II 114
E. 3.4 und 3.5 S. 117 f.; Urteil 2C_616/2018 vom 9. Juli 2019 E. 4.2). Dies gilt auch über Kantonsgrenzen hinweg, da sich die schweizerischen Behörden in Steuerfragen gegenseitig umfassend Amtshilfe erteilen (Art. 111 f. des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11]; Art. 39 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]). Die Amtshilfe zwischen schweizerischen Behörden ist jedoch im Unterschied zur grenzüberschreitenden Rechts- und Amtshilfe von vornherein nicht geeignet, die Souveränität der
Schweiz zu beeinträchtigen (
BGE 134 II 318
E. 6.4 S. 327). Hinzu kommt, dass der Rechtsschutz des Dritten im internen Verhältnis gewährleistet ist, kann er doch die Rechtmässigkeit der ihn betreffenden Informationsbeschaffung - insbesondere des Eingriffs in seine Privatsphäre - in seinem eigenen Veranlagungsverfahren prüfen lassen. Entgegen der Ansicht der ESTV ist es daher nicht angezeigt, aus der internen Rechtslage Rückschlüsse für die Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US zu ziehen.
3.6.2
Die ESTV verweist in ihrer Beschwerde sodann auf die Stellungnahme des Direktors des Centre for Tax Policy and Administration der OECD, die sie ihrer Beschwerde beilegt. Anders als etwa der Kommentar zum OECD-MA (vgl. dazu
BGE 143 II 257
E. 6.5 S. 264;
BGE 141 II 447
E. 4.4.3 S. 457) erreicht eine solche Stellungnahme eines Vertreters der OECD nicht die Qualität eines Auslegungsmittels nach Art. 31 f. VRK. Soweit sich der Vertreter der OECD zu Art. 26 OECD-MA und damit indirekt zur Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US äussert, kann seine Stellungnahme aber immerhin analog eines Rechtsgutachtens berücksichtigt werden, das eine Partei in ein Verfahren einbringt. Der Stellungnahme kommt folglich kein Beweiswert (
BGE 138 II 217
E. 2.4 S. 220 f.), sondern der Wert einer einfachen Parteibehauptung zu (Urteil 5A_261/2009 vom 1. September 2009 E. 1.3, nicht publ. in:
BGE 135 III 608
, aber in: SJ 2010 I S. 247).
Der Vertreter der OECD ist der Meinung, dass Art. 26 Abs. 2 OECD-MA dem ersuchenden Staat nicht verbiete, übermittelte Informationen für Steuerzwecke betreffend Dritte zu verwenden, solange die Geheimhaltung dieser Informationen gewährleistet sei und das Amtshilfeersuchen Art. 26 Abs. 1 OECD-MA genüge. Diese Meinung wäre näher zu prüfen, wo sich Vertragsstaaten gestützt auf die Art. 26 Abs. 1 OECD-MA nachempfundene DBA-Bestimmung spontane Amtshilfe leisten, da sie insoweit ohnehin von vornherein auf ihre Souveränität verzichten. Wie erwähnt verpflichtet aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US die Vertragsstaaten aber nicht zu spontaner Amtshilfe (vgl. oben E. 3.4.2). Jedenfalls für die Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US ist der Auffassung des Vertreters der OECD zu Art. 26 OECD-MA daher nicht zu folgen.
3.7
Spezialitätsvorbehalte brauchen dem ersuchenden Staat grundsätzlich nur speziell angezeigt zu werden, wenn sie sich nicht direkt aus dem völkerrechtlichen Rechts- oder Amtshilfevertrag ergeben (vgl.
BGE 139 IV 137
E. 5.2.1 S. 153 f.;
BGE 116 Ib 452
E. 3c S. 457;
BGE 112 Ib 576
E. 11a S. 591 ff.).
Ordnet der völkerrechtliche Vertrag die Verwendungsbeschränkung an, ist grundsätzlich zu vermuten, dass sich der ersuchende Staat nach Treu und Glauben an diese Verpflichtung halten wird (sog. Vertrauensprinzip; Art. 26 VRK). Das Vertrauensprinzip schliesst indessen nicht aus, dass der ersuchte Staat den ersuchenden Staat auf seine Pflichten hinweist oder sogar zusätzliche Erklärungen verlangt, wenn ernsthafte Zweifel an der Einhaltung der völkerrechtlichen Grundsätze bestehen (
BGE 146 II 150
E. 7.1 S. 179 mit Hinweisen).
Vorliegend ist der Spezialitätsvorbehalt bereits in aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US enthalten. Es wäre deshalb grundsätzlich nicht erforderlich, die USA über diese vertragliche Verpflichtung zu orientieren. Das vorliegende Verfahren und die Praxisänderung der ESTV, die diese im Sommer 2017 im Zusammenhang mit dem Amtshilfeverfahren betreffend französische Kunden der Bank UBS (vgl.
BGE 146 II 150
) und nach Hinweisen der OECD vollzog, zeigen jedoch, dass international wie national unterschiedliche Auffassungen darüber bestehen, wie weit der Spezialitätsvorbehalt gemäss aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US und den auf Art. 26 Abs. 2 OECD-MA beruhenden Bestimmungen anderer DBA reicht und ob ihm eine persönliche Dimension zukommt. Angesichts dieser Unklarheit ist es angezeigt, dass die ESTV ersuchende Behörden wie den IRS anlässlich der Übermittlung der ersuchten Informationen über den Umfang der Verwendungsbeschränkung informiert, wie dies die Vorinstanz im angefochtenen Urteil angeordnet hat. Das Urteil der Vorinstanz steht in diesem Punkt im Einklang mit dem Völkerrecht und die Beschwerde der ESTV dagegen erweist sich insoweit als unbegründet.
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de
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Previgente art. 26 cpv. 1 CDI CH-US; art. 84a LTF; assistenza amministrativa in materia fiscale; principio della specialità dal profilo personale; questione di diritto d'importanza fondamentale. Determinare se il principio della specialità riveste una dimensione personale costituisce una questione di diritto d'importanza fondamentale (consid. 1.3). Interpretazione dei trattati internazionali (consid. 3.3). L'assistenza amministrativa prevista dal previgente art. 26 CDI CH-US e da altri disposti analoghi soggiace al principio della specialità da un profilo personale (consid. 3.4-3.6). Il diritto internazionale non esige un'esplicita notifica delle riserve della specialità all'autorità richiedente. Tuttavia, considerata l'incertezza esistente, un'indicazione in tal senso si giustifica nel caso specifico (consid. 3.7).
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it
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administrative law and public international law
| 2,021
|
II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
59,235
|
147 II 137
|
147 II 137
Sachverhalt ab Seite 138
A.
Der Bundesrat beauftragte den Schweizerischen Nationalfonds (SNF) 2010 mit der Durchführung des Nationalen Forschungsprogramms 67 "Lebensende" (NFP 67). Von den 50 eingereichten Gesuchen um Unterstützung für Forschungsprojekte hiess der SNF 33 gut; die restlichen 17 Projekte lehnte er ab.
B.
Mit Begehren vom 13. Juni 2018 ersuchte der Verein A. den SNF gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz vom 17. Dezember 2004 (BGÖ; SR 152.3) um Zugang zu folgenden Unterlagen des NFP 67:
1. Alle Dokumente zur Zusammenstellung und Wahl der Leitungsgruppe (nachfolgend: Begehren 1);
2. Alle Dokumente zu den abgelehnten Gesuchen um Beiträge zu Forschungsprojekten (nachfolgend: Begehren 2);
3. Alle Dokumente zu den angenommenen Gesuchen um Beiträge zu Forschungsprojekten zu allen auf den Seiten 55-63 des Syntheseberichts
aufgelisteten Forschungsprojekten (nachfolgend: Begehren 3);
4. Bekanntgabe der Namen der Gutachter betreffend die ausgewählten Projekte bei allen auf den Seiten 55-63 des Syntheseberichts NFP aufgelisteten Forschungsprojekten (nachfolgend: Begehren 4).
C.
Nachdem der SNF nur zu den Dokumenten des Begehrens 3 eingeschränkten Zugang gewährte, reichte der Verein A. am 25. Juli 2018 einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) ein, wobei das Begehren 3 nicht Gegenstand des Schlichtungsverfahrens war. Am 6. September 2018 erliess der EDÖB gegenüber dem SNF die Empfehlung, den Zugang zu den Dokumenten der Begehrens 1 und 4 nicht zu gewähren. Hinsichtlich des Begehrens 2 habe der SNF einen eingeschränkten Zugang zu prüfen.
D.
Mit Verfügung vom 27. September 2018 legte der SNF dem Verein A. die 17 Ablehnungsverfügungen des NFP 67 in anonymisierter Form offen, wobei er die Titel von fünf der abgelehnten Gesuche schwärzte (Begehren 2). Den Zugang zu den Dokumenten der Begehren 1 und 4 lehnte er ab.
E.
Eine dagegen vom Verein A. erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht teilweise gut. Hinsichtlich des Begehrens 2 entschied es, zwei weitere Arbeitstitel müssten offengelegt werden. Betreffend Begehren 4 wies es die Sache zu neuem Entscheid an den SNF zurück. Dieser habe die Gutachterinnen und Gutachter aller auf den Seiten 55-63 des Syntheseberichts NFP 67 aufgelisteten Forschungsprojekte anzufragen, ob ihre Namen A. bekannt gegeben werden dürfen, um anschliessend erneut zu verfügen.
F.
Mit Eingabe vom 9. Dezember 2019 erhob der Verein A. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Er beantragt, die Ziffer 1 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts sei dahingehend aufzuheben, dass ihm Zugang zu allen Dokumenten betreffend Zusammenstellung und Wahl der Leitungsgruppe zu gewähren sei (Begehren 1), sowie zu den Namen der Gutachterinnen und Gutachter der ausgewählten Projekte des NFP 67 bei allen auf den Seiten 55-63 des Syntheseberichts NFP aufgelisteten Forschungsprojekten, soweit diesem Begehren durch den Beschwerdegegner nicht stattgegeben werde (Begehren 4).
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b BGÖ gilt das Öffentlichkeitsgesetz für Organisationen und Personen des öffentlichen oder privaten Rechts, die nicht der Bundesverwaltung angehören, soweit sie Erlasse oder erstinstanzlich Verfügungen im Sinn von Art. 5 VwVG (SR 172.021) erlassen. Das Recht auf Zugang gilt dabei nur für jene amtlichen Dokumente, welche unmittelbar ein Verfahren auf Erlass einer Verfügung betreffen (Botschaft vom 12. Februar 2003 zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung, BBl 2003 1963, 1987; Urteil 1C_532/2016 vom 21. Juni 2017 E. 2.3). Durch Art. 2 Abs. 1 lit. b BGÖ soll sichergestellt werden, dass amtliches
Handeln dem Öffentlichkeitsprinzip unterstellt ist, auch wenn es nicht direkt durch eine Behörde erfolgt. Das Zugangsrecht soll nicht von der (verwaltungsorganisatorischen) Wahl abhängen, ob die Bundesverwaltung in einem Bereich selbst hoheitlich handelt oder diese Aufgabe einem externen Verwaltungsträger überträgt (Urteil 1C_532/2016 vom 21. Juni 2017 E. 2.3; SÄGESSER, in: Öffentlichkeitsgesetz, Brunner/Mader [Hrsg.], 2008, N. 38 zu Art. 2 BGÖ; STAMM-PFISTER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, Maurer-Lambrou/Blechta [Hrsg.], N. 15 zu Art. 2 BGÖ).
3.2
Strittig ist vorliegend einzig, ob die Wahl und die Zusammenstellung der Leitungsgruppe unmittelbar ein Verfahren auf Erlass einer Verfügung betreffen und somit zum hoheitlichen Handeln zählen.
3.2.1
Das Bundesverwaltungsgericht führt im angefochtenen Urteil aus, die Zusammenstellung der Leitungsgruppe sei zwar eine zur Durchführung eines NFP notwendige Aufgabe, aber keine hoheitliche Tätigkeit des SNF im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. b BGÖ, da damit weder eine Verfügung gemäss Art. 5 VwVG erlassen noch ein Erlass angeordnet werde (vgl. auch
BVGE 2015/43
E. 7). Die Dokumente betreffend Zusammenstellung und Wahl der Leitungsgruppe zählten somit nicht zum hoheitlichen Handeln. Daran ändere nichts, dass die Leitungsgruppe nach ihrer Einsetzung hoheitliche Entscheide treffe. Die Einsetzung der Leitungsgruppe sei mithin - anders als deren anschliessende Arbeit - höchstens eine mittelbar auf Erlass einer Verfügung gerichtete Tätigkeit. Die Zusammensetzung der Leitungsgruppe des NFP sei sodann öffentlich bekannt, wodurch für die Allgemeinheit Gewissheit über das Entscheidgremium bestehe.
3.2.2
Dagegen macht der Beschwerdeführer sinngemäss geltend, die Dokumente betreffend Wahl und Zusammenstellung der Leitungsgruppe würden unmittelbar ein Verfahren auf Erlass einer Verfügung betreffen. Die Leitungsgruppe nehme nicht nur eine wichtige Funktion in der Vorbereitung der Verfügung gegenüber Antragstellerinnen und Antragstellern für Forschungsprojekte ein, sondern könne sogar verbindlich verhindern, dass diese überhaupt Forschungsprojekte einreichen dürften. Er macht ausserdem geltend, dass Art. 2 Abs. 1 lit. b BGÖ in Verbindung mit dem Begriff des amtlichen Dokuments gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a BGÖ und im Lichte der Grundsätze und Ziele des BGÖ auszulegen sei. Letztere würden für eine maximale Zugangsgewährung sprechen, um Korruption,
Vetternwirtschaft und Verschleuderung von öffentlichen Geldern aufzuspüren und an die Öffentlichkeit zu bringen. Wenn ein Gremium hoheitlich über die Verwendung von Fr. 15 Mio. an Steuergeldern verfügen könne - wie vorliegend die Leitungsgruppe des NFP 67 -, bestehe ein offensichtliches Interesse der Öffentlichkeit, sich über die Zusammenstellung dieses Gremiums informieren zu können. Die Gefahr, dass dieses einseitig zusammengesetzt werde, um dem Forschungsprojekt eine bestimmte Richtung zu geben, sei gross. Dagegen seien keine Geheimhaltungsinteressen zu erkennen.
3.3
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil sowie in
BVGE 2015/43
zu Recht dargelegt, dass lediglich diejenigen amtlichen Dokumente des Beschwerdegegners dem BGÖ unterstehen, welche unmittelbar ein Verfahren auf Erlass einer Verfügung betreffen (vgl. oben E. 3.1). Das vorliegend interessierende Verfahren ist jenes betreffend den Entscheid über die Beitragsgesuche. Es stellt sich also die Frage, ob die Wahl der Leitungsgruppe unmittelbar das Verfahren auf Entscheid über ein Beitragsgesuch betrifft. Dazu müssen die Stellung und die Aufgaben der Leitungsgruppe innerhalb eines NFP näher beleuchtet werden.
3.4
Der SNF führt als externer Verwaltungsträger die NFP durch. Er bzw. dessen ausführendes Organ, der Nationale Forschungsrat, setzt für jedes NFP eine Leitungsgruppe ein oder errichtet eine andere geeignete Leitungsstruktur (Art. 7 Abs. 2 der Verordnung vom 29. November 2013 zum Bundesgesetz über die Förderung der Forschung und der Innovation [V-FIFG; SR 420.11]; Art. 1 Abs. 2 des Organisationsreglements der Nationalen Forschungsprogramme vom 14. Juli 2015 [nachfolgend: OrgNFP], abrufbar unter: www.snf.ch/Statuten & Rechtsgrundlagen]). Die Leitungsgruppe ist gemäss Art. 7 Abs. 1 OrgNFP eine Fachkommission. Solche Fachkommissionen werden beim SNF für definierte, klar abgrenzbare Aufgaben eingesetzt, die Fach-, Methoden- oder Kontextwissen erfordern, das in der betreffenden Abteilung nicht in ausreichendem Masse zur Verfügung steht (Art. 15 Abs. 1 des Organisationsreglements des Nationalen Forschungsrats vom 14. November 2007, abrufbar unter: www.snf.ch/Statuten & Rechtsgrundlagen). Sie besteht in der Regel aus 6-8 international anerkannten Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftlern, die über [die] nötige Kompetenz zur Auswahl und Begleitung inter- und transdisziplinärer Projekte im Themenbereich des jeweiligen NFP verfügen (Art. 8 Abs. 1 OrgNFP). Bei Bedarf kann die Leitungsgruppe zur Schliessung allfälliger Lücken ad hoc Expertinnen oder Experten beiziehen (Art. 8 Abs. 3 OrgNFP).
Gemäss Art. 9 Abs. 1 OrgNFP erfüllt die Leitungsgruppe das von der Abteilung übertragene Mandat zur Durchführung des spezifischen NFP und ist für den Gesamtprozess des NFP von der Projektauswahl bis zum Programmschlussbericht unter Berücksichtigung der Standards, Reglemente und Richtlinien des SNF verantwortlich. Sie ist ausserdem für die wissenschaftliche Beurteilung und Begleitung der Projekte zuständig (Art. 9 Abs. 2 OrgNFP). Die Leitungsgruppe hat die in Art. 10 Abs. 2 OrgNFP aufgeführten Aufgaben und Kompetenzen. Sie entscheidet unter anderem abschliessend über die Projektskizzen (lit. a) und empfiehlt dem Nationalen Forschungsrat (über den Forschungsratsdelegierten) die Gutheissung oder Abweisung von Gesuchen (lit. b).
Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass die über die NFP-Forschungsgesuche entscheidende Instanz - der Nationale Forschungsrat - die Durchführung der NFP an die Leitungsgruppe delegiert, da er selbst nicht über die nötige Fachkompetenz verfügt. Die Mitglieder der Leitungsgruppe werden aufgrund ihres Fachwissens ausgewählt und ihre Hauptaufgabe besteht darin, die Projektgesuche wissenschaftlich zu beurteilen. Demnach hat die Leitungsgruppe im Rahmen eines NFP eine zentrale Rolle inne. Insbesondere entscheidet sie im ersten Teil des Verfahrens abschliessend und ohne Mitwirkung anderer Expertinnen oder Experten oder des Nationalen Forschungsrats über die Projektskizzen. Die Ablehnung einer Projektskizze kommt für die betroffenen Gesuchstellenden der Ablehnung ihres Forschungsgesuchs gleich (vgl. nicht publ. E. 2). Ihre Rolle in dieser ersten Phase der Projektevaluation ist vergleichbar mit jener des Nationalen Forschungsrats, der in der zweiten Phase über die Projektgesuche entscheidet.
Im zweiten Teil des Verfahrens beantragt die Leitungsgruppe dem Forschungsrat die Annahme oder Ablehnung eines Gesuchs. Zwar ist die formell entscheidende Instanz der Forschungsrat; dieser stützt sich aber bei seinem Entscheid auf die Expertise und die Vorschläge der fachlich kompetenten Leitungsgruppe. Da die Leitungsgruppe eingesetzt wird, weil deren Mitglieder über das für die Projektbeurteilung erforderliche Fach-, Methoden- oder Kontextwissen verfügen, das in der betreffenden Abteilung des SNF fehlt, ist davon auszugehen, dass deren Empfehlungen grosses Gewicht zukommt und der Forschungsrat nicht leichthin davon abweichen wird.
3.5
Vor diesem Hintergrund ist die Leitungsgruppe nicht nur vergleichbar mit einer Verwaltungseinheit, die ein
Verwaltungs(beschwerde)verfahren zuhanden der politisch verantwortlichen, formell für den Entscheid zuständigen Behörde instruiert (wie z.B. dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement [EJPD], das gemäss Art. 75 VwVG die Beschwerden an den Bundesrat instruiert). Aufgrund ihres besonderen Fachwissens gleicht die Funktion der Mitglieder der Leitungsgruppe im Verfahren auf Entscheid über das Beitragsgesuch vielmehr derjenigen von Sachverständigen im Verwaltungsverfahren. Die Ernennung einer Gutachterin oder eines Gutachters ist unbestrittenermassen Teil des Verwaltungsverfahrens und betrifft dieses unmittelbar (vgl. Art. 12 lit. e und Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 58 f. des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP; SR 273]). Dasselbe muss demnach für die Wahl der Mitglieder der Leitungsgruppe gelten, die, wie gezeigt, als Sachverständige dienen und darüber hinaus gar selbstständig über die Ablehnung von Projektskizzen entscheiden. Die Ernennung der Leitungsgruppe als Fachgremium ist somit gleichermassen Teil des Verfahrens auf Erlass der Verfügung über ein Beitragsgesuch wie die Begutachtung der Projektskizzen oder der Forschungsgesuche. Vor diesem Hintergrund sind die Dokumente zur Wahl der Leitungsgruppe als Dokumente zu bezeichnen, die unmittelbar das Verfahren auf Entscheid über ein Beitragsgesuch betreffen. Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b BGÖ unterstehen sie somit dem Öffentlichkeitsgesetz.
3.6
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Dokumente betreffend die Wahl und die Zusammenstellung der Leitungsgruppe des NFP 67 dem BGÖ unterstehen. Damit ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der angefochtene Teilentscheid ist aufzuheben und die Sache ist an die Vorinstanz zur Neubeurteilung des Zugangsgesuchs nach dem Öffentlichkeitsgesetz zurückzuweisen.
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de
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Art. 2 Abs. 1 lit. b BGÖ; Dokumente zur Wahl und zur Zusammenstellung einer NFP-Leitungsgruppe des SNF unterstehen dem BGÖ. Soweit der Schweizerische Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung (SNF) erstinstanzlich Verfügungen erlässt, untersteht er gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b dem BGÖ. Das Recht auf Zugang gilt dabei für jene amtlichen Dokumente, welche unmittelbar das Verfahren auf Entscheid über Beitragsgesuche betreffen. Die Funktion der Leitungsgruppe des Nationalen Forschungsprogramms 67 "Lebensende" (NFP 67) des SNF ist sowohl mit jener von Sachverständigen im Verwaltungsverfahren vergleichbar als auch mit jener einer Verwaltungseinheit, die ein Verwaltungs(beschwerde)verfahren zuhanden der politisch verantwortlichen, formell für den Entscheid zuständigen Behörde instruiert. Die Wahl und Zusammenstellung dieser Leitungsgruppe betreffen somit unmittelbar das Verfahren auf Entscheid über ein Beitragsgesuch (E. 3).
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de
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,236
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147 II 137
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147 II 137
Sachverhalt ab Seite 138
A.
Der Bundesrat beauftragte den Schweizerischen Nationalfonds (SNF) 2010 mit der Durchführung des Nationalen Forschungsprogramms 67 "Lebensende" (NFP 67). Von den 50 eingereichten Gesuchen um Unterstützung für Forschungsprojekte hiess der SNF 33 gut; die restlichen 17 Projekte lehnte er ab.
B.
Mit Begehren vom 13. Juni 2018 ersuchte der Verein A. den SNF gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz vom 17. Dezember 2004 (BGÖ; SR 152.3) um Zugang zu folgenden Unterlagen des NFP 67:
1. Alle Dokumente zur Zusammenstellung und Wahl der Leitungsgruppe (nachfolgend: Begehren 1);
2. Alle Dokumente zu den abgelehnten Gesuchen um Beiträge zu Forschungsprojekten (nachfolgend: Begehren 2);
3. Alle Dokumente zu den angenommenen Gesuchen um Beiträge zu Forschungsprojekten zu allen auf den Seiten 55-63 des Syntheseberichts
aufgelisteten Forschungsprojekten (nachfolgend: Begehren 3);
4. Bekanntgabe der Namen der Gutachter betreffend die ausgewählten Projekte bei allen auf den Seiten 55-63 des Syntheseberichts NFP aufgelisteten Forschungsprojekten (nachfolgend: Begehren 4).
C.
Nachdem der SNF nur zu den Dokumenten des Begehrens 3 eingeschränkten Zugang gewährte, reichte der Verein A. am 25. Juli 2018 einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) ein, wobei das Begehren 3 nicht Gegenstand des Schlichtungsverfahrens war. Am 6. September 2018 erliess der EDÖB gegenüber dem SNF die Empfehlung, den Zugang zu den Dokumenten der Begehrens 1 und 4 nicht zu gewähren. Hinsichtlich des Begehrens 2 habe der SNF einen eingeschränkten Zugang zu prüfen.
D.
Mit Verfügung vom 27. September 2018 legte der SNF dem Verein A. die 17 Ablehnungsverfügungen des NFP 67 in anonymisierter Form offen, wobei er die Titel von fünf der abgelehnten Gesuche schwärzte (Begehren 2). Den Zugang zu den Dokumenten der Begehren 1 und 4 lehnte er ab.
E.
Eine dagegen vom Verein A. erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht teilweise gut. Hinsichtlich des Begehrens 2 entschied es, zwei weitere Arbeitstitel müssten offengelegt werden. Betreffend Begehren 4 wies es die Sache zu neuem Entscheid an den SNF zurück. Dieser habe die Gutachterinnen und Gutachter aller auf den Seiten 55-63 des Syntheseberichts NFP 67 aufgelisteten Forschungsprojekte anzufragen, ob ihre Namen A. bekannt gegeben werden dürfen, um anschliessend erneut zu verfügen.
F.
Mit Eingabe vom 9. Dezember 2019 erhob der Verein A. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Er beantragt, die Ziffer 1 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts sei dahingehend aufzuheben, dass ihm Zugang zu allen Dokumenten betreffend Zusammenstellung und Wahl der Leitungsgruppe zu gewähren sei (Begehren 1), sowie zu den Namen der Gutachterinnen und Gutachter der ausgewählten Projekte des NFP 67 bei allen auf den Seiten 55-63 des Syntheseberichts NFP aufgelisteten Forschungsprojekten, soweit diesem Begehren durch den Beschwerdegegner nicht stattgegeben werde (Begehren 4).
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b BGÖ gilt das Öffentlichkeitsgesetz für Organisationen und Personen des öffentlichen oder privaten Rechts, die nicht der Bundesverwaltung angehören, soweit sie Erlasse oder erstinstanzlich Verfügungen im Sinn von Art. 5 VwVG (SR 172.021) erlassen. Das Recht auf Zugang gilt dabei nur für jene amtlichen Dokumente, welche unmittelbar ein Verfahren auf Erlass einer Verfügung betreffen (Botschaft vom 12. Februar 2003 zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung, BBl 2003 1963, 1987; Urteil 1C_532/2016 vom 21. Juni 2017 E. 2.3). Durch Art. 2 Abs. 1 lit. b BGÖ soll sichergestellt werden, dass amtliches
Handeln dem Öffentlichkeitsprinzip unterstellt ist, auch wenn es nicht direkt durch eine Behörde erfolgt. Das Zugangsrecht soll nicht von der (verwaltungsorganisatorischen) Wahl abhängen, ob die Bundesverwaltung in einem Bereich selbst hoheitlich handelt oder diese Aufgabe einem externen Verwaltungsträger überträgt (Urteil 1C_532/2016 vom 21. Juni 2017 E. 2.3; SÄGESSER, in: Öffentlichkeitsgesetz, Brunner/Mader [Hrsg.], 2008, N. 38 zu Art. 2 BGÖ; STAMM-PFISTER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, Maurer-Lambrou/Blechta [Hrsg.], N. 15 zu Art. 2 BGÖ).
3.2
Strittig ist vorliegend einzig, ob die Wahl und die Zusammenstellung der Leitungsgruppe unmittelbar ein Verfahren auf Erlass einer Verfügung betreffen und somit zum hoheitlichen Handeln zählen.
3.2.1
Das Bundesverwaltungsgericht führt im angefochtenen Urteil aus, die Zusammenstellung der Leitungsgruppe sei zwar eine zur Durchführung eines NFP notwendige Aufgabe, aber keine hoheitliche Tätigkeit des SNF im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. b BGÖ, da damit weder eine Verfügung gemäss Art. 5 VwVG erlassen noch ein Erlass angeordnet werde (vgl. auch
BVGE 2015/43
E. 7). Die Dokumente betreffend Zusammenstellung und Wahl der Leitungsgruppe zählten somit nicht zum hoheitlichen Handeln. Daran ändere nichts, dass die Leitungsgruppe nach ihrer Einsetzung hoheitliche Entscheide treffe. Die Einsetzung der Leitungsgruppe sei mithin - anders als deren anschliessende Arbeit - höchstens eine mittelbar auf Erlass einer Verfügung gerichtete Tätigkeit. Die Zusammensetzung der Leitungsgruppe des NFP sei sodann öffentlich bekannt, wodurch für die Allgemeinheit Gewissheit über das Entscheidgremium bestehe.
3.2.2
Dagegen macht der Beschwerdeführer sinngemäss geltend, die Dokumente betreffend Wahl und Zusammenstellung der Leitungsgruppe würden unmittelbar ein Verfahren auf Erlass einer Verfügung betreffen. Die Leitungsgruppe nehme nicht nur eine wichtige Funktion in der Vorbereitung der Verfügung gegenüber Antragstellerinnen und Antragstellern für Forschungsprojekte ein, sondern könne sogar verbindlich verhindern, dass diese überhaupt Forschungsprojekte einreichen dürften. Er macht ausserdem geltend, dass Art. 2 Abs. 1 lit. b BGÖ in Verbindung mit dem Begriff des amtlichen Dokuments gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a BGÖ und im Lichte der Grundsätze und Ziele des BGÖ auszulegen sei. Letztere würden für eine maximale Zugangsgewährung sprechen, um Korruption,
Vetternwirtschaft und Verschleuderung von öffentlichen Geldern aufzuspüren und an die Öffentlichkeit zu bringen. Wenn ein Gremium hoheitlich über die Verwendung von Fr. 15 Mio. an Steuergeldern verfügen könne - wie vorliegend die Leitungsgruppe des NFP 67 -, bestehe ein offensichtliches Interesse der Öffentlichkeit, sich über die Zusammenstellung dieses Gremiums informieren zu können. Die Gefahr, dass dieses einseitig zusammengesetzt werde, um dem Forschungsprojekt eine bestimmte Richtung zu geben, sei gross. Dagegen seien keine Geheimhaltungsinteressen zu erkennen.
3.3
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil sowie in
BVGE 2015/43
zu Recht dargelegt, dass lediglich diejenigen amtlichen Dokumente des Beschwerdegegners dem BGÖ unterstehen, welche unmittelbar ein Verfahren auf Erlass einer Verfügung betreffen (vgl. oben E. 3.1). Das vorliegend interessierende Verfahren ist jenes betreffend den Entscheid über die Beitragsgesuche. Es stellt sich also die Frage, ob die Wahl der Leitungsgruppe unmittelbar das Verfahren auf Entscheid über ein Beitragsgesuch betrifft. Dazu müssen die Stellung und die Aufgaben der Leitungsgruppe innerhalb eines NFP näher beleuchtet werden.
3.4
Der SNF führt als externer Verwaltungsträger die NFP durch. Er bzw. dessen ausführendes Organ, der Nationale Forschungsrat, setzt für jedes NFP eine Leitungsgruppe ein oder errichtet eine andere geeignete Leitungsstruktur (Art. 7 Abs. 2 der Verordnung vom 29. November 2013 zum Bundesgesetz über die Förderung der Forschung und der Innovation [V-FIFG; SR 420.11]; Art. 1 Abs. 2 des Organisationsreglements der Nationalen Forschungsprogramme vom 14. Juli 2015 [nachfolgend: OrgNFP], abrufbar unter: www.snf.ch/Statuten & Rechtsgrundlagen]). Die Leitungsgruppe ist gemäss Art. 7 Abs. 1 OrgNFP eine Fachkommission. Solche Fachkommissionen werden beim SNF für definierte, klar abgrenzbare Aufgaben eingesetzt, die Fach-, Methoden- oder Kontextwissen erfordern, das in der betreffenden Abteilung nicht in ausreichendem Masse zur Verfügung steht (Art. 15 Abs. 1 des Organisationsreglements des Nationalen Forschungsrats vom 14. November 2007, abrufbar unter: www.snf.ch/Statuten & Rechtsgrundlagen). Sie besteht in der Regel aus 6-8 international anerkannten Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftlern, die über [die] nötige Kompetenz zur Auswahl und Begleitung inter- und transdisziplinärer Projekte im Themenbereich des jeweiligen NFP verfügen (Art. 8 Abs. 1 OrgNFP). Bei Bedarf kann die Leitungsgruppe zur Schliessung allfälliger Lücken ad hoc Expertinnen oder Experten beiziehen (Art. 8 Abs. 3 OrgNFP).
Gemäss Art. 9 Abs. 1 OrgNFP erfüllt die Leitungsgruppe das von der Abteilung übertragene Mandat zur Durchführung des spezifischen NFP und ist für den Gesamtprozess des NFP von der Projektauswahl bis zum Programmschlussbericht unter Berücksichtigung der Standards, Reglemente und Richtlinien des SNF verantwortlich. Sie ist ausserdem für die wissenschaftliche Beurteilung und Begleitung der Projekte zuständig (Art. 9 Abs. 2 OrgNFP). Die Leitungsgruppe hat die in Art. 10 Abs. 2 OrgNFP aufgeführten Aufgaben und Kompetenzen. Sie entscheidet unter anderem abschliessend über die Projektskizzen (lit. a) und empfiehlt dem Nationalen Forschungsrat (über den Forschungsratsdelegierten) die Gutheissung oder Abweisung von Gesuchen (lit. b).
Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass die über die NFP-Forschungsgesuche entscheidende Instanz - der Nationale Forschungsrat - die Durchführung der NFP an die Leitungsgruppe delegiert, da er selbst nicht über die nötige Fachkompetenz verfügt. Die Mitglieder der Leitungsgruppe werden aufgrund ihres Fachwissens ausgewählt und ihre Hauptaufgabe besteht darin, die Projektgesuche wissenschaftlich zu beurteilen. Demnach hat die Leitungsgruppe im Rahmen eines NFP eine zentrale Rolle inne. Insbesondere entscheidet sie im ersten Teil des Verfahrens abschliessend und ohne Mitwirkung anderer Expertinnen oder Experten oder des Nationalen Forschungsrats über die Projektskizzen. Die Ablehnung einer Projektskizze kommt für die betroffenen Gesuchstellenden der Ablehnung ihres Forschungsgesuchs gleich (vgl. nicht publ. E. 2). Ihre Rolle in dieser ersten Phase der Projektevaluation ist vergleichbar mit jener des Nationalen Forschungsrats, der in der zweiten Phase über die Projektgesuche entscheidet.
Im zweiten Teil des Verfahrens beantragt die Leitungsgruppe dem Forschungsrat die Annahme oder Ablehnung eines Gesuchs. Zwar ist die formell entscheidende Instanz der Forschungsrat; dieser stützt sich aber bei seinem Entscheid auf die Expertise und die Vorschläge der fachlich kompetenten Leitungsgruppe. Da die Leitungsgruppe eingesetzt wird, weil deren Mitglieder über das für die Projektbeurteilung erforderliche Fach-, Methoden- oder Kontextwissen verfügen, das in der betreffenden Abteilung des SNF fehlt, ist davon auszugehen, dass deren Empfehlungen grosses Gewicht zukommt und der Forschungsrat nicht leichthin davon abweichen wird.
3.5
Vor diesem Hintergrund ist die Leitungsgruppe nicht nur vergleichbar mit einer Verwaltungseinheit, die ein
Verwaltungs(beschwerde)verfahren zuhanden der politisch verantwortlichen, formell für den Entscheid zuständigen Behörde instruiert (wie z.B. dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement [EJPD], das gemäss Art. 75 VwVG die Beschwerden an den Bundesrat instruiert). Aufgrund ihres besonderen Fachwissens gleicht die Funktion der Mitglieder der Leitungsgruppe im Verfahren auf Entscheid über das Beitragsgesuch vielmehr derjenigen von Sachverständigen im Verwaltungsverfahren. Die Ernennung einer Gutachterin oder eines Gutachters ist unbestrittenermassen Teil des Verwaltungsverfahrens und betrifft dieses unmittelbar (vgl. Art. 12 lit. e und Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 58 f. des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP; SR 273]). Dasselbe muss demnach für die Wahl der Mitglieder der Leitungsgruppe gelten, die, wie gezeigt, als Sachverständige dienen und darüber hinaus gar selbstständig über die Ablehnung von Projektskizzen entscheiden. Die Ernennung der Leitungsgruppe als Fachgremium ist somit gleichermassen Teil des Verfahrens auf Erlass der Verfügung über ein Beitragsgesuch wie die Begutachtung der Projektskizzen oder der Forschungsgesuche. Vor diesem Hintergrund sind die Dokumente zur Wahl der Leitungsgruppe als Dokumente zu bezeichnen, die unmittelbar das Verfahren auf Entscheid über ein Beitragsgesuch betreffen. Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b BGÖ unterstehen sie somit dem Öffentlichkeitsgesetz.
3.6
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Dokumente betreffend die Wahl und die Zusammenstellung der Leitungsgruppe des NFP 67 dem BGÖ unterstehen. Damit ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der angefochtene Teilentscheid ist aufzuheben und die Sache ist an die Vorinstanz zur Neubeurteilung des Zugangsgesuchs nach dem Öffentlichkeitsgesetz zurückzuweisen.
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Art. 2 al. 1 let. b LTrans; les documents relatifs à l'élection et à la composition d'un comité de direction PNR du FNS sont soumis à la LTrans. Dans la mesure où le Fonds national suisse de la recherche scientifique (FNS) rend en première instance des décisions, il est soumis à la LTrans, conformément à l'art. 2 al. 1 let. b de la loi. Le droit d'accès s'applique aux documents officiels présentant un lien direct avec la procédure de décision en matière de demandes de subvention. La fonction du Comité de direction du programme national de recherche 67 "Fin de vie" (PNR 67) du FNS est comparable au rôle des experts en procédure administrative, ainsi qu'à celui revêtu par une unité administrative, qui instruit une procédure administrative (de recours) pour le compte de l'autorité politiquement responsable qui est formellement compétente pour rendre une décision. L'élection et la composition de ce comité de direction affectent donc directement la procédure portant sur une demande de subvention (consid. 3).
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59,237
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Sachverhalt ab Seite 138
A.
Der Bundesrat beauftragte den Schweizerischen Nationalfonds (SNF) 2010 mit der Durchführung des Nationalen Forschungsprogramms 67 "Lebensende" (NFP 67). Von den 50 eingereichten Gesuchen um Unterstützung für Forschungsprojekte hiess der SNF 33 gut; die restlichen 17 Projekte lehnte er ab.
B.
Mit Begehren vom 13. Juni 2018 ersuchte der Verein A. den SNF gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz vom 17. Dezember 2004 (BGÖ; SR 152.3) um Zugang zu folgenden Unterlagen des NFP 67:
1. Alle Dokumente zur Zusammenstellung und Wahl der Leitungsgruppe (nachfolgend: Begehren 1);
2. Alle Dokumente zu den abgelehnten Gesuchen um Beiträge zu Forschungsprojekten (nachfolgend: Begehren 2);
3. Alle Dokumente zu den angenommenen Gesuchen um Beiträge zu Forschungsprojekten zu allen auf den Seiten 55-63 des Syntheseberichts
aufgelisteten Forschungsprojekten (nachfolgend: Begehren 3);
4. Bekanntgabe der Namen der Gutachter betreffend die ausgewählten Projekte bei allen auf den Seiten 55-63 des Syntheseberichts NFP aufgelisteten Forschungsprojekten (nachfolgend: Begehren 4).
C.
Nachdem der SNF nur zu den Dokumenten des Begehrens 3 eingeschränkten Zugang gewährte, reichte der Verein A. am 25. Juli 2018 einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) ein, wobei das Begehren 3 nicht Gegenstand des Schlichtungsverfahrens war. Am 6. September 2018 erliess der EDÖB gegenüber dem SNF die Empfehlung, den Zugang zu den Dokumenten der Begehrens 1 und 4 nicht zu gewähren. Hinsichtlich des Begehrens 2 habe der SNF einen eingeschränkten Zugang zu prüfen.
D.
Mit Verfügung vom 27. September 2018 legte der SNF dem Verein A. die 17 Ablehnungsverfügungen des NFP 67 in anonymisierter Form offen, wobei er die Titel von fünf der abgelehnten Gesuche schwärzte (Begehren 2). Den Zugang zu den Dokumenten der Begehren 1 und 4 lehnte er ab.
E.
Eine dagegen vom Verein A. erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht teilweise gut. Hinsichtlich des Begehrens 2 entschied es, zwei weitere Arbeitstitel müssten offengelegt werden. Betreffend Begehren 4 wies es die Sache zu neuem Entscheid an den SNF zurück. Dieser habe die Gutachterinnen und Gutachter aller auf den Seiten 55-63 des Syntheseberichts NFP 67 aufgelisteten Forschungsprojekte anzufragen, ob ihre Namen A. bekannt gegeben werden dürfen, um anschliessend erneut zu verfügen.
F.
Mit Eingabe vom 9. Dezember 2019 erhob der Verein A. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Er beantragt, die Ziffer 1 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts sei dahingehend aufzuheben, dass ihm Zugang zu allen Dokumenten betreffend Zusammenstellung und Wahl der Leitungsgruppe zu gewähren sei (Begehren 1), sowie zu den Namen der Gutachterinnen und Gutachter der ausgewählten Projekte des NFP 67 bei allen auf den Seiten 55-63 des Syntheseberichts NFP aufgelisteten Forschungsprojekten, soweit diesem Begehren durch den Beschwerdegegner nicht stattgegeben werde (Begehren 4).
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b BGÖ gilt das Öffentlichkeitsgesetz für Organisationen und Personen des öffentlichen oder privaten Rechts, die nicht der Bundesverwaltung angehören, soweit sie Erlasse oder erstinstanzlich Verfügungen im Sinn von Art. 5 VwVG (SR 172.021) erlassen. Das Recht auf Zugang gilt dabei nur für jene amtlichen Dokumente, welche unmittelbar ein Verfahren auf Erlass einer Verfügung betreffen (Botschaft vom 12. Februar 2003 zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung, BBl 2003 1963, 1987; Urteil 1C_532/2016 vom 21. Juni 2017 E. 2.3). Durch Art. 2 Abs. 1 lit. b BGÖ soll sichergestellt werden, dass amtliches
Handeln dem Öffentlichkeitsprinzip unterstellt ist, auch wenn es nicht direkt durch eine Behörde erfolgt. Das Zugangsrecht soll nicht von der (verwaltungsorganisatorischen) Wahl abhängen, ob die Bundesverwaltung in einem Bereich selbst hoheitlich handelt oder diese Aufgabe einem externen Verwaltungsträger überträgt (Urteil 1C_532/2016 vom 21. Juni 2017 E. 2.3; SÄGESSER, in: Öffentlichkeitsgesetz, Brunner/Mader [Hrsg.], 2008, N. 38 zu Art. 2 BGÖ; STAMM-PFISTER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, Maurer-Lambrou/Blechta [Hrsg.], N. 15 zu Art. 2 BGÖ).
3.2
Strittig ist vorliegend einzig, ob die Wahl und die Zusammenstellung der Leitungsgruppe unmittelbar ein Verfahren auf Erlass einer Verfügung betreffen und somit zum hoheitlichen Handeln zählen.
3.2.1
Das Bundesverwaltungsgericht führt im angefochtenen Urteil aus, die Zusammenstellung der Leitungsgruppe sei zwar eine zur Durchführung eines NFP notwendige Aufgabe, aber keine hoheitliche Tätigkeit des SNF im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. b BGÖ, da damit weder eine Verfügung gemäss Art. 5 VwVG erlassen noch ein Erlass angeordnet werde (vgl. auch
BVGE 2015/43
E. 7). Die Dokumente betreffend Zusammenstellung und Wahl der Leitungsgruppe zählten somit nicht zum hoheitlichen Handeln. Daran ändere nichts, dass die Leitungsgruppe nach ihrer Einsetzung hoheitliche Entscheide treffe. Die Einsetzung der Leitungsgruppe sei mithin - anders als deren anschliessende Arbeit - höchstens eine mittelbar auf Erlass einer Verfügung gerichtete Tätigkeit. Die Zusammensetzung der Leitungsgruppe des NFP sei sodann öffentlich bekannt, wodurch für die Allgemeinheit Gewissheit über das Entscheidgremium bestehe.
3.2.2
Dagegen macht der Beschwerdeführer sinngemäss geltend, die Dokumente betreffend Wahl und Zusammenstellung der Leitungsgruppe würden unmittelbar ein Verfahren auf Erlass einer Verfügung betreffen. Die Leitungsgruppe nehme nicht nur eine wichtige Funktion in der Vorbereitung der Verfügung gegenüber Antragstellerinnen und Antragstellern für Forschungsprojekte ein, sondern könne sogar verbindlich verhindern, dass diese überhaupt Forschungsprojekte einreichen dürften. Er macht ausserdem geltend, dass Art. 2 Abs. 1 lit. b BGÖ in Verbindung mit dem Begriff des amtlichen Dokuments gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a BGÖ und im Lichte der Grundsätze und Ziele des BGÖ auszulegen sei. Letztere würden für eine maximale Zugangsgewährung sprechen, um Korruption,
Vetternwirtschaft und Verschleuderung von öffentlichen Geldern aufzuspüren und an die Öffentlichkeit zu bringen. Wenn ein Gremium hoheitlich über die Verwendung von Fr. 15 Mio. an Steuergeldern verfügen könne - wie vorliegend die Leitungsgruppe des NFP 67 -, bestehe ein offensichtliches Interesse der Öffentlichkeit, sich über die Zusammenstellung dieses Gremiums informieren zu können. Die Gefahr, dass dieses einseitig zusammengesetzt werde, um dem Forschungsprojekt eine bestimmte Richtung zu geben, sei gross. Dagegen seien keine Geheimhaltungsinteressen zu erkennen.
3.3
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil sowie in
BVGE 2015/43
zu Recht dargelegt, dass lediglich diejenigen amtlichen Dokumente des Beschwerdegegners dem BGÖ unterstehen, welche unmittelbar ein Verfahren auf Erlass einer Verfügung betreffen (vgl. oben E. 3.1). Das vorliegend interessierende Verfahren ist jenes betreffend den Entscheid über die Beitragsgesuche. Es stellt sich also die Frage, ob die Wahl der Leitungsgruppe unmittelbar das Verfahren auf Entscheid über ein Beitragsgesuch betrifft. Dazu müssen die Stellung und die Aufgaben der Leitungsgruppe innerhalb eines NFP näher beleuchtet werden.
3.4
Der SNF führt als externer Verwaltungsträger die NFP durch. Er bzw. dessen ausführendes Organ, der Nationale Forschungsrat, setzt für jedes NFP eine Leitungsgruppe ein oder errichtet eine andere geeignete Leitungsstruktur (Art. 7 Abs. 2 der Verordnung vom 29. November 2013 zum Bundesgesetz über die Förderung der Forschung und der Innovation [V-FIFG; SR 420.11]; Art. 1 Abs. 2 des Organisationsreglements der Nationalen Forschungsprogramme vom 14. Juli 2015 [nachfolgend: OrgNFP], abrufbar unter: www.snf.ch/Statuten & Rechtsgrundlagen]). Die Leitungsgruppe ist gemäss Art. 7 Abs. 1 OrgNFP eine Fachkommission. Solche Fachkommissionen werden beim SNF für definierte, klar abgrenzbare Aufgaben eingesetzt, die Fach-, Methoden- oder Kontextwissen erfordern, das in der betreffenden Abteilung nicht in ausreichendem Masse zur Verfügung steht (Art. 15 Abs. 1 des Organisationsreglements des Nationalen Forschungsrats vom 14. November 2007, abrufbar unter: www.snf.ch/Statuten & Rechtsgrundlagen). Sie besteht in der Regel aus 6-8 international anerkannten Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftlern, die über [die] nötige Kompetenz zur Auswahl und Begleitung inter- und transdisziplinärer Projekte im Themenbereich des jeweiligen NFP verfügen (Art. 8 Abs. 1 OrgNFP). Bei Bedarf kann die Leitungsgruppe zur Schliessung allfälliger Lücken ad hoc Expertinnen oder Experten beiziehen (Art. 8 Abs. 3 OrgNFP).
Gemäss Art. 9 Abs. 1 OrgNFP erfüllt die Leitungsgruppe das von der Abteilung übertragene Mandat zur Durchführung des spezifischen NFP und ist für den Gesamtprozess des NFP von der Projektauswahl bis zum Programmschlussbericht unter Berücksichtigung der Standards, Reglemente und Richtlinien des SNF verantwortlich. Sie ist ausserdem für die wissenschaftliche Beurteilung und Begleitung der Projekte zuständig (Art. 9 Abs. 2 OrgNFP). Die Leitungsgruppe hat die in Art. 10 Abs. 2 OrgNFP aufgeführten Aufgaben und Kompetenzen. Sie entscheidet unter anderem abschliessend über die Projektskizzen (lit. a) und empfiehlt dem Nationalen Forschungsrat (über den Forschungsratsdelegierten) die Gutheissung oder Abweisung von Gesuchen (lit. b).
Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass die über die NFP-Forschungsgesuche entscheidende Instanz - der Nationale Forschungsrat - die Durchführung der NFP an die Leitungsgruppe delegiert, da er selbst nicht über die nötige Fachkompetenz verfügt. Die Mitglieder der Leitungsgruppe werden aufgrund ihres Fachwissens ausgewählt und ihre Hauptaufgabe besteht darin, die Projektgesuche wissenschaftlich zu beurteilen. Demnach hat die Leitungsgruppe im Rahmen eines NFP eine zentrale Rolle inne. Insbesondere entscheidet sie im ersten Teil des Verfahrens abschliessend und ohne Mitwirkung anderer Expertinnen oder Experten oder des Nationalen Forschungsrats über die Projektskizzen. Die Ablehnung einer Projektskizze kommt für die betroffenen Gesuchstellenden der Ablehnung ihres Forschungsgesuchs gleich (vgl. nicht publ. E. 2). Ihre Rolle in dieser ersten Phase der Projektevaluation ist vergleichbar mit jener des Nationalen Forschungsrats, der in der zweiten Phase über die Projektgesuche entscheidet.
Im zweiten Teil des Verfahrens beantragt die Leitungsgruppe dem Forschungsrat die Annahme oder Ablehnung eines Gesuchs. Zwar ist die formell entscheidende Instanz der Forschungsrat; dieser stützt sich aber bei seinem Entscheid auf die Expertise und die Vorschläge der fachlich kompetenten Leitungsgruppe. Da die Leitungsgruppe eingesetzt wird, weil deren Mitglieder über das für die Projektbeurteilung erforderliche Fach-, Methoden- oder Kontextwissen verfügen, das in der betreffenden Abteilung des SNF fehlt, ist davon auszugehen, dass deren Empfehlungen grosses Gewicht zukommt und der Forschungsrat nicht leichthin davon abweichen wird.
3.5
Vor diesem Hintergrund ist die Leitungsgruppe nicht nur vergleichbar mit einer Verwaltungseinheit, die ein
Verwaltungs(beschwerde)verfahren zuhanden der politisch verantwortlichen, formell für den Entscheid zuständigen Behörde instruiert (wie z.B. dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement [EJPD], das gemäss Art. 75 VwVG die Beschwerden an den Bundesrat instruiert). Aufgrund ihres besonderen Fachwissens gleicht die Funktion der Mitglieder der Leitungsgruppe im Verfahren auf Entscheid über das Beitragsgesuch vielmehr derjenigen von Sachverständigen im Verwaltungsverfahren. Die Ernennung einer Gutachterin oder eines Gutachters ist unbestrittenermassen Teil des Verwaltungsverfahrens und betrifft dieses unmittelbar (vgl. Art. 12 lit. e und Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 58 f. des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP; SR 273]). Dasselbe muss demnach für die Wahl der Mitglieder der Leitungsgruppe gelten, die, wie gezeigt, als Sachverständige dienen und darüber hinaus gar selbstständig über die Ablehnung von Projektskizzen entscheiden. Die Ernennung der Leitungsgruppe als Fachgremium ist somit gleichermassen Teil des Verfahrens auf Erlass der Verfügung über ein Beitragsgesuch wie die Begutachtung der Projektskizzen oder der Forschungsgesuche. Vor diesem Hintergrund sind die Dokumente zur Wahl der Leitungsgruppe als Dokumente zu bezeichnen, die unmittelbar das Verfahren auf Entscheid über ein Beitragsgesuch betreffen. Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b BGÖ unterstehen sie somit dem Öffentlichkeitsgesetz.
3.6
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Dokumente betreffend die Wahl und die Zusammenstellung der Leitungsgruppe des NFP 67 dem BGÖ unterstehen. Damit ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der angefochtene Teilentscheid ist aufzuheben und die Sache ist an die Vorinstanz zur Neubeurteilung des Zugangsgesuchs nach dem Öffentlichkeitsgesetz zurückzuweisen.
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de
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Art. 2 cpv. 1 lett. b LTras; i documenti relativi all'elezione e alla composizione di un comitato direttivo PNR del FNS sono soggetti alla LTras. Nella misura in cui il Fondo nazionale svizzero per la ricerca scientifica (FNS) emana decisioni di prima istanza, esso è soggetto, conformemente all'art. 2 cpv. 1 lett. b, alla LTras. Il diritto di accesso si applica ai documenti ufficiali che concernono direttamente la procedura di decisione relativa a domande di contributi. La funzione del Comitato direttivo del programma nazionale di ricerca 67 "Fine della vita" (PNR 67) del FNS è comparabile sia a quella di esperti nei procedimenti amministrativi sia a quella di un'unità amministrativa, che istruisce una procedura amministrativa (di ricorso) per conto dell'autorità politicamente responsabile, formalmente competente per la decisione. L'elezione e la composizione di questo comitato direttivo influenzano quindi direttamente la procedura di decisione relativa a una domanda di contributi (consid. 3).
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 II 144
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147 II 144
Regeste b
Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Aussageverweigerungsrecht eines ehemaligen Organs eines untersuchungsbetroffenen Unternehmens aufgrund von "nemo tenetur". Das Kartellsanktionsverfahren ist ein strafrechtsähnliches Verfahren; darin gelangt insbesondere der in Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerte "nemo-tenetur-Grundsatz" zur Anwendung (E. 5.2.1). Im Bereich der juristischen Personen verfolgt "nemo tenetur" eine teilweise andere Stossrichtung als bei natürlichen Personen (E. 5.2.2). Aufgrund dieses spezifischen Schutzzwecks besteht kein Anlass, dem ehemaligen Organ eines untersuchungsbetroffenen Unternehmens gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK ein Aussageverweigerungsrecht zuzugestehen (E. 5.2.3).
Sachverhalt ab Seite 146
A.
Am 13. November 2018 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (WEKO) im Einvernehmen mit dem Präsidenten gegen mehrere Unternehmen, darunter die A. AG und ihre konzernmässig verbundenen Gesellschaften, eine Untersuchung gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251). Die WEKO hegte den Verdacht, dass die Untersuchungsadressaten unzulässige Wettbewerbsabreden getroffen hätten, um mobile Bezahllösungen internationaler Anbieter wie Apple Pay und Samsung Pay zu boykottieren ("Verfahren 22-0492: Boykott Apple Pay").
B.
Mit Verfügung vom 27. November 2018 luden die Wettbewerbsbehörden B. in seiner Rolle als ehemaliger CEO der C. AG für den 5. Dezember 2018 zu einer Zeugeneinvernahme vor. Einer allfälligen Beschwerde gegen die Vorladung wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Gegen diese Anordnung gelangte die A. AG mit Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht.
Mit Urteil vom 6. März 2020 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat; in der Urteilsbegründung hielt es jedoch fest, dass die Zeugenbefragung mit Blick auf den nemo-tenetur-Grundsatz nur zulässig sei, solange sie sich auf Angaben rein tatsächlicher Art beschränke, welche sich für die A. AG im Hinblick auf eine allfällige Sanktionierung nicht direkt belastend auswirken könnten.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 15. Mai 2020 gelangt das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) an das Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. März 2020, soweit damit die Einvernahme von B. für die Zeit vor dem 27. September 2016 eingeschränkt worden sei; es sei den Wettbewerbsbehörden die uneingeschränkte Einvernahme B.s als Zeuge und ohne Einräumung aussergesetzlicher Zeugnisverweigerungsrechte zu gestatten. Eventualiter sei festzustellen, dass das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. März 2020 die Zeugeneinvernahme von B. in der Untersuchung 22-0492 (Boykott Apple Pay) in keiner Weise verbindlich einschränke.
Die A. AG beantragt Nichteintreten; eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf inhaltliche Stellungnahme. Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels halten die Verfahrensbeteiligten an ihren Anträgen fest.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Die A. AG kann im vorliegenden Verfahren innerhalb des Streitgegenstands sämtliche rechtlichen Argumente vortragen, die geeignet sind, zu einer Abweisung der Beschwerde zu führen (vgl. Urteil 2C_1071/2018 vom 12. November 2019 E. 4). Dazu gehört - entgegen der Auffassung des WBF - auch der Einwand, eine Zeugenbefragung B.s sei per se unzulässig, weil ehemalige Organe einer juristischen Person immer als Parteivertreter bzw. Auskunftspersonen zu befragen seien, soweit sie Auskünfte zu Begebenheiten geben müssten, die sich während der Zeit ihrer Organstellung zugetragen hätten. Würde die A. AG damit durchdringen, könnte eine Befragung B.s in Zeugenstellung aufgrund des insoweit hier nicht angefochtenen Urteils der Vorinstanz zwar nicht mehr aufgehoben werden; allerdings könnte B. sich in einer solchen Befragung - a maiore ad minus - zumindest auf das Aussageverweigerungsrecht berufen, das die Vorinstanz ihm zugestanden hat. Zu klären ist mithin nachfolgend zunächst die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausging, ehemalige Organe eines untersuchungsbetroffenen Unternehmens seien in einem Kartellsanktionsverfahren grundsätzlich als Zeugen zu befragen.
4.2
Im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren nach Art. 49a KG ist verfahrensrechtlich grundsätzlich auf die Bestimmungen des VwVG (SR 172.021) abzustellen (Art. 39 KG). Ergänzt und stellenweise modifiziert werden diese Bestimmungen durch Vorschriften des KG (vgl. Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 I 614).
4.3
Art. 42 Abs. 1 KG sieht - über das VwVG hinausgehend (vgl. Art. 12 lit. b VwVG) - vor, dass die Wettbewerbsbehörden die "von einer Untersuchung Betroffenen" zur Beweisaussage verpflichten können, wobei mit Blick auf den "nemo-tenetur-Grundsatz" (Art. 6 Ziff. 1 EMRK; vgl. dazu E. 5.2.1 hiernach) im Kartellsanktionsverfahren regelmässig nur das vorgelagerte "einfache Parteiverhör" (Art. 42 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 Halbsatz 2 BZP [SR 273]) stattfindet (vgl. BICKEL/WYSSLING, in: KG, Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Roger Zäch und andere [Hrsg.], 2018, N. 161 zu Art. 42 KG). Dritte sind nach Art. 42 Abs. 1 KG demgegenüber als Zeugen zu befragen (vgl. auch Art. 12 lit. c VwVG). Die in Art. 42 Abs. 1 KG getroffene
Unterscheidung zwischen den "von der Untersuchung Betroffenen" und "Dritten" ist praktisch von grosser Bedeutung: Während Dritte als Zeugen im Rahmen ihrer Einvernahme grundsätzlich zur wahrheitsgemässen Aussage verpflichtet sind (Art. 15 VwVG, Art. 307 StGB), können die "von der Untersuchung Betroffenen" im Rahmen des "einfachen Parteiverhörs" aufgrund von Art. 6 Ziff. 1 EMRK die Aussage verweigern (vgl. BICKEL/WYSSLING, a.a.O., N. 35 zu Art. 42 KG).
4.4
Zu klären ist, was unter dem Begriff der "von der Untersuchung Betroffenen" zu verstehen ist. Aufschlussreich ist insoweit der Blick in die französische und die italienische Sprachfassung von Art. 42 Abs. 1 KG: Der Gesetzgeber benützt hier die Wendungen der "parties à l'enquête" bzw. der "parti all'inchiesta". Daraus geht deutlich hervor, dass der Begriff der "von der Untersuchung Betroffenen" einzig die Verfahrensparteien umschliesst (vgl. auch SIMON BANGERTER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert [Hrsg.], 2010, N. 13 zu Art. 42 KG; BOVET/SABRY, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 19 zu Art. 42 KG; BICKEL/WYSSLING, a.a.O., N. 25 zu Art. 42 KG). Diese Sichtweise konvergiert überdies mit Art. 64 BZP, auf den Art. 42 Abs. 1 KG Bezug nimmt: Systematisch im Gesetzesabschnitt zum "Parteiverhör" verortet, sind in diesem Artikel die spezifischen Voraussetzungen der Beweisaussage geregelt, die nach der Konzeption des BZP nur gegenüber einer Partei angeordnet werden kann.
4.5
Ob eine Person als Zeugin zu befragen ist, oder aber ein Parteiverhör bzw. eine Beweisaussage anzuordnen ist, bestimmt sich damit (vgl. E. 4.4 hiervor) danach, ob die betreffende Person als Verfahrenspartei einzustufen ist. Diese Frage ist mangels anderslautender Bestimmung im KG nach Art. 6 VwVG zu beantworten: Als Parteien gelten demnach jene Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht (vgl. in diesem Zusammenhang Art. 48 VwVG). Eine Sanktionsverfügung nach Art. 49a KG berührt in erster Linie die Rechte und Pflichten jener Unternehmen (vgl. zum Unternehmensbegriff Art. 2 Abs. 1
bis
KG), die von der allfällig auszusprechenden Sanktion betroffen wären. Parteien sein können aber auch Dritte, die in einem besonders engen, spezifischen Verhältnis zum Verfügungsgegenstand stehen und deren Situation durch den Ausgang des
Verfahrens in relevanter Weise beeinflusst werden kann (
BGE 139 II 328
E. 4.1 S. 335). Dabei kann es sich je nach Einzelfall beispielsweise um Lieferanten, Abnehmer oder Konkurrenten von Untersuchungsadressaten handeln (WYSSLING/BICKEL, a.a.O., N. 3 zu Art. 43 KG; vgl. zum Ganzen
BGE 139 II 328
E. 4.2-4.6 S. 335 ff.;
BGE 124 II 499
E. 3a S. 502 f.).
4.6
Personen, die in einem untersuchungsbetroffenen Unternehmen eine Organfunktion bekleiden, verfügen im Kartellsanktionsverfahren nicht aus eigenem Recht über die Parteistellung. Wie die Vorinstanz allerdings zutreffend erwogen hat, handeln juristische Personen im Kartellverwaltungsverfahren durch ihre aktuellen formellen und faktischen Organe (Art. 55 ZGB;
BGE 141 III 80
E. 1.3 S. 81 ff.; Urteil 4A_93/2015 vom 22. September 2015 E. 1.2.1, nicht publ. in:
BGE 141 III 426
; vgl. auch BANGERTER, a.a.O., N. 19 zu Art. 42 KG); die entsprechenden natürlichen Personen sind daher grundsätzlich als Partei und nicht als Dritte zu behandeln. Anderen Angehörigen juristischer Personen fehlt es hingegen an der Parteistellung; sie sind deshalb entgegen der Auffassung der A. AG als Zeugen zu befragen (vgl. E. 4.5 hiervor).
4.7
Strittig ist, wie es sich mit
ehemaligen
Organen eines untersuchungsbetroffenen Unternehmens verhält.
4.7.1
Die Vorinstanz erwog diesbezüglich, nur die Aussagen aktueller Organe bzw. aktuell vertretungsberechtigter natürlicher Personen könnten der juristischen Person als Verfahrenspartei zugerechnet werden. Ehemalige Organe seien daher als Zeugen und nicht als Verfahrensparteien zu befragen. Das Abstellen auf die aktuellen Verhältnisse entspreche überdies dem im Verwaltungsverfahren herrschenden Untersuchungsgrundsatz (Art. 12 VwVG), aus welchem sich die Regel ergebe, dass selbst dem Bundesverwaltungsgericht neue tatsächliche Vorbringen und Beweismittel noch unbeschränkt unterbreitet werden könnten.
4.7.2
Die Rechtsauffassung der Vorinstanz ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die unterschiedliche Behandlung von Parteien und Dritten im Rahmen des Beweisverfahrens soll - ungeachtet der Frage allfälliger Aussageverweigerungsrechte (vgl. dazu E. 5 hiernach) - insbesondere verhindern, dass die befragte Person zur Zeugin in eigener Sache wird. Hat eine Person ihre Organstellung in einem Unternehmen verloren, verfügt sie entgegen den Andeutungen in der Beschwerdeantwort betreffend die allfällige Sanktionierung des
Unternehmens nicht mehr über ein unmittelbares Interesse am Verfahrensausgang; dies gilt auch dann, wenn sie Aussagen zu Begebenheiten machen muss, die sich im Zeitraum ihrer Organstellung zugetragen haben und aus denen ihr im Verhältnis zu ihrer ehemaligen Arbeitgeberin gegebenenfalls zivilrechtliche Nachteile entstehen können. Die betreffende Person ist daher ungeachtet ihrer früheren Organstellung nicht als Partei zu befragen, sondern als Zeugin (siehe für das Zivilprozessrecht Art. 169 ZPO und Urteil 5A_127/ 2013 vom 1. Juli 2013 E. 3.1; ferner Art. 63 Abs. 2 BZP; im Strafprozessrecht gilt eine differenzierte Regelung: Weil die Strafbarkeit des Unternehmens nach Art. 102 StGB voraussetzt, dass im Unternehmen eine Straftat begangen worden ist [vgl.
BGE 142 IV 333
E. 4.1 S. 336 ff.], werden Vertreter dieses Unternehmens im Allgemeinen als Auskunftspersonen einvernommen [Art. 178 lit. g StPO]). Eine Befragung als "Auskunftsperson" fällt schon deshalb ausser Betracht, weil dies in der insofern einschlägigen Spezialbestimmung von Art. 42 Abs. 1 KG nicht vorgesehen ist.
Mit dem von der Vorinstanz angerufenen Novenrecht hat all dies allerdings nichts zu tun: Zwar trifft zu, dass sich die Zulässigkeit einer erst noch ausstehenden Zeugenbefragung danach beurteilt, ob die einzuvernehmende Person zum Zeitpunkt des anzunehmenden Befragungszeitpunkts voraussichtlich Organstellung haben wird; ebenfalls zutreffend ist, dass zur Beurteilung dieser Frage im bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahren Noven berücksichtigt werden können (vgl. Art. 12 und Art. 32 Abs. 2 VwVG). Dies gilt jedoch auch dann, wenn die Einvernahme bereits stattgefunden hat, ihre Rechtmässigkeit vom Gericht mit anderen Worten ex post zu beurteilen ist; ein allfälliges Wiederaufleben der Organfunktion während des Beschwerdeverfahrens führt in diesem Sinne nicht zur Unzulässigkeit der Zeugeneinvernahme. Das Novenrecht verhält sich zur hier interessierenden Frage mit anderen Worten indifferent und kann nicht als Argument dafür herangezogen werden, dass ehemalige Organe als Zeugen zu befragen seien.
4.8
Nachdem die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat, dass B. seit dem 17. September 2016 weder eine formelle noch eine faktische Organstellung bei der A. AG innehatte, hat die WEKO ihn nach den vorstehenden Ausführungen grundsätzlich zu Recht als Zeugen vorgeladen. Dass er nach Darstellung in der Beschwerdeantwort auch heute noch als Berater für die A. AG tätig ist, ändert daran nichts.
5.
Mit der Feststellung, dass die WEKO B. zu Recht als Zeugen vorgeladen hat (vgl. E. 4.8 hiervor), ist noch nicht beantwortet, ob ihm in dieser (erst noch durchzuführenden) Zeugeneinvernahme ein von der A. AG abgeleitetes Aussageverweigerungsrecht zusteht.
5.1
Die Vorinstanz bejahte diese Frage. Sie argumentierte, das aus dem nemo-tenetur-Grundsatz (Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 32 Abs. 2 BV) fliessende Aussageverweigerungsrecht der A. AG werde ausgehöhlt, wenn die WEKO B. als ehemaliges Organ uneingeschränkt zu Vorgängen befragen dürfte, die sich während der Zeit seiner Organstellung (1. Januar 2015 bis 27. September 2016) zugetragen hätten. Eine Aussage B.s zu Fragen, welche zu einer impliziten Schuldanerkennung der A. AG führen könnten, komme deshalb nicht in Betracht. Bei der Zeugenbefragung dürften vielmehr nur Fragen in Bezug auf Angaben rein tatsächlicher Art gestellt werden, welche sich für die A. AG im Hinblick auf eine allfällige Sanktionierung nicht belastend auswirken könnten.
5.2
Mit der Differenzierung zwischen Fragen, die zu einer impliziten Schuldanerkennung der A. AG führen können, und solchen, die nur auf Angaben rein tatsächlicher Art abzielen, knüpft die Vorinstanz an die Rechtsprechung an, die die Gerichte der Europäischen Union in Bezug auf die Geltung des nemo-tenetur-Grundsatzes gegenüber Unternehmen im europäischen Kartellrecht im Allgemeinen verfolgen (vgl. Urteile des EuGH vom 25. Januar 2007 C-407/ 04 P
Dalmine gegen Kommission,
Slg. 2007 I-902 Randnr. 34; vom 18. Oktober 1989 C-374/87
Orkem gegen Kommission
, Slg. 1989 S. 3283 ff.; vgl. auch Urteil des EuG vom 20. Februar 2001 T-112/98
Mannesmannröhren-Werke gegen Kommission
, Slg. 2001 II-732, Randnr. 68 ff.). Unabhängig von der vorliegend umstrittenen praktischen Durchführbarkeit dieser Unterscheidung setzt die Anknüpfung der Vorinstanz voraus, dass der Anwendungsbereich des nemo-tenetur-Grundsatzes (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) in Bezug auf die Befragung von Personen mit ehemaliger Organfunktion überhaupt eröffnet ist.
5.2.1
Festzustellen ist diesbezüglich im Ausgangspunkt, dass das für sich genommen dem Verwaltungsrecht zuzuordnende kartellrechtliche Sanktionsverfahren (Art. 49a KG) vom Bundesgericht im Lichte der vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) entwickelten "Engel-Kriterien" in konstanter Rechtsprechung als strafrechtsähnlich bezeichnet wird; damit gelangen in diesem Verfahren unter anderem die Schutzgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zur Anwendung (
BGE 144 II 246
E. 6.4.3 S. 254;
BGE 139 I 72
E. 2.2.2 S. 78 ff.). Berufen können sich untersuchungsbetroffene Unternehmen insbesondere auf das Aussageverweigerungsrecht und das Verbot des Selbstbelastungszwangs (nemo-tenetur-Grundsatz;
BGE 140 II 384
E. 3.3.4 S. 392 f.).
5.2.2
Der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lassen sich darüber hinausgehend Andeutungen entnehmen, dass der Schutz juristischer Personen durch den nemo-tenetur-Grundsatz im Kartellsanktionsverfahren eine teilweise andere Stossrichtung verfolgt, als im Bereich der natürlichen Personen (vgl.
BGE 140 II 384
E. 3.3.4 S. 392 f.). Für die Zwecke des vorliegenden Verfahrens ist dieser Gedanke zu vertiefen:
Von einem Strafverfahren betroffene natürliche Personen würden durch eine (strafbewehrte) Pflicht zur wahrheitsgemässen Aussage in das Dilemma geraten, sich entweder selbst einer Unrechtstat zu bezichtigen oder aber Zwangsmitteln ausgesetzt zu werden. Dies ist bei juristischen Personen nicht der Fall: Solange den für das Unternehmen handelnden Organen nicht auch persönlich eine (strafrechtliche oder strafrechtsähnliche) Sanktionierung droht, können sie nicht in die beschriebene Zwangslage geraten (vgl. FLORIAN HENN, Strafrechtliche Verfahrensgarantien im europäischen Kartellrecht, Berlin 2018, S. 179). Für das Kartellsanktionsverfahren, in dem natürliche Personen nach Art. 49a KG grundsätzlich nicht sanktioniert werden können, bedeutet dies, dass der nemo-tenetur-Grundsatz nicht den mit der Menschenwürde verknüpften Schutz der Willensfreiheit der handelnden Organe, sondern einzig und allein die Gewährleistung eines effektiven Verteidigungsrechts der Untersuchungsbetroffenen bezweckt.
5.2.3
Zutreffen mag, dass das je nach Anspruchsberechtigten divergierende telos des nemo-tenetur-Grundsatzes (vgl. E. 5.2.2 hiervor) die Geltung dieses Grundsatzes für juristische Personen nicht a priori ausschliesst oder einschränkt (vgl. CAROLE BECK, Enforcementverfahren der FINMA und Dissonanz zum nemo tenetur-Grundsatz, 2019, Rz. 700; CHRISTOPH DANNECKER, Der nemo tenetur-Grundsatz - prozessuale Fundierung und Geltung für juristische Personen, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft [ZStW] 127/2015 S. 371 ff., S. 379; FELLMANN/VETTERLI, "Nemo tenetur" light bei strafähnlichen Verwaltungssanktionen?, forumpoenale 1/2015 S. 43 ff., S. 45; ROMAN HUBER, Interne Untersuchungen und Anwaltsgeheimnis, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2019 S. 65 ff.,
S. 72; SIMON ROTH, Zum Zweiten: Die Geltung von nemo tenetur im Verwaltungsverfahren, Jusletter 24. November 2014 Rz. 45 ff.; MICHAEL TSCHUDIN, Mitwirkungspflicht an der eigenen Sanktionierung, AJP 2016 S. 323 ff., S. 326 ff.); für die Umreissung des Schutzbereichs ist er jedoch von entscheidender Bedeutung: Führt man sich den Schutzzweck des nemo-tenetur-Grundsatzes für Unternehmen vor Augen (vgl. E. 5.2.2 hiervor), ist nämlich kein Grund dafür ersichtlich, ehemalige Organe untersuchungsbetroffener Unternehmen in den Genuss eines Aussageverweigerungsrechts kommen zu lassen. Zwar trifft zu, dass sie aufgrund ihrer ehemaligen Organstellung unter Umständen ein besonderes Näheverhältnis zum untersuchungsbetroffenen Unternehmen aufweisen und möglicherweise gerade aufgrund dieses Näheverhältnisses belastende Aussagen machen können. Der nemo-tenetur-Grundsatz bezweckt jedoch nicht den Schutz vor belastenden Aussagen, ansonsten man jeder Person ein Aussageverweigerungsrecht zugestehen müsste, die aufgrund eines wie auch immer gearteten Näheverhältnisses potenziell belastende Aussagen zum inkriminierten Verhalten machen könnte; dies führte klarerweise zu weit und ist vom EGMR so auch nie postuliert worden.
Im Vordergrund steht vielmehr die Sicherstellung der Möglichkeit einer wirksamen Verteidigung für das untersuchungsbetroffene Unternehmen. Inwiefern diese Möglichkeit zu einer wirksamen Verteidigung dadurch beschnitten würde, dass ehemalige Organe aufgrund ihrer Pflicht zu wahrheitsgemässer Aussage belastende Aussagen treffen könnten, ist nicht ersichtlich: Die Aussagen der ehemaligen Organe können der Untersuchungsbetroffenen nicht zugerechnet werden; insofern sind die im Kartellsanktionsverfahren handelnden Organe bzw. ihre Rechtsvertreter frei darin, deren Aussagen in Frage zu stellen und sie gegebenenfalls zu widerlegen, ohne hierdurch widersprüchlich zu handeln (vgl. die entsprechende Zweckbegründung des nemo-tenetur-Grundsatzes bei NADINE QUECK, Die Geltung des nemo-tenetur-Grundsatzes zugunsten von Unternehmen, Berlin 2004, S. 218). Entgegen anderslautender Lehrmeinungen (vgl. u.a. THOMI/WOHLMANN, Der Täter als Zeuge im Kartellverfahren, Jusletter 13. Juni 2016 Rz. 14 ff.; DAVID MAMANE, Nemo Tenetur in kartellrechtlichen Sanktionsverfahren - Anmerkungen aus Sicht der Praxis, in: 8. Tagung zum Wettbewerbsrecht, Grundlegende Fragen, Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], 2017, S. 71 ff., S. 82; ASTRID WASER, Verfahrensrechte der Parteien - neueste
Entwicklungen, in: Wettbewerbsrecht: Entwicklung, Verfahrensrecht, Öffnung des schweizerischen Marktes, Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], 2014, S. 82 und 91) berührt die (uneingeschränkte) Einvernahme ehemaliger Gesellschaftsorgane den nemo-tenetur-Grundsatz im Kartellsanktionsverfahren deshalb grundsätzlich nicht. Ein Zeugnisverweigerungsrecht kann sich aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK in einer Konstellation wie der vorliegenden nicht ergeben (vgl. BANGERTER, a.a.O., N. 19 und 29 zu Art. 42 KG; BICKEL/WYSSLING, a.a.O., N. 51 ff. zu Art. 42 KG), es sei denn, dem Zeugen drohte im Zusammenhang mit dem Verhalten seiner ehemaligen Arbeitgeberin persönlich eine Strafverfolgung (Art. 16 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 42 Abs. 1 lit. a BZP). Über ein solches - in der Person B.s begründetes - Zeugnisverweigerungsrecht ist vorliegend allerdings nicht zu befinden.
5.3
Wie das WBF im Übrigen zutreffend vorbringt, hätte es dem Gesetzgeber offengestanden, zum Schutz des Näheverhältnisses zwischen ehemaligen Organen und der untersuchungsbetroffenen Gesellschaft ein spezifisches Zeugnisverweigerungsrecht zu schaffen; ein derart begründetes Zeugnisverweigerungsrecht ist in den geltenden Verfahrensgesetzen jedoch nicht vorgesehen und kann sich auch nicht auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK abstützen (vgl. für das deutsche Strafrecht QUECK, a.a.O., S. 269 ff.).
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Regeste a
Art. 42 Abs. 1 KG; Art. 6 VwVG; Unterscheidung zwischen den "von der Untersuchung Betroffenen" und "Dritten" mit Blick auf die Befragung aktueller und ehemaliger Organe eines untersuchungsbetroffenen Unternehmens. Der Begriff der "von der Untersuchung Betroffenen" umschliesst nur die Verfahrensparteien eines Kartellsanktionsverfahrens (E. 4.4). Ob eine Person als Verfahrenspartei zu qualifizieren ist, beantwortet sich nach Art. 6 VwVG (E. 4.5). Personen, die in einem untersuchungsbetroffenen Unternehmen eine Organfunktion bekleiden, verfügen nicht aus eigenem Recht über die Parteistellung; weil sie in diesem Verfahren allerdings eine juristische Person vertreten, der Parteistellung zukommt, sind sie trotzdem als Partei zu behandeln (E. 4.6). Demgegenüber ist ein ehemaliges Organ ein "Dritter" (E. 4.7).
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administrative law and public international law
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59,239
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147 II 144
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147 II 144
Regeste b
Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Aussageverweigerungsrecht eines ehemaligen Organs eines untersuchungsbetroffenen Unternehmens aufgrund von "nemo tenetur". Das Kartellsanktionsverfahren ist ein strafrechtsähnliches Verfahren; darin gelangt insbesondere der in Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerte "nemo-tenetur-Grundsatz" zur Anwendung (E. 5.2.1). Im Bereich der juristischen Personen verfolgt "nemo tenetur" eine teilweise andere Stossrichtung als bei natürlichen Personen (E. 5.2.2). Aufgrund dieses spezifischen Schutzzwecks besteht kein Anlass, dem ehemaligen Organ eines untersuchungsbetroffenen Unternehmens gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK ein Aussageverweigerungsrecht zuzugestehen (E. 5.2.3).
Sachverhalt ab Seite 146
A.
Am 13. November 2018 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (WEKO) im Einvernehmen mit dem Präsidenten gegen mehrere Unternehmen, darunter die A. AG und ihre konzernmässig verbundenen Gesellschaften, eine Untersuchung gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251). Die WEKO hegte den Verdacht, dass die Untersuchungsadressaten unzulässige Wettbewerbsabreden getroffen hätten, um mobile Bezahllösungen internationaler Anbieter wie Apple Pay und Samsung Pay zu boykottieren ("Verfahren 22-0492: Boykott Apple Pay").
B.
Mit Verfügung vom 27. November 2018 luden die Wettbewerbsbehörden B. in seiner Rolle als ehemaliger CEO der C. AG für den 5. Dezember 2018 zu einer Zeugeneinvernahme vor. Einer allfälligen Beschwerde gegen die Vorladung wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Gegen diese Anordnung gelangte die A. AG mit Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht.
Mit Urteil vom 6. März 2020 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat; in der Urteilsbegründung hielt es jedoch fest, dass die Zeugenbefragung mit Blick auf den nemo-tenetur-Grundsatz nur zulässig sei, solange sie sich auf Angaben rein tatsächlicher Art beschränke, welche sich für die A. AG im Hinblick auf eine allfällige Sanktionierung nicht direkt belastend auswirken könnten.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 15. Mai 2020 gelangt das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) an das Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. März 2020, soweit damit die Einvernahme von B. für die Zeit vor dem 27. September 2016 eingeschränkt worden sei; es sei den Wettbewerbsbehörden die uneingeschränkte Einvernahme B.s als Zeuge und ohne Einräumung aussergesetzlicher Zeugnisverweigerungsrechte zu gestatten. Eventualiter sei festzustellen, dass das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. März 2020 die Zeugeneinvernahme von B. in der Untersuchung 22-0492 (Boykott Apple Pay) in keiner Weise verbindlich einschränke.
Die A. AG beantragt Nichteintreten; eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf inhaltliche Stellungnahme. Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels halten die Verfahrensbeteiligten an ihren Anträgen fest.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Die A. AG kann im vorliegenden Verfahren innerhalb des Streitgegenstands sämtliche rechtlichen Argumente vortragen, die geeignet sind, zu einer Abweisung der Beschwerde zu führen (vgl. Urteil 2C_1071/2018 vom 12. November 2019 E. 4). Dazu gehört - entgegen der Auffassung des WBF - auch der Einwand, eine Zeugenbefragung B.s sei per se unzulässig, weil ehemalige Organe einer juristischen Person immer als Parteivertreter bzw. Auskunftspersonen zu befragen seien, soweit sie Auskünfte zu Begebenheiten geben müssten, die sich während der Zeit ihrer Organstellung zugetragen hätten. Würde die A. AG damit durchdringen, könnte eine Befragung B.s in Zeugenstellung aufgrund des insoweit hier nicht angefochtenen Urteils der Vorinstanz zwar nicht mehr aufgehoben werden; allerdings könnte B. sich in einer solchen Befragung - a maiore ad minus - zumindest auf das Aussageverweigerungsrecht berufen, das die Vorinstanz ihm zugestanden hat. Zu klären ist mithin nachfolgend zunächst die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausging, ehemalige Organe eines untersuchungsbetroffenen Unternehmens seien in einem Kartellsanktionsverfahren grundsätzlich als Zeugen zu befragen.
4.2
Im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren nach Art. 49a KG ist verfahrensrechtlich grundsätzlich auf die Bestimmungen des VwVG (SR 172.021) abzustellen (Art. 39 KG). Ergänzt und stellenweise modifiziert werden diese Bestimmungen durch Vorschriften des KG (vgl. Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 I 614).
4.3
Art. 42 Abs. 1 KG sieht - über das VwVG hinausgehend (vgl. Art. 12 lit. b VwVG) - vor, dass die Wettbewerbsbehörden die "von einer Untersuchung Betroffenen" zur Beweisaussage verpflichten können, wobei mit Blick auf den "nemo-tenetur-Grundsatz" (Art. 6 Ziff. 1 EMRK; vgl. dazu E. 5.2.1 hiernach) im Kartellsanktionsverfahren regelmässig nur das vorgelagerte "einfache Parteiverhör" (Art. 42 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 Halbsatz 2 BZP [SR 273]) stattfindet (vgl. BICKEL/WYSSLING, in: KG, Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Roger Zäch und andere [Hrsg.], 2018, N. 161 zu Art. 42 KG). Dritte sind nach Art. 42 Abs. 1 KG demgegenüber als Zeugen zu befragen (vgl. auch Art. 12 lit. c VwVG). Die in Art. 42 Abs. 1 KG getroffene
Unterscheidung zwischen den "von der Untersuchung Betroffenen" und "Dritten" ist praktisch von grosser Bedeutung: Während Dritte als Zeugen im Rahmen ihrer Einvernahme grundsätzlich zur wahrheitsgemässen Aussage verpflichtet sind (Art. 15 VwVG, Art. 307 StGB), können die "von der Untersuchung Betroffenen" im Rahmen des "einfachen Parteiverhörs" aufgrund von Art. 6 Ziff. 1 EMRK die Aussage verweigern (vgl. BICKEL/WYSSLING, a.a.O., N. 35 zu Art. 42 KG).
4.4
Zu klären ist, was unter dem Begriff der "von der Untersuchung Betroffenen" zu verstehen ist. Aufschlussreich ist insoweit der Blick in die französische und die italienische Sprachfassung von Art. 42 Abs. 1 KG: Der Gesetzgeber benützt hier die Wendungen der "parties à l'enquête" bzw. der "parti all'inchiesta". Daraus geht deutlich hervor, dass der Begriff der "von der Untersuchung Betroffenen" einzig die Verfahrensparteien umschliesst (vgl. auch SIMON BANGERTER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert [Hrsg.], 2010, N. 13 zu Art. 42 KG; BOVET/SABRY, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 19 zu Art. 42 KG; BICKEL/WYSSLING, a.a.O., N. 25 zu Art. 42 KG). Diese Sichtweise konvergiert überdies mit Art. 64 BZP, auf den Art. 42 Abs. 1 KG Bezug nimmt: Systematisch im Gesetzesabschnitt zum "Parteiverhör" verortet, sind in diesem Artikel die spezifischen Voraussetzungen der Beweisaussage geregelt, die nach der Konzeption des BZP nur gegenüber einer Partei angeordnet werden kann.
4.5
Ob eine Person als Zeugin zu befragen ist, oder aber ein Parteiverhör bzw. eine Beweisaussage anzuordnen ist, bestimmt sich damit (vgl. E. 4.4 hiervor) danach, ob die betreffende Person als Verfahrenspartei einzustufen ist. Diese Frage ist mangels anderslautender Bestimmung im KG nach Art. 6 VwVG zu beantworten: Als Parteien gelten demnach jene Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht (vgl. in diesem Zusammenhang Art. 48 VwVG). Eine Sanktionsverfügung nach Art. 49a KG berührt in erster Linie die Rechte und Pflichten jener Unternehmen (vgl. zum Unternehmensbegriff Art. 2 Abs. 1
bis
KG), die von der allfällig auszusprechenden Sanktion betroffen wären. Parteien sein können aber auch Dritte, die in einem besonders engen, spezifischen Verhältnis zum Verfügungsgegenstand stehen und deren Situation durch den Ausgang des
Verfahrens in relevanter Weise beeinflusst werden kann (
BGE 139 II 328
E. 4.1 S. 335). Dabei kann es sich je nach Einzelfall beispielsweise um Lieferanten, Abnehmer oder Konkurrenten von Untersuchungsadressaten handeln (WYSSLING/BICKEL, a.a.O., N. 3 zu Art. 43 KG; vgl. zum Ganzen
BGE 139 II 328
E. 4.2-4.6 S. 335 ff.;
BGE 124 II 499
E. 3a S. 502 f.).
4.6
Personen, die in einem untersuchungsbetroffenen Unternehmen eine Organfunktion bekleiden, verfügen im Kartellsanktionsverfahren nicht aus eigenem Recht über die Parteistellung. Wie die Vorinstanz allerdings zutreffend erwogen hat, handeln juristische Personen im Kartellverwaltungsverfahren durch ihre aktuellen formellen und faktischen Organe (Art. 55 ZGB;
BGE 141 III 80
E. 1.3 S. 81 ff.; Urteil 4A_93/2015 vom 22. September 2015 E. 1.2.1, nicht publ. in:
BGE 141 III 426
; vgl. auch BANGERTER, a.a.O., N. 19 zu Art. 42 KG); die entsprechenden natürlichen Personen sind daher grundsätzlich als Partei und nicht als Dritte zu behandeln. Anderen Angehörigen juristischer Personen fehlt es hingegen an der Parteistellung; sie sind deshalb entgegen der Auffassung der A. AG als Zeugen zu befragen (vgl. E. 4.5 hiervor).
4.7
Strittig ist, wie es sich mit
ehemaligen
Organen eines untersuchungsbetroffenen Unternehmens verhält.
4.7.1
Die Vorinstanz erwog diesbezüglich, nur die Aussagen aktueller Organe bzw. aktuell vertretungsberechtigter natürlicher Personen könnten der juristischen Person als Verfahrenspartei zugerechnet werden. Ehemalige Organe seien daher als Zeugen und nicht als Verfahrensparteien zu befragen. Das Abstellen auf die aktuellen Verhältnisse entspreche überdies dem im Verwaltungsverfahren herrschenden Untersuchungsgrundsatz (Art. 12 VwVG), aus welchem sich die Regel ergebe, dass selbst dem Bundesverwaltungsgericht neue tatsächliche Vorbringen und Beweismittel noch unbeschränkt unterbreitet werden könnten.
4.7.2
Die Rechtsauffassung der Vorinstanz ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die unterschiedliche Behandlung von Parteien und Dritten im Rahmen des Beweisverfahrens soll - ungeachtet der Frage allfälliger Aussageverweigerungsrechte (vgl. dazu E. 5 hiernach) - insbesondere verhindern, dass die befragte Person zur Zeugin in eigener Sache wird. Hat eine Person ihre Organstellung in einem Unternehmen verloren, verfügt sie entgegen den Andeutungen in der Beschwerdeantwort betreffend die allfällige Sanktionierung des
Unternehmens nicht mehr über ein unmittelbares Interesse am Verfahrensausgang; dies gilt auch dann, wenn sie Aussagen zu Begebenheiten machen muss, die sich im Zeitraum ihrer Organstellung zugetragen haben und aus denen ihr im Verhältnis zu ihrer ehemaligen Arbeitgeberin gegebenenfalls zivilrechtliche Nachteile entstehen können. Die betreffende Person ist daher ungeachtet ihrer früheren Organstellung nicht als Partei zu befragen, sondern als Zeugin (siehe für das Zivilprozessrecht Art. 169 ZPO und Urteil 5A_127/ 2013 vom 1. Juli 2013 E. 3.1; ferner Art. 63 Abs. 2 BZP; im Strafprozessrecht gilt eine differenzierte Regelung: Weil die Strafbarkeit des Unternehmens nach Art. 102 StGB voraussetzt, dass im Unternehmen eine Straftat begangen worden ist [vgl.
BGE 142 IV 333
E. 4.1 S. 336 ff.], werden Vertreter dieses Unternehmens im Allgemeinen als Auskunftspersonen einvernommen [Art. 178 lit. g StPO]). Eine Befragung als "Auskunftsperson" fällt schon deshalb ausser Betracht, weil dies in der insofern einschlägigen Spezialbestimmung von Art. 42 Abs. 1 KG nicht vorgesehen ist.
Mit dem von der Vorinstanz angerufenen Novenrecht hat all dies allerdings nichts zu tun: Zwar trifft zu, dass sich die Zulässigkeit einer erst noch ausstehenden Zeugenbefragung danach beurteilt, ob die einzuvernehmende Person zum Zeitpunkt des anzunehmenden Befragungszeitpunkts voraussichtlich Organstellung haben wird; ebenfalls zutreffend ist, dass zur Beurteilung dieser Frage im bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahren Noven berücksichtigt werden können (vgl. Art. 12 und Art. 32 Abs. 2 VwVG). Dies gilt jedoch auch dann, wenn die Einvernahme bereits stattgefunden hat, ihre Rechtmässigkeit vom Gericht mit anderen Worten ex post zu beurteilen ist; ein allfälliges Wiederaufleben der Organfunktion während des Beschwerdeverfahrens führt in diesem Sinne nicht zur Unzulässigkeit der Zeugeneinvernahme. Das Novenrecht verhält sich zur hier interessierenden Frage mit anderen Worten indifferent und kann nicht als Argument dafür herangezogen werden, dass ehemalige Organe als Zeugen zu befragen seien.
4.8
Nachdem die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat, dass B. seit dem 17. September 2016 weder eine formelle noch eine faktische Organstellung bei der A. AG innehatte, hat die WEKO ihn nach den vorstehenden Ausführungen grundsätzlich zu Recht als Zeugen vorgeladen. Dass er nach Darstellung in der Beschwerdeantwort auch heute noch als Berater für die A. AG tätig ist, ändert daran nichts.
5.
Mit der Feststellung, dass die WEKO B. zu Recht als Zeugen vorgeladen hat (vgl. E. 4.8 hiervor), ist noch nicht beantwortet, ob ihm in dieser (erst noch durchzuführenden) Zeugeneinvernahme ein von der A. AG abgeleitetes Aussageverweigerungsrecht zusteht.
5.1
Die Vorinstanz bejahte diese Frage. Sie argumentierte, das aus dem nemo-tenetur-Grundsatz (Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 32 Abs. 2 BV) fliessende Aussageverweigerungsrecht der A. AG werde ausgehöhlt, wenn die WEKO B. als ehemaliges Organ uneingeschränkt zu Vorgängen befragen dürfte, die sich während der Zeit seiner Organstellung (1. Januar 2015 bis 27. September 2016) zugetragen hätten. Eine Aussage B.s zu Fragen, welche zu einer impliziten Schuldanerkennung der A. AG führen könnten, komme deshalb nicht in Betracht. Bei der Zeugenbefragung dürften vielmehr nur Fragen in Bezug auf Angaben rein tatsächlicher Art gestellt werden, welche sich für die A. AG im Hinblick auf eine allfällige Sanktionierung nicht belastend auswirken könnten.
5.2
Mit der Differenzierung zwischen Fragen, die zu einer impliziten Schuldanerkennung der A. AG führen können, und solchen, die nur auf Angaben rein tatsächlicher Art abzielen, knüpft die Vorinstanz an die Rechtsprechung an, die die Gerichte der Europäischen Union in Bezug auf die Geltung des nemo-tenetur-Grundsatzes gegenüber Unternehmen im europäischen Kartellrecht im Allgemeinen verfolgen (vgl. Urteile des EuGH vom 25. Januar 2007 C-407/ 04 P
Dalmine gegen Kommission,
Slg. 2007 I-902 Randnr. 34; vom 18. Oktober 1989 C-374/87
Orkem gegen Kommission
, Slg. 1989 S. 3283 ff.; vgl. auch Urteil des EuG vom 20. Februar 2001 T-112/98
Mannesmannröhren-Werke gegen Kommission
, Slg. 2001 II-732, Randnr. 68 ff.). Unabhängig von der vorliegend umstrittenen praktischen Durchführbarkeit dieser Unterscheidung setzt die Anknüpfung der Vorinstanz voraus, dass der Anwendungsbereich des nemo-tenetur-Grundsatzes (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) in Bezug auf die Befragung von Personen mit ehemaliger Organfunktion überhaupt eröffnet ist.
5.2.1
Festzustellen ist diesbezüglich im Ausgangspunkt, dass das für sich genommen dem Verwaltungsrecht zuzuordnende kartellrechtliche Sanktionsverfahren (Art. 49a KG) vom Bundesgericht im Lichte der vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) entwickelten "Engel-Kriterien" in konstanter Rechtsprechung als strafrechtsähnlich bezeichnet wird; damit gelangen in diesem Verfahren unter anderem die Schutzgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zur Anwendung (
BGE 144 II 246
E. 6.4.3 S. 254;
BGE 139 I 72
E. 2.2.2 S. 78 ff.). Berufen können sich untersuchungsbetroffene Unternehmen insbesondere auf das Aussageverweigerungsrecht und das Verbot des Selbstbelastungszwangs (nemo-tenetur-Grundsatz;
BGE 140 II 384
E. 3.3.4 S. 392 f.).
5.2.2
Der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lassen sich darüber hinausgehend Andeutungen entnehmen, dass der Schutz juristischer Personen durch den nemo-tenetur-Grundsatz im Kartellsanktionsverfahren eine teilweise andere Stossrichtung verfolgt, als im Bereich der natürlichen Personen (vgl.
BGE 140 II 384
E. 3.3.4 S. 392 f.). Für die Zwecke des vorliegenden Verfahrens ist dieser Gedanke zu vertiefen:
Von einem Strafverfahren betroffene natürliche Personen würden durch eine (strafbewehrte) Pflicht zur wahrheitsgemässen Aussage in das Dilemma geraten, sich entweder selbst einer Unrechtstat zu bezichtigen oder aber Zwangsmitteln ausgesetzt zu werden. Dies ist bei juristischen Personen nicht der Fall: Solange den für das Unternehmen handelnden Organen nicht auch persönlich eine (strafrechtliche oder strafrechtsähnliche) Sanktionierung droht, können sie nicht in die beschriebene Zwangslage geraten (vgl. FLORIAN HENN, Strafrechtliche Verfahrensgarantien im europäischen Kartellrecht, Berlin 2018, S. 179). Für das Kartellsanktionsverfahren, in dem natürliche Personen nach Art. 49a KG grundsätzlich nicht sanktioniert werden können, bedeutet dies, dass der nemo-tenetur-Grundsatz nicht den mit der Menschenwürde verknüpften Schutz der Willensfreiheit der handelnden Organe, sondern einzig und allein die Gewährleistung eines effektiven Verteidigungsrechts der Untersuchungsbetroffenen bezweckt.
5.2.3
Zutreffen mag, dass das je nach Anspruchsberechtigten divergierende telos des nemo-tenetur-Grundsatzes (vgl. E. 5.2.2 hiervor) die Geltung dieses Grundsatzes für juristische Personen nicht a priori ausschliesst oder einschränkt (vgl. CAROLE BECK, Enforcementverfahren der FINMA und Dissonanz zum nemo tenetur-Grundsatz, 2019, Rz. 700; CHRISTOPH DANNECKER, Der nemo tenetur-Grundsatz - prozessuale Fundierung und Geltung für juristische Personen, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft [ZStW] 127/2015 S. 371 ff., S. 379; FELLMANN/VETTERLI, "Nemo tenetur" light bei strafähnlichen Verwaltungssanktionen?, forumpoenale 1/2015 S. 43 ff., S. 45; ROMAN HUBER, Interne Untersuchungen und Anwaltsgeheimnis, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2019 S. 65 ff.,
S. 72; SIMON ROTH, Zum Zweiten: Die Geltung von nemo tenetur im Verwaltungsverfahren, Jusletter 24. November 2014 Rz. 45 ff.; MICHAEL TSCHUDIN, Mitwirkungspflicht an der eigenen Sanktionierung, AJP 2016 S. 323 ff., S. 326 ff.); für die Umreissung des Schutzbereichs ist er jedoch von entscheidender Bedeutung: Führt man sich den Schutzzweck des nemo-tenetur-Grundsatzes für Unternehmen vor Augen (vgl. E. 5.2.2 hiervor), ist nämlich kein Grund dafür ersichtlich, ehemalige Organe untersuchungsbetroffener Unternehmen in den Genuss eines Aussageverweigerungsrechts kommen zu lassen. Zwar trifft zu, dass sie aufgrund ihrer ehemaligen Organstellung unter Umständen ein besonderes Näheverhältnis zum untersuchungsbetroffenen Unternehmen aufweisen und möglicherweise gerade aufgrund dieses Näheverhältnisses belastende Aussagen machen können. Der nemo-tenetur-Grundsatz bezweckt jedoch nicht den Schutz vor belastenden Aussagen, ansonsten man jeder Person ein Aussageverweigerungsrecht zugestehen müsste, die aufgrund eines wie auch immer gearteten Näheverhältnisses potenziell belastende Aussagen zum inkriminierten Verhalten machen könnte; dies führte klarerweise zu weit und ist vom EGMR so auch nie postuliert worden.
Im Vordergrund steht vielmehr die Sicherstellung der Möglichkeit einer wirksamen Verteidigung für das untersuchungsbetroffene Unternehmen. Inwiefern diese Möglichkeit zu einer wirksamen Verteidigung dadurch beschnitten würde, dass ehemalige Organe aufgrund ihrer Pflicht zu wahrheitsgemässer Aussage belastende Aussagen treffen könnten, ist nicht ersichtlich: Die Aussagen der ehemaligen Organe können der Untersuchungsbetroffenen nicht zugerechnet werden; insofern sind die im Kartellsanktionsverfahren handelnden Organe bzw. ihre Rechtsvertreter frei darin, deren Aussagen in Frage zu stellen und sie gegebenenfalls zu widerlegen, ohne hierdurch widersprüchlich zu handeln (vgl. die entsprechende Zweckbegründung des nemo-tenetur-Grundsatzes bei NADINE QUECK, Die Geltung des nemo-tenetur-Grundsatzes zugunsten von Unternehmen, Berlin 2004, S. 218). Entgegen anderslautender Lehrmeinungen (vgl. u.a. THOMI/WOHLMANN, Der Täter als Zeuge im Kartellverfahren, Jusletter 13. Juni 2016 Rz. 14 ff.; DAVID MAMANE, Nemo Tenetur in kartellrechtlichen Sanktionsverfahren - Anmerkungen aus Sicht der Praxis, in: 8. Tagung zum Wettbewerbsrecht, Grundlegende Fragen, Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], 2017, S. 71 ff., S. 82; ASTRID WASER, Verfahrensrechte der Parteien - neueste
Entwicklungen, in: Wettbewerbsrecht: Entwicklung, Verfahrensrecht, Öffnung des schweizerischen Marktes, Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], 2014, S. 82 und 91) berührt die (uneingeschränkte) Einvernahme ehemaliger Gesellschaftsorgane den nemo-tenetur-Grundsatz im Kartellsanktionsverfahren deshalb grundsätzlich nicht. Ein Zeugnisverweigerungsrecht kann sich aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK in einer Konstellation wie der vorliegenden nicht ergeben (vgl. BANGERTER, a.a.O., N. 19 und 29 zu Art. 42 KG; BICKEL/WYSSLING, a.a.O., N. 51 ff. zu Art. 42 KG), es sei denn, dem Zeugen drohte im Zusammenhang mit dem Verhalten seiner ehemaligen Arbeitgeberin persönlich eine Strafverfolgung (Art. 16 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 42 Abs. 1 lit. a BZP). Über ein solches - in der Person B.s begründetes - Zeugnisverweigerungsrecht ist vorliegend allerdings nicht zu befinden.
5.3
Wie das WBF im Übrigen zutreffend vorbringt, hätte es dem Gesetzgeber offengestanden, zum Schutz des Näheverhältnisses zwischen ehemaligen Organen und der untersuchungsbetroffenen Gesellschaft ein spezifisches Zeugnisverweigerungsrecht zu schaffen; ein derart begründetes Zeugnisverweigerungsrecht ist in den geltenden Verfahrensgesetzen jedoch nicht vorgesehen und kann sich auch nicht auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK abstützen (vgl. für das deutsche Strafrecht QUECK, a.a.O., S. 269 ff.).
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de
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Art. 42 al. 1 LCart; art. 6 PA; distinction entre "parties à l'enquête" et "tiers" en ce qui concerne l'audition des organes actuels respectivement des anciens organes d'une société faisant l'objet d'une enquête. La notion de "parties à l'enquête" comprend uniquement les parties à une procédure de sanctions en droit des cartels (consid. 4.4). Le point de savoir si une personne doit être qualifiée de partie à la procédure est déterminé à l'aune de l'art. 6 PA (consid. 4.5). Les personnes qui occupent une fonction exécutive dans une société faisant l'objet d'une enquête ne disposent pas d'un droit propre à être partie; toutefois, comme elles représentent, dans cette procédure, une personne morale qui possède cette qualité, elles doivent être traitées comme une partie (consid. 4.6). En revanche, un ancien organe est un "tiers" (consid. 4.7).
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administrative law and public international law
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Regeste b
Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Aussageverweigerungsrecht eines ehemaligen Organs eines untersuchungsbetroffenen Unternehmens aufgrund von "nemo tenetur". Das Kartellsanktionsverfahren ist ein strafrechtsähnliches Verfahren; darin gelangt insbesondere der in Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerte "nemo-tenetur-Grundsatz" zur Anwendung (E. 5.2.1). Im Bereich der juristischen Personen verfolgt "nemo tenetur" eine teilweise andere Stossrichtung als bei natürlichen Personen (E. 5.2.2). Aufgrund dieses spezifischen Schutzzwecks besteht kein Anlass, dem ehemaligen Organ eines untersuchungsbetroffenen Unternehmens gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK ein Aussageverweigerungsrecht zuzugestehen (E. 5.2.3).
Sachverhalt ab Seite 146
A.
Am 13. November 2018 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (WEKO) im Einvernehmen mit dem Präsidenten gegen mehrere Unternehmen, darunter die A. AG und ihre konzernmässig verbundenen Gesellschaften, eine Untersuchung gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251). Die WEKO hegte den Verdacht, dass die Untersuchungsadressaten unzulässige Wettbewerbsabreden getroffen hätten, um mobile Bezahllösungen internationaler Anbieter wie Apple Pay und Samsung Pay zu boykottieren ("Verfahren 22-0492: Boykott Apple Pay").
B.
Mit Verfügung vom 27. November 2018 luden die Wettbewerbsbehörden B. in seiner Rolle als ehemaliger CEO der C. AG für den 5. Dezember 2018 zu einer Zeugeneinvernahme vor. Einer allfälligen Beschwerde gegen die Vorladung wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Gegen diese Anordnung gelangte die A. AG mit Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht.
Mit Urteil vom 6. März 2020 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat; in der Urteilsbegründung hielt es jedoch fest, dass die Zeugenbefragung mit Blick auf den nemo-tenetur-Grundsatz nur zulässig sei, solange sie sich auf Angaben rein tatsächlicher Art beschränke, welche sich für die A. AG im Hinblick auf eine allfällige Sanktionierung nicht direkt belastend auswirken könnten.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 15. Mai 2020 gelangt das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) an das Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. März 2020, soweit damit die Einvernahme von B. für die Zeit vor dem 27. September 2016 eingeschränkt worden sei; es sei den Wettbewerbsbehörden die uneingeschränkte Einvernahme B.s als Zeuge und ohne Einräumung aussergesetzlicher Zeugnisverweigerungsrechte zu gestatten. Eventualiter sei festzustellen, dass das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. März 2020 die Zeugeneinvernahme von B. in der Untersuchung 22-0492 (Boykott Apple Pay) in keiner Weise verbindlich einschränke.
Die A. AG beantragt Nichteintreten; eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf inhaltliche Stellungnahme. Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels halten die Verfahrensbeteiligten an ihren Anträgen fest.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Die A. AG kann im vorliegenden Verfahren innerhalb des Streitgegenstands sämtliche rechtlichen Argumente vortragen, die geeignet sind, zu einer Abweisung der Beschwerde zu führen (vgl. Urteil 2C_1071/2018 vom 12. November 2019 E. 4). Dazu gehört - entgegen der Auffassung des WBF - auch der Einwand, eine Zeugenbefragung B.s sei per se unzulässig, weil ehemalige Organe einer juristischen Person immer als Parteivertreter bzw. Auskunftspersonen zu befragen seien, soweit sie Auskünfte zu Begebenheiten geben müssten, die sich während der Zeit ihrer Organstellung zugetragen hätten. Würde die A. AG damit durchdringen, könnte eine Befragung B.s in Zeugenstellung aufgrund des insoweit hier nicht angefochtenen Urteils der Vorinstanz zwar nicht mehr aufgehoben werden; allerdings könnte B. sich in einer solchen Befragung - a maiore ad minus - zumindest auf das Aussageverweigerungsrecht berufen, das die Vorinstanz ihm zugestanden hat. Zu klären ist mithin nachfolgend zunächst die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausging, ehemalige Organe eines untersuchungsbetroffenen Unternehmens seien in einem Kartellsanktionsverfahren grundsätzlich als Zeugen zu befragen.
4.2
Im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren nach Art. 49a KG ist verfahrensrechtlich grundsätzlich auf die Bestimmungen des VwVG (SR 172.021) abzustellen (Art. 39 KG). Ergänzt und stellenweise modifiziert werden diese Bestimmungen durch Vorschriften des KG (vgl. Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 I 614).
4.3
Art. 42 Abs. 1 KG sieht - über das VwVG hinausgehend (vgl. Art. 12 lit. b VwVG) - vor, dass die Wettbewerbsbehörden die "von einer Untersuchung Betroffenen" zur Beweisaussage verpflichten können, wobei mit Blick auf den "nemo-tenetur-Grundsatz" (Art. 6 Ziff. 1 EMRK; vgl. dazu E. 5.2.1 hiernach) im Kartellsanktionsverfahren regelmässig nur das vorgelagerte "einfache Parteiverhör" (Art. 42 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 Halbsatz 2 BZP [SR 273]) stattfindet (vgl. BICKEL/WYSSLING, in: KG, Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Roger Zäch und andere [Hrsg.], 2018, N. 161 zu Art. 42 KG). Dritte sind nach Art. 42 Abs. 1 KG demgegenüber als Zeugen zu befragen (vgl. auch Art. 12 lit. c VwVG). Die in Art. 42 Abs. 1 KG getroffene
Unterscheidung zwischen den "von der Untersuchung Betroffenen" und "Dritten" ist praktisch von grosser Bedeutung: Während Dritte als Zeugen im Rahmen ihrer Einvernahme grundsätzlich zur wahrheitsgemässen Aussage verpflichtet sind (Art. 15 VwVG, Art. 307 StGB), können die "von der Untersuchung Betroffenen" im Rahmen des "einfachen Parteiverhörs" aufgrund von Art. 6 Ziff. 1 EMRK die Aussage verweigern (vgl. BICKEL/WYSSLING, a.a.O., N. 35 zu Art. 42 KG).
4.4
Zu klären ist, was unter dem Begriff der "von der Untersuchung Betroffenen" zu verstehen ist. Aufschlussreich ist insoweit der Blick in die französische und die italienische Sprachfassung von Art. 42 Abs. 1 KG: Der Gesetzgeber benützt hier die Wendungen der "parties à l'enquête" bzw. der "parti all'inchiesta". Daraus geht deutlich hervor, dass der Begriff der "von der Untersuchung Betroffenen" einzig die Verfahrensparteien umschliesst (vgl. auch SIMON BANGERTER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert [Hrsg.], 2010, N. 13 zu Art. 42 KG; BOVET/SABRY, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 19 zu Art. 42 KG; BICKEL/WYSSLING, a.a.O., N. 25 zu Art. 42 KG). Diese Sichtweise konvergiert überdies mit Art. 64 BZP, auf den Art. 42 Abs. 1 KG Bezug nimmt: Systematisch im Gesetzesabschnitt zum "Parteiverhör" verortet, sind in diesem Artikel die spezifischen Voraussetzungen der Beweisaussage geregelt, die nach der Konzeption des BZP nur gegenüber einer Partei angeordnet werden kann.
4.5
Ob eine Person als Zeugin zu befragen ist, oder aber ein Parteiverhör bzw. eine Beweisaussage anzuordnen ist, bestimmt sich damit (vgl. E. 4.4 hiervor) danach, ob die betreffende Person als Verfahrenspartei einzustufen ist. Diese Frage ist mangels anderslautender Bestimmung im KG nach Art. 6 VwVG zu beantworten: Als Parteien gelten demnach jene Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht (vgl. in diesem Zusammenhang Art. 48 VwVG). Eine Sanktionsverfügung nach Art. 49a KG berührt in erster Linie die Rechte und Pflichten jener Unternehmen (vgl. zum Unternehmensbegriff Art. 2 Abs. 1
bis
KG), die von der allfällig auszusprechenden Sanktion betroffen wären. Parteien sein können aber auch Dritte, die in einem besonders engen, spezifischen Verhältnis zum Verfügungsgegenstand stehen und deren Situation durch den Ausgang des
Verfahrens in relevanter Weise beeinflusst werden kann (
BGE 139 II 328
E. 4.1 S. 335). Dabei kann es sich je nach Einzelfall beispielsweise um Lieferanten, Abnehmer oder Konkurrenten von Untersuchungsadressaten handeln (WYSSLING/BICKEL, a.a.O., N. 3 zu Art. 43 KG; vgl. zum Ganzen
BGE 139 II 328
E. 4.2-4.6 S. 335 ff.;
BGE 124 II 499
E. 3a S. 502 f.).
4.6
Personen, die in einem untersuchungsbetroffenen Unternehmen eine Organfunktion bekleiden, verfügen im Kartellsanktionsverfahren nicht aus eigenem Recht über die Parteistellung. Wie die Vorinstanz allerdings zutreffend erwogen hat, handeln juristische Personen im Kartellverwaltungsverfahren durch ihre aktuellen formellen und faktischen Organe (Art. 55 ZGB;
BGE 141 III 80
E. 1.3 S. 81 ff.; Urteil 4A_93/2015 vom 22. September 2015 E. 1.2.1, nicht publ. in:
BGE 141 III 426
; vgl. auch BANGERTER, a.a.O., N. 19 zu Art. 42 KG); die entsprechenden natürlichen Personen sind daher grundsätzlich als Partei und nicht als Dritte zu behandeln. Anderen Angehörigen juristischer Personen fehlt es hingegen an der Parteistellung; sie sind deshalb entgegen der Auffassung der A. AG als Zeugen zu befragen (vgl. E. 4.5 hiervor).
4.7
Strittig ist, wie es sich mit
ehemaligen
Organen eines untersuchungsbetroffenen Unternehmens verhält.
4.7.1
Die Vorinstanz erwog diesbezüglich, nur die Aussagen aktueller Organe bzw. aktuell vertretungsberechtigter natürlicher Personen könnten der juristischen Person als Verfahrenspartei zugerechnet werden. Ehemalige Organe seien daher als Zeugen und nicht als Verfahrensparteien zu befragen. Das Abstellen auf die aktuellen Verhältnisse entspreche überdies dem im Verwaltungsverfahren herrschenden Untersuchungsgrundsatz (Art. 12 VwVG), aus welchem sich die Regel ergebe, dass selbst dem Bundesverwaltungsgericht neue tatsächliche Vorbringen und Beweismittel noch unbeschränkt unterbreitet werden könnten.
4.7.2
Die Rechtsauffassung der Vorinstanz ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die unterschiedliche Behandlung von Parteien und Dritten im Rahmen des Beweisverfahrens soll - ungeachtet der Frage allfälliger Aussageverweigerungsrechte (vgl. dazu E. 5 hiernach) - insbesondere verhindern, dass die befragte Person zur Zeugin in eigener Sache wird. Hat eine Person ihre Organstellung in einem Unternehmen verloren, verfügt sie entgegen den Andeutungen in der Beschwerdeantwort betreffend die allfällige Sanktionierung des
Unternehmens nicht mehr über ein unmittelbares Interesse am Verfahrensausgang; dies gilt auch dann, wenn sie Aussagen zu Begebenheiten machen muss, die sich im Zeitraum ihrer Organstellung zugetragen haben und aus denen ihr im Verhältnis zu ihrer ehemaligen Arbeitgeberin gegebenenfalls zivilrechtliche Nachteile entstehen können. Die betreffende Person ist daher ungeachtet ihrer früheren Organstellung nicht als Partei zu befragen, sondern als Zeugin (siehe für das Zivilprozessrecht Art. 169 ZPO und Urteil 5A_127/ 2013 vom 1. Juli 2013 E. 3.1; ferner Art. 63 Abs. 2 BZP; im Strafprozessrecht gilt eine differenzierte Regelung: Weil die Strafbarkeit des Unternehmens nach Art. 102 StGB voraussetzt, dass im Unternehmen eine Straftat begangen worden ist [vgl.
BGE 142 IV 333
E. 4.1 S. 336 ff.], werden Vertreter dieses Unternehmens im Allgemeinen als Auskunftspersonen einvernommen [Art. 178 lit. g StPO]). Eine Befragung als "Auskunftsperson" fällt schon deshalb ausser Betracht, weil dies in der insofern einschlägigen Spezialbestimmung von Art. 42 Abs. 1 KG nicht vorgesehen ist.
Mit dem von der Vorinstanz angerufenen Novenrecht hat all dies allerdings nichts zu tun: Zwar trifft zu, dass sich die Zulässigkeit einer erst noch ausstehenden Zeugenbefragung danach beurteilt, ob die einzuvernehmende Person zum Zeitpunkt des anzunehmenden Befragungszeitpunkts voraussichtlich Organstellung haben wird; ebenfalls zutreffend ist, dass zur Beurteilung dieser Frage im bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahren Noven berücksichtigt werden können (vgl. Art. 12 und Art. 32 Abs. 2 VwVG). Dies gilt jedoch auch dann, wenn die Einvernahme bereits stattgefunden hat, ihre Rechtmässigkeit vom Gericht mit anderen Worten ex post zu beurteilen ist; ein allfälliges Wiederaufleben der Organfunktion während des Beschwerdeverfahrens führt in diesem Sinne nicht zur Unzulässigkeit der Zeugeneinvernahme. Das Novenrecht verhält sich zur hier interessierenden Frage mit anderen Worten indifferent und kann nicht als Argument dafür herangezogen werden, dass ehemalige Organe als Zeugen zu befragen seien.
4.8
Nachdem die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat, dass B. seit dem 17. September 2016 weder eine formelle noch eine faktische Organstellung bei der A. AG innehatte, hat die WEKO ihn nach den vorstehenden Ausführungen grundsätzlich zu Recht als Zeugen vorgeladen. Dass er nach Darstellung in der Beschwerdeantwort auch heute noch als Berater für die A. AG tätig ist, ändert daran nichts.
5.
Mit der Feststellung, dass die WEKO B. zu Recht als Zeugen vorgeladen hat (vgl. E. 4.8 hiervor), ist noch nicht beantwortet, ob ihm in dieser (erst noch durchzuführenden) Zeugeneinvernahme ein von der A. AG abgeleitetes Aussageverweigerungsrecht zusteht.
5.1
Die Vorinstanz bejahte diese Frage. Sie argumentierte, das aus dem nemo-tenetur-Grundsatz (Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 32 Abs. 2 BV) fliessende Aussageverweigerungsrecht der A. AG werde ausgehöhlt, wenn die WEKO B. als ehemaliges Organ uneingeschränkt zu Vorgängen befragen dürfte, die sich während der Zeit seiner Organstellung (1. Januar 2015 bis 27. September 2016) zugetragen hätten. Eine Aussage B.s zu Fragen, welche zu einer impliziten Schuldanerkennung der A. AG führen könnten, komme deshalb nicht in Betracht. Bei der Zeugenbefragung dürften vielmehr nur Fragen in Bezug auf Angaben rein tatsächlicher Art gestellt werden, welche sich für die A. AG im Hinblick auf eine allfällige Sanktionierung nicht belastend auswirken könnten.
5.2
Mit der Differenzierung zwischen Fragen, die zu einer impliziten Schuldanerkennung der A. AG führen können, und solchen, die nur auf Angaben rein tatsächlicher Art abzielen, knüpft die Vorinstanz an die Rechtsprechung an, die die Gerichte der Europäischen Union in Bezug auf die Geltung des nemo-tenetur-Grundsatzes gegenüber Unternehmen im europäischen Kartellrecht im Allgemeinen verfolgen (vgl. Urteile des EuGH vom 25. Januar 2007 C-407/ 04 P
Dalmine gegen Kommission,
Slg. 2007 I-902 Randnr. 34; vom 18. Oktober 1989 C-374/87
Orkem gegen Kommission
, Slg. 1989 S. 3283 ff.; vgl. auch Urteil des EuG vom 20. Februar 2001 T-112/98
Mannesmannröhren-Werke gegen Kommission
, Slg. 2001 II-732, Randnr. 68 ff.). Unabhängig von der vorliegend umstrittenen praktischen Durchführbarkeit dieser Unterscheidung setzt die Anknüpfung der Vorinstanz voraus, dass der Anwendungsbereich des nemo-tenetur-Grundsatzes (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) in Bezug auf die Befragung von Personen mit ehemaliger Organfunktion überhaupt eröffnet ist.
5.2.1
Festzustellen ist diesbezüglich im Ausgangspunkt, dass das für sich genommen dem Verwaltungsrecht zuzuordnende kartellrechtliche Sanktionsverfahren (Art. 49a KG) vom Bundesgericht im Lichte der vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) entwickelten "Engel-Kriterien" in konstanter Rechtsprechung als strafrechtsähnlich bezeichnet wird; damit gelangen in diesem Verfahren unter anderem die Schutzgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zur Anwendung (
BGE 144 II 246
E. 6.4.3 S. 254;
BGE 139 I 72
E. 2.2.2 S. 78 ff.). Berufen können sich untersuchungsbetroffene Unternehmen insbesondere auf das Aussageverweigerungsrecht und das Verbot des Selbstbelastungszwangs (nemo-tenetur-Grundsatz;
BGE 140 II 384
E. 3.3.4 S. 392 f.).
5.2.2
Der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lassen sich darüber hinausgehend Andeutungen entnehmen, dass der Schutz juristischer Personen durch den nemo-tenetur-Grundsatz im Kartellsanktionsverfahren eine teilweise andere Stossrichtung verfolgt, als im Bereich der natürlichen Personen (vgl.
BGE 140 II 384
E. 3.3.4 S. 392 f.). Für die Zwecke des vorliegenden Verfahrens ist dieser Gedanke zu vertiefen:
Von einem Strafverfahren betroffene natürliche Personen würden durch eine (strafbewehrte) Pflicht zur wahrheitsgemässen Aussage in das Dilemma geraten, sich entweder selbst einer Unrechtstat zu bezichtigen oder aber Zwangsmitteln ausgesetzt zu werden. Dies ist bei juristischen Personen nicht der Fall: Solange den für das Unternehmen handelnden Organen nicht auch persönlich eine (strafrechtliche oder strafrechtsähnliche) Sanktionierung droht, können sie nicht in die beschriebene Zwangslage geraten (vgl. FLORIAN HENN, Strafrechtliche Verfahrensgarantien im europäischen Kartellrecht, Berlin 2018, S. 179). Für das Kartellsanktionsverfahren, in dem natürliche Personen nach Art. 49a KG grundsätzlich nicht sanktioniert werden können, bedeutet dies, dass der nemo-tenetur-Grundsatz nicht den mit der Menschenwürde verknüpften Schutz der Willensfreiheit der handelnden Organe, sondern einzig und allein die Gewährleistung eines effektiven Verteidigungsrechts der Untersuchungsbetroffenen bezweckt.
5.2.3
Zutreffen mag, dass das je nach Anspruchsberechtigten divergierende telos des nemo-tenetur-Grundsatzes (vgl. E. 5.2.2 hiervor) die Geltung dieses Grundsatzes für juristische Personen nicht a priori ausschliesst oder einschränkt (vgl. CAROLE BECK, Enforcementverfahren der FINMA und Dissonanz zum nemo tenetur-Grundsatz, 2019, Rz. 700; CHRISTOPH DANNECKER, Der nemo tenetur-Grundsatz - prozessuale Fundierung und Geltung für juristische Personen, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft [ZStW] 127/2015 S. 371 ff., S. 379; FELLMANN/VETTERLI, "Nemo tenetur" light bei strafähnlichen Verwaltungssanktionen?, forumpoenale 1/2015 S. 43 ff., S. 45; ROMAN HUBER, Interne Untersuchungen und Anwaltsgeheimnis, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2019 S. 65 ff.,
S. 72; SIMON ROTH, Zum Zweiten: Die Geltung von nemo tenetur im Verwaltungsverfahren, Jusletter 24. November 2014 Rz. 45 ff.; MICHAEL TSCHUDIN, Mitwirkungspflicht an der eigenen Sanktionierung, AJP 2016 S. 323 ff., S. 326 ff.); für die Umreissung des Schutzbereichs ist er jedoch von entscheidender Bedeutung: Führt man sich den Schutzzweck des nemo-tenetur-Grundsatzes für Unternehmen vor Augen (vgl. E. 5.2.2 hiervor), ist nämlich kein Grund dafür ersichtlich, ehemalige Organe untersuchungsbetroffener Unternehmen in den Genuss eines Aussageverweigerungsrechts kommen zu lassen. Zwar trifft zu, dass sie aufgrund ihrer ehemaligen Organstellung unter Umständen ein besonderes Näheverhältnis zum untersuchungsbetroffenen Unternehmen aufweisen und möglicherweise gerade aufgrund dieses Näheverhältnisses belastende Aussagen machen können. Der nemo-tenetur-Grundsatz bezweckt jedoch nicht den Schutz vor belastenden Aussagen, ansonsten man jeder Person ein Aussageverweigerungsrecht zugestehen müsste, die aufgrund eines wie auch immer gearteten Näheverhältnisses potenziell belastende Aussagen zum inkriminierten Verhalten machen könnte; dies führte klarerweise zu weit und ist vom EGMR so auch nie postuliert worden.
Im Vordergrund steht vielmehr die Sicherstellung der Möglichkeit einer wirksamen Verteidigung für das untersuchungsbetroffene Unternehmen. Inwiefern diese Möglichkeit zu einer wirksamen Verteidigung dadurch beschnitten würde, dass ehemalige Organe aufgrund ihrer Pflicht zu wahrheitsgemässer Aussage belastende Aussagen treffen könnten, ist nicht ersichtlich: Die Aussagen der ehemaligen Organe können der Untersuchungsbetroffenen nicht zugerechnet werden; insofern sind die im Kartellsanktionsverfahren handelnden Organe bzw. ihre Rechtsvertreter frei darin, deren Aussagen in Frage zu stellen und sie gegebenenfalls zu widerlegen, ohne hierdurch widersprüchlich zu handeln (vgl. die entsprechende Zweckbegründung des nemo-tenetur-Grundsatzes bei NADINE QUECK, Die Geltung des nemo-tenetur-Grundsatzes zugunsten von Unternehmen, Berlin 2004, S. 218). Entgegen anderslautender Lehrmeinungen (vgl. u.a. THOMI/WOHLMANN, Der Täter als Zeuge im Kartellverfahren, Jusletter 13. Juni 2016 Rz. 14 ff.; DAVID MAMANE, Nemo Tenetur in kartellrechtlichen Sanktionsverfahren - Anmerkungen aus Sicht der Praxis, in: 8. Tagung zum Wettbewerbsrecht, Grundlegende Fragen, Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], 2017, S. 71 ff., S. 82; ASTRID WASER, Verfahrensrechte der Parteien - neueste
Entwicklungen, in: Wettbewerbsrecht: Entwicklung, Verfahrensrecht, Öffnung des schweizerischen Marktes, Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], 2014, S. 82 und 91) berührt die (uneingeschränkte) Einvernahme ehemaliger Gesellschaftsorgane den nemo-tenetur-Grundsatz im Kartellsanktionsverfahren deshalb grundsätzlich nicht. Ein Zeugnisverweigerungsrecht kann sich aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK in einer Konstellation wie der vorliegenden nicht ergeben (vgl. BANGERTER, a.a.O., N. 19 und 29 zu Art. 42 KG; BICKEL/WYSSLING, a.a.O., N. 51 ff. zu Art. 42 KG), es sei denn, dem Zeugen drohte im Zusammenhang mit dem Verhalten seiner ehemaligen Arbeitgeberin persönlich eine Strafverfolgung (Art. 16 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 42 Abs. 1 lit. a BZP). Über ein solches - in der Person B.s begründetes - Zeugnisverweigerungsrecht ist vorliegend allerdings nicht zu befinden.
5.3
Wie das WBF im Übrigen zutreffend vorbringt, hätte es dem Gesetzgeber offengestanden, zum Schutz des Näheverhältnisses zwischen ehemaligen Organen und der untersuchungsbetroffenen Gesellschaft ein spezifisches Zeugnisverweigerungsrecht zu schaffen; ein derart begründetes Zeugnisverweigerungsrecht ist in den geltenden Verfahrensgesetzen jedoch nicht vorgesehen und kann sich auch nicht auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK abstützen (vgl. für das deutsche Strafrecht QUECK, a.a.O., S. 269 ff.).
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de
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Art. 42 cpv. 1 LCart; art. 6 PA; distinzione tra "parti all'inchiesta" e "terzi" in relazione all'audizione di organi in carica e non più in carica di una società toccata da un'inchiesta. La nozione di "parti all'inchiesta" comprende solo le parti di una procedura concernente una sanzione in materia di cartelli (consid. 4.4). Alla domanda se una persona vada qualificata come parte nella procedura bisogna rispondere in base all'art. 6 PA (consid. 4.5). Le persone che in una società oggetto di inchiesta occupano una funzione esecutiva non dispongono di un diritto di parte proprio; tuttavia, siccome in questa procedura rappresentano una persona giuridica che ha qualità di parte, vanno trattate anch'esse come una parte (consid. 4.6). Per contro, un organo non più in carica è un "terzo" (consid. 4.7).
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it
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administrative law and public international law
| 2,021
|
II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,241
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147 II 155
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147 II 155
Sachverhalt ab Seite 155
A.
La société A. SA (ci-après: la société), créée en 1976 et inscrite au registre du commerce du canton de Genève, a acquis le 1er
janvier 2005 la totalité des actions de C. AG (ci-après: C.) au prix de 5'284'200 fr., le 1er
janvier 2006 de D. AG (ci-après: D.) pour un
prix de 4'281'376 fr. et, le 24 juillet 2009, de E. SA (ci-après: E.) pour un prix de 5'762'000 fr.
B.
B.a
Dans l'état des titres de sa déclaration fiscale pour 2011, la société a déclaré comme suit les participations dans les trois sociétés (montants en francs suisses):
Nbre
Désignation
Brut
Amortiss./provision
Net
250
C.
2'477'550
467'775
2'009'775
200
D.
3'253'816
217'672
3'036'144
100
E.
4'732'000
500'000
4'232'000
Total
10'463'366
1'185'447
9'277'919
Par bordereaux de taxation du 17 août 2017, l'Administration cantonale a fixé, pour 2011, les impôts cantonal et communal sur le bénéfice (ci-après: ICC) et l'impôt fédéral direct (ci-après: IFD). Elle a procédé à une reprise de 6'080'457 fr. dans le bénéfice (montant du "fonds d'amortissement" figurant au bilan de la société, correspondant à l'amortissement annuel de 1'185'447 fr. et aux amortissements cumulés 2005 à 2010 [4'895'010 fr.]) et dans le capital (dissolution des réserves latentes).
Par décisions du 12 décembre 2017, l'Administration cantonale a partiellement admis la réclamation formée par la société contre les bordereaux du 17 août 2017, en ce sens qu'elle a tenu compte de l'impôt supplémentaire généré par la reprise effectuée.
B.b
Dans l'état des titres de sa déclaration fiscale pour 2012, la société a déclaré les participations dans les trois sociétés de la manière suivante
Nbre
Désignation
Brut
Amortiss./provision
Net
250
C.
2'009'775
467'775
1'542'000
200
D.
3'036'144
257'672
(recte: 217'672)
2'778'472
(recte: 2'818'472)
100
E.
4'232'000
500'000
3'732'000
Total
9'277'919
1'225'447
(recte: 1'185'447)
8'052'472
(recte: 8'092'472)
Par bordereaux de taxation du 17 août 2017, l'Administration cantonale a procédé, pour 2012, à un redressement de 1'225'447 fr. dans le bénéfice imposable (montant annuel de l'amortissement déclaré), ainsi qu'à une reprise de 7'305'904 fr. dans le capital imposable (réserves latentes constituées par les amortissements depuis l'acquisition des participations).
Statuant sur réclamation, l'Administration cantonale a, le 19 décembre 2017, admis partiellement celle-ci, afin de tenir compte de l'impôt supplémentaire généré par la reprise.
B.c
Contre les décisions sur réclamation des 12 et 19 décembre 2017, la société a formé un recours auprès du Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève. Par jugement du 26 novembre 2018, celui-ci a très partiellement admis le recours. Pour 2011, il a confirmé la reprise d'un montant de 6'080'457 fr. dans le bénéfice et le capital. En ce qui concerne 2012, il a fixé la reprise de l'amortissement annuel à 1'185'447 fr., au lieu de 1'225'447 fr., et a renvoyé la cause à l'Administration cantonale pour qu'elle recalcule l'IFD et les ICC 2012 en conséquence.
La société a recouru contre ce jugement auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice). Par arrêt du 17 décembre 2019, la Cour de justice a rejeté le recours.
C.
Contre l'arrêt du 17 décembre 2019, la société A. SA a formé un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, tant en matière d'IFD que d'ICC.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
10.
L'autorité fiscale a par ailleurs procédé à une reprise dans le bénéfice 2011 de la recourante correspondant à la dissolution des amortissements 2005 à 2010 (montant de 4'895'010 fr.). C'est essentiellement à cette reprise que la recourante s'oppose.
10.1
Selon l'art. 62 al. 4 LIFD (RS 642.11), les corrections de valeur et les amortissements effectués sur le coût d'investissement des participations qui remplissent les conditions prévues à l'art. 70 al. 4 let. b sont ajoutés au bénéfice imposable dans la mesure où ils ne sont plus justifiés (cf. arrêt 2C_309/2013 du 18 septembre 2013
consid. 2.4.1, in RDAF 2014 II p. 346). Les participations visées à l'art. 70 al. 4 let. b LIFD sont celles égales à 10 % au moins du capital-actions ou du capital social ou donnant droit à 10 % au moins du bénéfice et des réserves de la filiale (ci-après: participations qualifiées; avant le 1er
janvier 2011: 20 % [RO 1998 669 677]). La recourante détient 100 % des participations dans les sociétés C., D. et E., de sorte que cette condition est remplie en l'espèce.
L'art. 62 al. 4 LIFD, entré en vigueur le 1er
janvier 1998, a été introduit à l'occasion de la réforme de 1997 de l'imposition des sociétés et est en lien avec l'application de la réduction pour participations (art. 69-70 LIFD). Il s'agit d'une règle fiscale correctrice (cf. arrêt 2C_309/2013 du 18 septembre 2013 consid. 2.4.1, in RDAF 2014 II p. 346; cf. PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, vol. II, 2004, n° 1 ad art. 62 LIFD). Elle permet à l'autorité de s'écarter du bilan commercial et entraîne une augmentation du bénéfice imposable indépendamment de toute réévaluation ou aliénation des participations par la société (cf. DANON, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, Noël/Aubry Girardin [éd.], 2e
éd. 2017, n° 43 ad art. 62 LIFD). L'autorité est autorisée à réévaluer l'action en question avec incidence fiscale jusqu'à concurrence du coût d'investissement y relatif (cf. ANGELO DIGERONIMO, Le traitement fiscal des participations selon la réforme 1997 de l'imposition des sociétés, Archives 66 p. 693 ss, 708).
Pour les corrections de valeur, qui sont équivalentes sur le plan fiscal à des provisions (cf. arrêt 2C_1082/2014 du 29 septembre 2016 consid. 4.1.1, in Archives 85 p. 379), le principe énoncé à l'art. 62 al. 4 LIFD figure déjà à l'art. 63 al. 2 LIFD (DANON, op. cit., n° 43 ad art. 62 LIFD; KUHN/DUBACH, in Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Zweifel/Beusch [éd.], 3e
éd. 2017, n° 32 ad art. 62 LIFD). D'après l'art. 63 al. 2 LIFD en effet, les provisions qui ne se justifient plus sont ajoutées au bénéfice imposable (cf., sur cette disposition, arrêts 2C_426/2019 du 12 juillet 2019 consid. 2.3.2, in Archives 88 p. 40; 2C_1168/2016 du 1er
mai 2017 consid. 3.1, in RF 72/2017 p. 920;
2C_1082/2014 du 29 septembre 2016 consid. 2.1, in Archives 85 p. 379; 2C_392/2009 du 23 août 2010 consid. 2.4, in RDAF 2011 II p. 70). En revanche, l'art. 62 al. 4 LIFD est particulier et exceptionnel en ce qu'il assimile les amortissements sur les participations qualifiées aux corrections de valeur, enlevant aux premiers leur caractère définitif (sur le caractère en principe définitif des amortissements, cf.
ATF 137 II 353
consid. 6.4.1 p. 361; arrêt 2C_1082/2014 du 29 septembre 2016 consid. 2.1, in Archives 85 p. 379). Compte tenu de cette équivalence, la distinction entre amortissement et provision (correction de valeur) n'a pas d'incidence sous l'angle de l'art. 62 al. 4 LIFD (cf. LOCHER, op. cit., n° 41 ad art. 62 al. 4 LIFD, selon lequel il aurait été plus judicieux de ne plus autoriser aucun amortissement sur les participations qualifiées, mais seulement des corrections de valeur; cf. aussi KUHN/DUBACH, op. cit., n° 29 ad art. 62 LIFD).
10.2
L'art. 62 al. 4 LIFD permet la réévaluation et reprise d'amortissements et corrections de valeur antérieurs à la période fiscale sous revue, qui avaient donc été acceptés par l'autorité fiscale, dans la mesure où ils portent sur des participations qualifiées et ne sont pas justifiés par l'usage commercial. Cette réévaluation a pour effet d'augmenter l'impôt, raison pour laquelle l'autorité fiscale supporte le fardeau de la preuve (cf. consid. 8.2.3 non publié; cf. arrêts 2C_1082/ 2014 du 29 septembre 2016 consid. 4.1.1, in Archives 85 p. 379; 2C_392/2009 du 23 août 2010 consid. 3.2, in RDAF 2011 II p. 70; cf. aussi rapporteur Adriano Cavadini, BO 1997 CN 1925 et rapporteur Eugen David, BO 1997 CN 1926 à propos de l'introduction de l'art. 62 al. 4 LIFD).
10.3
En l'espèce, la recourante n'a pas acquis à un prix surfait les participations qu'elle détient dans les trois sociétés et ces participations n'ont pas perdu de valeur, de sorte que les amortissements annoncés depuis l'acquisition n'ont jamais été justifiés par l'usage commercial. Dès lors que ces "amortissements" n'ont jamais été justifiés et compte tenu de la règle fiscale correctrice de l'art. 62 al. 4 LIFD, l'autorité fiscale était fondée à reprendre dans le bénéfice 2011 de la recourante le montant correspondant à la dissolution du fonds constitué par les amortissements déclarés entre 2005 et 2010.
10.4
Les objections de la recourante relatives à l'interprétation de l'art. 62 al. 4 LIFD ne sont pas propres à modifier cette conclusion.
10.4.1
Se fondant notamment sur l'adverbe "plus" qui est employé dans le texte de la disposition ("dans la mesure où ils ne sont plus justifiés"; en allemand: "soweit sie nicht mehr begründet sind"; en italien: "per quanto non siano più giustificati"), la recourante considère que l'art. 62 al. 4 LIFD ne pourrait trouver application que lorsqu'un amortissement
perd
sa justification, c'est-à-dire lorsqu'une participation récupère, durablement, de la valeur. Selon la recourante, il résulterait notamment de l'arrêt 2C_309/2013 du 18 septembre
2013 que l'art. 62 al. 4 LIFD ne concernerait en revanche pas les amortissements injustifiés
ab initio
. En l'occurrence, l'autorité fiscale n'aurait pas prouvé la récupération de valeur des participations, ce qui exclurait toute reprise. La Cour de justice aurait violé l'art. 8 CC en admettant le contraire. En outre, d'après la recourante, l'application de l'art. 62 al. 4 LIFD serait subordonnée à la condition de la preuve d'un abus de droit.
10.4.2
Pour ce qui a trait à la première remarque de la recourante, on relèvera que le Tribunal fédéral a déjà exposé qu'un contribuable ne pouvait pas se soustraire au redressement prévu à l'art. 63 al. 2 LIFD relatif à la reprise de provisions en faisant valoir que la provision n'était pas justifiée initialement et qu'elle aurait donc dû être imposée lors de sa constitution (arrêts 2C_426/2019 du 12 juillet 2019 consid. 3.3.5, in Archives 88 p. 40; 2C_1168/2016 du 1er
mai 2017 consid. 3.1, in RF 72/2017 p. 920; principe énoncé dans l'arrêt 2A.465/2006 du 19 janvier 2007 consid. 3.3, in RDAF 2007 II p. 263).
Cette jurisprudence, qui est claire contrairement à ce que prétend la recourante, est transposable en l'espèce. On ne voit en effet aucune raison d'interpréter différemment l'art. 62 al. 4 LIFD et l'art. 63 al. 2 LIFD, qui emploient la même terminologie et qui se chevauchent. Par ailleurs, si l'art. 62 al. 4 LIFD autorise la reprise d'amortissements et corrections de valeur sur des participations qualifiées qui ont été justifiés à un moment donné et ont perdu leur justification,
a fortiori
cette règle fiscale correctrice permet la reprise d'amortissements et corrections de valeur sur des participations qualifiées qui n'ont jamais été justifiés.
L'arrêt 2C_309/2013 du 18 septembre 2013 auquel se réfère la recourante n'est en outre pas déterminant. Cet arrêt portait en effet sur un amortissement comptabilisé pour la première fois durant la période fiscale sous revue et non sur la réévaluation d'amortissements antérieurs. Le Tribunal fédéral a relevé que, dans un tel cas, la reprise devait être effectuée sur la base de l'art. 58 al. 1 let. b LIFD et non de l'art. 62 al. 4 LIFD (consid. 3.9; cf. également consid. 9.2 non publié). Il est vrai que le Tribunal fédéral a aussi noté à cette occasion que l'art. 62 al. 4 LIFD concerne les amortissements qui ne sont plus justifiés et que dans le cas d'espèce il n'était pas question d'un amortissement qui n'était plus justifié mais d'un amortissement qui n'avait jamais été justifié (consid. 3.9). Compte tenu de la jurisprudence récente et détaillée relative à l'art. 63 al. 2 LIFD
qui vient d'être évoquée, transposable à l'art. 62 al. 4 LIFD, il n'y a toutefois pas lieu de se fonder sur cet
obiter dictum
, non étayé.
10.4.3
Retenir que l'art. 62 al. 4 LIFD s'applique aussi bien aux amortissements et corrections de valeur sur des participations qualifiées qui n'ont jamais été justifiés qu'à ceux qui ne le sont plus, conduit à écarter la seconde remarque de la recourante, relative au fait que l'autorité fiscale aurait dû prouver que les participations avaient repris de la valeur pour que l'art. 62 al. 4 LIFD puisse entrer en considération. En effet, l'examen du rétablissement de la valeur des participations (cf., pour déterminer ce rétablissement, les critères de la circulaire n° 27 de l'Administration fédérale des contributions relative à la réduction d'impôt sur les rendements de participations à des sociétés de capitaux et sociétés coopératives du 17 décembre 2009, disponible sur: www.estv.admin.ch/estv; cf. ANNE WIDMER, La réduction pour participations, 2002, p. 75 ss) fait sens lorsque l'amortissement constate, de manière justifiée, à un moment donné, une moins-value de la participation. Cette condition n'a toutefois pas lieu d'être en l'espèce, dès lors qu'il a été retenu que les participations détenues par la recourante n'ont pas perdu de valeur depuis leur acquisition.
10.4.4
Enfin, s'il a été effectivement relevé lors des travaux préparatoires que l'ajout de l'art. 62 al. 4 LIFD a été considéré comme nécessaire pour éviter des comportements assimilables à une évasion fiscale de la part du contribuable (Rapporteur Eugen David, BO 1997 CN 1926; cf. aussi KUHN/DUBACH, op. cit., n° 24 ad art. 62 LIFD; cf. aussi arrêt 2C_1082/2014 du 29 septembre 2016 consid. 4.3.1, in Archives 85 p. 379 répertoriant les critiques de la doctrine sur l'art. 62 al. 4 LIFD et évoquant l'idée d'une clause visant à éviter l'abus de droit), force est de souligner que ni la condition d'une évasion fiscale, ni celle d'un abus de droit en lien avec la réduction pour participation, ne ressortent du texte de la disposition, qui n'a pas été remis en cause depuis son entrée en vigueur en 1998.
10.5
La recourante tente par ailleurs de s'opposer à la dissolution du fonds d'amortissement en se prévalant du principe de la bonne foi et du principe de périodicité. Elle souligne que l'autorité fiscale a admis les amortissements litigieux durant les périodes fiscales 2005 à 2010, qu'elle lui a demandé des renseignements en 2010 concernant la période fiscale 2007 à ce sujet et a accepté, à la suite des informations fournies, les déductions en toute connaissance de cause.
Selon la recourante, une reprise ne saurait en outre être admise, car l'absence de justification commerciale était aisément reconnaissable par l'autorité fiscale.
10.5.1
En matière fiscale, en application du principe de l'étanchéité (ou de l'indépendance) des exercices comptables et des périodes fiscales, l'autorité n'est pas liée pour l'avenir par une taxation notifiée pour une période fiscale déterminée; à ce défaut, elle risquerait de se trouver indéfiniment liée par une erreur ou une omission qu'elle aurait pu commettre initialement (cf. arrêts 2C_888/2014 du 7 juin 2015 consid. 7.2; 2C_383/2011 du 31 octobre 2011 consid. 3.3).
Selon la jurisprudence rendue à propos de l'art. 63 al. 2 LIFD, qui est tout aussi pertinente dans le contexte de l'art. 62 al. 4 LIFD, il n'y a ainsi pas de droit au maintien d'une provision au motif que l'autorité fiscale a renoncé à une reprise au cours des années précédentes ou l'a à tort accordée (arrêts 2C_426/2019 du 12 juillet 2019 consid. 3.3.5, in Archives 88 p. 40; 2C_1168/2016 du 1er
mai 2017 consid. 3.1, in RF 72/2017 p. 920; 2C_392/2009 du 23 août 2010 consid. 3.2, in RDAF 2011 II p. 70). Il n'y a par ailleurs pas de violation du principe de la bonne foi (art. 5 al. 3, art. 9 Cst.) lorsque l'administration fiscale procède à un examen de la justification comerciale de la provision, alors qu'un tel examen n'a pas eu lieu l'année précédente (arrêts 2C_426/2019 du 12 juillet 2019 consid. 3.3.5, in Archives 88 p. 40; 2C_1168/2016 du 1er
mai 2017 consid. 3.1, in RF 72/2017 p. 920; 2C_392/2009 du 23 août 2010 consid. 3.2, in RDAF 2011 II p. 70). Ce n'est que si le fisc promet expressément un certain traitement fiscal que peut se poser la question de la bonne foi (cf. arrêts 2C_1082/2014 du 29 septembre 2016 consid. 2.3.1; 2C_383/2011 du 31 octobre 2011 consid. 3.3; 2C_596/2007 du 24 juin 2008 consid. 5).
10.5.2
Il découle de ce qui précède que la recourante ne peut pas s'opposer aux reprises litigieuses en faisant valoir que l'autorité fiscale n'avait pas remis en cause les amortissements/provisions déclarés sur les participations les années fiscales précédentes. Contrairement à ce qu'elle prétend, cela ne revient pas à admettre que l'autorité puisse choisir le moment de l'imposition d'amortissements ou corrections de valeur sur des participations qualifiées, mais seulement à reconnaître que l'autorité peut réexaminer la situation à chaque période fiscale.
Par ailleurs, la recourante n'a pas prétendu, ni démontré que l'autorité fiscale lui aurait donné l'assurance que les amortissements
déclarés seraient admis les années suivantes à la suite de la demande de renseignements relative à la période fiscale 2007. Enfin, l'affirmation que l'absence de justification commerciale était aisément reconnaissable n'engage que la recourante.
10.6
La recourante prétend que la reprise correspondant à la dissolution des amortissements 2005 à 2010 permet à l'autorité de contourner les règles sur le rappel d'impôt. A tort. En effet, l'autorité fiscale n'est en l'espèce nullement revenue sur les taxations des périodes fiscales antérieures et n'a fait qu'appliquer l'art. 62 al. 4 LIFD.
10.7
En définitive, l'autorité fiscale était fondée à reprendre dans le bénéfice 2011 de la recourante un montant correspondant à la dissolution des amortissements 2005 à 2010 en vertu de l'art. 62 al. 4 LIFD. C'est partant à bon droit que la Cour de justice a confirmé l'intégralité des reprises effectuées.
|
fr
|
Auslegung von Art. 62 Abs. 4 DBG (Art. 28 Abs. 1ter StHG). Art. 62 Abs. 4 DBG ist eine steuerrechtliche Berichtigungsbestimmung. Sie ermöglicht, beim steuerbaren Gewinn der geprüften Periode nicht begründete Abschreibungen oder Wertberichtigungen aus einem früheren Steuerjahr aufzurechnen, soweit sie sich auf die in Art. 70 Abs. 4 lit. b DBG erwähnten Beteiligungen beziehen. Die Aufrechnung kann Abschreibungen oder Wertberichtigungen betreffen, die sich als nicht mehr begründet erweisen oder es nie waren. Analogie mit Art. 63 Abs. 2 DBG (E. 10).
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,242
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147 II 155
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147 II 155
Sachverhalt ab Seite 155
A.
La société A. SA (ci-après: la société), créée en 1976 et inscrite au registre du commerce du canton de Genève, a acquis le 1er
janvier 2005 la totalité des actions de C. AG (ci-après: C.) au prix de 5'284'200 fr., le 1er
janvier 2006 de D. AG (ci-après: D.) pour un
prix de 4'281'376 fr. et, le 24 juillet 2009, de E. SA (ci-après: E.) pour un prix de 5'762'000 fr.
B.
B.a
Dans l'état des titres de sa déclaration fiscale pour 2011, la société a déclaré comme suit les participations dans les trois sociétés (montants en francs suisses):
Nbre
Désignation
Brut
Amortiss./provision
Net
250
C.
2'477'550
467'775
2'009'775
200
D.
3'253'816
217'672
3'036'144
100
E.
4'732'000
500'000
4'232'000
Total
10'463'366
1'185'447
9'277'919
Par bordereaux de taxation du 17 août 2017, l'Administration cantonale a fixé, pour 2011, les impôts cantonal et communal sur le bénéfice (ci-après: ICC) et l'impôt fédéral direct (ci-après: IFD). Elle a procédé à une reprise de 6'080'457 fr. dans le bénéfice (montant du "fonds d'amortissement" figurant au bilan de la société, correspondant à l'amortissement annuel de 1'185'447 fr. et aux amortissements cumulés 2005 à 2010 [4'895'010 fr.]) et dans le capital (dissolution des réserves latentes).
Par décisions du 12 décembre 2017, l'Administration cantonale a partiellement admis la réclamation formée par la société contre les bordereaux du 17 août 2017, en ce sens qu'elle a tenu compte de l'impôt supplémentaire généré par la reprise effectuée.
B.b
Dans l'état des titres de sa déclaration fiscale pour 2012, la société a déclaré les participations dans les trois sociétés de la manière suivante
Nbre
Désignation
Brut
Amortiss./provision
Net
250
C.
2'009'775
467'775
1'542'000
200
D.
3'036'144
257'672
(recte: 217'672)
2'778'472
(recte: 2'818'472)
100
E.
4'232'000
500'000
3'732'000
Total
9'277'919
1'225'447
(recte: 1'185'447)
8'052'472
(recte: 8'092'472)
Par bordereaux de taxation du 17 août 2017, l'Administration cantonale a procédé, pour 2012, à un redressement de 1'225'447 fr. dans le bénéfice imposable (montant annuel de l'amortissement déclaré), ainsi qu'à une reprise de 7'305'904 fr. dans le capital imposable (réserves latentes constituées par les amortissements depuis l'acquisition des participations).
Statuant sur réclamation, l'Administration cantonale a, le 19 décembre 2017, admis partiellement celle-ci, afin de tenir compte de l'impôt supplémentaire généré par la reprise.
B.c
Contre les décisions sur réclamation des 12 et 19 décembre 2017, la société a formé un recours auprès du Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève. Par jugement du 26 novembre 2018, celui-ci a très partiellement admis le recours. Pour 2011, il a confirmé la reprise d'un montant de 6'080'457 fr. dans le bénéfice et le capital. En ce qui concerne 2012, il a fixé la reprise de l'amortissement annuel à 1'185'447 fr., au lieu de 1'225'447 fr., et a renvoyé la cause à l'Administration cantonale pour qu'elle recalcule l'IFD et les ICC 2012 en conséquence.
La société a recouru contre ce jugement auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice). Par arrêt du 17 décembre 2019, la Cour de justice a rejeté le recours.
C.
Contre l'arrêt du 17 décembre 2019, la société A. SA a formé un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, tant en matière d'IFD que d'ICC.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
10.
L'autorité fiscale a par ailleurs procédé à une reprise dans le bénéfice 2011 de la recourante correspondant à la dissolution des amortissements 2005 à 2010 (montant de 4'895'010 fr.). C'est essentiellement à cette reprise que la recourante s'oppose.
10.1
Selon l'art. 62 al. 4 LIFD (RS 642.11), les corrections de valeur et les amortissements effectués sur le coût d'investissement des participations qui remplissent les conditions prévues à l'art. 70 al. 4 let. b sont ajoutés au bénéfice imposable dans la mesure où ils ne sont plus justifiés (cf. arrêt 2C_309/2013 du 18 septembre 2013
consid. 2.4.1, in RDAF 2014 II p. 346). Les participations visées à l'art. 70 al. 4 let. b LIFD sont celles égales à 10 % au moins du capital-actions ou du capital social ou donnant droit à 10 % au moins du bénéfice et des réserves de la filiale (ci-après: participations qualifiées; avant le 1er
janvier 2011: 20 % [RO 1998 669 677]). La recourante détient 100 % des participations dans les sociétés C., D. et E., de sorte que cette condition est remplie en l'espèce.
L'art. 62 al. 4 LIFD, entré en vigueur le 1er
janvier 1998, a été introduit à l'occasion de la réforme de 1997 de l'imposition des sociétés et est en lien avec l'application de la réduction pour participations (art. 69-70 LIFD). Il s'agit d'une règle fiscale correctrice (cf. arrêt 2C_309/2013 du 18 septembre 2013 consid. 2.4.1, in RDAF 2014 II p. 346; cf. PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, vol. II, 2004, n° 1 ad art. 62 LIFD). Elle permet à l'autorité de s'écarter du bilan commercial et entraîne une augmentation du bénéfice imposable indépendamment de toute réévaluation ou aliénation des participations par la société (cf. DANON, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, Noël/Aubry Girardin [éd.], 2e
éd. 2017, n° 43 ad art. 62 LIFD). L'autorité est autorisée à réévaluer l'action en question avec incidence fiscale jusqu'à concurrence du coût d'investissement y relatif (cf. ANGELO DIGERONIMO, Le traitement fiscal des participations selon la réforme 1997 de l'imposition des sociétés, Archives 66 p. 693 ss, 708).
Pour les corrections de valeur, qui sont équivalentes sur le plan fiscal à des provisions (cf. arrêt 2C_1082/2014 du 29 septembre 2016 consid. 4.1.1, in Archives 85 p. 379), le principe énoncé à l'art. 62 al. 4 LIFD figure déjà à l'art. 63 al. 2 LIFD (DANON, op. cit., n° 43 ad art. 62 LIFD; KUHN/DUBACH, in Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Zweifel/Beusch [éd.], 3e
éd. 2017, n° 32 ad art. 62 LIFD). D'après l'art. 63 al. 2 LIFD en effet, les provisions qui ne se justifient plus sont ajoutées au bénéfice imposable (cf., sur cette disposition, arrêts 2C_426/2019 du 12 juillet 2019 consid. 2.3.2, in Archives 88 p. 40; 2C_1168/2016 du 1er
mai 2017 consid. 3.1, in RF 72/2017 p. 920;
2C_1082/2014 du 29 septembre 2016 consid. 2.1, in Archives 85 p. 379; 2C_392/2009 du 23 août 2010 consid. 2.4, in RDAF 2011 II p. 70). En revanche, l'art. 62 al. 4 LIFD est particulier et exceptionnel en ce qu'il assimile les amortissements sur les participations qualifiées aux corrections de valeur, enlevant aux premiers leur caractère définitif (sur le caractère en principe définitif des amortissements, cf.
ATF 137 II 353
consid. 6.4.1 p. 361; arrêt 2C_1082/2014 du 29 septembre 2016 consid. 2.1, in Archives 85 p. 379). Compte tenu de cette équivalence, la distinction entre amortissement et provision (correction de valeur) n'a pas d'incidence sous l'angle de l'art. 62 al. 4 LIFD (cf. LOCHER, op. cit., n° 41 ad art. 62 al. 4 LIFD, selon lequel il aurait été plus judicieux de ne plus autoriser aucun amortissement sur les participations qualifiées, mais seulement des corrections de valeur; cf. aussi KUHN/DUBACH, op. cit., n° 29 ad art. 62 LIFD).
10.2
L'art. 62 al. 4 LIFD permet la réévaluation et reprise d'amortissements et corrections de valeur antérieurs à la période fiscale sous revue, qui avaient donc été acceptés par l'autorité fiscale, dans la mesure où ils portent sur des participations qualifiées et ne sont pas justifiés par l'usage commercial. Cette réévaluation a pour effet d'augmenter l'impôt, raison pour laquelle l'autorité fiscale supporte le fardeau de la preuve (cf. consid. 8.2.3 non publié; cf. arrêts 2C_1082/ 2014 du 29 septembre 2016 consid. 4.1.1, in Archives 85 p. 379; 2C_392/2009 du 23 août 2010 consid. 3.2, in RDAF 2011 II p. 70; cf. aussi rapporteur Adriano Cavadini, BO 1997 CN 1925 et rapporteur Eugen David, BO 1997 CN 1926 à propos de l'introduction de l'art. 62 al. 4 LIFD).
10.3
En l'espèce, la recourante n'a pas acquis à un prix surfait les participations qu'elle détient dans les trois sociétés et ces participations n'ont pas perdu de valeur, de sorte que les amortissements annoncés depuis l'acquisition n'ont jamais été justifiés par l'usage commercial. Dès lors que ces "amortissements" n'ont jamais été justifiés et compte tenu de la règle fiscale correctrice de l'art. 62 al. 4 LIFD, l'autorité fiscale était fondée à reprendre dans le bénéfice 2011 de la recourante le montant correspondant à la dissolution du fonds constitué par les amortissements déclarés entre 2005 et 2010.
10.4
Les objections de la recourante relatives à l'interprétation de l'art. 62 al. 4 LIFD ne sont pas propres à modifier cette conclusion.
10.4.1
Se fondant notamment sur l'adverbe "plus" qui est employé dans le texte de la disposition ("dans la mesure où ils ne sont plus justifiés"; en allemand: "soweit sie nicht mehr begründet sind"; en italien: "per quanto non siano più giustificati"), la recourante considère que l'art. 62 al. 4 LIFD ne pourrait trouver application que lorsqu'un amortissement
perd
sa justification, c'est-à-dire lorsqu'une participation récupère, durablement, de la valeur. Selon la recourante, il résulterait notamment de l'arrêt 2C_309/2013 du 18 septembre
2013 que l'art. 62 al. 4 LIFD ne concernerait en revanche pas les amortissements injustifiés
ab initio
. En l'occurrence, l'autorité fiscale n'aurait pas prouvé la récupération de valeur des participations, ce qui exclurait toute reprise. La Cour de justice aurait violé l'art. 8 CC en admettant le contraire. En outre, d'après la recourante, l'application de l'art. 62 al. 4 LIFD serait subordonnée à la condition de la preuve d'un abus de droit.
10.4.2
Pour ce qui a trait à la première remarque de la recourante, on relèvera que le Tribunal fédéral a déjà exposé qu'un contribuable ne pouvait pas se soustraire au redressement prévu à l'art. 63 al. 2 LIFD relatif à la reprise de provisions en faisant valoir que la provision n'était pas justifiée initialement et qu'elle aurait donc dû être imposée lors de sa constitution (arrêts 2C_426/2019 du 12 juillet 2019 consid. 3.3.5, in Archives 88 p. 40; 2C_1168/2016 du 1er
mai 2017 consid. 3.1, in RF 72/2017 p. 920; principe énoncé dans l'arrêt 2A.465/2006 du 19 janvier 2007 consid. 3.3, in RDAF 2007 II p. 263).
Cette jurisprudence, qui est claire contrairement à ce que prétend la recourante, est transposable en l'espèce. On ne voit en effet aucune raison d'interpréter différemment l'art. 62 al. 4 LIFD et l'art. 63 al. 2 LIFD, qui emploient la même terminologie et qui se chevauchent. Par ailleurs, si l'art. 62 al. 4 LIFD autorise la reprise d'amortissements et corrections de valeur sur des participations qualifiées qui ont été justifiés à un moment donné et ont perdu leur justification,
a fortiori
cette règle fiscale correctrice permet la reprise d'amortissements et corrections de valeur sur des participations qualifiées qui n'ont jamais été justifiés.
L'arrêt 2C_309/2013 du 18 septembre 2013 auquel se réfère la recourante n'est en outre pas déterminant. Cet arrêt portait en effet sur un amortissement comptabilisé pour la première fois durant la période fiscale sous revue et non sur la réévaluation d'amortissements antérieurs. Le Tribunal fédéral a relevé que, dans un tel cas, la reprise devait être effectuée sur la base de l'art. 58 al. 1 let. b LIFD et non de l'art. 62 al. 4 LIFD (consid. 3.9; cf. également consid. 9.2 non publié). Il est vrai que le Tribunal fédéral a aussi noté à cette occasion que l'art. 62 al. 4 LIFD concerne les amortissements qui ne sont plus justifiés et que dans le cas d'espèce il n'était pas question d'un amortissement qui n'était plus justifié mais d'un amortissement qui n'avait jamais été justifié (consid. 3.9). Compte tenu de la jurisprudence récente et détaillée relative à l'art. 63 al. 2 LIFD
qui vient d'être évoquée, transposable à l'art. 62 al. 4 LIFD, il n'y a toutefois pas lieu de se fonder sur cet
obiter dictum
, non étayé.
10.4.3
Retenir que l'art. 62 al. 4 LIFD s'applique aussi bien aux amortissements et corrections de valeur sur des participations qualifiées qui n'ont jamais été justifiés qu'à ceux qui ne le sont plus, conduit à écarter la seconde remarque de la recourante, relative au fait que l'autorité fiscale aurait dû prouver que les participations avaient repris de la valeur pour que l'art. 62 al. 4 LIFD puisse entrer en considération. En effet, l'examen du rétablissement de la valeur des participations (cf., pour déterminer ce rétablissement, les critères de la circulaire n° 27 de l'Administration fédérale des contributions relative à la réduction d'impôt sur les rendements de participations à des sociétés de capitaux et sociétés coopératives du 17 décembre 2009, disponible sur: www.estv.admin.ch/estv; cf. ANNE WIDMER, La réduction pour participations, 2002, p. 75 ss) fait sens lorsque l'amortissement constate, de manière justifiée, à un moment donné, une moins-value de la participation. Cette condition n'a toutefois pas lieu d'être en l'espèce, dès lors qu'il a été retenu que les participations détenues par la recourante n'ont pas perdu de valeur depuis leur acquisition.
10.4.4
Enfin, s'il a été effectivement relevé lors des travaux préparatoires que l'ajout de l'art. 62 al. 4 LIFD a été considéré comme nécessaire pour éviter des comportements assimilables à une évasion fiscale de la part du contribuable (Rapporteur Eugen David, BO 1997 CN 1926; cf. aussi KUHN/DUBACH, op. cit., n° 24 ad art. 62 LIFD; cf. aussi arrêt 2C_1082/2014 du 29 septembre 2016 consid. 4.3.1, in Archives 85 p. 379 répertoriant les critiques de la doctrine sur l'art. 62 al. 4 LIFD et évoquant l'idée d'une clause visant à éviter l'abus de droit), force est de souligner que ni la condition d'une évasion fiscale, ni celle d'un abus de droit en lien avec la réduction pour participation, ne ressortent du texte de la disposition, qui n'a pas été remis en cause depuis son entrée en vigueur en 1998.
10.5
La recourante tente par ailleurs de s'opposer à la dissolution du fonds d'amortissement en se prévalant du principe de la bonne foi et du principe de périodicité. Elle souligne que l'autorité fiscale a admis les amortissements litigieux durant les périodes fiscales 2005 à 2010, qu'elle lui a demandé des renseignements en 2010 concernant la période fiscale 2007 à ce sujet et a accepté, à la suite des informations fournies, les déductions en toute connaissance de cause.
Selon la recourante, une reprise ne saurait en outre être admise, car l'absence de justification commerciale était aisément reconnaissable par l'autorité fiscale.
10.5.1
En matière fiscale, en application du principe de l'étanchéité (ou de l'indépendance) des exercices comptables et des périodes fiscales, l'autorité n'est pas liée pour l'avenir par une taxation notifiée pour une période fiscale déterminée; à ce défaut, elle risquerait de se trouver indéfiniment liée par une erreur ou une omission qu'elle aurait pu commettre initialement (cf. arrêts 2C_888/2014 du 7 juin 2015 consid. 7.2; 2C_383/2011 du 31 octobre 2011 consid. 3.3).
Selon la jurisprudence rendue à propos de l'art. 63 al. 2 LIFD, qui est tout aussi pertinente dans le contexte de l'art. 62 al. 4 LIFD, il n'y a ainsi pas de droit au maintien d'une provision au motif que l'autorité fiscale a renoncé à une reprise au cours des années précédentes ou l'a à tort accordée (arrêts 2C_426/2019 du 12 juillet 2019 consid. 3.3.5, in Archives 88 p. 40; 2C_1168/2016 du 1er
mai 2017 consid. 3.1, in RF 72/2017 p. 920; 2C_392/2009 du 23 août 2010 consid. 3.2, in RDAF 2011 II p. 70). Il n'y a par ailleurs pas de violation du principe de la bonne foi (art. 5 al. 3, art. 9 Cst.) lorsque l'administration fiscale procède à un examen de la justification comerciale de la provision, alors qu'un tel examen n'a pas eu lieu l'année précédente (arrêts 2C_426/2019 du 12 juillet 2019 consid. 3.3.5, in Archives 88 p. 40; 2C_1168/2016 du 1er
mai 2017 consid. 3.1, in RF 72/2017 p. 920; 2C_392/2009 du 23 août 2010 consid. 3.2, in RDAF 2011 II p. 70). Ce n'est que si le fisc promet expressément un certain traitement fiscal que peut se poser la question de la bonne foi (cf. arrêts 2C_1082/2014 du 29 septembre 2016 consid. 2.3.1; 2C_383/2011 du 31 octobre 2011 consid. 3.3; 2C_596/2007 du 24 juin 2008 consid. 5).
10.5.2
Il découle de ce qui précède que la recourante ne peut pas s'opposer aux reprises litigieuses en faisant valoir que l'autorité fiscale n'avait pas remis en cause les amortissements/provisions déclarés sur les participations les années fiscales précédentes. Contrairement à ce qu'elle prétend, cela ne revient pas à admettre que l'autorité puisse choisir le moment de l'imposition d'amortissements ou corrections de valeur sur des participations qualifiées, mais seulement à reconnaître que l'autorité peut réexaminer la situation à chaque période fiscale.
Par ailleurs, la recourante n'a pas prétendu, ni démontré que l'autorité fiscale lui aurait donné l'assurance que les amortissements
déclarés seraient admis les années suivantes à la suite de la demande de renseignements relative à la période fiscale 2007. Enfin, l'affirmation que l'absence de justification commerciale était aisément reconnaissable n'engage que la recourante.
10.6
La recourante prétend que la reprise correspondant à la dissolution des amortissements 2005 à 2010 permet à l'autorité de contourner les règles sur le rappel d'impôt. A tort. En effet, l'autorité fiscale n'est en l'espèce nullement revenue sur les taxations des périodes fiscales antérieures et n'a fait qu'appliquer l'art. 62 al. 4 LIFD.
10.7
En définitive, l'autorité fiscale était fondée à reprendre dans le bénéfice 2011 de la recourante un montant correspondant à la dissolution des amortissements 2005 à 2010 en vertu de l'art. 62 al. 4 LIFD. C'est partant à bon droit que la Cour de justice a confirmé l'intégralité des reprises effectuées.
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fr
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Interprétation de l'art. 62 al. 4 LIFD (art. 28 al. 1ter LHID). L'art. 62 al. 4 LIFD est une règle fiscale correctrice qui permet la reprise dans le bénéfice annuel d'amortissements et corrections de valeur non justifiés antérieurs à la période fiscale sous revue, dans la mesure où ceux-ci portent sur des participations visées à l'art. 70 al. 4 let. b LIFD. La reprise peut porter sur des amortissements ou corrections de valeur qui ont perdu leur justification ou qui n'ont jamais été justifiés. Analogie avec l'art. 63 al. 2 LIFD (consid. 10).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,243
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147 II 155
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147 II 155
Sachverhalt ab Seite 155
A.
La société A. SA (ci-après: la société), créée en 1976 et inscrite au registre du commerce du canton de Genève, a acquis le 1er
janvier 2005 la totalité des actions de C. AG (ci-après: C.) au prix de 5'284'200 fr., le 1er
janvier 2006 de D. AG (ci-après: D.) pour un
prix de 4'281'376 fr. et, le 24 juillet 2009, de E. SA (ci-après: E.) pour un prix de 5'762'000 fr.
B.
B.a
Dans l'état des titres de sa déclaration fiscale pour 2011, la société a déclaré comme suit les participations dans les trois sociétés (montants en francs suisses):
Nbre
Désignation
Brut
Amortiss./provision
Net
250
C.
2'477'550
467'775
2'009'775
200
D.
3'253'816
217'672
3'036'144
100
E.
4'732'000
500'000
4'232'000
Total
10'463'366
1'185'447
9'277'919
Par bordereaux de taxation du 17 août 2017, l'Administration cantonale a fixé, pour 2011, les impôts cantonal et communal sur le bénéfice (ci-après: ICC) et l'impôt fédéral direct (ci-après: IFD). Elle a procédé à une reprise de 6'080'457 fr. dans le bénéfice (montant du "fonds d'amortissement" figurant au bilan de la société, correspondant à l'amortissement annuel de 1'185'447 fr. et aux amortissements cumulés 2005 à 2010 [4'895'010 fr.]) et dans le capital (dissolution des réserves latentes).
Par décisions du 12 décembre 2017, l'Administration cantonale a partiellement admis la réclamation formée par la société contre les bordereaux du 17 août 2017, en ce sens qu'elle a tenu compte de l'impôt supplémentaire généré par la reprise effectuée.
B.b
Dans l'état des titres de sa déclaration fiscale pour 2012, la société a déclaré les participations dans les trois sociétés de la manière suivante
Nbre
Désignation
Brut
Amortiss./provision
Net
250
C.
2'009'775
467'775
1'542'000
200
D.
3'036'144
257'672
(recte: 217'672)
2'778'472
(recte: 2'818'472)
100
E.
4'232'000
500'000
3'732'000
Total
9'277'919
1'225'447
(recte: 1'185'447)
8'052'472
(recte: 8'092'472)
Par bordereaux de taxation du 17 août 2017, l'Administration cantonale a procédé, pour 2012, à un redressement de 1'225'447 fr. dans le bénéfice imposable (montant annuel de l'amortissement déclaré), ainsi qu'à une reprise de 7'305'904 fr. dans le capital imposable (réserves latentes constituées par les amortissements depuis l'acquisition des participations).
Statuant sur réclamation, l'Administration cantonale a, le 19 décembre 2017, admis partiellement celle-ci, afin de tenir compte de l'impôt supplémentaire généré par la reprise.
B.c
Contre les décisions sur réclamation des 12 et 19 décembre 2017, la société a formé un recours auprès du Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève. Par jugement du 26 novembre 2018, celui-ci a très partiellement admis le recours. Pour 2011, il a confirmé la reprise d'un montant de 6'080'457 fr. dans le bénéfice et le capital. En ce qui concerne 2012, il a fixé la reprise de l'amortissement annuel à 1'185'447 fr., au lieu de 1'225'447 fr., et a renvoyé la cause à l'Administration cantonale pour qu'elle recalcule l'IFD et les ICC 2012 en conséquence.
La société a recouru contre ce jugement auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice). Par arrêt du 17 décembre 2019, la Cour de justice a rejeté le recours.
C.
Contre l'arrêt du 17 décembre 2019, la société A. SA a formé un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, tant en matière d'IFD que d'ICC.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
10.
L'autorité fiscale a par ailleurs procédé à une reprise dans le bénéfice 2011 de la recourante correspondant à la dissolution des amortissements 2005 à 2010 (montant de 4'895'010 fr.). C'est essentiellement à cette reprise que la recourante s'oppose.
10.1
Selon l'art. 62 al. 4 LIFD (RS 642.11), les corrections de valeur et les amortissements effectués sur le coût d'investissement des participations qui remplissent les conditions prévues à l'art. 70 al. 4 let. b sont ajoutés au bénéfice imposable dans la mesure où ils ne sont plus justifiés (cf. arrêt 2C_309/2013 du 18 septembre 2013
consid. 2.4.1, in RDAF 2014 II p. 346). Les participations visées à l'art. 70 al. 4 let. b LIFD sont celles égales à 10 % au moins du capital-actions ou du capital social ou donnant droit à 10 % au moins du bénéfice et des réserves de la filiale (ci-après: participations qualifiées; avant le 1er
janvier 2011: 20 % [RO 1998 669 677]). La recourante détient 100 % des participations dans les sociétés C., D. et E., de sorte que cette condition est remplie en l'espèce.
L'art. 62 al. 4 LIFD, entré en vigueur le 1er
janvier 1998, a été introduit à l'occasion de la réforme de 1997 de l'imposition des sociétés et est en lien avec l'application de la réduction pour participations (art. 69-70 LIFD). Il s'agit d'une règle fiscale correctrice (cf. arrêt 2C_309/2013 du 18 septembre 2013 consid. 2.4.1, in RDAF 2014 II p. 346; cf. PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, vol. II, 2004, n° 1 ad art. 62 LIFD). Elle permet à l'autorité de s'écarter du bilan commercial et entraîne une augmentation du bénéfice imposable indépendamment de toute réévaluation ou aliénation des participations par la société (cf. DANON, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, Noël/Aubry Girardin [éd.], 2e
éd. 2017, n° 43 ad art. 62 LIFD). L'autorité est autorisée à réévaluer l'action en question avec incidence fiscale jusqu'à concurrence du coût d'investissement y relatif (cf. ANGELO DIGERONIMO, Le traitement fiscal des participations selon la réforme 1997 de l'imposition des sociétés, Archives 66 p. 693 ss, 708).
Pour les corrections de valeur, qui sont équivalentes sur le plan fiscal à des provisions (cf. arrêt 2C_1082/2014 du 29 septembre 2016 consid. 4.1.1, in Archives 85 p. 379), le principe énoncé à l'art. 62 al. 4 LIFD figure déjà à l'art. 63 al. 2 LIFD (DANON, op. cit., n° 43 ad art. 62 LIFD; KUHN/DUBACH, in Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Zweifel/Beusch [éd.], 3e
éd. 2017, n° 32 ad art. 62 LIFD). D'après l'art. 63 al. 2 LIFD en effet, les provisions qui ne se justifient plus sont ajoutées au bénéfice imposable (cf., sur cette disposition, arrêts 2C_426/2019 du 12 juillet 2019 consid. 2.3.2, in Archives 88 p. 40; 2C_1168/2016 du 1er
mai 2017 consid. 3.1, in RF 72/2017 p. 920;
2C_1082/2014 du 29 septembre 2016 consid. 2.1, in Archives 85 p. 379; 2C_392/2009 du 23 août 2010 consid. 2.4, in RDAF 2011 II p. 70). En revanche, l'art. 62 al. 4 LIFD est particulier et exceptionnel en ce qu'il assimile les amortissements sur les participations qualifiées aux corrections de valeur, enlevant aux premiers leur caractère définitif (sur le caractère en principe définitif des amortissements, cf.
ATF 137 II 353
consid. 6.4.1 p. 361; arrêt 2C_1082/2014 du 29 septembre 2016 consid. 2.1, in Archives 85 p. 379). Compte tenu de cette équivalence, la distinction entre amortissement et provision (correction de valeur) n'a pas d'incidence sous l'angle de l'art. 62 al. 4 LIFD (cf. LOCHER, op. cit., n° 41 ad art. 62 al. 4 LIFD, selon lequel il aurait été plus judicieux de ne plus autoriser aucun amortissement sur les participations qualifiées, mais seulement des corrections de valeur; cf. aussi KUHN/DUBACH, op. cit., n° 29 ad art. 62 LIFD).
10.2
L'art. 62 al. 4 LIFD permet la réévaluation et reprise d'amortissements et corrections de valeur antérieurs à la période fiscale sous revue, qui avaient donc été acceptés par l'autorité fiscale, dans la mesure où ils portent sur des participations qualifiées et ne sont pas justifiés par l'usage commercial. Cette réévaluation a pour effet d'augmenter l'impôt, raison pour laquelle l'autorité fiscale supporte le fardeau de la preuve (cf. consid. 8.2.3 non publié; cf. arrêts 2C_1082/ 2014 du 29 septembre 2016 consid. 4.1.1, in Archives 85 p. 379; 2C_392/2009 du 23 août 2010 consid. 3.2, in RDAF 2011 II p. 70; cf. aussi rapporteur Adriano Cavadini, BO 1997 CN 1925 et rapporteur Eugen David, BO 1997 CN 1926 à propos de l'introduction de l'art. 62 al. 4 LIFD).
10.3
En l'espèce, la recourante n'a pas acquis à un prix surfait les participations qu'elle détient dans les trois sociétés et ces participations n'ont pas perdu de valeur, de sorte que les amortissements annoncés depuis l'acquisition n'ont jamais été justifiés par l'usage commercial. Dès lors que ces "amortissements" n'ont jamais été justifiés et compte tenu de la règle fiscale correctrice de l'art. 62 al. 4 LIFD, l'autorité fiscale était fondée à reprendre dans le bénéfice 2011 de la recourante le montant correspondant à la dissolution du fonds constitué par les amortissements déclarés entre 2005 et 2010.
10.4
Les objections de la recourante relatives à l'interprétation de l'art. 62 al. 4 LIFD ne sont pas propres à modifier cette conclusion.
10.4.1
Se fondant notamment sur l'adverbe "plus" qui est employé dans le texte de la disposition ("dans la mesure où ils ne sont plus justifiés"; en allemand: "soweit sie nicht mehr begründet sind"; en italien: "per quanto non siano più giustificati"), la recourante considère que l'art. 62 al. 4 LIFD ne pourrait trouver application que lorsqu'un amortissement
perd
sa justification, c'est-à-dire lorsqu'une participation récupère, durablement, de la valeur. Selon la recourante, il résulterait notamment de l'arrêt 2C_309/2013 du 18 septembre
2013 que l'art. 62 al. 4 LIFD ne concernerait en revanche pas les amortissements injustifiés
ab initio
. En l'occurrence, l'autorité fiscale n'aurait pas prouvé la récupération de valeur des participations, ce qui exclurait toute reprise. La Cour de justice aurait violé l'art. 8 CC en admettant le contraire. En outre, d'après la recourante, l'application de l'art. 62 al. 4 LIFD serait subordonnée à la condition de la preuve d'un abus de droit.
10.4.2
Pour ce qui a trait à la première remarque de la recourante, on relèvera que le Tribunal fédéral a déjà exposé qu'un contribuable ne pouvait pas se soustraire au redressement prévu à l'art. 63 al. 2 LIFD relatif à la reprise de provisions en faisant valoir que la provision n'était pas justifiée initialement et qu'elle aurait donc dû être imposée lors de sa constitution (arrêts 2C_426/2019 du 12 juillet 2019 consid. 3.3.5, in Archives 88 p. 40; 2C_1168/2016 du 1er
mai 2017 consid. 3.1, in RF 72/2017 p. 920; principe énoncé dans l'arrêt 2A.465/2006 du 19 janvier 2007 consid. 3.3, in RDAF 2007 II p. 263).
Cette jurisprudence, qui est claire contrairement à ce que prétend la recourante, est transposable en l'espèce. On ne voit en effet aucune raison d'interpréter différemment l'art. 62 al. 4 LIFD et l'art. 63 al. 2 LIFD, qui emploient la même terminologie et qui se chevauchent. Par ailleurs, si l'art. 62 al. 4 LIFD autorise la reprise d'amortissements et corrections de valeur sur des participations qualifiées qui ont été justifiés à un moment donné et ont perdu leur justification,
a fortiori
cette règle fiscale correctrice permet la reprise d'amortissements et corrections de valeur sur des participations qualifiées qui n'ont jamais été justifiés.
L'arrêt 2C_309/2013 du 18 septembre 2013 auquel se réfère la recourante n'est en outre pas déterminant. Cet arrêt portait en effet sur un amortissement comptabilisé pour la première fois durant la période fiscale sous revue et non sur la réévaluation d'amortissements antérieurs. Le Tribunal fédéral a relevé que, dans un tel cas, la reprise devait être effectuée sur la base de l'art. 58 al. 1 let. b LIFD et non de l'art. 62 al. 4 LIFD (consid. 3.9; cf. également consid. 9.2 non publié). Il est vrai que le Tribunal fédéral a aussi noté à cette occasion que l'art. 62 al. 4 LIFD concerne les amortissements qui ne sont plus justifiés et que dans le cas d'espèce il n'était pas question d'un amortissement qui n'était plus justifié mais d'un amortissement qui n'avait jamais été justifié (consid. 3.9). Compte tenu de la jurisprudence récente et détaillée relative à l'art. 63 al. 2 LIFD
qui vient d'être évoquée, transposable à l'art. 62 al. 4 LIFD, il n'y a toutefois pas lieu de se fonder sur cet
obiter dictum
, non étayé.
10.4.3
Retenir que l'art. 62 al. 4 LIFD s'applique aussi bien aux amortissements et corrections de valeur sur des participations qualifiées qui n'ont jamais été justifiés qu'à ceux qui ne le sont plus, conduit à écarter la seconde remarque de la recourante, relative au fait que l'autorité fiscale aurait dû prouver que les participations avaient repris de la valeur pour que l'art. 62 al. 4 LIFD puisse entrer en considération. En effet, l'examen du rétablissement de la valeur des participations (cf., pour déterminer ce rétablissement, les critères de la circulaire n° 27 de l'Administration fédérale des contributions relative à la réduction d'impôt sur les rendements de participations à des sociétés de capitaux et sociétés coopératives du 17 décembre 2009, disponible sur: www.estv.admin.ch/estv; cf. ANNE WIDMER, La réduction pour participations, 2002, p. 75 ss) fait sens lorsque l'amortissement constate, de manière justifiée, à un moment donné, une moins-value de la participation. Cette condition n'a toutefois pas lieu d'être en l'espèce, dès lors qu'il a été retenu que les participations détenues par la recourante n'ont pas perdu de valeur depuis leur acquisition.
10.4.4
Enfin, s'il a été effectivement relevé lors des travaux préparatoires que l'ajout de l'art. 62 al. 4 LIFD a été considéré comme nécessaire pour éviter des comportements assimilables à une évasion fiscale de la part du contribuable (Rapporteur Eugen David, BO 1997 CN 1926; cf. aussi KUHN/DUBACH, op. cit., n° 24 ad art. 62 LIFD; cf. aussi arrêt 2C_1082/2014 du 29 septembre 2016 consid. 4.3.1, in Archives 85 p. 379 répertoriant les critiques de la doctrine sur l'art. 62 al. 4 LIFD et évoquant l'idée d'une clause visant à éviter l'abus de droit), force est de souligner que ni la condition d'une évasion fiscale, ni celle d'un abus de droit en lien avec la réduction pour participation, ne ressortent du texte de la disposition, qui n'a pas été remis en cause depuis son entrée en vigueur en 1998.
10.5
La recourante tente par ailleurs de s'opposer à la dissolution du fonds d'amortissement en se prévalant du principe de la bonne foi et du principe de périodicité. Elle souligne que l'autorité fiscale a admis les amortissements litigieux durant les périodes fiscales 2005 à 2010, qu'elle lui a demandé des renseignements en 2010 concernant la période fiscale 2007 à ce sujet et a accepté, à la suite des informations fournies, les déductions en toute connaissance de cause.
Selon la recourante, une reprise ne saurait en outre être admise, car l'absence de justification commerciale était aisément reconnaissable par l'autorité fiscale.
10.5.1
En matière fiscale, en application du principe de l'étanchéité (ou de l'indépendance) des exercices comptables et des périodes fiscales, l'autorité n'est pas liée pour l'avenir par une taxation notifiée pour une période fiscale déterminée; à ce défaut, elle risquerait de se trouver indéfiniment liée par une erreur ou une omission qu'elle aurait pu commettre initialement (cf. arrêts 2C_888/2014 du 7 juin 2015 consid. 7.2; 2C_383/2011 du 31 octobre 2011 consid. 3.3).
Selon la jurisprudence rendue à propos de l'art. 63 al. 2 LIFD, qui est tout aussi pertinente dans le contexte de l'art. 62 al. 4 LIFD, il n'y a ainsi pas de droit au maintien d'une provision au motif que l'autorité fiscale a renoncé à une reprise au cours des années précédentes ou l'a à tort accordée (arrêts 2C_426/2019 du 12 juillet 2019 consid. 3.3.5, in Archives 88 p. 40; 2C_1168/2016 du 1er
mai 2017 consid. 3.1, in RF 72/2017 p. 920; 2C_392/2009 du 23 août 2010 consid. 3.2, in RDAF 2011 II p. 70). Il n'y a par ailleurs pas de violation du principe de la bonne foi (art. 5 al. 3, art. 9 Cst.) lorsque l'administration fiscale procède à un examen de la justification comerciale de la provision, alors qu'un tel examen n'a pas eu lieu l'année précédente (arrêts 2C_426/2019 du 12 juillet 2019 consid. 3.3.5, in Archives 88 p. 40; 2C_1168/2016 du 1er
mai 2017 consid. 3.1, in RF 72/2017 p. 920; 2C_392/2009 du 23 août 2010 consid. 3.2, in RDAF 2011 II p. 70). Ce n'est que si le fisc promet expressément un certain traitement fiscal que peut se poser la question de la bonne foi (cf. arrêts 2C_1082/2014 du 29 septembre 2016 consid. 2.3.1; 2C_383/2011 du 31 octobre 2011 consid. 3.3; 2C_596/2007 du 24 juin 2008 consid. 5).
10.5.2
Il découle de ce qui précède que la recourante ne peut pas s'opposer aux reprises litigieuses en faisant valoir que l'autorité fiscale n'avait pas remis en cause les amortissements/provisions déclarés sur les participations les années fiscales précédentes. Contrairement à ce qu'elle prétend, cela ne revient pas à admettre que l'autorité puisse choisir le moment de l'imposition d'amortissements ou corrections de valeur sur des participations qualifiées, mais seulement à reconnaître que l'autorité peut réexaminer la situation à chaque période fiscale.
Par ailleurs, la recourante n'a pas prétendu, ni démontré que l'autorité fiscale lui aurait donné l'assurance que les amortissements
déclarés seraient admis les années suivantes à la suite de la demande de renseignements relative à la période fiscale 2007. Enfin, l'affirmation que l'absence de justification commerciale était aisément reconnaissable n'engage que la recourante.
10.6
La recourante prétend que la reprise correspondant à la dissolution des amortissements 2005 à 2010 permet à l'autorité de contourner les règles sur le rappel d'impôt. A tort. En effet, l'autorité fiscale n'est en l'espèce nullement revenue sur les taxations des périodes fiscales antérieures et n'a fait qu'appliquer l'art. 62 al. 4 LIFD.
10.7
En définitive, l'autorité fiscale était fondée à reprendre dans le bénéfice 2011 de la recourante un montant correspondant à la dissolution des amortissements 2005 à 2010 en vertu de l'art. 62 al. 4 LIFD. C'est partant à bon droit que la Cour de justice a confirmé l'intégralité des reprises effectuées.
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Interpretazione dell'art. 62 cpv. 4 LIFD (art. 28 cpv. 1ter LAID). L'art. 62 cpv. 4 LIFD è una regola fiscale correttrice che permette la ripresa nell'utile annuale di ammortamenti e di rettifiche di valore non giustificati e anteriori al periodo fiscale in esame, nella misura in cui si riferiscono alle partecipazioni che adempiono le condizioni dell'art. 70 cpv. 4 lett. b LIFD. La ripresa può riferirsi ad ammortamenti o rettifiche di valore che hanno perso la loro giustificazione o che non l'hanno mai avuta. Analogia con l'art. 63 cpv. 2 LIFD (consid. 10).
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it
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administrative law and public international law
| 2,021
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,244
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147 II 164
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147 II 164
Regeste b
Ungenügende Richtplangrundlage (E. 3). Die gewichtigen Auswirkungen des Projekts auf Raum und Umwelt erfordern eine Festsetzung im kantonalen Richtplan (E. 3.2 und 3.3). Zu berücksichtigen sind auch die entgegenstehenden Schutzinteressen von nationaler Bedeutung (E. 3.4) und das im gleichen Gebiet geplante Projekt Trift (E. 3.5).
Regeste c
Nationales Interesse an der Stauseeerweiterung (E. 4). Die Erweiterung einer bestehenden Wasserkraftanlage liegt im nationalen Interesse, wenn die zukünftige Gesamtproduktion gewisse Schwellenwerte erreicht, unabhängig von der Höhe der Mehrproduktion (Art. 8 Abs. 2 EnV; E. 4.2 und 4.3). Vereinbarkeit dieser Regelung mit Art. 6 NHG offengelassen (E. 4.4). Bejahung der nationalen Bedeutung des Ausbaus, insbesondere aufgrund der erheblichen Zunahme der Speicherkapazität (E. 4.5 und 4.6). Ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung des BLN-Gebiets setzt eine gesamthafte Interessenabwägung voraus, unter Berücksichtigung aller vom Projekt berührten Belange (E. 4.7).
Regeste d
Potenziell nationale Bedeutung der alpinen Schwemmebene (Aue) im Vorfeld des Unteraargletschers (E. 5). Die nach dem Rückgang des Gletschers entstandene alpine Schwemmebene hat potenziell nationale Bedeutung (E. 5.3 und 5.4). Vorsorglicher Schutz des Objekts bis zum Entscheid über die Inventarisierung (Art. 29 NHV; E. 5.2). Soll für die Erweiterung der bestehenden Wasserkraftanlage von nationalem Interesse das Auengebiet von (potenziell) nationaler Bedeutung in Anspruch genommen werden, so muss diese Bedeutung in der Interessenabwägung gewürdigt werden (E. 5.5).
Regeste e
Realisierungszeitpunkt des Vorhabens (E. 6). Keine Konzessionserteilung auf Vorrat: Die umfassende Prüfung der Umweltverträglichkeit und Interessenlage im Realisierungszeitpunkt bedingt die Festlegung einer Frist für den Beginn der Bauarbeiten und für die Inbetriebnahme.
Sachverhalt ab Seite 166
A.
Die Kraftwerke Oberhasli AG (nachfolgend: KWO) betreibt im Oberhasli zahlreiche miteinander verbundene Wasserkraftwerke; diese nutzen 8 Stauseen, darunter den Grimselsee. Dieser ist umgeben bzw. Teil von Schutzgebieten von nationaler, regionaler und lokaler Bedeutung. Er liegt insbesondere im Perimeter des Objekts Nr. 1507 "Berner Hochalpen und Aletsch-Bietschhorn-Gebiet (nördlicher Teil)" des Bundesinventars der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (BLN) und des kantonalen Naturschutzgebiets Nr. 5 "Grimsel". Nördlich des Sees befinden sich mehrere Moorflächen und die Moorlandschaft Nr. 268 "Grimsel" von
besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung im Sinne von Art. 78 Abs. 5 BV.
B.
Die KWO beabsichtigt, die Staumauern Spitallamm und Seeuferegg zu erhöhen, um den Stauspiegel des Grimselsees um 23 m anzuheben und dessen Speichervolumen um 75 Mio. m3
auf insgesamt 170 Mio. m3
zu vergrössern. Dies ermöglicht die Speicherung von zusätzlich 240 GWh Energie.
Am 14. Oktober 2005 reichte die KWO hierfür ein Baugesuch ein. Mit Gesamtentscheid vom 14. März 2007 erteilte das damalige Wasserwirtschaftsamt des Kantons Bern die Baubewilligung. Diese wurde am 3. April 2008 vom Berner Verwaltungsgericht aufgehoben, weil das Projekt eine Änderung der bestehenden Gesamtkonzession erfordere und deshalb im Konzessionsverfahren zu beurteilen sei. Die dagegen erhobene Beschwerde der KWO wies das Bundesgericht am 20. Februar 2009 ab (Urteil 1C_207/2008).
Daraufhin reichte die KWO am 17. September 2010 ein Gesuch um Anpassung und Ergänzung der bestehenden Gesamtkonzession vom 12. Januar 1962 (mit einer Laufzeit bis 31. Dezember 2041) für das Projekt ein. Mit Beschluss vom 5. September 2012 genehmigte der Grosse Rat des Kantons Bern die beantragte Anpassung und Ergänzung der Konzession unter Bedingungen und Auflagen.
C.
Gegen den Konzessionsbeschluss erhoben mehrere Naturschutzorganisationen, darunter die Schweizerische Greina-Stiftung zur Erhaltung der alpinen Fliessgewässer (SGS) und Aqua Viva, Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses hiess die Beschwerden am 22. Dezember 2015 gut und wies das Gesuch der KWO um Anpassung und Ergänzung der Gesamtkonzession ab. Es ging davon aus, dass die südliche Perimetergrenze der Moorlandschaft Nr. 268 "Grimsel" rechtswidrig festgelegt worden sei und entlang des heutigen Stauziels des Grimselsees verlaufen müsste. Die beantragte Konzessionsänderung bewirke daher die Überflutung eines Teils der Moorlandschaft von nationaler Bedeutung, was nicht bewilligt werden könne. Damit erübrige sich die Prüfung der übrigen geltend gemachten Eingriffe in Schutzgebiete, insbesondere in das BLN-Objekt Nr. 1507 "Berner Hochalpen und Aletsch-Bietschhorn-Gebiet".
Das Bundesgericht hob den verwaltungsgerichtlichen Entscheid auf Beschwerde der KWO am 5. April 2017 auf und wies die Sache zu weiterer Behandlung an das Verwaltungsgericht zurück (
BGE 143 II 241
). Es kam zum Ergebnis, der Bundesrat habe bei der Festlegung der südlichen Grenze der Moorlandschaft im Rahmen seines Ermessens- und Beurteilungsspielraums gehandelt.
Das Verwaltungsgericht nahm das Verfahren am 28. April 2017 wieder auf. Am 21. Mai 2019 wies es die Beschwerden ab, soweit darauf eingetreten wurde.
D.
Dagegen haben Aqua Viva und SGS am 24. Juni 2019 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben.
Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) kommt in seiner Vernehmlassung zum Ergebnis, die Interessen am vorsorglichen Schutz des Gletschervorfelds als Aue von nationaler Bedeutung seien von der Vorinstanz nicht berücksichtigt worden. Es reicht dazu das Kurzgutachten Hedinger/Gsteiger (Prüfung Unteraar als Ergänzung des Aueninventars vom 24. Oktober 2019) zu den Akten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Richtplangrundlage sei ungenügend, weil die Erhöhung der Staumauern des Grimselsees lediglich als Zwischenergebnis im kantonalen Richtplan festgehalten sei. Schon aus diesem Grund hätte das Projekt nicht genehmigt werden dürfen. Abstimmungsbedarf bestehe insbesondere mit dem Kraftwerk Trift: Dieses sei von der KWO vorgezogen worden; werde es realisiert, so sei angesichts seiner schwerwiegenden Eingriffe in Natur und Landschaft ein Verzicht auf das Projekt Grimsel geboten.
Die KWO, das kantonale Amt für Wasser und Abfall (AWA) und das Verwaltungsgericht verweisen darauf, dass der Richtplan Bedarf und Standort der Staumauererhöhung Grimselsee vorsehe; die umfassende Interessenabwägung sei im Konzessionsverfahren vorzunehmen.
3.1
Gemäss Art. 8 Abs. 2 RPG (SR 700) bedürfen Vorhaben mit gewichtigen Auswirkungen auf Raum und Umwelt einer Grundlage im Richtplan.
In der Botschaft führte der Bundesrat dazu aus, gewichtige Auswirkungen im Sinne dieser Bestimmung seien insbesondere eine grosse
Flächenbeanspruchung, ein bedeutender Einfluss auf die Nutzungs- und Versorgungsstrukturen des Kantons, die Erzeugung grosser Verkehrsströme oder die Verursachung hoher Umwelt- und Landschaftsbelastungen. Als Beispiel für unter den Richtplanvorbehalt fallende Projekte nannte er Verkehrs- und Energieinfrastrukturen von zumindest regionaler Bedeutung (Botschaft vom 20. Januar 2010 zu einer Teilrevision des Raumplanungsgesetzes [nachfolgend: Botschaft RPG-Revision], BBl 2010 1068 Ziff. 2.3.3; vgl. auch Bundesamt für Raumentwicklung [ARE], Ergänzung des Leitfadens Richtplanung, März 2014, S. 29).
Schon vor der Einführung von Art. 8 Abs. 2 RPG hatte das Bundesgericht eine Richtplangrundlage für Vorhaben verlangt, deren weitreichende Auswirkungen eine vorgängige umfassende Interessenabwägung auf Richtplanebene erforderten (
BGE 140 II 262
E. 2.3.2 S. 267 mit Hinweisen). Dies wurde bejaht für eine Auto-Rundstrecke (
BGE 137 II 254
E. 4 S. 261 ff.). Dagegen erachtete das Bundesgericht eine Richtplangrundlage für ein Kleinwasserkraftwerk angesichts seiner geringen Dimensionen als entbehrlich, obwohl es innerhalb eines Landschaftsschutzgebiets von kantonaler Bedeutung zu liegen kommen sollte (
BGE 140 II 262
E. 2.3.4 S. 268 f.). Auch für das Lausanner Museumsviertel verneinte das Bundesgericht die Notwendigkeit einer Richtplangrundlage, weil dessen räumliche Auswirkungen nicht von der im kantonalen Richtplan bereits vorgesehenen Nutzung abwichen und die zu erwartenden Immissionen ebenfalls nicht nach einer Abstimmung auf kantonaler oder regionaler Ebene verlangten (Urteil 1C_15/2014 vom 8. Oktober 2014 E. 6.2, in: SJ 2015 I S. 97). Eine Richtplangrundlage war andererseits erforderlich für die Schaffung eines Innovationsparks von 70 ha auf dem ehemaligen Militärflugplatz Dübendorf (Urteil 1C_415/2015 vom 27. April 2016 E. 2.4, in: ZBl 117/2016 S. 659 und RDAF 2017 I S. 245).
Im Urteil 1C_346/2014 vom 26. Oktober 2016 E. 2 (in: URP 2017 S. 45; ZBl 118/2017 S. 668) qualifizierte das Bundesgericht den Windpark Schwyberg als Anlage i.S.v. Art. 8 Abs. 2 RPG, die angesichts ihrer Ausdehnung von fast 4 km, der Dimensionen der einzelnen Windenergieanlagen, der erheblichen Abweichung von der Grundordnung (Land- und Forstwirtschaft), der Situierung in einem Regionalen Naturpark, der Notwendigkeit von Rodungen und dem Bau von Erschliessungsstrassen einer Grundlage im Richtplan bedürfe. Nicht richtplanpflichtig sei dagegen ein mit Rest- und Altholz
betriebenes Heizkraftwerk von bloss regionaler Bedeutung (Urteil 1C_139/2017 vom 6. Februar 2018 E. 4.7, in: ZBl 119/2018 S. 595).
3.2
Am 1. Januar 2018 sind Art. 8b RPG und Art. 10 des Energiegesetzes vom 30. September 2016 (EnG; SR 730.0) in Kraft getreten, wonach die Kantone dafür sorgen, dass insbesondere die für die Nutzung der Wasser- und Windkraft geeigneten Gebiete und Gewässerstrecken im Richtplan festgelegt werden. Art. 10 Abs. 1 Satz 2 EnG präzisiert, dass bereits genutzte Standorte mit einzuschliessen sind und auch Gebiete und Gewässerstrecken bezeichnet werden können, die grundsätzlich freizuhalten sind.
Es ist unklar, ob und wenn ja inwiefern Art. 8b RPG den Richtplanvorbehalt nach Art. 8 Abs. 2 RPG ausdehnt. PIERRE TSCHANNEN (in: Praxiskommentar RPG: Richt- und Sachplanung, Interessenabwägung [nachfolgend: Praxiskommentar RPG], Aemisegger und andere [Hrsg.], 2019, N. 3 zu Art. 8b RPG) ist der Auffassung, dass weiterhin nur für Vorhaben mit gewichtigen Auswirkungen auf Raum und Umwelt wie Windpärke oder grosse Wasserkraftwerke eine Richtplanfestsetzung erforderlich sei. Das ARE geht in seinem Konzept Windenergie vom 15. September 2020 (Ziff. 1.2 S. 7) davon aus, dass Windpärke, aber auch einzelne Windenergieanlagen mit einer Gesamthöhe von über 30 m, dem Richtplanvorbehalt unterliegen. GLASER/EIGENMANN (Planungsrechtliche Probleme der Energiewende in der Schweiz, EurUP Zeitschrift für europäisches Umwelt- und Planungsrecht 2018 S. 258 ff., insb. S. 259) meinen, der Richtplanvorbehalt erstrecke sich neu auf alle Anlagen zur Erzeugung von Wasser- und Windkraft. KASPAR PLÜSS (Interessenabwägung beim Bau von Wasser- und Windkraftanlagen, 2017, Rz. 265 ff.) erachtet eine Standortplanung auf Richtplanebene als stufengerecht: Unterhalb dieser Ebene fehle es an der nötigen räumlichen Gesamtoptik (Rz. 268) und sei keine grossflächige Suche nach Alternativstandorten gewährleistet (Rz. 269 ff.). Erst eine möglichst flächendeckende Beurteilung aller potenziellen Standorte ermögliche es, das (relative) Gewicht eines einzelnen Interesses an einem bestimmten Standort objektiv - anhand eines Vergleichs mit möglichst vielen anderen Standorten - einzuschätzen und beispielsweise beurteilen zu können, ob eine Landschaft besonders typisch oder einzigartig sei (Rz. 289).
In der Botschaft zum Energiegesetz wird ausgeführt, die Nutzung erneuerbarer Energien solle Teil der kantonalen Richtpläne werden,
jedenfalls für die Technologien mit mehr als nur kleinräumiger Relevanz, also in erster Linie für die Wasser- und für die Windkraft (BBl 2013 7708 zu Art. 8b RPG). Diese wirkten sich erheblich auf den Raum aus und stünden oft im Interessenkonflikt mit anderen raumwirksamen (Schutz-)Interessen (Botschaft, a.a.O., S. 7627). Dank der raumplanerischen Festlegungen könnten konkreten Projekten bessere Realisierungschancen gegeben werden (Botschaft, a.a.O., S. 7664 zu Art. 13 E-EnG) und Kompromisse leichter erzielt werden als bei einer kleinräumigen Betrachtung (Botschaft, a.a.O., S. 7627). Diese Erwägungen sprechen grundsätzlich dafür, eine Richtplangrundlage für alle Wind- und Wasserkraftprojekte zu verlangen, um sicherzustellen, dass die auf Kantonsebene gefundenen Kompromisse nicht durch die Bewilligung von Kleinanlagen unterlaufen werden.
Die Frage braucht vorliegend nicht abschliessend entschieden zu werden, weil jedenfalls für die streitige Erweiterung des Grimselstausees der Richtplanvorbehalt zu bejahen ist: Es handelt sich um eine bedeutende Erweiterung, mit der das Speichervolumen erheblich vergrössert wird (um 75 auf 170 Mio. m3
): Damit nimmt der Energiespeicher um rund 240 GWh zu, was der Grössenordnung des gesamten Oberaarsees entspricht (rund 210 GWh). Sodann hat das Vorhaben gewichtige Auswirkungen auf Schutzinteressen von nationaler Bedeutung. Es ist insbesondere unstreitig, dass es einen schwerwiegenden Eingriff in ein BLN-Gebiet bewirkt und daher von vornherein nur bewilligungsfähig ist, wenn es sich um ein Vorhaben von nationaler Bedeutung i.S.v. Art. 12 EnG handelt (vgl. unten E. 4). Jedenfalls für Vorhaben von nationaler Bedeutung ist ein Richtplanvorbehalt unentbehrlich.
3.3
Eine Grundlage im Richtplan i.S.v. Art. 8 Abs. 2 RPG setzt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine abgeschlossene Abstimmung auf Richtplanebene voraus, d.h. eine
Festsetzung
im Sinne von Art. 5 Abs. 2 lit. a RPV (SR 700.1) (Urteil 1C_346/2014 vom 26. Oktober 2016 E. 2.8, in: URP 2017 S. 45 und ZBl 118/2017 S. 668; TSCHANNEN, Praxiskommentar RPG, a.a.O., N. 25 zu Art. 8 RPG und N. 3 zu Art. 8b RPG; ARE, Ergänzung Leitfaden Richtplanung, S. 30 Ziff. 3.3; ARE, Konzept Windenergie, S. 22 Ziff. 3.1). Der Richtplan muss aufzeigen, wie die raumwirksamen Tätigkeiten aufeinander abgestimmt sind. Hierfür sind fundierte Aussagen über Standort und Umfang der Anlagen erforderlich, die auf einer umfassenden, stufengerechten Interessenabwägung beruhen, welche
begründet und damit transparent gemacht werden muss (zit. Urteil 1C_346/2014). Zwar erfolgt die Umweltverträglichkeitsprüfung erst auf Stufe der Nutzungsplanung bzw. Konzessionserteilung; bereits auf Richtplanebene müssen jedoch Abklärungen in einer Tiefe erfolgen, die es erlaubt, Standorte auszuschliessen, die aufgrund schwerwiegender Konflikte mit Naturschutzanliegen nicht weiterverfolgt werden sollen, und unter den verbleibenden Standorten den oder die am besten geeigneten auszuwählen (PIERRE TSCHANNEN, Interessenabwägung bei raumwirksamen Vorhaben, URP 2018 S. 122;
ders.
, Praxiskommentar RPG, a.a.O., N. 25 zu Art. 8 RPG).
3.4
Der Richtplan des Kantons Bern nennt im Massnahmenblatt C-18 (Energieerzeugungsanlagen von nationaler Bedeutung) die Staumauererhöhung Grimselsee als
Zwischenergebnis
. Im Erläuterungsbericht der Direktion für Inneres und Justiz (www.jgk.be.ch/jgk/de/index/ raumplanung/raumplanung/kantonaler_richtplan/erlaeuterungen.html) heisst es dazu:
Staumauersanierung und -erhöhung Grimselsee
Das Vorhaben ist Teil des Investitionsprogramms KWOplus, mit dem die Kraftwerke Oberhasli AG (KWO) ihre Produktionsanlagen in mehreren voneinander unabhängigen Projektteilen sanieren und das vorhandene Wasserkraftpotential optimal nutzen will (...). Bedarf und Standortgebundenheit des Vorhabens als Teil eines Gesamtprojektes sind gegeben. Die meisten Teilprojekte von KWOplus sind unbestritten. Die am 14. März 2007 baubewilligte Staumauersanierung und -erhöhung Grimselsee wurde indessen von den Naturschutzorganisationen mit Beschwerde angefochten. Der Bundesgerichtsentscheid zur Beschwerde verlangt die Durchführung eines Konzessionsverfahrens. Die KWO hat am 20. September 2010 ein entsprechendes Konzessionsgesuch mit Restwasser- und Umweltverträglichkeitsbericht sowie Schutz- und Nutzungsplanung bei den kantonalen Behörden eingereicht. Im weiteren wurde vom federführenden Amt für Wasser und Abfall der Sanierungsbericht nach Art. 80 GschG verfügt, der bis Ende 2012 umgesetzt wird. Diese umfangreichen Beurteilungsgrundlagen werden eine transparente, nachvollziehbare Abwägung der unterschiedlichen Interessen im Rahmen des Konzessionsentscheids ermöglichen. Hinweis: Der vom Bundesrat festgelegte Perimeter der Moorlandschaft Nr. 268 Grimsel wird vom Vorhaben nicht tangiert.
Gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. b RPV wird mit einem Zwischenergebnis aufgezeigt, welche raumwirksamen Tätigkeiten
noch nicht
aufeinander abgestimmt sind und was vorzukehren ist, damit eine zeitgerechte Abstimmung erreicht werden kann. Zwischenergebnisse bezeichnen somit Richtplanvorhaben, bei denen die Abstimmung begonnen hat, ohne bereits zu einer Lösung in der Sache geführt zu
haben (TSCHANNEN, Praxiskommentar RPG, a.a.O., N. 32 zu Art. 8 RPG).
Die Erläuterungen zum Massnahmenblatt bestätigen, dass auf Stufe Richtplan noch keine vollständige Abstimmung erfolgt ist; insbesondere fehlt jegliche Auseinandersetzung mit den entgegenstehenden öffentlichen Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes. Eine vollständige Verlagerung der Interessenabwägung ins Konzessionsverfahren und in die damit koordinierten Bewilligungsverfahren widerspreche der raumplanerischen Stufenfolge.
Hinzu kommt, dass der Konzessionsentscheid vom Grossen Rat beschlossen wird (gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. d des Berner Wassernutzungsgesetzes vom 23. November 1997 [WNG/BE; BSG 752.41]), dieser aber nicht selbst Richtplanbehörde ist: Der kantonale Richtplan wird vielmehr vom Regierungsrat beschlossen (Art. 104 Abs. 3 des Berner Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG/BE; BSG 721.0]) und muss vom Bundesrat genehmigt werden (Art. 11 Abs. 1 RPG). Zwar können Zwischenergebnisse u.U. ohne nochmalige Genehmigung des Bundesrats zur Festsetzung fortgeführt werden (vgl.
BGE 146 I 36
E. 2.4 S. 42 mit Hinweisen); dies genügt jedoch nicht, wenn - wie hier - Schutz- und Nutzinteressen von nationaler Bedeutung aufeinander treffen, weil Interessenkonflikte zwischen Bundesinteressen unter Einbezug der betroffenen Bundesstellen zu beurteilen sind (so auch ARE, Konzept Windenergie, S. 10 Planungsgrundsatz P4 und S. 22 Ziff. 3.1).
3.5
Wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend darlegen, fehlt auch eine Abstimmung mit dem geplanten Kraftwerk Trift. Dieses wird im Richtplan lediglich als Vororientierung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 lit. c RPV erwähnt (d.h. als raumwirksame Tätigkeit, die sich noch nicht in dem für die Abstimmung erforderlichen Mass umschreiben lässt), obwohl dessen Realisierung nach der Planung der KWO vorgezogen werden soll (vgl. dazu noch unten E. 6). Das Konzessionsgesuch wurde bereits 2017 eingereicht; darüber soll noch in diesem Jahr vom Grossen Rat entschieden werden.
Grundsätzlich ist es Sache des kantonalen Richtplans, zwei Projekte mit gewichtigen Auswirkungen auf Raum und Umwelt im gleichen Gebiet aufeinander abzustimmen und zu entscheiden, ob ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Realisierung beider Projekte besteht, oder zur Schonung der Schutzgebiete nur eines davon oder keines von beiden zu realisieren ist.
3.6
Damit erweist sich die Richtplangrundlage als ungenügend. Schon aus diesem Grund ist die Beschwerde gutzuheissen. Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigt es sich, noch die weiteren Rügen der Beschwerdeführerinnen zu prüfen, insbesondere zu den Fragen, ob ein nationales Interesse am Projekt besteht (unten E. 4) und ob das Vorfeld des Unteraargletschers als Auengebiet von nationaler Bedeutung vorsorglich geschützt werden muss (unten E. 5). Weiter stellt sich die Frage des zeitlichen Horizonts des Projekts (E. 6).
4.
Es ist unbestritten, dass das Projekt einen schweren Eingriff in das BLN-Objekt Nr. 1507 bewirkt, aufgrund der Überflutung von mehr als der halben Länge des Gletschervorfelds des Unteraargletschers, eines Teils des Arvenwalds im Gebiet "Sunnig Aar" sowie der durch kleine Flachmoore geprägten Landschaft entlang des nördlichen Seeufers. Überdies wird das Einstauband rund um den See, das bei tiefem Wasserstand als graue und vegetationslose Fläche sichtbar ist, durch den Höherstau markant verbreitert und umfasst (aufgrund des ca. 1 km längeren Seeperimeters) eine deutlich grössere Fläche als bisher. Dies gilt auch dann, wenn - wie die KWO geltend macht - die Breite des Einstaubands nicht 70 m beträgt (wie vom Verwaltungsgericht angenommen), sondern etwas weniger.
Gemäss Art. 6 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) und Art. 6 der Verordnung vom 29. März 2017 über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler (VBLN; SR 451.11) sind schwerwiegende Beeinträchtigungen eines Inventarobjekts nur zulässig, wenn sie sich durch ein Interesse von nationaler Bedeutung rechtfertigen lassen, das gewichtiger ist als das Interesse am Schutz des Objektes. Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz, WRG; SR 721.80) legt fest, dass Naturschönheiten zu schonen und da, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ungeschmälert zu erhalten sind.
Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob ein nationales Interesse am streitigen Projekt besteht. Sollte dies zu verneinen sein, käme eine Bewilligung des Projekts von vornherein nicht in Betracht.
4.1
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 6 NHG verlangt eine zweistufige Prüfung des nationalen Interesses: Zum einen muss
die Aufgabe als solche einem öffentlichen Interesse von nationaler Bedeutung dienen; zum anderen muss auch das zu beurteilende Projekt ausreichend zur Verwirklichung dieser Aufgabe beitragen (Urteil 1C_118/2016 vom 21. März 2017 E. 4.2, in: URP 2018 S. 16).
Im EnG hat der Gesetzgeber die Nutzung erneuerbarer Energien und ihren Ausbau als nationale Interessen deklariert (Art. 12 Abs. 1 EnG). Einzelne Anlagen zur Nutzung erneuerbarer Energien, namentlich auch Speicherkraftwerke, sind ab einer bestimmten Grösse und Bedeutung von nationalem Interesse (Abs. 2). Der Bundesrat legt für die Wasser- und für die Windkraftanlagen die erforderliche Grösse und Bedeutung fest, und zwar sowohl für neue Anlagen als auch für Erweiterungen und Erneuerungen bestehender Anlagen (Abs. 4), unter Berücksichtigung von Kriterien wie Leistung oder Produktion sowie die Fähigkeit, zeitlich flexibel und marktorientiert zu produzieren (Abs. 5).
Diesem Auftrag ist der Bundesrat in der Energieverordnung vom 1. November 2017 (EnV; SR 730.01) nachgekommen. Art. 8 EnV lautet:
Art. 8 Wasserkraftanlagen von nationalem Interesse
1 Neue Wasserkraftanlagen sind von nationalem Interesse, wenn sie über:
a. eine mittlere erwartete Produktion von jährlich mindestens 20 GWh verfügen; oder
b. eine mittlere erwartete Produktion von jährlich mindestens 10 GWh und über mindestens 800 Stunden Stauinhalt bei Vollleistung verfügen.
2 Bestehende Wasserkraftanlagen sind von nationalem Interesse, wenn sie durch die Erweiterung oder Erneuerung:
a. eine mittlere erwartete Produktion von jährlich mindestens 10 GWh erreichen; oder
b. eine mittlere erwartete Produktion von jährlich mindestens 5 GWh erreichen und über mindestens 400 Stunden Stauinhalt bei Vollleistung verfügen.
(...)
4.2
Die Auslegung dieser Bestimmung ist streitig.
Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, ein nationales Interesse an der Erweiterung i.S.v. Art. 8 Abs. 2 EnV liege nur vor, wenn die Produktion um die in lit. a oder b genannten Schwellenwerte gesteigert werde; erforderlich sei somit eine Mehrproduktion in Höhe von 5 bis 10 GWh.
Dem widersprach das Verwaltungsgericht: Zwar sei der Wortlaut von Art. 8 Abs. 2 EnV unklar. Gegen die Auslegung der Beschwerdeführerinnen spreche jedoch der Umstand, dass die Bestimmung nicht nur die Erweiterung, sondern auch die Erneuerung bestehender Anlagen umfasse. Gemäss den Erläuterungen des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) (Ausführungsbestimmungen zum neuen Energiegesetz vom 30. September 2016, Erläuterungen zur Totalrevision der Energieverordnung [nachfolgend: Erläuternder Bericht], November 2017, S. 12) seien die bei Wasserkraftanlagen massgebenden Kriterien für das Erreichen des nationalen Interesses für Neuanlagen und bestehende Wasserkraftanlagen verschieden hoch ausgestaltet, da der Eingriff in die Landschaft bei bestehenden Anlagen ungleich kleiner und daher das nationale Interesse bereits bei kleineren Anlagen zu bejahen sei. Ab einer bestimmten Grösse liege eine Anlage "per se" im nationalen Interesse. Diesem Verständnis der Norm würde es widersprechen, bei der Erweiterung und bei der Erneuerung einer bestehenden Anlage ein Interesse von nationaler Bedeutung nur dann anzunehmen, wenn die Anlage im Umfang einer halben Neuanlage (10 GWh bzw. 5 GWh und 400 h Stauinhalt) erweitert werde. Art. 8 Abs. 2 EnV könne daher nur so verstanden werden, dass eine erneuerte oder erweiterte Anlage dann von nationalem Interesse sei, wenn sie nach der Erweiterung oder Erneuerung die genannte Mindestgrösse erreiche. Es sei für das nationale Interesse weder erforderlich, dass die bestehende Anlage erst durch die Erweiterung die in Art. 8 Abs. 2 EnV genannten Werte überschreite, noch dass die Produktion um diese Werte erhöht werde. Vorliegend überschreite die Gesamtproduktion der Anlage sowohl die Mindestwerte für bestehende als auch diejenigen für neue Anlagen um ein Mehrfaches; die Speicherkapazität (Stauinhalt) betrage knapp das Doppelte bzw. Vierfache der Mindestwerte. Das nationale Interesse am Vorhaben sei daher unabhängig von einer Mehrproduktion von Energie zu bejahen.
4.3
Der Wortlaut von Art. 8 Abs. 2 EnV, wonach durch die Erweiterung oder Erneuerung eine Produktion in Höhe von 5-10 GWh erreicht werden müsse ("atteignent", "raggiungono"), spricht in der Tat dafür, dass es sich um Ziel- und nicht um Produktionssteigerungswerte handelt. Eine andere Auslegung würde für die miterfassten Erneuerungen auch keinen Sinn machen, weil diese nicht zwangsläufig mit einer Produktionserhöhung verbunden sind,
sondern ein öffentliches Interesse am Erhalt der vorhandenen Produktionskapazität besteht. Diese Auslegung entspricht, wie das Verwaltungsgericht dargelegt hat, auch dem Erläuternden Bericht. Die Wendung "durch die Erweiterung oder Erneuerung" ("suite à leur agrandissement ou leur rénovation"; "attraverso l'ampliamento o il rinnovamento") kann nur bedeuten, dass es auf die Gesamtproduktion nach Erweiterung bzw. Erneuerung ankommt - es würde Sinn und Zweck der Vorschrift widersprechen, das nationale Interesse an einer Erneuerung oder Erweiterung zu verneinen, nur weil die Produktion schon zuvor die Schwellenwerte überschritten hat.
4.4
Fraglich ist allerdings, ob die so ausgelegte Regelung mit Art. 6 NHG vereinbar ist. Erweiterungen sind in der Regel mit neuen Eingriffen verbunden. Führen diese zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung eines Inventargebiets, muss deshalb ein Interesse von nationaler Bedeutung nicht nur am Erhalt des bestehenden Werks, sondern auch an dessen Erweiterung bestehen, ansonsten der zusätzliche Eingriff von vornherein unzulässig erscheint (so schon BG/Ecoplan/ecoptima, Studie Kriterien für nationales Interesse, Schlussbericht zuhanden des Bundesamtes für Energie (BFE) vom 17. Juli 2013, S. 23 und Fn. 37, der vorschlug, bei Erweiterungen - anders als bei Erneuerungen - eine zusätzliche mittlere Bruttoleistung von 5-10 MW zu verlangen).
Gemäss Art. 12 Abs. 5 EnG beurteilt sich das nationale Interesse einerseits nach der Leistung bzw. Produktion und andererseits nach der Fähigkeit, zeitlich flexibel und marktorientiert zu produzieren, insbesondere aufgrund eines grossen Stauvolumens (vgl. dazu die Kriterien gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. b und Abs. 3 EnV). Insofern erscheint es geboten, Art. 8 Abs. 2 und 3 EnV in dem Sinne auszulegen, dass nicht nur die Gesamtproduktion nach Erweiterung über den Schwellenwerten liegen muss, sondern die Erweiterung auch zu einer massgeblichen Vergrösserung der Leistung/Produktion oder aber des Stauvolumens führt.
4.5
Es ist streitig, inwiefern das Projekt zu einer Erhöhung der mittleren erwarteten Produktion führt. Die Angaben in den Projektunterlagen sind widersprüchlich: Während im Umweltverträglichkeitsbericht (UVB Band 2 S. 4) von einem jährlichen Energiegewinn von 20 GWh ausgegangen wird, weil der Grimselsee aufgrund des grösseren Speichervolumens seine Zuflüsse in den Sommermonaten weitgehend zurückhalten und daher das Wasser der unterliegenden Fassungen vermehrt abgearbeitet werden könne, wird im
Technischen Bericht vom 2. September 2010 (S. 21 oben) ausgeführt, dass die Menge der produzierten Energie über das ganze Jahr betrachtet unverändert bleibe, dank des grösseren Speichervolumens aber Regel- und Reserveenergie flexibler über das ganze Jahr erzeugt werden können.
Das Verwaltungsgericht hielt fest, die Staumauererhöhung führe aufgrund der Erhöhung der mittleren Fallhöhe zu einer grösseren Stromproduktion im Kraftwerk Grimsel 1, ohne diese allerdings zu beziffern.
Vor Bundesgericht hat die KWO eine detaillierte Berechnung vorgelegt. Danach erhöht sich die mittlere Jahresseekote durch die Bewirtschaftung des vergrösserten Grimselsees um 13 m. Die grössere Fallhöhe bewirke in den direkt unterhalb liegenden Kraftwerken Grimsel 1 und Grimsel Nollen eine Zunahme der Energieproduktion von 6.1 GWh/a. In derselben Grössenordnung (6.4 GWh/a) liege der Energiegewinn im Umwälzwerk Grimsel 2. Insgesamt betrage somit die Produktionssteigerung, die unmittelbar aus der Vergrösserung des Grimselsees resultiere, 12.5 GWh/a (ohne Berücksichtigung der streitigen indirekten Auswirkungen auf nachgelagerte Fassungen).
Aufgrund dieser Berechnung erscheint es plausibel, dass das Projekt zu einer nicht unerheblichen Mehrproduktion von Strom führen wird. Allerdings ist den Beschwerdeführerinnen einzuräumen, dass die der Berechnung der KWO zugrunde liegenden Zahlen und Annahmen (z.B. zur Zunahme des mittleren jährlichen Seespiegels) noch von einer fachkundigen Stelle überprüft werden müssen. Dazu wird aufgrund der Rückweisung Gelegenheit bestehen.
4.6
Jedenfalls aber führt die geplante Erweiterung zu einem erheblichen Ausbau der Speicherkapazität: Unstreitig wird der Stauinhalt des Grimselsees um 75 Mio m3
vergrössert bzw., bei Vollleistung, von heute 871 auf 1'558 Stunden. Gemäss Amtsbericht des BFE entspricht dies rund 20 % des gesamten schweizerischen Ausbaupotenzials. Das BFE betont, dass ihm kein anderes Projekt für die Erweiterung von Speicherraum in der Schweiz bekannt sei, das einen solch grossen Ausbau des Stauvolumens mit einem so minimalen Landbedarf (0.87 km2
) ermögliche. Unter diesen Umständen liegt es grundsätzlich im nationalen Interesse, dieses Ausbaupotenzial zu nutzen. Dies gilt auch und gerade, wenn das Ausbaupotenzial der Wasserkraft in der Schweiz begrenzt ist, wie die Beschwerdeführerinnen betonen.
4.7
Besteht somit ein nationales Interesse am Projekt, so ist dieses gemäss Art. 12 Abs. 3 EnG bei der Interessenabwägung als gleichrangig zu betrachten mit anderen nationalen Interessen; insbesondere darf bei BLN-Objekten ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung gemäss Art. 6 Abs. 2 NHG und Art. 6 VBLN in Erwägung gezogen werden. Der nationale Rang der Nutzinteressen öffnet damit das Tor für eine Interessenabwägung im Einzelfall, ohne das Ergebnis in die eine oder andere Richtung zu präjudizieren (vgl. BR Leuthard, AB 2016 S 683; KATHRIN FÖHSE
,
Positivierte Aufgaben- und Nutzungsinteressen von nationaler Bedeutung - Bestandesaufnahme im neuen Energierecht des Bundes, ZBJV 153/2017
S.
594 ff., 601).
Ob das Interesse an der Realisierung des Projekts im konkreten Fall überwiegt, ist anhand einer umfassenden Interessenabwägung zu prüfen. In ihr sind
alle
vom Projekt berührten Belange mit der ihnen zukommenden Bedeutung einzustellen, d.h. auf dieser Stufe dürfen zugunsten des Projekts auch quantitative und qualitative Aspekte berücksichtigt werden, die in Art. 8 EnV (für die nationale Bedeutung der Anlage) nicht erwähnt werden. Umgekehrt sind alle Schutzinteressen zu berücksichtigen, auch wenn sie von "nur" kantonaler oder lokaler Bedeutung sind (vgl. Botschaft Energierecht, BBl 2013 7666 oben). Davon ging grundsätzlich auch das Verwaltungsgericht aus.
Einzubeziehen sind auch die Auswirkungen (z.B. visueller Art) auf die angrenzende Moorlandschaft Grimsel von nationaler Bedeutung (
BGE 115 Ib 311
E. 5e S. 322), die wenige Meter oberhalb des neuen Stauziels beginnt und für die keine Pufferzone festgelegt worden ist (vgl. dazu ARE, Konzept Windenergie, S. 12).
5.
Die Beschwerdeführerinnen rügen, das Verwaltungsgericht habe bei seiner Interessenabwägung das Vorfeld des Unteraargletschers zu Unrecht nur als Landschaft von nationaler Bedeutung und als schutzwürdigen Lebensraum, nicht aber als Biotop von nationaler Bedeutung i.S.v. Art. 18a NHG berücksichtigt. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
5.1
Das Gletschervorfeld des Unteraargletschers wurde bisher weder als Auengebiet von nationaler Bedeutung ausgeschieden (Anhang 1 der Verordnung vom 28. Oktober 1992 über den Schutz der Auengebiete von nationaler Bedeutung [Auenverordnung, AuenV; SR 451.31]), noch ist er im Anhang der nicht definitiv bereinigten
Objekte (Anhang 2 AuenV) aufgeführt. Die Beschwerdeführerinnen haben jedoch vor Verwaltungsgericht ein Gutachten von Mary Leibundgut zum Gletschervorfeld Unteraargletscher vom 12. November 2015 eingereicht. Danach erfüllt das Gletschervorfeld mittlerweile alle Kriterien für die nationale Bedeutung und damit für die Aufnahme ins Inventar der Auengebiete von nationaler Bedeutung und müsse deshalb vorsorglich geschützt werden.
5.2
Art. 29 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 16. Januar 1991 über den Natur- und Heimatschutz (NHV; SR 451.1) verpflichtet die Kantone, mit geeigneten Sofortmassnahmen dafür zu sorgen, dass sich der Zustand von Biotopen, denen aufgrund der vorhandenen Erkenntnisse und Unterlagen nationale Bedeutung zukommt, nicht verschlechtert, bis der Bundesrat die Biotope von nationaler Bedeutung bezeichnet hat bzw. die einzelnen Inventare abgeschlossen sind.
Art. 11a AuenV (eingefügt am 29. Sept. 2017, in Kraft seit 1. Nov. 2017 [AS 2017 5283]) verweist für die in Anhang 2 aufgezählten, noch nicht definitiv bereinigten Objekte ausdrücklich auf den Schutz nach Art. 29 NHV. Damit sollte jedoch der Anwendungsbereich von Art. 29 NHV nicht eingeschränkt werden: Das Verschlechterungsverbot bleibt auch für Objekte anwendbar, die nicht in Anhang 2 AuenV aufgeführt sind, sofern ihnen nach den vorhandenen Erkenntnissen und Unterlagen nationale Bedeutung zukommt (vgl. BAFU, Erläuternder Bericht zur Revision der Verordnungen über den Schutz der Biotope und Moorlandschaften von nationaler Bedeutung, 2017, S. 8; PETER M. KELLER, in: Kommentar NHG, Keller/Zufferey/ Fahrländer [Hrsg.], 2. Aufl. 2019, N. 7 zu Art. 26 NHG; Urteil 1C_526/2015 vom 12. Oktober 2016 E. 5.4, nicht publ. in:
BGE 142 II 517
, aber in: URP 2017 S. 13).
Ausnahmen vom Verschlechterungsverbot sind unter den gleichen Voraussetzungen zulässig, unter denen auch in Inventarobjekte eingegriffen werden könnte (Urteil 1C_526/2015 vom 12. Oktober 2016 E. 5.3-5.6, nicht publ. in:
BGE 142 II 517
, aber in: URP 2017 S. 13; Urteil 1A.173/2000 vom 5. November 2001 E. 4b, nicht publ. in:
BGE 128 II 1
, aber in: URP 2002 S. 39); dies entspricht der Regelung in Art. 11a i.V.m. Art. 7 Abs. 2 AuenV für nicht definitiv bereinigte Inventarobjekte. Ein Abweichen vom Schutzziel ist danach nur zulässig für unmittelbar standortgebundene Vorhaben, die dem Schutz des Menschen vor schädlichen Auswirkungen des Wassers
oder einem andern überwiegenden öffentlichen Interesse von ebenfalls nationaler Bedeutung dienen (Art. 4 Abs. 2 AuenV).
5.3
Näher zu prüfen ist, ob es sich potenziell um eine Aue von nationaler Bedeutung handelt.
5.3.1
Das BAFU bejaht dies in seiner Vernehmlassung. Es führt aus, die Aufnahme von potenziellen Auengebieten der Typen Gletschervorfeld respektive Alpine Schwemmebene ins lnventar der Auengebiete von nationaler Bedeutung stütze sich auf ein systematisches Bewertungsverfahren, das die geomorphologischen und biologischen Werte gleichermassen berücksichtige (GERBER/GSTEIGER/LEIBUNDGUT/ RIGHETTI, Gletschervorfelder und alpine Schwemmebenen als Auengebiete, Technischer Bericht, Schriftenreihe Umwelt Nr. 305, Hrsg. BUWAL, 1999; nachfolgend: Technischer Bericht 1999). Sofern die Minimalanforderungen an die Fläche erreicht werden, würden die Gebiete für die Aspekte Geomorphologie und Biologie bewertet und in die Kategorien A bis D eingeteilt (A = Das Gebiet ist äusserst wertvoll; es hat immer nationale Bedeutung, unabhängig von der Zweitbewertung; B = Das Gebiet ist sehr wertvoll; es kann nationale Bedeutung erhalten, wenn die Zweitbewertung nicht auf D liegt; C = Das Gebiet ist wertvoll; es kann ggf. durch die Zweitbewertung nationale Bedeutung erhalten; D = keine nationale Bedeutung).
Weiter legt das BAFU dar, dass die Zunge des Unteraargletschers nach dem Aufstau im Jahr 1932 bis in den Stausee gereicht habe. Seither habe sich die Gletscherzunge um rund 1,5 km zurückgezogen und die heute sichtbare Schwemmebene freigelegt. Bei der Selektion der Potenzialgebiete für die IGLES-Kartierung Anfang der 1990er Jahre (IGLES: lnventar der Gletschervorfelder und alpinen Schwemmebenen der Schweiz) sei das eisfreie Gebiet zwischen Stausee und Gletscherzunge noch zu klein gewesen, um die Minimalanforderungen an eine alpine Schwemmebene zu erfüllen. Mittlerweile umfasse es aber gemäss Gutachten Leibundgut eine Fläche von rund 237 ha, wovon 34 ha, also 15 %, glazifluvial geprägt seien. Damit gehöre die Schwemmebene mit ihrem Dynamikbereich zu den grössten der Schweiz. Das Gutachten Leibundgut komme gestützt auf eine Kartierung im Sommer 2015 zum Schluss, das Gebiet könne bezüglich Geomorphologie mit B und bezüglich der biologischen Werte mit C bewertet werden, was für die Aufnahme in das nationale Aueninventar ausreichend sei.
Das BAFU habe die Verlässlichkeit des Gutachtens Leibundgut anhand des Kurzgutachtens Hedinger/Gsteiger überprüfen lassen. Danach erreiche das Gebiet als Typ "Alpine Schwemmebene" bezüglich Geomorphologie die Kategorie A und bezüglich Biologie die Kategorie C. Die nationale Bedeutung als Auengebiet sei damit klar erreicht.
Das BAFU teilt mit, dass die Naturschutzorganisationen Pro Natura, WWF und Helvetia Nostra bereits im Rahmen der Anhörung zur Revision der Auenverordnung 2015 die Aufnahme des Objekts in das Bundesinventar beantragt hatten, gestützt auf das Gutachten Leibundgut. Aufgrund der grossen Anzahl an Objekten (Anpassungen bei über 2000 Objekten) sowie aus Verfahrensgründen (Notwendigkeit einer weiteren spezifischen Anhörung für die neu vorgeschlagenen Objekte) habe man jedoch darauf verzichtet, bisher noch nicht diskutierte Objekte neu in den Revisionsprozess aufzunehmen. Die im Laufe der Anhörung 2015 neu vorgeschlagenen Objekte würden in einer nächsten Revision der Biotopinventare geprüft.
5.3.2
Die KWO kritisiert das Kurzgutachten Hedinger/Gsteiger 2019 als in verschiedener Hinsicht unvollständig und mangelhaft und reicht hierfür eine Beurteilung von A. Niedermayr (Ingenieurbüro Hunziker, Zarn & Partner) vom 13. Januar 2020 ein. Dieser bemängelt die Perimeterabgrenzung und macht geltend, bei der Teilbewertung Geomorphologie sei nicht berücksichtigt worden, dass die glazifluviale Dynamik (d.h. die durch fliessendes Wasser und Gletscherschmelzwasser beeinflusste Aktivität) auf mehr als 10 % der Fläche der alpinen Schwemmebene durch den unterliegenden Stausee beeinträchtigt werde. Dementsprechend müsse die Teilbewertung Geomorphologie von A auf D zurückgestuft werden, was die nationale Bedeutung ausschliesse.
5.3.3
Die Beschwerdeführerinnen halten dem entgegen, es entspreche der bisherigen Inventarisierungspraxis, den Perimeter von Potenzialgebieten, die an einen Stausee angrenzen, entlang des Seeufers gemäss Landeskarte Swisstopo zu ziehen. Selbst wenn die natürlichen Prozesse im Mündungsbereich durch die Stauhaltung beeinflusst seien, so handle es sich um Prozesse, welche auch in einer ungestörten Schwemmebene abliefen und darum nicht als relevante Störung der Dynamik einzustufen seien. Dass sich aufgrund der Dynamik keine stabilen Verhältnisse einstellen und Flächen im Überflutungsbereich vegetationsfrei bleiben, mache geradezu den Wert einer Schwemmebene aus und rechtfertige keine Rückstufung.
Bei der Bewertung der Potenzialobjekte 1998 sei denn auch eine Rückstufung in die Kategorie D nur bei massiven künstlichen Eingriffen (z.B. Planien, Deponien) vorgenommen worden. Eine Rückstufung rechtfertige sich vorliegend umso weniger, als die zu beurteilende Schwemmebene seit 2015 infolge Abschmelzens des Gletschers bereits wieder um 3-5 ha zugenommen habe, d.h. der Objektperimeter heute 38-40 ha betragen und der glazifluviale Bereich deutlich grösser als 15 ha sein dürfte.
5.4
Gemäss dem Technischen Bericht 1999 stellen Eingriffe, welche die glazifluviale Dynamik einschränken, grundsätzlich relevante Belastungen des Naturraumes dar (Ziff. 6.3.4 S. 53). Die nationale Bedeutung ist ausgeschlossen (Kategorie D), wenn die Belastung eine Fläche von mehr als 10 % umfasst. Bei starken Belastungen, die unter diesem Grenzwert liegen, ist das Potentialgebiet in der Teilbewertung um eine Kategorie zurückzustufen (a.a.O., S. 54). Vorliegend ist streitig, ob und inwiefern die aktuelle Beeinflussung der glazifluvialen Dynamik durch die Stauhaltung als relevante Belastung einzuordnen ist und die nationale Bedeutung ausschliesst.
Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die glazifluvial geprägte Fläche aufgrund des rasanten Rückgangs des Gletschers laufend zunimmt. Gemäss UVP-Handbuch des BAFU (Richtlinie des Bundes für die Umweltverträglichkeitsprüfung, 2009, Modul 5, S. 21) ist eine zu erwartende Veränderung des Ausgangszustands bis zum Beginn des Baus der Anlage zu berücksichtigen (vgl. auch ANDRÉ JOMINI, in: Loi sur la protection de l'environnement, Moor/Favre/Flückiger [Hrsg.], Bd. I, N. 18 zu Art. 10b USG [Stand 30. November 2011]; RAUSCH/KELLER, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Vereinigung für Umweltrecht/Helen Keller [Hrsg.], 2. Aufl. 201, N. 79 zu Art. 9 USG; YVES NICOLE, L'étude d'impact dans le système fédéraliste suisse, 1991, S. 223). Da die KWO das Projekt zurückgestellt hat, um zunächst das Kraftwerk Trift zu realisieren, erscheint es plausibel, dass die von der Stauhaltung unbeeinflusste Fläche jedenfalls zum Zeitpunkt des Höherstaus des Grimselsees mehr als 90 % des Objektperimeters umfassen wird. Dies spricht für eine potenziell nationale Bedeutung der alpinen Schwemmebene im Vorfeld des Unteraargletschers, welche durch den Höherstau des Grimselsees überflutet und damit teilweise zerstört würde.
5.5
Gemäss Art. 12 Abs. 2 Satz 2 EnG sind neue Anlagen zur Nutzung erneuerbarer Energien in Biotopen nach Artikel 18a NHG - zu denen namentlich die Auengebiete von nationaler Bedeutung
zählen - ausgeschlossen. Der Gesetzgeber hat insoweit dem Biotopschutz Vorrang vor der Nutzung erneuerbarer Energien eingeräumt. Diese Bestimmung findet jedoch nur auf neue Anlagen Anwendung, d.h. Erweiterungen von bestehenden Anlagen sind in Auengebieten von nationaler Bedeutung nicht von vornherein ausgeschlossen. Der hohe Stellenwert des Schutzes von Biotopen von nationaler Bedeutung ist jedoch im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen (FÖHSE, a.a.O., S. 605 f.).
Grundvoraussetzung einer solchen Interessenabwägung ist, dass sich die zuständigen Behörden der nationalen Bedeutung einer Aue bewusst sind. Dies war vorliegend nicht der Fall: Der Grosse Rat und das Verwaltungsgericht haben zwar das Gletschervorfeld als Biotop berücksichtigt, ihm aber nationale Bedeutung nur im Zusammenhang mit dem BLN-Gebiet zugesprochen; das Verwaltungsgericht hielt ausdrücklich fest, durch das Vorhaben werde kein Biotop von nationaler Bedeutung zerstört. Insofern wurde ein wichtiges Element der Interessenabwägung nicht mit dem ihm gebührenden Gewicht berücksichtigt. Auch auf Richtplanebene fand noch keine Auseinandersetzung mit diesem (und anderen) entgegenstehenden Schutzinteressen statt. Dies ist jedoch bei Schutzinteressen von nationaler Bedeutung zwingend geboten. Dies gilt erst recht, wenn das Projekt - wie vorliegend - nicht dringlich ist und daher genügend Zeit für eine vertiefte Abklärung auf Richtplanebene besteht (vgl. dazu unten E. 6).
Dieser Mangel kann im bundesgerichtlichen Verfahren nicht geheilt werden, da den zuständigen kantonalen Behörden bei der Richtplanfestsetzung und der Konzessionsverleihung ein grosser Ermessensspielraum zusteht. Damit erübrigen sich weitere Abklärungen zu den im Bericht Niedermayr aufgeworfenen Fragen; auch auf den von den Beschwerdeführerinnen beantragten Augenschein kann verzichtet werden. Es wird Sache des BAFU sein, das Inventarisierungsverfahren einzuleiten und die streitigen Fragen beförderlich abzuklären, um den kantonalen Behörden die nötigen Grundlagen für ihre Entscheidfindung zu verschaffen.
6.
Abschliessend ist noch auf Fragen im Zusammenhang mit dem ungewissen Realisierungszeitpunkt des Vorhabens einzugehen. Die KWO hat die Vergrösserung des Grimselsees zurückgestellt, da es im aktuellen energiewirtschaftlichen Umfeld nicht rentabel sei, und will andere Projekte vorziehen, insbesondere den Bau des Kraftwerks Trift.
6.1
Die Beschwerdeführerinnen weisen zu Recht darauf hin, dass nach Art. 54 lit. h WRG alle Konzessionen Fristen für den Beginn der Bauarbeiten und die Eröffnung des Betriebs enthalten müssen. Der Konzessionär ist verpflichtet, seine Konzession fristgerecht zu nutzen, ansonsten die Verleihungsbehörde die Konzession als verwirkt erklären kann (Art. 65 lit. a WRG). Art. 29 Abs. 1 lit. b WNG/BE sieht vor, dass die Konzession widerrufen werden kann, wenn vom Nutzungsrecht nicht innert fünf Jahren Gebrauch gemacht wird.
Der Beschluss des Grossen Rats vom 5. September 2012 enthält keine Fristen. Ob sich aus den (subsidiär geltenden) Bedingungen und Bestimmungen der Gesamtkonzession 1962 Fristen für den Bau- und Betriebsbeginn ergeben, geht aus den Akten nicht hervor.
6.2
Das BAFU wirft die Frage auf, ob eine Interessenabwägung zum jetzigen Zeitpunkt überhaupt getroffen werden kann, weil sich die Umstände zum Zeitpunkt einer etwaigen Realisierung des Projekts (eventuell erst in 20 Jahren oder später) sowohl aus der Perspektive des Natur- und Landschaftsschutzes als auch aus der Perspektive der Energiestrategie 2050 ganz anders darstellen könnten als heute.
Formell muss die Interessenabwägung im Entscheidzeitpunkt vorgenommen werden, d.h. im Zeitpunkt der Konzessionserteilung bzw. -anpassung durch den Grossen Rat. Materiell ist jedoch zu berücksichtigen, wann die konzessionierte Anlage gebaut und in Betrieb genommen werden soll. Insbesondere sind Veränderungen des Ist-Zustands bis zur Bau- und Betriebsphase bei der Umweltverträglichkeitsprüfung zu berücksichtigen (vgl. oben E. 5.4). Der Betriebszeitpunkt spielt überdies eine Rolle bei der Beurteilung, inwiefern die Anlage zur Realisierung der Energiestrategie 2050 und der kantonalen Energieziele beiträgt. Je weiter die Realisierung zeitlich entfernt ist, desto schwieriger und unsicherer werden die für die Beurteilung erforderlichen Prognosen. Wie dargelegt, verlangen Art. 54 lit. h WRG und Art. 29 Abs. 1 lit. b WNG/BE daher zwingend die Festsetzung von Fristen und schliessen eine Konzessionserteilung "auf Vorrat" aus.
6.3
Insofern wird im Richtplan- und Konzessionsverfahren auch der voraussichtliche Realisierungszeitpunkt zu berücksichtigen sein. Wird die bestehende, 1962 erteilte, Gesamtkonzession angepasst und erweitert, muss zwingend eine Frist für den Bau- und Betrieb des erweiterten Grimselstausees vorgesehen werden. Ist dies noch nicht möglich, schliesst dies eine Konzessionierung zum jetzigen Zeitpunkt aus.
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de
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Regeste a
Art. 8 und 8b RPG; Art. 10 und 12 EnG; Art. 6 NHG; Art. 29 NHV; Art. 54 lit. h WRG; Ausbau des Grimselstausees; Kantonaler Richtplan, Erweiterung erneuerbarer Stromproduktion, Beeinträchtigung eines neuen potenziellen Schutzgebiets, Realisierungszeitpunkt.
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-164%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,245
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147 II 164
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147 II 164
Regeste b
Ungenügende Richtplangrundlage (E. 3). Die gewichtigen Auswirkungen des Projekts auf Raum und Umwelt erfordern eine Festsetzung im kantonalen Richtplan (E. 3.2 und 3.3). Zu berücksichtigen sind auch die entgegenstehenden Schutzinteressen von nationaler Bedeutung (E. 3.4) und das im gleichen Gebiet geplante Projekt Trift (E. 3.5).
Regeste c
Nationales Interesse an der Stauseeerweiterung (E. 4). Die Erweiterung einer bestehenden Wasserkraftanlage liegt im nationalen Interesse, wenn die zukünftige Gesamtproduktion gewisse Schwellenwerte erreicht, unabhängig von der Höhe der Mehrproduktion (Art. 8 Abs. 2 EnV; E. 4.2 und 4.3). Vereinbarkeit dieser Regelung mit Art. 6 NHG offengelassen (E. 4.4). Bejahung der nationalen Bedeutung des Ausbaus, insbesondere aufgrund der erheblichen Zunahme der Speicherkapazität (E. 4.5 und 4.6). Ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung des BLN-Gebiets setzt eine gesamthafte Interessenabwägung voraus, unter Berücksichtigung aller vom Projekt berührten Belange (E. 4.7).
Regeste d
Potenziell nationale Bedeutung der alpinen Schwemmebene (Aue) im Vorfeld des Unteraargletschers (E. 5). Die nach dem Rückgang des Gletschers entstandene alpine Schwemmebene hat potenziell nationale Bedeutung (E. 5.3 und 5.4). Vorsorglicher Schutz des Objekts bis zum Entscheid über die Inventarisierung (Art. 29 NHV; E. 5.2). Soll für die Erweiterung der bestehenden Wasserkraftanlage von nationalem Interesse das Auengebiet von (potenziell) nationaler Bedeutung in Anspruch genommen werden, so muss diese Bedeutung in der Interessenabwägung gewürdigt werden (E. 5.5).
Regeste e
Realisierungszeitpunkt des Vorhabens (E. 6). Keine Konzessionserteilung auf Vorrat: Die umfassende Prüfung der Umweltverträglichkeit und Interessenlage im Realisierungszeitpunkt bedingt die Festlegung einer Frist für den Beginn der Bauarbeiten und für die Inbetriebnahme.
Sachverhalt ab Seite 166
A.
Die Kraftwerke Oberhasli AG (nachfolgend: KWO) betreibt im Oberhasli zahlreiche miteinander verbundene Wasserkraftwerke; diese nutzen 8 Stauseen, darunter den Grimselsee. Dieser ist umgeben bzw. Teil von Schutzgebieten von nationaler, regionaler und lokaler Bedeutung. Er liegt insbesondere im Perimeter des Objekts Nr. 1507 "Berner Hochalpen und Aletsch-Bietschhorn-Gebiet (nördlicher Teil)" des Bundesinventars der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (BLN) und des kantonalen Naturschutzgebiets Nr. 5 "Grimsel". Nördlich des Sees befinden sich mehrere Moorflächen und die Moorlandschaft Nr. 268 "Grimsel" von
besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung im Sinne von Art. 78 Abs. 5 BV.
B.
Die KWO beabsichtigt, die Staumauern Spitallamm und Seeuferegg zu erhöhen, um den Stauspiegel des Grimselsees um 23 m anzuheben und dessen Speichervolumen um 75 Mio. m3
auf insgesamt 170 Mio. m3
zu vergrössern. Dies ermöglicht die Speicherung von zusätzlich 240 GWh Energie.
Am 14. Oktober 2005 reichte die KWO hierfür ein Baugesuch ein. Mit Gesamtentscheid vom 14. März 2007 erteilte das damalige Wasserwirtschaftsamt des Kantons Bern die Baubewilligung. Diese wurde am 3. April 2008 vom Berner Verwaltungsgericht aufgehoben, weil das Projekt eine Änderung der bestehenden Gesamtkonzession erfordere und deshalb im Konzessionsverfahren zu beurteilen sei. Die dagegen erhobene Beschwerde der KWO wies das Bundesgericht am 20. Februar 2009 ab (Urteil 1C_207/2008).
Daraufhin reichte die KWO am 17. September 2010 ein Gesuch um Anpassung und Ergänzung der bestehenden Gesamtkonzession vom 12. Januar 1962 (mit einer Laufzeit bis 31. Dezember 2041) für das Projekt ein. Mit Beschluss vom 5. September 2012 genehmigte der Grosse Rat des Kantons Bern die beantragte Anpassung und Ergänzung der Konzession unter Bedingungen und Auflagen.
C.
Gegen den Konzessionsbeschluss erhoben mehrere Naturschutzorganisationen, darunter die Schweizerische Greina-Stiftung zur Erhaltung der alpinen Fliessgewässer (SGS) und Aqua Viva, Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses hiess die Beschwerden am 22. Dezember 2015 gut und wies das Gesuch der KWO um Anpassung und Ergänzung der Gesamtkonzession ab. Es ging davon aus, dass die südliche Perimetergrenze der Moorlandschaft Nr. 268 "Grimsel" rechtswidrig festgelegt worden sei und entlang des heutigen Stauziels des Grimselsees verlaufen müsste. Die beantragte Konzessionsänderung bewirke daher die Überflutung eines Teils der Moorlandschaft von nationaler Bedeutung, was nicht bewilligt werden könne. Damit erübrige sich die Prüfung der übrigen geltend gemachten Eingriffe in Schutzgebiete, insbesondere in das BLN-Objekt Nr. 1507 "Berner Hochalpen und Aletsch-Bietschhorn-Gebiet".
Das Bundesgericht hob den verwaltungsgerichtlichen Entscheid auf Beschwerde der KWO am 5. April 2017 auf und wies die Sache zu weiterer Behandlung an das Verwaltungsgericht zurück (
BGE 143 II 241
). Es kam zum Ergebnis, der Bundesrat habe bei der Festlegung der südlichen Grenze der Moorlandschaft im Rahmen seines Ermessens- und Beurteilungsspielraums gehandelt.
Das Verwaltungsgericht nahm das Verfahren am 28. April 2017 wieder auf. Am 21. Mai 2019 wies es die Beschwerden ab, soweit darauf eingetreten wurde.
D.
Dagegen haben Aqua Viva und SGS am 24. Juni 2019 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben.
Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) kommt in seiner Vernehmlassung zum Ergebnis, die Interessen am vorsorglichen Schutz des Gletschervorfelds als Aue von nationaler Bedeutung seien von der Vorinstanz nicht berücksichtigt worden. Es reicht dazu das Kurzgutachten Hedinger/Gsteiger (Prüfung Unteraar als Ergänzung des Aueninventars vom 24. Oktober 2019) zu den Akten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Richtplangrundlage sei ungenügend, weil die Erhöhung der Staumauern des Grimselsees lediglich als Zwischenergebnis im kantonalen Richtplan festgehalten sei. Schon aus diesem Grund hätte das Projekt nicht genehmigt werden dürfen. Abstimmungsbedarf bestehe insbesondere mit dem Kraftwerk Trift: Dieses sei von der KWO vorgezogen worden; werde es realisiert, so sei angesichts seiner schwerwiegenden Eingriffe in Natur und Landschaft ein Verzicht auf das Projekt Grimsel geboten.
Die KWO, das kantonale Amt für Wasser und Abfall (AWA) und das Verwaltungsgericht verweisen darauf, dass der Richtplan Bedarf und Standort der Staumauererhöhung Grimselsee vorsehe; die umfassende Interessenabwägung sei im Konzessionsverfahren vorzunehmen.
3.1
Gemäss Art. 8 Abs. 2 RPG (SR 700) bedürfen Vorhaben mit gewichtigen Auswirkungen auf Raum und Umwelt einer Grundlage im Richtplan.
In der Botschaft führte der Bundesrat dazu aus, gewichtige Auswirkungen im Sinne dieser Bestimmung seien insbesondere eine grosse
Flächenbeanspruchung, ein bedeutender Einfluss auf die Nutzungs- und Versorgungsstrukturen des Kantons, die Erzeugung grosser Verkehrsströme oder die Verursachung hoher Umwelt- und Landschaftsbelastungen. Als Beispiel für unter den Richtplanvorbehalt fallende Projekte nannte er Verkehrs- und Energieinfrastrukturen von zumindest regionaler Bedeutung (Botschaft vom 20. Januar 2010 zu einer Teilrevision des Raumplanungsgesetzes [nachfolgend: Botschaft RPG-Revision], BBl 2010 1068 Ziff. 2.3.3; vgl. auch Bundesamt für Raumentwicklung [ARE], Ergänzung des Leitfadens Richtplanung, März 2014, S. 29).
Schon vor der Einführung von Art. 8 Abs. 2 RPG hatte das Bundesgericht eine Richtplangrundlage für Vorhaben verlangt, deren weitreichende Auswirkungen eine vorgängige umfassende Interessenabwägung auf Richtplanebene erforderten (
BGE 140 II 262
E. 2.3.2 S. 267 mit Hinweisen). Dies wurde bejaht für eine Auto-Rundstrecke (
BGE 137 II 254
E. 4 S. 261 ff.). Dagegen erachtete das Bundesgericht eine Richtplangrundlage für ein Kleinwasserkraftwerk angesichts seiner geringen Dimensionen als entbehrlich, obwohl es innerhalb eines Landschaftsschutzgebiets von kantonaler Bedeutung zu liegen kommen sollte (
BGE 140 II 262
E. 2.3.4 S. 268 f.). Auch für das Lausanner Museumsviertel verneinte das Bundesgericht die Notwendigkeit einer Richtplangrundlage, weil dessen räumliche Auswirkungen nicht von der im kantonalen Richtplan bereits vorgesehenen Nutzung abwichen und die zu erwartenden Immissionen ebenfalls nicht nach einer Abstimmung auf kantonaler oder regionaler Ebene verlangten (Urteil 1C_15/2014 vom 8. Oktober 2014 E. 6.2, in: SJ 2015 I S. 97). Eine Richtplangrundlage war andererseits erforderlich für die Schaffung eines Innovationsparks von 70 ha auf dem ehemaligen Militärflugplatz Dübendorf (Urteil 1C_415/2015 vom 27. April 2016 E. 2.4, in: ZBl 117/2016 S. 659 und RDAF 2017 I S. 245).
Im Urteil 1C_346/2014 vom 26. Oktober 2016 E. 2 (in: URP 2017 S. 45; ZBl 118/2017 S. 668) qualifizierte das Bundesgericht den Windpark Schwyberg als Anlage i.S.v. Art. 8 Abs. 2 RPG, die angesichts ihrer Ausdehnung von fast 4 km, der Dimensionen der einzelnen Windenergieanlagen, der erheblichen Abweichung von der Grundordnung (Land- und Forstwirtschaft), der Situierung in einem Regionalen Naturpark, der Notwendigkeit von Rodungen und dem Bau von Erschliessungsstrassen einer Grundlage im Richtplan bedürfe. Nicht richtplanpflichtig sei dagegen ein mit Rest- und Altholz
betriebenes Heizkraftwerk von bloss regionaler Bedeutung (Urteil 1C_139/2017 vom 6. Februar 2018 E. 4.7, in: ZBl 119/2018 S. 595).
3.2
Am 1. Januar 2018 sind Art. 8b RPG und Art. 10 des Energiegesetzes vom 30. September 2016 (EnG; SR 730.0) in Kraft getreten, wonach die Kantone dafür sorgen, dass insbesondere die für die Nutzung der Wasser- und Windkraft geeigneten Gebiete und Gewässerstrecken im Richtplan festgelegt werden. Art. 10 Abs. 1 Satz 2 EnG präzisiert, dass bereits genutzte Standorte mit einzuschliessen sind und auch Gebiete und Gewässerstrecken bezeichnet werden können, die grundsätzlich freizuhalten sind.
Es ist unklar, ob und wenn ja inwiefern Art. 8b RPG den Richtplanvorbehalt nach Art. 8 Abs. 2 RPG ausdehnt. PIERRE TSCHANNEN (in: Praxiskommentar RPG: Richt- und Sachplanung, Interessenabwägung [nachfolgend: Praxiskommentar RPG], Aemisegger und andere [Hrsg.], 2019, N. 3 zu Art. 8b RPG) ist der Auffassung, dass weiterhin nur für Vorhaben mit gewichtigen Auswirkungen auf Raum und Umwelt wie Windpärke oder grosse Wasserkraftwerke eine Richtplanfestsetzung erforderlich sei. Das ARE geht in seinem Konzept Windenergie vom 15. September 2020 (Ziff. 1.2 S. 7) davon aus, dass Windpärke, aber auch einzelne Windenergieanlagen mit einer Gesamthöhe von über 30 m, dem Richtplanvorbehalt unterliegen. GLASER/EIGENMANN (Planungsrechtliche Probleme der Energiewende in der Schweiz, EurUP Zeitschrift für europäisches Umwelt- und Planungsrecht 2018 S. 258 ff., insb. S. 259) meinen, der Richtplanvorbehalt erstrecke sich neu auf alle Anlagen zur Erzeugung von Wasser- und Windkraft. KASPAR PLÜSS (Interessenabwägung beim Bau von Wasser- und Windkraftanlagen, 2017, Rz. 265 ff.) erachtet eine Standortplanung auf Richtplanebene als stufengerecht: Unterhalb dieser Ebene fehle es an der nötigen räumlichen Gesamtoptik (Rz. 268) und sei keine grossflächige Suche nach Alternativstandorten gewährleistet (Rz. 269 ff.). Erst eine möglichst flächendeckende Beurteilung aller potenziellen Standorte ermögliche es, das (relative) Gewicht eines einzelnen Interesses an einem bestimmten Standort objektiv - anhand eines Vergleichs mit möglichst vielen anderen Standorten - einzuschätzen und beispielsweise beurteilen zu können, ob eine Landschaft besonders typisch oder einzigartig sei (Rz. 289).
In der Botschaft zum Energiegesetz wird ausgeführt, die Nutzung erneuerbarer Energien solle Teil der kantonalen Richtpläne werden,
jedenfalls für die Technologien mit mehr als nur kleinräumiger Relevanz, also in erster Linie für die Wasser- und für die Windkraft (BBl 2013 7708 zu Art. 8b RPG). Diese wirkten sich erheblich auf den Raum aus und stünden oft im Interessenkonflikt mit anderen raumwirksamen (Schutz-)Interessen (Botschaft, a.a.O., S. 7627). Dank der raumplanerischen Festlegungen könnten konkreten Projekten bessere Realisierungschancen gegeben werden (Botschaft, a.a.O., S. 7664 zu Art. 13 E-EnG) und Kompromisse leichter erzielt werden als bei einer kleinräumigen Betrachtung (Botschaft, a.a.O., S. 7627). Diese Erwägungen sprechen grundsätzlich dafür, eine Richtplangrundlage für alle Wind- und Wasserkraftprojekte zu verlangen, um sicherzustellen, dass die auf Kantonsebene gefundenen Kompromisse nicht durch die Bewilligung von Kleinanlagen unterlaufen werden.
Die Frage braucht vorliegend nicht abschliessend entschieden zu werden, weil jedenfalls für die streitige Erweiterung des Grimselstausees der Richtplanvorbehalt zu bejahen ist: Es handelt sich um eine bedeutende Erweiterung, mit der das Speichervolumen erheblich vergrössert wird (um 75 auf 170 Mio. m3
): Damit nimmt der Energiespeicher um rund 240 GWh zu, was der Grössenordnung des gesamten Oberaarsees entspricht (rund 210 GWh). Sodann hat das Vorhaben gewichtige Auswirkungen auf Schutzinteressen von nationaler Bedeutung. Es ist insbesondere unstreitig, dass es einen schwerwiegenden Eingriff in ein BLN-Gebiet bewirkt und daher von vornherein nur bewilligungsfähig ist, wenn es sich um ein Vorhaben von nationaler Bedeutung i.S.v. Art. 12 EnG handelt (vgl. unten E. 4). Jedenfalls für Vorhaben von nationaler Bedeutung ist ein Richtplanvorbehalt unentbehrlich.
3.3
Eine Grundlage im Richtplan i.S.v. Art. 8 Abs. 2 RPG setzt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine abgeschlossene Abstimmung auf Richtplanebene voraus, d.h. eine
Festsetzung
im Sinne von Art. 5 Abs. 2 lit. a RPV (SR 700.1) (Urteil 1C_346/2014 vom 26. Oktober 2016 E. 2.8, in: URP 2017 S. 45 und ZBl 118/2017 S. 668; TSCHANNEN, Praxiskommentar RPG, a.a.O., N. 25 zu Art. 8 RPG und N. 3 zu Art. 8b RPG; ARE, Ergänzung Leitfaden Richtplanung, S. 30 Ziff. 3.3; ARE, Konzept Windenergie, S. 22 Ziff. 3.1). Der Richtplan muss aufzeigen, wie die raumwirksamen Tätigkeiten aufeinander abgestimmt sind. Hierfür sind fundierte Aussagen über Standort und Umfang der Anlagen erforderlich, die auf einer umfassenden, stufengerechten Interessenabwägung beruhen, welche
begründet und damit transparent gemacht werden muss (zit. Urteil 1C_346/2014). Zwar erfolgt die Umweltverträglichkeitsprüfung erst auf Stufe der Nutzungsplanung bzw. Konzessionserteilung; bereits auf Richtplanebene müssen jedoch Abklärungen in einer Tiefe erfolgen, die es erlaubt, Standorte auszuschliessen, die aufgrund schwerwiegender Konflikte mit Naturschutzanliegen nicht weiterverfolgt werden sollen, und unter den verbleibenden Standorten den oder die am besten geeigneten auszuwählen (PIERRE TSCHANNEN, Interessenabwägung bei raumwirksamen Vorhaben, URP 2018 S. 122;
ders.
, Praxiskommentar RPG, a.a.O., N. 25 zu Art. 8 RPG).
3.4
Der Richtplan des Kantons Bern nennt im Massnahmenblatt C-18 (Energieerzeugungsanlagen von nationaler Bedeutung) die Staumauererhöhung Grimselsee als
Zwischenergebnis
. Im Erläuterungsbericht der Direktion für Inneres und Justiz (www.jgk.be.ch/jgk/de/index/ raumplanung/raumplanung/kantonaler_richtplan/erlaeuterungen.html) heisst es dazu:
Staumauersanierung und -erhöhung Grimselsee
Das Vorhaben ist Teil des Investitionsprogramms KWOplus, mit dem die Kraftwerke Oberhasli AG (KWO) ihre Produktionsanlagen in mehreren voneinander unabhängigen Projektteilen sanieren und das vorhandene Wasserkraftpotential optimal nutzen will (...). Bedarf und Standortgebundenheit des Vorhabens als Teil eines Gesamtprojektes sind gegeben. Die meisten Teilprojekte von KWOplus sind unbestritten. Die am 14. März 2007 baubewilligte Staumauersanierung und -erhöhung Grimselsee wurde indessen von den Naturschutzorganisationen mit Beschwerde angefochten. Der Bundesgerichtsentscheid zur Beschwerde verlangt die Durchführung eines Konzessionsverfahrens. Die KWO hat am 20. September 2010 ein entsprechendes Konzessionsgesuch mit Restwasser- und Umweltverträglichkeitsbericht sowie Schutz- und Nutzungsplanung bei den kantonalen Behörden eingereicht. Im weiteren wurde vom federführenden Amt für Wasser und Abfall der Sanierungsbericht nach Art. 80 GschG verfügt, der bis Ende 2012 umgesetzt wird. Diese umfangreichen Beurteilungsgrundlagen werden eine transparente, nachvollziehbare Abwägung der unterschiedlichen Interessen im Rahmen des Konzessionsentscheids ermöglichen. Hinweis: Der vom Bundesrat festgelegte Perimeter der Moorlandschaft Nr. 268 Grimsel wird vom Vorhaben nicht tangiert.
Gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. b RPV wird mit einem Zwischenergebnis aufgezeigt, welche raumwirksamen Tätigkeiten
noch nicht
aufeinander abgestimmt sind und was vorzukehren ist, damit eine zeitgerechte Abstimmung erreicht werden kann. Zwischenergebnisse bezeichnen somit Richtplanvorhaben, bei denen die Abstimmung begonnen hat, ohne bereits zu einer Lösung in der Sache geführt zu
haben (TSCHANNEN, Praxiskommentar RPG, a.a.O., N. 32 zu Art. 8 RPG).
Die Erläuterungen zum Massnahmenblatt bestätigen, dass auf Stufe Richtplan noch keine vollständige Abstimmung erfolgt ist; insbesondere fehlt jegliche Auseinandersetzung mit den entgegenstehenden öffentlichen Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes. Eine vollständige Verlagerung der Interessenabwägung ins Konzessionsverfahren und in die damit koordinierten Bewilligungsverfahren widerspreche der raumplanerischen Stufenfolge.
Hinzu kommt, dass der Konzessionsentscheid vom Grossen Rat beschlossen wird (gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. d des Berner Wassernutzungsgesetzes vom 23. November 1997 [WNG/BE; BSG 752.41]), dieser aber nicht selbst Richtplanbehörde ist: Der kantonale Richtplan wird vielmehr vom Regierungsrat beschlossen (Art. 104 Abs. 3 des Berner Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG/BE; BSG 721.0]) und muss vom Bundesrat genehmigt werden (Art. 11 Abs. 1 RPG). Zwar können Zwischenergebnisse u.U. ohne nochmalige Genehmigung des Bundesrats zur Festsetzung fortgeführt werden (vgl.
BGE 146 I 36
E. 2.4 S. 42 mit Hinweisen); dies genügt jedoch nicht, wenn - wie hier - Schutz- und Nutzinteressen von nationaler Bedeutung aufeinander treffen, weil Interessenkonflikte zwischen Bundesinteressen unter Einbezug der betroffenen Bundesstellen zu beurteilen sind (so auch ARE, Konzept Windenergie, S. 10 Planungsgrundsatz P4 und S. 22 Ziff. 3.1).
3.5
Wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend darlegen, fehlt auch eine Abstimmung mit dem geplanten Kraftwerk Trift. Dieses wird im Richtplan lediglich als Vororientierung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 lit. c RPV erwähnt (d.h. als raumwirksame Tätigkeit, die sich noch nicht in dem für die Abstimmung erforderlichen Mass umschreiben lässt), obwohl dessen Realisierung nach der Planung der KWO vorgezogen werden soll (vgl. dazu noch unten E. 6). Das Konzessionsgesuch wurde bereits 2017 eingereicht; darüber soll noch in diesem Jahr vom Grossen Rat entschieden werden.
Grundsätzlich ist es Sache des kantonalen Richtplans, zwei Projekte mit gewichtigen Auswirkungen auf Raum und Umwelt im gleichen Gebiet aufeinander abzustimmen und zu entscheiden, ob ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Realisierung beider Projekte besteht, oder zur Schonung der Schutzgebiete nur eines davon oder keines von beiden zu realisieren ist.
3.6
Damit erweist sich die Richtplangrundlage als ungenügend. Schon aus diesem Grund ist die Beschwerde gutzuheissen. Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigt es sich, noch die weiteren Rügen der Beschwerdeführerinnen zu prüfen, insbesondere zu den Fragen, ob ein nationales Interesse am Projekt besteht (unten E. 4) und ob das Vorfeld des Unteraargletschers als Auengebiet von nationaler Bedeutung vorsorglich geschützt werden muss (unten E. 5). Weiter stellt sich die Frage des zeitlichen Horizonts des Projekts (E. 6).
4.
Es ist unbestritten, dass das Projekt einen schweren Eingriff in das BLN-Objekt Nr. 1507 bewirkt, aufgrund der Überflutung von mehr als der halben Länge des Gletschervorfelds des Unteraargletschers, eines Teils des Arvenwalds im Gebiet "Sunnig Aar" sowie der durch kleine Flachmoore geprägten Landschaft entlang des nördlichen Seeufers. Überdies wird das Einstauband rund um den See, das bei tiefem Wasserstand als graue und vegetationslose Fläche sichtbar ist, durch den Höherstau markant verbreitert und umfasst (aufgrund des ca. 1 km längeren Seeperimeters) eine deutlich grössere Fläche als bisher. Dies gilt auch dann, wenn - wie die KWO geltend macht - die Breite des Einstaubands nicht 70 m beträgt (wie vom Verwaltungsgericht angenommen), sondern etwas weniger.
Gemäss Art. 6 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) und Art. 6 der Verordnung vom 29. März 2017 über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler (VBLN; SR 451.11) sind schwerwiegende Beeinträchtigungen eines Inventarobjekts nur zulässig, wenn sie sich durch ein Interesse von nationaler Bedeutung rechtfertigen lassen, das gewichtiger ist als das Interesse am Schutz des Objektes. Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz, WRG; SR 721.80) legt fest, dass Naturschönheiten zu schonen und da, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ungeschmälert zu erhalten sind.
Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob ein nationales Interesse am streitigen Projekt besteht. Sollte dies zu verneinen sein, käme eine Bewilligung des Projekts von vornherein nicht in Betracht.
4.1
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 6 NHG verlangt eine zweistufige Prüfung des nationalen Interesses: Zum einen muss
die Aufgabe als solche einem öffentlichen Interesse von nationaler Bedeutung dienen; zum anderen muss auch das zu beurteilende Projekt ausreichend zur Verwirklichung dieser Aufgabe beitragen (Urteil 1C_118/2016 vom 21. März 2017 E. 4.2, in: URP 2018 S. 16).
Im EnG hat der Gesetzgeber die Nutzung erneuerbarer Energien und ihren Ausbau als nationale Interessen deklariert (Art. 12 Abs. 1 EnG). Einzelne Anlagen zur Nutzung erneuerbarer Energien, namentlich auch Speicherkraftwerke, sind ab einer bestimmten Grösse und Bedeutung von nationalem Interesse (Abs. 2). Der Bundesrat legt für die Wasser- und für die Windkraftanlagen die erforderliche Grösse und Bedeutung fest, und zwar sowohl für neue Anlagen als auch für Erweiterungen und Erneuerungen bestehender Anlagen (Abs. 4), unter Berücksichtigung von Kriterien wie Leistung oder Produktion sowie die Fähigkeit, zeitlich flexibel und marktorientiert zu produzieren (Abs. 5).
Diesem Auftrag ist der Bundesrat in der Energieverordnung vom 1. November 2017 (EnV; SR 730.01) nachgekommen. Art. 8 EnV lautet:
Art. 8 Wasserkraftanlagen von nationalem Interesse
1 Neue Wasserkraftanlagen sind von nationalem Interesse, wenn sie über:
a. eine mittlere erwartete Produktion von jährlich mindestens 20 GWh verfügen; oder
b. eine mittlere erwartete Produktion von jährlich mindestens 10 GWh und über mindestens 800 Stunden Stauinhalt bei Vollleistung verfügen.
2 Bestehende Wasserkraftanlagen sind von nationalem Interesse, wenn sie durch die Erweiterung oder Erneuerung:
a. eine mittlere erwartete Produktion von jährlich mindestens 10 GWh erreichen; oder
b. eine mittlere erwartete Produktion von jährlich mindestens 5 GWh erreichen und über mindestens 400 Stunden Stauinhalt bei Vollleistung verfügen.
(...)
4.2
Die Auslegung dieser Bestimmung ist streitig.
Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, ein nationales Interesse an der Erweiterung i.S.v. Art. 8 Abs. 2 EnV liege nur vor, wenn die Produktion um die in lit. a oder b genannten Schwellenwerte gesteigert werde; erforderlich sei somit eine Mehrproduktion in Höhe von 5 bis 10 GWh.
Dem widersprach das Verwaltungsgericht: Zwar sei der Wortlaut von Art. 8 Abs. 2 EnV unklar. Gegen die Auslegung der Beschwerdeführerinnen spreche jedoch der Umstand, dass die Bestimmung nicht nur die Erweiterung, sondern auch die Erneuerung bestehender Anlagen umfasse. Gemäss den Erläuterungen des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) (Ausführungsbestimmungen zum neuen Energiegesetz vom 30. September 2016, Erläuterungen zur Totalrevision der Energieverordnung [nachfolgend: Erläuternder Bericht], November 2017, S. 12) seien die bei Wasserkraftanlagen massgebenden Kriterien für das Erreichen des nationalen Interesses für Neuanlagen und bestehende Wasserkraftanlagen verschieden hoch ausgestaltet, da der Eingriff in die Landschaft bei bestehenden Anlagen ungleich kleiner und daher das nationale Interesse bereits bei kleineren Anlagen zu bejahen sei. Ab einer bestimmten Grösse liege eine Anlage "per se" im nationalen Interesse. Diesem Verständnis der Norm würde es widersprechen, bei der Erweiterung und bei der Erneuerung einer bestehenden Anlage ein Interesse von nationaler Bedeutung nur dann anzunehmen, wenn die Anlage im Umfang einer halben Neuanlage (10 GWh bzw. 5 GWh und 400 h Stauinhalt) erweitert werde. Art. 8 Abs. 2 EnV könne daher nur so verstanden werden, dass eine erneuerte oder erweiterte Anlage dann von nationalem Interesse sei, wenn sie nach der Erweiterung oder Erneuerung die genannte Mindestgrösse erreiche. Es sei für das nationale Interesse weder erforderlich, dass die bestehende Anlage erst durch die Erweiterung die in Art. 8 Abs. 2 EnV genannten Werte überschreite, noch dass die Produktion um diese Werte erhöht werde. Vorliegend überschreite die Gesamtproduktion der Anlage sowohl die Mindestwerte für bestehende als auch diejenigen für neue Anlagen um ein Mehrfaches; die Speicherkapazität (Stauinhalt) betrage knapp das Doppelte bzw. Vierfache der Mindestwerte. Das nationale Interesse am Vorhaben sei daher unabhängig von einer Mehrproduktion von Energie zu bejahen.
4.3
Der Wortlaut von Art. 8 Abs. 2 EnV, wonach durch die Erweiterung oder Erneuerung eine Produktion in Höhe von 5-10 GWh erreicht werden müsse ("atteignent", "raggiungono"), spricht in der Tat dafür, dass es sich um Ziel- und nicht um Produktionssteigerungswerte handelt. Eine andere Auslegung würde für die miterfassten Erneuerungen auch keinen Sinn machen, weil diese nicht zwangsläufig mit einer Produktionserhöhung verbunden sind,
sondern ein öffentliches Interesse am Erhalt der vorhandenen Produktionskapazität besteht. Diese Auslegung entspricht, wie das Verwaltungsgericht dargelegt hat, auch dem Erläuternden Bericht. Die Wendung "durch die Erweiterung oder Erneuerung" ("suite à leur agrandissement ou leur rénovation"; "attraverso l'ampliamento o il rinnovamento") kann nur bedeuten, dass es auf die Gesamtproduktion nach Erweiterung bzw. Erneuerung ankommt - es würde Sinn und Zweck der Vorschrift widersprechen, das nationale Interesse an einer Erneuerung oder Erweiterung zu verneinen, nur weil die Produktion schon zuvor die Schwellenwerte überschritten hat.
4.4
Fraglich ist allerdings, ob die so ausgelegte Regelung mit Art. 6 NHG vereinbar ist. Erweiterungen sind in der Regel mit neuen Eingriffen verbunden. Führen diese zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung eines Inventargebiets, muss deshalb ein Interesse von nationaler Bedeutung nicht nur am Erhalt des bestehenden Werks, sondern auch an dessen Erweiterung bestehen, ansonsten der zusätzliche Eingriff von vornherein unzulässig erscheint (so schon BG/Ecoplan/ecoptima, Studie Kriterien für nationales Interesse, Schlussbericht zuhanden des Bundesamtes für Energie (BFE) vom 17. Juli 2013, S. 23 und Fn. 37, der vorschlug, bei Erweiterungen - anders als bei Erneuerungen - eine zusätzliche mittlere Bruttoleistung von 5-10 MW zu verlangen).
Gemäss Art. 12 Abs. 5 EnG beurteilt sich das nationale Interesse einerseits nach der Leistung bzw. Produktion und andererseits nach der Fähigkeit, zeitlich flexibel und marktorientiert zu produzieren, insbesondere aufgrund eines grossen Stauvolumens (vgl. dazu die Kriterien gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. b und Abs. 3 EnV). Insofern erscheint es geboten, Art. 8 Abs. 2 und 3 EnV in dem Sinne auszulegen, dass nicht nur die Gesamtproduktion nach Erweiterung über den Schwellenwerten liegen muss, sondern die Erweiterung auch zu einer massgeblichen Vergrösserung der Leistung/Produktion oder aber des Stauvolumens führt.
4.5
Es ist streitig, inwiefern das Projekt zu einer Erhöhung der mittleren erwarteten Produktion führt. Die Angaben in den Projektunterlagen sind widersprüchlich: Während im Umweltverträglichkeitsbericht (UVB Band 2 S. 4) von einem jährlichen Energiegewinn von 20 GWh ausgegangen wird, weil der Grimselsee aufgrund des grösseren Speichervolumens seine Zuflüsse in den Sommermonaten weitgehend zurückhalten und daher das Wasser der unterliegenden Fassungen vermehrt abgearbeitet werden könne, wird im
Technischen Bericht vom 2. September 2010 (S. 21 oben) ausgeführt, dass die Menge der produzierten Energie über das ganze Jahr betrachtet unverändert bleibe, dank des grösseren Speichervolumens aber Regel- und Reserveenergie flexibler über das ganze Jahr erzeugt werden können.
Das Verwaltungsgericht hielt fest, die Staumauererhöhung führe aufgrund der Erhöhung der mittleren Fallhöhe zu einer grösseren Stromproduktion im Kraftwerk Grimsel 1, ohne diese allerdings zu beziffern.
Vor Bundesgericht hat die KWO eine detaillierte Berechnung vorgelegt. Danach erhöht sich die mittlere Jahresseekote durch die Bewirtschaftung des vergrösserten Grimselsees um 13 m. Die grössere Fallhöhe bewirke in den direkt unterhalb liegenden Kraftwerken Grimsel 1 und Grimsel Nollen eine Zunahme der Energieproduktion von 6.1 GWh/a. In derselben Grössenordnung (6.4 GWh/a) liege der Energiegewinn im Umwälzwerk Grimsel 2. Insgesamt betrage somit die Produktionssteigerung, die unmittelbar aus der Vergrösserung des Grimselsees resultiere, 12.5 GWh/a (ohne Berücksichtigung der streitigen indirekten Auswirkungen auf nachgelagerte Fassungen).
Aufgrund dieser Berechnung erscheint es plausibel, dass das Projekt zu einer nicht unerheblichen Mehrproduktion von Strom führen wird. Allerdings ist den Beschwerdeführerinnen einzuräumen, dass die der Berechnung der KWO zugrunde liegenden Zahlen und Annahmen (z.B. zur Zunahme des mittleren jährlichen Seespiegels) noch von einer fachkundigen Stelle überprüft werden müssen. Dazu wird aufgrund der Rückweisung Gelegenheit bestehen.
4.6
Jedenfalls aber führt die geplante Erweiterung zu einem erheblichen Ausbau der Speicherkapazität: Unstreitig wird der Stauinhalt des Grimselsees um 75 Mio m3
vergrössert bzw., bei Vollleistung, von heute 871 auf 1'558 Stunden. Gemäss Amtsbericht des BFE entspricht dies rund 20 % des gesamten schweizerischen Ausbaupotenzials. Das BFE betont, dass ihm kein anderes Projekt für die Erweiterung von Speicherraum in der Schweiz bekannt sei, das einen solch grossen Ausbau des Stauvolumens mit einem so minimalen Landbedarf (0.87 km2
) ermögliche. Unter diesen Umständen liegt es grundsätzlich im nationalen Interesse, dieses Ausbaupotenzial zu nutzen. Dies gilt auch und gerade, wenn das Ausbaupotenzial der Wasserkraft in der Schweiz begrenzt ist, wie die Beschwerdeführerinnen betonen.
4.7
Besteht somit ein nationales Interesse am Projekt, so ist dieses gemäss Art. 12 Abs. 3 EnG bei der Interessenabwägung als gleichrangig zu betrachten mit anderen nationalen Interessen; insbesondere darf bei BLN-Objekten ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung gemäss Art. 6 Abs. 2 NHG und Art. 6 VBLN in Erwägung gezogen werden. Der nationale Rang der Nutzinteressen öffnet damit das Tor für eine Interessenabwägung im Einzelfall, ohne das Ergebnis in die eine oder andere Richtung zu präjudizieren (vgl. BR Leuthard, AB 2016 S 683; KATHRIN FÖHSE
,
Positivierte Aufgaben- und Nutzungsinteressen von nationaler Bedeutung - Bestandesaufnahme im neuen Energierecht des Bundes, ZBJV 153/2017
S.
594 ff., 601).
Ob das Interesse an der Realisierung des Projekts im konkreten Fall überwiegt, ist anhand einer umfassenden Interessenabwägung zu prüfen. In ihr sind
alle
vom Projekt berührten Belange mit der ihnen zukommenden Bedeutung einzustellen, d.h. auf dieser Stufe dürfen zugunsten des Projekts auch quantitative und qualitative Aspekte berücksichtigt werden, die in Art. 8 EnV (für die nationale Bedeutung der Anlage) nicht erwähnt werden. Umgekehrt sind alle Schutzinteressen zu berücksichtigen, auch wenn sie von "nur" kantonaler oder lokaler Bedeutung sind (vgl. Botschaft Energierecht, BBl 2013 7666 oben). Davon ging grundsätzlich auch das Verwaltungsgericht aus.
Einzubeziehen sind auch die Auswirkungen (z.B. visueller Art) auf die angrenzende Moorlandschaft Grimsel von nationaler Bedeutung (
BGE 115 Ib 311
E. 5e S. 322), die wenige Meter oberhalb des neuen Stauziels beginnt und für die keine Pufferzone festgelegt worden ist (vgl. dazu ARE, Konzept Windenergie, S. 12).
5.
Die Beschwerdeführerinnen rügen, das Verwaltungsgericht habe bei seiner Interessenabwägung das Vorfeld des Unteraargletschers zu Unrecht nur als Landschaft von nationaler Bedeutung und als schutzwürdigen Lebensraum, nicht aber als Biotop von nationaler Bedeutung i.S.v. Art. 18a NHG berücksichtigt. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
5.1
Das Gletschervorfeld des Unteraargletschers wurde bisher weder als Auengebiet von nationaler Bedeutung ausgeschieden (Anhang 1 der Verordnung vom 28. Oktober 1992 über den Schutz der Auengebiete von nationaler Bedeutung [Auenverordnung, AuenV; SR 451.31]), noch ist er im Anhang der nicht definitiv bereinigten
Objekte (Anhang 2 AuenV) aufgeführt. Die Beschwerdeführerinnen haben jedoch vor Verwaltungsgericht ein Gutachten von Mary Leibundgut zum Gletschervorfeld Unteraargletscher vom 12. November 2015 eingereicht. Danach erfüllt das Gletschervorfeld mittlerweile alle Kriterien für die nationale Bedeutung und damit für die Aufnahme ins Inventar der Auengebiete von nationaler Bedeutung und müsse deshalb vorsorglich geschützt werden.
5.2
Art. 29 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 16. Januar 1991 über den Natur- und Heimatschutz (NHV; SR 451.1) verpflichtet die Kantone, mit geeigneten Sofortmassnahmen dafür zu sorgen, dass sich der Zustand von Biotopen, denen aufgrund der vorhandenen Erkenntnisse und Unterlagen nationale Bedeutung zukommt, nicht verschlechtert, bis der Bundesrat die Biotope von nationaler Bedeutung bezeichnet hat bzw. die einzelnen Inventare abgeschlossen sind.
Art. 11a AuenV (eingefügt am 29. Sept. 2017, in Kraft seit 1. Nov. 2017 [AS 2017 5283]) verweist für die in Anhang 2 aufgezählten, noch nicht definitiv bereinigten Objekte ausdrücklich auf den Schutz nach Art. 29 NHV. Damit sollte jedoch der Anwendungsbereich von Art. 29 NHV nicht eingeschränkt werden: Das Verschlechterungsverbot bleibt auch für Objekte anwendbar, die nicht in Anhang 2 AuenV aufgeführt sind, sofern ihnen nach den vorhandenen Erkenntnissen und Unterlagen nationale Bedeutung zukommt (vgl. BAFU, Erläuternder Bericht zur Revision der Verordnungen über den Schutz der Biotope und Moorlandschaften von nationaler Bedeutung, 2017, S. 8; PETER M. KELLER, in: Kommentar NHG, Keller/Zufferey/ Fahrländer [Hrsg.], 2. Aufl. 2019, N. 7 zu Art. 26 NHG; Urteil 1C_526/2015 vom 12. Oktober 2016 E. 5.4, nicht publ. in:
BGE 142 II 517
, aber in: URP 2017 S. 13).
Ausnahmen vom Verschlechterungsverbot sind unter den gleichen Voraussetzungen zulässig, unter denen auch in Inventarobjekte eingegriffen werden könnte (Urteil 1C_526/2015 vom 12. Oktober 2016 E. 5.3-5.6, nicht publ. in:
BGE 142 II 517
, aber in: URP 2017 S. 13; Urteil 1A.173/2000 vom 5. November 2001 E. 4b, nicht publ. in:
BGE 128 II 1
, aber in: URP 2002 S. 39); dies entspricht der Regelung in Art. 11a i.V.m. Art. 7 Abs. 2 AuenV für nicht definitiv bereinigte Inventarobjekte. Ein Abweichen vom Schutzziel ist danach nur zulässig für unmittelbar standortgebundene Vorhaben, die dem Schutz des Menschen vor schädlichen Auswirkungen des Wassers
oder einem andern überwiegenden öffentlichen Interesse von ebenfalls nationaler Bedeutung dienen (Art. 4 Abs. 2 AuenV).
5.3
Näher zu prüfen ist, ob es sich potenziell um eine Aue von nationaler Bedeutung handelt.
5.3.1
Das BAFU bejaht dies in seiner Vernehmlassung. Es führt aus, die Aufnahme von potenziellen Auengebieten der Typen Gletschervorfeld respektive Alpine Schwemmebene ins lnventar der Auengebiete von nationaler Bedeutung stütze sich auf ein systematisches Bewertungsverfahren, das die geomorphologischen und biologischen Werte gleichermassen berücksichtige (GERBER/GSTEIGER/LEIBUNDGUT/ RIGHETTI, Gletschervorfelder und alpine Schwemmebenen als Auengebiete, Technischer Bericht, Schriftenreihe Umwelt Nr. 305, Hrsg. BUWAL, 1999; nachfolgend: Technischer Bericht 1999). Sofern die Minimalanforderungen an die Fläche erreicht werden, würden die Gebiete für die Aspekte Geomorphologie und Biologie bewertet und in die Kategorien A bis D eingeteilt (A = Das Gebiet ist äusserst wertvoll; es hat immer nationale Bedeutung, unabhängig von der Zweitbewertung; B = Das Gebiet ist sehr wertvoll; es kann nationale Bedeutung erhalten, wenn die Zweitbewertung nicht auf D liegt; C = Das Gebiet ist wertvoll; es kann ggf. durch die Zweitbewertung nationale Bedeutung erhalten; D = keine nationale Bedeutung).
Weiter legt das BAFU dar, dass die Zunge des Unteraargletschers nach dem Aufstau im Jahr 1932 bis in den Stausee gereicht habe. Seither habe sich die Gletscherzunge um rund 1,5 km zurückgezogen und die heute sichtbare Schwemmebene freigelegt. Bei der Selektion der Potenzialgebiete für die IGLES-Kartierung Anfang der 1990er Jahre (IGLES: lnventar der Gletschervorfelder und alpinen Schwemmebenen der Schweiz) sei das eisfreie Gebiet zwischen Stausee und Gletscherzunge noch zu klein gewesen, um die Minimalanforderungen an eine alpine Schwemmebene zu erfüllen. Mittlerweile umfasse es aber gemäss Gutachten Leibundgut eine Fläche von rund 237 ha, wovon 34 ha, also 15 %, glazifluvial geprägt seien. Damit gehöre die Schwemmebene mit ihrem Dynamikbereich zu den grössten der Schweiz. Das Gutachten Leibundgut komme gestützt auf eine Kartierung im Sommer 2015 zum Schluss, das Gebiet könne bezüglich Geomorphologie mit B und bezüglich der biologischen Werte mit C bewertet werden, was für die Aufnahme in das nationale Aueninventar ausreichend sei.
Das BAFU habe die Verlässlichkeit des Gutachtens Leibundgut anhand des Kurzgutachtens Hedinger/Gsteiger überprüfen lassen. Danach erreiche das Gebiet als Typ "Alpine Schwemmebene" bezüglich Geomorphologie die Kategorie A und bezüglich Biologie die Kategorie C. Die nationale Bedeutung als Auengebiet sei damit klar erreicht.
Das BAFU teilt mit, dass die Naturschutzorganisationen Pro Natura, WWF und Helvetia Nostra bereits im Rahmen der Anhörung zur Revision der Auenverordnung 2015 die Aufnahme des Objekts in das Bundesinventar beantragt hatten, gestützt auf das Gutachten Leibundgut. Aufgrund der grossen Anzahl an Objekten (Anpassungen bei über 2000 Objekten) sowie aus Verfahrensgründen (Notwendigkeit einer weiteren spezifischen Anhörung für die neu vorgeschlagenen Objekte) habe man jedoch darauf verzichtet, bisher noch nicht diskutierte Objekte neu in den Revisionsprozess aufzunehmen. Die im Laufe der Anhörung 2015 neu vorgeschlagenen Objekte würden in einer nächsten Revision der Biotopinventare geprüft.
5.3.2
Die KWO kritisiert das Kurzgutachten Hedinger/Gsteiger 2019 als in verschiedener Hinsicht unvollständig und mangelhaft und reicht hierfür eine Beurteilung von A. Niedermayr (Ingenieurbüro Hunziker, Zarn & Partner) vom 13. Januar 2020 ein. Dieser bemängelt die Perimeterabgrenzung und macht geltend, bei der Teilbewertung Geomorphologie sei nicht berücksichtigt worden, dass die glazifluviale Dynamik (d.h. die durch fliessendes Wasser und Gletscherschmelzwasser beeinflusste Aktivität) auf mehr als 10 % der Fläche der alpinen Schwemmebene durch den unterliegenden Stausee beeinträchtigt werde. Dementsprechend müsse die Teilbewertung Geomorphologie von A auf D zurückgestuft werden, was die nationale Bedeutung ausschliesse.
5.3.3
Die Beschwerdeführerinnen halten dem entgegen, es entspreche der bisherigen Inventarisierungspraxis, den Perimeter von Potenzialgebieten, die an einen Stausee angrenzen, entlang des Seeufers gemäss Landeskarte Swisstopo zu ziehen. Selbst wenn die natürlichen Prozesse im Mündungsbereich durch die Stauhaltung beeinflusst seien, so handle es sich um Prozesse, welche auch in einer ungestörten Schwemmebene abliefen und darum nicht als relevante Störung der Dynamik einzustufen seien. Dass sich aufgrund der Dynamik keine stabilen Verhältnisse einstellen und Flächen im Überflutungsbereich vegetationsfrei bleiben, mache geradezu den Wert einer Schwemmebene aus und rechtfertige keine Rückstufung.
Bei der Bewertung der Potenzialobjekte 1998 sei denn auch eine Rückstufung in die Kategorie D nur bei massiven künstlichen Eingriffen (z.B. Planien, Deponien) vorgenommen worden. Eine Rückstufung rechtfertige sich vorliegend umso weniger, als die zu beurteilende Schwemmebene seit 2015 infolge Abschmelzens des Gletschers bereits wieder um 3-5 ha zugenommen habe, d.h. der Objektperimeter heute 38-40 ha betragen und der glazifluviale Bereich deutlich grösser als 15 ha sein dürfte.
5.4
Gemäss dem Technischen Bericht 1999 stellen Eingriffe, welche die glazifluviale Dynamik einschränken, grundsätzlich relevante Belastungen des Naturraumes dar (Ziff. 6.3.4 S. 53). Die nationale Bedeutung ist ausgeschlossen (Kategorie D), wenn die Belastung eine Fläche von mehr als 10 % umfasst. Bei starken Belastungen, die unter diesem Grenzwert liegen, ist das Potentialgebiet in der Teilbewertung um eine Kategorie zurückzustufen (a.a.O., S. 54). Vorliegend ist streitig, ob und inwiefern die aktuelle Beeinflussung der glazifluvialen Dynamik durch die Stauhaltung als relevante Belastung einzuordnen ist und die nationale Bedeutung ausschliesst.
Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die glazifluvial geprägte Fläche aufgrund des rasanten Rückgangs des Gletschers laufend zunimmt. Gemäss UVP-Handbuch des BAFU (Richtlinie des Bundes für die Umweltverträglichkeitsprüfung, 2009, Modul 5, S. 21) ist eine zu erwartende Veränderung des Ausgangszustands bis zum Beginn des Baus der Anlage zu berücksichtigen (vgl. auch ANDRÉ JOMINI, in: Loi sur la protection de l'environnement, Moor/Favre/Flückiger [Hrsg.], Bd. I, N. 18 zu Art. 10b USG [Stand 30. November 2011]; RAUSCH/KELLER, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Vereinigung für Umweltrecht/Helen Keller [Hrsg.], 2. Aufl. 201, N. 79 zu Art. 9 USG; YVES NICOLE, L'étude d'impact dans le système fédéraliste suisse, 1991, S. 223). Da die KWO das Projekt zurückgestellt hat, um zunächst das Kraftwerk Trift zu realisieren, erscheint es plausibel, dass die von der Stauhaltung unbeeinflusste Fläche jedenfalls zum Zeitpunkt des Höherstaus des Grimselsees mehr als 90 % des Objektperimeters umfassen wird. Dies spricht für eine potenziell nationale Bedeutung der alpinen Schwemmebene im Vorfeld des Unteraargletschers, welche durch den Höherstau des Grimselsees überflutet und damit teilweise zerstört würde.
5.5
Gemäss Art. 12 Abs. 2 Satz 2 EnG sind neue Anlagen zur Nutzung erneuerbarer Energien in Biotopen nach Artikel 18a NHG - zu denen namentlich die Auengebiete von nationaler Bedeutung
zählen - ausgeschlossen. Der Gesetzgeber hat insoweit dem Biotopschutz Vorrang vor der Nutzung erneuerbarer Energien eingeräumt. Diese Bestimmung findet jedoch nur auf neue Anlagen Anwendung, d.h. Erweiterungen von bestehenden Anlagen sind in Auengebieten von nationaler Bedeutung nicht von vornherein ausgeschlossen. Der hohe Stellenwert des Schutzes von Biotopen von nationaler Bedeutung ist jedoch im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen (FÖHSE, a.a.O., S. 605 f.).
Grundvoraussetzung einer solchen Interessenabwägung ist, dass sich die zuständigen Behörden der nationalen Bedeutung einer Aue bewusst sind. Dies war vorliegend nicht der Fall: Der Grosse Rat und das Verwaltungsgericht haben zwar das Gletschervorfeld als Biotop berücksichtigt, ihm aber nationale Bedeutung nur im Zusammenhang mit dem BLN-Gebiet zugesprochen; das Verwaltungsgericht hielt ausdrücklich fest, durch das Vorhaben werde kein Biotop von nationaler Bedeutung zerstört. Insofern wurde ein wichtiges Element der Interessenabwägung nicht mit dem ihm gebührenden Gewicht berücksichtigt. Auch auf Richtplanebene fand noch keine Auseinandersetzung mit diesem (und anderen) entgegenstehenden Schutzinteressen statt. Dies ist jedoch bei Schutzinteressen von nationaler Bedeutung zwingend geboten. Dies gilt erst recht, wenn das Projekt - wie vorliegend - nicht dringlich ist und daher genügend Zeit für eine vertiefte Abklärung auf Richtplanebene besteht (vgl. dazu unten E. 6).
Dieser Mangel kann im bundesgerichtlichen Verfahren nicht geheilt werden, da den zuständigen kantonalen Behörden bei der Richtplanfestsetzung und der Konzessionsverleihung ein grosser Ermessensspielraum zusteht. Damit erübrigen sich weitere Abklärungen zu den im Bericht Niedermayr aufgeworfenen Fragen; auch auf den von den Beschwerdeführerinnen beantragten Augenschein kann verzichtet werden. Es wird Sache des BAFU sein, das Inventarisierungsverfahren einzuleiten und die streitigen Fragen beförderlich abzuklären, um den kantonalen Behörden die nötigen Grundlagen für ihre Entscheidfindung zu verschaffen.
6.
Abschliessend ist noch auf Fragen im Zusammenhang mit dem ungewissen Realisierungszeitpunkt des Vorhabens einzugehen. Die KWO hat die Vergrösserung des Grimselsees zurückgestellt, da es im aktuellen energiewirtschaftlichen Umfeld nicht rentabel sei, und will andere Projekte vorziehen, insbesondere den Bau des Kraftwerks Trift.
6.1
Die Beschwerdeführerinnen weisen zu Recht darauf hin, dass nach Art. 54 lit. h WRG alle Konzessionen Fristen für den Beginn der Bauarbeiten und die Eröffnung des Betriebs enthalten müssen. Der Konzessionär ist verpflichtet, seine Konzession fristgerecht zu nutzen, ansonsten die Verleihungsbehörde die Konzession als verwirkt erklären kann (Art. 65 lit. a WRG). Art. 29 Abs. 1 lit. b WNG/BE sieht vor, dass die Konzession widerrufen werden kann, wenn vom Nutzungsrecht nicht innert fünf Jahren Gebrauch gemacht wird.
Der Beschluss des Grossen Rats vom 5. September 2012 enthält keine Fristen. Ob sich aus den (subsidiär geltenden) Bedingungen und Bestimmungen der Gesamtkonzession 1962 Fristen für den Bau- und Betriebsbeginn ergeben, geht aus den Akten nicht hervor.
6.2
Das BAFU wirft die Frage auf, ob eine Interessenabwägung zum jetzigen Zeitpunkt überhaupt getroffen werden kann, weil sich die Umstände zum Zeitpunkt einer etwaigen Realisierung des Projekts (eventuell erst in 20 Jahren oder später) sowohl aus der Perspektive des Natur- und Landschaftsschutzes als auch aus der Perspektive der Energiestrategie 2050 ganz anders darstellen könnten als heute.
Formell muss die Interessenabwägung im Entscheidzeitpunkt vorgenommen werden, d.h. im Zeitpunkt der Konzessionserteilung bzw. -anpassung durch den Grossen Rat. Materiell ist jedoch zu berücksichtigen, wann die konzessionierte Anlage gebaut und in Betrieb genommen werden soll. Insbesondere sind Veränderungen des Ist-Zustands bis zur Bau- und Betriebsphase bei der Umweltverträglichkeitsprüfung zu berücksichtigen (vgl. oben E. 5.4). Der Betriebszeitpunkt spielt überdies eine Rolle bei der Beurteilung, inwiefern die Anlage zur Realisierung der Energiestrategie 2050 und der kantonalen Energieziele beiträgt. Je weiter die Realisierung zeitlich entfernt ist, desto schwieriger und unsicherer werden die für die Beurteilung erforderlichen Prognosen. Wie dargelegt, verlangen Art. 54 lit. h WRG und Art. 29 Abs. 1 lit. b WNG/BE daher zwingend die Festsetzung von Fristen und schliessen eine Konzessionserteilung "auf Vorrat" aus.
6.3
Insofern wird im Richtplan- und Konzessionsverfahren auch der voraussichtliche Realisierungszeitpunkt zu berücksichtigen sein. Wird die bestehende, 1962 erteilte, Gesamtkonzession angepasst und erweitert, muss zwingend eine Frist für den Bau- und Betrieb des erweiterten Grimselstausees vorgesehen werden. Ist dies noch nicht möglich, schliesst dies eine Konzessionierung zum jetzigen Zeitpunkt aus.
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de
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Art. 8 et 8b LAT; art. 10 et 12 LEne; art. 6 LPN; art. 29 OPN; art. 54 let. h LFH; agrandissement du barrage du Grimsel; plan directeur cantonal, augmentation de la production d'énergies renouvelables, atteinte à une potentielle nouvelle aire protégée, date de réalisation du projet. Base insuffisante dans le plan directeur (consid. 3).
Les effets significatifs du projet sur le territoire et l'environnement exigent qu'il soit ancré dans le plan directeur cantonal (consid. 3.2 et 3.3). Il faut également tenir compte des intérêts opposés de protection d'importance nationale (consid. 3.4), ainsi que du projet Trift prévu dans la même région (consid. 3.5).
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fr
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administrative law and public international law
| 2,021
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-164%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,246
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147 II 164
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147 II 164
Regeste b
Ungenügende Richtplangrundlage (E. 3). Die gewichtigen Auswirkungen des Projekts auf Raum und Umwelt erfordern eine Festsetzung im kantonalen Richtplan (E. 3.2 und 3.3). Zu berücksichtigen sind auch die entgegenstehenden Schutzinteressen von nationaler Bedeutung (E. 3.4) und das im gleichen Gebiet geplante Projekt Trift (E. 3.5).
Regeste c
Nationales Interesse an der Stauseeerweiterung (E. 4). Die Erweiterung einer bestehenden Wasserkraftanlage liegt im nationalen Interesse, wenn die zukünftige Gesamtproduktion gewisse Schwellenwerte erreicht, unabhängig von der Höhe der Mehrproduktion (Art. 8 Abs. 2 EnV; E. 4.2 und 4.3). Vereinbarkeit dieser Regelung mit Art. 6 NHG offengelassen (E. 4.4). Bejahung der nationalen Bedeutung des Ausbaus, insbesondere aufgrund der erheblichen Zunahme der Speicherkapazität (E. 4.5 und 4.6). Ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung des BLN-Gebiets setzt eine gesamthafte Interessenabwägung voraus, unter Berücksichtigung aller vom Projekt berührten Belange (E. 4.7).
Regeste d
Potenziell nationale Bedeutung der alpinen Schwemmebene (Aue) im Vorfeld des Unteraargletschers (E. 5). Die nach dem Rückgang des Gletschers entstandene alpine Schwemmebene hat potenziell nationale Bedeutung (E. 5.3 und 5.4). Vorsorglicher Schutz des Objekts bis zum Entscheid über die Inventarisierung (Art. 29 NHV; E. 5.2). Soll für die Erweiterung der bestehenden Wasserkraftanlage von nationalem Interesse das Auengebiet von (potenziell) nationaler Bedeutung in Anspruch genommen werden, so muss diese Bedeutung in der Interessenabwägung gewürdigt werden (E. 5.5).
Regeste e
Realisierungszeitpunkt des Vorhabens (E. 6). Keine Konzessionserteilung auf Vorrat: Die umfassende Prüfung der Umweltverträglichkeit und Interessenlage im Realisierungszeitpunkt bedingt die Festlegung einer Frist für den Beginn der Bauarbeiten und für die Inbetriebnahme.
Sachverhalt ab Seite 166
A.
Die Kraftwerke Oberhasli AG (nachfolgend: KWO) betreibt im Oberhasli zahlreiche miteinander verbundene Wasserkraftwerke; diese nutzen 8 Stauseen, darunter den Grimselsee. Dieser ist umgeben bzw. Teil von Schutzgebieten von nationaler, regionaler und lokaler Bedeutung. Er liegt insbesondere im Perimeter des Objekts Nr. 1507 "Berner Hochalpen und Aletsch-Bietschhorn-Gebiet (nördlicher Teil)" des Bundesinventars der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (BLN) und des kantonalen Naturschutzgebiets Nr. 5 "Grimsel". Nördlich des Sees befinden sich mehrere Moorflächen und die Moorlandschaft Nr. 268 "Grimsel" von
besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung im Sinne von Art. 78 Abs. 5 BV.
B.
Die KWO beabsichtigt, die Staumauern Spitallamm und Seeuferegg zu erhöhen, um den Stauspiegel des Grimselsees um 23 m anzuheben und dessen Speichervolumen um 75 Mio. m3
auf insgesamt 170 Mio. m3
zu vergrössern. Dies ermöglicht die Speicherung von zusätzlich 240 GWh Energie.
Am 14. Oktober 2005 reichte die KWO hierfür ein Baugesuch ein. Mit Gesamtentscheid vom 14. März 2007 erteilte das damalige Wasserwirtschaftsamt des Kantons Bern die Baubewilligung. Diese wurde am 3. April 2008 vom Berner Verwaltungsgericht aufgehoben, weil das Projekt eine Änderung der bestehenden Gesamtkonzession erfordere und deshalb im Konzessionsverfahren zu beurteilen sei. Die dagegen erhobene Beschwerde der KWO wies das Bundesgericht am 20. Februar 2009 ab (Urteil 1C_207/2008).
Daraufhin reichte die KWO am 17. September 2010 ein Gesuch um Anpassung und Ergänzung der bestehenden Gesamtkonzession vom 12. Januar 1962 (mit einer Laufzeit bis 31. Dezember 2041) für das Projekt ein. Mit Beschluss vom 5. September 2012 genehmigte der Grosse Rat des Kantons Bern die beantragte Anpassung und Ergänzung der Konzession unter Bedingungen und Auflagen.
C.
Gegen den Konzessionsbeschluss erhoben mehrere Naturschutzorganisationen, darunter die Schweizerische Greina-Stiftung zur Erhaltung der alpinen Fliessgewässer (SGS) und Aqua Viva, Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses hiess die Beschwerden am 22. Dezember 2015 gut und wies das Gesuch der KWO um Anpassung und Ergänzung der Gesamtkonzession ab. Es ging davon aus, dass die südliche Perimetergrenze der Moorlandschaft Nr. 268 "Grimsel" rechtswidrig festgelegt worden sei und entlang des heutigen Stauziels des Grimselsees verlaufen müsste. Die beantragte Konzessionsänderung bewirke daher die Überflutung eines Teils der Moorlandschaft von nationaler Bedeutung, was nicht bewilligt werden könne. Damit erübrige sich die Prüfung der übrigen geltend gemachten Eingriffe in Schutzgebiete, insbesondere in das BLN-Objekt Nr. 1507 "Berner Hochalpen und Aletsch-Bietschhorn-Gebiet".
Das Bundesgericht hob den verwaltungsgerichtlichen Entscheid auf Beschwerde der KWO am 5. April 2017 auf und wies die Sache zu weiterer Behandlung an das Verwaltungsgericht zurück (
BGE 143 II 241
). Es kam zum Ergebnis, der Bundesrat habe bei der Festlegung der südlichen Grenze der Moorlandschaft im Rahmen seines Ermessens- und Beurteilungsspielraums gehandelt.
Das Verwaltungsgericht nahm das Verfahren am 28. April 2017 wieder auf. Am 21. Mai 2019 wies es die Beschwerden ab, soweit darauf eingetreten wurde.
D.
Dagegen haben Aqua Viva und SGS am 24. Juni 2019 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben.
Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) kommt in seiner Vernehmlassung zum Ergebnis, die Interessen am vorsorglichen Schutz des Gletschervorfelds als Aue von nationaler Bedeutung seien von der Vorinstanz nicht berücksichtigt worden. Es reicht dazu das Kurzgutachten Hedinger/Gsteiger (Prüfung Unteraar als Ergänzung des Aueninventars vom 24. Oktober 2019) zu den Akten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Richtplangrundlage sei ungenügend, weil die Erhöhung der Staumauern des Grimselsees lediglich als Zwischenergebnis im kantonalen Richtplan festgehalten sei. Schon aus diesem Grund hätte das Projekt nicht genehmigt werden dürfen. Abstimmungsbedarf bestehe insbesondere mit dem Kraftwerk Trift: Dieses sei von der KWO vorgezogen worden; werde es realisiert, so sei angesichts seiner schwerwiegenden Eingriffe in Natur und Landschaft ein Verzicht auf das Projekt Grimsel geboten.
Die KWO, das kantonale Amt für Wasser und Abfall (AWA) und das Verwaltungsgericht verweisen darauf, dass der Richtplan Bedarf und Standort der Staumauererhöhung Grimselsee vorsehe; die umfassende Interessenabwägung sei im Konzessionsverfahren vorzunehmen.
3.1
Gemäss Art. 8 Abs. 2 RPG (SR 700) bedürfen Vorhaben mit gewichtigen Auswirkungen auf Raum und Umwelt einer Grundlage im Richtplan.
In der Botschaft führte der Bundesrat dazu aus, gewichtige Auswirkungen im Sinne dieser Bestimmung seien insbesondere eine grosse
Flächenbeanspruchung, ein bedeutender Einfluss auf die Nutzungs- und Versorgungsstrukturen des Kantons, die Erzeugung grosser Verkehrsströme oder die Verursachung hoher Umwelt- und Landschaftsbelastungen. Als Beispiel für unter den Richtplanvorbehalt fallende Projekte nannte er Verkehrs- und Energieinfrastrukturen von zumindest regionaler Bedeutung (Botschaft vom 20. Januar 2010 zu einer Teilrevision des Raumplanungsgesetzes [nachfolgend: Botschaft RPG-Revision], BBl 2010 1068 Ziff. 2.3.3; vgl. auch Bundesamt für Raumentwicklung [ARE], Ergänzung des Leitfadens Richtplanung, März 2014, S. 29).
Schon vor der Einführung von Art. 8 Abs. 2 RPG hatte das Bundesgericht eine Richtplangrundlage für Vorhaben verlangt, deren weitreichende Auswirkungen eine vorgängige umfassende Interessenabwägung auf Richtplanebene erforderten (
BGE 140 II 262
E. 2.3.2 S. 267 mit Hinweisen). Dies wurde bejaht für eine Auto-Rundstrecke (
BGE 137 II 254
E. 4 S. 261 ff.). Dagegen erachtete das Bundesgericht eine Richtplangrundlage für ein Kleinwasserkraftwerk angesichts seiner geringen Dimensionen als entbehrlich, obwohl es innerhalb eines Landschaftsschutzgebiets von kantonaler Bedeutung zu liegen kommen sollte (
BGE 140 II 262
E. 2.3.4 S. 268 f.). Auch für das Lausanner Museumsviertel verneinte das Bundesgericht die Notwendigkeit einer Richtplangrundlage, weil dessen räumliche Auswirkungen nicht von der im kantonalen Richtplan bereits vorgesehenen Nutzung abwichen und die zu erwartenden Immissionen ebenfalls nicht nach einer Abstimmung auf kantonaler oder regionaler Ebene verlangten (Urteil 1C_15/2014 vom 8. Oktober 2014 E. 6.2, in: SJ 2015 I S. 97). Eine Richtplangrundlage war andererseits erforderlich für die Schaffung eines Innovationsparks von 70 ha auf dem ehemaligen Militärflugplatz Dübendorf (Urteil 1C_415/2015 vom 27. April 2016 E. 2.4, in: ZBl 117/2016 S. 659 und RDAF 2017 I S. 245).
Im Urteil 1C_346/2014 vom 26. Oktober 2016 E. 2 (in: URP 2017 S. 45; ZBl 118/2017 S. 668) qualifizierte das Bundesgericht den Windpark Schwyberg als Anlage i.S.v. Art. 8 Abs. 2 RPG, die angesichts ihrer Ausdehnung von fast 4 km, der Dimensionen der einzelnen Windenergieanlagen, der erheblichen Abweichung von der Grundordnung (Land- und Forstwirtschaft), der Situierung in einem Regionalen Naturpark, der Notwendigkeit von Rodungen und dem Bau von Erschliessungsstrassen einer Grundlage im Richtplan bedürfe. Nicht richtplanpflichtig sei dagegen ein mit Rest- und Altholz
betriebenes Heizkraftwerk von bloss regionaler Bedeutung (Urteil 1C_139/2017 vom 6. Februar 2018 E. 4.7, in: ZBl 119/2018 S. 595).
3.2
Am 1. Januar 2018 sind Art. 8b RPG und Art. 10 des Energiegesetzes vom 30. September 2016 (EnG; SR 730.0) in Kraft getreten, wonach die Kantone dafür sorgen, dass insbesondere die für die Nutzung der Wasser- und Windkraft geeigneten Gebiete und Gewässerstrecken im Richtplan festgelegt werden. Art. 10 Abs. 1 Satz 2 EnG präzisiert, dass bereits genutzte Standorte mit einzuschliessen sind und auch Gebiete und Gewässerstrecken bezeichnet werden können, die grundsätzlich freizuhalten sind.
Es ist unklar, ob und wenn ja inwiefern Art. 8b RPG den Richtplanvorbehalt nach Art. 8 Abs. 2 RPG ausdehnt. PIERRE TSCHANNEN (in: Praxiskommentar RPG: Richt- und Sachplanung, Interessenabwägung [nachfolgend: Praxiskommentar RPG], Aemisegger und andere [Hrsg.], 2019, N. 3 zu Art. 8b RPG) ist der Auffassung, dass weiterhin nur für Vorhaben mit gewichtigen Auswirkungen auf Raum und Umwelt wie Windpärke oder grosse Wasserkraftwerke eine Richtplanfestsetzung erforderlich sei. Das ARE geht in seinem Konzept Windenergie vom 15. September 2020 (Ziff. 1.2 S. 7) davon aus, dass Windpärke, aber auch einzelne Windenergieanlagen mit einer Gesamthöhe von über 30 m, dem Richtplanvorbehalt unterliegen. GLASER/EIGENMANN (Planungsrechtliche Probleme der Energiewende in der Schweiz, EurUP Zeitschrift für europäisches Umwelt- und Planungsrecht 2018 S. 258 ff., insb. S. 259) meinen, der Richtplanvorbehalt erstrecke sich neu auf alle Anlagen zur Erzeugung von Wasser- und Windkraft. KASPAR PLÜSS (Interessenabwägung beim Bau von Wasser- und Windkraftanlagen, 2017, Rz. 265 ff.) erachtet eine Standortplanung auf Richtplanebene als stufengerecht: Unterhalb dieser Ebene fehle es an der nötigen räumlichen Gesamtoptik (Rz. 268) und sei keine grossflächige Suche nach Alternativstandorten gewährleistet (Rz. 269 ff.). Erst eine möglichst flächendeckende Beurteilung aller potenziellen Standorte ermögliche es, das (relative) Gewicht eines einzelnen Interesses an einem bestimmten Standort objektiv - anhand eines Vergleichs mit möglichst vielen anderen Standorten - einzuschätzen und beispielsweise beurteilen zu können, ob eine Landschaft besonders typisch oder einzigartig sei (Rz. 289).
In der Botschaft zum Energiegesetz wird ausgeführt, die Nutzung erneuerbarer Energien solle Teil der kantonalen Richtpläne werden,
jedenfalls für die Technologien mit mehr als nur kleinräumiger Relevanz, also in erster Linie für die Wasser- und für die Windkraft (BBl 2013 7708 zu Art. 8b RPG). Diese wirkten sich erheblich auf den Raum aus und stünden oft im Interessenkonflikt mit anderen raumwirksamen (Schutz-)Interessen (Botschaft, a.a.O., S. 7627). Dank der raumplanerischen Festlegungen könnten konkreten Projekten bessere Realisierungschancen gegeben werden (Botschaft, a.a.O., S. 7664 zu Art. 13 E-EnG) und Kompromisse leichter erzielt werden als bei einer kleinräumigen Betrachtung (Botschaft, a.a.O., S. 7627). Diese Erwägungen sprechen grundsätzlich dafür, eine Richtplangrundlage für alle Wind- und Wasserkraftprojekte zu verlangen, um sicherzustellen, dass die auf Kantonsebene gefundenen Kompromisse nicht durch die Bewilligung von Kleinanlagen unterlaufen werden.
Die Frage braucht vorliegend nicht abschliessend entschieden zu werden, weil jedenfalls für die streitige Erweiterung des Grimselstausees der Richtplanvorbehalt zu bejahen ist: Es handelt sich um eine bedeutende Erweiterung, mit der das Speichervolumen erheblich vergrössert wird (um 75 auf 170 Mio. m3
): Damit nimmt der Energiespeicher um rund 240 GWh zu, was der Grössenordnung des gesamten Oberaarsees entspricht (rund 210 GWh). Sodann hat das Vorhaben gewichtige Auswirkungen auf Schutzinteressen von nationaler Bedeutung. Es ist insbesondere unstreitig, dass es einen schwerwiegenden Eingriff in ein BLN-Gebiet bewirkt und daher von vornherein nur bewilligungsfähig ist, wenn es sich um ein Vorhaben von nationaler Bedeutung i.S.v. Art. 12 EnG handelt (vgl. unten E. 4). Jedenfalls für Vorhaben von nationaler Bedeutung ist ein Richtplanvorbehalt unentbehrlich.
3.3
Eine Grundlage im Richtplan i.S.v. Art. 8 Abs. 2 RPG setzt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine abgeschlossene Abstimmung auf Richtplanebene voraus, d.h. eine
Festsetzung
im Sinne von Art. 5 Abs. 2 lit. a RPV (SR 700.1) (Urteil 1C_346/2014 vom 26. Oktober 2016 E. 2.8, in: URP 2017 S. 45 und ZBl 118/2017 S. 668; TSCHANNEN, Praxiskommentar RPG, a.a.O., N. 25 zu Art. 8 RPG und N. 3 zu Art. 8b RPG; ARE, Ergänzung Leitfaden Richtplanung, S. 30 Ziff. 3.3; ARE, Konzept Windenergie, S. 22 Ziff. 3.1). Der Richtplan muss aufzeigen, wie die raumwirksamen Tätigkeiten aufeinander abgestimmt sind. Hierfür sind fundierte Aussagen über Standort und Umfang der Anlagen erforderlich, die auf einer umfassenden, stufengerechten Interessenabwägung beruhen, welche
begründet und damit transparent gemacht werden muss (zit. Urteil 1C_346/2014). Zwar erfolgt die Umweltverträglichkeitsprüfung erst auf Stufe der Nutzungsplanung bzw. Konzessionserteilung; bereits auf Richtplanebene müssen jedoch Abklärungen in einer Tiefe erfolgen, die es erlaubt, Standorte auszuschliessen, die aufgrund schwerwiegender Konflikte mit Naturschutzanliegen nicht weiterverfolgt werden sollen, und unter den verbleibenden Standorten den oder die am besten geeigneten auszuwählen (PIERRE TSCHANNEN, Interessenabwägung bei raumwirksamen Vorhaben, URP 2018 S. 122;
ders.
, Praxiskommentar RPG, a.a.O., N. 25 zu Art. 8 RPG).
3.4
Der Richtplan des Kantons Bern nennt im Massnahmenblatt C-18 (Energieerzeugungsanlagen von nationaler Bedeutung) die Staumauererhöhung Grimselsee als
Zwischenergebnis
. Im Erläuterungsbericht der Direktion für Inneres und Justiz (www.jgk.be.ch/jgk/de/index/ raumplanung/raumplanung/kantonaler_richtplan/erlaeuterungen.html) heisst es dazu:
Staumauersanierung und -erhöhung Grimselsee
Das Vorhaben ist Teil des Investitionsprogramms KWOplus, mit dem die Kraftwerke Oberhasli AG (KWO) ihre Produktionsanlagen in mehreren voneinander unabhängigen Projektteilen sanieren und das vorhandene Wasserkraftpotential optimal nutzen will (...). Bedarf und Standortgebundenheit des Vorhabens als Teil eines Gesamtprojektes sind gegeben. Die meisten Teilprojekte von KWOplus sind unbestritten. Die am 14. März 2007 baubewilligte Staumauersanierung und -erhöhung Grimselsee wurde indessen von den Naturschutzorganisationen mit Beschwerde angefochten. Der Bundesgerichtsentscheid zur Beschwerde verlangt die Durchführung eines Konzessionsverfahrens. Die KWO hat am 20. September 2010 ein entsprechendes Konzessionsgesuch mit Restwasser- und Umweltverträglichkeitsbericht sowie Schutz- und Nutzungsplanung bei den kantonalen Behörden eingereicht. Im weiteren wurde vom federführenden Amt für Wasser und Abfall der Sanierungsbericht nach Art. 80 GschG verfügt, der bis Ende 2012 umgesetzt wird. Diese umfangreichen Beurteilungsgrundlagen werden eine transparente, nachvollziehbare Abwägung der unterschiedlichen Interessen im Rahmen des Konzessionsentscheids ermöglichen. Hinweis: Der vom Bundesrat festgelegte Perimeter der Moorlandschaft Nr. 268 Grimsel wird vom Vorhaben nicht tangiert.
Gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. b RPV wird mit einem Zwischenergebnis aufgezeigt, welche raumwirksamen Tätigkeiten
noch nicht
aufeinander abgestimmt sind und was vorzukehren ist, damit eine zeitgerechte Abstimmung erreicht werden kann. Zwischenergebnisse bezeichnen somit Richtplanvorhaben, bei denen die Abstimmung begonnen hat, ohne bereits zu einer Lösung in der Sache geführt zu
haben (TSCHANNEN, Praxiskommentar RPG, a.a.O., N. 32 zu Art. 8 RPG).
Die Erläuterungen zum Massnahmenblatt bestätigen, dass auf Stufe Richtplan noch keine vollständige Abstimmung erfolgt ist; insbesondere fehlt jegliche Auseinandersetzung mit den entgegenstehenden öffentlichen Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes. Eine vollständige Verlagerung der Interessenabwägung ins Konzessionsverfahren und in die damit koordinierten Bewilligungsverfahren widerspreche der raumplanerischen Stufenfolge.
Hinzu kommt, dass der Konzessionsentscheid vom Grossen Rat beschlossen wird (gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. d des Berner Wassernutzungsgesetzes vom 23. November 1997 [WNG/BE; BSG 752.41]), dieser aber nicht selbst Richtplanbehörde ist: Der kantonale Richtplan wird vielmehr vom Regierungsrat beschlossen (Art. 104 Abs. 3 des Berner Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG/BE; BSG 721.0]) und muss vom Bundesrat genehmigt werden (Art. 11 Abs. 1 RPG). Zwar können Zwischenergebnisse u.U. ohne nochmalige Genehmigung des Bundesrats zur Festsetzung fortgeführt werden (vgl.
BGE 146 I 36
E. 2.4 S. 42 mit Hinweisen); dies genügt jedoch nicht, wenn - wie hier - Schutz- und Nutzinteressen von nationaler Bedeutung aufeinander treffen, weil Interessenkonflikte zwischen Bundesinteressen unter Einbezug der betroffenen Bundesstellen zu beurteilen sind (so auch ARE, Konzept Windenergie, S. 10 Planungsgrundsatz P4 und S. 22 Ziff. 3.1).
3.5
Wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend darlegen, fehlt auch eine Abstimmung mit dem geplanten Kraftwerk Trift. Dieses wird im Richtplan lediglich als Vororientierung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 lit. c RPV erwähnt (d.h. als raumwirksame Tätigkeit, die sich noch nicht in dem für die Abstimmung erforderlichen Mass umschreiben lässt), obwohl dessen Realisierung nach der Planung der KWO vorgezogen werden soll (vgl. dazu noch unten E. 6). Das Konzessionsgesuch wurde bereits 2017 eingereicht; darüber soll noch in diesem Jahr vom Grossen Rat entschieden werden.
Grundsätzlich ist es Sache des kantonalen Richtplans, zwei Projekte mit gewichtigen Auswirkungen auf Raum und Umwelt im gleichen Gebiet aufeinander abzustimmen und zu entscheiden, ob ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Realisierung beider Projekte besteht, oder zur Schonung der Schutzgebiete nur eines davon oder keines von beiden zu realisieren ist.
3.6
Damit erweist sich die Richtplangrundlage als ungenügend. Schon aus diesem Grund ist die Beschwerde gutzuheissen. Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigt es sich, noch die weiteren Rügen der Beschwerdeführerinnen zu prüfen, insbesondere zu den Fragen, ob ein nationales Interesse am Projekt besteht (unten E. 4) und ob das Vorfeld des Unteraargletschers als Auengebiet von nationaler Bedeutung vorsorglich geschützt werden muss (unten E. 5). Weiter stellt sich die Frage des zeitlichen Horizonts des Projekts (E. 6).
4.
Es ist unbestritten, dass das Projekt einen schweren Eingriff in das BLN-Objekt Nr. 1507 bewirkt, aufgrund der Überflutung von mehr als der halben Länge des Gletschervorfelds des Unteraargletschers, eines Teils des Arvenwalds im Gebiet "Sunnig Aar" sowie der durch kleine Flachmoore geprägten Landschaft entlang des nördlichen Seeufers. Überdies wird das Einstauband rund um den See, das bei tiefem Wasserstand als graue und vegetationslose Fläche sichtbar ist, durch den Höherstau markant verbreitert und umfasst (aufgrund des ca. 1 km längeren Seeperimeters) eine deutlich grössere Fläche als bisher. Dies gilt auch dann, wenn - wie die KWO geltend macht - die Breite des Einstaubands nicht 70 m beträgt (wie vom Verwaltungsgericht angenommen), sondern etwas weniger.
Gemäss Art. 6 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) und Art. 6 der Verordnung vom 29. März 2017 über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler (VBLN; SR 451.11) sind schwerwiegende Beeinträchtigungen eines Inventarobjekts nur zulässig, wenn sie sich durch ein Interesse von nationaler Bedeutung rechtfertigen lassen, das gewichtiger ist als das Interesse am Schutz des Objektes. Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz, WRG; SR 721.80) legt fest, dass Naturschönheiten zu schonen und da, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ungeschmälert zu erhalten sind.
Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob ein nationales Interesse am streitigen Projekt besteht. Sollte dies zu verneinen sein, käme eine Bewilligung des Projekts von vornherein nicht in Betracht.
4.1
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 6 NHG verlangt eine zweistufige Prüfung des nationalen Interesses: Zum einen muss
die Aufgabe als solche einem öffentlichen Interesse von nationaler Bedeutung dienen; zum anderen muss auch das zu beurteilende Projekt ausreichend zur Verwirklichung dieser Aufgabe beitragen (Urteil 1C_118/2016 vom 21. März 2017 E. 4.2, in: URP 2018 S. 16).
Im EnG hat der Gesetzgeber die Nutzung erneuerbarer Energien und ihren Ausbau als nationale Interessen deklariert (Art. 12 Abs. 1 EnG). Einzelne Anlagen zur Nutzung erneuerbarer Energien, namentlich auch Speicherkraftwerke, sind ab einer bestimmten Grösse und Bedeutung von nationalem Interesse (Abs. 2). Der Bundesrat legt für die Wasser- und für die Windkraftanlagen die erforderliche Grösse und Bedeutung fest, und zwar sowohl für neue Anlagen als auch für Erweiterungen und Erneuerungen bestehender Anlagen (Abs. 4), unter Berücksichtigung von Kriterien wie Leistung oder Produktion sowie die Fähigkeit, zeitlich flexibel und marktorientiert zu produzieren (Abs. 5).
Diesem Auftrag ist der Bundesrat in der Energieverordnung vom 1. November 2017 (EnV; SR 730.01) nachgekommen. Art. 8 EnV lautet:
Art. 8 Wasserkraftanlagen von nationalem Interesse
1 Neue Wasserkraftanlagen sind von nationalem Interesse, wenn sie über:
a. eine mittlere erwartete Produktion von jährlich mindestens 20 GWh verfügen; oder
b. eine mittlere erwartete Produktion von jährlich mindestens 10 GWh und über mindestens 800 Stunden Stauinhalt bei Vollleistung verfügen.
2 Bestehende Wasserkraftanlagen sind von nationalem Interesse, wenn sie durch die Erweiterung oder Erneuerung:
a. eine mittlere erwartete Produktion von jährlich mindestens 10 GWh erreichen; oder
b. eine mittlere erwartete Produktion von jährlich mindestens 5 GWh erreichen und über mindestens 400 Stunden Stauinhalt bei Vollleistung verfügen.
(...)
4.2
Die Auslegung dieser Bestimmung ist streitig.
Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, ein nationales Interesse an der Erweiterung i.S.v. Art. 8 Abs. 2 EnV liege nur vor, wenn die Produktion um die in lit. a oder b genannten Schwellenwerte gesteigert werde; erforderlich sei somit eine Mehrproduktion in Höhe von 5 bis 10 GWh.
Dem widersprach das Verwaltungsgericht: Zwar sei der Wortlaut von Art. 8 Abs. 2 EnV unklar. Gegen die Auslegung der Beschwerdeführerinnen spreche jedoch der Umstand, dass die Bestimmung nicht nur die Erweiterung, sondern auch die Erneuerung bestehender Anlagen umfasse. Gemäss den Erläuterungen des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) (Ausführungsbestimmungen zum neuen Energiegesetz vom 30. September 2016, Erläuterungen zur Totalrevision der Energieverordnung [nachfolgend: Erläuternder Bericht], November 2017, S. 12) seien die bei Wasserkraftanlagen massgebenden Kriterien für das Erreichen des nationalen Interesses für Neuanlagen und bestehende Wasserkraftanlagen verschieden hoch ausgestaltet, da der Eingriff in die Landschaft bei bestehenden Anlagen ungleich kleiner und daher das nationale Interesse bereits bei kleineren Anlagen zu bejahen sei. Ab einer bestimmten Grösse liege eine Anlage "per se" im nationalen Interesse. Diesem Verständnis der Norm würde es widersprechen, bei der Erweiterung und bei der Erneuerung einer bestehenden Anlage ein Interesse von nationaler Bedeutung nur dann anzunehmen, wenn die Anlage im Umfang einer halben Neuanlage (10 GWh bzw. 5 GWh und 400 h Stauinhalt) erweitert werde. Art. 8 Abs. 2 EnV könne daher nur so verstanden werden, dass eine erneuerte oder erweiterte Anlage dann von nationalem Interesse sei, wenn sie nach der Erweiterung oder Erneuerung die genannte Mindestgrösse erreiche. Es sei für das nationale Interesse weder erforderlich, dass die bestehende Anlage erst durch die Erweiterung die in Art. 8 Abs. 2 EnV genannten Werte überschreite, noch dass die Produktion um diese Werte erhöht werde. Vorliegend überschreite die Gesamtproduktion der Anlage sowohl die Mindestwerte für bestehende als auch diejenigen für neue Anlagen um ein Mehrfaches; die Speicherkapazität (Stauinhalt) betrage knapp das Doppelte bzw. Vierfache der Mindestwerte. Das nationale Interesse am Vorhaben sei daher unabhängig von einer Mehrproduktion von Energie zu bejahen.
4.3
Der Wortlaut von Art. 8 Abs. 2 EnV, wonach durch die Erweiterung oder Erneuerung eine Produktion in Höhe von 5-10 GWh erreicht werden müsse ("atteignent", "raggiungono"), spricht in der Tat dafür, dass es sich um Ziel- und nicht um Produktionssteigerungswerte handelt. Eine andere Auslegung würde für die miterfassten Erneuerungen auch keinen Sinn machen, weil diese nicht zwangsläufig mit einer Produktionserhöhung verbunden sind,
sondern ein öffentliches Interesse am Erhalt der vorhandenen Produktionskapazität besteht. Diese Auslegung entspricht, wie das Verwaltungsgericht dargelegt hat, auch dem Erläuternden Bericht. Die Wendung "durch die Erweiterung oder Erneuerung" ("suite à leur agrandissement ou leur rénovation"; "attraverso l'ampliamento o il rinnovamento") kann nur bedeuten, dass es auf die Gesamtproduktion nach Erweiterung bzw. Erneuerung ankommt - es würde Sinn und Zweck der Vorschrift widersprechen, das nationale Interesse an einer Erneuerung oder Erweiterung zu verneinen, nur weil die Produktion schon zuvor die Schwellenwerte überschritten hat.
4.4
Fraglich ist allerdings, ob die so ausgelegte Regelung mit Art. 6 NHG vereinbar ist. Erweiterungen sind in der Regel mit neuen Eingriffen verbunden. Führen diese zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung eines Inventargebiets, muss deshalb ein Interesse von nationaler Bedeutung nicht nur am Erhalt des bestehenden Werks, sondern auch an dessen Erweiterung bestehen, ansonsten der zusätzliche Eingriff von vornherein unzulässig erscheint (so schon BG/Ecoplan/ecoptima, Studie Kriterien für nationales Interesse, Schlussbericht zuhanden des Bundesamtes für Energie (BFE) vom 17. Juli 2013, S. 23 und Fn. 37, der vorschlug, bei Erweiterungen - anders als bei Erneuerungen - eine zusätzliche mittlere Bruttoleistung von 5-10 MW zu verlangen).
Gemäss Art. 12 Abs. 5 EnG beurteilt sich das nationale Interesse einerseits nach der Leistung bzw. Produktion und andererseits nach der Fähigkeit, zeitlich flexibel und marktorientiert zu produzieren, insbesondere aufgrund eines grossen Stauvolumens (vgl. dazu die Kriterien gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. b und Abs. 3 EnV). Insofern erscheint es geboten, Art. 8 Abs. 2 und 3 EnV in dem Sinne auszulegen, dass nicht nur die Gesamtproduktion nach Erweiterung über den Schwellenwerten liegen muss, sondern die Erweiterung auch zu einer massgeblichen Vergrösserung der Leistung/Produktion oder aber des Stauvolumens führt.
4.5
Es ist streitig, inwiefern das Projekt zu einer Erhöhung der mittleren erwarteten Produktion führt. Die Angaben in den Projektunterlagen sind widersprüchlich: Während im Umweltverträglichkeitsbericht (UVB Band 2 S. 4) von einem jährlichen Energiegewinn von 20 GWh ausgegangen wird, weil der Grimselsee aufgrund des grösseren Speichervolumens seine Zuflüsse in den Sommermonaten weitgehend zurückhalten und daher das Wasser der unterliegenden Fassungen vermehrt abgearbeitet werden könne, wird im
Technischen Bericht vom 2. September 2010 (S. 21 oben) ausgeführt, dass die Menge der produzierten Energie über das ganze Jahr betrachtet unverändert bleibe, dank des grösseren Speichervolumens aber Regel- und Reserveenergie flexibler über das ganze Jahr erzeugt werden können.
Das Verwaltungsgericht hielt fest, die Staumauererhöhung führe aufgrund der Erhöhung der mittleren Fallhöhe zu einer grösseren Stromproduktion im Kraftwerk Grimsel 1, ohne diese allerdings zu beziffern.
Vor Bundesgericht hat die KWO eine detaillierte Berechnung vorgelegt. Danach erhöht sich die mittlere Jahresseekote durch die Bewirtschaftung des vergrösserten Grimselsees um 13 m. Die grössere Fallhöhe bewirke in den direkt unterhalb liegenden Kraftwerken Grimsel 1 und Grimsel Nollen eine Zunahme der Energieproduktion von 6.1 GWh/a. In derselben Grössenordnung (6.4 GWh/a) liege der Energiegewinn im Umwälzwerk Grimsel 2. Insgesamt betrage somit die Produktionssteigerung, die unmittelbar aus der Vergrösserung des Grimselsees resultiere, 12.5 GWh/a (ohne Berücksichtigung der streitigen indirekten Auswirkungen auf nachgelagerte Fassungen).
Aufgrund dieser Berechnung erscheint es plausibel, dass das Projekt zu einer nicht unerheblichen Mehrproduktion von Strom führen wird. Allerdings ist den Beschwerdeführerinnen einzuräumen, dass die der Berechnung der KWO zugrunde liegenden Zahlen und Annahmen (z.B. zur Zunahme des mittleren jährlichen Seespiegels) noch von einer fachkundigen Stelle überprüft werden müssen. Dazu wird aufgrund der Rückweisung Gelegenheit bestehen.
4.6
Jedenfalls aber führt die geplante Erweiterung zu einem erheblichen Ausbau der Speicherkapazität: Unstreitig wird der Stauinhalt des Grimselsees um 75 Mio m3
vergrössert bzw., bei Vollleistung, von heute 871 auf 1'558 Stunden. Gemäss Amtsbericht des BFE entspricht dies rund 20 % des gesamten schweizerischen Ausbaupotenzials. Das BFE betont, dass ihm kein anderes Projekt für die Erweiterung von Speicherraum in der Schweiz bekannt sei, das einen solch grossen Ausbau des Stauvolumens mit einem so minimalen Landbedarf (0.87 km2
) ermögliche. Unter diesen Umständen liegt es grundsätzlich im nationalen Interesse, dieses Ausbaupotenzial zu nutzen. Dies gilt auch und gerade, wenn das Ausbaupotenzial der Wasserkraft in der Schweiz begrenzt ist, wie die Beschwerdeführerinnen betonen.
4.7
Besteht somit ein nationales Interesse am Projekt, so ist dieses gemäss Art. 12 Abs. 3 EnG bei der Interessenabwägung als gleichrangig zu betrachten mit anderen nationalen Interessen; insbesondere darf bei BLN-Objekten ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung gemäss Art. 6 Abs. 2 NHG und Art. 6 VBLN in Erwägung gezogen werden. Der nationale Rang der Nutzinteressen öffnet damit das Tor für eine Interessenabwägung im Einzelfall, ohne das Ergebnis in die eine oder andere Richtung zu präjudizieren (vgl. BR Leuthard, AB 2016 S 683; KATHRIN FÖHSE
,
Positivierte Aufgaben- und Nutzungsinteressen von nationaler Bedeutung - Bestandesaufnahme im neuen Energierecht des Bundes, ZBJV 153/2017
S.
594 ff., 601).
Ob das Interesse an der Realisierung des Projekts im konkreten Fall überwiegt, ist anhand einer umfassenden Interessenabwägung zu prüfen. In ihr sind
alle
vom Projekt berührten Belange mit der ihnen zukommenden Bedeutung einzustellen, d.h. auf dieser Stufe dürfen zugunsten des Projekts auch quantitative und qualitative Aspekte berücksichtigt werden, die in Art. 8 EnV (für die nationale Bedeutung der Anlage) nicht erwähnt werden. Umgekehrt sind alle Schutzinteressen zu berücksichtigen, auch wenn sie von "nur" kantonaler oder lokaler Bedeutung sind (vgl. Botschaft Energierecht, BBl 2013 7666 oben). Davon ging grundsätzlich auch das Verwaltungsgericht aus.
Einzubeziehen sind auch die Auswirkungen (z.B. visueller Art) auf die angrenzende Moorlandschaft Grimsel von nationaler Bedeutung (
BGE 115 Ib 311
E. 5e S. 322), die wenige Meter oberhalb des neuen Stauziels beginnt und für die keine Pufferzone festgelegt worden ist (vgl. dazu ARE, Konzept Windenergie, S. 12).
5.
Die Beschwerdeführerinnen rügen, das Verwaltungsgericht habe bei seiner Interessenabwägung das Vorfeld des Unteraargletschers zu Unrecht nur als Landschaft von nationaler Bedeutung und als schutzwürdigen Lebensraum, nicht aber als Biotop von nationaler Bedeutung i.S.v. Art. 18a NHG berücksichtigt. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
5.1
Das Gletschervorfeld des Unteraargletschers wurde bisher weder als Auengebiet von nationaler Bedeutung ausgeschieden (Anhang 1 der Verordnung vom 28. Oktober 1992 über den Schutz der Auengebiete von nationaler Bedeutung [Auenverordnung, AuenV; SR 451.31]), noch ist er im Anhang der nicht definitiv bereinigten
Objekte (Anhang 2 AuenV) aufgeführt. Die Beschwerdeführerinnen haben jedoch vor Verwaltungsgericht ein Gutachten von Mary Leibundgut zum Gletschervorfeld Unteraargletscher vom 12. November 2015 eingereicht. Danach erfüllt das Gletschervorfeld mittlerweile alle Kriterien für die nationale Bedeutung und damit für die Aufnahme ins Inventar der Auengebiete von nationaler Bedeutung und müsse deshalb vorsorglich geschützt werden.
5.2
Art. 29 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 16. Januar 1991 über den Natur- und Heimatschutz (NHV; SR 451.1) verpflichtet die Kantone, mit geeigneten Sofortmassnahmen dafür zu sorgen, dass sich der Zustand von Biotopen, denen aufgrund der vorhandenen Erkenntnisse und Unterlagen nationale Bedeutung zukommt, nicht verschlechtert, bis der Bundesrat die Biotope von nationaler Bedeutung bezeichnet hat bzw. die einzelnen Inventare abgeschlossen sind.
Art. 11a AuenV (eingefügt am 29. Sept. 2017, in Kraft seit 1. Nov. 2017 [AS 2017 5283]) verweist für die in Anhang 2 aufgezählten, noch nicht definitiv bereinigten Objekte ausdrücklich auf den Schutz nach Art. 29 NHV. Damit sollte jedoch der Anwendungsbereich von Art. 29 NHV nicht eingeschränkt werden: Das Verschlechterungsverbot bleibt auch für Objekte anwendbar, die nicht in Anhang 2 AuenV aufgeführt sind, sofern ihnen nach den vorhandenen Erkenntnissen und Unterlagen nationale Bedeutung zukommt (vgl. BAFU, Erläuternder Bericht zur Revision der Verordnungen über den Schutz der Biotope und Moorlandschaften von nationaler Bedeutung, 2017, S. 8; PETER M. KELLER, in: Kommentar NHG, Keller/Zufferey/ Fahrländer [Hrsg.], 2. Aufl. 2019, N. 7 zu Art. 26 NHG; Urteil 1C_526/2015 vom 12. Oktober 2016 E. 5.4, nicht publ. in:
BGE 142 II 517
, aber in: URP 2017 S. 13).
Ausnahmen vom Verschlechterungsverbot sind unter den gleichen Voraussetzungen zulässig, unter denen auch in Inventarobjekte eingegriffen werden könnte (Urteil 1C_526/2015 vom 12. Oktober 2016 E. 5.3-5.6, nicht publ. in:
BGE 142 II 517
, aber in: URP 2017 S. 13; Urteil 1A.173/2000 vom 5. November 2001 E. 4b, nicht publ. in:
BGE 128 II 1
, aber in: URP 2002 S. 39); dies entspricht der Regelung in Art. 11a i.V.m. Art. 7 Abs. 2 AuenV für nicht definitiv bereinigte Inventarobjekte. Ein Abweichen vom Schutzziel ist danach nur zulässig für unmittelbar standortgebundene Vorhaben, die dem Schutz des Menschen vor schädlichen Auswirkungen des Wassers
oder einem andern überwiegenden öffentlichen Interesse von ebenfalls nationaler Bedeutung dienen (Art. 4 Abs. 2 AuenV).
5.3
Näher zu prüfen ist, ob es sich potenziell um eine Aue von nationaler Bedeutung handelt.
5.3.1
Das BAFU bejaht dies in seiner Vernehmlassung. Es führt aus, die Aufnahme von potenziellen Auengebieten der Typen Gletschervorfeld respektive Alpine Schwemmebene ins lnventar der Auengebiete von nationaler Bedeutung stütze sich auf ein systematisches Bewertungsverfahren, das die geomorphologischen und biologischen Werte gleichermassen berücksichtige (GERBER/GSTEIGER/LEIBUNDGUT/ RIGHETTI, Gletschervorfelder und alpine Schwemmebenen als Auengebiete, Technischer Bericht, Schriftenreihe Umwelt Nr. 305, Hrsg. BUWAL, 1999; nachfolgend: Technischer Bericht 1999). Sofern die Minimalanforderungen an die Fläche erreicht werden, würden die Gebiete für die Aspekte Geomorphologie und Biologie bewertet und in die Kategorien A bis D eingeteilt (A = Das Gebiet ist äusserst wertvoll; es hat immer nationale Bedeutung, unabhängig von der Zweitbewertung; B = Das Gebiet ist sehr wertvoll; es kann nationale Bedeutung erhalten, wenn die Zweitbewertung nicht auf D liegt; C = Das Gebiet ist wertvoll; es kann ggf. durch die Zweitbewertung nationale Bedeutung erhalten; D = keine nationale Bedeutung).
Weiter legt das BAFU dar, dass die Zunge des Unteraargletschers nach dem Aufstau im Jahr 1932 bis in den Stausee gereicht habe. Seither habe sich die Gletscherzunge um rund 1,5 km zurückgezogen und die heute sichtbare Schwemmebene freigelegt. Bei der Selektion der Potenzialgebiete für die IGLES-Kartierung Anfang der 1990er Jahre (IGLES: lnventar der Gletschervorfelder und alpinen Schwemmebenen der Schweiz) sei das eisfreie Gebiet zwischen Stausee und Gletscherzunge noch zu klein gewesen, um die Minimalanforderungen an eine alpine Schwemmebene zu erfüllen. Mittlerweile umfasse es aber gemäss Gutachten Leibundgut eine Fläche von rund 237 ha, wovon 34 ha, also 15 %, glazifluvial geprägt seien. Damit gehöre die Schwemmebene mit ihrem Dynamikbereich zu den grössten der Schweiz. Das Gutachten Leibundgut komme gestützt auf eine Kartierung im Sommer 2015 zum Schluss, das Gebiet könne bezüglich Geomorphologie mit B und bezüglich der biologischen Werte mit C bewertet werden, was für die Aufnahme in das nationale Aueninventar ausreichend sei.
Das BAFU habe die Verlässlichkeit des Gutachtens Leibundgut anhand des Kurzgutachtens Hedinger/Gsteiger überprüfen lassen. Danach erreiche das Gebiet als Typ "Alpine Schwemmebene" bezüglich Geomorphologie die Kategorie A und bezüglich Biologie die Kategorie C. Die nationale Bedeutung als Auengebiet sei damit klar erreicht.
Das BAFU teilt mit, dass die Naturschutzorganisationen Pro Natura, WWF und Helvetia Nostra bereits im Rahmen der Anhörung zur Revision der Auenverordnung 2015 die Aufnahme des Objekts in das Bundesinventar beantragt hatten, gestützt auf das Gutachten Leibundgut. Aufgrund der grossen Anzahl an Objekten (Anpassungen bei über 2000 Objekten) sowie aus Verfahrensgründen (Notwendigkeit einer weiteren spezifischen Anhörung für die neu vorgeschlagenen Objekte) habe man jedoch darauf verzichtet, bisher noch nicht diskutierte Objekte neu in den Revisionsprozess aufzunehmen. Die im Laufe der Anhörung 2015 neu vorgeschlagenen Objekte würden in einer nächsten Revision der Biotopinventare geprüft.
5.3.2
Die KWO kritisiert das Kurzgutachten Hedinger/Gsteiger 2019 als in verschiedener Hinsicht unvollständig und mangelhaft und reicht hierfür eine Beurteilung von A. Niedermayr (Ingenieurbüro Hunziker, Zarn & Partner) vom 13. Januar 2020 ein. Dieser bemängelt die Perimeterabgrenzung und macht geltend, bei der Teilbewertung Geomorphologie sei nicht berücksichtigt worden, dass die glazifluviale Dynamik (d.h. die durch fliessendes Wasser und Gletscherschmelzwasser beeinflusste Aktivität) auf mehr als 10 % der Fläche der alpinen Schwemmebene durch den unterliegenden Stausee beeinträchtigt werde. Dementsprechend müsse die Teilbewertung Geomorphologie von A auf D zurückgestuft werden, was die nationale Bedeutung ausschliesse.
5.3.3
Die Beschwerdeführerinnen halten dem entgegen, es entspreche der bisherigen Inventarisierungspraxis, den Perimeter von Potenzialgebieten, die an einen Stausee angrenzen, entlang des Seeufers gemäss Landeskarte Swisstopo zu ziehen. Selbst wenn die natürlichen Prozesse im Mündungsbereich durch die Stauhaltung beeinflusst seien, so handle es sich um Prozesse, welche auch in einer ungestörten Schwemmebene abliefen und darum nicht als relevante Störung der Dynamik einzustufen seien. Dass sich aufgrund der Dynamik keine stabilen Verhältnisse einstellen und Flächen im Überflutungsbereich vegetationsfrei bleiben, mache geradezu den Wert einer Schwemmebene aus und rechtfertige keine Rückstufung.
Bei der Bewertung der Potenzialobjekte 1998 sei denn auch eine Rückstufung in die Kategorie D nur bei massiven künstlichen Eingriffen (z.B. Planien, Deponien) vorgenommen worden. Eine Rückstufung rechtfertige sich vorliegend umso weniger, als die zu beurteilende Schwemmebene seit 2015 infolge Abschmelzens des Gletschers bereits wieder um 3-5 ha zugenommen habe, d.h. der Objektperimeter heute 38-40 ha betragen und der glazifluviale Bereich deutlich grösser als 15 ha sein dürfte.
5.4
Gemäss dem Technischen Bericht 1999 stellen Eingriffe, welche die glazifluviale Dynamik einschränken, grundsätzlich relevante Belastungen des Naturraumes dar (Ziff. 6.3.4 S. 53). Die nationale Bedeutung ist ausgeschlossen (Kategorie D), wenn die Belastung eine Fläche von mehr als 10 % umfasst. Bei starken Belastungen, die unter diesem Grenzwert liegen, ist das Potentialgebiet in der Teilbewertung um eine Kategorie zurückzustufen (a.a.O., S. 54). Vorliegend ist streitig, ob und inwiefern die aktuelle Beeinflussung der glazifluvialen Dynamik durch die Stauhaltung als relevante Belastung einzuordnen ist und die nationale Bedeutung ausschliesst.
Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die glazifluvial geprägte Fläche aufgrund des rasanten Rückgangs des Gletschers laufend zunimmt. Gemäss UVP-Handbuch des BAFU (Richtlinie des Bundes für die Umweltverträglichkeitsprüfung, 2009, Modul 5, S. 21) ist eine zu erwartende Veränderung des Ausgangszustands bis zum Beginn des Baus der Anlage zu berücksichtigen (vgl. auch ANDRÉ JOMINI, in: Loi sur la protection de l'environnement, Moor/Favre/Flückiger [Hrsg.], Bd. I, N. 18 zu Art. 10b USG [Stand 30. November 2011]; RAUSCH/KELLER, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Vereinigung für Umweltrecht/Helen Keller [Hrsg.], 2. Aufl. 201, N. 79 zu Art. 9 USG; YVES NICOLE, L'étude d'impact dans le système fédéraliste suisse, 1991, S. 223). Da die KWO das Projekt zurückgestellt hat, um zunächst das Kraftwerk Trift zu realisieren, erscheint es plausibel, dass die von der Stauhaltung unbeeinflusste Fläche jedenfalls zum Zeitpunkt des Höherstaus des Grimselsees mehr als 90 % des Objektperimeters umfassen wird. Dies spricht für eine potenziell nationale Bedeutung der alpinen Schwemmebene im Vorfeld des Unteraargletschers, welche durch den Höherstau des Grimselsees überflutet und damit teilweise zerstört würde.
5.5
Gemäss Art. 12 Abs. 2 Satz 2 EnG sind neue Anlagen zur Nutzung erneuerbarer Energien in Biotopen nach Artikel 18a NHG - zu denen namentlich die Auengebiete von nationaler Bedeutung
zählen - ausgeschlossen. Der Gesetzgeber hat insoweit dem Biotopschutz Vorrang vor der Nutzung erneuerbarer Energien eingeräumt. Diese Bestimmung findet jedoch nur auf neue Anlagen Anwendung, d.h. Erweiterungen von bestehenden Anlagen sind in Auengebieten von nationaler Bedeutung nicht von vornherein ausgeschlossen. Der hohe Stellenwert des Schutzes von Biotopen von nationaler Bedeutung ist jedoch im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen (FÖHSE, a.a.O., S. 605 f.).
Grundvoraussetzung einer solchen Interessenabwägung ist, dass sich die zuständigen Behörden der nationalen Bedeutung einer Aue bewusst sind. Dies war vorliegend nicht der Fall: Der Grosse Rat und das Verwaltungsgericht haben zwar das Gletschervorfeld als Biotop berücksichtigt, ihm aber nationale Bedeutung nur im Zusammenhang mit dem BLN-Gebiet zugesprochen; das Verwaltungsgericht hielt ausdrücklich fest, durch das Vorhaben werde kein Biotop von nationaler Bedeutung zerstört. Insofern wurde ein wichtiges Element der Interessenabwägung nicht mit dem ihm gebührenden Gewicht berücksichtigt. Auch auf Richtplanebene fand noch keine Auseinandersetzung mit diesem (und anderen) entgegenstehenden Schutzinteressen statt. Dies ist jedoch bei Schutzinteressen von nationaler Bedeutung zwingend geboten. Dies gilt erst recht, wenn das Projekt - wie vorliegend - nicht dringlich ist und daher genügend Zeit für eine vertiefte Abklärung auf Richtplanebene besteht (vgl. dazu unten E. 6).
Dieser Mangel kann im bundesgerichtlichen Verfahren nicht geheilt werden, da den zuständigen kantonalen Behörden bei der Richtplanfestsetzung und der Konzessionsverleihung ein grosser Ermessensspielraum zusteht. Damit erübrigen sich weitere Abklärungen zu den im Bericht Niedermayr aufgeworfenen Fragen; auch auf den von den Beschwerdeführerinnen beantragten Augenschein kann verzichtet werden. Es wird Sache des BAFU sein, das Inventarisierungsverfahren einzuleiten und die streitigen Fragen beförderlich abzuklären, um den kantonalen Behörden die nötigen Grundlagen für ihre Entscheidfindung zu verschaffen.
6.
Abschliessend ist noch auf Fragen im Zusammenhang mit dem ungewissen Realisierungszeitpunkt des Vorhabens einzugehen. Die KWO hat die Vergrösserung des Grimselsees zurückgestellt, da es im aktuellen energiewirtschaftlichen Umfeld nicht rentabel sei, und will andere Projekte vorziehen, insbesondere den Bau des Kraftwerks Trift.
6.1
Die Beschwerdeführerinnen weisen zu Recht darauf hin, dass nach Art. 54 lit. h WRG alle Konzessionen Fristen für den Beginn der Bauarbeiten und die Eröffnung des Betriebs enthalten müssen. Der Konzessionär ist verpflichtet, seine Konzession fristgerecht zu nutzen, ansonsten die Verleihungsbehörde die Konzession als verwirkt erklären kann (Art. 65 lit. a WRG). Art. 29 Abs. 1 lit. b WNG/BE sieht vor, dass die Konzession widerrufen werden kann, wenn vom Nutzungsrecht nicht innert fünf Jahren Gebrauch gemacht wird.
Der Beschluss des Grossen Rats vom 5. September 2012 enthält keine Fristen. Ob sich aus den (subsidiär geltenden) Bedingungen und Bestimmungen der Gesamtkonzession 1962 Fristen für den Bau- und Betriebsbeginn ergeben, geht aus den Akten nicht hervor.
6.2
Das BAFU wirft die Frage auf, ob eine Interessenabwägung zum jetzigen Zeitpunkt überhaupt getroffen werden kann, weil sich die Umstände zum Zeitpunkt einer etwaigen Realisierung des Projekts (eventuell erst in 20 Jahren oder später) sowohl aus der Perspektive des Natur- und Landschaftsschutzes als auch aus der Perspektive der Energiestrategie 2050 ganz anders darstellen könnten als heute.
Formell muss die Interessenabwägung im Entscheidzeitpunkt vorgenommen werden, d.h. im Zeitpunkt der Konzessionserteilung bzw. -anpassung durch den Grossen Rat. Materiell ist jedoch zu berücksichtigen, wann die konzessionierte Anlage gebaut und in Betrieb genommen werden soll. Insbesondere sind Veränderungen des Ist-Zustands bis zur Bau- und Betriebsphase bei der Umweltverträglichkeitsprüfung zu berücksichtigen (vgl. oben E. 5.4). Der Betriebszeitpunkt spielt überdies eine Rolle bei der Beurteilung, inwiefern die Anlage zur Realisierung der Energiestrategie 2050 und der kantonalen Energieziele beiträgt. Je weiter die Realisierung zeitlich entfernt ist, desto schwieriger und unsicherer werden die für die Beurteilung erforderlichen Prognosen. Wie dargelegt, verlangen Art. 54 lit. h WRG und Art. 29 Abs. 1 lit. b WNG/BE daher zwingend die Festsetzung von Fristen und schliessen eine Konzessionserteilung "auf Vorrat" aus.
6.3
Insofern wird im Richtplan- und Konzessionsverfahren auch der voraussichtliche Realisierungszeitpunkt zu berücksichtigen sein. Wird die bestehende, 1962 erteilte, Gesamtkonzession angepasst und erweitert, muss zwingend eine Frist für den Bau- und Betrieb des erweiterten Grimselstausees vorgesehen werden. Ist dies noch nicht möglich, schliesst dies eine Konzessionierung zum jetzigen Zeitpunkt aus.
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de
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Art. 8 e 8b LPT; art. 10 e 12 LEne; art. 6 LPN; art. 29 OPN; art. 54 lett. h LUFI; ampliamento del bacino idrico del Grimsel; piano direttore cantonale, incremento della produzione di energia rinnovabile, pregiudizio a un potenziale nuovo settore protetto, data della realizzazione del progetto.
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-164%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,247
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147 II 186
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147 II 186
Sachverhalt ab Seite 187
Die Dienststelle für Jagd, Fischerei und Wildtiere des Kantons Wallis ersuchte das Bundesamt für Umwelt (BAFU) am 18. Mai 2018 um Erteilung einer Bewilligung zum Ausscheiden eines Teilgebiets des eidgenössischen Jagdbanngebiets Aletschwald und zur Durchführung der jagdlichen Regulation im geplanten Rahmen. Sie begründete ihr Gesuch damit, dass der Aletschwald vom Rotwild seit Jahren als Zufluchtsort aufgesucht werde, um sich den verschiedenen Störungen zu entziehen. Trotz des erhöhten Jagddrucks und der Nachjagden in den Jahren 2014 und 2016 sei der Rotwildbestand weiter markant angestiegen und verursache im Aletschwald selber sowie auf der Südseite erhebliche Schäden. Auch bei einer massiven Reduktion des Rotwildbestands um 50 % im fraglichen Gebiet würden sich die verbleibenden Tiere im Aletschwald aufhalten und eine Erholung des Waldes verhindern. Es sei eine regelmässige Störung
durch eine massvolle Bejagung innerhalb des Schutzperimeters erforderlich, um eine Verteilung des Rotwildbestands im Aletschgebiet zu bewirken. Eine Regulation mittels Nachjagd auf der Südseite sei zwar ebenfalls zwingend erforderlich, genüge aber für sich alleine nicht. Der auf der Hochjagd beizubringende Abschuss im Aletschwald selber sei ein notwendiges Element, um sowohl die Zielsetzungen des Schutzbeschlusses als auch der eidgenössischen Jagdbanngebietsverordnung zu erfüllen.
Das BAFU stimmte den Rothirschabschüssen im eidgenössischen Jagdbanngebiet Aletschwald am 11. Juni 2018 unter folgenden Auflagen zu: Die Anzahl zu erlegender Tiere beschränkte sich auf maximal 40 Stück, wobei nur Kahlwild sowie geringe Spiesser zum Abschuss freigegeben wurden. Die Jagd war auf den Zeitraum bis 9.00 Uhr vormittags und auf das kartographisch festgelegte Gebiet beschränkt. Schliesslich hatte der Kanton dem BAFU nach dem Ende der Abschüsse Bericht über die effektiv getätigten Abschüsse zu erstatten.
Am 20. Juni 2018 beschloss der Staatsrat des Kantons Wallis den Nachtrag 2018 über die Ausübung der Jagd im Kanton Wallis, dem Folgendes zu entnehmen war:
"Art. 1 Offene Teilgebiete von Banngebieten für das Jahr 2018
Folgende Teilgebiete von Banngebieten sind für die Rotwildjagd 2018 offen:
[...]
EBG [eidgenössisches Banngebiet] Nr. 1 Aletsch (neu)
Vom Hotel Riederfurka den Weg entlang bis zum Wegweiser bei der Verzweigung Riederhorn - Casselweg Süd; von hier in direkter nordwestlicher Linie bis zur Bergstation der Sesselbahn Riederfurka; von hier weiter in nordwestlicher Richtung den Markierungen entlang abwärts hinunter zum Wegweiser bei Nessul bei P. 1956, den Weg aufwärts bis zur Riederfurka und von hier dem Moränenweg entlang bis zur Verzweigung beim Wegweiser bei P. 2146; von hier den Weg aufwärts bis zum Grat bei P. 2235 und von hier dem Grat entlang (Zaun SBN) über Hohflüoh bis zum Hotel Riederfurka, Ausgangspunkt.
N.B. In diesem Teilgebiet darf die Jagd nur bis um 09h00 ausgeübt werden. Danach dürfen sich die Jäger nur noch zum Zwecke des Wildtransports im Gebiet aufhalten."
Diesen Beschluss des Staatsrats focht A. beim Kantonsgericht Wallis, Öffentlichrechtliche Abteilung, an. Er machte geltend, der Aletschwald sei nicht nur ein eidgenössisches Jagdbanngebiet, sondern auch
ein kantonales Naturschutzgebiet. Der entsprechende Schutzentscheid des Staatsrats des Kantons Wallis unterwerfe das Gebiet einem strengen Schutz. Insbesondere gelte ein Wegegebot, dürften keine Tiere getötet werden und sei die Jagd verboten. Zwar dürften Abschüsse im Interesse des Schutzgebiets sowie der Wildbestände erfolgen, die zugelassene Jagd liege jedoch weder im Interesse des Schutzgebiets noch der Wildbestände. Sie beeinträchtige die ungestörte Entwicklung des Gebiets, schade den anderen Wildtierarten, insbesondere dem Birkhuhn, könne nicht mit der (bestrittenen) Artenkonkurrenz zwischen Hirsch und Gämse begründet werden und würde zu noch mehr Verbissschäden führen. Zudem sei die Wirkung der durchgeführten Hegeabschüsse unklar, hätten die Abschussquoten in der Vergangenheit immer erreicht werden können und bestünden besser geeignete Massnahmen zur Steuerung der Rotwildbestände, welche auch weit weniger schädliche Auswirkungen auf das Naturschutzgebiet Aletschwald hätten. Er bezweifelte denn auch die Zunahme des Hirschbestands im Aletschwald.
Das Kantonsgericht Wallis, Öffentlichrechtliche Abteilung, wies die Beschwerde von A. mit Urteil vom 15. März 2019 ab, da die Teilöffnung des Jagdbanngebiets Aletschwald auf sachlichen Gründen beruhe, nämlich der Reduktion und Zerstreuung der Hirschpopulation zwecks Verminderung der Waldschäden. Der Staatsrat habe sein Ermessen nicht überschritten, wenn er davon ausgegangen sei, die stark eingeschränkte Jagdtätigkeit von insgesamt 24 Stunden sei zur Erhaltung der Waldverjüngung geboten und stelle für die Tierwelt im Banngebiet, insbesondere das Birkhuhn, eine geringere Belastung dar als eine zu hohe Rotwildpopulation.
Gegen dieses Urteil gelangt A. mit Eingabe vom 8. Mai 2019 an das Bundesgericht und beantragt dessen Aufhebung.
Das Kantonsgericht Wallis und der Staatsrat des Kantons Wallis beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Das BAFU führt in seiner Vernehmlassung aus, bei den Regulierungsmassnahmen gemäss Art. 11 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1986 über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (Jagdgesetz, JSG; SR 922.0) seien die Voraussetzungen und Rechtsfolgen abschliessend geregelt; Art. 18 Abs. 1ter
des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) komme aufgrund der Vorbehaltsregelung gemäss Art. 18 Abs. 4 NHG nicht zur Anwendung. In den
Jagdbanngebieten sei die Jagd grundsätzlich verboten. Der Entscheid über die Zulassung des Abschusses von jagdbaren Tieren innerhalb von Jagdbanngebieten bedürfe einer Interessenabwägung. Aus Sicht des BAFU hat der Kanton die verschiedenen Interessen berücksichtigt und in korrekter Weise gegeneinander abgewogen und ist das kantonsgerichtliche Urteil im Einklang mit dem Bundesrecht ergangen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt das angefochtene Urteil auf.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Gemäss Art. 11 Abs. 5 JSG ist die Jagd in den Jagdbanngebieten verboten. Die kantonalen Vollzugsorgane können jedoch den Abschuss von jagdbaren Tieren zulassen, wenn es für den Schutz der Lebensräume, für die Erhaltung der Artenvielfalt, zur Hege oder zur Verhütung von übermässigen Wildschäden notwendig ist.
Es stellt sich die Frage, inwiefern zwischen der "Jagd" in Satz 1 und dem "Abschuss" in Satz 2 unterschieden werden muss, zumal auch im französischen und italienischen Gesetzestext in Satz 1 und Satz 2 des Art. 11 Abs. 5 JSG unterschiedliche Begriffe verwendet werden ("la chasse" und "le tir" bzw. "la caccia" und "l'abbattimento").
4.1
4.1.1
Jagdbanngebiete gibt es in der Schweiz bereits seit mehreren hundert Jahren. So wurde das Gebiet "Kärpf" im Kanton Glarus im Jahr 1548 ausgeschieden (NINA DAJCAR, Natur- und Heimatschutz-Inventare des Bundes, 2011, S. 13). Der bundesrätlichen Botschaft vom 26. Mai 1875 zum ersten eidgenössischen Jagdgesetz ist zu entnehmen, "nirgends [werde] die Verfolgung zuchtloser und die Ausrottung erfolgreicher betrieben, als von den Gebirgsjägern". Die Steinböcke seien ihnen bereits im ganzen Land, die Gämsen und Murmeltiere in vielen Teilen des Landes erlegen. Hier sei der Schutz des Wildbestands "allerdings am notwendigsten". Auf die Errichtung zahlreicher Banngebiete für alles Hochwild werde der höchste Wert gelegt. Diese Freiberge müssten aber, wenn der Zweck erreicht werden solle, angemessen ausgewählt, von der Sohle bis zum Scheitel, absolut gebannt und in ständiger, aufmerksamer Wildhut durch eidgenössisches Personal gehalten werden (Botschaft des Bundesrat[h]es
an die hohe Bundesversammlung vom 26. Mai 1875 betreffend Entwurf eines Bundesgese[t]zes über die Jagd und den Schu[t]z der nü[t]zlichen Vögel, BBl 1875 III 29 f.; vgl. auch Botschaft vom 27. April 1983 zu einem Bundesgesetz über die Jagd und den Schutz der wildlebenden Säugetiere und Vögel [JSG], BBl 1983 II 1209).
Während die Teilrevision des Jagdgesetzes von 1925 vor allem der Optimierung des bereits 1875 eingeschlagenen Weges diente, wurden im Jahr 1962 wegen der zunehmenden Wildschäden und des Rückgangs verschiedener wildlebender Tiere substanzielle Änderungen vorgenommen. Zwar wurde am Grundsatz, die Bestände von Rehen, Gämsen, Hirschen und Steinböcken anzuheben, festgehalten, gleichzeitig wurden aber Bestimmungen zur Schadensabwehr und zur Vergütung von Wildschäden eingeführt. Auch der Gedanke des Naturschutzes fand nun Eingang: Luchs, Bär, Biber, Fischotter, Auerhuhn, Haselhuhn und Adler wurden geschützt (zum Ganzen: HANS-JÖRG BLANKENHORN, Jagd, Von 1875 bis heute, in: Historisches Lexikon der Schweiz, Bd. 6, 2007, S. 739). In seiner Botschaft vom 12. September 1961 hielt der Bundesrat hinsichtlich der eidgenössischen Jagdbanngebiete insbesondere fest, dass solche nur für Kantone mit Patentsystem vorgeschrieben seien. Jedoch könne der Bundesrat im Einverständnis derjenigen Kantone, die zum Reviersystem übergingen, bestehende eidgenössische Banngebiete beibehalten (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 12. September 1961 zum Entwurf eines Gesetzes betreffend die Revision des Bundesgesetzes über Jagd und Vogelschutz, BBl 1961 II 410).
Der Botschaft zum aktuellen Jagdgesetz ist sodann zu entnehmen, dass dank der strengen Bestimmungen der Jagdgesetze seit 1876 heute wieder an vielen Orten gute Wildbestände anzutreffen seien. In einigen Gebieten seien die Bestände sogar überhöht, was die Frage aufwerfe, ob die eidgenössischen Jagdbanngebiete deshalb überflüssig geworden seien. Dazu ist in der Botschaft festgehalten, dass die heutigen Verhältnisse es nicht mehr erlauben würden, Jagdbanngebiete nur gerade zur Hebung der Wildbestände auszuscheiden; dies wäre zu einseitig. Ein modernes Konzept für Schutzgebiete müsse vielmehr von der anhaltenden Zerstörung der Lebensräume durch mannigfaltige zivilisatorische Tätigkeiten, von der zunehmenden Störung der Wildarten in den verbleibenden Lebensräumen durch Tourismus, Sport und intensive land- und forstwirtschaftliche Nutzung, sowie vom zunehmenden Jagddruck in einzelnen Gebieten auf gewisse Tierarten ausgehen. Jagdbanngebiete, die diesen
Bedrohungen der freilebenden Tierwelt entgegenwirkten, seien deshalb genauso sinnvoll und notwendig wie die früheren, mit denen man die Tiere vor einer ungeregelten Jagd und vor starkem Wildfrevel geschützt habe. Betont werden müsse, dass für jedes Gebiet eine klare Zielsetzung mit dem Hauptgewicht auf der Erhaltung des Lebensraums für das Wild erarbeitet werden sollte. Dieses Schutzkonzept könne durchaus auch hegerische Eingriffe in die Wildbestände einzelner Schutzgebiete erfordern (BBl 1983 II 1209 f.). Zum heutigen Art. 11 Abs. 5 JSG ist der Botschaft sodann zu entnehmen, dass mit diesem Absatz verhindert werden solle, dass bestimmte Tierarten in einzelnen Schutzgebieten wegen eines zu strengen Schutzes zu hohe Bestände entwickelten, was zu grossen Schäden führen und die Entfaltung anderer Arten nachhaltig beeinträchtigen könne (BBl 1983 II 1210).
Schliesslich ist die Jagd auf jegliches Wild oder auf speziell bestimmte Tierarten in den Jagdbanngebieten auch gemäss Art. 18 Abs. 1 lit. a des Gesetzes des Kantons Wallis vom 30. Januar 1991 über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (Jagdgesetz, kJSG/VS; SGS 922.1) verboten.
4.1.2
Mit den Jagdbanngebieten wurden demnach die Gebiete definiert, in denen die Jagd verboten ist. Dass dieses Jagdverbot in den Jagdbanngebieten wegen der in der Zwischenzeit zum Teil wieder angewachsenen Wildbestände aufgehoben oder relativiert werden sollte, ist namentlich auch mit Blick auf die Botschaft zum aktuellen Jagdgesetz nicht ersichtlich. Vielmehr sollen die Jagdbanngebiete heute auch der Bedrohung durch den zunehmenden Jagddruck auf gewisse Tierarten in einzelnen Gebieten entgegenwirken. Gleichzeitig wurde erkannt, dass sich zu hohe Bestände auf die Flora und Fauna ihres Lebensraums schädlich auswirken können und "hegerische Eingriffe" notwendig werden können. Auch in diesem Zusammenhang ist jedoch nicht die Rede davon, in den Jagdbanngebieten die Jagd zuzulassen oder die Jagdbanngebiete für die Jagd zu öffnen. Sowohl das Gesetz (Art. 11 Abs. 5 Satz 1 JSG) als auch die Verordnung (Art. 5 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 30. September 1991 über die eidgenössischen Jagdbanngebiete [VEJ; SR 922.31]) verbieten die Jagd in den Jagdbanngebieten ausdrücklich (vgl.
BVGE 2011/21
E. 3.1 S. 429; MARKUS GREDIG, Der Schutz des UNESCO-Welterbes in der Schweiz, 2014, S. 195 f., 197). Dass mit Art. 11 Abs. 5 Satz 2 JSG, wonach die kantonalen Vollzugsorgane den Abschuss von jagdbaren Tieren in den Jagdbanngebieten unter
bestimmten Voraussetzungen zulassen können, das in Satz 1 statuierte Jagdverbot (teilweise) aufgehoben oder relativiert werden sollte, ist mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen ebenfalls nicht ersichtlich.
4.1.3
Wie bereits erwähnt, scheidet der Bundesrat im Einvernehmen mit den Kantonen eidgenössische Jagdbanngebiete aus (Art. 11 Abs. 2 JSG; vgl. nicht publ. E. 3). Diese dürfen nur im Einvernehmen mit dem Bundesrat aufgehoben oder durch gleichwertige ersetzt werden (Art. 11 Abs. 3 JSG). Absatz 3 wurde erst im Rahmen der parlamentarischen Beratungen eingefügt. Die Kommission beabsichtigte mit dieser Ergänzung eine gewisse Verschärfung bzw. "etwas stärker [zu] betonen, dass keinerlei Bannbezirke auf Stufe Kanton aufgehoben werden dürfen. Es braucht dazu die Zustimmung des Bundesrates." und weiter: "Selon la Division conservation de la forêt et chasse, il n'y a pas de danger que des districts francs fédéraux soient supprimés. Personne n'y songe. Toutefois, la commission est d'avis qu'il est psychologiquement préférable de le mentionner expressis verbis dans la loi." (Voten Widmer und Houmard, AB 1985 N 2162 f.). Der Ständerat beantragte in der Folge die Streichung dieses Absatzes mangels Notwendigkeit (Votum Bührer, AB 1986 S 219). Im Nationalrat wurde anschliessend bekräftigt, dass die Banngebiete besser abgesichert werden sollen und dieser zusätzliche Absatz deshalb in das Gesetz gehöre (Votum Widmer, AB 1986 N 675). Dass die bestehenden eidgenössischen Jagdbanngebiete nur im Einvernehmen mit dem Bundesrat aufgehoben oder durch gleichwertige ersetzt werden können, wurde im Ständerat in der Folge als Selbstverständlichkeit bezeichnet und dem Beschluss des Nationalrats wurde zugestimmt (Votum Bührer, AB 1986 S 309).
Die Verordnung sieht vor, dass das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (Departement) befugt ist, die Bezeichnung der Objekte im Einvernehmen mit den Kantonen geringfügig zu ändern, sofern die Artenvielfalt erhalten bleibt (Art. 3 VEJ). Geringfügig sind die Änderung des Perimeters um höchstens fünf Prozent der Fläche des Objekts (lit. a), die Verkleinerung des Perimeters um höchstens zehn Prozent der Fläche des Objekts, wenn der Perimeter mit einem mindestens gleich grossen neuen Gebietsteil erweitert wird (lit. b) sowie Massnahmen für die Regulierung von Beständen jagdbarer Arten (lit. c). Mit dem Randtitel "Besondere Massnahmen bei der Aufhebung oder Abänderung von Banngebieten" bestimmt Art. 4 VEJ, dass die Kantone in den neu für die Jagd offenen Gebieten dafür sorgen, dass die Bejagung
schonend einsetzt und erst nach einer angemessenen Übergangsfrist in vollem Umfang erfolgt. Bereits in der bundesrätlichen Botschaft vom 20. März 1922 war die Rede davon, dass den "Schlächtereien bei Öffnung bisheriger Bannbezirke" vorgebeugt werden soll. Die kantonalen Behörden wurden gesetzlich dazu verpflichtet, Massnahmen zu treffen, um einen zu grossen Abschuss des Wildes zu verhüten (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 20. März 1922 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über Jagd und Vogelschutz, BBl 1922 I 369, 379).
Diese Bestimmungen unterstreichen die Bedeutung des in den Jagdbanngebieten herrschenden Jagdverbots. Soll ein Jagdbanngebiet (teilweise) für die Jagd geöffnet werden, muss dieses im Einvernehmen mit dem Bundesrat aufgehoben oder durch das Departement im Einvernehmen mit den Kantonen (geringfügig) geändert werden. Selbst dann darf die Jagd in diesen Gebieten aber nicht ohne Weiteres aufgenommen werden, sondern hat schonend einzusetzen (vgl. Art. 4 VEJ).
4.1.4
Im Übrigen kennt der Kanton Wallis das Jagdsystem der Patentjagd (Art. 10 Abs. 1 kJSG/VS), wobei das Jagdpatent, unter Vorbehalt insbesondere der einschränkenden Bestimmungen des kJSG/ VS, zur Jagd im ganzen Kanton berechtigt (Art. 10 Abs. 2 kJSG/VS).
Nachdem die Jagd in den Jagdbanngebieten (auch gemäss Art. 18 Abs. 1 lit. a kJSG/VS) verboten ist, ist deren Gebiet vom Kantonsgebiet, auf welchem das Jagdpatent die Jagd erlaubt, ausgenommen (vgl. in diesem Zusammenhang auch oben E. 4.1.1 sowie www.bafu.admin.ch/bafu/de/home/themen/biodiversitaet/fachinformationen/ massnahmen-zur-erhaltung-und-foerderung-der-biodiversitaet/nachhaltige-nutzung-der-biodiversitaet/jagd.html [besucht am 11. November 2020]).
4.2
Nach dem Gesagten ist die Jagd in den Jagdbanngebieten verboten und stellt sich die Frage, wie der Begriff des "Abschusses" im Sinne von Art. 11 Abs. 5 Satz 2 JSG zu verstehen ist.
Der bundesrätlichen Botschaft zum heutigen Jagdgesetz lässt sich diesbezüglich nichts Konkretes entnehmen; es ist lediglich die Rede von "hegerischen Eingriffen" in die Wildbestände einzelner Schutzgebiete, welche das Schutzkonzept erfordern könne (vgl. oben E. 4.1.1).
4.2.1
Gemäss Botschaft des Bundesrats vom 26. Mai 1875 war das "Jagen und Flintentragen" in den Jagdbanngebieten allen verboten,
ausser den angestellten Wildhütern (vgl. Art. 16). Die Verfolgung von Raubtieren in den Banngebieten müsse sodann an ganz spezielle und strenge Bedingungen geknüpft werden, sonst sei "dem Frevel die Türe" geöffnet. Die Verfolgung "schädlicher und reissender Tiere" in den Jagdbanngebieten durfte insbesondere "den übrigen Wildstand" nicht gefährden und hatte "während einer bestimmten Zeit, durch eine beschränkte Anzahl zuverlässiger, in besondere Verpflichtung genommener Jagdberechtigter" sowie mit ausdrücklicher Bewilligung des Bundesrats zu erfolgen (vgl. Art. 7 und 17; zum Ganzen: BBl 1875 III 30, 34, 37). In der bundesrätlichen Botschaft vom 12. September 1961 war nicht mehr von der "Verfolgung von Raubwild", sondern von "Hegeabschüssen" die Rede. Darunter wurden zum Beispiel auch Abschüsse von Gämsen im Interesse des Bestandes verstanden. Die Kantone durften Hegeabschüsse in den eidgenössischen Jagdbanngebieten nur mit Zustimmung der Bundesbehörden anordnen (vgl. Art. 18). Allerdings war das Einverständnis der Bundesbehörden für Abschüsse von verletzten oder kranken Tieren gemäss Botschaft "selbstverständlich" nicht einzuholen, sondern nur für grössere, geplante Hegeabschüsse (zum Ganzen: BBl 1961 II 410, 419).
Auch wenn die Jagd in den Jagdbanngebieten verboten war, konnte demnach der Abschuss von Tieren in den Jagdbanngebieten bereits in der Vergangenheit unter bestimmten Voraussetzungen zugelassen werden, wobei dieser Abschuss stark eingeschränkt und reglementiert war und grundsätzlich die Bundesbehörden beigezogen werden bzw. zustimmen mussten.
4.2.2
Wie schon erwähnt, verbietet auch die Verordnung die Jagd in den Jagdbanngebieten ausdrücklich (Art. 5 Abs. 1 lit. a VEJ; vgl. oben E. 4.1.2) und ist einzig in Art. 4 VEJ von der "Jagd" die Rede (vgl. dazu oben E. 4.1.3). Allerdings werden Art. 2 Abs. 2 und Art. 9 VEJ vorbehalten.
4.2.2.1
Art. 9 VEJ hat die Bestandesregulierungen zum Gegenstand. Demnach sorgen die Kantone dafür, dass die Bestände jagdbarer Huftierarten in den Banngebieten stets den örtlichen Verhältnissen angepasst sind und eine natürliche Alters- und Geschlechtsklassenstruktur aufweisen. Dabei berücksichtigen sie die Anliegen der Landwirtschaft, des Natur- und Landschaftsschutzes und der Walderhaltung (Abs. 1). In den nachfolgenden Absätzen sind im Wesentlichen die Ausscheidung integral und partiell geschützter Gebiete (Abs. 2),
die Mitwirkung des BAFU (Abs. 3 und 4), die Verwendung von Hunden (Abs. 5) und die Möglichkeit des Beizugs von Jagdberechtigten (Abs. 6) geregelt.
Der Begriff des Abschusses wird dabei einzig in Abs. 4 verwendet, in dem von "Abschussplänen" die Rede ist, welche die Kantone für Gebiete mit partiellem Schutz für die einzelnen Wildarten zu erstellen und dem BAFU bekannt zu geben haben. Grenzen Banngebiete verschiedener Kantone aneinander, so sind diese Pläne aufeinander abzustimmen. Mithin müssen Abschüsse zumindest hinsichtlich der betroffenen Tierart und des betroffenen Gebiets genau geplant, festgelegt und vorgegeben werden. Die "Abschussplanung" meint denn auch die qualitative und/oder quantitative (Abschussquote, Geschlechterverhältnis, Jungtieranteil) Festlegung des Abschuss-Solls pro Tierart und Jahr (BAFU, Wald und Wild - Grundlagen für die Praxis, 2010, S. 225).
Überdies sieht Art. 9 Abs. 6 VEJ vor, dass die Kantone zur Erfüllung dieser Pläne neben den Wildschutzorganen auch Jagdberechtigte beiziehen können. Der grundsätzlich zum Abschuss von Tieren in den Jagdbanngebieten zugelassene Kreis von Personen ist damit eng umgrenzt und klar definiert: Es sind dies in erster Linie die Wildschutzorgane, wobei die Kantone aber auch Jagdberechtigte beiziehen können. Wie aus den obigen Erwägungen hervorgeht, wurde der Personenkreis, der zu Abschüssen in den Jagdbanngebieten berechtigt ist, seit je her beschränkt (vgl. E. 4.2.1): Bereits das erste Jagdgesetz schränkte die Berechtigung zum Abschuss von Tieren in den Jagdbanngebieten (auch) in personeller Hinsicht ein. Aus der grundsätzlichen Zulässigkeit des Beizugs von Jagdberechtigten kann sodann nicht abgeleitet werden, dass sämtliche Jagdberechtigte eines Kantons automatisch zum Abschuss von Tieren in den Jagdbanngebieten berechtigt wären (vgl. im Übrigen oben E. 4.1.4). Vielmehr bedarf es dazu eines individuell angeordneten Beizugs und einer entsprechenden Berechtigung der oder des Jagdberechtigten (vgl. im Zusammenhang mit Vogelreservaten: Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 12. März 1997, in: ZBl 99/1998 S. 129). Ob sich Art. 9 Abs. 6 VEJ lediglich auf Art. 9 Abs. 4 VEJ (Auffassung des Beschwerdeführers) oder auf sämtliche Massnahmen (Auffassung des BAFU) bezieht, kann vorliegend offenbleiben, zumal die Unterscheidung zwischen integral und partiell geschützten Gebieten nicht im Gesetz angelegt ist.
4.2.2.2
Der zweite, in Art. 5 Abs. 1 lit. a VEJ genannte Vorbehalt gemäss Art. 2 Abs. 2 VEJ gibt den Inhalt des Bundesinventars der eidgenössischen Jagdbanngebiete in abstrakter Weise vor (vgl. nicht publ. E. 3). In Bezug auf den Aletschwald ist als Zielsetzung unter anderem die Regulierung des zu hohen Rothirschbestands im Inventar genannt. Als besondere Massnahme ist vorgesehen, dass in der Zeit vom 1. Oktober bis zum 30. November zwischen Bitsch und bis auf die Höhe des Sparrhorns zusätzlich zur ordentlichen Jagd Abschüsse von Rothirschen im Schutzgebiet getätigt werden.
Aus dieser Formulierung geht ebenfalls klar hervor, dass zwischen der ordentlichen Jagd und den Abschüssen zu unterscheiden ist und die Regulierung im Jagdbanngebiet nicht im Rahmen der ordentlichen Jagd zu erfolgen hat.
4.2.2.3
Der Begriff des Abschusses wird in der Verordnung zudem in Art. 10 VEJ verwendet, in welchem von "Hegeabschüssen" die Rede ist (Randtitel von Art. 10 VEJ). Demzufolge können die Wildschutzorgane der Banngebiete kranke oder verletzte Tiere jederzeit erlegen, wenn dies zur Verhinderung der Ausbreitung von Krankheiten oder aus Tierschutzgründen notwendig ist (Abs. 1). Solche Abschüsse haben sie umgehend der kantonalen Fachstelle zu melden (Abs. 2).
Damit handelt es sich beim Abschuss auch gemäss dieser Norm um eine Massnahme, die nur von bestimmten Personen durchgeführt werden darf, sich auf einzelne, definierte Tiere bezieht und nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist.
4.2.3
Im Übrigen sieht auch das kantonale Recht vor, dass der Hilfswildhüter für die erforderlichen Hege- und Regulationsabschüsse in den Banngebieten seines Aufsichtsperimeters den Vorrang hat, insofern diese Abschüsse die Möglichkeiten der Berufswildhüter überschreiten (Art. 19 Abs. 4 des Ausführungsreglements des Kantons Wallis vom 22. Juni 2016 zum Jagdgesetz [SGS 922.100]).
4.2.4
Nach dem Gesagten ist zwischen der Jagd gemäss Art. 11 Abs. 5 Satz 1 JSG und dem Abschuss gemäss Art. 11 Abs. 5 Satz 2 JSG zu unterscheiden. Bei letzterem handelt es sich um eine individuell-konkret angeordnete Massnahme: Einerseits sind die zum Abschuss berechtigten Personen individuell zu bestimmen und andererseits ist festzulegen, welches Tier, welcher Art, welchen Geschlechts, welchen Alters etc., in welcher Zahl, in welchem Gebiet, in welchem Zeitraum, mit welchen Mitteln, unter welchen Bedingungen und Auflagen etc. erlegt werden soll.
Wie die Vorinstanz in ihrer Erwägung 1.2.3 festhält, richtete sich der vorliegend streitgegenständliche Nachtrag 2018 des Staatsrats des Kantons Wallis "an ein Kollektiv, nämlich alle zur Jagd berechtigten Personen. Er regelt Rechte und Pflichten mit Bezug auf einen konkreten Fall; er benennt die einzelnen Gebiete, in denen die Patentinhaber im Jahr 2018 jagen dürfen und legt die Abgrenzungen der Gebiete sowie Einschränkungen der Jagd für bestimmte Gebiete fest." Damit aber mangelt es an einer individuell-konkreten Anordnung im vorgenannten Sinn.
4.3
Zusammenfassend ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass die Jagd im eidgenössischen Jagdbanngebiet Aletschwald verboten ist (Art. 11 Abs. 5 Satz 1 JSG, Art. 5 Abs. 1 lit. a VEJ). Hingegen kann der Abschuss von Rothirschen im Sinne einer individuell-konkret angeordneten Massnahme gestützt auf Art. 11 Abs. 5 Satz 2 JSG zugelassen werden, wenn er sich aufgrund einer Abwägung sämtlicher Interessen insbesondere des Natur-, Heimat- und Landschaftsschutzes sowie des Waldes und der Landwirtschaft als notwendig und verhältnismässig erweist (vgl. auch Art. 9 VEJ). Das BAFU hält in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht dementsprechend fest, in den Jagdbanngebieten seien Regulierungsmassnahmen nur ausnahmsweise und unter den strengen Voraussetzungen gemäss Art. 11 Abs. 5 JSG zulässig. Diese Bestimmung setze für den Abschuss von jagdbaren Tieren in den Jagdbanngebieten in Bezug auf dessen Zielsetzung enge Grenzen. Für diesen Entscheid sei eine Interessenabwägung durchzuführen.
Im Fall des Aletschwalds ist dabei insbesondere zu berücksichtigen, dass es sich auch um ein im Sinne von Art. 18 i.V.m. Art. 18b NHG geschütztes Biotop handelt, das der Staatsrat des Kantons Wallis mit Entscheid vom 12. Januar 2011 betreffend den Schutz des Aletschwaldes, Gemeinde Riederalp (SGS 451.111) als Naturwaldreservat und besonders schützenswerte Landschaft zum Naturschutzgebiet erklärt hat. Das BAFU führt diesbezüglich aus, es handle sich um ein sowohl landschaftlich als auch faunistisch äusserst reiches und vielfältiges Gebiet, das zahlreiche geschützte Arten beherberge. So hätten 73 Brutvogelarten nachgewiesen werden können, wovon 44 national prioritäre Arten und vier Arten der Roten Liste seien.
Ausserdem sind die Berner Hochalpen sowie das Aletsch-Bietschhorn-Gebiet (südlicher Teil) in das Bundesinventar der Landschaften
und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (BLN) aufgenommen (BLN 1706/1507; Objektblatt auffindbar unter: www.bafu.admin.ch/ bafu/de/home/themen/landschaft/fachinformationen/landschaftsqualitaet-erhalten-und-entwickeln/landschaften-von-nationaler-bedeutung/bundesinventar-der-landschaften-und-naturdenkmaeler-von-national/beschreibungen-der-bln-objekte.html [besucht am 11. November 2020]). Der Aletschwald ist dabei als einer der Gründe für die nationale Bedeutung des gesamten Raums aufgeführt (Objektblatt, S. 3). Gemäss Objektblatt ist er auf einer Moräne des Aletschgletschers entstanden und seit 1933 ein Waldreservat mit einem hohen Anteil an Arven und Lärchen, die sich am besten an die rauen Bedingungen angepasst haben. Der Aletschwald sei mit einigen bis zu tausend Jahre alten Arven bestockt, die zu den ältesten Bäumen der Schweiz zählten. Zudem gehöre er zum grössten Jagdbanngebiet der Schweiz und sei damit Refugium für wild lebende Säugetiere und Vögel (Objektblatt, S. 4). Mit dem lückigen Baumbestand sei er Lebensraum für die beiden stark gefährdeten und störungsempfindlichen Vögel, das Birkhuhn und oberhalb der Waldgrenze das Alpenschneehuhn. Der Erhalt des Aletschwalds als eindrückliches Beispiel der Sukzessionsabfolge und der jahrhundertealten Bäume ist denn auch als Schutzziel des betroffenen Teilraums definiert (Objektblatt, S. 9). Diese Bedeutung des Aletschwalds ist bei der Bewilligung von Abschüssen im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung mitzuberücksichtigen.
Zu Recht führt das BAFU im Rahmen seiner Vernehmlassung zudem aus, die zu ergreifenden Massnahmen seien im Sinne der Schutzziele so auszugestalten, dass Störungen für weitere im Gebiet lebende (geschützte) Arten auf ein Minimum reduziert würden. Dies gilt aber nicht nur in sachlicher, örtlicher und zeitlicher, sondern insbesondere auch in personeller Hinsicht, wobei sowohl entsprechende quantitative als auch qualitative Kriterien festzulegen sind, so dass nur bestimmte, dazu befähigte Personen mit Ortskenntnissen zum Abschuss von Tieren in den Jagdbanngebieten berechtigt werden. Dieser Aspekt wurde von der Vorinstanz nicht berücksichtigt.
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Art. 11 Abs. 5 JSG; Art. 5 Abs. 1 lit. a und Art. 9 VEJ; Verbot der Jagd und Zulassung des Abschusses von jagdbaren Tieren in Jagdbanngebieten. In Jagdbanngebieten ist die Jagd verboten (E. 4.1). Von der Jagd ist der Abschuss jagdbarer Tiere zu unterscheiden, welcher individuell-konkret anzuordnen ist (E. 4.2). Ein solcher Abschuss kann in einem Jagdbanngebiet zugelassen werden, wenn er aufgrund einer Abwägung sämtlicher Interessen notwendig und insgesamt verhältnismässig ist. Die Massnahme ist dabei unter Beachtung der Schutzziele nicht nur in sachlicher, örtlicher und zeitlicher, sondern insbesondere auch in personeller Hinsicht so auszugestalten, dass Störungen für weitere im Gebiet lebende (geschützte) Arten auf ein Minimum reduziert werden; nur bestimmte, dazu besonders befähigte Personen dürfen zum Abschuss von Tieren in den Jagdbanngebieten zugelassen werden (E. 4.3).
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-186%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,248
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147 II 186
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147 II 186
Sachverhalt ab Seite 187
Die Dienststelle für Jagd, Fischerei und Wildtiere des Kantons Wallis ersuchte das Bundesamt für Umwelt (BAFU) am 18. Mai 2018 um Erteilung einer Bewilligung zum Ausscheiden eines Teilgebiets des eidgenössischen Jagdbanngebiets Aletschwald und zur Durchführung der jagdlichen Regulation im geplanten Rahmen. Sie begründete ihr Gesuch damit, dass der Aletschwald vom Rotwild seit Jahren als Zufluchtsort aufgesucht werde, um sich den verschiedenen Störungen zu entziehen. Trotz des erhöhten Jagddrucks und der Nachjagden in den Jahren 2014 und 2016 sei der Rotwildbestand weiter markant angestiegen und verursache im Aletschwald selber sowie auf der Südseite erhebliche Schäden. Auch bei einer massiven Reduktion des Rotwildbestands um 50 % im fraglichen Gebiet würden sich die verbleibenden Tiere im Aletschwald aufhalten und eine Erholung des Waldes verhindern. Es sei eine regelmässige Störung
durch eine massvolle Bejagung innerhalb des Schutzperimeters erforderlich, um eine Verteilung des Rotwildbestands im Aletschgebiet zu bewirken. Eine Regulation mittels Nachjagd auf der Südseite sei zwar ebenfalls zwingend erforderlich, genüge aber für sich alleine nicht. Der auf der Hochjagd beizubringende Abschuss im Aletschwald selber sei ein notwendiges Element, um sowohl die Zielsetzungen des Schutzbeschlusses als auch der eidgenössischen Jagdbanngebietsverordnung zu erfüllen.
Das BAFU stimmte den Rothirschabschüssen im eidgenössischen Jagdbanngebiet Aletschwald am 11. Juni 2018 unter folgenden Auflagen zu: Die Anzahl zu erlegender Tiere beschränkte sich auf maximal 40 Stück, wobei nur Kahlwild sowie geringe Spiesser zum Abschuss freigegeben wurden. Die Jagd war auf den Zeitraum bis 9.00 Uhr vormittags und auf das kartographisch festgelegte Gebiet beschränkt. Schliesslich hatte der Kanton dem BAFU nach dem Ende der Abschüsse Bericht über die effektiv getätigten Abschüsse zu erstatten.
Am 20. Juni 2018 beschloss der Staatsrat des Kantons Wallis den Nachtrag 2018 über die Ausübung der Jagd im Kanton Wallis, dem Folgendes zu entnehmen war:
"Art. 1 Offene Teilgebiete von Banngebieten für das Jahr 2018
Folgende Teilgebiete von Banngebieten sind für die Rotwildjagd 2018 offen:
[...]
EBG [eidgenössisches Banngebiet] Nr. 1 Aletsch (neu)
Vom Hotel Riederfurka den Weg entlang bis zum Wegweiser bei der Verzweigung Riederhorn - Casselweg Süd; von hier in direkter nordwestlicher Linie bis zur Bergstation der Sesselbahn Riederfurka; von hier weiter in nordwestlicher Richtung den Markierungen entlang abwärts hinunter zum Wegweiser bei Nessul bei P. 1956, den Weg aufwärts bis zur Riederfurka und von hier dem Moränenweg entlang bis zur Verzweigung beim Wegweiser bei P. 2146; von hier den Weg aufwärts bis zum Grat bei P. 2235 und von hier dem Grat entlang (Zaun SBN) über Hohflüoh bis zum Hotel Riederfurka, Ausgangspunkt.
N.B. In diesem Teilgebiet darf die Jagd nur bis um 09h00 ausgeübt werden. Danach dürfen sich die Jäger nur noch zum Zwecke des Wildtransports im Gebiet aufhalten."
Diesen Beschluss des Staatsrats focht A. beim Kantonsgericht Wallis, Öffentlichrechtliche Abteilung, an. Er machte geltend, der Aletschwald sei nicht nur ein eidgenössisches Jagdbanngebiet, sondern auch
ein kantonales Naturschutzgebiet. Der entsprechende Schutzentscheid des Staatsrats des Kantons Wallis unterwerfe das Gebiet einem strengen Schutz. Insbesondere gelte ein Wegegebot, dürften keine Tiere getötet werden und sei die Jagd verboten. Zwar dürften Abschüsse im Interesse des Schutzgebiets sowie der Wildbestände erfolgen, die zugelassene Jagd liege jedoch weder im Interesse des Schutzgebiets noch der Wildbestände. Sie beeinträchtige die ungestörte Entwicklung des Gebiets, schade den anderen Wildtierarten, insbesondere dem Birkhuhn, könne nicht mit der (bestrittenen) Artenkonkurrenz zwischen Hirsch und Gämse begründet werden und würde zu noch mehr Verbissschäden führen. Zudem sei die Wirkung der durchgeführten Hegeabschüsse unklar, hätten die Abschussquoten in der Vergangenheit immer erreicht werden können und bestünden besser geeignete Massnahmen zur Steuerung der Rotwildbestände, welche auch weit weniger schädliche Auswirkungen auf das Naturschutzgebiet Aletschwald hätten. Er bezweifelte denn auch die Zunahme des Hirschbestands im Aletschwald.
Das Kantonsgericht Wallis, Öffentlichrechtliche Abteilung, wies die Beschwerde von A. mit Urteil vom 15. März 2019 ab, da die Teilöffnung des Jagdbanngebiets Aletschwald auf sachlichen Gründen beruhe, nämlich der Reduktion und Zerstreuung der Hirschpopulation zwecks Verminderung der Waldschäden. Der Staatsrat habe sein Ermessen nicht überschritten, wenn er davon ausgegangen sei, die stark eingeschränkte Jagdtätigkeit von insgesamt 24 Stunden sei zur Erhaltung der Waldverjüngung geboten und stelle für die Tierwelt im Banngebiet, insbesondere das Birkhuhn, eine geringere Belastung dar als eine zu hohe Rotwildpopulation.
Gegen dieses Urteil gelangt A. mit Eingabe vom 8. Mai 2019 an das Bundesgericht und beantragt dessen Aufhebung.
Das Kantonsgericht Wallis und der Staatsrat des Kantons Wallis beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Das BAFU führt in seiner Vernehmlassung aus, bei den Regulierungsmassnahmen gemäss Art. 11 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1986 über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (Jagdgesetz, JSG; SR 922.0) seien die Voraussetzungen und Rechtsfolgen abschliessend geregelt; Art. 18 Abs. 1ter
des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) komme aufgrund der Vorbehaltsregelung gemäss Art. 18 Abs. 4 NHG nicht zur Anwendung. In den
Jagdbanngebieten sei die Jagd grundsätzlich verboten. Der Entscheid über die Zulassung des Abschusses von jagdbaren Tieren innerhalb von Jagdbanngebieten bedürfe einer Interessenabwägung. Aus Sicht des BAFU hat der Kanton die verschiedenen Interessen berücksichtigt und in korrekter Weise gegeneinander abgewogen und ist das kantonsgerichtliche Urteil im Einklang mit dem Bundesrecht ergangen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt das angefochtene Urteil auf.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Gemäss Art. 11 Abs. 5 JSG ist die Jagd in den Jagdbanngebieten verboten. Die kantonalen Vollzugsorgane können jedoch den Abschuss von jagdbaren Tieren zulassen, wenn es für den Schutz der Lebensräume, für die Erhaltung der Artenvielfalt, zur Hege oder zur Verhütung von übermässigen Wildschäden notwendig ist.
Es stellt sich die Frage, inwiefern zwischen der "Jagd" in Satz 1 und dem "Abschuss" in Satz 2 unterschieden werden muss, zumal auch im französischen und italienischen Gesetzestext in Satz 1 und Satz 2 des Art. 11 Abs. 5 JSG unterschiedliche Begriffe verwendet werden ("la chasse" und "le tir" bzw. "la caccia" und "l'abbattimento").
4.1
4.1.1
Jagdbanngebiete gibt es in der Schweiz bereits seit mehreren hundert Jahren. So wurde das Gebiet "Kärpf" im Kanton Glarus im Jahr 1548 ausgeschieden (NINA DAJCAR, Natur- und Heimatschutz-Inventare des Bundes, 2011, S. 13). Der bundesrätlichen Botschaft vom 26. Mai 1875 zum ersten eidgenössischen Jagdgesetz ist zu entnehmen, "nirgends [werde] die Verfolgung zuchtloser und die Ausrottung erfolgreicher betrieben, als von den Gebirgsjägern". Die Steinböcke seien ihnen bereits im ganzen Land, die Gämsen und Murmeltiere in vielen Teilen des Landes erlegen. Hier sei der Schutz des Wildbestands "allerdings am notwendigsten". Auf die Errichtung zahlreicher Banngebiete für alles Hochwild werde der höchste Wert gelegt. Diese Freiberge müssten aber, wenn der Zweck erreicht werden solle, angemessen ausgewählt, von der Sohle bis zum Scheitel, absolut gebannt und in ständiger, aufmerksamer Wildhut durch eidgenössisches Personal gehalten werden (Botschaft des Bundesrat[h]es
an die hohe Bundesversammlung vom 26. Mai 1875 betreffend Entwurf eines Bundesgese[t]zes über die Jagd und den Schu[t]z der nü[t]zlichen Vögel, BBl 1875 III 29 f.; vgl. auch Botschaft vom 27. April 1983 zu einem Bundesgesetz über die Jagd und den Schutz der wildlebenden Säugetiere und Vögel [JSG], BBl 1983 II 1209).
Während die Teilrevision des Jagdgesetzes von 1925 vor allem der Optimierung des bereits 1875 eingeschlagenen Weges diente, wurden im Jahr 1962 wegen der zunehmenden Wildschäden und des Rückgangs verschiedener wildlebender Tiere substanzielle Änderungen vorgenommen. Zwar wurde am Grundsatz, die Bestände von Rehen, Gämsen, Hirschen und Steinböcken anzuheben, festgehalten, gleichzeitig wurden aber Bestimmungen zur Schadensabwehr und zur Vergütung von Wildschäden eingeführt. Auch der Gedanke des Naturschutzes fand nun Eingang: Luchs, Bär, Biber, Fischotter, Auerhuhn, Haselhuhn und Adler wurden geschützt (zum Ganzen: HANS-JÖRG BLANKENHORN, Jagd, Von 1875 bis heute, in: Historisches Lexikon der Schweiz, Bd. 6, 2007, S. 739). In seiner Botschaft vom 12. September 1961 hielt der Bundesrat hinsichtlich der eidgenössischen Jagdbanngebiete insbesondere fest, dass solche nur für Kantone mit Patentsystem vorgeschrieben seien. Jedoch könne der Bundesrat im Einverständnis derjenigen Kantone, die zum Reviersystem übergingen, bestehende eidgenössische Banngebiete beibehalten (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 12. September 1961 zum Entwurf eines Gesetzes betreffend die Revision des Bundesgesetzes über Jagd und Vogelschutz, BBl 1961 II 410).
Der Botschaft zum aktuellen Jagdgesetz ist sodann zu entnehmen, dass dank der strengen Bestimmungen der Jagdgesetze seit 1876 heute wieder an vielen Orten gute Wildbestände anzutreffen seien. In einigen Gebieten seien die Bestände sogar überhöht, was die Frage aufwerfe, ob die eidgenössischen Jagdbanngebiete deshalb überflüssig geworden seien. Dazu ist in der Botschaft festgehalten, dass die heutigen Verhältnisse es nicht mehr erlauben würden, Jagdbanngebiete nur gerade zur Hebung der Wildbestände auszuscheiden; dies wäre zu einseitig. Ein modernes Konzept für Schutzgebiete müsse vielmehr von der anhaltenden Zerstörung der Lebensräume durch mannigfaltige zivilisatorische Tätigkeiten, von der zunehmenden Störung der Wildarten in den verbleibenden Lebensräumen durch Tourismus, Sport und intensive land- und forstwirtschaftliche Nutzung, sowie vom zunehmenden Jagddruck in einzelnen Gebieten auf gewisse Tierarten ausgehen. Jagdbanngebiete, die diesen
Bedrohungen der freilebenden Tierwelt entgegenwirkten, seien deshalb genauso sinnvoll und notwendig wie die früheren, mit denen man die Tiere vor einer ungeregelten Jagd und vor starkem Wildfrevel geschützt habe. Betont werden müsse, dass für jedes Gebiet eine klare Zielsetzung mit dem Hauptgewicht auf der Erhaltung des Lebensraums für das Wild erarbeitet werden sollte. Dieses Schutzkonzept könne durchaus auch hegerische Eingriffe in die Wildbestände einzelner Schutzgebiete erfordern (BBl 1983 II 1209 f.). Zum heutigen Art. 11 Abs. 5 JSG ist der Botschaft sodann zu entnehmen, dass mit diesem Absatz verhindert werden solle, dass bestimmte Tierarten in einzelnen Schutzgebieten wegen eines zu strengen Schutzes zu hohe Bestände entwickelten, was zu grossen Schäden führen und die Entfaltung anderer Arten nachhaltig beeinträchtigen könne (BBl 1983 II 1210).
Schliesslich ist die Jagd auf jegliches Wild oder auf speziell bestimmte Tierarten in den Jagdbanngebieten auch gemäss Art. 18 Abs. 1 lit. a des Gesetzes des Kantons Wallis vom 30. Januar 1991 über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (Jagdgesetz, kJSG/VS; SGS 922.1) verboten.
4.1.2
Mit den Jagdbanngebieten wurden demnach die Gebiete definiert, in denen die Jagd verboten ist. Dass dieses Jagdverbot in den Jagdbanngebieten wegen der in der Zwischenzeit zum Teil wieder angewachsenen Wildbestände aufgehoben oder relativiert werden sollte, ist namentlich auch mit Blick auf die Botschaft zum aktuellen Jagdgesetz nicht ersichtlich. Vielmehr sollen die Jagdbanngebiete heute auch der Bedrohung durch den zunehmenden Jagddruck auf gewisse Tierarten in einzelnen Gebieten entgegenwirken. Gleichzeitig wurde erkannt, dass sich zu hohe Bestände auf die Flora und Fauna ihres Lebensraums schädlich auswirken können und "hegerische Eingriffe" notwendig werden können. Auch in diesem Zusammenhang ist jedoch nicht die Rede davon, in den Jagdbanngebieten die Jagd zuzulassen oder die Jagdbanngebiete für die Jagd zu öffnen. Sowohl das Gesetz (Art. 11 Abs. 5 Satz 1 JSG) als auch die Verordnung (Art. 5 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 30. September 1991 über die eidgenössischen Jagdbanngebiete [VEJ; SR 922.31]) verbieten die Jagd in den Jagdbanngebieten ausdrücklich (vgl.
BVGE 2011/21
E. 3.1 S. 429; MARKUS GREDIG, Der Schutz des UNESCO-Welterbes in der Schweiz, 2014, S. 195 f., 197). Dass mit Art. 11 Abs. 5 Satz 2 JSG, wonach die kantonalen Vollzugsorgane den Abschuss von jagdbaren Tieren in den Jagdbanngebieten unter
bestimmten Voraussetzungen zulassen können, das in Satz 1 statuierte Jagdverbot (teilweise) aufgehoben oder relativiert werden sollte, ist mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen ebenfalls nicht ersichtlich.
4.1.3
Wie bereits erwähnt, scheidet der Bundesrat im Einvernehmen mit den Kantonen eidgenössische Jagdbanngebiete aus (Art. 11 Abs. 2 JSG; vgl. nicht publ. E. 3). Diese dürfen nur im Einvernehmen mit dem Bundesrat aufgehoben oder durch gleichwertige ersetzt werden (Art. 11 Abs. 3 JSG). Absatz 3 wurde erst im Rahmen der parlamentarischen Beratungen eingefügt. Die Kommission beabsichtigte mit dieser Ergänzung eine gewisse Verschärfung bzw. "etwas stärker [zu] betonen, dass keinerlei Bannbezirke auf Stufe Kanton aufgehoben werden dürfen. Es braucht dazu die Zustimmung des Bundesrates." und weiter: "Selon la Division conservation de la forêt et chasse, il n'y a pas de danger que des districts francs fédéraux soient supprimés. Personne n'y songe. Toutefois, la commission est d'avis qu'il est psychologiquement préférable de le mentionner expressis verbis dans la loi." (Voten Widmer und Houmard, AB 1985 N 2162 f.). Der Ständerat beantragte in der Folge die Streichung dieses Absatzes mangels Notwendigkeit (Votum Bührer, AB 1986 S 219). Im Nationalrat wurde anschliessend bekräftigt, dass die Banngebiete besser abgesichert werden sollen und dieser zusätzliche Absatz deshalb in das Gesetz gehöre (Votum Widmer, AB 1986 N 675). Dass die bestehenden eidgenössischen Jagdbanngebiete nur im Einvernehmen mit dem Bundesrat aufgehoben oder durch gleichwertige ersetzt werden können, wurde im Ständerat in der Folge als Selbstverständlichkeit bezeichnet und dem Beschluss des Nationalrats wurde zugestimmt (Votum Bührer, AB 1986 S 309).
Die Verordnung sieht vor, dass das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (Departement) befugt ist, die Bezeichnung der Objekte im Einvernehmen mit den Kantonen geringfügig zu ändern, sofern die Artenvielfalt erhalten bleibt (Art. 3 VEJ). Geringfügig sind die Änderung des Perimeters um höchstens fünf Prozent der Fläche des Objekts (lit. a), die Verkleinerung des Perimeters um höchstens zehn Prozent der Fläche des Objekts, wenn der Perimeter mit einem mindestens gleich grossen neuen Gebietsteil erweitert wird (lit. b) sowie Massnahmen für die Regulierung von Beständen jagdbarer Arten (lit. c). Mit dem Randtitel "Besondere Massnahmen bei der Aufhebung oder Abänderung von Banngebieten" bestimmt Art. 4 VEJ, dass die Kantone in den neu für die Jagd offenen Gebieten dafür sorgen, dass die Bejagung
schonend einsetzt und erst nach einer angemessenen Übergangsfrist in vollem Umfang erfolgt. Bereits in der bundesrätlichen Botschaft vom 20. März 1922 war die Rede davon, dass den "Schlächtereien bei Öffnung bisheriger Bannbezirke" vorgebeugt werden soll. Die kantonalen Behörden wurden gesetzlich dazu verpflichtet, Massnahmen zu treffen, um einen zu grossen Abschuss des Wildes zu verhüten (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 20. März 1922 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über Jagd und Vogelschutz, BBl 1922 I 369, 379).
Diese Bestimmungen unterstreichen die Bedeutung des in den Jagdbanngebieten herrschenden Jagdverbots. Soll ein Jagdbanngebiet (teilweise) für die Jagd geöffnet werden, muss dieses im Einvernehmen mit dem Bundesrat aufgehoben oder durch das Departement im Einvernehmen mit den Kantonen (geringfügig) geändert werden. Selbst dann darf die Jagd in diesen Gebieten aber nicht ohne Weiteres aufgenommen werden, sondern hat schonend einzusetzen (vgl. Art. 4 VEJ).
4.1.4
Im Übrigen kennt der Kanton Wallis das Jagdsystem der Patentjagd (Art. 10 Abs. 1 kJSG/VS), wobei das Jagdpatent, unter Vorbehalt insbesondere der einschränkenden Bestimmungen des kJSG/ VS, zur Jagd im ganzen Kanton berechtigt (Art. 10 Abs. 2 kJSG/VS).
Nachdem die Jagd in den Jagdbanngebieten (auch gemäss Art. 18 Abs. 1 lit. a kJSG/VS) verboten ist, ist deren Gebiet vom Kantonsgebiet, auf welchem das Jagdpatent die Jagd erlaubt, ausgenommen (vgl. in diesem Zusammenhang auch oben E. 4.1.1 sowie www.bafu.admin.ch/bafu/de/home/themen/biodiversitaet/fachinformationen/ massnahmen-zur-erhaltung-und-foerderung-der-biodiversitaet/nachhaltige-nutzung-der-biodiversitaet/jagd.html [besucht am 11. November 2020]).
4.2
Nach dem Gesagten ist die Jagd in den Jagdbanngebieten verboten und stellt sich die Frage, wie der Begriff des "Abschusses" im Sinne von Art. 11 Abs. 5 Satz 2 JSG zu verstehen ist.
Der bundesrätlichen Botschaft zum heutigen Jagdgesetz lässt sich diesbezüglich nichts Konkretes entnehmen; es ist lediglich die Rede von "hegerischen Eingriffen" in die Wildbestände einzelner Schutzgebiete, welche das Schutzkonzept erfordern könne (vgl. oben E. 4.1.1).
4.2.1
Gemäss Botschaft des Bundesrats vom 26. Mai 1875 war das "Jagen und Flintentragen" in den Jagdbanngebieten allen verboten,
ausser den angestellten Wildhütern (vgl. Art. 16). Die Verfolgung von Raubtieren in den Banngebieten müsse sodann an ganz spezielle und strenge Bedingungen geknüpft werden, sonst sei "dem Frevel die Türe" geöffnet. Die Verfolgung "schädlicher und reissender Tiere" in den Jagdbanngebieten durfte insbesondere "den übrigen Wildstand" nicht gefährden und hatte "während einer bestimmten Zeit, durch eine beschränkte Anzahl zuverlässiger, in besondere Verpflichtung genommener Jagdberechtigter" sowie mit ausdrücklicher Bewilligung des Bundesrats zu erfolgen (vgl. Art. 7 und 17; zum Ganzen: BBl 1875 III 30, 34, 37). In der bundesrätlichen Botschaft vom 12. September 1961 war nicht mehr von der "Verfolgung von Raubwild", sondern von "Hegeabschüssen" die Rede. Darunter wurden zum Beispiel auch Abschüsse von Gämsen im Interesse des Bestandes verstanden. Die Kantone durften Hegeabschüsse in den eidgenössischen Jagdbanngebieten nur mit Zustimmung der Bundesbehörden anordnen (vgl. Art. 18). Allerdings war das Einverständnis der Bundesbehörden für Abschüsse von verletzten oder kranken Tieren gemäss Botschaft "selbstverständlich" nicht einzuholen, sondern nur für grössere, geplante Hegeabschüsse (zum Ganzen: BBl 1961 II 410, 419).
Auch wenn die Jagd in den Jagdbanngebieten verboten war, konnte demnach der Abschuss von Tieren in den Jagdbanngebieten bereits in der Vergangenheit unter bestimmten Voraussetzungen zugelassen werden, wobei dieser Abschuss stark eingeschränkt und reglementiert war und grundsätzlich die Bundesbehörden beigezogen werden bzw. zustimmen mussten.
4.2.2
Wie schon erwähnt, verbietet auch die Verordnung die Jagd in den Jagdbanngebieten ausdrücklich (Art. 5 Abs. 1 lit. a VEJ; vgl. oben E. 4.1.2) und ist einzig in Art. 4 VEJ von der "Jagd" die Rede (vgl. dazu oben E. 4.1.3). Allerdings werden Art. 2 Abs. 2 und Art. 9 VEJ vorbehalten.
4.2.2.1
Art. 9 VEJ hat die Bestandesregulierungen zum Gegenstand. Demnach sorgen die Kantone dafür, dass die Bestände jagdbarer Huftierarten in den Banngebieten stets den örtlichen Verhältnissen angepasst sind und eine natürliche Alters- und Geschlechtsklassenstruktur aufweisen. Dabei berücksichtigen sie die Anliegen der Landwirtschaft, des Natur- und Landschaftsschutzes und der Walderhaltung (Abs. 1). In den nachfolgenden Absätzen sind im Wesentlichen die Ausscheidung integral und partiell geschützter Gebiete (Abs. 2),
die Mitwirkung des BAFU (Abs. 3 und 4), die Verwendung von Hunden (Abs. 5) und die Möglichkeit des Beizugs von Jagdberechtigten (Abs. 6) geregelt.
Der Begriff des Abschusses wird dabei einzig in Abs. 4 verwendet, in dem von "Abschussplänen" die Rede ist, welche die Kantone für Gebiete mit partiellem Schutz für die einzelnen Wildarten zu erstellen und dem BAFU bekannt zu geben haben. Grenzen Banngebiete verschiedener Kantone aneinander, so sind diese Pläne aufeinander abzustimmen. Mithin müssen Abschüsse zumindest hinsichtlich der betroffenen Tierart und des betroffenen Gebiets genau geplant, festgelegt und vorgegeben werden. Die "Abschussplanung" meint denn auch die qualitative und/oder quantitative (Abschussquote, Geschlechterverhältnis, Jungtieranteil) Festlegung des Abschuss-Solls pro Tierart und Jahr (BAFU, Wald und Wild - Grundlagen für die Praxis, 2010, S. 225).
Überdies sieht Art. 9 Abs. 6 VEJ vor, dass die Kantone zur Erfüllung dieser Pläne neben den Wildschutzorganen auch Jagdberechtigte beiziehen können. Der grundsätzlich zum Abschuss von Tieren in den Jagdbanngebieten zugelassene Kreis von Personen ist damit eng umgrenzt und klar definiert: Es sind dies in erster Linie die Wildschutzorgane, wobei die Kantone aber auch Jagdberechtigte beiziehen können. Wie aus den obigen Erwägungen hervorgeht, wurde der Personenkreis, der zu Abschüssen in den Jagdbanngebieten berechtigt ist, seit je her beschränkt (vgl. E. 4.2.1): Bereits das erste Jagdgesetz schränkte die Berechtigung zum Abschuss von Tieren in den Jagdbanngebieten (auch) in personeller Hinsicht ein. Aus der grundsätzlichen Zulässigkeit des Beizugs von Jagdberechtigten kann sodann nicht abgeleitet werden, dass sämtliche Jagdberechtigte eines Kantons automatisch zum Abschuss von Tieren in den Jagdbanngebieten berechtigt wären (vgl. im Übrigen oben E. 4.1.4). Vielmehr bedarf es dazu eines individuell angeordneten Beizugs und einer entsprechenden Berechtigung der oder des Jagdberechtigten (vgl. im Zusammenhang mit Vogelreservaten: Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 12. März 1997, in: ZBl 99/1998 S. 129). Ob sich Art. 9 Abs. 6 VEJ lediglich auf Art. 9 Abs. 4 VEJ (Auffassung des Beschwerdeführers) oder auf sämtliche Massnahmen (Auffassung des BAFU) bezieht, kann vorliegend offenbleiben, zumal die Unterscheidung zwischen integral und partiell geschützten Gebieten nicht im Gesetz angelegt ist.
4.2.2.2
Der zweite, in Art. 5 Abs. 1 lit. a VEJ genannte Vorbehalt gemäss Art. 2 Abs. 2 VEJ gibt den Inhalt des Bundesinventars der eidgenössischen Jagdbanngebiete in abstrakter Weise vor (vgl. nicht publ. E. 3). In Bezug auf den Aletschwald ist als Zielsetzung unter anderem die Regulierung des zu hohen Rothirschbestands im Inventar genannt. Als besondere Massnahme ist vorgesehen, dass in der Zeit vom 1. Oktober bis zum 30. November zwischen Bitsch und bis auf die Höhe des Sparrhorns zusätzlich zur ordentlichen Jagd Abschüsse von Rothirschen im Schutzgebiet getätigt werden.
Aus dieser Formulierung geht ebenfalls klar hervor, dass zwischen der ordentlichen Jagd und den Abschüssen zu unterscheiden ist und die Regulierung im Jagdbanngebiet nicht im Rahmen der ordentlichen Jagd zu erfolgen hat.
4.2.2.3
Der Begriff des Abschusses wird in der Verordnung zudem in Art. 10 VEJ verwendet, in welchem von "Hegeabschüssen" die Rede ist (Randtitel von Art. 10 VEJ). Demzufolge können die Wildschutzorgane der Banngebiete kranke oder verletzte Tiere jederzeit erlegen, wenn dies zur Verhinderung der Ausbreitung von Krankheiten oder aus Tierschutzgründen notwendig ist (Abs. 1). Solche Abschüsse haben sie umgehend der kantonalen Fachstelle zu melden (Abs. 2).
Damit handelt es sich beim Abschuss auch gemäss dieser Norm um eine Massnahme, die nur von bestimmten Personen durchgeführt werden darf, sich auf einzelne, definierte Tiere bezieht und nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist.
4.2.3
Im Übrigen sieht auch das kantonale Recht vor, dass der Hilfswildhüter für die erforderlichen Hege- und Regulationsabschüsse in den Banngebieten seines Aufsichtsperimeters den Vorrang hat, insofern diese Abschüsse die Möglichkeiten der Berufswildhüter überschreiten (Art. 19 Abs. 4 des Ausführungsreglements des Kantons Wallis vom 22. Juni 2016 zum Jagdgesetz [SGS 922.100]).
4.2.4
Nach dem Gesagten ist zwischen der Jagd gemäss Art. 11 Abs. 5 Satz 1 JSG und dem Abschuss gemäss Art. 11 Abs. 5 Satz 2 JSG zu unterscheiden. Bei letzterem handelt es sich um eine individuell-konkret angeordnete Massnahme: Einerseits sind die zum Abschuss berechtigten Personen individuell zu bestimmen und andererseits ist festzulegen, welches Tier, welcher Art, welchen Geschlechts, welchen Alters etc., in welcher Zahl, in welchem Gebiet, in welchem Zeitraum, mit welchen Mitteln, unter welchen Bedingungen und Auflagen etc. erlegt werden soll.
Wie die Vorinstanz in ihrer Erwägung 1.2.3 festhält, richtete sich der vorliegend streitgegenständliche Nachtrag 2018 des Staatsrats des Kantons Wallis "an ein Kollektiv, nämlich alle zur Jagd berechtigten Personen. Er regelt Rechte und Pflichten mit Bezug auf einen konkreten Fall; er benennt die einzelnen Gebiete, in denen die Patentinhaber im Jahr 2018 jagen dürfen und legt die Abgrenzungen der Gebiete sowie Einschränkungen der Jagd für bestimmte Gebiete fest." Damit aber mangelt es an einer individuell-konkreten Anordnung im vorgenannten Sinn.
4.3
Zusammenfassend ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass die Jagd im eidgenössischen Jagdbanngebiet Aletschwald verboten ist (Art. 11 Abs. 5 Satz 1 JSG, Art. 5 Abs. 1 lit. a VEJ). Hingegen kann der Abschuss von Rothirschen im Sinne einer individuell-konkret angeordneten Massnahme gestützt auf Art. 11 Abs. 5 Satz 2 JSG zugelassen werden, wenn er sich aufgrund einer Abwägung sämtlicher Interessen insbesondere des Natur-, Heimat- und Landschaftsschutzes sowie des Waldes und der Landwirtschaft als notwendig und verhältnismässig erweist (vgl. auch Art. 9 VEJ). Das BAFU hält in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht dementsprechend fest, in den Jagdbanngebieten seien Regulierungsmassnahmen nur ausnahmsweise und unter den strengen Voraussetzungen gemäss Art. 11 Abs. 5 JSG zulässig. Diese Bestimmung setze für den Abschuss von jagdbaren Tieren in den Jagdbanngebieten in Bezug auf dessen Zielsetzung enge Grenzen. Für diesen Entscheid sei eine Interessenabwägung durchzuführen.
Im Fall des Aletschwalds ist dabei insbesondere zu berücksichtigen, dass es sich auch um ein im Sinne von Art. 18 i.V.m. Art. 18b NHG geschütztes Biotop handelt, das der Staatsrat des Kantons Wallis mit Entscheid vom 12. Januar 2011 betreffend den Schutz des Aletschwaldes, Gemeinde Riederalp (SGS 451.111) als Naturwaldreservat und besonders schützenswerte Landschaft zum Naturschutzgebiet erklärt hat. Das BAFU führt diesbezüglich aus, es handle sich um ein sowohl landschaftlich als auch faunistisch äusserst reiches und vielfältiges Gebiet, das zahlreiche geschützte Arten beherberge. So hätten 73 Brutvogelarten nachgewiesen werden können, wovon 44 national prioritäre Arten und vier Arten der Roten Liste seien.
Ausserdem sind die Berner Hochalpen sowie das Aletsch-Bietschhorn-Gebiet (südlicher Teil) in das Bundesinventar der Landschaften
und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (BLN) aufgenommen (BLN 1706/1507; Objektblatt auffindbar unter: www.bafu.admin.ch/ bafu/de/home/themen/landschaft/fachinformationen/landschaftsqualitaet-erhalten-und-entwickeln/landschaften-von-nationaler-bedeutung/bundesinventar-der-landschaften-und-naturdenkmaeler-von-national/beschreibungen-der-bln-objekte.html [besucht am 11. November 2020]). Der Aletschwald ist dabei als einer der Gründe für die nationale Bedeutung des gesamten Raums aufgeführt (Objektblatt, S. 3). Gemäss Objektblatt ist er auf einer Moräne des Aletschgletschers entstanden und seit 1933 ein Waldreservat mit einem hohen Anteil an Arven und Lärchen, die sich am besten an die rauen Bedingungen angepasst haben. Der Aletschwald sei mit einigen bis zu tausend Jahre alten Arven bestockt, die zu den ältesten Bäumen der Schweiz zählten. Zudem gehöre er zum grössten Jagdbanngebiet der Schweiz und sei damit Refugium für wild lebende Säugetiere und Vögel (Objektblatt, S. 4). Mit dem lückigen Baumbestand sei er Lebensraum für die beiden stark gefährdeten und störungsempfindlichen Vögel, das Birkhuhn und oberhalb der Waldgrenze das Alpenschneehuhn. Der Erhalt des Aletschwalds als eindrückliches Beispiel der Sukzessionsabfolge und der jahrhundertealten Bäume ist denn auch als Schutzziel des betroffenen Teilraums definiert (Objektblatt, S. 9). Diese Bedeutung des Aletschwalds ist bei der Bewilligung von Abschüssen im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung mitzuberücksichtigen.
Zu Recht führt das BAFU im Rahmen seiner Vernehmlassung zudem aus, die zu ergreifenden Massnahmen seien im Sinne der Schutzziele so auszugestalten, dass Störungen für weitere im Gebiet lebende (geschützte) Arten auf ein Minimum reduziert würden. Dies gilt aber nicht nur in sachlicher, örtlicher und zeitlicher, sondern insbesondere auch in personeller Hinsicht, wobei sowohl entsprechende quantitative als auch qualitative Kriterien festzulegen sind, so dass nur bestimmte, dazu befähigte Personen mit Ortskenntnissen zum Abschuss von Tieren in den Jagdbanngebieten berechtigt werden. Dieser Aspekt wurde von der Vorinstanz nicht berücksichtigt.
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de
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Art. 11 al. 5 LChP; art. 5 al. 1 let. a et art. 9 ODF; interdiction de la chasse et autorisation de tir d'animaux non protégés dans les districts francs. La chasse est interdite dans les districts francs (consid. 4.1). La chasse doit être distinguée du tir d'animaux non protégés, lequel peut être autorisé au cas par cas (consid. 4.2). Un tel tir peut être autorisé dans un district franc lorsqu'il apparaît nécessaire et proportionné, au terme d'une pesée de l'ensemble des intérêts. La mesure doit être conçue en tenant compte des buts de protection d'un point de vue non seulement pratique, local et temporel, mais aussi personnel, de manière à limiter au minimum les dérangements pour les autres espèces (protégées) qui vivent dans la zone; seules certaines personnes, disposant de qualifications particulières, peuvent être autorisées à tirer des animaux dans les districts francs (consid. 4.3).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-186%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,249
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147 II 186
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147 II 186
Sachverhalt ab Seite 187
Die Dienststelle für Jagd, Fischerei und Wildtiere des Kantons Wallis ersuchte das Bundesamt für Umwelt (BAFU) am 18. Mai 2018 um Erteilung einer Bewilligung zum Ausscheiden eines Teilgebiets des eidgenössischen Jagdbanngebiets Aletschwald und zur Durchführung der jagdlichen Regulation im geplanten Rahmen. Sie begründete ihr Gesuch damit, dass der Aletschwald vom Rotwild seit Jahren als Zufluchtsort aufgesucht werde, um sich den verschiedenen Störungen zu entziehen. Trotz des erhöhten Jagddrucks und der Nachjagden in den Jahren 2014 und 2016 sei der Rotwildbestand weiter markant angestiegen und verursache im Aletschwald selber sowie auf der Südseite erhebliche Schäden. Auch bei einer massiven Reduktion des Rotwildbestands um 50 % im fraglichen Gebiet würden sich die verbleibenden Tiere im Aletschwald aufhalten und eine Erholung des Waldes verhindern. Es sei eine regelmässige Störung
durch eine massvolle Bejagung innerhalb des Schutzperimeters erforderlich, um eine Verteilung des Rotwildbestands im Aletschgebiet zu bewirken. Eine Regulation mittels Nachjagd auf der Südseite sei zwar ebenfalls zwingend erforderlich, genüge aber für sich alleine nicht. Der auf der Hochjagd beizubringende Abschuss im Aletschwald selber sei ein notwendiges Element, um sowohl die Zielsetzungen des Schutzbeschlusses als auch der eidgenössischen Jagdbanngebietsverordnung zu erfüllen.
Das BAFU stimmte den Rothirschabschüssen im eidgenössischen Jagdbanngebiet Aletschwald am 11. Juni 2018 unter folgenden Auflagen zu: Die Anzahl zu erlegender Tiere beschränkte sich auf maximal 40 Stück, wobei nur Kahlwild sowie geringe Spiesser zum Abschuss freigegeben wurden. Die Jagd war auf den Zeitraum bis 9.00 Uhr vormittags und auf das kartographisch festgelegte Gebiet beschränkt. Schliesslich hatte der Kanton dem BAFU nach dem Ende der Abschüsse Bericht über die effektiv getätigten Abschüsse zu erstatten.
Am 20. Juni 2018 beschloss der Staatsrat des Kantons Wallis den Nachtrag 2018 über die Ausübung der Jagd im Kanton Wallis, dem Folgendes zu entnehmen war:
"Art. 1 Offene Teilgebiete von Banngebieten für das Jahr 2018
Folgende Teilgebiete von Banngebieten sind für die Rotwildjagd 2018 offen:
[...]
EBG [eidgenössisches Banngebiet] Nr. 1 Aletsch (neu)
Vom Hotel Riederfurka den Weg entlang bis zum Wegweiser bei der Verzweigung Riederhorn - Casselweg Süd; von hier in direkter nordwestlicher Linie bis zur Bergstation der Sesselbahn Riederfurka; von hier weiter in nordwestlicher Richtung den Markierungen entlang abwärts hinunter zum Wegweiser bei Nessul bei P. 1956, den Weg aufwärts bis zur Riederfurka und von hier dem Moränenweg entlang bis zur Verzweigung beim Wegweiser bei P. 2146; von hier den Weg aufwärts bis zum Grat bei P. 2235 und von hier dem Grat entlang (Zaun SBN) über Hohflüoh bis zum Hotel Riederfurka, Ausgangspunkt.
N.B. In diesem Teilgebiet darf die Jagd nur bis um 09h00 ausgeübt werden. Danach dürfen sich die Jäger nur noch zum Zwecke des Wildtransports im Gebiet aufhalten."
Diesen Beschluss des Staatsrats focht A. beim Kantonsgericht Wallis, Öffentlichrechtliche Abteilung, an. Er machte geltend, der Aletschwald sei nicht nur ein eidgenössisches Jagdbanngebiet, sondern auch
ein kantonales Naturschutzgebiet. Der entsprechende Schutzentscheid des Staatsrats des Kantons Wallis unterwerfe das Gebiet einem strengen Schutz. Insbesondere gelte ein Wegegebot, dürften keine Tiere getötet werden und sei die Jagd verboten. Zwar dürften Abschüsse im Interesse des Schutzgebiets sowie der Wildbestände erfolgen, die zugelassene Jagd liege jedoch weder im Interesse des Schutzgebiets noch der Wildbestände. Sie beeinträchtige die ungestörte Entwicklung des Gebiets, schade den anderen Wildtierarten, insbesondere dem Birkhuhn, könne nicht mit der (bestrittenen) Artenkonkurrenz zwischen Hirsch und Gämse begründet werden und würde zu noch mehr Verbissschäden führen. Zudem sei die Wirkung der durchgeführten Hegeabschüsse unklar, hätten die Abschussquoten in der Vergangenheit immer erreicht werden können und bestünden besser geeignete Massnahmen zur Steuerung der Rotwildbestände, welche auch weit weniger schädliche Auswirkungen auf das Naturschutzgebiet Aletschwald hätten. Er bezweifelte denn auch die Zunahme des Hirschbestands im Aletschwald.
Das Kantonsgericht Wallis, Öffentlichrechtliche Abteilung, wies die Beschwerde von A. mit Urteil vom 15. März 2019 ab, da die Teilöffnung des Jagdbanngebiets Aletschwald auf sachlichen Gründen beruhe, nämlich der Reduktion und Zerstreuung der Hirschpopulation zwecks Verminderung der Waldschäden. Der Staatsrat habe sein Ermessen nicht überschritten, wenn er davon ausgegangen sei, die stark eingeschränkte Jagdtätigkeit von insgesamt 24 Stunden sei zur Erhaltung der Waldverjüngung geboten und stelle für die Tierwelt im Banngebiet, insbesondere das Birkhuhn, eine geringere Belastung dar als eine zu hohe Rotwildpopulation.
Gegen dieses Urteil gelangt A. mit Eingabe vom 8. Mai 2019 an das Bundesgericht und beantragt dessen Aufhebung.
Das Kantonsgericht Wallis und der Staatsrat des Kantons Wallis beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Das BAFU führt in seiner Vernehmlassung aus, bei den Regulierungsmassnahmen gemäss Art. 11 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1986 über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (Jagdgesetz, JSG; SR 922.0) seien die Voraussetzungen und Rechtsfolgen abschliessend geregelt; Art. 18 Abs. 1ter
des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) komme aufgrund der Vorbehaltsregelung gemäss Art. 18 Abs. 4 NHG nicht zur Anwendung. In den
Jagdbanngebieten sei die Jagd grundsätzlich verboten. Der Entscheid über die Zulassung des Abschusses von jagdbaren Tieren innerhalb von Jagdbanngebieten bedürfe einer Interessenabwägung. Aus Sicht des BAFU hat der Kanton die verschiedenen Interessen berücksichtigt und in korrekter Weise gegeneinander abgewogen und ist das kantonsgerichtliche Urteil im Einklang mit dem Bundesrecht ergangen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt das angefochtene Urteil auf.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Gemäss Art. 11 Abs. 5 JSG ist die Jagd in den Jagdbanngebieten verboten. Die kantonalen Vollzugsorgane können jedoch den Abschuss von jagdbaren Tieren zulassen, wenn es für den Schutz der Lebensräume, für die Erhaltung der Artenvielfalt, zur Hege oder zur Verhütung von übermässigen Wildschäden notwendig ist.
Es stellt sich die Frage, inwiefern zwischen der "Jagd" in Satz 1 und dem "Abschuss" in Satz 2 unterschieden werden muss, zumal auch im französischen und italienischen Gesetzestext in Satz 1 und Satz 2 des Art. 11 Abs. 5 JSG unterschiedliche Begriffe verwendet werden ("la chasse" und "le tir" bzw. "la caccia" und "l'abbattimento").
4.1
4.1.1
Jagdbanngebiete gibt es in der Schweiz bereits seit mehreren hundert Jahren. So wurde das Gebiet "Kärpf" im Kanton Glarus im Jahr 1548 ausgeschieden (NINA DAJCAR, Natur- und Heimatschutz-Inventare des Bundes, 2011, S. 13). Der bundesrätlichen Botschaft vom 26. Mai 1875 zum ersten eidgenössischen Jagdgesetz ist zu entnehmen, "nirgends [werde] die Verfolgung zuchtloser und die Ausrottung erfolgreicher betrieben, als von den Gebirgsjägern". Die Steinböcke seien ihnen bereits im ganzen Land, die Gämsen und Murmeltiere in vielen Teilen des Landes erlegen. Hier sei der Schutz des Wildbestands "allerdings am notwendigsten". Auf die Errichtung zahlreicher Banngebiete für alles Hochwild werde der höchste Wert gelegt. Diese Freiberge müssten aber, wenn der Zweck erreicht werden solle, angemessen ausgewählt, von der Sohle bis zum Scheitel, absolut gebannt und in ständiger, aufmerksamer Wildhut durch eidgenössisches Personal gehalten werden (Botschaft des Bundesrat[h]es
an die hohe Bundesversammlung vom 26. Mai 1875 betreffend Entwurf eines Bundesgese[t]zes über die Jagd und den Schu[t]z der nü[t]zlichen Vögel, BBl 1875 III 29 f.; vgl. auch Botschaft vom 27. April 1983 zu einem Bundesgesetz über die Jagd und den Schutz der wildlebenden Säugetiere und Vögel [JSG], BBl 1983 II 1209).
Während die Teilrevision des Jagdgesetzes von 1925 vor allem der Optimierung des bereits 1875 eingeschlagenen Weges diente, wurden im Jahr 1962 wegen der zunehmenden Wildschäden und des Rückgangs verschiedener wildlebender Tiere substanzielle Änderungen vorgenommen. Zwar wurde am Grundsatz, die Bestände von Rehen, Gämsen, Hirschen und Steinböcken anzuheben, festgehalten, gleichzeitig wurden aber Bestimmungen zur Schadensabwehr und zur Vergütung von Wildschäden eingeführt. Auch der Gedanke des Naturschutzes fand nun Eingang: Luchs, Bär, Biber, Fischotter, Auerhuhn, Haselhuhn und Adler wurden geschützt (zum Ganzen: HANS-JÖRG BLANKENHORN, Jagd, Von 1875 bis heute, in: Historisches Lexikon der Schweiz, Bd. 6, 2007, S. 739). In seiner Botschaft vom 12. September 1961 hielt der Bundesrat hinsichtlich der eidgenössischen Jagdbanngebiete insbesondere fest, dass solche nur für Kantone mit Patentsystem vorgeschrieben seien. Jedoch könne der Bundesrat im Einverständnis derjenigen Kantone, die zum Reviersystem übergingen, bestehende eidgenössische Banngebiete beibehalten (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 12. September 1961 zum Entwurf eines Gesetzes betreffend die Revision des Bundesgesetzes über Jagd und Vogelschutz, BBl 1961 II 410).
Der Botschaft zum aktuellen Jagdgesetz ist sodann zu entnehmen, dass dank der strengen Bestimmungen der Jagdgesetze seit 1876 heute wieder an vielen Orten gute Wildbestände anzutreffen seien. In einigen Gebieten seien die Bestände sogar überhöht, was die Frage aufwerfe, ob die eidgenössischen Jagdbanngebiete deshalb überflüssig geworden seien. Dazu ist in der Botschaft festgehalten, dass die heutigen Verhältnisse es nicht mehr erlauben würden, Jagdbanngebiete nur gerade zur Hebung der Wildbestände auszuscheiden; dies wäre zu einseitig. Ein modernes Konzept für Schutzgebiete müsse vielmehr von der anhaltenden Zerstörung der Lebensräume durch mannigfaltige zivilisatorische Tätigkeiten, von der zunehmenden Störung der Wildarten in den verbleibenden Lebensräumen durch Tourismus, Sport und intensive land- und forstwirtschaftliche Nutzung, sowie vom zunehmenden Jagddruck in einzelnen Gebieten auf gewisse Tierarten ausgehen. Jagdbanngebiete, die diesen
Bedrohungen der freilebenden Tierwelt entgegenwirkten, seien deshalb genauso sinnvoll und notwendig wie die früheren, mit denen man die Tiere vor einer ungeregelten Jagd und vor starkem Wildfrevel geschützt habe. Betont werden müsse, dass für jedes Gebiet eine klare Zielsetzung mit dem Hauptgewicht auf der Erhaltung des Lebensraums für das Wild erarbeitet werden sollte. Dieses Schutzkonzept könne durchaus auch hegerische Eingriffe in die Wildbestände einzelner Schutzgebiete erfordern (BBl 1983 II 1209 f.). Zum heutigen Art. 11 Abs. 5 JSG ist der Botschaft sodann zu entnehmen, dass mit diesem Absatz verhindert werden solle, dass bestimmte Tierarten in einzelnen Schutzgebieten wegen eines zu strengen Schutzes zu hohe Bestände entwickelten, was zu grossen Schäden führen und die Entfaltung anderer Arten nachhaltig beeinträchtigen könne (BBl 1983 II 1210).
Schliesslich ist die Jagd auf jegliches Wild oder auf speziell bestimmte Tierarten in den Jagdbanngebieten auch gemäss Art. 18 Abs. 1 lit. a des Gesetzes des Kantons Wallis vom 30. Januar 1991 über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (Jagdgesetz, kJSG/VS; SGS 922.1) verboten.
4.1.2
Mit den Jagdbanngebieten wurden demnach die Gebiete definiert, in denen die Jagd verboten ist. Dass dieses Jagdverbot in den Jagdbanngebieten wegen der in der Zwischenzeit zum Teil wieder angewachsenen Wildbestände aufgehoben oder relativiert werden sollte, ist namentlich auch mit Blick auf die Botschaft zum aktuellen Jagdgesetz nicht ersichtlich. Vielmehr sollen die Jagdbanngebiete heute auch der Bedrohung durch den zunehmenden Jagddruck auf gewisse Tierarten in einzelnen Gebieten entgegenwirken. Gleichzeitig wurde erkannt, dass sich zu hohe Bestände auf die Flora und Fauna ihres Lebensraums schädlich auswirken können und "hegerische Eingriffe" notwendig werden können. Auch in diesem Zusammenhang ist jedoch nicht die Rede davon, in den Jagdbanngebieten die Jagd zuzulassen oder die Jagdbanngebiete für die Jagd zu öffnen. Sowohl das Gesetz (Art. 11 Abs. 5 Satz 1 JSG) als auch die Verordnung (Art. 5 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 30. September 1991 über die eidgenössischen Jagdbanngebiete [VEJ; SR 922.31]) verbieten die Jagd in den Jagdbanngebieten ausdrücklich (vgl.
BVGE 2011/21
E. 3.1 S. 429; MARKUS GREDIG, Der Schutz des UNESCO-Welterbes in der Schweiz, 2014, S. 195 f., 197). Dass mit Art. 11 Abs. 5 Satz 2 JSG, wonach die kantonalen Vollzugsorgane den Abschuss von jagdbaren Tieren in den Jagdbanngebieten unter
bestimmten Voraussetzungen zulassen können, das in Satz 1 statuierte Jagdverbot (teilweise) aufgehoben oder relativiert werden sollte, ist mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen ebenfalls nicht ersichtlich.
4.1.3
Wie bereits erwähnt, scheidet der Bundesrat im Einvernehmen mit den Kantonen eidgenössische Jagdbanngebiete aus (Art. 11 Abs. 2 JSG; vgl. nicht publ. E. 3). Diese dürfen nur im Einvernehmen mit dem Bundesrat aufgehoben oder durch gleichwertige ersetzt werden (Art. 11 Abs. 3 JSG). Absatz 3 wurde erst im Rahmen der parlamentarischen Beratungen eingefügt. Die Kommission beabsichtigte mit dieser Ergänzung eine gewisse Verschärfung bzw. "etwas stärker [zu] betonen, dass keinerlei Bannbezirke auf Stufe Kanton aufgehoben werden dürfen. Es braucht dazu die Zustimmung des Bundesrates." und weiter: "Selon la Division conservation de la forêt et chasse, il n'y a pas de danger que des districts francs fédéraux soient supprimés. Personne n'y songe. Toutefois, la commission est d'avis qu'il est psychologiquement préférable de le mentionner expressis verbis dans la loi." (Voten Widmer und Houmard, AB 1985 N 2162 f.). Der Ständerat beantragte in der Folge die Streichung dieses Absatzes mangels Notwendigkeit (Votum Bührer, AB 1986 S 219). Im Nationalrat wurde anschliessend bekräftigt, dass die Banngebiete besser abgesichert werden sollen und dieser zusätzliche Absatz deshalb in das Gesetz gehöre (Votum Widmer, AB 1986 N 675). Dass die bestehenden eidgenössischen Jagdbanngebiete nur im Einvernehmen mit dem Bundesrat aufgehoben oder durch gleichwertige ersetzt werden können, wurde im Ständerat in der Folge als Selbstverständlichkeit bezeichnet und dem Beschluss des Nationalrats wurde zugestimmt (Votum Bührer, AB 1986 S 309).
Die Verordnung sieht vor, dass das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (Departement) befugt ist, die Bezeichnung der Objekte im Einvernehmen mit den Kantonen geringfügig zu ändern, sofern die Artenvielfalt erhalten bleibt (Art. 3 VEJ). Geringfügig sind die Änderung des Perimeters um höchstens fünf Prozent der Fläche des Objekts (lit. a), die Verkleinerung des Perimeters um höchstens zehn Prozent der Fläche des Objekts, wenn der Perimeter mit einem mindestens gleich grossen neuen Gebietsteil erweitert wird (lit. b) sowie Massnahmen für die Regulierung von Beständen jagdbarer Arten (lit. c). Mit dem Randtitel "Besondere Massnahmen bei der Aufhebung oder Abänderung von Banngebieten" bestimmt Art. 4 VEJ, dass die Kantone in den neu für die Jagd offenen Gebieten dafür sorgen, dass die Bejagung
schonend einsetzt und erst nach einer angemessenen Übergangsfrist in vollem Umfang erfolgt. Bereits in der bundesrätlichen Botschaft vom 20. März 1922 war die Rede davon, dass den "Schlächtereien bei Öffnung bisheriger Bannbezirke" vorgebeugt werden soll. Die kantonalen Behörden wurden gesetzlich dazu verpflichtet, Massnahmen zu treffen, um einen zu grossen Abschuss des Wildes zu verhüten (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 20. März 1922 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über Jagd und Vogelschutz, BBl 1922 I 369, 379).
Diese Bestimmungen unterstreichen die Bedeutung des in den Jagdbanngebieten herrschenden Jagdverbots. Soll ein Jagdbanngebiet (teilweise) für die Jagd geöffnet werden, muss dieses im Einvernehmen mit dem Bundesrat aufgehoben oder durch das Departement im Einvernehmen mit den Kantonen (geringfügig) geändert werden. Selbst dann darf die Jagd in diesen Gebieten aber nicht ohne Weiteres aufgenommen werden, sondern hat schonend einzusetzen (vgl. Art. 4 VEJ).
4.1.4
Im Übrigen kennt der Kanton Wallis das Jagdsystem der Patentjagd (Art. 10 Abs. 1 kJSG/VS), wobei das Jagdpatent, unter Vorbehalt insbesondere der einschränkenden Bestimmungen des kJSG/ VS, zur Jagd im ganzen Kanton berechtigt (Art. 10 Abs. 2 kJSG/VS).
Nachdem die Jagd in den Jagdbanngebieten (auch gemäss Art. 18 Abs. 1 lit. a kJSG/VS) verboten ist, ist deren Gebiet vom Kantonsgebiet, auf welchem das Jagdpatent die Jagd erlaubt, ausgenommen (vgl. in diesem Zusammenhang auch oben E. 4.1.1 sowie www.bafu.admin.ch/bafu/de/home/themen/biodiversitaet/fachinformationen/ massnahmen-zur-erhaltung-und-foerderung-der-biodiversitaet/nachhaltige-nutzung-der-biodiversitaet/jagd.html [besucht am 11. November 2020]).
4.2
Nach dem Gesagten ist die Jagd in den Jagdbanngebieten verboten und stellt sich die Frage, wie der Begriff des "Abschusses" im Sinne von Art. 11 Abs. 5 Satz 2 JSG zu verstehen ist.
Der bundesrätlichen Botschaft zum heutigen Jagdgesetz lässt sich diesbezüglich nichts Konkretes entnehmen; es ist lediglich die Rede von "hegerischen Eingriffen" in die Wildbestände einzelner Schutzgebiete, welche das Schutzkonzept erfordern könne (vgl. oben E. 4.1.1).
4.2.1
Gemäss Botschaft des Bundesrats vom 26. Mai 1875 war das "Jagen und Flintentragen" in den Jagdbanngebieten allen verboten,
ausser den angestellten Wildhütern (vgl. Art. 16). Die Verfolgung von Raubtieren in den Banngebieten müsse sodann an ganz spezielle und strenge Bedingungen geknüpft werden, sonst sei "dem Frevel die Türe" geöffnet. Die Verfolgung "schädlicher und reissender Tiere" in den Jagdbanngebieten durfte insbesondere "den übrigen Wildstand" nicht gefährden und hatte "während einer bestimmten Zeit, durch eine beschränkte Anzahl zuverlässiger, in besondere Verpflichtung genommener Jagdberechtigter" sowie mit ausdrücklicher Bewilligung des Bundesrats zu erfolgen (vgl. Art. 7 und 17; zum Ganzen: BBl 1875 III 30, 34, 37). In der bundesrätlichen Botschaft vom 12. September 1961 war nicht mehr von der "Verfolgung von Raubwild", sondern von "Hegeabschüssen" die Rede. Darunter wurden zum Beispiel auch Abschüsse von Gämsen im Interesse des Bestandes verstanden. Die Kantone durften Hegeabschüsse in den eidgenössischen Jagdbanngebieten nur mit Zustimmung der Bundesbehörden anordnen (vgl. Art. 18). Allerdings war das Einverständnis der Bundesbehörden für Abschüsse von verletzten oder kranken Tieren gemäss Botschaft "selbstverständlich" nicht einzuholen, sondern nur für grössere, geplante Hegeabschüsse (zum Ganzen: BBl 1961 II 410, 419).
Auch wenn die Jagd in den Jagdbanngebieten verboten war, konnte demnach der Abschuss von Tieren in den Jagdbanngebieten bereits in der Vergangenheit unter bestimmten Voraussetzungen zugelassen werden, wobei dieser Abschuss stark eingeschränkt und reglementiert war und grundsätzlich die Bundesbehörden beigezogen werden bzw. zustimmen mussten.
4.2.2
Wie schon erwähnt, verbietet auch die Verordnung die Jagd in den Jagdbanngebieten ausdrücklich (Art. 5 Abs. 1 lit. a VEJ; vgl. oben E. 4.1.2) und ist einzig in Art. 4 VEJ von der "Jagd" die Rede (vgl. dazu oben E. 4.1.3). Allerdings werden Art. 2 Abs. 2 und Art. 9 VEJ vorbehalten.
4.2.2.1
Art. 9 VEJ hat die Bestandesregulierungen zum Gegenstand. Demnach sorgen die Kantone dafür, dass die Bestände jagdbarer Huftierarten in den Banngebieten stets den örtlichen Verhältnissen angepasst sind und eine natürliche Alters- und Geschlechtsklassenstruktur aufweisen. Dabei berücksichtigen sie die Anliegen der Landwirtschaft, des Natur- und Landschaftsschutzes und der Walderhaltung (Abs. 1). In den nachfolgenden Absätzen sind im Wesentlichen die Ausscheidung integral und partiell geschützter Gebiete (Abs. 2),
die Mitwirkung des BAFU (Abs. 3 und 4), die Verwendung von Hunden (Abs. 5) und die Möglichkeit des Beizugs von Jagdberechtigten (Abs. 6) geregelt.
Der Begriff des Abschusses wird dabei einzig in Abs. 4 verwendet, in dem von "Abschussplänen" die Rede ist, welche die Kantone für Gebiete mit partiellem Schutz für die einzelnen Wildarten zu erstellen und dem BAFU bekannt zu geben haben. Grenzen Banngebiete verschiedener Kantone aneinander, so sind diese Pläne aufeinander abzustimmen. Mithin müssen Abschüsse zumindest hinsichtlich der betroffenen Tierart und des betroffenen Gebiets genau geplant, festgelegt und vorgegeben werden. Die "Abschussplanung" meint denn auch die qualitative und/oder quantitative (Abschussquote, Geschlechterverhältnis, Jungtieranteil) Festlegung des Abschuss-Solls pro Tierart und Jahr (BAFU, Wald und Wild - Grundlagen für die Praxis, 2010, S. 225).
Überdies sieht Art. 9 Abs. 6 VEJ vor, dass die Kantone zur Erfüllung dieser Pläne neben den Wildschutzorganen auch Jagdberechtigte beiziehen können. Der grundsätzlich zum Abschuss von Tieren in den Jagdbanngebieten zugelassene Kreis von Personen ist damit eng umgrenzt und klar definiert: Es sind dies in erster Linie die Wildschutzorgane, wobei die Kantone aber auch Jagdberechtigte beiziehen können. Wie aus den obigen Erwägungen hervorgeht, wurde der Personenkreis, der zu Abschüssen in den Jagdbanngebieten berechtigt ist, seit je her beschränkt (vgl. E. 4.2.1): Bereits das erste Jagdgesetz schränkte die Berechtigung zum Abschuss von Tieren in den Jagdbanngebieten (auch) in personeller Hinsicht ein. Aus der grundsätzlichen Zulässigkeit des Beizugs von Jagdberechtigten kann sodann nicht abgeleitet werden, dass sämtliche Jagdberechtigte eines Kantons automatisch zum Abschuss von Tieren in den Jagdbanngebieten berechtigt wären (vgl. im Übrigen oben E. 4.1.4). Vielmehr bedarf es dazu eines individuell angeordneten Beizugs und einer entsprechenden Berechtigung der oder des Jagdberechtigten (vgl. im Zusammenhang mit Vogelreservaten: Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 12. März 1997, in: ZBl 99/1998 S. 129). Ob sich Art. 9 Abs. 6 VEJ lediglich auf Art. 9 Abs. 4 VEJ (Auffassung des Beschwerdeführers) oder auf sämtliche Massnahmen (Auffassung des BAFU) bezieht, kann vorliegend offenbleiben, zumal die Unterscheidung zwischen integral und partiell geschützten Gebieten nicht im Gesetz angelegt ist.
4.2.2.2
Der zweite, in Art. 5 Abs. 1 lit. a VEJ genannte Vorbehalt gemäss Art. 2 Abs. 2 VEJ gibt den Inhalt des Bundesinventars der eidgenössischen Jagdbanngebiete in abstrakter Weise vor (vgl. nicht publ. E. 3). In Bezug auf den Aletschwald ist als Zielsetzung unter anderem die Regulierung des zu hohen Rothirschbestands im Inventar genannt. Als besondere Massnahme ist vorgesehen, dass in der Zeit vom 1. Oktober bis zum 30. November zwischen Bitsch und bis auf die Höhe des Sparrhorns zusätzlich zur ordentlichen Jagd Abschüsse von Rothirschen im Schutzgebiet getätigt werden.
Aus dieser Formulierung geht ebenfalls klar hervor, dass zwischen der ordentlichen Jagd und den Abschüssen zu unterscheiden ist und die Regulierung im Jagdbanngebiet nicht im Rahmen der ordentlichen Jagd zu erfolgen hat.
4.2.2.3
Der Begriff des Abschusses wird in der Verordnung zudem in Art. 10 VEJ verwendet, in welchem von "Hegeabschüssen" die Rede ist (Randtitel von Art. 10 VEJ). Demzufolge können die Wildschutzorgane der Banngebiete kranke oder verletzte Tiere jederzeit erlegen, wenn dies zur Verhinderung der Ausbreitung von Krankheiten oder aus Tierschutzgründen notwendig ist (Abs. 1). Solche Abschüsse haben sie umgehend der kantonalen Fachstelle zu melden (Abs. 2).
Damit handelt es sich beim Abschuss auch gemäss dieser Norm um eine Massnahme, die nur von bestimmten Personen durchgeführt werden darf, sich auf einzelne, definierte Tiere bezieht und nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist.
4.2.3
Im Übrigen sieht auch das kantonale Recht vor, dass der Hilfswildhüter für die erforderlichen Hege- und Regulationsabschüsse in den Banngebieten seines Aufsichtsperimeters den Vorrang hat, insofern diese Abschüsse die Möglichkeiten der Berufswildhüter überschreiten (Art. 19 Abs. 4 des Ausführungsreglements des Kantons Wallis vom 22. Juni 2016 zum Jagdgesetz [SGS 922.100]).
4.2.4
Nach dem Gesagten ist zwischen der Jagd gemäss Art. 11 Abs. 5 Satz 1 JSG und dem Abschuss gemäss Art. 11 Abs. 5 Satz 2 JSG zu unterscheiden. Bei letzterem handelt es sich um eine individuell-konkret angeordnete Massnahme: Einerseits sind die zum Abschuss berechtigten Personen individuell zu bestimmen und andererseits ist festzulegen, welches Tier, welcher Art, welchen Geschlechts, welchen Alters etc., in welcher Zahl, in welchem Gebiet, in welchem Zeitraum, mit welchen Mitteln, unter welchen Bedingungen und Auflagen etc. erlegt werden soll.
Wie die Vorinstanz in ihrer Erwägung 1.2.3 festhält, richtete sich der vorliegend streitgegenständliche Nachtrag 2018 des Staatsrats des Kantons Wallis "an ein Kollektiv, nämlich alle zur Jagd berechtigten Personen. Er regelt Rechte und Pflichten mit Bezug auf einen konkreten Fall; er benennt die einzelnen Gebiete, in denen die Patentinhaber im Jahr 2018 jagen dürfen und legt die Abgrenzungen der Gebiete sowie Einschränkungen der Jagd für bestimmte Gebiete fest." Damit aber mangelt es an einer individuell-konkreten Anordnung im vorgenannten Sinn.
4.3
Zusammenfassend ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass die Jagd im eidgenössischen Jagdbanngebiet Aletschwald verboten ist (Art. 11 Abs. 5 Satz 1 JSG, Art. 5 Abs. 1 lit. a VEJ). Hingegen kann der Abschuss von Rothirschen im Sinne einer individuell-konkret angeordneten Massnahme gestützt auf Art. 11 Abs. 5 Satz 2 JSG zugelassen werden, wenn er sich aufgrund einer Abwägung sämtlicher Interessen insbesondere des Natur-, Heimat- und Landschaftsschutzes sowie des Waldes und der Landwirtschaft als notwendig und verhältnismässig erweist (vgl. auch Art. 9 VEJ). Das BAFU hält in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht dementsprechend fest, in den Jagdbanngebieten seien Regulierungsmassnahmen nur ausnahmsweise und unter den strengen Voraussetzungen gemäss Art. 11 Abs. 5 JSG zulässig. Diese Bestimmung setze für den Abschuss von jagdbaren Tieren in den Jagdbanngebieten in Bezug auf dessen Zielsetzung enge Grenzen. Für diesen Entscheid sei eine Interessenabwägung durchzuführen.
Im Fall des Aletschwalds ist dabei insbesondere zu berücksichtigen, dass es sich auch um ein im Sinne von Art. 18 i.V.m. Art. 18b NHG geschütztes Biotop handelt, das der Staatsrat des Kantons Wallis mit Entscheid vom 12. Januar 2011 betreffend den Schutz des Aletschwaldes, Gemeinde Riederalp (SGS 451.111) als Naturwaldreservat und besonders schützenswerte Landschaft zum Naturschutzgebiet erklärt hat. Das BAFU führt diesbezüglich aus, es handle sich um ein sowohl landschaftlich als auch faunistisch äusserst reiches und vielfältiges Gebiet, das zahlreiche geschützte Arten beherberge. So hätten 73 Brutvogelarten nachgewiesen werden können, wovon 44 national prioritäre Arten und vier Arten der Roten Liste seien.
Ausserdem sind die Berner Hochalpen sowie das Aletsch-Bietschhorn-Gebiet (südlicher Teil) in das Bundesinventar der Landschaften
und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (BLN) aufgenommen (BLN 1706/1507; Objektblatt auffindbar unter: www.bafu.admin.ch/ bafu/de/home/themen/landschaft/fachinformationen/landschaftsqualitaet-erhalten-und-entwickeln/landschaften-von-nationaler-bedeutung/bundesinventar-der-landschaften-und-naturdenkmaeler-von-national/beschreibungen-der-bln-objekte.html [besucht am 11. November 2020]). Der Aletschwald ist dabei als einer der Gründe für die nationale Bedeutung des gesamten Raums aufgeführt (Objektblatt, S. 3). Gemäss Objektblatt ist er auf einer Moräne des Aletschgletschers entstanden und seit 1933 ein Waldreservat mit einem hohen Anteil an Arven und Lärchen, die sich am besten an die rauen Bedingungen angepasst haben. Der Aletschwald sei mit einigen bis zu tausend Jahre alten Arven bestockt, die zu den ältesten Bäumen der Schweiz zählten. Zudem gehöre er zum grössten Jagdbanngebiet der Schweiz und sei damit Refugium für wild lebende Säugetiere und Vögel (Objektblatt, S. 4). Mit dem lückigen Baumbestand sei er Lebensraum für die beiden stark gefährdeten und störungsempfindlichen Vögel, das Birkhuhn und oberhalb der Waldgrenze das Alpenschneehuhn. Der Erhalt des Aletschwalds als eindrückliches Beispiel der Sukzessionsabfolge und der jahrhundertealten Bäume ist denn auch als Schutzziel des betroffenen Teilraums definiert (Objektblatt, S. 9). Diese Bedeutung des Aletschwalds ist bei der Bewilligung von Abschüssen im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung mitzuberücksichtigen.
Zu Recht führt das BAFU im Rahmen seiner Vernehmlassung zudem aus, die zu ergreifenden Massnahmen seien im Sinne der Schutzziele so auszugestalten, dass Störungen für weitere im Gebiet lebende (geschützte) Arten auf ein Minimum reduziert würden. Dies gilt aber nicht nur in sachlicher, örtlicher und zeitlicher, sondern insbesondere auch in personeller Hinsicht, wobei sowohl entsprechende quantitative als auch qualitative Kriterien festzulegen sind, so dass nur bestimmte, dazu befähigte Personen mit Ortskenntnissen zum Abschuss von Tieren in den Jagdbanngebieten berechtigt werden. Dieser Aspekt wurde von der Vorinstanz nicht berücksichtigt.
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de
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Art. 11 cpv. 5 LCP; art. 5 cpv. 1 lett. a e art. 9 OBAF; divieto della caccia e autorizzazione di abbattimento di animali cacciabili nelle bandite di caccia. Nelle bandite di caccia, la caccia è vietata (consid. 4.1). La caccia deve essere distinta dall'abbattimento di animali cacciabili, che dev'essere ordinato in modo individuale e concreto (consid. 4.2). Tale abbattimento può essere autorizzato in una bandita di caccia se risulta necessario e proporzionato sulla base di una ponderazione completa degli interessi. La misura deve essere allestita tenendo conto degli scopi di protezione, non soltanto sotto il profilo materiale, locale e temporale, ma anche sotto quello personale, in modo da ridurre al minimo i disturbi per le altre specie (protette) che vivono nella zona; solo determinate persone, particolarmente qualificate, possono essere ammesse all'abbattimento di animali nelle bandite di caccia (consid. 4.3).
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it
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administrative law and public international law
| 2,021
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-186%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,250
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147 II 201
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147 II 201
Sachverhalt ab Seite 202
A.
Die 1953 von der Nordostschweizerischen Kraftwerke AG (NOK) erstellte 220kV-Hochspannungs-Freileitung Beznau-Birr-Niederwil-Obfelden-Mettlen führt auf dem Gebiet der Gemeinde Niederwil über das Grundstück von B.A. und A.A. (Parzelle Nr. x). Die Dienstbarkeit, welche die Grundeigentümer zur Duldung der 220kV-Freileitung verpflichtete, war bis zum Jahr 2001 befristet. Ende 2012 übernahm die Swissgrid AG die Freileitung. Sie gelangte 2014 an die Eidgenössische Schätzungskommission Kreis 8 (nachfolgend: ESchK) und beantragte, es sei ihr befristet bis 2030 das erforderliche Überleitungsrecht einzuräumen.
Mit Urteil vom 29. März 2016 sprach die ESchK B.A. und A.A. für die Einräumung des bis 2030 befristeten Überleitungsrechts eine Entschädigung von Fr. 2'800.- zzgl. Zins ab dem 1. Januar 2001 zu.
Auf Beschwerde der Swissgrid AG reduzierte das Bundesverwaltungsgericht die auszurichtende Entschädigung auf Fr. 423.35 zuzüglich Zins ab 1. Januar 2001 sowie Fr. 130.- ohne Zins; die Beschwerde von B.A. und A.A. wies es ab (Entscheid A-3273/2016 vom 7. Februar 2017).
In Gutheissung der Beschwerde von B.A. und A.A. hob das Bundesgericht am 18. Juli 2017 den Entscheid des
Bundesverwaltungsgerichts auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an dieses zurück (Urteil 1C_163/2017). Das Bundesverwaltungsgericht wies die Sache an die ESchK weiter.
B.
Mit Entscheid vom 14. Mai 2018 verpflichtete die ESchK die Swissgrid AG, B.A. und A.A. eine Entschädigung für die an ihrer Liegenschaft verursachte Wertminderung in Höhe von Fr. 12'826.- sowie für die Durchleitung durch das Grundstück für die Dauer vom 1. Januar 2001 bis zum 31. Dezember 2030 Fr. 423.35 (jeweils zzgl. Zins ab 1. Januar 2001 bis zur Auszahlung) zu bezahlen.
Dagegen erhoben B.A. und A.A. am 24. August 2018 erneut Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragten eine Minderwertentschädigung in Höhe von Fr. 340'000.- zzgl. Zins ab 1. Januar 2001, eventualiter ab 23. Oktober 2015.
Am 7. September 2018 erhob die Swissgrid AG Anschlussbeschwerde mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die Enteignung der Überleitungsdienstbarkeit zu keiner Wertminderung der Liegenschaft der Enteigneten führe.
Mit Urteil vom 1. November 2019 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat, und verpflichtete die Swissgrid AG, B.A. und A.A. für den Minderwert des Grundstücks Nr. x Fr. 340'000.- zuzüglich Zinsen seit 1. Januar 2001 zu zahlen. Die Anschlussbeschwerde hiess es teilweise gut und wies sie im Übrigen ab.
C.
Dagegen hat die Swissgrid AG am 6. Dezember 2019 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde ein und heisst diese teilweise gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Grundsätzlich steht gegen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen (Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG). Die Beschwerde ist jedoch nach Art. 83 lit. w BGG ausgeschlossen gegen Entscheide auf dem Gebiet des Elektrizitätsrechts betreffend die Plangenehmigung von Stark- und Schwachstromanlagen und die Entscheide auf diesem Gebiet betreffend Enteignung der für den
Bau oder Betrieb solcher Anlagen notwendigen Rechte, wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.
1.1
Diese Bestimmung ist am 1. Januar 2018 in Kraft getreten. Da eine spezielle übergangsrechtliche Bestimmung fehlt, sind die allgemeinen übergangsrechtlichen Grundsätze des BGG anzuwenden. Gemäss Art. 132 Abs. 1 BGG finden die Bestimmungen des BGG auf alle nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts Anwendung, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten des Gesetzes ergangen ist. Eine analoge Übergangsbestimmung sieht Art. 132a BGG für die Änderung vom 20. Juni 2014 betreffend Art. 83 lit. m BGG vor (vgl. dazu CHRISTOPH ERRASS, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 3 ff. zu Art. 132a BGG). Vorliegend erging der angefochtene Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts am 1. November 2019, weshalb Art. 83 lit. w BGG in zeitlicher Hinsicht zu beachten ist.
1.2
Die Beschwerdeführerin ist jedoch der Auffassung, die neue Ausnahmebestimmung sei materiell nicht anwendbar. Diese sei vom Bundesrat mit der Notwendigkeit einer schnelleren Realisierung der für die sichere Energieversorgung notwendigen elektrischen Anlagen begründet worden (Botschaft vom 4. September 2013 zum ersten Massnahmenpaket der Energiestrategie 2050, BBl 2013 7698). Erst in der parlamentarischen Beratung sei von einer Kommissionsminderheit beantragt worden, die Bestimmung auch auf reine Enteignungsverfahren im Zusammenhang mit Stark- und Schwachstromanlagen auszudehnen (Votum NR Knecht, AB 2014 N 2135), ebenfalls mit dem Argument der Verfahrensbeschleunigung. Bundesrätin Leuthard habe dargelegt, dass diese Änderung an sich unnötig sei, weil bei den Plangenehmigungsentscheiden das Enteignungsrecht mitenthalten sei; dem Antrag könne indessen zugestimmt werden, weil es sich um eine "Präzisierung" auf Gesetzesstufe handle (Votum BR Leuthard, AB 2014 N 2144). Der Aspekt der Verfahrensbeschleunigung habe auch für den Berichterstatter der ständerätlichen Kommission für Umwelt Raumplanung und Energie im Vordergrund gestanden (Votum SR Bischofberger, AB 2015 S 994). Vorliegend sei nicht die Plangenehmigung für eine Hochspannungsleitung streitig, sondern die Enteignung eines per Ende 2000 abgelaufenen Überleitungsrechts für eine Hochspannungsleitung. Streitig sei zudem nicht die Enteignung dieses Rechts an sich, sondern lediglich die Höhe der zu leistenden Entschädigung. Dieser Rechtsstreit führe
offensichtlich nicht zu einer Verzögerung des Verfahrens zur Realisierung der Hochspannungsleitung: Diese Leitung bestehe seit geraumer Zeit und ihr Fortbetrieb stehe nicht in Frage. Dementsprechend enthalte auch die Rechtsmittelbelehrung des Bundesverwaltungsgerichts keinen Hinweis auf Art. 83 lit. w BGG. Diese Bestimmung müsse als Ausnahme restriktiv ausgelegt werden.
1.3
Nach dem klaren Wortlaut von Art. 83 lit. w BGG umfasst dieser nicht nur Plangenehmigungsverfahren, sondern auch Entscheide über die Enteignung der für den Bau oder Betrieb von Hoch- oder Schwachstromanlagen notwendigen Rechte. Dies bestätigen auch die schon zitierten Voten von NR Knecht und SR Bischofsberger, die beide betonten, der Zugang zum Bundesgericht solle auch bei "reinen Enteignungsverfahren" beschränkt werden. Bundesrätin Leuthard hielt fest, mit der expliziten Erwähnung im Gesetz werde präzisiert, dass das Enteignungsrecht, sogar separat und ausserhalb eines Plangenehmigungsverfahrens, ebenfalls ausgeschlossen sei und so der Instanzenweg verkürzt werde (AB 2014 N 2144).
Insofern fällt auch die Erneuerung eines Überleitungsrechts für den Betrieb einer bereits bestehenden Hochspannungsleitung, die im Enteignungsverfahren erteilt wird, unter den Anwendungsbereich der Norm, auch wenn dies nicht zu einer Beschleunigung der Realisierung einer elektrischen Anlage führt, sondern nur zur Verkürzung des Rechtsmittelverfahrens.
1.4
Es gibt auch keinen Grund, Rechtsstreitigkeiten auszunehmen, bei denen nur noch die Höhe der Entschädigung streitig ist.
Zwar fällt die Zuständigkeit zum Entscheid über streitig gebliebene Einwendungen gegen das Enteignungsrecht einerseits und die Entschädigung andererseits auseinander: Für erstere liegt die Zuständigkeit bei der Plangenehmigungsbehörde (Art. 16h Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1902 betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen ([EleG; SR 734.0]) bzw. dem Departement (Art. 50 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung [EntG; SR 711]); für die Entschädigung sind dagegen die eidgenössischen Schätzungskommissionen zuständig (Art. 45 EleG; Art. 64 EntG). Indessen handelt es sich um verschiedene Etappen der formellen Enteignung (FRANZ KESSLER COENDET, Formelle Enteignung, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], 2015, Rz. 26.70), die materiell und formell zusammengehören. Die Enteignung ist nur gegen volle
Entschädigung zulässig (Art. 26 Abs. 2 BV; Art. 16 EntG), weshalb die Festsetzung der Entschädigung zwingend zur Enteignung gehört. Erst durch die Bezahlung der Entschädigung erwirbt der Enteigner das Eigentum an dem enteigneten Grundstück oder das auf dem Enteignungsweg eingeräumte Recht (Art. 91 Abs. 1 EntG). Vor diesem Zeitpunkt kann ein Werk, für das enteignet wird, nur durch Gewährung der vorzeitigen Besitzeseinweisung realisiert werden (Art. 45 Abs. 3 EleG; Art. 76 EntG).
Auch formell sind beide Etappen eng verzahnt. So bewilligt der Präsident der Schätzungskommission die Durchführung des abgekürzten Verfahrens nach Art. 33 EntG. Thema der Einigungsverhandlung vor der Schätzungskommission sind sowohl die Einsprachen gegen die Enteignung als auch die verlangten Planänderungen und die Entschädigungsforderungen (Art. 48 EntG). Entschädigungsforderungen müssen bereits in der ersten Etappe angemeldet werden, ansonsten sie als verwirkt gelten (Art. 41 EntG).
Wie die Beschwerdegegner zutreffend betonen, steht gerade bei "reinen Enteignungsverfahren", wenn es um die Verlängerung oder den Erwerb zusätzlicher Rechte für ein bereits bestehendes Werk geht, die Entschädigungsfrage im Zentrum. Fände Art. 83 lit. w BGG nur auf die Einräumung des Enteignungsrechts, nicht aber auf die Entschädigungsfrage Anwendung, würde die vom Parlament eingefügte Ergänzung für reine Enteignungsverfahren praktisch bedeutungslos.
Zwar stellt sich die Frage, weshalb der Rechtsweg an das Bundesgericht nur für Entschädigungsentscheide im Zusammenhang mit Stark- und Schwachstromanlagen beschränkt werden soll, nicht aber bei anderen Entschädigungsentscheiden. Dies ist aber letztlich auf den Entscheid des Gesetzgebers zurückzuführen, eine Ausnahme einzig für Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahren auf dem Gebiet des Elektritzitätsrechts zu schaffen, nicht aber für andere Infrastrukturvorhaben und Werke des Bundes.
2.
Ist Art. 83 lit. w BGG somit anwendbar, bleibt zu prüfen, ob sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.
2.1
Dies ist nach der Botschaft zu Art. 83 lit. w BGG anzunehmen, wenn eine Rechtsfrage noch nie entschieden wurde, ihre Klärung für die Praxis wegleitend sein kann und sie von ihrem Gewicht her nach einer höchstrichterlichen Beurteilung verlangt; ferner ist das Vorliegen einer solchen Frage zu bejahen, wenn die Vorinstanz von
einem bundesgerichtlichen Präjudiz abweicht oder Anlass besteht, eine Rechtsprechung zu überprüfen oder zu bekräftigen (BBl 2013 7698). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nur zurückhaltend anzunehmen. Sie liegt vor, wenn ein allgemeines und dringendes Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit eine erhebliche Rechtsunsicherheit auszuräumen (
BGE 144 III 164
E. 1 S. 165;
BGE 141 III 159
E. 1.2 S. 161;
BGE 137 III 580
E. 1.1 S. 582 f.; je mit Hinweisen).
2.2
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der angefochtene Entscheid vergleiche die aktuelle Leitungsführung nicht mit einer hypothetischen Leitungsführung am Parzellenrand, sondern mit einer erdverlegten Leitung, d.h. mit einem völlig anderen Werk, obwohl eine Verkabelung zu keinem Zeitpunkt geplant gewesen sei. Das Bundesverwaltungsgericht kreiere damit einen eigenen, bislang vom Bundesgericht noch nie herbeigezogenen Vergleichsmassstab und schaffe eine neue Form der Schutzschildtheorie. Diese habe zur Folge, dass jeder noch so schmale Grundstücksteil zum Schutzschild mutiere und die gebotene Prüfung des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen Enteignung und Wertminderung faktisch entfalle. Dies führe zu massiv höheren Entschädigungsansprüchen der betroffenen Grundeigentümer: Bei angenommenen 5300 vergleichbaren Fällen und einer durchschnittlichen Entschädigung von Fr. 200'000.- pro Liegenschaft ergäben sich Kosten von 1'060 Mio. Fr., was die Netzkosten erheblich verteuern würde.
Die Beschwerdegegner bestreiten die grundsätzliche Bedeutung der Rechtsfrage, insbesondere mit Verweis auf das Urteil 1C_356/2013 vom 5. März 2014 E. 2.5.2, das bereits die Möglichkeit einer Verkabelung berücksichtigt habe. Im Übrigen sei die vorliegende Konstellation, in der sich die Freileitung nur 5-7 m vom Wohnhaus entfernt befinde, äusserst selten.
2.3
Die streitige Frage wurde bislang noch nicht entschieden. Zwar bejahte das Bundesgericht im Urteil 1C_356/2013 E. 2.5.2 den kausalen Zusammenhang zwischen der Werteinbusse des Wohnhauses in 35 m Entfernung zur Hochspannungsleitung und der Enteignung, weil der Schaden aller Voraussicht nach nicht eingetreten wäre, wenn nicht auf die Dienstbarkeitsberechtigung gegriffen und eine andere Linienführung gewählt oder die Leitung in den Boden verlegt
worden wäre. Das Bundesgericht ging damals offensichtlich davon aus, dass die immissionsbedingte Wertminderung sowohl mit einer anderen Linienführung der Freileitung als auch mit einer Verkabelung hätte vermieden werden können, d.h. es handelt sich insoweit um ein obiter dictum. Es wurde denn auch nicht begründet, weshalb - in Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung (vgl. nicht publ. E. 4.2) - ein Vergleich mit einem anderen Werk bzw. einer anderen Ausführungsart statthaft sei. Es rechtfertigt sich daher, diese Frage im vorliegenden Fall zu überprüfen.
Deren Beantwortung kann sich wesentlich auf die Höhe der Entschädigung auswirken, wenn der überspannte Grundstücksteil eine geringe Breite aufweist und deshalb auch bei einem hypothetischen Verlauf der Freileitung auf der Nachbarparzelle noch erhebliche Immissionen verblieben, die jedoch durch eine Erdverlegung der Leitung vollständig eliminiert werden könnten. Der Vergleich mit einem hypothetischen Erdkabel kann daher zu wesentlich höheren Entschädigungen führen.
Dabei kann offenbleiben, ob die von der Beschwerdeführerin genannten Zahlen zutreffen; es bedarf auch keiner Einsichtnahme in die von ihr eingereichte vertrauliche Dokumentation. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass aufgrund der früheren Praxis, Überleitungsrechte für Starkstromleitungen nur befristet, i.d.R. für eine Dauer von 50 Jahren, zu erwerben (vgl. HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. II, 1986, N. 76 zum EleG, S. 227), zahlreiche Überleitungsrechte für bestehende Leitungen erneuert werden müssen. Es ist gerichtsnotorisch, dass sich die Siedlungsgebiete in den letzten Jahrzehnten bis dicht an die bestehenden Leitungen ausgedehnt haben, weshalb es nicht wenige Fälle geben dürfte, in denen Wohnhäuser auf relativ kleinen Parzellen dicht an Freileitungen stehen. Damit kommt der aufgeworfenen Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung zu.
2.4
Da alle übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde einzutreten.
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de
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Entschädigung für die Erneuerung eines Überleitungsrechts für eine bestehende Starkstromleitung; Anwendungsbereich von Art. 83 lit. w BGG; Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. Der am 1. Januar 2018 in Kraft getretene Art. 83 lit. w BGG ist zeitlich (E. 1.1) und sachlich anwendbar: Er umfasst nicht nur Plangenehmigungsverfahren, sondern auch reine Enteignungsverfahren für den Betrieb einer Stark- oder Schwachstromanlage (E. 1.3). Der Ausschlussgrund greift auch, wenn - wie hier - einzig die Höhe der Entschädigung streitig ist (E. 1.4).
Streitig ist der Vergleichsmassstab für die Prüfung der adäquaten Kausalität der Enteignung für die Wertminderung des Grundstücks (Art. 19 lit. b EntG): Ist es zulässig, die aktuelle Freileitungsführung mit einer hypothetischen erdverlegten Leitung am Parzellenrand zu vergleichen? Diese Frage kann sich in einer Vielzahl von Fällen wesentlich auf die Entschädigungshöhe auswirken, weshalb sie von grundsätzlicher Bedeutung ist (E. 2.3).
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 II 201
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147 II 201
Sachverhalt ab Seite 202
A.
Die 1953 von der Nordostschweizerischen Kraftwerke AG (NOK) erstellte 220kV-Hochspannungs-Freileitung Beznau-Birr-Niederwil-Obfelden-Mettlen führt auf dem Gebiet der Gemeinde Niederwil über das Grundstück von B.A. und A.A. (Parzelle Nr. x). Die Dienstbarkeit, welche die Grundeigentümer zur Duldung der 220kV-Freileitung verpflichtete, war bis zum Jahr 2001 befristet. Ende 2012 übernahm die Swissgrid AG die Freileitung. Sie gelangte 2014 an die Eidgenössische Schätzungskommission Kreis 8 (nachfolgend: ESchK) und beantragte, es sei ihr befristet bis 2030 das erforderliche Überleitungsrecht einzuräumen.
Mit Urteil vom 29. März 2016 sprach die ESchK B.A. und A.A. für die Einräumung des bis 2030 befristeten Überleitungsrechts eine Entschädigung von Fr. 2'800.- zzgl. Zins ab dem 1. Januar 2001 zu.
Auf Beschwerde der Swissgrid AG reduzierte das Bundesverwaltungsgericht die auszurichtende Entschädigung auf Fr. 423.35 zuzüglich Zins ab 1. Januar 2001 sowie Fr. 130.- ohne Zins; die Beschwerde von B.A. und A.A. wies es ab (Entscheid A-3273/2016 vom 7. Februar 2017).
In Gutheissung der Beschwerde von B.A. und A.A. hob das Bundesgericht am 18. Juli 2017 den Entscheid des
Bundesverwaltungsgerichts auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an dieses zurück (Urteil 1C_163/2017). Das Bundesverwaltungsgericht wies die Sache an die ESchK weiter.
B.
Mit Entscheid vom 14. Mai 2018 verpflichtete die ESchK die Swissgrid AG, B.A. und A.A. eine Entschädigung für die an ihrer Liegenschaft verursachte Wertminderung in Höhe von Fr. 12'826.- sowie für die Durchleitung durch das Grundstück für die Dauer vom 1. Januar 2001 bis zum 31. Dezember 2030 Fr. 423.35 (jeweils zzgl. Zins ab 1. Januar 2001 bis zur Auszahlung) zu bezahlen.
Dagegen erhoben B.A. und A.A. am 24. August 2018 erneut Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragten eine Minderwertentschädigung in Höhe von Fr. 340'000.- zzgl. Zins ab 1. Januar 2001, eventualiter ab 23. Oktober 2015.
Am 7. September 2018 erhob die Swissgrid AG Anschlussbeschwerde mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die Enteignung der Überleitungsdienstbarkeit zu keiner Wertminderung der Liegenschaft der Enteigneten führe.
Mit Urteil vom 1. November 2019 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat, und verpflichtete die Swissgrid AG, B.A. und A.A. für den Minderwert des Grundstücks Nr. x Fr. 340'000.- zuzüglich Zinsen seit 1. Januar 2001 zu zahlen. Die Anschlussbeschwerde hiess es teilweise gut und wies sie im Übrigen ab.
C.
Dagegen hat die Swissgrid AG am 6. Dezember 2019 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde ein und heisst diese teilweise gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Grundsätzlich steht gegen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen (Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG). Die Beschwerde ist jedoch nach Art. 83 lit. w BGG ausgeschlossen gegen Entscheide auf dem Gebiet des Elektrizitätsrechts betreffend die Plangenehmigung von Stark- und Schwachstromanlagen und die Entscheide auf diesem Gebiet betreffend Enteignung der für den
Bau oder Betrieb solcher Anlagen notwendigen Rechte, wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.
1.1
Diese Bestimmung ist am 1. Januar 2018 in Kraft getreten. Da eine spezielle übergangsrechtliche Bestimmung fehlt, sind die allgemeinen übergangsrechtlichen Grundsätze des BGG anzuwenden. Gemäss Art. 132 Abs. 1 BGG finden die Bestimmungen des BGG auf alle nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts Anwendung, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten des Gesetzes ergangen ist. Eine analoge Übergangsbestimmung sieht Art. 132a BGG für die Änderung vom 20. Juni 2014 betreffend Art. 83 lit. m BGG vor (vgl. dazu CHRISTOPH ERRASS, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 3 ff. zu Art. 132a BGG). Vorliegend erging der angefochtene Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts am 1. November 2019, weshalb Art. 83 lit. w BGG in zeitlicher Hinsicht zu beachten ist.
1.2
Die Beschwerdeführerin ist jedoch der Auffassung, die neue Ausnahmebestimmung sei materiell nicht anwendbar. Diese sei vom Bundesrat mit der Notwendigkeit einer schnelleren Realisierung der für die sichere Energieversorgung notwendigen elektrischen Anlagen begründet worden (Botschaft vom 4. September 2013 zum ersten Massnahmenpaket der Energiestrategie 2050, BBl 2013 7698). Erst in der parlamentarischen Beratung sei von einer Kommissionsminderheit beantragt worden, die Bestimmung auch auf reine Enteignungsverfahren im Zusammenhang mit Stark- und Schwachstromanlagen auszudehnen (Votum NR Knecht, AB 2014 N 2135), ebenfalls mit dem Argument der Verfahrensbeschleunigung. Bundesrätin Leuthard habe dargelegt, dass diese Änderung an sich unnötig sei, weil bei den Plangenehmigungsentscheiden das Enteignungsrecht mitenthalten sei; dem Antrag könne indessen zugestimmt werden, weil es sich um eine "Präzisierung" auf Gesetzesstufe handle (Votum BR Leuthard, AB 2014 N 2144). Der Aspekt der Verfahrensbeschleunigung habe auch für den Berichterstatter der ständerätlichen Kommission für Umwelt Raumplanung und Energie im Vordergrund gestanden (Votum SR Bischofberger, AB 2015 S 994). Vorliegend sei nicht die Plangenehmigung für eine Hochspannungsleitung streitig, sondern die Enteignung eines per Ende 2000 abgelaufenen Überleitungsrechts für eine Hochspannungsleitung. Streitig sei zudem nicht die Enteignung dieses Rechts an sich, sondern lediglich die Höhe der zu leistenden Entschädigung. Dieser Rechtsstreit führe
offensichtlich nicht zu einer Verzögerung des Verfahrens zur Realisierung der Hochspannungsleitung: Diese Leitung bestehe seit geraumer Zeit und ihr Fortbetrieb stehe nicht in Frage. Dementsprechend enthalte auch die Rechtsmittelbelehrung des Bundesverwaltungsgerichts keinen Hinweis auf Art. 83 lit. w BGG. Diese Bestimmung müsse als Ausnahme restriktiv ausgelegt werden.
1.3
Nach dem klaren Wortlaut von Art. 83 lit. w BGG umfasst dieser nicht nur Plangenehmigungsverfahren, sondern auch Entscheide über die Enteignung der für den Bau oder Betrieb von Hoch- oder Schwachstromanlagen notwendigen Rechte. Dies bestätigen auch die schon zitierten Voten von NR Knecht und SR Bischofsberger, die beide betonten, der Zugang zum Bundesgericht solle auch bei "reinen Enteignungsverfahren" beschränkt werden. Bundesrätin Leuthard hielt fest, mit der expliziten Erwähnung im Gesetz werde präzisiert, dass das Enteignungsrecht, sogar separat und ausserhalb eines Plangenehmigungsverfahrens, ebenfalls ausgeschlossen sei und so der Instanzenweg verkürzt werde (AB 2014 N 2144).
Insofern fällt auch die Erneuerung eines Überleitungsrechts für den Betrieb einer bereits bestehenden Hochspannungsleitung, die im Enteignungsverfahren erteilt wird, unter den Anwendungsbereich der Norm, auch wenn dies nicht zu einer Beschleunigung der Realisierung einer elektrischen Anlage führt, sondern nur zur Verkürzung des Rechtsmittelverfahrens.
1.4
Es gibt auch keinen Grund, Rechtsstreitigkeiten auszunehmen, bei denen nur noch die Höhe der Entschädigung streitig ist.
Zwar fällt die Zuständigkeit zum Entscheid über streitig gebliebene Einwendungen gegen das Enteignungsrecht einerseits und die Entschädigung andererseits auseinander: Für erstere liegt die Zuständigkeit bei der Plangenehmigungsbehörde (Art. 16h Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1902 betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen ([EleG; SR 734.0]) bzw. dem Departement (Art. 50 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung [EntG; SR 711]); für die Entschädigung sind dagegen die eidgenössischen Schätzungskommissionen zuständig (Art. 45 EleG; Art. 64 EntG). Indessen handelt es sich um verschiedene Etappen der formellen Enteignung (FRANZ KESSLER COENDET, Formelle Enteignung, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], 2015, Rz. 26.70), die materiell und formell zusammengehören. Die Enteignung ist nur gegen volle
Entschädigung zulässig (Art. 26 Abs. 2 BV; Art. 16 EntG), weshalb die Festsetzung der Entschädigung zwingend zur Enteignung gehört. Erst durch die Bezahlung der Entschädigung erwirbt der Enteigner das Eigentum an dem enteigneten Grundstück oder das auf dem Enteignungsweg eingeräumte Recht (Art. 91 Abs. 1 EntG). Vor diesem Zeitpunkt kann ein Werk, für das enteignet wird, nur durch Gewährung der vorzeitigen Besitzeseinweisung realisiert werden (Art. 45 Abs. 3 EleG; Art. 76 EntG).
Auch formell sind beide Etappen eng verzahnt. So bewilligt der Präsident der Schätzungskommission die Durchführung des abgekürzten Verfahrens nach Art. 33 EntG. Thema der Einigungsverhandlung vor der Schätzungskommission sind sowohl die Einsprachen gegen die Enteignung als auch die verlangten Planänderungen und die Entschädigungsforderungen (Art. 48 EntG). Entschädigungsforderungen müssen bereits in der ersten Etappe angemeldet werden, ansonsten sie als verwirkt gelten (Art. 41 EntG).
Wie die Beschwerdegegner zutreffend betonen, steht gerade bei "reinen Enteignungsverfahren", wenn es um die Verlängerung oder den Erwerb zusätzlicher Rechte für ein bereits bestehendes Werk geht, die Entschädigungsfrage im Zentrum. Fände Art. 83 lit. w BGG nur auf die Einräumung des Enteignungsrechts, nicht aber auf die Entschädigungsfrage Anwendung, würde die vom Parlament eingefügte Ergänzung für reine Enteignungsverfahren praktisch bedeutungslos.
Zwar stellt sich die Frage, weshalb der Rechtsweg an das Bundesgericht nur für Entschädigungsentscheide im Zusammenhang mit Stark- und Schwachstromanlagen beschränkt werden soll, nicht aber bei anderen Entschädigungsentscheiden. Dies ist aber letztlich auf den Entscheid des Gesetzgebers zurückzuführen, eine Ausnahme einzig für Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahren auf dem Gebiet des Elektritzitätsrechts zu schaffen, nicht aber für andere Infrastrukturvorhaben und Werke des Bundes.
2.
Ist Art. 83 lit. w BGG somit anwendbar, bleibt zu prüfen, ob sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.
2.1
Dies ist nach der Botschaft zu Art. 83 lit. w BGG anzunehmen, wenn eine Rechtsfrage noch nie entschieden wurde, ihre Klärung für die Praxis wegleitend sein kann und sie von ihrem Gewicht her nach einer höchstrichterlichen Beurteilung verlangt; ferner ist das Vorliegen einer solchen Frage zu bejahen, wenn die Vorinstanz von
einem bundesgerichtlichen Präjudiz abweicht oder Anlass besteht, eine Rechtsprechung zu überprüfen oder zu bekräftigen (BBl 2013 7698). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nur zurückhaltend anzunehmen. Sie liegt vor, wenn ein allgemeines und dringendes Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit eine erhebliche Rechtsunsicherheit auszuräumen (
BGE 144 III 164
E. 1 S. 165;
BGE 141 III 159
E. 1.2 S. 161;
BGE 137 III 580
E. 1.1 S. 582 f.; je mit Hinweisen).
2.2
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der angefochtene Entscheid vergleiche die aktuelle Leitungsführung nicht mit einer hypothetischen Leitungsführung am Parzellenrand, sondern mit einer erdverlegten Leitung, d.h. mit einem völlig anderen Werk, obwohl eine Verkabelung zu keinem Zeitpunkt geplant gewesen sei. Das Bundesverwaltungsgericht kreiere damit einen eigenen, bislang vom Bundesgericht noch nie herbeigezogenen Vergleichsmassstab und schaffe eine neue Form der Schutzschildtheorie. Diese habe zur Folge, dass jeder noch so schmale Grundstücksteil zum Schutzschild mutiere und die gebotene Prüfung des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen Enteignung und Wertminderung faktisch entfalle. Dies führe zu massiv höheren Entschädigungsansprüchen der betroffenen Grundeigentümer: Bei angenommenen 5300 vergleichbaren Fällen und einer durchschnittlichen Entschädigung von Fr. 200'000.- pro Liegenschaft ergäben sich Kosten von 1'060 Mio. Fr., was die Netzkosten erheblich verteuern würde.
Die Beschwerdegegner bestreiten die grundsätzliche Bedeutung der Rechtsfrage, insbesondere mit Verweis auf das Urteil 1C_356/2013 vom 5. März 2014 E. 2.5.2, das bereits die Möglichkeit einer Verkabelung berücksichtigt habe. Im Übrigen sei die vorliegende Konstellation, in der sich die Freileitung nur 5-7 m vom Wohnhaus entfernt befinde, äusserst selten.
2.3
Die streitige Frage wurde bislang noch nicht entschieden. Zwar bejahte das Bundesgericht im Urteil 1C_356/2013 E. 2.5.2 den kausalen Zusammenhang zwischen der Werteinbusse des Wohnhauses in 35 m Entfernung zur Hochspannungsleitung und der Enteignung, weil der Schaden aller Voraussicht nach nicht eingetreten wäre, wenn nicht auf die Dienstbarkeitsberechtigung gegriffen und eine andere Linienführung gewählt oder die Leitung in den Boden verlegt
worden wäre. Das Bundesgericht ging damals offensichtlich davon aus, dass die immissionsbedingte Wertminderung sowohl mit einer anderen Linienführung der Freileitung als auch mit einer Verkabelung hätte vermieden werden können, d.h. es handelt sich insoweit um ein obiter dictum. Es wurde denn auch nicht begründet, weshalb - in Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung (vgl. nicht publ. E. 4.2) - ein Vergleich mit einem anderen Werk bzw. einer anderen Ausführungsart statthaft sei. Es rechtfertigt sich daher, diese Frage im vorliegenden Fall zu überprüfen.
Deren Beantwortung kann sich wesentlich auf die Höhe der Entschädigung auswirken, wenn der überspannte Grundstücksteil eine geringe Breite aufweist und deshalb auch bei einem hypothetischen Verlauf der Freileitung auf der Nachbarparzelle noch erhebliche Immissionen verblieben, die jedoch durch eine Erdverlegung der Leitung vollständig eliminiert werden könnten. Der Vergleich mit einem hypothetischen Erdkabel kann daher zu wesentlich höheren Entschädigungen führen.
Dabei kann offenbleiben, ob die von der Beschwerdeführerin genannten Zahlen zutreffen; es bedarf auch keiner Einsichtnahme in die von ihr eingereichte vertrauliche Dokumentation. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass aufgrund der früheren Praxis, Überleitungsrechte für Starkstromleitungen nur befristet, i.d.R. für eine Dauer von 50 Jahren, zu erwerben (vgl. HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. II, 1986, N. 76 zum EleG, S. 227), zahlreiche Überleitungsrechte für bestehende Leitungen erneuert werden müssen. Es ist gerichtsnotorisch, dass sich die Siedlungsgebiete in den letzten Jahrzehnten bis dicht an die bestehenden Leitungen ausgedehnt haben, weshalb es nicht wenige Fälle geben dürfte, in denen Wohnhäuser auf relativ kleinen Parzellen dicht an Freileitungen stehen. Damit kommt der aufgeworfenen Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung zu.
2.4
Da alle übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde einzutreten.
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Indemnité pour le renouvellement d'un droit de passage portant sur une ligne à courant fort existante; champ d'application de l'art. 83 let. w LTF; question juridique de principe. L'art. 83 let. w LTF, entré en vigueur le 1er janvier 2018, est applicable sur le plan temporel (consid. 1.1) et matériel: il vise non seulement les procédures d'approbation des plans, mais également les procédures relatives à la seule expropriation en vue de l'exploitation d'une installation électrique à fort ou à faible courant (consid. 1.3). Le motif d'exclusion prévaut aussi, lorsque - comme en l'espèce - seul le montant de l'indemnité est contesté (consid. 1.4).
Le point litigieux a trait aux critères de comparaison à prendre en considération dans l'examen de la causalité adéquate de l'expropriation pour la dépréciation d'un immeuble (art. 19 let. b LEx): est-il admis de comparer l'impact de l'actuelle ligne électrique aérienne avec celui d'une hypothétique ligne enterrée en bordure de parcelle? Dès lors que cette question peut avoir, dans de nombreux cas, des répercussions sur le montant de l'indemnité, elle constitue une question juridique de principe (consid. 2.3).
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147 II 201
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Sachverhalt ab Seite 202
A.
Die 1953 von der Nordostschweizerischen Kraftwerke AG (NOK) erstellte 220kV-Hochspannungs-Freileitung Beznau-Birr-Niederwil-Obfelden-Mettlen führt auf dem Gebiet der Gemeinde Niederwil über das Grundstück von B.A. und A.A. (Parzelle Nr. x). Die Dienstbarkeit, welche die Grundeigentümer zur Duldung der 220kV-Freileitung verpflichtete, war bis zum Jahr 2001 befristet. Ende 2012 übernahm die Swissgrid AG die Freileitung. Sie gelangte 2014 an die Eidgenössische Schätzungskommission Kreis 8 (nachfolgend: ESchK) und beantragte, es sei ihr befristet bis 2030 das erforderliche Überleitungsrecht einzuräumen.
Mit Urteil vom 29. März 2016 sprach die ESchK B.A. und A.A. für die Einräumung des bis 2030 befristeten Überleitungsrechts eine Entschädigung von Fr. 2'800.- zzgl. Zins ab dem 1. Januar 2001 zu.
Auf Beschwerde der Swissgrid AG reduzierte das Bundesverwaltungsgericht die auszurichtende Entschädigung auf Fr. 423.35 zuzüglich Zins ab 1. Januar 2001 sowie Fr. 130.- ohne Zins; die Beschwerde von B.A. und A.A. wies es ab (Entscheid A-3273/2016 vom 7. Februar 2017).
In Gutheissung der Beschwerde von B.A. und A.A. hob das Bundesgericht am 18. Juli 2017 den Entscheid des
Bundesverwaltungsgerichts auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an dieses zurück (Urteil 1C_163/2017). Das Bundesverwaltungsgericht wies die Sache an die ESchK weiter.
B.
Mit Entscheid vom 14. Mai 2018 verpflichtete die ESchK die Swissgrid AG, B.A. und A.A. eine Entschädigung für die an ihrer Liegenschaft verursachte Wertminderung in Höhe von Fr. 12'826.- sowie für die Durchleitung durch das Grundstück für die Dauer vom 1. Januar 2001 bis zum 31. Dezember 2030 Fr. 423.35 (jeweils zzgl. Zins ab 1. Januar 2001 bis zur Auszahlung) zu bezahlen.
Dagegen erhoben B.A. und A.A. am 24. August 2018 erneut Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragten eine Minderwertentschädigung in Höhe von Fr. 340'000.- zzgl. Zins ab 1. Januar 2001, eventualiter ab 23. Oktober 2015.
Am 7. September 2018 erhob die Swissgrid AG Anschlussbeschwerde mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die Enteignung der Überleitungsdienstbarkeit zu keiner Wertminderung der Liegenschaft der Enteigneten führe.
Mit Urteil vom 1. November 2019 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat, und verpflichtete die Swissgrid AG, B.A. und A.A. für den Minderwert des Grundstücks Nr. x Fr. 340'000.- zuzüglich Zinsen seit 1. Januar 2001 zu zahlen. Die Anschlussbeschwerde hiess es teilweise gut und wies sie im Übrigen ab.
C.
Dagegen hat die Swissgrid AG am 6. Dezember 2019 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde ein und heisst diese teilweise gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Grundsätzlich steht gegen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen (Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG). Die Beschwerde ist jedoch nach Art. 83 lit. w BGG ausgeschlossen gegen Entscheide auf dem Gebiet des Elektrizitätsrechts betreffend die Plangenehmigung von Stark- und Schwachstromanlagen und die Entscheide auf diesem Gebiet betreffend Enteignung der für den
Bau oder Betrieb solcher Anlagen notwendigen Rechte, wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.
1.1
Diese Bestimmung ist am 1. Januar 2018 in Kraft getreten. Da eine spezielle übergangsrechtliche Bestimmung fehlt, sind die allgemeinen übergangsrechtlichen Grundsätze des BGG anzuwenden. Gemäss Art. 132 Abs. 1 BGG finden die Bestimmungen des BGG auf alle nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts Anwendung, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten des Gesetzes ergangen ist. Eine analoge Übergangsbestimmung sieht Art. 132a BGG für die Änderung vom 20. Juni 2014 betreffend Art. 83 lit. m BGG vor (vgl. dazu CHRISTOPH ERRASS, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 3 ff. zu Art. 132a BGG). Vorliegend erging der angefochtene Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts am 1. November 2019, weshalb Art. 83 lit. w BGG in zeitlicher Hinsicht zu beachten ist.
1.2
Die Beschwerdeführerin ist jedoch der Auffassung, die neue Ausnahmebestimmung sei materiell nicht anwendbar. Diese sei vom Bundesrat mit der Notwendigkeit einer schnelleren Realisierung der für die sichere Energieversorgung notwendigen elektrischen Anlagen begründet worden (Botschaft vom 4. September 2013 zum ersten Massnahmenpaket der Energiestrategie 2050, BBl 2013 7698). Erst in der parlamentarischen Beratung sei von einer Kommissionsminderheit beantragt worden, die Bestimmung auch auf reine Enteignungsverfahren im Zusammenhang mit Stark- und Schwachstromanlagen auszudehnen (Votum NR Knecht, AB 2014 N 2135), ebenfalls mit dem Argument der Verfahrensbeschleunigung. Bundesrätin Leuthard habe dargelegt, dass diese Änderung an sich unnötig sei, weil bei den Plangenehmigungsentscheiden das Enteignungsrecht mitenthalten sei; dem Antrag könne indessen zugestimmt werden, weil es sich um eine "Präzisierung" auf Gesetzesstufe handle (Votum BR Leuthard, AB 2014 N 2144). Der Aspekt der Verfahrensbeschleunigung habe auch für den Berichterstatter der ständerätlichen Kommission für Umwelt Raumplanung und Energie im Vordergrund gestanden (Votum SR Bischofberger, AB 2015 S 994). Vorliegend sei nicht die Plangenehmigung für eine Hochspannungsleitung streitig, sondern die Enteignung eines per Ende 2000 abgelaufenen Überleitungsrechts für eine Hochspannungsleitung. Streitig sei zudem nicht die Enteignung dieses Rechts an sich, sondern lediglich die Höhe der zu leistenden Entschädigung. Dieser Rechtsstreit führe
offensichtlich nicht zu einer Verzögerung des Verfahrens zur Realisierung der Hochspannungsleitung: Diese Leitung bestehe seit geraumer Zeit und ihr Fortbetrieb stehe nicht in Frage. Dementsprechend enthalte auch die Rechtsmittelbelehrung des Bundesverwaltungsgerichts keinen Hinweis auf Art. 83 lit. w BGG. Diese Bestimmung müsse als Ausnahme restriktiv ausgelegt werden.
1.3
Nach dem klaren Wortlaut von Art. 83 lit. w BGG umfasst dieser nicht nur Plangenehmigungsverfahren, sondern auch Entscheide über die Enteignung der für den Bau oder Betrieb von Hoch- oder Schwachstromanlagen notwendigen Rechte. Dies bestätigen auch die schon zitierten Voten von NR Knecht und SR Bischofsberger, die beide betonten, der Zugang zum Bundesgericht solle auch bei "reinen Enteignungsverfahren" beschränkt werden. Bundesrätin Leuthard hielt fest, mit der expliziten Erwähnung im Gesetz werde präzisiert, dass das Enteignungsrecht, sogar separat und ausserhalb eines Plangenehmigungsverfahrens, ebenfalls ausgeschlossen sei und so der Instanzenweg verkürzt werde (AB 2014 N 2144).
Insofern fällt auch die Erneuerung eines Überleitungsrechts für den Betrieb einer bereits bestehenden Hochspannungsleitung, die im Enteignungsverfahren erteilt wird, unter den Anwendungsbereich der Norm, auch wenn dies nicht zu einer Beschleunigung der Realisierung einer elektrischen Anlage führt, sondern nur zur Verkürzung des Rechtsmittelverfahrens.
1.4
Es gibt auch keinen Grund, Rechtsstreitigkeiten auszunehmen, bei denen nur noch die Höhe der Entschädigung streitig ist.
Zwar fällt die Zuständigkeit zum Entscheid über streitig gebliebene Einwendungen gegen das Enteignungsrecht einerseits und die Entschädigung andererseits auseinander: Für erstere liegt die Zuständigkeit bei der Plangenehmigungsbehörde (Art. 16h Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1902 betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen ([EleG; SR 734.0]) bzw. dem Departement (Art. 50 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung [EntG; SR 711]); für die Entschädigung sind dagegen die eidgenössischen Schätzungskommissionen zuständig (Art. 45 EleG; Art. 64 EntG). Indessen handelt es sich um verschiedene Etappen der formellen Enteignung (FRANZ KESSLER COENDET, Formelle Enteignung, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], 2015, Rz. 26.70), die materiell und formell zusammengehören. Die Enteignung ist nur gegen volle
Entschädigung zulässig (Art. 26 Abs. 2 BV; Art. 16 EntG), weshalb die Festsetzung der Entschädigung zwingend zur Enteignung gehört. Erst durch die Bezahlung der Entschädigung erwirbt der Enteigner das Eigentum an dem enteigneten Grundstück oder das auf dem Enteignungsweg eingeräumte Recht (Art. 91 Abs. 1 EntG). Vor diesem Zeitpunkt kann ein Werk, für das enteignet wird, nur durch Gewährung der vorzeitigen Besitzeseinweisung realisiert werden (Art. 45 Abs. 3 EleG; Art. 76 EntG).
Auch formell sind beide Etappen eng verzahnt. So bewilligt der Präsident der Schätzungskommission die Durchführung des abgekürzten Verfahrens nach Art. 33 EntG. Thema der Einigungsverhandlung vor der Schätzungskommission sind sowohl die Einsprachen gegen die Enteignung als auch die verlangten Planänderungen und die Entschädigungsforderungen (Art. 48 EntG). Entschädigungsforderungen müssen bereits in der ersten Etappe angemeldet werden, ansonsten sie als verwirkt gelten (Art. 41 EntG).
Wie die Beschwerdegegner zutreffend betonen, steht gerade bei "reinen Enteignungsverfahren", wenn es um die Verlängerung oder den Erwerb zusätzlicher Rechte für ein bereits bestehendes Werk geht, die Entschädigungsfrage im Zentrum. Fände Art. 83 lit. w BGG nur auf die Einräumung des Enteignungsrechts, nicht aber auf die Entschädigungsfrage Anwendung, würde die vom Parlament eingefügte Ergänzung für reine Enteignungsverfahren praktisch bedeutungslos.
Zwar stellt sich die Frage, weshalb der Rechtsweg an das Bundesgericht nur für Entschädigungsentscheide im Zusammenhang mit Stark- und Schwachstromanlagen beschränkt werden soll, nicht aber bei anderen Entschädigungsentscheiden. Dies ist aber letztlich auf den Entscheid des Gesetzgebers zurückzuführen, eine Ausnahme einzig für Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahren auf dem Gebiet des Elektritzitätsrechts zu schaffen, nicht aber für andere Infrastrukturvorhaben und Werke des Bundes.
2.
Ist Art. 83 lit. w BGG somit anwendbar, bleibt zu prüfen, ob sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.
2.1
Dies ist nach der Botschaft zu Art. 83 lit. w BGG anzunehmen, wenn eine Rechtsfrage noch nie entschieden wurde, ihre Klärung für die Praxis wegleitend sein kann und sie von ihrem Gewicht her nach einer höchstrichterlichen Beurteilung verlangt; ferner ist das Vorliegen einer solchen Frage zu bejahen, wenn die Vorinstanz von
einem bundesgerichtlichen Präjudiz abweicht oder Anlass besteht, eine Rechtsprechung zu überprüfen oder zu bekräftigen (BBl 2013 7698). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nur zurückhaltend anzunehmen. Sie liegt vor, wenn ein allgemeines und dringendes Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit eine erhebliche Rechtsunsicherheit auszuräumen (
BGE 144 III 164
E. 1 S. 165;
BGE 141 III 159
E. 1.2 S. 161;
BGE 137 III 580
E. 1.1 S. 582 f.; je mit Hinweisen).
2.2
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der angefochtene Entscheid vergleiche die aktuelle Leitungsführung nicht mit einer hypothetischen Leitungsführung am Parzellenrand, sondern mit einer erdverlegten Leitung, d.h. mit einem völlig anderen Werk, obwohl eine Verkabelung zu keinem Zeitpunkt geplant gewesen sei. Das Bundesverwaltungsgericht kreiere damit einen eigenen, bislang vom Bundesgericht noch nie herbeigezogenen Vergleichsmassstab und schaffe eine neue Form der Schutzschildtheorie. Diese habe zur Folge, dass jeder noch so schmale Grundstücksteil zum Schutzschild mutiere und die gebotene Prüfung des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen Enteignung und Wertminderung faktisch entfalle. Dies führe zu massiv höheren Entschädigungsansprüchen der betroffenen Grundeigentümer: Bei angenommenen 5300 vergleichbaren Fällen und einer durchschnittlichen Entschädigung von Fr. 200'000.- pro Liegenschaft ergäben sich Kosten von 1'060 Mio. Fr., was die Netzkosten erheblich verteuern würde.
Die Beschwerdegegner bestreiten die grundsätzliche Bedeutung der Rechtsfrage, insbesondere mit Verweis auf das Urteil 1C_356/2013 vom 5. März 2014 E. 2.5.2, das bereits die Möglichkeit einer Verkabelung berücksichtigt habe. Im Übrigen sei die vorliegende Konstellation, in der sich die Freileitung nur 5-7 m vom Wohnhaus entfernt befinde, äusserst selten.
2.3
Die streitige Frage wurde bislang noch nicht entschieden. Zwar bejahte das Bundesgericht im Urteil 1C_356/2013 E. 2.5.2 den kausalen Zusammenhang zwischen der Werteinbusse des Wohnhauses in 35 m Entfernung zur Hochspannungsleitung und der Enteignung, weil der Schaden aller Voraussicht nach nicht eingetreten wäre, wenn nicht auf die Dienstbarkeitsberechtigung gegriffen und eine andere Linienführung gewählt oder die Leitung in den Boden verlegt
worden wäre. Das Bundesgericht ging damals offensichtlich davon aus, dass die immissionsbedingte Wertminderung sowohl mit einer anderen Linienführung der Freileitung als auch mit einer Verkabelung hätte vermieden werden können, d.h. es handelt sich insoweit um ein obiter dictum. Es wurde denn auch nicht begründet, weshalb - in Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung (vgl. nicht publ. E. 4.2) - ein Vergleich mit einem anderen Werk bzw. einer anderen Ausführungsart statthaft sei. Es rechtfertigt sich daher, diese Frage im vorliegenden Fall zu überprüfen.
Deren Beantwortung kann sich wesentlich auf die Höhe der Entschädigung auswirken, wenn der überspannte Grundstücksteil eine geringe Breite aufweist und deshalb auch bei einem hypothetischen Verlauf der Freileitung auf der Nachbarparzelle noch erhebliche Immissionen verblieben, die jedoch durch eine Erdverlegung der Leitung vollständig eliminiert werden könnten. Der Vergleich mit einem hypothetischen Erdkabel kann daher zu wesentlich höheren Entschädigungen führen.
Dabei kann offenbleiben, ob die von der Beschwerdeführerin genannten Zahlen zutreffen; es bedarf auch keiner Einsichtnahme in die von ihr eingereichte vertrauliche Dokumentation. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass aufgrund der früheren Praxis, Überleitungsrechte für Starkstromleitungen nur befristet, i.d.R. für eine Dauer von 50 Jahren, zu erwerben (vgl. HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. II, 1986, N. 76 zum EleG, S. 227), zahlreiche Überleitungsrechte für bestehende Leitungen erneuert werden müssen. Es ist gerichtsnotorisch, dass sich die Siedlungsgebiete in den letzten Jahrzehnten bis dicht an die bestehenden Leitungen ausgedehnt haben, weshalb es nicht wenige Fälle geben dürfte, in denen Wohnhäuser auf relativ kleinen Parzellen dicht an Freileitungen stehen. Damit kommt der aufgeworfenen Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung zu.
2.4
Da alle übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde einzutreten.
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Indennità per il rinnovo di un diritto di passaggio di una linea a corrente forte esistente; campo di applicazione dell'art. 83 lett. w LTF; questione di diritto di importanza fondamentale. L'art. 83 lett. w LTF, entrato in vigore il 1° gennaio 2018, è applicabile sotto il profilo temporale (consid. 1.1) e sostanziale: esso non contempla solo le procedure di approvazione dei piani, ma anche quelle puramente espropriative per l'esercizio di un impianto elettrico a corrente forte o debole (consid. 1.3). Il motivo di esclusione prevale anche quando - come in concreto - è litigioso soltanto l'importo dell'indennità (consid. 1.4).
Litigioso è il termine di paragone per esaminare la causalità adeguata dell'espropriazione per la diminuzione del valore della particella (art. 19 lett. b LEspr): è ammissibile comparare l'attuale tracciato della linea elettrica aerea con un'ipotetica linea interrata ai bordi della particella? Questa questione, in numerosi casi, può influire in maniera notevole sull'importo dell'indennità, motivo per cui assume un'importanza fondamentale (consid. 2.3).
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147 II 209
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147 II 209
Sachverhalt ab Seite 211
A.
Der mit B.A. verheiratete A.A. ist in Basel als Architekt selbstständig erwerbstätig. In der Jahresrechnung seines Einzelunternehmens für das Geschäftsjahr vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2014 bildete A.A. erstmals pauschale Rückstellungen für Reparaturen und Unterhalt auf rund zwei Dritteln der in seinem Geschäftsvermögen gehaltenen Liegenschaften in der Höhe von jeweils 1 % des Gebäudeversicherungswerts der betroffenen Liegenschaften; insgesamt ergaben sich damit Rückstellungen von Fr. 490'500.-. In den Veranlagungen für die kantonalen Steuern und die direkte Bundessteuer der Steuerperiode 2014 vom 3. März 2016 rechnete die Steuerverwaltung Basel-Stadt die Rückstellungen auf, da sie diese nicht als geschäftsmässig begründet ansah.
B.
Eine Einsprache der Eheleute B.A. und A.A. gegen diese Veranlagungsverfügungen wies die Steuerverwaltung Basel-Stadt am 9. Dezember 2016 ab. Gegen den Einspracheentscheid gelangten die Eheleute A. erfolglos an die Steuerrekurskommission Basel-Stadt und danach an das Appellationsgericht Basel-Stadt als Verwaltungsgericht. Dieses wies ihren Rekurs und ihre Beschwerde am 29. September 2019 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 16. Dezember 2019 beantragen die Eheleute A., den angefochtenen Entscheid aufzuheben und das steuerbare Einkommen für die kantonalen Steuern und die direkte Bundessteuer der Steuerperiode unter Verzicht auf die Aufrechnung von Fr. 490'500.- festzusetzen, eventualiter den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Appellationsgericht und die Steuerverwaltung Basel-Stadt schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die eidgenössische Steuerverwaltung beantragt ebenfalls, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Streit dreht sich um die Zulässigkeit der vom Beschwerdeführer in der Jahresrechnung seines Einzelunternehmens für das Geschäftsjahr vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2014 erstmals gebildeten Rückstellungen für Reparaturen und Unterhalt bei einem erheblichen Teil seiner Geschäftsliegenschaften. Diese Rückstellungen bildete er für jede einzelne Liegenschaft pauschal im Umfang von 1 % des Gebäudeversicherungswerts der jeweiligen Liegenschaft. Als Summe der einzelnen pauschalen Rückstellungen bei jeder Liegenschaft ergab sich insgesamt ein Rückstellungsbetrag von Fr. 490'500.-.
2.2
Während die Beschwerdeführer die Auffassung vertreten, diese Bildung von pauschalen Rückstellungen auf einem Grossteil der Liegenschaften des Beschwerdeführers sei geschäftsmässig begründet, ist die Vorinstanz zur Auffassung gelangt, die geschäftsmässige Begründetheit der Rückstellungen sei nicht nachgewiesen.
3.
3.1
3.1.1
Abgaberechtlich ist vom Handelsrecht auszugehen, namentlich von den Regeln zur kaufmännischen Buchführung und Rechnungslegung (Art. 957 ff. OR in der Fassung vom 23. Dezember 2011 [nachfolgend: OR 2011], in Kraft seit 1. Januar 2013 [AS 2012 6679]). Das Massgeblichkeitsprinzip (principe de l'autorité du bilan commercial ou de déterminance;
BGE 141 II 8
E. 7.1 S. 21 f.) findet in Art. 58 Abs. 1 lit. a und Art. 18 Abs. 3 DBG (SR 642.11) eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage (Urteil 2C_426/2019 vom 12. Juli 2019 E. 2.2.2). Ihm zufolge bildet die handelsrechtskonform erstellte Jahresrechnung (Art. 959 ff. OR 2011) den Ausgangspunkt für die steuerliche Bemessung von Gewinn und Kapital. Sie bindet neben der Veranlagungsbehörde auch die steuerpflichtige Person; diese muss sich darauf behaften lassen (Urteil 2C_958/2016 vom 2. August 2018 E. 5.3). Vorbehalten bleiben die Korrekturen aufgrund besonderer Vorschriften, mit welchen das Abgaberecht bewusst vom Handelsrecht abweicht (
BGE 141 II 83
E. 3.1 S. 85).
3.1.2
Rückstellungen zählen neben den Schulden zu den Verbindlichkeiten (vgl. Marginale zu Art. 960e OR sowie Art. 959 Abs. 5 OR
und die Aufteilung des Fremdkapitals gemäss Art. 959a Abs. 2 Ziff.1 und 2 OR). Als solche unterliegen sie den allgemeinen Anforderungen für die Bilanzierung von Verbindlichkeiten gemäss Art. 959 Abs. 5 OR, d.h. sie
müssen
bilanziert werden, wenn sie durch vergangene Ereignisse bewirkt wurden, ein Mittelabfluss wahrscheinlich ist und ihre Höhe verlässlich geschätzt werden kann. Gemäss Art. 960e Abs. 2 OR müssen die voraussichtlich erforderlichen Rückstellungen zulasten der Erfolgsrechnung gebildet werden, wenn vergangene Ereignisse einen Mittelabfluss in künftigen Geschäftsjahren erwarten lassen (Die beiden Bestimmungen sind im Wortlaut nicht aufeinander abgestimmt. Während Art. 959 Abs. 5 OR als Generalnorm für alle Verbindlichkeiten einen in der Vergangenheit bewirkten wahrscheinlichen Mittelabfluss voraussetzt, der in der Höhe verlässlich geschätzt werden kann, wird dieses letzte Element in Art. 960e Abs. 2 und 3 OR nicht genannt. Es gilt dennoch für alle Verbindlichkeiten und daher auch für Rückstellungen; vgl. PETER BÖCKLI, OR-Rechnungslegung, 2. Aufl. 2019, S. 261Rz. 1015).
Gemäss Art. 960e Abs. 3 OR
dürfen
über die Pflichtrückstellungen hinaus weitere Rückstellungen gebildet werden. Dabei werden in Ziff. 1-4 insbesondere vier zusätzlich mögliche Rückstellungsfälle genannt. Die vier ausdrücklich genannten Fälle betreffen regelmässig anfallende Aufwendungen aus Garantieverpflichtungen (Ziff. 1), Sanierungen von Sachanlagen (Ziff. 2), Restrukturierungen (Ziff. 3) sowie Rückstellungen für die Sicherung des dauernden Gedeihens des Unternehmens (Ziff. 4). Während es sich bei einem Teil dieser Tatbestände entgegen dem Gesetzeswortlaut um Pflichtrückstellungen handelt (so insbesondere die Garantierückstellungen gemäss Art. 960e Abs. 3 Ziff. 1 OR), erlauben andere Tatbestände (so insbesondere Art. 960e Abs. 3 Ziff. 4 OR) die Bildung von stillen Willkürreserven; eine wirksame Schranke gegen die als Rückstellungen getarnte Reservenbildung besteht nicht (BÖCKLI, a.a.O., S. 276 f.Rz. 1065 f., der ausserdem darauf hinweist, dass anders als noch im alten Recht [aArt. 669 Abs. 3 OR; Fassung vom 4. Oktober 1991, in Kraft vom 1. Juli 1992 bis 31. Dezember 2012] selbst der Minderheitenschutz bei der Bildung stiller Willkürreserven nicht mehr ausdrücklich im Gesetz festgehalten ist).
Handelsrechtlich gilt: Nicht mehr begründete Rückstellungen müssen nicht aufgelöst werden (Art. 960e Abs. 4 OR; Urteil 2C_426/2019 vom 12. Juli 2019 E. 2.2.4).
3.2
3.2.1
Gemäss Art. 29 Abs. 1 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 und 2 lit. a DBG (vgl. ebenso Art. 63 Abs. 1 DBG) sind Rückstellungen zu Lasten der Erfolgsrechnung zulässig für im Geschäftsjahr bestehende Verpflichtungen, deren Höhe noch unbestimmt ist (lit. a), Verlustrisiken, die mit Aktiven des Umlaufvermögens, insbesondere mit Waren und Debitoren verbunden sind (lit. b), unmittelbar drohende Verlustrisiken, die im Geschäftsjahr bestehen (lit. c) und für künftige Forschungs- und Entwicklungsaufträge an Dritte bis zu 10 Prozent des steuerbaren Geschäftsertrages, insgesamt jedoch höchstens bis zu 1 Million Franken (lit. d). Bisherige Rückstellungen werden dem steuerbaren Geschäftsertrag zugerechnet, soweit sie nicht mehr begründet sind (Art. 29 Abs. 2 DBG und ebenso Art. 63 Abs. 2 DBG).
3.2.2
Bei den Rückstellungen nach Art. 29 Abs. 1 lit. d DBG handelt es sich aus handelsrechtlicher Sicht nicht um Rückstellungen, sondern um Rücklagen, d.h. die erfolgs- und steuerwirksame Bildung von Reserven (Urteil 2C_426/2019 vom 12. Juli 2019 E. 2.3.1 m.H.; PETER LOCHER, Kommentar zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 2. Aufl. 2019, N. 47 zu Art. 29 DBG; MADELEINE SIMONEK, Unternehmenssteuerrecht, 2019, S. 195, die von einem verunglückten Gesetzestext spricht). Ebenso beschlägt Art. 29 Abs. 1 lit. b DBG nicht Rückstellungen im handelsrechtlichen Sinn, sondern Korrekturen für temporäre Werteinbussen auf Umlaufvermögen (vgl. Urteil 2C_426/2019 vom 12. Juli 2019 E. 2.3.1; LOCHER, a.a.O., N. 25 zu Art. 29 DBG; ALTORFER UND ANDERE, in: Rechnungslegung nach Obligationenrecht [nachfolgend: veb.Kommentar], Pfaff/Glanz/Stenz/Zihler [Hrsg.], 2. Aufl. 2019, S. 1054 N. 61).
3.2.3
Art. 29 DBG kommt, soweit er handelsrechtliche Rückstellungen beschlägt (Art. 29 Abs. 1 lit. a und c DBG), eine doppelte Funktion zu. Zum einen versagt Art. 29 Abs. 1 DBG i.V.m. Art. 27 Abs. 1 DBG, wonach bei selbständiger Erwerbstätigkeit die geschäfts- oder berufsmässig begründeten Kosten abgezogen werden, da die Auflistung in Art. 29 Abs. 1 DBG abschliessend ist (LOCHER, a.a.O., N. 1 zu Art. 29 DBG), allen handelsrechtlichen Rückstellungen, welche nicht unter Art. 29 Abs. 1 lit. a und c DBG subsumiert werden können, die steuerrechtliche Anerkennung; solche Rückstellungen sind nicht geschäftsmässig begründet. Zum andern identifiziert Art. 29 Abs. 1 DBG i.V.m. Art. 29 Abs. 2 DBG (ebenso Art. 63 Abs. 2 DBG) diejenigen handelsrechtlich
erfolgswirksamen Buchungen, die - im Unterschied zu den Abschreibungen nach Art. 28 DBG (vgl. dazu REICH/ZÜGER/BETSCHART, in: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Zweifel/Beusch [Hrsg.], 3. Aufl. 2017, N. 4 zu Art. 29 DBG) - auch noch nach der Periode steuerlich korrigiert werden können bzw. müssen, in der sie vorgenommen wurden. Ob die Buchungen effektiv steuerlich zu korrigieren sind, bestimmen Art. 29 Abs. 1 lit. a und c i.V.m. Art. 27 Abs. 1 DBG (Urteil 2C_426/2019 vom 12. Juli 2019 E. 2.3.2 m.H.). Für die hier infrage stehenden pauschalen Rückstellungen bedeutet dies, dass der Beschwerdeführer keinen Anspruch darauf hat, dass die Steuerverwaltung in seinem Einzelfall die pauschalen Rückstellungen nicht näher auf ihre geschäftsmässige Begründetheit prüft. Nur wenn die pauschal gebildeten Rückstellungen unter Art. 29 Abs. 1 lit. a und/oder c DBG subsumiert werden können, sind sie gemäss Art. 27 Abs. 1 DBG geschäftsmässig begründet und ist ihre Bildung als steuerwirksamer Aufwand zu anerkennen.
4.
4.1
4.1.1
Echte Rückstellungen oder Rückstellungen im engeren Sinn (zur Terminologie Urteil 2C_1107/2018 vom 19. September 2019 E. 3.1 m.H.) sind die Rückstellungen für die im Geschäftsjahr bestehenden Verpflichtungen, deren Höhe noch unbestimmt ist, gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. a DBG. Darunter sind Verpflichtungen zu verstehen, die am Ende des Geschäftsjahres zwar bestehen, aber in ihrem Bestand und/oder ihrer Höhe nicht genau feststehen (z.B. Schadenersatzpflichten, Garantieverpflichtungen; vgl. auch die Liste bei LOCHER, a.a.O., N. 16 zu Art. 29 DBG). Dabei ist unerlässlich, dass die Verpflichtung im betreffenden Geschäftsjahr durch Vertrag oder Gesetz begründet worden ist (Botschaft vom 25. Mai 1983 zu Bundesgesetzen über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden sowie über die direkte Bundessteuer, BBl 1983 III 169). Echte Rückstellungen nach Art. 29 Abs. 1 lit. a DBG zeichnen sich damit dadurch aus, dass sie für eine (rechtliche oder auch nur tatsächliche) Verbindlichkeit gebildet werden, d.h. es muss eine Aussenverpflichtung vorhanden sein, nicht bloss eine (betrieblich bedingte) "Innenverpflichtung" dem eigenen Unternehmen gegenüber (DANIEL ZÖBELI, Rückstellungen in der Rechnungslegung, Diss. Fribourg 2003, S. 61; ROLF BENZ, Handelsrechtliche und steuerrechtliche Grundsätze ordnungsmässiger Bilanzierung, 2000, S. 123); echte Rückstellungen zählen zum Fremdkapital und nicht wie
Rücklagen zum Eigenkapital (vgl. Urteil 2C_945/2011 / 2C_946/2011 vom 12. Oktober 2012 E. 2.1; BÖCKLI, a.a.O., S. 261 Rz. 1011; ebenso FLURIN RIEDERER, Rückstellungen: Eigen- oder Fremdkapital?, recht 35/2017 S. 33). Art. 960e Abs. 2 OR schreibt vor, dass für solche dem Grund und/oder dem Ausmass nach unsichere Aussenverpflichtungen Rückstellungen gebildet werden müssen (vgl. dazu im Einzelnen THOMAS STENZ, veb.Kommentar, a.a.O., N. 16 ff. zu Art. 960e OR sowie BÖCKLI, a.a.O., S. 262 ff. Rz. 1017 ff.). Handelsrechtlich zwingend vorgeschriebene Rückstellungen nach Art. 960e Abs. 2 OR sind geschäftsmässig begründet und steuerlich zu anerkennen (ALTORFER UND ANDERE, veb.Kommentar, a.a.O., S. 1054 N. 64).
4.1.2
Zu den echten Rückstellungen zählen auch Rückstellungen für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften (Drohverlustrückstellung). Obwohl diese (in aArt. 669 Abs. 1 OR noch ausdrücklich genannten) Rückstellungen im neuen Rechnungslegungsrecht nicht mehr ausdrücklich geregelt sind, besteht handelsrechtlich unstrittig eine Pflicht zu deren Bildung; und zwar unabhängig davon, ob der bei Geschäftsabschluss nicht erwartete und nunmehr befürchtete Verlust sich als Mehrabfluss von Mitteln, d.h. als Verpflichtungsüberhang, oder als Minderzufluss auswirkt (BÖCKLI, a.a.O., S. 268 Rz. 1034; Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung [HWP], Bd. "Buchführung und Rechnungslegung", 2014, S. 218; LUKAS HANDSCHIN, Rechnungslegung im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2016, S. 375 Rz. 762; siehe auch schon ZÖBELI, a.a.O., S. 75 ff.). Eine Aussenverpflichtung liegt in diesen Fällen zwar nur bei einem Verpflichtungsüberhang (Mittelabfluss) vor. Indessen sind diese echten Rückstellungen, soweit sie nicht unter Art. 29 Abs. 1 lit. a DBG subsumiert werden können, nämlich bei drohendem geringer als erwartet ausfallendem Mittelzufluss, unter Art. 29 Abs. 1 lit. c DBG (bzw. Art. 63 Abs. 1 lit. c DBG) zu subsumieren (ALTORFER UND ANDERE, veb.Kommentar, a.a.O., S. 1055 N. 67; aus der Expost-Perpektive erweist sich auch bei einem geringer als ursprünglich erwarteten Zufluss die Last der eigenen zu erbringenden Leistung als grösser als der Wert der Gegenleistung; insoweit liegt im Ergebnis auch in einem solchen Fall ein Verpflichtungsüberschuss vor; vgl. ZÖBELI, a.a.O., S. 75).
4.2
4.2.1
Während die echten Rückstellungen nach Art. 29 Abs. 1 lit. a DBG sich begrifflich ohne grössere Probleme fassen lassen, bereitet dies bei den Rückstellungen für andere unmittelbar bestehende Verlustrisiken, die im Geschäftsjahr bestehen (Art. 29 Abs. 1 lit. c DBG),
Schwierigkeiten. Einerseits ist klar, dass der Gesetzgeber damit über die echten Rückstellungen hinaus die Möglichkeit eröffnen wollte, steuerwirksam zulasten der Erfolgsrechnung Passivpositionen in der (Steuer)Bilanz zu bilden. Andererseits ist aber auch unstrittig, dass mit dieser noch unter der Herrschaft des alten Rechnungslegungsrechts erlassenen Norm nicht etwa sämtliche handelsrechtlich möglichen Rückstellungsbildungen, d.h. auch solche, mit denen stille Willkürreserven geschaffen werden, steuerlich sanktioniert werden sollten. Auch das neue Rechnungslegungsrecht (das auf die bestehenden steuerrechtlichen Regeln nicht abgestimmt wurde) sieht verschiedene Möglichkeiten für die Bildung stiller Willkürreserven durch Rückstellungen vor. So erlaubt Art. 960e Abs. 3 Ziff. 4 OR (wie schon aArt. 669 Abs. 3 OR) Rückstellungen für die Sicherung des dauernden Gedeihens des Unternehmens. Auch hinsichtlich der in Art. 960e Abs. 3 Ziff. 3 OR genannten Rückstellungen für Sanierungen für Sachanlagen besteht im Schrifttum zum Rechnungslegungsrecht Einigkeit, dass das Gesetz damit Aufwandrückstellungen und somit die Bildung stiller Willkürreserven erlaubt (STENZ, veb.Kommentar, a.a.O., N. 46 zu Art. 960e OR; BÖCKLI, a.a.O., S. 275 Rz. 1064i; vgl. auch Rz. 1067, wo darauf hingewiesen wird, dass in der Verbuchung einer unechten Rückstellung gegebenenfalls gar der Versuch einer vorsätzlichen Steuerhinterziehung liegen kann).
4.2.2
4.2.2.1
Gemäss Botschaft (BBl 1983 III 169) zielt Art. 29 Abs. 1 lit. c DBG auf "solche Verlustrisiken, welche weder auf begründeten Verpflichtungen beruhen noch das Umlaufvermögen betreffen (z.B. Aufwand, für welchen noch keine Verpflichtung besteht)". Dabei soll die Berücksichtigung an zwei Bedingungen geknüpft sein. "Erstens muss das Verlustrisiko im Geschäftsjahr selbst bereits begründet worden sein; für zukünftige Risiken sind keine Rückstellungen zulässig. Sodann muss das Risiko auch unmittelbar, d.h. in der Regel im folgenden Geschäftsjahr, drohen; für Risiken, die zwar im Geschäftsjahr begründet wurden, deren vermögensschmälernde Wirkung jedoch nicht unmittelbar bevorsteht, können keine Rückstellungen gebildet werden."
Der Botschaft wie auch schon der älteren Praxis des Bundesgerichtslässt sich damit entnehmen, dass steuerrechtlich nicht allein an denformalen, allein der statischen Bilanztheorie verhafteten Rückstellungsbegriff (Aussenverpflichtung) angeknüpft wird, sondern
darüber hinaus auch gewisse Innenverpflichtungen, d.h. Rückstellungenfür unmittelbar drohenden, in der Vergangenheit verursachten Aufwand (Aufwandrückstellungen) steuerlich anerkannt werden sollen(wobei verschiedene Auffassungen dazu bestehen, ob das unmittelbare Drohen in einem rein zeitlichen Sinn, d.h. zeitlich unmittelbarbevorstehend, oder auch in einem weiteren sachlichen Sinn, d.h.nicht nur ein loser Konnex zur Berichtsperiode, zu verstehen ist;vgl. zum MeinungsstandLOCHER, a.a.O., N. 44 zu Art. 29 DBG mit Nachweisen). Schon aus der älteren Praxis des Bundesgerichts ergibt sich indessen, dass der Anerkennung von Aufwandrückstellungen sachlich und zeitlich enge Grenzen gesetzt sind. So hat dasBundesgericht in BGE 75 I 255 E. 1 S. 257 ff. (in: Pra 1949 Nr. 153S. 447, RDAF 1950 S. 214 und ASA 18 S. 338 ff.) hervorgehoben,dass es um Rückstellungen geht, "die gemacht werden mu?ssen, wennvermieden werden soll, dass die Bilanz die Vermo?genslage der Unternehmung am Bilanztag unrichtig, zu gu?nstig, erscheinen la?sst. Sie bringen die Risiken zum Ausdruck, die z.Zt. auf den an sich sachgema?ssen Bewertungen der Bilanz lasten (E. 2 S. 260)".Die Möglichkeit zur Bildung von Rückstellungen gemäss Art. 29Abs. 1 lit. c DBG soll somit (nur) dazu dienen, die Vermögenslage des Unternehmens zutreffend darzustellen, hingegen soll nicht dieBildung stiller Willkürreserven steuerlich sanktioniert werden. DieseAuslegung, welche der steuerwirksamen Bildung von Rückstellungengemäss Art. 29 Abs. 1 lit. c DBG relativ enge Grenzen zieht undzeitlich zumindest einen klaren Konnex mit dem infrage stehenden Geschäftsjahr verlangt, kann sich im Übrigen auch auf den französischen und italienischen Gesetzestext stützen, wonach Rückstellungen (nur) zulässig sind für "les autres risques de pertes
imminentes durant l'exercice
" bzw. "gli altri rischi di perdite
nel corso dell'esercizio"
.
4.2.2.2
Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich die Zulassung von Rückstellungen für Grossreparaturen in steuerlicher Hinsicht - für laufend vorzunehmende Unterhaltsarbeiten, die dementsprechend auch in laufender Rechnung zu berücksichtigen sind, fällt die Zulassung von Rückstellungen ohnehin ausser Betracht (REICH/ZÜGER/BETSCHART, a.a.O., N. 36 zu Art. 29 DBG m.H.) - grundsätzlich nur dann, wenn der Unterhalt der von einem Unternehmen gehaltenen Liegenschaften (oder von einzelnen Liegenschaften) in der Vergangenheit vernachlässigt, diesem Umstand nicht durch die Vornahme ausreichend hoher Abschreibungen Rechnung getragen
wurde und deshalb in Zukunft wegen erforderlicher umfassender Sanierungsarbeiten mit hohen, infolge der ungenügenden Abschreibungen nicht oder nur teilweise aktivierbaren Aufwendungen zu rechnen ist (vgl. zu diesem Fall BÖCKLI, a.a.O., S. 275 Rz. 1064g). Nur unter diesen Voraussetzungen ist nämlich davon auszugehen, dass die Vermögens- (und Ertrags-)lage des betreffenden Unternehmens ohne Zulassung einer Rückstellung für Grossreparaturen zu günstig dargestellt würde. Wurde dagegen der Wertverlust infolge Veralterung der Gebäude durch ausreichende Abschreibungen berücksichtigt, ist Grossreparaturen durch korrespondierende Aktivierungen Rechnung zu tragen (vgl. BÖCKLI, S. 275 Rz. 1064g); ein mittel- oder gar längerfristiger Rückstellungsbedarf (und die Notwendigkeit zu dessen steuerlicher Anerkennung) besteht dann nicht.
Auch in Fällen, bei denen der Unterhalt nicht vernachlässigt wurde, aber aktivierbare wertvermehrende Ausgaben anstehen, kann sich jedoch kurzfristig - wenn z.B. eine Grossreparatur für das folgende Geschäftsjahr bereits bevorsteht und deren Kosten abschätzbar sind - die Notwendigkeit ergeben, solche (nach Vornahme ihres werterhöhenden Charakters wegen zu aktivierende) Investitionen bereits in der Vorbereitungsphase solcher Arbeiten (wenn am Ende des Geschäftsjahres schon ein konkreter Sanierungsplan vorhanden ist, Devis zu den durchzuführenden Arbeiten bereits eingeholt wurden und die Arbeitsvergabe unmittelbar bevorsteht) durch Bildung einer Rückstellung buchhalterisch zu berücksichtigen, d.h. auf diese Weise einen möglichst periodengerechten Gewinnausweis zu bewirken. Ein solcher Bedarf zur (kurzfristigen) Rückstellungsbildung ist insbesondere bei Unternehmen mit einem grossen Immobilienbestand denkbar, bei denen in einem regelmässigen Rhythmus Grossreparaturen (z.B. Sanierungen von vielen Wohneinheiten) ausgeführt werden.
4.2.2.3
Die Beschwerdeführer haben darauf hingewiesen, dass in verschiedenen Kantonen Rückstellungen für Grossreparaturen als Pauschalrückstellungen steuerlich akzeptiert würden. So gewähre die Mehrheit der Kantone (in einer Tabelle listen die Beschwerdeführer 15 Kantone auf) pauschale Rückstellungen im Umfang von 0.5 % bis 2.5 % des Gebäudeversicherungswerts oder des Gebäudebuchwerts.
Über die Rechtmässigkeit dieser kantonalen Praxen zu Rückstellungen für Grossreparaturen braucht hier nicht entschieden zu werden.
Immerhin rechtfertigt sich der Hinweis, dass, wie bereits erwähnt, bei grösseren Immobilienunternehmen, die in regelmässigem Rhythmus umfangreiche Sanierungen ihres Liegenschaftenbestands vornehmen und dafür im Rahmen ihrer Budgetierung jeweils hohe Beträge reservieren, aus unternehmerischer Sicht eine gewisse Pauschalierung Sinn ergeben kann. Es scheint daher auch nicht ausgeschlossen, dass kantonale Praxen, welche pauschale Rückstellungen für Grossreparaturen zulassen, in bestimmten Konstellationen, jedenfalls soweit die Rückstellungen einzelnen Liegenschaften zugeordnet werden (und nicht ganze Portefeuilles betreffen), mit Art. 29 Abs. 1 lit. c DBG in Einklang stehen. Zu verlangen dürfte indessen immerhin sein, dass die Zulassung von Pauschalen nicht zum steuerlich sanktionierten Aufbau erheblicher stiller Reserven führen darf (wenn z.B. der Aufbau einer im Verhältnis zum Gebäudeversicherungswert erheblichen Rückstellung mit längerfristigem Bestand zugelassen würde, welche den Betrag der tatsächlich jährlich vorgenommenen Grossreparaturen erheblich übertrifft).
Wie es sich damit verhält, braucht hier indessen, wie bereits erwähnt, nicht beantwortet zu werden. Hier ist allein zu entscheiden, ob die Praxis im Kanton Basel-Stadt, der keine pauschalen Rückstellungen für Grossreparaturen zulässt, gesetzeskonform ist. Dies ist nach dem Gesagten, zumal keine bundesrechtlichen Rechtsgrundlagen (z.B. auf Verordnungsstufe) und auch keine Verwaltungsverordnungen für eine Pauschalierung von Rückstellungen für Grossreparaturen bestehen (anders als etwa bei den Abschreibungen, deren steuerlich akzeptierte Höhe die Eidg. Steuerverwaltung in entsprechenden Merkblättern festgehalten hat; vgl. dazu Urteil 2C_814/2016 / 2C_815/2016 vom 26. Oktober 2017 E. 3.3), zu bejahen.
5.
Damit fragt sich in einem weiteren Schritt, ob, wie die Beschwerdeführer geltend machen, die Bildung der fraglichen Rückstellungen dennoch als geschäftsmässig begründet zu anerkennen ist, d.h. ob der Nachweis für die geschäftsmässige Begründetheit trotz des pauschalen Charakters der Rückstellungen als erbracht anzusehen ist.
5.1
5.1.1
Im System des gemischten Veranlagungsverfahrens (Art. 123 ff. DBG) ist die steuerpflichtige Person zur Mitwirkung bei der Veranlagung verpflichtet. Trotz Vermutung der materiellen Richtigkeit
einer nach den handelsrechtlichen Vorschriften ordnungsgemäss geführten Buchhaltung ist die steuerpflichtige Person verpflichtet, auf Verlangen der Veranlagungsbehörde insbesondere mündlich oder schriftlich Auskunft zu erteilen und Geschäftsbücher, Belege und weitere Bescheinigungen sowie Urkunden über den Geschäftsverkehr vorzulegen (Art. 126 Abs. 2 DBG).
Die Maxime der Massgeblichkeit der Handelsbilanz ist in das gemischte Veranlagungsverfahren eingebettet: Im Rahmen der ihr obliegenden Untersuchungspflicht kann die Veranlagungsbehörde Auskunft über die tatsächlichen Hintergründe jeder Buchung verlangen. Bei fehlendem Nachweis von deren tatsächlichen Grundlagen (z.B. fehlender Beleg; fehlender Nachweis des tatsächlichen Bestehens eines Risikos, dem mit der Bildung einer Rückstellung Rechnung getragen werden soll) trägt der Steuerpflichtige das Risiko der Beweislosigkeit und kann bzw. muss die Veranlagungsbehörde der entsprechenden (Aufwand-)Buchung die steuerliche Anerkennung versagen (vgl. Urteil 2C_597/2017 vom 27. März 2018 E. 3.2 m.H.). Gelingt jedoch der Nachweis der tatsächlichen Grundlagen einer handelsrechtlich korrekten Buchung, ist diese gemäss dem Massgeblichkeitsprinzip grundsätzlich auch steuerlich zu anerkennen.
Bestehen steuerliche Korrekturvorschriften, genügt hingegen der Nachweis der tatsächlichen Grundlagen einer handelsrechtlich zulässigen Buchung nicht. Damit die entsprechende Buchung als geschäftsmässig begründet auch steuerlich anerkannt werden kann, braucht es vielmehr - über den Nachweis der für eine handelsrechtlich zulässige Buchung erforderlichen Tatsachen - den (zusätzlichen) Nachweis jener Tatsachen, welche gemäss den entsprechenden steuerlichen (Korrektur-)Vorschriften vorliegen müssen, damit die infrage stehende handelsrechtlich zutreffende Buchung auch steuerlich anerkannt werden kann, d.h. der Tatbestand der in Betracht fallenden Korrekturvorschrift erfüllt ist und der entsprechende Aufwand damit als geschäftsmässig begründet erscheint (vgl. Urteile 2C_1101/2014 / 2C_1104/2014 vom 23. November 2015 E. 3; 2C_554/2013 / 2C_555/2013 vom 30. Januar 2014 E. 2.2 m.H.).
5.1.2
Wie dargelegt (E. 4) bestehen mit Bezug auf die Bildung von Rückstellungen gegenüber den insoweit sehr weit gehenden handelsrechtlichen Möglichkeiten in Art. 29 Abs. 1 lit. a und c DBG (ebenso Art. 63 Abs. 1 lit. a und c DBG) steuerliche
Korrekturvorschriften. Für die Anerkennung der steuerlichen Zulässigkeit einer Rückstellung ist daher erforderlich, dass über die Tatsachen hinaus, welche ihre Bildung handelsrechtlich als gerechtfertigt erscheinen lassen (und wie dargelegt können insbesondere gemäss Art. 960e Abs. 3 Ziff. 4 OR weithin beliebig Rückstellungen gebildet werden), diejenigen Tatsachen nachgewiesen werden, aufgrund derer der Tatbestand von Art. 29 Abs. 1 lit. a und/oder c DBG als erfüllt erscheint. Mit Bezug auf eine Rückstellung für die Sanierung von Sachanlagen gemäss Art. 960e Abs. 3 Ziff. 2 OR - darum geht es bei den hier zu beurteilenden vom Beschwerdeführer erstmals gebildeten Rückstellungen für Reparaturen und Unterhalt seiner Liegenschaften - ist daher der Nachweis von Umständen erforderlich, welche entweder darauf hinweisen, dass überhaupt und wenn ja, bei welchen Liegenschaften des Beschwerdeführers in der Vergangenheit der Unterhalt vernachlässigt und dies auch nicht durch die Vornahme ausreichender Abschreibungen berücksichtigt wurde oder, sofern dies nicht der Fall gewesen sein sollte, per Stichtag Grossreparaturen unmittelbar bevorstanden (siehe oben E. 4.2.2.2).
5.1.3
Nach der Untersuchungsmaxime muss die Veranlagungsbehörde den gesamten Sachverhalt feststellen (Art. 123 Abs. 1, Art. 130 Abs. 1 DBG; Urteil 2C_544/2018 vom 21. Dezember 2018 E. 3.2 m.H.). Sie muss daher im Zusammenhang mit den vom Beschwerdeführer gebildeten pauschalen Rückstellungen auch von sich aus danach forschen, ob die für deren steuerliche Anerkennung erforderlichen tatsächlichen Voraussetzungen vorliegen, denn die Veranlagungsbehörde ist auch hinsichtlich solcher Tatsachen untersuchungspflichtig, die sich zugunsten des Steuerpflichtigen auswirken. Der Steuerpflichtige hat die Steuerbehörde in der Sachverhaltsfeststellung aufgrund der ihm obliegenden Mitwirkungspflicht nach Kräften zu unterstützen, d.h. seine Behauptungen zu substanziieren und die in seinem Herrschaftsbereich befindlichen Beweismittel beizubringen, soweit ihm das zumutbar ist (Art. 123 Abs. 1, 126 Abs. 1 DBG).
Erst wenn es den Steuerbehörden trotz allen zumutbaren Aufwands nicht gelingt, die relevanten Tatsachen zu erlangen, stellt sich die Frage nach der objektiven Beweislast. Tatsachen, welche die hier infrage stehenden Rückstellungen auch steuerlich als gerechtfertigt erscheinen lassen (z.B. Vernachlässigung der Liegenschaften, der nicht durch ausreichende Abschreibungen Rechnung getragen wurde; am Stichtag kurz bevorstehende Reparaturen, welche durch das
Vorhandensein eines Sanierungsplans, von bereits eingeholten Devis und bereits in Aussicht genommenen Werkverträgen o.ä. belegt werden können), schmälern die Steuerschuld, wie sie ohne diese bestehen würde. Eine allfällige Beweislosigkeit hinsichtlich solcher Tatsachen, welche einen Mittelabfluss am Stichtag als wahrscheinlich erscheinen lassen (vgl. Art. 960e Abs. 2 OR), wirkt sich daher zulasten des Steuerpflichtigen aus, indem die von ihm vorgenommenen Rückstellungen mangels Nachweises der tatsächlichen Voraussetzungen für eine Subsumtion unter Art. 29 Abs. 1 lit. a und/oder c DBG nicht gegeben sind und die Rückstellungsbildung damit nicht als geschäftsmässig begründet erscheint.
5.2
Die Beschwerdeführer werfen der Vorinstanz in diesem Zusammenhang vor, sie habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig sowie teilweise in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt. So hätten die Beschwerdeführer durch Buchhaltungskonti der beiden folgenden Geschäftsjahre 2015 und 2016 nachgewiesen, dass tatsächlich den gebildeten Rückstellungen entsprechender und diese sogar übersteigender nicht etwa laufender, sondern ausserordentlicher Unterhaltsaufwand entstanden sei (Fr. 739'000.00 bzw. Fr. 590'000.00); in diesem Zusammenhang verweisen die Beschwerdeführer auf umfangreiche Arbeiten an vier Liegenschaften. Anhand der Tatsache, dass bei Liegenschaften kontinuierlich Unterhaltsbedarf entstehe, und den Buchhaltungskontiauszügen, die zeigten, dass in den Folgejahren und damit zeitnah wesentliche Unterhaltskosten angefallen seien, sei damit entgegen der Auffassung der Vorinstanz der Rückstellungsbedarf dargelegt.
5.3
Der Beschwerdeführer hat in der Jahresrechnung 2014 auf rund zwei Drittel der seinem Geschäftsvermögen zuzurechnenden Liegenschaften erstmals pauschale Abschreibungen von je 1 % des Gebäudeversicherungswerts der jeweils infrage stehenden Liegenschaft gebildet, woraus insgesamt ein Rückstellungsbetrag von Fr. 490'500.- resultierte.
5.3.1
Weder im Veranlagungsverfahren noch in den vorangegangenen Rechtsmittelverfahren wurde geltend gemacht, der Unterhalt der Liegenschaften des Beschwerdeführers sei in der Vergangenheit vernachlässigt worden, diesem Umstand sei nicht durch die Vornahme ausreichend hoher Abschreibungen Rechnung getragen worden und die erstmals pauschal gebildeten Rückstellungen seien gebildet worden, um auf diese Weise in Zukunft zu erwartenden, infolge der ungenügenden Abschreibungen nicht oder nur teilweise
aktivierbaren Aufwendungen Rechnung zu tragen. Mangels entsprechender Anhaltspunkte in den mit der Steuererklärung eingereichten Unterlagen war es auch nicht Aufgabe der Veranlagungsbehörde, im Rahmen der Untersuchungsmaxime von sich aus diesbezügliche Abklärungen vorzunehmen. Die Bildung der infrage stehenden Rückstellungen lässt sich damit nicht auf diese Weise rechtfertigen.
5.3.2
Damit konnte sich nur noch fragen, ob mit den erstmals pauschal gebildeten Rückstellungen dem Umstand Rechnung getragen werden sollte, dass bei den Liegenschaften des Beschwerdeführers unmittelbar Unterhaltsarbeiten bevorstanden bzw. regelmässig solche Arbeiten ausgeführt werden, so dass per Ende Jahr jeweils ein entsprechender kurzfristiger Rückstellungsbedarf besteht.
5.3.2.1
Weder aus der Jahresrechnung noch aus sonstigen mit der Steuererklärung eingereichten Unterlagen ergibt sich, welchen geplanten Grossreparaturen mit den neu gebildeten Rückstellungen Rechnung getragen werden sollte. Damit war für die Veranlagungsbehörde nicht erkennbar, dass entsprechende Aufwendungen per Stichtag unmittelbar bevorgestanden hätten. Im Veranlagungsverfahren wurden denn auch keine Nachweise für entsprechende Aufwendungen eingereicht.
Erst mit der Rekurs- und Beschwerdebegründung vom 10. Januar 2017, d.h. Jahre nach Abschluss des Geschäftsjahrs und der Erstellung der Jahresrechnung 2014, haben die Beschwerdeführer eine offensichtlich erst im Zusammenhang mit dem Rekurs- und Beschwerdeverfahren angefertigte Zusammenstellung des kurz- und mittelfristigen Renovationsbedarfs per 31. Dezember 2014 eingereicht. Ausserdem haben sie die von ihnen erwähnten Kontoauszüge betreffend die Bezahlung umfangreicher Arbeiten an vier der vom Beschwerdeführer gehaltenen Liegenschaften in den beiden Folgejahren 2015 und 2016 aufgelegt.
In späteren Jahren effektiv vorgenommene Sanierungen können zwar Indizien dafür sein, dass die betreffenden Auslagen bereits am 31. Dezember 2014 absehbar waren. Es erweist sich aber jedenfalls als vertretbar, wenn die Vorinstanz eine Jahre nach dem infrage stehenden Bilanzstichtag angefertigte Kostenzusammenstellung als für den Nachweis eines früher bestehenden Rückstellungsbedarfs nicht ausreichend angesehen hat. Dies nicht zuletzt auch deshalb, weil die Kosten für die Arbeiten an vier Liegenschaften in den Jahren 2015 und 2016 gemäss eigenen Angaben der
Beschwerdeführer in keinem Verhältnis zu den für diese vier Liegenschaften gesamthaft gebildeten pauschalen Rückstellungen von Fr. 86'400.- stehen (Kosten in den Jahren 2015 und 2016 gemäss Angabe der Beschwerdeführer von insgesamt Fr. 1'329'000.-). Der überwiegende Teil der neu gebildeten Rückstellungen betraf gerade nicht diese, sondern andere Liegenschaften des Beschwerdeführers, für die weder geltend gemacht wurde noch sonst erkennbar war, dass an ihnen Grossreparaturen am Stichtag bevorstanden und/oder regelmässig ausgeführt werden und diesen regelmässigen Arbeiten durch die Rückstellungsbildung hätte Rechnung getragen werden sollen.
Es erweist sich deshalb entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht als unhaltbar, wenn die Vorinstanz in Anwendung der allgemeinen Beweislastregel zum Ergebnis gelangt ist, die tatsächlichen Voraussetzungen für die Bildung der Rückstellungen für Unterhalt und Reparaturen auf den vom Beschwerdeführer gehaltenen Liegenschaften seien nicht erfüllt.
Mangels Nachweises der Erforderlichkeit der pauschalen Rückstellungen fällt im Übrigen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer eine Verletzung des Periodizitätsprinzips (vgl. dazu
BGE 137 II 353
E. 6.4.3 ff. S. 362 ff.; Urteil 2C_57/2018 vom 23. Januar 2020 E. 7) durch die Aufrechnung der Rückstellungen von vornherein ausser Betracht.
5.3.2.2
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer hätte auch die Durchführung eines Augenscheins durch die Vorinstanz an diesem Ergebnis nichts ändern können. Abgesehen davon, dass dabei der Zustand der Liegenschaften des Beschwerdeführers nicht etwa am für die Bildung der Rückstellungen massgebenden Bilanzstichtag, sondern Jahre später sichtbar geworden wäre, wäre ein Augenschein nämlich höchstens dazu geeignet, einen allfälligen Sanierungsbedarf bei Liegenschaften aufzuzeigen, indessen nicht, den konkreten Willen eines Steuerpflichtigen, die erforderlichen Arbeiten auch demnächst ausführen zu lassen. Ohne eine solche erkennbare Absicht (etwa durch Vorlage von Sanierungsplänen, Devis betreffend die dabei auszuführenden Arbeiten etc.) können indessen die tatsächlichen Grundlagen für die Bildung einer Sanierungsrückstellung nicht als nachgewiesen gelten.
6.
6.1
Schliesslich machen die Beschwerdeführer geltend, die Verweigerung der pauschalen Rückstellungen durch die Vorinstanz verletze
das Rechtsgleichheitsgebot. Während es für einen Unternehmer, welcher Liegenschaften in Stockwerkeigentumseinheiten aufteile, möglich sei, den Stockwerkeigentümerfonds steuerwirksam zu äufnen, werde dieser Vorteil dem gewöhnlichen Alleineigentümer von Wohnungen durch die Verneinung der Möglichkeit der steuerwirksamen Bildung pauschaler Rückstellungen für Grossreparaturen verweigert.
6.2
Es ist notorisch, dass Stockwerkeigentum zum weit überwiegenden Teil von privaten Eigentümern gehalten und im Regelfall schon bei der Erstellung und/oder Instandsetzung von Gebäuden gerade im Hinblick auf den Verkauf der Stockwerkeigentumseinheiten geschaffen wird. Dass ein Eigentümer von in seinem Geschäftsvermögen gehaltenen Liegenschaften diese allein wegen eines allenfalls damit verbundenen steuerlichen Vorteils in dauerhaft von ihm selbst gehaltene Stockwerkeigentumseinheiten aufteilen würde, erscheint daher zunächst als eher hypothetische Möglichkeit. Hinzu kommt, dass Einlagen in den Reparatur- oder Erneuerungsfonds von Stockwerkeigentumsgemeinschaften - wie schon der Name sagt - tatsächlich erfolgen müssen, d.h. die entsprechenden Mittel müssen ausgeschieden und dem Fonds zugeführt werden (vgl. Art. 712l Abs. 1 ZGB; u.a. deshalb hat das Bundesgericht im Urteil 2C_652/2015 /2C_653/2015 vom 25. August 2016 E. 4.2 die Abzugsfähigkeit bereits im Zeitpunkt der Einlage in den Fonds und nicht erst bei Entnahme zur Begleichung von Rechnungen als gemäss Art. 32 Abs. 2 DBG abziehbaren Liegenschaftsunterhalt anerkannt). Auch wenn alle oder mehrere Wohnungen einer Liegenschaft von einem Eigentümer im Stockwerkeigentum gehalten und vermietet werden, muss er dementsprechend ein Sondervermögen ausscheiden und äufnen und kann sich nicht mit der - nicht liquiditätswirksamen - Bildung einer Rückstellung begnügen. Eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots ist damit wegen der tatsächlichen und rechtlichen Unterschiede zwischen Rückstellungsbildung und Äufnung des Reparatur- oder Erneuerungsfonds einer Stockwerkeigentumsgemeinschaft zu verneinen.
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de
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Art. 957 ff., 960e Abs. 3 Ziff. 1-4 OR; Art. 28, 29 Abs. 1 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 und 2 lit. a DBG; Art. 10 StHG; geschäftsmässige Begründetheit pauschaler Rückstellungen für Reparaturen von Geschäftsliegenschaften. Übersicht über die handelsrechtlichen (E. 3.1) und steuerrechtlichen Bilanzierungsvorschriften (E. 3.2).
Die Zulassung von Rückstellungen für Grossreparaturen rechtfertigt sich in steuerlicher Hinsicht grundsätzlich nur, wenn der Unterhalt der von einem Unternehmen gehaltenen Liegenschaften in der Vergangenheit vernachlässigt wurde, diesem Umstand nicht durch die Vornahme ausreichend hoher Abschreibungen Rechnung getragen wurde und deshalb in Zukunft wegen erforderlicher umfassender Sanierungsarbeiten mit hohen, infolge der ungenügenden Abschreibungen nicht oder nur teilweise aktivierbaren Aufwendungen zu rechnen ist. Zudem kann sich in Fällen, bei denen der Unterhalt nicht vernachlässigt wurde, aber aktivierbare wertvermehrende Ausgaben anstehen, kurzfristig die Notwendigkeit ergeben, entsprechende Investitionen bereits in der Vorbereitungsphase der Arbeiten durch Bildung einer Rückstellung buchhalterisch zu berücksichtigen (E. 4).
Mitwirkungs- und Abklärungspflichten sowie objektive Beweislastverteilung bezüglich der geschäftsmässigen Begründetheit von Rückstellungen; Anwendung im konkreten Einzelfall (E. 5).
Wegen der tatsächlichen und rechtlichen Unterschiede zwischen Rückstellungsbildung und Äufnung des Reparatur- oder Erneuerungsfonds einer Stockwerkeigentumsgemeinschaft ist eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots zu verneinen (E. 6).
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 II 209
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147 II 209
Sachverhalt ab Seite 211
A.
Der mit B.A. verheiratete A.A. ist in Basel als Architekt selbstständig erwerbstätig. In der Jahresrechnung seines Einzelunternehmens für das Geschäftsjahr vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2014 bildete A.A. erstmals pauschale Rückstellungen für Reparaturen und Unterhalt auf rund zwei Dritteln der in seinem Geschäftsvermögen gehaltenen Liegenschaften in der Höhe von jeweils 1 % des Gebäudeversicherungswerts der betroffenen Liegenschaften; insgesamt ergaben sich damit Rückstellungen von Fr. 490'500.-. In den Veranlagungen für die kantonalen Steuern und die direkte Bundessteuer der Steuerperiode 2014 vom 3. März 2016 rechnete die Steuerverwaltung Basel-Stadt die Rückstellungen auf, da sie diese nicht als geschäftsmässig begründet ansah.
B.
Eine Einsprache der Eheleute B.A. und A.A. gegen diese Veranlagungsverfügungen wies die Steuerverwaltung Basel-Stadt am 9. Dezember 2016 ab. Gegen den Einspracheentscheid gelangten die Eheleute A. erfolglos an die Steuerrekurskommission Basel-Stadt und danach an das Appellationsgericht Basel-Stadt als Verwaltungsgericht. Dieses wies ihren Rekurs und ihre Beschwerde am 29. September 2019 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 16. Dezember 2019 beantragen die Eheleute A., den angefochtenen Entscheid aufzuheben und das steuerbare Einkommen für die kantonalen Steuern und die direkte Bundessteuer der Steuerperiode unter Verzicht auf die Aufrechnung von Fr. 490'500.- festzusetzen, eventualiter den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Appellationsgericht und die Steuerverwaltung Basel-Stadt schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die eidgenössische Steuerverwaltung beantragt ebenfalls, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Streit dreht sich um die Zulässigkeit der vom Beschwerdeführer in der Jahresrechnung seines Einzelunternehmens für das Geschäftsjahr vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2014 erstmals gebildeten Rückstellungen für Reparaturen und Unterhalt bei einem erheblichen Teil seiner Geschäftsliegenschaften. Diese Rückstellungen bildete er für jede einzelne Liegenschaft pauschal im Umfang von 1 % des Gebäudeversicherungswerts der jeweiligen Liegenschaft. Als Summe der einzelnen pauschalen Rückstellungen bei jeder Liegenschaft ergab sich insgesamt ein Rückstellungsbetrag von Fr. 490'500.-.
2.2
Während die Beschwerdeführer die Auffassung vertreten, diese Bildung von pauschalen Rückstellungen auf einem Grossteil der Liegenschaften des Beschwerdeführers sei geschäftsmässig begründet, ist die Vorinstanz zur Auffassung gelangt, die geschäftsmässige Begründetheit der Rückstellungen sei nicht nachgewiesen.
3.
3.1
3.1.1
Abgaberechtlich ist vom Handelsrecht auszugehen, namentlich von den Regeln zur kaufmännischen Buchführung und Rechnungslegung (Art. 957 ff. OR in der Fassung vom 23. Dezember 2011 [nachfolgend: OR 2011], in Kraft seit 1. Januar 2013 [AS 2012 6679]). Das Massgeblichkeitsprinzip (principe de l'autorité du bilan commercial ou de déterminance;
BGE 141 II 8
E. 7.1 S. 21 f.) findet in Art. 58 Abs. 1 lit. a und Art. 18 Abs. 3 DBG (SR 642.11) eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage (Urteil 2C_426/2019 vom 12. Juli 2019 E. 2.2.2). Ihm zufolge bildet die handelsrechtskonform erstellte Jahresrechnung (Art. 959 ff. OR 2011) den Ausgangspunkt für die steuerliche Bemessung von Gewinn und Kapital. Sie bindet neben der Veranlagungsbehörde auch die steuerpflichtige Person; diese muss sich darauf behaften lassen (Urteil 2C_958/2016 vom 2. August 2018 E. 5.3). Vorbehalten bleiben die Korrekturen aufgrund besonderer Vorschriften, mit welchen das Abgaberecht bewusst vom Handelsrecht abweicht (
BGE 141 II 83
E. 3.1 S. 85).
3.1.2
Rückstellungen zählen neben den Schulden zu den Verbindlichkeiten (vgl. Marginale zu Art. 960e OR sowie Art. 959 Abs. 5 OR
und die Aufteilung des Fremdkapitals gemäss Art. 959a Abs. 2 Ziff.1 und 2 OR). Als solche unterliegen sie den allgemeinen Anforderungen für die Bilanzierung von Verbindlichkeiten gemäss Art. 959 Abs. 5 OR, d.h. sie
müssen
bilanziert werden, wenn sie durch vergangene Ereignisse bewirkt wurden, ein Mittelabfluss wahrscheinlich ist und ihre Höhe verlässlich geschätzt werden kann. Gemäss Art. 960e Abs. 2 OR müssen die voraussichtlich erforderlichen Rückstellungen zulasten der Erfolgsrechnung gebildet werden, wenn vergangene Ereignisse einen Mittelabfluss in künftigen Geschäftsjahren erwarten lassen (Die beiden Bestimmungen sind im Wortlaut nicht aufeinander abgestimmt. Während Art. 959 Abs. 5 OR als Generalnorm für alle Verbindlichkeiten einen in der Vergangenheit bewirkten wahrscheinlichen Mittelabfluss voraussetzt, der in der Höhe verlässlich geschätzt werden kann, wird dieses letzte Element in Art. 960e Abs. 2 und 3 OR nicht genannt. Es gilt dennoch für alle Verbindlichkeiten und daher auch für Rückstellungen; vgl. PETER BÖCKLI, OR-Rechnungslegung, 2. Aufl. 2019, S. 261Rz. 1015).
Gemäss Art. 960e Abs. 3 OR
dürfen
über die Pflichtrückstellungen hinaus weitere Rückstellungen gebildet werden. Dabei werden in Ziff. 1-4 insbesondere vier zusätzlich mögliche Rückstellungsfälle genannt. Die vier ausdrücklich genannten Fälle betreffen regelmässig anfallende Aufwendungen aus Garantieverpflichtungen (Ziff. 1), Sanierungen von Sachanlagen (Ziff. 2), Restrukturierungen (Ziff. 3) sowie Rückstellungen für die Sicherung des dauernden Gedeihens des Unternehmens (Ziff. 4). Während es sich bei einem Teil dieser Tatbestände entgegen dem Gesetzeswortlaut um Pflichtrückstellungen handelt (so insbesondere die Garantierückstellungen gemäss Art. 960e Abs. 3 Ziff. 1 OR), erlauben andere Tatbestände (so insbesondere Art. 960e Abs. 3 Ziff. 4 OR) die Bildung von stillen Willkürreserven; eine wirksame Schranke gegen die als Rückstellungen getarnte Reservenbildung besteht nicht (BÖCKLI, a.a.O., S. 276 f.Rz. 1065 f., der ausserdem darauf hinweist, dass anders als noch im alten Recht [aArt. 669 Abs. 3 OR; Fassung vom 4. Oktober 1991, in Kraft vom 1. Juli 1992 bis 31. Dezember 2012] selbst der Minderheitenschutz bei der Bildung stiller Willkürreserven nicht mehr ausdrücklich im Gesetz festgehalten ist).
Handelsrechtlich gilt: Nicht mehr begründete Rückstellungen müssen nicht aufgelöst werden (Art. 960e Abs. 4 OR; Urteil 2C_426/2019 vom 12. Juli 2019 E. 2.2.4).
3.2
3.2.1
Gemäss Art. 29 Abs. 1 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 und 2 lit. a DBG (vgl. ebenso Art. 63 Abs. 1 DBG) sind Rückstellungen zu Lasten der Erfolgsrechnung zulässig für im Geschäftsjahr bestehende Verpflichtungen, deren Höhe noch unbestimmt ist (lit. a), Verlustrisiken, die mit Aktiven des Umlaufvermögens, insbesondere mit Waren und Debitoren verbunden sind (lit. b), unmittelbar drohende Verlustrisiken, die im Geschäftsjahr bestehen (lit. c) und für künftige Forschungs- und Entwicklungsaufträge an Dritte bis zu 10 Prozent des steuerbaren Geschäftsertrages, insgesamt jedoch höchstens bis zu 1 Million Franken (lit. d). Bisherige Rückstellungen werden dem steuerbaren Geschäftsertrag zugerechnet, soweit sie nicht mehr begründet sind (Art. 29 Abs. 2 DBG und ebenso Art. 63 Abs. 2 DBG).
3.2.2
Bei den Rückstellungen nach Art. 29 Abs. 1 lit. d DBG handelt es sich aus handelsrechtlicher Sicht nicht um Rückstellungen, sondern um Rücklagen, d.h. die erfolgs- und steuerwirksame Bildung von Reserven (Urteil 2C_426/2019 vom 12. Juli 2019 E. 2.3.1 m.H.; PETER LOCHER, Kommentar zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 2. Aufl. 2019, N. 47 zu Art. 29 DBG; MADELEINE SIMONEK, Unternehmenssteuerrecht, 2019, S. 195, die von einem verunglückten Gesetzestext spricht). Ebenso beschlägt Art. 29 Abs. 1 lit. b DBG nicht Rückstellungen im handelsrechtlichen Sinn, sondern Korrekturen für temporäre Werteinbussen auf Umlaufvermögen (vgl. Urteil 2C_426/2019 vom 12. Juli 2019 E. 2.3.1; LOCHER, a.a.O., N. 25 zu Art. 29 DBG; ALTORFER UND ANDERE, in: Rechnungslegung nach Obligationenrecht [nachfolgend: veb.Kommentar], Pfaff/Glanz/Stenz/Zihler [Hrsg.], 2. Aufl. 2019, S. 1054 N. 61).
3.2.3
Art. 29 DBG kommt, soweit er handelsrechtliche Rückstellungen beschlägt (Art. 29 Abs. 1 lit. a und c DBG), eine doppelte Funktion zu. Zum einen versagt Art. 29 Abs. 1 DBG i.V.m. Art. 27 Abs. 1 DBG, wonach bei selbständiger Erwerbstätigkeit die geschäfts- oder berufsmässig begründeten Kosten abgezogen werden, da die Auflistung in Art. 29 Abs. 1 DBG abschliessend ist (LOCHER, a.a.O., N. 1 zu Art. 29 DBG), allen handelsrechtlichen Rückstellungen, welche nicht unter Art. 29 Abs. 1 lit. a und c DBG subsumiert werden können, die steuerrechtliche Anerkennung; solche Rückstellungen sind nicht geschäftsmässig begründet. Zum andern identifiziert Art. 29 Abs. 1 DBG i.V.m. Art. 29 Abs. 2 DBG (ebenso Art. 63 Abs. 2 DBG) diejenigen handelsrechtlich
erfolgswirksamen Buchungen, die - im Unterschied zu den Abschreibungen nach Art. 28 DBG (vgl. dazu REICH/ZÜGER/BETSCHART, in: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Zweifel/Beusch [Hrsg.], 3. Aufl. 2017, N. 4 zu Art. 29 DBG) - auch noch nach der Periode steuerlich korrigiert werden können bzw. müssen, in der sie vorgenommen wurden. Ob die Buchungen effektiv steuerlich zu korrigieren sind, bestimmen Art. 29 Abs. 1 lit. a und c i.V.m. Art. 27 Abs. 1 DBG (Urteil 2C_426/2019 vom 12. Juli 2019 E. 2.3.2 m.H.). Für die hier infrage stehenden pauschalen Rückstellungen bedeutet dies, dass der Beschwerdeführer keinen Anspruch darauf hat, dass die Steuerverwaltung in seinem Einzelfall die pauschalen Rückstellungen nicht näher auf ihre geschäftsmässige Begründetheit prüft. Nur wenn die pauschal gebildeten Rückstellungen unter Art. 29 Abs. 1 lit. a und/oder c DBG subsumiert werden können, sind sie gemäss Art. 27 Abs. 1 DBG geschäftsmässig begründet und ist ihre Bildung als steuerwirksamer Aufwand zu anerkennen.
4.
4.1
4.1.1
Echte Rückstellungen oder Rückstellungen im engeren Sinn (zur Terminologie Urteil 2C_1107/2018 vom 19. September 2019 E. 3.1 m.H.) sind die Rückstellungen für die im Geschäftsjahr bestehenden Verpflichtungen, deren Höhe noch unbestimmt ist, gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. a DBG. Darunter sind Verpflichtungen zu verstehen, die am Ende des Geschäftsjahres zwar bestehen, aber in ihrem Bestand und/oder ihrer Höhe nicht genau feststehen (z.B. Schadenersatzpflichten, Garantieverpflichtungen; vgl. auch die Liste bei LOCHER, a.a.O., N. 16 zu Art. 29 DBG). Dabei ist unerlässlich, dass die Verpflichtung im betreffenden Geschäftsjahr durch Vertrag oder Gesetz begründet worden ist (Botschaft vom 25. Mai 1983 zu Bundesgesetzen über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden sowie über die direkte Bundessteuer, BBl 1983 III 169). Echte Rückstellungen nach Art. 29 Abs. 1 lit. a DBG zeichnen sich damit dadurch aus, dass sie für eine (rechtliche oder auch nur tatsächliche) Verbindlichkeit gebildet werden, d.h. es muss eine Aussenverpflichtung vorhanden sein, nicht bloss eine (betrieblich bedingte) "Innenverpflichtung" dem eigenen Unternehmen gegenüber (DANIEL ZÖBELI, Rückstellungen in der Rechnungslegung, Diss. Fribourg 2003, S. 61; ROLF BENZ, Handelsrechtliche und steuerrechtliche Grundsätze ordnungsmässiger Bilanzierung, 2000, S. 123); echte Rückstellungen zählen zum Fremdkapital und nicht wie
Rücklagen zum Eigenkapital (vgl. Urteil 2C_945/2011 / 2C_946/2011 vom 12. Oktober 2012 E. 2.1; BÖCKLI, a.a.O., S. 261 Rz. 1011; ebenso FLURIN RIEDERER, Rückstellungen: Eigen- oder Fremdkapital?, recht 35/2017 S. 33). Art. 960e Abs. 2 OR schreibt vor, dass für solche dem Grund und/oder dem Ausmass nach unsichere Aussenverpflichtungen Rückstellungen gebildet werden müssen (vgl. dazu im Einzelnen THOMAS STENZ, veb.Kommentar, a.a.O., N. 16 ff. zu Art. 960e OR sowie BÖCKLI, a.a.O., S. 262 ff. Rz. 1017 ff.). Handelsrechtlich zwingend vorgeschriebene Rückstellungen nach Art. 960e Abs. 2 OR sind geschäftsmässig begründet und steuerlich zu anerkennen (ALTORFER UND ANDERE, veb.Kommentar, a.a.O., S. 1054 N. 64).
4.1.2
Zu den echten Rückstellungen zählen auch Rückstellungen für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften (Drohverlustrückstellung). Obwohl diese (in aArt. 669 Abs. 1 OR noch ausdrücklich genannten) Rückstellungen im neuen Rechnungslegungsrecht nicht mehr ausdrücklich geregelt sind, besteht handelsrechtlich unstrittig eine Pflicht zu deren Bildung; und zwar unabhängig davon, ob der bei Geschäftsabschluss nicht erwartete und nunmehr befürchtete Verlust sich als Mehrabfluss von Mitteln, d.h. als Verpflichtungsüberhang, oder als Minderzufluss auswirkt (BÖCKLI, a.a.O., S. 268 Rz. 1034; Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung [HWP], Bd. "Buchführung und Rechnungslegung", 2014, S. 218; LUKAS HANDSCHIN, Rechnungslegung im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2016, S. 375 Rz. 762; siehe auch schon ZÖBELI, a.a.O., S. 75 ff.). Eine Aussenverpflichtung liegt in diesen Fällen zwar nur bei einem Verpflichtungsüberhang (Mittelabfluss) vor. Indessen sind diese echten Rückstellungen, soweit sie nicht unter Art. 29 Abs. 1 lit. a DBG subsumiert werden können, nämlich bei drohendem geringer als erwartet ausfallendem Mittelzufluss, unter Art. 29 Abs. 1 lit. c DBG (bzw. Art. 63 Abs. 1 lit. c DBG) zu subsumieren (ALTORFER UND ANDERE, veb.Kommentar, a.a.O., S. 1055 N. 67; aus der Expost-Perpektive erweist sich auch bei einem geringer als ursprünglich erwarteten Zufluss die Last der eigenen zu erbringenden Leistung als grösser als der Wert der Gegenleistung; insoweit liegt im Ergebnis auch in einem solchen Fall ein Verpflichtungsüberschuss vor; vgl. ZÖBELI, a.a.O., S. 75).
4.2
4.2.1
Während die echten Rückstellungen nach Art. 29 Abs. 1 lit. a DBG sich begrifflich ohne grössere Probleme fassen lassen, bereitet dies bei den Rückstellungen für andere unmittelbar bestehende Verlustrisiken, die im Geschäftsjahr bestehen (Art. 29 Abs. 1 lit. c DBG),
Schwierigkeiten. Einerseits ist klar, dass der Gesetzgeber damit über die echten Rückstellungen hinaus die Möglichkeit eröffnen wollte, steuerwirksam zulasten der Erfolgsrechnung Passivpositionen in der (Steuer)Bilanz zu bilden. Andererseits ist aber auch unstrittig, dass mit dieser noch unter der Herrschaft des alten Rechnungslegungsrechts erlassenen Norm nicht etwa sämtliche handelsrechtlich möglichen Rückstellungsbildungen, d.h. auch solche, mit denen stille Willkürreserven geschaffen werden, steuerlich sanktioniert werden sollten. Auch das neue Rechnungslegungsrecht (das auf die bestehenden steuerrechtlichen Regeln nicht abgestimmt wurde) sieht verschiedene Möglichkeiten für die Bildung stiller Willkürreserven durch Rückstellungen vor. So erlaubt Art. 960e Abs. 3 Ziff. 4 OR (wie schon aArt. 669 Abs. 3 OR) Rückstellungen für die Sicherung des dauernden Gedeihens des Unternehmens. Auch hinsichtlich der in Art. 960e Abs. 3 Ziff. 3 OR genannten Rückstellungen für Sanierungen für Sachanlagen besteht im Schrifttum zum Rechnungslegungsrecht Einigkeit, dass das Gesetz damit Aufwandrückstellungen und somit die Bildung stiller Willkürreserven erlaubt (STENZ, veb.Kommentar, a.a.O., N. 46 zu Art. 960e OR; BÖCKLI, a.a.O., S. 275 Rz. 1064i; vgl. auch Rz. 1067, wo darauf hingewiesen wird, dass in der Verbuchung einer unechten Rückstellung gegebenenfalls gar der Versuch einer vorsätzlichen Steuerhinterziehung liegen kann).
4.2.2
4.2.2.1
Gemäss Botschaft (BBl 1983 III 169) zielt Art. 29 Abs. 1 lit. c DBG auf "solche Verlustrisiken, welche weder auf begründeten Verpflichtungen beruhen noch das Umlaufvermögen betreffen (z.B. Aufwand, für welchen noch keine Verpflichtung besteht)". Dabei soll die Berücksichtigung an zwei Bedingungen geknüpft sein. "Erstens muss das Verlustrisiko im Geschäftsjahr selbst bereits begründet worden sein; für zukünftige Risiken sind keine Rückstellungen zulässig. Sodann muss das Risiko auch unmittelbar, d.h. in der Regel im folgenden Geschäftsjahr, drohen; für Risiken, die zwar im Geschäftsjahr begründet wurden, deren vermögensschmälernde Wirkung jedoch nicht unmittelbar bevorsteht, können keine Rückstellungen gebildet werden."
Der Botschaft wie auch schon der älteren Praxis des Bundesgerichtslässt sich damit entnehmen, dass steuerrechtlich nicht allein an denformalen, allein der statischen Bilanztheorie verhafteten Rückstellungsbegriff (Aussenverpflichtung) angeknüpft wird, sondern
darüber hinaus auch gewisse Innenverpflichtungen, d.h. Rückstellungenfür unmittelbar drohenden, in der Vergangenheit verursachten Aufwand (Aufwandrückstellungen) steuerlich anerkannt werden sollen(wobei verschiedene Auffassungen dazu bestehen, ob das unmittelbare Drohen in einem rein zeitlichen Sinn, d.h. zeitlich unmittelbarbevorstehend, oder auch in einem weiteren sachlichen Sinn, d.h.nicht nur ein loser Konnex zur Berichtsperiode, zu verstehen ist;vgl. zum MeinungsstandLOCHER, a.a.O., N. 44 zu Art. 29 DBG mit Nachweisen). Schon aus der älteren Praxis des Bundesgerichts ergibt sich indessen, dass der Anerkennung von Aufwandrückstellungen sachlich und zeitlich enge Grenzen gesetzt sind. So hat dasBundesgericht in BGE 75 I 255 E. 1 S. 257 ff. (in: Pra 1949 Nr. 153S. 447, RDAF 1950 S. 214 und ASA 18 S. 338 ff.) hervorgehoben,dass es um Rückstellungen geht, "die gemacht werden mu?ssen, wennvermieden werden soll, dass die Bilanz die Vermo?genslage der Unternehmung am Bilanztag unrichtig, zu gu?nstig, erscheinen la?sst. Sie bringen die Risiken zum Ausdruck, die z.Zt. auf den an sich sachgema?ssen Bewertungen der Bilanz lasten (E. 2 S. 260)".Die Möglichkeit zur Bildung von Rückstellungen gemäss Art. 29Abs. 1 lit. c DBG soll somit (nur) dazu dienen, die Vermögenslage des Unternehmens zutreffend darzustellen, hingegen soll nicht dieBildung stiller Willkürreserven steuerlich sanktioniert werden. DieseAuslegung, welche der steuerwirksamen Bildung von Rückstellungengemäss Art. 29 Abs. 1 lit. c DBG relativ enge Grenzen zieht undzeitlich zumindest einen klaren Konnex mit dem infrage stehenden Geschäftsjahr verlangt, kann sich im Übrigen auch auf den französischen und italienischen Gesetzestext stützen, wonach Rückstellungen (nur) zulässig sind für "les autres risques de pertes
imminentes durant l'exercice
" bzw. "gli altri rischi di perdite
nel corso dell'esercizio"
.
4.2.2.2
Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich die Zulassung von Rückstellungen für Grossreparaturen in steuerlicher Hinsicht - für laufend vorzunehmende Unterhaltsarbeiten, die dementsprechend auch in laufender Rechnung zu berücksichtigen sind, fällt die Zulassung von Rückstellungen ohnehin ausser Betracht (REICH/ZÜGER/BETSCHART, a.a.O., N. 36 zu Art. 29 DBG m.H.) - grundsätzlich nur dann, wenn der Unterhalt der von einem Unternehmen gehaltenen Liegenschaften (oder von einzelnen Liegenschaften) in der Vergangenheit vernachlässigt, diesem Umstand nicht durch die Vornahme ausreichend hoher Abschreibungen Rechnung getragen
wurde und deshalb in Zukunft wegen erforderlicher umfassender Sanierungsarbeiten mit hohen, infolge der ungenügenden Abschreibungen nicht oder nur teilweise aktivierbaren Aufwendungen zu rechnen ist (vgl. zu diesem Fall BÖCKLI, a.a.O., S. 275 Rz. 1064g). Nur unter diesen Voraussetzungen ist nämlich davon auszugehen, dass die Vermögens- (und Ertrags-)lage des betreffenden Unternehmens ohne Zulassung einer Rückstellung für Grossreparaturen zu günstig dargestellt würde. Wurde dagegen der Wertverlust infolge Veralterung der Gebäude durch ausreichende Abschreibungen berücksichtigt, ist Grossreparaturen durch korrespondierende Aktivierungen Rechnung zu tragen (vgl. BÖCKLI, S. 275 Rz. 1064g); ein mittel- oder gar längerfristiger Rückstellungsbedarf (und die Notwendigkeit zu dessen steuerlicher Anerkennung) besteht dann nicht.
Auch in Fällen, bei denen der Unterhalt nicht vernachlässigt wurde, aber aktivierbare wertvermehrende Ausgaben anstehen, kann sich jedoch kurzfristig - wenn z.B. eine Grossreparatur für das folgende Geschäftsjahr bereits bevorsteht und deren Kosten abschätzbar sind - die Notwendigkeit ergeben, solche (nach Vornahme ihres werterhöhenden Charakters wegen zu aktivierende) Investitionen bereits in der Vorbereitungsphase solcher Arbeiten (wenn am Ende des Geschäftsjahres schon ein konkreter Sanierungsplan vorhanden ist, Devis zu den durchzuführenden Arbeiten bereits eingeholt wurden und die Arbeitsvergabe unmittelbar bevorsteht) durch Bildung einer Rückstellung buchhalterisch zu berücksichtigen, d.h. auf diese Weise einen möglichst periodengerechten Gewinnausweis zu bewirken. Ein solcher Bedarf zur (kurzfristigen) Rückstellungsbildung ist insbesondere bei Unternehmen mit einem grossen Immobilienbestand denkbar, bei denen in einem regelmässigen Rhythmus Grossreparaturen (z.B. Sanierungen von vielen Wohneinheiten) ausgeführt werden.
4.2.2.3
Die Beschwerdeführer haben darauf hingewiesen, dass in verschiedenen Kantonen Rückstellungen für Grossreparaturen als Pauschalrückstellungen steuerlich akzeptiert würden. So gewähre die Mehrheit der Kantone (in einer Tabelle listen die Beschwerdeführer 15 Kantone auf) pauschale Rückstellungen im Umfang von 0.5 % bis 2.5 % des Gebäudeversicherungswerts oder des Gebäudebuchwerts.
Über die Rechtmässigkeit dieser kantonalen Praxen zu Rückstellungen für Grossreparaturen braucht hier nicht entschieden zu werden.
Immerhin rechtfertigt sich der Hinweis, dass, wie bereits erwähnt, bei grösseren Immobilienunternehmen, die in regelmässigem Rhythmus umfangreiche Sanierungen ihres Liegenschaftenbestands vornehmen und dafür im Rahmen ihrer Budgetierung jeweils hohe Beträge reservieren, aus unternehmerischer Sicht eine gewisse Pauschalierung Sinn ergeben kann. Es scheint daher auch nicht ausgeschlossen, dass kantonale Praxen, welche pauschale Rückstellungen für Grossreparaturen zulassen, in bestimmten Konstellationen, jedenfalls soweit die Rückstellungen einzelnen Liegenschaften zugeordnet werden (und nicht ganze Portefeuilles betreffen), mit Art. 29 Abs. 1 lit. c DBG in Einklang stehen. Zu verlangen dürfte indessen immerhin sein, dass die Zulassung von Pauschalen nicht zum steuerlich sanktionierten Aufbau erheblicher stiller Reserven führen darf (wenn z.B. der Aufbau einer im Verhältnis zum Gebäudeversicherungswert erheblichen Rückstellung mit längerfristigem Bestand zugelassen würde, welche den Betrag der tatsächlich jährlich vorgenommenen Grossreparaturen erheblich übertrifft).
Wie es sich damit verhält, braucht hier indessen, wie bereits erwähnt, nicht beantwortet zu werden. Hier ist allein zu entscheiden, ob die Praxis im Kanton Basel-Stadt, der keine pauschalen Rückstellungen für Grossreparaturen zulässt, gesetzeskonform ist. Dies ist nach dem Gesagten, zumal keine bundesrechtlichen Rechtsgrundlagen (z.B. auf Verordnungsstufe) und auch keine Verwaltungsverordnungen für eine Pauschalierung von Rückstellungen für Grossreparaturen bestehen (anders als etwa bei den Abschreibungen, deren steuerlich akzeptierte Höhe die Eidg. Steuerverwaltung in entsprechenden Merkblättern festgehalten hat; vgl. dazu Urteil 2C_814/2016 / 2C_815/2016 vom 26. Oktober 2017 E. 3.3), zu bejahen.
5.
Damit fragt sich in einem weiteren Schritt, ob, wie die Beschwerdeführer geltend machen, die Bildung der fraglichen Rückstellungen dennoch als geschäftsmässig begründet zu anerkennen ist, d.h. ob der Nachweis für die geschäftsmässige Begründetheit trotz des pauschalen Charakters der Rückstellungen als erbracht anzusehen ist.
5.1
5.1.1
Im System des gemischten Veranlagungsverfahrens (Art. 123 ff. DBG) ist die steuerpflichtige Person zur Mitwirkung bei der Veranlagung verpflichtet. Trotz Vermutung der materiellen Richtigkeit
einer nach den handelsrechtlichen Vorschriften ordnungsgemäss geführten Buchhaltung ist die steuerpflichtige Person verpflichtet, auf Verlangen der Veranlagungsbehörde insbesondere mündlich oder schriftlich Auskunft zu erteilen und Geschäftsbücher, Belege und weitere Bescheinigungen sowie Urkunden über den Geschäftsverkehr vorzulegen (Art. 126 Abs. 2 DBG).
Die Maxime der Massgeblichkeit der Handelsbilanz ist in das gemischte Veranlagungsverfahren eingebettet: Im Rahmen der ihr obliegenden Untersuchungspflicht kann die Veranlagungsbehörde Auskunft über die tatsächlichen Hintergründe jeder Buchung verlangen. Bei fehlendem Nachweis von deren tatsächlichen Grundlagen (z.B. fehlender Beleg; fehlender Nachweis des tatsächlichen Bestehens eines Risikos, dem mit der Bildung einer Rückstellung Rechnung getragen werden soll) trägt der Steuerpflichtige das Risiko der Beweislosigkeit und kann bzw. muss die Veranlagungsbehörde der entsprechenden (Aufwand-)Buchung die steuerliche Anerkennung versagen (vgl. Urteil 2C_597/2017 vom 27. März 2018 E. 3.2 m.H.). Gelingt jedoch der Nachweis der tatsächlichen Grundlagen einer handelsrechtlich korrekten Buchung, ist diese gemäss dem Massgeblichkeitsprinzip grundsätzlich auch steuerlich zu anerkennen.
Bestehen steuerliche Korrekturvorschriften, genügt hingegen der Nachweis der tatsächlichen Grundlagen einer handelsrechtlich zulässigen Buchung nicht. Damit die entsprechende Buchung als geschäftsmässig begründet auch steuerlich anerkannt werden kann, braucht es vielmehr - über den Nachweis der für eine handelsrechtlich zulässige Buchung erforderlichen Tatsachen - den (zusätzlichen) Nachweis jener Tatsachen, welche gemäss den entsprechenden steuerlichen (Korrektur-)Vorschriften vorliegen müssen, damit die infrage stehende handelsrechtlich zutreffende Buchung auch steuerlich anerkannt werden kann, d.h. der Tatbestand der in Betracht fallenden Korrekturvorschrift erfüllt ist und der entsprechende Aufwand damit als geschäftsmässig begründet erscheint (vgl. Urteile 2C_1101/2014 / 2C_1104/2014 vom 23. November 2015 E. 3; 2C_554/2013 / 2C_555/2013 vom 30. Januar 2014 E. 2.2 m.H.).
5.1.2
Wie dargelegt (E. 4) bestehen mit Bezug auf die Bildung von Rückstellungen gegenüber den insoweit sehr weit gehenden handelsrechtlichen Möglichkeiten in Art. 29 Abs. 1 lit. a und c DBG (ebenso Art. 63 Abs. 1 lit. a und c DBG) steuerliche
Korrekturvorschriften. Für die Anerkennung der steuerlichen Zulässigkeit einer Rückstellung ist daher erforderlich, dass über die Tatsachen hinaus, welche ihre Bildung handelsrechtlich als gerechtfertigt erscheinen lassen (und wie dargelegt können insbesondere gemäss Art. 960e Abs. 3 Ziff. 4 OR weithin beliebig Rückstellungen gebildet werden), diejenigen Tatsachen nachgewiesen werden, aufgrund derer der Tatbestand von Art. 29 Abs. 1 lit. a und/oder c DBG als erfüllt erscheint. Mit Bezug auf eine Rückstellung für die Sanierung von Sachanlagen gemäss Art. 960e Abs. 3 Ziff. 2 OR - darum geht es bei den hier zu beurteilenden vom Beschwerdeführer erstmals gebildeten Rückstellungen für Reparaturen und Unterhalt seiner Liegenschaften - ist daher der Nachweis von Umständen erforderlich, welche entweder darauf hinweisen, dass überhaupt und wenn ja, bei welchen Liegenschaften des Beschwerdeführers in der Vergangenheit der Unterhalt vernachlässigt und dies auch nicht durch die Vornahme ausreichender Abschreibungen berücksichtigt wurde oder, sofern dies nicht der Fall gewesen sein sollte, per Stichtag Grossreparaturen unmittelbar bevorstanden (siehe oben E. 4.2.2.2).
5.1.3
Nach der Untersuchungsmaxime muss die Veranlagungsbehörde den gesamten Sachverhalt feststellen (Art. 123 Abs. 1, Art. 130 Abs. 1 DBG; Urteil 2C_544/2018 vom 21. Dezember 2018 E. 3.2 m.H.). Sie muss daher im Zusammenhang mit den vom Beschwerdeführer gebildeten pauschalen Rückstellungen auch von sich aus danach forschen, ob die für deren steuerliche Anerkennung erforderlichen tatsächlichen Voraussetzungen vorliegen, denn die Veranlagungsbehörde ist auch hinsichtlich solcher Tatsachen untersuchungspflichtig, die sich zugunsten des Steuerpflichtigen auswirken. Der Steuerpflichtige hat die Steuerbehörde in der Sachverhaltsfeststellung aufgrund der ihm obliegenden Mitwirkungspflicht nach Kräften zu unterstützen, d.h. seine Behauptungen zu substanziieren und die in seinem Herrschaftsbereich befindlichen Beweismittel beizubringen, soweit ihm das zumutbar ist (Art. 123 Abs. 1, 126 Abs. 1 DBG).
Erst wenn es den Steuerbehörden trotz allen zumutbaren Aufwands nicht gelingt, die relevanten Tatsachen zu erlangen, stellt sich die Frage nach der objektiven Beweislast. Tatsachen, welche die hier infrage stehenden Rückstellungen auch steuerlich als gerechtfertigt erscheinen lassen (z.B. Vernachlässigung der Liegenschaften, der nicht durch ausreichende Abschreibungen Rechnung getragen wurde; am Stichtag kurz bevorstehende Reparaturen, welche durch das
Vorhandensein eines Sanierungsplans, von bereits eingeholten Devis und bereits in Aussicht genommenen Werkverträgen o.ä. belegt werden können), schmälern die Steuerschuld, wie sie ohne diese bestehen würde. Eine allfällige Beweislosigkeit hinsichtlich solcher Tatsachen, welche einen Mittelabfluss am Stichtag als wahrscheinlich erscheinen lassen (vgl. Art. 960e Abs. 2 OR), wirkt sich daher zulasten des Steuerpflichtigen aus, indem die von ihm vorgenommenen Rückstellungen mangels Nachweises der tatsächlichen Voraussetzungen für eine Subsumtion unter Art. 29 Abs. 1 lit. a und/oder c DBG nicht gegeben sind und die Rückstellungsbildung damit nicht als geschäftsmässig begründet erscheint.
5.2
Die Beschwerdeführer werfen der Vorinstanz in diesem Zusammenhang vor, sie habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig sowie teilweise in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt. So hätten die Beschwerdeführer durch Buchhaltungskonti der beiden folgenden Geschäftsjahre 2015 und 2016 nachgewiesen, dass tatsächlich den gebildeten Rückstellungen entsprechender und diese sogar übersteigender nicht etwa laufender, sondern ausserordentlicher Unterhaltsaufwand entstanden sei (Fr. 739'000.00 bzw. Fr. 590'000.00); in diesem Zusammenhang verweisen die Beschwerdeführer auf umfangreiche Arbeiten an vier Liegenschaften. Anhand der Tatsache, dass bei Liegenschaften kontinuierlich Unterhaltsbedarf entstehe, und den Buchhaltungskontiauszügen, die zeigten, dass in den Folgejahren und damit zeitnah wesentliche Unterhaltskosten angefallen seien, sei damit entgegen der Auffassung der Vorinstanz der Rückstellungsbedarf dargelegt.
5.3
Der Beschwerdeführer hat in der Jahresrechnung 2014 auf rund zwei Drittel der seinem Geschäftsvermögen zuzurechnenden Liegenschaften erstmals pauschale Abschreibungen von je 1 % des Gebäudeversicherungswerts der jeweils infrage stehenden Liegenschaft gebildet, woraus insgesamt ein Rückstellungsbetrag von Fr. 490'500.- resultierte.
5.3.1
Weder im Veranlagungsverfahren noch in den vorangegangenen Rechtsmittelverfahren wurde geltend gemacht, der Unterhalt der Liegenschaften des Beschwerdeführers sei in der Vergangenheit vernachlässigt worden, diesem Umstand sei nicht durch die Vornahme ausreichend hoher Abschreibungen Rechnung getragen worden und die erstmals pauschal gebildeten Rückstellungen seien gebildet worden, um auf diese Weise in Zukunft zu erwartenden, infolge der ungenügenden Abschreibungen nicht oder nur teilweise
aktivierbaren Aufwendungen Rechnung zu tragen. Mangels entsprechender Anhaltspunkte in den mit der Steuererklärung eingereichten Unterlagen war es auch nicht Aufgabe der Veranlagungsbehörde, im Rahmen der Untersuchungsmaxime von sich aus diesbezügliche Abklärungen vorzunehmen. Die Bildung der infrage stehenden Rückstellungen lässt sich damit nicht auf diese Weise rechtfertigen.
5.3.2
Damit konnte sich nur noch fragen, ob mit den erstmals pauschal gebildeten Rückstellungen dem Umstand Rechnung getragen werden sollte, dass bei den Liegenschaften des Beschwerdeführers unmittelbar Unterhaltsarbeiten bevorstanden bzw. regelmässig solche Arbeiten ausgeführt werden, so dass per Ende Jahr jeweils ein entsprechender kurzfristiger Rückstellungsbedarf besteht.
5.3.2.1
Weder aus der Jahresrechnung noch aus sonstigen mit der Steuererklärung eingereichten Unterlagen ergibt sich, welchen geplanten Grossreparaturen mit den neu gebildeten Rückstellungen Rechnung getragen werden sollte. Damit war für die Veranlagungsbehörde nicht erkennbar, dass entsprechende Aufwendungen per Stichtag unmittelbar bevorgestanden hätten. Im Veranlagungsverfahren wurden denn auch keine Nachweise für entsprechende Aufwendungen eingereicht.
Erst mit der Rekurs- und Beschwerdebegründung vom 10. Januar 2017, d.h. Jahre nach Abschluss des Geschäftsjahrs und der Erstellung der Jahresrechnung 2014, haben die Beschwerdeführer eine offensichtlich erst im Zusammenhang mit dem Rekurs- und Beschwerdeverfahren angefertigte Zusammenstellung des kurz- und mittelfristigen Renovationsbedarfs per 31. Dezember 2014 eingereicht. Ausserdem haben sie die von ihnen erwähnten Kontoauszüge betreffend die Bezahlung umfangreicher Arbeiten an vier der vom Beschwerdeführer gehaltenen Liegenschaften in den beiden Folgejahren 2015 und 2016 aufgelegt.
In späteren Jahren effektiv vorgenommene Sanierungen können zwar Indizien dafür sein, dass die betreffenden Auslagen bereits am 31. Dezember 2014 absehbar waren. Es erweist sich aber jedenfalls als vertretbar, wenn die Vorinstanz eine Jahre nach dem infrage stehenden Bilanzstichtag angefertigte Kostenzusammenstellung als für den Nachweis eines früher bestehenden Rückstellungsbedarfs nicht ausreichend angesehen hat. Dies nicht zuletzt auch deshalb, weil die Kosten für die Arbeiten an vier Liegenschaften in den Jahren 2015 und 2016 gemäss eigenen Angaben der
Beschwerdeführer in keinem Verhältnis zu den für diese vier Liegenschaften gesamthaft gebildeten pauschalen Rückstellungen von Fr. 86'400.- stehen (Kosten in den Jahren 2015 und 2016 gemäss Angabe der Beschwerdeführer von insgesamt Fr. 1'329'000.-). Der überwiegende Teil der neu gebildeten Rückstellungen betraf gerade nicht diese, sondern andere Liegenschaften des Beschwerdeführers, für die weder geltend gemacht wurde noch sonst erkennbar war, dass an ihnen Grossreparaturen am Stichtag bevorstanden und/oder regelmässig ausgeführt werden und diesen regelmässigen Arbeiten durch die Rückstellungsbildung hätte Rechnung getragen werden sollen.
Es erweist sich deshalb entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht als unhaltbar, wenn die Vorinstanz in Anwendung der allgemeinen Beweislastregel zum Ergebnis gelangt ist, die tatsächlichen Voraussetzungen für die Bildung der Rückstellungen für Unterhalt und Reparaturen auf den vom Beschwerdeführer gehaltenen Liegenschaften seien nicht erfüllt.
Mangels Nachweises der Erforderlichkeit der pauschalen Rückstellungen fällt im Übrigen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer eine Verletzung des Periodizitätsprinzips (vgl. dazu
BGE 137 II 353
E. 6.4.3 ff. S. 362 ff.; Urteil 2C_57/2018 vom 23. Januar 2020 E. 7) durch die Aufrechnung der Rückstellungen von vornherein ausser Betracht.
5.3.2.2
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer hätte auch die Durchführung eines Augenscheins durch die Vorinstanz an diesem Ergebnis nichts ändern können. Abgesehen davon, dass dabei der Zustand der Liegenschaften des Beschwerdeführers nicht etwa am für die Bildung der Rückstellungen massgebenden Bilanzstichtag, sondern Jahre später sichtbar geworden wäre, wäre ein Augenschein nämlich höchstens dazu geeignet, einen allfälligen Sanierungsbedarf bei Liegenschaften aufzuzeigen, indessen nicht, den konkreten Willen eines Steuerpflichtigen, die erforderlichen Arbeiten auch demnächst ausführen zu lassen. Ohne eine solche erkennbare Absicht (etwa durch Vorlage von Sanierungsplänen, Devis betreffend die dabei auszuführenden Arbeiten etc.) können indessen die tatsächlichen Grundlagen für die Bildung einer Sanierungsrückstellung nicht als nachgewiesen gelten.
6.
6.1
Schliesslich machen die Beschwerdeführer geltend, die Verweigerung der pauschalen Rückstellungen durch die Vorinstanz verletze
das Rechtsgleichheitsgebot. Während es für einen Unternehmer, welcher Liegenschaften in Stockwerkeigentumseinheiten aufteile, möglich sei, den Stockwerkeigentümerfonds steuerwirksam zu äufnen, werde dieser Vorteil dem gewöhnlichen Alleineigentümer von Wohnungen durch die Verneinung der Möglichkeit der steuerwirksamen Bildung pauschaler Rückstellungen für Grossreparaturen verweigert.
6.2
Es ist notorisch, dass Stockwerkeigentum zum weit überwiegenden Teil von privaten Eigentümern gehalten und im Regelfall schon bei der Erstellung und/oder Instandsetzung von Gebäuden gerade im Hinblick auf den Verkauf der Stockwerkeigentumseinheiten geschaffen wird. Dass ein Eigentümer von in seinem Geschäftsvermögen gehaltenen Liegenschaften diese allein wegen eines allenfalls damit verbundenen steuerlichen Vorteils in dauerhaft von ihm selbst gehaltene Stockwerkeigentumseinheiten aufteilen würde, erscheint daher zunächst als eher hypothetische Möglichkeit. Hinzu kommt, dass Einlagen in den Reparatur- oder Erneuerungsfonds von Stockwerkeigentumsgemeinschaften - wie schon der Name sagt - tatsächlich erfolgen müssen, d.h. die entsprechenden Mittel müssen ausgeschieden und dem Fonds zugeführt werden (vgl. Art. 712l Abs. 1 ZGB; u.a. deshalb hat das Bundesgericht im Urteil 2C_652/2015 /2C_653/2015 vom 25. August 2016 E. 4.2 die Abzugsfähigkeit bereits im Zeitpunkt der Einlage in den Fonds und nicht erst bei Entnahme zur Begleichung von Rechnungen als gemäss Art. 32 Abs. 2 DBG abziehbaren Liegenschaftsunterhalt anerkannt). Auch wenn alle oder mehrere Wohnungen einer Liegenschaft von einem Eigentümer im Stockwerkeigentum gehalten und vermietet werden, muss er dementsprechend ein Sondervermögen ausscheiden und äufnen und kann sich nicht mit der - nicht liquiditätswirksamen - Bildung einer Rückstellung begnügen. Eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots ist damit wegen der tatsächlichen und rechtlichen Unterschiede zwischen Rückstellungsbildung und Äufnung des Reparatur- oder Erneuerungsfonds einer Stockwerkeigentumsgemeinschaft zu verneinen.
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de
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Art. 957 ss, 960e al. 3 ch. 1-4 CO; art. 28, 29 al. 1 cum art. 27 al. 1 et 2 let. a LIFD; art. 10 LHID; justification commerciale de provisions forfaitaires pour la réparation d'immeubles commerciaux. Présentation des prescriptions comptables commerciales (consid. 3.1) et fiscales (consid. 3.2).
En principe, des provisions pour des gros travaux de réparation ne peuvent être admises, d'un point de vue fiscal, que si l'entretien d'un immeuble détenu par une entreprise a été négligé par le passé, lorsque ce fait n'a pas été pris en compte par la comptabilisation d'amortissements suffisamment élevés et qu'il faudra dès lors s'attendre, dans le futur, compte tenu des importants travaux d'assainissements qui s'imposent, à des charges élevées qui, en raison d'amortissements insuffisants, ne seront pas activables ou ne le seront que partiellement. En outre, dans les cas où l'entretien n'a pas été négligé, mais où il existe des dépenses d'amélioration activables, il peut se présenter à court terme la nécessité de prendre en considération, sur le plan comptable, les investissements correspondants déjà dans la phase préliminaire des travaux, en constituant une provision (consid. 4).
Devoirs de collaboration et de clarification, ainsi que répartition objective du fardeau de la preuve, concernant la justification commerciale de provisions; application au cas d'espèce (consid. 5).
En raison des différences factuelles et juridiques entre la constitution de provisions et l'augmentation du fond de réparation ou de rénovation d'une communauté de propriétaires par étages, une violation du principe de l'égalité de traitement doit être niée (consid. 6).
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fr
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,255
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147 II 209
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147 II 209
Sachverhalt ab Seite 211
A.
Der mit B.A. verheiratete A.A. ist in Basel als Architekt selbstständig erwerbstätig. In der Jahresrechnung seines Einzelunternehmens für das Geschäftsjahr vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2014 bildete A.A. erstmals pauschale Rückstellungen für Reparaturen und Unterhalt auf rund zwei Dritteln der in seinem Geschäftsvermögen gehaltenen Liegenschaften in der Höhe von jeweils 1 % des Gebäudeversicherungswerts der betroffenen Liegenschaften; insgesamt ergaben sich damit Rückstellungen von Fr. 490'500.-. In den Veranlagungen für die kantonalen Steuern und die direkte Bundessteuer der Steuerperiode 2014 vom 3. März 2016 rechnete die Steuerverwaltung Basel-Stadt die Rückstellungen auf, da sie diese nicht als geschäftsmässig begründet ansah.
B.
Eine Einsprache der Eheleute B.A. und A.A. gegen diese Veranlagungsverfügungen wies die Steuerverwaltung Basel-Stadt am 9. Dezember 2016 ab. Gegen den Einspracheentscheid gelangten die Eheleute A. erfolglos an die Steuerrekurskommission Basel-Stadt und danach an das Appellationsgericht Basel-Stadt als Verwaltungsgericht. Dieses wies ihren Rekurs und ihre Beschwerde am 29. September 2019 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 16. Dezember 2019 beantragen die Eheleute A., den angefochtenen Entscheid aufzuheben und das steuerbare Einkommen für die kantonalen Steuern und die direkte Bundessteuer der Steuerperiode unter Verzicht auf die Aufrechnung von Fr. 490'500.- festzusetzen, eventualiter den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Appellationsgericht und die Steuerverwaltung Basel-Stadt schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die eidgenössische Steuerverwaltung beantragt ebenfalls, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Streit dreht sich um die Zulässigkeit der vom Beschwerdeführer in der Jahresrechnung seines Einzelunternehmens für das Geschäftsjahr vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2014 erstmals gebildeten Rückstellungen für Reparaturen und Unterhalt bei einem erheblichen Teil seiner Geschäftsliegenschaften. Diese Rückstellungen bildete er für jede einzelne Liegenschaft pauschal im Umfang von 1 % des Gebäudeversicherungswerts der jeweiligen Liegenschaft. Als Summe der einzelnen pauschalen Rückstellungen bei jeder Liegenschaft ergab sich insgesamt ein Rückstellungsbetrag von Fr. 490'500.-.
2.2
Während die Beschwerdeführer die Auffassung vertreten, diese Bildung von pauschalen Rückstellungen auf einem Grossteil der Liegenschaften des Beschwerdeführers sei geschäftsmässig begründet, ist die Vorinstanz zur Auffassung gelangt, die geschäftsmässige Begründetheit der Rückstellungen sei nicht nachgewiesen.
3.
3.1
3.1.1
Abgaberechtlich ist vom Handelsrecht auszugehen, namentlich von den Regeln zur kaufmännischen Buchführung und Rechnungslegung (Art. 957 ff. OR in der Fassung vom 23. Dezember 2011 [nachfolgend: OR 2011], in Kraft seit 1. Januar 2013 [AS 2012 6679]). Das Massgeblichkeitsprinzip (principe de l'autorité du bilan commercial ou de déterminance;
BGE 141 II 8
E. 7.1 S. 21 f.) findet in Art. 58 Abs. 1 lit. a und Art. 18 Abs. 3 DBG (SR 642.11) eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage (Urteil 2C_426/2019 vom 12. Juli 2019 E. 2.2.2). Ihm zufolge bildet die handelsrechtskonform erstellte Jahresrechnung (Art. 959 ff. OR 2011) den Ausgangspunkt für die steuerliche Bemessung von Gewinn und Kapital. Sie bindet neben der Veranlagungsbehörde auch die steuerpflichtige Person; diese muss sich darauf behaften lassen (Urteil 2C_958/2016 vom 2. August 2018 E. 5.3). Vorbehalten bleiben die Korrekturen aufgrund besonderer Vorschriften, mit welchen das Abgaberecht bewusst vom Handelsrecht abweicht (
BGE 141 II 83
E. 3.1 S. 85).
3.1.2
Rückstellungen zählen neben den Schulden zu den Verbindlichkeiten (vgl. Marginale zu Art. 960e OR sowie Art. 959 Abs. 5 OR
und die Aufteilung des Fremdkapitals gemäss Art. 959a Abs. 2 Ziff.1 und 2 OR). Als solche unterliegen sie den allgemeinen Anforderungen für die Bilanzierung von Verbindlichkeiten gemäss Art. 959 Abs. 5 OR, d.h. sie
müssen
bilanziert werden, wenn sie durch vergangene Ereignisse bewirkt wurden, ein Mittelabfluss wahrscheinlich ist und ihre Höhe verlässlich geschätzt werden kann. Gemäss Art. 960e Abs. 2 OR müssen die voraussichtlich erforderlichen Rückstellungen zulasten der Erfolgsrechnung gebildet werden, wenn vergangene Ereignisse einen Mittelabfluss in künftigen Geschäftsjahren erwarten lassen (Die beiden Bestimmungen sind im Wortlaut nicht aufeinander abgestimmt. Während Art. 959 Abs. 5 OR als Generalnorm für alle Verbindlichkeiten einen in der Vergangenheit bewirkten wahrscheinlichen Mittelabfluss voraussetzt, der in der Höhe verlässlich geschätzt werden kann, wird dieses letzte Element in Art. 960e Abs. 2 und 3 OR nicht genannt. Es gilt dennoch für alle Verbindlichkeiten und daher auch für Rückstellungen; vgl. PETER BÖCKLI, OR-Rechnungslegung, 2. Aufl. 2019, S. 261Rz. 1015).
Gemäss Art. 960e Abs. 3 OR
dürfen
über die Pflichtrückstellungen hinaus weitere Rückstellungen gebildet werden. Dabei werden in Ziff. 1-4 insbesondere vier zusätzlich mögliche Rückstellungsfälle genannt. Die vier ausdrücklich genannten Fälle betreffen regelmässig anfallende Aufwendungen aus Garantieverpflichtungen (Ziff. 1), Sanierungen von Sachanlagen (Ziff. 2), Restrukturierungen (Ziff. 3) sowie Rückstellungen für die Sicherung des dauernden Gedeihens des Unternehmens (Ziff. 4). Während es sich bei einem Teil dieser Tatbestände entgegen dem Gesetzeswortlaut um Pflichtrückstellungen handelt (so insbesondere die Garantierückstellungen gemäss Art. 960e Abs. 3 Ziff. 1 OR), erlauben andere Tatbestände (so insbesondere Art. 960e Abs. 3 Ziff. 4 OR) die Bildung von stillen Willkürreserven; eine wirksame Schranke gegen die als Rückstellungen getarnte Reservenbildung besteht nicht (BÖCKLI, a.a.O., S. 276 f.Rz. 1065 f., der ausserdem darauf hinweist, dass anders als noch im alten Recht [aArt. 669 Abs. 3 OR; Fassung vom 4. Oktober 1991, in Kraft vom 1. Juli 1992 bis 31. Dezember 2012] selbst der Minderheitenschutz bei der Bildung stiller Willkürreserven nicht mehr ausdrücklich im Gesetz festgehalten ist).
Handelsrechtlich gilt: Nicht mehr begründete Rückstellungen müssen nicht aufgelöst werden (Art. 960e Abs. 4 OR; Urteil 2C_426/2019 vom 12. Juli 2019 E. 2.2.4).
3.2
3.2.1
Gemäss Art. 29 Abs. 1 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 und 2 lit. a DBG (vgl. ebenso Art. 63 Abs. 1 DBG) sind Rückstellungen zu Lasten der Erfolgsrechnung zulässig für im Geschäftsjahr bestehende Verpflichtungen, deren Höhe noch unbestimmt ist (lit. a), Verlustrisiken, die mit Aktiven des Umlaufvermögens, insbesondere mit Waren und Debitoren verbunden sind (lit. b), unmittelbar drohende Verlustrisiken, die im Geschäftsjahr bestehen (lit. c) und für künftige Forschungs- und Entwicklungsaufträge an Dritte bis zu 10 Prozent des steuerbaren Geschäftsertrages, insgesamt jedoch höchstens bis zu 1 Million Franken (lit. d). Bisherige Rückstellungen werden dem steuerbaren Geschäftsertrag zugerechnet, soweit sie nicht mehr begründet sind (Art. 29 Abs. 2 DBG und ebenso Art. 63 Abs. 2 DBG).
3.2.2
Bei den Rückstellungen nach Art. 29 Abs. 1 lit. d DBG handelt es sich aus handelsrechtlicher Sicht nicht um Rückstellungen, sondern um Rücklagen, d.h. die erfolgs- und steuerwirksame Bildung von Reserven (Urteil 2C_426/2019 vom 12. Juli 2019 E. 2.3.1 m.H.; PETER LOCHER, Kommentar zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 2. Aufl. 2019, N. 47 zu Art. 29 DBG; MADELEINE SIMONEK, Unternehmenssteuerrecht, 2019, S. 195, die von einem verunglückten Gesetzestext spricht). Ebenso beschlägt Art. 29 Abs. 1 lit. b DBG nicht Rückstellungen im handelsrechtlichen Sinn, sondern Korrekturen für temporäre Werteinbussen auf Umlaufvermögen (vgl. Urteil 2C_426/2019 vom 12. Juli 2019 E. 2.3.1; LOCHER, a.a.O., N. 25 zu Art. 29 DBG; ALTORFER UND ANDERE, in: Rechnungslegung nach Obligationenrecht [nachfolgend: veb.Kommentar], Pfaff/Glanz/Stenz/Zihler [Hrsg.], 2. Aufl. 2019, S. 1054 N. 61).
3.2.3
Art. 29 DBG kommt, soweit er handelsrechtliche Rückstellungen beschlägt (Art. 29 Abs. 1 lit. a und c DBG), eine doppelte Funktion zu. Zum einen versagt Art. 29 Abs. 1 DBG i.V.m. Art. 27 Abs. 1 DBG, wonach bei selbständiger Erwerbstätigkeit die geschäfts- oder berufsmässig begründeten Kosten abgezogen werden, da die Auflistung in Art. 29 Abs. 1 DBG abschliessend ist (LOCHER, a.a.O., N. 1 zu Art. 29 DBG), allen handelsrechtlichen Rückstellungen, welche nicht unter Art. 29 Abs. 1 lit. a und c DBG subsumiert werden können, die steuerrechtliche Anerkennung; solche Rückstellungen sind nicht geschäftsmässig begründet. Zum andern identifiziert Art. 29 Abs. 1 DBG i.V.m. Art. 29 Abs. 2 DBG (ebenso Art. 63 Abs. 2 DBG) diejenigen handelsrechtlich
erfolgswirksamen Buchungen, die - im Unterschied zu den Abschreibungen nach Art. 28 DBG (vgl. dazu REICH/ZÜGER/BETSCHART, in: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Zweifel/Beusch [Hrsg.], 3. Aufl. 2017, N. 4 zu Art. 29 DBG) - auch noch nach der Periode steuerlich korrigiert werden können bzw. müssen, in der sie vorgenommen wurden. Ob die Buchungen effektiv steuerlich zu korrigieren sind, bestimmen Art. 29 Abs. 1 lit. a und c i.V.m. Art. 27 Abs. 1 DBG (Urteil 2C_426/2019 vom 12. Juli 2019 E. 2.3.2 m.H.). Für die hier infrage stehenden pauschalen Rückstellungen bedeutet dies, dass der Beschwerdeführer keinen Anspruch darauf hat, dass die Steuerverwaltung in seinem Einzelfall die pauschalen Rückstellungen nicht näher auf ihre geschäftsmässige Begründetheit prüft. Nur wenn die pauschal gebildeten Rückstellungen unter Art. 29 Abs. 1 lit. a und/oder c DBG subsumiert werden können, sind sie gemäss Art. 27 Abs. 1 DBG geschäftsmässig begründet und ist ihre Bildung als steuerwirksamer Aufwand zu anerkennen.
4.
4.1
4.1.1
Echte Rückstellungen oder Rückstellungen im engeren Sinn (zur Terminologie Urteil 2C_1107/2018 vom 19. September 2019 E. 3.1 m.H.) sind die Rückstellungen für die im Geschäftsjahr bestehenden Verpflichtungen, deren Höhe noch unbestimmt ist, gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. a DBG. Darunter sind Verpflichtungen zu verstehen, die am Ende des Geschäftsjahres zwar bestehen, aber in ihrem Bestand und/oder ihrer Höhe nicht genau feststehen (z.B. Schadenersatzpflichten, Garantieverpflichtungen; vgl. auch die Liste bei LOCHER, a.a.O., N. 16 zu Art. 29 DBG). Dabei ist unerlässlich, dass die Verpflichtung im betreffenden Geschäftsjahr durch Vertrag oder Gesetz begründet worden ist (Botschaft vom 25. Mai 1983 zu Bundesgesetzen über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden sowie über die direkte Bundessteuer, BBl 1983 III 169). Echte Rückstellungen nach Art. 29 Abs. 1 lit. a DBG zeichnen sich damit dadurch aus, dass sie für eine (rechtliche oder auch nur tatsächliche) Verbindlichkeit gebildet werden, d.h. es muss eine Aussenverpflichtung vorhanden sein, nicht bloss eine (betrieblich bedingte) "Innenverpflichtung" dem eigenen Unternehmen gegenüber (DANIEL ZÖBELI, Rückstellungen in der Rechnungslegung, Diss. Fribourg 2003, S. 61; ROLF BENZ, Handelsrechtliche und steuerrechtliche Grundsätze ordnungsmässiger Bilanzierung, 2000, S. 123); echte Rückstellungen zählen zum Fremdkapital und nicht wie
Rücklagen zum Eigenkapital (vgl. Urteil 2C_945/2011 / 2C_946/2011 vom 12. Oktober 2012 E. 2.1; BÖCKLI, a.a.O., S. 261 Rz. 1011; ebenso FLURIN RIEDERER, Rückstellungen: Eigen- oder Fremdkapital?, recht 35/2017 S. 33). Art. 960e Abs. 2 OR schreibt vor, dass für solche dem Grund und/oder dem Ausmass nach unsichere Aussenverpflichtungen Rückstellungen gebildet werden müssen (vgl. dazu im Einzelnen THOMAS STENZ, veb.Kommentar, a.a.O., N. 16 ff. zu Art. 960e OR sowie BÖCKLI, a.a.O., S. 262 ff. Rz. 1017 ff.). Handelsrechtlich zwingend vorgeschriebene Rückstellungen nach Art. 960e Abs. 2 OR sind geschäftsmässig begründet und steuerlich zu anerkennen (ALTORFER UND ANDERE, veb.Kommentar, a.a.O., S. 1054 N. 64).
4.1.2
Zu den echten Rückstellungen zählen auch Rückstellungen für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften (Drohverlustrückstellung). Obwohl diese (in aArt. 669 Abs. 1 OR noch ausdrücklich genannten) Rückstellungen im neuen Rechnungslegungsrecht nicht mehr ausdrücklich geregelt sind, besteht handelsrechtlich unstrittig eine Pflicht zu deren Bildung; und zwar unabhängig davon, ob der bei Geschäftsabschluss nicht erwartete und nunmehr befürchtete Verlust sich als Mehrabfluss von Mitteln, d.h. als Verpflichtungsüberhang, oder als Minderzufluss auswirkt (BÖCKLI, a.a.O., S. 268 Rz. 1034; Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung [HWP], Bd. "Buchführung und Rechnungslegung", 2014, S. 218; LUKAS HANDSCHIN, Rechnungslegung im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2016, S. 375 Rz. 762; siehe auch schon ZÖBELI, a.a.O., S. 75 ff.). Eine Aussenverpflichtung liegt in diesen Fällen zwar nur bei einem Verpflichtungsüberhang (Mittelabfluss) vor. Indessen sind diese echten Rückstellungen, soweit sie nicht unter Art. 29 Abs. 1 lit. a DBG subsumiert werden können, nämlich bei drohendem geringer als erwartet ausfallendem Mittelzufluss, unter Art. 29 Abs. 1 lit. c DBG (bzw. Art. 63 Abs. 1 lit. c DBG) zu subsumieren (ALTORFER UND ANDERE, veb.Kommentar, a.a.O., S. 1055 N. 67; aus der Expost-Perpektive erweist sich auch bei einem geringer als ursprünglich erwarteten Zufluss die Last der eigenen zu erbringenden Leistung als grösser als der Wert der Gegenleistung; insoweit liegt im Ergebnis auch in einem solchen Fall ein Verpflichtungsüberschuss vor; vgl. ZÖBELI, a.a.O., S. 75).
4.2
4.2.1
Während die echten Rückstellungen nach Art. 29 Abs. 1 lit. a DBG sich begrifflich ohne grössere Probleme fassen lassen, bereitet dies bei den Rückstellungen für andere unmittelbar bestehende Verlustrisiken, die im Geschäftsjahr bestehen (Art. 29 Abs. 1 lit. c DBG),
Schwierigkeiten. Einerseits ist klar, dass der Gesetzgeber damit über die echten Rückstellungen hinaus die Möglichkeit eröffnen wollte, steuerwirksam zulasten der Erfolgsrechnung Passivpositionen in der (Steuer)Bilanz zu bilden. Andererseits ist aber auch unstrittig, dass mit dieser noch unter der Herrschaft des alten Rechnungslegungsrechts erlassenen Norm nicht etwa sämtliche handelsrechtlich möglichen Rückstellungsbildungen, d.h. auch solche, mit denen stille Willkürreserven geschaffen werden, steuerlich sanktioniert werden sollten. Auch das neue Rechnungslegungsrecht (das auf die bestehenden steuerrechtlichen Regeln nicht abgestimmt wurde) sieht verschiedene Möglichkeiten für die Bildung stiller Willkürreserven durch Rückstellungen vor. So erlaubt Art. 960e Abs. 3 Ziff. 4 OR (wie schon aArt. 669 Abs. 3 OR) Rückstellungen für die Sicherung des dauernden Gedeihens des Unternehmens. Auch hinsichtlich der in Art. 960e Abs. 3 Ziff. 3 OR genannten Rückstellungen für Sanierungen für Sachanlagen besteht im Schrifttum zum Rechnungslegungsrecht Einigkeit, dass das Gesetz damit Aufwandrückstellungen und somit die Bildung stiller Willkürreserven erlaubt (STENZ, veb.Kommentar, a.a.O., N. 46 zu Art. 960e OR; BÖCKLI, a.a.O., S. 275 Rz. 1064i; vgl. auch Rz. 1067, wo darauf hingewiesen wird, dass in der Verbuchung einer unechten Rückstellung gegebenenfalls gar der Versuch einer vorsätzlichen Steuerhinterziehung liegen kann).
4.2.2
4.2.2.1
Gemäss Botschaft (BBl 1983 III 169) zielt Art. 29 Abs. 1 lit. c DBG auf "solche Verlustrisiken, welche weder auf begründeten Verpflichtungen beruhen noch das Umlaufvermögen betreffen (z.B. Aufwand, für welchen noch keine Verpflichtung besteht)". Dabei soll die Berücksichtigung an zwei Bedingungen geknüpft sein. "Erstens muss das Verlustrisiko im Geschäftsjahr selbst bereits begründet worden sein; für zukünftige Risiken sind keine Rückstellungen zulässig. Sodann muss das Risiko auch unmittelbar, d.h. in der Regel im folgenden Geschäftsjahr, drohen; für Risiken, die zwar im Geschäftsjahr begründet wurden, deren vermögensschmälernde Wirkung jedoch nicht unmittelbar bevorsteht, können keine Rückstellungen gebildet werden."
Der Botschaft wie auch schon der älteren Praxis des Bundesgerichtslässt sich damit entnehmen, dass steuerrechtlich nicht allein an denformalen, allein der statischen Bilanztheorie verhafteten Rückstellungsbegriff (Aussenverpflichtung) angeknüpft wird, sondern
darüber hinaus auch gewisse Innenverpflichtungen, d.h. Rückstellungenfür unmittelbar drohenden, in der Vergangenheit verursachten Aufwand (Aufwandrückstellungen) steuerlich anerkannt werden sollen(wobei verschiedene Auffassungen dazu bestehen, ob das unmittelbare Drohen in einem rein zeitlichen Sinn, d.h. zeitlich unmittelbarbevorstehend, oder auch in einem weiteren sachlichen Sinn, d.h.nicht nur ein loser Konnex zur Berichtsperiode, zu verstehen ist;vgl. zum MeinungsstandLOCHER, a.a.O., N. 44 zu Art. 29 DBG mit Nachweisen). Schon aus der älteren Praxis des Bundesgerichts ergibt sich indessen, dass der Anerkennung von Aufwandrückstellungen sachlich und zeitlich enge Grenzen gesetzt sind. So hat dasBundesgericht in BGE 75 I 255 E. 1 S. 257 ff. (in: Pra 1949 Nr. 153S. 447, RDAF 1950 S. 214 und ASA 18 S. 338 ff.) hervorgehoben,dass es um Rückstellungen geht, "die gemacht werden mu?ssen, wennvermieden werden soll, dass die Bilanz die Vermo?genslage der Unternehmung am Bilanztag unrichtig, zu gu?nstig, erscheinen la?sst. Sie bringen die Risiken zum Ausdruck, die z.Zt. auf den an sich sachgema?ssen Bewertungen der Bilanz lasten (E. 2 S. 260)".Die Möglichkeit zur Bildung von Rückstellungen gemäss Art. 29Abs. 1 lit. c DBG soll somit (nur) dazu dienen, die Vermögenslage des Unternehmens zutreffend darzustellen, hingegen soll nicht dieBildung stiller Willkürreserven steuerlich sanktioniert werden. DieseAuslegung, welche der steuerwirksamen Bildung von Rückstellungengemäss Art. 29 Abs. 1 lit. c DBG relativ enge Grenzen zieht undzeitlich zumindest einen klaren Konnex mit dem infrage stehenden Geschäftsjahr verlangt, kann sich im Übrigen auch auf den französischen und italienischen Gesetzestext stützen, wonach Rückstellungen (nur) zulässig sind für "les autres risques de pertes
imminentes durant l'exercice
" bzw. "gli altri rischi di perdite
nel corso dell'esercizio"
.
4.2.2.2
Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich die Zulassung von Rückstellungen für Grossreparaturen in steuerlicher Hinsicht - für laufend vorzunehmende Unterhaltsarbeiten, die dementsprechend auch in laufender Rechnung zu berücksichtigen sind, fällt die Zulassung von Rückstellungen ohnehin ausser Betracht (REICH/ZÜGER/BETSCHART, a.a.O., N. 36 zu Art. 29 DBG m.H.) - grundsätzlich nur dann, wenn der Unterhalt der von einem Unternehmen gehaltenen Liegenschaften (oder von einzelnen Liegenschaften) in der Vergangenheit vernachlässigt, diesem Umstand nicht durch die Vornahme ausreichend hoher Abschreibungen Rechnung getragen
wurde und deshalb in Zukunft wegen erforderlicher umfassender Sanierungsarbeiten mit hohen, infolge der ungenügenden Abschreibungen nicht oder nur teilweise aktivierbaren Aufwendungen zu rechnen ist (vgl. zu diesem Fall BÖCKLI, a.a.O., S. 275 Rz. 1064g). Nur unter diesen Voraussetzungen ist nämlich davon auszugehen, dass die Vermögens- (und Ertrags-)lage des betreffenden Unternehmens ohne Zulassung einer Rückstellung für Grossreparaturen zu günstig dargestellt würde. Wurde dagegen der Wertverlust infolge Veralterung der Gebäude durch ausreichende Abschreibungen berücksichtigt, ist Grossreparaturen durch korrespondierende Aktivierungen Rechnung zu tragen (vgl. BÖCKLI, S. 275 Rz. 1064g); ein mittel- oder gar längerfristiger Rückstellungsbedarf (und die Notwendigkeit zu dessen steuerlicher Anerkennung) besteht dann nicht.
Auch in Fällen, bei denen der Unterhalt nicht vernachlässigt wurde, aber aktivierbare wertvermehrende Ausgaben anstehen, kann sich jedoch kurzfristig - wenn z.B. eine Grossreparatur für das folgende Geschäftsjahr bereits bevorsteht und deren Kosten abschätzbar sind - die Notwendigkeit ergeben, solche (nach Vornahme ihres werterhöhenden Charakters wegen zu aktivierende) Investitionen bereits in der Vorbereitungsphase solcher Arbeiten (wenn am Ende des Geschäftsjahres schon ein konkreter Sanierungsplan vorhanden ist, Devis zu den durchzuführenden Arbeiten bereits eingeholt wurden und die Arbeitsvergabe unmittelbar bevorsteht) durch Bildung einer Rückstellung buchhalterisch zu berücksichtigen, d.h. auf diese Weise einen möglichst periodengerechten Gewinnausweis zu bewirken. Ein solcher Bedarf zur (kurzfristigen) Rückstellungsbildung ist insbesondere bei Unternehmen mit einem grossen Immobilienbestand denkbar, bei denen in einem regelmässigen Rhythmus Grossreparaturen (z.B. Sanierungen von vielen Wohneinheiten) ausgeführt werden.
4.2.2.3
Die Beschwerdeführer haben darauf hingewiesen, dass in verschiedenen Kantonen Rückstellungen für Grossreparaturen als Pauschalrückstellungen steuerlich akzeptiert würden. So gewähre die Mehrheit der Kantone (in einer Tabelle listen die Beschwerdeführer 15 Kantone auf) pauschale Rückstellungen im Umfang von 0.5 % bis 2.5 % des Gebäudeversicherungswerts oder des Gebäudebuchwerts.
Über die Rechtmässigkeit dieser kantonalen Praxen zu Rückstellungen für Grossreparaturen braucht hier nicht entschieden zu werden.
Immerhin rechtfertigt sich der Hinweis, dass, wie bereits erwähnt, bei grösseren Immobilienunternehmen, die in regelmässigem Rhythmus umfangreiche Sanierungen ihres Liegenschaftenbestands vornehmen und dafür im Rahmen ihrer Budgetierung jeweils hohe Beträge reservieren, aus unternehmerischer Sicht eine gewisse Pauschalierung Sinn ergeben kann. Es scheint daher auch nicht ausgeschlossen, dass kantonale Praxen, welche pauschale Rückstellungen für Grossreparaturen zulassen, in bestimmten Konstellationen, jedenfalls soweit die Rückstellungen einzelnen Liegenschaften zugeordnet werden (und nicht ganze Portefeuilles betreffen), mit Art. 29 Abs. 1 lit. c DBG in Einklang stehen. Zu verlangen dürfte indessen immerhin sein, dass die Zulassung von Pauschalen nicht zum steuerlich sanktionierten Aufbau erheblicher stiller Reserven führen darf (wenn z.B. der Aufbau einer im Verhältnis zum Gebäudeversicherungswert erheblichen Rückstellung mit längerfristigem Bestand zugelassen würde, welche den Betrag der tatsächlich jährlich vorgenommenen Grossreparaturen erheblich übertrifft).
Wie es sich damit verhält, braucht hier indessen, wie bereits erwähnt, nicht beantwortet zu werden. Hier ist allein zu entscheiden, ob die Praxis im Kanton Basel-Stadt, der keine pauschalen Rückstellungen für Grossreparaturen zulässt, gesetzeskonform ist. Dies ist nach dem Gesagten, zumal keine bundesrechtlichen Rechtsgrundlagen (z.B. auf Verordnungsstufe) und auch keine Verwaltungsverordnungen für eine Pauschalierung von Rückstellungen für Grossreparaturen bestehen (anders als etwa bei den Abschreibungen, deren steuerlich akzeptierte Höhe die Eidg. Steuerverwaltung in entsprechenden Merkblättern festgehalten hat; vgl. dazu Urteil 2C_814/2016 / 2C_815/2016 vom 26. Oktober 2017 E. 3.3), zu bejahen.
5.
Damit fragt sich in einem weiteren Schritt, ob, wie die Beschwerdeführer geltend machen, die Bildung der fraglichen Rückstellungen dennoch als geschäftsmässig begründet zu anerkennen ist, d.h. ob der Nachweis für die geschäftsmässige Begründetheit trotz des pauschalen Charakters der Rückstellungen als erbracht anzusehen ist.
5.1
5.1.1
Im System des gemischten Veranlagungsverfahrens (Art. 123 ff. DBG) ist die steuerpflichtige Person zur Mitwirkung bei der Veranlagung verpflichtet. Trotz Vermutung der materiellen Richtigkeit
einer nach den handelsrechtlichen Vorschriften ordnungsgemäss geführten Buchhaltung ist die steuerpflichtige Person verpflichtet, auf Verlangen der Veranlagungsbehörde insbesondere mündlich oder schriftlich Auskunft zu erteilen und Geschäftsbücher, Belege und weitere Bescheinigungen sowie Urkunden über den Geschäftsverkehr vorzulegen (Art. 126 Abs. 2 DBG).
Die Maxime der Massgeblichkeit der Handelsbilanz ist in das gemischte Veranlagungsverfahren eingebettet: Im Rahmen der ihr obliegenden Untersuchungspflicht kann die Veranlagungsbehörde Auskunft über die tatsächlichen Hintergründe jeder Buchung verlangen. Bei fehlendem Nachweis von deren tatsächlichen Grundlagen (z.B. fehlender Beleg; fehlender Nachweis des tatsächlichen Bestehens eines Risikos, dem mit der Bildung einer Rückstellung Rechnung getragen werden soll) trägt der Steuerpflichtige das Risiko der Beweislosigkeit und kann bzw. muss die Veranlagungsbehörde der entsprechenden (Aufwand-)Buchung die steuerliche Anerkennung versagen (vgl. Urteil 2C_597/2017 vom 27. März 2018 E. 3.2 m.H.). Gelingt jedoch der Nachweis der tatsächlichen Grundlagen einer handelsrechtlich korrekten Buchung, ist diese gemäss dem Massgeblichkeitsprinzip grundsätzlich auch steuerlich zu anerkennen.
Bestehen steuerliche Korrekturvorschriften, genügt hingegen der Nachweis der tatsächlichen Grundlagen einer handelsrechtlich zulässigen Buchung nicht. Damit die entsprechende Buchung als geschäftsmässig begründet auch steuerlich anerkannt werden kann, braucht es vielmehr - über den Nachweis der für eine handelsrechtlich zulässige Buchung erforderlichen Tatsachen - den (zusätzlichen) Nachweis jener Tatsachen, welche gemäss den entsprechenden steuerlichen (Korrektur-)Vorschriften vorliegen müssen, damit die infrage stehende handelsrechtlich zutreffende Buchung auch steuerlich anerkannt werden kann, d.h. der Tatbestand der in Betracht fallenden Korrekturvorschrift erfüllt ist und der entsprechende Aufwand damit als geschäftsmässig begründet erscheint (vgl. Urteile 2C_1101/2014 / 2C_1104/2014 vom 23. November 2015 E. 3; 2C_554/2013 / 2C_555/2013 vom 30. Januar 2014 E. 2.2 m.H.).
5.1.2
Wie dargelegt (E. 4) bestehen mit Bezug auf die Bildung von Rückstellungen gegenüber den insoweit sehr weit gehenden handelsrechtlichen Möglichkeiten in Art. 29 Abs. 1 lit. a und c DBG (ebenso Art. 63 Abs. 1 lit. a und c DBG) steuerliche
Korrekturvorschriften. Für die Anerkennung der steuerlichen Zulässigkeit einer Rückstellung ist daher erforderlich, dass über die Tatsachen hinaus, welche ihre Bildung handelsrechtlich als gerechtfertigt erscheinen lassen (und wie dargelegt können insbesondere gemäss Art. 960e Abs. 3 Ziff. 4 OR weithin beliebig Rückstellungen gebildet werden), diejenigen Tatsachen nachgewiesen werden, aufgrund derer der Tatbestand von Art. 29 Abs. 1 lit. a und/oder c DBG als erfüllt erscheint. Mit Bezug auf eine Rückstellung für die Sanierung von Sachanlagen gemäss Art. 960e Abs. 3 Ziff. 2 OR - darum geht es bei den hier zu beurteilenden vom Beschwerdeführer erstmals gebildeten Rückstellungen für Reparaturen und Unterhalt seiner Liegenschaften - ist daher der Nachweis von Umständen erforderlich, welche entweder darauf hinweisen, dass überhaupt und wenn ja, bei welchen Liegenschaften des Beschwerdeführers in der Vergangenheit der Unterhalt vernachlässigt und dies auch nicht durch die Vornahme ausreichender Abschreibungen berücksichtigt wurde oder, sofern dies nicht der Fall gewesen sein sollte, per Stichtag Grossreparaturen unmittelbar bevorstanden (siehe oben E. 4.2.2.2).
5.1.3
Nach der Untersuchungsmaxime muss die Veranlagungsbehörde den gesamten Sachverhalt feststellen (Art. 123 Abs. 1, Art. 130 Abs. 1 DBG; Urteil 2C_544/2018 vom 21. Dezember 2018 E. 3.2 m.H.). Sie muss daher im Zusammenhang mit den vom Beschwerdeführer gebildeten pauschalen Rückstellungen auch von sich aus danach forschen, ob die für deren steuerliche Anerkennung erforderlichen tatsächlichen Voraussetzungen vorliegen, denn die Veranlagungsbehörde ist auch hinsichtlich solcher Tatsachen untersuchungspflichtig, die sich zugunsten des Steuerpflichtigen auswirken. Der Steuerpflichtige hat die Steuerbehörde in der Sachverhaltsfeststellung aufgrund der ihm obliegenden Mitwirkungspflicht nach Kräften zu unterstützen, d.h. seine Behauptungen zu substanziieren und die in seinem Herrschaftsbereich befindlichen Beweismittel beizubringen, soweit ihm das zumutbar ist (Art. 123 Abs. 1, 126 Abs. 1 DBG).
Erst wenn es den Steuerbehörden trotz allen zumutbaren Aufwands nicht gelingt, die relevanten Tatsachen zu erlangen, stellt sich die Frage nach der objektiven Beweislast. Tatsachen, welche die hier infrage stehenden Rückstellungen auch steuerlich als gerechtfertigt erscheinen lassen (z.B. Vernachlässigung der Liegenschaften, der nicht durch ausreichende Abschreibungen Rechnung getragen wurde; am Stichtag kurz bevorstehende Reparaturen, welche durch das
Vorhandensein eines Sanierungsplans, von bereits eingeholten Devis und bereits in Aussicht genommenen Werkverträgen o.ä. belegt werden können), schmälern die Steuerschuld, wie sie ohne diese bestehen würde. Eine allfällige Beweislosigkeit hinsichtlich solcher Tatsachen, welche einen Mittelabfluss am Stichtag als wahrscheinlich erscheinen lassen (vgl. Art. 960e Abs. 2 OR), wirkt sich daher zulasten des Steuerpflichtigen aus, indem die von ihm vorgenommenen Rückstellungen mangels Nachweises der tatsächlichen Voraussetzungen für eine Subsumtion unter Art. 29 Abs. 1 lit. a und/oder c DBG nicht gegeben sind und die Rückstellungsbildung damit nicht als geschäftsmässig begründet erscheint.
5.2
Die Beschwerdeführer werfen der Vorinstanz in diesem Zusammenhang vor, sie habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig sowie teilweise in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt. So hätten die Beschwerdeführer durch Buchhaltungskonti der beiden folgenden Geschäftsjahre 2015 und 2016 nachgewiesen, dass tatsächlich den gebildeten Rückstellungen entsprechender und diese sogar übersteigender nicht etwa laufender, sondern ausserordentlicher Unterhaltsaufwand entstanden sei (Fr. 739'000.00 bzw. Fr. 590'000.00); in diesem Zusammenhang verweisen die Beschwerdeführer auf umfangreiche Arbeiten an vier Liegenschaften. Anhand der Tatsache, dass bei Liegenschaften kontinuierlich Unterhaltsbedarf entstehe, und den Buchhaltungskontiauszügen, die zeigten, dass in den Folgejahren und damit zeitnah wesentliche Unterhaltskosten angefallen seien, sei damit entgegen der Auffassung der Vorinstanz der Rückstellungsbedarf dargelegt.
5.3
Der Beschwerdeführer hat in der Jahresrechnung 2014 auf rund zwei Drittel der seinem Geschäftsvermögen zuzurechnenden Liegenschaften erstmals pauschale Abschreibungen von je 1 % des Gebäudeversicherungswerts der jeweils infrage stehenden Liegenschaft gebildet, woraus insgesamt ein Rückstellungsbetrag von Fr. 490'500.- resultierte.
5.3.1
Weder im Veranlagungsverfahren noch in den vorangegangenen Rechtsmittelverfahren wurde geltend gemacht, der Unterhalt der Liegenschaften des Beschwerdeführers sei in der Vergangenheit vernachlässigt worden, diesem Umstand sei nicht durch die Vornahme ausreichend hoher Abschreibungen Rechnung getragen worden und die erstmals pauschal gebildeten Rückstellungen seien gebildet worden, um auf diese Weise in Zukunft zu erwartenden, infolge der ungenügenden Abschreibungen nicht oder nur teilweise
aktivierbaren Aufwendungen Rechnung zu tragen. Mangels entsprechender Anhaltspunkte in den mit der Steuererklärung eingereichten Unterlagen war es auch nicht Aufgabe der Veranlagungsbehörde, im Rahmen der Untersuchungsmaxime von sich aus diesbezügliche Abklärungen vorzunehmen. Die Bildung der infrage stehenden Rückstellungen lässt sich damit nicht auf diese Weise rechtfertigen.
5.3.2
Damit konnte sich nur noch fragen, ob mit den erstmals pauschal gebildeten Rückstellungen dem Umstand Rechnung getragen werden sollte, dass bei den Liegenschaften des Beschwerdeführers unmittelbar Unterhaltsarbeiten bevorstanden bzw. regelmässig solche Arbeiten ausgeführt werden, so dass per Ende Jahr jeweils ein entsprechender kurzfristiger Rückstellungsbedarf besteht.
5.3.2.1
Weder aus der Jahresrechnung noch aus sonstigen mit der Steuererklärung eingereichten Unterlagen ergibt sich, welchen geplanten Grossreparaturen mit den neu gebildeten Rückstellungen Rechnung getragen werden sollte. Damit war für die Veranlagungsbehörde nicht erkennbar, dass entsprechende Aufwendungen per Stichtag unmittelbar bevorgestanden hätten. Im Veranlagungsverfahren wurden denn auch keine Nachweise für entsprechende Aufwendungen eingereicht.
Erst mit der Rekurs- und Beschwerdebegründung vom 10. Januar 2017, d.h. Jahre nach Abschluss des Geschäftsjahrs und der Erstellung der Jahresrechnung 2014, haben die Beschwerdeführer eine offensichtlich erst im Zusammenhang mit dem Rekurs- und Beschwerdeverfahren angefertigte Zusammenstellung des kurz- und mittelfristigen Renovationsbedarfs per 31. Dezember 2014 eingereicht. Ausserdem haben sie die von ihnen erwähnten Kontoauszüge betreffend die Bezahlung umfangreicher Arbeiten an vier der vom Beschwerdeführer gehaltenen Liegenschaften in den beiden Folgejahren 2015 und 2016 aufgelegt.
In späteren Jahren effektiv vorgenommene Sanierungen können zwar Indizien dafür sein, dass die betreffenden Auslagen bereits am 31. Dezember 2014 absehbar waren. Es erweist sich aber jedenfalls als vertretbar, wenn die Vorinstanz eine Jahre nach dem infrage stehenden Bilanzstichtag angefertigte Kostenzusammenstellung als für den Nachweis eines früher bestehenden Rückstellungsbedarfs nicht ausreichend angesehen hat. Dies nicht zuletzt auch deshalb, weil die Kosten für die Arbeiten an vier Liegenschaften in den Jahren 2015 und 2016 gemäss eigenen Angaben der
Beschwerdeführer in keinem Verhältnis zu den für diese vier Liegenschaften gesamthaft gebildeten pauschalen Rückstellungen von Fr. 86'400.- stehen (Kosten in den Jahren 2015 und 2016 gemäss Angabe der Beschwerdeführer von insgesamt Fr. 1'329'000.-). Der überwiegende Teil der neu gebildeten Rückstellungen betraf gerade nicht diese, sondern andere Liegenschaften des Beschwerdeführers, für die weder geltend gemacht wurde noch sonst erkennbar war, dass an ihnen Grossreparaturen am Stichtag bevorstanden und/oder regelmässig ausgeführt werden und diesen regelmässigen Arbeiten durch die Rückstellungsbildung hätte Rechnung getragen werden sollen.
Es erweist sich deshalb entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht als unhaltbar, wenn die Vorinstanz in Anwendung der allgemeinen Beweislastregel zum Ergebnis gelangt ist, die tatsächlichen Voraussetzungen für die Bildung der Rückstellungen für Unterhalt und Reparaturen auf den vom Beschwerdeführer gehaltenen Liegenschaften seien nicht erfüllt.
Mangels Nachweises der Erforderlichkeit der pauschalen Rückstellungen fällt im Übrigen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer eine Verletzung des Periodizitätsprinzips (vgl. dazu
BGE 137 II 353
E. 6.4.3 ff. S. 362 ff.; Urteil 2C_57/2018 vom 23. Januar 2020 E. 7) durch die Aufrechnung der Rückstellungen von vornherein ausser Betracht.
5.3.2.2
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer hätte auch die Durchführung eines Augenscheins durch die Vorinstanz an diesem Ergebnis nichts ändern können. Abgesehen davon, dass dabei der Zustand der Liegenschaften des Beschwerdeführers nicht etwa am für die Bildung der Rückstellungen massgebenden Bilanzstichtag, sondern Jahre später sichtbar geworden wäre, wäre ein Augenschein nämlich höchstens dazu geeignet, einen allfälligen Sanierungsbedarf bei Liegenschaften aufzuzeigen, indessen nicht, den konkreten Willen eines Steuerpflichtigen, die erforderlichen Arbeiten auch demnächst ausführen zu lassen. Ohne eine solche erkennbare Absicht (etwa durch Vorlage von Sanierungsplänen, Devis betreffend die dabei auszuführenden Arbeiten etc.) können indessen die tatsächlichen Grundlagen für die Bildung einer Sanierungsrückstellung nicht als nachgewiesen gelten.
6.
6.1
Schliesslich machen die Beschwerdeführer geltend, die Verweigerung der pauschalen Rückstellungen durch die Vorinstanz verletze
das Rechtsgleichheitsgebot. Während es für einen Unternehmer, welcher Liegenschaften in Stockwerkeigentumseinheiten aufteile, möglich sei, den Stockwerkeigentümerfonds steuerwirksam zu äufnen, werde dieser Vorteil dem gewöhnlichen Alleineigentümer von Wohnungen durch die Verneinung der Möglichkeit der steuerwirksamen Bildung pauschaler Rückstellungen für Grossreparaturen verweigert.
6.2
Es ist notorisch, dass Stockwerkeigentum zum weit überwiegenden Teil von privaten Eigentümern gehalten und im Regelfall schon bei der Erstellung und/oder Instandsetzung von Gebäuden gerade im Hinblick auf den Verkauf der Stockwerkeigentumseinheiten geschaffen wird. Dass ein Eigentümer von in seinem Geschäftsvermögen gehaltenen Liegenschaften diese allein wegen eines allenfalls damit verbundenen steuerlichen Vorteils in dauerhaft von ihm selbst gehaltene Stockwerkeigentumseinheiten aufteilen würde, erscheint daher zunächst als eher hypothetische Möglichkeit. Hinzu kommt, dass Einlagen in den Reparatur- oder Erneuerungsfonds von Stockwerkeigentumsgemeinschaften - wie schon der Name sagt - tatsächlich erfolgen müssen, d.h. die entsprechenden Mittel müssen ausgeschieden und dem Fonds zugeführt werden (vgl. Art. 712l Abs. 1 ZGB; u.a. deshalb hat das Bundesgericht im Urteil 2C_652/2015 /2C_653/2015 vom 25. August 2016 E. 4.2 die Abzugsfähigkeit bereits im Zeitpunkt der Einlage in den Fonds und nicht erst bei Entnahme zur Begleichung von Rechnungen als gemäss Art. 32 Abs. 2 DBG abziehbaren Liegenschaftsunterhalt anerkannt). Auch wenn alle oder mehrere Wohnungen einer Liegenschaft von einem Eigentümer im Stockwerkeigentum gehalten und vermietet werden, muss er dementsprechend ein Sondervermögen ausscheiden und äufnen und kann sich nicht mit der - nicht liquiditätswirksamen - Bildung einer Rückstellung begnügen. Eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots ist damit wegen der tatsächlichen und rechtlichen Unterschiede zwischen Rückstellungsbildung und Äufnung des Reparatur- oder Erneuerungsfonds einer Stockwerkeigentumsgemeinschaft zu verneinen.
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de
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Art. 957 segg., 960e cpv. 3 n. 1-4 CO; art. 28, 29 cpv. 1 in relazione con l'art. 27 cpv. 1 e 2 lett. a LIFD; art. 10 LAID; giustificazione commerciale di accantonamenti forfettari per la riparazione di immobili commerciali. Panoramica delle prescrizioni contabili commerciali (consid. 3.1) e fiscali (consid. 3.2).
In ottica fiscale, l'ammissione di accantonamenti per importanti lavori di riparazione si giustifica di principio solo quando: la manutenzione di immobili detenuti da un'impresa è stata in passato negletta; di questo fatto non è stato tenuto conto attraverso l'esecuzione di ammortamenti sufficientemente elevati; in futuro, occorrerà di conseguenza aspettarsi che lavori di risanamento complessivi comportino dei costi elevati che, in ragione di ammortamenti insufficienti, non saranno attivabili o lo saranno solo parzialmente. Inoltre, in casi in cui la manutenzione non è stata negletta, ma sono previste delle spese di miglioria attivabili, può rivelarsi a corto termine necessario considerare sul piano contabile gli investimenti corrispondenti già in una fase preparatoria dei lavori, attraverso la costituzione di un accantonamento (consid. 4).
Doveri di collaborazione e di chiarificazione, così come ripartizione oggettiva dell'onere della prova, in relazione alla giustificazione commerciale di accantonamenti; applicazione al caso concreto (consid. 5).
In ragione delle differenze di fatto e giuridiche tra la costituzione di un accantonamento e l'incremento del fondo di riparazione o di rinnovamento di una comunione dei comproprietari per piani, una violazione del principio della parità di trattamento dev'essere negata (consid. 6)
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it
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administrative law and public international law
| 2,021
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,256
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147 II 227
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147 II 227
Sachverhalt ab Seite 228
A.
Die Wettbewerbskommission (WEKO) sanktionierte mit Verfügung vom 16. Dezember 2011 Unternehmen, welche mit Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG; SR 251) im Kanton Aargau den wirksamen Wettbewerb beseitigt haben. Die Abreden betrafen öffentliche und private
Submissionen im Kanton Aargau, bei denen die Bauunternehmen ihre Offertpreise vereinbarten und festlegten, wer den Zuschlag erhalten soll. Die Sanktionsverfügung wurde publiziert, die betroffenen Projekte wurden allerdings entfernt, weshalb die Auftraggeber nicht eruieren konnten, ob darin auch von ihnen durchgeführte Ausschreibungen betroffen waren und sie geschädigt wurden. Die Sanktionsverfügung wurde von gewissen Unternehmen angefochten.
B.
Am 8. Mai 2012 beantragte der Kanton Aargau bei der WEKO "volle Akteneinsicht in diejenigen Verfahrensakten, in welchen der Kanton als Auftraggeber beteiligt war". Die WEKO hiess das Gesuch teilweise gut und gewährte diesem nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung Einsicht in die Sanktionsverfügung vom 16. Dezember 2011 in der Untersuchung 22-0385, indem ihm der Verfügungsauszug inklusive der dazugehörigen Sachbeweise (beschlagnahmte Akten) gemäss Anhang zugestellt werde; im Übrigen wies sie das Gesuch ab (Verfügung vom 11. Dezember 2017; RPW 2018/2 419 ff.). Dagegen führte die A. AG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung der Verfügung der WEKO und die Abweisung des Gesuchs des Kantons Aargau. Das Bundesverwaltungsgericht hiess am 23. Oktober 2018 die Beschwerde gut und hob die Verfügung der Vorinstanz vom 11. Dezember 2017 auf.
C.
C.a
Vor Bundesgericht beantragt das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) im Verfahren 2C_1040/2018:
"Die Dispositivziffern 1 und 2 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts A-604/2018 vom 23. Oktober 2018 seien aufzuheben. Stattdessen sei Dispositivziffer 1 der Verfügung der WEKO vom 11. Dezember 2017 in an den Verfahrensstand angepasster, nachfolgend wiedergegebener Form zu erlassen und Dispositivziffer 3 derselben Verfügung in unveränderter Form wie folgt zu bestätigen.
1. Dem Kanton Aargau wird Einsicht in die Verfügung der WEKO vom 16. Dezember 2011 in der Untersuchung 22-0385 Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau gewährt, indem ihm der Verfügungsauszug inklusive der dazugehörigen Sachbeweise (beschlagnahmte Akten) gemäss Anhang der Verfügung der WEKO vom 11. Dezember 2017 zugestellt wird.
3. Der Kanton Aargau darf die ersuchten Daten einzig zu den im Gesuch genannten Zwecken verwenden (Prüfung eines Schadens zu Lasten des Kantons bzw. Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen). Die
Weitergabe der Daten an Drittpersonen oder Behörden zu anderen Zwecken wird ausdrücklich untersagt.
Eventualiter:
Die Dispositivziffern 1 und 2 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts A-604/2018 vom 23. Oktober 2018 seien aufzuheben und die Sache sei zu neuer Beurteilung an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen.
[Kosten]."
C.b
Der Kanton Aargau beantragt im Verfahren 2C_1051/2018:
"1. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Oktober 2018 (A-604/2018) sei aufzuheben, und die Verfügung der Wettbewerbskommission (WEKO) vom 11. Dezember 2017 sei zu bestätigen.
2. Eventualiter sei das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Oktober 2018 (A-604/2018) aufzuheben und zur neuen Begründung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
C.c
Beide Beschwerdeführer machen im Wesentlichen eine Verletzung von Art. 19 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) geltend.
D.
Die WEKO und das Bundesverwaltungsgericht verzichten auf eine Vernehmlassung. Die A. AG beantragt im Verfahren 2C_1040/ 2018, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell die Beschwerde abzuweisen, im Verfahren 2C_1051/2018 die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne, und ihr Name und sämtliche Anhaltspunkte darauf geheim zu halten. Die Beschwerdeführer haben sich dazu geäussert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(...)
2.3
2.3.1
In Bezug auf den Kanton Aargau (Beschwerdeführer II) macht die Beschwerdegegnerin geltend, dass der Kanton Aargau kein Rechtsschutzinteresse habe: Mit Urteil vom 25. Juni 2018 habe die Vorinstanz entschieden, dass der Beschwerdegegnerin im offenzulegenden Vergabeverfahren kein Kartellrechtsverstoss zur Last gelegt werden könne (B-829/2012). Dieser Entscheid sei in Rechtskraft erwachsen, weshalb die Vorinstanz in diesem Verfahren eine allfällige Zivilklage gestützt auf die geforderten Daten als aussichtslos beurteilt habe (A-604/2018). Es fehle mithin vorliegend an einem
aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers II.
2.3.2
Nach Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Diese Regelung ist in erster Linie auf Privatpersonen zugeschnitten, doch kann sich auch das Gemeinwesen darauf stützen, falls es durch einen angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie ein Privater oder aber in spezifischer, schutzwürdiger Weise in der Wahrnehmung einer hoheitlichen Aufgabe betroffen wird, namentlich wenn einem Entscheid präjudizielle Bedeutung für die öffentliche Aufgabenerfüllung zukommt. Die Beschwerdebefugnis zur Durchsetzung hoheitlicher Anliegen setzt eine erhebliche Betroffenheit in wichtigen öffentlichen Interessen voraus. Das allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung begründet keine Beschwerdebefugnis im Sinne dieser Regelung. Gestützt auf die allgemeine Legitimationsklausel von Art. 89 Abs. 1 BGG sind Gemeinwesen nur restriktiv zur Beschwerdeführung zuzulassen (
BGE 141 II 161
E. 2.1 S. 164).
2.3.3
Bund und Kantone sind zur Leistung von Amtshilfe nach Art. 44 Abs. 2 BV verpflichtet. Amtshilfe kann mit dem Grundrecht auf Persönlichkeitsschutz kollidieren, den das DSG bezweckt (vgl.
BGE 142 II 268
E. 6.1 S. 279). Art. 19 Abs. 1 DSG leistet einen Ausgleich zwischen den beiden Verfassungsinteressen (vgl. E. 5.4.5.1). Dieser wird nach Antrag des potentiellen Datenempfängers durch den Dateninhaber verfügungsweise entschieden (Art. 19 Abs. 1 Ingress DSG). Antragsteller und Partei nach Art. 6 VwVG (SR 172.021) war im strittigen Verfahren der Kanton Aargau. Mit Verfügung vom 11. Dezember 2017 hiess die WEKO den Antrag teilweise gut. Nach Gutheissung der Beschwerde des heutigen Beschwerdegegners blieb die Bekanntgabe von Daten an den Kanton Aargau untersagt. Der Kanton Aargau hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen, ihm Daten betreffend diejenigen Vergabeverfahren, in welchen er als Auftraggeber beteiligt war, bekanntzugeben, um zu prüfen, ob Schadenersatzforderungen gegen potentielle Abredebeteiligte erhoben werden können. Er behauptet mit vertretbaren Gründen, dass zur Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgaben die bekannt
zu gebenden Daten notwendig seien. Insofern ist er durch den ablehnenden Entscheid besonders berührt und hat als Gesuchsteller für die Datenbekanntgabe im Rahmen der Amtshilfe ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des vorinstanzlichen Entscheids (vgl. Urteil 2C_461/2011 vom 9. November 2011 E. 1 i.f.). Da der Kanton Aargau diese Daten für einen möglichen Schadenersatzprozess benötigt, befindet er sich auch in einer Prozesslage, die jener eines privatrechtlichen Klägers oder Beklagten entspricht (vgl. Urteil 2C_960/2013 und andere vom 28. Oktober 2014 E. 1.2.3). Auch der Kanton Aargau ist somit beschwerdeberechtigt.
2.4
Die Argumentation der Beschwerdegegnerin ist auch in der Sache nicht korrekt: Diese geht implizit ohne Weiteres davon aus, dass der Zivilrichter durch die kartellrechtlichen Entscheide gebunden sei. Zivil- und Verwaltungsverfahren sind voneinander unabhängig (vgl. z.B. JACOBS/GIGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz [nachfolgend: BSK KG], Amstutz/Reinert [Hrsg.], 2010, N. 21 zu Vor Art. 12-17 KG; JEAN-MARC REYMOND, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 35 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 12 ff. KG) sie haben auch unterschiedliche Funktionen: Der öffentlich-rechtliche Weg ist primär auf das öffentliche Interesse an einem funktionierenden Wettbewerb ausgerichtet; stehen hingegen in erster Linie private Interessen zur Diskussion, so ist der zivilrechtliche Weg zu beschreiten (
BGE 130 II 521
E. 2.9 S. 529; siehe auch WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012, S. 73). Beide Verfahren folgen zudem unterschiedlichen Prozessmaximen. Inwiefern der Zivilrichter durch den verwaltungsgerichtlichen Entscheid gebunden ist, ist wiederum durch ihn selbst zu bestimmen, weshalb auch diesbezüglich
noch von einem aktuellen Rechtsschutzinteresse
auszugehen ist. Abgesehen davon war der Beschwerdeführer II nicht Partei im kartellverwaltungsrechtlichen Verfahren, weshalb aus rechtsstaatlichen Gründen ohnehin die Bindungswirkung entfällt (JACOBS/GIGER, BSK KG, a.a.O., N. 23 zu Vor Art. 12-17 KG).
2.5
Auf die Beschwerden ist somit einzutreten.
3.
Der Beschwerdeführer II macht zudem eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da die Vorinstanz auf Akten abgestellt habe, die ihm nicht zugänglich gemacht worden seien. Zumindest hätte ihm der wesentliche Inhalt der Akten bekanntgegeben und ihm dazu
die Möglichkeit der Stellungnahme eingeräumt werden müssen. Obwohl die WEKO die Auffassung vertreten habe, dass mit einer Schwärzung die Interessen der Beschwerdegegnerin hätten gewahrt werden können, habe die Vorinstanz dazu überhaupt keine Begründung gegeben. Der Beschwerdeführer II werde damit vor eine unwiderlegbare Annahme gestellt, da er dagegen aufgrund der fehlenden Akteneinsicht sowie der fehlenden Schilderung des wesentlichen Inhalts nicht vorgehen könne und ihm somit eine sachgerechte Beschwerde verunmöglicht oder zumindest erschwert werde.
Angesichts der materiellen Gutheissung der Beschwerde kann die Beantwortung dieser Frage offengelassen werden.
4.
4.1
Streitgegenstand bildet die Frage, ob die WEKO berechtigt ist, dem Kanton Aargau Einsicht in die Akten des kartellrechtlichen Sanktionsverfahrens zu gewähren. Strittig ist die Auslegung von Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG. Daneben können weitere Anspruchsgrundlagen im Datenschutzgesetz (z.B. Art. 8 und 19 Abs. 1 lit. d DSG) oder gestützt auf den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten der Verwaltung (z.B. Art. 6 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung [BGÖ; SR 152.3]) bestehen. Einen solchen Weg hat, worauf rechtsvergleichend hinzuweisen ist, beispielsweise die Schenker North AB, Schenker Privpak AB und die Schenker Privpak AS gegenüber der EFTA Surveillance Authority zur Vorbereitung eines Schadenersatzprozesses gegen Posten Norge AS, welche ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht hat, beschritten (vgl. Urteil des EFTA Court Schenker North AB, Schenker Privpak AB und die Schenker Privpak AS gegen EFTA Surveillance Authority vom 21. Dezember 2012 [E-14/11]). Die genannten weiteren bundesrechtlichen Anspruchsgrundlagen sind dann zu prüfen, wenn eine Abstützung auf Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG scheitern würde. Zu berücksichtigen ist im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung zudem das Akteneinsichtsrecht nach Art. 29 Abs. 2 BV, worauf noch einzugehen ist (vgl. E. 5.4.5.2).
4.2
Zunächst ist allerdings zu prüfen, ob das Datenschutzgesetz überhaupt anwendbar ist: Die strittige Angelegenheit
vor
der WEKO ist Gegenstand eines Verwaltungsverfahrens (
BGE 145 II 259
E. 2.6.2 S. 268;
BGE 142 II 268
E. 4.2.5.2 S. 274 oben). Entsprechend Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG unterliegt es dem Datenschutzgesetz
(BGE 142 II 268 E. 6.2 S. 280), und beim Inhalt der Verfügung vom 16. Dezember 2011 handelt es sich um Personendaten (Art. 3 lit. a und c DSG;
BGE 142 II 268
E. 6.1 S. 280). Die WEKO ist verantwortliches Organ (Art. 16 Abs. 1 DSG) und bearbeitet bzw. wollte dem Kanton Aargau personenbezogene Daten bekanntgeben (Art. 3 lit. e und f DSG). Das Datenschutzgesetz ist und dementsprechend sind auch die allgemeinen datenschutzrechtlichen Vorschriften (Art. 4,
BGE 142 II 5
und 7 DSG [vgl.
BGE 142 II 268
E. 6.3 S. 280]) neben denjenigen über das Bekanntgeben von Personendaten (Art. 19 DSG) anwendbar.
4.3
4.3.1
Für das Bearbeiten von Personendaten durch Bundesorgane bedarf es einer gesetzlichen Grundlage (vgl. Art. 5 Abs. 1 BV). Das DSG hat in den Art. 17 ff. DSG diese Anforderungen konkretisiert. Die Bekanntgabe von Personendaten, hat - angesichts der heikelsten Bearbeitungsphase (
BGE 142 II 268
E. 6.4.1 S. 281) - in Art. 19 DSG eine besondere, konkretisierte Regelung erfahren. Danach dürfen Bundesorgane Personendaten nur bekanntgeben, wenn dafür eine Rechtsgrundlage im Sinne von Art. 17 besteht oder wenn bestimmte Voraussetzungen gegeben sind (Art. 19 Abs. 1 DSG). Art. 19 (Abs. 1) DSG ist, sofern es um Datenbekanntgabe an andere, nicht unterstellte Verwaltungseinheiten geht,
die
allgemeine
Amtshilfebestimmung
(Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz [DSG], BBl 1988 II 413 ff. [nachfolgend: Botschaft DSG], 469); sie ist dann anwendbar, wenn keine spezialgesetzliche Vorschrift die Amtshilfe regelt (vgl.
BGE 126 II 126
E. 5b S. 132 ff.). Im vorliegenden Fall liegt keine solche vor - auch nicht im KG.
4.3.2
Als
Amtshilfe
nach Art. 19 Abs. 1 DSG stellt sich die vorliegende Streitigkeit deshalb dar, weil die WEKO in ihrer Sanktionsverfügung vom 16. Dezember 2011 alle Angaben entfernt hatte, die eine Identifizierung der betroffenen Projekte ermöglicht hätte, und der Kanton Aargau darum nicht in der Lage war, zu prüfen, ob seine ausgeschriebenen Projekte davon betroffen waren. In anderen Fällen hatte die WEKO demgegenüber detaillierte Daten in ihrer Verfügung publiziert, welche einen Rückschluss auch auf die einzelnen Produkte bzw. Projekte erlauben (z.B.
BGE 139 I 72
;
BGE 141 II 66
;
BGE 142 II 268
;
BGE 143 II 297
;
BGE 144 II 194
, 246). Zwar ist in diesen Fällen neben der Prüfung, ob Geschäftsgeheimnisse vorliegen (Art. 25 Abs. 4 KG), auch eine datenschutzrechtliche Prüfung über
personenbezogene Daten notwendig (Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 6, z.T. publ. in:
BGE 142 II 268
[dazu jetzt ALEXANDRE FLÜCKIGER, RDAF 2017 I S. 468, 472 mit Hinweis auf das Urteil des EGMR
Magyar Helsinki Bizottság gegen Ungarn
vom 8. November 2016, Nr. 18030/11]; Urteil 2C_690/2019 vom 11. Februar 2020 E. 6). Im Gegensatz zum vorliegenden Verfahren bestand aber mit Art. 48 Abs. 1 KG (Veröffentlichen von Sanktionsverfügung) im Kartellgesetz selbst eine gesetzliche Grundlage i.S.v. Art. 17 DSG (
BGE 142 II 268
E. 6.4.2 S. 281).
5.
5.1
Es ist zunächst - der Vorinstanz folgend - zu prüfen, ob die Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG gegeben sind.
Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG lautet:
Art. 19 Bekanntgabe von Personendaten
1
Bundesorgane dürfen Personendaten nur bekannt geben, wenn dafür eine Rechtsgrundlage im Sinne von Artikel 17 besteht oder wenn:
a. die Daten für den Empfänger im Einzelfall zur Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgabe unentbehrlich sind; [...].
5.2
Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG umfasst mehrere Tatbestandselemente, welche auszulegen und zu prüfen sind: Dass es sich um
Daten
handelt, wurde bereits festgehalten (oben E. 4.2). Der
Empfänger
ist der Kanton Aargau, was zulässig ist, denn Art. 19 DSG unterscheidet nicht nach Empfängerkategorien (vgl. z.B. JENNIFER EHRENSPERGER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 19 DSG). Er beantragt die Bekanntgabe der Daten betreffend diejenigen Vergabeverfahren, in welchen er als Auftraggeber beteiligt war. Es handelt sich demnach um ein Gesuch zu Dateneinsicht in einem konkreten Kartellverwaltungsverfahren vor der WEKO; der Kreis der Personen ist durch die Sanktionsverfügung vom 16. Dezember 2011 beschränkt. Insofern handelt es sich um ein Gesuch in einem konkreten
Einzelfall
.
5.3
5.3.1
Die Daten sollen zudem der
Erfüllung der gesetzlichen Aufgabe
dienen. Zur Beurteilung dieser Frage ist auf den
Inhalt des Einsichtsgesuches
des Kantons Aargau Bezug zu nehmen. Dieser lautete: (1) Die Beantwortung verschiedener Interpellationen des aargauischen Parlaments; (2) die Prüfung von zivilrechtlichen Schadenersatzansprüchen; (3) die Prüfung, ob gewisse Firmen gestützt auf § 28 Abs. 1 lit. e des Submissionsdekrets vom 26. November
1996 (SAR 150.910) von laufenden oder zukünftigen Submissionen auszuschliessen sind (vgl. Verfügung der WEKO vom 11. Dezember 2017, Rz. 49).
5.3.2
Die Beantwortung von Interpellationen stellt zweifellos eine gesetzliche Aufgabe dar. Diese sind allerdings bereits erledigt (vgl. Verfügung der WEKO vom 11. Dezember 2017, Rz. 55), weshalb diese gesetzliche Aufgabe gar nicht mehr erfüllt werden kann. Das Tatbestandsmerkmal der Unentbehrlichkeit muss demzufolge nicht bemüht werden.
5.3.3
Der zweite und dritte Aspekt des Gesuchs betreffen Themen im Zusammenhang mit dem Gebot der wirtschaftlichen Aufgabenerfüllung. Nach Art. 43a Abs. 5 BV, der sich auch an die Kantone und Gemeinden richtet (vgl. SCHWEIZER/MÜLLER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 43a BV), müssen staatliche Aufgaben wirtschaftlich erfüllt werden. Der Kanton Aargau hat diesbezüglich auch gleichgerichtete eigenständige Regelungen. Nach § 116 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 (KV/AG; SAR 110.000) ist der Finanzhaushalt sparsam, wirtschaftlich, konjunkturgerecht und auf die Dauer ausgeglichen zu führen. Die Einhaltung dieser Grundsätze ist durch eine ausreichende Kontrolle zu überprüfen. Konkretisiert wird die Kontrolle durch das Gesetz vom 11. Januar 2005 über die Finanzkontrolle (SAR 612.200). Die verfassungsmässige Verpflichtung auf einen sparsamen und wirtschaftlichen Finanzhaushalt wird im Gesetz vom 5. Juni 2012 über die wirkungsorientierte Steuerung von Aufgaben und Finanzen umgesetzt (SAR 612.300). Dazu gehört auch die Geltendmachung von Guthaben des Staates gegenüber Dritten (vgl. § 29 des Dekrets vom 5. Juni 2012 über die wirkungsorientierte Steuerung von Aufgaben und Finanzen [SAR 612.310]). Daneben verlangt - wie der Kanton auch ausdrücklich festhält - § 28 des Submissionsdekrets, dass bei Vorliegen genügender Gründe die Vergabestelle den Zuschlag widerruft, was namentlich bei Abreden zutrifft, die einen wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich beeinträchtigen (lit. e). Schliesslich verlangt Art. 19 der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen (SAR 150.950), dass die Kantone die Einhaltung der Vergabebestimmungen vor und nach dem Zuschlag durch die Auftraggeberin oder Auftraggeber und die Anbieterinnen und Anbieter überwachen. Die Kantone können Sanktionen vorsehen.
5.3.4
Aus den dargelegten Bestimmungen ergibt sich ohne Weiteres, dass die Aufgaben, für deren Erfüllung der Kanton Aargau eine Datenbekanntgabe beantragt hat, gesetzliche Aufgaben sind.
5.4
Schliesslich ist zu prüfen, ob die Daten für die Erfüllung der gesetzlichen Aufgabe
unentbehrlich
sind.
5.4.1
Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass eine Datenbekanntgabe nur dann unentbehrlich sei, wenn in einer rechtskräftigen Sanktionsverfügung ein Kartellrechtsverstoss festgestellt worden sei. Beide Voraussetzungen seien im strittigen Verfahren nicht erfüllt gewesen: Erstens sei die Sanktionsverfügung im Zeitpunkt, als die WEKO dem Gesuch um Datenbekanntgabe stattgegeben habe, nicht rechtskräftig gewesen; zweitens habe sie gerade keinen Kartellrechtsverstoss festgestellt. Die Beschwerdegegnerin schliesst sich diesem Befund an, während die Beschwerdeführer aus verschiedenen Gründen die Auffassung der Vorinstanz ablehnen.
5.4.2
An die Stelle der gesetzlichen Grundlage nach Art. 17 DSG kann der Umstand treten, dass die begehrten Daten für den Empfänger im Einzelfall zur Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgabe unentbehrlich sind. Insofern bildet Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG ein Substitut für Art. 19 Abs. 1 Ingress i.V.m. Art. 17 DSG. Unentbehrlich meint (absolut) notwendig (siehe die franz. Fassung von Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG), unbedingt erforderlich. Unentbehrlich für die Erfüllung einer Aufgabe sind Daten somit dann, wenn ohne diese die gesetzliche Aufgabe nicht erfüllt werden kann (vgl. WALDMANN/ BICKEL, in: Datenschutzrecht, Grundlagen und öffentliches Recht [nachfolgend: Datenschutzrecht], Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], 2011, § 12 N. 90 S. 701). D.h. nur mit den beantragten Daten lässt sich die gesetzliche Aufgabe erfüllen, andernfalls die Daten entbehrlich wären. Insofern stellen - auch unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 4 Abs. 2 DSG) - die Daten die einzige Möglichkeit dar, die Aufgabe zu erfüllen. Ist aber die Erfüllung der gesetzlichen Aufgabe von Vorneherein nicht möglich, so ist die Frage, ob die Daten entbehrlich oder unentbehrlich sind, obsolet, denn das Tatbestandselement der Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe ist nicht gegeben (siehe E. 5.3.2). Mehr ergibt sich aus dem Wortlaut nicht.
5.4.3
Die Passage "zur Erfüllung" impliziert ein finales Element. Mit den Daten soll ein Zweck verfolgt werden. Daraus lässt sich indes nur die Absicht, mit den Daten die gesetzliche Aufgabe zu
erfüllen, ableiten. Dass die gesetzliche Aufgabe durch den Gesuchsteller mit der Bekanntgabe der Daten
erfüllt wird
, lässt sich demgegenüber nicht herauslesen. Insofern muss aus Sicht der die Daten bekannt gebenden Behörde die Erfüllung der gesetzlichen Aufgabe nur
möglich
und nicht gewiss sein. Es kann deshalb nicht verlangt werden, dass die gesetzliche Aufgabe mit den beantragten Daten tatsächlich erfüllt wird.
5.4.4
Dies zeigen auch die Intention von Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG und ein systematischer Vergleich mit Art. 19 Abs. 1 Ingress und Abs. 1 lit. b-d DSG: Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG stellt ein Substitut für die gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 17 DSG dar. Der Gesetzgeber ist u.a. damit sich selbst und dem Bundesrat - eingedenk der Tatsache, dass Amtshilfe notwendig sei (vgl. Botschaft DSG, BBl 1988 II 469) - entgegenkommen, um sein und dessen Versäumnis, eine klare gesetzliche Grundlage für die Datenbekanntgabe in den sektoriellen Gesetzen zu schaffen, auszubügeln. Insofern wollte er nicht durch eine kaum zu erfüllende Regelung die Amtshilfe verunmöglichen. Auch die in Art. 19 Abs. 1 lit. b-d DSG aufgelisteten Szenarien sind Ersatz für die fehlende Rechtsgrundlage. Sie machen alle Abstriche an der von Art. 19 Abs. 1 Ingress DSG vorgesehenen Strenge (vgl. auch Botschaft DSG, BBl 1988 II 470). Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG schafft Abhilfe, damit - wie dargelegt - eine Amtshilfe trotz gesetzgeberischem Versäumnis nicht gänzlich verunmöglicht wird. Das Substitut will deshalb nicht strenger sein als das Original (vgl. auch ROSENTHAL/JÖHRI, Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008, N. 19 zu Art. 19 DSG). Zwar muss sich die gesetzliche Grundlage nach Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG explizit und spezifisch auf die Datenbekanntgabe beziehen (vgl. EPINEY/CIVITELLA/ZBINDEN, Datenschutzrecht in der Schweiz, 2009, S. 47), mehr verlangt die Norm aber nicht. Insofern muss man davon ausgehen, dass der Begriff "unentbehrlich" nicht so verstanden werden darf, dass nachgewiesen werden müsste, dass mit den Daten die öffentliche Aufgabe praktisch sicher erfüllt werden kann. Andernfalls wäre das Substitut strenger als das Original, was man ja gerade vermeiden wollte.
5.4.5
Auch eine verfassungskonforme Betrachtung von Art. 19 Abs. 1 DSG stützt diese Auffassung:
5.4.5.1
Sollen Art. 19 Abs. 1 Ingress DSG und Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG beide einen Ausgleich darstellen zwischen Art. 44 Abs. 2 BV, wonach Bund und Kantone einander Amts- und Rechtshilfe leisten,
und den verschiedenen Verfassungsbestimmungen zum Schutz des Bürgers (dazu AMÉDÉO WERMELINGER, Informationelle Amtshilfe: Verunmöglicht Datenschutz eine effiziente Leistungserbringung durch den Staat? Analyse des eidgenössischen und des luzernischen Rechts, ZBl 105/2004 S. 173 ff., 183 f.), so ist bei beiden Normen der gleiche Massstab anzulegen.
5.4.5.2
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat im Rahmen von Art. 29 Abs. 2 BV erkannt, dass ein Anspruch auf Akteneinsicht ausserhalb eines hängigen Verfahrens geltend gemacht werden kann (
BGE 129 I 249
E. 3 S. 253). "Eine umfassende Wahrung der Rechte kann es gebieten, dass [u.a.] ein Dritter Akten eines abgeschlossenen Verfahrens einsehe. Allerdings ist dieser Anspruch davon abhängig, dass der Rechtsuchende ein besonders schutzwürdiges Interesse glaubhaft machen kann" (
BGE 129 I 249
E. 3 S. 253). Dieses kann sich u.a. aus dem Umstand ergeben, dass der Gesuchsteller Akteneinsicht beantragt im Hinblick auf die Abklärung der Prozesschancen (
BGE 129 I 249
E. 5.2 S. 259; siehe auch KIENER/ RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 241). Diese
geringen Anforderungen
sind deshalb bei der
verfassungskonformen Auslegung
von Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG zu berücksichtigen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz wird damit nicht Art. 190 BV umgangen. Das Akteneinsichtsrecht findet seine Grenzen an überwiegenden öffentlichen Interessen des Staates oder an berechtigten Interessen Dritter (
BGE 129 I 249
E. 3 S. 253), was mit Art. 19 Abs. 4 DSG übereinstimmt und auch in diesem Zusammenhang behandelt wird.
5.4.6
Kommt hinzu, dass die Daten bekannt gebende Behörde gar nicht in der Lage ist, die Frage, ob, wann und wie die gesetzliche Aufgabe zu erfüllen ist, angemessen zu beurteilen, weshalb das Bundesgericht gerade im Zusammenhang mit der Akteneinsicht ausgeführt hat, dass es nicht Sache der Behörden sei, anstelle des Betroffenen über den allenfalls einzuschlagenden Weg und die Erfolgschancen zu befinden (
BGE 130 III 42
E. 3.2.2 S. 45;
BGE 129 I 249
E. 5.2 S. 259).
5.4.7
Unentbehrlich sind Daten zudem nicht erst dann, wenn rechtskräftig über die Wettbewerbswidrigkeit der Vergabeverfahren entschieden worden ist, von denen die Daten beantragt werden. Denn das Datenschutzgesetz, somit auch Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG, ist nach Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG parallel zu einem erstinstanzlichen
Verwaltungsverfahren anwendbar (vgl. WALDMANN/BICKEL, Datenschutzrecht, a.a.O., § 12 N. 37). In diesem wird über Daten nicht rechtskräftig entschieden.
5.4.8
5.4.8.1
Dementsprechend verlangt Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG entgegen der vorinstanzlichen Auffassung weder, dass das Sanktionsverfahren rechtskräftig abgeschlossen sein muss, noch, dass darin ein Kartellrechtsverstoss festgestellt worden sein muss. Die Datenbekanntgabe ist demnach auch dann unentbehrlich, wenn die Aufgabenerfüllung lediglich möglich ist, d.h. insofern ungewiss ist, ob sie im konkreten Einzelfall tatsächlich erfolgt bzw. erfolgen kann. Die Beschwerde ist deshalb bereits aus diesem Grund
gutzuheissen
.
5.4.8.2
Bei ihrer Auslegung hat sich die Vorinstanz zudem unzulässigerweise sowohl an die Stelle des Kantons Aargau als auch an die Stelle des Zivilgerichts gesetzt. Es ist ausschliesslich die Aufgabe des Kantons Aargau darüber zu befinden, ob überhaupt und gegebenfalls wann, wie und mit welchen Mitteln ein Verfahren angestrengt wird. In diesem Zusammenhang verengt die Vorinstanz ihren Blickwinkel unzulässigerweise auf das Deliktsrecht nach Art. 41 OR und zieht dabei nur anspruchsbegründende Verhaltensnormen nach dem Kartellgesetz in Erwägung. Wie die Beschwerdeführer zu Recht geltend machen, könnten im Rahmen von Art. 41 OR auch andere Verhaltensnormen in Betracht kommen. Mit keinem Wort erwähnt die Vorinstanz sodann vertragsrechtliche Ansprüche, Ansprüche aus Kriterien in der Ausschreibung oder aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis (culpa in contrahendo).
Die Vorinstanz nimmt - entgegen den beschwerdegegnerischen Ausführungen - ferner einen unzulässigen Standpunkt ein, wenn sie implizit davon ausgeht, dass der Zivilrichter an kartellverwaltungsrechtliche Entscheide gebunden sei. Wie im Rahmen der Prüfung der Sachurteilsvoraussetzungen bereits ausgeführt, ist durch den Zivilrichter und - entgegen der beschwerdegegnerischen Ausführungen - nicht durch die Vorinstanz zu entscheiden, wie und ob er durch das Verwaltungsgerichtsurteil gebunden ist. Zudem ist zu beachten, dass das Urteilsdispositiv, welches nur bindend ist (
BGE 140 I 114
E. 2.4.2 S. 120), nicht immer Feststellungen darüber enthält, ob ein Kartellrechtsverstoss vorliegt oder nicht oder aus welchen Gründen die Beschwerde abgewiesen oder gutgeheissen wird. Wird etwa ein verwaltungsrechtliches Kartellverfahren
aufgrund mangelnder Sachverhaltserstellung beendet, so kann im Zivilverfahren aufgrund anderer Prozessmaximen (Verhandlungsmaxime; Art. 55 Abs. 1 ZPO) und anderer Parteivorträgen der Zivilrichter zu einem anderen Schluss gelangen. Abgesehen davon war der Kanton Aargau nicht Partei im kartellverwaltungsrechtlichen Verfahren, weshalb aus rechtsstaatlichen Gründen ohnehin die Bindungswirkung entfällt (JACOBS/GIGER, BSK KG, a.a.O., N. 23 zu Vor Art. 12-17 KG).
5.4.8.3
Die Vorinstanz setzt mit ihrer Rechtsprechung, wonach erst dann Einsicht in Daten gewährt werden kann, wenn das Sanktionsverfahren rechtskräftig abgeschlossen ist, den Kanton Aargau zudem der Gefahr aus, dass seine potentiellen Forderungen verjähren. Kartellrechtsfälle sind äusserst komplex, weshalb die Behandlung der Fälle durch die drei Instanzen (WEKO, Bundesverwaltungsgericht, Bundesgericht) häufig länger dauert als die absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren (vgl. Art. 127 OR). Auch wenn die relative Verjährungsfrist auch bei unklaren Umständen unterbrochen werden kann, ändert dies nichts daran, dass jemand, der von Submissionskartellen betroffen ist, vielfach erst nach Ablauf der absoluten Verjährungsfrist weiss, dass er effektiv ein Geschädigter ist. Insofern würden viele Schadenersatzklagen ins Leere laufen, da die Ansprüche als verjährt betrachtet würden. Es würde aber das Recht auf freien Zugang zum Gericht nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzen, wenn ein Betroffener überhaupt keine Möglichkeit erhält, seine Schadenersatzforderung vor einem Gericht geltend zu machen (vgl. Urteil des EGMR
Howald Moor und andere gegen Schweiz
vom 11. März 2014 [Nr. 52067/10 und 41072/11], § 79).
6.
6.1
Die Beschwerdeführer beantragen vor Bundesgericht, den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und die Verfügung der WEKO vom 11. Dezember 2017 zu bestätigen (mit einer rudimentären Anpassung an den Verfahrensstand [Streichung von "nach Eintritt der Rechtskraft" in Ziff. 1]). Die Beschwerdegegnerin hat sich dazu nicht geäussert, hätte aber ohne Weiteres erkennen können, dass weitere Fragen im Zusammenhang mit der Amtshilfe im vorliegenden Verfahren anstehen könnten. Abgesehen davon hat sie es bereits in ihrer Beschwerde an die Vorinstanz unterlassen, auf weitere Aspekte der Amtshilfe einzugehen. Angesichts der bisherigen Verfahrensdauer und des Umstands, dass für die noch zu behandelnden Fragen der Sachverhalt nicht weiter abgeklärt werden muss, rechtfertigt es sich, aus prozessökonomischen Gründen auf
eine Rückweisung zu verzichten und die Frage selber zu entscheiden (
BGE 144 II 246
E. 12.4 S. 265).
6.2
6.2.1
Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob die Daten dem Kanton Aargau gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG bekanntgegeben werden dürfen. Aufgrund der bisherigen Ausführungen ist lediglich noch offen, ob die Datenbekanntgabe für das zweite Element des Gesuchs (Prüfung zivilrechtlicher Ansprüche) des Kantons Aargau unentbehrlich ist. Nur dieses hat die WEKO in ihrer Verfügung vom 11. Dezember 2017 bejaht. Die Datenbekanntgabe erscheint unentbehrlich. Die Daten sind bereits für die Beurteilung der Frage, ob überhaupt zivilrechtlich gegen die Beschwerdegegnerin vorgegangen werden soll, absolut notwendig. Denn ohne Daten kann der Kanton Aargau die Rechts- und Sachlage dafür gar nicht beurteilen. Ob die Aufgabe tatsächlich oder rechtlich erfüllt werden kann, ist - wie dargelegt - unbeachtlich. Insofern sind die Vorgaben von Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG erfüllt.
6.2.2
In diesem Zusammenhang macht die Beschwerdegegnerin geltend, dass der Kanton Aargau, soweit dieser die beantragten Daten zur Durchsetzung behaupteter Ansprüche verwenden wolle, als potentieller Zivilkläger und nicht als Träger hoheitlicher Aufgaben und Befugnisse handle. Entscheidend sind indes nicht die Mittel, auf welche der Staat zur Verwirklichung der öffentlichen Aufgabe zurückgreifen muss, sondern ob er damit eine öffentliche Aufgabe erfüllen muss.
6.3
Offengelassen werden können die Fragen, ob es sich um besonders schützenswerte Personendaten handelt und ob zu deren Bekanntgabe Art. 19 Abs. 1 lit. a oder Art. 17 Abs. 2 lit. a DSG als gesetzliche Grundlage genügt. Denn in jedem Fall bezeichnen - wie bereits oben dargelegt (E. 5.3.3) - kantonale Verfassungsbestimmungen und Gesetze im formellen Sinn die staatliche Aufgabe, was Art. 17 Abs. 2 lit. a DSG für die Bearbeitung von besonders schützenswerten Personendaten verlangt (vgl. EPINEY/CIVITELLA/ZBINDEN, a.a.O., S. 42). Die Legaldefinition "Bearbeiten" umfasst auch diejenige der Bekanntgabe (Art. 3 lit. e DSG). Insofern wären auch die Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 lit. a DSG erfüllt.
6.4
6.4.1
Auch bei der Datenbekanntgabe sind die allgemeinen Bearbeitungsregeln, insbesondere diejenigen nach Art. 4 DSG, zu
beachten. Im Vordergrund steht hier u.a. der Grundsatz der Zweckbindung (Art. 4 Abs. 3 DSG).
6.4.2
Nach Art. 4 Abs. 3 DSG dürfen Personendaten nur zu dem Zweck bearbeitet werden, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist. Danach muss die Bekanntgabe grundsätzlich dem Zweck der ursprünglichen Beschaffung entsprechen. Einmal erhobene Daten dürfen nur zu Zwecken verwendet werden, die den Grund für ursprüngliche Beschaffung bildeten. Eine Zweckentfremdung soll ausgeschlossen werden (vgl. EPINEY, in: Datenschutzrecht, a.a.O., § 9 N. 31). Allerdings kann nicht absolute Zweckidentität gefordert werden, ansonsten die in Art. 19 Abs. 1 DSG vorgesehene Amtshilfe zu stark eingeschränkt würde (vgl. WERMELINGER, a.a.O., S. 189; WALDMANN/ BICKEL, Datenschutzrecht, a.a.O., S. 708 mit Fn. 285). Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG ist hierfür selbst ein treffendes Beispiel, denn die Daten beschaffende Behörde beschafft für sich selbst primär keine Daten zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgabe des Datenempfängers. In jedem Fall muss der Zweck der Amtshilfe aber zumindest mit dem Zweck der urspru?nglichen Beschaffung von Personendaten
vereinbar
sein (WERMELINGER, a.a.O., S. 189).
6.4.3
Die Wettbewerbsbehörden erheben aufgrund bestimmter Indizien oder Anzeigen verschiedene Daten von Marktteilnehmern, um zu beurteilen, ob durch deren Verhalten in Form von Kartellen oder anderen Wettbewerbsbeschränkungen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen vorliegen (Art. 1 KG). Trifft dies zu, so steht den Wettbewerbsbehörden ein ganzes Bündel von Massnahmen als Rechtsfolge zur Verfügung: u.a. Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG, eine einvernehmliche Regelung (Art. 29 KG), die Art. 50 KG unterliegen kann, oder verschiedene Massnahmen nach Art. 30 KG (vgl. Urteil 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 10.2), welche ebenfalls Art. 50 KG unterliegen können. Mit der vorliegenden strittigen Datenbekanntgabe soll dem Kanton Aargau die Möglichkeit eingeräumt werden, die Folgen von Submissionsabsprachen, welche ihn betreffen, zu mildern oder ihnen mit anderen Massnahmen zu begegnen. Der Zweck der Datenbekanntgabe dient somit ebenfalls einer "Sanktionierung" wettbewerbswidrigen Verhaltens. Insofern kann davon keine Rede sein, die Daten des Kartellverwaltungsverfahrens in Sachen Submissionsabsprachen im Kanton Aargau wu?rden - entgegen dem Grundsatz von Art. 4 Abs. 3 DSG - zu einem Zweck verwendet, welcher mit dem Zweck der
ursprünglichen Datenerhebung nicht vereinbar wa?re (siehe zu einem Beispiel in Bezug auf die Anwesenheitsberechtigung Urteil 2A.424/ 2000 vom 13. Februar 2001 E. 2d). Die Datenbekanntgabe ist zudem verhältnismässig, was - wie bereits erwähnt - durch den Begriff der Unentbehrlichkeit vorgegeben wird.
7.
7.1
Nach Art. 19 Abs. 4 DSG lehnt das Bundesorgan die Bekanntgabe von Daten ab, wenn wesentliche öffentliche Interessen oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Person es verlangen (lit. a.) oder gesetzliche Geheimhaltungspflichten oder besondere Datenschutzvorschriften es verlangen (lit. b).
7.2
Die WEKO hat geprüft, ob Art. 25 Abs. 2 KG der Datenbekanntgabe entgegenstehe und ist zum Schluss gekommen, dass eine Datenbekanntgabe an aussenstehende Drittpersonen zulässig sei, wenn diese ein (potentielles) Kartellopfer seien, wenn mit den Daten keine Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse betroffen seien und die Daten ausschliesslich zu kartellrechtlichen Zwecken verwendet werden.
7.3
Art. 25 KG regelt das Amts- und Geschäftsgeheimnis im Kartellrecht. Danach wahren die Wettbewerbsbehörden das Amtsgeheimnis (Abs. 1). Sie dürfen Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erlangen, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwerten (Abs. 2). Das Amtsgeheimnis ist zum Schutz der Geheim- und Privatsphäre des Einzelnen und im Interesse einer funktionierenden staatlichen Verwaltung vorgesehen (vgl. NIKLAUS OBERHOLZER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019 [nachfolgend: BSK StGB], Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], N. 1, 3, 4 f. zu Art. 320 StGB;
BGE 142 IV 68
E. 5.1 S. 68). Die verpönte Tathandlung besteht im Offenbaren des Geheimnisses, d.h. das Geheimnis wurde einer dazu nicht ermächtigten Drittperson zur Kenntnis gebracht. Nach Art. 25 Abs. 1 KG wahren die Wettbewerbsbehörden das Amtsgeheimnis. Dies gilt auch innerhalb der einzelnen Verwaltungszweige (vgl. OBERHOLZER, BSK StGB, a.a.O., N. 10 zu Art. 320 StGB) und daher erst recht zwischen verschiedenen Behörden (vgl. PATRICK SUTTER, in: KG, 2018, N. 44 zu Art. 25 KG). Nur soweit die Offenbarung gesetzlich vorgesehen oder dienstlich gerechtfertigt ist, entfällt die Verpflichtung zur amtsinternen Geheimniswahrung (
BGE 141 I 172
E. 5.3.6 S. 85;
BGE 140 IV 177
E. 3.3 S. 180 f.;
BGE 114 IV 44
E. 3b S. 48; OBERHOLZER, BSK StGB, a.a.O.,
N. 10 zu Art. 320 StGB; SUTTER, a.a.O., N. 44 zu Art. 25 KG). Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG bildet dabei die gesetzliche Grundlage, in einem eng begrenzten Rahmen Daten, die dem Amtsgeheimnis unterliegen, einer anderen Behörde bekanntzugeben (so auch SUTTER, a.a.O., N. 46 zu Art. 25 KG). Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG bezeichnet daher schon den Zweck (zur Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe im Einzelfall), damit die Datenbekanntgabe nicht unter das Offenbarungsverbot fällt. Insofern ist das Verhältnis zwischen Art. 25 Abs. 1 KG und Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG klar. Zu prüfen ist nunmehr noch, wie es sich mit Art. 25 Abs. 2 KG verhält.
7.4
7.4.1
Nach Art. 25 Abs. 2 KG dürfen die Wettbewerbsbehörden Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erlangen, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwerten. Kenntnisse erlangen die Wettbewerbsbehörden im Kartellverwaltungsverfahren vor allem durch die Privatpersonen, deren Verhalten sie auf Wettbewerbskonformität überprüfen. Dazu benötigen sie u.a. Auskünfte, wie Art. 25 Abs. 2 KG ausdrücklich hervorhebt. Die Informationen dürfen von den Wettbewerbsbehörden nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwertet werden. Der Begriff "Verwertung", der mit "utiliser" oder "utilizzare" übersetzt wird und nur an dieser Stelle und im Datenschutzgesetz nicht verwendet wird, kann in einem weiten (bearbeiten [inkl. bekanntgeben] i.S.v. Art. 3 lit. e DSG) oder engen Sinn (verwenden als Unterkategorie von bearbeiten i.S.v. Art. 3 lit. e DSG) verstanden werden. Entscheidend ist allerdings in jedem Fall die Zweckbindung. Art. 25 Abs. 2 KG entspricht damit dem Grundsatz der Zweckbindung nach Art. 4 Abs. 3 DSG.
7.4.2
Wird in Art. 25 Abs. 2 KG dem weiten Begriffsverständnis gefolgt, so kann Art. 25 Abs. 2 KG als Beschränkung der Weitergabe von Informationen an andere Behörden verstanden werden (i.d.S. z.B. BANGERTER, BSK KG, a.a.O., N. 38 ff. zu Art. 25 KG). Allerdings sagt in diesem Fall Art. 25 Abs. 2 KG nichts anderes und nicht mehr, als was Art. 25 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. a oder Art. 19 Abs. 1 Ingress i.V.m. Art. 4 Abs. 3 DSG verlangt (vgl. EPINEY/CIVITELLA/ZBINDEN, a.a.O., S. 26). Art. 25 Abs. 2 KG wäre deshalb lediglich eine Wiederholung. Jedenfalls bildet Art. 25 Abs. 2 KG in diesem Fall keine über die datenschutzrechtliche Regelung nach Art. 19 Abs. 1 DSG hinausgehende
besondere
Vorschrift
i.S.v. Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG (so auch SUTTER, a.a.O., N. 44 ff. zu Art. 25 KG). Wird in Art. 25 Abs. 2 KG einem engen Verständnis gefolgt, wonach Art. 25 Abs. 2 KG eine Verwertungsbeschränkung für die Wettbewerbsbehörde selbst statuiert (i.d.S. BORER, Wettbewerbsrecht, Kommentar, Bd. I, 3. Aufl. 2011, N. 7 f. zu Art. 25 KG; SUTTER, a.a.O., N. 46 und 47 ff. zu Art. 25 KG), bildet sie für den strittigen Fall (Bekanntgabe) ohnehin keine Beschränkung. Art. 25 Abs. 2 KG liesse sich umgekehrt sodann als Amtshilfebestimmung interpretieren, also als gesetzliche Grundlage verstehen, wonach unter bestimmten Voraussetzungen die Verpflichtung zur amtsinternen Geheimniswahrung entfallen würde. Systematisch könnte ohne Weiteres an Art. 25 Abs. 3 KG angeknüpft werden. Selbst wenn diesem - angesichts fehlender Hinweise in den Materialien und ungenügender Normbestimmtheit - wenig überzeugenden Verständnis gefolgt würde, wäre Art. 25 Abs. 2 KG indes nichts anderes als die in Art. 19 Abs. 1 KG verlangte gesetzliche Grundlage und insofern ebenfalls keine besondere Norm i.S.v. Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass Art. 25 Abs. 2 KG keine besondere Vorschrift bildet, welche einer Datenbekanntgabe entgegenstehen würde.
7.5
7.5.1
Zu prüfen ist nun, ob die Bekanntgabe abgelehnt, eingeschränkt oder mit Auflagen versehen werden muss, weil wesentliche öffentliche Interessen oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Person es verlangen (Art. 19 Abs. 4 lit. a DSG;
BGE 142 II 268
E. 6.4.1 S. 281). Öffentliche Interessen, die gegen eine Bekanntgabe sprechen würden, sind keine erkennbar.
7.5.2
In Bezug auf die Interessen des Datenempfängers hat die WEKO lediglich dasjenige akzeptiert, mit den finanziellen Mitteln haushälterisch umzugehen und zivilrechtliche Ansprüche zu prüfen. Wie die WEKO zu Recht festgehalten hat, sind die Interessen des Kantons Aargau sehr gewichtig.
7.5.3
Als Interessen der Beschwerdegegnerin werden die Geschäftsgeheimnisse eingebracht. Diese werden aber von der WEKO gar nicht bekanntgegeben. Die WEKO hat also bereits die Datenbekanntgabe nach Art. 19 Abs. 4 Ingress DSG eingeschränkt. Auch Daten von Dritten, welche als sehr gewichtig zu betrachten sind, werden dem Kanton Aargau nicht bekannt gegeben. Insofern erübrigt sich eine Interessenabwägung.
8.
8.1
Die Vorinstanz hat auf Gesuch der heutigen Beschwerdegegnerin in einer Zwischenverfügung entschieden, dass das Verfahren bei ihr anonym durchzuführen sei. Vor Bundesgericht gilt Folgendes: Angesichts der Gutheissung der Beschwerden ist der Name der Beschwerdegegnerin ins Rubrum aufzunehmen und im Urteil zu verwenden. Nach Art. 27 Abs. 2 BGG veröffentlicht das Bundesgericht seine Entscheide grundsätzlich in anonymisierter Form. Nach Art. 59 Abs. 3 BGG legt das Bundesgericht das Dispositiv von Entscheiden, die nicht öffentlich beraten worden sind, nach deren Eröffnung während 30 Tagen öffentlich auf. Diese Auflage erfolgt in nicht anonymisierter Form, soweit das Gesetz nicht eine Anonymisierung verlangt (Art. 60 des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [BGerR; SR 173.110.131]); damit soll dem in Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) enthaltenen Grundsatz der öffentlichen Urteilsverkündung sowie der Transparenz Rechnung getragen werden (
BGE 133 I 106
E. 8.2 S. 108; Urteil 2C_799/2017 / 2C_800/2017 vom 18. September 2018 E. 7.1; vgl. auch
BGE 143 I 194
E. 3.1 S. 197 ff.).
8.2
Im vorliegenden Fall besteht keine gesetzliche Regelung, wonach das Dispositiv nur in anonymisierter Form aufgelegt werden dürfte. Andere Ausnahmen sind sehr zurückhaltend anzunehmen, wenn durch die nicht anonymisierte Auflage des Dispositivs das Persönlichkeitsrecht besonders schwer beeinträchtigt würde (vgl. Urteile 2C_799/2017 / 2C_800/2017 vom 18. September 2018 E. 7.2 mit Hinweisen; 2C_949/2010 vom 18. Mai 2011 E. 7.2). Es ist an der Partei, die den Ausschluss der Öffentlichkeit vom Verfahren oder den Verzicht auf die Urteilspublikation verlangt, ihr schutzwürdiges Interesse an solchen Massnahmen substantiiert zu begründen und zu belegen (Urteile 2C_799/2017 / 2C_800/2017 vom 18. September 2018 E. 7.2; 2C_201/2016 vom 3. November 2017 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 144 II 130
). Eine entsprechende Begründung liegt hier nicht vor. Insofern wird das Dispositiv des vorliegenden Entscheids nach der Eröffnung während 30 Tagen in nicht anonymisierter Form öffentlich aufgelegt.
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de
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Art. 2 Abs. 2 lit. c, Art. 3 lit. e und f, Art. 4, insb. Abs. 3, Art. 5, 7 und 16 Abs. 1, Art. 17 Abs. 1, Art. 19 Abs. 1 Ingress und lit. a, Art. 19 Abs. 4 DSG; Art. 5 und 29 Abs. 2, Art. 30 Abs. 3, Art. 43a Abs. 5, Art. 44 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II; Art. 25 KG; Art. 27 Abs. 2, Art. 59 Abs. 3, Art. 89 Abs. 1 BGG; Amtshilfe für Einsicht eines Kantons in Akten eines kartellrechtlichen Sanktionsverfahrens: Voraussetzungen der Amtshilfe nach Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG; Zulässigkeit der Bekanntgabe der Daten nach Art. 19 Abs. 4 DSG. Beschwerdeberechtigung des Kantons: Als Gesuchsteller im Verwaltungsverfahren und als potentieller Schadenersatzkläger in einem Zivilprozess ist der Kanton wie eine private Person betroffen (E. 2.3).
Anwendbarkeit des DSG (E. 4).
Auslegung von Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG: Einzelfall, Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgabe, Unentbehrlichkeit (E. 5).
Subsumtion unter Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG; Die Amtshilfe an den Kanton ist vereinbar mit dem Grundsatz der Zweckbindung (E. 6).
Zulässigkeit der Bekanntgabe von Daten: Art. 25 KG steht einer Bekanntgabe nicht entgegen (E. 7.1-7.4); Prüfung im konkreten Fall (E. 7.5).
Öffentliche Auflage des Dispositivs während 30 Tagen in nicht anonymisierter Form (E. 8).
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-227%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,257
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147 II 227
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147 II 227
Sachverhalt ab Seite 228
A.
Die Wettbewerbskommission (WEKO) sanktionierte mit Verfügung vom 16. Dezember 2011 Unternehmen, welche mit Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG; SR 251) im Kanton Aargau den wirksamen Wettbewerb beseitigt haben. Die Abreden betrafen öffentliche und private
Submissionen im Kanton Aargau, bei denen die Bauunternehmen ihre Offertpreise vereinbarten und festlegten, wer den Zuschlag erhalten soll. Die Sanktionsverfügung wurde publiziert, die betroffenen Projekte wurden allerdings entfernt, weshalb die Auftraggeber nicht eruieren konnten, ob darin auch von ihnen durchgeführte Ausschreibungen betroffen waren und sie geschädigt wurden. Die Sanktionsverfügung wurde von gewissen Unternehmen angefochten.
B.
Am 8. Mai 2012 beantragte der Kanton Aargau bei der WEKO "volle Akteneinsicht in diejenigen Verfahrensakten, in welchen der Kanton als Auftraggeber beteiligt war". Die WEKO hiess das Gesuch teilweise gut und gewährte diesem nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung Einsicht in die Sanktionsverfügung vom 16. Dezember 2011 in der Untersuchung 22-0385, indem ihm der Verfügungsauszug inklusive der dazugehörigen Sachbeweise (beschlagnahmte Akten) gemäss Anhang zugestellt werde; im Übrigen wies sie das Gesuch ab (Verfügung vom 11. Dezember 2017; RPW 2018/2 419 ff.). Dagegen führte die A. AG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung der Verfügung der WEKO und die Abweisung des Gesuchs des Kantons Aargau. Das Bundesverwaltungsgericht hiess am 23. Oktober 2018 die Beschwerde gut und hob die Verfügung der Vorinstanz vom 11. Dezember 2017 auf.
C.
C.a
Vor Bundesgericht beantragt das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) im Verfahren 2C_1040/2018:
"Die Dispositivziffern 1 und 2 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts A-604/2018 vom 23. Oktober 2018 seien aufzuheben. Stattdessen sei Dispositivziffer 1 der Verfügung der WEKO vom 11. Dezember 2017 in an den Verfahrensstand angepasster, nachfolgend wiedergegebener Form zu erlassen und Dispositivziffer 3 derselben Verfügung in unveränderter Form wie folgt zu bestätigen.
1. Dem Kanton Aargau wird Einsicht in die Verfügung der WEKO vom 16. Dezember 2011 in der Untersuchung 22-0385 Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau gewährt, indem ihm der Verfügungsauszug inklusive der dazugehörigen Sachbeweise (beschlagnahmte Akten) gemäss Anhang der Verfügung der WEKO vom 11. Dezember 2017 zugestellt wird.
3. Der Kanton Aargau darf die ersuchten Daten einzig zu den im Gesuch genannten Zwecken verwenden (Prüfung eines Schadens zu Lasten des Kantons bzw. Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen). Die
Weitergabe der Daten an Drittpersonen oder Behörden zu anderen Zwecken wird ausdrücklich untersagt.
Eventualiter:
Die Dispositivziffern 1 und 2 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts A-604/2018 vom 23. Oktober 2018 seien aufzuheben und die Sache sei zu neuer Beurteilung an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen.
[Kosten]."
C.b
Der Kanton Aargau beantragt im Verfahren 2C_1051/2018:
"1. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Oktober 2018 (A-604/2018) sei aufzuheben, und die Verfügung der Wettbewerbskommission (WEKO) vom 11. Dezember 2017 sei zu bestätigen.
2. Eventualiter sei das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Oktober 2018 (A-604/2018) aufzuheben und zur neuen Begründung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
C.c
Beide Beschwerdeführer machen im Wesentlichen eine Verletzung von Art. 19 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) geltend.
D.
Die WEKO und das Bundesverwaltungsgericht verzichten auf eine Vernehmlassung. Die A. AG beantragt im Verfahren 2C_1040/ 2018, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell die Beschwerde abzuweisen, im Verfahren 2C_1051/2018 die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne, und ihr Name und sämtliche Anhaltspunkte darauf geheim zu halten. Die Beschwerdeführer haben sich dazu geäussert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(...)
2.3
2.3.1
In Bezug auf den Kanton Aargau (Beschwerdeführer II) macht die Beschwerdegegnerin geltend, dass der Kanton Aargau kein Rechtsschutzinteresse habe: Mit Urteil vom 25. Juni 2018 habe die Vorinstanz entschieden, dass der Beschwerdegegnerin im offenzulegenden Vergabeverfahren kein Kartellrechtsverstoss zur Last gelegt werden könne (B-829/2012). Dieser Entscheid sei in Rechtskraft erwachsen, weshalb die Vorinstanz in diesem Verfahren eine allfällige Zivilklage gestützt auf die geforderten Daten als aussichtslos beurteilt habe (A-604/2018). Es fehle mithin vorliegend an einem
aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers II.
2.3.2
Nach Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Diese Regelung ist in erster Linie auf Privatpersonen zugeschnitten, doch kann sich auch das Gemeinwesen darauf stützen, falls es durch einen angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie ein Privater oder aber in spezifischer, schutzwürdiger Weise in der Wahrnehmung einer hoheitlichen Aufgabe betroffen wird, namentlich wenn einem Entscheid präjudizielle Bedeutung für die öffentliche Aufgabenerfüllung zukommt. Die Beschwerdebefugnis zur Durchsetzung hoheitlicher Anliegen setzt eine erhebliche Betroffenheit in wichtigen öffentlichen Interessen voraus. Das allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung begründet keine Beschwerdebefugnis im Sinne dieser Regelung. Gestützt auf die allgemeine Legitimationsklausel von Art. 89 Abs. 1 BGG sind Gemeinwesen nur restriktiv zur Beschwerdeführung zuzulassen (
BGE 141 II 161
E. 2.1 S. 164).
2.3.3
Bund und Kantone sind zur Leistung von Amtshilfe nach Art. 44 Abs. 2 BV verpflichtet. Amtshilfe kann mit dem Grundrecht auf Persönlichkeitsschutz kollidieren, den das DSG bezweckt (vgl.
BGE 142 II 268
E. 6.1 S. 279). Art. 19 Abs. 1 DSG leistet einen Ausgleich zwischen den beiden Verfassungsinteressen (vgl. E. 5.4.5.1). Dieser wird nach Antrag des potentiellen Datenempfängers durch den Dateninhaber verfügungsweise entschieden (Art. 19 Abs. 1 Ingress DSG). Antragsteller und Partei nach Art. 6 VwVG (SR 172.021) war im strittigen Verfahren der Kanton Aargau. Mit Verfügung vom 11. Dezember 2017 hiess die WEKO den Antrag teilweise gut. Nach Gutheissung der Beschwerde des heutigen Beschwerdegegners blieb die Bekanntgabe von Daten an den Kanton Aargau untersagt. Der Kanton Aargau hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen, ihm Daten betreffend diejenigen Vergabeverfahren, in welchen er als Auftraggeber beteiligt war, bekanntzugeben, um zu prüfen, ob Schadenersatzforderungen gegen potentielle Abredebeteiligte erhoben werden können. Er behauptet mit vertretbaren Gründen, dass zur Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgaben die bekannt
zu gebenden Daten notwendig seien. Insofern ist er durch den ablehnenden Entscheid besonders berührt und hat als Gesuchsteller für die Datenbekanntgabe im Rahmen der Amtshilfe ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des vorinstanzlichen Entscheids (vgl. Urteil 2C_461/2011 vom 9. November 2011 E. 1 i.f.). Da der Kanton Aargau diese Daten für einen möglichen Schadenersatzprozess benötigt, befindet er sich auch in einer Prozesslage, die jener eines privatrechtlichen Klägers oder Beklagten entspricht (vgl. Urteil 2C_960/2013 und andere vom 28. Oktober 2014 E. 1.2.3). Auch der Kanton Aargau ist somit beschwerdeberechtigt.
2.4
Die Argumentation der Beschwerdegegnerin ist auch in der Sache nicht korrekt: Diese geht implizit ohne Weiteres davon aus, dass der Zivilrichter durch die kartellrechtlichen Entscheide gebunden sei. Zivil- und Verwaltungsverfahren sind voneinander unabhängig (vgl. z.B. JACOBS/GIGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz [nachfolgend: BSK KG], Amstutz/Reinert [Hrsg.], 2010, N. 21 zu Vor Art. 12-17 KG; JEAN-MARC REYMOND, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 35 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 12 ff. KG) sie haben auch unterschiedliche Funktionen: Der öffentlich-rechtliche Weg ist primär auf das öffentliche Interesse an einem funktionierenden Wettbewerb ausgerichtet; stehen hingegen in erster Linie private Interessen zur Diskussion, so ist der zivilrechtliche Weg zu beschreiten (
BGE 130 II 521
E. 2.9 S. 529; siehe auch WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012, S. 73). Beide Verfahren folgen zudem unterschiedlichen Prozessmaximen. Inwiefern der Zivilrichter durch den verwaltungsgerichtlichen Entscheid gebunden ist, ist wiederum durch ihn selbst zu bestimmen, weshalb auch diesbezüglich
noch von einem aktuellen Rechtsschutzinteresse
auszugehen ist. Abgesehen davon war der Beschwerdeführer II nicht Partei im kartellverwaltungsrechtlichen Verfahren, weshalb aus rechtsstaatlichen Gründen ohnehin die Bindungswirkung entfällt (JACOBS/GIGER, BSK KG, a.a.O., N. 23 zu Vor Art. 12-17 KG).
2.5
Auf die Beschwerden ist somit einzutreten.
3.
Der Beschwerdeführer II macht zudem eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da die Vorinstanz auf Akten abgestellt habe, die ihm nicht zugänglich gemacht worden seien. Zumindest hätte ihm der wesentliche Inhalt der Akten bekanntgegeben und ihm dazu
die Möglichkeit der Stellungnahme eingeräumt werden müssen. Obwohl die WEKO die Auffassung vertreten habe, dass mit einer Schwärzung die Interessen der Beschwerdegegnerin hätten gewahrt werden können, habe die Vorinstanz dazu überhaupt keine Begründung gegeben. Der Beschwerdeführer II werde damit vor eine unwiderlegbare Annahme gestellt, da er dagegen aufgrund der fehlenden Akteneinsicht sowie der fehlenden Schilderung des wesentlichen Inhalts nicht vorgehen könne und ihm somit eine sachgerechte Beschwerde verunmöglicht oder zumindest erschwert werde.
Angesichts der materiellen Gutheissung der Beschwerde kann die Beantwortung dieser Frage offengelassen werden.
4.
4.1
Streitgegenstand bildet die Frage, ob die WEKO berechtigt ist, dem Kanton Aargau Einsicht in die Akten des kartellrechtlichen Sanktionsverfahrens zu gewähren. Strittig ist die Auslegung von Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG. Daneben können weitere Anspruchsgrundlagen im Datenschutzgesetz (z.B. Art. 8 und 19 Abs. 1 lit. d DSG) oder gestützt auf den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten der Verwaltung (z.B. Art. 6 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung [BGÖ; SR 152.3]) bestehen. Einen solchen Weg hat, worauf rechtsvergleichend hinzuweisen ist, beispielsweise die Schenker North AB, Schenker Privpak AB und die Schenker Privpak AS gegenüber der EFTA Surveillance Authority zur Vorbereitung eines Schadenersatzprozesses gegen Posten Norge AS, welche ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht hat, beschritten (vgl. Urteil des EFTA Court Schenker North AB, Schenker Privpak AB und die Schenker Privpak AS gegen EFTA Surveillance Authority vom 21. Dezember 2012 [E-14/11]). Die genannten weiteren bundesrechtlichen Anspruchsgrundlagen sind dann zu prüfen, wenn eine Abstützung auf Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG scheitern würde. Zu berücksichtigen ist im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung zudem das Akteneinsichtsrecht nach Art. 29 Abs. 2 BV, worauf noch einzugehen ist (vgl. E. 5.4.5.2).
4.2
Zunächst ist allerdings zu prüfen, ob das Datenschutzgesetz überhaupt anwendbar ist: Die strittige Angelegenheit
vor
der WEKO ist Gegenstand eines Verwaltungsverfahrens (
BGE 145 II 259
E. 2.6.2 S. 268;
BGE 142 II 268
E. 4.2.5.2 S. 274 oben). Entsprechend Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG unterliegt es dem Datenschutzgesetz
(BGE 142 II 268 E. 6.2 S. 280), und beim Inhalt der Verfügung vom 16. Dezember 2011 handelt es sich um Personendaten (Art. 3 lit. a und c DSG;
BGE 142 II 268
E. 6.1 S. 280). Die WEKO ist verantwortliches Organ (Art. 16 Abs. 1 DSG) und bearbeitet bzw. wollte dem Kanton Aargau personenbezogene Daten bekanntgeben (Art. 3 lit. e und f DSG). Das Datenschutzgesetz ist und dementsprechend sind auch die allgemeinen datenschutzrechtlichen Vorschriften (Art. 4,
BGE 142 II 5
und 7 DSG [vgl.
BGE 142 II 268
E. 6.3 S. 280]) neben denjenigen über das Bekanntgeben von Personendaten (Art. 19 DSG) anwendbar.
4.3
4.3.1
Für das Bearbeiten von Personendaten durch Bundesorgane bedarf es einer gesetzlichen Grundlage (vgl. Art. 5 Abs. 1 BV). Das DSG hat in den Art. 17 ff. DSG diese Anforderungen konkretisiert. Die Bekanntgabe von Personendaten, hat - angesichts der heikelsten Bearbeitungsphase (
BGE 142 II 268
E. 6.4.1 S. 281) - in Art. 19 DSG eine besondere, konkretisierte Regelung erfahren. Danach dürfen Bundesorgane Personendaten nur bekanntgeben, wenn dafür eine Rechtsgrundlage im Sinne von Art. 17 besteht oder wenn bestimmte Voraussetzungen gegeben sind (Art. 19 Abs. 1 DSG). Art. 19 (Abs. 1) DSG ist, sofern es um Datenbekanntgabe an andere, nicht unterstellte Verwaltungseinheiten geht,
die
allgemeine
Amtshilfebestimmung
(Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz [DSG], BBl 1988 II 413 ff. [nachfolgend: Botschaft DSG], 469); sie ist dann anwendbar, wenn keine spezialgesetzliche Vorschrift die Amtshilfe regelt (vgl.
BGE 126 II 126
E. 5b S. 132 ff.). Im vorliegenden Fall liegt keine solche vor - auch nicht im KG.
4.3.2
Als
Amtshilfe
nach Art. 19 Abs. 1 DSG stellt sich die vorliegende Streitigkeit deshalb dar, weil die WEKO in ihrer Sanktionsverfügung vom 16. Dezember 2011 alle Angaben entfernt hatte, die eine Identifizierung der betroffenen Projekte ermöglicht hätte, und der Kanton Aargau darum nicht in der Lage war, zu prüfen, ob seine ausgeschriebenen Projekte davon betroffen waren. In anderen Fällen hatte die WEKO demgegenüber detaillierte Daten in ihrer Verfügung publiziert, welche einen Rückschluss auch auf die einzelnen Produkte bzw. Projekte erlauben (z.B.
BGE 139 I 72
;
BGE 141 II 66
;
BGE 142 II 268
;
BGE 143 II 297
;
BGE 144 II 194
, 246). Zwar ist in diesen Fällen neben der Prüfung, ob Geschäftsgeheimnisse vorliegen (Art. 25 Abs. 4 KG), auch eine datenschutzrechtliche Prüfung über
personenbezogene Daten notwendig (Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 6, z.T. publ. in:
BGE 142 II 268
[dazu jetzt ALEXANDRE FLÜCKIGER, RDAF 2017 I S. 468, 472 mit Hinweis auf das Urteil des EGMR
Magyar Helsinki Bizottság gegen Ungarn
vom 8. November 2016, Nr. 18030/11]; Urteil 2C_690/2019 vom 11. Februar 2020 E. 6). Im Gegensatz zum vorliegenden Verfahren bestand aber mit Art. 48 Abs. 1 KG (Veröffentlichen von Sanktionsverfügung) im Kartellgesetz selbst eine gesetzliche Grundlage i.S.v. Art. 17 DSG (
BGE 142 II 268
E. 6.4.2 S. 281).
5.
5.1
Es ist zunächst - der Vorinstanz folgend - zu prüfen, ob die Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG gegeben sind.
Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG lautet:
Art. 19 Bekanntgabe von Personendaten
1
Bundesorgane dürfen Personendaten nur bekannt geben, wenn dafür eine Rechtsgrundlage im Sinne von Artikel 17 besteht oder wenn:
a. die Daten für den Empfänger im Einzelfall zur Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgabe unentbehrlich sind; [...].
5.2
Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG umfasst mehrere Tatbestandselemente, welche auszulegen und zu prüfen sind: Dass es sich um
Daten
handelt, wurde bereits festgehalten (oben E. 4.2). Der
Empfänger
ist der Kanton Aargau, was zulässig ist, denn Art. 19 DSG unterscheidet nicht nach Empfängerkategorien (vgl. z.B. JENNIFER EHRENSPERGER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 19 DSG). Er beantragt die Bekanntgabe der Daten betreffend diejenigen Vergabeverfahren, in welchen er als Auftraggeber beteiligt war. Es handelt sich demnach um ein Gesuch zu Dateneinsicht in einem konkreten Kartellverwaltungsverfahren vor der WEKO; der Kreis der Personen ist durch die Sanktionsverfügung vom 16. Dezember 2011 beschränkt. Insofern handelt es sich um ein Gesuch in einem konkreten
Einzelfall
.
5.3
5.3.1
Die Daten sollen zudem der
Erfüllung der gesetzlichen Aufgabe
dienen. Zur Beurteilung dieser Frage ist auf den
Inhalt des Einsichtsgesuches
des Kantons Aargau Bezug zu nehmen. Dieser lautete: (1) Die Beantwortung verschiedener Interpellationen des aargauischen Parlaments; (2) die Prüfung von zivilrechtlichen Schadenersatzansprüchen; (3) die Prüfung, ob gewisse Firmen gestützt auf § 28 Abs. 1 lit. e des Submissionsdekrets vom 26. November
1996 (SAR 150.910) von laufenden oder zukünftigen Submissionen auszuschliessen sind (vgl. Verfügung der WEKO vom 11. Dezember 2017, Rz. 49).
5.3.2
Die Beantwortung von Interpellationen stellt zweifellos eine gesetzliche Aufgabe dar. Diese sind allerdings bereits erledigt (vgl. Verfügung der WEKO vom 11. Dezember 2017, Rz. 55), weshalb diese gesetzliche Aufgabe gar nicht mehr erfüllt werden kann. Das Tatbestandsmerkmal der Unentbehrlichkeit muss demzufolge nicht bemüht werden.
5.3.3
Der zweite und dritte Aspekt des Gesuchs betreffen Themen im Zusammenhang mit dem Gebot der wirtschaftlichen Aufgabenerfüllung. Nach Art. 43a Abs. 5 BV, der sich auch an die Kantone und Gemeinden richtet (vgl. SCHWEIZER/MÜLLER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 43a BV), müssen staatliche Aufgaben wirtschaftlich erfüllt werden. Der Kanton Aargau hat diesbezüglich auch gleichgerichtete eigenständige Regelungen. Nach § 116 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 (KV/AG; SAR 110.000) ist der Finanzhaushalt sparsam, wirtschaftlich, konjunkturgerecht und auf die Dauer ausgeglichen zu führen. Die Einhaltung dieser Grundsätze ist durch eine ausreichende Kontrolle zu überprüfen. Konkretisiert wird die Kontrolle durch das Gesetz vom 11. Januar 2005 über die Finanzkontrolle (SAR 612.200). Die verfassungsmässige Verpflichtung auf einen sparsamen und wirtschaftlichen Finanzhaushalt wird im Gesetz vom 5. Juni 2012 über die wirkungsorientierte Steuerung von Aufgaben und Finanzen umgesetzt (SAR 612.300). Dazu gehört auch die Geltendmachung von Guthaben des Staates gegenüber Dritten (vgl. § 29 des Dekrets vom 5. Juni 2012 über die wirkungsorientierte Steuerung von Aufgaben und Finanzen [SAR 612.310]). Daneben verlangt - wie der Kanton auch ausdrücklich festhält - § 28 des Submissionsdekrets, dass bei Vorliegen genügender Gründe die Vergabestelle den Zuschlag widerruft, was namentlich bei Abreden zutrifft, die einen wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich beeinträchtigen (lit. e). Schliesslich verlangt Art. 19 der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen (SAR 150.950), dass die Kantone die Einhaltung der Vergabebestimmungen vor und nach dem Zuschlag durch die Auftraggeberin oder Auftraggeber und die Anbieterinnen und Anbieter überwachen. Die Kantone können Sanktionen vorsehen.
5.3.4
Aus den dargelegten Bestimmungen ergibt sich ohne Weiteres, dass die Aufgaben, für deren Erfüllung der Kanton Aargau eine Datenbekanntgabe beantragt hat, gesetzliche Aufgaben sind.
5.4
Schliesslich ist zu prüfen, ob die Daten für die Erfüllung der gesetzlichen Aufgabe
unentbehrlich
sind.
5.4.1
Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass eine Datenbekanntgabe nur dann unentbehrlich sei, wenn in einer rechtskräftigen Sanktionsverfügung ein Kartellrechtsverstoss festgestellt worden sei. Beide Voraussetzungen seien im strittigen Verfahren nicht erfüllt gewesen: Erstens sei die Sanktionsverfügung im Zeitpunkt, als die WEKO dem Gesuch um Datenbekanntgabe stattgegeben habe, nicht rechtskräftig gewesen; zweitens habe sie gerade keinen Kartellrechtsverstoss festgestellt. Die Beschwerdegegnerin schliesst sich diesem Befund an, während die Beschwerdeführer aus verschiedenen Gründen die Auffassung der Vorinstanz ablehnen.
5.4.2
An die Stelle der gesetzlichen Grundlage nach Art. 17 DSG kann der Umstand treten, dass die begehrten Daten für den Empfänger im Einzelfall zur Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgabe unentbehrlich sind. Insofern bildet Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG ein Substitut für Art. 19 Abs. 1 Ingress i.V.m. Art. 17 DSG. Unentbehrlich meint (absolut) notwendig (siehe die franz. Fassung von Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG), unbedingt erforderlich. Unentbehrlich für die Erfüllung einer Aufgabe sind Daten somit dann, wenn ohne diese die gesetzliche Aufgabe nicht erfüllt werden kann (vgl. WALDMANN/ BICKEL, in: Datenschutzrecht, Grundlagen und öffentliches Recht [nachfolgend: Datenschutzrecht], Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], 2011, § 12 N. 90 S. 701). D.h. nur mit den beantragten Daten lässt sich die gesetzliche Aufgabe erfüllen, andernfalls die Daten entbehrlich wären. Insofern stellen - auch unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 4 Abs. 2 DSG) - die Daten die einzige Möglichkeit dar, die Aufgabe zu erfüllen. Ist aber die Erfüllung der gesetzlichen Aufgabe von Vorneherein nicht möglich, so ist die Frage, ob die Daten entbehrlich oder unentbehrlich sind, obsolet, denn das Tatbestandselement der Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe ist nicht gegeben (siehe E. 5.3.2). Mehr ergibt sich aus dem Wortlaut nicht.
5.4.3
Die Passage "zur Erfüllung" impliziert ein finales Element. Mit den Daten soll ein Zweck verfolgt werden. Daraus lässt sich indes nur die Absicht, mit den Daten die gesetzliche Aufgabe zu
erfüllen, ableiten. Dass die gesetzliche Aufgabe durch den Gesuchsteller mit der Bekanntgabe der Daten
erfüllt wird
, lässt sich demgegenüber nicht herauslesen. Insofern muss aus Sicht der die Daten bekannt gebenden Behörde die Erfüllung der gesetzlichen Aufgabe nur
möglich
und nicht gewiss sein. Es kann deshalb nicht verlangt werden, dass die gesetzliche Aufgabe mit den beantragten Daten tatsächlich erfüllt wird.
5.4.4
Dies zeigen auch die Intention von Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG und ein systematischer Vergleich mit Art. 19 Abs. 1 Ingress und Abs. 1 lit. b-d DSG: Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG stellt ein Substitut für die gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 17 DSG dar. Der Gesetzgeber ist u.a. damit sich selbst und dem Bundesrat - eingedenk der Tatsache, dass Amtshilfe notwendig sei (vgl. Botschaft DSG, BBl 1988 II 469) - entgegenkommen, um sein und dessen Versäumnis, eine klare gesetzliche Grundlage für die Datenbekanntgabe in den sektoriellen Gesetzen zu schaffen, auszubügeln. Insofern wollte er nicht durch eine kaum zu erfüllende Regelung die Amtshilfe verunmöglichen. Auch die in Art. 19 Abs. 1 lit. b-d DSG aufgelisteten Szenarien sind Ersatz für die fehlende Rechtsgrundlage. Sie machen alle Abstriche an der von Art. 19 Abs. 1 Ingress DSG vorgesehenen Strenge (vgl. auch Botschaft DSG, BBl 1988 II 470). Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG schafft Abhilfe, damit - wie dargelegt - eine Amtshilfe trotz gesetzgeberischem Versäumnis nicht gänzlich verunmöglicht wird. Das Substitut will deshalb nicht strenger sein als das Original (vgl. auch ROSENTHAL/JÖHRI, Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008, N. 19 zu Art. 19 DSG). Zwar muss sich die gesetzliche Grundlage nach Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG explizit und spezifisch auf die Datenbekanntgabe beziehen (vgl. EPINEY/CIVITELLA/ZBINDEN, Datenschutzrecht in der Schweiz, 2009, S. 47), mehr verlangt die Norm aber nicht. Insofern muss man davon ausgehen, dass der Begriff "unentbehrlich" nicht so verstanden werden darf, dass nachgewiesen werden müsste, dass mit den Daten die öffentliche Aufgabe praktisch sicher erfüllt werden kann. Andernfalls wäre das Substitut strenger als das Original, was man ja gerade vermeiden wollte.
5.4.5
Auch eine verfassungskonforme Betrachtung von Art. 19 Abs. 1 DSG stützt diese Auffassung:
5.4.5.1
Sollen Art. 19 Abs. 1 Ingress DSG und Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG beide einen Ausgleich darstellen zwischen Art. 44 Abs. 2 BV, wonach Bund und Kantone einander Amts- und Rechtshilfe leisten,
und den verschiedenen Verfassungsbestimmungen zum Schutz des Bürgers (dazu AMÉDÉO WERMELINGER, Informationelle Amtshilfe: Verunmöglicht Datenschutz eine effiziente Leistungserbringung durch den Staat? Analyse des eidgenössischen und des luzernischen Rechts, ZBl 105/2004 S. 173 ff., 183 f.), so ist bei beiden Normen der gleiche Massstab anzulegen.
5.4.5.2
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat im Rahmen von Art. 29 Abs. 2 BV erkannt, dass ein Anspruch auf Akteneinsicht ausserhalb eines hängigen Verfahrens geltend gemacht werden kann (
BGE 129 I 249
E. 3 S. 253). "Eine umfassende Wahrung der Rechte kann es gebieten, dass [u.a.] ein Dritter Akten eines abgeschlossenen Verfahrens einsehe. Allerdings ist dieser Anspruch davon abhängig, dass der Rechtsuchende ein besonders schutzwürdiges Interesse glaubhaft machen kann" (
BGE 129 I 249
E. 3 S. 253). Dieses kann sich u.a. aus dem Umstand ergeben, dass der Gesuchsteller Akteneinsicht beantragt im Hinblick auf die Abklärung der Prozesschancen (
BGE 129 I 249
E. 5.2 S. 259; siehe auch KIENER/ RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 241). Diese
geringen Anforderungen
sind deshalb bei der
verfassungskonformen Auslegung
von Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG zu berücksichtigen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz wird damit nicht Art. 190 BV umgangen. Das Akteneinsichtsrecht findet seine Grenzen an überwiegenden öffentlichen Interessen des Staates oder an berechtigten Interessen Dritter (
BGE 129 I 249
E. 3 S. 253), was mit Art. 19 Abs. 4 DSG übereinstimmt und auch in diesem Zusammenhang behandelt wird.
5.4.6
Kommt hinzu, dass die Daten bekannt gebende Behörde gar nicht in der Lage ist, die Frage, ob, wann und wie die gesetzliche Aufgabe zu erfüllen ist, angemessen zu beurteilen, weshalb das Bundesgericht gerade im Zusammenhang mit der Akteneinsicht ausgeführt hat, dass es nicht Sache der Behörden sei, anstelle des Betroffenen über den allenfalls einzuschlagenden Weg und die Erfolgschancen zu befinden (
BGE 130 III 42
E. 3.2.2 S. 45;
BGE 129 I 249
E. 5.2 S. 259).
5.4.7
Unentbehrlich sind Daten zudem nicht erst dann, wenn rechtskräftig über die Wettbewerbswidrigkeit der Vergabeverfahren entschieden worden ist, von denen die Daten beantragt werden. Denn das Datenschutzgesetz, somit auch Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG, ist nach Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG parallel zu einem erstinstanzlichen
Verwaltungsverfahren anwendbar (vgl. WALDMANN/BICKEL, Datenschutzrecht, a.a.O., § 12 N. 37). In diesem wird über Daten nicht rechtskräftig entschieden.
5.4.8
5.4.8.1
Dementsprechend verlangt Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG entgegen der vorinstanzlichen Auffassung weder, dass das Sanktionsverfahren rechtskräftig abgeschlossen sein muss, noch, dass darin ein Kartellrechtsverstoss festgestellt worden sein muss. Die Datenbekanntgabe ist demnach auch dann unentbehrlich, wenn die Aufgabenerfüllung lediglich möglich ist, d.h. insofern ungewiss ist, ob sie im konkreten Einzelfall tatsächlich erfolgt bzw. erfolgen kann. Die Beschwerde ist deshalb bereits aus diesem Grund
gutzuheissen
.
5.4.8.2
Bei ihrer Auslegung hat sich die Vorinstanz zudem unzulässigerweise sowohl an die Stelle des Kantons Aargau als auch an die Stelle des Zivilgerichts gesetzt. Es ist ausschliesslich die Aufgabe des Kantons Aargau darüber zu befinden, ob überhaupt und gegebenfalls wann, wie und mit welchen Mitteln ein Verfahren angestrengt wird. In diesem Zusammenhang verengt die Vorinstanz ihren Blickwinkel unzulässigerweise auf das Deliktsrecht nach Art. 41 OR und zieht dabei nur anspruchsbegründende Verhaltensnormen nach dem Kartellgesetz in Erwägung. Wie die Beschwerdeführer zu Recht geltend machen, könnten im Rahmen von Art. 41 OR auch andere Verhaltensnormen in Betracht kommen. Mit keinem Wort erwähnt die Vorinstanz sodann vertragsrechtliche Ansprüche, Ansprüche aus Kriterien in der Ausschreibung oder aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis (culpa in contrahendo).
Die Vorinstanz nimmt - entgegen den beschwerdegegnerischen Ausführungen - ferner einen unzulässigen Standpunkt ein, wenn sie implizit davon ausgeht, dass der Zivilrichter an kartellverwaltungsrechtliche Entscheide gebunden sei. Wie im Rahmen der Prüfung der Sachurteilsvoraussetzungen bereits ausgeführt, ist durch den Zivilrichter und - entgegen der beschwerdegegnerischen Ausführungen - nicht durch die Vorinstanz zu entscheiden, wie und ob er durch das Verwaltungsgerichtsurteil gebunden ist. Zudem ist zu beachten, dass das Urteilsdispositiv, welches nur bindend ist (
BGE 140 I 114
E. 2.4.2 S. 120), nicht immer Feststellungen darüber enthält, ob ein Kartellrechtsverstoss vorliegt oder nicht oder aus welchen Gründen die Beschwerde abgewiesen oder gutgeheissen wird. Wird etwa ein verwaltungsrechtliches Kartellverfahren
aufgrund mangelnder Sachverhaltserstellung beendet, so kann im Zivilverfahren aufgrund anderer Prozessmaximen (Verhandlungsmaxime; Art. 55 Abs. 1 ZPO) und anderer Parteivorträgen der Zivilrichter zu einem anderen Schluss gelangen. Abgesehen davon war der Kanton Aargau nicht Partei im kartellverwaltungsrechtlichen Verfahren, weshalb aus rechtsstaatlichen Gründen ohnehin die Bindungswirkung entfällt (JACOBS/GIGER, BSK KG, a.a.O., N. 23 zu Vor Art. 12-17 KG).
5.4.8.3
Die Vorinstanz setzt mit ihrer Rechtsprechung, wonach erst dann Einsicht in Daten gewährt werden kann, wenn das Sanktionsverfahren rechtskräftig abgeschlossen ist, den Kanton Aargau zudem der Gefahr aus, dass seine potentiellen Forderungen verjähren. Kartellrechtsfälle sind äusserst komplex, weshalb die Behandlung der Fälle durch die drei Instanzen (WEKO, Bundesverwaltungsgericht, Bundesgericht) häufig länger dauert als die absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren (vgl. Art. 127 OR). Auch wenn die relative Verjährungsfrist auch bei unklaren Umständen unterbrochen werden kann, ändert dies nichts daran, dass jemand, der von Submissionskartellen betroffen ist, vielfach erst nach Ablauf der absoluten Verjährungsfrist weiss, dass er effektiv ein Geschädigter ist. Insofern würden viele Schadenersatzklagen ins Leere laufen, da die Ansprüche als verjährt betrachtet würden. Es würde aber das Recht auf freien Zugang zum Gericht nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzen, wenn ein Betroffener überhaupt keine Möglichkeit erhält, seine Schadenersatzforderung vor einem Gericht geltend zu machen (vgl. Urteil des EGMR
Howald Moor und andere gegen Schweiz
vom 11. März 2014 [Nr. 52067/10 und 41072/11], § 79).
6.
6.1
Die Beschwerdeführer beantragen vor Bundesgericht, den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und die Verfügung der WEKO vom 11. Dezember 2017 zu bestätigen (mit einer rudimentären Anpassung an den Verfahrensstand [Streichung von "nach Eintritt der Rechtskraft" in Ziff. 1]). Die Beschwerdegegnerin hat sich dazu nicht geäussert, hätte aber ohne Weiteres erkennen können, dass weitere Fragen im Zusammenhang mit der Amtshilfe im vorliegenden Verfahren anstehen könnten. Abgesehen davon hat sie es bereits in ihrer Beschwerde an die Vorinstanz unterlassen, auf weitere Aspekte der Amtshilfe einzugehen. Angesichts der bisherigen Verfahrensdauer und des Umstands, dass für die noch zu behandelnden Fragen der Sachverhalt nicht weiter abgeklärt werden muss, rechtfertigt es sich, aus prozessökonomischen Gründen auf
eine Rückweisung zu verzichten und die Frage selber zu entscheiden (
BGE 144 II 246
E. 12.4 S. 265).
6.2
6.2.1
Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob die Daten dem Kanton Aargau gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG bekanntgegeben werden dürfen. Aufgrund der bisherigen Ausführungen ist lediglich noch offen, ob die Datenbekanntgabe für das zweite Element des Gesuchs (Prüfung zivilrechtlicher Ansprüche) des Kantons Aargau unentbehrlich ist. Nur dieses hat die WEKO in ihrer Verfügung vom 11. Dezember 2017 bejaht. Die Datenbekanntgabe erscheint unentbehrlich. Die Daten sind bereits für die Beurteilung der Frage, ob überhaupt zivilrechtlich gegen die Beschwerdegegnerin vorgegangen werden soll, absolut notwendig. Denn ohne Daten kann der Kanton Aargau die Rechts- und Sachlage dafür gar nicht beurteilen. Ob die Aufgabe tatsächlich oder rechtlich erfüllt werden kann, ist - wie dargelegt - unbeachtlich. Insofern sind die Vorgaben von Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG erfüllt.
6.2.2
In diesem Zusammenhang macht die Beschwerdegegnerin geltend, dass der Kanton Aargau, soweit dieser die beantragten Daten zur Durchsetzung behaupteter Ansprüche verwenden wolle, als potentieller Zivilkläger und nicht als Träger hoheitlicher Aufgaben und Befugnisse handle. Entscheidend sind indes nicht die Mittel, auf welche der Staat zur Verwirklichung der öffentlichen Aufgabe zurückgreifen muss, sondern ob er damit eine öffentliche Aufgabe erfüllen muss.
6.3
Offengelassen werden können die Fragen, ob es sich um besonders schützenswerte Personendaten handelt und ob zu deren Bekanntgabe Art. 19 Abs. 1 lit. a oder Art. 17 Abs. 2 lit. a DSG als gesetzliche Grundlage genügt. Denn in jedem Fall bezeichnen - wie bereits oben dargelegt (E. 5.3.3) - kantonale Verfassungsbestimmungen und Gesetze im formellen Sinn die staatliche Aufgabe, was Art. 17 Abs. 2 lit. a DSG für die Bearbeitung von besonders schützenswerten Personendaten verlangt (vgl. EPINEY/CIVITELLA/ZBINDEN, a.a.O., S. 42). Die Legaldefinition "Bearbeiten" umfasst auch diejenige der Bekanntgabe (Art. 3 lit. e DSG). Insofern wären auch die Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 lit. a DSG erfüllt.
6.4
6.4.1
Auch bei der Datenbekanntgabe sind die allgemeinen Bearbeitungsregeln, insbesondere diejenigen nach Art. 4 DSG, zu
beachten. Im Vordergrund steht hier u.a. der Grundsatz der Zweckbindung (Art. 4 Abs. 3 DSG).
6.4.2
Nach Art. 4 Abs. 3 DSG dürfen Personendaten nur zu dem Zweck bearbeitet werden, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist. Danach muss die Bekanntgabe grundsätzlich dem Zweck der ursprünglichen Beschaffung entsprechen. Einmal erhobene Daten dürfen nur zu Zwecken verwendet werden, die den Grund für ursprüngliche Beschaffung bildeten. Eine Zweckentfremdung soll ausgeschlossen werden (vgl. EPINEY, in: Datenschutzrecht, a.a.O., § 9 N. 31). Allerdings kann nicht absolute Zweckidentität gefordert werden, ansonsten die in Art. 19 Abs. 1 DSG vorgesehene Amtshilfe zu stark eingeschränkt würde (vgl. WERMELINGER, a.a.O., S. 189; WALDMANN/ BICKEL, Datenschutzrecht, a.a.O., S. 708 mit Fn. 285). Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG ist hierfür selbst ein treffendes Beispiel, denn die Daten beschaffende Behörde beschafft für sich selbst primär keine Daten zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgabe des Datenempfängers. In jedem Fall muss der Zweck der Amtshilfe aber zumindest mit dem Zweck der urspru?nglichen Beschaffung von Personendaten
vereinbar
sein (WERMELINGER, a.a.O., S. 189).
6.4.3
Die Wettbewerbsbehörden erheben aufgrund bestimmter Indizien oder Anzeigen verschiedene Daten von Marktteilnehmern, um zu beurteilen, ob durch deren Verhalten in Form von Kartellen oder anderen Wettbewerbsbeschränkungen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen vorliegen (Art. 1 KG). Trifft dies zu, so steht den Wettbewerbsbehörden ein ganzes Bündel von Massnahmen als Rechtsfolge zur Verfügung: u.a. Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG, eine einvernehmliche Regelung (Art. 29 KG), die Art. 50 KG unterliegen kann, oder verschiedene Massnahmen nach Art. 30 KG (vgl. Urteil 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 10.2), welche ebenfalls Art. 50 KG unterliegen können. Mit der vorliegenden strittigen Datenbekanntgabe soll dem Kanton Aargau die Möglichkeit eingeräumt werden, die Folgen von Submissionsabsprachen, welche ihn betreffen, zu mildern oder ihnen mit anderen Massnahmen zu begegnen. Der Zweck der Datenbekanntgabe dient somit ebenfalls einer "Sanktionierung" wettbewerbswidrigen Verhaltens. Insofern kann davon keine Rede sein, die Daten des Kartellverwaltungsverfahrens in Sachen Submissionsabsprachen im Kanton Aargau wu?rden - entgegen dem Grundsatz von Art. 4 Abs. 3 DSG - zu einem Zweck verwendet, welcher mit dem Zweck der
ursprünglichen Datenerhebung nicht vereinbar wa?re (siehe zu einem Beispiel in Bezug auf die Anwesenheitsberechtigung Urteil 2A.424/ 2000 vom 13. Februar 2001 E. 2d). Die Datenbekanntgabe ist zudem verhältnismässig, was - wie bereits erwähnt - durch den Begriff der Unentbehrlichkeit vorgegeben wird.
7.
7.1
Nach Art. 19 Abs. 4 DSG lehnt das Bundesorgan die Bekanntgabe von Daten ab, wenn wesentliche öffentliche Interessen oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Person es verlangen (lit. a.) oder gesetzliche Geheimhaltungspflichten oder besondere Datenschutzvorschriften es verlangen (lit. b).
7.2
Die WEKO hat geprüft, ob Art. 25 Abs. 2 KG der Datenbekanntgabe entgegenstehe und ist zum Schluss gekommen, dass eine Datenbekanntgabe an aussenstehende Drittpersonen zulässig sei, wenn diese ein (potentielles) Kartellopfer seien, wenn mit den Daten keine Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse betroffen seien und die Daten ausschliesslich zu kartellrechtlichen Zwecken verwendet werden.
7.3
Art. 25 KG regelt das Amts- und Geschäftsgeheimnis im Kartellrecht. Danach wahren die Wettbewerbsbehörden das Amtsgeheimnis (Abs. 1). Sie dürfen Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erlangen, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwerten (Abs. 2). Das Amtsgeheimnis ist zum Schutz der Geheim- und Privatsphäre des Einzelnen und im Interesse einer funktionierenden staatlichen Verwaltung vorgesehen (vgl. NIKLAUS OBERHOLZER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019 [nachfolgend: BSK StGB], Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], N. 1, 3, 4 f. zu Art. 320 StGB;
BGE 142 IV 68
E. 5.1 S. 68). Die verpönte Tathandlung besteht im Offenbaren des Geheimnisses, d.h. das Geheimnis wurde einer dazu nicht ermächtigten Drittperson zur Kenntnis gebracht. Nach Art. 25 Abs. 1 KG wahren die Wettbewerbsbehörden das Amtsgeheimnis. Dies gilt auch innerhalb der einzelnen Verwaltungszweige (vgl. OBERHOLZER, BSK StGB, a.a.O., N. 10 zu Art. 320 StGB) und daher erst recht zwischen verschiedenen Behörden (vgl. PATRICK SUTTER, in: KG, 2018, N. 44 zu Art. 25 KG). Nur soweit die Offenbarung gesetzlich vorgesehen oder dienstlich gerechtfertigt ist, entfällt die Verpflichtung zur amtsinternen Geheimniswahrung (
BGE 141 I 172
E. 5.3.6 S. 85;
BGE 140 IV 177
E. 3.3 S. 180 f.;
BGE 114 IV 44
E. 3b S. 48; OBERHOLZER, BSK StGB, a.a.O.,
N. 10 zu Art. 320 StGB; SUTTER, a.a.O., N. 44 zu Art. 25 KG). Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG bildet dabei die gesetzliche Grundlage, in einem eng begrenzten Rahmen Daten, die dem Amtsgeheimnis unterliegen, einer anderen Behörde bekanntzugeben (so auch SUTTER, a.a.O., N. 46 zu Art. 25 KG). Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG bezeichnet daher schon den Zweck (zur Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe im Einzelfall), damit die Datenbekanntgabe nicht unter das Offenbarungsverbot fällt. Insofern ist das Verhältnis zwischen Art. 25 Abs. 1 KG und Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG klar. Zu prüfen ist nunmehr noch, wie es sich mit Art. 25 Abs. 2 KG verhält.
7.4
7.4.1
Nach Art. 25 Abs. 2 KG dürfen die Wettbewerbsbehörden Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erlangen, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwerten. Kenntnisse erlangen die Wettbewerbsbehörden im Kartellverwaltungsverfahren vor allem durch die Privatpersonen, deren Verhalten sie auf Wettbewerbskonformität überprüfen. Dazu benötigen sie u.a. Auskünfte, wie Art. 25 Abs. 2 KG ausdrücklich hervorhebt. Die Informationen dürfen von den Wettbewerbsbehörden nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwertet werden. Der Begriff "Verwertung", der mit "utiliser" oder "utilizzare" übersetzt wird und nur an dieser Stelle und im Datenschutzgesetz nicht verwendet wird, kann in einem weiten (bearbeiten [inkl. bekanntgeben] i.S.v. Art. 3 lit. e DSG) oder engen Sinn (verwenden als Unterkategorie von bearbeiten i.S.v. Art. 3 lit. e DSG) verstanden werden. Entscheidend ist allerdings in jedem Fall die Zweckbindung. Art. 25 Abs. 2 KG entspricht damit dem Grundsatz der Zweckbindung nach Art. 4 Abs. 3 DSG.
7.4.2
Wird in Art. 25 Abs. 2 KG dem weiten Begriffsverständnis gefolgt, so kann Art. 25 Abs. 2 KG als Beschränkung der Weitergabe von Informationen an andere Behörden verstanden werden (i.d.S. z.B. BANGERTER, BSK KG, a.a.O., N. 38 ff. zu Art. 25 KG). Allerdings sagt in diesem Fall Art. 25 Abs. 2 KG nichts anderes und nicht mehr, als was Art. 25 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. a oder Art. 19 Abs. 1 Ingress i.V.m. Art. 4 Abs. 3 DSG verlangt (vgl. EPINEY/CIVITELLA/ZBINDEN, a.a.O., S. 26). Art. 25 Abs. 2 KG wäre deshalb lediglich eine Wiederholung. Jedenfalls bildet Art. 25 Abs. 2 KG in diesem Fall keine über die datenschutzrechtliche Regelung nach Art. 19 Abs. 1 DSG hinausgehende
besondere
Vorschrift
i.S.v. Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG (so auch SUTTER, a.a.O., N. 44 ff. zu Art. 25 KG). Wird in Art. 25 Abs. 2 KG einem engen Verständnis gefolgt, wonach Art. 25 Abs. 2 KG eine Verwertungsbeschränkung für die Wettbewerbsbehörde selbst statuiert (i.d.S. BORER, Wettbewerbsrecht, Kommentar, Bd. I, 3. Aufl. 2011, N. 7 f. zu Art. 25 KG; SUTTER, a.a.O., N. 46 und 47 ff. zu Art. 25 KG), bildet sie für den strittigen Fall (Bekanntgabe) ohnehin keine Beschränkung. Art. 25 Abs. 2 KG liesse sich umgekehrt sodann als Amtshilfebestimmung interpretieren, also als gesetzliche Grundlage verstehen, wonach unter bestimmten Voraussetzungen die Verpflichtung zur amtsinternen Geheimniswahrung entfallen würde. Systematisch könnte ohne Weiteres an Art. 25 Abs. 3 KG angeknüpft werden. Selbst wenn diesem - angesichts fehlender Hinweise in den Materialien und ungenügender Normbestimmtheit - wenig überzeugenden Verständnis gefolgt würde, wäre Art. 25 Abs. 2 KG indes nichts anderes als die in Art. 19 Abs. 1 KG verlangte gesetzliche Grundlage und insofern ebenfalls keine besondere Norm i.S.v. Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass Art. 25 Abs. 2 KG keine besondere Vorschrift bildet, welche einer Datenbekanntgabe entgegenstehen würde.
7.5
7.5.1
Zu prüfen ist nun, ob die Bekanntgabe abgelehnt, eingeschränkt oder mit Auflagen versehen werden muss, weil wesentliche öffentliche Interessen oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Person es verlangen (Art. 19 Abs. 4 lit. a DSG;
BGE 142 II 268
E. 6.4.1 S. 281). Öffentliche Interessen, die gegen eine Bekanntgabe sprechen würden, sind keine erkennbar.
7.5.2
In Bezug auf die Interessen des Datenempfängers hat die WEKO lediglich dasjenige akzeptiert, mit den finanziellen Mitteln haushälterisch umzugehen und zivilrechtliche Ansprüche zu prüfen. Wie die WEKO zu Recht festgehalten hat, sind die Interessen des Kantons Aargau sehr gewichtig.
7.5.3
Als Interessen der Beschwerdegegnerin werden die Geschäftsgeheimnisse eingebracht. Diese werden aber von der WEKO gar nicht bekanntgegeben. Die WEKO hat also bereits die Datenbekanntgabe nach Art. 19 Abs. 4 Ingress DSG eingeschränkt. Auch Daten von Dritten, welche als sehr gewichtig zu betrachten sind, werden dem Kanton Aargau nicht bekannt gegeben. Insofern erübrigt sich eine Interessenabwägung.
8.
8.1
Die Vorinstanz hat auf Gesuch der heutigen Beschwerdegegnerin in einer Zwischenverfügung entschieden, dass das Verfahren bei ihr anonym durchzuführen sei. Vor Bundesgericht gilt Folgendes: Angesichts der Gutheissung der Beschwerden ist der Name der Beschwerdegegnerin ins Rubrum aufzunehmen und im Urteil zu verwenden. Nach Art. 27 Abs. 2 BGG veröffentlicht das Bundesgericht seine Entscheide grundsätzlich in anonymisierter Form. Nach Art. 59 Abs. 3 BGG legt das Bundesgericht das Dispositiv von Entscheiden, die nicht öffentlich beraten worden sind, nach deren Eröffnung während 30 Tagen öffentlich auf. Diese Auflage erfolgt in nicht anonymisierter Form, soweit das Gesetz nicht eine Anonymisierung verlangt (Art. 60 des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [BGerR; SR 173.110.131]); damit soll dem in Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) enthaltenen Grundsatz der öffentlichen Urteilsverkündung sowie der Transparenz Rechnung getragen werden (
BGE 133 I 106
E. 8.2 S. 108; Urteil 2C_799/2017 / 2C_800/2017 vom 18. September 2018 E. 7.1; vgl. auch
BGE 143 I 194
E. 3.1 S. 197 ff.).
8.2
Im vorliegenden Fall besteht keine gesetzliche Regelung, wonach das Dispositiv nur in anonymisierter Form aufgelegt werden dürfte. Andere Ausnahmen sind sehr zurückhaltend anzunehmen, wenn durch die nicht anonymisierte Auflage des Dispositivs das Persönlichkeitsrecht besonders schwer beeinträchtigt würde (vgl. Urteile 2C_799/2017 / 2C_800/2017 vom 18. September 2018 E. 7.2 mit Hinweisen; 2C_949/2010 vom 18. Mai 2011 E. 7.2). Es ist an der Partei, die den Ausschluss der Öffentlichkeit vom Verfahren oder den Verzicht auf die Urteilspublikation verlangt, ihr schutzwürdiges Interesse an solchen Massnahmen substantiiert zu begründen und zu belegen (Urteile 2C_799/2017 / 2C_800/2017 vom 18. September 2018 E. 7.2; 2C_201/2016 vom 3. November 2017 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 144 II 130
). Eine entsprechende Begründung liegt hier nicht vor. Insofern wird das Dispositiv des vorliegenden Entscheids nach der Eröffnung während 30 Tagen in nicht anonymisierter Form öffentlich aufgelegt.
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de
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Art. 2 al. 2 let. c, art. 3 let. e et f, art. 4, en partic. al. 3, art. 5, 7 et 16 al. 1, art. 17 al. 1, art. 19 al. 1 préamb. et let. a, art. 19 al. 4 LPD; art. 5 et 29 al. 2, art. 30 al. 3, art. 43a al. 5, art. 44 al. 2 Cst.; art. 6 par. 1 CEDH; art. 14 al. 1 Pacte ONU II; art. 25 LCart; art. 27 al. 2, art. 59 al. 3, art. 89 al. 1 LTF; assistance administrative à un canton pour consultation des pièces d'une procédure de sanction en matière de cartel: conditions préalables à l'assistance administrative selon l'art. 19 al. 1 let. a LPD; admissibilité de la communication de données selon l'art. 19 al. 4 LPD. Qualité pour recourir des cantons: que ce soit comme requérant dans le cadre de la procédure administrative ou comme potentiel demandeur en dommages et intérêts, le canton est concerné au même titre qu'une personne privée (consid. 2.3).
Applicabilité de la LPD (consid. 4).
Interprétation de l'art. 19 al. 1 let. a LPD: cas d'espèce, accomplissement de la tâche légale, besoin absolu (consid. 5).
Subsomption en vertu de l'art. 19 al. 1 let. a LPD; l'assistance administrative au canton est compatible avec le principe de limitation de la finalité (consid. 6).
Admissibilité de la communication de données: l'art. 25 LCart ne s'oppose pas à une telle communication (consid. 7.1-7.4); examen dans le cas d'espèce (consid. 7.5).
Publication du dispositif pendant 30 jours sous une forme non anonymisée (consid. 8).
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fr
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administrative law and public international law
| 2,021
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-227%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,258
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147 II 227
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147 II 227
Sachverhalt ab Seite 228
A.
Die Wettbewerbskommission (WEKO) sanktionierte mit Verfügung vom 16. Dezember 2011 Unternehmen, welche mit Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG; SR 251) im Kanton Aargau den wirksamen Wettbewerb beseitigt haben. Die Abreden betrafen öffentliche und private
Submissionen im Kanton Aargau, bei denen die Bauunternehmen ihre Offertpreise vereinbarten und festlegten, wer den Zuschlag erhalten soll. Die Sanktionsverfügung wurde publiziert, die betroffenen Projekte wurden allerdings entfernt, weshalb die Auftraggeber nicht eruieren konnten, ob darin auch von ihnen durchgeführte Ausschreibungen betroffen waren und sie geschädigt wurden. Die Sanktionsverfügung wurde von gewissen Unternehmen angefochten.
B.
Am 8. Mai 2012 beantragte der Kanton Aargau bei der WEKO "volle Akteneinsicht in diejenigen Verfahrensakten, in welchen der Kanton als Auftraggeber beteiligt war". Die WEKO hiess das Gesuch teilweise gut und gewährte diesem nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung Einsicht in die Sanktionsverfügung vom 16. Dezember 2011 in der Untersuchung 22-0385, indem ihm der Verfügungsauszug inklusive der dazugehörigen Sachbeweise (beschlagnahmte Akten) gemäss Anhang zugestellt werde; im Übrigen wies sie das Gesuch ab (Verfügung vom 11. Dezember 2017; RPW 2018/2 419 ff.). Dagegen führte die A. AG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung der Verfügung der WEKO und die Abweisung des Gesuchs des Kantons Aargau. Das Bundesverwaltungsgericht hiess am 23. Oktober 2018 die Beschwerde gut und hob die Verfügung der Vorinstanz vom 11. Dezember 2017 auf.
C.
C.a
Vor Bundesgericht beantragt das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) im Verfahren 2C_1040/2018:
"Die Dispositivziffern 1 und 2 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts A-604/2018 vom 23. Oktober 2018 seien aufzuheben. Stattdessen sei Dispositivziffer 1 der Verfügung der WEKO vom 11. Dezember 2017 in an den Verfahrensstand angepasster, nachfolgend wiedergegebener Form zu erlassen und Dispositivziffer 3 derselben Verfügung in unveränderter Form wie folgt zu bestätigen.
1. Dem Kanton Aargau wird Einsicht in die Verfügung der WEKO vom 16. Dezember 2011 in der Untersuchung 22-0385 Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau gewährt, indem ihm der Verfügungsauszug inklusive der dazugehörigen Sachbeweise (beschlagnahmte Akten) gemäss Anhang der Verfügung der WEKO vom 11. Dezember 2017 zugestellt wird.
3. Der Kanton Aargau darf die ersuchten Daten einzig zu den im Gesuch genannten Zwecken verwenden (Prüfung eines Schadens zu Lasten des Kantons bzw. Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen). Die
Weitergabe der Daten an Drittpersonen oder Behörden zu anderen Zwecken wird ausdrücklich untersagt.
Eventualiter:
Die Dispositivziffern 1 und 2 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts A-604/2018 vom 23. Oktober 2018 seien aufzuheben und die Sache sei zu neuer Beurteilung an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen.
[Kosten]."
C.b
Der Kanton Aargau beantragt im Verfahren 2C_1051/2018:
"1. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Oktober 2018 (A-604/2018) sei aufzuheben, und die Verfügung der Wettbewerbskommission (WEKO) vom 11. Dezember 2017 sei zu bestätigen.
2. Eventualiter sei das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Oktober 2018 (A-604/2018) aufzuheben und zur neuen Begründung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
C.c
Beide Beschwerdeführer machen im Wesentlichen eine Verletzung von Art. 19 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) geltend.
D.
Die WEKO und das Bundesverwaltungsgericht verzichten auf eine Vernehmlassung. Die A. AG beantragt im Verfahren 2C_1040/ 2018, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell die Beschwerde abzuweisen, im Verfahren 2C_1051/2018 die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne, und ihr Name und sämtliche Anhaltspunkte darauf geheim zu halten. Die Beschwerdeführer haben sich dazu geäussert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(...)
2.3
2.3.1
In Bezug auf den Kanton Aargau (Beschwerdeführer II) macht die Beschwerdegegnerin geltend, dass der Kanton Aargau kein Rechtsschutzinteresse habe: Mit Urteil vom 25. Juni 2018 habe die Vorinstanz entschieden, dass der Beschwerdegegnerin im offenzulegenden Vergabeverfahren kein Kartellrechtsverstoss zur Last gelegt werden könne (B-829/2012). Dieser Entscheid sei in Rechtskraft erwachsen, weshalb die Vorinstanz in diesem Verfahren eine allfällige Zivilklage gestützt auf die geforderten Daten als aussichtslos beurteilt habe (A-604/2018). Es fehle mithin vorliegend an einem
aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers II.
2.3.2
Nach Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Diese Regelung ist in erster Linie auf Privatpersonen zugeschnitten, doch kann sich auch das Gemeinwesen darauf stützen, falls es durch einen angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie ein Privater oder aber in spezifischer, schutzwürdiger Weise in der Wahrnehmung einer hoheitlichen Aufgabe betroffen wird, namentlich wenn einem Entscheid präjudizielle Bedeutung für die öffentliche Aufgabenerfüllung zukommt. Die Beschwerdebefugnis zur Durchsetzung hoheitlicher Anliegen setzt eine erhebliche Betroffenheit in wichtigen öffentlichen Interessen voraus. Das allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung begründet keine Beschwerdebefugnis im Sinne dieser Regelung. Gestützt auf die allgemeine Legitimationsklausel von Art. 89 Abs. 1 BGG sind Gemeinwesen nur restriktiv zur Beschwerdeführung zuzulassen (
BGE 141 II 161
E. 2.1 S. 164).
2.3.3
Bund und Kantone sind zur Leistung von Amtshilfe nach Art. 44 Abs. 2 BV verpflichtet. Amtshilfe kann mit dem Grundrecht auf Persönlichkeitsschutz kollidieren, den das DSG bezweckt (vgl.
BGE 142 II 268
E. 6.1 S. 279). Art. 19 Abs. 1 DSG leistet einen Ausgleich zwischen den beiden Verfassungsinteressen (vgl. E. 5.4.5.1). Dieser wird nach Antrag des potentiellen Datenempfängers durch den Dateninhaber verfügungsweise entschieden (Art. 19 Abs. 1 Ingress DSG). Antragsteller und Partei nach Art. 6 VwVG (SR 172.021) war im strittigen Verfahren der Kanton Aargau. Mit Verfügung vom 11. Dezember 2017 hiess die WEKO den Antrag teilweise gut. Nach Gutheissung der Beschwerde des heutigen Beschwerdegegners blieb die Bekanntgabe von Daten an den Kanton Aargau untersagt. Der Kanton Aargau hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen, ihm Daten betreffend diejenigen Vergabeverfahren, in welchen er als Auftraggeber beteiligt war, bekanntzugeben, um zu prüfen, ob Schadenersatzforderungen gegen potentielle Abredebeteiligte erhoben werden können. Er behauptet mit vertretbaren Gründen, dass zur Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgaben die bekannt
zu gebenden Daten notwendig seien. Insofern ist er durch den ablehnenden Entscheid besonders berührt und hat als Gesuchsteller für die Datenbekanntgabe im Rahmen der Amtshilfe ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des vorinstanzlichen Entscheids (vgl. Urteil 2C_461/2011 vom 9. November 2011 E. 1 i.f.). Da der Kanton Aargau diese Daten für einen möglichen Schadenersatzprozess benötigt, befindet er sich auch in einer Prozesslage, die jener eines privatrechtlichen Klägers oder Beklagten entspricht (vgl. Urteil 2C_960/2013 und andere vom 28. Oktober 2014 E. 1.2.3). Auch der Kanton Aargau ist somit beschwerdeberechtigt.
2.4
Die Argumentation der Beschwerdegegnerin ist auch in der Sache nicht korrekt: Diese geht implizit ohne Weiteres davon aus, dass der Zivilrichter durch die kartellrechtlichen Entscheide gebunden sei. Zivil- und Verwaltungsverfahren sind voneinander unabhängig (vgl. z.B. JACOBS/GIGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz [nachfolgend: BSK KG], Amstutz/Reinert [Hrsg.], 2010, N. 21 zu Vor Art. 12-17 KG; JEAN-MARC REYMOND, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 35 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 12 ff. KG) sie haben auch unterschiedliche Funktionen: Der öffentlich-rechtliche Weg ist primär auf das öffentliche Interesse an einem funktionierenden Wettbewerb ausgerichtet; stehen hingegen in erster Linie private Interessen zur Diskussion, so ist der zivilrechtliche Weg zu beschreiten (
BGE 130 II 521
E. 2.9 S. 529; siehe auch WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012, S. 73). Beide Verfahren folgen zudem unterschiedlichen Prozessmaximen. Inwiefern der Zivilrichter durch den verwaltungsgerichtlichen Entscheid gebunden ist, ist wiederum durch ihn selbst zu bestimmen, weshalb auch diesbezüglich
noch von einem aktuellen Rechtsschutzinteresse
auszugehen ist. Abgesehen davon war der Beschwerdeführer II nicht Partei im kartellverwaltungsrechtlichen Verfahren, weshalb aus rechtsstaatlichen Gründen ohnehin die Bindungswirkung entfällt (JACOBS/GIGER, BSK KG, a.a.O., N. 23 zu Vor Art. 12-17 KG).
2.5
Auf die Beschwerden ist somit einzutreten.
3.
Der Beschwerdeführer II macht zudem eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da die Vorinstanz auf Akten abgestellt habe, die ihm nicht zugänglich gemacht worden seien. Zumindest hätte ihm der wesentliche Inhalt der Akten bekanntgegeben und ihm dazu
die Möglichkeit der Stellungnahme eingeräumt werden müssen. Obwohl die WEKO die Auffassung vertreten habe, dass mit einer Schwärzung die Interessen der Beschwerdegegnerin hätten gewahrt werden können, habe die Vorinstanz dazu überhaupt keine Begründung gegeben. Der Beschwerdeführer II werde damit vor eine unwiderlegbare Annahme gestellt, da er dagegen aufgrund der fehlenden Akteneinsicht sowie der fehlenden Schilderung des wesentlichen Inhalts nicht vorgehen könne und ihm somit eine sachgerechte Beschwerde verunmöglicht oder zumindest erschwert werde.
Angesichts der materiellen Gutheissung der Beschwerde kann die Beantwortung dieser Frage offengelassen werden.
4.
4.1
Streitgegenstand bildet die Frage, ob die WEKO berechtigt ist, dem Kanton Aargau Einsicht in die Akten des kartellrechtlichen Sanktionsverfahrens zu gewähren. Strittig ist die Auslegung von Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG. Daneben können weitere Anspruchsgrundlagen im Datenschutzgesetz (z.B. Art. 8 und 19 Abs. 1 lit. d DSG) oder gestützt auf den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten der Verwaltung (z.B. Art. 6 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung [BGÖ; SR 152.3]) bestehen. Einen solchen Weg hat, worauf rechtsvergleichend hinzuweisen ist, beispielsweise die Schenker North AB, Schenker Privpak AB und die Schenker Privpak AS gegenüber der EFTA Surveillance Authority zur Vorbereitung eines Schadenersatzprozesses gegen Posten Norge AS, welche ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht hat, beschritten (vgl. Urteil des EFTA Court Schenker North AB, Schenker Privpak AB und die Schenker Privpak AS gegen EFTA Surveillance Authority vom 21. Dezember 2012 [E-14/11]). Die genannten weiteren bundesrechtlichen Anspruchsgrundlagen sind dann zu prüfen, wenn eine Abstützung auf Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG scheitern würde. Zu berücksichtigen ist im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung zudem das Akteneinsichtsrecht nach Art. 29 Abs. 2 BV, worauf noch einzugehen ist (vgl. E. 5.4.5.2).
4.2
Zunächst ist allerdings zu prüfen, ob das Datenschutzgesetz überhaupt anwendbar ist: Die strittige Angelegenheit
vor
der WEKO ist Gegenstand eines Verwaltungsverfahrens (
BGE 145 II 259
E. 2.6.2 S. 268;
BGE 142 II 268
E. 4.2.5.2 S. 274 oben). Entsprechend Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG unterliegt es dem Datenschutzgesetz
(BGE 142 II 268 E. 6.2 S. 280), und beim Inhalt der Verfügung vom 16. Dezember 2011 handelt es sich um Personendaten (Art. 3 lit. a und c DSG;
BGE 142 II 268
E. 6.1 S. 280). Die WEKO ist verantwortliches Organ (Art. 16 Abs. 1 DSG) und bearbeitet bzw. wollte dem Kanton Aargau personenbezogene Daten bekanntgeben (Art. 3 lit. e und f DSG). Das Datenschutzgesetz ist und dementsprechend sind auch die allgemeinen datenschutzrechtlichen Vorschriften (Art. 4,
BGE 142 II 5
und 7 DSG [vgl.
BGE 142 II 268
E. 6.3 S. 280]) neben denjenigen über das Bekanntgeben von Personendaten (Art. 19 DSG) anwendbar.
4.3
4.3.1
Für das Bearbeiten von Personendaten durch Bundesorgane bedarf es einer gesetzlichen Grundlage (vgl. Art. 5 Abs. 1 BV). Das DSG hat in den Art. 17 ff. DSG diese Anforderungen konkretisiert. Die Bekanntgabe von Personendaten, hat - angesichts der heikelsten Bearbeitungsphase (
BGE 142 II 268
E. 6.4.1 S. 281) - in Art. 19 DSG eine besondere, konkretisierte Regelung erfahren. Danach dürfen Bundesorgane Personendaten nur bekanntgeben, wenn dafür eine Rechtsgrundlage im Sinne von Art. 17 besteht oder wenn bestimmte Voraussetzungen gegeben sind (Art. 19 Abs. 1 DSG). Art. 19 (Abs. 1) DSG ist, sofern es um Datenbekanntgabe an andere, nicht unterstellte Verwaltungseinheiten geht,
die
allgemeine
Amtshilfebestimmung
(Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz [DSG], BBl 1988 II 413 ff. [nachfolgend: Botschaft DSG], 469); sie ist dann anwendbar, wenn keine spezialgesetzliche Vorschrift die Amtshilfe regelt (vgl.
BGE 126 II 126
E. 5b S. 132 ff.). Im vorliegenden Fall liegt keine solche vor - auch nicht im KG.
4.3.2
Als
Amtshilfe
nach Art. 19 Abs. 1 DSG stellt sich die vorliegende Streitigkeit deshalb dar, weil die WEKO in ihrer Sanktionsverfügung vom 16. Dezember 2011 alle Angaben entfernt hatte, die eine Identifizierung der betroffenen Projekte ermöglicht hätte, und der Kanton Aargau darum nicht in der Lage war, zu prüfen, ob seine ausgeschriebenen Projekte davon betroffen waren. In anderen Fällen hatte die WEKO demgegenüber detaillierte Daten in ihrer Verfügung publiziert, welche einen Rückschluss auch auf die einzelnen Produkte bzw. Projekte erlauben (z.B.
BGE 139 I 72
;
BGE 141 II 66
;
BGE 142 II 268
;
BGE 143 II 297
;
BGE 144 II 194
, 246). Zwar ist in diesen Fällen neben der Prüfung, ob Geschäftsgeheimnisse vorliegen (Art. 25 Abs. 4 KG), auch eine datenschutzrechtliche Prüfung über
personenbezogene Daten notwendig (Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 6, z.T. publ. in:
BGE 142 II 268
[dazu jetzt ALEXANDRE FLÜCKIGER, RDAF 2017 I S. 468, 472 mit Hinweis auf das Urteil des EGMR
Magyar Helsinki Bizottság gegen Ungarn
vom 8. November 2016, Nr. 18030/11]; Urteil 2C_690/2019 vom 11. Februar 2020 E. 6). Im Gegensatz zum vorliegenden Verfahren bestand aber mit Art. 48 Abs. 1 KG (Veröffentlichen von Sanktionsverfügung) im Kartellgesetz selbst eine gesetzliche Grundlage i.S.v. Art. 17 DSG (
BGE 142 II 268
E. 6.4.2 S. 281).
5.
5.1
Es ist zunächst - der Vorinstanz folgend - zu prüfen, ob die Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG gegeben sind.
Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG lautet:
Art. 19 Bekanntgabe von Personendaten
1
Bundesorgane dürfen Personendaten nur bekannt geben, wenn dafür eine Rechtsgrundlage im Sinne von Artikel 17 besteht oder wenn:
a. die Daten für den Empfänger im Einzelfall zur Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgabe unentbehrlich sind; [...].
5.2
Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG umfasst mehrere Tatbestandselemente, welche auszulegen und zu prüfen sind: Dass es sich um
Daten
handelt, wurde bereits festgehalten (oben E. 4.2). Der
Empfänger
ist der Kanton Aargau, was zulässig ist, denn Art. 19 DSG unterscheidet nicht nach Empfängerkategorien (vgl. z.B. JENNIFER EHRENSPERGER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 19 DSG). Er beantragt die Bekanntgabe der Daten betreffend diejenigen Vergabeverfahren, in welchen er als Auftraggeber beteiligt war. Es handelt sich demnach um ein Gesuch zu Dateneinsicht in einem konkreten Kartellverwaltungsverfahren vor der WEKO; der Kreis der Personen ist durch die Sanktionsverfügung vom 16. Dezember 2011 beschränkt. Insofern handelt es sich um ein Gesuch in einem konkreten
Einzelfall
.
5.3
5.3.1
Die Daten sollen zudem der
Erfüllung der gesetzlichen Aufgabe
dienen. Zur Beurteilung dieser Frage ist auf den
Inhalt des Einsichtsgesuches
des Kantons Aargau Bezug zu nehmen. Dieser lautete: (1) Die Beantwortung verschiedener Interpellationen des aargauischen Parlaments; (2) die Prüfung von zivilrechtlichen Schadenersatzansprüchen; (3) die Prüfung, ob gewisse Firmen gestützt auf § 28 Abs. 1 lit. e des Submissionsdekrets vom 26. November
1996 (SAR 150.910) von laufenden oder zukünftigen Submissionen auszuschliessen sind (vgl. Verfügung der WEKO vom 11. Dezember 2017, Rz. 49).
5.3.2
Die Beantwortung von Interpellationen stellt zweifellos eine gesetzliche Aufgabe dar. Diese sind allerdings bereits erledigt (vgl. Verfügung der WEKO vom 11. Dezember 2017, Rz. 55), weshalb diese gesetzliche Aufgabe gar nicht mehr erfüllt werden kann. Das Tatbestandsmerkmal der Unentbehrlichkeit muss demzufolge nicht bemüht werden.
5.3.3
Der zweite und dritte Aspekt des Gesuchs betreffen Themen im Zusammenhang mit dem Gebot der wirtschaftlichen Aufgabenerfüllung. Nach Art. 43a Abs. 5 BV, der sich auch an die Kantone und Gemeinden richtet (vgl. SCHWEIZER/MÜLLER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 43a BV), müssen staatliche Aufgaben wirtschaftlich erfüllt werden. Der Kanton Aargau hat diesbezüglich auch gleichgerichtete eigenständige Regelungen. Nach § 116 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 (KV/AG; SAR 110.000) ist der Finanzhaushalt sparsam, wirtschaftlich, konjunkturgerecht und auf die Dauer ausgeglichen zu führen. Die Einhaltung dieser Grundsätze ist durch eine ausreichende Kontrolle zu überprüfen. Konkretisiert wird die Kontrolle durch das Gesetz vom 11. Januar 2005 über die Finanzkontrolle (SAR 612.200). Die verfassungsmässige Verpflichtung auf einen sparsamen und wirtschaftlichen Finanzhaushalt wird im Gesetz vom 5. Juni 2012 über die wirkungsorientierte Steuerung von Aufgaben und Finanzen umgesetzt (SAR 612.300). Dazu gehört auch die Geltendmachung von Guthaben des Staates gegenüber Dritten (vgl. § 29 des Dekrets vom 5. Juni 2012 über die wirkungsorientierte Steuerung von Aufgaben und Finanzen [SAR 612.310]). Daneben verlangt - wie der Kanton auch ausdrücklich festhält - § 28 des Submissionsdekrets, dass bei Vorliegen genügender Gründe die Vergabestelle den Zuschlag widerruft, was namentlich bei Abreden zutrifft, die einen wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich beeinträchtigen (lit. e). Schliesslich verlangt Art. 19 der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen (SAR 150.950), dass die Kantone die Einhaltung der Vergabebestimmungen vor und nach dem Zuschlag durch die Auftraggeberin oder Auftraggeber und die Anbieterinnen und Anbieter überwachen. Die Kantone können Sanktionen vorsehen.
5.3.4
Aus den dargelegten Bestimmungen ergibt sich ohne Weiteres, dass die Aufgaben, für deren Erfüllung der Kanton Aargau eine Datenbekanntgabe beantragt hat, gesetzliche Aufgaben sind.
5.4
Schliesslich ist zu prüfen, ob die Daten für die Erfüllung der gesetzlichen Aufgabe
unentbehrlich
sind.
5.4.1
Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass eine Datenbekanntgabe nur dann unentbehrlich sei, wenn in einer rechtskräftigen Sanktionsverfügung ein Kartellrechtsverstoss festgestellt worden sei. Beide Voraussetzungen seien im strittigen Verfahren nicht erfüllt gewesen: Erstens sei die Sanktionsverfügung im Zeitpunkt, als die WEKO dem Gesuch um Datenbekanntgabe stattgegeben habe, nicht rechtskräftig gewesen; zweitens habe sie gerade keinen Kartellrechtsverstoss festgestellt. Die Beschwerdegegnerin schliesst sich diesem Befund an, während die Beschwerdeführer aus verschiedenen Gründen die Auffassung der Vorinstanz ablehnen.
5.4.2
An die Stelle der gesetzlichen Grundlage nach Art. 17 DSG kann der Umstand treten, dass die begehrten Daten für den Empfänger im Einzelfall zur Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgabe unentbehrlich sind. Insofern bildet Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG ein Substitut für Art. 19 Abs. 1 Ingress i.V.m. Art. 17 DSG. Unentbehrlich meint (absolut) notwendig (siehe die franz. Fassung von Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG), unbedingt erforderlich. Unentbehrlich für die Erfüllung einer Aufgabe sind Daten somit dann, wenn ohne diese die gesetzliche Aufgabe nicht erfüllt werden kann (vgl. WALDMANN/ BICKEL, in: Datenschutzrecht, Grundlagen und öffentliches Recht [nachfolgend: Datenschutzrecht], Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], 2011, § 12 N. 90 S. 701). D.h. nur mit den beantragten Daten lässt sich die gesetzliche Aufgabe erfüllen, andernfalls die Daten entbehrlich wären. Insofern stellen - auch unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 4 Abs. 2 DSG) - die Daten die einzige Möglichkeit dar, die Aufgabe zu erfüllen. Ist aber die Erfüllung der gesetzlichen Aufgabe von Vorneherein nicht möglich, so ist die Frage, ob die Daten entbehrlich oder unentbehrlich sind, obsolet, denn das Tatbestandselement der Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe ist nicht gegeben (siehe E. 5.3.2). Mehr ergibt sich aus dem Wortlaut nicht.
5.4.3
Die Passage "zur Erfüllung" impliziert ein finales Element. Mit den Daten soll ein Zweck verfolgt werden. Daraus lässt sich indes nur die Absicht, mit den Daten die gesetzliche Aufgabe zu
erfüllen, ableiten. Dass die gesetzliche Aufgabe durch den Gesuchsteller mit der Bekanntgabe der Daten
erfüllt wird
, lässt sich demgegenüber nicht herauslesen. Insofern muss aus Sicht der die Daten bekannt gebenden Behörde die Erfüllung der gesetzlichen Aufgabe nur
möglich
und nicht gewiss sein. Es kann deshalb nicht verlangt werden, dass die gesetzliche Aufgabe mit den beantragten Daten tatsächlich erfüllt wird.
5.4.4
Dies zeigen auch die Intention von Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG und ein systematischer Vergleich mit Art. 19 Abs. 1 Ingress und Abs. 1 lit. b-d DSG: Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG stellt ein Substitut für die gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 17 DSG dar. Der Gesetzgeber ist u.a. damit sich selbst und dem Bundesrat - eingedenk der Tatsache, dass Amtshilfe notwendig sei (vgl. Botschaft DSG, BBl 1988 II 469) - entgegenkommen, um sein und dessen Versäumnis, eine klare gesetzliche Grundlage für die Datenbekanntgabe in den sektoriellen Gesetzen zu schaffen, auszubügeln. Insofern wollte er nicht durch eine kaum zu erfüllende Regelung die Amtshilfe verunmöglichen. Auch die in Art. 19 Abs. 1 lit. b-d DSG aufgelisteten Szenarien sind Ersatz für die fehlende Rechtsgrundlage. Sie machen alle Abstriche an der von Art. 19 Abs. 1 Ingress DSG vorgesehenen Strenge (vgl. auch Botschaft DSG, BBl 1988 II 470). Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG schafft Abhilfe, damit - wie dargelegt - eine Amtshilfe trotz gesetzgeberischem Versäumnis nicht gänzlich verunmöglicht wird. Das Substitut will deshalb nicht strenger sein als das Original (vgl. auch ROSENTHAL/JÖHRI, Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008, N. 19 zu Art. 19 DSG). Zwar muss sich die gesetzliche Grundlage nach Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG explizit und spezifisch auf die Datenbekanntgabe beziehen (vgl. EPINEY/CIVITELLA/ZBINDEN, Datenschutzrecht in der Schweiz, 2009, S. 47), mehr verlangt die Norm aber nicht. Insofern muss man davon ausgehen, dass der Begriff "unentbehrlich" nicht so verstanden werden darf, dass nachgewiesen werden müsste, dass mit den Daten die öffentliche Aufgabe praktisch sicher erfüllt werden kann. Andernfalls wäre das Substitut strenger als das Original, was man ja gerade vermeiden wollte.
5.4.5
Auch eine verfassungskonforme Betrachtung von Art. 19 Abs. 1 DSG stützt diese Auffassung:
5.4.5.1
Sollen Art. 19 Abs. 1 Ingress DSG und Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG beide einen Ausgleich darstellen zwischen Art. 44 Abs. 2 BV, wonach Bund und Kantone einander Amts- und Rechtshilfe leisten,
und den verschiedenen Verfassungsbestimmungen zum Schutz des Bürgers (dazu AMÉDÉO WERMELINGER, Informationelle Amtshilfe: Verunmöglicht Datenschutz eine effiziente Leistungserbringung durch den Staat? Analyse des eidgenössischen und des luzernischen Rechts, ZBl 105/2004 S. 173 ff., 183 f.), so ist bei beiden Normen der gleiche Massstab anzulegen.
5.4.5.2
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat im Rahmen von Art. 29 Abs. 2 BV erkannt, dass ein Anspruch auf Akteneinsicht ausserhalb eines hängigen Verfahrens geltend gemacht werden kann (
BGE 129 I 249
E. 3 S. 253). "Eine umfassende Wahrung der Rechte kann es gebieten, dass [u.a.] ein Dritter Akten eines abgeschlossenen Verfahrens einsehe. Allerdings ist dieser Anspruch davon abhängig, dass der Rechtsuchende ein besonders schutzwürdiges Interesse glaubhaft machen kann" (
BGE 129 I 249
E. 3 S. 253). Dieses kann sich u.a. aus dem Umstand ergeben, dass der Gesuchsteller Akteneinsicht beantragt im Hinblick auf die Abklärung der Prozesschancen (
BGE 129 I 249
E. 5.2 S. 259; siehe auch KIENER/ RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 241). Diese
geringen Anforderungen
sind deshalb bei der
verfassungskonformen Auslegung
von Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG zu berücksichtigen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz wird damit nicht Art. 190 BV umgangen. Das Akteneinsichtsrecht findet seine Grenzen an überwiegenden öffentlichen Interessen des Staates oder an berechtigten Interessen Dritter (
BGE 129 I 249
E. 3 S. 253), was mit Art. 19 Abs. 4 DSG übereinstimmt und auch in diesem Zusammenhang behandelt wird.
5.4.6
Kommt hinzu, dass die Daten bekannt gebende Behörde gar nicht in der Lage ist, die Frage, ob, wann und wie die gesetzliche Aufgabe zu erfüllen ist, angemessen zu beurteilen, weshalb das Bundesgericht gerade im Zusammenhang mit der Akteneinsicht ausgeführt hat, dass es nicht Sache der Behörden sei, anstelle des Betroffenen über den allenfalls einzuschlagenden Weg und die Erfolgschancen zu befinden (
BGE 130 III 42
E. 3.2.2 S. 45;
BGE 129 I 249
E. 5.2 S. 259).
5.4.7
Unentbehrlich sind Daten zudem nicht erst dann, wenn rechtskräftig über die Wettbewerbswidrigkeit der Vergabeverfahren entschieden worden ist, von denen die Daten beantragt werden. Denn das Datenschutzgesetz, somit auch Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG, ist nach Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG parallel zu einem erstinstanzlichen
Verwaltungsverfahren anwendbar (vgl. WALDMANN/BICKEL, Datenschutzrecht, a.a.O., § 12 N. 37). In diesem wird über Daten nicht rechtskräftig entschieden.
5.4.8
5.4.8.1
Dementsprechend verlangt Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG entgegen der vorinstanzlichen Auffassung weder, dass das Sanktionsverfahren rechtskräftig abgeschlossen sein muss, noch, dass darin ein Kartellrechtsverstoss festgestellt worden sein muss. Die Datenbekanntgabe ist demnach auch dann unentbehrlich, wenn die Aufgabenerfüllung lediglich möglich ist, d.h. insofern ungewiss ist, ob sie im konkreten Einzelfall tatsächlich erfolgt bzw. erfolgen kann. Die Beschwerde ist deshalb bereits aus diesem Grund
gutzuheissen
.
5.4.8.2
Bei ihrer Auslegung hat sich die Vorinstanz zudem unzulässigerweise sowohl an die Stelle des Kantons Aargau als auch an die Stelle des Zivilgerichts gesetzt. Es ist ausschliesslich die Aufgabe des Kantons Aargau darüber zu befinden, ob überhaupt und gegebenfalls wann, wie und mit welchen Mitteln ein Verfahren angestrengt wird. In diesem Zusammenhang verengt die Vorinstanz ihren Blickwinkel unzulässigerweise auf das Deliktsrecht nach Art. 41 OR und zieht dabei nur anspruchsbegründende Verhaltensnormen nach dem Kartellgesetz in Erwägung. Wie die Beschwerdeführer zu Recht geltend machen, könnten im Rahmen von Art. 41 OR auch andere Verhaltensnormen in Betracht kommen. Mit keinem Wort erwähnt die Vorinstanz sodann vertragsrechtliche Ansprüche, Ansprüche aus Kriterien in der Ausschreibung oder aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis (culpa in contrahendo).
Die Vorinstanz nimmt - entgegen den beschwerdegegnerischen Ausführungen - ferner einen unzulässigen Standpunkt ein, wenn sie implizit davon ausgeht, dass der Zivilrichter an kartellverwaltungsrechtliche Entscheide gebunden sei. Wie im Rahmen der Prüfung der Sachurteilsvoraussetzungen bereits ausgeführt, ist durch den Zivilrichter und - entgegen der beschwerdegegnerischen Ausführungen - nicht durch die Vorinstanz zu entscheiden, wie und ob er durch das Verwaltungsgerichtsurteil gebunden ist. Zudem ist zu beachten, dass das Urteilsdispositiv, welches nur bindend ist (
BGE 140 I 114
E. 2.4.2 S. 120), nicht immer Feststellungen darüber enthält, ob ein Kartellrechtsverstoss vorliegt oder nicht oder aus welchen Gründen die Beschwerde abgewiesen oder gutgeheissen wird. Wird etwa ein verwaltungsrechtliches Kartellverfahren
aufgrund mangelnder Sachverhaltserstellung beendet, so kann im Zivilverfahren aufgrund anderer Prozessmaximen (Verhandlungsmaxime; Art. 55 Abs. 1 ZPO) und anderer Parteivorträgen der Zivilrichter zu einem anderen Schluss gelangen. Abgesehen davon war der Kanton Aargau nicht Partei im kartellverwaltungsrechtlichen Verfahren, weshalb aus rechtsstaatlichen Gründen ohnehin die Bindungswirkung entfällt (JACOBS/GIGER, BSK KG, a.a.O., N. 23 zu Vor Art. 12-17 KG).
5.4.8.3
Die Vorinstanz setzt mit ihrer Rechtsprechung, wonach erst dann Einsicht in Daten gewährt werden kann, wenn das Sanktionsverfahren rechtskräftig abgeschlossen ist, den Kanton Aargau zudem der Gefahr aus, dass seine potentiellen Forderungen verjähren. Kartellrechtsfälle sind äusserst komplex, weshalb die Behandlung der Fälle durch die drei Instanzen (WEKO, Bundesverwaltungsgericht, Bundesgericht) häufig länger dauert als die absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren (vgl. Art. 127 OR). Auch wenn die relative Verjährungsfrist auch bei unklaren Umständen unterbrochen werden kann, ändert dies nichts daran, dass jemand, der von Submissionskartellen betroffen ist, vielfach erst nach Ablauf der absoluten Verjährungsfrist weiss, dass er effektiv ein Geschädigter ist. Insofern würden viele Schadenersatzklagen ins Leere laufen, da die Ansprüche als verjährt betrachtet würden. Es würde aber das Recht auf freien Zugang zum Gericht nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzen, wenn ein Betroffener überhaupt keine Möglichkeit erhält, seine Schadenersatzforderung vor einem Gericht geltend zu machen (vgl. Urteil des EGMR
Howald Moor und andere gegen Schweiz
vom 11. März 2014 [Nr. 52067/10 und 41072/11], § 79).
6.
6.1
Die Beschwerdeführer beantragen vor Bundesgericht, den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und die Verfügung der WEKO vom 11. Dezember 2017 zu bestätigen (mit einer rudimentären Anpassung an den Verfahrensstand [Streichung von "nach Eintritt der Rechtskraft" in Ziff. 1]). Die Beschwerdegegnerin hat sich dazu nicht geäussert, hätte aber ohne Weiteres erkennen können, dass weitere Fragen im Zusammenhang mit der Amtshilfe im vorliegenden Verfahren anstehen könnten. Abgesehen davon hat sie es bereits in ihrer Beschwerde an die Vorinstanz unterlassen, auf weitere Aspekte der Amtshilfe einzugehen. Angesichts der bisherigen Verfahrensdauer und des Umstands, dass für die noch zu behandelnden Fragen der Sachverhalt nicht weiter abgeklärt werden muss, rechtfertigt es sich, aus prozessökonomischen Gründen auf
eine Rückweisung zu verzichten und die Frage selber zu entscheiden (
BGE 144 II 246
E. 12.4 S. 265).
6.2
6.2.1
Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob die Daten dem Kanton Aargau gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG bekanntgegeben werden dürfen. Aufgrund der bisherigen Ausführungen ist lediglich noch offen, ob die Datenbekanntgabe für das zweite Element des Gesuchs (Prüfung zivilrechtlicher Ansprüche) des Kantons Aargau unentbehrlich ist. Nur dieses hat die WEKO in ihrer Verfügung vom 11. Dezember 2017 bejaht. Die Datenbekanntgabe erscheint unentbehrlich. Die Daten sind bereits für die Beurteilung der Frage, ob überhaupt zivilrechtlich gegen die Beschwerdegegnerin vorgegangen werden soll, absolut notwendig. Denn ohne Daten kann der Kanton Aargau die Rechts- und Sachlage dafür gar nicht beurteilen. Ob die Aufgabe tatsächlich oder rechtlich erfüllt werden kann, ist - wie dargelegt - unbeachtlich. Insofern sind die Vorgaben von Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG erfüllt.
6.2.2
In diesem Zusammenhang macht die Beschwerdegegnerin geltend, dass der Kanton Aargau, soweit dieser die beantragten Daten zur Durchsetzung behaupteter Ansprüche verwenden wolle, als potentieller Zivilkläger und nicht als Träger hoheitlicher Aufgaben und Befugnisse handle. Entscheidend sind indes nicht die Mittel, auf welche der Staat zur Verwirklichung der öffentlichen Aufgabe zurückgreifen muss, sondern ob er damit eine öffentliche Aufgabe erfüllen muss.
6.3
Offengelassen werden können die Fragen, ob es sich um besonders schützenswerte Personendaten handelt und ob zu deren Bekanntgabe Art. 19 Abs. 1 lit. a oder Art. 17 Abs. 2 lit. a DSG als gesetzliche Grundlage genügt. Denn in jedem Fall bezeichnen - wie bereits oben dargelegt (E. 5.3.3) - kantonale Verfassungsbestimmungen und Gesetze im formellen Sinn die staatliche Aufgabe, was Art. 17 Abs. 2 lit. a DSG für die Bearbeitung von besonders schützenswerten Personendaten verlangt (vgl. EPINEY/CIVITELLA/ZBINDEN, a.a.O., S. 42). Die Legaldefinition "Bearbeiten" umfasst auch diejenige der Bekanntgabe (Art. 3 lit. e DSG). Insofern wären auch die Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 lit. a DSG erfüllt.
6.4
6.4.1
Auch bei der Datenbekanntgabe sind die allgemeinen Bearbeitungsregeln, insbesondere diejenigen nach Art. 4 DSG, zu
beachten. Im Vordergrund steht hier u.a. der Grundsatz der Zweckbindung (Art. 4 Abs. 3 DSG).
6.4.2
Nach Art. 4 Abs. 3 DSG dürfen Personendaten nur zu dem Zweck bearbeitet werden, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist. Danach muss die Bekanntgabe grundsätzlich dem Zweck der ursprünglichen Beschaffung entsprechen. Einmal erhobene Daten dürfen nur zu Zwecken verwendet werden, die den Grund für ursprüngliche Beschaffung bildeten. Eine Zweckentfremdung soll ausgeschlossen werden (vgl. EPINEY, in: Datenschutzrecht, a.a.O., § 9 N. 31). Allerdings kann nicht absolute Zweckidentität gefordert werden, ansonsten die in Art. 19 Abs. 1 DSG vorgesehene Amtshilfe zu stark eingeschränkt würde (vgl. WERMELINGER, a.a.O., S. 189; WALDMANN/ BICKEL, Datenschutzrecht, a.a.O., S. 708 mit Fn. 285). Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG ist hierfür selbst ein treffendes Beispiel, denn die Daten beschaffende Behörde beschafft für sich selbst primär keine Daten zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgabe des Datenempfängers. In jedem Fall muss der Zweck der Amtshilfe aber zumindest mit dem Zweck der urspru?nglichen Beschaffung von Personendaten
vereinbar
sein (WERMELINGER, a.a.O., S. 189).
6.4.3
Die Wettbewerbsbehörden erheben aufgrund bestimmter Indizien oder Anzeigen verschiedene Daten von Marktteilnehmern, um zu beurteilen, ob durch deren Verhalten in Form von Kartellen oder anderen Wettbewerbsbeschränkungen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen vorliegen (Art. 1 KG). Trifft dies zu, so steht den Wettbewerbsbehörden ein ganzes Bündel von Massnahmen als Rechtsfolge zur Verfügung: u.a. Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG, eine einvernehmliche Regelung (Art. 29 KG), die Art. 50 KG unterliegen kann, oder verschiedene Massnahmen nach Art. 30 KG (vgl. Urteil 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 10.2), welche ebenfalls Art. 50 KG unterliegen können. Mit der vorliegenden strittigen Datenbekanntgabe soll dem Kanton Aargau die Möglichkeit eingeräumt werden, die Folgen von Submissionsabsprachen, welche ihn betreffen, zu mildern oder ihnen mit anderen Massnahmen zu begegnen. Der Zweck der Datenbekanntgabe dient somit ebenfalls einer "Sanktionierung" wettbewerbswidrigen Verhaltens. Insofern kann davon keine Rede sein, die Daten des Kartellverwaltungsverfahrens in Sachen Submissionsabsprachen im Kanton Aargau wu?rden - entgegen dem Grundsatz von Art. 4 Abs. 3 DSG - zu einem Zweck verwendet, welcher mit dem Zweck der
ursprünglichen Datenerhebung nicht vereinbar wa?re (siehe zu einem Beispiel in Bezug auf die Anwesenheitsberechtigung Urteil 2A.424/ 2000 vom 13. Februar 2001 E. 2d). Die Datenbekanntgabe ist zudem verhältnismässig, was - wie bereits erwähnt - durch den Begriff der Unentbehrlichkeit vorgegeben wird.
7.
7.1
Nach Art. 19 Abs. 4 DSG lehnt das Bundesorgan die Bekanntgabe von Daten ab, wenn wesentliche öffentliche Interessen oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Person es verlangen (lit. a.) oder gesetzliche Geheimhaltungspflichten oder besondere Datenschutzvorschriften es verlangen (lit. b).
7.2
Die WEKO hat geprüft, ob Art. 25 Abs. 2 KG der Datenbekanntgabe entgegenstehe und ist zum Schluss gekommen, dass eine Datenbekanntgabe an aussenstehende Drittpersonen zulässig sei, wenn diese ein (potentielles) Kartellopfer seien, wenn mit den Daten keine Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse betroffen seien und die Daten ausschliesslich zu kartellrechtlichen Zwecken verwendet werden.
7.3
Art. 25 KG regelt das Amts- und Geschäftsgeheimnis im Kartellrecht. Danach wahren die Wettbewerbsbehörden das Amtsgeheimnis (Abs. 1). Sie dürfen Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erlangen, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwerten (Abs. 2). Das Amtsgeheimnis ist zum Schutz der Geheim- und Privatsphäre des Einzelnen und im Interesse einer funktionierenden staatlichen Verwaltung vorgesehen (vgl. NIKLAUS OBERHOLZER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019 [nachfolgend: BSK StGB], Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], N. 1, 3, 4 f. zu Art. 320 StGB;
BGE 142 IV 68
E. 5.1 S. 68). Die verpönte Tathandlung besteht im Offenbaren des Geheimnisses, d.h. das Geheimnis wurde einer dazu nicht ermächtigten Drittperson zur Kenntnis gebracht. Nach Art. 25 Abs. 1 KG wahren die Wettbewerbsbehörden das Amtsgeheimnis. Dies gilt auch innerhalb der einzelnen Verwaltungszweige (vgl. OBERHOLZER, BSK StGB, a.a.O., N. 10 zu Art. 320 StGB) und daher erst recht zwischen verschiedenen Behörden (vgl. PATRICK SUTTER, in: KG, 2018, N. 44 zu Art. 25 KG). Nur soweit die Offenbarung gesetzlich vorgesehen oder dienstlich gerechtfertigt ist, entfällt die Verpflichtung zur amtsinternen Geheimniswahrung (
BGE 141 I 172
E. 5.3.6 S. 85;
BGE 140 IV 177
E. 3.3 S. 180 f.;
BGE 114 IV 44
E. 3b S. 48; OBERHOLZER, BSK StGB, a.a.O.,
N. 10 zu Art. 320 StGB; SUTTER, a.a.O., N. 44 zu Art. 25 KG). Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG bildet dabei die gesetzliche Grundlage, in einem eng begrenzten Rahmen Daten, die dem Amtsgeheimnis unterliegen, einer anderen Behörde bekanntzugeben (so auch SUTTER, a.a.O., N. 46 zu Art. 25 KG). Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG bezeichnet daher schon den Zweck (zur Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe im Einzelfall), damit die Datenbekanntgabe nicht unter das Offenbarungsverbot fällt. Insofern ist das Verhältnis zwischen Art. 25 Abs. 1 KG und Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG klar. Zu prüfen ist nunmehr noch, wie es sich mit Art. 25 Abs. 2 KG verhält.
7.4
7.4.1
Nach Art. 25 Abs. 2 KG dürfen die Wettbewerbsbehörden Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erlangen, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwerten. Kenntnisse erlangen die Wettbewerbsbehörden im Kartellverwaltungsverfahren vor allem durch die Privatpersonen, deren Verhalten sie auf Wettbewerbskonformität überprüfen. Dazu benötigen sie u.a. Auskünfte, wie Art. 25 Abs. 2 KG ausdrücklich hervorhebt. Die Informationen dürfen von den Wettbewerbsbehörden nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwertet werden. Der Begriff "Verwertung", der mit "utiliser" oder "utilizzare" übersetzt wird und nur an dieser Stelle und im Datenschutzgesetz nicht verwendet wird, kann in einem weiten (bearbeiten [inkl. bekanntgeben] i.S.v. Art. 3 lit. e DSG) oder engen Sinn (verwenden als Unterkategorie von bearbeiten i.S.v. Art. 3 lit. e DSG) verstanden werden. Entscheidend ist allerdings in jedem Fall die Zweckbindung. Art. 25 Abs. 2 KG entspricht damit dem Grundsatz der Zweckbindung nach Art. 4 Abs. 3 DSG.
7.4.2
Wird in Art. 25 Abs. 2 KG dem weiten Begriffsverständnis gefolgt, so kann Art. 25 Abs. 2 KG als Beschränkung der Weitergabe von Informationen an andere Behörden verstanden werden (i.d.S. z.B. BANGERTER, BSK KG, a.a.O., N. 38 ff. zu Art. 25 KG). Allerdings sagt in diesem Fall Art. 25 Abs. 2 KG nichts anderes und nicht mehr, als was Art. 25 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. a oder Art. 19 Abs. 1 Ingress i.V.m. Art. 4 Abs. 3 DSG verlangt (vgl. EPINEY/CIVITELLA/ZBINDEN, a.a.O., S. 26). Art. 25 Abs. 2 KG wäre deshalb lediglich eine Wiederholung. Jedenfalls bildet Art. 25 Abs. 2 KG in diesem Fall keine über die datenschutzrechtliche Regelung nach Art. 19 Abs. 1 DSG hinausgehende
besondere
Vorschrift
i.S.v. Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG (so auch SUTTER, a.a.O., N. 44 ff. zu Art. 25 KG). Wird in Art. 25 Abs. 2 KG einem engen Verständnis gefolgt, wonach Art. 25 Abs. 2 KG eine Verwertungsbeschränkung für die Wettbewerbsbehörde selbst statuiert (i.d.S. BORER, Wettbewerbsrecht, Kommentar, Bd. I, 3. Aufl. 2011, N. 7 f. zu Art. 25 KG; SUTTER, a.a.O., N. 46 und 47 ff. zu Art. 25 KG), bildet sie für den strittigen Fall (Bekanntgabe) ohnehin keine Beschränkung. Art. 25 Abs. 2 KG liesse sich umgekehrt sodann als Amtshilfebestimmung interpretieren, also als gesetzliche Grundlage verstehen, wonach unter bestimmten Voraussetzungen die Verpflichtung zur amtsinternen Geheimniswahrung entfallen würde. Systematisch könnte ohne Weiteres an Art. 25 Abs. 3 KG angeknüpft werden. Selbst wenn diesem - angesichts fehlender Hinweise in den Materialien und ungenügender Normbestimmtheit - wenig überzeugenden Verständnis gefolgt würde, wäre Art. 25 Abs. 2 KG indes nichts anderes als die in Art. 19 Abs. 1 KG verlangte gesetzliche Grundlage und insofern ebenfalls keine besondere Norm i.S.v. Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass Art. 25 Abs. 2 KG keine besondere Vorschrift bildet, welche einer Datenbekanntgabe entgegenstehen würde.
7.5
7.5.1
Zu prüfen ist nun, ob die Bekanntgabe abgelehnt, eingeschränkt oder mit Auflagen versehen werden muss, weil wesentliche öffentliche Interessen oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Person es verlangen (Art. 19 Abs. 4 lit. a DSG;
BGE 142 II 268
E. 6.4.1 S. 281). Öffentliche Interessen, die gegen eine Bekanntgabe sprechen würden, sind keine erkennbar.
7.5.2
In Bezug auf die Interessen des Datenempfängers hat die WEKO lediglich dasjenige akzeptiert, mit den finanziellen Mitteln haushälterisch umzugehen und zivilrechtliche Ansprüche zu prüfen. Wie die WEKO zu Recht festgehalten hat, sind die Interessen des Kantons Aargau sehr gewichtig.
7.5.3
Als Interessen der Beschwerdegegnerin werden die Geschäftsgeheimnisse eingebracht. Diese werden aber von der WEKO gar nicht bekanntgegeben. Die WEKO hat also bereits die Datenbekanntgabe nach Art. 19 Abs. 4 Ingress DSG eingeschränkt. Auch Daten von Dritten, welche als sehr gewichtig zu betrachten sind, werden dem Kanton Aargau nicht bekannt gegeben. Insofern erübrigt sich eine Interessenabwägung.
8.
8.1
Die Vorinstanz hat auf Gesuch der heutigen Beschwerdegegnerin in einer Zwischenverfügung entschieden, dass das Verfahren bei ihr anonym durchzuführen sei. Vor Bundesgericht gilt Folgendes: Angesichts der Gutheissung der Beschwerden ist der Name der Beschwerdegegnerin ins Rubrum aufzunehmen und im Urteil zu verwenden. Nach Art. 27 Abs. 2 BGG veröffentlicht das Bundesgericht seine Entscheide grundsätzlich in anonymisierter Form. Nach Art. 59 Abs. 3 BGG legt das Bundesgericht das Dispositiv von Entscheiden, die nicht öffentlich beraten worden sind, nach deren Eröffnung während 30 Tagen öffentlich auf. Diese Auflage erfolgt in nicht anonymisierter Form, soweit das Gesetz nicht eine Anonymisierung verlangt (Art. 60 des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [BGerR; SR 173.110.131]); damit soll dem in Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) enthaltenen Grundsatz der öffentlichen Urteilsverkündung sowie der Transparenz Rechnung getragen werden (
BGE 133 I 106
E. 8.2 S. 108; Urteil 2C_799/2017 / 2C_800/2017 vom 18. September 2018 E. 7.1; vgl. auch
BGE 143 I 194
E. 3.1 S. 197 ff.).
8.2
Im vorliegenden Fall besteht keine gesetzliche Regelung, wonach das Dispositiv nur in anonymisierter Form aufgelegt werden dürfte. Andere Ausnahmen sind sehr zurückhaltend anzunehmen, wenn durch die nicht anonymisierte Auflage des Dispositivs das Persönlichkeitsrecht besonders schwer beeinträchtigt würde (vgl. Urteile 2C_799/2017 / 2C_800/2017 vom 18. September 2018 E. 7.2 mit Hinweisen; 2C_949/2010 vom 18. Mai 2011 E. 7.2). Es ist an der Partei, die den Ausschluss der Öffentlichkeit vom Verfahren oder den Verzicht auf die Urteilspublikation verlangt, ihr schutzwürdiges Interesse an solchen Massnahmen substantiiert zu begründen und zu belegen (Urteile 2C_799/2017 / 2C_800/2017 vom 18. September 2018 E. 7.2; 2C_201/2016 vom 3. November 2017 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 144 II 130
). Eine entsprechende Begründung liegt hier nicht vor. Insofern wird das Dispositiv des vorliegenden Entscheids nach der Eröffnung während 30 Tagen in nicht anonymisierter Form öffentlich aufgelegt.
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de
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Art. 2 cpv. 2 lett. c, art. 3 let. e e f, art. 4, in particolare cpv. 3, art. 5, 7 e 16 cpv. 1, art. 17 cpv. 1, art. 19 cpv. 1 parte introduttiva e let. a, art. 19 cpv. 4 LPD; art. 5 e 29 cpv. 2, art. 30 cpv. 3, art. 43a cpv. 5, art. 44 cpv. 2 Cost.; art. 6 n. 1 CEDU; art. 14 n. 1 Patto ONU II; art. 25 LCart; art. 27 cpv. 2, art. 59 cpv. 3, art. 89 cpv. 1 LTF; assistenza amministrativa a un cantone per comunicazione di atti relativi a una procedura di sanzione in materia di cartelli: condizioni per l'assistenza amministrativa secondo l'art. 19 cpv. 1 let. a LPD; ammissibilità della comunicazione dei dati secondo l'art. 19 cpv. 4 LPD. Qualità per ricorrere del cantone: come richiedente nel quadro di una procedura amministrativa e come potenziale attore in un processo civile che mira a un risarcimento danni, il cantone è toccato allo stesso titolo di una persona privata (consid. 2.3).
Applicabilità della LPD (consid. 4).
Interpretazione dell'art. 19 cpv. 1 lett. a LPD: caso specifico, adempimento del suo compito legale, indispensabilità (consid. 5).
Sussunzione sotto l'art. 19 cpv. 1 lett. a LPD; l'assistenza amministrativa al cantone è compatibile con il principio della finalità (consid. 6).
Ammissibilità della comunicazione di dati: l'art. 25 LCart non si oppone a una comunicazione (consid. 7.1-7.4); esame nel caso concreto (consid. 7.5).
Esposizione pubblica del dispositivo durante 30 giorni in forma non anonimizzata (consid. 8).
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it
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administrative law and public international law
| 2,021
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-227%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,259
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147 II 248
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147 II 248
Sachverhalt ab Seite 249
A.
A. (nachfolgend: die Steuerpflichtige) hat steuerrechtlichen Wohnsitz in U./AG. In den Jahren 1999 und 2012 unterzog sie sich einer Operation an der linken Hüfte. Die Kosten der Eingriffe wurden von der Grundversicherung übernommen. Nachdem der gewünschte Erfolg trotz zwei Operationen ausgeblieben war, beschloss die Steuerpflichtige im Jahr 2016, sich einer neuerlichen Operation zu unterziehen. Diese sollte der Steuerpflichtigen ermöglichen, wieder ohne Krücken gehen zu können. Auf Empfehlung ihres Hausarztes entschied sie sich, die Operation in der Privatklinik B. in V./ZH
vornehmen zu lassen. Die Klinik ist auf der Spitalliste des Wohnsitzkantons (Aargau) nicht verzeichnet und verfügt über keine Abteilung für grundversicherte Patienten (KVG). Denoch liess die Steuerpflichtige, die über keine Zusatzversicherung (VVG) verfügt, den Eingriff vornehmen, wobei sie vorgängig keine Bewilligung des Kantons Aargau (Art. 41 Abs. 3 KVG) einholte. Die Operation fand am 21. März 2016 statt und zog einen stationären Aufenthalt auf der halbprivaten Abteilung nach sich. Die Behandlung verlief erfolgreich.
B.
Die Operation vom 21. März 2016 und der nachfolgende Aufenthalt auf der halbprivaten Abteilung der Privatklinik B. verursachten Kosten von insgesamt Fr. 33'892.-, wovon der Kanton Aargau und die Grundversicherung einen Anteil von insgesamt Fr. 9'424.- übernahmen (alle Zahlen gerundet). Der Betrag von Fr. 24'468.- verblieb zulasten der Patientin. Er setzte sich zusammen aus der Honorarrechnung des Arztes (Fr. 10'905.-) und der Rechnung der Privatklinik B. von Fr. 13'563.-.
C.
Die Steuerpflichtige führte den Betrag von Fr. 24'468.-, den sie selbst getragen hatte, in ihrer Steuererklärung zur Steuerperiode 2016 unter den Krankheitskosten auf. Die Steuerkommission von U./AG liess mit Einspracheentscheid vom 8. Mai 2018 diesen Betrag nicht zum Abzug zu und gelangte zu einem steuerbaren Einkommen von Fr. 61'400.-. Die Begründung ging hauptsächlich dahin, dass der Eingriff auch in einem Spital, das allgemeinversicherte Patienten behandelt, hätte ausgeführt werden können. Der Eingriff als solcher sei zwar medizinisch indiziert gewesen, nicht aber die Behandlung in einer halbprivaten Abteilung. Die daraus resultierenden Kosten seien deshalb steuerrechtlich nicht als Krankheitskosten zu berücksichtigen.
D.
Dagegen gelangte die Steuerpflichtige an das Spezialverwaltungsgericht des Kantons Aargau, Abteilung Steuern, das den Rekurs mit Entscheid vom 23. Mai 2019 guthiess. Die Mehrheit des Spezialverwaltungsgerichts erwog, aus medizinischer Sicht lägen spezielle Umstände vor, da die Steuerpflichtige nach zwei Operationen mit unbefriedigendem Ergebnis erneut dieselbe Hüfte habe operieren lassen müssen. Der dritte Eingriff, nun bei einem spezialisierten Arzt, der ausschliesslich zusatzversicherte Patienten behandle, habe zum gewünschten Ergebnis geführt. Die vorgenommenen Massnahmen seien notwendig gewesen und hätten das ärztlich Gebotene nicht überstiegen.
E.
Dagegen gelangte das Steueramt des Kantons Aargau (KStA/AG; nachfolgend: die Veranlagungsbehörde) an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, das die Beschwerde mit Entscheid WBE.2019. 282 vom 27. März 2020 guthiess und den unterinstanzlichen Entscheid aufhob.
F.
Mit Eingabe vom 19. Mai 2020 erhebt die Steuerpflichtige beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der unterinstanzliche Entscheid des Spezialverwaltungsgerichts vom 23. Mai 2019 zu bestätigen.
Die Vorinstanz und die Veranlagungsbehörde schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) sieht von einer Stellungnahme ab. Die Steuerpflichtige repliziert. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist die Abzugsfähigkeit von Kosten einer ärztlichen Heilbehandlung.
2.1
2.1.1
Von den steuerbaren Einkünften einer natürlichen Person (Art. 7 ff. des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]) können im harmonisierten Steuerrecht nur die im Gesetz abschliessend genannten Abzüge getätigt werden (Art. 9 Abs. 4 StHG;
BGE 128 II 66
E. 4b S. 71). Gemäss Art. 9 Abs. 1 StHG werden von den gesamten steuerbaren Einkünften die zu ihrer Erzielung notwendigen Aufwendungen und die allgemeinen Abzüge abgezogen.
2.1.2
Zu den allgemeinen Abzügen gehören gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG: "die Krankheits- und Unfallkosten ("les frais provoqués par la maladie et les accidents" bzw. "le spese per malattia e infortunio") des Steuerpflichtigen und der von ihm unterhaltenen Personen, soweit der Steuerpflichtige die Kosten selber trägt und diese einen vom kantonalen Recht bestimmten Selbstbehalt übersteigen". Gemäss dem hier interessierenden § 40 Abs. 1 lit. i des Steuergesetzes (des Kantons Aargau) vom 15. Dezember 1998 (StG/AG; SAR 651.100) beläuft der Selbstbehalt sich auf 5,0 Prozent der um die Aufwendungen nach den § 35-40 StG/AG verminderten
steuerbaren Einkünfte. Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG ist (abgesehen von der kantonalen Kompetenz, die Höhe des Abzugs zu bestimmen) abschliessend bundesrechtlich vorgegeben (
BGE 128 II 66
E. 4b S. 71) und lautet wie Art. 33 Abs. 1 lit. h DBG (SR 642.11), so dass auch die dazu ergangene Rechtsprechung herangezogen werden kann (Urteil 2A.390/2006 vom 28. November 2006 E. 3, in: RDAF 2006 II S. 409).
2.1.3
Unter die allgemeinen Abzüge fallen auch die Einlagen, Prämien und Beiträge für die Lebens-, die Kranken- und die nicht unter lit. f fallende Unfallversicherung sowie die Zinsen von Sparkapitalien des Steuerpflichtigen und der von ihm unterhaltenen Personen bis zu einem nach kantonalem Recht bestimmten Betrag, der pauschaliert werden kann (Art. 9 Abs. 2 lit. g StHG). Das Steuerrecht des Kantons Aargau sieht hierfür einen Pauschalabzug von Fr. 4'000.- für verheiratete Personen, die in rechtlich und tatsächlich ungetrennter Ehe leben, und von Fr. 2'000.- für die übrigen steuerpflichtigen Personen vor (§ 40 Abs. 1 lit. g StG/AG).
2.2
2.2.1
Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat Art. 33 Abs. 1 lit. h (und lit. h
bis
) DBG im Kreisschreiben Nr. 11 vom 31. August 2005 ("Abzug von Krankheits- und Unfallkosten sowie von behinderungsbedingten Kosten") präzisiert. Zu diesem Kreisschreiben hat das Bundesgericht festgestellt, dass es mit dem Wortlaut und dem Geist von Art. 33 Abs. 1 lit. h DBG übereinstimme (vgl. Urteil 2C_450/2020 vom 15. September 2020 E. 3.3.2 f., in: StR 75/2020 S. 942 und ASA 89 S. 321). Als Verwaltungsverordnung richtet das Kreisschreiben sich vorab an die Vollzugsorgane und ist für das Gericht nicht verbindlich. Dieses berücksichtigt Kreisschreiben aber bei seiner Entscheidung, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsverordnungen ab, sofern deren generell-abstrakter Gehalt eine dem individuell-konkreten Fall angepasste und gerecht werdende Auslegung der massgebenden Rechtssätze zulässt, welche diese überzeugend konkretisiert (
BGE 142 II 182
E. 2.3.3 S. 191).
2.2.2
Ziff. 3.1 dieses Kreisschreibens umschreibt den Begriff der Krankheits- und Unfallkosten wie folgt:
"Zu den Krankheits- und Unfallkosten werden die Ausgaben für medizinische Behandlungen, d.h. die Kosten für Massnahmen zur Erhaltung
und Wiederherstellung der körperlichen oder psychischen Gesundheit, insbesondere die Kosten für ärztliche Behandlungen, Spitalaufenthalte, Medikamente, Impfungen, medizinische Apparate, Brillen und Kontaktlinsen, Therapien, Drogenentzugsmassnahmen etc. gerechnet.
Nicht als Krankheits- und Unfallkosten, sondern als nicht abzugsfähige Lebenshaltungskosten gelten Aufwendungen, welche
- den Rahmen üblicher und notwendiger Massnahmen übersteigen (vgl. BGE 2A.318/2004 vom 7. Juni 2004);
- nur mittelbar oder indirekt mit einer Krankheit oder einer Heilung bzw. einer Pflege in Zusammenhang stehen (z.B. Transportkosten zum Arzt, Besucherkosten, Ersatz von Bodenbelägen für Asthmatiker);
- der Prävention dienen (z.B. Abonnement für Fitness-Center);
- zum Zwecke der Selbsterfahrung, Selbstverwirklichung oder Persönlichkeitsreifung (z.B. Psychoanalysen) oder der Erhaltung oder Steigerung der körperlichen Schönheit und des körperlichen Wohlbefindens (z.B. Schönheits- oder Verjüngungsbehandlungen, Schlankheitskuren oder operationen, sofern sie nicht ärztlich verordnet sind) getätigt werden."
2.3
2.3.1
Das KVG sieht eine obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) für alle in der Schweiz wohnhaften Personen vor (Art. 3 Abs. 1 KVG). Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für die Leistungen gemäss den Art. 25-31 KVG nach Massgabe der in den Art. 32-34 KVG festgelegten Voraussetzungen (Art. 24 Abs. 1 KVG). Die Leistungen umfassen unter anderem die Untersuchungen und Behandlungen, die stationär von Ärzten durchgeführt werden (Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG), und den Aufenthalt im Spital entsprechend dem Standard der allgemeinen Abteilung (Art. 25 Abs. 2 lit. e KVG). Zur Tätigkeit zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung sind die Leistungserbringer zugelassen, welche die Voraussetzungen nach den Art. 36-40 erfüllen (Art. 35 Abs. 1 KVG). Dazu gehören u.a. Ärzte unter bestimmten Voraussetzungen (Art. 35 Abs. 2 lit. a und Art. 36 KVG) sowie Spitäler, sofern sie (unter anderem) auf der Spitalliste des Kantons aufgeführt sind (Art. 35 Abs. 2 lit. h und Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG).
2.3.2
Die Leistungserbringer erstellen ihre Rechnungen nach Tarifen oder Preisen (Art. 43 Abs. 1 KVG). Tarife und Preise werden in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt (Art. 43 Abs. 4 KVG). Die Leistungserbringer müssen sich an die vertraglich oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten und dürfen für Leistungen nach
diesem Gesetz keine weitergehenden Vergütungen berechnen (Tarifschutz) (Art. 44 Abs. 1 Satz 1 KVG). Für die Vergütung der stationären Behandlung einschliesslich Aufenthalt und Pflegeleistungen in einem Spital (Art. 39 Abs. 1) vereinbaren die Vertragsparteien Pauschalen (Art. 49 Abs. 1 Satz 1 KVG). Mit diesen Vergütungen sind alle Ansprüche des Spitals für die Leistungen nach diesem Gesetz abgegolten (Art. 49 Abs. 5 KVG).
2.3.3
Die Versicherten können für die stationäre Behandlung
unter jenen Spitälern frei wählen
, die auf der Spitalliste ihres Wohnkantons oder jener des Standortkantons aufgeführt sind (Listenspital). Der Versicherer und der Wohnkanton übernehmen bei stationärer Behandlung in einem Listenspital die Vergütung anteilsmässig (Art. 49a Abs. 1 und Abs. 2 lit. a KVG), aber höchstens nach dem Tarif, der in einem Listenspital des Wohnkantons für die betreffende Behandlung gilt (Art. 41 Abs. 1
bis
KVG; vgl. dazu
BGE 141 V 206
E. 3.3 S. 212 ff.). Beansprucht die versicherte Person bei einer stationären Behandlung aus medizinischen Gründen ein
nicht
auf der Spitalliste des Wohnkantons aufgeführtes Spital, so übernehmen der Versicherer und der Wohnkanton die Vergütung anteilsmässig nach Art. 49a. Mit Ausnahme des Notfalls ist dafür eine Bewilligung des Wohnkantons notwendig (Art. 41 Abs. 3 KVG).
2.3.4
Medizinische Gründe in diesem Sinne liegen bei einem Notfall vor oder wenn die erforderlichen Leistungen in einem Spital, das auf der Spitalliste des Wohnkantons aufgeführt ist, nicht angeboten werden (Art. 41 Abs. 3
bis
KVG). In diesen Fällen wird die Leistung nach dem Tarif vergütet, der für das leistungserbringende Spital gilt. Dadurch wird eine lückenlose und qualitativ hochstehende Grundversorgung sichergestellt (GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2. Aufl. 2018, N. 36-38 zu Art. 41 KVG). Besucht der Patient ein Spital, das auf der Spitalliste des Standortkantons, nicht aber des Wohnkantons aufgeführt ist, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 41 Abs. 3 und 3
bis
KVG erfüllt sind (sog. ausserkantonale Wahlbehandlung), so ist dies zwar seit der Revision der Spitalfinanzierung (Gesetzesänderung vom 21. Dezember 2007, in Kraft seit 1. Januar 2009 [AS 2008 2049]) auch eine Pflichtleistung der Grundversicherung, sie wird aber höchstens zum Tarif des Wohnkantons vergütet (
BGE 141 V 206
E. 3.3.2 S. 214;
BGE 138 II 398
E. 3.7.3 S. 422 f.). Der Versicherte hat die Differenz selber zu übernehmen (zum Ganzen: EUGSTER, a.a.O., N. 10-16 zu
Art. 41 KVG; GÄCHTER/RÜTSCHE, Gesundheitsrecht, 3. Aufl. 2013, S. 270 f.).
2.3.5
Die Regelung des KVG hat somit zur Folge, dass zwar der Patient zwischen allen Listenspitälern in der ganzen Schweiz wählen kann, dass aber der Tarifschutz beschränkt ist (
BGE 138 II 398
E. 2.3.2 S. 406 f.). Für stationäre Behandlungen in einem Spital, das nicht auf einer kantonalen Spitalliste aufgeführt ist, sind die Krankenversicherer nicht leistungspflichtig (
BGE 145 V 57
E. 8.2 S. 67). Ohnehin deckt die Grundversicherung nur den Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung der Spitäler, nicht denjenigen in einer halbprivaten oder privaten Abteilung. Alle diese nicht von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gedeckten Leistungen können durch Zusatzversicherungen abgedeckt werden; diese beruhen nicht auf dem KVG, sondern auf einem privatrechtlichen Vertragsverhältnis in Anwendung des Bundesgesetzes vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1; vgl. Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung [KVAG; SR 832.12]). Patienten, welche solche von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht gedeckten Leistungen in Anspruch nehmen, ohne über eine Zusatzversicherung zu verfügen, bezahlen diesen Betrag selber.
2.4
2.4.1
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG; nicht publ. E. 1.3) ist die Steuerpflichtige grundversichert. Eine Zusatzversicherung gemäss VVG (vorne E. 2.3.5) hat sie nicht abgeschlossen. Sodann hat die Vorinstanz festgehalten, dass die Steuerpflichtige auf Empfehlung des Hausarztes ein ausserkantonales Spital aufsuchte, das auf der Spitalliste des Wohnsitzkantons nicht verzeichnet ist. Eine Kostengutsprache seitens des Kantons Aargau lag nicht vor, zumal die Steuerpflichtige kein solches Gesuch gestellt hatte. Entsprechend gingen die (Mehr-)Kosten der Behandlung und Unterbringung in der halbprivaten Abteilung zulasten der Steuerpflichtigen. Schliesslich anerkannte die Vorinstanz, der Eingriff sei medizinisch indiziert gewesen. Falls im Kanton Aargau keine adäquate stationäre Behandlung möglich gewesen sein sollte, wäre aber, so die Vorinstanz, ersatzweise die Behandlung in einem ausserkantonalen (Listen-)Spital möglich gewesen.
2.4.2
Der Wunsch nach einer Behandlung durch einen spezialisierten Arzt sei - so das Verwaltungsgericht weiter mit Blick auf die beiden nicht zufriedenstellend verlaufenen Operationen in den Jahren 1999 und 2012 - zwar nachvollziehbar. Dennoch seien die Mehrkosten nicht notwendig gewesen. Mit dem System von Art. 41 Abs. 3 und 3
bis
KVG sei gewährleistet, dass auch bei allgemein Versicherten eine Behandlung in einem Spital erfolgen könne, das nicht auf der Spitalliste des Wohnsitzkantons aufgeführt sei, wenn die medizinisch erforderliche stationäre Behandlung in einem auf der Spitalliste des Wohnsitzkantons vermerkten Spital nicht angeboten werde. Die Steuerpflichtige habe aber nicht den von Art. 41 Abs. 3 KVG vorgezeichneten Weg beschritten, um die Deckung für die ausserkantonale Behandlung zu erlangen, sondern sich allein auf die Empfehlung des Hausarztes hin dazu entschlossen, sich in der Privatklinik B., einem Nichtlistenspital, behandeln zu lassen. Unter Berücksichtigung der Einheit der Rechtsordnung gehe es nicht an, wenn eine Grundversicherte, die nicht den vom KVG vorgezeichneten Weg beschreite, die dadurch verursachten Mehrkosten steuerlich zum Abzug bringen könnte.
2.4.3
Der Krankheitskostenabzug erstrecke sich, fährt das Verwaltungsgericht weiter, nur auf Kosten für Leistungen, die nicht vom Leistungskatalog der Grundversicherung erfasst, aber gleichwohl medizinisch indiziert seien. Soweit eine Deckung von Krankheitskosten durch die Krankenversicherung dem Grundsatz nach möglich sei, der Versicherte aber Kosten nur deswegen trage, weil er selbst für eine von der Versicherung nicht gedeckte Leistung optiere, seien die entsprechenden Kosten nicht als Krankheitskosten im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG abziehbar. Hinzu komme, dass es gegen das Rechtsgleichheitsgebot verstiesse, wenn grundversicherte Personen die gesamten Kosten der halbprivaten oder privaten Abteilung zum Abzug bringen könnten, während die zusatzversicherten Personen lediglich den Versicherungsabzug von zurzeit Fr. 2'000.- (für Alleinstehende) beanspruchen dürfen, was zudem die Prämien bei weitem nicht decke.
3.
3.1
Streitig und zu prüfen ist somit, ob nach Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG auch Kosten einer ärztlichen Heilbehandlung abziehbar sind, die aufgrund dessen angefallen sind, dass die steuerpflichtige Person lediglich grundversichert ist (KVG), aber eine Leistung in Anspruch
nahm, für deren Kosten die Grundversicherung nicht aufkommt, sodass die steuerpflichtige Person diese selber zu tragen hat.
3.2
Die Antwort auf diese Frage lässt sich dem Wortlaut des Gesetzes nicht entnehmen, was nicht erstaunt, da StHG und DBG vor dem KVG ergangen sind. Art. 33 Abs. 1 lit. h DBG und Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG sind (abgesehen davon, dass die ursprünglich auch in lit. h enthaltenen Invaliditätskosten mit der Revision vom 13. Dezember 2012 in lit. h
bis
überführt wurden) seit dem Inkrafttreten dieser Gesetze unverändert geblieben und können daher auf das mit dem KVG eingeführte Versicherungsmodell noch nicht Bezug nehmen. Aus dem gleichen Grund sind die Materialien zum DBG und StHG dazu unergiebig. Die Botschaft vom 25. Mai 1983 zu Bundesgesetzen über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden sowie über die direkte Bundessteuer (BBl 1983 III 1, insb. 95 und 173) besagt nur, dass die "durch die Versicherung nicht gedeckten Krankheits-, Unfall- und Invaliditätskosten" als abzugsfähig anerkannt werden sollen.
3.3
3.3.1
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts hatte diese Frage bisher nicht zu entscheiden. Auch das Kreisschreiben enthält dazu keine Aussage. Im Zentrum der bisherigen Rechtsprechung steht die Abgrenzung zwischen abzugsfähigen Krankheits- (Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG) und nicht abzugsfähigen Lebenshaltungskosten (Art. 9 Abs. 4 StHG). In diesem Zusammenhang hat das Bundesgericht sich aus steuersystematischen Überlegungen für eine restriktive Auslegung der Abzugsfähigkeit ausgesprochen (Urteile 2C_1005/2015 vom 8. Dezember 2015 E. 2.2; 2C_103/2009 vom 10. Juli 2009 E. 2.1, in: StR 64/2009 S. 906 und StE 2009 B 27.5 Nr. 15; zit. Urteil 2A.390/2006, a.a.O., E. 5.1), denn es geht dabei um eine Ausnahme vom Grundsatz, dass Lebenshaltungskosten (typische Einkommensverwendung) nicht vom rohen Einkommen abgesetzt werden dürfen.
3.3.2
Unter dem Titel "Krankheits- und Unfallkosten" abziehbar sind nur die Aufwendungen für Heilbehandlungen, die der Erhaltung und Wiederherstellung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit dienen (finales Element) und hierzu geeignet und erforderlich (kausales Element), insgesamt also "indiziert" sind (zit. Urteil 2C_1005/2015, a.a.O., E. 2.2; Urteil 2C_316/2007 vom 6. Juli 2007 E. 3.2; zit. Urteil 2A.390/2006, a.a.O., E. 5.1; 2A.318/2004
vom 7. Juni 2004 E. 2.2). Soweit es sich um Massnahmen handelt, die nicht von Ärzten oder in Spitälern ausgeführt werden, wird in der Rechtsprechung eine ärztliche Verordnung vorausgesetzt (Urteile 2C_258/2010 vom 23. Mai 2011 E. 4.4.2 [zu Art. 33 Abs. 1 lit. h
bis
DBG]; zit. Urteil 2C_103/2009, a.a.O., E. 3 und 4; 2C_316/2007 vom 6. Juli 2007 E. 3.2; zit. Urteil 2A.390/2006, a.a.O., E. 6.2), was allerdings gemäss Kreisschreiben nicht ausnahmslos gilt (Ziff. 3.2 des Kreisschreibens Nr. 11; vgl. auch zit. Urteil 2A.390/2006, a.a.O., E. 6.3 betreffend Dentalhygiene).
3.3.3
Als nicht abzugsfähig qualifizierte die Rechtsprechung die Kosten für cholesterinarme Ernährung, da die in Frage stehende cholesterinarme Diät sich nicht grundsätzlich von der allgemein empfohlenen, gesundheitsbewussten Ernährung unterschied, die von einem grossen Teil der Bevölkerung befolgt wird (Urteil 2C_722/2007 vom 14. April 2008 E. 3.4), ein Aufenthalt auf Gran Canaria, dessen medizinische Notwendigkeit von der Steuerpflichtigen nicht aufgezeigt worden war (Urteil 2A.84/2005 vom 24. Februar 2005 E. 4), Transportkosten, wenn nicht dargelegt war, dass infolge des Gesundheitszustands die Benützung der gewöhnlichen Transportmittel nicht möglich oder zumutbar ist (Urteil 2A.209/2005 vom 3. November 2005 E. 4.2.3, in: RtiD 2006 I S. 471; vgl. Kreisschreiben Nr. 11 Ziff. 3.2.9) oder Kosten für eine völlig untaugliche psychologische Telefonberatung (zit. Urteil 2A.318/2004, a.a.O., E. 2.2; für Beispiele aus der kantonalen Gerichtspraxis: HUNZIKER/MAYER-KNOBEL, in: Kommentar DBG, Zweifel/Beusch [Hrsg.], 3. Aufl. 2017, N. 32a-32k zu Art. 33 DBG; FELIX RICHNER UND ANDERE, Handkommentar DBG, 3. Aufl. 2016, N. 139-158 zu Art. 33 DBG).
3.4
3.4.1
Im Unterschied zu den genannten Beispielen geht es vorliegend nicht um die Abgrenzung von medizinischer Behandlung und Lebenshaltungs- bzw. Lifestyle-Aufwand. Vielmehr ist unbestritten, dass der Eingriff medizinisch indiziert war (Sachverhalt lit. C und vorne E. 2.4.1), was unerlässlich ist (vorne E. 3.3.2). Es wird auch von keiner Seite geltend gemacht, die Behandlung sei über das medizinisch Notwendige (vgl. Kreisschreiben Nr. 11 Ziff. 3.1) hinausgegangen oder stehe nicht in direkter Kausalität zur Krankheit. Die Argumentation der Vorinstanz geht vielmehr dahin, die Steuerpflichtige hätte die Kosten vermeiden können, indem sie ein Spital gewählt hätte, in welchem sie auch in der Grundversicherung eine volle Versicherungsdeckung gehabt hätte, oder indem sie den von Art. 41 Abs. 3 KVG
vorgezeichneten Weg beschritten oder eine Zusatzversicherung abgeschlossen hätte.
3.4.2
Den vorinstanzlichen Erwägungen (vorne E. 2.4.3) ist insofern zuzustimmen, als der Abzug für Versicherungsprämien (Art. 9 Abs. 2 lit. g StHG) mit der Entwicklung der Prämien für Grund- und gegebenenfalls Zusatzversicherung nicht Schritt gehalten hat: Nach dem Steuerrecht des Kantons Aargau kann eine alleinstehende Person unter diesem Titel einen Abzug von Fr. 2'000.- pro Jahr beanspruchen, wobei die Zinsen von Sparkapitalien zu den eigentlichen Versicherungsprämien hinzuzurechnen sind (§ 40 Abs. 1 lit. g StG/AG).
Es ist offenkundig, dass der Versicherungsprämienabzug in aller Regel nicht ausreicht, um die tatsächlichen Prämien zu decken, nicht einmal diejenigen der Grundversicherung, so dass im Ergebnis die Prämien der Zusatzversicherung nicht abzugsfähig sind. Indessen kann daraus nicht gefolgert werden, dass die Rechtsgleichheit verletzt wäre, wenn in der Situation der Steuerpflichtigen die Kosten abgezogen werden könnten. Die einzelnen Tatbestände von Art. 9 Abs. 2 StHG folgen nicht durchwegs einer einheitlichen Konzeption und sind grundsätzlich unabhängig voneinander anzuwenden. Vergleiche zwischen den in den verschiedenen Tatbeständen vorgesehenen Abzügen sind daher nur beschränkt von Bedeutung.
So sind beispielsweise die Abzüge nach Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG nur möglich, soweit die Kosten einen Selbstbehalt übersteigen, diejenigen nach Art. 9 Abs. 2 lit. h
bis
StHG jedoch ohne solchen Selbstbehalt. Dies ist als Entscheid des Gesetzgebers hinzunehmen. Dasselbe gilt für den gesetzgeberischen Entscheid, die Versicherungsabzüge zu begrenzen. Daraus kann nichts gefolgert werden für die Abzugsfähigkeit von Krankheitskosten.
3.4.3
Im Übrigen stehen die vorinstanzlichen Überlegungen schwerlich im Einklang mit den Prinzipien der allgemeinen Abzüge. Mit diesen Abzügen (Art. 9 Abs. 2 StHG) wird den effektiven Ausgaben Rechnung getragen, welche die Steuerpflichtigen getätigt haben (Urteile 2C_245/2010 vom 25. Januar 2011 E. 2.5.2, in: StR 66/2011 S. 330, RDAF 2012 II S. 1 und StE 2012 A 21 Nr. 187; 2C_429/2008 vom 10. Dezember 2008 E. 7, in: StR 64/2009 S. 376). Es sind deshalb in aller Regel die effektiv bezahlten Kosten (gegebenenfalls bis zu einer bestimmten Grenze) abziehbar, unabhängig davon, ob diese Kosten durch eine andere Lebensgestaltung hätten
vermieden werden können. So sind die Abzüge für effektiv bezahlte Schuldzinsen (Abs. 2 lit. a) zulässig unabhängig davon, ob die Schulden vermeidbar gewesen wären oder ob ein Darlehen allenfalls zu günstigeren Konditionen erhältlich gewesen wäre, auch wenn diejenigen, welche Schulden haben, dadurch steuerlich begünstigt werden gegenüber denjenigen, welche schuldenfrei sind. Die Beiträge an die Vorsorge (Abs. 2 lit. d und e) sind abziehbar, auch wenn sie freiwillig erfolgen, auch wenn dies zur Folge hat, dass diejenigen, welche solche Beiträge leisten, steuerlich besser behandelt werden als diejenigen, welche solche Beiträge nicht leisten. Die effektiv geleisteten Kosten für Kinderbetreuung (Abs. 2 lit. m) oder der berufsorientierten Aus- und Weiterbildung (Abs. 2 lit. o) sind abziehbar, unabhängig davon, ob vergleichbare Betreuungs- oder Ausbildungsangebote anderswo günstiger oder gar (weil staatlich finanziert) kostenlos erhältlich gewesen wären.
3.5
3.5.1
Es bedürfte triftiger Gründe, weshalb Gleiches nicht auch gelten sollte für die Krankheits- und Unfallkosten. Die Vorinstanz beruft sich dazu auf die Einheit der Rechtsordnung und die mit dem KVG vorgezeichnete Regelung. Dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung kommt im Abgaberecht rechtsprechungsgemäss einige Bedeutung zu (
BGE 144 II 273
E. 2.2.7 S. 278 mit Hinweisen), vor allem dort, wo das Steuerrecht auf fremdrechtliche Gebiete (beispielsweise Zivilrecht, Sozialversicherungsrecht) Bezug nimmt (
BGE 143 II 685
E. 4.2.1 S. 690;
BGE 140 I 153
E. 2.2 und 2.4 S. 155 f.;
BGE 138 II 300
E. 3.6.2 S. 308), wo Wertungswidersprüche entstünden (so
BGE 143 II 8
E. 7.3 S. 23 ff.) oder verschiedene Steuerarten ähnliche Fragen aufwerfen (
BGE 144 II 273
E. 2.2.7 S. 278 [zum Verhältnis von DBG und MWSTG]).
3.5.2
Eine derartige Bezugnahme zwischen Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG und dem KVG besteht jedoch nicht. Der Abzug für Krankheits- und Unfallkosten ist zwar nicht als Sozialabzug ausgestaltet, er hat aber eine sozialpolitische Stossrichtung. Er bemisst sich nach den effektiv angefallenen Kosten und trägt damit der verminderten wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit Rechnung (
BGE 128 II 66
E. 4c S. 72). In entstehungszeitlicher Betrachtung ist daran zu erinnern, dass DBG und StHG älter sind als das KVG und schon aus diesem Grund nicht auf das damit geschaffene System Bezug nehmen können. In der vor dem Inkrafttreten des KVG erschienenen Literatur wird denn auch die Auffassung vertreten, dass die Abzüge
zuzulassen sind unabhängig davon, von welchem Arzt sich der Steuerpflichtige behandeln lässt und ob er sich in der privaten oder der allgemeinen Abteilung eines Spitals behandeln lässt (PETER AGNER UND ANDERE, Kommentar zum DBG, 1995, N. 23 zu Art. 33 DBG).
3.5.3
Zu bemerken ist zudem, dass vor dem Inkrafttreten des KVG kein Obligatorium zum Abschluss einer Krankenversicherung bestand. Es gab demnach Personen, welche nicht krankenversichert waren und eine medizinische Behandlung vollständig selber bezahlen mussten. Es wird daher nicht der Sinn des Gesetzes gewesen sein, diesen Personen den Abzug zu verweigern mit dem Argument, die Kosten hätten sich durch den Abschluss einer Krankenversicherung vermeiden lassen. Vielmehr war es aufgrund der sozialpolitischen Zielsetzung sowie der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geboten, derartige Abzüge gerade in solchen Situationen zuzulassen.
3.5.4
Das Inkrafttreten des KVG hat an dieser Überlegung nichts geändert. Der blosse Umstand, dass die Steuerpflichtige durch die Wahl eines anderen Spitals oder den Abschluss einer Zusatzversicherung die Kosten hätte vermeiden können, führt im Lichte des Dargelegten zu keiner Verweigerung des Abzugs. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass Personen ab einem gewissen Alter bzw. mit einer gewissen medizinischen Vorgeschichte kaum mehr eine reelle Chance haben, in eine Zusatzversicherung aufgenommen zu werden. Dennoch herrscht eine gewisse Durchlässigkeit, indem es auch grundversicherten Personen möglich ist, im Einzelfall mit dem Spital bzw. dem (Beleg-)Arzt ein "Upgrade" zu vereinbaren, dessen Kosten zulasten der Patientin oder des Patienten gehen. Diese Kosten nicht zum Abzug zuzulassen, würde diejenigen Personen benachteiligen, welche kaum mehr eine Zusatzversicherung abschliessen können.
3.5.5
Hinzu kommt eine weitere Überlegung: Der Abzug ist nur zulässig, soweit die vom Steuerpflichtigen getragenen Kosten einen vom kantonalen Recht bestimmten Selbstbehalt übersteigen. Im Kanton Aargau beträgt dieser Selbstbehalt - wie im Bundesrecht (Art. 33 Abs. 1 lit. h DBG) und in vielen anderen Kantonen - 5,0 Prozent der um die Aufwendungen nach den § 35-40 StG/AG verminderten steuerbaren Einkünfte (§ 40 Abs. 1 lit. i StG/AG). Soweit eine Behandlung jedoch von Grundversicherung und Kantonsanteil bezahlt wird, trägt der Patient keine Kosten, abgesehen von der Franchise und dem Höchstbetrag des Selbstbehalts (Art. 64 Abs. 2
und 3 KVG; Art. 103 Abs. 1 und 2 KVV [SR 832.102]). In den meisten Fällen dürfte dieser selbst getragene Betrag weniger als 5 Prozent der steuerbaren Einkünfte ausmachen. Bei Unfallkosten, die von der obligatorischen Unfallversicherung gedeckt werden, entfällt eine Kostenbeteiligung der Versicherten von vornherein. Hätte der Gesetzgeber mit dem Abzug für Krankheits- und Unfallkosten lediglich die Kosten der grundversicherten Leistungen im Auge gehabt, würde der in Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG vorgesehene Abzug kaum je zum Tragen kommen (ausser etwa in Fällen der Zahnbehandlung oder weiterer Kosten, die mit der Grundversicherung nicht abgerechnet werden können). Auch das spricht gegen die vorinstanzliche Auffassung.
3.5.6
Schliesslich ist daran zu erinnern, dass die Versicherten in einem gewissen Rahmen auch besondere Versicherungsformen wählen können, wodurch sich einerseits die Höhe ihrer Prämie reduzieren lässt, umgekehrt aber im Krankheitsfall zu Lasten der Versicherten höhere Kosten anfallen (Art. 62 KVG; Art. 93 KVV). Mit der Argumentation der Vorinstanz wären auch hier die Abzüge zu begrenzen, weil sich diese Kosten hätten vermeiden lassen.
3.6
Insgesamt ergibt sich, dass die Kosten der ärztlichen und Spitalbehandlung abzugsfähig sind, unabhängig davon, ob sie sich durch die Wahl eines anderen Spitals oder den Abschluss einer Zusatzversicherung hätten vermeiden lassen. Voraussetzung bleibt selbstverständlich, dass die Behandlung als solche
überhaupt medizinisch indiziert
ist (vorne E. 3.3.2), was vorliegend aber nicht in Frage steht (Sachverhalt lit. C und vorne E. 2.4.1). Der geltend gemachte Abzug ist daher grundsätzlich zulässig.
3.7
Anders verhält es sich, was die
zusätzlichen Hotelleriekosten
auf der halbprivaten Abteilung betrifft. Der zusätzliche Komfort ist im Regelfall medizinisch nicht indiziert. Auch bei gebührender Achtung des sozialpolitischen Ziels spricht nichts dafür, ein einzig dem Komfort und der Bequemlichkeit dienendes "Zimmer-Upgrade" zum Abzug zuzulassen. Anders könnte es sich verhalten, falls aus medizinischen Gründen einzig eine Behandlung in einem Spital in Frage gekommen wäre, welches ausschliesslich Betten auf der halbprivaten oder privaten Station anbietet. In einem solchen Fall müsste zwangsläufig auch die (halb-)private Station als medizinisch indiziert gelten. Dass es sich hier so verhält, hat die dafür beweisbelastete Steuerpflichtige indessen nicht dargelegt. Der
entsprechende Betrag gehört daher zu den Lebenshaltungskosten und ist vom Abzug für Krankheits- und Unfallkosten auszunehmen. Aus der bei den Akten liegenden Rechnung der Privatklinik B. ergibt sich, dass ein Betrag von Fr. 2'870.- auf "Tagestaxe" entfällt (7x Fr. 410.-). In diesem Umfang ist der Abzug nicht begründet.
3.8
Die Beschwerde erweist sich mithin als teilweise begründet. Sie ist gutzuheissen, der vorinstanzliche Entscheid vom 27. März 2020 aufzuheben und die Sache zur neuen Veranlagung im Sinne der Erwägungen an das Kantonale Steueramt Aargau zurückzuweisen.
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de
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Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG; Behandlung und Unterbringung in einem ausserkantonalen Nicht-Listenspital (Privatspital), ohne dass der Wohnsitzkanton eine Kostengutsprache geleistet hat. System der obligatorischen Krankenpflegeversicherung und Umfang der Übernahme von Kosten der ärztlichen bzw. der durch ein Spital erbrachten Heilbehandlung (E. 2.3).
Die medizinisch indizierten Kosten solcher Heilbehandlungen durch den Arzt, durch ein Listen- oder Nichtlistenspital, auch auf der Halbprivat- oder Privatabteilung, sind grundsätzlich abzugsfähig, unabhängig davon, ob sie sich durch die Wahl eines anderen Leistungserbringers (insbesondere eines Listenspitals), die Kostengutsprache durch den Wohnsitzkanton oder den Abschluss einer Zusatzversicherung hätten vermeiden lassen (E. 3.5 und 3.6).
Die zusätzlichen Hotelleriekosten auf der halbprivaten oder privaten Abteilung, die eine grundversicherte Person zu tragen hat, sind regelmässig nicht medizinisch indiziert, weshalb sie grundsätzlich nicht abzugsfähig sind (E. 3.7).
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-248%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,260
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147 II 248
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147 II 248
Sachverhalt ab Seite 249
A.
A. (nachfolgend: die Steuerpflichtige) hat steuerrechtlichen Wohnsitz in U./AG. In den Jahren 1999 und 2012 unterzog sie sich einer Operation an der linken Hüfte. Die Kosten der Eingriffe wurden von der Grundversicherung übernommen. Nachdem der gewünschte Erfolg trotz zwei Operationen ausgeblieben war, beschloss die Steuerpflichtige im Jahr 2016, sich einer neuerlichen Operation zu unterziehen. Diese sollte der Steuerpflichtigen ermöglichen, wieder ohne Krücken gehen zu können. Auf Empfehlung ihres Hausarztes entschied sie sich, die Operation in der Privatklinik B. in V./ZH
vornehmen zu lassen. Die Klinik ist auf der Spitalliste des Wohnsitzkantons (Aargau) nicht verzeichnet und verfügt über keine Abteilung für grundversicherte Patienten (KVG). Denoch liess die Steuerpflichtige, die über keine Zusatzversicherung (VVG) verfügt, den Eingriff vornehmen, wobei sie vorgängig keine Bewilligung des Kantons Aargau (Art. 41 Abs. 3 KVG) einholte. Die Operation fand am 21. März 2016 statt und zog einen stationären Aufenthalt auf der halbprivaten Abteilung nach sich. Die Behandlung verlief erfolgreich.
B.
Die Operation vom 21. März 2016 und der nachfolgende Aufenthalt auf der halbprivaten Abteilung der Privatklinik B. verursachten Kosten von insgesamt Fr. 33'892.-, wovon der Kanton Aargau und die Grundversicherung einen Anteil von insgesamt Fr. 9'424.- übernahmen (alle Zahlen gerundet). Der Betrag von Fr. 24'468.- verblieb zulasten der Patientin. Er setzte sich zusammen aus der Honorarrechnung des Arztes (Fr. 10'905.-) und der Rechnung der Privatklinik B. von Fr. 13'563.-.
C.
Die Steuerpflichtige führte den Betrag von Fr. 24'468.-, den sie selbst getragen hatte, in ihrer Steuererklärung zur Steuerperiode 2016 unter den Krankheitskosten auf. Die Steuerkommission von U./AG liess mit Einspracheentscheid vom 8. Mai 2018 diesen Betrag nicht zum Abzug zu und gelangte zu einem steuerbaren Einkommen von Fr. 61'400.-. Die Begründung ging hauptsächlich dahin, dass der Eingriff auch in einem Spital, das allgemeinversicherte Patienten behandelt, hätte ausgeführt werden können. Der Eingriff als solcher sei zwar medizinisch indiziert gewesen, nicht aber die Behandlung in einer halbprivaten Abteilung. Die daraus resultierenden Kosten seien deshalb steuerrechtlich nicht als Krankheitskosten zu berücksichtigen.
D.
Dagegen gelangte die Steuerpflichtige an das Spezialverwaltungsgericht des Kantons Aargau, Abteilung Steuern, das den Rekurs mit Entscheid vom 23. Mai 2019 guthiess. Die Mehrheit des Spezialverwaltungsgerichts erwog, aus medizinischer Sicht lägen spezielle Umstände vor, da die Steuerpflichtige nach zwei Operationen mit unbefriedigendem Ergebnis erneut dieselbe Hüfte habe operieren lassen müssen. Der dritte Eingriff, nun bei einem spezialisierten Arzt, der ausschliesslich zusatzversicherte Patienten behandle, habe zum gewünschten Ergebnis geführt. Die vorgenommenen Massnahmen seien notwendig gewesen und hätten das ärztlich Gebotene nicht überstiegen.
E.
Dagegen gelangte das Steueramt des Kantons Aargau (KStA/AG; nachfolgend: die Veranlagungsbehörde) an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, das die Beschwerde mit Entscheid WBE.2019. 282 vom 27. März 2020 guthiess und den unterinstanzlichen Entscheid aufhob.
F.
Mit Eingabe vom 19. Mai 2020 erhebt die Steuerpflichtige beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der unterinstanzliche Entscheid des Spezialverwaltungsgerichts vom 23. Mai 2019 zu bestätigen.
Die Vorinstanz und die Veranlagungsbehörde schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) sieht von einer Stellungnahme ab. Die Steuerpflichtige repliziert. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist die Abzugsfähigkeit von Kosten einer ärztlichen Heilbehandlung.
2.1
2.1.1
Von den steuerbaren Einkünften einer natürlichen Person (Art. 7 ff. des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]) können im harmonisierten Steuerrecht nur die im Gesetz abschliessend genannten Abzüge getätigt werden (Art. 9 Abs. 4 StHG;
BGE 128 II 66
E. 4b S. 71). Gemäss Art. 9 Abs. 1 StHG werden von den gesamten steuerbaren Einkünften die zu ihrer Erzielung notwendigen Aufwendungen und die allgemeinen Abzüge abgezogen.
2.1.2
Zu den allgemeinen Abzügen gehören gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG: "die Krankheits- und Unfallkosten ("les frais provoqués par la maladie et les accidents" bzw. "le spese per malattia e infortunio") des Steuerpflichtigen und der von ihm unterhaltenen Personen, soweit der Steuerpflichtige die Kosten selber trägt und diese einen vom kantonalen Recht bestimmten Selbstbehalt übersteigen". Gemäss dem hier interessierenden § 40 Abs. 1 lit. i des Steuergesetzes (des Kantons Aargau) vom 15. Dezember 1998 (StG/AG; SAR 651.100) beläuft der Selbstbehalt sich auf 5,0 Prozent der um die Aufwendungen nach den § 35-40 StG/AG verminderten
steuerbaren Einkünfte. Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG ist (abgesehen von der kantonalen Kompetenz, die Höhe des Abzugs zu bestimmen) abschliessend bundesrechtlich vorgegeben (
BGE 128 II 66
E. 4b S. 71) und lautet wie Art. 33 Abs. 1 lit. h DBG (SR 642.11), so dass auch die dazu ergangene Rechtsprechung herangezogen werden kann (Urteil 2A.390/2006 vom 28. November 2006 E. 3, in: RDAF 2006 II S. 409).
2.1.3
Unter die allgemeinen Abzüge fallen auch die Einlagen, Prämien und Beiträge für die Lebens-, die Kranken- und die nicht unter lit. f fallende Unfallversicherung sowie die Zinsen von Sparkapitalien des Steuerpflichtigen und der von ihm unterhaltenen Personen bis zu einem nach kantonalem Recht bestimmten Betrag, der pauschaliert werden kann (Art. 9 Abs. 2 lit. g StHG). Das Steuerrecht des Kantons Aargau sieht hierfür einen Pauschalabzug von Fr. 4'000.- für verheiratete Personen, die in rechtlich und tatsächlich ungetrennter Ehe leben, und von Fr. 2'000.- für die übrigen steuerpflichtigen Personen vor (§ 40 Abs. 1 lit. g StG/AG).
2.2
2.2.1
Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat Art. 33 Abs. 1 lit. h (und lit. h
bis
) DBG im Kreisschreiben Nr. 11 vom 31. August 2005 ("Abzug von Krankheits- und Unfallkosten sowie von behinderungsbedingten Kosten") präzisiert. Zu diesem Kreisschreiben hat das Bundesgericht festgestellt, dass es mit dem Wortlaut und dem Geist von Art. 33 Abs. 1 lit. h DBG übereinstimme (vgl. Urteil 2C_450/2020 vom 15. September 2020 E. 3.3.2 f., in: StR 75/2020 S. 942 und ASA 89 S. 321). Als Verwaltungsverordnung richtet das Kreisschreiben sich vorab an die Vollzugsorgane und ist für das Gericht nicht verbindlich. Dieses berücksichtigt Kreisschreiben aber bei seiner Entscheidung, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsverordnungen ab, sofern deren generell-abstrakter Gehalt eine dem individuell-konkreten Fall angepasste und gerecht werdende Auslegung der massgebenden Rechtssätze zulässt, welche diese überzeugend konkretisiert (
BGE 142 II 182
E. 2.3.3 S. 191).
2.2.2
Ziff. 3.1 dieses Kreisschreibens umschreibt den Begriff der Krankheits- und Unfallkosten wie folgt:
"Zu den Krankheits- und Unfallkosten werden die Ausgaben für medizinische Behandlungen, d.h. die Kosten für Massnahmen zur Erhaltung
und Wiederherstellung der körperlichen oder psychischen Gesundheit, insbesondere die Kosten für ärztliche Behandlungen, Spitalaufenthalte, Medikamente, Impfungen, medizinische Apparate, Brillen und Kontaktlinsen, Therapien, Drogenentzugsmassnahmen etc. gerechnet.
Nicht als Krankheits- und Unfallkosten, sondern als nicht abzugsfähige Lebenshaltungskosten gelten Aufwendungen, welche
- den Rahmen üblicher und notwendiger Massnahmen übersteigen (vgl. BGE 2A.318/2004 vom 7. Juni 2004);
- nur mittelbar oder indirekt mit einer Krankheit oder einer Heilung bzw. einer Pflege in Zusammenhang stehen (z.B. Transportkosten zum Arzt, Besucherkosten, Ersatz von Bodenbelägen für Asthmatiker);
- der Prävention dienen (z.B. Abonnement für Fitness-Center);
- zum Zwecke der Selbsterfahrung, Selbstverwirklichung oder Persönlichkeitsreifung (z.B. Psychoanalysen) oder der Erhaltung oder Steigerung der körperlichen Schönheit und des körperlichen Wohlbefindens (z.B. Schönheits- oder Verjüngungsbehandlungen, Schlankheitskuren oder operationen, sofern sie nicht ärztlich verordnet sind) getätigt werden."
2.3
2.3.1
Das KVG sieht eine obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) für alle in der Schweiz wohnhaften Personen vor (Art. 3 Abs. 1 KVG). Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für die Leistungen gemäss den Art. 25-31 KVG nach Massgabe der in den Art. 32-34 KVG festgelegten Voraussetzungen (Art. 24 Abs. 1 KVG). Die Leistungen umfassen unter anderem die Untersuchungen und Behandlungen, die stationär von Ärzten durchgeführt werden (Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG), und den Aufenthalt im Spital entsprechend dem Standard der allgemeinen Abteilung (Art. 25 Abs. 2 lit. e KVG). Zur Tätigkeit zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung sind die Leistungserbringer zugelassen, welche die Voraussetzungen nach den Art. 36-40 erfüllen (Art. 35 Abs. 1 KVG). Dazu gehören u.a. Ärzte unter bestimmten Voraussetzungen (Art. 35 Abs. 2 lit. a und Art. 36 KVG) sowie Spitäler, sofern sie (unter anderem) auf der Spitalliste des Kantons aufgeführt sind (Art. 35 Abs. 2 lit. h und Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG).
2.3.2
Die Leistungserbringer erstellen ihre Rechnungen nach Tarifen oder Preisen (Art. 43 Abs. 1 KVG). Tarife und Preise werden in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt (Art. 43 Abs. 4 KVG). Die Leistungserbringer müssen sich an die vertraglich oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten und dürfen für Leistungen nach
diesem Gesetz keine weitergehenden Vergütungen berechnen (Tarifschutz) (Art. 44 Abs. 1 Satz 1 KVG). Für die Vergütung der stationären Behandlung einschliesslich Aufenthalt und Pflegeleistungen in einem Spital (Art. 39 Abs. 1) vereinbaren die Vertragsparteien Pauschalen (Art. 49 Abs. 1 Satz 1 KVG). Mit diesen Vergütungen sind alle Ansprüche des Spitals für die Leistungen nach diesem Gesetz abgegolten (Art. 49 Abs. 5 KVG).
2.3.3
Die Versicherten können für die stationäre Behandlung
unter jenen Spitälern frei wählen
, die auf der Spitalliste ihres Wohnkantons oder jener des Standortkantons aufgeführt sind (Listenspital). Der Versicherer und der Wohnkanton übernehmen bei stationärer Behandlung in einem Listenspital die Vergütung anteilsmässig (Art. 49a Abs. 1 und Abs. 2 lit. a KVG), aber höchstens nach dem Tarif, der in einem Listenspital des Wohnkantons für die betreffende Behandlung gilt (Art. 41 Abs. 1
bis
KVG; vgl. dazu
BGE 141 V 206
E. 3.3 S. 212 ff.). Beansprucht die versicherte Person bei einer stationären Behandlung aus medizinischen Gründen ein
nicht
auf der Spitalliste des Wohnkantons aufgeführtes Spital, so übernehmen der Versicherer und der Wohnkanton die Vergütung anteilsmässig nach Art. 49a. Mit Ausnahme des Notfalls ist dafür eine Bewilligung des Wohnkantons notwendig (Art. 41 Abs. 3 KVG).
2.3.4
Medizinische Gründe in diesem Sinne liegen bei einem Notfall vor oder wenn die erforderlichen Leistungen in einem Spital, das auf der Spitalliste des Wohnkantons aufgeführt ist, nicht angeboten werden (Art. 41 Abs. 3
bis
KVG). In diesen Fällen wird die Leistung nach dem Tarif vergütet, der für das leistungserbringende Spital gilt. Dadurch wird eine lückenlose und qualitativ hochstehende Grundversorgung sichergestellt (GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2. Aufl. 2018, N. 36-38 zu Art. 41 KVG). Besucht der Patient ein Spital, das auf der Spitalliste des Standortkantons, nicht aber des Wohnkantons aufgeführt ist, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 41 Abs. 3 und 3
bis
KVG erfüllt sind (sog. ausserkantonale Wahlbehandlung), so ist dies zwar seit der Revision der Spitalfinanzierung (Gesetzesänderung vom 21. Dezember 2007, in Kraft seit 1. Januar 2009 [AS 2008 2049]) auch eine Pflichtleistung der Grundversicherung, sie wird aber höchstens zum Tarif des Wohnkantons vergütet (
BGE 141 V 206
E. 3.3.2 S. 214;
BGE 138 II 398
E. 3.7.3 S. 422 f.). Der Versicherte hat die Differenz selber zu übernehmen (zum Ganzen: EUGSTER, a.a.O., N. 10-16 zu
Art. 41 KVG; GÄCHTER/RÜTSCHE, Gesundheitsrecht, 3. Aufl. 2013, S. 270 f.).
2.3.5
Die Regelung des KVG hat somit zur Folge, dass zwar der Patient zwischen allen Listenspitälern in der ganzen Schweiz wählen kann, dass aber der Tarifschutz beschränkt ist (
BGE 138 II 398
E. 2.3.2 S. 406 f.). Für stationäre Behandlungen in einem Spital, das nicht auf einer kantonalen Spitalliste aufgeführt ist, sind die Krankenversicherer nicht leistungspflichtig (
BGE 145 V 57
E. 8.2 S. 67). Ohnehin deckt die Grundversicherung nur den Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung der Spitäler, nicht denjenigen in einer halbprivaten oder privaten Abteilung. Alle diese nicht von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gedeckten Leistungen können durch Zusatzversicherungen abgedeckt werden; diese beruhen nicht auf dem KVG, sondern auf einem privatrechtlichen Vertragsverhältnis in Anwendung des Bundesgesetzes vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1; vgl. Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung [KVAG; SR 832.12]). Patienten, welche solche von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht gedeckten Leistungen in Anspruch nehmen, ohne über eine Zusatzversicherung zu verfügen, bezahlen diesen Betrag selber.
2.4
2.4.1
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG; nicht publ. E. 1.3) ist die Steuerpflichtige grundversichert. Eine Zusatzversicherung gemäss VVG (vorne E. 2.3.5) hat sie nicht abgeschlossen. Sodann hat die Vorinstanz festgehalten, dass die Steuerpflichtige auf Empfehlung des Hausarztes ein ausserkantonales Spital aufsuchte, das auf der Spitalliste des Wohnsitzkantons nicht verzeichnet ist. Eine Kostengutsprache seitens des Kantons Aargau lag nicht vor, zumal die Steuerpflichtige kein solches Gesuch gestellt hatte. Entsprechend gingen die (Mehr-)Kosten der Behandlung und Unterbringung in der halbprivaten Abteilung zulasten der Steuerpflichtigen. Schliesslich anerkannte die Vorinstanz, der Eingriff sei medizinisch indiziert gewesen. Falls im Kanton Aargau keine adäquate stationäre Behandlung möglich gewesen sein sollte, wäre aber, so die Vorinstanz, ersatzweise die Behandlung in einem ausserkantonalen (Listen-)Spital möglich gewesen.
2.4.2
Der Wunsch nach einer Behandlung durch einen spezialisierten Arzt sei - so das Verwaltungsgericht weiter mit Blick auf die beiden nicht zufriedenstellend verlaufenen Operationen in den Jahren 1999 und 2012 - zwar nachvollziehbar. Dennoch seien die Mehrkosten nicht notwendig gewesen. Mit dem System von Art. 41 Abs. 3 und 3
bis
KVG sei gewährleistet, dass auch bei allgemein Versicherten eine Behandlung in einem Spital erfolgen könne, das nicht auf der Spitalliste des Wohnsitzkantons aufgeführt sei, wenn die medizinisch erforderliche stationäre Behandlung in einem auf der Spitalliste des Wohnsitzkantons vermerkten Spital nicht angeboten werde. Die Steuerpflichtige habe aber nicht den von Art. 41 Abs. 3 KVG vorgezeichneten Weg beschritten, um die Deckung für die ausserkantonale Behandlung zu erlangen, sondern sich allein auf die Empfehlung des Hausarztes hin dazu entschlossen, sich in der Privatklinik B., einem Nichtlistenspital, behandeln zu lassen. Unter Berücksichtigung der Einheit der Rechtsordnung gehe es nicht an, wenn eine Grundversicherte, die nicht den vom KVG vorgezeichneten Weg beschreite, die dadurch verursachten Mehrkosten steuerlich zum Abzug bringen könnte.
2.4.3
Der Krankheitskostenabzug erstrecke sich, fährt das Verwaltungsgericht weiter, nur auf Kosten für Leistungen, die nicht vom Leistungskatalog der Grundversicherung erfasst, aber gleichwohl medizinisch indiziert seien. Soweit eine Deckung von Krankheitskosten durch die Krankenversicherung dem Grundsatz nach möglich sei, der Versicherte aber Kosten nur deswegen trage, weil er selbst für eine von der Versicherung nicht gedeckte Leistung optiere, seien die entsprechenden Kosten nicht als Krankheitskosten im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG abziehbar. Hinzu komme, dass es gegen das Rechtsgleichheitsgebot verstiesse, wenn grundversicherte Personen die gesamten Kosten der halbprivaten oder privaten Abteilung zum Abzug bringen könnten, während die zusatzversicherten Personen lediglich den Versicherungsabzug von zurzeit Fr. 2'000.- (für Alleinstehende) beanspruchen dürfen, was zudem die Prämien bei weitem nicht decke.
3.
3.1
Streitig und zu prüfen ist somit, ob nach Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG auch Kosten einer ärztlichen Heilbehandlung abziehbar sind, die aufgrund dessen angefallen sind, dass die steuerpflichtige Person lediglich grundversichert ist (KVG), aber eine Leistung in Anspruch
nahm, für deren Kosten die Grundversicherung nicht aufkommt, sodass die steuerpflichtige Person diese selber zu tragen hat.
3.2
Die Antwort auf diese Frage lässt sich dem Wortlaut des Gesetzes nicht entnehmen, was nicht erstaunt, da StHG und DBG vor dem KVG ergangen sind. Art. 33 Abs. 1 lit. h DBG und Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG sind (abgesehen davon, dass die ursprünglich auch in lit. h enthaltenen Invaliditätskosten mit der Revision vom 13. Dezember 2012 in lit. h
bis
überführt wurden) seit dem Inkrafttreten dieser Gesetze unverändert geblieben und können daher auf das mit dem KVG eingeführte Versicherungsmodell noch nicht Bezug nehmen. Aus dem gleichen Grund sind die Materialien zum DBG und StHG dazu unergiebig. Die Botschaft vom 25. Mai 1983 zu Bundesgesetzen über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden sowie über die direkte Bundessteuer (BBl 1983 III 1, insb. 95 und 173) besagt nur, dass die "durch die Versicherung nicht gedeckten Krankheits-, Unfall- und Invaliditätskosten" als abzugsfähig anerkannt werden sollen.
3.3
3.3.1
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts hatte diese Frage bisher nicht zu entscheiden. Auch das Kreisschreiben enthält dazu keine Aussage. Im Zentrum der bisherigen Rechtsprechung steht die Abgrenzung zwischen abzugsfähigen Krankheits- (Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG) und nicht abzugsfähigen Lebenshaltungskosten (Art. 9 Abs. 4 StHG). In diesem Zusammenhang hat das Bundesgericht sich aus steuersystematischen Überlegungen für eine restriktive Auslegung der Abzugsfähigkeit ausgesprochen (Urteile 2C_1005/2015 vom 8. Dezember 2015 E. 2.2; 2C_103/2009 vom 10. Juli 2009 E. 2.1, in: StR 64/2009 S. 906 und StE 2009 B 27.5 Nr. 15; zit. Urteil 2A.390/2006, a.a.O., E. 5.1), denn es geht dabei um eine Ausnahme vom Grundsatz, dass Lebenshaltungskosten (typische Einkommensverwendung) nicht vom rohen Einkommen abgesetzt werden dürfen.
3.3.2
Unter dem Titel "Krankheits- und Unfallkosten" abziehbar sind nur die Aufwendungen für Heilbehandlungen, die der Erhaltung und Wiederherstellung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit dienen (finales Element) und hierzu geeignet und erforderlich (kausales Element), insgesamt also "indiziert" sind (zit. Urteil 2C_1005/2015, a.a.O., E. 2.2; Urteil 2C_316/2007 vom 6. Juli 2007 E. 3.2; zit. Urteil 2A.390/2006, a.a.O., E. 5.1; 2A.318/2004
vom 7. Juni 2004 E. 2.2). Soweit es sich um Massnahmen handelt, die nicht von Ärzten oder in Spitälern ausgeführt werden, wird in der Rechtsprechung eine ärztliche Verordnung vorausgesetzt (Urteile 2C_258/2010 vom 23. Mai 2011 E. 4.4.2 [zu Art. 33 Abs. 1 lit. h
bis
DBG]; zit. Urteil 2C_103/2009, a.a.O., E. 3 und 4; 2C_316/2007 vom 6. Juli 2007 E. 3.2; zit. Urteil 2A.390/2006, a.a.O., E. 6.2), was allerdings gemäss Kreisschreiben nicht ausnahmslos gilt (Ziff. 3.2 des Kreisschreibens Nr. 11; vgl. auch zit. Urteil 2A.390/2006, a.a.O., E. 6.3 betreffend Dentalhygiene).
3.3.3
Als nicht abzugsfähig qualifizierte die Rechtsprechung die Kosten für cholesterinarme Ernährung, da die in Frage stehende cholesterinarme Diät sich nicht grundsätzlich von der allgemein empfohlenen, gesundheitsbewussten Ernährung unterschied, die von einem grossen Teil der Bevölkerung befolgt wird (Urteil 2C_722/2007 vom 14. April 2008 E. 3.4), ein Aufenthalt auf Gran Canaria, dessen medizinische Notwendigkeit von der Steuerpflichtigen nicht aufgezeigt worden war (Urteil 2A.84/2005 vom 24. Februar 2005 E. 4), Transportkosten, wenn nicht dargelegt war, dass infolge des Gesundheitszustands die Benützung der gewöhnlichen Transportmittel nicht möglich oder zumutbar ist (Urteil 2A.209/2005 vom 3. November 2005 E. 4.2.3, in: RtiD 2006 I S. 471; vgl. Kreisschreiben Nr. 11 Ziff. 3.2.9) oder Kosten für eine völlig untaugliche psychologische Telefonberatung (zit. Urteil 2A.318/2004, a.a.O., E. 2.2; für Beispiele aus der kantonalen Gerichtspraxis: HUNZIKER/MAYER-KNOBEL, in: Kommentar DBG, Zweifel/Beusch [Hrsg.], 3. Aufl. 2017, N. 32a-32k zu Art. 33 DBG; FELIX RICHNER UND ANDERE, Handkommentar DBG, 3. Aufl. 2016, N. 139-158 zu Art. 33 DBG).
3.4
3.4.1
Im Unterschied zu den genannten Beispielen geht es vorliegend nicht um die Abgrenzung von medizinischer Behandlung und Lebenshaltungs- bzw. Lifestyle-Aufwand. Vielmehr ist unbestritten, dass der Eingriff medizinisch indiziert war (Sachverhalt lit. C und vorne E. 2.4.1), was unerlässlich ist (vorne E. 3.3.2). Es wird auch von keiner Seite geltend gemacht, die Behandlung sei über das medizinisch Notwendige (vgl. Kreisschreiben Nr. 11 Ziff. 3.1) hinausgegangen oder stehe nicht in direkter Kausalität zur Krankheit. Die Argumentation der Vorinstanz geht vielmehr dahin, die Steuerpflichtige hätte die Kosten vermeiden können, indem sie ein Spital gewählt hätte, in welchem sie auch in der Grundversicherung eine volle Versicherungsdeckung gehabt hätte, oder indem sie den von Art. 41 Abs. 3 KVG
vorgezeichneten Weg beschritten oder eine Zusatzversicherung abgeschlossen hätte.
3.4.2
Den vorinstanzlichen Erwägungen (vorne E. 2.4.3) ist insofern zuzustimmen, als der Abzug für Versicherungsprämien (Art. 9 Abs. 2 lit. g StHG) mit der Entwicklung der Prämien für Grund- und gegebenenfalls Zusatzversicherung nicht Schritt gehalten hat: Nach dem Steuerrecht des Kantons Aargau kann eine alleinstehende Person unter diesem Titel einen Abzug von Fr. 2'000.- pro Jahr beanspruchen, wobei die Zinsen von Sparkapitalien zu den eigentlichen Versicherungsprämien hinzuzurechnen sind (§ 40 Abs. 1 lit. g StG/AG).
Es ist offenkundig, dass der Versicherungsprämienabzug in aller Regel nicht ausreicht, um die tatsächlichen Prämien zu decken, nicht einmal diejenigen der Grundversicherung, so dass im Ergebnis die Prämien der Zusatzversicherung nicht abzugsfähig sind. Indessen kann daraus nicht gefolgert werden, dass die Rechtsgleichheit verletzt wäre, wenn in der Situation der Steuerpflichtigen die Kosten abgezogen werden könnten. Die einzelnen Tatbestände von Art. 9 Abs. 2 StHG folgen nicht durchwegs einer einheitlichen Konzeption und sind grundsätzlich unabhängig voneinander anzuwenden. Vergleiche zwischen den in den verschiedenen Tatbeständen vorgesehenen Abzügen sind daher nur beschränkt von Bedeutung.
So sind beispielsweise die Abzüge nach Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG nur möglich, soweit die Kosten einen Selbstbehalt übersteigen, diejenigen nach Art. 9 Abs. 2 lit. h
bis
StHG jedoch ohne solchen Selbstbehalt. Dies ist als Entscheid des Gesetzgebers hinzunehmen. Dasselbe gilt für den gesetzgeberischen Entscheid, die Versicherungsabzüge zu begrenzen. Daraus kann nichts gefolgert werden für die Abzugsfähigkeit von Krankheitskosten.
3.4.3
Im Übrigen stehen die vorinstanzlichen Überlegungen schwerlich im Einklang mit den Prinzipien der allgemeinen Abzüge. Mit diesen Abzügen (Art. 9 Abs. 2 StHG) wird den effektiven Ausgaben Rechnung getragen, welche die Steuerpflichtigen getätigt haben (Urteile 2C_245/2010 vom 25. Januar 2011 E. 2.5.2, in: StR 66/2011 S. 330, RDAF 2012 II S. 1 und StE 2012 A 21 Nr. 187; 2C_429/2008 vom 10. Dezember 2008 E. 7, in: StR 64/2009 S. 376). Es sind deshalb in aller Regel die effektiv bezahlten Kosten (gegebenenfalls bis zu einer bestimmten Grenze) abziehbar, unabhängig davon, ob diese Kosten durch eine andere Lebensgestaltung hätten
vermieden werden können. So sind die Abzüge für effektiv bezahlte Schuldzinsen (Abs. 2 lit. a) zulässig unabhängig davon, ob die Schulden vermeidbar gewesen wären oder ob ein Darlehen allenfalls zu günstigeren Konditionen erhältlich gewesen wäre, auch wenn diejenigen, welche Schulden haben, dadurch steuerlich begünstigt werden gegenüber denjenigen, welche schuldenfrei sind. Die Beiträge an die Vorsorge (Abs. 2 lit. d und e) sind abziehbar, auch wenn sie freiwillig erfolgen, auch wenn dies zur Folge hat, dass diejenigen, welche solche Beiträge leisten, steuerlich besser behandelt werden als diejenigen, welche solche Beiträge nicht leisten. Die effektiv geleisteten Kosten für Kinderbetreuung (Abs. 2 lit. m) oder der berufsorientierten Aus- und Weiterbildung (Abs. 2 lit. o) sind abziehbar, unabhängig davon, ob vergleichbare Betreuungs- oder Ausbildungsangebote anderswo günstiger oder gar (weil staatlich finanziert) kostenlos erhältlich gewesen wären.
3.5
3.5.1
Es bedürfte triftiger Gründe, weshalb Gleiches nicht auch gelten sollte für die Krankheits- und Unfallkosten. Die Vorinstanz beruft sich dazu auf die Einheit der Rechtsordnung und die mit dem KVG vorgezeichnete Regelung. Dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung kommt im Abgaberecht rechtsprechungsgemäss einige Bedeutung zu (
BGE 144 II 273
E. 2.2.7 S. 278 mit Hinweisen), vor allem dort, wo das Steuerrecht auf fremdrechtliche Gebiete (beispielsweise Zivilrecht, Sozialversicherungsrecht) Bezug nimmt (
BGE 143 II 685
E. 4.2.1 S. 690;
BGE 140 I 153
E. 2.2 und 2.4 S. 155 f.;
BGE 138 II 300
E. 3.6.2 S. 308), wo Wertungswidersprüche entstünden (so
BGE 143 II 8
E. 7.3 S. 23 ff.) oder verschiedene Steuerarten ähnliche Fragen aufwerfen (
BGE 144 II 273
E. 2.2.7 S. 278 [zum Verhältnis von DBG und MWSTG]).
3.5.2
Eine derartige Bezugnahme zwischen Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG und dem KVG besteht jedoch nicht. Der Abzug für Krankheits- und Unfallkosten ist zwar nicht als Sozialabzug ausgestaltet, er hat aber eine sozialpolitische Stossrichtung. Er bemisst sich nach den effektiv angefallenen Kosten und trägt damit der verminderten wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit Rechnung (
BGE 128 II 66
E. 4c S. 72). In entstehungszeitlicher Betrachtung ist daran zu erinnern, dass DBG und StHG älter sind als das KVG und schon aus diesem Grund nicht auf das damit geschaffene System Bezug nehmen können. In der vor dem Inkrafttreten des KVG erschienenen Literatur wird denn auch die Auffassung vertreten, dass die Abzüge
zuzulassen sind unabhängig davon, von welchem Arzt sich der Steuerpflichtige behandeln lässt und ob er sich in der privaten oder der allgemeinen Abteilung eines Spitals behandeln lässt (PETER AGNER UND ANDERE, Kommentar zum DBG, 1995, N. 23 zu Art. 33 DBG).
3.5.3
Zu bemerken ist zudem, dass vor dem Inkrafttreten des KVG kein Obligatorium zum Abschluss einer Krankenversicherung bestand. Es gab demnach Personen, welche nicht krankenversichert waren und eine medizinische Behandlung vollständig selber bezahlen mussten. Es wird daher nicht der Sinn des Gesetzes gewesen sein, diesen Personen den Abzug zu verweigern mit dem Argument, die Kosten hätten sich durch den Abschluss einer Krankenversicherung vermeiden lassen. Vielmehr war es aufgrund der sozialpolitischen Zielsetzung sowie der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geboten, derartige Abzüge gerade in solchen Situationen zuzulassen.
3.5.4
Das Inkrafttreten des KVG hat an dieser Überlegung nichts geändert. Der blosse Umstand, dass die Steuerpflichtige durch die Wahl eines anderen Spitals oder den Abschluss einer Zusatzversicherung die Kosten hätte vermeiden können, führt im Lichte des Dargelegten zu keiner Verweigerung des Abzugs. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass Personen ab einem gewissen Alter bzw. mit einer gewissen medizinischen Vorgeschichte kaum mehr eine reelle Chance haben, in eine Zusatzversicherung aufgenommen zu werden. Dennoch herrscht eine gewisse Durchlässigkeit, indem es auch grundversicherten Personen möglich ist, im Einzelfall mit dem Spital bzw. dem (Beleg-)Arzt ein "Upgrade" zu vereinbaren, dessen Kosten zulasten der Patientin oder des Patienten gehen. Diese Kosten nicht zum Abzug zuzulassen, würde diejenigen Personen benachteiligen, welche kaum mehr eine Zusatzversicherung abschliessen können.
3.5.5
Hinzu kommt eine weitere Überlegung: Der Abzug ist nur zulässig, soweit die vom Steuerpflichtigen getragenen Kosten einen vom kantonalen Recht bestimmten Selbstbehalt übersteigen. Im Kanton Aargau beträgt dieser Selbstbehalt - wie im Bundesrecht (Art. 33 Abs. 1 lit. h DBG) und in vielen anderen Kantonen - 5,0 Prozent der um die Aufwendungen nach den § 35-40 StG/AG verminderten steuerbaren Einkünfte (§ 40 Abs. 1 lit. i StG/AG). Soweit eine Behandlung jedoch von Grundversicherung und Kantonsanteil bezahlt wird, trägt der Patient keine Kosten, abgesehen von der Franchise und dem Höchstbetrag des Selbstbehalts (Art. 64 Abs. 2
und 3 KVG; Art. 103 Abs. 1 und 2 KVV [SR 832.102]). In den meisten Fällen dürfte dieser selbst getragene Betrag weniger als 5 Prozent der steuerbaren Einkünfte ausmachen. Bei Unfallkosten, die von der obligatorischen Unfallversicherung gedeckt werden, entfällt eine Kostenbeteiligung der Versicherten von vornherein. Hätte der Gesetzgeber mit dem Abzug für Krankheits- und Unfallkosten lediglich die Kosten der grundversicherten Leistungen im Auge gehabt, würde der in Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG vorgesehene Abzug kaum je zum Tragen kommen (ausser etwa in Fällen der Zahnbehandlung oder weiterer Kosten, die mit der Grundversicherung nicht abgerechnet werden können). Auch das spricht gegen die vorinstanzliche Auffassung.
3.5.6
Schliesslich ist daran zu erinnern, dass die Versicherten in einem gewissen Rahmen auch besondere Versicherungsformen wählen können, wodurch sich einerseits die Höhe ihrer Prämie reduzieren lässt, umgekehrt aber im Krankheitsfall zu Lasten der Versicherten höhere Kosten anfallen (Art. 62 KVG; Art. 93 KVV). Mit der Argumentation der Vorinstanz wären auch hier die Abzüge zu begrenzen, weil sich diese Kosten hätten vermeiden lassen.
3.6
Insgesamt ergibt sich, dass die Kosten der ärztlichen und Spitalbehandlung abzugsfähig sind, unabhängig davon, ob sie sich durch die Wahl eines anderen Spitals oder den Abschluss einer Zusatzversicherung hätten vermeiden lassen. Voraussetzung bleibt selbstverständlich, dass die Behandlung als solche
überhaupt medizinisch indiziert
ist (vorne E. 3.3.2), was vorliegend aber nicht in Frage steht (Sachverhalt lit. C und vorne E. 2.4.1). Der geltend gemachte Abzug ist daher grundsätzlich zulässig.
3.7
Anders verhält es sich, was die
zusätzlichen Hotelleriekosten
auf der halbprivaten Abteilung betrifft. Der zusätzliche Komfort ist im Regelfall medizinisch nicht indiziert. Auch bei gebührender Achtung des sozialpolitischen Ziels spricht nichts dafür, ein einzig dem Komfort und der Bequemlichkeit dienendes "Zimmer-Upgrade" zum Abzug zuzulassen. Anders könnte es sich verhalten, falls aus medizinischen Gründen einzig eine Behandlung in einem Spital in Frage gekommen wäre, welches ausschliesslich Betten auf der halbprivaten oder privaten Station anbietet. In einem solchen Fall müsste zwangsläufig auch die (halb-)private Station als medizinisch indiziert gelten. Dass es sich hier so verhält, hat die dafür beweisbelastete Steuerpflichtige indessen nicht dargelegt. Der
entsprechende Betrag gehört daher zu den Lebenshaltungskosten und ist vom Abzug für Krankheits- und Unfallkosten auszunehmen. Aus der bei den Akten liegenden Rechnung der Privatklinik B. ergibt sich, dass ein Betrag von Fr. 2'870.- auf "Tagestaxe" entfällt (7x Fr. 410.-). In diesem Umfang ist der Abzug nicht begründet.
3.8
Die Beschwerde erweist sich mithin als teilweise begründet. Sie ist gutzuheissen, der vorinstanzliche Entscheid vom 27. März 2020 aufzuheben und die Sache zur neuen Veranlagung im Sinne der Erwägungen an das Kantonale Steueramt Aargau zurückzuweisen.
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de
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Art. 9 al. 2 let. h LHID; traitement et hébergement dans un hôpital situé hors canton ne figurant pas dans la liste (clinique privée), lorsque le canton de domicile n'a pas fourni de garantie de paiement. Système de l'assurance obligatoire des soins et portée de la prise en charge du coût des soins fournis par un médecin, respectivement par un hôpital (consid. 2.3).
Les frais médicalement indiqués de ces soins, qu'ils soient fournis par un médecin ou par un hôpital figurant ou pas dans la liste, y compris en division privée ou semi-privée, sont en principe déductibles, indépendamment de la question de savoir si ces frais auraient pu être évités en choisissant un autre prestataire (en particulier un hôpital figurant dans la liste), en obtenant une garantie de paiement de la part du canton de domicile, ou encore en concluant une assurance complémentaire (consid. 3.5 et 3.6).
Les frais supplémentaires d'hébergement en division privée ou semi-privée qui doivent être pris en charge par la personne assurée par l'assurance de base, ne sont habituellement pas médicalement indiqués et ne sont dès lors en principe pas déductibles (consid. 3.7).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-248%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,261
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147 II 248
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147 II 248
Sachverhalt ab Seite 249
A.
A. (nachfolgend: die Steuerpflichtige) hat steuerrechtlichen Wohnsitz in U./AG. In den Jahren 1999 und 2012 unterzog sie sich einer Operation an der linken Hüfte. Die Kosten der Eingriffe wurden von der Grundversicherung übernommen. Nachdem der gewünschte Erfolg trotz zwei Operationen ausgeblieben war, beschloss die Steuerpflichtige im Jahr 2016, sich einer neuerlichen Operation zu unterziehen. Diese sollte der Steuerpflichtigen ermöglichen, wieder ohne Krücken gehen zu können. Auf Empfehlung ihres Hausarztes entschied sie sich, die Operation in der Privatklinik B. in V./ZH
vornehmen zu lassen. Die Klinik ist auf der Spitalliste des Wohnsitzkantons (Aargau) nicht verzeichnet und verfügt über keine Abteilung für grundversicherte Patienten (KVG). Denoch liess die Steuerpflichtige, die über keine Zusatzversicherung (VVG) verfügt, den Eingriff vornehmen, wobei sie vorgängig keine Bewilligung des Kantons Aargau (Art. 41 Abs. 3 KVG) einholte. Die Operation fand am 21. März 2016 statt und zog einen stationären Aufenthalt auf der halbprivaten Abteilung nach sich. Die Behandlung verlief erfolgreich.
B.
Die Operation vom 21. März 2016 und der nachfolgende Aufenthalt auf der halbprivaten Abteilung der Privatklinik B. verursachten Kosten von insgesamt Fr. 33'892.-, wovon der Kanton Aargau und die Grundversicherung einen Anteil von insgesamt Fr. 9'424.- übernahmen (alle Zahlen gerundet). Der Betrag von Fr. 24'468.- verblieb zulasten der Patientin. Er setzte sich zusammen aus der Honorarrechnung des Arztes (Fr. 10'905.-) und der Rechnung der Privatklinik B. von Fr. 13'563.-.
C.
Die Steuerpflichtige führte den Betrag von Fr. 24'468.-, den sie selbst getragen hatte, in ihrer Steuererklärung zur Steuerperiode 2016 unter den Krankheitskosten auf. Die Steuerkommission von U./AG liess mit Einspracheentscheid vom 8. Mai 2018 diesen Betrag nicht zum Abzug zu und gelangte zu einem steuerbaren Einkommen von Fr. 61'400.-. Die Begründung ging hauptsächlich dahin, dass der Eingriff auch in einem Spital, das allgemeinversicherte Patienten behandelt, hätte ausgeführt werden können. Der Eingriff als solcher sei zwar medizinisch indiziert gewesen, nicht aber die Behandlung in einer halbprivaten Abteilung. Die daraus resultierenden Kosten seien deshalb steuerrechtlich nicht als Krankheitskosten zu berücksichtigen.
D.
Dagegen gelangte die Steuerpflichtige an das Spezialverwaltungsgericht des Kantons Aargau, Abteilung Steuern, das den Rekurs mit Entscheid vom 23. Mai 2019 guthiess. Die Mehrheit des Spezialverwaltungsgerichts erwog, aus medizinischer Sicht lägen spezielle Umstände vor, da die Steuerpflichtige nach zwei Operationen mit unbefriedigendem Ergebnis erneut dieselbe Hüfte habe operieren lassen müssen. Der dritte Eingriff, nun bei einem spezialisierten Arzt, der ausschliesslich zusatzversicherte Patienten behandle, habe zum gewünschten Ergebnis geführt. Die vorgenommenen Massnahmen seien notwendig gewesen und hätten das ärztlich Gebotene nicht überstiegen.
E.
Dagegen gelangte das Steueramt des Kantons Aargau (KStA/AG; nachfolgend: die Veranlagungsbehörde) an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, das die Beschwerde mit Entscheid WBE.2019. 282 vom 27. März 2020 guthiess und den unterinstanzlichen Entscheid aufhob.
F.
Mit Eingabe vom 19. Mai 2020 erhebt die Steuerpflichtige beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der unterinstanzliche Entscheid des Spezialverwaltungsgerichts vom 23. Mai 2019 zu bestätigen.
Die Vorinstanz und die Veranlagungsbehörde schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) sieht von einer Stellungnahme ab. Die Steuerpflichtige repliziert. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist die Abzugsfähigkeit von Kosten einer ärztlichen Heilbehandlung.
2.1
2.1.1
Von den steuerbaren Einkünften einer natürlichen Person (Art. 7 ff. des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]) können im harmonisierten Steuerrecht nur die im Gesetz abschliessend genannten Abzüge getätigt werden (Art. 9 Abs. 4 StHG;
BGE 128 II 66
E. 4b S. 71). Gemäss Art. 9 Abs. 1 StHG werden von den gesamten steuerbaren Einkünften die zu ihrer Erzielung notwendigen Aufwendungen und die allgemeinen Abzüge abgezogen.
2.1.2
Zu den allgemeinen Abzügen gehören gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG: "die Krankheits- und Unfallkosten ("les frais provoqués par la maladie et les accidents" bzw. "le spese per malattia e infortunio") des Steuerpflichtigen und der von ihm unterhaltenen Personen, soweit der Steuerpflichtige die Kosten selber trägt und diese einen vom kantonalen Recht bestimmten Selbstbehalt übersteigen". Gemäss dem hier interessierenden § 40 Abs. 1 lit. i des Steuergesetzes (des Kantons Aargau) vom 15. Dezember 1998 (StG/AG; SAR 651.100) beläuft der Selbstbehalt sich auf 5,0 Prozent der um die Aufwendungen nach den § 35-40 StG/AG verminderten
steuerbaren Einkünfte. Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG ist (abgesehen von der kantonalen Kompetenz, die Höhe des Abzugs zu bestimmen) abschliessend bundesrechtlich vorgegeben (
BGE 128 II 66
E. 4b S. 71) und lautet wie Art. 33 Abs. 1 lit. h DBG (SR 642.11), so dass auch die dazu ergangene Rechtsprechung herangezogen werden kann (Urteil 2A.390/2006 vom 28. November 2006 E. 3, in: RDAF 2006 II S. 409).
2.1.3
Unter die allgemeinen Abzüge fallen auch die Einlagen, Prämien und Beiträge für die Lebens-, die Kranken- und die nicht unter lit. f fallende Unfallversicherung sowie die Zinsen von Sparkapitalien des Steuerpflichtigen und der von ihm unterhaltenen Personen bis zu einem nach kantonalem Recht bestimmten Betrag, der pauschaliert werden kann (Art. 9 Abs. 2 lit. g StHG). Das Steuerrecht des Kantons Aargau sieht hierfür einen Pauschalabzug von Fr. 4'000.- für verheiratete Personen, die in rechtlich und tatsächlich ungetrennter Ehe leben, und von Fr. 2'000.- für die übrigen steuerpflichtigen Personen vor (§ 40 Abs. 1 lit. g StG/AG).
2.2
2.2.1
Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat Art. 33 Abs. 1 lit. h (und lit. h
bis
) DBG im Kreisschreiben Nr. 11 vom 31. August 2005 ("Abzug von Krankheits- und Unfallkosten sowie von behinderungsbedingten Kosten") präzisiert. Zu diesem Kreisschreiben hat das Bundesgericht festgestellt, dass es mit dem Wortlaut und dem Geist von Art. 33 Abs. 1 lit. h DBG übereinstimme (vgl. Urteil 2C_450/2020 vom 15. September 2020 E. 3.3.2 f., in: StR 75/2020 S. 942 und ASA 89 S. 321). Als Verwaltungsverordnung richtet das Kreisschreiben sich vorab an die Vollzugsorgane und ist für das Gericht nicht verbindlich. Dieses berücksichtigt Kreisschreiben aber bei seiner Entscheidung, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsverordnungen ab, sofern deren generell-abstrakter Gehalt eine dem individuell-konkreten Fall angepasste und gerecht werdende Auslegung der massgebenden Rechtssätze zulässt, welche diese überzeugend konkretisiert (
BGE 142 II 182
E. 2.3.3 S. 191).
2.2.2
Ziff. 3.1 dieses Kreisschreibens umschreibt den Begriff der Krankheits- und Unfallkosten wie folgt:
"Zu den Krankheits- und Unfallkosten werden die Ausgaben für medizinische Behandlungen, d.h. die Kosten für Massnahmen zur Erhaltung
und Wiederherstellung der körperlichen oder psychischen Gesundheit, insbesondere die Kosten für ärztliche Behandlungen, Spitalaufenthalte, Medikamente, Impfungen, medizinische Apparate, Brillen und Kontaktlinsen, Therapien, Drogenentzugsmassnahmen etc. gerechnet.
Nicht als Krankheits- und Unfallkosten, sondern als nicht abzugsfähige Lebenshaltungskosten gelten Aufwendungen, welche
- den Rahmen üblicher und notwendiger Massnahmen übersteigen (vgl. BGE 2A.318/2004 vom 7. Juni 2004);
- nur mittelbar oder indirekt mit einer Krankheit oder einer Heilung bzw. einer Pflege in Zusammenhang stehen (z.B. Transportkosten zum Arzt, Besucherkosten, Ersatz von Bodenbelägen für Asthmatiker);
- der Prävention dienen (z.B. Abonnement für Fitness-Center);
- zum Zwecke der Selbsterfahrung, Selbstverwirklichung oder Persönlichkeitsreifung (z.B. Psychoanalysen) oder der Erhaltung oder Steigerung der körperlichen Schönheit und des körperlichen Wohlbefindens (z.B. Schönheits- oder Verjüngungsbehandlungen, Schlankheitskuren oder operationen, sofern sie nicht ärztlich verordnet sind) getätigt werden."
2.3
2.3.1
Das KVG sieht eine obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) für alle in der Schweiz wohnhaften Personen vor (Art. 3 Abs. 1 KVG). Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für die Leistungen gemäss den Art. 25-31 KVG nach Massgabe der in den Art. 32-34 KVG festgelegten Voraussetzungen (Art. 24 Abs. 1 KVG). Die Leistungen umfassen unter anderem die Untersuchungen und Behandlungen, die stationär von Ärzten durchgeführt werden (Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG), und den Aufenthalt im Spital entsprechend dem Standard der allgemeinen Abteilung (Art. 25 Abs. 2 lit. e KVG). Zur Tätigkeit zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung sind die Leistungserbringer zugelassen, welche die Voraussetzungen nach den Art. 36-40 erfüllen (Art. 35 Abs. 1 KVG). Dazu gehören u.a. Ärzte unter bestimmten Voraussetzungen (Art. 35 Abs. 2 lit. a und Art. 36 KVG) sowie Spitäler, sofern sie (unter anderem) auf der Spitalliste des Kantons aufgeführt sind (Art. 35 Abs. 2 lit. h und Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG).
2.3.2
Die Leistungserbringer erstellen ihre Rechnungen nach Tarifen oder Preisen (Art. 43 Abs. 1 KVG). Tarife und Preise werden in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt (Art. 43 Abs. 4 KVG). Die Leistungserbringer müssen sich an die vertraglich oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten und dürfen für Leistungen nach
diesem Gesetz keine weitergehenden Vergütungen berechnen (Tarifschutz) (Art. 44 Abs. 1 Satz 1 KVG). Für die Vergütung der stationären Behandlung einschliesslich Aufenthalt und Pflegeleistungen in einem Spital (Art. 39 Abs. 1) vereinbaren die Vertragsparteien Pauschalen (Art. 49 Abs. 1 Satz 1 KVG). Mit diesen Vergütungen sind alle Ansprüche des Spitals für die Leistungen nach diesem Gesetz abgegolten (Art. 49 Abs. 5 KVG).
2.3.3
Die Versicherten können für die stationäre Behandlung
unter jenen Spitälern frei wählen
, die auf der Spitalliste ihres Wohnkantons oder jener des Standortkantons aufgeführt sind (Listenspital). Der Versicherer und der Wohnkanton übernehmen bei stationärer Behandlung in einem Listenspital die Vergütung anteilsmässig (Art. 49a Abs. 1 und Abs. 2 lit. a KVG), aber höchstens nach dem Tarif, der in einem Listenspital des Wohnkantons für die betreffende Behandlung gilt (Art. 41 Abs. 1
bis
KVG; vgl. dazu
BGE 141 V 206
E. 3.3 S. 212 ff.). Beansprucht die versicherte Person bei einer stationären Behandlung aus medizinischen Gründen ein
nicht
auf der Spitalliste des Wohnkantons aufgeführtes Spital, so übernehmen der Versicherer und der Wohnkanton die Vergütung anteilsmässig nach Art. 49a. Mit Ausnahme des Notfalls ist dafür eine Bewilligung des Wohnkantons notwendig (Art. 41 Abs. 3 KVG).
2.3.4
Medizinische Gründe in diesem Sinne liegen bei einem Notfall vor oder wenn die erforderlichen Leistungen in einem Spital, das auf der Spitalliste des Wohnkantons aufgeführt ist, nicht angeboten werden (Art. 41 Abs. 3
bis
KVG). In diesen Fällen wird die Leistung nach dem Tarif vergütet, der für das leistungserbringende Spital gilt. Dadurch wird eine lückenlose und qualitativ hochstehende Grundversorgung sichergestellt (GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2. Aufl. 2018, N. 36-38 zu Art. 41 KVG). Besucht der Patient ein Spital, das auf der Spitalliste des Standortkantons, nicht aber des Wohnkantons aufgeführt ist, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 41 Abs. 3 und 3
bis
KVG erfüllt sind (sog. ausserkantonale Wahlbehandlung), so ist dies zwar seit der Revision der Spitalfinanzierung (Gesetzesänderung vom 21. Dezember 2007, in Kraft seit 1. Januar 2009 [AS 2008 2049]) auch eine Pflichtleistung der Grundversicherung, sie wird aber höchstens zum Tarif des Wohnkantons vergütet (
BGE 141 V 206
E. 3.3.2 S. 214;
BGE 138 II 398
E. 3.7.3 S. 422 f.). Der Versicherte hat die Differenz selber zu übernehmen (zum Ganzen: EUGSTER, a.a.O., N. 10-16 zu
Art. 41 KVG; GÄCHTER/RÜTSCHE, Gesundheitsrecht, 3. Aufl. 2013, S. 270 f.).
2.3.5
Die Regelung des KVG hat somit zur Folge, dass zwar der Patient zwischen allen Listenspitälern in der ganzen Schweiz wählen kann, dass aber der Tarifschutz beschränkt ist (
BGE 138 II 398
E. 2.3.2 S. 406 f.). Für stationäre Behandlungen in einem Spital, das nicht auf einer kantonalen Spitalliste aufgeführt ist, sind die Krankenversicherer nicht leistungspflichtig (
BGE 145 V 57
E. 8.2 S. 67). Ohnehin deckt die Grundversicherung nur den Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung der Spitäler, nicht denjenigen in einer halbprivaten oder privaten Abteilung. Alle diese nicht von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gedeckten Leistungen können durch Zusatzversicherungen abgedeckt werden; diese beruhen nicht auf dem KVG, sondern auf einem privatrechtlichen Vertragsverhältnis in Anwendung des Bundesgesetzes vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1; vgl. Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung [KVAG; SR 832.12]). Patienten, welche solche von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht gedeckten Leistungen in Anspruch nehmen, ohne über eine Zusatzversicherung zu verfügen, bezahlen diesen Betrag selber.
2.4
2.4.1
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG; nicht publ. E. 1.3) ist die Steuerpflichtige grundversichert. Eine Zusatzversicherung gemäss VVG (vorne E. 2.3.5) hat sie nicht abgeschlossen. Sodann hat die Vorinstanz festgehalten, dass die Steuerpflichtige auf Empfehlung des Hausarztes ein ausserkantonales Spital aufsuchte, das auf der Spitalliste des Wohnsitzkantons nicht verzeichnet ist. Eine Kostengutsprache seitens des Kantons Aargau lag nicht vor, zumal die Steuerpflichtige kein solches Gesuch gestellt hatte. Entsprechend gingen die (Mehr-)Kosten der Behandlung und Unterbringung in der halbprivaten Abteilung zulasten der Steuerpflichtigen. Schliesslich anerkannte die Vorinstanz, der Eingriff sei medizinisch indiziert gewesen. Falls im Kanton Aargau keine adäquate stationäre Behandlung möglich gewesen sein sollte, wäre aber, so die Vorinstanz, ersatzweise die Behandlung in einem ausserkantonalen (Listen-)Spital möglich gewesen.
2.4.2
Der Wunsch nach einer Behandlung durch einen spezialisierten Arzt sei - so das Verwaltungsgericht weiter mit Blick auf die beiden nicht zufriedenstellend verlaufenen Operationen in den Jahren 1999 und 2012 - zwar nachvollziehbar. Dennoch seien die Mehrkosten nicht notwendig gewesen. Mit dem System von Art. 41 Abs. 3 und 3
bis
KVG sei gewährleistet, dass auch bei allgemein Versicherten eine Behandlung in einem Spital erfolgen könne, das nicht auf der Spitalliste des Wohnsitzkantons aufgeführt sei, wenn die medizinisch erforderliche stationäre Behandlung in einem auf der Spitalliste des Wohnsitzkantons vermerkten Spital nicht angeboten werde. Die Steuerpflichtige habe aber nicht den von Art. 41 Abs. 3 KVG vorgezeichneten Weg beschritten, um die Deckung für die ausserkantonale Behandlung zu erlangen, sondern sich allein auf die Empfehlung des Hausarztes hin dazu entschlossen, sich in der Privatklinik B., einem Nichtlistenspital, behandeln zu lassen. Unter Berücksichtigung der Einheit der Rechtsordnung gehe es nicht an, wenn eine Grundversicherte, die nicht den vom KVG vorgezeichneten Weg beschreite, die dadurch verursachten Mehrkosten steuerlich zum Abzug bringen könnte.
2.4.3
Der Krankheitskostenabzug erstrecke sich, fährt das Verwaltungsgericht weiter, nur auf Kosten für Leistungen, die nicht vom Leistungskatalog der Grundversicherung erfasst, aber gleichwohl medizinisch indiziert seien. Soweit eine Deckung von Krankheitskosten durch die Krankenversicherung dem Grundsatz nach möglich sei, der Versicherte aber Kosten nur deswegen trage, weil er selbst für eine von der Versicherung nicht gedeckte Leistung optiere, seien die entsprechenden Kosten nicht als Krankheitskosten im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG abziehbar. Hinzu komme, dass es gegen das Rechtsgleichheitsgebot verstiesse, wenn grundversicherte Personen die gesamten Kosten der halbprivaten oder privaten Abteilung zum Abzug bringen könnten, während die zusatzversicherten Personen lediglich den Versicherungsabzug von zurzeit Fr. 2'000.- (für Alleinstehende) beanspruchen dürfen, was zudem die Prämien bei weitem nicht decke.
3.
3.1
Streitig und zu prüfen ist somit, ob nach Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG auch Kosten einer ärztlichen Heilbehandlung abziehbar sind, die aufgrund dessen angefallen sind, dass die steuerpflichtige Person lediglich grundversichert ist (KVG), aber eine Leistung in Anspruch
nahm, für deren Kosten die Grundversicherung nicht aufkommt, sodass die steuerpflichtige Person diese selber zu tragen hat.
3.2
Die Antwort auf diese Frage lässt sich dem Wortlaut des Gesetzes nicht entnehmen, was nicht erstaunt, da StHG und DBG vor dem KVG ergangen sind. Art. 33 Abs. 1 lit. h DBG und Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG sind (abgesehen davon, dass die ursprünglich auch in lit. h enthaltenen Invaliditätskosten mit der Revision vom 13. Dezember 2012 in lit. h
bis
überführt wurden) seit dem Inkrafttreten dieser Gesetze unverändert geblieben und können daher auf das mit dem KVG eingeführte Versicherungsmodell noch nicht Bezug nehmen. Aus dem gleichen Grund sind die Materialien zum DBG und StHG dazu unergiebig. Die Botschaft vom 25. Mai 1983 zu Bundesgesetzen über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden sowie über die direkte Bundessteuer (BBl 1983 III 1, insb. 95 und 173) besagt nur, dass die "durch die Versicherung nicht gedeckten Krankheits-, Unfall- und Invaliditätskosten" als abzugsfähig anerkannt werden sollen.
3.3
3.3.1
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts hatte diese Frage bisher nicht zu entscheiden. Auch das Kreisschreiben enthält dazu keine Aussage. Im Zentrum der bisherigen Rechtsprechung steht die Abgrenzung zwischen abzugsfähigen Krankheits- (Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG) und nicht abzugsfähigen Lebenshaltungskosten (Art. 9 Abs. 4 StHG). In diesem Zusammenhang hat das Bundesgericht sich aus steuersystematischen Überlegungen für eine restriktive Auslegung der Abzugsfähigkeit ausgesprochen (Urteile 2C_1005/2015 vom 8. Dezember 2015 E. 2.2; 2C_103/2009 vom 10. Juli 2009 E. 2.1, in: StR 64/2009 S. 906 und StE 2009 B 27.5 Nr. 15; zit. Urteil 2A.390/2006, a.a.O., E. 5.1), denn es geht dabei um eine Ausnahme vom Grundsatz, dass Lebenshaltungskosten (typische Einkommensverwendung) nicht vom rohen Einkommen abgesetzt werden dürfen.
3.3.2
Unter dem Titel "Krankheits- und Unfallkosten" abziehbar sind nur die Aufwendungen für Heilbehandlungen, die der Erhaltung und Wiederherstellung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit dienen (finales Element) und hierzu geeignet und erforderlich (kausales Element), insgesamt also "indiziert" sind (zit. Urteil 2C_1005/2015, a.a.O., E. 2.2; Urteil 2C_316/2007 vom 6. Juli 2007 E. 3.2; zit. Urteil 2A.390/2006, a.a.O., E. 5.1; 2A.318/2004
vom 7. Juni 2004 E. 2.2). Soweit es sich um Massnahmen handelt, die nicht von Ärzten oder in Spitälern ausgeführt werden, wird in der Rechtsprechung eine ärztliche Verordnung vorausgesetzt (Urteile 2C_258/2010 vom 23. Mai 2011 E. 4.4.2 [zu Art. 33 Abs. 1 lit. h
bis
DBG]; zit. Urteil 2C_103/2009, a.a.O., E. 3 und 4; 2C_316/2007 vom 6. Juli 2007 E. 3.2; zit. Urteil 2A.390/2006, a.a.O., E. 6.2), was allerdings gemäss Kreisschreiben nicht ausnahmslos gilt (Ziff. 3.2 des Kreisschreibens Nr. 11; vgl. auch zit. Urteil 2A.390/2006, a.a.O., E. 6.3 betreffend Dentalhygiene).
3.3.3
Als nicht abzugsfähig qualifizierte die Rechtsprechung die Kosten für cholesterinarme Ernährung, da die in Frage stehende cholesterinarme Diät sich nicht grundsätzlich von der allgemein empfohlenen, gesundheitsbewussten Ernährung unterschied, die von einem grossen Teil der Bevölkerung befolgt wird (Urteil 2C_722/2007 vom 14. April 2008 E. 3.4), ein Aufenthalt auf Gran Canaria, dessen medizinische Notwendigkeit von der Steuerpflichtigen nicht aufgezeigt worden war (Urteil 2A.84/2005 vom 24. Februar 2005 E. 4), Transportkosten, wenn nicht dargelegt war, dass infolge des Gesundheitszustands die Benützung der gewöhnlichen Transportmittel nicht möglich oder zumutbar ist (Urteil 2A.209/2005 vom 3. November 2005 E. 4.2.3, in: RtiD 2006 I S. 471; vgl. Kreisschreiben Nr. 11 Ziff. 3.2.9) oder Kosten für eine völlig untaugliche psychologische Telefonberatung (zit. Urteil 2A.318/2004, a.a.O., E. 2.2; für Beispiele aus der kantonalen Gerichtspraxis: HUNZIKER/MAYER-KNOBEL, in: Kommentar DBG, Zweifel/Beusch [Hrsg.], 3. Aufl. 2017, N. 32a-32k zu Art. 33 DBG; FELIX RICHNER UND ANDERE, Handkommentar DBG, 3. Aufl. 2016, N. 139-158 zu Art. 33 DBG).
3.4
3.4.1
Im Unterschied zu den genannten Beispielen geht es vorliegend nicht um die Abgrenzung von medizinischer Behandlung und Lebenshaltungs- bzw. Lifestyle-Aufwand. Vielmehr ist unbestritten, dass der Eingriff medizinisch indiziert war (Sachverhalt lit. C und vorne E. 2.4.1), was unerlässlich ist (vorne E. 3.3.2). Es wird auch von keiner Seite geltend gemacht, die Behandlung sei über das medizinisch Notwendige (vgl. Kreisschreiben Nr. 11 Ziff. 3.1) hinausgegangen oder stehe nicht in direkter Kausalität zur Krankheit. Die Argumentation der Vorinstanz geht vielmehr dahin, die Steuerpflichtige hätte die Kosten vermeiden können, indem sie ein Spital gewählt hätte, in welchem sie auch in der Grundversicherung eine volle Versicherungsdeckung gehabt hätte, oder indem sie den von Art. 41 Abs. 3 KVG
vorgezeichneten Weg beschritten oder eine Zusatzversicherung abgeschlossen hätte.
3.4.2
Den vorinstanzlichen Erwägungen (vorne E. 2.4.3) ist insofern zuzustimmen, als der Abzug für Versicherungsprämien (Art. 9 Abs. 2 lit. g StHG) mit der Entwicklung der Prämien für Grund- und gegebenenfalls Zusatzversicherung nicht Schritt gehalten hat: Nach dem Steuerrecht des Kantons Aargau kann eine alleinstehende Person unter diesem Titel einen Abzug von Fr. 2'000.- pro Jahr beanspruchen, wobei die Zinsen von Sparkapitalien zu den eigentlichen Versicherungsprämien hinzuzurechnen sind (§ 40 Abs. 1 lit. g StG/AG).
Es ist offenkundig, dass der Versicherungsprämienabzug in aller Regel nicht ausreicht, um die tatsächlichen Prämien zu decken, nicht einmal diejenigen der Grundversicherung, so dass im Ergebnis die Prämien der Zusatzversicherung nicht abzugsfähig sind. Indessen kann daraus nicht gefolgert werden, dass die Rechtsgleichheit verletzt wäre, wenn in der Situation der Steuerpflichtigen die Kosten abgezogen werden könnten. Die einzelnen Tatbestände von Art. 9 Abs. 2 StHG folgen nicht durchwegs einer einheitlichen Konzeption und sind grundsätzlich unabhängig voneinander anzuwenden. Vergleiche zwischen den in den verschiedenen Tatbeständen vorgesehenen Abzügen sind daher nur beschränkt von Bedeutung.
So sind beispielsweise die Abzüge nach Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG nur möglich, soweit die Kosten einen Selbstbehalt übersteigen, diejenigen nach Art. 9 Abs. 2 lit. h
bis
StHG jedoch ohne solchen Selbstbehalt. Dies ist als Entscheid des Gesetzgebers hinzunehmen. Dasselbe gilt für den gesetzgeberischen Entscheid, die Versicherungsabzüge zu begrenzen. Daraus kann nichts gefolgert werden für die Abzugsfähigkeit von Krankheitskosten.
3.4.3
Im Übrigen stehen die vorinstanzlichen Überlegungen schwerlich im Einklang mit den Prinzipien der allgemeinen Abzüge. Mit diesen Abzügen (Art. 9 Abs. 2 StHG) wird den effektiven Ausgaben Rechnung getragen, welche die Steuerpflichtigen getätigt haben (Urteile 2C_245/2010 vom 25. Januar 2011 E. 2.5.2, in: StR 66/2011 S. 330, RDAF 2012 II S. 1 und StE 2012 A 21 Nr. 187; 2C_429/2008 vom 10. Dezember 2008 E. 7, in: StR 64/2009 S. 376). Es sind deshalb in aller Regel die effektiv bezahlten Kosten (gegebenenfalls bis zu einer bestimmten Grenze) abziehbar, unabhängig davon, ob diese Kosten durch eine andere Lebensgestaltung hätten
vermieden werden können. So sind die Abzüge für effektiv bezahlte Schuldzinsen (Abs. 2 lit. a) zulässig unabhängig davon, ob die Schulden vermeidbar gewesen wären oder ob ein Darlehen allenfalls zu günstigeren Konditionen erhältlich gewesen wäre, auch wenn diejenigen, welche Schulden haben, dadurch steuerlich begünstigt werden gegenüber denjenigen, welche schuldenfrei sind. Die Beiträge an die Vorsorge (Abs. 2 lit. d und e) sind abziehbar, auch wenn sie freiwillig erfolgen, auch wenn dies zur Folge hat, dass diejenigen, welche solche Beiträge leisten, steuerlich besser behandelt werden als diejenigen, welche solche Beiträge nicht leisten. Die effektiv geleisteten Kosten für Kinderbetreuung (Abs. 2 lit. m) oder der berufsorientierten Aus- und Weiterbildung (Abs. 2 lit. o) sind abziehbar, unabhängig davon, ob vergleichbare Betreuungs- oder Ausbildungsangebote anderswo günstiger oder gar (weil staatlich finanziert) kostenlos erhältlich gewesen wären.
3.5
3.5.1
Es bedürfte triftiger Gründe, weshalb Gleiches nicht auch gelten sollte für die Krankheits- und Unfallkosten. Die Vorinstanz beruft sich dazu auf die Einheit der Rechtsordnung und die mit dem KVG vorgezeichnete Regelung. Dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung kommt im Abgaberecht rechtsprechungsgemäss einige Bedeutung zu (
BGE 144 II 273
E. 2.2.7 S. 278 mit Hinweisen), vor allem dort, wo das Steuerrecht auf fremdrechtliche Gebiete (beispielsweise Zivilrecht, Sozialversicherungsrecht) Bezug nimmt (
BGE 143 II 685
E. 4.2.1 S. 690;
BGE 140 I 153
E. 2.2 und 2.4 S. 155 f.;
BGE 138 II 300
E. 3.6.2 S. 308), wo Wertungswidersprüche entstünden (so
BGE 143 II 8
E. 7.3 S. 23 ff.) oder verschiedene Steuerarten ähnliche Fragen aufwerfen (
BGE 144 II 273
E. 2.2.7 S. 278 [zum Verhältnis von DBG und MWSTG]).
3.5.2
Eine derartige Bezugnahme zwischen Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG und dem KVG besteht jedoch nicht. Der Abzug für Krankheits- und Unfallkosten ist zwar nicht als Sozialabzug ausgestaltet, er hat aber eine sozialpolitische Stossrichtung. Er bemisst sich nach den effektiv angefallenen Kosten und trägt damit der verminderten wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit Rechnung (
BGE 128 II 66
E. 4c S. 72). In entstehungszeitlicher Betrachtung ist daran zu erinnern, dass DBG und StHG älter sind als das KVG und schon aus diesem Grund nicht auf das damit geschaffene System Bezug nehmen können. In der vor dem Inkrafttreten des KVG erschienenen Literatur wird denn auch die Auffassung vertreten, dass die Abzüge
zuzulassen sind unabhängig davon, von welchem Arzt sich der Steuerpflichtige behandeln lässt und ob er sich in der privaten oder der allgemeinen Abteilung eines Spitals behandeln lässt (PETER AGNER UND ANDERE, Kommentar zum DBG, 1995, N. 23 zu Art. 33 DBG).
3.5.3
Zu bemerken ist zudem, dass vor dem Inkrafttreten des KVG kein Obligatorium zum Abschluss einer Krankenversicherung bestand. Es gab demnach Personen, welche nicht krankenversichert waren und eine medizinische Behandlung vollständig selber bezahlen mussten. Es wird daher nicht der Sinn des Gesetzes gewesen sein, diesen Personen den Abzug zu verweigern mit dem Argument, die Kosten hätten sich durch den Abschluss einer Krankenversicherung vermeiden lassen. Vielmehr war es aufgrund der sozialpolitischen Zielsetzung sowie der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geboten, derartige Abzüge gerade in solchen Situationen zuzulassen.
3.5.4
Das Inkrafttreten des KVG hat an dieser Überlegung nichts geändert. Der blosse Umstand, dass die Steuerpflichtige durch die Wahl eines anderen Spitals oder den Abschluss einer Zusatzversicherung die Kosten hätte vermeiden können, führt im Lichte des Dargelegten zu keiner Verweigerung des Abzugs. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass Personen ab einem gewissen Alter bzw. mit einer gewissen medizinischen Vorgeschichte kaum mehr eine reelle Chance haben, in eine Zusatzversicherung aufgenommen zu werden. Dennoch herrscht eine gewisse Durchlässigkeit, indem es auch grundversicherten Personen möglich ist, im Einzelfall mit dem Spital bzw. dem (Beleg-)Arzt ein "Upgrade" zu vereinbaren, dessen Kosten zulasten der Patientin oder des Patienten gehen. Diese Kosten nicht zum Abzug zuzulassen, würde diejenigen Personen benachteiligen, welche kaum mehr eine Zusatzversicherung abschliessen können.
3.5.5
Hinzu kommt eine weitere Überlegung: Der Abzug ist nur zulässig, soweit die vom Steuerpflichtigen getragenen Kosten einen vom kantonalen Recht bestimmten Selbstbehalt übersteigen. Im Kanton Aargau beträgt dieser Selbstbehalt - wie im Bundesrecht (Art. 33 Abs. 1 lit. h DBG) und in vielen anderen Kantonen - 5,0 Prozent der um die Aufwendungen nach den § 35-40 StG/AG verminderten steuerbaren Einkünfte (§ 40 Abs. 1 lit. i StG/AG). Soweit eine Behandlung jedoch von Grundversicherung und Kantonsanteil bezahlt wird, trägt der Patient keine Kosten, abgesehen von der Franchise und dem Höchstbetrag des Selbstbehalts (Art. 64 Abs. 2
und 3 KVG; Art. 103 Abs. 1 und 2 KVV [SR 832.102]). In den meisten Fällen dürfte dieser selbst getragene Betrag weniger als 5 Prozent der steuerbaren Einkünfte ausmachen. Bei Unfallkosten, die von der obligatorischen Unfallversicherung gedeckt werden, entfällt eine Kostenbeteiligung der Versicherten von vornherein. Hätte der Gesetzgeber mit dem Abzug für Krankheits- und Unfallkosten lediglich die Kosten der grundversicherten Leistungen im Auge gehabt, würde der in Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG vorgesehene Abzug kaum je zum Tragen kommen (ausser etwa in Fällen der Zahnbehandlung oder weiterer Kosten, die mit der Grundversicherung nicht abgerechnet werden können). Auch das spricht gegen die vorinstanzliche Auffassung.
3.5.6
Schliesslich ist daran zu erinnern, dass die Versicherten in einem gewissen Rahmen auch besondere Versicherungsformen wählen können, wodurch sich einerseits die Höhe ihrer Prämie reduzieren lässt, umgekehrt aber im Krankheitsfall zu Lasten der Versicherten höhere Kosten anfallen (Art. 62 KVG; Art. 93 KVV). Mit der Argumentation der Vorinstanz wären auch hier die Abzüge zu begrenzen, weil sich diese Kosten hätten vermeiden lassen.
3.6
Insgesamt ergibt sich, dass die Kosten der ärztlichen und Spitalbehandlung abzugsfähig sind, unabhängig davon, ob sie sich durch die Wahl eines anderen Spitals oder den Abschluss einer Zusatzversicherung hätten vermeiden lassen. Voraussetzung bleibt selbstverständlich, dass die Behandlung als solche
überhaupt medizinisch indiziert
ist (vorne E. 3.3.2), was vorliegend aber nicht in Frage steht (Sachverhalt lit. C und vorne E. 2.4.1). Der geltend gemachte Abzug ist daher grundsätzlich zulässig.
3.7
Anders verhält es sich, was die
zusätzlichen Hotelleriekosten
auf der halbprivaten Abteilung betrifft. Der zusätzliche Komfort ist im Regelfall medizinisch nicht indiziert. Auch bei gebührender Achtung des sozialpolitischen Ziels spricht nichts dafür, ein einzig dem Komfort und der Bequemlichkeit dienendes "Zimmer-Upgrade" zum Abzug zuzulassen. Anders könnte es sich verhalten, falls aus medizinischen Gründen einzig eine Behandlung in einem Spital in Frage gekommen wäre, welches ausschliesslich Betten auf der halbprivaten oder privaten Station anbietet. In einem solchen Fall müsste zwangsläufig auch die (halb-)private Station als medizinisch indiziert gelten. Dass es sich hier so verhält, hat die dafür beweisbelastete Steuerpflichtige indessen nicht dargelegt. Der
entsprechende Betrag gehört daher zu den Lebenshaltungskosten und ist vom Abzug für Krankheits- und Unfallkosten auszunehmen. Aus der bei den Akten liegenden Rechnung der Privatklinik B. ergibt sich, dass ein Betrag von Fr. 2'870.- auf "Tagestaxe" entfällt (7x Fr. 410.-). In diesem Umfang ist der Abzug nicht begründet.
3.8
Die Beschwerde erweist sich mithin als teilweise begründet. Sie ist gutzuheissen, der vorinstanzliche Entscheid vom 27. März 2020 aufzuheben und die Sache zur neuen Veranlagung im Sinne der Erwägungen an das Kantonale Steueramt Aargau zurückzuweisen.
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de
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Art. 9 cpv. 2 lett. h LAID; trattamento e ricovero in un ospedale fuori Cantone che non figura nell'elenco cantonale (clinica privata), in assenza di una garanzia di assunzione dei costi da parte del Cantone di domicilio. Sistema dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e portata dell'assunzione dei costi dei trattamenti dispensati da un medico rispettivamente da un ospedale (consid. 2.3).
I costi indicati dal profilo medico di queste cure, siano esse somministrate dal medico o da un ospedale - anche in reparto (semi)privato - incluso o meno nell'elenco del Cantone, sono in linea di principio deducibili, indipendentemente dal quesito di sapere se detti costi avrebbero potuto essere evitati scegliendo un altro fornitore di prestazioni (segnatamente un ospedale figurante nell'elenco), ottenendo una garanzia di assunzione dei costi da parte del Cantone di domicilio oppure sottoscrivendo un'assicurazione complementare (consid. 3.5 e 3.6).
I costi alberghieri (vitto e alloggio) supplementari connessi al ricovero nel reparto (semi)privato che devono essere assunti da una persona con una copertura assicurativa di base non sono di regola indicati dal profilo medico, ragione per cui non sono, in linea di principio, deducibili (consid. 3.7).
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-248%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,262
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147 II 25
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147 II 25
Sachverhalt ab Seite 26
A.
Mit Verfügung vom 10. Februar 2012 bewilligte das Bau- und Justizdepartement des Kantons Solothurn (BJD) den Umbau des Wohnhauses von A. und B. C. auf der Parzelle Nr. x Grundbuch (GB) Laupersdorf. Die Baukommission Laupersdorf erteilte am 14. März 2012 die Baubewilligung. Das Grundstück liegt in der Landwirtschaftszone. Ein erstes Gesuch hatte das BJD im Jahr 2011 zurückgewiesen, weil es das praxisgemässe Mass für zonenkonforme Wohnbauten überschritten hatte. Das Projekt war daraufhin geändert worden, beim bewilligten Gesuch wurde auf eine Wohnnutzung im Dachgeschoss verzichtet.
Im Zusammenhang mit einem anderen Baugesuch von A. und B.C. (für das auch zum Landwirtschaftsbetrieb gehörende Gebäude auf Parzelle Nr. y) führte das BJD am 31. Mai 2017 einen Augenschein durch. Dabei stellte es fest, dass das Dachgeschoss des Wohnhauses auf Parzelle Nr. x entgegen der Bewilligung des BJD vom 10. Februar 2012 ausgebaut worden war. Es forderte A. und B.C. auf, die Pläne des tatsächlich ausgeführten Projekts einzureichen und den Ausbau zu begründen. Diese kamen der Aufforderung fristgerecht nach. Mit Verfügung vom 26. Januar 2018 verweigerte das BJD die Bewilligung für die ohne Bewilligung und entgegen dem bewilligten Projekt ausgeführten Ausbauarbeiten an der Liegenschaft GB Laupersdorf Nr. x; weiter ordnete es Rückbaumassnahmen an.
Zur Begründung führte das BJD aus, die Abweichungen zwischen dem bewilligten und dem tatsächlich ausgeführten Bauvorhaben würden vorwiegend das Dachgeschoss und die Veränderung der übrigen Geschosshöhen betreffen. Der Ausbau des Dachgeschosses umfasse eine Wärmedämmung bis unter den First, einen Treppenaufgang, zwei Zimmer und ein WC. In der westlichen Dachfläche seien drei neue Fenster eingebaut und die bestehenden Fenster an der Fassade auf der Südseite seien im Ober- und im Dachgeschoss angehoben worden. Dafür sei auf den Einbau eines neuen Fensters auf der Südfassade verzichtet worden. Der in Abweichung von der Bewilligung von 2012 erfolgte Ausbau des Dachgeschosses überschreite das zulässige Mass. Eine nachträgliche Zustimmung könne dafür nicht erteilt werden.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn wies die dagegen erhobene Beschwerde am 1. Februar 2019 ab.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 8. März 2019 an das Bundesgericht beantragen A. und B.C. die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Bewilligung des nachträglichen Baugesuchs für den Dachausbau und die Veränderungen am Wohnhaus gegenüber dem bewilligten Baugesuch von 2012. Eventualiter sei die Sache an eine Vorinstanz zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Subeventualiter sei auf den Rückbau von bezeichneten Bauteilen zu verzichten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Zur Hauptsache wendet sich die Beschwerde dagegen, dass die Vorinstanz eine Bewilligung nach Art. 24c RPG (SR 700) ausgeschlossen hat. Die Beschwerdeführer behaupten, dass bereits aktive Landwirtschaftsbetriebe von Art. 24c RPG Gebrauch machen könnten. Es entspreche dem Willen des Gesetzgebers bei der RPG-Revision vom 23. Dezember 2011, dass künftig aktive Landwirte nicht schlechter gestellt werden sollten als solche, die ihren Betrieb aufgegeben haben.
3.1
Art. 24c Abs. 1 RPG schützt bestimmungsgemäss nutzbare, aber zonenwidrig gewordene Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen grundsätzlich in ihrem Bestand. Die Absätze 2 bis 5 von Art. 24c RPG sind in der Revision vom 23. Dezember 2011, in Kraft seit 1. November 2012 (vgl. AS 2012 5535), wie folgt neu gefasst worden: Solche Bauten und Anlagen können mit Bewilligung der zuständigen Behörde erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert oder wiederaufgebaut werden, sofern sie rechtmässig erstellt oder geändert worden sind (Abs. 2). Dies gilt auch für landwirtschaftliche Wohnbauten sowie angebaute Ökonomiebauten, die rechtmässig erstellt oder geändert worden sind, bevor das betreffende Grundstück Bestandteil des Nichtbaugebiets im Sinne des Bundesrechts wurde. Der Bundesrat erlässt Vorschriften, um negative Auswirkungen auf die Landwirtschaft zu vermeiden (Abs. 3). Veränderungen am äusseren Erscheinungsbild müssen für eine zeitgemässe Wohnnutzung oder eine energetische Sanierung nötig oder darauf ausgerichtet sein, die Einpassung in die Landschaft zu verbessern (Abs. 4).
In jedem Fall bleibt die Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vorbehalten (Abs. 5).
3.2
Art. 24c Abs. 2 und 3 RPG enthalten eine erweiterte Besitzstandsgarantie, weil sie über die Wahrung des bisherigen Bestands hinaus auch die teilweise Änderung, massvolle Erweiterung und den Wiederaufbau von rechtmässig erstellten, altrechtlichen Bauten erlauben (vgl.
BGE 140 II 509
E. 2.7 S. 517; Urteil 1C_49/2019 vom 11. November 2019 E. 5). Aufgrund der Neufassung von Art. 24c RPG hängt die Zulässigkeit dieser Veränderungsmöglichkeiten für landwirtschaftliche Wohnbauten samt einem angebauten Ökonomieteil nicht mehr davon ab, ob die Zonenwidrigkeit der Baute auf eine Erlass- bzw. Planänderung zurückgeht oder ob sie durch tatsächliches Verhalten wie insbesondere die Aufgabe eines Landwirtschaftsbetriebs bewirkt worden ist (vgl.
BGE 145 II 83
E. 5.2.1 S. 89 f.; Urteil 1C_187/2011 vom 15. März 2012 E. 3.3, in: ZBl 113/ 2012 S. 610). Nicht zu entscheiden hatte das Bundesgericht bisher die Frage, ob ein altrechtliches Wohnhaus für die abtretende Generation in der Landwirtschaftszone, bei dem der landwirtschaftliche Verwendungszweck nicht aufgegeben wird, unter Art. 24c RPG fällt. Diese Rechtsfrage ist nachfolgend vertieft zu untersuchen.
3.3
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeblichen Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (sog. Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt (vgl.
BGE 145 II 182
E. 5.1 S. 184;
BGE 143 II 699
E. 3.3 S. 704; je mit Hinweisen). Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen (vgl.
BGE 144 V 20
E. 6.1 S. 25;
BGE 140 II 509
E. 2.6 S. 516; je mit Hinweisen).
3.4
Art. 24c RPG betrifft gemäss seinem Randtitel
zonenwidrige
Bauten. In Art. 24c Abs. 1 RPG wird die Wendung "die nicht mehr
zonenkonform sind" für die von der Bestimmung erfassten Bauten verwendet. Der Regelungsgehalt von Abs. 2 und 3 knüpft an diese Voraussetzung an (Abs. 2: Solche Bauten ...; Abs. 3: Dies gilt auch ...). Der Gesetzeswortlaut in den beiden anderen Amtssprachen stimmt damit überein. Art. 24c Abs. 3 Satz 2 RPG beauftragt den Bundesrat zum Erlass von Ausführungsrecht. Der 6. Abschnitt der RPV (SR 700.1) mit den Art. 39 bis 43a RPV enthält Vorschriften zu Ausnahmen für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen. Gemäss Art. 41 Abs. 1 RPV ist Art. 24c RPG anwendbar auf Bauten und Anlagen, die rechtmässig erstellt oder geändert worden sind, bevor das betreffende Grundstück Bestandteil des Nichtbaugebiets im Sinne des Bundesrechts wurde (altrechtliche Bauten und Anlagen). Art. 43a RPV enthält gemeinsame Bestimmungen für den 6. Abschnitt. Nach Art. 43a lit. a RPV dürfen Bewilligungen nach diesem Abschnitt nur erteilt werden, wenn die Baute für den bisherigen zonenkonformen oder standortgebundenen Zweck nicht mehr benötigt wird oder sichergestellt wird, dass sie zu diesem Zweck erhalten bleibt.
3.5
Die Bundesversammlung hat die Änderung von Art. 24c RPG am 23. Dezember 2011 gestützt auf den Bericht der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Nationalrats vom 22. August 2011 zur Standesinitiative "Bauen ausserhalb der Bauzone" (im Folgenden: Bericht UREK-N, BBl 2011 7083 ff.) beschlossen. Hauptzweck der Neuregelung war die Einräumung der Veränderungsmöglichkeiten von Art. 24c RPG für altrechtliche Wohnbauten in der Landwirtschaftszone, bei denen der Landwirtschaftsbetrieb aufgegeben ist und die somit funktionslos geworden sind (vgl. Bericht UREK-N Ziff. 2.2, BBl 2011 7087). Der Gesetzesentwurf zur Revision von Art. 24c RPG (BBl 2011 7095) wurde im Ergebnis unverändert übernommen. Die im Nationalrat gestellten Minderheitsanträge wurden verworfen (AB 2011 N 1812 f.). Der Ständerat stimmte der nationalrätlichen Fassung zu (AB 2011 S 1163). Die abgelehnten Änderungsanträge betrafen nicht die hier aufgeworfene Fragestellung, sondern andere Einschränkungen gegenüber dem Kreis der in Art. 24c Abs. 3 RPG geregelten Gebäude sowie Anforderungen an die äussere Gestaltung.
Im Bericht UREK-N wird ausgeführt, es müsse verhindert werden, dass beispielsweise Wohnbauten, die noch landwirtschaftlich benötigt werden, neu eine Bewilligung nach Art. 24c RPG erhalten und anschliessend nichtlandwirtschaftlichen Zwecken zugeführt werden.
Um den Art. 24c RPG nicht über Gebühr kompliziert zu machen, erscheine es angebracht, dem Bundesrat die Kompetenz zu geben, entsprechende Bewilligungsvoraussetzungen in der RPV zu verankern (vgl. BBl 2011 7089 f.). Der Bundesrat teilte in seiner Stellungnahme vom 7. September 2011 zum Bericht UREK-N die Bedenken, dass die vorgeschlagene Neuregelung unerwünschte Nebenwirkungen haben könnte. Es sei insbesondere Folgendes zu beachten: Wenn praktizierende Landwirtschaftsbetriebe künftig für landwirtschaftliche Wohnbauten Bewilligungen nach Art. 24c RPG erhalten, dürfe dies nicht dazu führen, dass der bewilligte Wohnraum vom Landwirtschaftsbetrieb abgetrennt werde und dadurch Sachzwänge für zusätzlichen landwirtschaftlichen Wohnraum geschaffen würden. Voraussetzung für eine Bewilligung müsse bleiben, dass das Gebäudevolumen für die Landwirtschaft nicht mehr benötigt werde. Auch dürfe eine Bewilligung nicht dazu führen, dass zu landwirtschaftlichen Zwecken eine Ersatzbaute erstellt werden müsse (vgl. BBl 2011 7097 ff., 7099). Der Berichterstatter im Nationalrat führte aus, dass die Bemerkungen des Bundesrats global in der vorgeschlagenen Regelung berücksichtigt seien (Votum Favre, AB 2011 N 1808). Der Berichterstatter im Ständerat, auf dessen Votum sich die Beschwerdeführer berufen, wiederholte praktisch wörtlich die vorgenannten Bedenken des Bundesrats; weiter legte er dar, dass die vorberatende Kommission den vorgeschlagenen RPG-Änderungen in diesem Sinne zugestimmt hatte (Votum Bischofberger, AB 2011 S 1162).
3.6
Die Beschwerdeführer stützen sich bei ihrer Argumentation hauptsächlich auf das Ausführungsrecht der RPV und den vom Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) verfassten Erläuternden Bericht zur Teilrevision der RPV vom 10. Oktober 2012. Auf S. 8 dieses Berichts steht zur Neufassung von Art. 41 RPV:
"Die Bedenken verschiedener Kantone, die Bewilligungsmöglichkeiten nach Artikel 24c RPG könnten mit jenen nach Artikel 16a RPG kumuliert werden, sind ernst zu nehmen. Es entspricht zwar dem Willen des Gesetzgebers, künftig aktive Landwirte nicht mehr schlechter zu stellen, als solche, die ihren Betrieb aufgegeben haben und damit bisher von den Erweiterungsmöglichkeiten nach Artikel 24d Absatz 1 RPG Gebrauch machen konnten. Hingegen soll bei einer allfälligen späteren Betriebsaufgabe aufgrund des Umstands, dass bereits aktive Landwirte von den Möglichkeiten nach Artikel 24c Gebrauch machen können, nicht mehr Gebäudevolumen bestehen, als dies sonst der Fall gewesen wäre. Dies entspricht dem Grundsatz im Bereich des Bauens ausserhalb der Bauzonen, dass Bewilligungen nach verschiedenen Bewilligungstatbeständen nicht kumuliert werden können. ..."
Ausserdem heisst es auf S. 11 zu Art. 43a RPV:
"Andererseits sind neu auch Fälle zu erfassen, in denen eine Baute noch landwirtschaftlich benötigt wird, aber trotzdem unter Artikel 24c RPG fällt. In solchen Fälle muss sichergestellt werden, dass die Baute weiterhin für landwirtschaftliche Zwecke zur Verfügung steht."
Es ist nachvollziehbar, wenn die Beschwerdeführer aus diesen Erläuterungen den Schluss ziehen, dass der Anwendungsbereich von Art. 24c RPG sich auf Wohnbauten erstrecken soll, die noch landwirtschaftlichen Zwecken dienen. Zu diesen Erläuterungen ist jedoch zu bemerken, dass sie erst nach den parlamentarischen Beratungen entstanden sind. Sie können folglich nicht Gegenstand der Materialien zur Änderung von Art. 24c RPG bilden. Ausserdem handelt es sich bei diesem Bericht nicht um rechtsverbindliche Vorgaben. Er bezweckt vielmehr, eine einheitliche und rechtsgleiche Auslegung und Anwendung der Gesetze und Verordnungen durch die Verwaltung zu fördern.
Darüber hinaus ist festzustellen, dass das ARE sich in der Vernehmlassung an das Bundesgericht für die Abweisung der Beschwerde ausgesprochen hat. Seiner Ansicht nach überschreitet bereits die im Jahr 2012 beim Betrieb bewilligte Wohnraumfläche von gesamthaft 400 m
2
das angemessene Mass bei weitem. Seine Äusserungen lassen sich nicht anders verstehen, als dass es von einer unzulässigen Kumulation von Art. 16a und Art. 24c RPG im Anwendungsfall ausgeht.
3.7
In der Literatur spricht sich die Mehrheit der Autoren gegen eine Anwendbarkeit von Art. 24c RPG auf altrechtliche Wohnbauten in der Landwirtschaftszone aus, wenn die landwirtschaftliche Nutzung der Baute noch nicht aufgegeben worden ist (FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF/KUNZ, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. Aufl. 2019, S. 1498; RUDOLF MUGGLI, in: Praxiskommentar RPG, Bd. II: Bauen ausserhalb der Bauzone, Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [Hrsg.], 2017, N. 21 zu Art. 24c RPG; ALIG/HOFFMANN, in: Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Griffel/Liniger/Rausch/Thurnherr [Hrsg.], 2016, N. 3.186). Auch ALAIN GRIFFEL (Raumplanungs- und Baurecht, 3. Aufl. 2017, S. 147) ist der Ansicht, für das richtige Verständnis von Art. 24c Abs. 3 RPG müsse der Zusatz "...und deren landwirtschaftliche Nutzung später aufgegeben wurde" ergänzt werden. Denn ohne eine solche Nutzungsänderung handle es sich noch um eine zonenkonforme landwirtschaftliche Nutzung. Demgegenüber ist BARBARA JUD (Bauen ausserhalb der Bauzonen: Begriffe von A bis Z,
Raum & Umwelt 3/2018 S. 51) der Auffassung, auch zonenkonform genutzte Wohnbauten könnten unter Art. 24c RPG fallen; insofern sei die Überschrift zu dieser Bestimmung mit dem Begriff "zonenwidrig" nicht mehr korrekt. Ebenso hat LUKAS BÜHLMANN (Raum & Umwelt 1/2013 S. 6) mit Bezug auf Art. 24c RPG und unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte ausgeführt, all das, was nach Aufgabe der Landwirtschaft realisiert werden könne, könne auch bereits durch den aktiven Landwirt erstellt werden. Hingegen dürfe keine Kumulation von Bewilligungen nach Art. 16a und Art. 24 ff. RPG erfolgen.
3.8
Der Geltungsbereich von Art. 24c Abs. 3 RPG ist in einer Gesamtschau mit Art. 24c Abs. 1 RPG zu bestimmen. Art. 24c Abs. 3 RPG betrifft Bauten, die als Wohnhäuser mit allfällig angebautem Ökonomieteil mehreren Zwecken dienen können. Nach der Entstehungsgeschichte von Art. 24c Abs. 3 RPG genügt es, dass der landwirtschaftliche Verwendungszweck aufgegeben ist, damit das Kriterium der Zonenwidrigkeit der Baute erfüllt wird. Unter dieser Voraussetzung kann die gesamte Baute gemäss Art. 24c Abs. 2 RPG verändert werden. Der besondere Regelungsgehalt von Art. 24c Abs. 3 RPG, bei dem der angebaute Ökonomieteil das rechtliche Schicksal des Wohnhauses teilt, spricht dafür, dass das ganze altrechtliche Gebäude von dieser Bestimmung ausgenommen bleiben soll, sofern die landwirtschaftliche Nutzung im Wohnteil anhält. Ein praktizierender Landwirtschaftsbetrieb ist für eine zeitgemässe Wohnnutzung nicht auf eine Erweiterung eines altrechtlichen Gebäudes nach Art. 24c RPG angewiesen, sondern kann gegebenenfalls einen in der Landwirtschaftszone zonenkonformen Neubau erstellen (vgl. MUGGLI, a.a.O., N. 21 zu Art. 24c RPG). Das verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) erfordert es nicht, die Veränderungsmöglichkeiten nach Art. 24c Abs. 2 RPG auf noch teilweise oder ganz landwirtschaftlich genutzte, altrechtliche Wohnbauten auszudehnen. Unabhängig von den Ausführungen im Erläuternden Bericht des ARE vom Oktober 2012 zur RPV-Revision (oben E. 3.6) ist auch nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber bei der Revision von Art. 24c RPG vom 23. Dezember 2011 eine solche Zielsetzung verfolgt hätte. Im Gegenteil war gerade eine Anwendung von Art. 24c RPG auf betriebsnotwendige altrechtliche Wohnbauten, solange sie landwirtschaftlich genutzt werden, unerwünscht und sollte ausgeschlossen werden. Denn bei landwirtschaftlicher Nutzung sind derartige Wohnbauten nicht
zonenwidrig. Der dahingehenden Ansicht der Mehrheit der Lehrmeinungen (vgl. oben E. 3.7) ist beizupflichten. Altrechtliche Wohnbauten in der Landwirtschaftszone (allenfalls mit angebautem Ökonomieteil), die über eine Betriebsleiterwohnung oder ein Altenteil verfügen, sind betriebsnotwendig, solange dieser Wohnraum landwirtschaftlich genutzt wird. Die entsprechenden Bauten fallen demzufolge gesamthaft nicht unter Art. 24c Abs. 3 RPG und sind von den Veränderungsmöglichkeiten nach Art. 24c Abs. 2 RPG ausgeschlossen. Soweit Art. 41 Abs. 1 und Art. 43 lit. a RPV die Veränderungsmöglichkeiten nach Art. 24c Abs. 2 RPG auch bei zonenkonform genutzten Wohnbauten zulassen sollten, sprengt eine solche Regelung den Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers und kann keine Beachtung finden.
3.9
Zusammengefasst ist Art. 24c RPG auf eine altrechtliche Wohnbaute in der Landwirtschaftszone, bei der die vorhandene Betriebsleiterwohnung oder das vorhandene Altenteil als solche genutzt wird, nicht anwendbar. Im vorliegenden Fall ist ein Umbau des Gebäudes auf Parzelle Nr. x im Jahr 2012 als zonenkonforme Wohnbaute (Altenteil im Rahmen des Landwirtschaftsbetriebs) bewilligt worden. Dem vorliegenden Verfahren liegt zugrunde, dass die Baute weiterhin als Altenteil genutzt wird. Einzig der umstrittene Umbau des Dachgeschosses soll landwirtschaftsfremden Zwecken dienen (vgl. nicht publ. E. 2.3). Die Beschwerdeführer können sich wegen der weiterhin landwirtschaftlichen Wohnnutzung bei diesem Gebäude nicht auf Art. 24c RPG berufen. Vor diesem Hintergrund kann die Frage der Nutzung bzw. Nutzbarkeit des betroffenen Hauses vor 2012 offenbleiben.
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de
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Art. 24c RPG; Art. 41 und 43a RPV; Anwendungsbereich von Art. 24c RPG. Art. 24c RPG in der revidierten Fassung vom 23. Dezember 2011 ist auf eine altrechtliche Wohnbaute in der Landwirtschaftszone, bei der eine landwirtschaftliche Wohnnutzung durch die Betriebsleiter oder die abtretende Generation beibehalten wird, nicht anwendbar (E. 3).
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,263
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147 II 25
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147 II 25
Sachverhalt ab Seite 26
A.
Mit Verfügung vom 10. Februar 2012 bewilligte das Bau- und Justizdepartement des Kantons Solothurn (BJD) den Umbau des Wohnhauses von A. und B. C. auf der Parzelle Nr. x Grundbuch (GB) Laupersdorf. Die Baukommission Laupersdorf erteilte am 14. März 2012 die Baubewilligung. Das Grundstück liegt in der Landwirtschaftszone. Ein erstes Gesuch hatte das BJD im Jahr 2011 zurückgewiesen, weil es das praxisgemässe Mass für zonenkonforme Wohnbauten überschritten hatte. Das Projekt war daraufhin geändert worden, beim bewilligten Gesuch wurde auf eine Wohnnutzung im Dachgeschoss verzichtet.
Im Zusammenhang mit einem anderen Baugesuch von A. und B.C. (für das auch zum Landwirtschaftsbetrieb gehörende Gebäude auf Parzelle Nr. y) führte das BJD am 31. Mai 2017 einen Augenschein durch. Dabei stellte es fest, dass das Dachgeschoss des Wohnhauses auf Parzelle Nr. x entgegen der Bewilligung des BJD vom 10. Februar 2012 ausgebaut worden war. Es forderte A. und B.C. auf, die Pläne des tatsächlich ausgeführten Projekts einzureichen und den Ausbau zu begründen. Diese kamen der Aufforderung fristgerecht nach. Mit Verfügung vom 26. Januar 2018 verweigerte das BJD die Bewilligung für die ohne Bewilligung und entgegen dem bewilligten Projekt ausgeführten Ausbauarbeiten an der Liegenschaft GB Laupersdorf Nr. x; weiter ordnete es Rückbaumassnahmen an.
Zur Begründung führte das BJD aus, die Abweichungen zwischen dem bewilligten und dem tatsächlich ausgeführten Bauvorhaben würden vorwiegend das Dachgeschoss und die Veränderung der übrigen Geschosshöhen betreffen. Der Ausbau des Dachgeschosses umfasse eine Wärmedämmung bis unter den First, einen Treppenaufgang, zwei Zimmer und ein WC. In der westlichen Dachfläche seien drei neue Fenster eingebaut und die bestehenden Fenster an der Fassade auf der Südseite seien im Ober- und im Dachgeschoss angehoben worden. Dafür sei auf den Einbau eines neuen Fensters auf der Südfassade verzichtet worden. Der in Abweichung von der Bewilligung von 2012 erfolgte Ausbau des Dachgeschosses überschreite das zulässige Mass. Eine nachträgliche Zustimmung könne dafür nicht erteilt werden.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn wies die dagegen erhobene Beschwerde am 1. Februar 2019 ab.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 8. März 2019 an das Bundesgericht beantragen A. und B.C. die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Bewilligung des nachträglichen Baugesuchs für den Dachausbau und die Veränderungen am Wohnhaus gegenüber dem bewilligten Baugesuch von 2012. Eventualiter sei die Sache an eine Vorinstanz zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Subeventualiter sei auf den Rückbau von bezeichneten Bauteilen zu verzichten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Zur Hauptsache wendet sich die Beschwerde dagegen, dass die Vorinstanz eine Bewilligung nach Art. 24c RPG (SR 700) ausgeschlossen hat. Die Beschwerdeführer behaupten, dass bereits aktive Landwirtschaftsbetriebe von Art. 24c RPG Gebrauch machen könnten. Es entspreche dem Willen des Gesetzgebers bei der RPG-Revision vom 23. Dezember 2011, dass künftig aktive Landwirte nicht schlechter gestellt werden sollten als solche, die ihren Betrieb aufgegeben haben.
3.1
Art. 24c Abs. 1 RPG schützt bestimmungsgemäss nutzbare, aber zonenwidrig gewordene Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen grundsätzlich in ihrem Bestand. Die Absätze 2 bis 5 von Art. 24c RPG sind in der Revision vom 23. Dezember 2011, in Kraft seit 1. November 2012 (vgl. AS 2012 5535), wie folgt neu gefasst worden: Solche Bauten und Anlagen können mit Bewilligung der zuständigen Behörde erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert oder wiederaufgebaut werden, sofern sie rechtmässig erstellt oder geändert worden sind (Abs. 2). Dies gilt auch für landwirtschaftliche Wohnbauten sowie angebaute Ökonomiebauten, die rechtmässig erstellt oder geändert worden sind, bevor das betreffende Grundstück Bestandteil des Nichtbaugebiets im Sinne des Bundesrechts wurde. Der Bundesrat erlässt Vorschriften, um negative Auswirkungen auf die Landwirtschaft zu vermeiden (Abs. 3). Veränderungen am äusseren Erscheinungsbild müssen für eine zeitgemässe Wohnnutzung oder eine energetische Sanierung nötig oder darauf ausgerichtet sein, die Einpassung in die Landschaft zu verbessern (Abs. 4).
In jedem Fall bleibt die Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vorbehalten (Abs. 5).
3.2
Art. 24c Abs. 2 und 3 RPG enthalten eine erweiterte Besitzstandsgarantie, weil sie über die Wahrung des bisherigen Bestands hinaus auch die teilweise Änderung, massvolle Erweiterung und den Wiederaufbau von rechtmässig erstellten, altrechtlichen Bauten erlauben (vgl.
BGE 140 II 509
E. 2.7 S. 517; Urteil 1C_49/2019 vom 11. November 2019 E. 5). Aufgrund der Neufassung von Art. 24c RPG hängt die Zulässigkeit dieser Veränderungsmöglichkeiten für landwirtschaftliche Wohnbauten samt einem angebauten Ökonomieteil nicht mehr davon ab, ob die Zonenwidrigkeit der Baute auf eine Erlass- bzw. Planänderung zurückgeht oder ob sie durch tatsächliches Verhalten wie insbesondere die Aufgabe eines Landwirtschaftsbetriebs bewirkt worden ist (vgl.
BGE 145 II 83
E. 5.2.1 S. 89 f.; Urteil 1C_187/2011 vom 15. März 2012 E. 3.3, in: ZBl 113/ 2012 S. 610). Nicht zu entscheiden hatte das Bundesgericht bisher die Frage, ob ein altrechtliches Wohnhaus für die abtretende Generation in der Landwirtschaftszone, bei dem der landwirtschaftliche Verwendungszweck nicht aufgegeben wird, unter Art. 24c RPG fällt. Diese Rechtsfrage ist nachfolgend vertieft zu untersuchen.
3.3
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeblichen Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (sog. Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt (vgl.
BGE 145 II 182
E. 5.1 S. 184;
BGE 143 II 699
E. 3.3 S. 704; je mit Hinweisen). Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen (vgl.
BGE 144 V 20
E. 6.1 S. 25;
BGE 140 II 509
E. 2.6 S. 516; je mit Hinweisen).
3.4
Art. 24c RPG betrifft gemäss seinem Randtitel
zonenwidrige
Bauten. In Art. 24c Abs. 1 RPG wird die Wendung "die nicht mehr
zonenkonform sind" für die von der Bestimmung erfassten Bauten verwendet. Der Regelungsgehalt von Abs. 2 und 3 knüpft an diese Voraussetzung an (Abs. 2: Solche Bauten ...; Abs. 3: Dies gilt auch ...). Der Gesetzeswortlaut in den beiden anderen Amtssprachen stimmt damit überein. Art. 24c Abs. 3 Satz 2 RPG beauftragt den Bundesrat zum Erlass von Ausführungsrecht. Der 6. Abschnitt der RPV (SR 700.1) mit den Art. 39 bis 43a RPV enthält Vorschriften zu Ausnahmen für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen. Gemäss Art. 41 Abs. 1 RPV ist Art. 24c RPG anwendbar auf Bauten und Anlagen, die rechtmässig erstellt oder geändert worden sind, bevor das betreffende Grundstück Bestandteil des Nichtbaugebiets im Sinne des Bundesrechts wurde (altrechtliche Bauten und Anlagen). Art. 43a RPV enthält gemeinsame Bestimmungen für den 6. Abschnitt. Nach Art. 43a lit. a RPV dürfen Bewilligungen nach diesem Abschnitt nur erteilt werden, wenn die Baute für den bisherigen zonenkonformen oder standortgebundenen Zweck nicht mehr benötigt wird oder sichergestellt wird, dass sie zu diesem Zweck erhalten bleibt.
3.5
Die Bundesversammlung hat die Änderung von Art. 24c RPG am 23. Dezember 2011 gestützt auf den Bericht der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Nationalrats vom 22. August 2011 zur Standesinitiative "Bauen ausserhalb der Bauzone" (im Folgenden: Bericht UREK-N, BBl 2011 7083 ff.) beschlossen. Hauptzweck der Neuregelung war die Einräumung der Veränderungsmöglichkeiten von Art. 24c RPG für altrechtliche Wohnbauten in der Landwirtschaftszone, bei denen der Landwirtschaftsbetrieb aufgegeben ist und die somit funktionslos geworden sind (vgl. Bericht UREK-N Ziff. 2.2, BBl 2011 7087). Der Gesetzesentwurf zur Revision von Art. 24c RPG (BBl 2011 7095) wurde im Ergebnis unverändert übernommen. Die im Nationalrat gestellten Minderheitsanträge wurden verworfen (AB 2011 N 1812 f.). Der Ständerat stimmte der nationalrätlichen Fassung zu (AB 2011 S 1163). Die abgelehnten Änderungsanträge betrafen nicht die hier aufgeworfene Fragestellung, sondern andere Einschränkungen gegenüber dem Kreis der in Art. 24c Abs. 3 RPG geregelten Gebäude sowie Anforderungen an die äussere Gestaltung.
Im Bericht UREK-N wird ausgeführt, es müsse verhindert werden, dass beispielsweise Wohnbauten, die noch landwirtschaftlich benötigt werden, neu eine Bewilligung nach Art. 24c RPG erhalten und anschliessend nichtlandwirtschaftlichen Zwecken zugeführt werden.
Um den Art. 24c RPG nicht über Gebühr kompliziert zu machen, erscheine es angebracht, dem Bundesrat die Kompetenz zu geben, entsprechende Bewilligungsvoraussetzungen in der RPV zu verankern (vgl. BBl 2011 7089 f.). Der Bundesrat teilte in seiner Stellungnahme vom 7. September 2011 zum Bericht UREK-N die Bedenken, dass die vorgeschlagene Neuregelung unerwünschte Nebenwirkungen haben könnte. Es sei insbesondere Folgendes zu beachten: Wenn praktizierende Landwirtschaftsbetriebe künftig für landwirtschaftliche Wohnbauten Bewilligungen nach Art. 24c RPG erhalten, dürfe dies nicht dazu führen, dass der bewilligte Wohnraum vom Landwirtschaftsbetrieb abgetrennt werde und dadurch Sachzwänge für zusätzlichen landwirtschaftlichen Wohnraum geschaffen würden. Voraussetzung für eine Bewilligung müsse bleiben, dass das Gebäudevolumen für die Landwirtschaft nicht mehr benötigt werde. Auch dürfe eine Bewilligung nicht dazu führen, dass zu landwirtschaftlichen Zwecken eine Ersatzbaute erstellt werden müsse (vgl. BBl 2011 7097 ff., 7099). Der Berichterstatter im Nationalrat führte aus, dass die Bemerkungen des Bundesrats global in der vorgeschlagenen Regelung berücksichtigt seien (Votum Favre, AB 2011 N 1808). Der Berichterstatter im Ständerat, auf dessen Votum sich die Beschwerdeführer berufen, wiederholte praktisch wörtlich die vorgenannten Bedenken des Bundesrats; weiter legte er dar, dass die vorberatende Kommission den vorgeschlagenen RPG-Änderungen in diesem Sinne zugestimmt hatte (Votum Bischofberger, AB 2011 S 1162).
3.6
Die Beschwerdeführer stützen sich bei ihrer Argumentation hauptsächlich auf das Ausführungsrecht der RPV und den vom Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) verfassten Erläuternden Bericht zur Teilrevision der RPV vom 10. Oktober 2012. Auf S. 8 dieses Berichts steht zur Neufassung von Art. 41 RPV:
"Die Bedenken verschiedener Kantone, die Bewilligungsmöglichkeiten nach Artikel 24c RPG könnten mit jenen nach Artikel 16a RPG kumuliert werden, sind ernst zu nehmen. Es entspricht zwar dem Willen des Gesetzgebers, künftig aktive Landwirte nicht mehr schlechter zu stellen, als solche, die ihren Betrieb aufgegeben haben und damit bisher von den Erweiterungsmöglichkeiten nach Artikel 24d Absatz 1 RPG Gebrauch machen konnten. Hingegen soll bei einer allfälligen späteren Betriebsaufgabe aufgrund des Umstands, dass bereits aktive Landwirte von den Möglichkeiten nach Artikel 24c Gebrauch machen können, nicht mehr Gebäudevolumen bestehen, als dies sonst der Fall gewesen wäre. Dies entspricht dem Grundsatz im Bereich des Bauens ausserhalb der Bauzonen, dass Bewilligungen nach verschiedenen Bewilligungstatbeständen nicht kumuliert werden können. ..."
Ausserdem heisst es auf S. 11 zu Art. 43a RPV:
"Andererseits sind neu auch Fälle zu erfassen, in denen eine Baute noch landwirtschaftlich benötigt wird, aber trotzdem unter Artikel 24c RPG fällt. In solchen Fälle muss sichergestellt werden, dass die Baute weiterhin für landwirtschaftliche Zwecke zur Verfügung steht."
Es ist nachvollziehbar, wenn die Beschwerdeführer aus diesen Erläuterungen den Schluss ziehen, dass der Anwendungsbereich von Art. 24c RPG sich auf Wohnbauten erstrecken soll, die noch landwirtschaftlichen Zwecken dienen. Zu diesen Erläuterungen ist jedoch zu bemerken, dass sie erst nach den parlamentarischen Beratungen entstanden sind. Sie können folglich nicht Gegenstand der Materialien zur Änderung von Art. 24c RPG bilden. Ausserdem handelt es sich bei diesem Bericht nicht um rechtsverbindliche Vorgaben. Er bezweckt vielmehr, eine einheitliche und rechtsgleiche Auslegung und Anwendung der Gesetze und Verordnungen durch die Verwaltung zu fördern.
Darüber hinaus ist festzustellen, dass das ARE sich in der Vernehmlassung an das Bundesgericht für die Abweisung der Beschwerde ausgesprochen hat. Seiner Ansicht nach überschreitet bereits die im Jahr 2012 beim Betrieb bewilligte Wohnraumfläche von gesamthaft 400 m
2
das angemessene Mass bei weitem. Seine Äusserungen lassen sich nicht anders verstehen, als dass es von einer unzulässigen Kumulation von Art. 16a und Art. 24c RPG im Anwendungsfall ausgeht.
3.7
In der Literatur spricht sich die Mehrheit der Autoren gegen eine Anwendbarkeit von Art. 24c RPG auf altrechtliche Wohnbauten in der Landwirtschaftszone aus, wenn die landwirtschaftliche Nutzung der Baute noch nicht aufgegeben worden ist (FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF/KUNZ, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. Aufl. 2019, S. 1498; RUDOLF MUGGLI, in: Praxiskommentar RPG, Bd. II: Bauen ausserhalb der Bauzone, Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [Hrsg.], 2017, N. 21 zu Art. 24c RPG; ALIG/HOFFMANN, in: Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Griffel/Liniger/Rausch/Thurnherr [Hrsg.], 2016, N. 3.186). Auch ALAIN GRIFFEL (Raumplanungs- und Baurecht, 3. Aufl. 2017, S. 147) ist der Ansicht, für das richtige Verständnis von Art. 24c Abs. 3 RPG müsse der Zusatz "...und deren landwirtschaftliche Nutzung später aufgegeben wurde" ergänzt werden. Denn ohne eine solche Nutzungsänderung handle es sich noch um eine zonenkonforme landwirtschaftliche Nutzung. Demgegenüber ist BARBARA JUD (Bauen ausserhalb der Bauzonen: Begriffe von A bis Z,
Raum & Umwelt 3/2018 S. 51) der Auffassung, auch zonenkonform genutzte Wohnbauten könnten unter Art. 24c RPG fallen; insofern sei die Überschrift zu dieser Bestimmung mit dem Begriff "zonenwidrig" nicht mehr korrekt. Ebenso hat LUKAS BÜHLMANN (Raum & Umwelt 1/2013 S. 6) mit Bezug auf Art. 24c RPG und unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte ausgeführt, all das, was nach Aufgabe der Landwirtschaft realisiert werden könne, könne auch bereits durch den aktiven Landwirt erstellt werden. Hingegen dürfe keine Kumulation von Bewilligungen nach Art. 16a und Art. 24 ff. RPG erfolgen.
3.8
Der Geltungsbereich von Art. 24c Abs. 3 RPG ist in einer Gesamtschau mit Art. 24c Abs. 1 RPG zu bestimmen. Art. 24c Abs. 3 RPG betrifft Bauten, die als Wohnhäuser mit allfällig angebautem Ökonomieteil mehreren Zwecken dienen können. Nach der Entstehungsgeschichte von Art. 24c Abs. 3 RPG genügt es, dass der landwirtschaftliche Verwendungszweck aufgegeben ist, damit das Kriterium der Zonenwidrigkeit der Baute erfüllt wird. Unter dieser Voraussetzung kann die gesamte Baute gemäss Art. 24c Abs. 2 RPG verändert werden. Der besondere Regelungsgehalt von Art. 24c Abs. 3 RPG, bei dem der angebaute Ökonomieteil das rechtliche Schicksal des Wohnhauses teilt, spricht dafür, dass das ganze altrechtliche Gebäude von dieser Bestimmung ausgenommen bleiben soll, sofern die landwirtschaftliche Nutzung im Wohnteil anhält. Ein praktizierender Landwirtschaftsbetrieb ist für eine zeitgemässe Wohnnutzung nicht auf eine Erweiterung eines altrechtlichen Gebäudes nach Art. 24c RPG angewiesen, sondern kann gegebenenfalls einen in der Landwirtschaftszone zonenkonformen Neubau erstellen (vgl. MUGGLI, a.a.O., N. 21 zu Art. 24c RPG). Das verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) erfordert es nicht, die Veränderungsmöglichkeiten nach Art. 24c Abs. 2 RPG auf noch teilweise oder ganz landwirtschaftlich genutzte, altrechtliche Wohnbauten auszudehnen. Unabhängig von den Ausführungen im Erläuternden Bericht des ARE vom Oktober 2012 zur RPV-Revision (oben E. 3.6) ist auch nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber bei der Revision von Art. 24c RPG vom 23. Dezember 2011 eine solche Zielsetzung verfolgt hätte. Im Gegenteil war gerade eine Anwendung von Art. 24c RPG auf betriebsnotwendige altrechtliche Wohnbauten, solange sie landwirtschaftlich genutzt werden, unerwünscht und sollte ausgeschlossen werden. Denn bei landwirtschaftlicher Nutzung sind derartige Wohnbauten nicht
zonenwidrig. Der dahingehenden Ansicht der Mehrheit der Lehrmeinungen (vgl. oben E. 3.7) ist beizupflichten. Altrechtliche Wohnbauten in der Landwirtschaftszone (allenfalls mit angebautem Ökonomieteil), die über eine Betriebsleiterwohnung oder ein Altenteil verfügen, sind betriebsnotwendig, solange dieser Wohnraum landwirtschaftlich genutzt wird. Die entsprechenden Bauten fallen demzufolge gesamthaft nicht unter Art. 24c Abs. 3 RPG und sind von den Veränderungsmöglichkeiten nach Art. 24c Abs. 2 RPG ausgeschlossen. Soweit Art. 41 Abs. 1 und Art. 43 lit. a RPV die Veränderungsmöglichkeiten nach Art. 24c Abs. 2 RPG auch bei zonenkonform genutzten Wohnbauten zulassen sollten, sprengt eine solche Regelung den Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers und kann keine Beachtung finden.
3.9
Zusammengefasst ist Art. 24c RPG auf eine altrechtliche Wohnbaute in der Landwirtschaftszone, bei der die vorhandene Betriebsleiterwohnung oder das vorhandene Altenteil als solche genutzt wird, nicht anwendbar. Im vorliegenden Fall ist ein Umbau des Gebäudes auf Parzelle Nr. x im Jahr 2012 als zonenkonforme Wohnbaute (Altenteil im Rahmen des Landwirtschaftsbetriebs) bewilligt worden. Dem vorliegenden Verfahren liegt zugrunde, dass die Baute weiterhin als Altenteil genutzt wird. Einzig der umstrittene Umbau des Dachgeschosses soll landwirtschaftsfremden Zwecken dienen (vgl. nicht publ. E. 2.3). Die Beschwerdeführer können sich wegen der weiterhin landwirtschaftlichen Wohnnutzung bei diesem Gebäude nicht auf Art. 24c RPG berufen. Vor diesem Hintergrund kann die Frage der Nutzung bzw. Nutzbarkeit des betroffenen Hauses vor 2012 offenbleiben.
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Art. 24c LAT; art. 41 et 43a OAT; champ d'application de l'art. 24c LAT. Dans sa version révisée du 23 décembre 2011, l'art. 24c LAT n'est pas applicable à un bâtiment d'habitation, érigé en zone agricole selon l'ancien droit, dont l'usage d'habitation agricole est conservé par le chef d'exploitation ou la génération qui prend sa retraite (consid. 3).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 II 25
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147 II 25
Sachverhalt ab Seite 26
A.
Mit Verfügung vom 10. Februar 2012 bewilligte das Bau- und Justizdepartement des Kantons Solothurn (BJD) den Umbau des Wohnhauses von A. und B. C. auf der Parzelle Nr. x Grundbuch (GB) Laupersdorf. Die Baukommission Laupersdorf erteilte am 14. März 2012 die Baubewilligung. Das Grundstück liegt in der Landwirtschaftszone. Ein erstes Gesuch hatte das BJD im Jahr 2011 zurückgewiesen, weil es das praxisgemässe Mass für zonenkonforme Wohnbauten überschritten hatte. Das Projekt war daraufhin geändert worden, beim bewilligten Gesuch wurde auf eine Wohnnutzung im Dachgeschoss verzichtet.
Im Zusammenhang mit einem anderen Baugesuch von A. und B.C. (für das auch zum Landwirtschaftsbetrieb gehörende Gebäude auf Parzelle Nr. y) führte das BJD am 31. Mai 2017 einen Augenschein durch. Dabei stellte es fest, dass das Dachgeschoss des Wohnhauses auf Parzelle Nr. x entgegen der Bewilligung des BJD vom 10. Februar 2012 ausgebaut worden war. Es forderte A. und B.C. auf, die Pläne des tatsächlich ausgeführten Projekts einzureichen und den Ausbau zu begründen. Diese kamen der Aufforderung fristgerecht nach. Mit Verfügung vom 26. Januar 2018 verweigerte das BJD die Bewilligung für die ohne Bewilligung und entgegen dem bewilligten Projekt ausgeführten Ausbauarbeiten an der Liegenschaft GB Laupersdorf Nr. x; weiter ordnete es Rückbaumassnahmen an.
Zur Begründung führte das BJD aus, die Abweichungen zwischen dem bewilligten und dem tatsächlich ausgeführten Bauvorhaben würden vorwiegend das Dachgeschoss und die Veränderung der übrigen Geschosshöhen betreffen. Der Ausbau des Dachgeschosses umfasse eine Wärmedämmung bis unter den First, einen Treppenaufgang, zwei Zimmer und ein WC. In der westlichen Dachfläche seien drei neue Fenster eingebaut und die bestehenden Fenster an der Fassade auf der Südseite seien im Ober- und im Dachgeschoss angehoben worden. Dafür sei auf den Einbau eines neuen Fensters auf der Südfassade verzichtet worden. Der in Abweichung von der Bewilligung von 2012 erfolgte Ausbau des Dachgeschosses überschreite das zulässige Mass. Eine nachträgliche Zustimmung könne dafür nicht erteilt werden.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn wies die dagegen erhobene Beschwerde am 1. Februar 2019 ab.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 8. März 2019 an das Bundesgericht beantragen A. und B.C. die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Bewilligung des nachträglichen Baugesuchs für den Dachausbau und die Veränderungen am Wohnhaus gegenüber dem bewilligten Baugesuch von 2012. Eventualiter sei die Sache an eine Vorinstanz zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Subeventualiter sei auf den Rückbau von bezeichneten Bauteilen zu verzichten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Zur Hauptsache wendet sich die Beschwerde dagegen, dass die Vorinstanz eine Bewilligung nach Art. 24c RPG (SR 700) ausgeschlossen hat. Die Beschwerdeführer behaupten, dass bereits aktive Landwirtschaftsbetriebe von Art. 24c RPG Gebrauch machen könnten. Es entspreche dem Willen des Gesetzgebers bei der RPG-Revision vom 23. Dezember 2011, dass künftig aktive Landwirte nicht schlechter gestellt werden sollten als solche, die ihren Betrieb aufgegeben haben.
3.1
Art. 24c Abs. 1 RPG schützt bestimmungsgemäss nutzbare, aber zonenwidrig gewordene Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen grundsätzlich in ihrem Bestand. Die Absätze 2 bis 5 von Art. 24c RPG sind in der Revision vom 23. Dezember 2011, in Kraft seit 1. November 2012 (vgl. AS 2012 5535), wie folgt neu gefasst worden: Solche Bauten und Anlagen können mit Bewilligung der zuständigen Behörde erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert oder wiederaufgebaut werden, sofern sie rechtmässig erstellt oder geändert worden sind (Abs. 2). Dies gilt auch für landwirtschaftliche Wohnbauten sowie angebaute Ökonomiebauten, die rechtmässig erstellt oder geändert worden sind, bevor das betreffende Grundstück Bestandteil des Nichtbaugebiets im Sinne des Bundesrechts wurde. Der Bundesrat erlässt Vorschriften, um negative Auswirkungen auf die Landwirtschaft zu vermeiden (Abs. 3). Veränderungen am äusseren Erscheinungsbild müssen für eine zeitgemässe Wohnnutzung oder eine energetische Sanierung nötig oder darauf ausgerichtet sein, die Einpassung in die Landschaft zu verbessern (Abs. 4).
In jedem Fall bleibt die Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vorbehalten (Abs. 5).
3.2
Art. 24c Abs. 2 und 3 RPG enthalten eine erweiterte Besitzstandsgarantie, weil sie über die Wahrung des bisherigen Bestands hinaus auch die teilweise Änderung, massvolle Erweiterung und den Wiederaufbau von rechtmässig erstellten, altrechtlichen Bauten erlauben (vgl.
BGE 140 II 509
E. 2.7 S. 517; Urteil 1C_49/2019 vom 11. November 2019 E. 5). Aufgrund der Neufassung von Art. 24c RPG hängt die Zulässigkeit dieser Veränderungsmöglichkeiten für landwirtschaftliche Wohnbauten samt einem angebauten Ökonomieteil nicht mehr davon ab, ob die Zonenwidrigkeit der Baute auf eine Erlass- bzw. Planänderung zurückgeht oder ob sie durch tatsächliches Verhalten wie insbesondere die Aufgabe eines Landwirtschaftsbetriebs bewirkt worden ist (vgl.
BGE 145 II 83
E. 5.2.1 S. 89 f.; Urteil 1C_187/2011 vom 15. März 2012 E. 3.3, in: ZBl 113/ 2012 S. 610). Nicht zu entscheiden hatte das Bundesgericht bisher die Frage, ob ein altrechtliches Wohnhaus für die abtretende Generation in der Landwirtschaftszone, bei dem der landwirtschaftliche Verwendungszweck nicht aufgegeben wird, unter Art. 24c RPG fällt. Diese Rechtsfrage ist nachfolgend vertieft zu untersuchen.
3.3
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeblichen Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (sog. Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt (vgl.
BGE 145 II 182
E. 5.1 S. 184;
BGE 143 II 699
E. 3.3 S. 704; je mit Hinweisen). Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen (vgl.
BGE 144 V 20
E. 6.1 S. 25;
BGE 140 II 509
E. 2.6 S. 516; je mit Hinweisen).
3.4
Art. 24c RPG betrifft gemäss seinem Randtitel
zonenwidrige
Bauten. In Art. 24c Abs. 1 RPG wird die Wendung "die nicht mehr
zonenkonform sind" für die von der Bestimmung erfassten Bauten verwendet. Der Regelungsgehalt von Abs. 2 und 3 knüpft an diese Voraussetzung an (Abs. 2: Solche Bauten ...; Abs. 3: Dies gilt auch ...). Der Gesetzeswortlaut in den beiden anderen Amtssprachen stimmt damit überein. Art. 24c Abs. 3 Satz 2 RPG beauftragt den Bundesrat zum Erlass von Ausführungsrecht. Der 6. Abschnitt der RPV (SR 700.1) mit den Art. 39 bis 43a RPV enthält Vorschriften zu Ausnahmen für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen. Gemäss Art. 41 Abs. 1 RPV ist Art. 24c RPG anwendbar auf Bauten und Anlagen, die rechtmässig erstellt oder geändert worden sind, bevor das betreffende Grundstück Bestandteil des Nichtbaugebiets im Sinne des Bundesrechts wurde (altrechtliche Bauten und Anlagen). Art. 43a RPV enthält gemeinsame Bestimmungen für den 6. Abschnitt. Nach Art. 43a lit. a RPV dürfen Bewilligungen nach diesem Abschnitt nur erteilt werden, wenn die Baute für den bisherigen zonenkonformen oder standortgebundenen Zweck nicht mehr benötigt wird oder sichergestellt wird, dass sie zu diesem Zweck erhalten bleibt.
3.5
Die Bundesversammlung hat die Änderung von Art. 24c RPG am 23. Dezember 2011 gestützt auf den Bericht der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Nationalrats vom 22. August 2011 zur Standesinitiative "Bauen ausserhalb der Bauzone" (im Folgenden: Bericht UREK-N, BBl 2011 7083 ff.) beschlossen. Hauptzweck der Neuregelung war die Einräumung der Veränderungsmöglichkeiten von Art. 24c RPG für altrechtliche Wohnbauten in der Landwirtschaftszone, bei denen der Landwirtschaftsbetrieb aufgegeben ist und die somit funktionslos geworden sind (vgl. Bericht UREK-N Ziff. 2.2, BBl 2011 7087). Der Gesetzesentwurf zur Revision von Art. 24c RPG (BBl 2011 7095) wurde im Ergebnis unverändert übernommen. Die im Nationalrat gestellten Minderheitsanträge wurden verworfen (AB 2011 N 1812 f.). Der Ständerat stimmte der nationalrätlichen Fassung zu (AB 2011 S 1163). Die abgelehnten Änderungsanträge betrafen nicht die hier aufgeworfene Fragestellung, sondern andere Einschränkungen gegenüber dem Kreis der in Art. 24c Abs. 3 RPG geregelten Gebäude sowie Anforderungen an die äussere Gestaltung.
Im Bericht UREK-N wird ausgeführt, es müsse verhindert werden, dass beispielsweise Wohnbauten, die noch landwirtschaftlich benötigt werden, neu eine Bewilligung nach Art. 24c RPG erhalten und anschliessend nichtlandwirtschaftlichen Zwecken zugeführt werden.
Um den Art. 24c RPG nicht über Gebühr kompliziert zu machen, erscheine es angebracht, dem Bundesrat die Kompetenz zu geben, entsprechende Bewilligungsvoraussetzungen in der RPV zu verankern (vgl. BBl 2011 7089 f.). Der Bundesrat teilte in seiner Stellungnahme vom 7. September 2011 zum Bericht UREK-N die Bedenken, dass die vorgeschlagene Neuregelung unerwünschte Nebenwirkungen haben könnte. Es sei insbesondere Folgendes zu beachten: Wenn praktizierende Landwirtschaftsbetriebe künftig für landwirtschaftliche Wohnbauten Bewilligungen nach Art. 24c RPG erhalten, dürfe dies nicht dazu führen, dass der bewilligte Wohnraum vom Landwirtschaftsbetrieb abgetrennt werde und dadurch Sachzwänge für zusätzlichen landwirtschaftlichen Wohnraum geschaffen würden. Voraussetzung für eine Bewilligung müsse bleiben, dass das Gebäudevolumen für die Landwirtschaft nicht mehr benötigt werde. Auch dürfe eine Bewilligung nicht dazu führen, dass zu landwirtschaftlichen Zwecken eine Ersatzbaute erstellt werden müsse (vgl. BBl 2011 7097 ff., 7099). Der Berichterstatter im Nationalrat führte aus, dass die Bemerkungen des Bundesrats global in der vorgeschlagenen Regelung berücksichtigt seien (Votum Favre, AB 2011 N 1808). Der Berichterstatter im Ständerat, auf dessen Votum sich die Beschwerdeführer berufen, wiederholte praktisch wörtlich die vorgenannten Bedenken des Bundesrats; weiter legte er dar, dass die vorberatende Kommission den vorgeschlagenen RPG-Änderungen in diesem Sinne zugestimmt hatte (Votum Bischofberger, AB 2011 S 1162).
3.6
Die Beschwerdeführer stützen sich bei ihrer Argumentation hauptsächlich auf das Ausführungsrecht der RPV und den vom Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) verfassten Erläuternden Bericht zur Teilrevision der RPV vom 10. Oktober 2012. Auf S. 8 dieses Berichts steht zur Neufassung von Art. 41 RPV:
"Die Bedenken verschiedener Kantone, die Bewilligungsmöglichkeiten nach Artikel 24c RPG könnten mit jenen nach Artikel 16a RPG kumuliert werden, sind ernst zu nehmen. Es entspricht zwar dem Willen des Gesetzgebers, künftig aktive Landwirte nicht mehr schlechter zu stellen, als solche, die ihren Betrieb aufgegeben haben und damit bisher von den Erweiterungsmöglichkeiten nach Artikel 24d Absatz 1 RPG Gebrauch machen konnten. Hingegen soll bei einer allfälligen späteren Betriebsaufgabe aufgrund des Umstands, dass bereits aktive Landwirte von den Möglichkeiten nach Artikel 24c Gebrauch machen können, nicht mehr Gebäudevolumen bestehen, als dies sonst der Fall gewesen wäre. Dies entspricht dem Grundsatz im Bereich des Bauens ausserhalb der Bauzonen, dass Bewilligungen nach verschiedenen Bewilligungstatbeständen nicht kumuliert werden können. ..."
Ausserdem heisst es auf S. 11 zu Art. 43a RPV:
"Andererseits sind neu auch Fälle zu erfassen, in denen eine Baute noch landwirtschaftlich benötigt wird, aber trotzdem unter Artikel 24c RPG fällt. In solchen Fälle muss sichergestellt werden, dass die Baute weiterhin für landwirtschaftliche Zwecke zur Verfügung steht."
Es ist nachvollziehbar, wenn die Beschwerdeführer aus diesen Erläuterungen den Schluss ziehen, dass der Anwendungsbereich von Art. 24c RPG sich auf Wohnbauten erstrecken soll, die noch landwirtschaftlichen Zwecken dienen. Zu diesen Erläuterungen ist jedoch zu bemerken, dass sie erst nach den parlamentarischen Beratungen entstanden sind. Sie können folglich nicht Gegenstand der Materialien zur Änderung von Art. 24c RPG bilden. Ausserdem handelt es sich bei diesem Bericht nicht um rechtsverbindliche Vorgaben. Er bezweckt vielmehr, eine einheitliche und rechtsgleiche Auslegung und Anwendung der Gesetze und Verordnungen durch die Verwaltung zu fördern.
Darüber hinaus ist festzustellen, dass das ARE sich in der Vernehmlassung an das Bundesgericht für die Abweisung der Beschwerde ausgesprochen hat. Seiner Ansicht nach überschreitet bereits die im Jahr 2012 beim Betrieb bewilligte Wohnraumfläche von gesamthaft 400 m
2
das angemessene Mass bei weitem. Seine Äusserungen lassen sich nicht anders verstehen, als dass es von einer unzulässigen Kumulation von Art. 16a und Art. 24c RPG im Anwendungsfall ausgeht.
3.7
In der Literatur spricht sich die Mehrheit der Autoren gegen eine Anwendbarkeit von Art. 24c RPG auf altrechtliche Wohnbauten in der Landwirtschaftszone aus, wenn die landwirtschaftliche Nutzung der Baute noch nicht aufgegeben worden ist (FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF/KUNZ, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. Aufl. 2019, S. 1498; RUDOLF MUGGLI, in: Praxiskommentar RPG, Bd. II: Bauen ausserhalb der Bauzone, Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [Hrsg.], 2017, N. 21 zu Art. 24c RPG; ALIG/HOFFMANN, in: Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Griffel/Liniger/Rausch/Thurnherr [Hrsg.], 2016, N. 3.186). Auch ALAIN GRIFFEL (Raumplanungs- und Baurecht, 3. Aufl. 2017, S. 147) ist der Ansicht, für das richtige Verständnis von Art. 24c Abs. 3 RPG müsse der Zusatz "...und deren landwirtschaftliche Nutzung später aufgegeben wurde" ergänzt werden. Denn ohne eine solche Nutzungsänderung handle es sich noch um eine zonenkonforme landwirtschaftliche Nutzung. Demgegenüber ist BARBARA JUD (Bauen ausserhalb der Bauzonen: Begriffe von A bis Z,
Raum & Umwelt 3/2018 S. 51) der Auffassung, auch zonenkonform genutzte Wohnbauten könnten unter Art. 24c RPG fallen; insofern sei die Überschrift zu dieser Bestimmung mit dem Begriff "zonenwidrig" nicht mehr korrekt. Ebenso hat LUKAS BÜHLMANN (Raum & Umwelt 1/2013 S. 6) mit Bezug auf Art. 24c RPG und unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte ausgeführt, all das, was nach Aufgabe der Landwirtschaft realisiert werden könne, könne auch bereits durch den aktiven Landwirt erstellt werden. Hingegen dürfe keine Kumulation von Bewilligungen nach Art. 16a und Art. 24 ff. RPG erfolgen.
3.8
Der Geltungsbereich von Art. 24c Abs. 3 RPG ist in einer Gesamtschau mit Art. 24c Abs. 1 RPG zu bestimmen. Art. 24c Abs. 3 RPG betrifft Bauten, die als Wohnhäuser mit allfällig angebautem Ökonomieteil mehreren Zwecken dienen können. Nach der Entstehungsgeschichte von Art. 24c Abs. 3 RPG genügt es, dass der landwirtschaftliche Verwendungszweck aufgegeben ist, damit das Kriterium der Zonenwidrigkeit der Baute erfüllt wird. Unter dieser Voraussetzung kann die gesamte Baute gemäss Art. 24c Abs. 2 RPG verändert werden. Der besondere Regelungsgehalt von Art. 24c Abs. 3 RPG, bei dem der angebaute Ökonomieteil das rechtliche Schicksal des Wohnhauses teilt, spricht dafür, dass das ganze altrechtliche Gebäude von dieser Bestimmung ausgenommen bleiben soll, sofern die landwirtschaftliche Nutzung im Wohnteil anhält. Ein praktizierender Landwirtschaftsbetrieb ist für eine zeitgemässe Wohnnutzung nicht auf eine Erweiterung eines altrechtlichen Gebäudes nach Art. 24c RPG angewiesen, sondern kann gegebenenfalls einen in der Landwirtschaftszone zonenkonformen Neubau erstellen (vgl. MUGGLI, a.a.O., N. 21 zu Art. 24c RPG). Das verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) erfordert es nicht, die Veränderungsmöglichkeiten nach Art. 24c Abs. 2 RPG auf noch teilweise oder ganz landwirtschaftlich genutzte, altrechtliche Wohnbauten auszudehnen. Unabhängig von den Ausführungen im Erläuternden Bericht des ARE vom Oktober 2012 zur RPV-Revision (oben E. 3.6) ist auch nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber bei der Revision von Art. 24c RPG vom 23. Dezember 2011 eine solche Zielsetzung verfolgt hätte. Im Gegenteil war gerade eine Anwendung von Art. 24c RPG auf betriebsnotwendige altrechtliche Wohnbauten, solange sie landwirtschaftlich genutzt werden, unerwünscht und sollte ausgeschlossen werden. Denn bei landwirtschaftlicher Nutzung sind derartige Wohnbauten nicht
zonenwidrig. Der dahingehenden Ansicht der Mehrheit der Lehrmeinungen (vgl. oben E. 3.7) ist beizupflichten. Altrechtliche Wohnbauten in der Landwirtschaftszone (allenfalls mit angebautem Ökonomieteil), die über eine Betriebsleiterwohnung oder ein Altenteil verfügen, sind betriebsnotwendig, solange dieser Wohnraum landwirtschaftlich genutzt wird. Die entsprechenden Bauten fallen demzufolge gesamthaft nicht unter Art. 24c Abs. 3 RPG und sind von den Veränderungsmöglichkeiten nach Art. 24c Abs. 2 RPG ausgeschlossen. Soweit Art. 41 Abs. 1 und Art. 43 lit. a RPV die Veränderungsmöglichkeiten nach Art. 24c Abs. 2 RPG auch bei zonenkonform genutzten Wohnbauten zulassen sollten, sprengt eine solche Regelung den Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers und kann keine Beachtung finden.
3.9
Zusammengefasst ist Art. 24c RPG auf eine altrechtliche Wohnbaute in der Landwirtschaftszone, bei der die vorhandene Betriebsleiterwohnung oder das vorhandene Altenteil als solche genutzt wird, nicht anwendbar. Im vorliegenden Fall ist ein Umbau des Gebäudes auf Parzelle Nr. x im Jahr 2012 als zonenkonforme Wohnbaute (Altenteil im Rahmen des Landwirtschaftsbetriebs) bewilligt worden. Dem vorliegenden Verfahren liegt zugrunde, dass die Baute weiterhin als Altenteil genutzt wird. Einzig der umstrittene Umbau des Dachgeschosses soll landwirtschaftsfremden Zwecken dienen (vgl. nicht publ. E. 2.3). Die Beschwerdeführer können sich wegen der weiterhin landwirtschaftlichen Wohnnutzung bei diesem Gebäude nicht auf Art. 24c RPG berufen. Vor diesem Hintergrund kann die Frage der Nutzung bzw. Nutzbarkeit des betroffenen Hauses vor 2012 offenbleiben.
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de
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Art. 24c LPT; art. 41 e 43a OPT; campo di applicazione dell'art. 24c LPT. L'art. 24c LPT, nella versione modificata il 23 dicembre 2011, non è applicabile a un edificio abitativo eretto secondo il diritto anteriore nella zona agricola, del quale è mantenuta un'utilizzazione a scopo abitativo agricolo da parte del dirigente dell'azienda o della generazione che si ritira dalla vita attiva (consid. 3).
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,265
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147 II 264
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147 II 264
Sachverhalt ab Seite 265
A.
La Fondazione Focus di Arbedo-Castione (di seguito: la Fondazione o la ricorrente) è una fondazione di diritto privato ai sensi degli art. 80 segg. CC, costituita dal Municipio di Arbedo-Castione mediante il conferimento di un capitale di fr. 100'000.-. Nel registro di commercio viene indicato quale scopo "la realizzazione e gestione, sul territorio giurisdizionale del Comune di Arbedo-Castione di proprietà del Beneficio parrocchiale di Castione, che verrà costituita in diritto di superficie, di strutture abitative di appartamenti sociali e a misura d'anziano e/o disabile (entrambi con un certo grado di autosufficienza), ad affitto moderato, ma sostanzialmente autofinanziate. Qualora i vani non saranno completamente occupati da persone nella cerchia di attesa, essi potranno essere messi a disposizione di altri interessati, allo scopo di evitare perdite di rendimento e di garantire il pareggio della gestione. La Fondazione persegue obiettivi di pubblica utilità ed opera pertanto senza scopo di lucro."
Il 15 aprile 2016 la Fondazione ha invitato la A. SA (in seguito: A.), la B. SA (in seguito: B.) e la C. SA (in seguito: C.) a presentare
un'offerta per le opere di impresa totale relative all'edificazione di uno stabile di appartamenti a misura d'anziano e disabili. Il capitolato d'appalto trasmesso alle imprese informava che il progetto consisteva in una struttura abitativa autofinanziata di appartamenti sociali ad affitto moderato, da costruire su un terreno di proprietà della Parrocchia di Castione, grazie ad un diritto di superficie per sé stante e permanente della durata di 50 anni. Il documento riportava inoltre l'iter che ha condotto il Municipio a costituire una fondazione di diritto privato per l'attuazione del progetto e sottolineava la volontà di realizzare le strutture di interesse pubblico coinvolgendo altri attori attivi nel settore, quali ad esempio l'Associazione bellinzonese per l'assistenza e cura a domicilio (di seguito: ABAD) e l'Associazione Pro Senectute Ticino e Moesano (di seguito: Pro Senectute). Annunciava che l'appalto sarebbe stato aggiudicato al miglior offerente, tenuto conto dei criteri di "Economicità-prezzo", "Qualità del progetto", "Qualità della ditta", "Termini - scadenze", ciascuno con i relativi sotto-criteri. Specificava che "trattandosi di una Fondazione di diritto privato, da verifiche effettuate presso l'ULSA, la presente commessa non è assoggettata alla legislazione sulle commesse pubbliche".
B.
Le tre imprese invitate hanno inoltrato le proprie offerte, la A. per un valore di fr. 9'130'000.-, la C. per un valore di fr. 10'932'972.85 e la B. per un valore di fr. 13'338'000.-. La valutazione è stata effettuata dal gruppo di sostegno al committente designato dal consiglio di fondazione, sulla base di sette criteri (architettura progetto; impianti elettrici; impianti RCVS; aspetti sociali; termini principali; organizzazione; prezzo), suddivisi in parecchi sotto-criteri. Al primo posto della classifica è giunta la C. (con un punteggio di 4.96), seguita dalla A. (4.79 punti) e dalla B. (4.52 punti). Nella sua riunione del 16 dicembre 2016, ciò nondimeno, il consiglio di fondazione ha espresso la sua preferenza per il progetto della terza classificata. Ritenendo che il prezzo fosse troppo alto, ha tuttavia incaricato il gruppo di lavoro di negoziarlo con il titolare della ditta, posto che qualora non fosse stato possibile ottenerne una riduzione, la commessa avrebbe dovuto essere assegnata alla C.
C.
Nella seduta del consiglio di fondazione tenutasi il 22 marzo 2017, il titolare della B. ha presentato le modifiche di progetto scaturite dalla richiesta del committente di contenere i costi e ha illustrato ulteriori possibili interventi volti a migliorare la struttura, questi ultimi comportanti tuttavia un supplemento di prezzo. Il consiglio
di fondazione ne ha accettato la maggior parte e ha deciso di approvare il progetto presentato con le modifiche decise in quell'occasione, per un costo complessivo di fr. 11'747'000.-.
D.
Con scritto 10 maggio 2017, il consiglio di fondazione ha comunicato alla A. che la preferenza finale era caduta sul progetto presentato dalla B. Contro tale atto la A. si è aggravata dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo l'annullamento dello stesso e dell'intera procedura di concorso, essenzialmente in ragione del fatto che la committente, vista la sua natura giuridica e la sua finalità, avrebbe dovuto applicare la legislazione sulle commesse pubbliche e pertanto indire un pubblico concorso secondo la procedura libera.
E.
Con decisione del 10 novembre 2017, la Corte cantonale ha accolto il ricorso. Ha ritenuto, in sintesi, che la Fondazione andava considerata un'istituzione di diritto pubblico ai sensi dell'art. 8 cpv. 1 lett. a del Concordato Intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994, modificato il 15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e rientrava quindi nel campo di applicazione personale del concordato; la commessa in questione avrebbe quindi dovuto essere aggiudicata in esito ad una procedura di concorso pubblico. Alla luce della grave e irrimediabile violazione di principi essenziali governanti l'aggiudicazione di commesse pubbliche, ha giudicato che occorresse annullare l'intera procedura concorsuale, indipendentemente dal fatto che la ricorrente avesse omesso di impugnare il bando e i documenti di gara: le censure rivolte contro prescrizioni di concorso che ledono in modo particolarmente grave l'ordinamento sulle commesse pubbliche erano infatti ammissibili anche in sede di ricorso contro l'aggiudicazione e, ad ogni modo, rilevabili d'ufficio.
F.
Il 13 dicembre 2017 la Fondazione si è rivolta al Tribunale federale con un ricorso in materia di diritto pubblico e, in subordine, un ricorso sussidiario in materia costituzionale, chiedendo che la suddetta decisione venga annullata e che il ricorso 22 maggio 2017 della A. sia dichiarato inammissibile. Sostiene, in sintesi, che il giudizio impugnato viola il diritto internazionale in materia di appalti pubblici (Accordo sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994 [RS 0.632.231.422; in seguito: AAP-OMC]), il diritto intercantonale (CIAP), il divieto dell'arbitrio (art. 9 Cost.), i principi della buona fede (art. 5 cpv. 3 e 9 Cost.) e della sicurezza del diritto, oltre a configurare un diniego di giustizia formale (art. 29 Cost.).
Il Tribunale amministrativo cantonale ha rinunciato a formulare osservazioni, limitandosi a confermare le argomentazioni contenute nella sentenza impugnata. Nemmeno l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti e la B. si sono espressi, quest'ultima dichiarando soltanto di condividere totalmente il ragionamento della Fondazione. La A. si è invece integralmente opposta al ricorso chiedendo che, in quanto ricevibile, venga respinto.
G.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
In concreto, partendo dal presupposto, corretto, che la commessa oggetto della causa superasse i valori soglia per il settore dei trattati internazionali (art. 7 CIAP) e che ad essa fosse quindi applicabile il concordato intercantonale, che traspone nel diritto cantonale gli impegni derivanti dai trattati internazionali (art. 6 CIAP), il Tribunale amministrativo cantonale ha esaminato se la ricorrente fosse sottoposta al campo di applicazione soggettivo del concordato. Ha rilevato che questo è delimitato in particolare dall'art. 8 cpv. 1 lett. a CIAP, il quale stabilisce che nel settore dei trattati internazionali sottostanno alla normativa i Cantoni, i Comuni nonché le istituzioni di diritto pubblico a livello cantonale o comunale, sempre che non abbiano carattere commerciale o industriale. Al riguardo, ha constatato che il CIAP ha ripreso il regime instaurato dagli accordi internazionali, dove per "istituzioni di diritto pubblico assoggettate al diritto delle commesse pubbliche" occorre intendere un'istituzione priva di carattere commerciale e industriale incaricata di soddisfare bisogni di interesse generale, dotata di personalità giuridica e sulla quale lo Stato o altri poteri pubblici esercitano un'influenza dominante. Purché adempiano le tre predette condizioni, hanno aggiunto i giudici cantonali, anche soggetti di diritto privato come le società anonime (art. 620 segg. CO) o le fondazioni (art. 80 segg. CC) possono rientrare in questa definizione (cfr. decisione impugnata consid. 1.2 pag. 6, con i riferimenti dottrinali). La ricorrente non contesta tale impostazione di principio, ma ritiene che, alla luce dei criteri chiariti anche dalla sentenza
DTF 142 II 369
e dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea, che fornisce utili strumenti di orientamento, la sussunzione al caso concreto delle condizioni poste dalla disposizione summenzionata - in particolare del criterio relativo al carattere commerciale o industriale della ricorrente e
all'influenza dominante del potere pubblico - sia stata operata in violazione del diritto internazionale (AAP-OMC e Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici) e intercantonale (CIAP), sia arbitraria (art. 9 Cost.), configuri un diniego di giustizia formale (art. 29 Cost.) e violi inoltre i principi della buona fede (art. 5 cpv. 3 e 9 Cost.) e della sicurezza del diritto.
4.
4.1
Come giustamente evocato dai giudici cantonali, l'art. 8 cpv. 1 lett. a CIAP traspone nel diritto intercantonale gli obblighi definiti nell'Allegato 2 Appendice I all'AAP-OMC intitolato
"Entités des gouvernements sous-centraux qui passent des marchés conformément aux dispositions du présent accord".
In special modo, stabilisce che soggiacciono all'Accordo
"Les organismes de droit public établis au niveau cantonal n'ayant pas un caractère commercial ou industriel"
(cifra 2) rispettivamente
"les autorités et organismes publics du niveau des districts et des communes"
(cifra 3), senza tuttavia definire tali organismi in maniera più precisa. Per determinare i contorni di tale nozione è quindi opportuno riferirsi alla nota 1 dell'Allegato 3 dell'Appendice I all'AAP-OMC, che ha portata generale. D'altra parte, detta nozione, nel suo contenuto, corrisponde al diritto dell'UE (Art. 1 n. 9 della Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi [oggi: art. 2 n. 1, 4 lemma, lett. a della Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e che abroga la Direttiva 2004/18/CE]), il quale può essere tenuto in considerazione a titolo comparativo (
DTF 145 II 49
consid. 4.4.3 pag. 55;
DTF 142 II 369
consid. 3.2 pag. 373 e rinvii; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, pag. 89 n. 169, pag. 90 n. 174; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3
a
ed. 2013, pag. 53; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, pag. 44 seg. e pag. 60; CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Vergaberecht in a nutshell, 2014, pag. 23; HUBERT STÖCKLI, Der subjektive Geltungsbereich des Vergaberechts, Aktuelles Vergaberecht 2008, pagg. 41 segg. nonché pag. 52 n. 18).
È quindi considerato "organismo di diritto pubblico" ai sensi della suddetta normativa qualsiasi organismo: 1) creato appositamente per soddisfare dei bisogni d'interesse generale senza carattere industriale
e commerciale; 2) dotato di personalità giuridica; 3) e di cui l'attività è finanziata in maniera maggioritaria dallo Stato, da collettività territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è controllata da tali entità, o ancora il cui organo di amministrazione, di direzione o di sorveglianza è composto da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dalle collettività territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. Nel concreto caso, siccome è incontestato che la ricorrente è dotata di personalità giuridica, va esaminato se l'applicazione degli ulteriori due criteri (primo e terzo lemma della nota 1 dell'Allegato 3 dell'Appendice I all'AAP-OMC) fatta dalla Corte cantonale sia effettivamente insostenibile.
4.2
Primo lemma
Il primo lemma comporta tre elementi: la costituzione dell'organismo per perseguire uno scopo specifico; la natura d'interesse generale dei bisogni a cui esso risponde; l'assenza di carattere industriale o commerciale (
DTF 142 II 369
consid. 3.3 pag. 374 seg.; BEYELER, op. cit., pag. 121 n. 241; SCHNEIDER HEUSI, Sind öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen dem Vergaberecht unterstellt?, BR 2012 pag. 52 segg., pag. 54).
4.2.1
Il primo elemento è realizzato in concreto: come risulta dagli atti, ed in particolare dal registro di commercio, la ricorrente è infatti stata creata dal Municipio stesso con il preciso scopo di realizzare e gestire delle strutture abitative di appartamenti sociali e a misura d'anziano e/o disabile con un certo grado di autosufficienza ad affitto moderato, ma sostanzialmente autofinanziate. Essa ha poi ricevuto il compito di "affinare nei dettagli il progetto, la sua sostenibilità economica, gli aspetti operativi pratici, la possibilità di un'esenzione fiscale per lo scopo pubblico svolto, la raccolta di sussidi ed aiuti pubblici e privati"; le è in particolare stato richiesto di realizzare una struttura che sfrutti al meglio le qualità edificatorie del fondo messo a disposizione, per l'ottenimento del numero massimo di appartamenti di 1½, 2½ (in gran parte) e 3½ locali, con spazi commerciali al pian terreno, posto che gli stessi devono essere a misura di anziano conformemente alla norma SIA 500 "Costruzioni senza ostacoli".
4.2.2
In secondo luogo va esaminata l'esistenza di uno scopo d'interesse generale. La decisione impugnata mette in evidenza una serie di fattori che determinerebbero il carattere sociale dell'attività della fondazione incaricata di costituire una struttura che si adatti ai
bisogni di anziani e disabili e che abbia nel contempo pigione moderata. La ricorrente contesta tale conclusione avvalendosi di argomenti che in parte sono di natura meramente appellatoria, poiché si limitano ad opporre a quella dei giudici cantonali una propria visione dei fatti; in tale misura, sono quindi inammissibili. Per l'altra parte invece, la ricorrente sostiene innanzitutto che l'assenza di una base legale che sancisca il compito d'interesse generale e accolli all'ente pubblico una responsabilità per il suo adempimento osta all'assoggettamento della fondazione al diritto delle commesse pubbliche; ad ogni modo, a suo dire, l'attività della fondazione non rientrerebbe nelle missioni essenziali attribuite all'ente pubblico. Questi argomenti non sono fondati, per diverse ragioni.
4.2.2.1
Innanzitutto, come rilevano anche i giudici cantonali, nel novero delle attività di interesse generale bisogna comprendere, in un senso ampio che va oltre i compiti strettamente riservati allo Stato, tutte le attività che perseguono un interesse collettivo e si dirigono alla società (
DTF 142 II 369
consid. 3.3.2 pag. 374 seg.; nonché BEYELER, op. cit., pagg. 125 segg.; JEAN MICHEL BRAHIER, Partenariat public-privé et concession de travaux, in: Journées suisses du droit de la construction 2017, pag. 87 segg., pag. 104; EVELYNE CLERC, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2
a
ed. 2013, n. 71 ad art. 5 LMI; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Champ d'application du droit des marchés publics, in: Aktuelles Vergaberecht 2008, n. 18 pag. 145 segg.). Per determinare se vengono soddisfatti dei bisogni d'interesse generale, vanno considerati tutti gli elementi giuridici e fattuali pertinenti. In tale contesto le circostanze che hanno presieduto alla creazione dell'entità interessata e le condizioni nelle quali svolge la sua attività assumono una particolare importanza. Conta inoltre il fatto che l'attività sia idonea a soddisfare una pluralità di persone, mentre non appare determinante che l'attività in questione venga definita quale "servizio pubblico" o che dei poteri di natura pubblica o dei diritti speciali o esclusivi siano conferiti all'entità (ANTONIO TIZZANO, La notion de "pouvoir adjudicateur" dans la jurisprudence communautaire en matière de marchés publics, in: Economic law and justice in times of globalisation: Festschrift for Carl Baudenbacher, 2007, pagg. 659 segg., segnatamente pag. 663). Inoltre, è indifferente che, oltre alle attività volte a soddisfare esigenze di interesse generale, il soggetto svolga anche altre attività a scopo di lucro sul mercato concorrenziale (in tal senso, si veda la sentenza della CGUE del 5 ottobre 2017 C-567/15
LitSpecMet,
punto 40 e
giurisprudenza ivi citata). In questa categoria rientrano, ad esempio, la previdenza professionale (
DTF 142 II 369
), la garanzia di cure mediche di base di qualità (
DTF 145 II 49
consid. 4.4.2 pag. 55), l'edificazione di appartamenti sociali destinati a persone e famiglie a basso reddito (sentenza della CGCE del 1° febbraio 2001 C-237/99
Commissione delle Comunità europee
, punto 47), nonché le attività dirette all'organizzazione di fiere, di esposizioni e di altre iniziative analoghe che riuniscono in un medesimo luogo geografico produttori e commercianti, offrendo ai consumatori condizioni ottimali per effettuare le proprie scelte (sentenza della CGCE del 10 maggio 2001 C-223/99 e C-260/99
Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano
, punti 33 seg.).
4.2.2.2
Alla stessa stregua va quindi considerata la costruzione di appartamenti protetti per anziani e disabili, la quale peraltro fa anche parte degli scopi di politica sociale enunciati dall'art. 41 Cost. e concretizzati, in Ticino, dalla legge del 30 novembre 2010 concernente il promovimento, il coordinamento e il finanziamento delle attività a favore delle persone anziane (LAnz; RL 873.100). In effetti, la costruzione e la gestione di strutture sociosanitarie rientra nelle attività che il Cantone promuove, coordina e disciplina con misure diverse a favore delle persone anziane (art. 1 e 2 lett. a e b LAnz). In particolare, l'art. 4 LAnz stabilisce che sono considerate strutture sociosanitarie ai sensi della legge le strutture che accolgono di regola persone anziane, parzialmente o completamente non autosufficienti, che manifestano un bisogno di cura, assistenza o sostegno in un ambiente protetto. L'art. 4 lett. b del relativo regolamento di applicazione del 22 agosto 2012 concernente il promovimento, il coordinamento e il finanziamento delle attività a favore delle persone anziane (RLAnz; RL 873.110) specifica poi che gli appartamenti protetti per persone anziane autosufficienti o parzialmente non autosufficienti che manifestano un bisogno di cura, assistenza o sostegno in un ambiente protetto, sono considerati strutture sociosanitarie che possono beneficiare di contributi dell'ente pubblico.
4.2.2.3
A ragione, quindi, i giudici cantonali hanno concluso che, a prescindere dall'esistenza di una delega esplicita ancorata in una base legale, l'edificazione di uno stabile di appartamenti a misura d'anziano e disabili attraverso la creazione da parte del Comune di una fondazione di diritto privato rispondeva ad un bisogno d'interesse generale. Su questo punto, il ricorso dev'essere respinto. Peraltro, occorre rilevare che gli argomenti relativi al principio
dell'autofinanziamento della struttura che la ricorrente solleva in questa parte della sua impugnativa e che, a mente sua, smentirebbero la natura sociale degli obiettivi perseguiti dalla fondazione, vanno discussi in relazione al terzo lemma della disposizione (cfr. consid. 4.3), posto che ad ogni modo un eventuale obbligo di pareggio della gestione non inficia a priori la natura pubblica del compito (per analogia, v.
DTF 144 II 177
consid. 1.3.3 pag. 182).
4.2.3
Occorre ora esaminare la questione del carattere industriale e commerciale dell'attività della fondazione. Il Tribunale cantonale amministrativo, facendo riferimento alla giurisprudenza di questa Corte (
DTF 142 II 369
consid. 3.3.3.1 pag. 375 con riferimenti), ha considerato che per ammettere che l'attività abbia un simile carattere è determinante l'esistenza di una situazione di concorrenza, o meglio di una pressione dei costi che induca le imprese a comportarsi in maniera efficiente e riduca il rischio che esse procedano ad aggiudicazioni antieconomiche o discriminatorie. Ha concluso che nella fattispecie le valutazioni della committente non apparivano guidate prevalentemente da ragioni imprenditoriali (tant'è che, per finire,essa ha scelto l'offerta più costosa), bensì da aspetti sociali, in una situazione priva di qualsivoglia concorrenza. La ricorrente censura invece che l'istanza precedente, violando il diritto convenzionale e intercantonale e commettendo anche un diniego formale di giustizia, ha ignorato la pressione concorrenziale che le altre strutture gestite da enti privati con attività analoghe presenti nel raggio di pochi chilometri sarebbero state in grado di esercitare. Sostiene di aver sceltol'offerta più costosa e il progetto più attrattivo per conferire un "target" unico alla struttura della fondazione ed essere più concorrenziale. Questo ragionamento non può essere condiviso; la decisione cantonale, sebbene su questo punto possa apparire un po' stringata, va condivisa nel suo risultato per le ragioni che seguono.
4.2.3.1
Il carattere non industriale o commerciale di un'attività di interesse generale dev'essere esaminato alla luce della struttura e delle caratteristiche specifiche del mercato nel quale l'organismo è attivo, nonché delle modalità di gestione dell'organismo stesso. Per interpretare tale nozione, è possibile avvalersi della giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea relativa alla nozione equivalente di "esigenze (...) aventi carattere non industriale o commerciale", di cui all'art. 1 n. 9, 2 lemma, lett. a della Direttiva 2004/18/CE (oggi: art. 2 n. 1, 4 lemma, lett. a della Direttiva 2014/24/UE; v. supra consid. 4.1). La nozione deve inoltre essere interpretata in
maniera funzionale agli obiettivi del diritto degli appalti pubblici, che consiste tra l'altro nell'assicurare che l'aggiudicazione di commesse pubbliche non avvenga in condizioni discriminatorie ed antieconomiche. L'esigenza di sottoporre al diritto degli appalti pubblici delle entità legate allo Stato decade pertanto quando queste, a prescindere da tale loro legame, agiscono come dei soggetti privati sotto la pressione di una situazione di concorrenza sul mercato che le spinge ad aggiudicare i loro contratti nel modo più economico e non discriminatorio possibile (
DTF 145 II 49
consid. 4.4.3.1 pag. 56 e riferimenti dottrinali). La possibilità di agire come soggetti privati presuppone una situazione di concorrenza con privati in un mercato ben funzionante e va esaminata in ogni caso concreto. Le ragioni che possono privare l'attività di un organismo pubblico del carattere commerciale ai sensi del diritto delle commesse pubbliche sono molteplici. Possono essere riconducibili sia all'esistenza di prescrizioni che gli conferiscono diritti esclusivi o speciali ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 della legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (LCart; RS 251), sia a circostanze fattuali quali l'esistenza di una situazione di quasi monopolio di fatto dovuto alle particolari condizioni del settore in cui detto organismo opera (sentenza della CGCE del 10 aprile 2008 C-393/06
Fernwärme Wien GmbH
, punti 41 segg.). È altresì pensabile che su un determinato mercato sussista effettivamente una situazione di concorrenza, ma che la stessa non si rifletta nella condotta dell'organismo pubblico rispetto ai suoi acquisti. Ad esempio, perché questo può contare sul fatto che eventuali perdite saranno poi compensate con finanziamenti pubblici. La giurisprudenza ha infatti riconosciuto che sebbene tali organismi presentino poche differenze rispetto ad entità concorrenti detenute da privati (nel senso che perseguono uno scopo di lucro, agiscono in una situazione di concorrenza, si assumono gli stessi rischi economici dei loro concorrenti e possono teoricamente fallire), le collettività pubbliche alle quali essi appartengono raramente permetteranno che essi falliscano effettivamente e, indipendentemente dal fatto che vi sia o meno un meccanismo ufficiale di compensazione di eventuali perdite, procederanno, se necessario, ad una loro ricapitalizzazione affinché essi possano continuare a svolgere le funzioni (d'interesse generale) per le quali sono stati costituiti. In tali circostanze, siccome v'è la possibilità che, in un procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico, l'organismo in questione si faccia influenzare da considerazioni non meramente economiche,
per ovviare a tale eventualità s'impone l'applicazione della normativa in materia di appalti pubblici (sentenze della CGCE del 16 ottobre 2003 C-283/00
SIEPSA,
punti 88 a 91 e del 22 maggio 2003 C-18/01
Korhonen,
punti 51 a 53 e 59; v. altresì
DTF 145 II 49
consid. 4.4.3.2 pag. 57 e riferimenti dottrinali).
4.2.3.2
Nel concreto caso, la ricorrente sottolinea che diversi concorrenti privati gestiscono nel raggio di pochi chilometri dei centri con funzioni analoghe a quelle della struttura in questione. Osserva inoltre che il principio del pareggio della gestione, iscritto addirittura nel suo scopo, le impone di sostenersi da sola. Tali argomentazioni non sono pertinenti. Se è infatti corretto affermare che oggi esiste una certa concorrenza tra strutture di questo genere, chiamate ad attirare il numero più elevato possibile di ospiti attraverso criteri anche commerciali, non è tuttavia detto che ciò sia sufficiente per esonerare la ricorrente dal campo di applicazione del diritto delle commesse pubbliche. Da un lato, infatti, l'adozione di criteri di economicità e di efficienza non è di per sé dirimente, poiché in questo ambito non è una prerogativa esclusiva delle attività industriali e commerciali, ma costituisce, ad esempio, anche una delle condizioni per il riconoscimento di strutture sociosanitarie ai sensi della legislazione ticinese in materia (art. 6 LAnz). D'altro lato, indipendentemente dal fatto che il Comune non abbia previsto alcun meccanismo ufficiale di compensazione delle eventuali perdite che dovesse generare la gestione della struttura da parte della ricorrente, appare poco probabile che, in caso di difficoltà, esso non si adoperi per prendere tutti i provvedimenti necessari al fine di evitare un eventuale fallimento della Fondazione. Molti fattori inducono al contrario a concludere che, considerando lo svolgimento di tale attività come un elemento della sua politica sociale ed avendo lui stesso promosso l'operazione e investito in essa notevoli risorse, il Comune non lascerebbe che fosse la ricorrente stessa a sopportare da sola tutti i rischi economici collegati alla sua attività (cfr. consid. 4.2.3.1). Innanzitutto, dagli atti emerge che il Comune ha deciso di avvalersidi una fondazione costituita
ad hoc
per l'operazione, non per disimpegnarsi dall'assunzione di ogni rischio legato a tale attività, ma per"coinvolgere i vari attori attivi nel settore, cercando di suscitarel'interesse di enti pubblici e privati, in particolare per raggiungerel'obiettivo dell'autosufficienza finanziaria di tale struttura". Alla Fondazione ha poi inteso delegare "il mandato di affinare il progetto, la sua sostenibilità economica, gli aspetti operativi pratici, la
possibilità di un'esenzione fiscale per lo scopo pubblico svolto, la raccoltadi sussidi e aiuti pubblici e privati". Ciò per non doversi più occupare in prima linea di tutto l'aspetto operazionale dell'attività, ma non necessariamente per rinunciare ad un qualsivoglia suo coinvolgimento nel progetto. A questo si aggiunga la circostanza che il Comune ha prestato alla ricorrente 8 milioni di franchi applicando untasso dello 0.47 % su 4 milioni e dello 0.54 % sugli altri 4 milioni, per una durata di dieci anni. A tale riguardo, il Municipio ha precisato al Consiglio comunale che, anche se nel consuntivo figuravauna modifica operativa rispetto al credito d'investimento che era stato ipotizzato in sede di preventivo per operare un prestito di liquidità alla Fondazione, dal punto di vista degli effetti sui conticomunali "nulla cambia poiché di fatto il Comune fungerà da intermediario/garante del prestito nei confronti di chi ha messo a disposizione i capitali e chi lo userà, senza perdite né benefici per i propri conti" (Consuntivo 2014 del Comune MM n. 344/2015, pag. 4).Ora, dagli atti non è possibile desumere né la natura giuridica della garanzia evocata dal Comune, né quali siano le modalità di rimborso del prestito entro la sua scadenza fissate dal Municipio alla ricorrente. Indipendentemente da ciò, e nonostante l'asserita neutralità dell'operazione sui conti comunali, occorre ammettere che qualorala fondazione non dovesse essere in grado di sostenere l'operazionee di restituire il prestito, il Comune patirebbe un danno, sia diretto,sia indiretto, quest'ultimo consistente nei maggiori costi che dovrebbesostenere se tutti gli anziani ospitati in tale struttura dovessero essere collocati presso le case per anziani (v. il Messaggio MM N. 338.1 accompagnante la richiesta di autorizzazione a costituire laFondazione Focus attribuendole un capitale iniziale di fr. 100'000.-,inserito nel preventivo 2015, pag. 27).
4.2.3.3
Tutte le circostanze sopra evocate inducono a concludere con un grado assai elevato di verosimiglianza che il Comune non permetterebbe che la Fondazione da lui costituita per svolgere un'attività di interesse pubblico e per la quale si è reso "garante/intermediario", coinvolgendo anche la Parrocchia ed altri enti di pubblica utilità quali ABAD e Pro Senectute, fallisse. Il fatto inoltre che il Comune accordi un prestito alla ricorrente alle medesime condizioni riconosciutegli dalla banca non consente di escludere che lui stesso abbia beneficiato del suddetto prestito a condizioni più favorevoli di quelle usuali di mercato, ovvero di quelle che la banca avrebbe proposto a concorrenti privati che avessero voluto avviare
un'operazione simile. Infine, anche rispetto alla controprestazione richiesta dal Beneficio Parrocchiale di Castione per la concessione del diritto di superficie alla ricorrente (un'indennità annua di fr. 18'000.- nei primi anni, successivamente di fr. 24'000.-, poi di fr. 29'000.-), quest'ultima non ha comprovato che corrispondeva al prezzo di mercato.
4.2.4
Alla luce di tutti questi elementi, merita quindi conferma la conclusione del Tribunale cantonale amministrativo secondo cui la ricorrente, dotata di personalità giuridica propria, è stata creata per svolgere un compito di interesse generale secondo modalità non (o perlomeno non prevalentemente) commerciali. Essa gode di fatto di una serie di vantaggi finanziari e non si trova nelle condizioni di agire come un soggetto economico privato consapevole di non disporre, per assicurare la propria esistenza ed evitare un fallimento, di nessuna alternativa se non quella di guadagnare il denaro necessario attraverso operazioni redditizie o che coprano perlomeno i costi (BEYELER, op. cit., pag. 135 segg. n. 272 segg.). Nell'aggiudicazione delle proprie commesse, essa non è quindi indotta a comportarsi in maniera imprenditoriale, secondo logiche puramente economiche. Su questo punto, le censure della ricorrente, nella misura in cui non sfuggano ad un esame di merito, vanno pertanto integralmente respinte.
La ricorrente può tuttavia essere qualificata come organismo di diritto pubblico assoggettato al diritto delle commesse pubbliche (ai sensi dell'art. 8 cpv. 1 lett. a CIAP in relazione con la nota 1 dell'Allegato 3 dell'Appendice I all'AAP-OMC) soltanto se, nel contempo, è anche possibile riscontrare l'esistenza di un legame di una certa intensità con lo Stato (il cosiddetto "
Staatsgebundenheit"
) ai sensi del terzo lemma della summenzionata nota.
4.3
Terzo lemma
La decisione impugnata rileva correttamente che la condizione del rapporto di dipendenza con lo Stato si realizza quando si verifica alternativamente una delle tre ipotesi seguenti: l'attività dell'entità interessata è finanziata in maniera maggioritaria dallo Stato, da collettività territoriali o da organismi di diritto pubblico; oppure questi ultimi ne controllano la gestione; o infine, l'organo di amministrazione, di direzione o di sorveglianza è composto in maggioranza da membri designati dallo Stato, da collettività territoriali o da organismi di diritto pubblico.
4.3.1
I giudici cantonali non hanno analizzato i primi due scenari, rilevando che ad ogni modo già il terzo era realizzato. Il consiglio di fondazione, che è l'organo superiore incaricato della sua gestione, si compone infatti integralmente di membri nominati dal Municipio di Arbedo-Castione. Lo statuto di fondazione prevede difatti che il Municipio ha diritto a tre rappresentanti nel consiglio e nomina gli altri quattro su proposta della Parrocchia di Castione (due membri), dell'ABAD e di Pro Senectute (un membro ciascuno). In virtù di questo potere di nomina, secondo i giudici cantonali, si creerebbe un rapporto di dipendenza molto stretto, indipendentemente dal fatto che quattro membri su sette sono proposti da altri enti. La decisione impugnata aggiunge poi che, anche volendo ammettere che il potere effettivo di designazione del Municipio si limiti di fatto ai tre membri da lui direttamente proposti, occorre tenere presente che la Parrocchia, che propone il quarto e il quinto membro, è una "corporazione di diritto pubblico dotata di personalità giuridica di diritto pubblico" (art. 8 cpv. 1 della legge del 16 dicembre 2002 sulla Chiesa cattolica [RL 191.100]), tra l'altro assoggettata anche lei al diritto (cantonale) delle commesse pubbliche (art. 2 cpv. 1 del regolamento del 12 settembre 2006 di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici [RLCPubb/CIAP; RL 730.110]). È quindi corretto ritenere che la maggioranza dei membri dell'organo direttivo (cinque) siano designati dall'ente pubblico.
4.3.2
Le critiche della ricorrente sono volte all'insuccesso anche su questo aspetto. Contrariamente a quanto asserito, la stretta dipendenza dall'ente pubblico non è determinata dall'influenza che, di fatto, in un caso concreto, questi esercita direttamente nella gestione delle attività dell'entità interessata, bensì dalla semplice possibilità di influire sulle decisioni facendo intervenire considerazioni non economiche nell'assegnazione di commesse e provocando così distorsioni della concorrenza (BEYELER, op. cit., pag. 97 seg. n. 186 segg.; cfr. altresì la sentenza della CGCE del 13 dicembre 2007 C-337/06
Bayerischer Rundfunk
). Alla luce del tenore letterale della nota 1 dell'Allegato 3 dell'Appendice I all'AAP-OMC, è ammissibile ritenere che tale influsso sia esercitabile anche quando la maggioranza dei voti è ripartita tra più enti pubblici e organismi di diritto pubblico diversi (
in casu
, il Comune e la Parrocchia), a prescindere dal fatto che poi l'operatività effettiva di tale maggioranza presupponga ancora un accordo interno tra gli enti, poiché anche in questo caso
la possibilità di un accordo in tal senso è sufficiente (v. BEYELER, op. cit., pag. 103 n. 201).
4.3.3
Alla luce di queste constatazioni, la Corte cantonale non era tenuta ad entrare nel merito di ulteriori considerazioni relative alla fonte statale o privata dei finanziamenti per la struttura. In effetti, le tre condizioni di questo lemma sono chiaramente alternative ed hanno egual peso; la realizzazione di una è sufficiente per ammettere l'esistenza di un vincolo con lo Stato (
DTF 142 II 369
consid. 3.4 pag. 377; BEYELER, op. cit., pag. 98 seg. n. 190 seg.), per cui le censure della ricorrente in merito all'assenza di una qualsivoglia forma di finanziamento pubblico diventano ininfluenti in questa sede.
4.4
Premesse queste considerazioni, il Tribunale amministrativo cantonale ha correttamente definito la ricorrente come una "istituzione di diritto pubblico a livello cantonale o comunale" ai sensi dell'art. 8 cpv. 1 lett. a CIAP in relazione con la cifra 2 dell'Allegato 2 e con la nota 1 dell'Allegato 3 dell'Appendice I all'AAP-OMC, priva cioè di carattere commerciale e industriale (consid. 4.2.3-4.2.4), incaricata di soddisfare bisogni di interesse generale (consid. 4.2.2.1-4.2.2.3), dotata di personalità giuridica e sulla quale lo Stato o altri poteri pubblici esercitano un'influenza dominante (consid. 4.3). Come tale, essa sarebbe quindi stata tenuta a procedere all'aggiudicazione facendo ricorso ad una delle procedure aperte previste dagli art. 12 e 12
bis
CIAP per le commesse rientranti nel campo di applicazione dei trattati internazionali, non essendo date in concreto le condizioni eccezionali per ricorrere ad una procedura a concorrenza limitata. Ritenuto invece che la ricorrente ha promosso una procedura ad invito in assenza dei presupposti legali, violando così in maniera grave e manifesta i principi essenziali che governano l'aggiudicazione delle commesse pubbliche, i giudici cantonali hanno correttamente constatato la nullità dell'intera procedura. Tale conclusione si giustifica anche alla luce di un esame globale della situazione, da cui emerge che lo scopo stesso della ricorrente si identifica sostanzialmente con la volontà politica del Municipio. Questi ha, in definitiva, creato una persona morale, attribuendole il compito di realizzare un'opera di interesse generale in sua vece e procurandole importanti mezzi economici per finanziarla, la quale però non può - attraverso una simile operazione giuridica - sottrarsi al rispetto dei vincoli del diritto pubblico. Il ricorso, su questo punto, va quindi respinto, nella misura in cui è ammissibile.
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it
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Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB; Ziff. 2 des Anhangs 2 und Fussnote 1 des Anhangs 3 der Anlage I des WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen. Umsetzung von Verpflichtungen aus internationalen Verträgen in nationales Recht. Unterstellung einer privatrechtlichen Stiftung unter die IVöB. Begriff der "Einrichtung des öffentlichen Rechts" im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB i.V.m. Ziff. 2 des Anhangs 2 und Fussnote 1 zu Anhang 3 der Anlage I des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (E. 3 und 4.1).
Die Beschwerdeführerin, eine Stiftung des privaten Rechts (Art. 80 ff. ZGB), ist eine Einrichtung mit Rechtspersönlichkeit, die speziell zur Erfüllung von Bedürfnissen im allgemeinen Interesse geschaffen wurde (E. 4.2.2), ohne industriellen oder gewerblichen Charakter (E. 4.2.3 und 4.2.4.), und über die der Staat oder andere öffentlichen Stellen einen beherrschenden Einfluss ausüben (E. 4.3). Sie kann daher als "Einrichtung des öffentlichen Rechts" definiert werden, welche der IVöB untersteht (E. 4.4).
Nichtigkeit des gesamten Verfahrens im Lichte des schwerwiegenden und offensichtlichen Verstosses gegen die wesentlichen Grundsätze zur Vergabe öffentlicher Aufträge (E. 4.4).
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-264%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,266
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147 II 264
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147 II 264
Sachverhalt ab Seite 265
A.
La Fondazione Focus di Arbedo-Castione (di seguito: la Fondazione o la ricorrente) è una fondazione di diritto privato ai sensi degli art. 80 segg. CC, costituita dal Municipio di Arbedo-Castione mediante il conferimento di un capitale di fr. 100'000.-. Nel registro di commercio viene indicato quale scopo "la realizzazione e gestione, sul territorio giurisdizionale del Comune di Arbedo-Castione di proprietà del Beneficio parrocchiale di Castione, che verrà costituita in diritto di superficie, di strutture abitative di appartamenti sociali e a misura d'anziano e/o disabile (entrambi con un certo grado di autosufficienza), ad affitto moderato, ma sostanzialmente autofinanziate. Qualora i vani non saranno completamente occupati da persone nella cerchia di attesa, essi potranno essere messi a disposizione di altri interessati, allo scopo di evitare perdite di rendimento e di garantire il pareggio della gestione. La Fondazione persegue obiettivi di pubblica utilità ed opera pertanto senza scopo di lucro."
Il 15 aprile 2016 la Fondazione ha invitato la A. SA (in seguito: A.), la B. SA (in seguito: B.) e la C. SA (in seguito: C.) a presentare
un'offerta per le opere di impresa totale relative all'edificazione di uno stabile di appartamenti a misura d'anziano e disabili. Il capitolato d'appalto trasmesso alle imprese informava che il progetto consisteva in una struttura abitativa autofinanziata di appartamenti sociali ad affitto moderato, da costruire su un terreno di proprietà della Parrocchia di Castione, grazie ad un diritto di superficie per sé stante e permanente della durata di 50 anni. Il documento riportava inoltre l'iter che ha condotto il Municipio a costituire una fondazione di diritto privato per l'attuazione del progetto e sottolineava la volontà di realizzare le strutture di interesse pubblico coinvolgendo altri attori attivi nel settore, quali ad esempio l'Associazione bellinzonese per l'assistenza e cura a domicilio (di seguito: ABAD) e l'Associazione Pro Senectute Ticino e Moesano (di seguito: Pro Senectute). Annunciava che l'appalto sarebbe stato aggiudicato al miglior offerente, tenuto conto dei criteri di "Economicità-prezzo", "Qualità del progetto", "Qualità della ditta", "Termini - scadenze", ciascuno con i relativi sotto-criteri. Specificava che "trattandosi di una Fondazione di diritto privato, da verifiche effettuate presso l'ULSA, la presente commessa non è assoggettata alla legislazione sulle commesse pubbliche".
B.
Le tre imprese invitate hanno inoltrato le proprie offerte, la A. per un valore di fr. 9'130'000.-, la C. per un valore di fr. 10'932'972.85 e la B. per un valore di fr. 13'338'000.-. La valutazione è stata effettuata dal gruppo di sostegno al committente designato dal consiglio di fondazione, sulla base di sette criteri (architettura progetto; impianti elettrici; impianti RCVS; aspetti sociali; termini principali; organizzazione; prezzo), suddivisi in parecchi sotto-criteri. Al primo posto della classifica è giunta la C. (con un punteggio di 4.96), seguita dalla A. (4.79 punti) e dalla B. (4.52 punti). Nella sua riunione del 16 dicembre 2016, ciò nondimeno, il consiglio di fondazione ha espresso la sua preferenza per il progetto della terza classificata. Ritenendo che il prezzo fosse troppo alto, ha tuttavia incaricato il gruppo di lavoro di negoziarlo con il titolare della ditta, posto che qualora non fosse stato possibile ottenerne una riduzione, la commessa avrebbe dovuto essere assegnata alla C.
C.
Nella seduta del consiglio di fondazione tenutasi il 22 marzo 2017, il titolare della B. ha presentato le modifiche di progetto scaturite dalla richiesta del committente di contenere i costi e ha illustrato ulteriori possibili interventi volti a migliorare la struttura, questi ultimi comportanti tuttavia un supplemento di prezzo. Il consiglio
di fondazione ne ha accettato la maggior parte e ha deciso di approvare il progetto presentato con le modifiche decise in quell'occasione, per un costo complessivo di fr. 11'747'000.-.
D.
Con scritto 10 maggio 2017, il consiglio di fondazione ha comunicato alla A. che la preferenza finale era caduta sul progetto presentato dalla B. Contro tale atto la A. si è aggravata dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo l'annullamento dello stesso e dell'intera procedura di concorso, essenzialmente in ragione del fatto che la committente, vista la sua natura giuridica e la sua finalità, avrebbe dovuto applicare la legislazione sulle commesse pubbliche e pertanto indire un pubblico concorso secondo la procedura libera.
E.
Con decisione del 10 novembre 2017, la Corte cantonale ha accolto il ricorso. Ha ritenuto, in sintesi, che la Fondazione andava considerata un'istituzione di diritto pubblico ai sensi dell'art. 8 cpv. 1 lett. a del Concordato Intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994, modificato il 15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e rientrava quindi nel campo di applicazione personale del concordato; la commessa in questione avrebbe quindi dovuto essere aggiudicata in esito ad una procedura di concorso pubblico. Alla luce della grave e irrimediabile violazione di principi essenziali governanti l'aggiudicazione di commesse pubbliche, ha giudicato che occorresse annullare l'intera procedura concorsuale, indipendentemente dal fatto che la ricorrente avesse omesso di impugnare il bando e i documenti di gara: le censure rivolte contro prescrizioni di concorso che ledono in modo particolarmente grave l'ordinamento sulle commesse pubbliche erano infatti ammissibili anche in sede di ricorso contro l'aggiudicazione e, ad ogni modo, rilevabili d'ufficio.
F.
Il 13 dicembre 2017 la Fondazione si è rivolta al Tribunale federale con un ricorso in materia di diritto pubblico e, in subordine, un ricorso sussidiario in materia costituzionale, chiedendo che la suddetta decisione venga annullata e che il ricorso 22 maggio 2017 della A. sia dichiarato inammissibile. Sostiene, in sintesi, che il giudizio impugnato viola il diritto internazionale in materia di appalti pubblici (Accordo sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994 [RS 0.632.231.422; in seguito: AAP-OMC]), il diritto intercantonale (CIAP), il divieto dell'arbitrio (art. 9 Cost.), i principi della buona fede (art. 5 cpv. 3 e 9 Cost.) e della sicurezza del diritto, oltre a configurare un diniego di giustizia formale (art. 29 Cost.).
Il Tribunale amministrativo cantonale ha rinunciato a formulare osservazioni, limitandosi a confermare le argomentazioni contenute nella sentenza impugnata. Nemmeno l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti e la B. si sono espressi, quest'ultima dichiarando soltanto di condividere totalmente il ragionamento della Fondazione. La A. si è invece integralmente opposta al ricorso chiedendo che, in quanto ricevibile, venga respinto.
G.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
In concreto, partendo dal presupposto, corretto, che la commessa oggetto della causa superasse i valori soglia per il settore dei trattati internazionali (art. 7 CIAP) e che ad essa fosse quindi applicabile il concordato intercantonale, che traspone nel diritto cantonale gli impegni derivanti dai trattati internazionali (art. 6 CIAP), il Tribunale amministrativo cantonale ha esaminato se la ricorrente fosse sottoposta al campo di applicazione soggettivo del concordato. Ha rilevato che questo è delimitato in particolare dall'art. 8 cpv. 1 lett. a CIAP, il quale stabilisce che nel settore dei trattati internazionali sottostanno alla normativa i Cantoni, i Comuni nonché le istituzioni di diritto pubblico a livello cantonale o comunale, sempre che non abbiano carattere commerciale o industriale. Al riguardo, ha constatato che il CIAP ha ripreso il regime instaurato dagli accordi internazionali, dove per "istituzioni di diritto pubblico assoggettate al diritto delle commesse pubbliche" occorre intendere un'istituzione priva di carattere commerciale e industriale incaricata di soddisfare bisogni di interesse generale, dotata di personalità giuridica e sulla quale lo Stato o altri poteri pubblici esercitano un'influenza dominante. Purché adempiano le tre predette condizioni, hanno aggiunto i giudici cantonali, anche soggetti di diritto privato come le società anonime (art. 620 segg. CO) o le fondazioni (art. 80 segg. CC) possono rientrare in questa definizione (cfr. decisione impugnata consid. 1.2 pag. 6, con i riferimenti dottrinali). La ricorrente non contesta tale impostazione di principio, ma ritiene che, alla luce dei criteri chiariti anche dalla sentenza
DTF 142 II 369
e dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea, che fornisce utili strumenti di orientamento, la sussunzione al caso concreto delle condizioni poste dalla disposizione summenzionata - in particolare del criterio relativo al carattere commerciale o industriale della ricorrente e
all'influenza dominante del potere pubblico - sia stata operata in violazione del diritto internazionale (AAP-OMC e Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici) e intercantonale (CIAP), sia arbitraria (art. 9 Cost.), configuri un diniego di giustizia formale (art. 29 Cost.) e violi inoltre i principi della buona fede (art. 5 cpv. 3 e 9 Cost.) e della sicurezza del diritto.
4.
4.1
Come giustamente evocato dai giudici cantonali, l'art. 8 cpv. 1 lett. a CIAP traspone nel diritto intercantonale gli obblighi definiti nell'Allegato 2 Appendice I all'AAP-OMC intitolato
"Entités des gouvernements sous-centraux qui passent des marchés conformément aux dispositions du présent accord".
In special modo, stabilisce che soggiacciono all'Accordo
"Les organismes de droit public établis au niveau cantonal n'ayant pas un caractère commercial ou industriel"
(cifra 2) rispettivamente
"les autorités et organismes publics du niveau des districts et des communes"
(cifra 3), senza tuttavia definire tali organismi in maniera più precisa. Per determinare i contorni di tale nozione è quindi opportuno riferirsi alla nota 1 dell'Allegato 3 dell'Appendice I all'AAP-OMC, che ha portata generale. D'altra parte, detta nozione, nel suo contenuto, corrisponde al diritto dell'UE (Art. 1 n. 9 della Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi [oggi: art. 2 n. 1, 4 lemma, lett. a della Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e che abroga la Direttiva 2004/18/CE]), il quale può essere tenuto in considerazione a titolo comparativo (
DTF 145 II 49
consid. 4.4.3 pag. 55;
DTF 142 II 369
consid. 3.2 pag. 373 e rinvii; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, pag. 89 n. 169, pag. 90 n. 174; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3
a
ed. 2013, pag. 53; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, pag. 44 seg. e pag. 60; CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Vergaberecht in a nutshell, 2014, pag. 23; HUBERT STÖCKLI, Der subjektive Geltungsbereich des Vergaberechts, Aktuelles Vergaberecht 2008, pagg. 41 segg. nonché pag. 52 n. 18).
È quindi considerato "organismo di diritto pubblico" ai sensi della suddetta normativa qualsiasi organismo: 1) creato appositamente per soddisfare dei bisogni d'interesse generale senza carattere industriale
e commerciale; 2) dotato di personalità giuridica; 3) e di cui l'attività è finanziata in maniera maggioritaria dallo Stato, da collettività territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è controllata da tali entità, o ancora il cui organo di amministrazione, di direzione o di sorveglianza è composto da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dalle collettività territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. Nel concreto caso, siccome è incontestato che la ricorrente è dotata di personalità giuridica, va esaminato se l'applicazione degli ulteriori due criteri (primo e terzo lemma della nota 1 dell'Allegato 3 dell'Appendice I all'AAP-OMC) fatta dalla Corte cantonale sia effettivamente insostenibile.
4.2
Primo lemma
Il primo lemma comporta tre elementi: la costituzione dell'organismo per perseguire uno scopo specifico; la natura d'interesse generale dei bisogni a cui esso risponde; l'assenza di carattere industriale o commerciale (
DTF 142 II 369
consid. 3.3 pag. 374 seg.; BEYELER, op. cit., pag. 121 n. 241; SCHNEIDER HEUSI, Sind öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen dem Vergaberecht unterstellt?, BR 2012 pag. 52 segg., pag. 54).
4.2.1
Il primo elemento è realizzato in concreto: come risulta dagli atti, ed in particolare dal registro di commercio, la ricorrente è infatti stata creata dal Municipio stesso con il preciso scopo di realizzare e gestire delle strutture abitative di appartamenti sociali e a misura d'anziano e/o disabile con un certo grado di autosufficienza ad affitto moderato, ma sostanzialmente autofinanziate. Essa ha poi ricevuto il compito di "affinare nei dettagli il progetto, la sua sostenibilità economica, gli aspetti operativi pratici, la possibilità di un'esenzione fiscale per lo scopo pubblico svolto, la raccolta di sussidi ed aiuti pubblici e privati"; le è in particolare stato richiesto di realizzare una struttura che sfrutti al meglio le qualità edificatorie del fondo messo a disposizione, per l'ottenimento del numero massimo di appartamenti di 1½, 2½ (in gran parte) e 3½ locali, con spazi commerciali al pian terreno, posto che gli stessi devono essere a misura di anziano conformemente alla norma SIA 500 "Costruzioni senza ostacoli".
4.2.2
In secondo luogo va esaminata l'esistenza di uno scopo d'interesse generale. La decisione impugnata mette in evidenza una serie di fattori che determinerebbero il carattere sociale dell'attività della fondazione incaricata di costituire una struttura che si adatti ai
bisogni di anziani e disabili e che abbia nel contempo pigione moderata. La ricorrente contesta tale conclusione avvalendosi di argomenti che in parte sono di natura meramente appellatoria, poiché si limitano ad opporre a quella dei giudici cantonali una propria visione dei fatti; in tale misura, sono quindi inammissibili. Per l'altra parte invece, la ricorrente sostiene innanzitutto che l'assenza di una base legale che sancisca il compito d'interesse generale e accolli all'ente pubblico una responsabilità per il suo adempimento osta all'assoggettamento della fondazione al diritto delle commesse pubbliche; ad ogni modo, a suo dire, l'attività della fondazione non rientrerebbe nelle missioni essenziali attribuite all'ente pubblico. Questi argomenti non sono fondati, per diverse ragioni.
4.2.2.1
Innanzitutto, come rilevano anche i giudici cantonali, nel novero delle attività di interesse generale bisogna comprendere, in un senso ampio che va oltre i compiti strettamente riservati allo Stato, tutte le attività che perseguono un interesse collettivo e si dirigono alla società (
DTF 142 II 369
consid. 3.3.2 pag. 374 seg.; nonché BEYELER, op. cit., pagg. 125 segg.; JEAN MICHEL BRAHIER, Partenariat public-privé et concession de travaux, in: Journées suisses du droit de la construction 2017, pag. 87 segg., pag. 104; EVELYNE CLERC, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2
a
ed. 2013, n. 71 ad art. 5 LMI; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Champ d'application du droit des marchés publics, in: Aktuelles Vergaberecht 2008, n. 18 pag. 145 segg.). Per determinare se vengono soddisfatti dei bisogni d'interesse generale, vanno considerati tutti gli elementi giuridici e fattuali pertinenti. In tale contesto le circostanze che hanno presieduto alla creazione dell'entità interessata e le condizioni nelle quali svolge la sua attività assumono una particolare importanza. Conta inoltre il fatto che l'attività sia idonea a soddisfare una pluralità di persone, mentre non appare determinante che l'attività in questione venga definita quale "servizio pubblico" o che dei poteri di natura pubblica o dei diritti speciali o esclusivi siano conferiti all'entità (ANTONIO TIZZANO, La notion de "pouvoir adjudicateur" dans la jurisprudence communautaire en matière de marchés publics, in: Economic law and justice in times of globalisation: Festschrift for Carl Baudenbacher, 2007, pagg. 659 segg., segnatamente pag. 663). Inoltre, è indifferente che, oltre alle attività volte a soddisfare esigenze di interesse generale, il soggetto svolga anche altre attività a scopo di lucro sul mercato concorrenziale (in tal senso, si veda la sentenza della CGUE del 5 ottobre 2017 C-567/15
LitSpecMet,
punto 40 e
giurisprudenza ivi citata). In questa categoria rientrano, ad esempio, la previdenza professionale (
DTF 142 II 369
), la garanzia di cure mediche di base di qualità (
DTF 145 II 49
consid. 4.4.2 pag. 55), l'edificazione di appartamenti sociali destinati a persone e famiglie a basso reddito (sentenza della CGCE del 1° febbraio 2001 C-237/99
Commissione delle Comunità europee
, punto 47), nonché le attività dirette all'organizzazione di fiere, di esposizioni e di altre iniziative analoghe che riuniscono in un medesimo luogo geografico produttori e commercianti, offrendo ai consumatori condizioni ottimali per effettuare le proprie scelte (sentenza della CGCE del 10 maggio 2001 C-223/99 e C-260/99
Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano
, punti 33 seg.).
4.2.2.2
Alla stessa stregua va quindi considerata la costruzione di appartamenti protetti per anziani e disabili, la quale peraltro fa anche parte degli scopi di politica sociale enunciati dall'art. 41 Cost. e concretizzati, in Ticino, dalla legge del 30 novembre 2010 concernente il promovimento, il coordinamento e il finanziamento delle attività a favore delle persone anziane (LAnz; RL 873.100). In effetti, la costruzione e la gestione di strutture sociosanitarie rientra nelle attività che il Cantone promuove, coordina e disciplina con misure diverse a favore delle persone anziane (art. 1 e 2 lett. a e b LAnz). In particolare, l'art. 4 LAnz stabilisce che sono considerate strutture sociosanitarie ai sensi della legge le strutture che accolgono di regola persone anziane, parzialmente o completamente non autosufficienti, che manifestano un bisogno di cura, assistenza o sostegno in un ambiente protetto. L'art. 4 lett. b del relativo regolamento di applicazione del 22 agosto 2012 concernente il promovimento, il coordinamento e il finanziamento delle attività a favore delle persone anziane (RLAnz; RL 873.110) specifica poi che gli appartamenti protetti per persone anziane autosufficienti o parzialmente non autosufficienti che manifestano un bisogno di cura, assistenza o sostegno in un ambiente protetto, sono considerati strutture sociosanitarie che possono beneficiare di contributi dell'ente pubblico.
4.2.2.3
A ragione, quindi, i giudici cantonali hanno concluso che, a prescindere dall'esistenza di una delega esplicita ancorata in una base legale, l'edificazione di uno stabile di appartamenti a misura d'anziano e disabili attraverso la creazione da parte del Comune di una fondazione di diritto privato rispondeva ad un bisogno d'interesse generale. Su questo punto, il ricorso dev'essere respinto. Peraltro, occorre rilevare che gli argomenti relativi al principio
dell'autofinanziamento della struttura che la ricorrente solleva in questa parte della sua impugnativa e che, a mente sua, smentirebbero la natura sociale degli obiettivi perseguiti dalla fondazione, vanno discussi in relazione al terzo lemma della disposizione (cfr. consid. 4.3), posto che ad ogni modo un eventuale obbligo di pareggio della gestione non inficia a priori la natura pubblica del compito (per analogia, v.
DTF 144 II 177
consid. 1.3.3 pag. 182).
4.2.3
Occorre ora esaminare la questione del carattere industriale e commerciale dell'attività della fondazione. Il Tribunale cantonale amministrativo, facendo riferimento alla giurisprudenza di questa Corte (
DTF 142 II 369
consid. 3.3.3.1 pag. 375 con riferimenti), ha considerato che per ammettere che l'attività abbia un simile carattere è determinante l'esistenza di una situazione di concorrenza, o meglio di una pressione dei costi che induca le imprese a comportarsi in maniera efficiente e riduca il rischio che esse procedano ad aggiudicazioni antieconomiche o discriminatorie. Ha concluso che nella fattispecie le valutazioni della committente non apparivano guidate prevalentemente da ragioni imprenditoriali (tant'è che, per finire,essa ha scelto l'offerta più costosa), bensì da aspetti sociali, in una situazione priva di qualsivoglia concorrenza. La ricorrente censura invece che l'istanza precedente, violando il diritto convenzionale e intercantonale e commettendo anche un diniego formale di giustizia, ha ignorato la pressione concorrenziale che le altre strutture gestite da enti privati con attività analoghe presenti nel raggio di pochi chilometri sarebbero state in grado di esercitare. Sostiene di aver sceltol'offerta più costosa e il progetto più attrattivo per conferire un "target" unico alla struttura della fondazione ed essere più concorrenziale. Questo ragionamento non può essere condiviso; la decisione cantonale, sebbene su questo punto possa apparire un po' stringata, va condivisa nel suo risultato per le ragioni che seguono.
4.2.3.1
Il carattere non industriale o commerciale di un'attività di interesse generale dev'essere esaminato alla luce della struttura e delle caratteristiche specifiche del mercato nel quale l'organismo è attivo, nonché delle modalità di gestione dell'organismo stesso. Per interpretare tale nozione, è possibile avvalersi della giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea relativa alla nozione equivalente di "esigenze (...) aventi carattere non industriale o commerciale", di cui all'art. 1 n. 9, 2 lemma, lett. a della Direttiva 2004/18/CE (oggi: art. 2 n. 1, 4 lemma, lett. a della Direttiva 2014/24/UE; v. supra consid. 4.1). La nozione deve inoltre essere interpretata in
maniera funzionale agli obiettivi del diritto degli appalti pubblici, che consiste tra l'altro nell'assicurare che l'aggiudicazione di commesse pubbliche non avvenga in condizioni discriminatorie ed antieconomiche. L'esigenza di sottoporre al diritto degli appalti pubblici delle entità legate allo Stato decade pertanto quando queste, a prescindere da tale loro legame, agiscono come dei soggetti privati sotto la pressione di una situazione di concorrenza sul mercato che le spinge ad aggiudicare i loro contratti nel modo più economico e non discriminatorio possibile (
DTF 145 II 49
consid. 4.4.3.1 pag. 56 e riferimenti dottrinali). La possibilità di agire come soggetti privati presuppone una situazione di concorrenza con privati in un mercato ben funzionante e va esaminata in ogni caso concreto. Le ragioni che possono privare l'attività di un organismo pubblico del carattere commerciale ai sensi del diritto delle commesse pubbliche sono molteplici. Possono essere riconducibili sia all'esistenza di prescrizioni che gli conferiscono diritti esclusivi o speciali ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 della legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (LCart; RS 251), sia a circostanze fattuali quali l'esistenza di una situazione di quasi monopolio di fatto dovuto alle particolari condizioni del settore in cui detto organismo opera (sentenza della CGCE del 10 aprile 2008 C-393/06
Fernwärme Wien GmbH
, punti 41 segg.). È altresì pensabile che su un determinato mercato sussista effettivamente una situazione di concorrenza, ma che la stessa non si rifletta nella condotta dell'organismo pubblico rispetto ai suoi acquisti. Ad esempio, perché questo può contare sul fatto che eventuali perdite saranno poi compensate con finanziamenti pubblici. La giurisprudenza ha infatti riconosciuto che sebbene tali organismi presentino poche differenze rispetto ad entità concorrenti detenute da privati (nel senso che perseguono uno scopo di lucro, agiscono in una situazione di concorrenza, si assumono gli stessi rischi economici dei loro concorrenti e possono teoricamente fallire), le collettività pubbliche alle quali essi appartengono raramente permetteranno che essi falliscano effettivamente e, indipendentemente dal fatto che vi sia o meno un meccanismo ufficiale di compensazione di eventuali perdite, procederanno, se necessario, ad una loro ricapitalizzazione affinché essi possano continuare a svolgere le funzioni (d'interesse generale) per le quali sono stati costituiti. In tali circostanze, siccome v'è la possibilità che, in un procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico, l'organismo in questione si faccia influenzare da considerazioni non meramente economiche,
per ovviare a tale eventualità s'impone l'applicazione della normativa in materia di appalti pubblici (sentenze della CGCE del 16 ottobre 2003 C-283/00
SIEPSA,
punti 88 a 91 e del 22 maggio 2003 C-18/01
Korhonen,
punti 51 a 53 e 59; v. altresì
DTF 145 II 49
consid. 4.4.3.2 pag. 57 e riferimenti dottrinali).
4.2.3.2
Nel concreto caso, la ricorrente sottolinea che diversi concorrenti privati gestiscono nel raggio di pochi chilometri dei centri con funzioni analoghe a quelle della struttura in questione. Osserva inoltre che il principio del pareggio della gestione, iscritto addirittura nel suo scopo, le impone di sostenersi da sola. Tali argomentazioni non sono pertinenti. Se è infatti corretto affermare che oggi esiste una certa concorrenza tra strutture di questo genere, chiamate ad attirare il numero più elevato possibile di ospiti attraverso criteri anche commerciali, non è tuttavia detto che ciò sia sufficiente per esonerare la ricorrente dal campo di applicazione del diritto delle commesse pubbliche. Da un lato, infatti, l'adozione di criteri di economicità e di efficienza non è di per sé dirimente, poiché in questo ambito non è una prerogativa esclusiva delle attività industriali e commerciali, ma costituisce, ad esempio, anche una delle condizioni per il riconoscimento di strutture sociosanitarie ai sensi della legislazione ticinese in materia (art. 6 LAnz). D'altro lato, indipendentemente dal fatto che il Comune non abbia previsto alcun meccanismo ufficiale di compensazione delle eventuali perdite che dovesse generare la gestione della struttura da parte della ricorrente, appare poco probabile che, in caso di difficoltà, esso non si adoperi per prendere tutti i provvedimenti necessari al fine di evitare un eventuale fallimento della Fondazione. Molti fattori inducono al contrario a concludere che, considerando lo svolgimento di tale attività come un elemento della sua politica sociale ed avendo lui stesso promosso l'operazione e investito in essa notevoli risorse, il Comune non lascerebbe che fosse la ricorrente stessa a sopportare da sola tutti i rischi economici collegati alla sua attività (cfr. consid. 4.2.3.1). Innanzitutto, dagli atti emerge che il Comune ha deciso di avvalersidi una fondazione costituita
ad hoc
per l'operazione, non per disimpegnarsi dall'assunzione di ogni rischio legato a tale attività, ma per"coinvolgere i vari attori attivi nel settore, cercando di suscitarel'interesse di enti pubblici e privati, in particolare per raggiungerel'obiettivo dell'autosufficienza finanziaria di tale struttura". Alla Fondazione ha poi inteso delegare "il mandato di affinare il progetto, la sua sostenibilità economica, gli aspetti operativi pratici, la
possibilità di un'esenzione fiscale per lo scopo pubblico svolto, la raccoltadi sussidi e aiuti pubblici e privati". Ciò per non doversi più occupare in prima linea di tutto l'aspetto operazionale dell'attività, ma non necessariamente per rinunciare ad un qualsivoglia suo coinvolgimento nel progetto. A questo si aggiunga la circostanza che il Comune ha prestato alla ricorrente 8 milioni di franchi applicando untasso dello 0.47 % su 4 milioni e dello 0.54 % sugli altri 4 milioni, per una durata di dieci anni. A tale riguardo, il Municipio ha precisato al Consiglio comunale che, anche se nel consuntivo figuravauna modifica operativa rispetto al credito d'investimento che era stato ipotizzato in sede di preventivo per operare un prestito di liquidità alla Fondazione, dal punto di vista degli effetti sui conticomunali "nulla cambia poiché di fatto il Comune fungerà da intermediario/garante del prestito nei confronti di chi ha messo a disposizione i capitali e chi lo userà, senza perdite né benefici per i propri conti" (Consuntivo 2014 del Comune MM n. 344/2015, pag. 4).Ora, dagli atti non è possibile desumere né la natura giuridica della garanzia evocata dal Comune, né quali siano le modalità di rimborso del prestito entro la sua scadenza fissate dal Municipio alla ricorrente. Indipendentemente da ciò, e nonostante l'asserita neutralità dell'operazione sui conti comunali, occorre ammettere che qualorala fondazione non dovesse essere in grado di sostenere l'operazionee di restituire il prestito, il Comune patirebbe un danno, sia diretto,sia indiretto, quest'ultimo consistente nei maggiori costi che dovrebbesostenere se tutti gli anziani ospitati in tale struttura dovessero essere collocati presso le case per anziani (v. il Messaggio MM N. 338.1 accompagnante la richiesta di autorizzazione a costituire laFondazione Focus attribuendole un capitale iniziale di fr. 100'000.-,inserito nel preventivo 2015, pag. 27).
4.2.3.3
Tutte le circostanze sopra evocate inducono a concludere con un grado assai elevato di verosimiglianza che il Comune non permetterebbe che la Fondazione da lui costituita per svolgere un'attività di interesse pubblico e per la quale si è reso "garante/intermediario", coinvolgendo anche la Parrocchia ed altri enti di pubblica utilità quali ABAD e Pro Senectute, fallisse. Il fatto inoltre che il Comune accordi un prestito alla ricorrente alle medesime condizioni riconosciutegli dalla banca non consente di escludere che lui stesso abbia beneficiato del suddetto prestito a condizioni più favorevoli di quelle usuali di mercato, ovvero di quelle che la banca avrebbe proposto a concorrenti privati che avessero voluto avviare
un'operazione simile. Infine, anche rispetto alla controprestazione richiesta dal Beneficio Parrocchiale di Castione per la concessione del diritto di superficie alla ricorrente (un'indennità annua di fr. 18'000.- nei primi anni, successivamente di fr. 24'000.-, poi di fr. 29'000.-), quest'ultima non ha comprovato che corrispondeva al prezzo di mercato.
4.2.4
Alla luce di tutti questi elementi, merita quindi conferma la conclusione del Tribunale cantonale amministrativo secondo cui la ricorrente, dotata di personalità giuridica propria, è stata creata per svolgere un compito di interesse generale secondo modalità non (o perlomeno non prevalentemente) commerciali. Essa gode di fatto di una serie di vantaggi finanziari e non si trova nelle condizioni di agire come un soggetto economico privato consapevole di non disporre, per assicurare la propria esistenza ed evitare un fallimento, di nessuna alternativa se non quella di guadagnare il denaro necessario attraverso operazioni redditizie o che coprano perlomeno i costi (BEYELER, op. cit., pag. 135 segg. n. 272 segg.). Nell'aggiudicazione delle proprie commesse, essa non è quindi indotta a comportarsi in maniera imprenditoriale, secondo logiche puramente economiche. Su questo punto, le censure della ricorrente, nella misura in cui non sfuggano ad un esame di merito, vanno pertanto integralmente respinte.
La ricorrente può tuttavia essere qualificata come organismo di diritto pubblico assoggettato al diritto delle commesse pubbliche (ai sensi dell'art. 8 cpv. 1 lett. a CIAP in relazione con la nota 1 dell'Allegato 3 dell'Appendice I all'AAP-OMC) soltanto se, nel contempo, è anche possibile riscontrare l'esistenza di un legame di una certa intensità con lo Stato (il cosiddetto "
Staatsgebundenheit"
) ai sensi del terzo lemma della summenzionata nota.
4.3
Terzo lemma
La decisione impugnata rileva correttamente che la condizione del rapporto di dipendenza con lo Stato si realizza quando si verifica alternativamente una delle tre ipotesi seguenti: l'attività dell'entità interessata è finanziata in maniera maggioritaria dallo Stato, da collettività territoriali o da organismi di diritto pubblico; oppure questi ultimi ne controllano la gestione; o infine, l'organo di amministrazione, di direzione o di sorveglianza è composto in maggioranza da membri designati dallo Stato, da collettività territoriali o da organismi di diritto pubblico.
4.3.1
I giudici cantonali non hanno analizzato i primi due scenari, rilevando che ad ogni modo già il terzo era realizzato. Il consiglio di fondazione, che è l'organo superiore incaricato della sua gestione, si compone infatti integralmente di membri nominati dal Municipio di Arbedo-Castione. Lo statuto di fondazione prevede difatti che il Municipio ha diritto a tre rappresentanti nel consiglio e nomina gli altri quattro su proposta della Parrocchia di Castione (due membri), dell'ABAD e di Pro Senectute (un membro ciascuno). In virtù di questo potere di nomina, secondo i giudici cantonali, si creerebbe un rapporto di dipendenza molto stretto, indipendentemente dal fatto che quattro membri su sette sono proposti da altri enti. La decisione impugnata aggiunge poi che, anche volendo ammettere che il potere effettivo di designazione del Municipio si limiti di fatto ai tre membri da lui direttamente proposti, occorre tenere presente che la Parrocchia, che propone il quarto e il quinto membro, è una "corporazione di diritto pubblico dotata di personalità giuridica di diritto pubblico" (art. 8 cpv. 1 della legge del 16 dicembre 2002 sulla Chiesa cattolica [RL 191.100]), tra l'altro assoggettata anche lei al diritto (cantonale) delle commesse pubbliche (art. 2 cpv. 1 del regolamento del 12 settembre 2006 di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici [RLCPubb/CIAP; RL 730.110]). È quindi corretto ritenere che la maggioranza dei membri dell'organo direttivo (cinque) siano designati dall'ente pubblico.
4.3.2
Le critiche della ricorrente sono volte all'insuccesso anche su questo aspetto. Contrariamente a quanto asserito, la stretta dipendenza dall'ente pubblico non è determinata dall'influenza che, di fatto, in un caso concreto, questi esercita direttamente nella gestione delle attività dell'entità interessata, bensì dalla semplice possibilità di influire sulle decisioni facendo intervenire considerazioni non economiche nell'assegnazione di commesse e provocando così distorsioni della concorrenza (BEYELER, op. cit., pag. 97 seg. n. 186 segg.; cfr. altresì la sentenza della CGCE del 13 dicembre 2007 C-337/06
Bayerischer Rundfunk
). Alla luce del tenore letterale della nota 1 dell'Allegato 3 dell'Appendice I all'AAP-OMC, è ammissibile ritenere che tale influsso sia esercitabile anche quando la maggioranza dei voti è ripartita tra più enti pubblici e organismi di diritto pubblico diversi (
in casu
, il Comune e la Parrocchia), a prescindere dal fatto che poi l'operatività effettiva di tale maggioranza presupponga ancora un accordo interno tra gli enti, poiché anche in questo caso
la possibilità di un accordo in tal senso è sufficiente (v. BEYELER, op. cit., pag. 103 n. 201).
4.3.3
Alla luce di queste constatazioni, la Corte cantonale non era tenuta ad entrare nel merito di ulteriori considerazioni relative alla fonte statale o privata dei finanziamenti per la struttura. In effetti, le tre condizioni di questo lemma sono chiaramente alternative ed hanno egual peso; la realizzazione di una è sufficiente per ammettere l'esistenza di un vincolo con lo Stato (
DTF 142 II 369
consid. 3.4 pag. 377; BEYELER, op. cit., pag. 98 seg. n. 190 seg.), per cui le censure della ricorrente in merito all'assenza di una qualsivoglia forma di finanziamento pubblico diventano ininfluenti in questa sede.
4.4
Premesse queste considerazioni, il Tribunale amministrativo cantonale ha correttamente definito la ricorrente come una "istituzione di diritto pubblico a livello cantonale o comunale" ai sensi dell'art. 8 cpv. 1 lett. a CIAP in relazione con la cifra 2 dell'Allegato 2 e con la nota 1 dell'Allegato 3 dell'Appendice I all'AAP-OMC, priva cioè di carattere commerciale e industriale (consid. 4.2.3-4.2.4), incaricata di soddisfare bisogni di interesse generale (consid. 4.2.2.1-4.2.2.3), dotata di personalità giuridica e sulla quale lo Stato o altri poteri pubblici esercitano un'influenza dominante (consid. 4.3). Come tale, essa sarebbe quindi stata tenuta a procedere all'aggiudicazione facendo ricorso ad una delle procedure aperte previste dagli art. 12 e 12
bis
CIAP per le commesse rientranti nel campo di applicazione dei trattati internazionali, non essendo date in concreto le condizioni eccezionali per ricorrere ad una procedura a concorrenza limitata. Ritenuto invece che la ricorrente ha promosso una procedura ad invito in assenza dei presupposti legali, violando così in maniera grave e manifesta i principi essenziali che governano l'aggiudicazione delle commesse pubbliche, i giudici cantonali hanno correttamente constatato la nullità dell'intera procedura. Tale conclusione si giustifica anche alla luce di un esame globale della situazione, da cui emerge che lo scopo stesso della ricorrente si identifica sostanzialmente con la volontà politica del Municipio. Questi ha, in definitiva, creato una persona morale, attribuendole il compito di realizzare un'opera di interesse generale in sua vece e procurandole importanti mezzi economici per finanziarla, la quale però non può - attraverso una simile operazione giuridica - sottrarsi al rispetto dei vincoli del diritto pubblico. Il ricorso, su questo punto, va quindi respinto, nella misura in cui è ammissibile.
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it
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Art. 8 al. 1 let. a AIMP; chiffre 2 de l'annexe 2 et note de bas de page 1 de l'annexe 3 de l'appendice I de l'AMP-OMC. Transposition en droit interne des engagements découlant des traités internationaux. Assujettissement d'une fondation de droit privé à l'AIMP. Notion "d'organisme de droit public" au sens de l'art. 8 al. 1 let. a AIMP en relation avec le chiffre 2 de l'annexe 2 et note de bas de page 1 de l'annexe 3 de l'appendice I de l'AMP-OMC (consid. 3 et 4.1).
La recourante, une fondation de droit privé (art. 80 ss CC), est une entité ayant la personnalité juridique, qui a été créée spécifiquement pour répondre à des besoins d'intérêt général (consid. 4.2.2), qui n'a pas de caractère industriel ou commercial (consid. 4.2.3 et 4.2.4) et sur laquelle l'Etat ou d'autres autorités publiques exercent une influence dominante (consid. 4.3). Elle peut donc être définie comme un "organisme de droit public" et doit être soumise à l'AIMP (consid. 4.4).
Nullité de l'ensemble de la procédure en raison de la violation grave et manifeste des principes essentiels régissant la passation des marchés publics (consid. 4.4).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-264%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,267
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147 II 264
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147 II 264
Sachverhalt ab Seite 265
A.
La Fondazione Focus di Arbedo-Castione (di seguito: la Fondazione o la ricorrente) è una fondazione di diritto privato ai sensi degli art. 80 segg. CC, costituita dal Municipio di Arbedo-Castione mediante il conferimento di un capitale di fr. 100'000.-. Nel registro di commercio viene indicato quale scopo "la realizzazione e gestione, sul territorio giurisdizionale del Comune di Arbedo-Castione di proprietà del Beneficio parrocchiale di Castione, che verrà costituita in diritto di superficie, di strutture abitative di appartamenti sociali e a misura d'anziano e/o disabile (entrambi con un certo grado di autosufficienza), ad affitto moderato, ma sostanzialmente autofinanziate. Qualora i vani non saranno completamente occupati da persone nella cerchia di attesa, essi potranno essere messi a disposizione di altri interessati, allo scopo di evitare perdite di rendimento e di garantire il pareggio della gestione. La Fondazione persegue obiettivi di pubblica utilità ed opera pertanto senza scopo di lucro."
Il 15 aprile 2016 la Fondazione ha invitato la A. SA (in seguito: A.), la B. SA (in seguito: B.) e la C. SA (in seguito: C.) a presentare
un'offerta per le opere di impresa totale relative all'edificazione di uno stabile di appartamenti a misura d'anziano e disabili. Il capitolato d'appalto trasmesso alle imprese informava che il progetto consisteva in una struttura abitativa autofinanziata di appartamenti sociali ad affitto moderato, da costruire su un terreno di proprietà della Parrocchia di Castione, grazie ad un diritto di superficie per sé stante e permanente della durata di 50 anni. Il documento riportava inoltre l'iter che ha condotto il Municipio a costituire una fondazione di diritto privato per l'attuazione del progetto e sottolineava la volontà di realizzare le strutture di interesse pubblico coinvolgendo altri attori attivi nel settore, quali ad esempio l'Associazione bellinzonese per l'assistenza e cura a domicilio (di seguito: ABAD) e l'Associazione Pro Senectute Ticino e Moesano (di seguito: Pro Senectute). Annunciava che l'appalto sarebbe stato aggiudicato al miglior offerente, tenuto conto dei criteri di "Economicità-prezzo", "Qualità del progetto", "Qualità della ditta", "Termini - scadenze", ciascuno con i relativi sotto-criteri. Specificava che "trattandosi di una Fondazione di diritto privato, da verifiche effettuate presso l'ULSA, la presente commessa non è assoggettata alla legislazione sulle commesse pubbliche".
B.
Le tre imprese invitate hanno inoltrato le proprie offerte, la A. per un valore di fr. 9'130'000.-, la C. per un valore di fr. 10'932'972.85 e la B. per un valore di fr. 13'338'000.-. La valutazione è stata effettuata dal gruppo di sostegno al committente designato dal consiglio di fondazione, sulla base di sette criteri (architettura progetto; impianti elettrici; impianti RCVS; aspetti sociali; termini principali; organizzazione; prezzo), suddivisi in parecchi sotto-criteri. Al primo posto della classifica è giunta la C. (con un punteggio di 4.96), seguita dalla A. (4.79 punti) e dalla B. (4.52 punti). Nella sua riunione del 16 dicembre 2016, ciò nondimeno, il consiglio di fondazione ha espresso la sua preferenza per il progetto della terza classificata. Ritenendo che il prezzo fosse troppo alto, ha tuttavia incaricato il gruppo di lavoro di negoziarlo con il titolare della ditta, posto che qualora non fosse stato possibile ottenerne una riduzione, la commessa avrebbe dovuto essere assegnata alla C.
C.
Nella seduta del consiglio di fondazione tenutasi il 22 marzo 2017, il titolare della B. ha presentato le modifiche di progetto scaturite dalla richiesta del committente di contenere i costi e ha illustrato ulteriori possibili interventi volti a migliorare la struttura, questi ultimi comportanti tuttavia un supplemento di prezzo. Il consiglio
di fondazione ne ha accettato la maggior parte e ha deciso di approvare il progetto presentato con le modifiche decise in quell'occasione, per un costo complessivo di fr. 11'747'000.-.
D.
Con scritto 10 maggio 2017, il consiglio di fondazione ha comunicato alla A. che la preferenza finale era caduta sul progetto presentato dalla B. Contro tale atto la A. si è aggravata dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo l'annullamento dello stesso e dell'intera procedura di concorso, essenzialmente in ragione del fatto che la committente, vista la sua natura giuridica e la sua finalità, avrebbe dovuto applicare la legislazione sulle commesse pubbliche e pertanto indire un pubblico concorso secondo la procedura libera.
E.
Con decisione del 10 novembre 2017, la Corte cantonale ha accolto il ricorso. Ha ritenuto, in sintesi, che la Fondazione andava considerata un'istituzione di diritto pubblico ai sensi dell'art. 8 cpv. 1 lett. a del Concordato Intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994, modificato il 15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e rientrava quindi nel campo di applicazione personale del concordato; la commessa in questione avrebbe quindi dovuto essere aggiudicata in esito ad una procedura di concorso pubblico. Alla luce della grave e irrimediabile violazione di principi essenziali governanti l'aggiudicazione di commesse pubbliche, ha giudicato che occorresse annullare l'intera procedura concorsuale, indipendentemente dal fatto che la ricorrente avesse omesso di impugnare il bando e i documenti di gara: le censure rivolte contro prescrizioni di concorso che ledono in modo particolarmente grave l'ordinamento sulle commesse pubbliche erano infatti ammissibili anche in sede di ricorso contro l'aggiudicazione e, ad ogni modo, rilevabili d'ufficio.
F.
Il 13 dicembre 2017 la Fondazione si è rivolta al Tribunale federale con un ricorso in materia di diritto pubblico e, in subordine, un ricorso sussidiario in materia costituzionale, chiedendo che la suddetta decisione venga annullata e che il ricorso 22 maggio 2017 della A. sia dichiarato inammissibile. Sostiene, in sintesi, che il giudizio impugnato viola il diritto internazionale in materia di appalti pubblici (Accordo sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994 [RS 0.632.231.422; in seguito: AAP-OMC]), il diritto intercantonale (CIAP), il divieto dell'arbitrio (art. 9 Cost.), i principi della buona fede (art. 5 cpv. 3 e 9 Cost.) e della sicurezza del diritto, oltre a configurare un diniego di giustizia formale (art. 29 Cost.).
Il Tribunale amministrativo cantonale ha rinunciato a formulare osservazioni, limitandosi a confermare le argomentazioni contenute nella sentenza impugnata. Nemmeno l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti e la B. si sono espressi, quest'ultima dichiarando soltanto di condividere totalmente il ragionamento della Fondazione. La A. si è invece integralmente opposta al ricorso chiedendo che, in quanto ricevibile, venga respinto.
G.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
In concreto, partendo dal presupposto, corretto, che la commessa oggetto della causa superasse i valori soglia per il settore dei trattati internazionali (art. 7 CIAP) e che ad essa fosse quindi applicabile il concordato intercantonale, che traspone nel diritto cantonale gli impegni derivanti dai trattati internazionali (art. 6 CIAP), il Tribunale amministrativo cantonale ha esaminato se la ricorrente fosse sottoposta al campo di applicazione soggettivo del concordato. Ha rilevato che questo è delimitato in particolare dall'art. 8 cpv. 1 lett. a CIAP, il quale stabilisce che nel settore dei trattati internazionali sottostanno alla normativa i Cantoni, i Comuni nonché le istituzioni di diritto pubblico a livello cantonale o comunale, sempre che non abbiano carattere commerciale o industriale. Al riguardo, ha constatato che il CIAP ha ripreso il regime instaurato dagli accordi internazionali, dove per "istituzioni di diritto pubblico assoggettate al diritto delle commesse pubbliche" occorre intendere un'istituzione priva di carattere commerciale e industriale incaricata di soddisfare bisogni di interesse generale, dotata di personalità giuridica e sulla quale lo Stato o altri poteri pubblici esercitano un'influenza dominante. Purché adempiano le tre predette condizioni, hanno aggiunto i giudici cantonali, anche soggetti di diritto privato come le società anonime (art. 620 segg. CO) o le fondazioni (art. 80 segg. CC) possono rientrare in questa definizione (cfr. decisione impugnata consid. 1.2 pag. 6, con i riferimenti dottrinali). La ricorrente non contesta tale impostazione di principio, ma ritiene che, alla luce dei criteri chiariti anche dalla sentenza
DTF 142 II 369
e dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea, che fornisce utili strumenti di orientamento, la sussunzione al caso concreto delle condizioni poste dalla disposizione summenzionata - in particolare del criterio relativo al carattere commerciale o industriale della ricorrente e
all'influenza dominante del potere pubblico - sia stata operata in violazione del diritto internazionale (AAP-OMC e Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici) e intercantonale (CIAP), sia arbitraria (art. 9 Cost.), configuri un diniego di giustizia formale (art. 29 Cost.) e violi inoltre i principi della buona fede (art. 5 cpv. 3 e 9 Cost.) e della sicurezza del diritto.
4.
4.1
Come giustamente evocato dai giudici cantonali, l'art. 8 cpv. 1 lett. a CIAP traspone nel diritto intercantonale gli obblighi definiti nell'Allegato 2 Appendice I all'AAP-OMC intitolato
"Entités des gouvernements sous-centraux qui passent des marchés conformément aux dispositions du présent accord".
In special modo, stabilisce che soggiacciono all'Accordo
"Les organismes de droit public établis au niveau cantonal n'ayant pas un caractère commercial ou industriel"
(cifra 2) rispettivamente
"les autorités et organismes publics du niveau des districts et des communes"
(cifra 3), senza tuttavia definire tali organismi in maniera più precisa. Per determinare i contorni di tale nozione è quindi opportuno riferirsi alla nota 1 dell'Allegato 3 dell'Appendice I all'AAP-OMC, che ha portata generale. D'altra parte, detta nozione, nel suo contenuto, corrisponde al diritto dell'UE (Art. 1 n. 9 della Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi [oggi: art. 2 n. 1, 4 lemma, lett. a della Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e che abroga la Direttiva 2004/18/CE]), il quale può essere tenuto in considerazione a titolo comparativo (
DTF 145 II 49
consid. 4.4.3 pag. 55;
DTF 142 II 369
consid. 3.2 pag. 373 e rinvii; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, pag. 89 n. 169, pag. 90 n. 174; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3
a
ed. 2013, pag. 53; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, pag. 44 seg. e pag. 60; CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Vergaberecht in a nutshell, 2014, pag. 23; HUBERT STÖCKLI, Der subjektive Geltungsbereich des Vergaberechts, Aktuelles Vergaberecht 2008, pagg. 41 segg. nonché pag. 52 n. 18).
È quindi considerato "organismo di diritto pubblico" ai sensi della suddetta normativa qualsiasi organismo: 1) creato appositamente per soddisfare dei bisogni d'interesse generale senza carattere industriale
e commerciale; 2) dotato di personalità giuridica; 3) e di cui l'attività è finanziata in maniera maggioritaria dallo Stato, da collettività territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è controllata da tali entità, o ancora il cui organo di amministrazione, di direzione o di sorveglianza è composto da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dalle collettività territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. Nel concreto caso, siccome è incontestato che la ricorrente è dotata di personalità giuridica, va esaminato se l'applicazione degli ulteriori due criteri (primo e terzo lemma della nota 1 dell'Allegato 3 dell'Appendice I all'AAP-OMC) fatta dalla Corte cantonale sia effettivamente insostenibile.
4.2
Primo lemma
Il primo lemma comporta tre elementi: la costituzione dell'organismo per perseguire uno scopo specifico; la natura d'interesse generale dei bisogni a cui esso risponde; l'assenza di carattere industriale o commerciale (
DTF 142 II 369
consid. 3.3 pag. 374 seg.; BEYELER, op. cit., pag. 121 n. 241; SCHNEIDER HEUSI, Sind öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen dem Vergaberecht unterstellt?, BR 2012 pag. 52 segg., pag. 54).
4.2.1
Il primo elemento è realizzato in concreto: come risulta dagli atti, ed in particolare dal registro di commercio, la ricorrente è infatti stata creata dal Municipio stesso con il preciso scopo di realizzare e gestire delle strutture abitative di appartamenti sociali e a misura d'anziano e/o disabile con un certo grado di autosufficienza ad affitto moderato, ma sostanzialmente autofinanziate. Essa ha poi ricevuto il compito di "affinare nei dettagli il progetto, la sua sostenibilità economica, gli aspetti operativi pratici, la possibilità di un'esenzione fiscale per lo scopo pubblico svolto, la raccolta di sussidi ed aiuti pubblici e privati"; le è in particolare stato richiesto di realizzare una struttura che sfrutti al meglio le qualità edificatorie del fondo messo a disposizione, per l'ottenimento del numero massimo di appartamenti di 1½, 2½ (in gran parte) e 3½ locali, con spazi commerciali al pian terreno, posto che gli stessi devono essere a misura di anziano conformemente alla norma SIA 500 "Costruzioni senza ostacoli".
4.2.2
In secondo luogo va esaminata l'esistenza di uno scopo d'interesse generale. La decisione impugnata mette in evidenza una serie di fattori che determinerebbero il carattere sociale dell'attività della fondazione incaricata di costituire una struttura che si adatti ai
bisogni di anziani e disabili e che abbia nel contempo pigione moderata. La ricorrente contesta tale conclusione avvalendosi di argomenti che in parte sono di natura meramente appellatoria, poiché si limitano ad opporre a quella dei giudici cantonali una propria visione dei fatti; in tale misura, sono quindi inammissibili. Per l'altra parte invece, la ricorrente sostiene innanzitutto che l'assenza di una base legale che sancisca il compito d'interesse generale e accolli all'ente pubblico una responsabilità per il suo adempimento osta all'assoggettamento della fondazione al diritto delle commesse pubbliche; ad ogni modo, a suo dire, l'attività della fondazione non rientrerebbe nelle missioni essenziali attribuite all'ente pubblico. Questi argomenti non sono fondati, per diverse ragioni.
4.2.2.1
Innanzitutto, come rilevano anche i giudici cantonali, nel novero delle attività di interesse generale bisogna comprendere, in un senso ampio che va oltre i compiti strettamente riservati allo Stato, tutte le attività che perseguono un interesse collettivo e si dirigono alla società (
DTF 142 II 369
consid. 3.3.2 pag. 374 seg.; nonché BEYELER, op. cit., pagg. 125 segg.; JEAN MICHEL BRAHIER, Partenariat public-privé et concession de travaux, in: Journées suisses du droit de la construction 2017, pag. 87 segg., pag. 104; EVELYNE CLERC, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2
a
ed. 2013, n. 71 ad art. 5 LMI; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Champ d'application du droit des marchés publics, in: Aktuelles Vergaberecht 2008, n. 18 pag. 145 segg.). Per determinare se vengono soddisfatti dei bisogni d'interesse generale, vanno considerati tutti gli elementi giuridici e fattuali pertinenti. In tale contesto le circostanze che hanno presieduto alla creazione dell'entità interessata e le condizioni nelle quali svolge la sua attività assumono una particolare importanza. Conta inoltre il fatto che l'attività sia idonea a soddisfare una pluralità di persone, mentre non appare determinante che l'attività in questione venga definita quale "servizio pubblico" o che dei poteri di natura pubblica o dei diritti speciali o esclusivi siano conferiti all'entità (ANTONIO TIZZANO, La notion de "pouvoir adjudicateur" dans la jurisprudence communautaire en matière de marchés publics, in: Economic law and justice in times of globalisation: Festschrift for Carl Baudenbacher, 2007, pagg. 659 segg., segnatamente pag. 663). Inoltre, è indifferente che, oltre alle attività volte a soddisfare esigenze di interesse generale, il soggetto svolga anche altre attività a scopo di lucro sul mercato concorrenziale (in tal senso, si veda la sentenza della CGUE del 5 ottobre 2017 C-567/15
LitSpecMet,
punto 40 e
giurisprudenza ivi citata). In questa categoria rientrano, ad esempio, la previdenza professionale (
DTF 142 II 369
), la garanzia di cure mediche di base di qualità (
DTF 145 II 49
consid. 4.4.2 pag. 55), l'edificazione di appartamenti sociali destinati a persone e famiglie a basso reddito (sentenza della CGCE del 1° febbraio 2001 C-237/99
Commissione delle Comunità europee
, punto 47), nonché le attività dirette all'organizzazione di fiere, di esposizioni e di altre iniziative analoghe che riuniscono in un medesimo luogo geografico produttori e commercianti, offrendo ai consumatori condizioni ottimali per effettuare le proprie scelte (sentenza della CGCE del 10 maggio 2001 C-223/99 e C-260/99
Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano
, punti 33 seg.).
4.2.2.2
Alla stessa stregua va quindi considerata la costruzione di appartamenti protetti per anziani e disabili, la quale peraltro fa anche parte degli scopi di politica sociale enunciati dall'art. 41 Cost. e concretizzati, in Ticino, dalla legge del 30 novembre 2010 concernente il promovimento, il coordinamento e il finanziamento delle attività a favore delle persone anziane (LAnz; RL 873.100). In effetti, la costruzione e la gestione di strutture sociosanitarie rientra nelle attività che il Cantone promuove, coordina e disciplina con misure diverse a favore delle persone anziane (art. 1 e 2 lett. a e b LAnz). In particolare, l'art. 4 LAnz stabilisce che sono considerate strutture sociosanitarie ai sensi della legge le strutture che accolgono di regola persone anziane, parzialmente o completamente non autosufficienti, che manifestano un bisogno di cura, assistenza o sostegno in un ambiente protetto. L'art. 4 lett. b del relativo regolamento di applicazione del 22 agosto 2012 concernente il promovimento, il coordinamento e il finanziamento delle attività a favore delle persone anziane (RLAnz; RL 873.110) specifica poi che gli appartamenti protetti per persone anziane autosufficienti o parzialmente non autosufficienti che manifestano un bisogno di cura, assistenza o sostegno in un ambiente protetto, sono considerati strutture sociosanitarie che possono beneficiare di contributi dell'ente pubblico.
4.2.2.3
A ragione, quindi, i giudici cantonali hanno concluso che, a prescindere dall'esistenza di una delega esplicita ancorata in una base legale, l'edificazione di uno stabile di appartamenti a misura d'anziano e disabili attraverso la creazione da parte del Comune di una fondazione di diritto privato rispondeva ad un bisogno d'interesse generale. Su questo punto, il ricorso dev'essere respinto. Peraltro, occorre rilevare che gli argomenti relativi al principio
dell'autofinanziamento della struttura che la ricorrente solleva in questa parte della sua impugnativa e che, a mente sua, smentirebbero la natura sociale degli obiettivi perseguiti dalla fondazione, vanno discussi in relazione al terzo lemma della disposizione (cfr. consid. 4.3), posto che ad ogni modo un eventuale obbligo di pareggio della gestione non inficia a priori la natura pubblica del compito (per analogia, v.
DTF 144 II 177
consid. 1.3.3 pag. 182).
4.2.3
Occorre ora esaminare la questione del carattere industriale e commerciale dell'attività della fondazione. Il Tribunale cantonale amministrativo, facendo riferimento alla giurisprudenza di questa Corte (
DTF 142 II 369
consid. 3.3.3.1 pag. 375 con riferimenti), ha considerato che per ammettere che l'attività abbia un simile carattere è determinante l'esistenza di una situazione di concorrenza, o meglio di una pressione dei costi che induca le imprese a comportarsi in maniera efficiente e riduca il rischio che esse procedano ad aggiudicazioni antieconomiche o discriminatorie. Ha concluso che nella fattispecie le valutazioni della committente non apparivano guidate prevalentemente da ragioni imprenditoriali (tant'è che, per finire,essa ha scelto l'offerta più costosa), bensì da aspetti sociali, in una situazione priva di qualsivoglia concorrenza. La ricorrente censura invece che l'istanza precedente, violando il diritto convenzionale e intercantonale e commettendo anche un diniego formale di giustizia, ha ignorato la pressione concorrenziale che le altre strutture gestite da enti privati con attività analoghe presenti nel raggio di pochi chilometri sarebbero state in grado di esercitare. Sostiene di aver sceltol'offerta più costosa e il progetto più attrattivo per conferire un "target" unico alla struttura della fondazione ed essere più concorrenziale. Questo ragionamento non può essere condiviso; la decisione cantonale, sebbene su questo punto possa apparire un po' stringata, va condivisa nel suo risultato per le ragioni che seguono.
4.2.3.1
Il carattere non industriale o commerciale di un'attività di interesse generale dev'essere esaminato alla luce della struttura e delle caratteristiche specifiche del mercato nel quale l'organismo è attivo, nonché delle modalità di gestione dell'organismo stesso. Per interpretare tale nozione, è possibile avvalersi della giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea relativa alla nozione equivalente di "esigenze (...) aventi carattere non industriale o commerciale", di cui all'art. 1 n. 9, 2 lemma, lett. a della Direttiva 2004/18/CE (oggi: art. 2 n. 1, 4 lemma, lett. a della Direttiva 2014/24/UE; v. supra consid. 4.1). La nozione deve inoltre essere interpretata in
maniera funzionale agli obiettivi del diritto degli appalti pubblici, che consiste tra l'altro nell'assicurare che l'aggiudicazione di commesse pubbliche non avvenga in condizioni discriminatorie ed antieconomiche. L'esigenza di sottoporre al diritto degli appalti pubblici delle entità legate allo Stato decade pertanto quando queste, a prescindere da tale loro legame, agiscono come dei soggetti privati sotto la pressione di una situazione di concorrenza sul mercato che le spinge ad aggiudicare i loro contratti nel modo più economico e non discriminatorio possibile (
DTF 145 II 49
consid. 4.4.3.1 pag. 56 e riferimenti dottrinali). La possibilità di agire come soggetti privati presuppone una situazione di concorrenza con privati in un mercato ben funzionante e va esaminata in ogni caso concreto. Le ragioni che possono privare l'attività di un organismo pubblico del carattere commerciale ai sensi del diritto delle commesse pubbliche sono molteplici. Possono essere riconducibili sia all'esistenza di prescrizioni che gli conferiscono diritti esclusivi o speciali ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 della legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (LCart; RS 251), sia a circostanze fattuali quali l'esistenza di una situazione di quasi monopolio di fatto dovuto alle particolari condizioni del settore in cui detto organismo opera (sentenza della CGCE del 10 aprile 2008 C-393/06
Fernwärme Wien GmbH
, punti 41 segg.). È altresì pensabile che su un determinato mercato sussista effettivamente una situazione di concorrenza, ma che la stessa non si rifletta nella condotta dell'organismo pubblico rispetto ai suoi acquisti. Ad esempio, perché questo può contare sul fatto che eventuali perdite saranno poi compensate con finanziamenti pubblici. La giurisprudenza ha infatti riconosciuto che sebbene tali organismi presentino poche differenze rispetto ad entità concorrenti detenute da privati (nel senso che perseguono uno scopo di lucro, agiscono in una situazione di concorrenza, si assumono gli stessi rischi economici dei loro concorrenti e possono teoricamente fallire), le collettività pubbliche alle quali essi appartengono raramente permetteranno che essi falliscano effettivamente e, indipendentemente dal fatto che vi sia o meno un meccanismo ufficiale di compensazione di eventuali perdite, procederanno, se necessario, ad una loro ricapitalizzazione affinché essi possano continuare a svolgere le funzioni (d'interesse generale) per le quali sono stati costituiti. In tali circostanze, siccome v'è la possibilità che, in un procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico, l'organismo in questione si faccia influenzare da considerazioni non meramente economiche,
per ovviare a tale eventualità s'impone l'applicazione della normativa in materia di appalti pubblici (sentenze della CGCE del 16 ottobre 2003 C-283/00
SIEPSA,
punti 88 a 91 e del 22 maggio 2003 C-18/01
Korhonen,
punti 51 a 53 e 59; v. altresì
DTF 145 II 49
consid. 4.4.3.2 pag. 57 e riferimenti dottrinali).
4.2.3.2
Nel concreto caso, la ricorrente sottolinea che diversi concorrenti privati gestiscono nel raggio di pochi chilometri dei centri con funzioni analoghe a quelle della struttura in questione. Osserva inoltre che il principio del pareggio della gestione, iscritto addirittura nel suo scopo, le impone di sostenersi da sola. Tali argomentazioni non sono pertinenti. Se è infatti corretto affermare che oggi esiste una certa concorrenza tra strutture di questo genere, chiamate ad attirare il numero più elevato possibile di ospiti attraverso criteri anche commerciali, non è tuttavia detto che ciò sia sufficiente per esonerare la ricorrente dal campo di applicazione del diritto delle commesse pubbliche. Da un lato, infatti, l'adozione di criteri di economicità e di efficienza non è di per sé dirimente, poiché in questo ambito non è una prerogativa esclusiva delle attività industriali e commerciali, ma costituisce, ad esempio, anche una delle condizioni per il riconoscimento di strutture sociosanitarie ai sensi della legislazione ticinese in materia (art. 6 LAnz). D'altro lato, indipendentemente dal fatto che il Comune non abbia previsto alcun meccanismo ufficiale di compensazione delle eventuali perdite che dovesse generare la gestione della struttura da parte della ricorrente, appare poco probabile che, in caso di difficoltà, esso non si adoperi per prendere tutti i provvedimenti necessari al fine di evitare un eventuale fallimento della Fondazione. Molti fattori inducono al contrario a concludere che, considerando lo svolgimento di tale attività come un elemento della sua politica sociale ed avendo lui stesso promosso l'operazione e investito in essa notevoli risorse, il Comune non lascerebbe che fosse la ricorrente stessa a sopportare da sola tutti i rischi economici collegati alla sua attività (cfr. consid. 4.2.3.1). Innanzitutto, dagli atti emerge che il Comune ha deciso di avvalersidi una fondazione costituita
ad hoc
per l'operazione, non per disimpegnarsi dall'assunzione di ogni rischio legato a tale attività, ma per"coinvolgere i vari attori attivi nel settore, cercando di suscitarel'interesse di enti pubblici e privati, in particolare per raggiungerel'obiettivo dell'autosufficienza finanziaria di tale struttura". Alla Fondazione ha poi inteso delegare "il mandato di affinare il progetto, la sua sostenibilità economica, gli aspetti operativi pratici, la
possibilità di un'esenzione fiscale per lo scopo pubblico svolto, la raccoltadi sussidi e aiuti pubblici e privati". Ciò per non doversi più occupare in prima linea di tutto l'aspetto operazionale dell'attività, ma non necessariamente per rinunciare ad un qualsivoglia suo coinvolgimento nel progetto. A questo si aggiunga la circostanza che il Comune ha prestato alla ricorrente 8 milioni di franchi applicando untasso dello 0.47 % su 4 milioni e dello 0.54 % sugli altri 4 milioni, per una durata di dieci anni. A tale riguardo, il Municipio ha precisato al Consiglio comunale che, anche se nel consuntivo figuravauna modifica operativa rispetto al credito d'investimento che era stato ipotizzato in sede di preventivo per operare un prestito di liquidità alla Fondazione, dal punto di vista degli effetti sui conticomunali "nulla cambia poiché di fatto il Comune fungerà da intermediario/garante del prestito nei confronti di chi ha messo a disposizione i capitali e chi lo userà, senza perdite né benefici per i propri conti" (Consuntivo 2014 del Comune MM n. 344/2015, pag. 4).Ora, dagli atti non è possibile desumere né la natura giuridica della garanzia evocata dal Comune, né quali siano le modalità di rimborso del prestito entro la sua scadenza fissate dal Municipio alla ricorrente. Indipendentemente da ciò, e nonostante l'asserita neutralità dell'operazione sui conti comunali, occorre ammettere che qualorala fondazione non dovesse essere in grado di sostenere l'operazionee di restituire il prestito, il Comune patirebbe un danno, sia diretto,sia indiretto, quest'ultimo consistente nei maggiori costi che dovrebbesostenere se tutti gli anziani ospitati in tale struttura dovessero essere collocati presso le case per anziani (v. il Messaggio MM N. 338.1 accompagnante la richiesta di autorizzazione a costituire laFondazione Focus attribuendole un capitale iniziale di fr. 100'000.-,inserito nel preventivo 2015, pag. 27).
4.2.3.3
Tutte le circostanze sopra evocate inducono a concludere con un grado assai elevato di verosimiglianza che il Comune non permetterebbe che la Fondazione da lui costituita per svolgere un'attività di interesse pubblico e per la quale si è reso "garante/intermediario", coinvolgendo anche la Parrocchia ed altri enti di pubblica utilità quali ABAD e Pro Senectute, fallisse. Il fatto inoltre che il Comune accordi un prestito alla ricorrente alle medesime condizioni riconosciutegli dalla banca non consente di escludere che lui stesso abbia beneficiato del suddetto prestito a condizioni più favorevoli di quelle usuali di mercato, ovvero di quelle che la banca avrebbe proposto a concorrenti privati che avessero voluto avviare
un'operazione simile. Infine, anche rispetto alla controprestazione richiesta dal Beneficio Parrocchiale di Castione per la concessione del diritto di superficie alla ricorrente (un'indennità annua di fr. 18'000.- nei primi anni, successivamente di fr. 24'000.-, poi di fr. 29'000.-), quest'ultima non ha comprovato che corrispondeva al prezzo di mercato.
4.2.4
Alla luce di tutti questi elementi, merita quindi conferma la conclusione del Tribunale cantonale amministrativo secondo cui la ricorrente, dotata di personalità giuridica propria, è stata creata per svolgere un compito di interesse generale secondo modalità non (o perlomeno non prevalentemente) commerciali. Essa gode di fatto di una serie di vantaggi finanziari e non si trova nelle condizioni di agire come un soggetto economico privato consapevole di non disporre, per assicurare la propria esistenza ed evitare un fallimento, di nessuna alternativa se non quella di guadagnare il denaro necessario attraverso operazioni redditizie o che coprano perlomeno i costi (BEYELER, op. cit., pag. 135 segg. n. 272 segg.). Nell'aggiudicazione delle proprie commesse, essa non è quindi indotta a comportarsi in maniera imprenditoriale, secondo logiche puramente economiche. Su questo punto, le censure della ricorrente, nella misura in cui non sfuggano ad un esame di merito, vanno pertanto integralmente respinte.
La ricorrente può tuttavia essere qualificata come organismo di diritto pubblico assoggettato al diritto delle commesse pubbliche (ai sensi dell'art. 8 cpv. 1 lett. a CIAP in relazione con la nota 1 dell'Allegato 3 dell'Appendice I all'AAP-OMC) soltanto se, nel contempo, è anche possibile riscontrare l'esistenza di un legame di una certa intensità con lo Stato (il cosiddetto "
Staatsgebundenheit"
) ai sensi del terzo lemma della summenzionata nota.
4.3
Terzo lemma
La decisione impugnata rileva correttamente che la condizione del rapporto di dipendenza con lo Stato si realizza quando si verifica alternativamente una delle tre ipotesi seguenti: l'attività dell'entità interessata è finanziata in maniera maggioritaria dallo Stato, da collettività territoriali o da organismi di diritto pubblico; oppure questi ultimi ne controllano la gestione; o infine, l'organo di amministrazione, di direzione o di sorveglianza è composto in maggioranza da membri designati dallo Stato, da collettività territoriali o da organismi di diritto pubblico.
4.3.1
I giudici cantonali non hanno analizzato i primi due scenari, rilevando che ad ogni modo già il terzo era realizzato. Il consiglio di fondazione, che è l'organo superiore incaricato della sua gestione, si compone infatti integralmente di membri nominati dal Municipio di Arbedo-Castione. Lo statuto di fondazione prevede difatti che il Municipio ha diritto a tre rappresentanti nel consiglio e nomina gli altri quattro su proposta della Parrocchia di Castione (due membri), dell'ABAD e di Pro Senectute (un membro ciascuno). In virtù di questo potere di nomina, secondo i giudici cantonali, si creerebbe un rapporto di dipendenza molto stretto, indipendentemente dal fatto che quattro membri su sette sono proposti da altri enti. La decisione impugnata aggiunge poi che, anche volendo ammettere che il potere effettivo di designazione del Municipio si limiti di fatto ai tre membri da lui direttamente proposti, occorre tenere presente che la Parrocchia, che propone il quarto e il quinto membro, è una "corporazione di diritto pubblico dotata di personalità giuridica di diritto pubblico" (art. 8 cpv. 1 della legge del 16 dicembre 2002 sulla Chiesa cattolica [RL 191.100]), tra l'altro assoggettata anche lei al diritto (cantonale) delle commesse pubbliche (art. 2 cpv. 1 del regolamento del 12 settembre 2006 di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici [RLCPubb/CIAP; RL 730.110]). È quindi corretto ritenere che la maggioranza dei membri dell'organo direttivo (cinque) siano designati dall'ente pubblico.
4.3.2
Le critiche della ricorrente sono volte all'insuccesso anche su questo aspetto. Contrariamente a quanto asserito, la stretta dipendenza dall'ente pubblico non è determinata dall'influenza che, di fatto, in un caso concreto, questi esercita direttamente nella gestione delle attività dell'entità interessata, bensì dalla semplice possibilità di influire sulle decisioni facendo intervenire considerazioni non economiche nell'assegnazione di commesse e provocando così distorsioni della concorrenza (BEYELER, op. cit., pag. 97 seg. n. 186 segg.; cfr. altresì la sentenza della CGCE del 13 dicembre 2007 C-337/06
Bayerischer Rundfunk
). Alla luce del tenore letterale della nota 1 dell'Allegato 3 dell'Appendice I all'AAP-OMC, è ammissibile ritenere che tale influsso sia esercitabile anche quando la maggioranza dei voti è ripartita tra più enti pubblici e organismi di diritto pubblico diversi (
in casu
, il Comune e la Parrocchia), a prescindere dal fatto che poi l'operatività effettiva di tale maggioranza presupponga ancora un accordo interno tra gli enti, poiché anche in questo caso
la possibilità di un accordo in tal senso è sufficiente (v. BEYELER, op. cit., pag. 103 n. 201).
4.3.3
Alla luce di queste constatazioni, la Corte cantonale non era tenuta ad entrare nel merito di ulteriori considerazioni relative alla fonte statale o privata dei finanziamenti per la struttura. In effetti, le tre condizioni di questo lemma sono chiaramente alternative ed hanno egual peso; la realizzazione di una è sufficiente per ammettere l'esistenza di un vincolo con lo Stato (
DTF 142 II 369
consid. 3.4 pag. 377; BEYELER, op. cit., pag. 98 seg. n. 190 seg.), per cui le censure della ricorrente in merito all'assenza di una qualsivoglia forma di finanziamento pubblico diventano ininfluenti in questa sede.
4.4
Premesse queste considerazioni, il Tribunale amministrativo cantonale ha correttamente definito la ricorrente come una "istituzione di diritto pubblico a livello cantonale o comunale" ai sensi dell'art. 8 cpv. 1 lett. a CIAP in relazione con la cifra 2 dell'Allegato 2 e con la nota 1 dell'Allegato 3 dell'Appendice I all'AAP-OMC, priva cioè di carattere commerciale e industriale (consid. 4.2.3-4.2.4), incaricata di soddisfare bisogni di interesse generale (consid. 4.2.2.1-4.2.2.3), dotata di personalità giuridica e sulla quale lo Stato o altri poteri pubblici esercitano un'influenza dominante (consid. 4.3). Come tale, essa sarebbe quindi stata tenuta a procedere all'aggiudicazione facendo ricorso ad una delle procedure aperte previste dagli art. 12 e 12
bis
CIAP per le commesse rientranti nel campo di applicazione dei trattati internazionali, non essendo date in concreto le condizioni eccezionali per ricorrere ad una procedura a concorrenza limitata. Ritenuto invece che la ricorrente ha promosso una procedura ad invito in assenza dei presupposti legali, violando così in maniera grave e manifesta i principi essenziali che governano l'aggiudicazione delle commesse pubbliche, i giudici cantonali hanno correttamente constatato la nullità dell'intera procedura. Tale conclusione si giustifica anche alla luce di un esame globale della situazione, da cui emerge che lo scopo stesso della ricorrente si identifica sostanzialmente con la volontà politica del Municipio. Questi ha, in definitiva, creato una persona morale, attribuendole il compito di realizzare un'opera di interesse generale in sua vece e procurandole importanti mezzi economici per finanziarla, la quale però non può - attraverso una simile operazione giuridica - sottrarsi al rispetto dei vincoli del diritto pubblico. Il ricorso, su questo punto, va quindi respinto, nella misura in cui è ammissibile.
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Art. 8 cpv. 1 lett. a CIAP; cifra 2 dell'Allegato 2 e nota 1 dell'Allegato 3 dell'Appendice I all'AAP-OMC. Trasposizione nel diritto interno degli impegni derivanti dai trattati internazionali. Assoggettamento di una fondazione di diritto privato al CIAP. Nozione di "organismo di diritto pubblico" ai sensi dell'art. 8 cpv. 1 lett. a CIAP in relazione con la cifra 2 dell'Allegato 2 e la nota 1 dell'Allegato 3 dell'Appendice I all'AAP-OMC (consid. 3 e 4.1).
La ricorrente, fondazione di diritto privato (art. 80 segg. CC), è un'istituzione dotata di personalità giuridica, creata appositamente per soddisfare dei bisogni d'interesse generale (consid. 4.2.2), priva di carattere industriale e commerciale (consid. 4.2.3 e 4.2.4) e sulla quale lo Stato o altri poteri pubblici esercitano un'influenza dominante (consid. 4.3). Essa può quindi essere definita quale "organismo di diritto pubblico" e va assoggettata al CIAP (consid. 4.4).
Nullità dell'intera procedura vista la grave e manifesta violazione dei principi essenziali disciplinanti l'aggiudicazione delle commesse pubbliche (consid. 4.4).
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II
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147 II 281
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147 II 281
Sachverhalt ab Seite 282
A.
Die A. AG mit Sitz in U. ist Eigentümerin der Parzelle Nr. x in der Gemeinde V., für welche eine (rechtskräftige) Baubewilligung für ein Wohn- und Geschäftshaus vorliegt. (...) Am 14. November 2017 schloss die A. AG mit der B. AG einen langfristigen Mietvertrag (über 30 Jahre fest und unkündbar) für sämtliche im geplanten Neubau zu erstellenden Personalwohnungen ab. Letztere sollen dem Hotelpersonal des Hotels B., in V., als Unterkunft dienen.
B.
Die A. AG beabsichtigt, diejenigen Stockwerkeinheiten, welche Ladenlokale und die genannten Personalwohnungen umfassen, als Stockwerkeigentum an einen Investor im Ausland zu verkaufen. Auf Gesuch hin hielt das Grundbuchinspektorat und Handelsregister des Kantons Graubünden (Grundbuchinspektorat) mit Verfügung vom 24. August 2018 unter anderem fest, die für den Bau von
Personalwohnungen vorgesehenen Stockwerkeigentümer-Grundstücke und das Stammgrundstück Nr. x könnten als Teil einer Betriebsstätte im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41) gelten und der Erwerb dieser Grundstücke durch Personen im Ausland sei bewilligungsfrei. Ferner wurde die Auflage angeordnet, die Nutzung der genannten Grundstücke als betriebsnotwendige Personalwohnungen dauernd zu gewährleisten (wobei allfällige Nutzungsänderungen der Bewilligungsbehörde zur Prüfung zu unterbreiten seien), sowie das zuständige Grundbuchamt angewiesen, eine entsprechende Anmerkung im Grundbuch vorzunehmen. Die Anfechtung dieser Verfügung durch das Bundesamt für Justiz blieb gemäss Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 3. Juni 2020 erfolglos.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 9. Juli 2020 an das Bundesgericht beantragt das Bundesamt für Justiz (Beschwerdeführer) die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils. Es sei festzustellen, dass der Erwerb durch Personen im Ausland der auf dem Stammgrundstück Nr. x in der Gemeinde V. geplanten Stockwerkeinheiten, welche als Personalwohnungen genutzt werden sollen, der Bewilligungspflicht unterstehe.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das vorinstanzliche Urteil auf und stellt fest, dass der Erwerb der auf dem Stammgrundstück Nr. x in der Gemeinde V. geplanten Stockwerkeinheiten, welche als Personalwohnungen genutzt werden sollen, durch eine Person im Ausland der Bewilligungspflicht gemäss BewG untersteht.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den
Erwägungen:
3.
3.1
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Frage, ob ein Erwerb der für das Hotelpersonal geplanten (als Stockwerkeigentum ausgestalteten) Personalwohnungen durch eine Person im Ausland der Bewilligungspflicht gemäss BewG untersteht. Dies wäre dann nicht der Fall, wenn diese Personalwohnungen als Teil der Hotelbetriebsstätte der B. AG gelten. Unbestritten ist dagegen, dass die im Neubau ebenfalls vorgesehenen Ladenlokale mit Lager- und Nebenräumen als Betriebsstätten im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG von der entsprechenden Bewilligungspflicht ausgenommen sind.
(...)
4.
4.1
Vorliegend kommt es auf das Verständnis von Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG an. Dabei ist dem Gesetzeszweck und dem Willen des Gesetzgebers Rechnung zu tragen. Ausserdem ist die genannte Bestimmung nicht isoliert zu betrachten, sondern im Zusammenhang mit Art. 2 Abs. 3 und Art. 9 Abs. 1 lit. a BewG sowie Art. 3 der Verordnung vom 1. Oktober 1984 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewV; SR 211.412.411).
4.2
Das BewG bezweckt gemäss seinem Art. 1, die Überfremdung des einheimischen Bodens zu verhindern und dementsprechend den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland zu beschränken (vgl. Urteile 2C_947/2018 vom 10. August 2020 E. 3.5.2; 2C_639/ 2019 vom 10. Juli 2020 E. 4 und 6.2). Laut Botschaft zum BewG stellt dieser Zweck den einzigen Gesetzeszweck dar und soll sicherstellen, dass der Boden in erster Linie den Einwohnern der Schweiz vorbehalten bleibt, während der Umfang des Grundeigentums in der Hand von Personen im Ausland auf einem tragbaren Mass stabilisiert werden soll (Botschaft vom 16. September 1981 zu einem Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland und zur Volksinitiative "gegen den Ausverkauf der Heimat", BBl 1981 III 585 ff., 617, 619).
4.3
Unter den Wortlaut (von Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG) "[...] dasGrundstück als ständige Betriebsstätte eines Handels-, Fabrikations- oder [...] dient" können deshalb praxisgemäss nur Grundstücke subsumiert werden, welche direkt der wirtschaftlichen Tätigkeit eines entsprechenden Unternehmens bzw. freien Berufes dienen (Urteile 2A.103/2003 vom 8. Juli 2003 E. 3.1; 2A.428/1999 vom 28. Januar 2000 E. 3d). Die wirtschaftliche Tätigkeit muss in der Liegenschaft stattfinden (Urteil 2A.428/1999 vom 28. Januar 2000 E. 3d). Der (bewilligungsfreie) Erwerb von Wohnungen durch eine Person im Ausland ist in diesem Zusammenhang nur möglich, wenn ein Miterwerbstatbestand im Sinne von Art. 2 Abs. 3 BewG vorliegt, sprich beim Erwerb einer Betriebsstätte im vorgenannten Sinne gleichzeitig durch Wohnanteilsvorschriften vorgeschriebene Wohnungen oder dafür reservierte Flächen miterworben werden (Urteile 2C_639/ 2019 vom 10. Juli 2020 E. 7.1.1; 2A.103/2003 vom 8. Juli 2003 E. 2). Praxisgemäss ebenfalls
als Miterwerb
zugelassen wird der Erwerb von Wohnungen, welche für den Betrieb des Unternehmens bzw. die Ausübung der wirtschaftlichen Aktivität notwendig sind oder
von denen derjenige Teil der Liegenschaft, welcher die Betriebsstätte beherbergt, praktisch nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand abgetrennt werden könnte ("logements qui sont nécessaires à l'exploitation de l'entreprise et de ceux dont la séparation de l'immeuble abritant l'entreprise pour en faire un immeuble distinct serait pratiquement impossible ou constituerait une exigence disproportionnée"; Urteile 2C_639/2019 vom 10. Juli 2020 E. 7.1.1; 2A.103/2003 vom 8. Juli 2003 E. 2). Davon abgesehen ist, sofern eine entsprechende kantonale Rechtsgrundlage besteht, nur der Erwerb von Grundstücken, welche im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. a BewG dem sozialen Wohnungsbau dienen, durch eine Person im Ausland möglich, wobei diesbezüglich eine (kantonale) Bewilligung erforderlich ist.
4.4
Weitere Konturen werden dem Betriebsstättenbegriff durch Art. 3 BewV verliehen, wonach die Verwendung eines Grundstücks für die Erstellung oder gewerbsmässige Vermietung von Wohnraum, der nicht zu einem Hotel oder Apparthotel gehört, keine Betriebsstätte im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG begründet. Wenn somit die Liegenschaft gewöhnlichen Wohnzwecken dient und nicht ein gewisser Hotelservice sichergestellt ist (vgl. Art. 10 lit. c BewG), gilt sie nicht als Teil der Hotel- oder Apparthotelbetriebsstätte.
4.5
Zwar wurde durch die Gesetzesänderung vom 30. April 1997, welche Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG eingeführt hat, der Erwerb von schweizerischen Betriebsstättengrundstücken durch Personen im Ausland erleichtert. So ist ein entsprechender Erwerb als reine Kapitalanlage zulässig, und zwar - entgegen dem Beschwerdeführer - auch dann, wenn das Betriebsstättengrundstück an einen Dritten vermietet oder verpachtet wird bzw. als Betriebsstätte eines Dritten dient (Botschaft vom 26. März 1997 über besondere konjunkturpolitische Massnahmen zur Substanzerhaltung der öffentlichen Infrastruktur und zur Förderung privater Investitionen im Energiebereich [Investitionsprogramm] sowie zur Erleichterung ausländischer Investitionen [Botschaft 1997], BBl 1997 II 1221 ff., 1262; AS 1997 2085 ff.; Urteil 2C_639/2019 vom 10. Juli 2020 E. 7.1.1). Ziel der Gesetzesrevision war jedoch die Förderung ausländischer Investitionen in die Schaffung von Produktions- und Dienstleistungsbetrieben und nicht in die Errichtung von Wohnbauten (Botschaft 1997, BBl 1997 II 1245; Urteile 2C_639/2019 vom 10. Juli 2020 E. 7.1.1; 2A.428/1999 vom 28. Januar 2000 E. 3d). Auch in der jüngeren Vergangenheit ist die Notwendigkeit der Beibehaltung von
Restriktionen gegenüber ausländischen Investitionen in Wohnbauten betont und sind entsprechende Lockerungen (zum wiederholten Mal) abgelehnt worden (vgl. Zusatzbotschaft vom 13. November 2013 zur Aufhebung des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland [Verzicht auf die Aufhebung], BBl 2013 9069 ff., 9073 f.). Dem ist Rechnung zu tragen.
4.6
Die Gesetzesänderung von 1997 hat nicht zu einer Aufweichung des Betriebsstättenbegriffs geführt (Urteil 2A.428/1999 vom 28. Januar 2000 E. 3d). Letzterer ist in diesem Sinne nach wie vor restriktiv zu verstehen (Urteil 2C_639/2019 vom 10. Juli 2020 E. 7.1.3). Wohnbauten bzw. Grundstücke, welche Wohnzwecken dienen, stellen keine Betriebsstätte im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG dar. Der Erwerb von schweizerischen Wohnliegenschaften als Kapitalanlage durch Personen im Ausland ist deshalb, von der Ausnahme des Miterwerbstatbestands abgesehen (vgl. E. 4.3 oben), gemäss BewG nicht bewilligungsfrei möglich. Diesbezüglich fehlt eine entsprechende Rechtsgrundlage.
4.7
Vorliegend ist kein Miterwerbstatbestand gegeben. Vielmehr geht es um den isolierten Erwerb einer Liegenschaft im Stockwerkeigentum, welche in Bezug auf den streitbetroffenen Teil Wohnzwecken dient. Auch Personalwohnungen dienen Wohnzwecken und stellen wie dargelegt keine Betriebsstätte dar. Das Bundesgericht verkennt zwar nicht, dass - wie auch vorinstanzlich sachverhaltsmässig festgestellt (vgl. nicht publ. E. 3.4) - das Hotelpersonal grundsätzlich auf die Zurverfügungstellung von Personalwohnungen angewiesen ist und auf dem betroffenen, lokalen Mietmarkt schwer Wohnraum zu finden ist bzw. dass der betroffene Hotelbetrieb ohne das Angebot von Personalwohnungen möglicherweise Schwierigkeiten hat, das nötige Personal rekrutieren zu können. Das ändert aber nichts daran, dass gemäss BewG der betroffene Grundstückteil mangels Rechtsgrundlage nicht bewilligungsfrei durch eine Person im Ausland erworben werden kann.
4.8
Bei diesem Resultat erübrigt es sich, zu prüfen, ob die Personalwohnungen "betriebsnotwendig" sind. Die Betriebsnotwendigkeit würde nur im Falle eine Miterwerbstatbestands, welcher vorliegend nicht gegeben ist, eine Rolle spielen.
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de
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Art. 1, Art. 2 Abs. 2 lit. a und Abs. 3, Art. 9 Abs. 1 lit. a BewG; Art. 3 BewV; fehlende Rechtsgrundlage für den bewilligungsfreien Erwerb eines Grundstücks, welches mit Personalwohnungen überbaut werden soll, durch eine Person im Ausland; Begriff des Betriebsstättengrundstücks. Zweck des BewG (E. 4.1 und 4.2); als Betriebsstättengrundstücke gelten nur Grundstücke, welche direkt der wirtschaftlichen Tätigkeit eines entsprechenden Unternehmens oder freien Berufes dienen; in diesem Zusammenhang ist der bewilligungsfreie Erwerb von Wohnungen nur unter einem Miterwerbstatbestand möglich (E. 4.3); Wohnraum als Teil einer Hotel- oder Apparthotelbetriebsstätte (E. 4.4); die Zulässigkeit des bewilligungsfreien Erwerbs von Betriebsstättengrundstücken durch Personen im Ausland als reine Kapitalanlage führt nicht zu einer Ausdehnung desselben auf Wohnbauten (E. 4.5-4.7); die Betriebsnotwendigkeit der Wohnungen stellt unter diesen Vorzeichen kein Kriterium dar (E. 4.8).
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Sachverhalt ab Seite 282
A.
Die A. AG mit Sitz in U. ist Eigentümerin der Parzelle Nr. x in der Gemeinde V., für welche eine (rechtskräftige) Baubewilligung für ein Wohn- und Geschäftshaus vorliegt. (...) Am 14. November 2017 schloss die A. AG mit der B. AG einen langfristigen Mietvertrag (über 30 Jahre fest und unkündbar) für sämtliche im geplanten Neubau zu erstellenden Personalwohnungen ab. Letztere sollen dem Hotelpersonal des Hotels B., in V., als Unterkunft dienen.
B.
Die A. AG beabsichtigt, diejenigen Stockwerkeinheiten, welche Ladenlokale und die genannten Personalwohnungen umfassen, als Stockwerkeigentum an einen Investor im Ausland zu verkaufen. Auf Gesuch hin hielt das Grundbuchinspektorat und Handelsregister des Kantons Graubünden (Grundbuchinspektorat) mit Verfügung vom 24. August 2018 unter anderem fest, die für den Bau von
Personalwohnungen vorgesehenen Stockwerkeigentümer-Grundstücke und das Stammgrundstück Nr. x könnten als Teil einer Betriebsstätte im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41) gelten und der Erwerb dieser Grundstücke durch Personen im Ausland sei bewilligungsfrei. Ferner wurde die Auflage angeordnet, die Nutzung der genannten Grundstücke als betriebsnotwendige Personalwohnungen dauernd zu gewährleisten (wobei allfällige Nutzungsänderungen der Bewilligungsbehörde zur Prüfung zu unterbreiten seien), sowie das zuständige Grundbuchamt angewiesen, eine entsprechende Anmerkung im Grundbuch vorzunehmen. Die Anfechtung dieser Verfügung durch das Bundesamt für Justiz blieb gemäss Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 3. Juni 2020 erfolglos.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 9. Juli 2020 an das Bundesgericht beantragt das Bundesamt für Justiz (Beschwerdeführer) die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils. Es sei festzustellen, dass der Erwerb durch Personen im Ausland der auf dem Stammgrundstück Nr. x in der Gemeinde V. geplanten Stockwerkeinheiten, welche als Personalwohnungen genutzt werden sollen, der Bewilligungspflicht unterstehe.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das vorinstanzliche Urteil auf und stellt fest, dass der Erwerb der auf dem Stammgrundstück Nr. x in der Gemeinde V. geplanten Stockwerkeinheiten, welche als Personalwohnungen genutzt werden sollen, durch eine Person im Ausland der Bewilligungspflicht gemäss BewG untersteht.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den
Erwägungen:
3.
3.1
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Frage, ob ein Erwerb der für das Hotelpersonal geplanten (als Stockwerkeigentum ausgestalteten) Personalwohnungen durch eine Person im Ausland der Bewilligungspflicht gemäss BewG untersteht. Dies wäre dann nicht der Fall, wenn diese Personalwohnungen als Teil der Hotelbetriebsstätte der B. AG gelten. Unbestritten ist dagegen, dass die im Neubau ebenfalls vorgesehenen Ladenlokale mit Lager- und Nebenräumen als Betriebsstätten im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG von der entsprechenden Bewilligungspflicht ausgenommen sind.
(...)
4.
4.1
Vorliegend kommt es auf das Verständnis von Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG an. Dabei ist dem Gesetzeszweck und dem Willen des Gesetzgebers Rechnung zu tragen. Ausserdem ist die genannte Bestimmung nicht isoliert zu betrachten, sondern im Zusammenhang mit Art. 2 Abs. 3 und Art. 9 Abs. 1 lit. a BewG sowie Art. 3 der Verordnung vom 1. Oktober 1984 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewV; SR 211.412.411).
4.2
Das BewG bezweckt gemäss seinem Art. 1, die Überfremdung des einheimischen Bodens zu verhindern und dementsprechend den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland zu beschränken (vgl. Urteile 2C_947/2018 vom 10. August 2020 E. 3.5.2; 2C_639/ 2019 vom 10. Juli 2020 E. 4 und 6.2). Laut Botschaft zum BewG stellt dieser Zweck den einzigen Gesetzeszweck dar und soll sicherstellen, dass der Boden in erster Linie den Einwohnern der Schweiz vorbehalten bleibt, während der Umfang des Grundeigentums in der Hand von Personen im Ausland auf einem tragbaren Mass stabilisiert werden soll (Botschaft vom 16. September 1981 zu einem Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland und zur Volksinitiative "gegen den Ausverkauf der Heimat", BBl 1981 III 585 ff., 617, 619).
4.3
Unter den Wortlaut (von Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG) "[...] dasGrundstück als ständige Betriebsstätte eines Handels-, Fabrikations- oder [...] dient" können deshalb praxisgemäss nur Grundstücke subsumiert werden, welche direkt der wirtschaftlichen Tätigkeit eines entsprechenden Unternehmens bzw. freien Berufes dienen (Urteile 2A.103/2003 vom 8. Juli 2003 E. 3.1; 2A.428/1999 vom 28. Januar 2000 E. 3d). Die wirtschaftliche Tätigkeit muss in der Liegenschaft stattfinden (Urteil 2A.428/1999 vom 28. Januar 2000 E. 3d). Der (bewilligungsfreie) Erwerb von Wohnungen durch eine Person im Ausland ist in diesem Zusammenhang nur möglich, wenn ein Miterwerbstatbestand im Sinne von Art. 2 Abs. 3 BewG vorliegt, sprich beim Erwerb einer Betriebsstätte im vorgenannten Sinne gleichzeitig durch Wohnanteilsvorschriften vorgeschriebene Wohnungen oder dafür reservierte Flächen miterworben werden (Urteile 2C_639/ 2019 vom 10. Juli 2020 E. 7.1.1; 2A.103/2003 vom 8. Juli 2003 E. 2). Praxisgemäss ebenfalls
als Miterwerb
zugelassen wird der Erwerb von Wohnungen, welche für den Betrieb des Unternehmens bzw. die Ausübung der wirtschaftlichen Aktivität notwendig sind oder
von denen derjenige Teil der Liegenschaft, welcher die Betriebsstätte beherbergt, praktisch nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand abgetrennt werden könnte ("logements qui sont nécessaires à l'exploitation de l'entreprise et de ceux dont la séparation de l'immeuble abritant l'entreprise pour en faire un immeuble distinct serait pratiquement impossible ou constituerait une exigence disproportionnée"; Urteile 2C_639/2019 vom 10. Juli 2020 E. 7.1.1; 2A.103/2003 vom 8. Juli 2003 E. 2). Davon abgesehen ist, sofern eine entsprechende kantonale Rechtsgrundlage besteht, nur der Erwerb von Grundstücken, welche im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. a BewG dem sozialen Wohnungsbau dienen, durch eine Person im Ausland möglich, wobei diesbezüglich eine (kantonale) Bewilligung erforderlich ist.
4.4
Weitere Konturen werden dem Betriebsstättenbegriff durch Art. 3 BewV verliehen, wonach die Verwendung eines Grundstücks für die Erstellung oder gewerbsmässige Vermietung von Wohnraum, der nicht zu einem Hotel oder Apparthotel gehört, keine Betriebsstätte im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG begründet. Wenn somit die Liegenschaft gewöhnlichen Wohnzwecken dient und nicht ein gewisser Hotelservice sichergestellt ist (vgl. Art. 10 lit. c BewG), gilt sie nicht als Teil der Hotel- oder Apparthotelbetriebsstätte.
4.5
Zwar wurde durch die Gesetzesänderung vom 30. April 1997, welche Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG eingeführt hat, der Erwerb von schweizerischen Betriebsstättengrundstücken durch Personen im Ausland erleichtert. So ist ein entsprechender Erwerb als reine Kapitalanlage zulässig, und zwar - entgegen dem Beschwerdeführer - auch dann, wenn das Betriebsstättengrundstück an einen Dritten vermietet oder verpachtet wird bzw. als Betriebsstätte eines Dritten dient (Botschaft vom 26. März 1997 über besondere konjunkturpolitische Massnahmen zur Substanzerhaltung der öffentlichen Infrastruktur und zur Förderung privater Investitionen im Energiebereich [Investitionsprogramm] sowie zur Erleichterung ausländischer Investitionen [Botschaft 1997], BBl 1997 II 1221 ff., 1262; AS 1997 2085 ff.; Urteil 2C_639/2019 vom 10. Juli 2020 E. 7.1.1). Ziel der Gesetzesrevision war jedoch die Förderung ausländischer Investitionen in die Schaffung von Produktions- und Dienstleistungsbetrieben und nicht in die Errichtung von Wohnbauten (Botschaft 1997, BBl 1997 II 1245; Urteile 2C_639/2019 vom 10. Juli 2020 E. 7.1.1; 2A.428/1999 vom 28. Januar 2000 E. 3d). Auch in der jüngeren Vergangenheit ist die Notwendigkeit der Beibehaltung von
Restriktionen gegenüber ausländischen Investitionen in Wohnbauten betont und sind entsprechende Lockerungen (zum wiederholten Mal) abgelehnt worden (vgl. Zusatzbotschaft vom 13. November 2013 zur Aufhebung des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland [Verzicht auf die Aufhebung], BBl 2013 9069 ff., 9073 f.). Dem ist Rechnung zu tragen.
4.6
Die Gesetzesänderung von 1997 hat nicht zu einer Aufweichung des Betriebsstättenbegriffs geführt (Urteil 2A.428/1999 vom 28. Januar 2000 E. 3d). Letzterer ist in diesem Sinne nach wie vor restriktiv zu verstehen (Urteil 2C_639/2019 vom 10. Juli 2020 E. 7.1.3). Wohnbauten bzw. Grundstücke, welche Wohnzwecken dienen, stellen keine Betriebsstätte im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG dar. Der Erwerb von schweizerischen Wohnliegenschaften als Kapitalanlage durch Personen im Ausland ist deshalb, von der Ausnahme des Miterwerbstatbestands abgesehen (vgl. E. 4.3 oben), gemäss BewG nicht bewilligungsfrei möglich. Diesbezüglich fehlt eine entsprechende Rechtsgrundlage.
4.7
Vorliegend ist kein Miterwerbstatbestand gegeben. Vielmehr geht es um den isolierten Erwerb einer Liegenschaft im Stockwerkeigentum, welche in Bezug auf den streitbetroffenen Teil Wohnzwecken dient. Auch Personalwohnungen dienen Wohnzwecken und stellen wie dargelegt keine Betriebsstätte dar. Das Bundesgericht verkennt zwar nicht, dass - wie auch vorinstanzlich sachverhaltsmässig festgestellt (vgl. nicht publ. E. 3.4) - das Hotelpersonal grundsätzlich auf die Zurverfügungstellung von Personalwohnungen angewiesen ist und auf dem betroffenen, lokalen Mietmarkt schwer Wohnraum zu finden ist bzw. dass der betroffene Hotelbetrieb ohne das Angebot von Personalwohnungen möglicherweise Schwierigkeiten hat, das nötige Personal rekrutieren zu können. Das ändert aber nichts daran, dass gemäss BewG der betroffene Grundstückteil mangels Rechtsgrundlage nicht bewilligungsfrei durch eine Person im Ausland erworben werden kann.
4.8
Bei diesem Resultat erübrigt es sich, zu prüfen, ob die Personalwohnungen "betriebsnotwendig" sind. Die Betriebsnotwendigkeit würde nur im Falle eine Miterwerbstatbestands, welcher vorliegend nicht gegeben ist, eine Rolle spielen.
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de
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Art. 1, art. 2 al. 2 let. a et al. 3, art. 9 al. 1 let. a LFAIE; art. 3 OAIE; aucune disposition légale ne permet à une personne à l'étranger d'acquérir sans autorisation un immeuble sur lequel doivent être construits des logements; notion d'immeuble servant d'établissement stable. But de la LFAIE (consid. 4.1 et 4.2); ne peuvent être considérés comme immeubles servant d'établissement stable que ceux qui servent directement à l'activité économique d'une entreprise ou sont directement nécessaires pour exercer une profession libérale; dans ce contexte, l'acquisition non soumise à autorisation de logements n'est possible que dans le cas d'une acquisition simultanée (consid. 4.3); logement faisant partie d'un hôtel ou d'un appart'hôtel (consid. 4.4); la possibilité pour une personne à l'étranger d'acquérir sans autorisation un immeuble servant d'établissement stable au titre de pur placement de capitaux ne saurait être élargie aux logements (consid. 4.5-4.7); le caractère nécessaire à l'exploitation des logements ne constitue, dans cette hypothèse, pas un critère (consid. 4.8).
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-281%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 II 281
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147 II 281
Sachverhalt ab Seite 282
A.
Die A. AG mit Sitz in U. ist Eigentümerin der Parzelle Nr. x in der Gemeinde V., für welche eine (rechtskräftige) Baubewilligung für ein Wohn- und Geschäftshaus vorliegt. (...) Am 14. November 2017 schloss die A. AG mit der B. AG einen langfristigen Mietvertrag (über 30 Jahre fest und unkündbar) für sämtliche im geplanten Neubau zu erstellenden Personalwohnungen ab. Letztere sollen dem Hotelpersonal des Hotels B., in V., als Unterkunft dienen.
B.
Die A. AG beabsichtigt, diejenigen Stockwerkeinheiten, welche Ladenlokale und die genannten Personalwohnungen umfassen, als Stockwerkeigentum an einen Investor im Ausland zu verkaufen. Auf Gesuch hin hielt das Grundbuchinspektorat und Handelsregister des Kantons Graubünden (Grundbuchinspektorat) mit Verfügung vom 24. August 2018 unter anderem fest, die für den Bau von
Personalwohnungen vorgesehenen Stockwerkeigentümer-Grundstücke und das Stammgrundstück Nr. x könnten als Teil einer Betriebsstätte im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41) gelten und der Erwerb dieser Grundstücke durch Personen im Ausland sei bewilligungsfrei. Ferner wurde die Auflage angeordnet, die Nutzung der genannten Grundstücke als betriebsnotwendige Personalwohnungen dauernd zu gewährleisten (wobei allfällige Nutzungsänderungen der Bewilligungsbehörde zur Prüfung zu unterbreiten seien), sowie das zuständige Grundbuchamt angewiesen, eine entsprechende Anmerkung im Grundbuch vorzunehmen. Die Anfechtung dieser Verfügung durch das Bundesamt für Justiz blieb gemäss Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 3. Juni 2020 erfolglos.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 9. Juli 2020 an das Bundesgericht beantragt das Bundesamt für Justiz (Beschwerdeführer) die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils. Es sei festzustellen, dass der Erwerb durch Personen im Ausland der auf dem Stammgrundstück Nr. x in der Gemeinde V. geplanten Stockwerkeinheiten, welche als Personalwohnungen genutzt werden sollen, der Bewilligungspflicht unterstehe.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das vorinstanzliche Urteil auf und stellt fest, dass der Erwerb der auf dem Stammgrundstück Nr. x in der Gemeinde V. geplanten Stockwerkeinheiten, welche als Personalwohnungen genutzt werden sollen, durch eine Person im Ausland der Bewilligungspflicht gemäss BewG untersteht.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den
Erwägungen:
3.
3.1
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Frage, ob ein Erwerb der für das Hotelpersonal geplanten (als Stockwerkeigentum ausgestalteten) Personalwohnungen durch eine Person im Ausland der Bewilligungspflicht gemäss BewG untersteht. Dies wäre dann nicht der Fall, wenn diese Personalwohnungen als Teil der Hotelbetriebsstätte der B. AG gelten. Unbestritten ist dagegen, dass die im Neubau ebenfalls vorgesehenen Ladenlokale mit Lager- und Nebenräumen als Betriebsstätten im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG von der entsprechenden Bewilligungspflicht ausgenommen sind.
(...)
4.
4.1
Vorliegend kommt es auf das Verständnis von Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG an. Dabei ist dem Gesetzeszweck und dem Willen des Gesetzgebers Rechnung zu tragen. Ausserdem ist die genannte Bestimmung nicht isoliert zu betrachten, sondern im Zusammenhang mit Art. 2 Abs. 3 und Art. 9 Abs. 1 lit. a BewG sowie Art. 3 der Verordnung vom 1. Oktober 1984 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewV; SR 211.412.411).
4.2
Das BewG bezweckt gemäss seinem Art. 1, die Überfremdung des einheimischen Bodens zu verhindern und dementsprechend den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland zu beschränken (vgl. Urteile 2C_947/2018 vom 10. August 2020 E. 3.5.2; 2C_639/ 2019 vom 10. Juli 2020 E. 4 und 6.2). Laut Botschaft zum BewG stellt dieser Zweck den einzigen Gesetzeszweck dar und soll sicherstellen, dass der Boden in erster Linie den Einwohnern der Schweiz vorbehalten bleibt, während der Umfang des Grundeigentums in der Hand von Personen im Ausland auf einem tragbaren Mass stabilisiert werden soll (Botschaft vom 16. September 1981 zu einem Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland und zur Volksinitiative "gegen den Ausverkauf der Heimat", BBl 1981 III 585 ff., 617, 619).
4.3
Unter den Wortlaut (von Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG) "[...] dasGrundstück als ständige Betriebsstätte eines Handels-, Fabrikations- oder [...] dient" können deshalb praxisgemäss nur Grundstücke subsumiert werden, welche direkt der wirtschaftlichen Tätigkeit eines entsprechenden Unternehmens bzw. freien Berufes dienen (Urteile 2A.103/2003 vom 8. Juli 2003 E. 3.1; 2A.428/1999 vom 28. Januar 2000 E. 3d). Die wirtschaftliche Tätigkeit muss in der Liegenschaft stattfinden (Urteil 2A.428/1999 vom 28. Januar 2000 E. 3d). Der (bewilligungsfreie) Erwerb von Wohnungen durch eine Person im Ausland ist in diesem Zusammenhang nur möglich, wenn ein Miterwerbstatbestand im Sinne von Art. 2 Abs. 3 BewG vorliegt, sprich beim Erwerb einer Betriebsstätte im vorgenannten Sinne gleichzeitig durch Wohnanteilsvorschriften vorgeschriebene Wohnungen oder dafür reservierte Flächen miterworben werden (Urteile 2C_639/ 2019 vom 10. Juli 2020 E. 7.1.1; 2A.103/2003 vom 8. Juli 2003 E. 2). Praxisgemäss ebenfalls
als Miterwerb
zugelassen wird der Erwerb von Wohnungen, welche für den Betrieb des Unternehmens bzw. die Ausübung der wirtschaftlichen Aktivität notwendig sind oder
von denen derjenige Teil der Liegenschaft, welcher die Betriebsstätte beherbergt, praktisch nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand abgetrennt werden könnte ("logements qui sont nécessaires à l'exploitation de l'entreprise et de ceux dont la séparation de l'immeuble abritant l'entreprise pour en faire un immeuble distinct serait pratiquement impossible ou constituerait une exigence disproportionnée"; Urteile 2C_639/2019 vom 10. Juli 2020 E. 7.1.1; 2A.103/2003 vom 8. Juli 2003 E. 2). Davon abgesehen ist, sofern eine entsprechende kantonale Rechtsgrundlage besteht, nur der Erwerb von Grundstücken, welche im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. a BewG dem sozialen Wohnungsbau dienen, durch eine Person im Ausland möglich, wobei diesbezüglich eine (kantonale) Bewilligung erforderlich ist.
4.4
Weitere Konturen werden dem Betriebsstättenbegriff durch Art. 3 BewV verliehen, wonach die Verwendung eines Grundstücks für die Erstellung oder gewerbsmässige Vermietung von Wohnraum, der nicht zu einem Hotel oder Apparthotel gehört, keine Betriebsstätte im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG begründet. Wenn somit die Liegenschaft gewöhnlichen Wohnzwecken dient und nicht ein gewisser Hotelservice sichergestellt ist (vgl. Art. 10 lit. c BewG), gilt sie nicht als Teil der Hotel- oder Apparthotelbetriebsstätte.
4.5
Zwar wurde durch die Gesetzesänderung vom 30. April 1997, welche Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG eingeführt hat, der Erwerb von schweizerischen Betriebsstättengrundstücken durch Personen im Ausland erleichtert. So ist ein entsprechender Erwerb als reine Kapitalanlage zulässig, und zwar - entgegen dem Beschwerdeführer - auch dann, wenn das Betriebsstättengrundstück an einen Dritten vermietet oder verpachtet wird bzw. als Betriebsstätte eines Dritten dient (Botschaft vom 26. März 1997 über besondere konjunkturpolitische Massnahmen zur Substanzerhaltung der öffentlichen Infrastruktur und zur Förderung privater Investitionen im Energiebereich [Investitionsprogramm] sowie zur Erleichterung ausländischer Investitionen [Botschaft 1997], BBl 1997 II 1221 ff., 1262; AS 1997 2085 ff.; Urteil 2C_639/2019 vom 10. Juli 2020 E. 7.1.1). Ziel der Gesetzesrevision war jedoch die Förderung ausländischer Investitionen in die Schaffung von Produktions- und Dienstleistungsbetrieben und nicht in die Errichtung von Wohnbauten (Botschaft 1997, BBl 1997 II 1245; Urteile 2C_639/2019 vom 10. Juli 2020 E. 7.1.1; 2A.428/1999 vom 28. Januar 2000 E. 3d). Auch in der jüngeren Vergangenheit ist die Notwendigkeit der Beibehaltung von
Restriktionen gegenüber ausländischen Investitionen in Wohnbauten betont und sind entsprechende Lockerungen (zum wiederholten Mal) abgelehnt worden (vgl. Zusatzbotschaft vom 13. November 2013 zur Aufhebung des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland [Verzicht auf die Aufhebung], BBl 2013 9069 ff., 9073 f.). Dem ist Rechnung zu tragen.
4.6
Die Gesetzesänderung von 1997 hat nicht zu einer Aufweichung des Betriebsstättenbegriffs geführt (Urteil 2A.428/1999 vom 28. Januar 2000 E. 3d). Letzterer ist in diesem Sinne nach wie vor restriktiv zu verstehen (Urteil 2C_639/2019 vom 10. Juli 2020 E. 7.1.3). Wohnbauten bzw. Grundstücke, welche Wohnzwecken dienen, stellen keine Betriebsstätte im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG dar. Der Erwerb von schweizerischen Wohnliegenschaften als Kapitalanlage durch Personen im Ausland ist deshalb, von der Ausnahme des Miterwerbstatbestands abgesehen (vgl. E. 4.3 oben), gemäss BewG nicht bewilligungsfrei möglich. Diesbezüglich fehlt eine entsprechende Rechtsgrundlage.
4.7
Vorliegend ist kein Miterwerbstatbestand gegeben. Vielmehr geht es um den isolierten Erwerb einer Liegenschaft im Stockwerkeigentum, welche in Bezug auf den streitbetroffenen Teil Wohnzwecken dient. Auch Personalwohnungen dienen Wohnzwecken und stellen wie dargelegt keine Betriebsstätte dar. Das Bundesgericht verkennt zwar nicht, dass - wie auch vorinstanzlich sachverhaltsmässig festgestellt (vgl. nicht publ. E. 3.4) - das Hotelpersonal grundsätzlich auf die Zurverfügungstellung von Personalwohnungen angewiesen ist und auf dem betroffenen, lokalen Mietmarkt schwer Wohnraum zu finden ist bzw. dass der betroffene Hotelbetrieb ohne das Angebot von Personalwohnungen möglicherweise Schwierigkeiten hat, das nötige Personal rekrutieren zu können. Das ändert aber nichts daran, dass gemäss BewG der betroffene Grundstückteil mangels Rechtsgrundlage nicht bewilligungsfrei durch eine Person im Ausland erworben werden kann.
4.8
Bei diesem Resultat erübrigt es sich, zu prüfen, ob die Personalwohnungen "betriebsnotwendig" sind. Die Betriebsnotwendigkeit würde nur im Falle eine Miterwerbstatbestands, welcher vorliegend nicht gegeben ist, eine Rolle spielen.
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Art. 1, art. 2 cpv. 2 lett. a e cpv. 3, art. 9 cpv. 1 lett. a LAFE; art. 3 OAFE; mancanza di una base legale che permetta, a una persona all'estero, di acquistare senza autorizzazione un fondo sul quale devono essere costruiti degli alloggi per il personale; nozione di fondo che serve come stabilimento d'impresa. Scopo della LAFE (consid. 4.1 e 4.2); sono considerati fondi che servono come stabilimenti d'impresa soltanto quelli che sono direttamente necessari all'attività economica dell'impresa o della libera professione in questione; in questo contesto, l'acquisto di abitazioni senza autorizzazione è possibile soltanto se ha luogo contemporaneamente (consid. 4.3); abitazioni appartenenti a un albergo o a un apparthotel (consid. 4.4); la possibilità, per una persona all'estero, di acquistare senza autorizzazione fondi che servono come stabilimenti d'impresa a titolo di mero investimento di capitali non può essere estesa alle abitazioni (consid. 4.5-4.7); il fatto che le abitazioni siano necessarie per l'attività non costituisce, in questo caso, un criterio (consid. 4.8).
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Sachverhalt ab Seite 288
A.
La fondation A., qui a son siège dans le canton de Vaud, a été créée en 1919 par B. et les Sociétés C., afin de poursuivre l'activité que ces entités avaient déployée pendant la première guerre mondiale en faveur des militaires et d'en faire bénéficier également les travailleurs civils. Son but statutaire était alors de coopérer, sans préoccupations confessionnelle ou politique, mais dans une large inspiration chrétienne, à une meilleure entente entre les hommes, et de s'efforcer à éveiller en eux la conscience de leurs devoirs individuels et sociaux et la volonté de les pratiquer. Dans les faits, à partir de l'exploitation des "foyers du soldat", la fondation a développé, pendant le XXe
siècle, une importante activité commerciale dans la restauration collective, jusqu'à devenir l'un des principaux acteurs de ce marché et à réaliser environ 300 millions de francs de chiffre d'affaires annuel.
Désireuse de se restructurer et de séparer ses activités commerciales de son action à but idéal, la fondation A. a, par contrat de transfert de patrimoine du 30 mars 2015, cédé ses activités dans le domaine de la restauration collective à la société D.H. SA, avec effet rétroactif au 1er
janvier 2015. Il a été convenu entre les parties que les responsabilités opérationnelles auparavant assumées par la fondation A. seraient dorénavant exercées par D. SA, filiale de D.H. SA. La fondation A. détenant la totalité du capital-actions de D.H. SA,
il n'a pas été prévu de contrepartie à ce transfert d'entreprise, dont la valeur des actifs nets s'élevait à 25'469'529 fr.
Le 15 décembre 2016, la fondation A. et la société D.H. SA ont conclu un contrat de prêt à long terme. Par ce contrat, la première a prêté 25'470'000 fr. à la seconde, après avoir obtenu de celle-ci le versement d'un dividende spécial correspondant à cette somme.
B.
Le 26 janvier 2017, la fondation A. a déposé auprès de l'Administration cantonale des impôts une demande d'exonération pour buts de pure utilité publique dès l'année fiscale 2015. Elle a notamment invoqué le fait que les revenus provenant de ses participations dans la société D.H. SA servaient exclusivement à de tels buts.
Par décision du 15 juin 2018, l'Administration cantonale des impôts a rejeté la demande d'exonération de la fondation A. Statuant sur réclamation de celle-ci, elle a confirmé son refus en date du 25 janvier 2019.
La fondation A. a recouru contre la décision sur réclamation précitée auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal de l'Etat de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) en concluant à son exonération fiscale depuis l'année fiscale 2015.
Par arrêt du 21 janvier 2020, le Tribunal cantonal a admis le recours de la fondation A. et accordé l'exonération fiscale requise par celle-ci depuis l'année 2015.
C.
L'Administration cantonale des impôts (ci-après: la recourante) dépose un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral à l'encontre de l'arrêt cantonal précité. Elle demande son annulation en tant qu'il concerne les impôts cantonal et communal ainsi que l'impôt fédéral direct dès la période fiscale 2015 et conclut au rétablissement de sa décision sur réclamation du 25 janvier 2019 en tant que celle-ci refuse toute exonération pour buts d'utilité publique à la fondation A. dès la période fiscale 2015.
(résumé)
Extrait des considérants:
Erwägungen
II. Impôt fédéral direct
5.
L'administration cantonale des impôts soutient qu'en exonérant la fondation intimée de l'impôt fédéral direct depuis 2015, le Tribunal cantonal a violé l'art. 56 let. g LIFD (RS 642.11).
5.1
Aux termes de cette disposition, les personnes morales poursuivant des buts de service public ou de pure utilité publique sont exonérées de l'impôt sur le bénéfice exclusivement et irrévocablement affecté à ces buts (1re
phrase). Des buts économiques ne peuvent être considérés en principe comme étant d'intérêt public (2e
phrase). L'acquisition et l'administration de participations en capital importantes à des entreprises ont un caractère d'utilité publique lorsque l'intérêt au maintien de l'entreprise occupe une position subalterne par rapport au but d'utilité publique et que des activités dirigeantes ne sont pas exercées (3e
phrase).
5.2
Selon la jurisprudence, qui s'est inspirée de la circulaire no
12 du 8 juillet 1994 de l'Administration fédérale des contributions (ci-après: AFC) (Exonération de l'impôt pour les personnes morales poursuivant des buts de service public ou de pure utilité publique ou des buts cultuels et à la déductibilité des versements bénévoles, Archives 63 p. 130 ss; ci-après: la Circulaire no
12]), l'exonération de l'impôt fédéral direct d'une personne morale sur la base de l'art. 56 let. g LIFD suppose en tous les cas la réalisation des trois conditions minimales suivantes: l'activité pour laquelle une exonération est demandée doit s'exercer exclusivement au profit de l'utilité publique ou du bien commun (condition de l'exclusivité de l'utilisation des fonds), les fonds consacrés par la personne morale à la poursuite du but justifiant l'exonération doivent l'être pour toujours (condition de l'irrévocabilité de l'affectation des fonds) et, enfin, l'institution doit mener une activité effectivement respectueuse de ses statuts (condition de l'activité effective; cf.
ATF 146 II 359
consid. 5.1 et les références citées).
Hormis ces trois conditions générales, le but de la personne morale doit évidemment encore pouvoir être qualifié "de service public" ou "de pure utilité publique", conformément au texte de l'art. 56 let. g LIFD, étant précisé que des conditions spécifiques distinctes doivent être remplies à cet égard selon que l'exonération requise est fondée sur l'une ou l'autre de ces hypothèses (cf.
ATF 146 II 359
consid. 5.1; arrêts 2C_147/2019 du 20 août 2019 consid. 4.2; 2C_383/2010 du 28 décembre 2010 consid. 2.2). L'exonération fondée sur la poursuite de buts de pure utilité publique - litigieuse dans le cas d'espèce - suppose en particulier la réalisation des deux conditions spécifiques suivantes: l'exercice d'une activité d'intérêt général en faveur d'un cercle ouvert de destinataires et le désintéressement (arrêts 2C_385/2020 du 25 juin 2020 consid. 4.2.1; 2C_147/2019 du 20 août
2019 consid. 4.4; 2C_484/2015 du 10 décembre 2015 consid. 5.3; 2C_251/2012 du 17 août 2012 consid. 2.1; Circulaire no
12, op. cit., p. 2 ss).
5.3
En l'occurrence, il n'est pas contesté que l'intimée exerce une activité d'intérêt général en faveur d'un cercle ouvert de destinataires, ni qu'elle réalise les trois conditions minimales requises par la jurisprudence précitée pour bénéficier d'une exonération pour but de pure utilité publique. Le litige se focalise sur le point de savoir si cette fondation remplit également la condition spécifique du désintéressement nécessaire à une telle exonération, en dépit de ses liens avec D.H. SA, et respecte les exigences de l'art. 56 let. g, 3e
phrase, LIFD qui concrétisent, comme on le verra, cette condition en cas de détention de participations importantes dans des entreprises.
6.
6.1
L'exigence du "désintéressement" de la part de la personne morale réclamant une exonération pour but de pure utilité publique suppose une activité altruiste. Le fait de poursuivre des objectifs entrepreneuriaux n'est généralement pas d'utilité publique, pas plus que le fait de soutenir une entreprise orientée, dans son principe, vers le profit (arrêt 2C_385/2020 du 25 juin 2020 consid. 4.2.3; aussi 2C_484/2015 du 10 décembre 2015 consid. 5.5.1). C'est au demeurant ce que rappelle expressément l'art. 56 let. g, 2e
phrase, LIFD qui dispose que des buts économiques - ou "entrepreneuriaux" d'après les versions allemandes et italiennes de la loi ["unternehmerische Zwecke", respectivement "scopi imprenditoriali"]) - ne peuvent en principe pas être considérés comme étant d'intérêt public, ni d'"utilité publique" pour reprendre la formulation légale en langue allemande ("gemeinnützig"; cf. arrêt 2C_251/2012 du 17 août 2012 consid. 3.1.1). Pour être compatibles avec une exonération, de tels buts doivent être secondaires par rapport à l'objectif principal de pure utilité publique de la personne morale. Ainsi, une exonération, même partielle, est exclue lorsque la personne morale poursuit des buts lucratifs qui excèdent une certaine mesure (cf.
ATF 131 II 1
consid. 3.3 et 3.4; arrêts 2C_740/2018 du 18 juin 2019 consid. 5.3; 2C_143/2013 du 16 août 2013 consid. 3.2; 2C_383/2010 du 28 décembre 2010 consid. 2.5). Il s'agit en effet de respecter le principe de neutralité concurrentielle en évitant d'offrir aux personnes morales qui exercent une activité lucrative ou poursuivent un but économique un avantage fiscal par rapport à leurs concurrents (cf. arrêt 2C_740/2018 du 18 juin 2019 consid. 5.3).
6.2
Une personne morale peut en revanche satisfaire à la condition du désintéressement et bénéficier d'une exonération pour but de pure utilité publique même après avoir investi son patrimoine dans une ou plusieurs entreprises. L'art. 56 let. g LIFD prévoit en ce sens, à sa troisième phrase, que l'acquisition et l'administration de participations en capital importantes à des entreprises ont un caractère d'utilité publique lorsque deux conditions cumulatives sont réunies: il faut que l'intérêt au maintien de l'entreprise occupe une position subalterne par rapport au but d'utilité publique et qu'aucune activité dirigeante ne soit exercée. Cette norme spécifique - qui ne figurait à l'origine pas dans le projet de LIFD du Conseil fédéral - a été ajoutée par les Chambres à l'art. 56 let. g LIFD (et également à l'art. 23 al. 1 let. f de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; RS 642.14]) afin de régler plus spécifiquement le traitement fiscal des fondations d'entreprises et de holdings détenant des participations dans des sociétés commerciales. Il s'agissait de corriger la jurisprudence qui n'admettait d'exonération qu'à condition que la fondation ne contrôle pas plus de 20 % du capital d'une entreprise (cf. BO 1990 CN 448; aussi arrêt A.678/1986 du 26 juin 1987 consid. 5, in ASA 57/1989 p. 556 ss, et les références citées).
Les parlementaires n'ont pas abordé la question de l'interprétation exacte qu'il convenait de donner à cette précision légale, quand bien même certains d'entre eux ont relevé "le danger qu'il y aurait à autoriser des fondations à prendre des participations dans des entreprises qui pourraient aller jusqu'au cent pour cent du contrôle de ces entreprises" (BO 1990 CN 44, aussi BO 1990 CN 450). Lors des débats, il a cependant été fait référence à un avis de droit que venait de publier le Prof. MARKUS REICH en mars 1990 dans la revue "Archives de droit fiscal suisse" (cf. BO 1990 CN 448). L'auteur en question y soutenait, en substance, que la détention de participations dans une entreprise allant au-delà de 20 % ne constituait pas forcément une activité économique, mais pouvait représenter une simple décision relevant de la gestion patrimoniale d'une fondation. Une exonération fiscale devait donc rester possible tant que les objectifs de bienfaisance de la fondation n'étaient d'aucune manière altérés par un intérêt à la préservation de l'entreprise détenue, y compris par les intérêts économiques de son personnel et de ses créanciers, et que la détention desdites participations ne représentait réellement qu'un moyen d'atteindre ces objectifs (cf. MARKUS REICH, Gemeinnützigkeit als Steuerbefreiungsgrund, ASA 58/1990 p. 465 ss, spéc. 490-492).
6.3
Dans une affaire récente, le Tribunal fédéral a, pour sa part, également eu l'occasion de préciser, dans un sens similaire, qu'une fondation n'exerçait pas une activité entrepreneuriale au sens de l'art. 56 let. g LIFD lorsqu'elle gérait son patrimoine, une telle gestion pouvant généralement être qualifiée de désintéressée. Il s'ensuivait qu'une fondation reconnue comme étant d'utilité publique pouvait en principe bénéficier d'une exonération fiscale même si elle avait investi une partie de ses actifs sous forme de prêts à des tiers selon les modalités du marché (cf. arrêt 2C_385/2020 du 25 juin 2020 consid. 5.3.1). La jurisprudence a précisé que ce type de placements financiers ne devait toutefois pas engendrer des conflits d'intérêts susceptibles de mettre en péril la réalisation à long terme de l'objectif d'intérêt public poursuivi par la fondation (cf. arrêt 2C_385/ 2020 précité consid. 5.3.2). De tels conflits pouvaient notamment résulter de la personne des emprunteurs et de l'importance des prêts octroyés. Un risque de conflit d'intérêts a été admis dans ce cas, car environ 57 % des actifs de la fondation recourante étaient immobilisés à long terme sous forme de prêts octroyés à deux membres de son conseil d'administration (cf. arrêt 2C_385/2020 précité consid. 5.3.3 et 5.3.4).
7.
Avant d'examiner si la fondation intimée peut véritablement bénéficier d'une exonération au sens de l'art. 56 let. g LIFD malgré les liens qu'elle entretient avec le groupe commercial D., comme le retient l'arrêt attaqué et le soutient l'intimée, mais ce que contestent la recourante et l'AFC, il convient encore de résumer les positions juridiques qui s'affrontent.
7.1
Dans son arrêt, le Tribunal cantonal a retenu que la fondation intimée déployait, depuis 2015, une activité totalement désintéressée qui pouvait être qualifiée de pure utilité publique et qui, partant, lui donnait droit à une exonération au sens de l'art. 56 let. g LIFD, dès lors qu'elle avait cédé, cette année-là, l'ensemble de ses activités commerciales à la société D.H. SA. D'après l'instance précédente, le fait que la fondation détenait l'entier du capital-actions de la société précitée et, par la force des choses, la totalité des droits de vote qui y étaient associés, de même que le fait que ses actions représentaient une partie substantielle de ses actifs, n'excluaient pas une telle exonération. La seule question déterminante était de savoir si la fondation exerçait une influence sur l'activité économique du groupe D. à ce point importante que l'on devait considérer qu'elle occupait une
fonction dirigeante en sein d'une entreprise au sens de l'art. 56 let. g LIFD. Or, les juges cantonaux ont répondu à cette question par la négative, considérant qu'au regard des circonstances, la fondation intimée ne faisait en pratique qu'exercer ses droits d'actionnaire unique, sans excéder le rôle d'un investisseur soucieux de la rentabilité à long terme de ses placements. Ils ont par ailleurs retenu que l'intérêt au maintien de l'entreprise occupait une position subalterne par rapport au but d'utilité publique de l'intimée, comme l'exigeait l'art. 56 let. g LIFD, compte tenu des dividendes versés par D.H. SA et de l'utilisation qui en était faite par la fondation.
7.2
Les autorités fiscales contestent cette approche, considérant, en substance, qu'en tant qu'actionnaire unique et principale créancière de la société D.H. SA, l'intimée exercerait obligatoirement une activité dirigeante au sein du groupe éponyme, tout en ayant un intérêt important à sa préservation. La fondation - qui dépendrait intrinsèquement des résultats économiques du groupe précité - userait du reste pleinement de son pouvoir d'influence sur l'entreprise, comme en témoigneraient les procès-verbaux de son conseil ainsi que son cadre actionnarial adopté en 2019. Selon la recourante, l'arrêt attaqué ne respecterait donc aucune des règles d'exonération des fondations d'entreprises et de holdings fixées à l'art. 56 let. g LIFD et violerait le principe de neutralité concurrentielle de l'impôt.
7.3
Dans sa réponse au recours, de même que dans ses observations finales, l'intimée défend quant à elle le raisonnement à la base de l'arrêt attaqué. Elle affirme notamment qu'il serait contraire au texte de l'art. 56 let. g LIFD d'admettre l'exonération des fondations d'entreprises ou de holdings en cas de participations importantes dans des entreprises, mais de la refuser lors de "participations intégrales", les deux situations étant similaires et n'impliquant pas nécessairement l'exercice d'une fonction dirigeante. Elle reconnaît à cet égard être effectivement intéressée par l'obtention d'une part importante des profits issus de l'activité commerciale du groupe D. et être soucieuse, d'une manière générale, à ce que ce dernier respecte une certaine éthique de travail. Elle conteste toutefois exercer de ce seul fait une activité dirigeante dans une entreprise, mais prétend faire uniquement usage de ses droits légitimes d'actionnaire. Son but altruiste ne serait par ailleurs pas "éclipsé" au profit du seul maintien de l'entreprise, dès lors qu'elle redistribue en principe la quasi-totalité des contributions qu'elle perçoit de D.H. SA à des causes de pure utilité publique. Elle rappelle pour le reste que le groupe de
restauration D. n'échapperait pas à l'impôt dans l'hypothèse où son exonération serait confirmée, de sorte que celle-ci ne distordrait pas la concurrence sur le marché de la restauration collective.
8.
8.1
Les liens entre la fondation intimée et le groupe D., tels que constatés dans l'arrêt attaqué (cf. art. 105 al. 1 LTF), sont les suivants.
L'intimée est l'actionnaire unique de la société D.H. SA, qui a pour but statutaire l'administration, la gestion, le contrôle, l'acquisition et la vente de participations, sous toutes leurs formes, dans toutes entreprises suisses et étrangères exerçant une activité liée directement ou indirectement au domaine de la restauration. Elle constitue la société-mère du groupe D., qui est l'un des principaux acteurs du marché de la restauration collective, avec un chiffre d'affaires de plusieurs centaines de millions de francs. La détention, par la fondation intimée, de l'entier des actions de D.H. SA s'explique par des motifs historiques. A l'origine, la fondation avait développé elle-même une activité commerciale dans la restauration, dont l'importance avait énormément cru au cours du XXe
siècle, au point de devenir un acteur majeur de ce secteur économique sur le plan national. Elle avait finalement décidé de se restructurer et de céder, en 2015, ses activités à la société D.H. SA, dont elle était l'actionnaire unique. Selon l'arrêt attaqué, cette restructuration était censée permettre à l'intimée de se consacrer à ses activités à but idéal et avait eu lieu sous l'impulsion de son directeur général de l'époque - qui n'est autre que l'actuel directeur de D.H. SA - lequel estimait que la structure d'une fondation n'était plus adaptée au marché compétitif de la restauration collective.
La cession de patrimoine consécutive au transfert d'entreprise n'a donné lieu à aucune contrepartie de la part de D.H. SA en 2015, même si la valeur des actifs nets accumulés par la fondation et remis à la société précitée s'élevait alors à 25'469'529 fr. Après coup, les parties ont souhaité remplacer ce transfert à titre gratuit par un transfert à titre onéreux, étant précisé que l'arrêt attaqué n'explique pas les raisons de ce revirement. Pour ce faire, l'intimée et D.H. SA ont conclu, le 15 décembre 2016, un contrat de prêt à long terme selon lequel la fondation prêtait la somme de 25'470'000 fr. à sa société, après avoir reçu de celle-ci une somme équivalente sous la forme d'un dividende spécial.
Après la cession d'entreprise susmentionnée, les activités de D.H. SA et, par voie de conséquence, celles du groupe éponyme étaient
encore fréquemment discutées au sein du conseil de fondation de l'intimée, quand bien même cet organe a toujours été composé d'autres personnes que celles appartenant au conseil d'administration de D.H. SA, sous réserve d'un seul membre entre 2015 et 2018. L'intimée a élaboré, le 7 mai 2019, un "cadre actionnarial de la Fondation A." à l'intention du conseil d'administration de D.H. SA, applicable à l'ensemble du groupe. Ce cadre, qui couvre des problématiques diverses (gouvernance, ressources humaines, développement durable, objectifs financiers, etc.), prévoit que le conseil d'administration de la société D.H. SA doit non seulement établir un plan stratégique quinquennal, incluant les effets financiers pour l'ensemble du groupe, qui doit être soumis pour approbation à l'intimée, mais aussi communiquer à cette dernière les règles de fonctionnement et de rémunération des organes de la société. Le cadre actionnarial décrit également la politique des ressources humaines du groupe qui doit tenir compte, notamment, de la promotion de la santé physique et psychique des membres du personnel et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes. Il exige enfin la mise en oeuvre d'une politique de développement durable et responsable.
8.2
Comme cela a été relevé, la dernière phrase de l'art. 56 let. g LIFD a été adoptée, afin de permettre l'exonération fiscale des fondations d'entreprises et de holdings (cf. supra consid. 6.2). Eu égard à cette
ratio legis
, il est douteux qu'il faille d'emblée dénier toute exonération fiscale aux fondations qui seraient actionnaires uniques d'entreprises, au motif que ce genre de participations leur permettrait de disposer d'une influence potentielle sur la direction des entreprises détenues et d'exercer ainsi une fonction dirigeante en sein de celles-ci, ainsi que le soutiennent l'administration cantonale des impôts et l'AFC. D'ailleurs, à suivre le texte clair de l'art. 56 let. g LIFD, la simple possibilité d'assumer une activité dirigeante ne suffit pas à refuser une exonération; il faut au contraire qu'une telle activité soit effectivement exercée par la personne morale requérant l'exonération. Dans sa directive sur l'exonération des personnes morales, qui n'a pas force de loi en tant que simple ordonnance administrative, mais dont le Tribunal fédéral tient en principe compte (cf. sur ce sujet
ATF 146 II 359
consid. 5.1;
ATF 142 II 182
consid. 2.3.2), l'AFC n'exclut quant à elle pas de manière absolue une exonération en cas de participations à plus de 50 % dans des entreprises, alors même qu'un tel actionnariat suffirait en théorie également à diriger ces dernières (cf. Circulaire no
12, p. 4). Il s'ensuit que la seule qualité d'actionnaire unique ou majoritaire ne permet
a priori
pas de reconnaître qu'une fondation exerce une activité dirigeante dans une entreprise et, partant, d'exclure son exonération au sens de l'art. 56 let. g LIFD; il faut que d'autres éléments de fait confirment la mise en péril des buts d'utilité publique poursuivis par la fondation en raison de son implication dans l'entreprise détenue et de son intérêt au maintien de celle-ci.
8.3
En l'occurrence, une certaine tendance de l'intimée à vouloir s'impliquer dans les affaires du groupe D. semble ressortir de plusieurs éléments de faits constatés dans l'arrêt attaqué, en particulier des procès-verbaux de son conseil de fondation, du cadre actionnarial adopté par celui-ci à l'attention de l'entreprise et, surtout, du prêt de 25'470'000 fr. octroyé en 2016. Il n'est toutefois pas nécessaire de déterminer si ces éléments suffisent à retenir que l'intimée exerce une activité dirigeante dans le groupe D. Le recours doit en effet de toute manière être admis pour un autre motif. La détention de participations importantes dans une entreprise n'est en effet compatible avec une exonération fiscale au sens de l'art. 56 let. g LIFD que si elle est désintéressée et ne constitue pas un but en soi, c'est-à-dire si l'intérêt à la préservation de l'entreprise détenue peut être qualifié de subalterne par rapport au but d'utilité publique poursuivie par la fondation (cf. supra consid. 6.2 et 6.3), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
8.4
D'après les chiffres établis à la fin 2017 (cf. consid. 3.1 non publié), les immobilisations financières de l'intimée atteignaient, à la fin de cette année-là, la valeur de 34'623'016 fr., sur un total d'actifs estimé à 39'279'852 fr. Ces actifs financiers se composaient alors presque exclusivement de deux postes au bilan, si l'on met de côté les parts détenues dans une association genevoise à raison de 24'000 fr.: d'une part, les actions de D.H. SA , évaluées à hauteur de 11'943'530 fr., et, d'autre part, la créance en restitution du prêt à l'encontre de la société précitée d'un montant de 22'655'486 fr. Quant aux produits de l'intimée, il ressort de l'arrêt attaqué qu'ils se sont élevés à un total de 1'819'406 fr. en 2017. La quasi-totalité de ces revenus provenait de la société D.H. SA qui, cette année-là, a versé à la fondation une somme de 1'712'916 fr. correspondant tantôt à des dividendes, tantôt à un amortissement de son emprunt, tantôt aux intérêts de celui-ci. En 2017, les contributions et donations de la fondation se sont quant à elles montées à 907'000 fr. Il ressort ainsi de l'arrêt attaqué qu'en 2017, 87,14 % des actifs de l'intimée étaient
investis, d'une façon ou d'une autre, dans D.H. SA et que 94,14 % de ses rentrées financières émanaient de cette même entreprise. Enfin, toujours d'après l'arrêt attaqué, cette année peut être considérée comme représentative de la situation financière de la fondation durant les années pour lesquelles une exonération est requise, ce que confirme l'intéressée dans ses écritures.
8.5
Il résulte de ce qui précède que la quasi-totalité du patrimoine de la fondation intimée est placée d'une manière ou d'une autre dans D.H. SA. L'intimée est tout d'abord l'actionnaire unique de cette société, et la valeur de cette participation se monte à près de 12 millions de francs. La fondation a ensuite prêté plus de 22 millions de francs à sa société, montant correspondant à presque deux tiers de la valeur totale de ses actifs. Cette situation entraîne par la force des choses une dépendance financière réciproque entre la fondation et la société. Les revenus que la fondation peut espérer tirer de son patrimoine, de même que la valeur intrinsèque de celui-ci, sont étroitement liés à la bonne marche des activités du groupe D. Une détérioration des résultats du groupe serait susceptible d'empêcher non seulement le versement de dividendes à l'intimée, mais aussi le paiement des intérêts courants sur le prêt octroyé à D.H. SA, voire le remboursement pur et simple de ce dernier. L'intimée pourrait ainsi se retrouver face à un conflit d'intérêts découlant de sa double qualité d'actionnaire et de créancière de la société D.H. SA. Il lui faudrait soit réclamer le strict respect du contrat de prêt, au risque de causer de graves problèmes financiers au groupe D. et de porter ainsi atteinte à la valeur de ses actions, qui représentent également une part substantielle de sa fortune, soit renoncer, provisoirement ou définitivement, au remboursement - total ou partiel - du prêt accordé et/ou à ses intérêts courants, sachant qu'il s'agit là d'une de ses principales sources de liquidités et, partant, de l'élément indispensable à la poursuite de ses objectifs d'utilité publique.
8.6
Il s'ensuit que la situation de l'intimée n'a pas fondamentalement changé depuis sa restructuration intervenue en 2015, à tout le moins d'un point de vue économique et financier. Sa capacité à poursuivre son but idéal à long terme dépend presque uniquement du développement et de la survie de son ancienne entreprise, quand bien même celle-ci appartient aujourd'hui formellement au groupe D. Cette situation de dépendance financière réciproque fait que l'intérêt à la préservation de D.H. SA ne peut pas être qualifié de subalterne par rapport au but d'utilité publique de l'intimée et que la
gestion patrimoniale de celle-ci ne peut, partant, pas être qualifiée de désintéressée. La fondation ne peut dès lors pas bénéficier de la règle spéciale d'exonération adoptée à l'art. 56 let. g, 3e
phrase, LIFD pour les fondations d'entreprises et de holdings. Il en serait peut-être allé autrement si, après avoir cédé ses activités commerciales dans la restauration à D.H. SA, la fondation avait placé sa fortune conformément aux principes de sécurité, de liquidité et de répartition des risques, comme l'exige en principe l'art. 84 al. 2 CC (cf. art. 84 al. 2 CC;
ATF 124 III 97
consid. 2a; aussi arrêt 5A_875/2018 du 4 février 2019 consid. 5.1), et, partant, investi dans diverses entreprises, plutôt que de conserver un lien économique et juridique étroit et exclusif avec son ancienne entreprise et la société qui la dirige désormais. Il est en tout cas certain que l'art. 56 let. g LIFD n'a pas pour vocation de permettre à une fondation initialement soumise à l'impôt en raison de ses activités commerciales de continuer à en récolter indirectement les revenus, mais au bénéfice d'une exonération fiscale, à la suite d'un simple transfert d'entreprise auprès d'une société holding dont elle est l'actionnaire unique, sans aucune diversification de ses actifs.
8.7
Il s'ensuit que l'exonération octroyée par l'arrêt attaqué à l'intimée dès l'année fiscale 2015 viole l'art. 56 let. g LIFD. Partant, le recours doit être admis en tant qu'il en demande l'annulation.
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fr
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Art. 56 lit. g DBG; Art. 23 Abs. 1 lit. f StHG; direkte Steuer; Steuerbefreiung; juristische Person; öffentlicher oder gemeinnütziger Zweck; unternehmerischer Zweck; Stiftung; Holdinggesellschaft. Voraussetzungen der Steuerbefreiung einer juristischen Person wegen rein gemeinnütziger Zwecke (E. 5). Erfordernis der Uneigennützigkeit, insbesondere wenn Stiftungen wesentliche Kapitalbeteiligungen an Unternehmen gemäss Art. 56 lit. g Satz 3 DBG halten (E. 6). Auffassungen des angefochtenen Urteils und der Parteien (E. 7). Eine Steuerbefreiung ist vorliegend ausgeschlossen, da die Stiftung fast ihr gesamtes Vermögen in unterschiedlicher Form in die ihr gehörende Handelsgesellschaft investiert hat und daher das Interesse an deren Erhaltung nicht als dem von der Stiftung verfolgten gemeinnützigen Zweck untergeordnet bezeichnet werden kann (E. 8).
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-287%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,272
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147 II 287
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147 II 287
Sachverhalt ab Seite 288
A.
La fondation A., qui a son siège dans le canton de Vaud, a été créée en 1919 par B. et les Sociétés C., afin de poursuivre l'activité que ces entités avaient déployée pendant la première guerre mondiale en faveur des militaires et d'en faire bénéficier également les travailleurs civils. Son but statutaire était alors de coopérer, sans préoccupations confessionnelle ou politique, mais dans une large inspiration chrétienne, à une meilleure entente entre les hommes, et de s'efforcer à éveiller en eux la conscience de leurs devoirs individuels et sociaux et la volonté de les pratiquer. Dans les faits, à partir de l'exploitation des "foyers du soldat", la fondation a développé, pendant le XXe
siècle, une importante activité commerciale dans la restauration collective, jusqu'à devenir l'un des principaux acteurs de ce marché et à réaliser environ 300 millions de francs de chiffre d'affaires annuel.
Désireuse de se restructurer et de séparer ses activités commerciales de son action à but idéal, la fondation A. a, par contrat de transfert de patrimoine du 30 mars 2015, cédé ses activités dans le domaine de la restauration collective à la société D.H. SA, avec effet rétroactif au 1er
janvier 2015. Il a été convenu entre les parties que les responsabilités opérationnelles auparavant assumées par la fondation A. seraient dorénavant exercées par D. SA, filiale de D.H. SA. La fondation A. détenant la totalité du capital-actions de D.H. SA,
il n'a pas été prévu de contrepartie à ce transfert d'entreprise, dont la valeur des actifs nets s'élevait à 25'469'529 fr.
Le 15 décembre 2016, la fondation A. et la société D.H. SA ont conclu un contrat de prêt à long terme. Par ce contrat, la première a prêté 25'470'000 fr. à la seconde, après avoir obtenu de celle-ci le versement d'un dividende spécial correspondant à cette somme.
B.
Le 26 janvier 2017, la fondation A. a déposé auprès de l'Administration cantonale des impôts une demande d'exonération pour buts de pure utilité publique dès l'année fiscale 2015. Elle a notamment invoqué le fait que les revenus provenant de ses participations dans la société D.H. SA servaient exclusivement à de tels buts.
Par décision du 15 juin 2018, l'Administration cantonale des impôts a rejeté la demande d'exonération de la fondation A. Statuant sur réclamation de celle-ci, elle a confirmé son refus en date du 25 janvier 2019.
La fondation A. a recouru contre la décision sur réclamation précitée auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal de l'Etat de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) en concluant à son exonération fiscale depuis l'année fiscale 2015.
Par arrêt du 21 janvier 2020, le Tribunal cantonal a admis le recours de la fondation A. et accordé l'exonération fiscale requise par celle-ci depuis l'année 2015.
C.
L'Administration cantonale des impôts (ci-après: la recourante) dépose un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral à l'encontre de l'arrêt cantonal précité. Elle demande son annulation en tant qu'il concerne les impôts cantonal et communal ainsi que l'impôt fédéral direct dès la période fiscale 2015 et conclut au rétablissement de sa décision sur réclamation du 25 janvier 2019 en tant que celle-ci refuse toute exonération pour buts d'utilité publique à la fondation A. dès la période fiscale 2015.
(résumé)
Extrait des considérants:
Erwägungen
II. Impôt fédéral direct
5.
L'administration cantonale des impôts soutient qu'en exonérant la fondation intimée de l'impôt fédéral direct depuis 2015, le Tribunal cantonal a violé l'art. 56 let. g LIFD (RS 642.11).
5.1
Aux termes de cette disposition, les personnes morales poursuivant des buts de service public ou de pure utilité publique sont exonérées de l'impôt sur le bénéfice exclusivement et irrévocablement affecté à ces buts (1re
phrase). Des buts économiques ne peuvent être considérés en principe comme étant d'intérêt public (2e
phrase). L'acquisition et l'administration de participations en capital importantes à des entreprises ont un caractère d'utilité publique lorsque l'intérêt au maintien de l'entreprise occupe une position subalterne par rapport au but d'utilité publique et que des activités dirigeantes ne sont pas exercées (3e
phrase).
5.2
Selon la jurisprudence, qui s'est inspirée de la circulaire no
12 du 8 juillet 1994 de l'Administration fédérale des contributions (ci-après: AFC) (Exonération de l'impôt pour les personnes morales poursuivant des buts de service public ou de pure utilité publique ou des buts cultuels et à la déductibilité des versements bénévoles, Archives 63 p. 130 ss; ci-après: la Circulaire no
12]), l'exonération de l'impôt fédéral direct d'une personne morale sur la base de l'art. 56 let. g LIFD suppose en tous les cas la réalisation des trois conditions minimales suivantes: l'activité pour laquelle une exonération est demandée doit s'exercer exclusivement au profit de l'utilité publique ou du bien commun (condition de l'exclusivité de l'utilisation des fonds), les fonds consacrés par la personne morale à la poursuite du but justifiant l'exonération doivent l'être pour toujours (condition de l'irrévocabilité de l'affectation des fonds) et, enfin, l'institution doit mener une activité effectivement respectueuse de ses statuts (condition de l'activité effective; cf.
ATF 146 II 359
consid. 5.1 et les références citées).
Hormis ces trois conditions générales, le but de la personne morale doit évidemment encore pouvoir être qualifié "de service public" ou "de pure utilité publique", conformément au texte de l'art. 56 let. g LIFD, étant précisé que des conditions spécifiques distinctes doivent être remplies à cet égard selon que l'exonération requise est fondée sur l'une ou l'autre de ces hypothèses (cf.
ATF 146 II 359
consid. 5.1; arrêts 2C_147/2019 du 20 août 2019 consid. 4.2; 2C_383/2010 du 28 décembre 2010 consid. 2.2). L'exonération fondée sur la poursuite de buts de pure utilité publique - litigieuse dans le cas d'espèce - suppose en particulier la réalisation des deux conditions spécifiques suivantes: l'exercice d'une activité d'intérêt général en faveur d'un cercle ouvert de destinataires et le désintéressement (arrêts 2C_385/2020 du 25 juin 2020 consid. 4.2.1; 2C_147/2019 du 20 août
2019 consid. 4.4; 2C_484/2015 du 10 décembre 2015 consid. 5.3; 2C_251/2012 du 17 août 2012 consid. 2.1; Circulaire no
12, op. cit., p. 2 ss).
5.3
En l'occurrence, il n'est pas contesté que l'intimée exerce une activité d'intérêt général en faveur d'un cercle ouvert de destinataires, ni qu'elle réalise les trois conditions minimales requises par la jurisprudence précitée pour bénéficier d'une exonération pour but de pure utilité publique. Le litige se focalise sur le point de savoir si cette fondation remplit également la condition spécifique du désintéressement nécessaire à une telle exonération, en dépit de ses liens avec D.H. SA, et respecte les exigences de l'art. 56 let. g, 3e
phrase, LIFD qui concrétisent, comme on le verra, cette condition en cas de détention de participations importantes dans des entreprises.
6.
6.1
L'exigence du "désintéressement" de la part de la personne morale réclamant une exonération pour but de pure utilité publique suppose une activité altruiste. Le fait de poursuivre des objectifs entrepreneuriaux n'est généralement pas d'utilité publique, pas plus que le fait de soutenir une entreprise orientée, dans son principe, vers le profit (arrêt 2C_385/2020 du 25 juin 2020 consid. 4.2.3; aussi 2C_484/2015 du 10 décembre 2015 consid. 5.5.1). C'est au demeurant ce que rappelle expressément l'art. 56 let. g, 2e
phrase, LIFD qui dispose que des buts économiques - ou "entrepreneuriaux" d'après les versions allemandes et italiennes de la loi ["unternehmerische Zwecke", respectivement "scopi imprenditoriali"]) - ne peuvent en principe pas être considérés comme étant d'intérêt public, ni d'"utilité publique" pour reprendre la formulation légale en langue allemande ("gemeinnützig"; cf. arrêt 2C_251/2012 du 17 août 2012 consid. 3.1.1). Pour être compatibles avec une exonération, de tels buts doivent être secondaires par rapport à l'objectif principal de pure utilité publique de la personne morale. Ainsi, une exonération, même partielle, est exclue lorsque la personne morale poursuit des buts lucratifs qui excèdent une certaine mesure (cf.
ATF 131 II 1
consid. 3.3 et 3.4; arrêts 2C_740/2018 du 18 juin 2019 consid. 5.3; 2C_143/2013 du 16 août 2013 consid. 3.2; 2C_383/2010 du 28 décembre 2010 consid. 2.5). Il s'agit en effet de respecter le principe de neutralité concurrentielle en évitant d'offrir aux personnes morales qui exercent une activité lucrative ou poursuivent un but économique un avantage fiscal par rapport à leurs concurrents (cf. arrêt 2C_740/2018 du 18 juin 2019 consid. 5.3).
6.2
Une personne morale peut en revanche satisfaire à la condition du désintéressement et bénéficier d'une exonération pour but de pure utilité publique même après avoir investi son patrimoine dans une ou plusieurs entreprises. L'art. 56 let. g LIFD prévoit en ce sens, à sa troisième phrase, que l'acquisition et l'administration de participations en capital importantes à des entreprises ont un caractère d'utilité publique lorsque deux conditions cumulatives sont réunies: il faut que l'intérêt au maintien de l'entreprise occupe une position subalterne par rapport au but d'utilité publique et qu'aucune activité dirigeante ne soit exercée. Cette norme spécifique - qui ne figurait à l'origine pas dans le projet de LIFD du Conseil fédéral - a été ajoutée par les Chambres à l'art. 56 let. g LIFD (et également à l'art. 23 al. 1 let. f de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; RS 642.14]) afin de régler plus spécifiquement le traitement fiscal des fondations d'entreprises et de holdings détenant des participations dans des sociétés commerciales. Il s'agissait de corriger la jurisprudence qui n'admettait d'exonération qu'à condition que la fondation ne contrôle pas plus de 20 % du capital d'une entreprise (cf. BO 1990 CN 448; aussi arrêt A.678/1986 du 26 juin 1987 consid. 5, in ASA 57/1989 p. 556 ss, et les références citées).
Les parlementaires n'ont pas abordé la question de l'interprétation exacte qu'il convenait de donner à cette précision légale, quand bien même certains d'entre eux ont relevé "le danger qu'il y aurait à autoriser des fondations à prendre des participations dans des entreprises qui pourraient aller jusqu'au cent pour cent du contrôle de ces entreprises" (BO 1990 CN 44, aussi BO 1990 CN 450). Lors des débats, il a cependant été fait référence à un avis de droit que venait de publier le Prof. MARKUS REICH en mars 1990 dans la revue "Archives de droit fiscal suisse" (cf. BO 1990 CN 448). L'auteur en question y soutenait, en substance, que la détention de participations dans une entreprise allant au-delà de 20 % ne constituait pas forcément une activité économique, mais pouvait représenter une simple décision relevant de la gestion patrimoniale d'une fondation. Une exonération fiscale devait donc rester possible tant que les objectifs de bienfaisance de la fondation n'étaient d'aucune manière altérés par un intérêt à la préservation de l'entreprise détenue, y compris par les intérêts économiques de son personnel et de ses créanciers, et que la détention desdites participations ne représentait réellement qu'un moyen d'atteindre ces objectifs (cf. MARKUS REICH, Gemeinnützigkeit als Steuerbefreiungsgrund, ASA 58/1990 p. 465 ss, spéc. 490-492).
6.3
Dans une affaire récente, le Tribunal fédéral a, pour sa part, également eu l'occasion de préciser, dans un sens similaire, qu'une fondation n'exerçait pas une activité entrepreneuriale au sens de l'art. 56 let. g LIFD lorsqu'elle gérait son patrimoine, une telle gestion pouvant généralement être qualifiée de désintéressée. Il s'ensuivait qu'une fondation reconnue comme étant d'utilité publique pouvait en principe bénéficier d'une exonération fiscale même si elle avait investi une partie de ses actifs sous forme de prêts à des tiers selon les modalités du marché (cf. arrêt 2C_385/2020 du 25 juin 2020 consid. 5.3.1). La jurisprudence a précisé que ce type de placements financiers ne devait toutefois pas engendrer des conflits d'intérêts susceptibles de mettre en péril la réalisation à long terme de l'objectif d'intérêt public poursuivi par la fondation (cf. arrêt 2C_385/ 2020 précité consid. 5.3.2). De tels conflits pouvaient notamment résulter de la personne des emprunteurs et de l'importance des prêts octroyés. Un risque de conflit d'intérêts a été admis dans ce cas, car environ 57 % des actifs de la fondation recourante étaient immobilisés à long terme sous forme de prêts octroyés à deux membres de son conseil d'administration (cf. arrêt 2C_385/2020 précité consid. 5.3.3 et 5.3.4).
7.
Avant d'examiner si la fondation intimée peut véritablement bénéficier d'une exonération au sens de l'art. 56 let. g LIFD malgré les liens qu'elle entretient avec le groupe commercial D., comme le retient l'arrêt attaqué et le soutient l'intimée, mais ce que contestent la recourante et l'AFC, il convient encore de résumer les positions juridiques qui s'affrontent.
7.1
Dans son arrêt, le Tribunal cantonal a retenu que la fondation intimée déployait, depuis 2015, une activité totalement désintéressée qui pouvait être qualifiée de pure utilité publique et qui, partant, lui donnait droit à une exonération au sens de l'art. 56 let. g LIFD, dès lors qu'elle avait cédé, cette année-là, l'ensemble de ses activités commerciales à la société D.H. SA. D'après l'instance précédente, le fait que la fondation détenait l'entier du capital-actions de la société précitée et, par la force des choses, la totalité des droits de vote qui y étaient associés, de même que le fait que ses actions représentaient une partie substantielle de ses actifs, n'excluaient pas une telle exonération. La seule question déterminante était de savoir si la fondation exerçait une influence sur l'activité économique du groupe D. à ce point importante que l'on devait considérer qu'elle occupait une
fonction dirigeante en sein d'une entreprise au sens de l'art. 56 let. g LIFD. Or, les juges cantonaux ont répondu à cette question par la négative, considérant qu'au regard des circonstances, la fondation intimée ne faisait en pratique qu'exercer ses droits d'actionnaire unique, sans excéder le rôle d'un investisseur soucieux de la rentabilité à long terme de ses placements. Ils ont par ailleurs retenu que l'intérêt au maintien de l'entreprise occupait une position subalterne par rapport au but d'utilité publique de l'intimée, comme l'exigeait l'art. 56 let. g LIFD, compte tenu des dividendes versés par D.H. SA et de l'utilisation qui en était faite par la fondation.
7.2
Les autorités fiscales contestent cette approche, considérant, en substance, qu'en tant qu'actionnaire unique et principale créancière de la société D.H. SA, l'intimée exercerait obligatoirement une activité dirigeante au sein du groupe éponyme, tout en ayant un intérêt important à sa préservation. La fondation - qui dépendrait intrinsèquement des résultats économiques du groupe précité - userait du reste pleinement de son pouvoir d'influence sur l'entreprise, comme en témoigneraient les procès-verbaux de son conseil ainsi que son cadre actionnarial adopté en 2019. Selon la recourante, l'arrêt attaqué ne respecterait donc aucune des règles d'exonération des fondations d'entreprises et de holdings fixées à l'art. 56 let. g LIFD et violerait le principe de neutralité concurrentielle de l'impôt.
7.3
Dans sa réponse au recours, de même que dans ses observations finales, l'intimée défend quant à elle le raisonnement à la base de l'arrêt attaqué. Elle affirme notamment qu'il serait contraire au texte de l'art. 56 let. g LIFD d'admettre l'exonération des fondations d'entreprises ou de holdings en cas de participations importantes dans des entreprises, mais de la refuser lors de "participations intégrales", les deux situations étant similaires et n'impliquant pas nécessairement l'exercice d'une fonction dirigeante. Elle reconnaît à cet égard être effectivement intéressée par l'obtention d'une part importante des profits issus de l'activité commerciale du groupe D. et être soucieuse, d'une manière générale, à ce que ce dernier respecte une certaine éthique de travail. Elle conteste toutefois exercer de ce seul fait une activité dirigeante dans une entreprise, mais prétend faire uniquement usage de ses droits légitimes d'actionnaire. Son but altruiste ne serait par ailleurs pas "éclipsé" au profit du seul maintien de l'entreprise, dès lors qu'elle redistribue en principe la quasi-totalité des contributions qu'elle perçoit de D.H. SA à des causes de pure utilité publique. Elle rappelle pour le reste que le groupe de
restauration D. n'échapperait pas à l'impôt dans l'hypothèse où son exonération serait confirmée, de sorte que celle-ci ne distordrait pas la concurrence sur le marché de la restauration collective.
8.
8.1
Les liens entre la fondation intimée et le groupe D., tels que constatés dans l'arrêt attaqué (cf. art. 105 al. 1 LTF), sont les suivants.
L'intimée est l'actionnaire unique de la société D.H. SA, qui a pour but statutaire l'administration, la gestion, le contrôle, l'acquisition et la vente de participations, sous toutes leurs formes, dans toutes entreprises suisses et étrangères exerçant une activité liée directement ou indirectement au domaine de la restauration. Elle constitue la société-mère du groupe D., qui est l'un des principaux acteurs du marché de la restauration collective, avec un chiffre d'affaires de plusieurs centaines de millions de francs. La détention, par la fondation intimée, de l'entier des actions de D.H. SA s'explique par des motifs historiques. A l'origine, la fondation avait développé elle-même une activité commerciale dans la restauration, dont l'importance avait énormément cru au cours du XXe
siècle, au point de devenir un acteur majeur de ce secteur économique sur le plan national. Elle avait finalement décidé de se restructurer et de céder, en 2015, ses activités à la société D.H. SA, dont elle était l'actionnaire unique. Selon l'arrêt attaqué, cette restructuration était censée permettre à l'intimée de se consacrer à ses activités à but idéal et avait eu lieu sous l'impulsion de son directeur général de l'époque - qui n'est autre que l'actuel directeur de D.H. SA - lequel estimait que la structure d'une fondation n'était plus adaptée au marché compétitif de la restauration collective.
La cession de patrimoine consécutive au transfert d'entreprise n'a donné lieu à aucune contrepartie de la part de D.H. SA en 2015, même si la valeur des actifs nets accumulés par la fondation et remis à la société précitée s'élevait alors à 25'469'529 fr. Après coup, les parties ont souhaité remplacer ce transfert à titre gratuit par un transfert à titre onéreux, étant précisé que l'arrêt attaqué n'explique pas les raisons de ce revirement. Pour ce faire, l'intimée et D.H. SA ont conclu, le 15 décembre 2016, un contrat de prêt à long terme selon lequel la fondation prêtait la somme de 25'470'000 fr. à sa société, après avoir reçu de celle-ci une somme équivalente sous la forme d'un dividende spécial.
Après la cession d'entreprise susmentionnée, les activités de D.H. SA et, par voie de conséquence, celles du groupe éponyme étaient
encore fréquemment discutées au sein du conseil de fondation de l'intimée, quand bien même cet organe a toujours été composé d'autres personnes que celles appartenant au conseil d'administration de D.H. SA, sous réserve d'un seul membre entre 2015 et 2018. L'intimée a élaboré, le 7 mai 2019, un "cadre actionnarial de la Fondation A." à l'intention du conseil d'administration de D.H. SA, applicable à l'ensemble du groupe. Ce cadre, qui couvre des problématiques diverses (gouvernance, ressources humaines, développement durable, objectifs financiers, etc.), prévoit que le conseil d'administration de la société D.H. SA doit non seulement établir un plan stratégique quinquennal, incluant les effets financiers pour l'ensemble du groupe, qui doit être soumis pour approbation à l'intimée, mais aussi communiquer à cette dernière les règles de fonctionnement et de rémunération des organes de la société. Le cadre actionnarial décrit également la politique des ressources humaines du groupe qui doit tenir compte, notamment, de la promotion de la santé physique et psychique des membres du personnel et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes. Il exige enfin la mise en oeuvre d'une politique de développement durable et responsable.
8.2
Comme cela a été relevé, la dernière phrase de l'art. 56 let. g LIFD a été adoptée, afin de permettre l'exonération fiscale des fondations d'entreprises et de holdings (cf. supra consid. 6.2). Eu égard à cette
ratio legis
, il est douteux qu'il faille d'emblée dénier toute exonération fiscale aux fondations qui seraient actionnaires uniques d'entreprises, au motif que ce genre de participations leur permettrait de disposer d'une influence potentielle sur la direction des entreprises détenues et d'exercer ainsi une fonction dirigeante en sein de celles-ci, ainsi que le soutiennent l'administration cantonale des impôts et l'AFC. D'ailleurs, à suivre le texte clair de l'art. 56 let. g LIFD, la simple possibilité d'assumer une activité dirigeante ne suffit pas à refuser une exonération; il faut au contraire qu'une telle activité soit effectivement exercée par la personne morale requérant l'exonération. Dans sa directive sur l'exonération des personnes morales, qui n'a pas force de loi en tant que simple ordonnance administrative, mais dont le Tribunal fédéral tient en principe compte (cf. sur ce sujet
ATF 146 II 359
consid. 5.1;
ATF 142 II 182
consid. 2.3.2), l'AFC n'exclut quant à elle pas de manière absolue une exonération en cas de participations à plus de 50 % dans des entreprises, alors même qu'un tel actionnariat suffirait en théorie également à diriger ces dernières (cf. Circulaire no
12, p. 4). Il s'ensuit que la seule qualité d'actionnaire unique ou majoritaire ne permet
a priori
pas de reconnaître qu'une fondation exerce une activité dirigeante dans une entreprise et, partant, d'exclure son exonération au sens de l'art. 56 let. g LIFD; il faut que d'autres éléments de fait confirment la mise en péril des buts d'utilité publique poursuivis par la fondation en raison de son implication dans l'entreprise détenue et de son intérêt au maintien de celle-ci.
8.3
En l'occurrence, une certaine tendance de l'intimée à vouloir s'impliquer dans les affaires du groupe D. semble ressortir de plusieurs éléments de faits constatés dans l'arrêt attaqué, en particulier des procès-verbaux de son conseil de fondation, du cadre actionnarial adopté par celui-ci à l'attention de l'entreprise et, surtout, du prêt de 25'470'000 fr. octroyé en 2016. Il n'est toutefois pas nécessaire de déterminer si ces éléments suffisent à retenir que l'intimée exerce une activité dirigeante dans le groupe D. Le recours doit en effet de toute manière être admis pour un autre motif. La détention de participations importantes dans une entreprise n'est en effet compatible avec une exonération fiscale au sens de l'art. 56 let. g LIFD que si elle est désintéressée et ne constitue pas un but en soi, c'est-à-dire si l'intérêt à la préservation de l'entreprise détenue peut être qualifié de subalterne par rapport au but d'utilité publique poursuivie par la fondation (cf. supra consid. 6.2 et 6.3), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
8.4
D'après les chiffres établis à la fin 2017 (cf. consid. 3.1 non publié), les immobilisations financières de l'intimée atteignaient, à la fin de cette année-là, la valeur de 34'623'016 fr., sur un total d'actifs estimé à 39'279'852 fr. Ces actifs financiers se composaient alors presque exclusivement de deux postes au bilan, si l'on met de côté les parts détenues dans une association genevoise à raison de 24'000 fr.: d'une part, les actions de D.H. SA , évaluées à hauteur de 11'943'530 fr., et, d'autre part, la créance en restitution du prêt à l'encontre de la société précitée d'un montant de 22'655'486 fr. Quant aux produits de l'intimée, il ressort de l'arrêt attaqué qu'ils se sont élevés à un total de 1'819'406 fr. en 2017. La quasi-totalité de ces revenus provenait de la société D.H. SA qui, cette année-là, a versé à la fondation une somme de 1'712'916 fr. correspondant tantôt à des dividendes, tantôt à un amortissement de son emprunt, tantôt aux intérêts de celui-ci. En 2017, les contributions et donations de la fondation se sont quant à elles montées à 907'000 fr. Il ressort ainsi de l'arrêt attaqué qu'en 2017, 87,14 % des actifs de l'intimée étaient
investis, d'une façon ou d'une autre, dans D.H. SA et que 94,14 % de ses rentrées financières émanaient de cette même entreprise. Enfin, toujours d'après l'arrêt attaqué, cette année peut être considérée comme représentative de la situation financière de la fondation durant les années pour lesquelles une exonération est requise, ce que confirme l'intéressée dans ses écritures.
8.5
Il résulte de ce qui précède que la quasi-totalité du patrimoine de la fondation intimée est placée d'une manière ou d'une autre dans D.H. SA. L'intimée est tout d'abord l'actionnaire unique de cette société, et la valeur de cette participation se monte à près de 12 millions de francs. La fondation a ensuite prêté plus de 22 millions de francs à sa société, montant correspondant à presque deux tiers de la valeur totale de ses actifs. Cette situation entraîne par la force des choses une dépendance financière réciproque entre la fondation et la société. Les revenus que la fondation peut espérer tirer de son patrimoine, de même que la valeur intrinsèque de celui-ci, sont étroitement liés à la bonne marche des activités du groupe D. Une détérioration des résultats du groupe serait susceptible d'empêcher non seulement le versement de dividendes à l'intimée, mais aussi le paiement des intérêts courants sur le prêt octroyé à D.H. SA, voire le remboursement pur et simple de ce dernier. L'intimée pourrait ainsi se retrouver face à un conflit d'intérêts découlant de sa double qualité d'actionnaire et de créancière de la société D.H. SA. Il lui faudrait soit réclamer le strict respect du contrat de prêt, au risque de causer de graves problèmes financiers au groupe D. et de porter ainsi atteinte à la valeur de ses actions, qui représentent également une part substantielle de sa fortune, soit renoncer, provisoirement ou définitivement, au remboursement - total ou partiel - du prêt accordé et/ou à ses intérêts courants, sachant qu'il s'agit là d'une de ses principales sources de liquidités et, partant, de l'élément indispensable à la poursuite de ses objectifs d'utilité publique.
8.6
Il s'ensuit que la situation de l'intimée n'a pas fondamentalement changé depuis sa restructuration intervenue en 2015, à tout le moins d'un point de vue économique et financier. Sa capacité à poursuivre son but idéal à long terme dépend presque uniquement du développement et de la survie de son ancienne entreprise, quand bien même celle-ci appartient aujourd'hui formellement au groupe D. Cette situation de dépendance financière réciproque fait que l'intérêt à la préservation de D.H. SA ne peut pas être qualifié de subalterne par rapport au but d'utilité publique de l'intimée et que la
gestion patrimoniale de celle-ci ne peut, partant, pas être qualifiée de désintéressée. La fondation ne peut dès lors pas bénéficier de la règle spéciale d'exonération adoptée à l'art. 56 let. g, 3e
phrase, LIFD pour les fondations d'entreprises et de holdings. Il en serait peut-être allé autrement si, après avoir cédé ses activités commerciales dans la restauration à D.H. SA, la fondation avait placé sa fortune conformément aux principes de sécurité, de liquidité et de répartition des risques, comme l'exige en principe l'art. 84 al. 2 CC (cf. art. 84 al. 2 CC;
ATF 124 III 97
consid. 2a; aussi arrêt 5A_875/2018 du 4 février 2019 consid. 5.1), et, partant, investi dans diverses entreprises, plutôt que de conserver un lien économique et juridique étroit et exclusif avec son ancienne entreprise et la société qui la dirige désormais. Il est en tout cas certain que l'art. 56 let. g LIFD n'a pas pour vocation de permettre à une fondation initialement soumise à l'impôt en raison de ses activités commerciales de continuer à en récolter indirectement les revenus, mais au bénéfice d'une exonération fiscale, à la suite d'un simple transfert d'entreprise auprès d'une société holding dont elle est l'actionnaire unique, sans aucune diversification de ses actifs.
8.7
Il s'ensuit que l'exonération octroyée par l'arrêt attaqué à l'intimée dès l'année fiscale 2015 viole l'art. 56 let. g LIFD. Partant, le recours doit être admis en tant qu'il en demande l'annulation.
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fr
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Art. 56 let. g LIFD; art. 23 al. 1 let. f LHID; impôt direct; exonération fiscale; personne morale; but d'intérêt général ou d'utilité publique; but économique; fondation; holding. Conditions de l'exonération fiscale d'une personne morale pour but de pure utilité publique (consid. 5). Exigence de désintéressement, en particulier en cas de détention, par des fondations, de participations importantes dans des entreprises au sens de l'art. 56 let. g, 3e phrase, LIFD (consid. 6). Positions de l'arrêt attaqué et des parties (consid. 7). Exonération exclue en l'espèce dès lors que la fondation a investi, sous différentes formes, la quasi-totalité de son patrimoine dans la société commerciale qu'elle détient et que, partant, l'intérêt à la préservation de cette dernière ne peut être qualifié de subalterne par rapport au but d'utilité publique poursuivi par la fondation (consid. 8).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-287%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,273
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147 II 287
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147 II 287
Sachverhalt ab Seite 288
A.
La fondation A., qui a son siège dans le canton de Vaud, a été créée en 1919 par B. et les Sociétés C., afin de poursuivre l'activité que ces entités avaient déployée pendant la première guerre mondiale en faveur des militaires et d'en faire bénéficier également les travailleurs civils. Son but statutaire était alors de coopérer, sans préoccupations confessionnelle ou politique, mais dans une large inspiration chrétienne, à une meilleure entente entre les hommes, et de s'efforcer à éveiller en eux la conscience de leurs devoirs individuels et sociaux et la volonté de les pratiquer. Dans les faits, à partir de l'exploitation des "foyers du soldat", la fondation a développé, pendant le XXe
siècle, une importante activité commerciale dans la restauration collective, jusqu'à devenir l'un des principaux acteurs de ce marché et à réaliser environ 300 millions de francs de chiffre d'affaires annuel.
Désireuse de se restructurer et de séparer ses activités commerciales de son action à but idéal, la fondation A. a, par contrat de transfert de patrimoine du 30 mars 2015, cédé ses activités dans le domaine de la restauration collective à la société D.H. SA, avec effet rétroactif au 1er
janvier 2015. Il a été convenu entre les parties que les responsabilités opérationnelles auparavant assumées par la fondation A. seraient dorénavant exercées par D. SA, filiale de D.H. SA. La fondation A. détenant la totalité du capital-actions de D.H. SA,
il n'a pas été prévu de contrepartie à ce transfert d'entreprise, dont la valeur des actifs nets s'élevait à 25'469'529 fr.
Le 15 décembre 2016, la fondation A. et la société D.H. SA ont conclu un contrat de prêt à long terme. Par ce contrat, la première a prêté 25'470'000 fr. à la seconde, après avoir obtenu de celle-ci le versement d'un dividende spécial correspondant à cette somme.
B.
Le 26 janvier 2017, la fondation A. a déposé auprès de l'Administration cantonale des impôts une demande d'exonération pour buts de pure utilité publique dès l'année fiscale 2015. Elle a notamment invoqué le fait que les revenus provenant de ses participations dans la société D.H. SA servaient exclusivement à de tels buts.
Par décision du 15 juin 2018, l'Administration cantonale des impôts a rejeté la demande d'exonération de la fondation A. Statuant sur réclamation de celle-ci, elle a confirmé son refus en date du 25 janvier 2019.
La fondation A. a recouru contre la décision sur réclamation précitée auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal de l'Etat de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) en concluant à son exonération fiscale depuis l'année fiscale 2015.
Par arrêt du 21 janvier 2020, le Tribunal cantonal a admis le recours de la fondation A. et accordé l'exonération fiscale requise par celle-ci depuis l'année 2015.
C.
L'Administration cantonale des impôts (ci-après: la recourante) dépose un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral à l'encontre de l'arrêt cantonal précité. Elle demande son annulation en tant qu'il concerne les impôts cantonal et communal ainsi que l'impôt fédéral direct dès la période fiscale 2015 et conclut au rétablissement de sa décision sur réclamation du 25 janvier 2019 en tant que celle-ci refuse toute exonération pour buts d'utilité publique à la fondation A. dès la période fiscale 2015.
(résumé)
Extrait des considérants:
Erwägungen
II. Impôt fédéral direct
5.
L'administration cantonale des impôts soutient qu'en exonérant la fondation intimée de l'impôt fédéral direct depuis 2015, le Tribunal cantonal a violé l'art. 56 let. g LIFD (RS 642.11).
5.1
Aux termes de cette disposition, les personnes morales poursuivant des buts de service public ou de pure utilité publique sont exonérées de l'impôt sur le bénéfice exclusivement et irrévocablement affecté à ces buts (1re
phrase). Des buts économiques ne peuvent être considérés en principe comme étant d'intérêt public (2e
phrase). L'acquisition et l'administration de participations en capital importantes à des entreprises ont un caractère d'utilité publique lorsque l'intérêt au maintien de l'entreprise occupe une position subalterne par rapport au but d'utilité publique et que des activités dirigeantes ne sont pas exercées (3e
phrase).
5.2
Selon la jurisprudence, qui s'est inspirée de la circulaire no
12 du 8 juillet 1994 de l'Administration fédérale des contributions (ci-après: AFC) (Exonération de l'impôt pour les personnes morales poursuivant des buts de service public ou de pure utilité publique ou des buts cultuels et à la déductibilité des versements bénévoles, Archives 63 p. 130 ss; ci-après: la Circulaire no
12]), l'exonération de l'impôt fédéral direct d'une personne morale sur la base de l'art. 56 let. g LIFD suppose en tous les cas la réalisation des trois conditions minimales suivantes: l'activité pour laquelle une exonération est demandée doit s'exercer exclusivement au profit de l'utilité publique ou du bien commun (condition de l'exclusivité de l'utilisation des fonds), les fonds consacrés par la personne morale à la poursuite du but justifiant l'exonération doivent l'être pour toujours (condition de l'irrévocabilité de l'affectation des fonds) et, enfin, l'institution doit mener une activité effectivement respectueuse de ses statuts (condition de l'activité effective; cf.
ATF 146 II 359
consid. 5.1 et les références citées).
Hormis ces trois conditions générales, le but de la personne morale doit évidemment encore pouvoir être qualifié "de service public" ou "de pure utilité publique", conformément au texte de l'art. 56 let. g LIFD, étant précisé que des conditions spécifiques distinctes doivent être remplies à cet égard selon que l'exonération requise est fondée sur l'une ou l'autre de ces hypothèses (cf.
ATF 146 II 359
consid. 5.1; arrêts 2C_147/2019 du 20 août 2019 consid. 4.2; 2C_383/2010 du 28 décembre 2010 consid. 2.2). L'exonération fondée sur la poursuite de buts de pure utilité publique - litigieuse dans le cas d'espèce - suppose en particulier la réalisation des deux conditions spécifiques suivantes: l'exercice d'une activité d'intérêt général en faveur d'un cercle ouvert de destinataires et le désintéressement (arrêts 2C_385/2020 du 25 juin 2020 consid. 4.2.1; 2C_147/2019 du 20 août
2019 consid. 4.4; 2C_484/2015 du 10 décembre 2015 consid. 5.3; 2C_251/2012 du 17 août 2012 consid. 2.1; Circulaire no
12, op. cit., p. 2 ss).
5.3
En l'occurrence, il n'est pas contesté que l'intimée exerce une activité d'intérêt général en faveur d'un cercle ouvert de destinataires, ni qu'elle réalise les trois conditions minimales requises par la jurisprudence précitée pour bénéficier d'une exonération pour but de pure utilité publique. Le litige se focalise sur le point de savoir si cette fondation remplit également la condition spécifique du désintéressement nécessaire à une telle exonération, en dépit de ses liens avec D.H. SA, et respecte les exigences de l'art. 56 let. g, 3e
phrase, LIFD qui concrétisent, comme on le verra, cette condition en cas de détention de participations importantes dans des entreprises.
6.
6.1
L'exigence du "désintéressement" de la part de la personne morale réclamant une exonération pour but de pure utilité publique suppose une activité altruiste. Le fait de poursuivre des objectifs entrepreneuriaux n'est généralement pas d'utilité publique, pas plus que le fait de soutenir une entreprise orientée, dans son principe, vers le profit (arrêt 2C_385/2020 du 25 juin 2020 consid. 4.2.3; aussi 2C_484/2015 du 10 décembre 2015 consid. 5.5.1). C'est au demeurant ce que rappelle expressément l'art. 56 let. g, 2e
phrase, LIFD qui dispose que des buts économiques - ou "entrepreneuriaux" d'après les versions allemandes et italiennes de la loi ["unternehmerische Zwecke", respectivement "scopi imprenditoriali"]) - ne peuvent en principe pas être considérés comme étant d'intérêt public, ni d'"utilité publique" pour reprendre la formulation légale en langue allemande ("gemeinnützig"; cf. arrêt 2C_251/2012 du 17 août 2012 consid. 3.1.1). Pour être compatibles avec une exonération, de tels buts doivent être secondaires par rapport à l'objectif principal de pure utilité publique de la personne morale. Ainsi, une exonération, même partielle, est exclue lorsque la personne morale poursuit des buts lucratifs qui excèdent une certaine mesure (cf.
ATF 131 II 1
consid. 3.3 et 3.4; arrêts 2C_740/2018 du 18 juin 2019 consid. 5.3; 2C_143/2013 du 16 août 2013 consid. 3.2; 2C_383/2010 du 28 décembre 2010 consid. 2.5). Il s'agit en effet de respecter le principe de neutralité concurrentielle en évitant d'offrir aux personnes morales qui exercent une activité lucrative ou poursuivent un but économique un avantage fiscal par rapport à leurs concurrents (cf. arrêt 2C_740/2018 du 18 juin 2019 consid. 5.3).
6.2
Une personne morale peut en revanche satisfaire à la condition du désintéressement et bénéficier d'une exonération pour but de pure utilité publique même après avoir investi son patrimoine dans une ou plusieurs entreprises. L'art. 56 let. g LIFD prévoit en ce sens, à sa troisième phrase, que l'acquisition et l'administration de participations en capital importantes à des entreprises ont un caractère d'utilité publique lorsque deux conditions cumulatives sont réunies: il faut que l'intérêt au maintien de l'entreprise occupe une position subalterne par rapport au but d'utilité publique et qu'aucune activité dirigeante ne soit exercée. Cette norme spécifique - qui ne figurait à l'origine pas dans le projet de LIFD du Conseil fédéral - a été ajoutée par les Chambres à l'art. 56 let. g LIFD (et également à l'art. 23 al. 1 let. f de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; RS 642.14]) afin de régler plus spécifiquement le traitement fiscal des fondations d'entreprises et de holdings détenant des participations dans des sociétés commerciales. Il s'agissait de corriger la jurisprudence qui n'admettait d'exonération qu'à condition que la fondation ne contrôle pas plus de 20 % du capital d'une entreprise (cf. BO 1990 CN 448; aussi arrêt A.678/1986 du 26 juin 1987 consid. 5, in ASA 57/1989 p. 556 ss, et les références citées).
Les parlementaires n'ont pas abordé la question de l'interprétation exacte qu'il convenait de donner à cette précision légale, quand bien même certains d'entre eux ont relevé "le danger qu'il y aurait à autoriser des fondations à prendre des participations dans des entreprises qui pourraient aller jusqu'au cent pour cent du contrôle de ces entreprises" (BO 1990 CN 44, aussi BO 1990 CN 450). Lors des débats, il a cependant été fait référence à un avis de droit que venait de publier le Prof. MARKUS REICH en mars 1990 dans la revue "Archives de droit fiscal suisse" (cf. BO 1990 CN 448). L'auteur en question y soutenait, en substance, que la détention de participations dans une entreprise allant au-delà de 20 % ne constituait pas forcément une activité économique, mais pouvait représenter une simple décision relevant de la gestion patrimoniale d'une fondation. Une exonération fiscale devait donc rester possible tant que les objectifs de bienfaisance de la fondation n'étaient d'aucune manière altérés par un intérêt à la préservation de l'entreprise détenue, y compris par les intérêts économiques de son personnel et de ses créanciers, et que la détention desdites participations ne représentait réellement qu'un moyen d'atteindre ces objectifs (cf. MARKUS REICH, Gemeinnützigkeit als Steuerbefreiungsgrund, ASA 58/1990 p. 465 ss, spéc. 490-492).
6.3
Dans une affaire récente, le Tribunal fédéral a, pour sa part, également eu l'occasion de préciser, dans un sens similaire, qu'une fondation n'exerçait pas une activité entrepreneuriale au sens de l'art. 56 let. g LIFD lorsqu'elle gérait son patrimoine, une telle gestion pouvant généralement être qualifiée de désintéressée. Il s'ensuivait qu'une fondation reconnue comme étant d'utilité publique pouvait en principe bénéficier d'une exonération fiscale même si elle avait investi une partie de ses actifs sous forme de prêts à des tiers selon les modalités du marché (cf. arrêt 2C_385/2020 du 25 juin 2020 consid. 5.3.1). La jurisprudence a précisé que ce type de placements financiers ne devait toutefois pas engendrer des conflits d'intérêts susceptibles de mettre en péril la réalisation à long terme de l'objectif d'intérêt public poursuivi par la fondation (cf. arrêt 2C_385/ 2020 précité consid. 5.3.2). De tels conflits pouvaient notamment résulter de la personne des emprunteurs et de l'importance des prêts octroyés. Un risque de conflit d'intérêts a été admis dans ce cas, car environ 57 % des actifs de la fondation recourante étaient immobilisés à long terme sous forme de prêts octroyés à deux membres de son conseil d'administration (cf. arrêt 2C_385/2020 précité consid. 5.3.3 et 5.3.4).
7.
Avant d'examiner si la fondation intimée peut véritablement bénéficier d'une exonération au sens de l'art. 56 let. g LIFD malgré les liens qu'elle entretient avec le groupe commercial D., comme le retient l'arrêt attaqué et le soutient l'intimée, mais ce que contestent la recourante et l'AFC, il convient encore de résumer les positions juridiques qui s'affrontent.
7.1
Dans son arrêt, le Tribunal cantonal a retenu que la fondation intimée déployait, depuis 2015, une activité totalement désintéressée qui pouvait être qualifiée de pure utilité publique et qui, partant, lui donnait droit à une exonération au sens de l'art. 56 let. g LIFD, dès lors qu'elle avait cédé, cette année-là, l'ensemble de ses activités commerciales à la société D.H. SA. D'après l'instance précédente, le fait que la fondation détenait l'entier du capital-actions de la société précitée et, par la force des choses, la totalité des droits de vote qui y étaient associés, de même que le fait que ses actions représentaient une partie substantielle de ses actifs, n'excluaient pas une telle exonération. La seule question déterminante était de savoir si la fondation exerçait une influence sur l'activité économique du groupe D. à ce point importante que l'on devait considérer qu'elle occupait une
fonction dirigeante en sein d'une entreprise au sens de l'art. 56 let. g LIFD. Or, les juges cantonaux ont répondu à cette question par la négative, considérant qu'au regard des circonstances, la fondation intimée ne faisait en pratique qu'exercer ses droits d'actionnaire unique, sans excéder le rôle d'un investisseur soucieux de la rentabilité à long terme de ses placements. Ils ont par ailleurs retenu que l'intérêt au maintien de l'entreprise occupait une position subalterne par rapport au but d'utilité publique de l'intimée, comme l'exigeait l'art. 56 let. g LIFD, compte tenu des dividendes versés par D.H. SA et de l'utilisation qui en était faite par la fondation.
7.2
Les autorités fiscales contestent cette approche, considérant, en substance, qu'en tant qu'actionnaire unique et principale créancière de la société D.H. SA, l'intimée exercerait obligatoirement une activité dirigeante au sein du groupe éponyme, tout en ayant un intérêt important à sa préservation. La fondation - qui dépendrait intrinsèquement des résultats économiques du groupe précité - userait du reste pleinement de son pouvoir d'influence sur l'entreprise, comme en témoigneraient les procès-verbaux de son conseil ainsi que son cadre actionnarial adopté en 2019. Selon la recourante, l'arrêt attaqué ne respecterait donc aucune des règles d'exonération des fondations d'entreprises et de holdings fixées à l'art. 56 let. g LIFD et violerait le principe de neutralité concurrentielle de l'impôt.
7.3
Dans sa réponse au recours, de même que dans ses observations finales, l'intimée défend quant à elle le raisonnement à la base de l'arrêt attaqué. Elle affirme notamment qu'il serait contraire au texte de l'art. 56 let. g LIFD d'admettre l'exonération des fondations d'entreprises ou de holdings en cas de participations importantes dans des entreprises, mais de la refuser lors de "participations intégrales", les deux situations étant similaires et n'impliquant pas nécessairement l'exercice d'une fonction dirigeante. Elle reconnaît à cet égard être effectivement intéressée par l'obtention d'une part importante des profits issus de l'activité commerciale du groupe D. et être soucieuse, d'une manière générale, à ce que ce dernier respecte une certaine éthique de travail. Elle conteste toutefois exercer de ce seul fait une activité dirigeante dans une entreprise, mais prétend faire uniquement usage de ses droits légitimes d'actionnaire. Son but altruiste ne serait par ailleurs pas "éclipsé" au profit du seul maintien de l'entreprise, dès lors qu'elle redistribue en principe la quasi-totalité des contributions qu'elle perçoit de D.H. SA à des causes de pure utilité publique. Elle rappelle pour le reste que le groupe de
restauration D. n'échapperait pas à l'impôt dans l'hypothèse où son exonération serait confirmée, de sorte que celle-ci ne distordrait pas la concurrence sur le marché de la restauration collective.
8.
8.1
Les liens entre la fondation intimée et le groupe D., tels que constatés dans l'arrêt attaqué (cf. art. 105 al. 1 LTF), sont les suivants.
L'intimée est l'actionnaire unique de la société D.H. SA, qui a pour but statutaire l'administration, la gestion, le contrôle, l'acquisition et la vente de participations, sous toutes leurs formes, dans toutes entreprises suisses et étrangères exerçant une activité liée directement ou indirectement au domaine de la restauration. Elle constitue la société-mère du groupe D., qui est l'un des principaux acteurs du marché de la restauration collective, avec un chiffre d'affaires de plusieurs centaines de millions de francs. La détention, par la fondation intimée, de l'entier des actions de D.H. SA s'explique par des motifs historiques. A l'origine, la fondation avait développé elle-même une activité commerciale dans la restauration, dont l'importance avait énormément cru au cours du XXe
siècle, au point de devenir un acteur majeur de ce secteur économique sur le plan national. Elle avait finalement décidé de se restructurer et de céder, en 2015, ses activités à la société D.H. SA, dont elle était l'actionnaire unique. Selon l'arrêt attaqué, cette restructuration était censée permettre à l'intimée de se consacrer à ses activités à but idéal et avait eu lieu sous l'impulsion de son directeur général de l'époque - qui n'est autre que l'actuel directeur de D.H. SA - lequel estimait que la structure d'une fondation n'était plus adaptée au marché compétitif de la restauration collective.
La cession de patrimoine consécutive au transfert d'entreprise n'a donné lieu à aucune contrepartie de la part de D.H. SA en 2015, même si la valeur des actifs nets accumulés par la fondation et remis à la société précitée s'élevait alors à 25'469'529 fr. Après coup, les parties ont souhaité remplacer ce transfert à titre gratuit par un transfert à titre onéreux, étant précisé que l'arrêt attaqué n'explique pas les raisons de ce revirement. Pour ce faire, l'intimée et D.H. SA ont conclu, le 15 décembre 2016, un contrat de prêt à long terme selon lequel la fondation prêtait la somme de 25'470'000 fr. à sa société, après avoir reçu de celle-ci une somme équivalente sous la forme d'un dividende spécial.
Après la cession d'entreprise susmentionnée, les activités de D.H. SA et, par voie de conséquence, celles du groupe éponyme étaient
encore fréquemment discutées au sein du conseil de fondation de l'intimée, quand bien même cet organe a toujours été composé d'autres personnes que celles appartenant au conseil d'administration de D.H. SA, sous réserve d'un seul membre entre 2015 et 2018. L'intimée a élaboré, le 7 mai 2019, un "cadre actionnarial de la Fondation A." à l'intention du conseil d'administration de D.H. SA, applicable à l'ensemble du groupe. Ce cadre, qui couvre des problématiques diverses (gouvernance, ressources humaines, développement durable, objectifs financiers, etc.), prévoit que le conseil d'administration de la société D.H. SA doit non seulement établir un plan stratégique quinquennal, incluant les effets financiers pour l'ensemble du groupe, qui doit être soumis pour approbation à l'intimée, mais aussi communiquer à cette dernière les règles de fonctionnement et de rémunération des organes de la société. Le cadre actionnarial décrit également la politique des ressources humaines du groupe qui doit tenir compte, notamment, de la promotion de la santé physique et psychique des membres du personnel et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes. Il exige enfin la mise en oeuvre d'une politique de développement durable et responsable.
8.2
Comme cela a été relevé, la dernière phrase de l'art. 56 let. g LIFD a été adoptée, afin de permettre l'exonération fiscale des fondations d'entreprises et de holdings (cf. supra consid. 6.2). Eu égard à cette
ratio legis
, il est douteux qu'il faille d'emblée dénier toute exonération fiscale aux fondations qui seraient actionnaires uniques d'entreprises, au motif que ce genre de participations leur permettrait de disposer d'une influence potentielle sur la direction des entreprises détenues et d'exercer ainsi une fonction dirigeante en sein de celles-ci, ainsi que le soutiennent l'administration cantonale des impôts et l'AFC. D'ailleurs, à suivre le texte clair de l'art. 56 let. g LIFD, la simple possibilité d'assumer une activité dirigeante ne suffit pas à refuser une exonération; il faut au contraire qu'une telle activité soit effectivement exercée par la personne morale requérant l'exonération. Dans sa directive sur l'exonération des personnes morales, qui n'a pas force de loi en tant que simple ordonnance administrative, mais dont le Tribunal fédéral tient en principe compte (cf. sur ce sujet
ATF 146 II 359
consid. 5.1;
ATF 142 II 182
consid. 2.3.2), l'AFC n'exclut quant à elle pas de manière absolue une exonération en cas de participations à plus de 50 % dans des entreprises, alors même qu'un tel actionnariat suffirait en théorie également à diriger ces dernières (cf. Circulaire no
12, p. 4). Il s'ensuit que la seule qualité d'actionnaire unique ou majoritaire ne permet
a priori
pas de reconnaître qu'une fondation exerce une activité dirigeante dans une entreprise et, partant, d'exclure son exonération au sens de l'art. 56 let. g LIFD; il faut que d'autres éléments de fait confirment la mise en péril des buts d'utilité publique poursuivis par la fondation en raison de son implication dans l'entreprise détenue et de son intérêt au maintien de celle-ci.
8.3
En l'occurrence, une certaine tendance de l'intimée à vouloir s'impliquer dans les affaires du groupe D. semble ressortir de plusieurs éléments de faits constatés dans l'arrêt attaqué, en particulier des procès-verbaux de son conseil de fondation, du cadre actionnarial adopté par celui-ci à l'attention de l'entreprise et, surtout, du prêt de 25'470'000 fr. octroyé en 2016. Il n'est toutefois pas nécessaire de déterminer si ces éléments suffisent à retenir que l'intimée exerce une activité dirigeante dans le groupe D. Le recours doit en effet de toute manière être admis pour un autre motif. La détention de participations importantes dans une entreprise n'est en effet compatible avec une exonération fiscale au sens de l'art. 56 let. g LIFD que si elle est désintéressée et ne constitue pas un but en soi, c'est-à-dire si l'intérêt à la préservation de l'entreprise détenue peut être qualifié de subalterne par rapport au but d'utilité publique poursuivie par la fondation (cf. supra consid. 6.2 et 6.3), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
8.4
D'après les chiffres établis à la fin 2017 (cf. consid. 3.1 non publié), les immobilisations financières de l'intimée atteignaient, à la fin de cette année-là, la valeur de 34'623'016 fr., sur un total d'actifs estimé à 39'279'852 fr. Ces actifs financiers se composaient alors presque exclusivement de deux postes au bilan, si l'on met de côté les parts détenues dans une association genevoise à raison de 24'000 fr.: d'une part, les actions de D.H. SA , évaluées à hauteur de 11'943'530 fr., et, d'autre part, la créance en restitution du prêt à l'encontre de la société précitée d'un montant de 22'655'486 fr. Quant aux produits de l'intimée, il ressort de l'arrêt attaqué qu'ils se sont élevés à un total de 1'819'406 fr. en 2017. La quasi-totalité de ces revenus provenait de la société D.H. SA qui, cette année-là, a versé à la fondation une somme de 1'712'916 fr. correspondant tantôt à des dividendes, tantôt à un amortissement de son emprunt, tantôt aux intérêts de celui-ci. En 2017, les contributions et donations de la fondation se sont quant à elles montées à 907'000 fr. Il ressort ainsi de l'arrêt attaqué qu'en 2017, 87,14 % des actifs de l'intimée étaient
investis, d'une façon ou d'une autre, dans D.H. SA et que 94,14 % de ses rentrées financières émanaient de cette même entreprise. Enfin, toujours d'après l'arrêt attaqué, cette année peut être considérée comme représentative de la situation financière de la fondation durant les années pour lesquelles une exonération est requise, ce que confirme l'intéressée dans ses écritures.
8.5
Il résulte de ce qui précède que la quasi-totalité du patrimoine de la fondation intimée est placée d'une manière ou d'une autre dans D.H. SA. L'intimée est tout d'abord l'actionnaire unique de cette société, et la valeur de cette participation se monte à près de 12 millions de francs. La fondation a ensuite prêté plus de 22 millions de francs à sa société, montant correspondant à presque deux tiers de la valeur totale de ses actifs. Cette situation entraîne par la force des choses une dépendance financière réciproque entre la fondation et la société. Les revenus que la fondation peut espérer tirer de son patrimoine, de même que la valeur intrinsèque de celui-ci, sont étroitement liés à la bonne marche des activités du groupe D. Une détérioration des résultats du groupe serait susceptible d'empêcher non seulement le versement de dividendes à l'intimée, mais aussi le paiement des intérêts courants sur le prêt octroyé à D.H. SA, voire le remboursement pur et simple de ce dernier. L'intimée pourrait ainsi se retrouver face à un conflit d'intérêts découlant de sa double qualité d'actionnaire et de créancière de la société D.H. SA. Il lui faudrait soit réclamer le strict respect du contrat de prêt, au risque de causer de graves problèmes financiers au groupe D. et de porter ainsi atteinte à la valeur de ses actions, qui représentent également une part substantielle de sa fortune, soit renoncer, provisoirement ou définitivement, au remboursement - total ou partiel - du prêt accordé et/ou à ses intérêts courants, sachant qu'il s'agit là d'une de ses principales sources de liquidités et, partant, de l'élément indispensable à la poursuite de ses objectifs d'utilité publique.
8.6
Il s'ensuit que la situation de l'intimée n'a pas fondamentalement changé depuis sa restructuration intervenue en 2015, à tout le moins d'un point de vue économique et financier. Sa capacité à poursuivre son but idéal à long terme dépend presque uniquement du développement et de la survie de son ancienne entreprise, quand bien même celle-ci appartient aujourd'hui formellement au groupe D. Cette situation de dépendance financière réciproque fait que l'intérêt à la préservation de D.H. SA ne peut pas être qualifié de subalterne par rapport au but d'utilité publique de l'intimée et que la
gestion patrimoniale de celle-ci ne peut, partant, pas être qualifiée de désintéressée. La fondation ne peut dès lors pas bénéficier de la règle spéciale d'exonération adoptée à l'art. 56 let. g, 3e
phrase, LIFD pour les fondations d'entreprises et de holdings. Il en serait peut-être allé autrement si, après avoir cédé ses activités commerciales dans la restauration à D.H. SA, la fondation avait placé sa fortune conformément aux principes de sécurité, de liquidité et de répartition des risques, comme l'exige en principe l'art. 84 al. 2 CC (cf. art. 84 al. 2 CC;
ATF 124 III 97
consid. 2a; aussi arrêt 5A_875/2018 du 4 février 2019 consid. 5.1), et, partant, investi dans diverses entreprises, plutôt que de conserver un lien économique et juridique étroit et exclusif avec son ancienne entreprise et la société qui la dirige désormais. Il est en tout cas certain que l'art. 56 let. g LIFD n'a pas pour vocation de permettre à une fondation initialement soumise à l'impôt en raison de ses activités commerciales de continuer à en récolter indirectement les revenus, mais au bénéfice d'une exonération fiscale, à la suite d'un simple transfert d'entreprise auprès d'une société holding dont elle est l'actionnaire unique, sans aucune diversification de ses actifs.
8.7
Il s'ensuit que l'exonération octroyée par l'arrêt attaqué à l'intimée dès l'année fiscale 2015 viole l'art. 56 let. g LIFD. Partant, le recours doit être admis en tant qu'il en demande l'annulation.
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fr
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Art. 56 lett. g LIFD; art. 23 cpv. 1 lett. f LAID; imposta diretta; esenzione fiscale; persona giuridica; scopo d'interesse generale o di utilità pubblica; scopo economico; fondazione; holding. Condizioni d'esenzione fiscale di una persona giuridica per ragione di pura utilità pubblica (consid. 5). Esigenza del disinteresse, in particolare in caso di detenzione, da parte di fondazioni, di partecipazioni importanti in imprese ai sensi dell'art. 56 lett. g, terza frase, LIFD (consid. 6). Posizioni espresse nella sentenza impugnata e dalle parti (consid. 7). Esenzione esclusa nella fattispecie, dal momento che la fondazione ha investito, in differenti forme, la quasi totalità del suo patrimonio nella società commerciale che detiene e che, di conseguenza, l'interesse alla preservazione di detta società non può essere qualificato come subalterno in relazione allo scopo d'utilità pubblica perseguito dalla fondazione (consid. 8).
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-287%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,274
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147 II 300
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147 II 300
Sachverhalt ab Seite 301
A.
Im Kanton Thurgau sind zahlreiche Kleinsiedlungen Weiler- oder Dorfzonen zugewiesen. Die kantonalen Behörden qualifizierten diese herkömmlich als Bauzonen (vgl. § 6 der Verordnung des Regierungsrates vom 18. September 2012 zum Planungs- und Baugesetz und zur Interkantonalen Vereinbarung über die Harmonisierung der Baubegriffe [PBV/TG; RB 700.1]).
Im kantonalen Richtplan (Kapitel 1.9 Kleinsiedlungen, Stand 2009) wird ausgeführt, zur Erhaltung bestehender Kleinsiedlungen ausserhalb der Bauzonen könnten im Rahmen der Ortsplanung eng begrenzte Weiler- oder Erhaltungszonen ausgeschieden werden; Voraussetzung seien 5-10 bewohnte, mehrheitlich nicht landwirtschaftlich genutzte Gebäude, eine geschlossene Häusergruppe mit Siedlungsqualität und ein kulturgeschichtlich begründeter Siedlungsansatz, der sich von Dörfern und Städten klar absetze. Mit Beschluss vom 27. Oktober 2010 genehmigte der Bundesrat das Kapitel Kleinsiedlungen nur als Zwischenergebnis und wies den Kanton an, die ausgeschiedenen Weilerzonen, welche den Kriterien einer Kleinsiedlung gemäss kantonalem Richtplan nicht entsprechen, einer sachgerechten Zone zuzuweisen.
Am 4. Juli 2018 genehmigte der Bundesrat die Anpassung des kantonalen Richtplans (Teilrevision 2017) mit gewissen Vorbehalten. Er forderte den Kanton erneut auf, die Festlegungen im Kapitel 1.9 "Kleinsiedlungen" zu ergänzen und erneuerte den Auftrag, die Zonenzuweisung der bestehenden Weiler zu überprüfen. Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) wies in seinem Prüfungsbericht vom 19. Juni 2018 darauf hin, dass es sich bei den Weilerzonen nach Art. 33 RPV (SR 700.1) nicht um Bauzonen, sondern vielmehr um Spezialzonen ausserhalb der Bauzone handle, weshalb Baugesuche gemäss Art. 25 Abs. 2 RPG (SR 700) der Zustimmung des Kantons bedürften.
B.
Am 19. Februar 2019 beschloss der Thurgauer Regierungsrat das Projekt "Überprüfung Kleinsiedlungen im Kanton Thurgau". Eine Arbeitsgruppe überprüfte bei insgesamt 304 Kleinsiedlungen die Zonenzuweisung. Sie kam zum Ergebnis, dass 104 von 245 Kleinsiedlungen in Weiler- und Dorfzonen der Kategorie 1 (Bauzone), 29 der Kategorie 2 (Landwirtschafts- oder Landschaftsschutzzone) und 112 der Kategorie 3 (Weiler- oder Erhaltungszone i.S.v. Art. 33 RPV) zuzuweisen seien.
Um für die Übergangszeit - bis zur Anpassung des kantonalen Richtplans und der kommunalen Zonenpläne - Rechtssicherheit zu schaffen, erliess der Regierungsrat am 12. Mai 2020 die Kleinsiedlungsverordnung (KSV; RB 700.3). Diese hat folgenden Wortlaut:
1.Allgemeines
§ 1 Zweck
1 Diese Verordnung regelt Zuständigkeit, Verfahren und anwendbares Recht für das Baubewilligungsverfahren in den in den Anhängen 1 und 2 aufgelisteten Kleinsiedlungen.
§ 2 Provisorische Einteilung der Kleinsiedlungen
1 Anhang 1 enthält eine Liste jener Kleinsiedlungen, die voraussichtlich einer Landwirtschaftszone oder Landschaftsschutzzone nach den Artikeln 16 und 17 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG) zuzuweisen sind.
2 Anhang 2 enthält eine Liste jener Kleinsiedlungen, die voraussichtlich einer Zone nach Artikel 33 der Raumplanungsverordnung (RPV) zuzuweisen sind.
§ 3 Zeitlicher Geltungsbereich
1 Diese Verordnung gilt für die Kleinsiedlungen nach § 2 bis zur Inkraftsetzung der nach den Vorgaben des revidierten Kapitels 1.9 des kantonalen Richtplans angepassten Kommunalplanung derjenigen Gemeinde, in der sich die Kleinsiedlung befindet.
2. Zulässigkeit von Bauten und Anlagen
§ 4 Kleinsiedlungen nach § 2 Absatz 1
1 Die Zulässigkeit von Bauten und Anlagen in Kleinsiedlungen nach Anhang 1 beurteilt sich nach den Bestimmungen der Landwirtschaftszone derjenigen Gemeinde, in der sich die Kleinsiedlung befindet.
§ 5 Kleinsiedlungen nach § 2 Absatz 2
1 Die Zulässigkeit von Bauten und Anlagen in Kleinsiedlungen nach Anhang 2 beurteilt sich, soweit diese Verordnung keine abweichenden Vorschriften enthält, nach § 15 der Verordnung des Regierungsrates zum Planungs- und Baugesetz und zur Interkantonalen Vereinbarung über die Harmonisierung der Baubegriffe (PBV).
2 Bestehende Bauten dürfen erneuert, umgenutzt und teilweise geändert werden, wenn die Charakteristik der Gebäude im Wesentlichen erhalten bleibt.
3 Ersatzbauten sind zulässig. Sie sind grundsätzlich an gleicher Stelle, mit gleichem Volumen und gleicher Charakteristik zu erstellen.
4 Neubauten sind zulässig, wenn sie landwirtschaftlich begründet oder standortgebunden sind. Sie haben sich in Stellung, Volumen und Charakteristik den bestehenden Bauten anzupassen.
5 An- und Kleinbauten sind zulässig, wenn sie nicht in bestehende Bauten integriert werden können und der Charakter sowie die Eigenart der Kleinsiedlung nicht beeinträchtigt werden.
6 Mit Bezug auf die weiteren Bau- und Gestaltungsvorschriften gelten die Bestimmungen derjenigen Zone, der die Kleinsiedlungen gemäss dem rechtskräftigen Rahmennutzungsplan zugewiesen sind.
3. Verfahrensbestimmungen
§ 6 Baubewilligungsverfahren
1 Das Amt für Raumentwicklung entscheidet bei allen Bauvorhaben in den in den Anhängen 1 und 2 aufgelisteten Kleinsiedlungen, ob sie zonenkonform sind oder ob eine Ausnahmebewilligung nach Artikel 24 ff. RPG erteilt werden kann.
2 Im Übrigen richtet sich das Baubewilligungsverfahren nach § 53 Absatz 1 und 2 PBV.
§ 7 Hängige Baugesuche
1 Die Beurteilung von Baugesuchen in Kleinsiedlungen nach § 2, die beim Inkrafttreten dieser Verordnung hängig sind, richtet sich nach dieser Verordnung.
2 Ein Baugesuch gilt ab dem Zeitpunkt seiner Einreichung als hängig.
Die KSV umfasst zwei Anhänge. Anhang 1 listet insgesamt 29 Kleinsiedlungen auf, die voraussichtlich einer Landwirtschaftszone oder Landschaftsschutzzone zuzuweisen sind (gemäss § 2 Abs. 1 KSV). In Anhang 2 werden die Kleinsiedlungen genannt, die gemäss § 2 Abs. 2 KSV nach heutigem Kenntnisstand einer Erhaltungszone im Sinne von Art. 33 RPV und § 15 PBV/TG zuzuweisen sind.
Die Verordnung trat mit ihrer Publikation im Amtsblatt am 15. Mai 2020 in Kraft.
C.
A. ist Eigentümer einer Parzelle, die als Kleinsiedlung in Anhang 1 KSV aufgeführt ist. Sie befindet sich in einem Weiler, der im Übrigen Anhang 2 KSV zugewiesen ist.
Am 14. Juni 2020 erhob A. Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, die KSV - und insbesondere deren § 7 - seien
aufzuheben. Eventuell sei der Regierungsrat zu verpflichten, die vom Bund verlangte Richtplananpassung betreffend Kleinsiedlungen an die Hand zu nehmen. Sollte die KSV nicht aufgehoben werden, sei subeventuell der Regierungsrat zu verpflichten, im hängigen Baubewilligungsverfahren des Beschwerdeführers betreffend seine Liegenschaft die verfassungsrechtlichen Garantien und gesetzlichen Bestimmungen, insb. betreffend Mitwirkung und Rechtsschutz, zu gewährleisten.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein und überweist diese zuständigkeitshalber dem kantonalen Verwaltungsgericht.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1 BGG).
Gemäss Art. 82 BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts (lit. a) und gegen kantonale Erlasse (lit. b). Grundsätzlich ist die Beschwerde nur gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen zulässig (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG), wobei die Kantone als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts obere Gerichte einsetzen müssen (Art. 86 Abs. 2 BGG). Gegen Erlasse ist die Beschwerde dagegen unmittelbar an das Bundesgericht zulässig, sofern kein kantonales Rechtsmittel ergriffen werden kann (Art. 87 Abs. 1 BGG).
Der Kanton Thurgau sieht kein Rechtsmittel unmittelbar gegen kantonale Erlasse vor. Somit wäre das Bundesgericht als erste und einzige Rechtsmittelinstanz für die Beschwerde zuständig, wenn es sich bei der Kleinsiedlungsverordnung um einen Erlass im Sinne von Art. 82 lit. b BGG handeln würde. Dies ist im Folgenden näher zu prüfen.
2.
Grundsätzlich versteht das Bundesgericht den Begriff des kantonalen Erlasses in Art. 82 lit. b BGG materiell, d.h. es stellt nicht auf die äussere Form oder die Bezeichnung nach kantonalem Recht ab, sondern prüft, ob der angefochtene kantonale Hoheitsakt rechtsetzenden Charakter aufweist (
BGE 135 II 328
E. 2.1 S. 331;
BGE 106 Ia 307
E. 1a S. 308 f.; AEMISEGGER/SCHERRER REBER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 27 zu Art.?82 BGG mit Hinweisen; AEMISEGGER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG],
Spühler/Aemisegger/Dolge/Vock [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 3 und 12 zu Art. 82 BGG; WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF, Corboz/ Wurzburger/Ferrari/Frésard/Aubry Girardin [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 92 zu Art. 82 BGG; zu Ausnahmen vgl. unten E. 2.5).
2.1
Rechtssätze sind Anordnungen genereller und abstrakter Natur, die für eine unbestimmte Vielheit von Menschen gelten und eine unbestimmte Vielheit von Tatbeständen regeln, ohne Rücksicht auf einen bestimmten Einzelfall oder auf eine Person (
BGE 135 II 38
E. 4.3 S. 45;
BGE 128 I 167
E. 4 S. 170 mit? Hinweisen). Demgegenüber richtet sich die Verfügung als Einzelakt (individuell) an eine Einzelperson oder an eine bestimmte Anzahl von Adressatinnen und Adressaten und regelt eine konkrete Rechtsbeziehung rechtsbegründend, -aufhebend, -gestaltend oder -feststellend (vgl. Art. 5 VwVG [SR 172.021]).
2.2
Zwischen Rechtssatz und Verfügung steht die sog. Allgemeinverfügung, die zwar einen konkreten Sachverhalt regelt, sich aber an einen mehr oder weniger grossen, offenen oder geschlossenen Adressatenkreis richtet. Ihrer Konkretheit wegen werden Allgemeinverfügungen hinsichtlich ihrer Anfechtbarkeit grundsätzlich den gewöhnlichen Verfügungen gleichgestellt (
BGE 125 I 313
E. 2b S. 316 f. mit Hinweisen; AEMISEGGER/SCHERRER REBER, a.a.O., N. 31 zu Art.?82 BGG), können aber u.U. auch noch im Anwendungsfall vorfrageweise auf ihre Rechtmässigkeit überprüft werden (vgl.
BGE 134 II 272
E. 3.3 S. 280 f.).
2.3
Auch Nutzungspläne stehen zwischen Erlass und Verfügung (
BGE 135 II 328
E. 2.1 S. 332; vgl.
BGE 94 I 336
E. 3 S. 341 f.: "Zwischengebilde eigener Art"). Es handelt sich um Rechtsakte, mit denen das Gemeinwesen die zulässige Nutzung von Grundstücken (nach Art, Ort und Mass) im Detail und verbindlich regelt, wobei einzelnen Teilen eines Gebiets eine bestimmte Nutzung zugewiesen wird (JEANNERAT/MOOR, in: Praxiskommentar RPG: Nutzungsplanung, Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [Hrsg.], 2016, N. 6 f. zu Art. 14 RPG). Letzteres unterscheidet Nutzungspläne von raumplanerischen Erlassen, die Art oder Mass der Nutzung allgemein und abstrakt (zonenübergreifend) umschreiben (z.B. Ästhetikklauseln) oder an die persönliche Situation der Einwohnerinnen und Einwohner anknüpfen (AEMISEGGER, in: Praxiskommentar RPG: Baubewilligung, Rechtsschutz und Verfahren, Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [Hrsg.], 2020, N. 33 zu Art. 34 RPG).
Verfahrensrechtlich werden Nutzungspläne den Regeln der Einzelaktanfechtung unterstellt. Davon geht auch Art. 33 RPG aus, wonach Nutzungspläne öffentlich aufgelegt werden und das kantonale Recht dagegen wenigstens ein Rechtsmittel vorsehen muss (Abs. 2), welches die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde gewährleistet (Abs. 3 lit. b). In letzter Instanz muss ein oberes kantonales Gericht entscheiden (Art 86 Abs. 2 BGG). Dessen Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 lit. a BGG an das Bundesgericht weitergezogen werden. Die vorfrageweise (akzessorische) Überprüfung von Nutzungsplänen im Baubewilligungsverfahren ist nur ausnahmsweise zulässig (vgl. AEMISEGGER/HAAG, in: Praxiskommentar RPG: Baubewilligung, Rechtsschutz und Verfahren, Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [Hrsg.], N. 97 zu Art. 33 RPG mit Übersicht über die Rechtsprechung).
Den Nutzungsplänen gleichgestellt werden praxisgemäss Bauvorschriften, die mit einem Zonenplan derart eng verbunden sind, dass sie als Teile desselben betrachtet werden müssen (
BGE 133 II 353
E. 3.3 S. 358 mit Hinweisen).
2.4
In
BGE 135 II 328
E. 2.2 S. 332 f. entschied das Bundesgericht, dass eine Verordnung ("ordonnance") des Freiburger Staatsrates aufgrund ihrer hinreichend präzisen und detaillierten Anordnungen betreffend gewisse, genau lokalisierte Chalets am Neuenburger See materiell einem Nutzungsplan entspreche und daher den Rechtsschutzanforderungen von Art. 33 RPG unterliege. Es wies die Sache daher zu materiellem Entscheid an das kantonale Verwaltungsgericht zurück, das zuvor auf die Beschwerde nicht eingetreten war.
Im Urteil 1C_652/2017 vom 20. August 2018 qualifizierte das Bundesgericht das Reglement über den Schutz der Gewässer im Gebiet Uri Nord als Sammelverfügung für 13 einzeln bezeichnete Gewässer oder alternativ als Nutzungsplan. So oder so unterliege das Reglement den Regeln der Entscheidanfechtung nach Art. 82 lit. a BGG, weshalb nach Art. 86 Abs. 2 BGG ein oberes kantonales Gericht als Vorinstanz des Bundesgerichts erforderlich sei (E. 2.2). Es wies daher die Sache an das Obergericht des Kantons Uri zurück.
Im Urteil 2C_118/2008 vom 21. November 2008 (E. 1.1) trat das Bundesgericht auf die Beschwerde gegen ein Genfer Dekret ("arrêté") ein, das ein Hundeverbot für 65 namentlich genannte öffentliche Parks enthielt. Das Bundesgericht führte aus, dass es zwar
theoretisch möglich erscheine, die Regelung als Sammelverfügung zu verstehen. Allerdings machten die aufgelisteten Parks den Grossteil der Grünflächen des Kantons aus und das Verbot richte sich an sämtliche Hundehalter und -halterinnen. Insofern rechtfertige es sich, den Beschluss als generell-abstrakte Regelung zu qualifizieren.
2.5 Anders ging das Bundesgericht im Entscheid
BGE 119 Ia 141
vor. Dort stellte es für das Eintreten auf die Erlassbeschwerde einzig auf den formellen Charakter des angefochtenen Hoheitsakts ab (Dekret des Grossen Rats) und berücksichtigte erst bei der Prüfung der Gehörsrügen (E. 5d/bb S. 151), dass es sich um ein Fahrverbot für Schiffe auf ganz bestimmten, im Anhang bezeichneten Kleinseen handelte, das als Allgemeinverfügung zu qualifizieren sei.
BERNHARD WALDMANN und NICOLAS SCHMITT (La nature juridique controversée d'une ordonnance du Conseil d'Etat, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 2009 S. 123 ff., insb. 133 ff.) halten diese Vorgehensweise aus Gründen der Rechtssicherheit grundsätzlich für richtig. Auch sie machen indessen eine Ausnahme für Vorschriften, die innerhalb eines gewissen Perimeters Art und Ausmass der baulichen Nutzung allgemeinverbindlich und parzellenscharf regeln. Derartige Bestimmungen seien als Nutzungspläne im Sinne des RPG zu qualifizieren und müssten gemäss Art. 33 RPG von den kantonalen Gerichten überprüft und notfalls aufgehoben werden können, auch wenn der Kanton keine abstrakte Normenkontrolle zulasse (S. 135 f.).
3.
Angefochten ist vorliegend die "Kleinsiedlungsverordnung" des Regierungsrats Thurgau.
3.1
Diese enthält generelle Bestimmungen über die Zulässigkeit von Bauten und Anlagen (§ 4 f. KSV) und eine Verfahrens- bzw. Zuständigkeitsregel für das Baubewilligungsverfahren (§ 6). Diese Regelungen gelten jedoch weder für alle Kleinsiedlungen im Kanton noch für alle Weiler- oder Dorfzonen, sondern einzig für die in Anhang 1 und 2 namentlich aufgeführten Kleinsiedlungen. Diese weisen nach Auffassung der Arbeitsgruppe "Überprüfung Kleinsiedlungen im Kanton Thurgau" nicht den Charakter einer Bauzone i.S.v. Art. 15 RPG auf und sollen deshalb künftig der Landwirtschafts- oder Landschaftsschutzzone (Anhang 1) oder einer (Nichtbau-)Zone nach Art. 33 RPV (Anhang 2) zugewiesen werden. Für solche Kleinsiedlungen enthält die KSV vorsorgliche Massnahmen, die bis zur Inkraftsetzung der revidierten kommunalen Zonenpläne gelten (vgl. Beschluss des Regierungsrats vom 12. Mai 2020 S. 2).
Zwar ist der KSV kein Plan beigefügt. Die betroffenen Kleinsiedlungen werden jedoch im Anhang mit einer im Rahmen einer Geoinformationssystem-Analyse (GIS-Analyse) festgelegten Identifikationsnummer (KS-ID) und Lagekoordinaten parzellenscharf bestimmt. Die Zuteilung zu Anhang 1 oder Anhang 2 entscheidet über die anwendbaren Nutzungsvorschriften (§ 4 oder § 5 KSV) und präjudiziert damit das Baubewilligungsverfahren.
Im Ergebnis kommt die KSV damit einer Planungszone im Sinne von Art. 27 RPG oder einer provisorischen kantonalen Nutzungszone gleich: Die § 4 f. KSV verweisen auf die Nutzungsvorschriften für die Landwirtschaftszone (Anhang 1) bzw. für Erhaltungszonen (Anhang 2) und stellen damit sicher, dass in der Übergangszeit, bis zur Anpassung der Zonenplanung, keine Bauten und Anlagen bewilligt werden, die der in Aussicht genommenen neuen Zonenzuweisung widersprechen.
3.2
Materiell ist die KSV daher als Nutzungsplan i.S.v. Art. 14 RPG zu qualifizieren. Dies hat zur Folge, dass dagegen gemäss Art. 33 RPG ein kantonales Rechtsmittel gegeben sein muss (Abs. 2), das die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde vorsieht (Abs. 3). Erst gegen den kantonal letztinstanzlichen Gerichtsentscheid steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 lit. a BGG offen. Auf die unmittelbar gegen die KSV gerichtete Beschwerde ist daher nicht einzutreten.
4.
Praxisgemäss übermittelt das Bundesgericht die Beschwerde in derartigen Fällen der zuständigen kantonalen Behörde, falls sich diese ermitteln lässt (analog Art. 30 Abs. 2 BGG, vgl.
BGE 136 I 42
E. 2 S. 47 mit Hinweis). Da vorliegend ein Hoheitsakt des Regierungsrats zu überprüfen ist, kommt einzig das kantonale Verwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz in Betracht. Diesem ist die Sache somit zuständigkeitshalber zu überweisen. (...)
|
de
|
Beschwerde gegen die "Kleinsiedlungsverordnung" des Thurgauer Regierungsrats (Art. 14 und 33 RPG; Art. 82, 86 Abs. 2 und Art. 87 BGG). Die Erlassbeschwerde (Art. 82 lit. b und 87 BGG) steht grundsätzlich nur gegen kantonale Hoheitsakte mit rechtssetzendem Charakter offen, nicht aber gegen Nutzungspläne i.S.v. Art. 14 RPG; Übersicht über die Rechtsprechung (E. 2).
Die "Kleinsiedlungsverordnung" enthält Nutzungsvorschriften für gewisse, in den Anhängen genannte und parzellenscharf bestimmte Kleinsiedlungen. Sie ist daher materiell als Nutzungsplan zu qualifizieren und unterliegt den Rechtsschutzanforderungen von Art. 33 RPG (E. 3).
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de
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administrative law and public international law
| 2,021
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-300%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,275
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147 II 300
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147 II 300
Sachverhalt ab Seite 301
A.
Im Kanton Thurgau sind zahlreiche Kleinsiedlungen Weiler- oder Dorfzonen zugewiesen. Die kantonalen Behörden qualifizierten diese herkömmlich als Bauzonen (vgl. § 6 der Verordnung des Regierungsrates vom 18. September 2012 zum Planungs- und Baugesetz und zur Interkantonalen Vereinbarung über die Harmonisierung der Baubegriffe [PBV/TG; RB 700.1]).
Im kantonalen Richtplan (Kapitel 1.9 Kleinsiedlungen, Stand 2009) wird ausgeführt, zur Erhaltung bestehender Kleinsiedlungen ausserhalb der Bauzonen könnten im Rahmen der Ortsplanung eng begrenzte Weiler- oder Erhaltungszonen ausgeschieden werden; Voraussetzung seien 5-10 bewohnte, mehrheitlich nicht landwirtschaftlich genutzte Gebäude, eine geschlossene Häusergruppe mit Siedlungsqualität und ein kulturgeschichtlich begründeter Siedlungsansatz, der sich von Dörfern und Städten klar absetze. Mit Beschluss vom 27. Oktober 2010 genehmigte der Bundesrat das Kapitel Kleinsiedlungen nur als Zwischenergebnis und wies den Kanton an, die ausgeschiedenen Weilerzonen, welche den Kriterien einer Kleinsiedlung gemäss kantonalem Richtplan nicht entsprechen, einer sachgerechten Zone zuzuweisen.
Am 4. Juli 2018 genehmigte der Bundesrat die Anpassung des kantonalen Richtplans (Teilrevision 2017) mit gewissen Vorbehalten. Er forderte den Kanton erneut auf, die Festlegungen im Kapitel 1.9 "Kleinsiedlungen" zu ergänzen und erneuerte den Auftrag, die Zonenzuweisung der bestehenden Weiler zu überprüfen. Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) wies in seinem Prüfungsbericht vom 19. Juni 2018 darauf hin, dass es sich bei den Weilerzonen nach Art. 33 RPV (SR 700.1) nicht um Bauzonen, sondern vielmehr um Spezialzonen ausserhalb der Bauzone handle, weshalb Baugesuche gemäss Art. 25 Abs. 2 RPG (SR 700) der Zustimmung des Kantons bedürften.
B.
Am 19. Februar 2019 beschloss der Thurgauer Regierungsrat das Projekt "Überprüfung Kleinsiedlungen im Kanton Thurgau". Eine Arbeitsgruppe überprüfte bei insgesamt 304 Kleinsiedlungen die Zonenzuweisung. Sie kam zum Ergebnis, dass 104 von 245 Kleinsiedlungen in Weiler- und Dorfzonen der Kategorie 1 (Bauzone), 29 der Kategorie 2 (Landwirtschafts- oder Landschaftsschutzzone) und 112 der Kategorie 3 (Weiler- oder Erhaltungszone i.S.v. Art. 33 RPV) zuzuweisen seien.
Um für die Übergangszeit - bis zur Anpassung des kantonalen Richtplans und der kommunalen Zonenpläne - Rechtssicherheit zu schaffen, erliess der Regierungsrat am 12. Mai 2020 die Kleinsiedlungsverordnung (KSV; RB 700.3). Diese hat folgenden Wortlaut:
1.Allgemeines
§ 1 Zweck
1 Diese Verordnung regelt Zuständigkeit, Verfahren und anwendbares Recht für das Baubewilligungsverfahren in den in den Anhängen 1 und 2 aufgelisteten Kleinsiedlungen.
§ 2 Provisorische Einteilung der Kleinsiedlungen
1 Anhang 1 enthält eine Liste jener Kleinsiedlungen, die voraussichtlich einer Landwirtschaftszone oder Landschaftsschutzzone nach den Artikeln 16 und 17 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG) zuzuweisen sind.
2 Anhang 2 enthält eine Liste jener Kleinsiedlungen, die voraussichtlich einer Zone nach Artikel 33 der Raumplanungsverordnung (RPV) zuzuweisen sind.
§ 3 Zeitlicher Geltungsbereich
1 Diese Verordnung gilt für die Kleinsiedlungen nach § 2 bis zur Inkraftsetzung der nach den Vorgaben des revidierten Kapitels 1.9 des kantonalen Richtplans angepassten Kommunalplanung derjenigen Gemeinde, in der sich die Kleinsiedlung befindet.
2. Zulässigkeit von Bauten und Anlagen
§ 4 Kleinsiedlungen nach § 2 Absatz 1
1 Die Zulässigkeit von Bauten und Anlagen in Kleinsiedlungen nach Anhang 1 beurteilt sich nach den Bestimmungen der Landwirtschaftszone derjenigen Gemeinde, in der sich die Kleinsiedlung befindet.
§ 5 Kleinsiedlungen nach § 2 Absatz 2
1 Die Zulässigkeit von Bauten und Anlagen in Kleinsiedlungen nach Anhang 2 beurteilt sich, soweit diese Verordnung keine abweichenden Vorschriften enthält, nach § 15 der Verordnung des Regierungsrates zum Planungs- und Baugesetz und zur Interkantonalen Vereinbarung über die Harmonisierung der Baubegriffe (PBV).
2 Bestehende Bauten dürfen erneuert, umgenutzt und teilweise geändert werden, wenn die Charakteristik der Gebäude im Wesentlichen erhalten bleibt.
3 Ersatzbauten sind zulässig. Sie sind grundsätzlich an gleicher Stelle, mit gleichem Volumen und gleicher Charakteristik zu erstellen.
4 Neubauten sind zulässig, wenn sie landwirtschaftlich begründet oder standortgebunden sind. Sie haben sich in Stellung, Volumen und Charakteristik den bestehenden Bauten anzupassen.
5 An- und Kleinbauten sind zulässig, wenn sie nicht in bestehende Bauten integriert werden können und der Charakter sowie die Eigenart der Kleinsiedlung nicht beeinträchtigt werden.
6 Mit Bezug auf die weiteren Bau- und Gestaltungsvorschriften gelten die Bestimmungen derjenigen Zone, der die Kleinsiedlungen gemäss dem rechtskräftigen Rahmennutzungsplan zugewiesen sind.
3. Verfahrensbestimmungen
§ 6 Baubewilligungsverfahren
1 Das Amt für Raumentwicklung entscheidet bei allen Bauvorhaben in den in den Anhängen 1 und 2 aufgelisteten Kleinsiedlungen, ob sie zonenkonform sind oder ob eine Ausnahmebewilligung nach Artikel 24 ff. RPG erteilt werden kann.
2 Im Übrigen richtet sich das Baubewilligungsverfahren nach § 53 Absatz 1 und 2 PBV.
§ 7 Hängige Baugesuche
1 Die Beurteilung von Baugesuchen in Kleinsiedlungen nach § 2, die beim Inkrafttreten dieser Verordnung hängig sind, richtet sich nach dieser Verordnung.
2 Ein Baugesuch gilt ab dem Zeitpunkt seiner Einreichung als hängig.
Die KSV umfasst zwei Anhänge. Anhang 1 listet insgesamt 29 Kleinsiedlungen auf, die voraussichtlich einer Landwirtschaftszone oder Landschaftsschutzzone zuzuweisen sind (gemäss § 2 Abs. 1 KSV). In Anhang 2 werden die Kleinsiedlungen genannt, die gemäss § 2 Abs. 2 KSV nach heutigem Kenntnisstand einer Erhaltungszone im Sinne von Art. 33 RPV und § 15 PBV/TG zuzuweisen sind.
Die Verordnung trat mit ihrer Publikation im Amtsblatt am 15. Mai 2020 in Kraft.
C.
A. ist Eigentümer einer Parzelle, die als Kleinsiedlung in Anhang 1 KSV aufgeführt ist. Sie befindet sich in einem Weiler, der im Übrigen Anhang 2 KSV zugewiesen ist.
Am 14. Juni 2020 erhob A. Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, die KSV - und insbesondere deren § 7 - seien
aufzuheben. Eventuell sei der Regierungsrat zu verpflichten, die vom Bund verlangte Richtplananpassung betreffend Kleinsiedlungen an die Hand zu nehmen. Sollte die KSV nicht aufgehoben werden, sei subeventuell der Regierungsrat zu verpflichten, im hängigen Baubewilligungsverfahren des Beschwerdeführers betreffend seine Liegenschaft die verfassungsrechtlichen Garantien und gesetzlichen Bestimmungen, insb. betreffend Mitwirkung und Rechtsschutz, zu gewährleisten.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein und überweist diese zuständigkeitshalber dem kantonalen Verwaltungsgericht.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1 BGG).
Gemäss Art. 82 BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts (lit. a) und gegen kantonale Erlasse (lit. b). Grundsätzlich ist die Beschwerde nur gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen zulässig (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG), wobei die Kantone als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts obere Gerichte einsetzen müssen (Art. 86 Abs. 2 BGG). Gegen Erlasse ist die Beschwerde dagegen unmittelbar an das Bundesgericht zulässig, sofern kein kantonales Rechtsmittel ergriffen werden kann (Art. 87 Abs. 1 BGG).
Der Kanton Thurgau sieht kein Rechtsmittel unmittelbar gegen kantonale Erlasse vor. Somit wäre das Bundesgericht als erste und einzige Rechtsmittelinstanz für die Beschwerde zuständig, wenn es sich bei der Kleinsiedlungsverordnung um einen Erlass im Sinne von Art. 82 lit. b BGG handeln würde. Dies ist im Folgenden näher zu prüfen.
2.
Grundsätzlich versteht das Bundesgericht den Begriff des kantonalen Erlasses in Art. 82 lit. b BGG materiell, d.h. es stellt nicht auf die äussere Form oder die Bezeichnung nach kantonalem Recht ab, sondern prüft, ob der angefochtene kantonale Hoheitsakt rechtsetzenden Charakter aufweist (
BGE 135 II 328
E. 2.1 S. 331;
BGE 106 Ia 307
E. 1a S. 308 f.; AEMISEGGER/SCHERRER REBER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 27 zu Art.?82 BGG mit Hinweisen; AEMISEGGER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG],
Spühler/Aemisegger/Dolge/Vock [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 3 und 12 zu Art. 82 BGG; WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF, Corboz/ Wurzburger/Ferrari/Frésard/Aubry Girardin [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 92 zu Art. 82 BGG; zu Ausnahmen vgl. unten E. 2.5).
2.1
Rechtssätze sind Anordnungen genereller und abstrakter Natur, die für eine unbestimmte Vielheit von Menschen gelten und eine unbestimmte Vielheit von Tatbeständen regeln, ohne Rücksicht auf einen bestimmten Einzelfall oder auf eine Person (
BGE 135 II 38
E. 4.3 S. 45;
BGE 128 I 167
E. 4 S. 170 mit? Hinweisen). Demgegenüber richtet sich die Verfügung als Einzelakt (individuell) an eine Einzelperson oder an eine bestimmte Anzahl von Adressatinnen und Adressaten und regelt eine konkrete Rechtsbeziehung rechtsbegründend, -aufhebend, -gestaltend oder -feststellend (vgl. Art. 5 VwVG [SR 172.021]).
2.2
Zwischen Rechtssatz und Verfügung steht die sog. Allgemeinverfügung, die zwar einen konkreten Sachverhalt regelt, sich aber an einen mehr oder weniger grossen, offenen oder geschlossenen Adressatenkreis richtet. Ihrer Konkretheit wegen werden Allgemeinverfügungen hinsichtlich ihrer Anfechtbarkeit grundsätzlich den gewöhnlichen Verfügungen gleichgestellt (
BGE 125 I 313
E. 2b S. 316 f. mit Hinweisen; AEMISEGGER/SCHERRER REBER, a.a.O., N. 31 zu Art.?82 BGG), können aber u.U. auch noch im Anwendungsfall vorfrageweise auf ihre Rechtmässigkeit überprüft werden (vgl.
BGE 134 II 272
E. 3.3 S. 280 f.).
2.3
Auch Nutzungspläne stehen zwischen Erlass und Verfügung (
BGE 135 II 328
E. 2.1 S. 332; vgl.
BGE 94 I 336
E. 3 S. 341 f.: "Zwischengebilde eigener Art"). Es handelt sich um Rechtsakte, mit denen das Gemeinwesen die zulässige Nutzung von Grundstücken (nach Art, Ort und Mass) im Detail und verbindlich regelt, wobei einzelnen Teilen eines Gebiets eine bestimmte Nutzung zugewiesen wird (JEANNERAT/MOOR, in: Praxiskommentar RPG: Nutzungsplanung, Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [Hrsg.], 2016, N. 6 f. zu Art. 14 RPG). Letzteres unterscheidet Nutzungspläne von raumplanerischen Erlassen, die Art oder Mass der Nutzung allgemein und abstrakt (zonenübergreifend) umschreiben (z.B. Ästhetikklauseln) oder an die persönliche Situation der Einwohnerinnen und Einwohner anknüpfen (AEMISEGGER, in: Praxiskommentar RPG: Baubewilligung, Rechtsschutz und Verfahren, Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [Hrsg.], 2020, N. 33 zu Art. 34 RPG).
Verfahrensrechtlich werden Nutzungspläne den Regeln der Einzelaktanfechtung unterstellt. Davon geht auch Art. 33 RPG aus, wonach Nutzungspläne öffentlich aufgelegt werden und das kantonale Recht dagegen wenigstens ein Rechtsmittel vorsehen muss (Abs. 2), welches die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde gewährleistet (Abs. 3 lit. b). In letzter Instanz muss ein oberes kantonales Gericht entscheiden (Art 86 Abs. 2 BGG). Dessen Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 lit. a BGG an das Bundesgericht weitergezogen werden. Die vorfrageweise (akzessorische) Überprüfung von Nutzungsplänen im Baubewilligungsverfahren ist nur ausnahmsweise zulässig (vgl. AEMISEGGER/HAAG, in: Praxiskommentar RPG: Baubewilligung, Rechtsschutz und Verfahren, Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [Hrsg.], N. 97 zu Art. 33 RPG mit Übersicht über die Rechtsprechung).
Den Nutzungsplänen gleichgestellt werden praxisgemäss Bauvorschriften, die mit einem Zonenplan derart eng verbunden sind, dass sie als Teile desselben betrachtet werden müssen (
BGE 133 II 353
E. 3.3 S. 358 mit Hinweisen).
2.4
In
BGE 135 II 328
E. 2.2 S. 332 f. entschied das Bundesgericht, dass eine Verordnung ("ordonnance") des Freiburger Staatsrates aufgrund ihrer hinreichend präzisen und detaillierten Anordnungen betreffend gewisse, genau lokalisierte Chalets am Neuenburger See materiell einem Nutzungsplan entspreche und daher den Rechtsschutzanforderungen von Art. 33 RPG unterliege. Es wies die Sache daher zu materiellem Entscheid an das kantonale Verwaltungsgericht zurück, das zuvor auf die Beschwerde nicht eingetreten war.
Im Urteil 1C_652/2017 vom 20. August 2018 qualifizierte das Bundesgericht das Reglement über den Schutz der Gewässer im Gebiet Uri Nord als Sammelverfügung für 13 einzeln bezeichnete Gewässer oder alternativ als Nutzungsplan. So oder so unterliege das Reglement den Regeln der Entscheidanfechtung nach Art. 82 lit. a BGG, weshalb nach Art. 86 Abs. 2 BGG ein oberes kantonales Gericht als Vorinstanz des Bundesgerichts erforderlich sei (E. 2.2). Es wies daher die Sache an das Obergericht des Kantons Uri zurück.
Im Urteil 2C_118/2008 vom 21. November 2008 (E. 1.1) trat das Bundesgericht auf die Beschwerde gegen ein Genfer Dekret ("arrêté") ein, das ein Hundeverbot für 65 namentlich genannte öffentliche Parks enthielt. Das Bundesgericht führte aus, dass es zwar
theoretisch möglich erscheine, die Regelung als Sammelverfügung zu verstehen. Allerdings machten die aufgelisteten Parks den Grossteil der Grünflächen des Kantons aus und das Verbot richte sich an sämtliche Hundehalter und -halterinnen. Insofern rechtfertige es sich, den Beschluss als generell-abstrakte Regelung zu qualifizieren.
2.5 Anders ging das Bundesgericht im Entscheid
BGE 119 Ia 141
vor. Dort stellte es für das Eintreten auf die Erlassbeschwerde einzig auf den formellen Charakter des angefochtenen Hoheitsakts ab (Dekret des Grossen Rats) und berücksichtigte erst bei der Prüfung der Gehörsrügen (E. 5d/bb S. 151), dass es sich um ein Fahrverbot für Schiffe auf ganz bestimmten, im Anhang bezeichneten Kleinseen handelte, das als Allgemeinverfügung zu qualifizieren sei.
BERNHARD WALDMANN und NICOLAS SCHMITT (La nature juridique controversée d'une ordonnance du Conseil d'Etat, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 2009 S. 123 ff., insb. 133 ff.) halten diese Vorgehensweise aus Gründen der Rechtssicherheit grundsätzlich für richtig. Auch sie machen indessen eine Ausnahme für Vorschriften, die innerhalb eines gewissen Perimeters Art und Ausmass der baulichen Nutzung allgemeinverbindlich und parzellenscharf regeln. Derartige Bestimmungen seien als Nutzungspläne im Sinne des RPG zu qualifizieren und müssten gemäss Art. 33 RPG von den kantonalen Gerichten überprüft und notfalls aufgehoben werden können, auch wenn der Kanton keine abstrakte Normenkontrolle zulasse (S. 135 f.).
3.
Angefochten ist vorliegend die "Kleinsiedlungsverordnung" des Regierungsrats Thurgau.
3.1
Diese enthält generelle Bestimmungen über die Zulässigkeit von Bauten und Anlagen (§ 4 f. KSV) und eine Verfahrens- bzw. Zuständigkeitsregel für das Baubewilligungsverfahren (§ 6). Diese Regelungen gelten jedoch weder für alle Kleinsiedlungen im Kanton noch für alle Weiler- oder Dorfzonen, sondern einzig für die in Anhang 1 und 2 namentlich aufgeführten Kleinsiedlungen. Diese weisen nach Auffassung der Arbeitsgruppe "Überprüfung Kleinsiedlungen im Kanton Thurgau" nicht den Charakter einer Bauzone i.S.v. Art. 15 RPG auf und sollen deshalb künftig der Landwirtschafts- oder Landschaftsschutzzone (Anhang 1) oder einer (Nichtbau-)Zone nach Art. 33 RPV (Anhang 2) zugewiesen werden. Für solche Kleinsiedlungen enthält die KSV vorsorgliche Massnahmen, die bis zur Inkraftsetzung der revidierten kommunalen Zonenpläne gelten (vgl. Beschluss des Regierungsrats vom 12. Mai 2020 S. 2).
Zwar ist der KSV kein Plan beigefügt. Die betroffenen Kleinsiedlungen werden jedoch im Anhang mit einer im Rahmen einer Geoinformationssystem-Analyse (GIS-Analyse) festgelegten Identifikationsnummer (KS-ID) und Lagekoordinaten parzellenscharf bestimmt. Die Zuteilung zu Anhang 1 oder Anhang 2 entscheidet über die anwendbaren Nutzungsvorschriften (§ 4 oder § 5 KSV) und präjudiziert damit das Baubewilligungsverfahren.
Im Ergebnis kommt die KSV damit einer Planungszone im Sinne von Art. 27 RPG oder einer provisorischen kantonalen Nutzungszone gleich: Die § 4 f. KSV verweisen auf die Nutzungsvorschriften für die Landwirtschaftszone (Anhang 1) bzw. für Erhaltungszonen (Anhang 2) und stellen damit sicher, dass in der Übergangszeit, bis zur Anpassung der Zonenplanung, keine Bauten und Anlagen bewilligt werden, die der in Aussicht genommenen neuen Zonenzuweisung widersprechen.
3.2
Materiell ist die KSV daher als Nutzungsplan i.S.v. Art. 14 RPG zu qualifizieren. Dies hat zur Folge, dass dagegen gemäss Art. 33 RPG ein kantonales Rechtsmittel gegeben sein muss (Abs. 2), das die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde vorsieht (Abs. 3). Erst gegen den kantonal letztinstanzlichen Gerichtsentscheid steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 lit. a BGG offen. Auf die unmittelbar gegen die KSV gerichtete Beschwerde ist daher nicht einzutreten.
4.
Praxisgemäss übermittelt das Bundesgericht die Beschwerde in derartigen Fällen der zuständigen kantonalen Behörde, falls sich diese ermitteln lässt (analog Art. 30 Abs. 2 BGG, vgl.
BGE 136 I 42
E. 2 S. 47 mit Hinweis). Da vorliegend ein Hoheitsakt des Regierungsrats zu überprüfen ist, kommt einzig das kantonale Verwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz in Betracht. Diesem ist die Sache somit zuständigkeitshalber zu überweisen. (...)
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Recours contre l'"ordonnance sur les petites entités urbanisées" du Gouvernement du canton de Thurgovie (art. 14 et 33 LAT; art. 82, 86 al. 2 et art. 87 LTF). Le recours contre un acte normatif (art. 82 let. b et 87 LTF) n'est en principe ouvert que contre les actes souverains cantonaux à caractère normatif, mais pas contre les plans d'affectation au sens de l'art. 14 LAT; aperçu de la jurisprudence (consid. 2).
L'"ordonnance sur les petites entités urbanisées" contient des règles d'affectation pour certaines petites entités urbanisées indiquées dans l'annexe d'une manière à ce que chaque parcelle qui en fait partie puisse être identifiée. Cette ordonnance doit donc matériellement être qualifiée de plan d'affectation et est soumise aux exigences de protection juridique de l'art. 33 LAT (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 301
A.
Im Kanton Thurgau sind zahlreiche Kleinsiedlungen Weiler- oder Dorfzonen zugewiesen. Die kantonalen Behörden qualifizierten diese herkömmlich als Bauzonen (vgl. § 6 der Verordnung des Regierungsrates vom 18. September 2012 zum Planungs- und Baugesetz und zur Interkantonalen Vereinbarung über die Harmonisierung der Baubegriffe [PBV/TG; RB 700.1]).
Im kantonalen Richtplan (Kapitel 1.9 Kleinsiedlungen, Stand 2009) wird ausgeführt, zur Erhaltung bestehender Kleinsiedlungen ausserhalb der Bauzonen könnten im Rahmen der Ortsplanung eng begrenzte Weiler- oder Erhaltungszonen ausgeschieden werden; Voraussetzung seien 5-10 bewohnte, mehrheitlich nicht landwirtschaftlich genutzte Gebäude, eine geschlossene Häusergruppe mit Siedlungsqualität und ein kulturgeschichtlich begründeter Siedlungsansatz, der sich von Dörfern und Städten klar absetze. Mit Beschluss vom 27. Oktober 2010 genehmigte der Bundesrat das Kapitel Kleinsiedlungen nur als Zwischenergebnis und wies den Kanton an, die ausgeschiedenen Weilerzonen, welche den Kriterien einer Kleinsiedlung gemäss kantonalem Richtplan nicht entsprechen, einer sachgerechten Zone zuzuweisen.
Am 4. Juli 2018 genehmigte der Bundesrat die Anpassung des kantonalen Richtplans (Teilrevision 2017) mit gewissen Vorbehalten. Er forderte den Kanton erneut auf, die Festlegungen im Kapitel 1.9 "Kleinsiedlungen" zu ergänzen und erneuerte den Auftrag, die Zonenzuweisung der bestehenden Weiler zu überprüfen. Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) wies in seinem Prüfungsbericht vom 19. Juni 2018 darauf hin, dass es sich bei den Weilerzonen nach Art. 33 RPV (SR 700.1) nicht um Bauzonen, sondern vielmehr um Spezialzonen ausserhalb der Bauzone handle, weshalb Baugesuche gemäss Art. 25 Abs. 2 RPG (SR 700) der Zustimmung des Kantons bedürften.
B.
Am 19. Februar 2019 beschloss der Thurgauer Regierungsrat das Projekt "Überprüfung Kleinsiedlungen im Kanton Thurgau". Eine Arbeitsgruppe überprüfte bei insgesamt 304 Kleinsiedlungen die Zonenzuweisung. Sie kam zum Ergebnis, dass 104 von 245 Kleinsiedlungen in Weiler- und Dorfzonen der Kategorie 1 (Bauzone), 29 der Kategorie 2 (Landwirtschafts- oder Landschaftsschutzzone) und 112 der Kategorie 3 (Weiler- oder Erhaltungszone i.S.v. Art. 33 RPV) zuzuweisen seien.
Um für die Übergangszeit - bis zur Anpassung des kantonalen Richtplans und der kommunalen Zonenpläne - Rechtssicherheit zu schaffen, erliess der Regierungsrat am 12. Mai 2020 die Kleinsiedlungsverordnung (KSV; RB 700.3). Diese hat folgenden Wortlaut:
1.Allgemeines
§ 1 Zweck
1 Diese Verordnung regelt Zuständigkeit, Verfahren und anwendbares Recht für das Baubewilligungsverfahren in den in den Anhängen 1 und 2 aufgelisteten Kleinsiedlungen.
§ 2 Provisorische Einteilung der Kleinsiedlungen
1 Anhang 1 enthält eine Liste jener Kleinsiedlungen, die voraussichtlich einer Landwirtschaftszone oder Landschaftsschutzzone nach den Artikeln 16 und 17 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG) zuzuweisen sind.
2 Anhang 2 enthält eine Liste jener Kleinsiedlungen, die voraussichtlich einer Zone nach Artikel 33 der Raumplanungsverordnung (RPV) zuzuweisen sind.
§ 3 Zeitlicher Geltungsbereich
1 Diese Verordnung gilt für die Kleinsiedlungen nach § 2 bis zur Inkraftsetzung der nach den Vorgaben des revidierten Kapitels 1.9 des kantonalen Richtplans angepassten Kommunalplanung derjenigen Gemeinde, in der sich die Kleinsiedlung befindet.
2. Zulässigkeit von Bauten und Anlagen
§ 4 Kleinsiedlungen nach § 2 Absatz 1
1 Die Zulässigkeit von Bauten und Anlagen in Kleinsiedlungen nach Anhang 1 beurteilt sich nach den Bestimmungen der Landwirtschaftszone derjenigen Gemeinde, in der sich die Kleinsiedlung befindet.
§ 5 Kleinsiedlungen nach § 2 Absatz 2
1 Die Zulässigkeit von Bauten und Anlagen in Kleinsiedlungen nach Anhang 2 beurteilt sich, soweit diese Verordnung keine abweichenden Vorschriften enthält, nach § 15 der Verordnung des Regierungsrates zum Planungs- und Baugesetz und zur Interkantonalen Vereinbarung über die Harmonisierung der Baubegriffe (PBV).
2 Bestehende Bauten dürfen erneuert, umgenutzt und teilweise geändert werden, wenn die Charakteristik der Gebäude im Wesentlichen erhalten bleibt.
3 Ersatzbauten sind zulässig. Sie sind grundsätzlich an gleicher Stelle, mit gleichem Volumen und gleicher Charakteristik zu erstellen.
4 Neubauten sind zulässig, wenn sie landwirtschaftlich begründet oder standortgebunden sind. Sie haben sich in Stellung, Volumen und Charakteristik den bestehenden Bauten anzupassen.
5 An- und Kleinbauten sind zulässig, wenn sie nicht in bestehende Bauten integriert werden können und der Charakter sowie die Eigenart der Kleinsiedlung nicht beeinträchtigt werden.
6 Mit Bezug auf die weiteren Bau- und Gestaltungsvorschriften gelten die Bestimmungen derjenigen Zone, der die Kleinsiedlungen gemäss dem rechtskräftigen Rahmennutzungsplan zugewiesen sind.
3. Verfahrensbestimmungen
§ 6 Baubewilligungsverfahren
1 Das Amt für Raumentwicklung entscheidet bei allen Bauvorhaben in den in den Anhängen 1 und 2 aufgelisteten Kleinsiedlungen, ob sie zonenkonform sind oder ob eine Ausnahmebewilligung nach Artikel 24 ff. RPG erteilt werden kann.
2 Im Übrigen richtet sich das Baubewilligungsverfahren nach § 53 Absatz 1 und 2 PBV.
§ 7 Hängige Baugesuche
1 Die Beurteilung von Baugesuchen in Kleinsiedlungen nach § 2, die beim Inkrafttreten dieser Verordnung hängig sind, richtet sich nach dieser Verordnung.
2 Ein Baugesuch gilt ab dem Zeitpunkt seiner Einreichung als hängig.
Die KSV umfasst zwei Anhänge. Anhang 1 listet insgesamt 29 Kleinsiedlungen auf, die voraussichtlich einer Landwirtschaftszone oder Landschaftsschutzzone zuzuweisen sind (gemäss § 2 Abs. 1 KSV). In Anhang 2 werden die Kleinsiedlungen genannt, die gemäss § 2 Abs. 2 KSV nach heutigem Kenntnisstand einer Erhaltungszone im Sinne von Art. 33 RPV und § 15 PBV/TG zuzuweisen sind.
Die Verordnung trat mit ihrer Publikation im Amtsblatt am 15. Mai 2020 in Kraft.
C.
A. ist Eigentümer einer Parzelle, die als Kleinsiedlung in Anhang 1 KSV aufgeführt ist. Sie befindet sich in einem Weiler, der im Übrigen Anhang 2 KSV zugewiesen ist.
Am 14. Juni 2020 erhob A. Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, die KSV - und insbesondere deren § 7 - seien
aufzuheben. Eventuell sei der Regierungsrat zu verpflichten, die vom Bund verlangte Richtplananpassung betreffend Kleinsiedlungen an die Hand zu nehmen. Sollte die KSV nicht aufgehoben werden, sei subeventuell der Regierungsrat zu verpflichten, im hängigen Baubewilligungsverfahren des Beschwerdeführers betreffend seine Liegenschaft die verfassungsrechtlichen Garantien und gesetzlichen Bestimmungen, insb. betreffend Mitwirkung und Rechtsschutz, zu gewährleisten.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein und überweist diese zuständigkeitshalber dem kantonalen Verwaltungsgericht.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1 BGG).
Gemäss Art. 82 BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts (lit. a) und gegen kantonale Erlasse (lit. b). Grundsätzlich ist die Beschwerde nur gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen zulässig (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG), wobei die Kantone als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts obere Gerichte einsetzen müssen (Art. 86 Abs. 2 BGG). Gegen Erlasse ist die Beschwerde dagegen unmittelbar an das Bundesgericht zulässig, sofern kein kantonales Rechtsmittel ergriffen werden kann (Art. 87 Abs. 1 BGG).
Der Kanton Thurgau sieht kein Rechtsmittel unmittelbar gegen kantonale Erlasse vor. Somit wäre das Bundesgericht als erste und einzige Rechtsmittelinstanz für die Beschwerde zuständig, wenn es sich bei der Kleinsiedlungsverordnung um einen Erlass im Sinne von Art. 82 lit. b BGG handeln würde. Dies ist im Folgenden näher zu prüfen.
2.
Grundsätzlich versteht das Bundesgericht den Begriff des kantonalen Erlasses in Art. 82 lit. b BGG materiell, d.h. es stellt nicht auf die äussere Form oder die Bezeichnung nach kantonalem Recht ab, sondern prüft, ob der angefochtene kantonale Hoheitsakt rechtsetzenden Charakter aufweist (
BGE 135 II 328
E. 2.1 S. 331;
BGE 106 Ia 307
E. 1a S. 308 f.; AEMISEGGER/SCHERRER REBER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 27 zu Art.?82 BGG mit Hinweisen; AEMISEGGER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG],
Spühler/Aemisegger/Dolge/Vock [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 3 und 12 zu Art. 82 BGG; WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF, Corboz/ Wurzburger/Ferrari/Frésard/Aubry Girardin [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 92 zu Art. 82 BGG; zu Ausnahmen vgl. unten E. 2.5).
2.1
Rechtssätze sind Anordnungen genereller und abstrakter Natur, die für eine unbestimmte Vielheit von Menschen gelten und eine unbestimmte Vielheit von Tatbeständen regeln, ohne Rücksicht auf einen bestimmten Einzelfall oder auf eine Person (
BGE 135 II 38
E. 4.3 S. 45;
BGE 128 I 167
E. 4 S. 170 mit? Hinweisen). Demgegenüber richtet sich die Verfügung als Einzelakt (individuell) an eine Einzelperson oder an eine bestimmte Anzahl von Adressatinnen und Adressaten und regelt eine konkrete Rechtsbeziehung rechtsbegründend, -aufhebend, -gestaltend oder -feststellend (vgl. Art. 5 VwVG [SR 172.021]).
2.2
Zwischen Rechtssatz und Verfügung steht die sog. Allgemeinverfügung, die zwar einen konkreten Sachverhalt regelt, sich aber an einen mehr oder weniger grossen, offenen oder geschlossenen Adressatenkreis richtet. Ihrer Konkretheit wegen werden Allgemeinverfügungen hinsichtlich ihrer Anfechtbarkeit grundsätzlich den gewöhnlichen Verfügungen gleichgestellt (
BGE 125 I 313
E. 2b S. 316 f. mit Hinweisen; AEMISEGGER/SCHERRER REBER, a.a.O., N. 31 zu Art.?82 BGG), können aber u.U. auch noch im Anwendungsfall vorfrageweise auf ihre Rechtmässigkeit überprüft werden (vgl.
BGE 134 II 272
E. 3.3 S. 280 f.).
2.3
Auch Nutzungspläne stehen zwischen Erlass und Verfügung (
BGE 135 II 328
E. 2.1 S. 332; vgl.
BGE 94 I 336
E. 3 S. 341 f.: "Zwischengebilde eigener Art"). Es handelt sich um Rechtsakte, mit denen das Gemeinwesen die zulässige Nutzung von Grundstücken (nach Art, Ort und Mass) im Detail und verbindlich regelt, wobei einzelnen Teilen eines Gebiets eine bestimmte Nutzung zugewiesen wird (JEANNERAT/MOOR, in: Praxiskommentar RPG: Nutzungsplanung, Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [Hrsg.], 2016, N. 6 f. zu Art. 14 RPG). Letzteres unterscheidet Nutzungspläne von raumplanerischen Erlassen, die Art oder Mass der Nutzung allgemein und abstrakt (zonenübergreifend) umschreiben (z.B. Ästhetikklauseln) oder an die persönliche Situation der Einwohnerinnen und Einwohner anknüpfen (AEMISEGGER, in: Praxiskommentar RPG: Baubewilligung, Rechtsschutz und Verfahren, Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [Hrsg.], 2020, N. 33 zu Art. 34 RPG).
Verfahrensrechtlich werden Nutzungspläne den Regeln der Einzelaktanfechtung unterstellt. Davon geht auch Art. 33 RPG aus, wonach Nutzungspläne öffentlich aufgelegt werden und das kantonale Recht dagegen wenigstens ein Rechtsmittel vorsehen muss (Abs. 2), welches die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde gewährleistet (Abs. 3 lit. b). In letzter Instanz muss ein oberes kantonales Gericht entscheiden (Art 86 Abs. 2 BGG). Dessen Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 lit. a BGG an das Bundesgericht weitergezogen werden. Die vorfrageweise (akzessorische) Überprüfung von Nutzungsplänen im Baubewilligungsverfahren ist nur ausnahmsweise zulässig (vgl. AEMISEGGER/HAAG, in: Praxiskommentar RPG: Baubewilligung, Rechtsschutz und Verfahren, Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [Hrsg.], N. 97 zu Art. 33 RPG mit Übersicht über die Rechtsprechung).
Den Nutzungsplänen gleichgestellt werden praxisgemäss Bauvorschriften, die mit einem Zonenplan derart eng verbunden sind, dass sie als Teile desselben betrachtet werden müssen (
BGE 133 II 353
E. 3.3 S. 358 mit Hinweisen).
2.4
In
BGE 135 II 328
E. 2.2 S. 332 f. entschied das Bundesgericht, dass eine Verordnung ("ordonnance") des Freiburger Staatsrates aufgrund ihrer hinreichend präzisen und detaillierten Anordnungen betreffend gewisse, genau lokalisierte Chalets am Neuenburger See materiell einem Nutzungsplan entspreche und daher den Rechtsschutzanforderungen von Art. 33 RPG unterliege. Es wies die Sache daher zu materiellem Entscheid an das kantonale Verwaltungsgericht zurück, das zuvor auf die Beschwerde nicht eingetreten war.
Im Urteil 1C_652/2017 vom 20. August 2018 qualifizierte das Bundesgericht das Reglement über den Schutz der Gewässer im Gebiet Uri Nord als Sammelverfügung für 13 einzeln bezeichnete Gewässer oder alternativ als Nutzungsplan. So oder so unterliege das Reglement den Regeln der Entscheidanfechtung nach Art. 82 lit. a BGG, weshalb nach Art. 86 Abs. 2 BGG ein oberes kantonales Gericht als Vorinstanz des Bundesgerichts erforderlich sei (E. 2.2). Es wies daher die Sache an das Obergericht des Kantons Uri zurück.
Im Urteil 2C_118/2008 vom 21. November 2008 (E. 1.1) trat das Bundesgericht auf die Beschwerde gegen ein Genfer Dekret ("arrêté") ein, das ein Hundeverbot für 65 namentlich genannte öffentliche Parks enthielt. Das Bundesgericht führte aus, dass es zwar
theoretisch möglich erscheine, die Regelung als Sammelverfügung zu verstehen. Allerdings machten die aufgelisteten Parks den Grossteil der Grünflächen des Kantons aus und das Verbot richte sich an sämtliche Hundehalter und -halterinnen. Insofern rechtfertige es sich, den Beschluss als generell-abstrakte Regelung zu qualifizieren.
2.5 Anders ging das Bundesgericht im Entscheid
BGE 119 Ia 141
vor. Dort stellte es für das Eintreten auf die Erlassbeschwerde einzig auf den formellen Charakter des angefochtenen Hoheitsakts ab (Dekret des Grossen Rats) und berücksichtigte erst bei der Prüfung der Gehörsrügen (E. 5d/bb S. 151), dass es sich um ein Fahrverbot für Schiffe auf ganz bestimmten, im Anhang bezeichneten Kleinseen handelte, das als Allgemeinverfügung zu qualifizieren sei.
BERNHARD WALDMANN und NICOLAS SCHMITT (La nature juridique controversée d'une ordonnance du Conseil d'Etat, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 2009 S. 123 ff., insb. 133 ff.) halten diese Vorgehensweise aus Gründen der Rechtssicherheit grundsätzlich für richtig. Auch sie machen indessen eine Ausnahme für Vorschriften, die innerhalb eines gewissen Perimeters Art und Ausmass der baulichen Nutzung allgemeinverbindlich und parzellenscharf regeln. Derartige Bestimmungen seien als Nutzungspläne im Sinne des RPG zu qualifizieren und müssten gemäss Art. 33 RPG von den kantonalen Gerichten überprüft und notfalls aufgehoben werden können, auch wenn der Kanton keine abstrakte Normenkontrolle zulasse (S. 135 f.).
3.
Angefochten ist vorliegend die "Kleinsiedlungsverordnung" des Regierungsrats Thurgau.
3.1
Diese enthält generelle Bestimmungen über die Zulässigkeit von Bauten und Anlagen (§ 4 f. KSV) und eine Verfahrens- bzw. Zuständigkeitsregel für das Baubewilligungsverfahren (§ 6). Diese Regelungen gelten jedoch weder für alle Kleinsiedlungen im Kanton noch für alle Weiler- oder Dorfzonen, sondern einzig für die in Anhang 1 und 2 namentlich aufgeführten Kleinsiedlungen. Diese weisen nach Auffassung der Arbeitsgruppe "Überprüfung Kleinsiedlungen im Kanton Thurgau" nicht den Charakter einer Bauzone i.S.v. Art. 15 RPG auf und sollen deshalb künftig der Landwirtschafts- oder Landschaftsschutzzone (Anhang 1) oder einer (Nichtbau-)Zone nach Art. 33 RPV (Anhang 2) zugewiesen werden. Für solche Kleinsiedlungen enthält die KSV vorsorgliche Massnahmen, die bis zur Inkraftsetzung der revidierten kommunalen Zonenpläne gelten (vgl. Beschluss des Regierungsrats vom 12. Mai 2020 S. 2).
Zwar ist der KSV kein Plan beigefügt. Die betroffenen Kleinsiedlungen werden jedoch im Anhang mit einer im Rahmen einer Geoinformationssystem-Analyse (GIS-Analyse) festgelegten Identifikationsnummer (KS-ID) und Lagekoordinaten parzellenscharf bestimmt. Die Zuteilung zu Anhang 1 oder Anhang 2 entscheidet über die anwendbaren Nutzungsvorschriften (§ 4 oder § 5 KSV) und präjudiziert damit das Baubewilligungsverfahren.
Im Ergebnis kommt die KSV damit einer Planungszone im Sinne von Art. 27 RPG oder einer provisorischen kantonalen Nutzungszone gleich: Die § 4 f. KSV verweisen auf die Nutzungsvorschriften für die Landwirtschaftszone (Anhang 1) bzw. für Erhaltungszonen (Anhang 2) und stellen damit sicher, dass in der Übergangszeit, bis zur Anpassung der Zonenplanung, keine Bauten und Anlagen bewilligt werden, die der in Aussicht genommenen neuen Zonenzuweisung widersprechen.
3.2
Materiell ist die KSV daher als Nutzungsplan i.S.v. Art. 14 RPG zu qualifizieren. Dies hat zur Folge, dass dagegen gemäss Art. 33 RPG ein kantonales Rechtsmittel gegeben sein muss (Abs. 2), das die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde vorsieht (Abs. 3). Erst gegen den kantonal letztinstanzlichen Gerichtsentscheid steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 lit. a BGG offen. Auf die unmittelbar gegen die KSV gerichtete Beschwerde ist daher nicht einzutreten.
4.
Praxisgemäss übermittelt das Bundesgericht die Beschwerde in derartigen Fällen der zuständigen kantonalen Behörde, falls sich diese ermitteln lässt (analog Art. 30 Abs. 2 BGG, vgl.
BGE 136 I 42
E. 2 S. 47 mit Hinweis). Da vorliegend ein Hoheitsakt des Regierungsrats zu überprüfen ist, kommt einzig das kantonale Verwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz in Betracht. Diesem ist die Sache somit zuständigkeitshalber zu überweisen. (...)
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Ricorso contro l'"ordinanza sui piccoli insediamenti" del Consiglio di Stato turgoviese (art. 14 e 33 LPT; art. 82, 86 cpv. 2 e art. 87 LTF). Il ricorso contro un atto normativo (art. 82 lett. b e 87 LTF) è dato di massima soltanto avverso atti d'imperio cantonali di natura normativa, ma non contro piani di utilizzazione ai sensi dell'art. 14 LPT; riepilogo della giurisprudenza (consid. 2).
L'"ordinanza sui piccoli insediamenti" contiene norme di utilizzazione per determinati piccoli insediamenti, indicati negli allegati e delimitati a livello particellare. Materialmente, essa dev'essere pertanto qualificata quale pianificazione dell'utilizzazione e soggiace alle esigenze di protezione giuridica dell'art. 33 LPT (consid. 3).
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147 II 309
Sachverhalt ab Seite 310
A.
Die D. AG ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 1928 in Neuenkirch, welches in der Landwirtschaftszone liegt und an den Sellenbodenbach angrenzt. Die Parzelle dient der E. AG als Werkhof.
Mit Entscheiden vom 14. August und vom 24. November 2014 bewilligten die Dienststelle Raum und Wirtschaft (rawi) des Kantons Luzern und die Geschäftsleitung der Gemeinde Neuenkirch ein nachträgliches Baugesuch der D. AG. Diese Bewilligungen wurden vom Kantonsgericht Luzern am 25. November 2015 bestätigt.
Am 16. November 2016 hiess das Bundesgericht die dagegen erhobenen Beschwerden des Bundesamts für Raumentwicklung (ARE), C. sowie A. und B. gut (Urteil 1C_655/2015, 1C_17/2016 und 1C_27/2016 vom 16. November 2016) und verweigerte die nachträgliche Baubewilligung.
B.
Am 9. Mai 2018 ordnete der Gemeinderat Neuenkirch den Abbruch der Bauten und Anlagen Nrn. 4-13 gemäss Plan und die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands (geschotterter bzw. bekiester Lagerplatz) an. Dagegen verzichtete er auf den Rückbau des Hauptgebäudes (Magazin; Nr. 1 gemäss Plan) und dessen Anbauten (Nrn. 2 und 3 gemäss Plan) sowie auf die Anordnung eines Nutzungsverbots für den Lagerplatz, weil sich die Eigentümerin insofern auf die 30-jährige Verwirkungsfrist berufen könne.
C.
Gegen diesen Entscheid erhoben C. sowie A. und B. Beschwerde an das Kantonsgericht Luzern mit dem Antrag, sämtliche Bauten und Anlagen auf dem Grundstück Nr. 1928 seien zurückzubauen und der Werkhofbetrieb und die Nutzung als Lagerplatz seien einzustellen. Das Kantonsgericht wies die Beschwerden am 8. Juli 2019 ab.
D.
Dagegen haben A. und B. sowie C. Beschwerde an das Bundesgericht erhoben.
Das ARE vertritt in seiner Vernehmlassung die Auffassung, die 30-jährige Verwirkungsfrist sei ausserhalb der Bauzone nicht anzuwenden. Der angefochtene Entscheid sei daher aufzuheben und
es sei die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anzuordnen, d.h. die Beseitigung von Magazin und Anbauten sowie des befestigten Platzes und die Wiederherstellung der landwirtschaftlichen Nutzfläche.
Das Kantonsgericht hält es für wünschenswert, im vorliegenden Fall die vom ARE aufgeworfene Grundsatzfrage zur Verwirkung zu entscheiden.
Am 28. April 2021 hat das Bundesgericht in öffentlicher Sitzung über die Beschwerden beraten und heisst sie gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Verwirkung des Wiederherstellungsanspruchs bzw. der Wiederherstellungspflicht ist gesetzlich nicht geregelt.
4.1
1981 entschied das Bundesgericht in einem Fall, der eine illegale Baute innerhalb der Bauzone betraf, dass der Anspruch der Behörden auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands im Interesse der Rechtssicherheit grundsätzlich nach 30 Jahren verwirke. Aus Gründen des Vertrauensschutzes könnten sich kürzere Verwirkungsfristen rechtfertigen; darauf könne sich allerdings nur berufen, wer selbst in gutem Glauben gehandelt habe. Umgekehrt könne die Wiederherstellung auch noch nach mehr als 30 Jahren verlangt werden, soweit es besonders wichtige öffentliche Interessen zwingend gebieten (
BGE 107 Ia 121
).
Damals ging es um eine Baute im Seefeldquartier in der Stadt Zürich. In den 1920er-Jahren war dort in einer Wohnung ohne Bewilligung eine 21 m² grosse Galerie über einem Wohnzimmer erstellt worden. Nachdem die Stadtzürcher Behörden im Jahr 1977 im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens Kenntnis davon erlangt hatten, verlangten sie den Abbruch der Galerie. Das Bundesgericht wandte in diesem Fall die forstrechtliche Rechtsprechung analog an, wonach die Befugnis der Behörden, nach einer widerrechtlichen Waldrodung eine Ersatz- oder Wiederaufforstung anzuordnen, auf 30 Jahre befristet sei (
BGE 105 Ib 265
ff. E. 6 S. 270 ff.). Es führte aus, es wäre stossend und widerspräche in hohem Masse der Rechtssicherheit, wenn die Behörde einen Grundeigentümer beispielsweise noch nach mehr als fünfzig Jahren zur Beseitigung eines baugesetzwidrigen Zustandes verpflichten könnte. Eine solche Lösung sei
auch aus praktischen Gründen abzulehnen, denn eine Abklärung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse, wie sie vor mehr als fünfzig Jahren bestanden habe, erscheine als äusserst schwierig; dies gelte vor allem für die Feststellung der Praxis der kommunalen und kantonalen Baubehörden, der bei der Auslegung und Anwendung von baurechtlichen Bestimmungen grosse Bedeutung zukomme. Die Befugnis des Gemeinwesens, den Abbruch eines baugesetzwidrigen Gebäudes oder Gebäudeteiles anzuordnen, müsse daher befristet sein, sofern die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nicht aus baupolizeilichen Gründen im engeren Sinne geboten sei. Das Bundesgericht legte die Verwirkungsfrist auf 30 Jahre fest, in Anlehnung an die ausserordentliche Ersitzung von Grundeigentum nach Art. 662 ZGB. Diese Frist dränge sich zudem aus praktischen Gründen auf: Auf die Dauer von drei Jahrzehnten zurück könne das geltende kommunale und kantonale Baurecht sowie, was entscheidend sei, die Praxis hierzu, noch einigermassen sicher festgestellt werden. Normalerweise stellten die Baupolizeibehörden bei ihrer überwachenden Tätigkeit Baugesetzwidrigkeiten rasch fest.
4.2
In mehreren - zum Teil amtlich publizierten - Urteilen liess das Bundesgericht ausdrücklich offen, ob die Verwirkungsfrist auch ausserhalb der Bauzone anwendbar sei (vgl.
BGE 136 II 359
E. 8.1 S. 367;
BGE 132 II 21
E. 6.3 S. 39; Urteile 1C_318/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 4.3, in: SJ 2014 I S. 280; 1C_726/2013 vom 24. November 2014 E. 4). Das ARE, d.h. die für das Raumplanungsrecht zuständige Fachbehörde des Bundes, verneinte dies stets in seinen Vernehmlassungen an das Bundesgericht.
Im nicht amtlich publizierten, in Dreierbesetzung ergangenen Entscheid 1C_726/2013 vom 24. November 2014 E. 4 und 5 (in: ZBl 117/2016 S. 99) bejahte das Bundesgericht erstmals ausdrücklich die Anwendbarkeit der 30-jährigen Verjährungsfrist ausserhalb der Bauzone, allerdings ohne Auseinandersetzung mit den Argumenten des ARE und der Literatur. BERNHARD WALDMANN (in: Fachhandbuch öffentliches Baurecht, Griffel/Liniger/Rausch/Thurnherr [Hrsg.], 2016, S. 596 Rz. 6.46) ging daher noch nach diesem Entscheid (zitiert in Fn. 106) davon aus, das Bundesgericht habe sich noch nicht festgelegt.
In zwei weiteren in Dreierbesetzung ergangenen und nicht publizierten Entscheiden wurde die Anwendbarkeit der 30-jährigen Verwirkungsfrist ebenfalls ohne Begründung ausdrücklich bejaht (Urteile 1C_254/2016 vom 24. August 2016 E. 7.2 und 1C_99/2019 vom
17. April 2020 E. 2.4) und in den übrigen Urteilen nicht thematisiert. In keinem der Fälle war die Frage indessen entscheiderheblich: Meist war die 30-Jahresfrist noch nicht abgelaufen (vgl. Urteile 1C_50/2020 vom 8. Oktober 2020 E. 8; 1C_341/2019 vom 24. August 2020 E. 6, insb. E. 6.2; 1C_249/2017 vom 14. November 2017 E. 4; 1C_171/2017 vom 3. Oktober 2017 E. 4; 1C_276/2016 vom 2. Juni 2017 E. 3.3; 1C_302/2016 vom 18. Januar 2017 E. 5.4; 1C_254/ 2016 vom 24. August 2016 E. 7.2; 1C_207/2015 vom 9. September 2015 E. 6; 1C_533/2015 vom 6. Januar 2016 E. 3) bzw. es war die Anwendbarkeit kürzerer kantonaler Verjährungsfristen streitig, die ausserhalb der Bauzone ohnehin nicht zur Anwendung gelangen (Urteile 1C_99/2019 vom 17. April 2020 E. 2.4; 1C_150/2016 vom 20. September 2016 E. 10.4 und 10.5). In anderen Fällen war die Verwirkung aufgrund ständiger Veränderung des Objekts nicht eingetreten (Urteil 1C_22/2019 vom 6. April 2020 E. 15, in: URP 2020 S. 529). In weiteren Entscheiden war nicht die Wiederherstellung, sondern nur die Änderung oder Erweiterung einer rechtswidrigen Baute Streitgegenstand (vgl. Urteile 1C_558/2018 vom 9. Juli 2019 E. 4.3; 1C_486/2015 vom 24. Mai 2016 E. 2). Das Urteil 1C_286/ 2016 vom 13. Januar 2017, in dem eine Verwirkung bejaht wurde, betraf die Bauzone.
4.3
In der Literatur finden sich nur wenige Stellungnahmen zu dieser Frage. CHRISTOPH BANDLI (Bauen ausserhalb der Bauzonen, 2. Aufl. 1951, S. 214 Rz. 267) und MAGDALENA RUOSS FIERZ (Massnahmen gegen illegales Bauen unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechts, Diss. Zürich 1998, S. 67 f.) sowie CHRISTOPH DE QUERVAIN (Verjähren die Ansprüche auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands generell nach 30 Jahren?, Raum & Umwelt 2004 S. 51 f.) erachten es als mit dem öffentlichen Interesse an der Freihaltung des Nichtbaulands unvereinbar, wenn illegale Bauten zeitlich unbegrenzt stehen bleiben und genutzt werden dürften; die beiden ersten Autoren sprechen sich deshalb für eine Entschädigungslösung aus (mit Verweis auf BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, 1983, S. 134 ff., insb. S. 140 ff.). Der bereits erwähnte Entscheid 1C_726/2013 vom 24. November 2014 wurde dagegen von ARNOLD MARTI (in: ZBl 117/2016 S. 103) und NESA ZIMMERMANN (in: RDAF 2017 I S. 390) zustimmend kommentiert: Zwar sei es bedauerlich, dass sich das Bundesgericht nicht näher mit der Gegenmeinung auseinandergesetzt habe, doch sprächen wohl triftige Gründe der Rechtssicherheit und praktische Überlegungen
dafür, die Wiederherstellungspflicht bei formell und materiell rechtswidrigen Baumassnahmen einheitlich auf maximal 30 Jahre zu befristen.
4.4
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die in verschiedenen Urteilen offengelassene und vom ARE immer wieder aufgeworfene Grundsatzfrage, ob die für die Wiederherstellung innerhalb der Bauzone entwickelte 30-jährige Verwirkungsfrist auch ausserhalb der Bauzone anwendbar ist, vom Bundesgericht nie in grundsätzlicher Weise geprüft worden ist. Es rechtfertigt sich daher, ihr im vorliegenden Fall nachzugehen.
Mangels einer gesetzlichen Regelung hat das Gericht gemäss Art. 1 Abs. 2 ZGB nach der Regel zu entscheiden, die es als gesetzgebende Behörde aufstellen würde. Richterliche Lückenfüllung besteht in der Bildung einer Rechtsregel in umfassender Würdigung der generell-abstrakten Interessenlage unter dem Gesichtspunkt der Realien, der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit. Dabei ist das Prinzip der Einheit der Rechtsordnung zu beachten: Die richterliche Rechtsregel soll sich nach Möglichkeit in das vorgegebene System einpassen, dem Gedanken Rechnung tragend, dass gleichgelagerte Rechtsfragen ohne Not nicht unterschiedlich beantwortet werden sollten. Sind sich widerstrebende Interessen betroffen, muss - namentlich bezüglich verschiedener Verfassungsnormen mit unterschiedlicher Schutzrichtung - eine Interessenabwägung vorgenommen werden (vgl. zum Ganzen
BGE 126 III 129
E. 4 mit Hinweisen und unter Berufung auf MEIER-HAYOZ, in: Berner Kommentar, 3. Aufl. 1962, N. 317 zu Art. 1 ZGB).
5.
Zu prüfen ist somit, ob die Gründe, die das Bundesgericht 1981 zur Festlegung einer 30-jährigen Verwirkungsfrist innerhalb der Bauzone veranlassten, auch bei illegalen Bauten ausserhalb der Bauzone zutreffen, oder ob sich die Sach-, Rechts- und Interessenlage so stark unterscheidet, dass sich eine unterschiedliche Regelung aufdrängt oder sogar verfassungsrechtlich geboten erscheint.
5.1
Im Grundsatzentscheid
BGE 107 Ia 121
stützte sich das Bundesgericht für die 30-jährige Verwirkungsfrist innerhalb der Bauzone auf zwei Hauptargumente: die Rechtssicherheit und die praktischen Schwierigkeiten, nach mehr als 30 Jahren die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse, namentlich die Praxis der kantonalen und kommunalen Behörden, abzuklären. Beide Probleme stellen sich jedoch nicht bzw. nicht in gleicher Weise, wenn es um zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone geht:
5.2
Die Bewilligungsfähigkeit von Bauten und Anlagen bestimmt sich innerhalb der Bauzone nach kantonalem und kommunalem Recht, ausserhalb der Bauzonen ist seit dem 1. Juli 1972 im Wesentlichen Bundesrecht anwendbar. Dieses kann leicht ermittelt werden; bei seiner Anwendung besteht auch kein kommunaler oder kantonaler Beurteilungsspielraum, weshalb es nicht nötig ist, die Behördenpraxis im Erstellungszeitpunkt zu ermitteln. In der Regel genügt schon ein Blick auf den Zonenplan und die Feststellung, dass eine Baute oder Anlage weder der Landwirtschaft dient noch standortgebunden ist, um ihre Illegalität festzustellen.
Schwieriger gestaltet sich die Abklärung nur für Bauten und Anlagen, die bereits vor dem 1. Juli 1972 erstellt worden sind. Hier ist die Rechtmässigkeit der Erstellung jedoch Voraussetzung für die Inanspruchnahme der erweiterten Besitzstandsgarantie nach Art. 24c RPG (SR 700) und muss deshalb in aller Regel ohnehin abgeklärt werden. Kann der Erstellungszeitpunkt wegen des Zeitablaufs nicht mit Sicherheit bestimmt werden, können Beweiserleichterungen gewährt und insbesondere das Beweismass auf eine überwiegende Wahrscheinlichkeit herabgesetzt werden.
5.3
Wie das ARE darlegt, besteht ein erheblicher Druck auf das Nichtsiedlungsgebiet, vor allem aufgrund der deutlich tieferen Bodenpreise. Dieser Druck wird noch verstärkt durch die RPG-Revision vom 15. Juni 2012, welche die Ausscheidung neuer Bauzonen begrenzt. Die Zahl ohne Bewilligung erstellter Bauten dürfte gross sein und die Vollzugsprobleme sind für die - meist kommunalen - Behörden erheblich. Die Nichtbauzone umfasst laut ARE knapp 95 % der Fläche der Schweiz. Anders als innerhalb der Bauzone fehlen häufig Nachbarn, die eine illegale Bautätigkeit oder Nutzung anzeigen und auf die Wiederherstellung dringen.
5.4
Die Verwirkung bedeutet zudem für die Baubewilligungsbehörden keine Erleichterung, sondern führt im Gegenteil zu zusätzlichem Aufwand und Beweisproblemen:
Für die Frage, ob zonenwidrige Bauten und Anlagen Besitzstandsgarantie beanspruchen können, sind grundsätzlich die Verhältnisse am 1. Juli 1972 massgeblich (vgl. nicht publ. E. 6.2). Bei Geltung einer 30-jährigen Verwirkungsfrist muss die zuständige Behörde zusätzlich den baulichen Zustand und die Nutzung 30 Jahre vor dem ersten Einschreiten der Baubehörden (hier: am 22. Januar 1983) abklären. Dies betrifft einen Zeitpunkt, mit dessen Relevanz damals
niemand rechnen konnte, weshalb die Bau- und Nutzungsverhältnisse in aller Regel nicht dokumentiert sind und sich nur mit grossem Aufwand rekonstruieren lassen. Weiter muss die Baubehörde prüfen, ob seither wesentliche Änderungen der Bausubstanz oder der Nutzung vorgenommen wurden, die eine neue Verwirkungsfrist in Gang gesetzt haben könnten. Schiesslich steht die Verwirkung seit jeher unter dem Vorbehalt wichtiger öffentlicher Interessen; dazu zählen neben dem Schutz von Polizeigütern im engeren Sinne (Sicherheit und Gesundheit von Personen) auch andere zwingende öffentliche Interessen des Umwelt-, Gewässer-, Ortsbild- und Landschaftsschutzes (Urteil 1C_726/2013 vom 24. November 2014 E. 4 in fine mit Hinweisen), die ebenfalls abgeklärt werden müssen. Dies führt, wie der vorliegende Fall zeigt, zu schwierigen Beweisfragen und langwierigen Rechtsstreitigkeiten bis vor Bundesgericht.
Während die zivilrechtliche Ersitzung Konsolidierungsfunktion hat, d.h. nach Ablauf von 30 Jahren die Diskrepanz zwischen vermeintlicher und materieller Rechtslage behebt (Art. 662 ZGB; HEINZ REY, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, 3. Aufl. 2007, Rz. 1586 mit Hinweisen), führt die Verwirkung des Wiederherstellungsanspruchs nicht zur Rechtmässigkeit einer Baute oder Anlage, sondern lediglich zu ihrer Duldung: Rechtswidrige Bauten, die nicht nachträglich bewilligt werden können, dürfen nicht erneuert, erweitert, geändert oder wiederaufgebaut, sondern lediglich mit nicht baubewilligungspflichtigen Massnahmen unterhalten werden (vgl. Urteil 1C_558/2018 vom 9. Juli 2019 E. 4.3 mit zahlreichen Hinweisen). Der Widerspruch zwischen Planung und Wirklichkeit wird somit nicht behoben, sondern perpetuiert.
Der Rechtssicherheit und -gleichheit ist daher ausserhalb der Bauzone am besten gedient, wenn klar ist, dass eine rechtswidrige Nutzung nicht geduldet wird, auch wenn sie über lange Zeit nicht entdeckt bzw. beanstandet wurde.
5.5
Die Beseitigung rechtswidriger Bauten ausserhalb der Bauzone dient der Durchsetzung des für die Raumplanung fundamentalen Prinzips der Trennung des Baugebiets vom Nichtbaugebiet (
BGE 132 II 21
E. 6.4 S. 40 mit Hinweis;
BGE 111 Ib 213
E. 6b; Urteil 1A.301/2000 vom 28. Mai 2001 E. 6c, in: ZBl 103/2002 S. 364; Urteil 1C_276/2016 vom 2. Juni 2017 E. 3.3). Dieser Trennungsgrundsatz wird aus den verfassungsmässigen Zielen der zweckmässigen und haushälterischen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes abgeleitet (Art. 75 Abs. 1 BV; vgl. ALAIN GRIFFEL,
in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 21 zu Art. 75 BV; ALEXANDER RUCH, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 37 zu Art. 75 BV) und gilt als ungeschriebenes Verfassungsrecht (vgl. Botschaft vom 20. Januar 2010 zu einer Teilrevision des Raumplanungsgesetzes, BBl 2010 1064 Ziff. 2.1). Mit der RPG-Revision vom 15. Juni 2012 wurde er ausdrücklich als Ziel der Raumplanung in Art. 1 Abs. 1 RPG verankert.
Daraus folgt, vereinfacht gesagt, ein Bauverbot ausserhalb der Bauzone (GRIFFEL, a.a.O): Diese soll von allen nicht landwirtschaftlichen und nicht standortgebundenen Bauten freigehalten werden. Dieses Ziel wird vereitelt, wenn illegale Bauten ausserhalb der Bauzonen nicht beseitigt, sondern auf unbestimmte Zeit geduldet werden. Dadurch unterscheidet sich die Interessenlage wesentlich von derjenigen in der Bauzone, wo das Bauen grundsätzlich zulässig ist und es nur um die Einhaltung der Vorgaben zu Art und Umfang der Nutzung geht.
Die zuständigen kantonalen und kommunalen Behörden sind bundesrechtlich verpflichtet, die Beseitigung formell und materiell rechtswidriger Bauten ausserhalb der Bauzone anzuordnen. Könnten sie sich dieser Verpflichtung durch Untätigkeit entziehen, so würde damit die einheitliche Anwendung des Bundesrechts und der verfassungsmässige Trennungsgrundsatz in Frage gestellt.
5.6
Dagegen wiegt das private Interesse, weiterhin von illegalen Bauten und Nutzungen ausserhalb der Bauzone profitieren zu können, nicht schwer.
Das Bundesgericht hat in
BGE 145 II 140
entschieden, dass Konzessionen ohne zeitliche Begrenzung verfassungswidrig sind, weil das Gemeinwesen die Möglichkeit haben müsse, sich von Zeit zu Zeit zu vergewissern, ob die Nutzung mit dem öffentlichen Interesse noch im Einklang steht, ansonsten es sich seiner Gewässerhoheit entäussern würde. Ehehafte Wasserrechte dürfen daher nicht unbefristet, sondern nur bis zur Amortisation der getätigten Investitionen, längstens aber für 80 Jahre gelten (E. 6.4 S. 151 f.). Zwar geht es vorliegend nicht um die Nutzung von öffentlichen Gewässern, sondern um privaten Grund. Dennoch ist dem ARE zuzustimmen, dass es widersprüchlich erscheint, wenn sogar vertraglich oder vertragsähnlich begründete Konzessionen und andere "wohlerworbene" (und damit besonders geschützte) Rechte (u.U. nachträglich)
befristet werden müssen (so schon
BGE 127 II 69
E. 5 und 6 S. 76 ff.), während illegale Anlagen und Nutzungen ausserhalb der Bauzone zeitlich unbeschränkt fortbestehen dürfen und damit der Planungshoheit des Gemeinwesens entzogen bleiben, selbst wenn die Investitionen schon längst amortisiert worden sind.
Speziellen Situationen des Vertrauensschutzes kann mit massgeschneiderten Lösungen im Einzelfall Rechnung getragen werden. War die Bauherrschaft gutgläubig und hat die Baubehörde durch ihr langjähriges Nichteinschreiten (ausnahmsweise) einen Vertrauenstatbestand geschaffen, kann dem durch Ansetzung einer längeren Wiederherstellungsfrist Rechnung getragen werden, bis zur Amortisation getätigter Investitionen oder um Unternehmen Zeit zu geben, ein neues Betriebsgelände in der Gewerbezone zu finden. Unter Umständen kann auch eine Entschädigung für gutgläubig getätigte, nutzlos gewordene Investitionen zugesprochen werden. Stossende Ergebnisse können schliesslich mittels Anpassung des Zonenplans behoben werden.
Dagegen ist nicht einzusehen, weshalb der blosse Zeitablauf, trotz fehlender Vertrauensgrundlage und sogar bei Bösgläubigkeit, dazu führen soll, dass eine illegale Nutzung, die dem fundamentalen raumplanungsrechtlichen Trennungsgrundsatz widerspricht, auch künftig beibehalten werden darf, und zwar auf unbestimmte Zeit. Der fortschreitende Kulturlandverbrauch und die starke Zersiedlung der Landwirtschaftszone gebieten vielmehr eine konsequente Anwendung des Trennungsgrundsatzes. Dies lässt keinen Raum für die "Ersitzung" von rechtswidrigen Nutzungen ausserhalb der Bauzone.
5.7
Aus diesen Gründen verwirkt der Wiederherstellungsanspruch ausserhalb der Bauzone nicht nach 30 Jahren.
Ist somit keine Verwirkung eingetreten, sind alle materiell und formell baurechtswidrigen Bauten und Anlagen auf der Parzelle abzubrechen, einschliesslich des vor 1983 erstellten Magazins und seiner beiden Anbauten.
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de
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Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bei illegalen Bauten ausserhalb der Bauzone; keine Verwirkung dieses Anspruchs bzw. dieser Pflicht nach 30 Jahren. Bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Verwirkung des Anspruchs bzw. der Pflicht der Behörden auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands innerhalb der Bauzone nach 30 Jahren (E. 4.1).
Die Sach-, Rechts- und Interessenlage ausserhalb der Bauzone unterscheidet sich so stark von derjenigen innerhalb der Bauzone, dass sich eine unterschiedliche Regelung aufdrängt (E. 5.1-5.4). Eine 30-jährige Verwirkungsfrist ausserhalb der Bauzone würde insbesondere den verfassungsmässigen Trennungsgrundsatz (Art. 75 Abs. 1 BV) und die einheitliche Anwendung des Bundesrechts in Frage stellen (E. 5.5). Speziellen Situationen des Vertrauensschutzes ist im Einzelfall Rechnung zu tragen (E. 5.6).
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-309%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,278
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147 II 309
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147 II 309
Sachverhalt ab Seite 310
A.
Die D. AG ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 1928 in Neuenkirch, welches in der Landwirtschaftszone liegt und an den Sellenbodenbach angrenzt. Die Parzelle dient der E. AG als Werkhof.
Mit Entscheiden vom 14. August und vom 24. November 2014 bewilligten die Dienststelle Raum und Wirtschaft (rawi) des Kantons Luzern und die Geschäftsleitung der Gemeinde Neuenkirch ein nachträgliches Baugesuch der D. AG. Diese Bewilligungen wurden vom Kantonsgericht Luzern am 25. November 2015 bestätigt.
Am 16. November 2016 hiess das Bundesgericht die dagegen erhobenen Beschwerden des Bundesamts für Raumentwicklung (ARE), C. sowie A. und B. gut (Urteil 1C_655/2015, 1C_17/2016 und 1C_27/2016 vom 16. November 2016) und verweigerte die nachträgliche Baubewilligung.
B.
Am 9. Mai 2018 ordnete der Gemeinderat Neuenkirch den Abbruch der Bauten und Anlagen Nrn. 4-13 gemäss Plan und die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands (geschotterter bzw. bekiester Lagerplatz) an. Dagegen verzichtete er auf den Rückbau des Hauptgebäudes (Magazin; Nr. 1 gemäss Plan) und dessen Anbauten (Nrn. 2 und 3 gemäss Plan) sowie auf die Anordnung eines Nutzungsverbots für den Lagerplatz, weil sich die Eigentümerin insofern auf die 30-jährige Verwirkungsfrist berufen könne.
C.
Gegen diesen Entscheid erhoben C. sowie A. und B. Beschwerde an das Kantonsgericht Luzern mit dem Antrag, sämtliche Bauten und Anlagen auf dem Grundstück Nr. 1928 seien zurückzubauen und der Werkhofbetrieb und die Nutzung als Lagerplatz seien einzustellen. Das Kantonsgericht wies die Beschwerden am 8. Juli 2019 ab.
D.
Dagegen haben A. und B. sowie C. Beschwerde an das Bundesgericht erhoben.
Das ARE vertritt in seiner Vernehmlassung die Auffassung, die 30-jährige Verwirkungsfrist sei ausserhalb der Bauzone nicht anzuwenden. Der angefochtene Entscheid sei daher aufzuheben und
es sei die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anzuordnen, d.h. die Beseitigung von Magazin und Anbauten sowie des befestigten Platzes und die Wiederherstellung der landwirtschaftlichen Nutzfläche.
Das Kantonsgericht hält es für wünschenswert, im vorliegenden Fall die vom ARE aufgeworfene Grundsatzfrage zur Verwirkung zu entscheiden.
Am 28. April 2021 hat das Bundesgericht in öffentlicher Sitzung über die Beschwerden beraten und heisst sie gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Verwirkung des Wiederherstellungsanspruchs bzw. der Wiederherstellungspflicht ist gesetzlich nicht geregelt.
4.1
1981 entschied das Bundesgericht in einem Fall, der eine illegale Baute innerhalb der Bauzone betraf, dass der Anspruch der Behörden auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands im Interesse der Rechtssicherheit grundsätzlich nach 30 Jahren verwirke. Aus Gründen des Vertrauensschutzes könnten sich kürzere Verwirkungsfristen rechtfertigen; darauf könne sich allerdings nur berufen, wer selbst in gutem Glauben gehandelt habe. Umgekehrt könne die Wiederherstellung auch noch nach mehr als 30 Jahren verlangt werden, soweit es besonders wichtige öffentliche Interessen zwingend gebieten (
BGE 107 Ia 121
).
Damals ging es um eine Baute im Seefeldquartier in der Stadt Zürich. In den 1920er-Jahren war dort in einer Wohnung ohne Bewilligung eine 21 m² grosse Galerie über einem Wohnzimmer erstellt worden. Nachdem die Stadtzürcher Behörden im Jahr 1977 im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens Kenntnis davon erlangt hatten, verlangten sie den Abbruch der Galerie. Das Bundesgericht wandte in diesem Fall die forstrechtliche Rechtsprechung analog an, wonach die Befugnis der Behörden, nach einer widerrechtlichen Waldrodung eine Ersatz- oder Wiederaufforstung anzuordnen, auf 30 Jahre befristet sei (
BGE 105 Ib 265
ff. E. 6 S. 270 ff.). Es führte aus, es wäre stossend und widerspräche in hohem Masse der Rechtssicherheit, wenn die Behörde einen Grundeigentümer beispielsweise noch nach mehr als fünfzig Jahren zur Beseitigung eines baugesetzwidrigen Zustandes verpflichten könnte. Eine solche Lösung sei
auch aus praktischen Gründen abzulehnen, denn eine Abklärung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse, wie sie vor mehr als fünfzig Jahren bestanden habe, erscheine als äusserst schwierig; dies gelte vor allem für die Feststellung der Praxis der kommunalen und kantonalen Baubehörden, der bei der Auslegung und Anwendung von baurechtlichen Bestimmungen grosse Bedeutung zukomme. Die Befugnis des Gemeinwesens, den Abbruch eines baugesetzwidrigen Gebäudes oder Gebäudeteiles anzuordnen, müsse daher befristet sein, sofern die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nicht aus baupolizeilichen Gründen im engeren Sinne geboten sei. Das Bundesgericht legte die Verwirkungsfrist auf 30 Jahre fest, in Anlehnung an die ausserordentliche Ersitzung von Grundeigentum nach Art. 662 ZGB. Diese Frist dränge sich zudem aus praktischen Gründen auf: Auf die Dauer von drei Jahrzehnten zurück könne das geltende kommunale und kantonale Baurecht sowie, was entscheidend sei, die Praxis hierzu, noch einigermassen sicher festgestellt werden. Normalerweise stellten die Baupolizeibehörden bei ihrer überwachenden Tätigkeit Baugesetzwidrigkeiten rasch fest.
4.2
In mehreren - zum Teil amtlich publizierten - Urteilen liess das Bundesgericht ausdrücklich offen, ob die Verwirkungsfrist auch ausserhalb der Bauzone anwendbar sei (vgl.
BGE 136 II 359
E. 8.1 S. 367;
BGE 132 II 21
E. 6.3 S. 39; Urteile 1C_318/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 4.3, in: SJ 2014 I S. 280; 1C_726/2013 vom 24. November 2014 E. 4). Das ARE, d.h. die für das Raumplanungsrecht zuständige Fachbehörde des Bundes, verneinte dies stets in seinen Vernehmlassungen an das Bundesgericht.
Im nicht amtlich publizierten, in Dreierbesetzung ergangenen Entscheid 1C_726/2013 vom 24. November 2014 E. 4 und 5 (in: ZBl 117/2016 S. 99) bejahte das Bundesgericht erstmals ausdrücklich die Anwendbarkeit der 30-jährigen Verjährungsfrist ausserhalb der Bauzone, allerdings ohne Auseinandersetzung mit den Argumenten des ARE und der Literatur. BERNHARD WALDMANN (in: Fachhandbuch öffentliches Baurecht, Griffel/Liniger/Rausch/Thurnherr [Hrsg.], 2016, S. 596 Rz. 6.46) ging daher noch nach diesem Entscheid (zitiert in Fn. 106) davon aus, das Bundesgericht habe sich noch nicht festgelegt.
In zwei weiteren in Dreierbesetzung ergangenen und nicht publizierten Entscheiden wurde die Anwendbarkeit der 30-jährigen Verwirkungsfrist ebenfalls ohne Begründung ausdrücklich bejaht (Urteile 1C_254/2016 vom 24. August 2016 E. 7.2 und 1C_99/2019 vom
17. April 2020 E. 2.4) und in den übrigen Urteilen nicht thematisiert. In keinem der Fälle war die Frage indessen entscheiderheblich: Meist war die 30-Jahresfrist noch nicht abgelaufen (vgl. Urteile 1C_50/2020 vom 8. Oktober 2020 E. 8; 1C_341/2019 vom 24. August 2020 E. 6, insb. E. 6.2; 1C_249/2017 vom 14. November 2017 E. 4; 1C_171/2017 vom 3. Oktober 2017 E. 4; 1C_276/2016 vom 2. Juni 2017 E. 3.3; 1C_302/2016 vom 18. Januar 2017 E. 5.4; 1C_254/ 2016 vom 24. August 2016 E. 7.2; 1C_207/2015 vom 9. September 2015 E. 6; 1C_533/2015 vom 6. Januar 2016 E. 3) bzw. es war die Anwendbarkeit kürzerer kantonaler Verjährungsfristen streitig, die ausserhalb der Bauzone ohnehin nicht zur Anwendung gelangen (Urteile 1C_99/2019 vom 17. April 2020 E. 2.4; 1C_150/2016 vom 20. September 2016 E. 10.4 und 10.5). In anderen Fällen war die Verwirkung aufgrund ständiger Veränderung des Objekts nicht eingetreten (Urteil 1C_22/2019 vom 6. April 2020 E. 15, in: URP 2020 S. 529). In weiteren Entscheiden war nicht die Wiederherstellung, sondern nur die Änderung oder Erweiterung einer rechtswidrigen Baute Streitgegenstand (vgl. Urteile 1C_558/2018 vom 9. Juli 2019 E. 4.3; 1C_486/2015 vom 24. Mai 2016 E. 2). Das Urteil 1C_286/ 2016 vom 13. Januar 2017, in dem eine Verwirkung bejaht wurde, betraf die Bauzone.
4.3
In der Literatur finden sich nur wenige Stellungnahmen zu dieser Frage. CHRISTOPH BANDLI (Bauen ausserhalb der Bauzonen, 2. Aufl. 1951, S. 214 Rz. 267) und MAGDALENA RUOSS FIERZ (Massnahmen gegen illegales Bauen unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechts, Diss. Zürich 1998, S. 67 f.) sowie CHRISTOPH DE QUERVAIN (Verjähren die Ansprüche auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands generell nach 30 Jahren?, Raum & Umwelt 2004 S. 51 f.) erachten es als mit dem öffentlichen Interesse an der Freihaltung des Nichtbaulands unvereinbar, wenn illegale Bauten zeitlich unbegrenzt stehen bleiben und genutzt werden dürften; die beiden ersten Autoren sprechen sich deshalb für eine Entschädigungslösung aus (mit Verweis auf BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, 1983, S. 134 ff., insb. S. 140 ff.). Der bereits erwähnte Entscheid 1C_726/2013 vom 24. November 2014 wurde dagegen von ARNOLD MARTI (in: ZBl 117/2016 S. 103) und NESA ZIMMERMANN (in: RDAF 2017 I S. 390) zustimmend kommentiert: Zwar sei es bedauerlich, dass sich das Bundesgericht nicht näher mit der Gegenmeinung auseinandergesetzt habe, doch sprächen wohl triftige Gründe der Rechtssicherheit und praktische Überlegungen
dafür, die Wiederherstellungspflicht bei formell und materiell rechtswidrigen Baumassnahmen einheitlich auf maximal 30 Jahre zu befristen.
4.4
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die in verschiedenen Urteilen offengelassene und vom ARE immer wieder aufgeworfene Grundsatzfrage, ob die für die Wiederherstellung innerhalb der Bauzone entwickelte 30-jährige Verwirkungsfrist auch ausserhalb der Bauzone anwendbar ist, vom Bundesgericht nie in grundsätzlicher Weise geprüft worden ist. Es rechtfertigt sich daher, ihr im vorliegenden Fall nachzugehen.
Mangels einer gesetzlichen Regelung hat das Gericht gemäss Art. 1 Abs. 2 ZGB nach der Regel zu entscheiden, die es als gesetzgebende Behörde aufstellen würde. Richterliche Lückenfüllung besteht in der Bildung einer Rechtsregel in umfassender Würdigung der generell-abstrakten Interessenlage unter dem Gesichtspunkt der Realien, der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit. Dabei ist das Prinzip der Einheit der Rechtsordnung zu beachten: Die richterliche Rechtsregel soll sich nach Möglichkeit in das vorgegebene System einpassen, dem Gedanken Rechnung tragend, dass gleichgelagerte Rechtsfragen ohne Not nicht unterschiedlich beantwortet werden sollten. Sind sich widerstrebende Interessen betroffen, muss - namentlich bezüglich verschiedener Verfassungsnormen mit unterschiedlicher Schutzrichtung - eine Interessenabwägung vorgenommen werden (vgl. zum Ganzen
BGE 126 III 129
E. 4 mit Hinweisen und unter Berufung auf MEIER-HAYOZ, in: Berner Kommentar, 3. Aufl. 1962, N. 317 zu Art. 1 ZGB).
5.
Zu prüfen ist somit, ob die Gründe, die das Bundesgericht 1981 zur Festlegung einer 30-jährigen Verwirkungsfrist innerhalb der Bauzone veranlassten, auch bei illegalen Bauten ausserhalb der Bauzone zutreffen, oder ob sich die Sach-, Rechts- und Interessenlage so stark unterscheidet, dass sich eine unterschiedliche Regelung aufdrängt oder sogar verfassungsrechtlich geboten erscheint.
5.1
Im Grundsatzentscheid
BGE 107 Ia 121
stützte sich das Bundesgericht für die 30-jährige Verwirkungsfrist innerhalb der Bauzone auf zwei Hauptargumente: die Rechtssicherheit und die praktischen Schwierigkeiten, nach mehr als 30 Jahren die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse, namentlich die Praxis der kantonalen und kommunalen Behörden, abzuklären. Beide Probleme stellen sich jedoch nicht bzw. nicht in gleicher Weise, wenn es um zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone geht:
5.2
Die Bewilligungsfähigkeit von Bauten und Anlagen bestimmt sich innerhalb der Bauzone nach kantonalem und kommunalem Recht, ausserhalb der Bauzonen ist seit dem 1. Juli 1972 im Wesentlichen Bundesrecht anwendbar. Dieses kann leicht ermittelt werden; bei seiner Anwendung besteht auch kein kommunaler oder kantonaler Beurteilungsspielraum, weshalb es nicht nötig ist, die Behördenpraxis im Erstellungszeitpunkt zu ermitteln. In der Regel genügt schon ein Blick auf den Zonenplan und die Feststellung, dass eine Baute oder Anlage weder der Landwirtschaft dient noch standortgebunden ist, um ihre Illegalität festzustellen.
Schwieriger gestaltet sich die Abklärung nur für Bauten und Anlagen, die bereits vor dem 1. Juli 1972 erstellt worden sind. Hier ist die Rechtmässigkeit der Erstellung jedoch Voraussetzung für die Inanspruchnahme der erweiterten Besitzstandsgarantie nach Art. 24c RPG (SR 700) und muss deshalb in aller Regel ohnehin abgeklärt werden. Kann der Erstellungszeitpunkt wegen des Zeitablaufs nicht mit Sicherheit bestimmt werden, können Beweiserleichterungen gewährt und insbesondere das Beweismass auf eine überwiegende Wahrscheinlichkeit herabgesetzt werden.
5.3
Wie das ARE darlegt, besteht ein erheblicher Druck auf das Nichtsiedlungsgebiet, vor allem aufgrund der deutlich tieferen Bodenpreise. Dieser Druck wird noch verstärkt durch die RPG-Revision vom 15. Juni 2012, welche die Ausscheidung neuer Bauzonen begrenzt. Die Zahl ohne Bewilligung erstellter Bauten dürfte gross sein und die Vollzugsprobleme sind für die - meist kommunalen - Behörden erheblich. Die Nichtbauzone umfasst laut ARE knapp 95 % der Fläche der Schweiz. Anders als innerhalb der Bauzone fehlen häufig Nachbarn, die eine illegale Bautätigkeit oder Nutzung anzeigen und auf die Wiederherstellung dringen.
5.4
Die Verwirkung bedeutet zudem für die Baubewilligungsbehörden keine Erleichterung, sondern führt im Gegenteil zu zusätzlichem Aufwand und Beweisproblemen:
Für die Frage, ob zonenwidrige Bauten und Anlagen Besitzstandsgarantie beanspruchen können, sind grundsätzlich die Verhältnisse am 1. Juli 1972 massgeblich (vgl. nicht publ. E. 6.2). Bei Geltung einer 30-jährigen Verwirkungsfrist muss die zuständige Behörde zusätzlich den baulichen Zustand und die Nutzung 30 Jahre vor dem ersten Einschreiten der Baubehörden (hier: am 22. Januar 1983) abklären. Dies betrifft einen Zeitpunkt, mit dessen Relevanz damals
niemand rechnen konnte, weshalb die Bau- und Nutzungsverhältnisse in aller Regel nicht dokumentiert sind und sich nur mit grossem Aufwand rekonstruieren lassen. Weiter muss die Baubehörde prüfen, ob seither wesentliche Änderungen der Bausubstanz oder der Nutzung vorgenommen wurden, die eine neue Verwirkungsfrist in Gang gesetzt haben könnten. Schiesslich steht die Verwirkung seit jeher unter dem Vorbehalt wichtiger öffentlicher Interessen; dazu zählen neben dem Schutz von Polizeigütern im engeren Sinne (Sicherheit und Gesundheit von Personen) auch andere zwingende öffentliche Interessen des Umwelt-, Gewässer-, Ortsbild- und Landschaftsschutzes (Urteil 1C_726/2013 vom 24. November 2014 E. 4 in fine mit Hinweisen), die ebenfalls abgeklärt werden müssen. Dies führt, wie der vorliegende Fall zeigt, zu schwierigen Beweisfragen und langwierigen Rechtsstreitigkeiten bis vor Bundesgericht.
Während die zivilrechtliche Ersitzung Konsolidierungsfunktion hat, d.h. nach Ablauf von 30 Jahren die Diskrepanz zwischen vermeintlicher und materieller Rechtslage behebt (Art. 662 ZGB; HEINZ REY, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, 3. Aufl. 2007, Rz. 1586 mit Hinweisen), führt die Verwirkung des Wiederherstellungsanspruchs nicht zur Rechtmässigkeit einer Baute oder Anlage, sondern lediglich zu ihrer Duldung: Rechtswidrige Bauten, die nicht nachträglich bewilligt werden können, dürfen nicht erneuert, erweitert, geändert oder wiederaufgebaut, sondern lediglich mit nicht baubewilligungspflichtigen Massnahmen unterhalten werden (vgl. Urteil 1C_558/2018 vom 9. Juli 2019 E. 4.3 mit zahlreichen Hinweisen). Der Widerspruch zwischen Planung und Wirklichkeit wird somit nicht behoben, sondern perpetuiert.
Der Rechtssicherheit und -gleichheit ist daher ausserhalb der Bauzone am besten gedient, wenn klar ist, dass eine rechtswidrige Nutzung nicht geduldet wird, auch wenn sie über lange Zeit nicht entdeckt bzw. beanstandet wurde.
5.5
Die Beseitigung rechtswidriger Bauten ausserhalb der Bauzone dient der Durchsetzung des für die Raumplanung fundamentalen Prinzips der Trennung des Baugebiets vom Nichtbaugebiet (
BGE 132 II 21
E. 6.4 S. 40 mit Hinweis;
BGE 111 Ib 213
E. 6b; Urteil 1A.301/2000 vom 28. Mai 2001 E. 6c, in: ZBl 103/2002 S. 364; Urteil 1C_276/2016 vom 2. Juni 2017 E. 3.3). Dieser Trennungsgrundsatz wird aus den verfassungsmässigen Zielen der zweckmässigen und haushälterischen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes abgeleitet (Art. 75 Abs. 1 BV; vgl. ALAIN GRIFFEL,
in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 21 zu Art. 75 BV; ALEXANDER RUCH, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 37 zu Art. 75 BV) und gilt als ungeschriebenes Verfassungsrecht (vgl. Botschaft vom 20. Januar 2010 zu einer Teilrevision des Raumplanungsgesetzes, BBl 2010 1064 Ziff. 2.1). Mit der RPG-Revision vom 15. Juni 2012 wurde er ausdrücklich als Ziel der Raumplanung in Art. 1 Abs. 1 RPG verankert.
Daraus folgt, vereinfacht gesagt, ein Bauverbot ausserhalb der Bauzone (GRIFFEL, a.a.O): Diese soll von allen nicht landwirtschaftlichen und nicht standortgebundenen Bauten freigehalten werden. Dieses Ziel wird vereitelt, wenn illegale Bauten ausserhalb der Bauzonen nicht beseitigt, sondern auf unbestimmte Zeit geduldet werden. Dadurch unterscheidet sich die Interessenlage wesentlich von derjenigen in der Bauzone, wo das Bauen grundsätzlich zulässig ist und es nur um die Einhaltung der Vorgaben zu Art und Umfang der Nutzung geht.
Die zuständigen kantonalen und kommunalen Behörden sind bundesrechtlich verpflichtet, die Beseitigung formell und materiell rechtswidriger Bauten ausserhalb der Bauzone anzuordnen. Könnten sie sich dieser Verpflichtung durch Untätigkeit entziehen, so würde damit die einheitliche Anwendung des Bundesrechts und der verfassungsmässige Trennungsgrundsatz in Frage gestellt.
5.6
Dagegen wiegt das private Interesse, weiterhin von illegalen Bauten und Nutzungen ausserhalb der Bauzone profitieren zu können, nicht schwer.
Das Bundesgericht hat in
BGE 145 II 140
entschieden, dass Konzessionen ohne zeitliche Begrenzung verfassungswidrig sind, weil das Gemeinwesen die Möglichkeit haben müsse, sich von Zeit zu Zeit zu vergewissern, ob die Nutzung mit dem öffentlichen Interesse noch im Einklang steht, ansonsten es sich seiner Gewässerhoheit entäussern würde. Ehehafte Wasserrechte dürfen daher nicht unbefristet, sondern nur bis zur Amortisation der getätigten Investitionen, längstens aber für 80 Jahre gelten (E. 6.4 S. 151 f.). Zwar geht es vorliegend nicht um die Nutzung von öffentlichen Gewässern, sondern um privaten Grund. Dennoch ist dem ARE zuzustimmen, dass es widersprüchlich erscheint, wenn sogar vertraglich oder vertragsähnlich begründete Konzessionen und andere "wohlerworbene" (und damit besonders geschützte) Rechte (u.U. nachträglich)
befristet werden müssen (so schon
BGE 127 II 69
E. 5 und 6 S. 76 ff.), während illegale Anlagen und Nutzungen ausserhalb der Bauzone zeitlich unbeschränkt fortbestehen dürfen und damit der Planungshoheit des Gemeinwesens entzogen bleiben, selbst wenn die Investitionen schon längst amortisiert worden sind.
Speziellen Situationen des Vertrauensschutzes kann mit massgeschneiderten Lösungen im Einzelfall Rechnung getragen werden. War die Bauherrschaft gutgläubig und hat die Baubehörde durch ihr langjähriges Nichteinschreiten (ausnahmsweise) einen Vertrauenstatbestand geschaffen, kann dem durch Ansetzung einer längeren Wiederherstellungsfrist Rechnung getragen werden, bis zur Amortisation getätigter Investitionen oder um Unternehmen Zeit zu geben, ein neues Betriebsgelände in der Gewerbezone zu finden. Unter Umständen kann auch eine Entschädigung für gutgläubig getätigte, nutzlos gewordene Investitionen zugesprochen werden. Stossende Ergebnisse können schliesslich mittels Anpassung des Zonenplans behoben werden.
Dagegen ist nicht einzusehen, weshalb der blosse Zeitablauf, trotz fehlender Vertrauensgrundlage und sogar bei Bösgläubigkeit, dazu führen soll, dass eine illegale Nutzung, die dem fundamentalen raumplanungsrechtlichen Trennungsgrundsatz widerspricht, auch künftig beibehalten werden darf, und zwar auf unbestimmte Zeit. Der fortschreitende Kulturlandverbrauch und die starke Zersiedlung der Landwirtschaftszone gebieten vielmehr eine konsequente Anwendung des Trennungsgrundsatzes. Dies lässt keinen Raum für die "Ersitzung" von rechtswidrigen Nutzungen ausserhalb der Bauzone.
5.7
Aus diesen Gründen verwirkt der Wiederherstellungsanspruch ausserhalb der Bauzone nicht nach 30 Jahren.
Ist somit keine Verwirkung eingetreten, sind alle materiell und formell baurechtswidrigen Bauten und Anlagen auf der Parzelle abzubrechen, einschliesslich des vor 1983 erstellten Magazins und seiner beiden Anbauten.
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de
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Rétablissement d'un état conforme au droit en cas de constructions érigées illégalement hors de la zone à bâtir; pas de péremption de ce droit, respectivement de cette obligation, après 30 ans. Jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la péremption du droit, respectivement de l'obligation des autorités de rétablir un état conforme au droit à l'intérieur de la zone à bâtir, après 30 ans (consid. 4.1).
La situation de fait et de droit, hors de la zone à bâtir, de même que les intérêts concernés, sont si différents de ceux prévalant à l'intérieur de la zone à bâtir qu'une réglementation distincte apparaît nécessaire (consid. 5.1-5.4). Un délai de péremption de 30 ans, hors de la zone à bâtir, remettrait en particulier en cause le principe constitutionnel de la séparation du territoire bâti et non bâti (art. 75 al. 1 Cst.) ainsi que l'application uniforme du droit fédéral (consid. 5.5). Les situations particulières liées à la protection de la confiance légitime doivent être prises en considération au cas par cas (consid. 5.6).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-309%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,279
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147 II 309
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147 II 309
Sachverhalt ab Seite 310
A.
Die D. AG ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 1928 in Neuenkirch, welches in der Landwirtschaftszone liegt und an den Sellenbodenbach angrenzt. Die Parzelle dient der E. AG als Werkhof.
Mit Entscheiden vom 14. August und vom 24. November 2014 bewilligten die Dienststelle Raum und Wirtschaft (rawi) des Kantons Luzern und die Geschäftsleitung der Gemeinde Neuenkirch ein nachträgliches Baugesuch der D. AG. Diese Bewilligungen wurden vom Kantonsgericht Luzern am 25. November 2015 bestätigt.
Am 16. November 2016 hiess das Bundesgericht die dagegen erhobenen Beschwerden des Bundesamts für Raumentwicklung (ARE), C. sowie A. und B. gut (Urteil 1C_655/2015, 1C_17/2016 und 1C_27/2016 vom 16. November 2016) und verweigerte die nachträgliche Baubewilligung.
B.
Am 9. Mai 2018 ordnete der Gemeinderat Neuenkirch den Abbruch der Bauten und Anlagen Nrn. 4-13 gemäss Plan und die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands (geschotterter bzw. bekiester Lagerplatz) an. Dagegen verzichtete er auf den Rückbau des Hauptgebäudes (Magazin; Nr. 1 gemäss Plan) und dessen Anbauten (Nrn. 2 und 3 gemäss Plan) sowie auf die Anordnung eines Nutzungsverbots für den Lagerplatz, weil sich die Eigentümerin insofern auf die 30-jährige Verwirkungsfrist berufen könne.
C.
Gegen diesen Entscheid erhoben C. sowie A. und B. Beschwerde an das Kantonsgericht Luzern mit dem Antrag, sämtliche Bauten und Anlagen auf dem Grundstück Nr. 1928 seien zurückzubauen und der Werkhofbetrieb und die Nutzung als Lagerplatz seien einzustellen. Das Kantonsgericht wies die Beschwerden am 8. Juli 2019 ab.
D.
Dagegen haben A. und B. sowie C. Beschwerde an das Bundesgericht erhoben.
Das ARE vertritt in seiner Vernehmlassung die Auffassung, die 30-jährige Verwirkungsfrist sei ausserhalb der Bauzone nicht anzuwenden. Der angefochtene Entscheid sei daher aufzuheben und
es sei die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anzuordnen, d.h. die Beseitigung von Magazin und Anbauten sowie des befestigten Platzes und die Wiederherstellung der landwirtschaftlichen Nutzfläche.
Das Kantonsgericht hält es für wünschenswert, im vorliegenden Fall die vom ARE aufgeworfene Grundsatzfrage zur Verwirkung zu entscheiden.
Am 28. April 2021 hat das Bundesgericht in öffentlicher Sitzung über die Beschwerden beraten und heisst sie gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Verwirkung des Wiederherstellungsanspruchs bzw. der Wiederherstellungspflicht ist gesetzlich nicht geregelt.
4.1
1981 entschied das Bundesgericht in einem Fall, der eine illegale Baute innerhalb der Bauzone betraf, dass der Anspruch der Behörden auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands im Interesse der Rechtssicherheit grundsätzlich nach 30 Jahren verwirke. Aus Gründen des Vertrauensschutzes könnten sich kürzere Verwirkungsfristen rechtfertigen; darauf könne sich allerdings nur berufen, wer selbst in gutem Glauben gehandelt habe. Umgekehrt könne die Wiederherstellung auch noch nach mehr als 30 Jahren verlangt werden, soweit es besonders wichtige öffentliche Interessen zwingend gebieten (
BGE 107 Ia 121
).
Damals ging es um eine Baute im Seefeldquartier in der Stadt Zürich. In den 1920er-Jahren war dort in einer Wohnung ohne Bewilligung eine 21 m² grosse Galerie über einem Wohnzimmer erstellt worden. Nachdem die Stadtzürcher Behörden im Jahr 1977 im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens Kenntnis davon erlangt hatten, verlangten sie den Abbruch der Galerie. Das Bundesgericht wandte in diesem Fall die forstrechtliche Rechtsprechung analog an, wonach die Befugnis der Behörden, nach einer widerrechtlichen Waldrodung eine Ersatz- oder Wiederaufforstung anzuordnen, auf 30 Jahre befristet sei (
BGE 105 Ib 265
ff. E. 6 S. 270 ff.). Es führte aus, es wäre stossend und widerspräche in hohem Masse der Rechtssicherheit, wenn die Behörde einen Grundeigentümer beispielsweise noch nach mehr als fünfzig Jahren zur Beseitigung eines baugesetzwidrigen Zustandes verpflichten könnte. Eine solche Lösung sei
auch aus praktischen Gründen abzulehnen, denn eine Abklärung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse, wie sie vor mehr als fünfzig Jahren bestanden habe, erscheine als äusserst schwierig; dies gelte vor allem für die Feststellung der Praxis der kommunalen und kantonalen Baubehörden, der bei der Auslegung und Anwendung von baurechtlichen Bestimmungen grosse Bedeutung zukomme. Die Befugnis des Gemeinwesens, den Abbruch eines baugesetzwidrigen Gebäudes oder Gebäudeteiles anzuordnen, müsse daher befristet sein, sofern die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nicht aus baupolizeilichen Gründen im engeren Sinne geboten sei. Das Bundesgericht legte die Verwirkungsfrist auf 30 Jahre fest, in Anlehnung an die ausserordentliche Ersitzung von Grundeigentum nach Art. 662 ZGB. Diese Frist dränge sich zudem aus praktischen Gründen auf: Auf die Dauer von drei Jahrzehnten zurück könne das geltende kommunale und kantonale Baurecht sowie, was entscheidend sei, die Praxis hierzu, noch einigermassen sicher festgestellt werden. Normalerweise stellten die Baupolizeibehörden bei ihrer überwachenden Tätigkeit Baugesetzwidrigkeiten rasch fest.
4.2
In mehreren - zum Teil amtlich publizierten - Urteilen liess das Bundesgericht ausdrücklich offen, ob die Verwirkungsfrist auch ausserhalb der Bauzone anwendbar sei (vgl.
BGE 136 II 359
E. 8.1 S. 367;
BGE 132 II 21
E. 6.3 S. 39; Urteile 1C_318/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 4.3, in: SJ 2014 I S. 280; 1C_726/2013 vom 24. November 2014 E. 4). Das ARE, d.h. die für das Raumplanungsrecht zuständige Fachbehörde des Bundes, verneinte dies stets in seinen Vernehmlassungen an das Bundesgericht.
Im nicht amtlich publizierten, in Dreierbesetzung ergangenen Entscheid 1C_726/2013 vom 24. November 2014 E. 4 und 5 (in: ZBl 117/2016 S. 99) bejahte das Bundesgericht erstmals ausdrücklich die Anwendbarkeit der 30-jährigen Verjährungsfrist ausserhalb der Bauzone, allerdings ohne Auseinandersetzung mit den Argumenten des ARE und der Literatur. BERNHARD WALDMANN (in: Fachhandbuch öffentliches Baurecht, Griffel/Liniger/Rausch/Thurnherr [Hrsg.], 2016, S. 596 Rz. 6.46) ging daher noch nach diesem Entscheid (zitiert in Fn. 106) davon aus, das Bundesgericht habe sich noch nicht festgelegt.
In zwei weiteren in Dreierbesetzung ergangenen und nicht publizierten Entscheiden wurde die Anwendbarkeit der 30-jährigen Verwirkungsfrist ebenfalls ohne Begründung ausdrücklich bejaht (Urteile 1C_254/2016 vom 24. August 2016 E. 7.2 und 1C_99/2019 vom
17. April 2020 E. 2.4) und in den übrigen Urteilen nicht thematisiert. In keinem der Fälle war die Frage indessen entscheiderheblich: Meist war die 30-Jahresfrist noch nicht abgelaufen (vgl. Urteile 1C_50/2020 vom 8. Oktober 2020 E. 8; 1C_341/2019 vom 24. August 2020 E. 6, insb. E. 6.2; 1C_249/2017 vom 14. November 2017 E. 4; 1C_171/2017 vom 3. Oktober 2017 E. 4; 1C_276/2016 vom 2. Juni 2017 E. 3.3; 1C_302/2016 vom 18. Januar 2017 E. 5.4; 1C_254/ 2016 vom 24. August 2016 E. 7.2; 1C_207/2015 vom 9. September 2015 E. 6; 1C_533/2015 vom 6. Januar 2016 E. 3) bzw. es war die Anwendbarkeit kürzerer kantonaler Verjährungsfristen streitig, die ausserhalb der Bauzone ohnehin nicht zur Anwendung gelangen (Urteile 1C_99/2019 vom 17. April 2020 E. 2.4; 1C_150/2016 vom 20. September 2016 E. 10.4 und 10.5). In anderen Fällen war die Verwirkung aufgrund ständiger Veränderung des Objekts nicht eingetreten (Urteil 1C_22/2019 vom 6. April 2020 E. 15, in: URP 2020 S. 529). In weiteren Entscheiden war nicht die Wiederherstellung, sondern nur die Änderung oder Erweiterung einer rechtswidrigen Baute Streitgegenstand (vgl. Urteile 1C_558/2018 vom 9. Juli 2019 E. 4.3; 1C_486/2015 vom 24. Mai 2016 E. 2). Das Urteil 1C_286/ 2016 vom 13. Januar 2017, in dem eine Verwirkung bejaht wurde, betraf die Bauzone.
4.3
In der Literatur finden sich nur wenige Stellungnahmen zu dieser Frage. CHRISTOPH BANDLI (Bauen ausserhalb der Bauzonen, 2. Aufl. 1951, S. 214 Rz. 267) und MAGDALENA RUOSS FIERZ (Massnahmen gegen illegales Bauen unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechts, Diss. Zürich 1998, S. 67 f.) sowie CHRISTOPH DE QUERVAIN (Verjähren die Ansprüche auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands generell nach 30 Jahren?, Raum & Umwelt 2004 S. 51 f.) erachten es als mit dem öffentlichen Interesse an der Freihaltung des Nichtbaulands unvereinbar, wenn illegale Bauten zeitlich unbegrenzt stehen bleiben und genutzt werden dürften; die beiden ersten Autoren sprechen sich deshalb für eine Entschädigungslösung aus (mit Verweis auf BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, 1983, S. 134 ff., insb. S. 140 ff.). Der bereits erwähnte Entscheid 1C_726/2013 vom 24. November 2014 wurde dagegen von ARNOLD MARTI (in: ZBl 117/2016 S. 103) und NESA ZIMMERMANN (in: RDAF 2017 I S. 390) zustimmend kommentiert: Zwar sei es bedauerlich, dass sich das Bundesgericht nicht näher mit der Gegenmeinung auseinandergesetzt habe, doch sprächen wohl triftige Gründe der Rechtssicherheit und praktische Überlegungen
dafür, die Wiederherstellungspflicht bei formell und materiell rechtswidrigen Baumassnahmen einheitlich auf maximal 30 Jahre zu befristen.
4.4
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die in verschiedenen Urteilen offengelassene und vom ARE immer wieder aufgeworfene Grundsatzfrage, ob die für die Wiederherstellung innerhalb der Bauzone entwickelte 30-jährige Verwirkungsfrist auch ausserhalb der Bauzone anwendbar ist, vom Bundesgericht nie in grundsätzlicher Weise geprüft worden ist. Es rechtfertigt sich daher, ihr im vorliegenden Fall nachzugehen.
Mangels einer gesetzlichen Regelung hat das Gericht gemäss Art. 1 Abs. 2 ZGB nach der Regel zu entscheiden, die es als gesetzgebende Behörde aufstellen würde. Richterliche Lückenfüllung besteht in der Bildung einer Rechtsregel in umfassender Würdigung der generell-abstrakten Interessenlage unter dem Gesichtspunkt der Realien, der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit. Dabei ist das Prinzip der Einheit der Rechtsordnung zu beachten: Die richterliche Rechtsregel soll sich nach Möglichkeit in das vorgegebene System einpassen, dem Gedanken Rechnung tragend, dass gleichgelagerte Rechtsfragen ohne Not nicht unterschiedlich beantwortet werden sollten. Sind sich widerstrebende Interessen betroffen, muss - namentlich bezüglich verschiedener Verfassungsnormen mit unterschiedlicher Schutzrichtung - eine Interessenabwägung vorgenommen werden (vgl. zum Ganzen
BGE 126 III 129
E. 4 mit Hinweisen und unter Berufung auf MEIER-HAYOZ, in: Berner Kommentar, 3. Aufl. 1962, N. 317 zu Art. 1 ZGB).
5.
Zu prüfen ist somit, ob die Gründe, die das Bundesgericht 1981 zur Festlegung einer 30-jährigen Verwirkungsfrist innerhalb der Bauzone veranlassten, auch bei illegalen Bauten ausserhalb der Bauzone zutreffen, oder ob sich die Sach-, Rechts- und Interessenlage so stark unterscheidet, dass sich eine unterschiedliche Regelung aufdrängt oder sogar verfassungsrechtlich geboten erscheint.
5.1
Im Grundsatzentscheid
BGE 107 Ia 121
stützte sich das Bundesgericht für die 30-jährige Verwirkungsfrist innerhalb der Bauzone auf zwei Hauptargumente: die Rechtssicherheit und die praktischen Schwierigkeiten, nach mehr als 30 Jahren die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse, namentlich die Praxis der kantonalen und kommunalen Behörden, abzuklären. Beide Probleme stellen sich jedoch nicht bzw. nicht in gleicher Weise, wenn es um zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone geht:
5.2
Die Bewilligungsfähigkeit von Bauten und Anlagen bestimmt sich innerhalb der Bauzone nach kantonalem und kommunalem Recht, ausserhalb der Bauzonen ist seit dem 1. Juli 1972 im Wesentlichen Bundesrecht anwendbar. Dieses kann leicht ermittelt werden; bei seiner Anwendung besteht auch kein kommunaler oder kantonaler Beurteilungsspielraum, weshalb es nicht nötig ist, die Behördenpraxis im Erstellungszeitpunkt zu ermitteln. In der Regel genügt schon ein Blick auf den Zonenplan und die Feststellung, dass eine Baute oder Anlage weder der Landwirtschaft dient noch standortgebunden ist, um ihre Illegalität festzustellen.
Schwieriger gestaltet sich die Abklärung nur für Bauten und Anlagen, die bereits vor dem 1. Juli 1972 erstellt worden sind. Hier ist die Rechtmässigkeit der Erstellung jedoch Voraussetzung für die Inanspruchnahme der erweiterten Besitzstandsgarantie nach Art. 24c RPG (SR 700) und muss deshalb in aller Regel ohnehin abgeklärt werden. Kann der Erstellungszeitpunkt wegen des Zeitablaufs nicht mit Sicherheit bestimmt werden, können Beweiserleichterungen gewährt und insbesondere das Beweismass auf eine überwiegende Wahrscheinlichkeit herabgesetzt werden.
5.3
Wie das ARE darlegt, besteht ein erheblicher Druck auf das Nichtsiedlungsgebiet, vor allem aufgrund der deutlich tieferen Bodenpreise. Dieser Druck wird noch verstärkt durch die RPG-Revision vom 15. Juni 2012, welche die Ausscheidung neuer Bauzonen begrenzt. Die Zahl ohne Bewilligung erstellter Bauten dürfte gross sein und die Vollzugsprobleme sind für die - meist kommunalen - Behörden erheblich. Die Nichtbauzone umfasst laut ARE knapp 95 % der Fläche der Schweiz. Anders als innerhalb der Bauzone fehlen häufig Nachbarn, die eine illegale Bautätigkeit oder Nutzung anzeigen und auf die Wiederherstellung dringen.
5.4
Die Verwirkung bedeutet zudem für die Baubewilligungsbehörden keine Erleichterung, sondern führt im Gegenteil zu zusätzlichem Aufwand und Beweisproblemen:
Für die Frage, ob zonenwidrige Bauten und Anlagen Besitzstandsgarantie beanspruchen können, sind grundsätzlich die Verhältnisse am 1. Juli 1972 massgeblich (vgl. nicht publ. E. 6.2). Bei Geltung einer 30-jährigen Verwirkungsfrist muss die zuständige Behörde zusätzlich den baulichen Zustand und die Nutzung 30 Jahre vor dem ersten Einschreiten der Baubehörden (hier: am 22. Januar 1983) abklären. Dies betrifft einen Zeitpunkt, mit dessen Relevanz damals
niemand rechnen konnte, weshalb die Bau- und Nutzungsverhältnisse in aller Regel nicht dokumentiert sind und sich nur mit grossem Aufwand rekonstruieren lassen. Weiter muss die Baubehörde prüfen, ob seither wesentliche Änderungen der Bausubstanz oder der Nutzung vorgenommen wurden, die eine neue Verwirkungsfrist in Gang gesetzt haben könnten. Schiesslich steht die Verwirkung seit jeher unter dem Vorbehalt wichtiger öffentlicher Interessen; dazu zählen neben dem Schutz von Polizeigütern im engeren Sinne (Sicherheit und Gesundheit von Personen) auch andere zwingende öffentliche Interessen des Umwelt-, Gewässer-, Ortsbild- und Landschaftsschutzes (Urteil 1C_726/2013 vom 24. November 2014 E. 4 in fine mit Hinweisen), die ebenfalls abgeklärt werden müssen. Dies führt, wie der vorliegende Fall zeigt, zu schwierigen Beweisfragen und langwierigen Rechtsstreitigkeiten bis vor Bundesgericht.
Während die zivilrechtliche Ersitzung Konsolidierungsfunktion hat, d.h. nach Ablauf von 30 Jahren die Diskrepanz zwischen vermeintlicher und materieller Rechtslage behebt (Art. 662 ZGB; HEINZ REY, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, 3. Aufl. 2007, Rz. 1586 mit Hinweisen), führt die Verwirkung des Wiederherstellungsanspruchs nicht zur Rechtmässigkeit einer Baute oder Anlage, sondern lediglich zu ihrer Duldung: Rechtswidrige Bauten, die nicht nachträglich bewilligt werden können, dürfen nicht erneuert, erweitert, geändert oder wiederaufgebaut, sondern lediglich mit nicht baubewilligungspflichtigen Massnahmen unterhalten werden (vgl. Urteil 1C_558/2018 vom 9. Juli 2019 E. 4.3 mit zahlreichen Hinweisen). Der Widerspruch zwischen Planung und Wirklichkeit wird somit nicht behoben, sondern perpetuiert.
Der Rechtssicherheit und -gleichheit ist daher ausserhalb der Bauzone am besten gedient, wenn klar ist, dass eine rechtswidrige Nutzung nicht geduldet wird, auch wenn sie über lange Zeit nicht entdeckt bzw. beanstandet wurde.
5.5
Die Beseitigung rechtswidriger Bauten ausserhalb der Bauzone dient der Durchsetzung des für die Raumplanung fundamentalen Prinzips der Trennung des Baugebiets vom Nichtbaugebiet (
BGE 132 II 21
E. 6.4 S. 40 mit Hinweis;
BGE 111 Ib 213
E. 6b; Urteil 1A.301/2000 vom 28. Mai 2001 E. 6c, in: ZBl 103/2002 S. 364; Urteil 1C_276/2016 vom 2. Juni 2017 E. 3.3). Dieser Trennungsgrundsatz wird aus den verfassungsmässigen Zielen der zweckmässigen und haushälterischen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes abgeleitet (Art. 75 Abs. 1 BV; vgl. ALAIN GRIFFEL,
in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 21 zu Art. 75 BV; ALEXANDER RUCH, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 37 zu Art. 75 BV) und gilt als ungeschriebenes Verfassungsrecht (vgl. Botschaft vom 20. Januar 2010 zu einer Teilrevision des Raumplanungsgesetzes, BBl 2010 1064 Ziff. 2.1). Mit der RPG-Revision vom 15. Juni 2012 wurde er ausdrücklich als Ziel der Raumplanung in Art. 1 Abs. 1 RPG verankert.
Daraus folgt, vereinfacht gesagt, ein Bauverbot ausserhalb der Bauzone (GRIFFEL, a.a.O): Diese soll von allen nicht landwirtschaftlichen und nicht standortgebundenen Bauten freigehalten werden. Dieses Ziel wird vereitelt, wenn illegale Bauten ausserhalb der Bauzonen nicht beseitigt, sondern auf unbestimmte Zeit geduldet werden. Dadurch unterscheidet sich die Interessenlage wesentlich von derjenigen in der Bauzone, wo das Bauen grundsätzlich zulässig ist und es nur um die Einhaltung der Vorgaben zu Art und Umfang der Nutzung geht.
Die zuständigen kantonalen und kommunalen Behörden sind bundesrechtlich verpflichtet, die Beseitigung formell und materiell rechtswidriger Bauten ausserhalb der Bauzone anzuordnen. Könnten sie sich dieser Verpflichtung durch Untätigkeit entziehen, so würde damit die einheitliche Anwendung des Bundesrechts und der verfassungsmässige Trennungsgrundsatz in Frage gestellt.
5.6
Dagegen wiegt das private Interesse, weiterhin von illegalen Bauten und Nutzungen ausserhalb der Bauzone profitieren zu können, nicht schwer.
Das Bundesgericht hat in
BGE 145 II 140
entschieden, dass Konzessionen ohne zeitliche Begrenzung verfassungswidrig sind, weil das Gemeinwesen die Möglichkeit haben müsse, sich von Zeit zu Zeit zu vergewissern, ob die Nutzung mit dem öffentlichen Interesse noch im Einklang steht, ansonsten es sich seiner Gewässerhoheit entäussern würde. Ehehafte Wasserrechte dürfen daher nicht unbefristet, sondern nur bis zur Amortisation der getätigten Investitionen, längstens aber für 80 Jahre gelten (E. 6.4 S. 151 f.). Zwar geht es vorliegend nicht um die Nutzung von öffentlichen Gewässern, sondern um privaten Grund. Dennoch ist dem ARE zuzustimmen, dass es widersprüchlich erscheint, wenn sogar vertraglich oder vertragsähnlich begründete Konzessionen und andere "wohlerworbene" (und damit besonders geschützte) Rechte (u.U. nachträglich)
befristet werden müssen (so schon
BGE 127 II 69
E. 5 und 6 S. 76 ff.), während illegale Anlagen und Nutzungen ausserhalb der Bauzone zeitlich unbeschränkt fortbestehen dürfen und damit der Planungshoheit des Gemeinwesens entzogen bleiben, selbst wenn die Investitionen schon längst amortisiert worden sind.
Speziellen Situationen des Vertrauensschutzes kann mit massgeschneiderten Lösungen im Einzelfall Rechnung getragen werden. War die Bauherrschaft gutgläubig und hat die Baubehörde durch ihr langjähriges Nichteinschreiten (ausnahmsweise) einen Vertrauenstatbestand geschaffen, kann dem durch Ansetzung einer längeren Wiederherstellungsfrist Rechnung getragen werden, bis zur Amortisation getätigter Investitionen oder um Unternehmen Zeit zu geben, ein neues Betriebsgelände in der Gewerbezone zu finden. Unter Umständen kann auch eine Entschädigung für gutgläubig getätigte, nutzlos gewordene Investitionen zugesprochen werden. Stossende Ergebnisse können schliesslich mittels Anpassung des Zonenplans behoben werden.
Dagegen ist nicht einzusehen, weshalb der blosse Zeitablauf, trotz fehlender Vertrauensgrundlage und sogar bei Bösgläubigkeit, dazu führen soll, dass eine illegale Nutzung, die dem fundamentalen raumplanungsrechtlichen Trennungsgrundsatz widerspricht, auch künftig beibehalten werden darf, und zwar auf unbestimmte Zeit. Der fortschreitende Kulturlandverbrauch und die starke Zersiedlung der Landwirtschaftszone gebieten vielmehr eine konsequente Anwendung des Trennungsgrundsatzes. Dies lässt keinen Raum für die "Ersitzung" von rechtswidrigen Nutzungen ausserhalb der Bauzone.
5.7
Aus diesen Gründen verwirkt der Wiederherstellungsanspruch ausserhalb der Bauzone nicht nach 30 Jahren.
Ist somit keine Verwirkung eingetreten, sind alle materiell und formell baurechtswidrigen Bauten und Anlagen auf der Parzelle abzubrechen, einschliesslich des vor 1983 erstellten Magazins und seiner beiden Anbauten.
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de
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Ripristino della situazione conforme al diritto di edifici illegali al di fuori della zona edificabile; nessuna perenzione di questo diritto, rispettivamente di quest'obbligo, dopo 30 anni. Giurisprudenza del Tribunale federale sulla perenzione del diritto, rispettivamente dell'obbligo, delle autorità di ristabilire una situazione conforme al diritto all'interno della zona edificabile dopo 30 anni (consid. 4.1).
La situazione di fatto, giuridica e degli interessi al di fuori della zona edificabile si differenzia talmente da quelle all'interno della zona edificabile, da imporre una regolamentazione differente (consid. 5.1-5.4). Un termine di perenzione di 30 anni al di fuori della zona edificabile metterebbe in discussione, in particolare, il principio costituzionale della separazione dei comprensori edificabili da quelli non edificabili (art. 75 cpv. 1 Cost.), nonché l'applicazione uniforme del diritto federale (consid. 5.5). Situazioni speciali inerenti alla protezione della buona fede devono essere considerate caso per caso (consid. 5.6).
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-309%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,280
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147 II 319
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147 II 319
Sachverhalt ab Seite 320
A.
Le plan d'affectation cantonal vaudois n° 316 "Eoliennes de Sainte-Croix" (ci-après: le PAC) a été mis à l'enquête en janvier 2011, accompagné d'un rapport selon l'art. 47 OAT (RS 700.1) et d'un rapport d'impact sur l'environnement 1
ère
étape (ci-après: RIE). Le périmètre du PAC 316 se situe au sud-ouest du territoire de la Commune de Sainte-Croix, au sud du village de L'Auberson, sur une croupe s'étendant du nord-est, depuis le col des Etroits, vers le sud-ouest au col de l'Aiguillon. Le parc éolien est prévu sur deux secteurs: le premier, comprenant quatre éoliennes, est situé au Mont-des-Cerfs, en amont de la localité de Sainte-Croix, à une altitude moyenne de 1'250 m; le second, comprenant trois éoliennes, est situé à la Gittaz-Dessus, un hameau d'estivage situé à 2 km au sud-ouest, à une altitude moyenne de 1'290 m. Une demande de défrichement a été mise simultanément à l'enquête. La Municipalité de Sainte-Croix a également mis à l'enquête publique la construction des 7 éoliennes d'une puissance nominale de 2.3 MW chacune, un diamètre de rotor
de 82 m et une hauteur totale de 139.38 m. De nombreuses oppositions ont été formées. Après l'enquête publique, la constructrice a renoncé à l'éolienne la plus proche des habitations de la ville de Sainte-Croix, réduisant la production d'énergie du parc à 21'830 MWh/an. Au mois de mai 2013, la Direction générale de l'environnement (DGE) a autorisé les défrichements, le Département de l'intérieur a approuvé le PAC 316 et la Municipalité de Sainte-Croix a délivré le permis de construire, sous diverses conditions, rejetant les oppositions.
Par arrêt du 2 mars 2015, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois (CDAP) a admis les recours formés contre ces décisions et les a annulées. Les nuisances de bruit avaient été évaluées selon l'annexe 6 OPB (installations industrielles) et, partiellement, en se fondant sur la méthode EMPA. Toutefois, la correction de niveau K3 (composantes impulsives) devait être établie en fonction de chaque lieu d'immission et le respect des valeurs de planification devrait ensuite être vérifié. S'agissant des risques pour l'avifaune, le rapport d'impact présentait des lacunes; une surveillance permanente et automatique par radar devait être prévue, avec un système d'arrêt en tout temps des installations en cas d'afflux de nombreux migrateurs. S'agissant des oiseaux nicheurs, les trois éoliennes de la Gittaz-Dessus se trouvaient dans une zone à potentiel de conflit élevé. Les distances minimales avec les sites de nidification de différentes espèces n'étaient pas respectées et rien n'était précisé au sujet de la Bécasse des bois et du Grand Tétras. Le dossier était donc renvoyé au Département cantonal de l'intérieur et à la DGE pour que les études en matière de bruit et d'impact sur l'avifaune soient complétées.
B.
Au mois de juin 2016, une nouvelle enquête publique a eu lieu concernant la demande de permis de construire six éoliennes, avec un rapport d'impact 2
ème
étape, un complément de l'étude acoustique et une étude complémentaire sur l'avifaune, tous datés de mai 2016. Le 21 avril 2017, la DGE a autorisé le défrichement de 18'282 m
2
avec diverses mesures de compensation. Le 5 mai 2017, le Département du territoire et de l'environnement (DTE) a approuvé le PAC 316 sous diverses charges et conditions. Le 9 mai 2017, la municipalité a levé les oppositions et délivré le permis de construire.
Les opposants, soit notamment ASPO/Birdlife Suisse, l'Association pour la défense des Gittaz et consorts, ainsi qu'Helvetia Nostra ont
à nouveau saisi la CDAP. Par un même arrêt du 8 novembre 2018, celle-ci a partiellement admis les recours. Les décisions d'approbation du PAC et de défrichement avaient été matériellement et formellement coordonnées et les exigences posées à l'art. 5 LFo étaient respectées. S'agissant de la protection contre le bruit, l'étude complémentaire de mai 2016 s'était finalement fondée sur une correction de niveau K3=4 préconisé par l'EMPA pour toutes les phases de bruit et les lieux récepteurs. Le rapport acoustique mettait en évidence trois dépassements des valeurs de planification, avec une marge d'erreur de +4 et -7 dB(A). L'installation d'un système de peigne de bord de fuite sur les pales permettait le respect des valeurs pour deux habitations, des protections antibruit devant être posées sur la troisième. Le choix du site était justifié par les objectifs de la Confédération et du canton de Vaud en matière de production d'énergie éolienne. Le secteur ne figurait dans aucun inventaire. S'agissant de la protection des oiseaux, le projet ne se situait pas dans une "zone centrale" pour le Grand Tétras. La perte d'habitat était admissible et potentiellement compensée, notamment par la fermeture de la route de l'Aiguillon au trafic motorisé du 15 décembre au 31 mars. Il en allait de même pour la Bécasse des bois, une compensation étant encore prévue pour les atteintes cumulées de l'ensemble des parcs éoliens prévus dans le Jura. L'impact du projet pour les oiseaux nicheurs était dès lors admissible. L'impact sur les oiseaux migrateurs était également faible compte tenu de l'implantation des éoliennes dans l'axe de la chaîne jurassienne. Afin de prévenir les impacts, un système de surveillance radar devait permettre d'arrêter les éoliennes lors de fortes migrations et de garantir que le nombre d'oiseaux morts ne dépasse pas 10 par année et par éolienne. Le permis de construire devait être complété par l'indication du nombre de radars (un à deux) ainsi que le suivi par un ornithologue durant cinq ans; la DGE devrait encore prendre des décisions formelles sur la valeur seuil d'oiseaux morts dès la quatrième année d'exploitation ainsi que la méthodologie à mettre en oeuvre afin d'assurer le respect de ce seuil dès la cinquième année d'exploitation. Au regard de l'intérêt national au développement des énergies renouvelables (art. 12 al. 1 LEne), l'atteinte d'ordre technique aux biotopes était justifiée.
ASPO/Birdlife Suisse et Helvetia Nostra d'une part (cause 1C_657/ 2018), l'Association pour la défense des Gittaz et du Mont-des-Cerfs ainsi que 465 consorts d'autre part (1C_658/2018) forment
un recours en matière de droit public par lequel ils demandent notamment l'annulation des décisions du DTE, de la municipalité et de la DGE.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
8.
Dans leur grief relatif à la protection de l'avifaune nicheuse, les recourants remettent en question le choix du site en invoquant l'art. 18 al. 1
ter
de la loi fédérale du 1
er
juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage (LPN; RS 451). Ils estiment que ce choix devrait tenir compte de la nécessité d'éviter absolument les atteintes aux espèces et milieux naturels dignes de protection. L'expertise complémentaire au RIE ainsi que l'étude cantonale de 2016 ignoreraient ce principe d'évitement en se contentant d'examiner les mesures de compensation, alors que le rapport "effets cumulés des éoliennes du Jura vaudois et des régions limitrophes sur l'avifaune et les chiroptères" de la Station de Sempach (rapport Sempach 2016) et le rapport explicatif relatif aux conflits potentiels entre oiseaux nicheurs et éoliennes de la même station (rapport explicatif), établis sur mandats de l'Office fédéral de l'environnement (OFEV) respectivement de l'Etat de Vaud, mettraient en cause le choix du site lui-même en considérant que l'impact négatif prévu ne pourrait être réparé par des mesures de compensation. Selon l'étude multicritères de janvier 2013 intitulée "Identification des sites éoliens: résultats finaux de la procédure d'évaluation", le site de Sainte-Croix serait le seul à avoir reçu la note "0" s'agissant des impacts sur l'avifaune, soit un "site exceptionnel présentant des conflits évidents et inévitables avec la protection des espèces et de leur habitat". Se fondant sur l'avis exprimé en procédure par les promoteurs du projet, la cour cantonale a considéré que le projet ne se trouve pas dans les zones de première et de seconde importance du Grand Tétras, les aires de croule de la Bécasse des bois ayant également été évitées. Selon les recourants, les distances "tampons" depuis les aires de nidification du Grand Tétras, de la Bécasse des bois et du Grand-duc ne seraient en réalité pas respectées pour les éoliennes de la Gittaz-Dessus; le projet se trouverait en zone de conflit élevé et à proximité immédiate d'une zone de conflit très élevé, ce qui nécessiterait une renonciation au projet ou un déplacement des machines les plus impactantes.
S'agissant de l'impact cumulé des éoliennes du Jura vaudois et des régions limitrophes, l'arrêt attaqué retient plusieurs hectares de pertes
d'habitat pour le Grand Tétras alors que, selon la "Conception énergie éolienne" de 2017 de la Confédération, l'installation d'éoliennes dans les zones centrales devrait être évitée. L'existence d'autres zones considérées par la cour cantonale comme "plus intéressantes" (selon des critères qui ne sont pas précisés) aurait dû conduire à exclure le site en question, dans sa configuration actuelle. De même, la perte d'habitat de 6,9 % pronostiquée pour la Bécasse des bois ne serait pas tolérable pour une espèce dont le taux de croissance est négatif, l'étude de Sempach précisant qu'aucune mesure de compensation ne serait efficace. La construction de tous les parcs éoliens présenterait un risque d'impact résiduel pour cette espèce. En définitive, le site de Sainte-Croix devrait être abandonné, compte tenu de son impact particulier sur l'avifaune.
8.1
Selon l'art. 18 al. 1 LPN, la disparition d'espèces animales et végétales indigènes doit être prévenue par le maintien d'un espace vital suffisamment étendu (biotopes), ainsi que par d'autres mesures appropriées. Lors de l'application de ces mesures, il sera tenu compte des intérêts dignes de protection de l'agriculture et de la sylviculture. Il y a lieu de protéger tout particulièrement les rives, les roselières et les marais, les associations végétales forestières rares, les haies, les bosquets, les pelouses sèches et autres milieux qui jouent un rôle dans l'équilibre naturel ou présentent des conditions particulièrement favorables pour les biocénoses (al. 1
bis
). En vertu de l'art. 18 al. 1
ter
LPN, si, tous intérêts pris en compte, il est impossible d'éviter des atteintes d'ordre technique aux biotopes dignes de protection, l'auteur de l'atteinte doit veiller à prendre des mesures particulières pour en assurer la meilleure protection possible, la reconstitution ou, à défaut, le remplacement adéquat.
L'art. 14 de l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur la protection de la nature (OPN; RS 451.1) a trait à la protection des biotopes. Il prévoit en particulier que cette protection doit assurer, notamment de concert avec la compensation écologique (art. 15) et les dispositions relatives à la protection des espèces (art. 20), la survie de la flore et de la faune sauvage indigènes (al. 1). Elle est notamment assurée par: a) des mesures visant à sauvegarder et, si nécessaire, à reconstituer leurs particularités et leur diversité biologique; b) un entretien, des soins et une surveillance assurant à long terme l'objectif de la protection; c) des mesures d'aménagement permettant d'atteindre l'objectif visé par la protection, de réparer les dégâts existants et d'éviter des dégâts futurs; d) la délimitation de zones tampon
suffisantes du point de vue écologique; e) l'élaboration de données scientifiques de base (al. 2). Les biotopes sont désignés comme étant dignes de protection sur la base: a) de la liste des milieux naturels dignes de protection figurant à l'annexe 1, caractérisés notamment par des espèces indicatrices; b) des espèces de la flore et de la faune protégées en vertu de l'art. 20; d) des espèces végétales et animales rares et menacées, énumérées dans les Listes rouges publiées ou reconnues par l'OFEV; e) d'autres critères, tels que les exigences des espèces migratrices ou la connexion des sites fréquentés par les espèces (al. 3). Selon l'alinéa 6 de cette même disposition, une atteinte d'ordre technique qui peut entraîner la détérioration de biotopes dignes de protection ne peut être autorisée que si elle s'impose à l'endroit prévu et qu'elle correspond à un intérêt prépondérant. Pour l'évaluation du biotope lors de la pesée des intérêts, outre le fait qu'il soit digne de protection selon l'al. 3, les caractéristiques suivantes sont notamment déterminantes: a) son importance pour les espèces végétales et animales protégées, menacées et rares; b) son rôle dans l'équilibre naturel; c) son importance pour la connexion des biotopes entre eux; d) sa particularité ou son caractère typique. Enfin, selon l'art. 14 al. 7 OPN, l'auteur ou le responsable d'une atteinte doit être tenu de prendre des mesures optimales pour assurer la protection, la reconstitution ou, à défaut, le remplacement adéquat du biotope.
Selon l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 20 juin 1986 sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages (LChP; RS 922.0), tous les animaux visés à l'art. 2 qui n'appartiennent pas à une espèce pouvant être chassée selon l'art. 5, sont protégés (espèces protégées). Il en va de même des espèces figurant dans l'annexe 3 de l'OPN.
8.2
Sur le vu de ces dispositions, les recourants ne sauraient prétendre à une exclusion de principe du site de Sainte-Croix, en raison de l'atteinte aux habitats des oiseaux nicheurs: les art. 18 al. 1
ter
LPN et 14 al. 6 OPN (cf. également l'art. 20 LPN) autorisent de telles atteintes, pour autant qu'elles soient inévitables et que l'installation, répondant à un intérêt prépondérant, ne puisse être réalisée qu'à l'endroit prévu. Ces dispositions (de même que l'art. 3 de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire [LAT;RS 700] dans le cadre de la planification et l'art. 5 al. 2 de la loifédérale du 4 octobre 1991 sur les forêts [LFO; RS 921.0] en ce quiconcerne les défrichements) imposent une pesée d'intérêts tenant compte de l'importance des atteintes prévisibles, de l'intérêt public
lié à la réalisation du projet et de l'efficacité des mesures de compensation.
8.3
Selon l'art. 12 al. 1 de la loi fédérale du 30 septembre 2016 sur l'énergie (LEne; RS 730.0) l'utilisation des énergies renouvelables et leur développement revêtent un intérêt national. Les installations destinées à utiliser les énergies renouvelables, notamment les centrales d'accumulation, et les centrales à pompage-turbinage revêtent, à partir d'une certaine taille et d'une certaine importance, un intérêt national notamment au sens de l'art. 6 al. 2 LPN. Dans les biotopes d'importance nationale au sens de l'art. 18a LPN et les réserves de sauvagine et d'oiseaux migrateurs visées à l'art. 11 LChP, les nouvelles installations destinées à utiliser les énergies renouvelables sont interdites (al. 2). L'art. 9 al. 2 de l'ordonnance du 1
er
novembre 2017 sur l'énergie (OEne; RS 730.01) précise que les nouvelles éoliennes et les nouveaux parcs éoliens revêtent un intérêt national s'ils atteignent une production annuelle moyenne attendue d'au moins 20 GWh. Cette réglementation s'inscrit dans la stratégie énergétique 2050 prévoyant la sortie progressive du nucléaire, la réduction des énergies fossiles et la promotion des énergies renouvelables indigènes telles que l'hydraulique, le solaire et l'éolien. Le développement complet de l'éolien nécessite en Suisse la construction de 600 à 800 éoliennes, soit 60 à 80 parcs comprenant 10 machines. Le canton de Vaud fait partie des plus importants contributeurs à la fourniture d'énergie éolienne et devrait produire d'ici 2050 entre 570 et 1170 GWh/a (Concept d'énergie éolienne pour la Suisse élaboré en 2004 par l'OFEN et l'OFEV, p. 26), sur les 4,26 TWh/a qui constituent l'objectif de la Confédération (Message du 4 septembre 2013 relatif au premier paquet de mesures de la Stratégie énergétique 2050 [révision du droit de l'énergie], FF 2013 6771, 6863). Selon le même document, Sainte-Croix fait partie des 28 sites cantonauxprioritaires pour le développement de l'énergie éolienne. Une importance particulière doit être attachée aux sites où le rendement énergétique est sensiblement supérieur à la moyenne; les installations doivent être autant que possible regroupées afin de limiter le nombre de zones concernées (p. 10). Dans le canton de Vaud, 19 sites ont été retenus sur 37 examinés, sur la base d'une étude multicritères tenant compte du potentiel énergétique (50 %, impliquant notamment une vitesse moyenne du vent de 4,5 m/s), de l'impact sur le paysage (25 %) et sur l'environnement (25 %). Sur le vu de l'art. 12 al. 1 LEne, ces facteurs de pondération ne sont pas critiquables. Ce
choix a ainsi été consacré dans le plan directeur cantonal, y compris dans sa dernière version approuvée en janvier 2018 par le Conseil fédéral. Dans la mesure où le parc éolien en question dépasse la limite de production annuelle attendue de 20 GWh et a fait l'objet d'une planification directrice, le choix de l'emplacement satisfait aux conditions posées aux art. 18 al. 1
ter
LPN et 14 al. 6 OPN. Contrairement à ce que soutiennent les recourants en évoquant une "planification à l'envers", il n'est pas pertinent que le parc éolien de Sainte-Croix ait été prévu de longue date, dans la mesure où le processus qui a conduit à l'intégrer à la planification directrice n'est pas critiquable.
8.4
En réplique, les recourants considèrent que la limite de 20 GWh/a fixées à l'art. 9 OEne serait contraire à la loi et à la Constitution: selon l'art. 12 al. 4 et 5 LEne, les critères permettant d'admettre qu'une installation est d'importance nationale sont la puissance, la production et la flexibilité de la production dans le temps, ainsi que les besoins du marché. En ne se fondant que sur le critère de la puissance, l'art. 9 al. 2 OEne serait contraire à la loi. En outre, le seuil fixé serait trop bas puisqu'il suffirait de trois grandes éoliennes (ou une petite installation hydraulique) pour l'atteindre alors que le législateur entendait favoriser les grandes installations.
8.4.1
Selon l'art. 12 al. 4 LEne, le Conseil fédéral fixe la taille et l'importance requises pour les installations hydroélectriques et les éoliennes. Il y procède tant pour les nouvelles installations que pour les agrandissements et les rénovations d'installations existantes. Si nécessaire, il peut aussi fixer la taille et l'importance requises pour les autres technologies et pour les centrales à pompage-turbinage. L'art. 12 al. 5 LEne précise que lorsqu'il fixe la taille et l'importance requises selon l'al. 4, le Conseil fédéral tient compte de critères tels que la puissance, la production ou la flexibilité de production dans le temps et en fonction des besoins du marché (
ATF 147 II 164
consid. 4.4 p. 177).
8.4.2
Selon l'art. 9 al. 1 OEne adopté sur la base de cette délégation, s'agissant de la détermination de l'intérêt national d'une éolienne, plusieurs installations peuvent être prises en compte ensemble si elles sont disposées à proximité les unes des autres sur un site commun (parc éolien). Tel est le cas: si les installations se trouvent dans la même zone d'énergie éolienne définie dans le plan directeur cantonal (a), ou si un rapport d'impact sur l'environnement est établi
globalement pour les installations (b). Selon l'al. 2 de la même disposition, les nouvelles éoliennes et les nouveaux parcs éoliens revêtent un intérêt national s'ils atteignent une production annuelle moyenne attendue d'au moins 20 GWh.
8.4.3
La valeur de 20 GWh/a correspond non pas à un pourcentage de la production annuelle ou de la production totale attendue pour 2050, mais à une part (environ 15 %) de la réalisation de l'objectif d'augmentation de la production, fixé à 130 GWh par an (DETEC, Dispositions d'exécution de la nouvelle loi du 30 septembre 2016 sur l'énergie, Révision totale de l'ordonnance sur l'énergie, Commentaires, novembre 2017, p. 14). Comme le relèvent les recourants, ce seuil apparaît relativement bas puisqu'il peut être atteint avec seulement trois éoliennes de grande taille (cf.
ATF 109 Ib 214
consid. 7; arrêt 1A. 151/2002 du 22 janvier 2003 consid. 4.3 concernant des centrales hydroélectriques; cf. également arrêts 1A.168/ 2005 du 1
er
juin 2006 consid. 3.4.4 et 1A.25/2006 du 13 mars 2007 consid. 5.5 et 5.6 concernant l'extraction de roches dures; TSCHANNEN/MÖSCHING, Nationale Bedeutung von Aufgaben und Eingriffsinteressen im Sinne von Art. 6 Abs. 2 NHG, expertise réalisée pour l'Office fédéral de l'énergie [OFEN] Berne 2012 p. 26 ss). Un tel seuil permet toutefois d'exclure les projets concernant des éoliennes isolées, et d'inclure les parcs comprenant un nombre réduit de machines, qui constituent une grande part des projets. La fixation d'un seuil plus élevé rendrait pratiquement impossible la réalisation de parcs éoliens en Suisse, compte tenu de l'exiguïté du territoire et de la densité des constructions (cf. réponse du Conseil fédéral du 16 mai 2018 à la motion 18.3338). En dépit d'un seuil de production relativement bas, les autres critères mentionnés dans la loi permettent d'admettre l'existence d'un intérêt national au sens de l'art. 12 LEne. Les installations de production d'énergie éolienne offrent en effet la flexibilité de production dans le temps et en fonction des besoins du marché (art. 12 al. 5 in fine LEne) et contribuent de manière significative à la sécurité de l'approvisionnement, en particulier en hiver où la consommation électrique est la plus élevée, en permettant de charger ou de décharger le réseau selon les besoins (Office fédéral du développement territorial [ARE], Rapport explicatif relatif à la conception énergie éolienne, 25 septembre 2020, p. 8-9; DETEC, op. cit. p. 5-6).
Contrairement à ce que soutiennent les recourants, l'art. 9 al. 2 OEne ne sort donc pas du cadre défini par la loi.
8.5
Les recourants contestent également les études de vents sur lesquelles se fondent les autorités et le complément au rapport vent pour retenir que la production du parc éolien serait située entre 20 et 26 GWh/a (21,83 GWh/a selon le rapport vent). Ce faisant, les recourants se contentent d'affirmer que les études de vents auraient été effectuées sur la base de données obsolètes. Le rapport vent de novembre 2010 est fondé sur une comparaison de quatre différentes expertises (établies par deux fournisseurs potentiels et deux experts indépendants). Les premières mesures datent de 1997, pour des éoliennes de 40 m. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, ces mesures ont toutefois été actualisées par des mesures sur place en 2008 pour tenir compte de l'évolution technologique et déterminer les vitesses de vents jusqu'à 150 m de hauteur. Comme le relève le rapport vent, les résultats des quatre expertises varient considérablement, les résultats de l'expertise la plus basse s'expliquant notamment par le fait que la station de mesure, les périodes de référence et la hauteur des éoliennes étaient différentes. Se fondant sur une valeur moyenne, le rapport vent retient une vitesse, pour des hauteurs de 80-100m, de 5,8-5,9 m/s pour le site du Mont-des-Cerfs, et de 5,5-5,6 m/s pour la Gittaz-Dessus. Le rapport vent conclut que la production du site se situera entre 20 et 26 GWh/a. Cette estimation est considérée comme prudente, et les objections des recourants ne permettent donc pas de mettre en doute la qualification d'intérêt national du projet.
(...)
11.
Invoquant l'art. 11 al. 1 de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01), les recourants dans la cause 1B_758/2018 considèrent que les seuils fixés par l'annexe 6 de l'ordonnance du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41) ne seraient pas adéquats pour la détermination des immissions de bruit des éoliennes, les valeurs théoriques ne correspondant pas aux mesures concrètes. Selon une étude effectuée par les auteurs des rapports acoustiques figurant au dossier, le niveau moyen global serait de 7 dB(A) supérieur, cet écart augmentant encore avec la vitesse du vent. L'argument de la cour cantonale selon laquelle il y aurait lieu de distinguer les deux sources de bruit (vent et machines) ne pourrait être retenu, le vent agissant également comme vecteur du bruit. A tout le moins conviendrait-il de tenir compte d'une marge préventive suffisante, d'autant qu'en trois emplacements testés dans l'étude acoustique, les valeurs
de planification sont dépassées. Les recourants invoquent aussi leur droit d'être entendus en se plaignant de ce que l'expertise qu'ils avaient produite devant la cour cantonale (expertise G.) n'aurait pas été prise en compte; même s'il s'agissait d'une expertise privée, elle devait être examinée en tout cas au même titre que l'allégation d'une partie.
11.1
Le parc éolien projeté est une installation fixe nouvelle au sens des art. 7 al. 7 LPE et 2 al. 1 OPB, dont l'exploitation produit du bruit extérieur. A ce titre, il ne peut être construit, en vertu des art. 25 al. 1 LPE et 7 al. 1 let. b OPB, que si les immissions sonores dues à cette seule installation de production d'énergie ne dépassent pas les valeurs de planification fixées à l'annexe 6 de l'OPB. Des allégements peuvent toutefois être accordés si l'observation des valeurs de planification constitue une charge disproportionnée pour une installation présentant un intérêt public prépondérant, notamment en matière d'aménagement du territoire. Les valeurs limites d'immissions ne doivent cependant pas être dépassées (art. 7 al. 2 OPB). En outre, les émissions de bruit doivent être limitées par des mesures préventives dans la mesure où cela est réalisable sur le plan de la technique et de l'exploitation et économiquement supportable (art. 11 al. 2 LPE et 7 al. 1 let. a OPB). Les valeurs limites d'exposition sont fixées dans les annexes de l'OPB (art. 40 al. 1 OPB) en fonction du type d'installation et du degré de sensibilité au bruit attribué à la zone d'affectation. Les valeurs limites de planification sont inférieures aux valeurs limites d'immissions (art. 23 LPE). Lorsque les valeurs limites d'exposition font défaut, l'autorité d'exécution évalue les immissions de bruit au sens de l'art. 15 LPE en tenant compte des art. 19 et 23 de la loi (art. 40 al. 3 OPB;
ATF 146 II 17
consid. 6.2 et 6.3;
ATF 133 II 292
consid. 3.3). Les valeurs limites d'immissions doivent donc être fixées de manière que, selon l'état de la science et l'expérience, les immissions inférieures à ces valeurs ne gênent pas de manière sensible la population dans son bien-être (art. 15 LPE).
11.2
L'annexe 6 ch. 1 OPB énumère les installations auxquelles s'appliquent les valeurs limites d'exposition du ch. 2. Il s'agit des installations industrielles, artisanales et agricoles, de la manutention des marchandises dans les installations industrielles, artisanales et agricoles ainsi que dans les gares et les aérodromes, du trafic sur l'aire d'exploitation des entreprises industrielles et artisanales ainsi que dans les environs immédiats des bâtiments agricoles, des parcs à voitures couverts ainsi que les grandes places de parcage à ciel
ouvert hors des routes (p. ex. parking d'un centre commercial ou d'un grand restaurant), et des installations de chauffage, de ventilation et de climatisation. En outre, toute une série d'autres installations sont assimilées aux installations industrielles et artisanales, notamment les installations de production d'énergie, d'évacuation, d'extraction et de transport à bande, les téléphériques et les funiculaires, les remontées mécaniques, les installations destinées à la pratique de sports motorisés. Les types de bruit dont la nature s'écarte de celle du bruit industriel et artisanal, tel que le bruit des restaurants, des installations de sport et de loisirs, des postes de collecte de matériaux usagés ou encore les autres bruits quotidiens, ne peuvent pas être déterminés et évalués selon l'annexe 6 OPB. Ces immissions sont évaluées au cas par cas (OFEV, Détermination et évaluation du bruit de l'industrie et de l'artisanat, 2016, p. 17).
11.3
Sur mandat de l'OFEV, l'EMPA a établi le 22 janvier 2010 un rapport "Evaluation des émissions de bruit et mesures de limitation des émissions pour les installations éoliennes" (rapport EMPA) qui permet de déterminer les nuisances sonores dues aux éoliennes en vertu de l'annexe 6 OPB. Le but de la méthode est de quantifier les immissions sonores à l'aide d'une mesure de l'exposition au bruit qui reflète les caractéristiques du bruit ressenties comme gênantes par la population. Cette mesure de l'exposition (niveau d'évaluation Lr) se compose du niveau moyen équivalent de l'immission sonore Leq, d'une correction temporelle ainsi que de corrections de niveau (K1, K2, K3) qui tiennent compte des différentes caractéristiques de gêne spécifiques du bruit. Le niveau Lr ainsi déterminé est alors comparé aux valeurs limites d'exposition fixées à l'annexe 6 de l'OPB.
La procédure concrète de détermination du bruit incombe au cas par cas aux autorités cantonales. Celles-ci doivent alors prendre en compte les particularités de l'installation et des environs, ce qui leur confère une certaine marge d'appréciation pour leur décision. Le rapport EMPA recommande les corrections de niveau suivantes: K1=5, K2=0, K3=4. La correction de niveau K3 prend en considération "l'audibilité des composantes impulsives du bruit au lieu d'immission". Celle-ci ne se limite pas à la définition purement acoustique de l'impulsivité telle qu'on la trouve notamment dans les normes correspondantes. L'audibilité des composantes impulsives du bruit au sens de l'OPB contient aussi les caractéristiques de gêne rythmiques similaires. Pour les installations éoliennes, cela correspond
notamment à la modulation d'amplitude du bruit, bien perceptible et particulièrement gênante pour la population. Ce procédé correspond à la pratique usuelle pour l'évaluation de tels bruits modulés en amplitude générés par des installations industrielles et artisanales. Il incombe toutefois aux autorités d'exécution de déterminer les corrections de niveau K2 et K3 au lieu d'immission. Avec les éoliennes actuelles, il est convenable d'admettre qu'il n'y a aucune composante tonale (K2=0), et une audibilité des composantes impulsives inférieure à 4 peut aussi être prise en considération en fonction de la propagation acoustique (p. ex. distance, réflexions, conditions météorologiques; OFEV, Fiche d'information sur le bruit des installations éoliennes, 5 mai 2010). Dans un arrêt portant sur la qualité pour agir des opposants à une installation éolienne, le Tribunal fédéral a confirmé l'application de la méthode préconisée par l'EMPA (arrêt 1C_33/2011 du 12 juillet 2011 consid. 2.7).
11.4
Les recourants ne contestent pas que les valeurs fixées à l'annexe 6 OPB sont celles qui se rapprochent le plus des caractéristiques d'un parc éolien (arrêts 1C_33/2011 du 12 juillet 2011 consid. 2.7; 1C_178/2012 du 22 août 2012 consid. 2.2). Ils ne proposent d'ailleurs pas l'application d'autres valeurs qui seraient à leurs yeux plus adéquates. Leurs arguments consistent à soutenir qu'il existerait une grande différence entre les valeurs calculées selon le modèle ci-dessus et celles qui sont mesurées sur place. Le rapport relève que la marge d'incertitude pour ce type d'installation est de +4/-7. Comme le relève l'arrêt cantonal, cet écart-type ne correspond pas à une marge d'erreur, mais il y a lieu d'en tenir compte dans la justification et la proportionnalité des mesures préventives fondées sur l'art. 11 al. 2 LPE afin d'obtenir une réduction des immissions et, par conséquent, une diminution du risque de dépassement (arrêt 1C_161/2015 consid. 4.1).
11.5
Suivant les recommandations de l'OFEV, la cour cantonale a admis, dans son premier arrêt, que la correction de niveau K3 devait en principe être fixée à 4 et non systématiquement à 2 comme l'avait retenu le département cantonal. La correction de niveau K3 devait être établie pour chaque lieu d'immission. L'étude acoustique complémentaire du 5 mai 2016, effectuée à la suite de cet arrêt, tient compte de l'abandon d'une éolienne au Mont-des-Cerfs permettant une réduction de l'ordre de 3 à 4 dB(A) pour les secteurs les plus densément habités à l'ouest de Sainte-Croix. Elle retient que l'ensemble des éoliennes du parc sera équipé d'un système de peigne
de bord de fuite destiné à réduire les turbulences (Système TES), permettant une réduction de l'ordre de 1,6 à 1,7 dB(A). Compte tenu du niveau de correction K=4, les niveaux d'évaluation ont été légèrement augmentés, de 0,3 à 0,4 dB(A) par rapport aux calculs de décembre 2012. L'étude parvient à la conclusion que, sur les 15 emplacements les plus exposés, un seul (chalet du Mont-des-Cerfs/habitation, façade nord-est au premier étage face à l'éolienne n° 3) présente un dépassement de 3 dB(A) par rapport aux valeurs de planification (50 dB(A) pour la période de nuit).
11.6
Les mesures préventives de limitation des émissions sont en l'espèce la renonciation à une éolienne, le choix d'emplacements de machines qui, tout en assurant une optimisation de la puissance, permettent un éloignement suffisant des zones d'habitation et de secteurs à bâtir les plus sensibles. Par ailleurs les turbines choisies sont parmi les moins bruyantes, et les pales seront équipées du système TES. Malgré cela, un dépassement de 3 dB(A) est encore constaté au lieu précité. Comme le relève l'OFEV, le respect des valeurs de planification doit être assuré par des mesures à la source, ou par des mesures de protection sur le chemin de propagation (paroi antibruit), cette dernière possibilité n'entrant pas en considération compte tenu de la hauteur des sources de bruit. La CDAP a considéré que l'apposition d'écrans acoustiques mobiles placés derrière les volets des fenêtres en direction de l'éolienne n° 3 pouvait constituer une mesure complémentaire permettant le respect des valeurs de planification. Les intimés relèvent que les éléments de protection prévus seront placés derrière le volet est des fenêtres du premier étage; il s'agit d'éléments mobiles placés à 5 cm du bord des fenêtres d'une largeur au moins égale à celle des fenêtres et d'une hauteur supérieure de 30 cm à celle des fenêtres; ils seraient positionnés perpendiculairement à la façade lorsqu'une protection des locaux est nécessaire. Une telle mesure, si elle n'est pas assimilable à un simple survitrage, intervient toutefois directement sur l'immeuble concerné et doit être considérée comme une mesure d'isolation acoustique du bâtiment au sens de l'art. 32 al. 2 OPB (cf.
ATF 146 II 187
consid. 4.4.3). Elle est sans influence sur les émissions de l'installation au sens de l'art. 7 al. 1 OPB et ne peut être prise en compte dans l'évaluation du respect des valeurs de planification. D'autres mesures de réduction, d'ailleurs évoquées dans le complément de l'étude acoustique, pourraient être envisagées, comme une réduction de puissance (bridage), voire un arrêt de l'éolienne
concernée durant la période de nuit, pour autant qu'une telle mesure soit économiquement supportable au sens de l'art. 7 al. 1 let. a OPB. A ce sujet, le second arrêt de la CDAP relève que le bridage nécessaire impliquerait une réduction de production de 6 à 10 % pour l'éolienne concernée, ce qui n'est pas admissible au regard de l'intérêt national poursuivi.
Par conséquent, un allégement devra formellement être accordé en application de l'art. 7 al. 2 OPB, nécessitant une pesée complète des intérêts en présence. Dans ce cadre, il y aura lieu de déterminer le mode d'occupation (permanent ou occasionnel) du bâtiment en question et tenir compte de la réduction de production qu'occasionneraient les mesures supplémentaires nécessaires au respect des valeurs de planification. Les décisions d'approbation et d'autorisation de construire doivent être complétées dans ce sens par l'ajout d'une condition supplémentaire.
11.7
Les recourants invoquent l'étude effectuée sur mandat de l'OFEN, intitulée "Méthode d'évaluation du bruit des éoliennes, Comparaison entre modélisation et mesurage", rapport final de décembre 2018. Selon ce document, la comparaison entre les résultats des mesurages sur un site éolien existant et ceux de la modélisation montre que les moyens globaux obtenus par mesurage sont de 6 à 8 dB(A) (de 4 à 6 dB(A) suivant l'indice choisi) plus élevés que les valeurs obtenues par modélisation. Ce rapport relève toutefois les nombreuses difficultés relatives à la méthode de mesurage in situ: matériel, durée, paramètres, période de la journée ou de la nuit, choix des emplacements. Le problème essentiel réside dans la difficulté de distinguer le bruit spécifique des éoliennes du bruit de fond; l'écart important constaté entre mesurage et modélisation s'explique ainsi par le fait que le mesurage surévalue le bruit des éoliennes, étant donné la présence continue de bruit perturbateur (bruit du vent dans la végétation). Quant aux calculs de bruit, le rapport relève que la méthode appliquée en Suisse selon les recommandations EMPA fournit globalement des résultats de 1 à 3 dB(A) supérieurs à la norme internationale la plus couramment utilisée (ISO 9613-2). Le rapport relève la nécessité de pouvoir effectuer in situ des analyses plus fines des enregistrements audio et d'effectuer des mesurages complémentaires avec arrêt des éoliennes et plusieurs emplacements de mesurage, et d'étendre le procédé à plusieurs parcs éoliens (résumé, p. 4 et conclusions p. 43). Vu les difficultés liées au mesurage lui-même, le rapport ne permet pas de remettre en cause la fiabilité de la méthode de calcul.
Compte tenu des niveaux d'évaluation relativement proches des valeurs de planification, le rapport de bruit considère qu'il est en outre nécessaire d'instituer un suivi des niveaux sonores après la mise en service des éoliennes afin de vérifier leur exactitude et d'adapter s'il y a lieu les mesures de protection. Des mesurages de contrôle aux lieux les plus exposés sont ainsi prévus, selon une méthodologie à approuver par l'autorité compétente (mesure n° 2 des fiches de mesures environnementales). De telles mesures pourront également être effectuées avec le vieillissement des installations.
11.8
Les recourants estiment ensuite que le refus de prendre en considération le rapport "G." produit devant l'instance précédente, violerait leur droit d'être entendus. L'expertise devrait à tout le moins être considérée comme une allégation de partie à laquelle la cour cantonale avait l'obligation de répondre.
La cour cantonale n'est pas demeurée muette à propos de l'expertise en question. Rappelant la réserve avec laquelle doit être appréciée une expertise privée, en général favorable à la thèse de son commanditaire, elle relève qu'en l'occurrence son auteur est le fondateur d'une association dont le but est d'empêcher la réalisation d'un parc éolien dans les cantons de Soleure et Bâle, et qu'il s'est expliqué publiquement contre l'implantation d'éoliennes en Suisse. Les recourants contestent le fait qu'il soit le fondateur de l'association en question, mais pas le fait qu'il y est actif, et surtout notoirement opposé aux éoliennes. La cour cantonale a d'ailleurs procédé à une appréciation - à tout le moins anticipée - du moyen de preuve en question, puisqu'elle relève un certain nombre d'erreurs qui émaillent le rapport, et les recourants ne contestent nullement ces éléments d'appréciation.
Dans ces conditions, la cour cantonale pouvait se dispenser, sans violer le droit d'être entendu des recourants, de se livrer à un examen matériel plus approfondi du rapport en question.
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fr
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Art. 18 NHG, Art. 14 NHV, Art. 12 EnG und Art. 9 EnV; Art. 11 und 25 USG, Art. 7 LSV; Windpark Sainte-Croix; Begriff des nationalen Interesses; Lärmschutz. Art. 9 Abs. 2 EnV, der für die jährliche Energieproduktion einen Schwellenwert von 20 GWh/Jahr festlegt, ab welchem ein neuer Windpark von nationalem Interesse ist, verstösst nicht gegen Art. 12 Abs. 4 EnG (E. 8.4). Angesichts der Windgeschwindigkeiten an den geplanten Standorten wird dieser Schwellenwert erreicht (E. 8.5).
Anwendung der Lärmbelastungsgrenzwerte nach Anhang 6 LSV (E. 11.1-11.4). Um die Überschreitung der Planungswerte zu verhindern, sind emissionsbegrenzende Massnahmen zu ergreifen. Das Anbringen von beweglichen Schallschutzwänden an einem Gebäude stellt keine emissionsbegrenzende Massnahme dar; gegebenenfalls muss eine Erleichterung gewährt werden (E. 11.5-11.7).
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de
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-319%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,281
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147 II 319
Sachverhalt ab Seite 320
A.
Le plan d'affectation cantonal vaudois n° 316 "Eoliennes de Sainte-Croix" (ci-après: le PAC) a été mis à l'enquête en janvier 2011, accompagné d'un rapport selon l'art. 47 OAT (RS 700.1) et d'un rapport d'impact sur l'environnement 1
ère
étape (ci-après: RIE). Le périmètre du PAC 316 se situe au sud-ouest du territoire de la Commune de Sainte-Croix, au sud du village de L'Auberson, sur une croupe s'étendant du nord-est, depuis le col des Etroits, vers le sud-ouest au col de l'Aiguillon. Le parc éolien est prévu sur deux secteurs: le premier, comprenant quatre éoliennes, est situé au Mont-des-Cerfs, en amont de la localité de Sainte-Croix, à une altitude moyenne de 1'250 m; le second, comprenant trois éoliennes, est situé à la Gittaz-Dessus, un hameau d'estivage situé à 2 km au sud-ouest, à une altitude moyenne de 1'290 m. Une demande de défrichement a été mise simultanément à l'enquête. La Municipalité de Sainte-Croix a également mis à l'enquête publique la construction des 7 éoliennes d'une puissance nominale de 2.3 MW chacune, un diamètre de rotor
de 82 m et une hauteur totale de 139.38 m. De nombreuses oppositions ont été formées. Après l'enquête publique, la constructrice a renoncé à l'éolienne la plus proche des habitations de la ville de Sainte-Croix, réduisant la production d'énergie du parc à 21'830 MWh/an. Au mois de mai 2013, la Direction générale de l'environnement (DGE) a autorisé les défrichements, le Département de l'intérieur a approuvé le PAC 316 et la Municipalité de Sainte-Croix a délivré le permis de construire, sous diverses conditions, rejetant les oppositions.
Par arrêt du 2 mars 2015, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois (CDAP) a admis les recours formés contre ces décisions et les a annulées. Les nuisances de bruit avaient été évaluées selon l'annexe 6 OPB (installations industrielles) et, partiellement, en se fondant sur la méthode EMPA. Toutefois, la correction de niveau K3 (composantes impulsives) devait être établie en fonction de chaque lieu d'immission et le respect des valeurs de planification devrait ensuite être vérifié. S'agissant des risques pour l'avifaune, le rapport d'impact présentait des lacunes; une surveillance permanente et automatique par radar devait être prévue, avec un système d'arrêt en tout temps des installations en cas d'afflux de nombreux migrateurs. S'agissant des oiseaux nicheurs, les trois éoliennes de la Gittaz-Dessus se trouvaient dans une zone à potentiel de conflit élevé. Les distances minimales avec les sites de nidification de différentes espèces n'étaient pas respectées et rien n'était précisé au sujet de la Bécasse des bois et du Grand Tétras. Le dossier était donc renvoyé au Département cantonal de l'intérieur et à la DGE pour que les études en matière de bruit et d'impact sur l'avifaune soient complétées.
B.
Au mois de juin 2016, une nouvelle enquête publique a eu lieu concernant la demande de permis de construire six éoliennes, avec un rapport d'impact 2
ème
étape, un complément de l'étude acoustique et une étude complémentaire sur l'avifaune, tous datés de mai 2016. Le 21 avril 2017, la DGE a autorisé le défrichement de 18'282 m
2
avec diverses mesures de compensation. Le 5 mai 2017, le Département du territoire et de l'environnement (DTE) a approuvé le PAC 316 sous diverses charges et conditions. Le 9 mai 2017, la municipalité a levé les oppositions et délivré le permis de construire.
Les opposants, soit notamment ASPO/Birdlife Suisse, l'Association pour la défense des Gittaz et consorts, ainsi qu'Helvetia Nostra ont
à nouveau saisi la CDAP. Par un même arrêt du 8 novembre 2018, celle-ci a partiellement admis les recours. Les décisions d'approbation du PAC et de défrichement avaient été matériellement et formellement coordonnées et les exigences posées à l'art. 5 LFo étaient respectées. S'agissant de la protection contre le bruit, l'étude complémentaire de mai 2016 s'était finalement fondée sur une correction de niveau K3=4 préconisé par l'EMPA pour toutes les phases de bruit et les lieux récepteurs. Le rapport acoustique mettait en évidence trois dépassements des valeurs de planification, avec une marge d'erreur de +4 et -7 dB(A). L'installation d'un système de peigne de bord de fuite sur les pales permettait le respect des valeurs pour deux habitations, des protections antibruit devant être posées sur la troisième. Le choix du site était justifié par les objectifs de la Confédération et du canton de Vaud en matière de production d'énergie éolienne. Le secteur ne figurait dans aucun inventaire. S'agissant de la protection des oiseaux, le projet ne se situait pas dans une "zone centrale" pour le Grand Tétras. La perte d'habitat était admissible et potentiellement compensée, notamment par la fermeture de la route de l'Aiguillon au trafic motorisé du 15 décembre au 31 mars. Il en allait de même pour la Bécasse des bois, une compensation étant encore prévue pour les atteintes cumulées de l'ensemble des parcs éoliens prévus dans le Jura. L'impact du projet pour les oiseaux nicheurs était dès lors admissible. L'impact sur les oiseaux migrateurs était également faible compte tenu de l'implantation des éoliennes dans l'axe de la chaîne jurassienne. Afin de prévenir les impacts, un système de surveillance radar devait permettre d'arrêter les éoliennes lors de fortes migrations et de garantir que le nombre d'oiseaux morts ne dépasse pas 10 par année et par éolienne. Le permis de construire devait être complété par l'indication du nombre de radars (un à deux) ainsi que le suivi par un ornithologue durant cinq ans; la DGE devrait encore prendre des décisions formelles sur la valeur seuil d'oiseaux morts dès la quatrième année d'exploitation ainsi que la méthodologie à mettre en oeuvre afin d'assurer le respect de ce seuil dès la cinquième année d'exploitation. Au regard de l'intérêt national au développement des énergies renouvelables (art. 12 al. 1 LEne), l'atteinte d'ordre technique aux biotopes était justifiée.
ASPO/Birdlife Suisse et Helvetia Nostra d'une part (cause 1C_657/ 2018), l'Association pour la défense des Gittaz et du Mont-des-Cerfs ainsi que 465 consorts d'autre part (1C_658/2018) forment
un recours en matière de droit public par lequel ils demandent notamment l'annulation des décisions du DTE, de la municipalité et de la DGE.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
8.
Dans leur grief relatif à la protection de l'avifaune nicheuse, les recourants remettent en question le choix du site en invoquant l'art. 18 al. 1
ter
de la loi fédérale du 1
er
juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage (LPN; RS 451). Ils estiment que ce choix devrait tenir compte de la nécessité d'éviter absolument les atteintes aux espèces et milieux naturels dignes de protection. L'expertise complémentaire au RIE ainsi que l'étude cantonale de 2016 ignoreraient ce principe d'évitement en se contentant d'examiner les mesures de compensation, alors que le rapport "effets cumulés des éoliennes du Jura vaudois et des régions limitrophes sur l'avifaune et les chiroptères" de la Station de Sempach (rapport Sempach 2016) et le rapport explicatif relatif aux conflits potentiels entre oiseaux nicheurs et éoliennes de la même station (rapport explicatif), établis sur mandats de l'Office fédéral de l'environnement (OFEV) respectivement de l'Etat de Vaud, mettraient en cause le choix du site lui-même en considérant que l'impact négatif prévu ne pourrait être réparé par des mesures de compensation. Selon l'étude multicritères de janvier 2013 intitulée "Identification des sites éoliens: résultats finaux de la procédure d'évaluation", le site de Sainte-Croix serait le seul à avoir reçu la note "0" s'agissant des impacts sur l'avifaune, soit un "site exceptionnel présentant des conflits évidents et inévitables avec la protection des espèces et de leur habitat". Se fondant sur l'avis exprimé en procédure par les promoteurs du projet, la cour cantonale a considéré que le projet ne se trouve pas dans les zones de première et de seconde importance du Grand Tétras, les aires de croule de la Bécasse des bois ayant également été évitées. Selon les recourants, les distances "tampons" depuis les aires de nidification du Grand Tétras, de la Bécasse des bois et du Grand-duc ne seraient en réalité pas respectées pour les éoliennes de la Gittaz-Dessus; le projet se trouverait en zone de conflit élevé et à proximité immédiate d'une zone de conflit très élevé, ce qui nécessiterait une renonciation au projet ou un déplacement des machines les plus impactantes.
S'agissant de l'impact cumulé des éoliennes du Jura vaudois et des régions limitrophes, l'arrêt attaqué retient plusieurs hectares de pertes
d'habitat pour le Grand Tétras alors que, selon la "Conception énergie éolienne" de 2017 de la Confédération, l'installation d'éoliennes dans les zones centrales devrait être évitée. L'existence d'autres zones considérées par la cour cantonale comme "plus intéressantes" (selon des critères qui ne sont pas précisés) aurait dû conduire à exclure le site en question, dans sa configuration actuelle. De même, la perte d'habitat de 6,9 % pronostiquée pour la Bécasse des bois ne serait pas tolérable pour une espèce dont le taux de croissance est négatif, l'étude de Sempach précisant qu'aucune mesure de compensation ne serait efficace. La construction de tous les parcs éoliens présenterait un risque d'impact résiduel pour cette espèce. En définitive, le site de Sainte-Croix devrait être abandonné, compte tenu de son impact particulier sur l'avifaune.
8.1
Selon l'art. 18 al. 1 LPN, la disparition d'espèces animales et végétales indigènes doit être prévenue par le maintien d'un espace vital suffisamment étendu (biotopes), ainsi que par d'autres mesures appropriées. Lors de l'application de ces mesures, il sera tenu compte des intérêts dignes de protection de l'agriculture et de la sylviculture. Il y a lieu de protéger tout particulièrement les rives, les roselières et les marais, les associations végétales forestières rares, les haies, les bosquets, les pelouses sèches et autres milieux qui jouent un rôle dans l'équilibre naturel ou présentent des conditions particulièrement favorables pour les biocénoses (al. 1
bis
). En vertu de l'art. 18 al. 1
ter
LPN, si, tous intérêts pris en compte, il est impossible d'éviter des atteintes d'ordre technique aux biotopes dignes de protection, l'auteur de l'atteinte doit veiller à prendre des mesures particulières pour en assurer la meilleure protection possible, la reconstitution ou, à défaut, le remplacement adéquat.
L'art. 14 de l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur la protection de la nature (OPN; RS 451.1) a trait à la protection des biotopes. Il prévoit en particulier que cette protection doit assurer, notamment de concert avec la compensation écologique (art. 15) et les dispositions relatives à la protection des espèces (art. 20), la survie de la flore et de la faune sauvage indigènes (al. 1). Elle est notamment assurée par: a) des mesures visant à sauvegarder et, si nécessaire, à reconstituer leurs particularités et leur diversité biologique; b) un entretien, des soins et une surveillance assurant à long terme l'objectif de la protection; c) des mesures d'aménagement permettant d'atteindre l'objectif visé par la protection, de réparer les dégâts existants et d'éviter des dégâts futurs; d) la délimitation de zones tampon
suffisantes du point de vue écologique; e) l'élaboration de données scientifiques de base (al. 2). Les biotopes sont désignés comme étant dignes de protection sur la base: a) de la liste des milieux naturels dignes de protection figurant à l'annexe 1, caractérisés notamment par des espèces indicatrices; b) des espèces de la flore et de la faune protégées en vertu de l'art. 20; d) des espèces végétales et animales rares et menacées, énumérées dans les Listes rouges publiées ou reconnues par l'OFEV; e) d'autres critères, tels que les exigences des espèces migratrices ou la connexion des sites fréquentés par les espèces (al. 3). Selon l'alinéa 6 de cette même disposition, une atteinte d'ordre technique qui peut entraîner la détérioration de biotopes dignes de protection ne peut être autorisée que si elle s'impose à l'endroit prévu et qu'elle correspond à un intérêt prépondérant. Pour l'évaluation du biotope lors de la pesée des intérêts, outre le fait qu'il soit digne de protection selon l'al. 3, les caractéristiques suivantes sont notamment déterminantes: a) son importance pour les espèces végétales et animales protégées, menacées et rares; b) son rôle dans l'équilibre naturel; c) son importance pour la connexion des biotopes entre eux; d) sa particularité ou son caractère typique. Enfin, selon l'art. 14 al. 7 OPN, l'auteur ou le responsable d'une atteinte doit être tenu de prendre des mesures optimales pour assurer la protection, la reconstitution ou, à défaut, le remplacement adéquat du biotope.
Selon l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 20 juin 1986 sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages (LChP; RS 922.0), tous les animaux visés à l'art. 2 qui n'appartiennent pas à une espèce pouvant être chassée selon l'art. 5, sont protégés (espèces protégées). Il en va de même des espèces figurant dans l'annexe 3 de l'OPN.
8.2
Sur le vu de ces dispositions, les recourants ne sauraient prétendre à une exclusion de principe du site de Sainte-Croix, en raison de l'atteinte aux habitats des oiseaux nicheurs: les art. 18 al. 1
ter
LPN et 14 al. 6 OPN (cf. également l'art. 20 LPN) autorisent de telles atteintes, pour autant qu'elles soient inévitables et que l'installation, répondant à un intérêt prépondérant, ne puisse être réalisée qu'à l'endroit prévu. Ces dispositions (de même que l'art. 3 de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire [LAT;RS 700] dans le cadre de la planification et l'art. 5 al. 2 de la loifédérale du 4 octobre 1991 sur les forêts [LFO; RS 921.0] en ce quiconcerne les défrichements) imposent une pesée d'intérêts tenant compte de l'importance des atteintes prévisibles, de l'intérêt public
lié à la réalisation du projet et de l'efficacité des mesures de compensation.
8.3
Selon l'art. 12 al. 1 de la loi fédérale du 30 septembre 2016 sur l'énergie (LEne; RS 730.0) l'utilisation des énergies renouvelables et leur développement revêtent un intérêt national. Les installations destinées à utiliser les énergies renouvelables, notamment les centrales d'accumulation, et les centrales à pompage-turbinage revêtent, à partir d'une certaine taille et d'une certaine importance, un intérêt national notamment au sens de l'art. 6 al. 2 LPN. Dans les biotopes d'importance nationale au sens de l'art. 18a LPN et les réserves de sauvagine et d'oiseaux migrateurs visées à l'art. 11 LChP, les nouvelles installations destinées à utiliser les énergies renouvelables sont interdites (al. 2). L'art. 9 al. 2 de l'ordonnance du 1
er
novembre 2017 sur l'énergie (OEne; RS 730.01) précise que les nouvelles éoliennes et les nouveaux parcs éoliens revêtent un intérêt national s'ils atteignent une production annuelle moyenne attendue d'au moins 20 GWh. Cette réglementation s'inscrit dans la stratégie énergétique 2050 prévoyant la sortie progressive du nucléaire, la réduction des énergies fossiles et la promotion des énergies renouvelables indigènes telles que l'hydraulique, le solaire et l'éolien. Le développement complet de l'éolien nécessite en Suisse la construction de 600 à 800 éoliennes, soit 60 à 80 parcs comprenant 10 machines. Le canton de Vaud fait partie des plus importants contributeurs à la fourniture d'énergie éolienne et devrait produire d'ici 2050 entre 570 et 1170 GWh/a (Concept d'énergie éolienne pour la Suisse élaboré en 2004 par l'OFEN et l'OFEV, p. 26), sur les 4,26 TWh/a qui constituent l'objectif de la Confédération (Message du 4 septembre 2013 relatif au premier paquet de mesures de la Stratégie énergétique 2050 [révision du droit de l'énergie], FF 2013 6771, 6863). Selon le même document, Sainte-Croix fait partie des 28 sites cantonauxprioritaires pour le développement de l'énergie éolienne. Une importance particulière doit être attachée aux sites où le rendement énergétique est sensiblement supérieur à la moyenne; les installations doivent être autant que possible regroupées afin de limiter le nombre de zones concernées (p. 10). Dans le canton de Vaud, 19 sites ont été retenus sur 37 examinés, sur la base d'une étude multicritères tenant compte du potentiel énergétique (50 %, impliquant notamment une vitesse moyenne du vent de 4,5 m/s), de l'impact sur le paysage (25 %) et sur l'environnement (25 %). Sur le vu de l'art. 12 al. 1 LEne, ces facteurs de pondération ne sont pas critiquables. Ce
choix a ainsi été consacré dans le plan directeur cantonal, y compris dans sa dernière version approuvée en janvier 2018 par le Conseil fédéral. Dans la mesure où le parc éolien en question dépasse la limite de production annuelle attendue de 20 GWh et a fait l'objet d'une planification directrice, le choix de l'emplacement satisfait aux conditions posées aux art. 18 al. 1
ter
LPN et 14 al. 6 OPN. Contrairement à ce que soutiennent les recourants en évoquant une "planification à l'envers", il n'est pas pertinent que le parc éolien de Sainte-Croix ait été prévu de longue date, dans la mesure où le processus qui a conduit à l'intégrer à la planification directrice n'est pas critiquable.
8.4
En réplique, les recourants considèrent que la limite de 20 GWh/a fixées à l'art. 9 OEne serait contraire à la loi et à la Constitution: selon l'art. 12 al. 4 et 5 LEne, les critères permettant d'admettre qu'une installation est d'importance nationale sont la puissance, la production et la flexibilité de la production dans le temps, ainsi que les besoins du marché. En ne se fondant que sur le critère de la puissance, l'art. 9 al. 2 OEne serait contraire à la loi. En outre, le seuil fixé serait trop bas puisqu'il suffirait de trois grandes éoliennes (ou une petite installation hydraulique) pour l'atteindre alors que le législateur entendait favoriser les grandes installations.
8.4.1
Selon l'art. 12 al. 4 LEne, le Conseil fédéral fixe la taille et l'importance requises pour les installations hydroélectriques et les éoliennes. Il y procède tant pour les nouvelles installations que pour les agrandissements et les rénovations d'installations existantes. Si nécessaire, il peut aussi fixer la taille et l'importance requises pour les autres technologies et pour les centrales à pompage-turbinage. L'art. 12 al. 5 LEne précise que lorsqu'il fixe la taille et l'importance requises selon l'al. 4, le Conseil fédéral tient compte de critères tels que la puissance, la production ou la flexibilité de production dans le temps et en fonction des besoins du marché (
ATF 147 II 164
consid. 4.4 p. 177).
8.4.2
Selon l'art. 9 al. 1 OEne adopté sur la base de cette délégation, s'agissant de la détermination de l'intérêt national d'une éolienne, plusieurs installations peuvent être prises en compte ensemble si elles sont disposées à proximité les unes des autres sur un site commun (parc éolien). Tel est le cas: si les installations se trouvent dans la même zone d'énergie éolienne définie dans le plan directeur cantonal (a), ou si un rapport d'impact sur l'environnement est établi
globalement pour les installations (b). Selon l'al. 2 de la même disposition, les nouvelles éoliennes et les nouveaux parcs éoliens revêtent un intérêt national s'ils atteignent une production annuelle moyenne attendue d'au moins 20 GWh.
8.4.3
La valeur de 20 GWh/a correspond non pas à un pourcentage de la production annuelle ou de la production totale attendue pour 2050, mais à une part (environ 15 %) de la réalisation de l'objectif d'augmentation de la production, fixé à 130 GWh par an (DETEC, Dispositions d'exécution de la nouvelle loi du 30 septembre 2016 sur l'énergie, Révision totale de l'ordonnance sur l'énergie, Commentaires, novembre 2017, p. 14). Comme le relèvent les recourants, ce seuil apparaît relativement bas puisqu'il peut être atteint avec seulement trois éoliennes de grande taille (cf.
ATF 109 Ib 214
consid. 7; arrêt 1A. 151/2002 du 22 janvier 2003 consid. 4.3 concernant des centrales hydroélectriques; cf. également arrêts 1A.168/ 2005 du 1
er
juin 2006 consid. 3.4.4 et 1A.25/2006 du 13 mars 2007 consid. 5.5 et 5.6 concernant l'extraction de roches dures; TSCHANNEN/MÖSCHING, Nationale Bedeutung von Aufgaben und Eingriffsinteressen im Sinne von Art. 6 Abs. 2 NHG, expertise réalisée pour l'Office fédéral de l'énergie [OFEN] Berne 2012 p. 26 ss). Un tel seuil permet toutefois d'exclure les projets concernant des éoliennes isolées, et d'inclure les parcs comprenant un nombre réduit de machines, qui constituent une grande part des projets. La fixation d'un seuil plus élevé rendrait pratiquement impossible la réalisation de parcs éoliens en Suisse, compte tenu de l'exiguïté du territoire et de la densité des constructions (cf. réponse du Conseil fédéral du 16 mai 2018 à la motion 18.3338). En dépit d'un seuil de production relativement bas, les autres critères mentionnés dans la loi permettent d'admettre l'existence d'un intérêt national au sens de l'art. 12 LEne. Les installations de production d'énergie éolienne offrent en effet la flexibilité de production dans le temps et en fonction des besoins du marché (art. 12 al. 5 in fine LEne) et contribuent de manière significative à la sécurité de l'approvisionnement, en particulier en hiver où la consommation électrique est la plus élevée, en permettant de charger ou de décharger le réseau selon les besoins (Office fédéral du développement territorial [ARE], Rapport explicatif relatif à la conception énergie éolienne, 25 septembre 2020, p. 8-9; DETEC, op. cit. p. 5-6).
Contrairement à ce que soutiennent les recourants, l'art. 9 al. 2 OEne ne sort donc pas du cadre défini par la loi.
8.5
Les recourants contestent également les études de vents sur lesquelles se fondent les autorités et le complément au rapport vent pour retenir que la production du parc éolien serait située entre 20 et 26 GWh/a (21,83 GWh/a selon le rapport vent). Ce faisant, les recourants se contentent d'affirmer que les études de vents auraient été effectuées sur la base de données obsolètes. Le rapport vent de novembre 2010 est fondé sur une comparaison de quatre différentes expertises (établies par deux fournisseurs potentiels et deux experts indépendants). Les premières mesures datent de 1997, pour des éoliennes de 40 m. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, ces mesures ont toutefois été actualisées par des mesures sur place en 2008 pour tenir compte de l'évolution technologique et déterminer les vitesses de vents jusqu'à 150 m de hauteur. Comme le relève le rapport vent, les résultats des quatre expertises varient considérablement, les résultats de l'expertise la plus basse s'expliquant notamment par le fait que la station de mesure, les périodes de référence et la hauteur des éoliennes étaient différentes. Se fondant sur une valeur moyenne, le rapport vent retient une vitesse, pour des hauteurs de 80-100m, de 5,8-5,9 m/s pour le site du Mont-des-Cerfs, et de 5,5-5,6 m/s pour la Gittaz-Dessus. Le rapport vent conclut que la production du site se situera entre 20 et 26 GWh/a. Cette estimation est considérée comme prudente, et les objections des recourants ne permettent donc pas de mettre en doute la qualification d'intérêt national du projet.
(...)
11.
Invoquant l'art. 11 al. 1 de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01), les recourants dans la cause 1B_758/2018 considèrent que les seuils fixés par l'annexe 6 de l'ordonnance du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41) ne seraient pas adéquats pour la détermination des immissions de bruit des éoliennes, les valeurs théoriques ne correspondant pas aux mesures concrètes. Selon une étude effectuée par les auteurs des rapports acoustiques figurant au dossier, le niveau moyen global serait de 7 dB(A) supérieur, cet écart augmentant encore avec la vitesse du vent. L'argument de la cour cantonale selon laquelle il y aurait lieu de distinguer les deux sources de bruit (vent et machines) ne pourrait être retenu, le vent agissant également comme vecteur du bruit. A tout le moins conviendrait-il de tenir compte d'une marge préventive suffisante, d'autant qu'en trois emplacements testés dans l'étude acoustique, les valeurs
de planification sont dépassées. Les recourants invoquent aussi leur droit d'être entendus en se plaignant de ce que l'expertise qu'ils avaient produite devant la cour cantonale (expertise G.) n'aurait pas été prise en compte; même s'il s'agissait d'une expertise privée, elle devait être examinée en tout cas au même titre que l'allégation d'une partie.
11.1
Le parc éolien projeté est une installation fixe nouvelle au sens des art. 7 al. 7 LPE et 2 al. 1 OPB, dont l'exploitation produit du bruit extérieur. A ce titre, il ne peut être construit, en vertu des art. 25 al. 1 LPE et 7 al. 1 let. b OPB, que si les immissions sonores dues à cette seule installation de production d'énergie ne dépassent pas les valeurs de planification fixées à l'annexe 6 de l'OPB. Des allégements peuvent toutefois être accordés si l'observation des valeurs de planification constitue une charge disproportionnée pour une installation présentant un intérêt public prépondérant, notamment en matière d'aménagement du territoire. Les valeurs limites d'immissions ne doivent cependant pas être dépassées (art. 7 al. 2 OPB). En outre, les émissions de bruit doivent être limitées par des mesures préventives dans la mesure où cela est réalisable sur le plan de la technique et de l'exploitation et économiquement supportable (art. 11 al. 2 LPE et 7 al. 1 let. a OPB). Les valeurs limites d'exposition sont fixées dans les annexes de l'OPB (art. 40 al. 1 OPB) en fonction du type d'installation et du degré de sensibilité au bruit attribué à la zone d'affectation. Les valeurs limites de planification sont inférieures aux valeurs limites d'immissions (art. 23 LPE). Lorsque les valeurs limites d'exposition font défaut, l'autorité d'exécution évalue les immissions de bruit au sens de l'art. 15 LPE en tenant compte des art. 19 et 23 de la loi (art. 40 al. 3 OPB;
ATF 146 II 17
consid. 6.2 et 6.3;
ATF 133 II 292
consid. 3.3). Les valeurs limites d'immissions doivent donc être fixées de manière que, selon l'état de la science et l'expérience, les immissions inférieures à ces valeurs ne gênent pas de manière sensible la population dans son bien-être (art. 15 LPE).
11.2
L'annexe 6 ch. 1 OPB énumère les installations auxquelles s'appliquent les valeurs limites d'exposition du ch. 2. Il s'agit des installations industrielles, artisanales et agricoles, de la manutention des marchandises dans les installations industrielles, artisanales et agricoles ainsi que dans les gares et les aérodromes, du trafic sur l'aire d'exploitation des entreprises industrielles et artisanales ainsi que dans les environs immédiats des bâtiments agricoles, des parcs à voitures couverts ainsi que les grandes places de parcage à ciel
ouvert hors des routes (p. ex. parking d'un centre commercial ou d'un grand restaurant), et des installations de chauffage, de ventilation et de climatisation. En outre, toute une série d'autres installations sont assimilées aux installations industrielles et artisanales, notamment les installations de production d'énergie, d'évacuation, d'extraction et de transport à bande, les téléphériques et les funiculaires, les remontées mécaniques, les installations destinées à la pratique de sports motorisés. Les types de bruit dont la nature s'écarte de celle du bruit industriel et artisanal, tel que le bruit des restaurants, des installations de sport et de loisirs, des postes de collecte de matériaux usagés ou encore les autres bruits quotidiens, ne peuvent pas être déterminés et évalués selon l'annexe 6 OPB. Ces immissions sont évaluées au cas par cas (OFEV, Détermination et évaluation du bruit de l'industrie et de l'artisanat, 2016, p. 17).
11.3
Sur mandat de l'OFEV, l'EMPA a établi le 22 janvier 2010 un rapport "Evaluation des émissions de bruit et mesures de limitation des émissions pour les installations éoliennes" (rapport EMPA) qui permet de déterminer les nuisances sonores dues aux éoliennes en vertu de l'annexe 6 OPB. Le but de la méthode est de quantifier les immissions sonores à l'aide d'une mesure de l'exposition au bruit qui reflète les caractéristiques du bruit ressenties comme gênantes par la population. Cette mesure de l'exposition (niveau d'évaluation Lr) se compose du niveau moyen équivalent de l'immission sonore Leq, d'une correction temporelle ainsi que de corrections de niveau (K1, K2, K3) qui tiennent compte des différentes caractéristiques de gêne spécifiques du bruit. Le niveau Lr ainsi déterminé est alors comparé aux valeurs limites d'exposition fixées à l'annexe 6 de l'OPB.
La procédure concrète de détermination du bruit incombe au cas par cas aux autorités cantonales. Celles-ci doivent alors prendre en compte les particularités de l'installation et des environs, ce qui leur confère une certaine marge d'appréciation pour leur décision. Le rapport EMPA recommande les corrections de niveau suivantes: K1=5, K2=0, K3=4. La correction de niveau K3 prend en considération "l'audibilité des composantes impulsives du bruit au lieu d'immission". Celle-ci ne se limite pas à la définition purement acoustique de l'impulsivité telle qu'on la trouve notamment dans les normes correspondantes. L'audibilité des composantes impulsives du bruit au sens de l'OPB contient aussi les caractéristiques de gêne rythmiques similaires. Pour les installations éoliennes, cela correspond
notamment à la modulation d'amplitude du bruit, bien perceptible et particulièrement gênante pour la population. Ce procédé correspond à la pratique usuelle pour l'évaluation de tels bruits modulés en amplitude générés par des installations industrielles et artisanales. Il incombe toutefois aux autorités d'exécution de déterminer les corrections de niveau K2 et K3 au lieu d'immission. Avec les éoliennes actuelles, il est convenable d'admettre qu'il n'y a aucune composante tonale (K2=0), et une audibilité des composantes impulsives inférieure à 4 peut aussi être prise en considération en fonction de la propagation acoustique (p. ex. distance, réflexions, conditions météorologiques; OFEV, Fiche d'information sur le bruit des installations éoliennes, 5 mai 2010). Dans un arrêt portant sur la qualité pour agir des opposants à une installation éolienne, le Tribunal fédéral a confirmé l'application de la méthode préconisée par l'EMPA (arrêt 1C_33/2011 du 12 juillet 2011 consid. 2.7).
11.4
Les recourants ne contestent pas que les valeurs fixées à l'annexe 6 OPB sont celles qui se rapprochent le plus des caractéristiques d'un parc éolien (arrêts 1C_33/2011 du 12 juillet 2011 consid. 2.7; 1C_178/2012 du 22 août 2012 consid. 2.2). Ils ne proposent d'ailleurs pas l'application d'autres valeurs qui seraient à leurs yeux plus adéquates. Leurs arguments consistent à soutenir qu'il existerait une grande différence entre les valeurs calculées selon le modèle ci-dessus et celles qui sont mesurées sur place. Le rapport relève que la marge d'incertitude pour ce type d'installation est de +4/-7. Comme le relève l'arrêt cantonal, cet écart-type ne correspond pas à une marge d'erreur, mais il y a lieu d'en tenir compte dans la justification et la proportionnalité des mesures préventives fondées sur l'art. 11 al. 2 LPE afin d'obtenir une réduction des immissions et, par conséquent, une diminution du risque de dépassement (arrêt 1C_161/2015 consid. 4.1).
11.5
Suivant les recommandations de l'OFEV, la cour cantonale a admis, dans son premier arrêt, que la correction de niveau K3 devait en principe être fixée à 4 et non systématiquement à 2 comme l'avait retenu le département cantonal. La correction de niveau K3 devait être établie pour chaque lieu d'immission. L'étude acoustique complémentaire du 5 mai 2016, effectuée à la suite de cet arrêt, tient compte de l'abandon d'une éolienne au Mont-des-Cerfs permettant une réduction de l'ordre de 3 à 4 dB(A) pour les secteurs les plus densément habités à l'ouest de Sainte-Croix. Elle retient que l'ensemble des éoliennes du parc sera équipé d'un système de peigne
de bord de fuite destiné à réduire les turbulences (Système TES), permettant une réduction de l'ordre de 1,6 à 1,7 dB(A). Compte tenu du niveau de correction K=4, les niveaux d'évaluation ont été légèrement augmentés, de 0,3 à 0,4 dB(A) par rapport aux calculs de décembre 2012. L'étude parvient à la conclusion que, sur les 15 emplacements les plus exposés, un seul (chalet du Mont-des-Cerfs/habitation, façade nord-est au premier étage face à l'éolienne n° 3) présente un dépassement de 3 dB(A) par rapport aux valeurs de planification (50 dB(A) pour la période de nuit).
11.6
Les mesures préventives de limitation des émissions sont en l'espèce la renonciation à une éolienne, le choix d'emplacements de machines qui, tout en assurant une optimisation de la puissance, permettent un éloignement suffisant des zones d'habitation et de secteurs à bâtir les plus sensibles. Par ailleurs les turbines choisies sont parmi les moins bruyantes, et les pales seront équipées du système TES. Malgré cela, un dépassement de 3 dB(A) est encore constaté au lieu précité. Comme le relève l'OFEV, le respect des valeurs de planification doit être assuré par des mesures à la source, ou par des mesures de protection sur le chemin de propagation (paroi antibruit), cette dernière possibilité n'entrant pas en considération compte tenu de la hauteur des sources de bruit. La CDAP a considéré que l'apposition d'écrans acoustiques mobiles placés derrière les volets des fenêtres en direction de l'éolienne n° 3 pouvait constituer une mesure complémentaire permettant le respect des valeurs de planification. Les intimés relèvent que les éléments de protection prévus seront placés derrière le volet est des fenêtres du premier étage; il s'agit d'éléments mobiles placés à 5 cm du bord des fenêtres d'une largeur au moins égale à celle des fenêtres et d'une hauteur supérieure de 30 cm à celle des fenêtres; ils seraient positionnés perpendiculairement à la façade lorsqu'une protection des locaux est nécessaire. Une telle mesure, si elle n'est pas assimilable à un simple survitrage, intervient toutefois directement sur l'immeuble concerné et doit être considérée comme une mesure d'isolation acoustique du bâtiment au sens de l'art. 32 al. 2 OPB (cf.
ATF 146 II 187
consid. 4.4.3). Elle est sans influence sur les émissions de l'installation au sens de l'art. 7 al. 1 OPB et ne peut être prise en compte dans l'évaluation du respect des valeurs de planification. D'autres mesures de réduction, d'ailleurs évoquées dans le complément de l'étude acoustique, pourraient être envisagées, comme une réduction de puissance (bridage), voire un arrêt de l'éolienne
concernée durant la période de nuit, pour autant qu'une telle mesure soit économiquement supportable au sens de l'art. 7 al. 1 let. a OPB. A ce sujet, le second arrêt de la CDAP relève que le bridage nécessaire impliquerait une réduction de production de 6 à 10 % pour l'éolienne concernée, ce qui n'est pas admissible au regard de l'intérêt national poursuivi.
Par conséquent, un allégement devra formellement être accordé en application de l'art. 7 al. 2 OPB, nécessitant une pesée complète des intérêts en présence. Dans ce cadre, il y aura lieu de déterminer le mode d'occupation (permanent ou occasionnel) du bâtiment en question et tenir compte de la réduction de production qu'occasionneraient les mesures supplémentaires nécessaires au respect des valeurs de planification. Les décisions d'approbation et d'autorisation de construire doivent être complétées dans ce sens par l'ajout d'une condition supplémentaire.
11.7
Les recourants invoquent l'étude effectuée sur mandat de l'OFEN, intitulée "Méthode d'évaluation du bruit des éoliennes, Comparaison entre modélisation et mesurage", rapport final de décembre 2018. Selon ce document, la comparaison entre les résultats des mesurages sur un site éolien existant et ceux de la modélisation montre que les moyens globaux obtenus par mesurage sont de 6 à 8 dB(A) (de 4 à 6 dB(A) suivant l'indice choisi) plus élevés que les valeurs obtenues par modélisation. Ce rapport relève toutefois les nombreuses difficultés relatives à la méthode de mesurage in situ: matériel, durée, paramètres, période de la journée ou de la nuit, choix des emplacements. Le problème essentiel réside dans la difficulté de distinguer le bruit spécifique des éoliennes du bruit de fond; l'écart important constaté entre mesurage et modélisation s'explique ainsi par le fait que le mesurage surévalue le bruit des éoliennes, étant donné la présence continue de bruit perturbateur (bruit du vent dans la végétation). Quant aux calculs de bruit, le rapport relève que la méthode appliquée en Suisse selon les recommandations EMPA fournit globalement des résultats de 1 à 3 dB(A) supérieurs à la norme internationale la plus couramment utilisée (ISO 9613-2). Le rapport relève la nécessité de pouvoir effectuer in situ des analyses plus fines des enregistrements audio et d'effectuer des mesurages complémentaires avec arrêt des éoliennes et plusieurs emplacements de mesurage, et d'étendre le procédé à plusieurs parcs éoliens (résumé, p. 4 et conclusions p. 43). Vu les difficultés liées au mesurage lui-même, le rapport ne permet pas de remettre en cause la fiabilité de la méthode de calcul.
Compte tenu des niveaux d'évaluation relativement proches des valeurs de planification, le rapport de bruit considère qu'il est en outre nécessaire d'instituer un suivi des niveaux sonores après la mise en service des éoliennes afin de vérifier leur exactitude et d'adapter s'il y a lieu les mesures de protection. Des mesurages de contrôle aux lieux les plus exposés sont ainsi prévus, selon une méthodologie à approuver par l'autorité compétente (mesure n° 2 des fiches de mesures environnementales). De telles mesures pourront également être effectuées avec le vieillissement des installations.
11.8
Les recourants estiment ensuite que le refus de prendre en considération le rapport "G." produit devant l'instance précédente, violerait leur droit d'être entendus. L'expertise devrait à tout le moins être considérée comme une allégation de partie à laquelle la cour cantonale avait l'obligation de répondre.
La cour cantonale n'est pas demeurée muette à propos de l'expertise en question. Rappelant la réserve avec laquelle doit être appréciée une expertise privée, en général favorable à la thèse de son commanditaire, elle relève qu'en l'occurrence son auteur est le fondateur d'une association dont le but est d'empêcher la réalisation d'un parc éolien dans les cantons de Soleure et Bâle, et qu'il s'est expliqué publiquement contre l'implantation d'éoliennes en Suisse. Les recourants contestent le fait qu'il soit le fondateur de l'association en question, mais pas le fait qu'il y est actif, et surtout notoirement opposé aux éoliennes. La cour cantonale a d'ailleurs procédé à une appréciation - à tout le moins anticipée - du moyen de preuve en question, puisqu'elle relève un certain nombre d'erreurs qui émaillent le rapport, et les recourants ne contestent nullement ces éléments d'appréciation.
Dans ces conditions, la cour cantonale pouvait se dispenser, sans violer le droit d'être entendu des recourants, de se livrer à un examen matériel plus approfondi du rapport en question.
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Art. 18 LPN, art. 14 OPN, art. 12 LEne et art. 9 OEne; art. 11 et 25 LPE, art. 7 OPB; parc éolien de Sainte-Croix; définition de l'intérêt national; protection contre le bruit. L'art. 9 al. 2 OEne, qui fixe un seuil de production de 20 GWh/an à partir duquel un nouveau parc éolien est d'intérêt national, est conforme à l'art. 12 al. 4 LEne (consid. 8.4). Compte tenu des vitesses de vents aux emplacements prévus, ce seuil est atteint (consid. 8.5).
Application des valeurs limites d'exposition au bruit fixées à l'annexe 6 OPB (consid. 11.1-11.4). Mesures de limitation à prendre pour remédier au dépassement des valeurs de planification. La pose d'écrans acoustiques mobiles sur un bâtiment ne constitue pas une mesure de réduction des émissions; un allégement doit le cas échéant être accordé (consid. 11.5-11.7).
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-319%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 II 319
Sachverhalt ab Seite 320
A.
Le plan d'affectation cantonal vaudois n° 316 "Eoliennes de Sainte-Croix" (ci-après: le PAC) a été mis à l'enquête en janvier 2011, accompagné d'un rapport selon l'art. 47 OAT (RS 700.1) et d'un rapport d'impact sur l'environnement 1
ère
étape (ci-après: RIE). Le périmètre du PAC 316 se situe au sud-ouest du territoire de la Commune de Sainte-Croix, au sud du village de L'Auberson, sur une croupe s'étendant du nord-est, depuis le col des Etroits, vers le sud-ouest au col de l'Aiguillon. Le parc éolien est prévu sur deux secteurs: le premier, comprenant quatre éoliennes, est situé au Mont-des-Cerfs, en amont de la localité de Sainte-Croix, à une altitude moyenne de 1'250 m; le second, comprenant trois éoliennes, est situé à la Gittaz-Dessus, un hameau d'estivage situé à 2 km au sud-ouest, à une altitude moyenne de 1'290 m. Une demande de défrichement a été mise simultanément à l'enquête. La Municipalité de Sainte-Croix a également mis à l'enquête publique la construction des 7 éoliennes d'une puissance nominale de 2.3 MW chacune, un diamètre de rotor
de 82 m et une hauteur totale de 139.38 m. De nombreuses oppositions ont été formées. Après l'enquête publique, la constructrice a renoncé à l'éolienne la plus proche des habitations de la ville de Sainte-Croix, réduisant la production d'énergie du parc à 21'830 MWh/an. Au mois de mai 2013, la Direction générale de l'environnement (DGE) a autorisé les défrichements, le Département de l'intérieur a approuvé le PAC 316 et la Municipalité de Sainte-Croix a délivré le permis de construire, sous diverses conditions, rejetant les oppositions.
Par arrêt du 2 mars 2015, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois (CDAP) a admis les recours formés contre ces décisions et les a annulées. Les nuisances de bruit avaient été évaluées selon l'annexe 6 OPB (installations industrielles) et, partiellement, en se fondant sur la méthode EMPA. Toutefois, la correction de niveau K3 (composantes impulsives) devait être établie en fonction de chaque lieu d'immission et le respect des valeurs de planification devrait ensuite être vérifié. S'agissant des risques pour l'avifaune, le rapport d'impact présentait des lacunes; une surveillance permanente et automatique par radar devait être prévue, avec un système d'arrêt en tout temps des installations en cas d'afflux de nombreux migrateurs. S'agissant des oiseaux nicheurs, les trois éoliennes de la Gittaz-Dessus se trouvaient dans une zone à potentiel de conflit élevé. Les distances minimales avec les sites de nidification de différentes espèces n'étaient pas respectées et rien n'était précisé au sujet de la Bécasse des bois et du Grand Tétras. Le dossier était donc renvoyé au Département cantonal de l'intérieur et à la DGE pour que les études en matière de bruit et d'impact sur l'avifaune soient complétées.
B.
Au mois de juin 2016, une nouvelle enquête publique a eu lieu concernant la demande de permis de construire six éoliennes, avec un rapport d'impact 2
ème
étape, un complément de l'étude acoustique et une étude complémentaire sur l'avifaune, tous datés de mai 2016. Le 21 avril 2017, la DGE a autorisé le défrichement de 18'282 m
2
avec diverses mesures de compensation. Le 5 mai 2017, le Département du territoire et de l'environnement (DTE) a approuvé le PAC 316 sous diverses charges et conditions. Le 9 mai 2017, la municipalité a levé les oppositions et délivré le permis de construire.
Les opposants, soit notamment ASPO/Birdlife Suisse, l'Association pour la défense des Gittaz et consorts, ainsi qu'Helvetia Nostra ont
à nouveau saisi la CDAP. Par un même arrêt du 8 novembre 2018, celle-ci a partiellement admis les recours. Les décisions d'approbation du PAC et de défrichement avaient été matériellement et formellement coordonnées et les exigences posées à l'art. 5 LFo étaient respectées. S'agissant de la protection contre le bruit, l'étude complémentaire de mai 2016 s'était finalement fondée sur une correction de niveau K3=4 préconisé par l'EMPA pour toutes les phases de bruit et les lieux récepteurs. Le rapport acoustique mettait en évidence trois dépassements des valeurs de planification, avec une marge d'erreur de +4 et -7 dB(A). L'installation d'un système de peigne de bord de fuite sur les pales permettait le respect des valeurs pour deux habitations, des protections antibruit devant être posées sur la troisième. Le choix du site était justifié par les objectifs de la Confédération et du canton de Vaud en matière de production d'énergie éolienne. Le secteur ne figurait dans aucun inventaire. S'agissant de la protection des oiseaux, le projet ne se situait pas dans une "zone centrale" pour le Grand Tétras. La perte d'habitat était admissible et potentiellement compensée, notamment par la fermeture de la route de l'Aiguillon au trafic motorisé du 15 décembre au 31 mars. Il en allait de même pour la Bécasse des bois, une compensation étant encore prévue pour les atteintes cumulées de l'ensemble des parcs éoliens prévus dans le Jura. L'impact du projet pour les oiseaux nicheurs était dès lors admissible. L'impact sur les oiseaux migrateurs était également faible compte tenu de l'implantation des éoliennes dans l'axe de la chaîne jurassienne. Afin de prévenir les impacts, un système de surveillance radar devait permettre d'arrêter les éoliennes lors de fortes migrations et de garantir que le nombre d'oiseaux morts ne dépasse pas 10 par année et par éolienne. Le permis de construire devait être complété par l'indication du nombre de radars (un à deux) ainsi que le suivi par un ornithologue durant cinq ans; la DGE devrait encore prendre des décisions formelles sur la valeur seuil d'oiseaux morts dès la quatrième année d'exploitation ainsi que la méthodologie à mettre en oeuvre afin d'assurer le respect de ce seuil dès la cinquième année d'exploitation. Au regard de l'intérêt national au développement des énergies renouvelables (art. 12 al. 1 LEne), l'atteinte d'ordre technique aux biotopes était justifiée.
ASPO/Birdlife Suisse et Helvetia Nostra d'une part (cause 1C_657/ 2018), l'Association pour la défense des Gittaz et du Mont-des-Cerfs ainsi que 465 consorts d'autre part (1C_658/2018) forment
un recours en matière de droit public par lequel ils demandent notamment l'annulation des décisions du DTE, de la municipalité et de la DGE.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
8.
Dans leur grief relatif à la protection de l'avifaune nicheuse, les recourants remettent en question le choix du site en invoquant l'art. 18 al. 1
ter
de la loi fédérale du 1
er
juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage (LPN; RS 451). Ils estiment que ce choix devrait tenir compte de la nécessité d'éviter absolument les atteintes aux espèces et milieux naturels dignes de protection. L'expertise complémentaire au RIE ainsi que l'étude cantonale de 2016 ignoreraient ce principe d'évitement en se contentant d'examiner les mesures de compensation, alors que le rapport "effets cumulés des éoliennes du Jura vaudois et des régions limitrophes sur l'avifaune et les chiroptères" de la Station de Sempach (rapport Sempach 2016) et le rapport explicatif relatif aux conflits potentiels entre oiseaux nicheurs et éoliennes de la même station (rapport explicatif), établis sur mandats de l'Office fédéral de l'environnement (OFEV) respectivement de l'Etat de Vaud, mettraient en cause le choix du site lui-même en considérant que l'impact négatif prévu ne pourrait être réparé par des mesures de compensation. Selon l'étude multicritères de janvier 2013 intitulée "Identification des sites éoliens: résultats finaux de la procédure d'évaluation", le site de Sainte-Croix serait le seul à avoir reçu la note "0" s'agissant des impacts sur l'avifaune, soit un "site exceptionnel présentant des conflits évidents et inévitables avec la protection des espèces et de leur habitat". Se fondant sur l'avis exprimé en procédure par les promoteurs du projet, la cour cantonale a considéré que le projet ne se trouve pas dans les zones de première et de seconde importance du Grand Tétras, les aires de croule de la Bécasse des bois ayant également été évitées. Selon les recourants, les distances "tampons" depuis les aires de nidification du Grand Tétras, de la Bécasse des bois et du Grand-duc ne seraient en réalité pas respectées pour les éoliennes de la Gittaz-Dessus; le projet se trouverait en zone de conflit élevé et à proximité immédiate d'une zone de conflit très élevé, ce qui nécessiterait une renonciation au projet ou un déplacement des machines les plus impactantes.
S'agissant de l'impact cumulé des éoliennes du Jura vaudois et des régions limitrophes, l'arrêt attaqué retient plusieurs hectares de pertes
d'habitat pour le Grand Tétras alors que, selon la "Conception énergie éolienne" de 2017 de la Confédération, l'installation d'éoliennes dans les zones centrales devrait être évitée. L'existence d'autres zones considérées par la cour cantonale comme "plus intéressantes" (selon des critères qui ne sont pas précisés) aurait dû conduire à exclure le site en question, dans sa configuration actuelle. De même, la perte d'habitat de 6,9 % pronostiquée pour la Bécasse des bois ne serait pas tolérable pour une espèce dont le taux de croissance est négatif, l'étude de Sempach précisant qu'aucune mesure de compensation ne serait efficace. La construction de tous les parcs éoliens présenterait un risque d'impact résiduel pour cette espèce. En définitive, le site de Sainte-Croix devrait être abandonné, compte tenu de son impact particulier sur l'avifaune.
8.1
Selon l'art. 18 al. 1 LPN, la disparition d'espèces animales et végétales indigènes doit être prévenue par le maintien d'un espace vital suffisamment étendu (biotopes), ainsi que par d'autres mesures appropriées. Lors de l'application de ces mesures, il sera tenu compte des intérêts dignes de protection de l'agriculture et de la sylviculture. Il y a lieu de protéger tout particulièrement les rives, les roselières et les marais, les associations végétales forestières rares, les haies, les bosquets, les pelouses sèches et autres milieux qui jouent un rôle dans l'équilibre naturel ou présentent des conditions particulièrement favorables pour les biocénoses (al. 1
bis
). En vertu de l'art. 18 al. 1
ter
LPN, si, tous intérêts pris en compte, il est impossible d'éviter des atteintes d'ordre technique aux biotopes dignes de protection, l'auteur de l'atteinte doit veiller à prendre des mesures particulières pour en assurer la meilleure protection possible, la reconstitution ou, à défaut, le remplacement adéquat.
L'art. 14 de l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur la protection de la nature (OPN; RS 451.1) a trait à la protection des biotopes. Il prévoit en particulier que cette protection doit assurer, notamment de concert avec la compensation écologique (art. 15) et les dispositions relatives à la protection des espèces (art. 20), la survie de la flore et de la faune sauvage indigènes (al. 1). Elle est notamment assurée par: a) des mesures visant à sauvegarder et, si nécessaire, à reconstituer leurs particularités et leur diversité biologique; b) un entretien, des soins et une surveillance assurant à long terme l'objectif de la protection; c) des mesures d'aménagement permettant d'atteindre l'objectif visé par la protection, de réparer les dégâts existants et d'éviter des dégâts futurs; d) la délimitation de zones tampon
suffisantes du point de vue écologique; e) l'élaboration de données scientifiques de base (al. 2). Les biotopes sont désignés comme étant dignes de protection sur la base: a) de la liste des milieux naturels dignes de protection figurant à l'annexe 1, caractérisés notamment par des espèces indicatrices; b) des espèces de la flore et de la faune protégées en vertu de l'art. 20; d) des espèces végétales et animales rares et menacées, énumérées dans les Listes rouges publiées ou reconnues par l'OFEV; e) d'autres critères, tels que les exigences des espèces migratrices ou la connexion des sites fréquentés par les espèces (al. 3). Selon l'alinéa 6 de cette même disposition, une atteinte d'ordre technique qui peut entraîner la détérioration de biotopes dignes de protection ne peut être autorisée que si elle s'impose à l'endroit prévu et qu'elle correspond à un intérêt prépondérant. Pour l'évaluation du biotope lors de la pesée des intérêts, outre le fait qu'il soit digne de protection selon l'al. 3, les caractéristiques suivantes sont notamment déterminantes: a) son importance pour les espèces végétales et animales protégées, menacées et rares; b) son rôle dans l'équilibre naturel; c) son importance pour la connexion des biotopes entre eux; d) sa particularité ou son caractère typique. Enfin, selon l'art. 14 al. 7 OPN, l'auteur ou le responsable d'une atteinte doit être tenu de prendre des mesures optimales pour assurer la protection, la reconstitution ou, à défaut, le remplacement adéquat du biotope.
Selon l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 20 juin 1986 sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages (LChP; RS 922.0), tous les animaux visés à l'art. 2 qui n'appartiennent pas à une espèce pouvant être chassée selon l'art. 5, sont protégés (espèces protégées). Il en va de même des espèces figurant dans l'annexe 3 de l'OPN.
8.2
Sur le vu de ces dispositions, les recourants ne sauraient prétendre à une exclusion de principe du site de Sainte-Croix, en raison de l'atteinte aux habitats des oiseaux nicheurs: les art. 18 al. 1
ter
LPN et 14 al. 6 OPN (cf. également l'art. 20 LPN) autorisent de telles atteintes, pour autant qu'elles soient inévitables et que l'installation, répondant à un intérêt prépondérant, ne puisse être réalisée qu'à l'endroit prévu. Ces dispositions (de même que l'art. 3 de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire [LAT;RS 700] dans le cadre de la planification et l'art. 5 al. 2 de la loifédérale du 4 octobre 1991 sur les forêts [LFO; RS 921.0] en ce quiconcerne les défrichements) imposent une pesée d'intérêts tenant compte de l'importance des atteintes prévisibles, de l'intérêt public
lié à la réalisation du projet et de l'efficacité des mesures de compensation.
8.3
Selon l'art. 12 al. 1 de la loi fédérale du 30 septembre 2016 sur l'énergie (LEne; RS 730.0) l'utilisation des énergies renouvelables et leur développement revêtent un intérêt national. Les installations destinées à utiliser les énergies renouvelables, notamment les centrales d'accumulation, et les centrales à pompage-turbinage revêtent, à partir d'une certaine taille et d'une certaine importance, un intérêt national notamment au sens de l'art. 6 al. 2 LPN. Dans les biotopes d'importance nationale au sens de l'art. 18a LPN et les réserves de sauvagine et d'oiseaux migrateurs visées à l'art. 11 LChP, les nouvelles installations destinées à utiliser les énergies renouvelables sont interdites (al. 2). L'art. 9 al. 2 de l'ordonnance du 1
er
novembre 2017 sur l'énergie (OEne; RS 730.01) précise que les nouvelles éoliennes et les nouveaux parcs éoliens revêtent un intérêt national s'ils atteignent une production annuelle moyenne attendue d'au moins 20 GWh. Cette réglementation s'inscrit dans la stratégie énergétique 2050 prévoyant la sortie progressive du nucléaire, la réduction des énergies fossiles et la promotion des énergies renouvelables indigènes telles que l'hydraulique, le solaire et l'éolien. Le développement complet de l'éolien nécessite en Suisse la construction de 600 à 800 éoliennes, soit 60 à 80 parcs comprenant 10 machines. Le canton de Vaud fait partie des plus importants contributeurs à la fourniture d'énergie éolienne et devrait produire d'ici 2050 entre 570 et 1170 GWh/a (Concept d'énergie éolienne pour la Suisse élaboré en 2004 par l'OFEN et l'OFEV, p. 26), sur les 4,26 TWh/a qui constituent l'objectif de la Confédération (Message du 4 septembre 2013 relatif au premier paquet de mesures de la Stratégie énergétique 2050 [révision du droit de l'énergie], FF 2013 6771, 6863). Selon le même document, Sainte-Croix fait partie des 28 sites cantonauxprioritaires pour le développement de l'énergie éolienne. Une importance particulière doit être attachée aux sites où le rendement énergétique est sensiblement supérieur à la moyenne; les installations doivent être autant que possible regroupées afin de limiter le nombre de zones concernées (p. 10). Dans le canton de Vaud, 19 sites ont été retenus sur 37 examinés, sur la base d'une étude multicritères tenant compte du potentiel énergétique (50 %, impliquant notamment une vitesse moyenne du vent de 4,5 m/s), de l'impact sur le paysage (25 %) et sur l'environnement (25 %). Sur le vu de l'art. 12 al. 1 LEne, ces facteurs de pondération ne sont pas critiquables. Ce
choix a ainsi été consacré dans le plan directeur cantonal, y compris dans sa dernière version approuvée en janvier 2018 par le Conseil fédéral. Dans la mesure où le parc éolien en question dépasse la limite de production annuelle attendue de 20 GWh et a fait l'objet d'une planification directrice, le choix de l'emplacement satisfait aux conditions posées aux art. 18 al. 1
ter
LPN et 14 al. 6 OPN. Contrairement à ce que soutiennent les recourants en évoquant une "planification à l'envers", il n'est pas pertinent que le parc éolien de Sainte-Croix ait été prévu de longue date, dans la mesure où le processus qui a conduit à l'intégrer à la planification directrice n'est pas critiquable.
8.4
En réplique, les recourants considèrent que la limite de 20 GWh/a fixées à l'art. 9 OEne serait contraire à la loi et à la Constitution: selon l'art. 12 al. 4 et 5 LEne, les critères permettant d'admettre qu'une installation est d'importance nationale sont la puissance, la production et la flexibilité de la production dans le temps, ainsi que les besoins du marché. En ne se fondant que sur le critère de la puissance, l'art. 9 al. 2 OEne serait contraire à la loi. En outre, le seuil fixé serait trop bas puisqu'il suffirait de trois grandes éoliennes (ou une petite installation hydraulique) pour l'atteindre alors que le législateur entendait favoriser les grandes installations.
8.4.1
Selon l'art. 12 al. 4 LEne, le Conseil fédéral fixe la taille et l'importance requises pour les installations hydroélectriques et les éoliennes. Il y procède tant pour les nouvelles installations que pour les agrandissements et les rénovations d'installations existantes. Si nécessaire, il peut aussi fixer la taille et l'importance requises pour les autres technologies et pour les centrales à pompage-turbinage. L'art. 12 al. 5 LEne précise que lorsqu'il fixe la taille et l'importance requises selon l'al. 4, le Conseil fédéral tient compte de critères tels que la puissance, la production ou la flexibilité de production dans le temps et en fonction des besoins du marché (
ATF 147 II 164
consid. 4.4 p. 177).
8.4.2
Selon l'art. 9 al. 1 OEne adopté sur la base de cette délégation, s'agissant de la détermination de l'intérêt national d'une éolienne, plusieurs installations peuvent être prises en compte ensemble si elles sont disposées à proximité les unes des autres sur un site commun (parc éolien). Tel est le cas: si les installations se trouvent dans la même zone d'énergie éolienne définie dans le plan directeur cantonal (a), ou si un rapport d'impact sur l'environnement est établi
globalement pour les installations (b). Selon l'al. 2 de la même disposition, les nouvelles éoliennes et les nouveaux parcs éoliens revêtent un intérêt national s'ils atteignent une production annuelle moyenne attendue d'au moins 20 GWh.
8.4.3
La valeur de 20 GWh/a correspond non pas à un pourcentage de la production annuelle ou de la production totale attendue pour 2050, mais à une part (environ 15 %) de la réalisation de l'objectif d'augmentation de la production, fixé à 130 GWh par an (DETEC, Dispositions d'exécution de la nouvelle loi du 30 septembre 2016 sur l'énergie, Révision totale de l'ordonnance sur l'énergie, Commentaires, novembre 2017, p. 14). Comme le relèvent les recourants, ce seuil apparaît relativement bas puisqu'il peut être atteint avec seulement trois éoliennes de grande taille (cf.
ATF 109 Ib 214
consid. 7; arrêt 1A. 151/2002 du 22 janvier 2003 consid. 4.3 concernant des centrales hydroélectriques; cf. également arrêts 1A.168/ 2005 du 1
er
juin 2006 consid. 3.4.4 et 1A.25/2006 du 13 mars 2007 consid. 5.5 et 5.6 concernant l'extraction de roches dures; TSCHANNEN/MÖSCHING, Nationale Bedeutung von Aufgaben und Eingriffsinteressen im Sinne von Art. 6 Abs. 2 NHG, expertise réalisée pour l'Office fédéral de l'énergie [OFEN] Berne 2012 p. 26 ss). Un tel seuil permet toutefois d'exclure les projets concernant des éoliennes isolées, et d'inclure les parcs comprenant un nombre réduit de machines, qui constituent une grande part des projets. La fixation d'un seuil plus élevé rendrait pratiquement impossible la réalisation de parcs éoliens en Suisse, compte tenu de l'exiguïté du territoire et de la densité des constructions (cf. réponse du Conseil fédéral du 16 mai 2018 à la motion 18.3338). En dépit d'un seuil de production relativement bas, les autres critères mentionnés dans la loi permettent d'admettre l'existence d'un intérêt national au sens de l'art. 12 LEne. Les installations de production d'énergie éolienne offrent en effet la flexibilité de production dans le temps et en fonction des besoins du marché (art. 12 al. 5 in fine LEne) et contribuent de manière significative à la sécurité de l'approvisionnement, en particulier en hiver où la consommation électrique est la plus élevée, en permettant de charger ou de décharger le réseau selon les besoins (Office fédéral du développement territorial [ARE], Rapport explicatif relatif à la conception énergie éolienne, 25 septembre 2020, p. 8-9; DETEC, op. cit. p. 5-6).
Contrairement à ce que soutiennent les recourants, l'art. 9 al. 2 OEne ne sort donc pas du cadre défini par la loi.
8.5
Les recourants contestent également les études de vents sur lesquelles se fondent les autorités et le complément au rapport vent pour retenir que la production du parc éolien serait située entre 20 et 26 GWh/a (21,83 GWh/a selon le rapport vent). Ce faisant, les recourants se contentent d'affirmer que les études de vents auraient été effectuées sur la base de données obsolètes. Le rapport vent de novembre 2010 est fondé sur une comparaison de quatre différentes expertises (établies par deux fournisseurs potentiels et deux experts indépendants). Les premières mesures datent de 1997, pour des éoliennes de 40 m. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, ces mesures ont toutefois été actualisées par des mesures sur place en 2008 pour tenir compte de l'évolution technologique et déterminer les vitesses de vents jusqu'à 150 m de hauteur. Comme le relève le rapport vent, les résultats des quatre expertises varient considérablement, les résultats de l'expertise la plus basse s'expliquant notamment par le fait que la station de mesure, les périodes de référence et la hauteur des éoliennes étaient différentes. Se fondant sur une valeur moyenne, le rapport vent retient une vitesse, pour des hauteurs de 80-100m, de 5,8-5,9 m/s pour le site du Mont-des-Cerfs, et de 5,5-5,6 m/s pour la Gittaz-Dessus. Le rapport vent conclut que la production du site se situera entre 20 et 26 GWh/a. Cette estimation est considérée comme prudente, et les objections des recourants ne permettent donc pas de mettre en doute la qualification d'intérêt national du projet.
(...)
11.
Invoquant l'art. 11 al. 1 de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01), les recourants dans la cause 1B_758/2018 considèrent que les seuils fixés par l'annexe 6 de l'ordonnance du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41) ne seraient pas adéquats pour la détermination des immissions de bruit des éoliennes, les valeurs théoriques ne correspondant pas aux mesures concrètes. Selon une étude effectuée par les auteurs des rapports acoustiques figurant au dossier, le niveau moyen global serait de 7 dB(A) supérieur, cet écart augmentant encore avec la vitesse du vent. L'argument de la cour cantonale selon laquelle il y aurait lieu de distinguer les deux sources de bruit (vent et machines) ne pourrait être retenu, le vent agissant également comme vecteur du bruit. A tout le moins conviendrait-il de tenir compte d'une marge préventive suffisante, d'autant qu'en trois emplacements testés dans l'étude acoustique, les valeurs
de planification sont dépassées. Les recourants invoquent aussi leur droit d'être entendus en se plaignant de ce que l'expertise qu'ils avaient produite devant la cour cantonale (expertise G.) n'aurait pas été prise en compte; même s'il s'agissait d'une expertise privée, elle devait être examinée en tout cas au même titre que l'allégation d'une partie.
11.1
Le parc éolien projeté est une installation fixe nouvelle au sens des art. 7 al. 7 LPE et 2 al. 1 OPB, dont l'exploitation produit du bruit extérieur. A ce titre, il ne peut être construit, en vertu des art. 25 al. 1 LPE et 7 al. 1 let. b OPB, que si les immissions sonores dues à cette seule installation de production d'énergie ne dépassent pas les valeurs de planification fixées à l'annexe 6 de l'OPB. Des allégements peuvent toutefois être accordés si l'observation des valeurs de planification constitue une charge disproportionnée pour une installation présentant un intérêt public prépondérant, notamment en matière d'aménagement du territoire. Les valeurs limites d'immissions ne doivent cependant pas être dépassées (art. 7 al. 2 OPB). En outre, les émissions de bruit doivent être limitées par des mesures préventives dans la mesure où cela est réalisable sur le plan de la technique et de l'exploitation et économiquement supportable (art. 11 al. 2 LPE et 7 al. 1 let. a OPB). Les valeurs limites d'exposition sont fixées dans les annexes de l'OPB (art. 40 al. 1 OPB) en fonction du type d'installation et du degré de sensibilité au bruit attribué à la zone d'affectation. Les valeurs limites de planification sont inférieures aux valeurs limites d'immissions (art. 23 LPE). Lorsque les valeurs limites d'exposition font défaut, l'autorité d'exécution évalue les immissions de bruit au sens de l'art. 15 LPE en tenant compte des art. 19 et 23 de la loi (art. 40 al. 3 OPB;
ATF 146 II 17
consid. 6.2 et 6.3;
ATF 133 II 292
consid. 3.3). Les valeurs limites d'immissions doivent donc être fixées de manière que, selon l'état de la science et l'expérience, les immissions inférieures à ces valeurs ne gênent pas de manière sensible la population dans son bien-être (art. 15 LPE).
11.2
L'annexe 6 ch. 1 OPB énumère les installations auxquelles s'appliquent les valeurs limites d'exposition du ch. 2. Il s'agit des installations industrielles, artisanales et agricoles, de la manutention des marchandises dans les installations industrielles, artisanales et agricoles ainsi que dans les gares et les aérodromes, du trafic sur l'aire d'exploitation des entreprises industrielles et artisanales ainsi que dans les environs immédiats des bâtiments agricoles, des parcs à voitures couverts ainsi que les grandes places de parcage à ciel
ouvert hors des routes (p. ex. parking d'un centre commercial ou d'un grand restaurant), et des installations de chauffage, de ventilation et de climatisation. En outre, toute une série d'autres installations sont assimilées aux installations industrielles et artisanales, notamment les installations de production d'énergie, d'évacuation, d'extraction et de transport à bande, les téléphériques et les funiculaires, les remontées mécaniques, les installations destinées à la pratique de sports motorisés. Les types de bruit dont la nature s'écarte de celle du bruit industriel et artisanal, tel que le bruit des restaurants, des installations de sport et de loisirs, des postes de collecte de matériaux usagés ou encore les autres bruits quotidiens, ne peuvent pas être déterminés et évalués selon l'annexe 6 OPB. Ces immissions sont évaluées au cas par cas (OFEV, Détermination et évaluation du bruit de l'industrie et de l'artisanat, 2016, p. 17).
11.3
Sur mandat de l'OFEV, l'EMPA a établi le 22 janvier 2010 un rapport "Evaluation des émissions de bruit et mesures de limitation des émissions pour les installations éoliennes" (rapport EMPA) qui permet de déterminer les nuisances sonores dues aux éoliennes en vertu de l'annexe 6 OPB. Le but de la méthode est de quantifier les immissions sonores à l'aide d'une mesure de l'exposition au bruit qui reflète les caractéristiques du bruit ressenties comme gênantes par la population. Cette mesure de l'exposition (niveau d'évaluation Lr) se compose du niveau moyen équivalent de l'immission sonore Leq, d'une correction temporelle ainsi que de corrections de niveau (K1, K2, K3) qui tiennent compte des différentes caractéristiques de gêne spécifiques du bruit. Le niveau Lr ainsi déterminé est alors comparé aux valeurs limites d'exposition fixées à l'annexe 6 de l'OPB.
La procédure concrète de détermination du bruit incombe au cas par cas aux autorités cantonales. Celles-ci doivent alors prendre en compte les particularités de l'installation et des environs, ce qui leur confère une certaine marge d'appréciation pour leur décision. Le rapport EMPA recommande les corrections de niveau suivantes: K1=5, K2=0, K3=4. La correction de niveau K3 prend en considération "l'audibilité des composantes impulsives du bruit au lieu d'immission". Celle-ci ne se limite pas à la définition purement acoustique de l'impulsivité telle qu'on la trouve notamment dans les normes correspondantes. L'audibilité des composantes impulsives du bruit au sens de l'OPB contient aussi les caractéristiques de gêne rythmiques similaires. Pour les installations éoliennes, cela correspond
notamment à la modulation d'amplitude du bruit, bien perceptible et particulièrement gênante pour la population. Ce procédé correspond à la pratique usuelle pour l'évaluation de tels bruits modulés en amplitude générés par des installations industrielles et artisanales. Il incombe toutefois aux autorités d'exécution de déterminer les corrections de niveau K2 et K3 au lieu d'immission. Avec les éoliennes actuelles, il est convenable d'admettre qu'il n'y a aucune composante tonale (K2=0), et une audibilité des composantes impulsives inférieure à 4 peut aussi être prise en considération en fonction de la propagation acoustique (p. ex. distance, réflexions, conditions météorologiques; OFEV, Fiche d'information sur le bruit des installations éoliennes, 5 mai 2010). Dans un arrêt portant sur la qualité pour agir des opposants à une installation éolienne, le Tribunal fédéral a confirmé l'application de la méthode préconisée par l'EMPA (arrêt 1C_33/2011 du 12 juillet 2011 consid. 2.7).
11.4
Les recourants ne contestent pas que les valeurs fixées à l'annexe 6 OPB sont celles qui se rapprochent le plus des caractéristiques d'un parc éolien (arrêts 1C_33/2011 du 12 juillet 2011 consid. 2.7; 1C_178/2012 du 22 août 2012 consid. 2.2). Ils ne proposent d'ailleurs pas l'application d'autres valeurs qui seraient à leurs yeux plus adéquates. Leurs arguments consistent à soutenir qu'il existerait une grande différence entre les valeurs calculées selon le modèle ci-dessus et celles qui sont mesurées sur place. Le rapport relève que la marge d'incertitude pour ce type d'installation est de +4/-7. Comme le relève l'arrêt cantonal, cet écart-type ne correspond pas à une marge d'erreur, mais il y a lieu d'en tenir compte dans la justification et la proportionnalité des mesures préventives fondées sur l'art. 11 al. 2 LPE afin d'obtenir une réduction des immissions et, par conséquent, une diminution du risque de dépassement (arrêt 1C_161/2015 consid. 4.1).
11.5
Suivant les recommandations de l'OFEV, la cour cantonale a admis, dans son premier arrêt, que la correction de niveau K3 devait en principe être fixée à 4 et non systématiquement à 2 comme l'avait retenu le département cantonal. La correction de niveau K3 devait être établie pour chaque lieu d'immission. L'étude acoustique complémentaire du 5 mai 2016, effectuée à la suite de cet arrêt, tient compte de l'abandon d'une éolienne au Mont-des-Cerfs permettant une réduction de l'ordre de 3 à 4 dB(A) pour les secteurs les plus densément habités à l'ouest de Sainte-Croix. Elle retient que l'ensemble des éoliennes du parc sera équipé d'un système de peigne
de bord de fuite destiné à réduire les turbulences (Système TES), permettant une réduction de l'ordre de 1,6 à 1,7 dB(A). Compte tenu du niveau de correction K=4, les niveaux d'évaluation ont été légèrement augmentés, de 0,3 à 0,4 dB(A) par rapport aux calculs de décembre 2012. L'étude parvient à la conclusion que, sur les 15 emplacements les plus exposés, un seul (chalet du Mont-des-Cerfs/habitation, façade nord-est au premier étage face à l'éolienne n° 3) présente un dépassement de 3 dB(A) par rapport aux valeurs de planification (50 dB(A) pour la période de nuit).
11.6
Les mesures préventives de limitation des émissions sont en l'espèce la renonciation à une éolienne, le choix d'emplacements de machines qui, tout en assurant une optimisation de la puissance, permettent un éloignement suffisant des zones d'habitation et de secteurs à bâtir les plus sensibles. Par ailleurs les turbines choisies sont parmi les moins bruyantes, et les pales seront équipées du système TES. Malgré cela, un dépassement de 3 dB(A) est encore constaté au lieu précité. Comme le relève l'OFEV, le respect des valeurs de planification doit être assuré par des mesures à la source, ou par des mesures de protection sur le chemin de propagation (paroi antibruit), cette dernière possibilité n'entrant pas en considération compte tenu de la hauteur des sources de bruit. La CDAP a considéré que l'apposition d'écrans acoustiques mobiles placés derrière les volets des fenêtres en direction de l'éolienne n° 3 pouvait constituer une mesure complémentaire permettant le respect des valeurs de planification. Les intimés relèvent que les éléments de protection prévus seront placés derrière le volet est des fenêtres du premier étage; il s'agit d'éléments mobiles placés à 5 cm du bord des fenêtres d'une largeur au moins égale à celle des fenêtres et d'une hauteur supérieure de 30 cm à celle des fenêtres; ils seraient positionnés perpendiculairement à la façade lorsqu'une protection des locaux est nécessaire. Une telle mesure, si elle n'est pas assimilable à un simple survitrage, intervient toutefois directement sur l'immeuble concerné et doit être considérée comme une mesure d'isolation acoustique du bâtiment au sens de l'art. 32 al. 2 OPB (cf.
ATF 146 II 187
consid. 4.4.3). Elle est sans influence sur les émissions de l'installation au sens de l'art. 7 al. 1 OPB et ne peut être prise en compte dans l'évaluation du respect des valeurs de planification. D'autres mesures de réduction, d'ailleurs évoquées dans le complément de l'étude acoustique, pourraient être envisagées, comme une réduction de puissance (bridage), voire un arrêt de l'éolienne
concernée durant la période de nuit, pour autant qu'une telle mesure soit économiquement supportable au sens de l'art. 7 al. 1 let. a OPB. A ce sujet, le second arrêt de la CDAP relève que le bridage nécessaire impliquerait une réduction de production de 6 à 10 % pour l'éolienne concernée, ce qui n'est pas admissible au regard de l'intérêt national poursuivi.
Par conséquent, un allégement devra formellement être accordé en application de l'art. 7 al. 2 OPB, nécessitant une pesée complète des intérêts en présence. Dans ce cadre, il y aura lieu de déterminer le mode d'occupation (permanent ou occasionnel) du bâtiment en question et tenir compte de la réduction de production qu'occasionneraient les mesures supplémentaires nécessaires au respect des valeurs de planification. Les décisions d'approbation et d'autorisation de construire doivent être complétées dans ce sens par l'ajout d'une condition supplémentaire.
11.7
Les recourants invoquent l'étude effectuée sur mandat de l'OFEN, intitulée "Méthode d'évaluation du bruit des éoliennes, Comparaison entre modélisation et mesurage", rapport final de décembre 2018. Selon ce document, la comparaison entre les résultats des mesurages sur un site éolien existant et ceux de la modélisation montre que les moyens globaux obtenus par mesurage sont de 6 à 8 dB(A) (de 4 à 6 dB(A) suivant l'indice choisi) plus élevés que les valeurs obtenues par modélisation. Ce rapport relève toutefois les nombreuses difficultés relatives à la méthode de mesurage in situ: matériel, durée, paramètres, période de la journée ou de la nuit, choix des emplacements. Le problème essentiel réside dans la difficulté de distinguer le bruit spécifique des éoliennes du bruit de fond; l'écart important constaté entre mesurage et modélisation s'explique ainsi par le fait que le mesurage surévalue le bruit des éoliennes, étant donné la présence continue de bruit perturbateur (bruit du vent dans la végétation). Quant aux calculs de bruit, le rapport relève que la méthode appliquée en Suisse selon les recommandations EMPA fournit globalement des résultats de 1 à 3 dB(A) supérieurs à la norme internationale la plus couramment utilisée (ISO 9613-2). Le rapport relève la nécessité de pouvoir effectuer in situ des analyses plus fines des enregistrements audio et d'effectuer des mesurages complémentaires avec arrêt des éoliennes et plusieurs emplacements de mesurage, et d'étendre le procédé à plusieurs parcs éoliens (résumé, p. 4 et conclusions p. 43). Vu les difficultés liées au mesurage lui-même, le rapport ne permet pas de remettre en cause la fiabilité de la méthode de calcul.
Compte tenu des niveaux d'évaluation relativement proches des valeurs de planification, le rapport de bruit considère qu'il est en outre nécessaire d'instituer un suivi des niveaux sonores après la mise en service des éoliennes afin de vérifier leur exactitude et d'adapter s'il y a lieu les mesures de protection. Des mesurages de contrôle aux lieux les plus exposés sont ainsi prévus, selon une méthodologie à approuver par l'autorité compétente (mesure n° 2 des fiches de mesures environnementales). De telles mesures pourront également être effectuées avec le vieillissement des installations.
11.8
Les recourants estiment ensuite que le refus de prendre en considération le rapport "G." produit devant l'instance précédente, violerait leur droit d'être entendus. L'expertise devrait à tout le moins être considérée comme une allégation de partie à laquelle la cour cantonale avait l'obligation de répondre.
La cour cantonale n'est pas demeurée muette à propos de l'expertise en question. Rappelant la réserve avec laquelle doit être appréciée une expertise privée, en général favorable à la thèse de son commanditaire, elle relève qu'en l'occurrence son auteur est le fondateur d'une association dont le but est d'empêcher la réalisation d'un parc éolien dans les cantons de Soleure et Bâle, et qu'il s'est expliqué publiquement contre l'implantation d'éoliennes en Suisse. Les recourants contestent le fait qu'il soit le fondateur de l'association en question, mais pas le fait qu'il y est actif, et surtout notoirement opposé aux éoliennes. La cour cantonale a d'ailleurs procédé à une appréciation - à tout le moins anticipée - du moyen de preuve en question, puisqu'elle relève un certain nombre d'erreurs qui émaillent le rapport, et les recourants ne contestent nullement ces éléments d'appréciation.
Dans ces conditions, la cour cantonale pouvait se dispenser, sans violer le droit d'être entendu des recourants, de se livrer à un examen matériel plus approfondi du rapport en question.
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fr
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Art. 18 LPN, art. 14 OPN, art. 12 LEne e art. 9 OEn; art. 11 e 25 LPAmb, art. 7 OIF; parco eolico di Sainte-Croix; definizione dell'interesse nazionale; protezione contro il rumore. L'art. 9 cpv. 2 OEn, che fissa una soglia di produzione di 20 GWh all'anno a partire dalla quale un nuovo parco eolico è d'interesse nazionale, è conforme all'art. 12 cpv. 4 LEne (consid. 8.4). Considerata la velocità dei venti nelle ubicazioni previste, questa soglia è raggiunta (consid. 8.5).
Applicazione dei valori limite d'esposizione al rumore fissati nel'allegato 6 OIF (consid. 11.1-11.4). Misure di limitazione da adottare per rimediare al superamento dei valori di pianificazione. La posa di schermi acustici mobili su un edificio non costituisce una misura di riduzione delle emissioni; se del caso dev'essere accordato un alleggerimento (consid. 11.5-11.7).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-319%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,283
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147 II 338
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147 II 338
Sachverhalt ab Seite 339
A.
A.a
A. SA est une société anonyme de droit suisse inscrite au registre du commerce du canton de Vaud depuis le 9 octobre 2002, dont le capital action s'élève à 240'000 fr. Elle était entièrement détenue, en 2005, par la société C. SA. Elle a pour but la prise de participations dans toute société industrielle, commerciale, financière et immobilière. Elle détenait, au 31 décembre 2004, l'entier du capital-actions de trois sociétés fiduciaires. Entre 2005 et 2010, elle a encore acquis le capital-actions ou pris des participations dans quatre sociétés fiduciaires.
D. SA est une société anonyme de droit suisse inscrite au registre du commerce du canton de Genève, puis, dès le 10 janvier 2011 au registre du commerce du canton de Vaud. Elle avait pour but l'exercice d'activités entrant dans le cadre d'une fiduciaire, notamment l'organisation, la tenue et la révision de comptabilités, l'informatique par ordinateur et les affaires fiscales et juridiques jusqu'à sa radiation le 26 juillet 2012 à la suite d'une fusion avec une de ses sociétés soeurs.
A.b
Par contrat de vente daté du 23 mars 2005, E., domicilié au Paraguay, a cédé à A. SA l'entier du capital-actions de D. SA, constitué de 100 actions de 1'000 francs chacune, au porteur et entièrement libérées, pour un montant de 1'100'000 fr. Les parties à la transaction se sont engagées à maintenir une gestion normale de D. SA, à tout le moins pour l'année de la vente.
A.c
Il ressort des comptes de A. SA au 31 décembre 2004 que celle-ci disposait, au moment de la vente, d'un capital-actions de 240'000 fr. et comptabilisait une perte reportée de 59'904 fr. La part de ses fonds étrangers s'élevait à 2'574'139 fr. 30 au 31 décembre 2004 et à 4'802626 fr. 37 en 2005. Courant 2005, C. SA lui a en outre prêté 650'000 fr.
A.d
Selon le bilan au 31 décembre 2004 de D. SA, l'actif s'élevait à 1'703'300 fr. 93, essentiellement composé d'actifs circulants comptabilisés pour 943'683 fr., dont 759'414 fr. 93 de liquidités (caisse et avoirs sur des comptes d'établissements financiers [banques, poste]). Au passif, les capitaux étrangers se montaient à 917'126 fr. 50, dont 650'000 fr. à titre de "créanciers divers", et les fonds propres atteignaient 786'174 fr. 43, incluant 100'000 fr. de capital-actions, 50'000 fr. de réserve générale et 636'174 fr. 43 de bénéfices reportés (celui net de l'exercice était de 168'990 fr. 64).
En 2005, le chiffre d'affaires de D. SA a augmenté d'un tiers environ pour atteindre 939'000 fr. De 2006 à 2008, il s'est réduit à 691'000 fr., à 509'000, puis à 49'000 fr., avant de s'élever, en 2009, à 182'000 fr. Les charges afférentes au personnel (salaires et charges sociales uniquement) ont baissé en 2007 jusqu'à quasiment s'éteindre en 2008 (199 fr. 40), ce qui sera le cas en 2009.
B.
D. SA a déclaré à l'Administration fédérale des contributions, par formule 103 datée du 26 juillet 2011, la distribution d'un dividende de 820'300 fr., décidée par son assemblée générale en date du 10 juin 2010 pour l'exercice commercial 2009 et dont l'échéance avait été fixée au 20 décembre 2010. L'impôt anticipé déclaré s'élevait à 287'105 fr.
Le 12 octobre 2011, l'Administration fédérale des contributions a refusé la demande du 21 juin 2011 de A. SA de s'acquitter de l'impôt anticipé par déclaration et considéré que D. SA devait lui verser un montant de 222'661 fr. 05, soit 35 % des réserves de 636'174 fr. 43 disponibles au moment de la vente en 2005. La vente des actions avait eu pour effet que des réserves avaient été transférées au vendeur domicilié à l'étranger, sous forme de liquidités non nécessaires à l'exploitation, en franchise d'impôt anticipé. A. SA s'est acquittée, le 1er
décembre 2011 d'un impôt anticipé de 287'105 fr. et, le 19 septembre 2012, d'un intérêt moratoire de 12'441 fr. 20. Le 2 décembre 2011, A. SA a sollicité le remboursement du montant de l'impôt anticipé de 287'105 fr. Le 5 février 2013, l'Administration fédérale des contributions a remboursé à A. SA un montant 64'443 fr. 95 correspondant à la différence entre la somme versée de 287'105 fr. et l'impôt anticipé finalement arrêté à 222'661 fr. 05.
Par décision du 5 août 2015, l'Administration fédérale des contributions a refusé le remboursement de l'impôt anticipé de 222'661 fr. 05 correspondant à 35 % du montant des réserves dites distribuables au 31 décembre 2004 de 636'174 fr. 43.
Par décision sur réclamation du 24 février 2017, l'Administration fédérale des contributions a confirmé sa décision du 5 août 2015, précisant qu'un remboursement ne pouvait être accordé en l'occurrence, les conditions d'une évasion fiscale étant réunies, sous réserve de la restitution de 64'443 fr. 95 déjà intervenue.
C.
Par arrêt du 1er
décembre 2020, le Tribunal administratif fédéral a admis le recours que A. SA avait déposé contre la décision sur réclamation rendue le 24 février 2017 par l'Administration fédérale des contributions. Quand bien même D. SA détenait des liquidités non nécessaires à l'exploitation au moment de la vente des actions, les conditions d'une évasion fiscale n'étaient pas réunies parce que des motifs économiques justifiaient l'opération en cause. L'acquisition de D. SA correspondait au but statutaire de la recourante de prendre des participations dans des sociétés financières dites fiduciaires. L'activité de D. SA avait subsisté encore trois ans après son rachat par la société mère. De plus, il avait été démontré que les réserves au sein de D. SA s'inséraient dans le but précité. Enfin, il s'était écoulé une longue période entre le transfert et la distribution de celles-ci et la démonstration d'un financement inhabituel faisait défaut. Pour toutes ces raisons, l'élément dit insolite de l'opération ne pouvait être retenu.
D.
Le 25 janvier 2021, l'Administration fédérale des contributions a déposé un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt rendu le 1er
décembre 2020 par le Tribunal administratif fédéral. Elle soutient en substance que les conditions de l'évasion fiscale sont réunies, l'opération se résumant à un achat d'argent à concurrence des anciennes réserves, sans justification économique.
A. SA conclut au rejet du recours. Le Tribunal administratif fédéral se réfère à l'arrêt attaqué et ne formule aucune observation. L'Administration fédérale des contributions a répliqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
La Confédération perçoit un impôt anticipé sur les revenus de capitaux mobiliers, les gains faits dans les loteries et les prestations d'assurances; dans les cas prévus par la loi, la déclaration de la prestation imposable remplace le paiement de l'impôt (art. 1 al. 1 de la loi fédérale du 13 octobre 1965 sur l'impôt anticipé [LIA; RS 642.21]). La Confédération, ou le canton pour le compte de la Confédération, rembourse l'impôt anticipé, conformément à la présente loi, au bénéficiaire de la prestation diminuée de l'impôt (art. 1 al. 2 LIA).
2.2
L'impôt anticipé sur les revenus de capitaux mobiliers a pour objet les intérêts, rentes, participations aux bénéfices et tous autres rendements des actions, parts sociales sur des sociétés à responsabilité limitée, des sociétés coopératives, des bons de participation ou des bons de jouissance, émis par une personne domiciliée en Suisse (art. 4 al. 1 let. b LIA). Sont en particulier des rendements imposables, les dividendes, bonis, actions gratuites, bons de participation gratuits, excédents de liquidation ou autres prestations de ce genre (cf. art. 20 al. 1 de l'ordonnance du 19 décembre 1966 sur l'impôt anticipé [OIA; RS 642.211]). Est contribuable le débiteur de la prestation imposable (art. 10 al. 1 LIA). Pour les revenus de capitaux mobiliers et les gains faits dans les loteries, l'impôt s'élève à 35 % (art. 13 al. 1 let. a LIA).
Conformément à l'art. 11 al. 1 LIA, l'obligation fiscale est exécutée soit par le paiement de l'impôt (art. 12 ss LIA), soit par la déclaration de la prestation imposable (art. 19 et 20 LIA).
2.3
L'impôt anticipé poursuit des buts différents selon que le destinataire de la prestation imposable est, ou non, domicilié en Suisse
(ou y a, ou non, son siège). Dans le premier cas, l'impôt anticipé est remboursé aux contribuables qui déclarent les rendements soumis à l'impôt ordinaire; il a alors un but de garantie parce qu'il tend à décourager le contribuable de soustraire à l'impôt ordinaire les montants frappés par l'impôt anticipé. Dans le deuxième cas, il poursuit un but fiscal, puisque les bénéficiaires de prestations imposables qui résident à l'étranger sont privés du droit au remboursement de l'impôt, sous réserve de l'application d'une convention de double imposition (cf.
ATF 141 II 447
consid. 2.2 p. 450 et les références citées). L'impôt anticipé peut également poursuivre un but fiscal pour les personnes domiciliées en Suisse, lorsque les conditions matérielles à un remboursement ne sont pas réunies (arrêts 2C_597/2016 du 10 août 2017 consid. 2.4; 2C_404/2015 du 15 septembre 2016 consid. 2.3).
2.4
Le droit au remboursement de l'impôt anticipé est soumis à la réalisation des conditions des art. 21 ss LIA. D'après l'art. 21 al. 1 let. a LIA, l'ayant droit peut demander le remboursement de l'impôt anticipé sur les revenus de capitaux mobiliers retenus à sa charge par le débiteur s'il avait à l'échéance de la prestation imposable le droit de jouissance sur les valeurs qui ont produit le rendement soumis à l'impôt. Si l'ayant droit est une personne physique, elle doit en outre être domiciliée en Suisse à l'échéance de la prestation imposable (art. 22 al. 1 LIA), s'il s'agit d'une personne morale, elle doit à cette même échéance y avoir son siège (art. 24 al. 2 LIA). Toutefois, le remboursement est inadmissible dans tous les cas où il pourrait permettre d'éluder un impôt (art. 21 al. 2 LIA). L'existence d'une évasion fiscale en lien avec l'impôt anticipé ne doit être examinée que si les conditions justifiant le remboursement en vertu de la loi sont réunies (
ATF 142 II 9
consid. 4).
2.5
En l'occurrence, l'instance précédente a jugé à bon droit que la société intimée avait bien à l'échéance de la prestation imposable un droit de jouissance sur les actions qui ont produit le rendement soumis à l'impôt. Il ressort également des faits retenus dans l'arrêt attaqué que la société intimée avait son siège en Suisse. Se pose donc uniquement la question de l'existence d'une évasion fiscale en l'espèce.
3.
3.1
Selon la jurisprudence, il y a évasion fiscale: a) lorsque la forme juridique choisie par le contribuable apparaît comme insolite, inappropriée ou étrange, en tout cas inadaptée au but économique
poursuivi, b) lorsqu'il y a lieu d'admettre que ce choix a été abusivement exercé uniquement dans le but d'économiser des impôts qui seraient dus si les rapports de droit étaient aménagés de façon appropriée, c) lorsque le procédé choisi conduirait effectivement à une notable économie d'impôt dans la mesure où il serait accepté par l'autorité fiscale (sur la signification de ces conditions, cf.
ATF 138 II 239
consid. 4.1 p. 243 ss et les références). Si ces trois conditions sont remplies, l'imposition doit être fondée non pas sur la forme choisie par le contribuable, mais sur la situation qui aurait dû être l'expression appropriée au but économique poursuivi par les intéressés (
ATF 142 II 399
consid. 4.2 p. 408 et les références). L'autorité fiscale doit en principe s'arrêter à la forme juridique choisie par le contribuable. Ce dernier est libre d'organiser ses relations de manière à générer le moins d'impôt possible. Il n'y a rien à redire à une telle planification fiscale, tant que des moyens autorisés sont mis en oeuvre. L'état de fait de l'évasion fiscale est réservé à des constellations extraordinaires, dans lesquelles il existe un aménagement juridique (élément objectif) qui - abstraction faite des aspects fiscaux - va au-delà de ce qui est raisonnable d'un point de vue économique. Une intention abusive (élément subjectif) ne peut de surcroît pas être admise si d'autres raisons que la seule volonté d'épargner des impôts jouent un rôle décisif dans la mise en place de la forme juridique. Une certaine structure peut en effet se justifier pour d'autres raisons commerciales ou personnelles (
ATF 142 II 399
consid. 4.2 p. 408 et les références).
3.2
En matière fiscale, les règles générales du fardeau de la preuve ancrées à l'art. 8 CC, destinées à déterminer qui doit supporter les conséquences de l'échec de la preuve ou de l'absence de preuve d'un fait, ont pour effet que l'autorité fiscale doit établir les faits qui justifient l'assujettissement et qui augmentent la taxation, tandis que le contribuable doit prouver les faits qui diminuent la dette ou la suppriment. Si les preuves recueillies par l'autorité fiscale apportent suffisamment d'indices révélant l'existence d'éléments imposables, il appartient à nouveau au contribuable d'établir l'exactitude de ses allégations et de supporter le fardeau de la preuve du fait qui justifie son exonération (
ATF 146 II 6
consid. 4.2).
3.3
Bien qu'en l'espèce, il s'agisse d'un refus de remboursement, il est intéressant de remarquer que, selon la jurisprudence rendue en matière de procédure de déclaration de la prestation imposable remplaçant le paiement de l'impôt anticipé au sens des art. 11 al. 1 let. b
et 19 ss LIA (cf. consid. 2.2 ci-dessus), c'est-à-dire en phase de perception de l'impôt anticipé, l'Administration fédérale doit se limiter à un examen sommaire du droit au remboursement: dans l'éventualité où ce droit ne peut pas sans autre être reconnu ou s'il subsiste des doutes sérieux quant à son existence, la procédure de déclaration doit être exclue (cf. arrêts 2C_470/2018 du 5 octobre 2018 consid. 6.2; 2C_597/2016 du 10 août 2017 consid. 2.5.3; 2C_689/2011 du 23 novembre 2012 consid. 2.4.1). Tel est le cas dès que l'on soupçonne l'existence d'une évasion fiscale. A cet égard, en lien avec l'impôt anticipé perçu sur le bénéfice de liquidation, le Tribunal fédéral a jugé que la question de l'évasion fiscale au sens de l'art. 21 al. 2 LIA se pose dès qu'une personne domiciliée à l'étranger - pour laquelle l'impôt anticipé correspond à une charge fiscale définitive - vend ses droits de participation dans une société suisse en vue de la prochaine liquidation de cette société à une personne physique domiciliée en Suisse ou à une personne morale dont le siège est en Suisse, afin d'obtenir néanmoins le remboursement de l'impôt anticipé. Il a par conséquent confirmé le refus de l'Administration fédérale des contributions d'autoriser la procédure de déclaration et, de fait, renvoyé l'examen approfondi de l'éventuelle existence d'une évasion fiscale à la phase de remboursement de l'impôt anticipé (arrêts 2C_470/2018 du 5 octobre 2018 consid. 6.3.2; 2C_551/2009 du 13 avril 2010 consid. 3.3 et les références citées).
3.4
En matière de remboursement de l'impôt anticipé directement, comme en la présente cause, le Tribunal fédéral a admis l'évasion fiscale dans deux arrêts. Dans l'arrêt A.87/1980 du 11 décembre 1981, il a jugé que la vente au prix de 3'640'000 fr. par des actionnaires domiciliés à l'étranger à deux sociétés anonymes détenues par des actionnaires suisses de l'ensemble des actions d'une société anonyme qui disposait de réserves ouvertes d'un montant de 3'193' fr. comprenant une créance envers les actionnaires étrangers de 2'850'000 fr. issue d'un prêt à ces derniers constituait une évasion fiscale en matière de remboursement de l'impôt anticipé. En effet, le prix de vente avait été payé par reprise de la dette des actionnaires étrangers par les acquéreurs suisses. Il a également conclu à l'existence d'une évasion fiscale dans l'arrêt 2A.660/2006 (in RDAF 2008 II p. 536): dans cette affaire, une société anonyme voulait procéder à une réduction de capital. Les 20'000 actions prévues à cet effet avaient déjà été acquises, sans que les vendeurs n'aient dû prendre en charge l'impôt anticipé. Sur les conseils d'une banque, cette société a vendu ces
20'000 actions dans le but de les racheter à bref délai et de procéder à la réduction de capital. Cette dernière a reporté l'impôt anticipé sur la banque qui, par la suite, en a réclamé le remboursement auprès de l'Administration fédérale des contributions. Le Tribunal fédéral a jugé que ce mode de procéder constituait une évasion fiscale, le bénéficiaire et conseiller ayant collaboré en connaissance de cause. Par conséquent, il a refusé à la banque le droit au remboursement de l'impôt anticipé. Cet arrêt a fait l'objet, de la part de la doctrine, de critiques qui ont été relatées dans l'arrêt 2C_896/2008 du 30 octobre 2009 (consid. 4.4).
Le Tribunal fédéral a en revanche nié l'existence d'une évasion fiscale dans deux autres arrêts. Dans l'arrêt 2A.11/1994 du 16 août 1996, il a jugé que le transfert des actions des deux actionnaires à leur société mère ne constituait pas une évasion fiscale car on ne pouvait voir dans pareille restructuration un procédé insolite qui ne correspondrait pas aux données économiques du cas. Elle représentait toutefois une opération, allant contre la ratio de l'article VI, al. 2 de la Convention du 24 mai 1951 entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu (RS 0.672.933.61), entreprise principalement pour réaliser une économie d'impôt.
Dans l'arrêt 2C_896/2008 du 30 octobre 2009 enfin, il a jugé que la vente et le rachat d'actions en vue d'une réduction de capital avaient certes pour but d'éviter l'impôt anticipé, mais ne pouvaient être considérés comme insolites et inappropriés car il s'agissait d'un procédé usuel de la part de la banque chargée de l'opération (consid. 4.2.2). Faute de preuve démontrant la collaboration de la banque ayant droit au remboursement et sa connaissance de l'ensemble de l'opération voulue par la société désireuse de réduire son capital action, le remboursement de l'impôt anticipé ne pouvait lui être refusé.
3.5
Hormis ces jurisprudences, la doctrine relate l'existence de la pratique, en cause en l'espèce, de l'Administration fédérale des contributions du 15 novembre 1990 dite de "l'achat d'un porte-monnaie plein" ("Kauf eines vollen Portemonnaies" ou pratique dite des anciennes réserves; publiée in Die Praxis der Bundessteuern, Verrechnungssteuer, n° 18 ad art. 21 al. 2 LIA) . Selon cette pratique, "il y a lieu d'admettre une évasion fiscale lorsqu'une société holding ayant son siège en Suisse achète à des personnes domiciliées (ou ayant leur siège) à l'étranger à un prix supérieur à leur valeur nominale toutes les actions d'une société ayant son siège en Suisse qui
dispose d'importantes réserves, représentées par des avoirs en banque, titres et encaisse non nécessaires à l'exploitation de la société achetée" (voir également MAJA BAUER-BALMELLI, Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer, Zweifel/Beusch/Bauer-Balmelli [éd.], 2e
éd. 2012, n° 45 ad art. 21 LIA; GION CLOPATH, Changement d'actionnaire et impôt anticipé, L'expert-comptable suisse 12/93, p. 889 ss). La description sommaire de cette pratique dans la doctrine ne permet pas de savoir si, dans le cas concret en cause à l'époque, l'Administration fédérale l'a appliquée dans la phase de perception de l'impôt anticipé, ce qui aurait conduit au refus d'autoriser la procédure de déclaration, ou si elle a considéré que son application remplaçait l'examen des conditions légales prévues aux art. 21 ss LIA auxquelles est subordonné le droit au remboursement. Quoi qu'il en soit, telle qu'elle est décrite, dite pratique ne passe pas en revue toutes les conditions auxquelles la jurisprudence soumet l'existence d'une évasion fiscale (cf. consid. 3.1).
Par conséquent, au vu des jurisprudences rappelées ci-dessus, il faut considérer, avec la doctrine (BAUER-BALMELLI, op. cit., n° 64 ad art. 21 LIA;
la même
, Die Steuerumgehung im Verrechnungssteuerrecht, IFF Forum für Steuerrecht 2002, p. 162 ss, 170), que cette pratique constitue un fort indice de l'existence d'une potentielle évasion fiscale, mais ne remplace en aucun cas l'examen approfondi et concret des conditions auxquelles la jurisprudence soumet l'existence d'une telle évasion, ce qui au demeurant est conforme à la lettre de l'art. 21 al. 2 LIA. Il ne s'agit par conséquent pas d'une objectivation des conditions de l'évasion fiscale au sens où l'entend cette dernière disposition, contrairement à ce qu'affirme l'instance précédente.
3.6
C'est à la lumière de ces considérants qu'il convient d'examiner si la société intimée a un droit au remboursement de l'impôt anticipé d'un montant de 222'661 fr. 05. L'instance précédente a jugé que les conditions d'une évasion fiscale n'étaient pas réunies. La recourante considère pour sa part que l'acquisition d'un porte-monnaie plein est insolite et qu'en l'espèce, elle n'est pas justifiée par des motifs économiques suffisants.
4.
4.1
L'instance précédente et la société intimée ne contestent à juste titre pas que l'achat de toutes les actions de D. SA en 2005 constituait l'achat d'un porte-monnaie plein au sens où l'entend la pratique de la recourante du 15 novembre 1990. Il est en effet établi que le vendeur avait son domicile à l'étranger, que l'acheteur était
une société ayant son siège en Suisse, qu'elle avait acheté les actions à un prix supérieur à leur valeur nominale et que la société dont les actions ont été transférées détenait au moment de la vente d'importantes (anciennes) réserves en avoirs bancaires (636'174 fr. 43 de bénéfices reportés, cf. let. A. ci-dessus).
S'ajoute à cela, bien que cela ne joue qu'un rôle secondaire dans la démonstration de l'existence de l'évasion fiscale en l'espèce, parce qu'il ne s'agit pas en la présente cause à proprement parler d'une opération destinée à éviter l'impôt anticipé sur le bénéfice de liquidation, que, trois ans après l'achat des actions, D. SA n'exerçait plus véritablement d'activités économiques puisque les charges de personnel se sont élevées à 199 fr. 40 en 2008 et ont disparu en 2009. Ces faits correspondent à l'hypothèse, déjà décrite par la jurisprudence (cf. consid. 3.3 ci-dessus) en matière d'évasion fiscale, dans laquelle une personne domiciliée à l'étranger - pour laquelle l'impôt anticipé correspond à une charge fiscale définitive - vend ses droits de participation dans une société suisse en vue de la prochaine liquidation de cette société à une personne physique domiciliée en Suisse ou à une personne morale dont le siège est en Suisse afin que la société suisse obtienne néanmoins le remboursement de l'impôt anticipé. D. SA étant liquidée de fait dès 2008 faute de personnel actif, il importe peu qu'elle ait disparu peu après ensuite d'une liquidation formelle ou, comme en l'espèce, par fusion avec l'une de ses sociétés soeurs.
Ces deux constats démontrent que l'opération en cause pose doublement la question de l'existence d'une éventuelle évasion fiscale.
4.2
Il résulte également des faits retenus dans l'arrêt attaqué que si la distribution des anciennes réserves de D. SA avait eu lieu, de manière appropriée, avant la vente des actions, l'impôt anticipé, qui aurait dû être prélevé sur le rendement des dites actions, aurait constitué une charge fiscale définitive, puisque l'actionnaire vendeur qui disposait du droit de jouissance sur les actions était domicilié à l'étranger (art. 4 al. 1 let. b LIA) dans un pays avec lequel la Suisse n'a pas signé de convention de double imposition. Rien n'empêchait la société intimée d'exiger de l'actionnaire vendeur la distribution des anciennes réserves avant l'opération d'achat pour éviter le risque de supporter à sa place la charge fiscale latente qui les grevait ou de prévoir une réduction du prix d'achat en compensation de cette charge.
4.3
Enfin, il est évident que l'achat des actions avant que ne soient distribuées les anciennes réserves conduit à une notable économie d'impôt d'un montant de 222'661 fr. 05, qui profite au vendeur à l'étranger.
4.4
Le constat de soupçon d'évasion fiscale (cf. consid. 4.1 ci-dessus) ainsi que la réalisation des deux autres conditions posées par la jurisprudence en la matière (cf. consid. 4.2 et 4.3 ci-dessus) permettent d'affirmer, en accord avec les règles relatives au fardeau de la preuve en matière fiscale également valables en matière d'impôt anticipé (cf. consid. 3.2. ci-dessus), que l'autorité fiscale - qui supporte le fardeau de la preuve de l'existence d'une évasion fiscale - a apporté suffisamment d'indices révélant l'existence d'éléments imposables, pour que la société intimée, qui se plaint à tort d'un renversement indû du fardeau de la preuve, doive démontrer la justification économique du procédé choisi. C'est par conséquent à bon droit que l'instance précédente a mis l'accent sur l'examen de cette question et les arguments invoqués par les parties à cet égard.
5.
La recourante conteste les motifs économiques que l'instance précédente a retenus pour exclure l'existence d'une évasion fiscale.
5.1
Dans l'arrêt attaqué, l'instance précédente a considéré que l'achat des actions par A. SA ne visait pas exclusivement un but d'économie d'impôt, mais s'inscrivait dans la stratégie de développement de cette société consistant à acquérir des sociétés fiduciaires, ce qui excluait l'existence d'une évasion fiscale. A cet effet, l'instance précédente a rappelé que la société intimée détenait, au 31 décembre 2004, l'entier du capital-actions de trois autres sociétés fiduciaires et qu'entre 2005 et 2010, elle avait encore acquis le capital-actions ou pris des participations dans quatre sociétés fiduciaires supplémentaires. Elle ajoute que les (anciennes) réserves acquises par l'achat des actions en 2005 présentaient un intérêt pour C. SA et la société intimée, en ce sens qu'il n'était, à son avis, pas insolite que celles-ci aient envisagé des investissements au moyen desdites liquidités, quand bien même aucune occasion favorable intéressante après l'achat des actions de D. SA ne se soit présentée.
5.2
Ce raisonnement ne peut pas être suivi. Si, comme elle le soutenait, la société intimée envisageait réellement de financer sa politique d'acquisition d'autres sociétés fiduciaires au moyen des liquidités disponibles sur les comptes bancaires de D. SA, on ne comprend pas qu'elle n'en ait pas déjà fait usage pour l'acquisition, qui a eu
lieu entre 2005 et 2010, de quatre fiduciaires supplémentaires. En effet, D. SA, dominée à 100 % par la société intimée, qui pouvait par conséquent l'amener à distribuer ses liquidités, a attendu 2010 pour distribuer un dividende prélevé sur les anciennes réserves, alors que cette même société intimée a obtenu un prêt de 650'000 fr.,- soit supérieur au montant des anciennes réserves de D. SA - de la part de C. SA précisément dans l'année d'achat des actions de D. SA. Il est pour le moins insolite d'acheter une société qui détient de l'argent liquide tout en contractant un emprunt de 650'000 fr. et de ne pas l'utiliser alors que des opérations d'acquisition ont lieu. Sous cet angle, il importe peu que d'autres opportunités d'acquisition ne se soient pas présentées après 2010. L'assertion de l'intimée sur ce point repose uniquement sur ses propres déclarations, invérifiables. Il n'est au demeurant pas démontré qu'elle aurait développé ou cherché à investir dans d'autres activités avec les liquidités achetées avec les actions.
5.3
Enfin, il faut encore constater qu'hormis les liquidités dont elle disposait au moment de l'achat de ses actions, mais dont la société intimée n'a pas fait usage entre 2005 et 2010, D. SA n'a d'emblée pas représenté d'intérêt économique pour celle-ci puisqu'elle a choisi de la liquider de fait dès 2008 en la privant de personnel et parachevé sa fin par une fusion deux ans plus tard. Il s'ensuit que l'achat des actions de D. SA à un actionnaire domicilié à l'étranger par la société intimée, qui équivaut à l'achat d'un porte-monnaie plein (d'anciennes réserves), ne peut s'expliquer que par l'intention d'éviter à l'actionnaire étranger la charge d'impôt anticipé dû sur une distribution antérieure au dit achat.
5.4
Le temps écoulé entre l'achat des actions par la société intimée et la distribution du dividende par D. SA, de plus de cinq ans, n'a, contrairement à ce que prévoit l'art. 20a al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), qui ne trouve pas d'application en matière d'impôt anticipé, aucune importance, du moment qu'aucun motif économique ne justifie le procédé insolite choisi. En effet, lorsqu'une évasion fiscale au sens de l'art. 21 al. 2 LIA est reconnue, l'écoulement du temps n'y change rien (cf. arrêt A.87/1980 du 11 décembre 1981 consid. 3, in Archives 50 p. 583). Il n'y a pas de parallélisme sous cet angle entre l'art. 20a al. 1 LIFD et l'art. 21 al. 2 LIA, contrairement à ce que semble soutenir l'instance précédente.
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fr
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Rückerstattung der Verrechnungssteuer; Steuerumgehung (Art. 21 Abs. 2 VStG); Tragweite der im Jahr 1990 publizierten Praxis der ESTV zum "Kauf eines vollen Portemonnaies". Voraussetzungen für die Rückerstattung der Verrechnungssteuer (E. 2). Voraussetzungen für die Annahme einer Steuerumgehung und Darstellung der diesbezüglichen Rechtsprechung im Verrechnungssteuerrecht (E. 3). Inhalt der Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung zum "Kauf eines vollen Portemonnaies" (E. 3.5). Der Kauf eines vollen Portemonnaies stellt ein starkes Indiz für das Vorliegen einer möglichen Steuerumgehung dar, ersetzt jedoch in keinem Fall eine umfassende einzelfallbezogene Prüfung der Voraussetzungen, welche von der Rechtsprechung für die Annahme einer Steuerumgehung verlangt werden (E. 3.6). Im vorliegenden Fall liegt eine Steuerumgehung vor, zumal sich die gewählte Gestaltung nicht auf wirtschaftliche Überlegungen abstützen lässt; dies trotz der zwischen dem Aktienkauf und der Dividendenausschüttung verstrichenen Zeit, der mit Blick auf die festgestellte Steuerumgehung (Art. 21 Abs. 2 VStG) keine Bedeutung zukommt (E. 4 und 5).
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de
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-338%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,284
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147 II 338
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147 II 338
Sachverhalt ab Seite 339
A.
A.a
A. SA est une société anonyme de droit suisse inscrite au registre du commerce du canton de Vaud depuis le 9 octobre 2002, dont le capital action s'élève à 240'000 fr. Elle était entièrement détenue, en 2005, par la société C. SA. Elle a pour but la prise de participations dans toute société industrielle, commerciale, financière et immobilière. Elle détenait, au 31 décembre 2004, l'entier du capital-actions de trois sociétés fiduciaires. Entre 2005 et 2010, elle a encore acquis le capital-actions ou pris des participations dans quatre sociétés fiduciaires.
D. SA est une société anonyme de droit suisse inscrite au registre du commerce du canton de Genève, puis, dès le 10 janvier 2011 au registre du commerce du canton de Vaud. Elle avait pour but l'exercice d'activités entrant dans le cadre d'une fiduciaire, notamment l'organisation, la tenue et la révision de comptabilités, l'informatique par ordinateur et les affaires fiscales et juridiques jusqu'à sa radiation le 26 juillet 2012 à la suite d'une fusion avec une de ses sociétés soeurs.
A.b
Par contrat de vente daté du 23 mars 2005, E., domicilié au Paraguay, a cédé à A. SA l'entier du capital-actions de D. SA, constitué de 100 actions de 1'000 francs chacune, au porteur et entièrement libérées, pour un montant de 1'100'000 fr. Les parties à la transaction se sont engagées à maintenir une gestion normale de D. SA, à tout le moins pour l'année de la vente.
A.c
Il ressort des comptes de A. SA au 31 décembre 2004 que celle-ci disposait, au moment de la vente, d'un capital-actions de 240'000 fr. et comptabilisait une perte reportée de 59'904 fr. La part de ses fonds étrangers s'élevait à 2'574'139 fr. 30 au 31 décembre 2004 et à 4'802626 fr. 37 en 2005. Courant 2005, C. SA lui a en outre prêté 650'000 fr.
A.d
Selon le bilan au 31 décembre 2004 de D. SA, l'actif s'élevait à 1'703'300 fr. 93, essentiellement composé d'actifs circulants comptabilisés pour 943'683 fr., dont 759'414 fr. 93 de liquidités (caisse et avoirs sur des comptes d'établissements financiers [banques, poste]). Au passif, les capitaux étrangers se montaient à 917'126 fr. 50, dont 650'000 fr. à titre de "créanciers divers", et les fonds propres atteignaient 786'174 fr. 43, incluant 100'000 fr. de capital-actions, 50'000 fr. de réserve générale et 636'174 fr. 43 de bénéfices reportés (celui net de l'exercice était de 168'990 fr. 64).
En 2005, le chiffre d'affaires de D. SA a augmenté d'un tiers environ pour atteindre 939'000 fr. De 2006 à 2008, il s'est réduit à 691'000 fr., à 509'000, puis à 49'000 fr., avant de s'élever, en 2009, à 182'000 fr. Les charges afférentes au personnel (salaires et charges sociales uniquement) ont baissé en 2007 jusqu'à quasiment s'éteindre en 2008 (199 fr. 40), ce qui sera le cas en 2009.
B.
D. SA a déclaré à l'Administration fédérale des contributions, par formule 103 datée du 26 juillet 2011, la distribution d'un dividende de 820'300 fr., décidée par son assemblée générale en date du 10 juin 2010 pour l'exercice commercial 2009 et dont l'échéance avait été fixée au 20 décembre 2010. L'impôt anticipé déclaré s'élevait à 287'105 fr.
Le 12 octobre 2011, l'Administration fédérale des contributions a refusé la demande du 21 juin 2011 de A. SA de s'acquitter de l'impôt anticipé par déclaration et considéré que D. SA devait lui verser un montant de 222'661 fr. 05, soit 35 % des réserves de 636'174 fr. 43 disponibles au moment de la vente en 2005. La vente des actions avait eu pour effet que des réserves avaient été transférées au vendeur domicilié à l'étranger, sous forme de liquidités non nécessaires à l'exploitation, en franchise d'impôt anticipé. A. SA s'est acquittée, le 1er
décembre 2011 d'un impôt anticipé de 287'105 fr. et, le 19 septembre 2012, d'un intérêt moratoire de 12'441 fr. 20. Le 2 décembre 2011, A. SA a sollicité le remboursement du montant de l'impôt anticipé de 287'105 fr. Le 5 février 2013, l'Administration fédérale des contributions a remboursé à A. SA un montant 64'443 fr. 95 correspondant à la différence entre la somme versée de 287'105 fr. et l'impôt anticipé finalement arrêté à 222'661 fr. 05.
Par décision du 5 août 2015, l'Administration fédérale des contributions a refusé le remboursement de l'impôt anticipé de 222'661 fr. 05 correspondant à 35 % du montant des réserves dites distribuables au 31 décembre 2004 de 636'174 fr. 43.
Par décision sur réclamation du 24 février 2017, l'Administration fédérale des contributions a confirmé sa décision du 5 août 2015, précisant qu'un remboursement ne pouvait être accordé en l'occurrence, les conditions d'une évasion fiscale étant réunies, sous réserve de la restitution de 64'443 fr. 95 déjà intervenue.
C.
Par arrêt du 1er
décembre 2020, le Tribunal administratif fédéral a admis le recours que A. SA avait déposé contre la décision sur réclamation rendue le 24 février 2017 par l'Administration fédérale des contributions. Quand bien même D. SA détenait des liquidités non nécessaires à l'exploitation au moment de la vente des actions, les conditions d'une évasion fiscale n'étaient pas réunies parce que des motifs économiques justifiaient l'opération en cause. L'acquisition de D. SA correspondait au but statutaire de la recourante de prendre des participations dans des sociétés financières dites fiduciaires. L'activité de D. SA avait subsisté encore trois ans après son rachat par la société mère. De plus, il avait été démontré que les réserves au sein de D. SA s'inséraient dans le but précité. Enfin, il s'était écoulé une longue période entre le transfert et la distribution de celles-ci et la démonstration d'un financement inhabituel faisait défaut. Pour toutes ces raisons, l'élément dit insolite de l'opération ne pouvait être retenu.
D.
Le 25 janvier 2021, l'Administration fédérale des contributions a déposé un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt rendu le 1er
décembre 2020 par le Tribunal administratif fédéral. Elle soutient en substance que les conditions de l'évasion fiscale sont réunies, l'opération se résumant à un achat d'argent à concurrence des anciennes réserves, sans justification économique.
A. SA conclut au rejet du recours. Le Tribunal administratif fédéral se réfère à l'arrêt attaqué et ne formule aucune observation. L'Administration fédérale des contributions a répliqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
La Confédération perçoit un impôt anticipé sur les revenus de capitaux mobiliers, les gains faits dans les loteries et les prestations d'assurances; dans les cas prévus par la loi, la déclaration de la prestation imposable remplace le paiement de l'impôt (art. 1 al. 1 de la loi fédérale du 13 octobre 1965 sur l'impôt anticipé [LIA; RS 642.21]). La Confédération, ou le canton pour le compte de la Confédération, rembourse l'impôt anticipé, conformément à la présente loi, au bénéficiaire de la prestation diminuée de l'impôt (art. 1 al. 2 LIA).
2.2
L'impôt anticipé sur les revenus de capitaux mobiliers a pour objet les intérêts, rentes, participations aux bénéfices et tous autres rendements des actions, parts sociales sur des sociétés à responsabilité limitée, des sociétés coopératives, des bons de participation ou des bons de jouissance, émis par une personne domiciliée en Suisse (art. 4 al. 1 let. b LIA). Sont en particulier des rendements imposables, les dividendes, bonis, actions gratuites, bons de participation gratuits, excédents de liquidation ou autres prestations de ce genre (cf. art. 20 al. 1 de l'ordonnance du 19 décembre 1966 sur l'impôt anticipé [OIA; RS 642.211]). Est contribuable le débiteur de la prestation imposable (art. 10 al. 1 LIA). Pour les revenus de capitaux mobiliers et les gains faits dans les loteries, l'impôt s'élève à 35 % (art. 13 al. 1 let. a LIA).
Conformément à l'art. 11 al. 1 LIA, l'obligation fiscale est exécutée soit par le paiement de l'impôt (art. 12 ss LIA), soit par la déclaration de la prestation imposable (art. 19 et 20 LIA).
2.3
L'impôt anticipé poursuit des buts différents selon que le destinataire de la prestation imposable est, ou non, domicilié en Suisse
(ou y a, ou non, son siège). Dans le premier cas, l'impôt anticipé est remboursé aux contribuables qui déclarent les rendements soumis à l'impôt ordinaire; il a alors un but de garantie parce qu'il tend à décourager le contribuable de soustraire à l'impôt ordinaire les montants frappés par l'impôt anticipé. Dans le deuxième cas, il poursuit un but fiscal, puisque les bénéficiaires de prestations imposables qui résident à l'étranger sont privés du droit au remboursement de l'impôt, sous réserve de l'application d'une convention de double imposition (cf.
ATF 141 II 447
consid. 2.2 p. 450 et les références citées). L'impôt anticipé peut également poursuivre un but fiscal pour les personnes domiciliées en Suisse, lorsque les conditions matérielles à un remboursement ne sont pas réunies (arrêts 2C_597/2016 du 10 août 2017 consid. 2.4; 2C_404/2015 du 15 septembre 2016 consid. 2.3).
2.4
Le droit au remboursement de l'impôt anticipé est soumis à la réalisation des conditions des art. 21 ss LIA. D'après l'art. 21 al. 1 let. a LIA, l'ayant droit peut demander le remboursement de l'impôt anticipé sur les revenus de capitaux mobiliers retenus à sa charge par le débiteur s'il avait à l'échéance de la prestation imposable le droit de jouissance sur les valeurs qui ont produit le rendement soumis à l'impôt. Si l'ayant droit est une personne physique, elle doit en outre être domiciliée en Suisse à l'échéance de la prestation imposable (art. 22 al. 1 LIA), s'il s'agit d'une personne morale, elle doit à cette même échéance y avoir son siège (art. 24 al. 2 LIA). Toutefois, le remboursement est inadmissible dans tous les cas où il pourrait permettre d'éluder un impôt (art. 21 al. 2 LIA). L'existence d'une évasion fiscale en lien avec l'impôt anticipé ne doit être examinée que si les conditions justifiant le remboursement en vertu de la loi sont réunies (
ATF 142 II 9
consid. 4).
2.5
En l'occurrence, l'instance précédente a jugé à bon droit que la société intimée avait bien à l'échéance de la prestation imposable un droit de jouissance sur les actions qui ont produit le rendement soumis à l'impôt. Il ressort également des faits retenus dans l'arrêt attaqué que la société intimée avait son siège en Suisse. Se pose donc uniquement la question de l'existence d'une évasion fiscale en l'espèce.
3.
3.1
Selon la jurisprudence, il y a évasion fiscale: a) lorsque la forme juridique choisie par le contribuable apparaît comme insolite, inappropriée ou étrange, en tout cas inadaptée au but économique
poursuivi, b) lorsqu'il y a lieu d'admettre que ce choix a été abusivement exercé uniquement dans le but d'économiser des impôts qui seraient dus si les rapports de droit étaient aménagés de façon appropriée, c) lorsque le procédé choisi conduirait effectivement à une notable économie d'impôt dans la mesure où il serait accepté par l'autorité fiscale (sur la signification de ces conditions, cf.
ATF 138 II 239
consid. 4.1 p. 243 ss et les références). Si ces trois conditions sont remplies, l'imposition doit être fondée non pas sur la forme choisie par le contribuable, mais sur la situation qui aurait dû être l'expression appropriée au but économique poursuivi par les intéressés (
ATF 142 II 399
consid. 4.2 p. 408 et les références). L'autorité fiscale doit en principe s'arrêter à la forme juridique choisie par le contribuable. Ce dernier est libre d'organiser ses relations de manière à générer le moins d'impôt possible. Il n'y a rien à redire à une telle planification fiscale, tant que des moyens autorisés sont mis en oeuvre. L'état de fait de l'évasion fiscale est réservé à des constellations extraordinaires, dans lesquelles il existe un aménagement juridique (élément objectif) qui - abstraction faite des aspects fiscaux - va au-delà de ce qui est raisonnable d'un point de vue économique. Une intention abusive (élément subjectif) ne peut de surcroît pas être admise si d'autres raisons que la seule volonté d'épargner des impôts jouent un rôle décisif dans la mise en place de la forme juridique. Une certaine structure peut en effet se justifier pour d'autres raisons commerciales ou personnelles (
ATF 142 II 399
consid. 4.2 p. 408 et les références).
3.2
En matière fiscale, les règles générales du fardeau de la preuve ancrées à l'art. 8 CC, destinées à déterminer qui doit supporter les conséquences de l'échec de la preuve ou de l'absence de preuve d'un fait, ont pour effet que l'autorité fiscale doit établir les faits qui justifient l'assujettissement et qui augmentent la taxation, tandis que le contribuable doit prouver les faits qui diminuent la dette ou la suppriment. Si les preuves recueillies par l'autorité fiscale apportent suffisamment d'indices révélant l'existence d'éléments imposables, il appartient à nouveau au contribuable d'établir l'exactitude de ses allégations et de supporter le fardeau de la preuve du fait qui justifie son exonération (
ATF 146 II 6
consid. 4.2).
3.3
Bien qu'en l'espèce, il s'agisse d'un refus de remboursement, il est intéressant de remarquer que, selon la jurisprudence rendue en matière de procédure de déclaration de la prestation imposable remplaçant le paiement de l'impôt anticipé au sens des art. 11 al. 1 let. b
et 19 ss LIA (cf. consid. 2.2 ci-dessus), c'est-à-dire en phase de perception de l'impôt anticipé, l'Administration fédérale doit se limiter à un examen sommaire du droit au remboursement: dans l'éventualité où ce droit ne peut pas sans autre être reconnu ou s'il subsiste des doutes sérieux quant à son existence, la procédure de déclaration doit être exclue (cf. arrêts 2C_470/2018 du 5 octobre 2018 consid. 6.2; 2C_597/2016 du 10 août 2017 consid. 2.5.3; 2C_689/2011 du 23 novembre 2012 consid. 2.4.1). Tel est le cas dès que l'on soupçonne l'existence d'une évasion fiscale. A cet égard, en lien avec l'impôt anticipé perçu sur le bénéfice de liquidation, le Tribunal fédéral a jugé que la question de l'évasion fiscale au sens de l'art. 21 al. 2 LIA se pose dès qu'une personne domiciliée à l'étranger - pour laquelle l'impôt anticipé correspond à une charge fiscale définitive - vend ses droits de participation dans une société suisse en vue de la prochaine liquidation de cette société à une personne physique domiciliée en Suisse ou à une personne morale dont le siège est en Suisse, afin d'obtenir néanmoins le remboursement de l'impôt anticipé. Il a par conséquent confirmé le refus de l'Administration fédérale des contributions d'autoriser la procédure de déclaration et, de fait, renvoyé l'examen approfondi de l'éventuelle existence d'une évasion fiscale à la phase de remboursement de l'impôt anticipé (arrêts 2C_470/2018 du 5 octobre 2018 consid. 6.3.2; 2C_551/2009 du 13 avril 2010 consid. 3.3 et les références citées).
3.4
En matière de remboursement de l'impôt anticipé directement, comme en la présente cause, le Tribunal fédéral a admis l'évasion fiscale dans deux arrêts. Dans l'arrêt A.87/1980 du 11 décembre 1981, il a jugé que la vente au prix de 3'640'000 fr. par des actionnaires domiciliés à l'étranger à deux sociétés anonymes détenues par des actionnaires suisses de l'ensemble des actions d'une société anonyme qui disposait de réserves ouvertes d'un montant de 3'193' fr. comprenant une créance envers les actionnaires étrangers de 2'850'000 fr. issue d'un prêt à ces derniers constituait une évasion fiscale en matière de remboursement de l'impôt anticipé. En effet, le prix de vente avait été payé par reprise de la dette des actionnaires étrangers par les acquéreurs suisses. Il a également conclu à l'existence d'une évasion fiscale dans l'arrêt 2A.660/2006 (in RDAF 2008 II p. 536): dans cette affaire, une société anonyme voulait procéder à une réduction de capital. Les 20'000 actions prévues à cet effet avaient déjà été acquises, sans que les vendeurs n'aient dû prendre en charge l'impôt anticipé. Sur les conseils d'une banque, cette société a vendu ces
20'000 actions dans le but de les racheter à bref délai et de procéder à la réduction de capital. Cette dernière a reporté l'impôt anticipé sur la banque qui, par la suite, en a réclamé le remboursement auprès de l'Administration fédérale des contributions. Le Tribunal fédéral a jugé que ce mode de procéder constituait une évasion fiscale, le bénéficiaire et conseiller ayant collaboré en connaissance de cause. Par conséquent, il a refusé à la banque le droit au remboursement de l'impôt anticipé. Cet arrêt a fait l'objet, de la part de la doctrine, de critiques qui ont été relatées dans l'arrêt 2C_896/2008 du 30 octobre 2009 (consid. 4.4).
Le Tribunal fédéral a en revanche nié l'existence d'une évasion fiscale dans deux autres arrêts. Dans l'arrêt 2A.11/1994 du 16 août 1996, il a jugé que le transfert des actions des deux actionnaires à leur société mère ne constituait pas une évasion fiscale car on ne pouvait voir dans pareille restructuration un procédé insolite qui ne correspondrait pas aux données économiques du cas. Elle représentait toutefois une opération, allant contre la ratio de l'article VI, al. 2 de la Convention du 24 mai 1951 entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu (RS 0.672.933.61), entreprise principalement pour réaliser une économie d'impôt.
Dans l'arrêt 2C_896/2008 du 30 octobre 2009 enfin, il a jugé que la vente et le rachat d'actions en vue d'une réduction de capital avaient certes pour but d'éviter l'impôt anticipé, mais ne pouvaient être considérés comme insolites et inappropriés car il s'agissait d'un procédé usuel de la part de la banque chargée de l'opération (consid. 4.2.2). Faute de preuve démontrant la collaboration de la banque ayant droit au remboursement et sa connaissance de l'ensemble de l'opération voulue par la société désireuse de réduire son capital action, le remboursement de l'impôt anticipé ne pouvait lui être refusé.
3.5
Hormis ces jurisprudences, la doctrine relate l'existence de la pratique, en cause en l'espèce, de l'Administration fédérale des contributions du 15 novembre 1990 dite de "l'achat d'un porte-monnaie plein" ("Kauf eines vollen Portemonnaies" ou pratique dite des anciennes réserves; publiée in Die Praxis der Bundessteuern, Verrechnungssteuer, n° 18 ad art. 21 al. 2 LIA) . Selon cette pratique, "il y a lieu d'admettre une évasion fiscale lorsqu'une société holding ayant son siège en Suisse achète à des personnes domiciliées (ou ayant leur siège) à l'étranger à un prix supérieur à leur valeur nominale toutes les actions d'une société ayant son siège en Suisse qui
dispose d'importantes réserves, représentées par des avoirs en banque, titres et encaisse non nécessaires à l'exploitation de la société achetée" (voir également MAJA BAUER-BALMELLI, Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer, Zweifel/Beusch/Bauer-Balmelli [éd.], 2e
éd. 2012, n° 45 ad art. 21 LIA; GION CLOPATH, Changement d'actionnaire et impôt anticipé, L'expert-comptable suisse 12/93, p. 889 ss). La description sommaire de cette pratique dans la doctrine ne permet pas de savoir si, dans le cas concret en cause à l'époque, l'Administration fédérale l'a appliquée dans la phase de perception de l'impôt anticipé, ce qui aurait conduit au refus d'autoriser la procédure de déclaration, ou si elle a considéré que son application remplaçait l'examen des conditions légales prévues aux art. 21 ss LIA auxquelles est subordonné le droit au remboursement. Quoi qu'il en soit, telle qu'elle est décrite, dite pratique ne passe pas en revue toutes les conditions auxquelles la jurisprudence soumet l'existence d'une évasion fiscale (cf. consid. 3.1).
Par conséquent, au vu des jurisprudences rappelées ci-dessus, il faut considérer, avec la doctrine (BAUER-BALMELLI, op. cit., n° 64 ad art. 21 LIA;
la même
, Die Steuerumgehung im Verrechnungssteuerrecht, IFF Forum für Steuerrecht 2002, p. 162 ss, 170), que cette pratique constitue un fort indice de l'existence d'une potentielle évasion fiscale, mais ne remplace en aucun cas l'examen approfondi et concret des conditions auxquelles la jurisprudence soumet l'existence d'une telle évasion, ce qui au demeurant est conforme à la lettre de l'art. 21 al. 2 LIA. Il ne s'agit par conséquent pas d'une objectivation des conditions de l'évasion fiscale au sens où l'entend cette dernière disposition, contrairement à ce qu'affirme l'instance précédente.
3.6
C'est à la lumière de ces considérants qu'il convient d'examiner si la société intimée a un droit au remboursement de l'impôt anticipé d'un montant de 222'661 fr. 05. L'instance précédente a jugé que les conditions d'une évasion fiscale n'étaient pas réunies. La recourante considère pour sa part que l'acquisition d'un porte-monnaie plein est insolite et qu'en l'espèce, elle n'est pas justifiée par des motifs économiques suffisants.
4.
4.1
L'instance précédente et la société intimée ne contestent à juste titre pas que l'achat de toutes les actions de D. SA en 2005 constituait l'achat d'un porte-monnaie plein au sens où l'entend la pratique de la recourante du 15 novembre 1990. Il est en effet établi que le vendeur avait son domicile à l'étranger, que l'acheteur était
une société ayant son siège en Suisse, qu'elle avait acheté les actions à un prix supérieur à leur valeur nominale et que la société dont les actions ont été transférées détenait au moment de la vente d'importantes (anciennes) réserves en avoirs bancaires (636'174 fr. 43 de bénéfices reportés, cf. let. A. ci-dessus).
S'ajoute à cela, bien que cela ne joue qu'un rôle secondaire dans la démonstration de l'existence de l'évasion fiscale en l'espèce, parce qu'il ne s'agit pas en la présente cause à proprement parler d'une opération destinée à éviter l'impôt anticipé sur le bénéfice de liquidation, que, trois ans après l'achat des actions, D. SA n'exerçait plus véritablement d'activités économiques puisque les charges de personnel se sont élevées à 199 fr. 40 en 2008 et ont disparu en 2009. Ces faits correspondent à l'hypothèse, déjà décrite par la jurisprudence (cf. consid. 3.3 ci-dessus) en matière d'évasion fiscale, dans laquelle une personne domiciliée à l'étranger - pour laquelle l'impôt anticipé correspond à une charge fiscale définitive - vend ses droits de participation dans une société suisse en vue de la prochaine liquidation de cette société à une personne physique domiciliée en Suisse ou à une personne morale dont le siège est en Suisse afin que la société suisse obtienne néanmoins le remboursement de l'impôt anticipé. D. SA étant liquidée de fait dès 2008 faute de personnel actif, il importe peu qu'elle ait disparu peu après ensuite d'une liquidation formelle ou, comme en l'espèce, par fusion avec l'une de ses sociétés soeurs.
Ces deux constats démontrent que l'opération en cause pose doublement la question de l'existence d'une éventuelle évasion fiscale.
4.2
Il résulte également des faits retenus dans l'arrêt attaqué que si la distribution des anciennes réserves de D. SA avait eu lieu, de manière appropriée, avant la vente des actions, l'impôt anticipé, qui aurait dû être prélevé sur le rendement des dites actions, aurait constitué une charge fiscale définitive, puisque l'actionnaire vendeur qui disposait du droit de jouissance sur les actions était domicilié à l'étranger (art. 4 al. 1 let. b LIA) dans un pays avec lequel la Suisse n'a pas signé de convention de double imposition. Rien n'empêchait la société intimée d'exiger de l'actionnaire vendeur la distribution des anciennes réserves avant l'opération d'achat pour éviter le risque de supporter à sa place la charge fiscale latente qui les grevait ou de prévoir une réduction du prix d'achat en compensation de cette charge.
4.3
Enfin, il est évident que l'achat des actions avant que ne soient distribuées les anciennes réserves conduit à une notable économie d'impôt d'un montant de 222'661 fr. 05, qui profite au vendeur à l'étranger.
4.4
Le constat de soupçon d'évasion fiscale (cf. consid. 4.1 ci-dessus) ainsi que la réalisation des deux autres conditions posées par la jurisprudence en la matière (cf. consid. 4.2 et 4.3 ci-dessus) permettent d'affirmer, en accord avec les règles relatives au fardeau de la preuve en matière fiscale également valables en matière d'impôt anticipé (cf. consid. 3.2. ci-dessus), que l'autorité fiscale - qui supporte le fardeau de la preuve de l'existence d'une évasion fiscale - a apporté suffisamment d'indices révélant l'existence d'éléments imposables, pour que la société intimée, qui se plaint à tort d'un renversement indû du fardeau de la preuve, doive démontrer la justification économique du procédé choisi. C'est par conséquent à bon droit que l'instance précédente a mis l'accent sur l'examen de cette question et les arguments invoqués par les parties à cet égard.
5.
La recourante conteste les motifs économiques que l'instance précédente a retenus pour exclure l'existence d'une évasion fiscale.
5.1
Dans l'arrêt attaqué, l'instance précédente a considéré que l'achat des actions par A. SA ne visait pas exclusivement un but d'économie d'impôt, mais s'inscrivait dans la stratégie de développement de cette société consistant à acquérir des sociétés fiduciaires, ce qui excluait l'existence d'une évasion fiscale. A cet effet, l'instance précédente a rappelé que la société intimée détenait, au 31 décembre 2004, l'entier du capital-actions de trois autres sociétés fiduciaires et qu'entre 2005 et 2010, elle avait encore acquis le capital-actions ou pris des participations dans quatre sociétés fiduciaires supplémentaires. Elle ajoute que les (anciennes) réserves acquises par l'achat des actions en 2005 présentaient un intérêt pour C. SA et la société intimée, en ce sens qu'il n'était, à son avis, pas insolite que celles-ci aient envisagé des investissements au moyen desdites liquidités, quand bien même aucune occasion favorable intéressante après l'achat des actions de D. SA ne se soit présentée.
5.2
Ce raisonnement ne peut pas être suivi. Si, comme elle le soutenait, la société intimée envisageait réellement de financer sa politique d'acquisition d'autres sociétés fiduciaires au moyen des liquidités disponibles sur les comptes bancaires de D. SA, on ne comprend pas qu'elle n'en ait pas déjà fait usage pour l'acquisition, qui a eu
lieu entre 2005 et 2010, de quatre fiduciaires supplémentaires. En effet, D. SA, dominée à 100 % par la société intimée, qui pouvait par conséquent l'amener à distribuer ses liquidités, a attendu 2010 pour distribuer un dividende prélevé sur les anciennes réserves, alors que cette même société intimée a obtenu un prêt de 650'000 fr.,- soit supérieur au montant des anciennes réserves de D. SA - de la part de C. SA précisément dans l'année d'achat des actions de D. SA. Il est pour le moins insolite d'acheter une société qui détient de l'argent liquide tout en contractant un emprunt de 650'000 fr. et de ne pas l'utiliser alors que des opérations d'acquisition ont lieu. Sous cet angle, il importe peu que d'autres opportunités d'acquisition ne se soient pas présentées après 2010. L'assertion de l'intimée sur ce point repose uniquement sur ses propres déclarations, invérifiables. Il n'est au demeurant pas démontré qu'elle aurait développé ou cherché à investir dans d'autres activités avec les liquidités achetées avec les actions.
5.3
Enfin, il faut encore constater qu'hormis les liquidités dont elle disposait au moment de l'achat de ses actions, mais dont la société intimée n'a pas fait usage entre 2005 et 2010, D. SA n'a d'emblée pas représenté d'intérêt économique pour celle-ci puisqu'elle a choisi de la liquider de fait dès 2008 en la privant de personnel et parachevé sa fin par une fusion deux ans plus tard. Il s'ensuit que l'achat des actions de D. SA à un actionnaire domicilié à l'étranger par la société intimée, qui équivaut à l'achat d'un porte-monnaie plein (d'anciennes réserves), ne peut s'expliquer que par l'intention d'éviter à l'actionnaire étranger la charge d'impôt anticipé dû sur une distribution antérieure au dit achat.
5.4
Le temps écoulé entre l'achat des actions par la société intimée et la distribution du dividende par D. SA, de plus de cinq ans, n'a, contrairement à ce que prévoit l'art. 20a al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), qui ne trouve pas d'application en matière d'impôt anticipé, aucune importance, du moment qu'aucun motif économique ne justifie le procédé insolite choisi. En effet, lorsqu'une évasion fiscale au sens de l'art. 21 al. 2 LIA est reconnue, l'écoulement du temps n'y change rien (cf. arrêt A.87/1980 du 11 décembre 1981 consid. 3, in Archives 50 p. 583). Il n'y a pas de parallélisme sous cet angle entre l'art. 20a al. 1 LIFD et l'art. 21 al. 2 LIA, contrairement à ce que semble soutenir l'instance précédente.
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Remboursement de l'impôt anticipé; évasion fiscale (art. 21 al. 2 LIA); portée de la pratique de l'Administration fédérale des contributions du 15 novembre 1990 dite de "l'achat d'un porte-monnaie plein". Conditions légales du droit au remboursement de l'impôt anticipé (consid. 2). Rappel des conditions relatives à l'évasion fiscale et présentation de la jurisprudence rendue en matière de droit au remboursement de l'impôt anticipé (consid. 3). Présentation de la pratique de l'Administration fédérale des contributions du 15 novembre 1990 dite de "l'achat d'un porte-monnaie plein" (consid. 3.5). L'achat d'un porte-monnaie plein constitue un fort indice de l'existence d'une potentielle évasion fiscale, mais ne remplace en aucun cas l'examen approfondi et concret des conditions auxquelles la jurisprudence soumet l'existence d'une telle évasion (consid. 3.6). En l'espèce, confirmation de l'existence d'une évasion fiscale en raison de l'absence de motifs économiques justifiant l'opération et malgré l'écoulement du temps entre l'achat des actions et la distribution du dividende, qui ne joue pas de rôle lorsqu'une évasion fiscale au sens de l'art. 21 al. 2 LIA est reconnue (consid. 4 et 5).
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-338%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,285
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147 II 338
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147 II 338
Sachverhalt ab Seite 339
A.
A.a
A. SA est une société anonyme de droit suisse inscrite au registre du commerce du canton de Vaud depuis le 9 octobre 2002, dont le capital action s'élève à 240'000 fr. Elle était entièrement détenue, en 2005, par la société C. SA. Elle a pour but la prise de participations dans toute société industrielle, commerciale, financière et immobilière. Elle détenait, au 31 décembre 2004, l'entier du capital-actions de trois sociétés fiduciaires. Entre 2005 et 2010, elle a encore acquis le capital-actions ou pris des participations dans quatre sociétés fiduciaires.
D. SA est une société anonyme de droit suisse inscrite au registre du commerce du canton de Genève, puis, dès le 10 janvier 2011 au registre du commerce du canton de Vaud. Elle avait pour but l'exercice d'activités entrant dans le cadre d'une fiduciaire, notamment l'organisation, la tenue et la révision de comptabilités, l'informatique par ordinateur et les affaires fiscales et juridiques jusqu'à sa radiation le 26 juillet 2012 à la suite d'une fusion avec une de ses sociétés soeurs.
A.b
Par contrat de vente daté du 23 mars 2005, E., domicilié au Paraguay, a cédé à A. SA l'entier du capital-actions de D. SA, constitué de 100 actions de 1'000 francs chacune, au porteur et entièrement libérées, pour un montant de 1'100'000 fr. Les parties à la transaction se sont engagées à maintenir une gestion normale de D. SA, à tout le moins pour l'année de la vente.
A.c
Il ressort des comptes de A. SA au 31 décembre 2004 que celle-ci disposait, au moment de la vente, d'un capital-actions de 240'000 fr. et comptabilisait une perte reportée de 59'904 fr. La part de ses fonds étrangers s'élevait à 2'574'139 fr. 30 au 31 décembre 2004 et à 4'802626 fr. 37 en 2005. Courant 2005, C. SA lui a en outre prêté 650'000 fr.
A.d
Selon le bilan au 31 décembre 2004 de D. SA, l'actif s'élevait à 1'703'300 fr. 93, essentiellement composé d'actifs circulants comptabilisés pour 943'683 fr., dont 759'414 fr. 93 de liquidités (caisse et avoirs sur des comptes d'établissements financiers [banques, poste]). Au passif, les capitaux étrangers se montaient à 917'126 fr. 50, dont 650'000 fr. à titre de "créanciers divers", et les fonds propres atteignaient 786'174 fr. 43, incluant 100'000 fr. de capital-actions, 50'000 fr. de réserve générale et 636'174 fr. 43 de bénéfices reportés (celui net de l'exercice était de 168'990 fr. 64).
En 2005, le chiffre d'affaires de D. SA a augmenté d'un tiers environ pour atteindre 939'000 fr. De 2006 à 2008, il s'est réduit à 691'000 fr., à 509'000, puis à 49'000 fr., avant de s'élever, en 2009, à 182'000 fr. Les charges afférentes au personnel (salaires et charges sociales uniquement) ont baissé en 2007 jusqu'à quasiment s'éteindre en 2008 (199 fr. 40), ce qui sera le cas en 2009.
B.
D. SA a déclaré à l'Administration fédérale des contributions, par formule 103 datée du 26 juillet 2011, la distribution d'un dividende de 820'300 fr., décidée par son assemblée générale en date du 10 juin 2010 pour l'exercice commercial 2009 et dont l'échéance avait été fixée au 20 décembre 2010. L'impôt anticipé déclaré s'élevait à 287'105 fr.
Le 12 octobre 2011, l'Administration fédérale des contributions a refusé la demande du 21 juin 2011 de A. SA de s'acquitter de l'impôt anticipé par déclaration et considéré que D. SA devait lui verser un montant de 222'661 fr. 05, soit 35 % des réserves de 636'174 fr. 43 disponibles au moment de la vente en 2005. La vente des actions avait eu pour effet que des réserves avaient été transférées au vendeur domicilié à l'étranger, sous forme de liquidités non nécessaires à l'exploitation, en franchise d'impôt anticipé. A. SA s'est acquittée, le 1er
décembre 2011 d'un impôt anticipé de 287'105 fr. et, le 19 septembre 2012, d'un intérêt moratoire de 12'441 fr. 20. Le 2 décembre 2011, A. SA a sollicité le remboursement du montant de l'impôt anticipé de 287'105 fr. Le 5 février 2013, l'Administration fédérale des contributions a remboursé à A. SA un montant 64'443 fr. 95 correspondant à la différence entre la somme versée de 287'105 fr. et l'impôt anticipé finalement arrêté à 222'661 fr. 05.
Par décision du 5 août 2015, l'Administration fédérale des contributions a refusé le remboursement de l'impôt anticipé de 222'661 fr. 05 correspondant à 35 % du montant des réserves dites distribuables au 31 décembre 2004 de 636'174 fr. 43.
Par décision sur réclamation du 24 février 2017, l'Administration fédérale des contributions a confirmé sa décision du 5 août 2015, précisant qu'un remboursement ne pouvait être accordé en l'occurrence, les conditions d'une évasion fiscale étant réunies, sous réserve de la restitution de 64'443 fr. 95 déjà intervenue.
C.
Par arrêt du 1er
décembre 2020, le Tribunal administratif fédéral a admis le recours que A. SA avait déposé contre la décision sur réclamation rendue le 24 février 2017 par l'Administration fédérale des contributions. Quand bien même D. SA détenait des liquidités non nécessaires à l'exploitation au moment de la vente des actions, les conditions d'une évasion fiscale n'étaient pas réunies parce que des motifs économiques justifiaient l'opération en cause. L'acquisition de D. SA correspondait au but statutaire de la recourante de prendre des participations dans des sociétés financières dites fiduciaires. L'activité de D. SA avait subsisté encore trois ans après son rachat par la société mère. De plus, il avait été démontré que les réserves au sein de D. SA s'inséraient dans le but précité. Enfin, il s'était écoulé une longue période entre le transfert et la distribution de celles-ci et la démonstration d'un financement inhabituel faisait défaut. Pour toutes ces raisons, l'élément dit insolite de l'opération ne pouvait être retenu.
D.
Le 25 janvier 2021, l'Administration fédérale des contributions a déposé un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt rendu le 1er
décembre 2020 par le Tribunal administratif fédéral. Elle soutient en substance que les conditions de l'évasion fiscale sont réunies, l'opération se résumant à un achat d'argent à concurrence des anciennes réserves, sans justification économique.
A. SA conclut au rejet du recours. Le Tribunal administratif fédéral se réfère à l'arrêt attaqué et ne formule aucune observation. L'Administration fédérale des contributions a répliqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
La Confédération perçoit un impôt anticipé sur les revenus de capitaux mobiliers, les gains faits dans les loteries et les prestations d'assurances; dans les cas prévus par la loi, la déclaration de la prestation imposable remplace le paiement de l'impôt (art. 1 al. 1 de la loi fédérale du 13 octobre 1965 sur l'impôt anticipé [LIA; RS 642.21]). La Confédération, ou le canton pour le compte de la Confédération, rembourse l'impôt anticipé, conformément à la présente loi, au bénéficiaire de la prestation diminuée de l'impôt (art. 1 al. 2 LIA).
2.2
L'impôt anticipé sur les revenus de capitaux mobiliers a pour objet les intérêts, rentes, participations aux bénéfices et tous autres rendements des actions, parts sociales sur des sociétés à responsabilité limitée, des sociétés coopératives, des bons de participation ou des bons de jouissance, émis par une personne domiciliée en Suisse (art. 4 al. 1 let. b LIA). Sont en particulier des rendements imposables, les dividendes, bonis, actions gratuites, bons de participation gratuits, excédents de liquidation ou autres prestations de ce genre (cf. art. 20 al. 1 de l'ordonnance du 19 décembre 1966 sur l'impôt anticipé [OIA; RS 642.211]). Est contribuable le débiteur de la prestation imposable (art. 10 al. 1 LIA). Pour les revenus de capitaux mobiliers et les gains faits dans les loteries, l'impôt s'élève à 35 % (art. 13 al. 1 let. a LIA).
Conformément à l'art. 11 al. 1 LIA, l'obligation fiscale est exécutée soit par le paiement de l'impôt (art. 12 ss LIA), soit par la déclaration de la prestation imposable (art. 19 et 20 LIA).
2.3
L'impôt anticipé poursuit des buts différents selon que le destinataire de la prestation imposable est, ou non, domicilié en Suisse
(ou y a, ou non, son siège). Dans le premier cas, l'impôt anticipé est remboursé aux contribuables qui déclarent les rendements soumis à l'impôt ordinaire; il a alors un but de garantie parce qu'il tend à décourager le contribuable de soustraire à l'impôt ordinaire les montants frappés par l'impôt anticipé. Dans le deuxième cas, il poursuit un but fiscal, puisque les bénéficiaires de prestations imposables qui résident à l'étranger sont privés du droit au remboursement de l'impôt, sous réserve de l'application d'une convention de double imposition (cf.
ATF 141 II 447
consid. 2.2 p. 450 et les références citées). L'impôt anticipé peut également poursuivre un but fiscal pour les personnes domiciliées en Suisse, lorsque les conditions matérielles à un remboursement ne sont pas réunies (arrêts 2C_597/2016 du 10 août 2017 consid. 2.4; 2C_404/2015 du 15 septembre 2016 consid. 2.3).
2.4
Le droit au remboursement de l'impôt anticipé est soumis à la réalisation des conditions des art. 21 ss LIA. D'après l'art. 21 al. 1 let. a LIA, l'ayant droit peut demander le remboursement de l'impôt anticipé sur les revenus de capitaux mobiliers retenus à sa charge par le débiteur s'il avait à l'échéance de la prestation imposable le droit de jouissance sur les valeurs qui ont produit le rendement soumis à l'impôt. Si l'ayant droit est une personne physique, elle doit en outre être domiciliée en Suisse à l'échéance de la prestation imposable (art. 22 al. 1 LIA), s'il s'agit d'une personne morale, elle doit à cette même échéance y avoir son siège (art. 24 al. 2 LIA). Toutefois, le remboursement est inadmissible dans tous les cas où il pourrait permettre d'éluder un impôt (art. 21 al. 2 LIA). L'existence d'une évasion fiscale en lien avec l'impôt anticipé ne doit être examinée que si les conditions justifiant le remboursement en vertu de la loi sont réunies (
ATF 142 II 9
consid. 4).
2.5
En l'occurrence, l'instance précédente a jugé à bon droit que la société intimée avait bien à l'échéance de la prestation imposable un droit de jouissance sur les actions qui ont produit le rendement soumis à l'impôt. Il ressort également des faits retenus dans l'arrêt attaqué que la société intimée avait son siège en Suisse. Se pose donc uniquement la question de l'existence d'une évasion fiscale en l'espèce.
3.
3.1
Selon la jurisprudence, il y a évasion fiscale: a) lorsque la forme juridique choisie par le contribuable apparaît comme insolite, inappropriée ou étrange, en tout cas inadaptée au but économique
poursuivi, b) lorsqu'il y a lieu d'admettre que ce choix a été abusivement exercé uniquement dans le but d'économiser des impôts qui seraient dus si les rapports de droit étaient aménagés de façon appropriée, c) lorsque le procédé choisi conduirait effectivement à une notable économie d'impôt dans la mesure où il serait accepté par l'autorité fiscale (sur la signification de ces conditions, cf.
ATF 138 II 239
consid. 4.1 p. 243 ss et les références). Si ces trois conditions sont remplies, l'imposition doit être fondée non pas sur la forme choisie par le contribuable, mais sur la situation qui aurait dû être l'expression appropriée au but économique poursuivi par les intéressés (
ATF 142 II 399
consid. 4.2 p. 408 et les références). L'autorité fiscale doit en principe s'arrêter à la forme juridique choisie par le contribuable. Ce dernier est libre d'organiser ses relations de manière à générer le moins d'impôt possible. Il n'y a rien à redire à une telle planification fiscale, tant que des moyens autorisés sont mis en oeuvre. L'état de fait de l'évasion fiscale est réservé à des constellations extraordinaires, dans lesquelles il existe un aménagement juridique (élément objectif) qui - abstraction faite des aspects fiscaux - va au-delà de ce qui est raisonnable d'un point de vue économique. Une intention abusive (élément subjectif) ne peut de surcroît pas être admise si d'autres raisons que la seule volonté d'épargner des impôts jouent un rôle décisif dans la mise en place de la forme juridique. Une certaine structure peut en effet se justifier pour d'autres raisons commerciales ou personnelles (
ATF 142 II 399
consid. 4.2 p. 408 et les références).
3.2
En matière fiscale, les règles générales du fardeau de la preuve ancrées à l'art. 8 CC, destinées à déterminer qui doit supporter les conséquences de l'échec de la preuve ou de l'absence de preuve d'un fait, ont pour effet que l'autorité fiscale doit établir les faits qui justifient l'assujettissement et qui augmentent la taxation, tandis que le contribuable doit prouver les faits qui diminuent la dette ou la suppriment. Si les preuves recueillies par l'autorité fiscale apportent suffisamment d'indices révélant l'existence d'éléments imposables, il appartient à nouveau au contribuable d'établir l'exactitude de ses allégations et de supporter le fardeau de la preuve du fait qui justifie son exonération (
ATF 146 II 6
consid. 4.2).
3.3
Bien qu'en l'espèce, il s'agisse d'un refus de remboursement, il est intéressant de remarquer que, selon la jurisprudence rendue en matière de procédure de déclaration de la prestation imposable remplaçant le paiement de l'impôt anticipé au sens des art. 11 al. 1 let. b
et 19 ss LIA (cf. consid. 2.2 ci-dessus), c'est-à-dire en phase de perception de l'impôt anticipé, l'Administration fédérale doit se limiter à un examen sommaire du droit au remboursement: dans l'éventualité où ce droit ne peut pas sans autre être reconnu ou s'il subsiste des doutes sérieux quant à son existence, la procédure de déclaration doit être exclue (cf. arrêts 2C_470/2018 du 5 octobre 2018 consid. 6.2; 2C_597/2016 du 10 août 2017 consid. 2.5.3; 2C_689/2011 du 23 novembre 2012 consid. 2.4.1). Tel est le cas dès que l'on soupçonne l'existence d'une évasion fiscale. A cet égard, en lien avec l'impôt anticipé perçu sur le bénéfice de liquidation, le Tribunal fédéral a jugé que la question de l'évasion fiscale au sens de l'art. 21 al. 2 LIA se pose dès qu'une personne domiciliée à l'étranger - pour laquelle l'impôt anticipé correspond à une charge fiscale définitive - vend ses droits de participation dans une société suisse en vue de la prochaine liquidation de cette société à une personne physique domiciliée en Suisse ou à une personne morale dont le siège est en Suisse, afin d'obtenir néanmoins le remboursement de l'impôt anticipé. Il a par conséquent confirmé le refus de l'Administration fédérale des contributions d'autoriser la procédure de déclaration et, de fait, renvoyé l'examen approfondi de l'éventuelle existence d'une évasion fiscale à la phase de remboursement de l'impôt anticipé (arrêts 2C_470/2018 du 5 octobre 2018 consid. 6.3.2; 2C_551/2009 du 13 avril 2010 consid. 3.3 et les références citées).
3.4
En matière de remboursement de l'impôt anticipé directement, comme en la présente cause, le Tribunal fédéral a admis l'évasion fiscale dans deux arrêts. Dans l'arrêt A.87/1980 du 11 décembre 1981, il a jugé que la vente au prix de 3'640'000 fr. par des actionnaires domiciliés à l'étranger à deux sociétés anonymes détenues par des actionnaires suisses de l'ensemble des actions d'une société anonyme qui disposait de réserves ouvertes d'un montant de 3'193' fr. comprenant une créance envers les actionnaires étrangers de 2'850'000 fr. issue d'un prêt à ces derniers constituait une évasion fiscale en matière de remboursement de l'impôt anticipé. En effet, le prix de vente avait été payé par reprise de la dette des actionnaires étrangers par les acquéreurs suisses. Il a également conclu à l'existence d'une évasion fiscale dans l'arrêt 2A.660/2006 (in RDAF 2008 II p. 536): dans cette affaire, une société anonyme voulait procéder à une réduction de capital. Les 20'000 actions prévues à cet effet avaient déjà été acquises, sans que les vendeurs n'aient dû prendre en charge l'impôt anticipé. Sur les conseils d'une banque, cette société a vendu ces
20'000 actions dans le but de les racheter à bref délai et de procéder à la réduction de capital. Cette dernière a reporté l'impôt anticipé sur la banque qui, par la suite, en a réclamé le remboursement auprès de l'Administration fédérale des contributions. Le Tribunal fédéral a jugé que ce mode de procéder constituait une évasion fiscale, le bénéficiaire et conseiller ayant collaboré en connaissance de cause. Par conséquent, il a refusé à la banque le droit au remboursement de l'impôt anticipé. Cet arrêt a fait l'objet, de la part de la doctrine, de critiques qui ont été relatées dans l'arrêt 2C_896/2008 du 30 octobre 2009 (consid. 4.4).
Le Tribunal fédéral a en revanche nié l'existence d'une évasion fiscale dans deux autres arrêts. Dans l'arrêt 2A.11/1994 du 16 août 1996, il a jugé que le transfert des actions des deux actionnaires à leur société mère ne constituait pas une évasion fiscale car on ne pouvait voir dans pareille restructuration un procédé insolite qui ne correspondrait pas aux données économiques du cas. Elle représentait toutefois une opération, allant contre la ratio de l'article VI, al. 2 de la Convention du 24 mai 1951 entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu (RS 0.672.933.61), entreprise principalement pour réaliser une économie d'impôt.
Dans l'arrêt 2C_896/2008 du 30 octobre 2009 enfin, il a jugé que la vente et le rachat d'actions en vue d'une réduction de capital avaient certes pour but d'éviter l'impôt anticipé, mais ne pouvaient être considérés comme insolites et inappropriés car il s'agissait d'un procédé usuel de la part de la banque chargée de l'opération (consid. 4.2.2). Faute de preuve démontrant la collaboration de la banque ayant droit au remboursement et sa connaissance de l'ensemble de l'opération voulue par la société désireuse de réduire son capital action, le remboursement de l'impôt anticipé ne pouvait lui être refusé.
3.5
Hormis ces jurisprudences, la doctrine relate l'existence de la pratique, en cause en l'espèce, de l'Administration fédérale des contributions du 15 novembre 1990 dite de "l'achat d'un porte-monnaie plein" ("Kauf eines vollen Portemonnaies" ou pratique dite des anciennes réserves; publiée in Die Praxis der Bundessteuern, Verrechnungssteuer, n° 18 ad art. 21 al. 2 LIA) . Selon cette pratique, "il y a lieu d'admettre une évasion fiscale lorsqu'une société holding ayant son siège en Suisse achète à des personnes domiciliées (ou ayant leur siège) à l'étranger à un prix supérieur à leur valeur nominale toutes les actions d'une société ayant son siège en Suisse qui
dispose d'importantes réserves, représentées par des avoirs en banque, titres et encaisse non nécessaires à l'exploitation de la société achetée" (voir également MAJA BAUER-BALMELLI, Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer, Zweifel/Beusch/Bauer-Balmelli [éd.], 2e
éd. 2012, n° 45 ad art. 21 LIA; GION CLOPATH, Changement d'actionnaire et impôt anticipé, L'expert-comptable suisse 12/93, p. 889 ss). La description sommaire de cette pratique dans la doctrine ne permet pas de savoir si, dans le cas concret en cause à l'époque, l'Administration fédérale l'a appliquée dans la phase de perception de l'impôt anticipé, ce qui aurait conduit au refus d'autoriser la procédure de déclaration, ou si elle a considéré que son application remplaçait l'examen des conditions légales prévues aux art. 21 ss LIA auxquelles est subordonné le droit au remboursement. Quoi qu'il en soit, telle qu'elle est décrite, dite pratique ne passe pas en revue toutes les conditions auxquelles la jurisprudence soumet l'existence d'une évasion fiscale (cf. consid. 3.1).
Par conséquent, au vu des jurisprudences rappelées ci-dessus, il faut considérer, avec la doctrine (BAUER-BALMELLI, op. cit., n° 64 ad art. 21 LIA;
la même
, Die Steuerumgehung im Verrechnungssteuerrecht, IFF Forum für Steuerrecht 2002, p. 162 ss, 170), que cette pratique constitue un fort indice de l'existence d'une potentielle évasion fiscale, mais ne remplace en aucun cas l'examen approfondi et concret des conditions auxquelles la jurisprudence soumet l'existence d'une telle évasion, ce qui au demeurant est conforme à la lettre de l'art. 21 al. 2 LIA. Il ne s'agit par conséquent pas d'une objectivation des conditions de l'évasion fiscale au sens où l'entend cette dernière disposition, contrairement à ce qu'affirme l'instance précédente.
3.6
C'est à la lumière de ces considérants qu'il convient d'examiner si la société intimée a un droit au remboursement de l'impôt anticipé d'un montant de 222'661 fr. 05. L'instance précédente a jugé que les conditions d'une évasion fiscale n'étaient pas réunies. La recourante considère pour sa part que l'acquisition d'un porte-monnaie plein est insolite et qu'en l'espèce, elle n'est pas justifiée par des motifs économiques suffisants.
4.
4.1
L'instance précédente et la société intimée ne contestent à juste titre pas que l'achat de toutes les actions de D. SA en 2005 constituait l'achat d'un porte-monnaie plein au sens où l'entend la pratique de la recourante du 15 novembre 1990. Il est en effet établi que le vendeur avait son domicile à l'étranger, que l'acheteur était
une société ayant son siège en Suisse, qu'elle avait acheté les actions à un prix supérieur à leur valeur nominale et que la société dont les actions ont été transférées détenait au moment de la vente d'importantes (anciennes) réserves en avoirs bancaires (636'174 fr. 43 de bénéfices reportés, cf. let. A. ci-dessus).
S'ajoute à cela, bien que cela ne joue qu'un rôle secondaire dans la démonstration de l'existence de l'évasion fiscale en l'espèce, parce qu'il ne s'agit pas en la présente cause à proprement parler d'une opération destinée à éviter l'impôt anticipé sur le bénéfice de liquidation, que, trois ans après l'achat des actions, D. SA n'exerçait plus véritablement d'activités économiques puisque les charges de personnel se sont élevées à 199 fr. 40 en 2008 et ont disparu en 2009. Ces faits correspondent à l'hypothèse, déjà décrite par la jurisprudence (cf. consid. 3.3 ci-dessus) en matière d'évasion fiscale, dans laquelle une personne domiciliée à l'étranger - pour laquelle l'impôt anticipé correspond à une charge fiscale définitive - vend ses droits de participation dans une société suisse en vue de la prochaine liquidation de cette société à une personne physique domiciliée en Suisse ou à une personne morale dont le siège est en Suisse afin que la société suisse obtienne néanmoins le remboursement de l'impôt anticipé. D. SA étant liquidée de fait dès 2008 faute de personnel actif, il importe peu qu'elle ait disparu peu après ensuite d'une liquidation formelle ou, comme en l'espèce, par fusion avec l'une de ses sociétés soeurs.
Ces deux constats démontrent que l'opération en cause pose doublement la question de l'existence d'une éventuelle évasion fiscale.
4.2
Il résulte également des faits retenus dans l'arrêt attaqué que si la distribution des anciennes réserves de D. SA avait eu lieu, de manière appropriée, avant la vente des actions, l'impôt anticipé, qui aurait dû être prélevé sur le rendement des dites actions, aurait constitué une charge fiscale définitive, puisque l'actionnaire vendeur qui disposait du droit de jouissance sur les actions était domicilié à l'étranger (art. 4 al. 1 let. b LIA) dans un pays avec lequel la Suisse n'a pas signé de convention de double imposition. Rien n'empêchait la société intimée d'exiger de l'actionnaire vendeur la distribution des anciennes réserves avant l'opération d'achat pour éviter le risque de supporter à sa place la charge fiscale latente qui les grevait ou de prévoir une réduction du prix d'achat en compensation de cette charge.
4.3
Enfin, il est évident que l'achat des actions avant que ne soient distribuées les anciennes réserves conduit à une notable économie d'impôt d'un montant de 222'661 fr. 05, qui profite au vendeur à l'étranger.
4.4
Le constat de soupçon d'évasion fiscale (cf. consid. 4.1 ci-dessus) ainsi que la réalisation des deux autres conditions posées par la jurisprudence en la matière (cf. consid. 4.2 et 4.3 ci-dessus) permettent d'affirmer, en accord avec les règles relatives au fardeau de la preuve en matière fiscale également valables en matière d'impôt anticipé (cf. consid. 3.2. ci-dessus), que l'autorité fiscale - qui supporte le fardeau de la preuve de l'existence d'une évasion fiscale - a apporté suffisamment d'indices révélant l'existence d'éléments imposables, pour que la société intimée, qui se plaint à tort d'un renversement indû du fardeau de la preuve, doive démontrer la justification économique du procédé choisi. C'est par conséquent à bon droit que l'instance précédente a mis l'accent sur l'examen de cette question et les arguments invoqués par les parties à cet égard.
5.
La recourante conteste les motifs économiques que l'instance précédente a retenus pour exclure l'existence d'une évasion fiscale.
5.1
Dans l'arrêt attaqué, l'instance précédente a considéré que l'achat des actions par A. SA ne visait pas exclusivement un but d'économie d'impôt, mais s'inscrivait dans la stratégie de développement de cette société consistant à acquérir des sociétés fiduciaires, ce qui excluait l'existence d'une évasion fiscale. A cet effet, l'instance précédente a rappelé que la société intimée détenait, au 31 décembre 2004, l'entier du capital-actions de trois autres sociétés fiduciaires et qu'entre 2005 et 2010, elle avait encore acquis le capital-actions ou pris des participations dans quatre sociétés fiduciaires supplémentaires. Elle ajoute que les (anciennes) réserves acquises par l'achat des actions en 2005 présentaient un intérêt pour C. SA et la société intimée, en ce sens qu'il n'était, à son avis, pas insolite que celles-ci aient envisagé des investissements au moyen desdites liquidités, quand bien même aucune occasion favorable intéressante après l'achat des actions de D. SA ne se soit présentée.
5.2
Ce raisonnement ne peut pas être suivi. Si, comme elle le soutenait, la société intimée envisageait réellement de financer sa politique d'acquisition d'autres sociétés fiduciaires au moyen des liquidités disponibles sur les comptes bancaires de D. SA, on ne comprend pas qu'elle n'en ait pas déjà fait usage pour l'acquisition, qui a eu
lieu entre 2005 et 2010, de quatre fiduciaires supplémentaires. En effet, D. SA, dominée à 100 % par la société intimée, qui pouvait par conséquent l'amener à distribuer ses liquidités, a attendu 2010 pour distribuer un dividende prélevé sur les anciennes réserves, alors que cette même société intimée a obtenu un prêt de 650'000 fr.,- soit supérieur au montant des anciennes réserves de D. SA - de la part de C. SA précisément dans l'année d'achat des actions de D. SA. Il est pour le moins insolite d'acheter une société qui détient de l'argent liquide tout en contractant un emprunt de 650'000 fr. et de ne pas l'utiliser alors que des opérations d'acquisition ont lieu. Sous cet angle, il importe peu que d'autres opportunités d'acquisition ne se soient pas présentées après 2010. L'assertion de l'intimée sur ce point repose uniquement sur ses propres déclarations, invérifiables. Il n'est au demeurant pas démontré qu'elle aurait développé ou cherché à investir dans d'autres activités avec les liquidités achetées avec les actions.
5.3
Enfin, il faut encore constater qu'hormis les liquidités dont elle disposait au moment de l'achat de ses actions, mais dont la société intimée n'a pas fait usage entre 2005 et 2010, D. SA n'a d'emblée pas représenté d'intérêt économique pour celle-ci puisqu'elle a choisi de la liquider de fait dès 2008 en la privant de personnel et parachevé sa fin par une fusion deux ans plus tard. Il s'ensuit que l'achat des actions de D. SA à un actionnaire domicilié à l'étranger par la société intimée, qui équivaut à l'achat d'un porte-monnaie plein (d'anciennes réserves), ne peut s'expliquer que par l'intention d'éviter à l'actionnaire étranger la charge d'impôt anticipé dû sur une distribution antérieure au dit achat.
5.4
Le temps écoulé entre l'achat des actions par la société intimée et la distribution du dividende par D. SA, de plus de cinq ans, n'a, contrairement à ce que prévoit l'art. 20a al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), qui ne trouve pas d'application en matière d'impôt anticipé, aucune importance, du moment qu'aucun motif économique ne justifie le procédé insolite choisi. En effet, lorsqu'une évasion fiscale au sens de l'art. 21 al. 2 LIA est reconnue, l'écoulement du temps n'y change rien (cf. arrêt A.87/1980 du 11 décembre 1981 consid. 3, in Archives 50 p. 583). Il n'y a pas de parallélisme sous cet angle entre l'art. 20a al. 1 LIFD et l'art. 21 al. 2 LIA, contrairement à ce que semble soutenir l'instance précédente.
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Rimborso dell'imposta preventiva; evasione fiscale (art. 21 cpv. 2 LIP); portata della prassi dell'Amministrazione federale delle contribuzioni del 15 novembre 1990 nota quale "acquisto di un portamonete pieno". Presupposti per il diritto al rimborso dell'imposta preventiva (consid. 2). Richiamo delle condizioni per ammettere un'evasione fiscale e esposto della giurisprudenza in materia di diritto al rimborso dell'imposta preventiva (consid. 3). Presentazione della prassi dell'Amministrazione federale delle contribuzioni del 15 novembre 1990 nota quale "acquisto di un portamonete pieno" (consid. 3.5). L'acquisto di un portamonete pieno costituisce un forte indizio dell'esistenza di una probabile evasione fiscale, ma non sostituisce affatto l'esame approfondito e concreto delle condizioni poste dalla giurisprudenza per ammettere un'evasione fiscale (consid. 3.6). Nel caso concreto, conferma dell'esistenza di un'evasione fiscale in quanto l'operazione non è giustificata da alcun motivo economico; il tempo trascorso tra l'acquisto delle azioni e la distribuzione del dividendo è ininfluente, ove sia stata ritenuta un'evasione fiscale ai sensi dell'art. 21 cpv. 2 LIP (consid. 4 e 5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-338%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 36
A. A. (geb. 1962) ist deutscher Staatsangehöriger. Er reiste am 7. Juni 2010 in die Schweiz ein. Hier wurde ihm eine bis zum 6. Juni 2015 gültige Aufenthaltsbewilligung erteilt.
Seit einem Arbeitsunfall im Juli 2011 geht A. keiner Erwerbstätigkeit mehr nach. Weil die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt eine Leistungsverpflichtung zunächst verneinte, musste er von August 2012 bis Ende Januar 2015 (mit Unterbrüchen) von der Sozialhilfe unterstützt werden. Im Frühjahr bzw. Sommer 2015 sprach die IV-Stelle der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich A. Taggelder für eine berufliche Wiedereingliederungsmassnahme zu und erteilte ihm Kostengutsprache für die unter diesem Titel begonnene einjährige Handelsausbildung zum Bürofachdiplom VSH. Das Migrationsamt des Kantons Zürich (nachfolgend: Migrationsamt) verlängerte die Aufenthaltsbewilligung von A. im August 2015 deshalb nochmals um vier Monate. Mitte Januar 2016 brach A. die Umschulung aus gesundheitlichen Gründen ab. Ab Februar 2016 beanspruchte er wieder Unterstützungsleistungen der öffentlichen Hand.
B. Mit Verfügung vom 22. Juli 2016 verweigerte das Migrationsamt die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A. und forderte ihn auf, die Schweiz bis zum 5. September 2016 zu verlassen.
Während des daraufhin angehobenen Rechtsmittelverfahrens teilte die Schweizerische Ausgleichskasse mit, A. habe - ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 54 % - mit Wirkung ab dem 1. November 2018 Anspruch auf Ausrichtung einer halben Invalidenrente (Mitteilung vom 17. Oktober 2018). Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich wies das Rechtsmittel von A. in der Folge ab (Entscheid vom 29. März 2019), während das Verwaltungsgericht des Kantons Zürichs dem Antrag von A. folgte und das Migrationsamt einlud, seine Aufenthaltsbewilligung zu verlängern (Urteil vom 11. Dezember 2019).
C. Mit Eingabe vom 30. Januar 2020 gelangt das Staatssekretariat für Migration (SEM) ans Bundesgericht und erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Es ersucht um Aufhebung des Urteils vom 11. Dezember 2019.
D. A. beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Migrationsamt, die Sicherheitsdirektion und das Verwaltungsgericht verzichten auf inhaltliche Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA (SR 0.142.112.681) erhält ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger einer Vertragspartei ist und mit einem Arbeitgeber des Aufnahmestaates ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mindestens einem Jahr eingeht, eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von fünf Jahren, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis (EU/EFTA-B-Bewilligung). Diese wird automatisch um mindestens fünf Jahre verlängert. Bei der ersten Verlängerung kann die Gültigkeitsdauer beschränkt werden, wenn der Inhaber seit mehr als zwölf aufeinanderfolgenden Monaten unfreiwillig arbeitslos ist; die Dauer der Bewilligungsverlängerung darf ein Jahr nicht unterschreiten. Nach Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA darf einer arbeitnehmenden Person eine gültige Aufenthaltsbewilligung nicht allein deshalb entzogen werden, weil sie keine Beschäftigung mehr hat, entweder weil sie infolge von Krankheit oder Unfall vorübergehend arbeitsunfähig oder unfreiwillig arbeitslos geworden ist, falls das zuständige Arbeitsamt dies ordnungsgemäss bestätigt. Dabei gelten die von der zuständigen Behörde ordnungsgemäss bestätigten Zeiten unfreiwilliger Arbeitslosigkeit und die Abwesenheiten infolge Krankheit oder Unfall als Beschäftigungszeiten (vgl. Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 der Verordnung [EWG] Nr. 1251/70 der Kommission vom 29. Juni 1970 über das Recht der Arbeitnehmer, nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats zu verbleiben, ABl. L 142 vom 30. Juni 1970 S. 24 ff.; hiernach: Verordnung [EWG] Nr. 1251/70).
3.2 Darüber hinaus sieht Art. 4 Anhang I FZA vor, dass die Staatsangehörigen einer Vertragspartei und ihre Familienangehörigen nach Beendigung ihrer Erwerbstätigkeit unter gewissen Umständen ein Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei haben. Gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b Satz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70, auf welche Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA verweist, besteht ein Verbleiberecht namentlich für den "Arbeitnehmer, der infolge dauernder Arbeitsunfähigkeit eine Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis aufgibt, wenn er sich seit mindestens zwei Jahren im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats ständig aufgehalten hat". Die Voraussetzung einer minimalen Dauer entfällt, wenn die dauernde Arbeitsunfähigkeit die Folge eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit ist, auf Grund derer ein Anspruch auf Rente entstanden ist (Satz 2).
3.3 Ein Verbleiberecht infolge Arbeitsunfähigkeit setzt eine vorgängige Arbeitnehmereigenschaft voraus (vgl. Urteil 2C_1034/2016 vom 13. November 2017 E. 2.2 mit Hinweisen; Urteil des EuGH vom 26. Mai 1993 C-171/91 Tsiotras, Slg. 1993 I-2925 Randnr. 18). Zudem ist erforderlich, dass der Arbeitnehmer die Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis aufgrund der Arbeitsunfähigkeit aufgegeben hat; nur dann rechtfertigt es sich, seine Rechte als Wanderarbeitnehmer über das Dahinfallen des Arbeitnehmerstatus hinaus fortbestehen zu lassen (BGE 141 II 1 E. 4.3.2 S. 13).
4. Strittig ist vorliegend, ob A. gestützt auf Art. 4 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/ 70 Anspruch darauf hat, in der Schweiz verbleiben zu dürfen. Zu klären ist in diesem Zusammenhang namentlich die vom Bundesgericht bis dato nicht beantwortete Rechtsfrage, ob auch dann von einer "dauernden Arbeitsunfähigkeit" im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 auszugehen ist, wenn die betreffende Person - wie A. (vgl. Bst. B hiervor) - aufgrund eines Arbeitsunfalls nur teilweise in ihrer Erwerbsfähigkeit eingeschränkt ist.
4.1 Die Vorinstanz bejahte diese Frage. Sie erwog, gemäss dem klaren Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 knüpfe der Verbleibeanspruch nach Art. 4 Anhang I FZA nicht an den Invaliditätsgrad der betroffenen ausländischen Person an, sondern setze "dauernde Arbeitsunfähigkeit" voraus. Darüber, wann eine Person als "dauernd arbeitsunfähig" zu gelten habe, schwiegen sich indessen sowohl die Verordnung wie auch das Abkommen aus. Im Urteil 2C_1102/2013 vom 8. Juli 2014 habe das Bundesgericht in E. 4.4 dazu lediglich vage festgehalten, dass die im Rahmen des Rentenbescheids der Invalidenversicherung vorgenommene Qualifikation der versicherten Person als "erwerbstätig", "teilerwerbstätig" oder "nicht erwerbstätig" wertvolle Hinweise zur Frage der Arbeitnehmereigenschaft und der Arbeitsunfähigkeit liefern könne.
Ein Teil der Lehre (vgl. namentlich MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Kommentar, Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck [Hrsg.], 5. Aufl. 2019, N. 5 zu Art. 4 Anhang I FZA; SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, 3. Aufl. 2015, S. 299) leite aus dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 ab, dass der freizügigkeitsrechtliche Verbleibeanspruch lediglich die Aufgabe der bisherigen Beschäftigung infolge Arbeitsunfähigkeit voraussetze, so dass irrelevant sei, ob und in welchem Umfang die betroffene Person - worauf es bei der Prüfung des Invaliditätsgrads ankomme - in einer angepassten Tätigkeit arbeitsfähig, d.h. - in der Terminologie des Sozialversicherungsrechts - erwerbsfähig wäre. Folge man dieser Ansicht, könne sich eine ausländische Person auch dann auf einen Verbleibeanspruch berufen, wenn ihr nach einem Unfall die vollständige Wiedereingliederung ins Erwerbsleben in einem anderen Beruf möglich und zumutbar wäre. Ob sich dieser Lehrmeinung in dieser Absolutheit beipflichten lasse, sei fraglich; die Frage brauche im vorliegenden Fall allerdings nicht beantwortet zu werden, weil A. nicht nur im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen Terminologie in seinem angestammten Berufsfeld dauerhaft arbeitsunfähig sei, sondern auch in einer angepassten Tätigkeit zu 54 % in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei, womit er in diesem Umfang als erwerbsunfähig zu gelten habe. Es erscheine stossend und lasse sich nicht mit der sozialen Zielsetzung des Verbleiberechts vereinbaren, wenn von dem heute 57-Jährigen verlangt würde, er müsse die aus Sicht der Invalidenversicherung bestehende Restarbeitsfähigkeit von 46 % bzw. Teile davon künftig auch noch verwerten, um in der Schweiz verbleiben zu können, während umgekehrt von arbeitnehmenden EU-Staatsangehörigen lediglich verlangt werde, dass sie keiner völlig untergeordneten und unwesentlichen Erwerbstätigkeit nachgingen. A. erfülle daher die Voraussetzung der "dauernden Arbeitsunfähigkeit" im Sinne des Freizügigkeitsrechts.
Da auch die weiteren Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 1 Bst. b Satz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 (Arbeitsunfall und Rente einer schweizerischen Sozialversicherungseinrichtung) gegeben seien, komme ihm in der Schweiz ein Verbleiberecht nach Art. 4 Anhang I FZA zu.
4.2 Das SEM widerspricht dieser Auslegung. Das Staatssekretariat vertritt - im Wesentlichen gestützt auf eine systematische und teleologische Einordnung von Art. 2 Abs. 1 Bst. b Satz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 - die Auffassung, dass nicht von "dauernder Arbeitsunfähigkeit" auszugehen sei, wenn der betreffende EU-Staatsangehörige lediglich teilerwerbsunfähig sei.
4.3 Dem SEM ist zumindest teilweise beizupflichten:
4.3.1 Im Ausgangspunkt ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht in einem kürzlich ergangenen Urteil entschieden hat, der Begriff der "dauernden Arbeitsunfähigkeit" sei nicht arbeitsplatzbezogen auszulegen; demnach kann - entgegen den von der Vorinstanz zitierten Lehrmeinungen (vgl. E. 4.1 hiervor) - nicht von dauernder Arbeitsunfähigkeit ausgegangen werden, wenn dem Arbeitnehmer durch einen Arbeitsunfall zwar die bisherige Tätigkeit verunmöglicht wird, die Aufnahme einer anderen Berufstätigkeit jedoch zumutbar ist (vgl. BGE 146 II 89 E. 4.4-4.8 S. 92 ff.).
4.3.2 Ob die vorstehend wiedergegebene Rechtsprechung auch dann zur Anwendung gelangt, wenn die vom Arbeitsunfall betroffene Person nicht nur in ihrem bisherigen Berufsfeld vollständig arbeitsunfähig geworden ist, sondern auch in einer ihr zumutbaren angepassten Tätigkeit nur teilweise arbeiten kann, ergibt sich aus dem vorstehend wiedergegebenen Urteil nicht. Auch der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) hat sich bis dato nicht dazu geäussert, wie der Begriff der "dauernden Arbeitsunfähigkeit" gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b Satz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 in dieser Hinsicht zu verstehen ist. Nichts anderes gilt bezüglich der - für die Schweiz nicht verbindlichen, inhaltlich jedoch (weitestgehend) deckungsgleichen (vgl. RUNGGALDIER/REISSNER, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer im EG-Vertrag, in: Europäisches Arbeits- und Sozialrecht, Oetker/Preis [Hrsg.], 2019, Rz. 87) - unionsrechtlichen Nachfolgebestimmung in Art. 17 Abs. 1 Bst. b der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 (...) (ABl. L 158 vom 30. April 2004; nachfolgend: Freizügigkeitsrichtlinie).
4.3.3 Bezüglich Art. 17 Abs. 1 Bst. a der Freizügigkeitsrichtlinie (Parallelbestimmung zu Art. 2 Abs. 1 Bst. a der Verordnung [EWG]Nr. 1251/70) hat der EuGH in einem kürzlich ergangenen Entscheid festgehalten, dass die Bestimmung als Ausnahme zur allgemeinen Regelung von Art. 16 der Freizügigkeitsrichtlinie (Daueraufenthaltsrecht nach einem fünfjährigen ununterbrochenen rechtmässigen Aufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat) eng auszulegen sei (vgl. Urteil des EuGH vom 22. Januar 2020 C-32/19 AT gegen Pensionsversicherungsanstalt, Randnr. 38), was gleichermassen für Art. 17 Abs. 1 Bst. b der Freizügigkeitsrichtlinie gelten dürfte. Dass sich daraus unmittelbare Rückschlüsse für die Auslegung des durch Art. 4 Anhang I FZA für massgeblich erklärten Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 ziehen lassen, erscheint zwar fraglich, zumal das FZA keine mit Art. 16 der Freizügigkeitsrichtlinie vergleichbare Regelung kennt (vgl. jedoch immerhin Ziff. I 1. der - vorliegend grundsätzlich anwendbaren - Niederschrift vom 19. Dezember 1953 zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland über Niederlassungsfragen [SR 0.142.111.364], wonach deutsche Staatsangehörige nach fünfjährigem ununterbrochenem und ordnungsgemässem Aufenthalt in der Schweiz Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung haben; siehe auch Art. 5 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs[VEP; SR 142.203]). Von Interesse ist jedoch immerhin, dass dieBundesrepublik Deutschland im Einklang mit dieser Rechtsprechung Art. 17 Abs. 1 Bst. b der Freizügigkeitsrichtlinie und den dort enthaltenen Begriff der "dauernden Arbeitsunfähigkeit" in ihrem innerstaatlichen Recht so umgesetzt hat, dass Erwerbstätigkeit infolge einer vollen Erwerbsminderung eingetreten sein muss, um auf ein Daueraufenthaltsrecht schliessen zu können (vgl. § 4a Abs. 2 des Gesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 30. Juli 2004 über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern [BGBl. I S. 1950,1986], zuletzt geändert durch Art. 6 des Gesetzes vom 20. Juli 2017[BGBl. I S. 2780]; keine weiterführenden Angaben lassen sich insoweit dem französischen Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile [vgl. dort insbesondere Art. R122-4, eingeführtdurch das Dekret Nr. 2007-371 vom 21. März 2007 - Art. 2 des Journal Officiel "Lois et Décrets" vom 22. März 2007] und dem österreichischen Bundesgesetz vom 16. August 2005 über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich [BGBl. I Nr. 100/2005; vgl. dort insb. § 53a Abs. 3 Ziff. 2] entnehmen).
Wenngleich dieses Begriffsverständnis des deutschen Gesetzgebers das Bundesgericht bei der Auslegung von Art. 2 Abs. 1 Bst. b Satz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 nicht zu binden vermag, so ist es doch aufschlussreich für den Bedeutungsgehalt, welcher der dort enthaltenen Wendung der "dauernden Arbeitsunfähigkeit" mit Blick auf die hier interessierende Fragestellung gemeinhin zugemessen wird (vgl. zur Massgeblichkeit der "gewöhnlichen, einer Bestimmung in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung" Art. 31 Abs. 1 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK; SR 0.111]).
4.3.4 Eine teleologische Betrachtungsweise (Art. 31 Abs. 1 VRK in fine) weist in dieselbe Richtung: Wie das Bundesgericht kürzlich festgehalten hat, kann ein Ausländer, welcher gestützt auf sein Freizügigkeitsrecht als Arbeitnehmer in die Schweiz gekommen ist, nicht davon ausgehen, in der Schweiz immer die gleiche Arbeit verrichten zu können (vgl. BGE 146 II 89 E. 4.7 S. 94). Selbst wenn er einen Berufsunfall erleidet, der ihm die bisherige Tätigkeit verunmöglicht, muss er sich im Rahmen des Zumutbaren um Arbeit in einem alternativen Berufsfeld bemühen (vgl. BGE 146 II 89 E. 4.10 S. 95). Gleiches muss gelten, wenn dem betroffenen Ausländer aufgrund einer Teilinvalidität nur noch eine Teilzeittätigkeit in einem alternativen Berufsfeld offen steht; eine solche Möglichkeit muss grundsätzlich ausgeschöpft werden.
Anders liegen die Dinge jedoch zum einen dann, wenn die verbleibende Restarbeitsfähigkeit keine beruflichen Aktivitäten mehr ermöglicht, die einer "qualitativ und quantitativ echten und tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit" gleichkommen (vgl. BGE 141 II 1 E. 2.2.4 S. 6; Urteil 2C_938/2018 vom 24. Juni 2019 E. 4.2.2). Zum anderen kann ein Anspruch auf Daueraufenthalt auch dann bestehen, wenn zwar hypothetisch die Möglichkeit einer echten wirtschaftlichen Tätigkeit in einem alternativen Berufsfeld bestünde, der betroffenen Person die Aufnahme einer solchen Tätigkeit jedoch nicht (mehr) zugemutet werden kann. Zu berücksichtigen sind dabei neben dem Alter der betroffenen Person auch ihre Aussichten, auf dem konkreten Arbeitsmarkt noch einmal Fuss zu fassen. Ein allfälliger Rentenbescheid einer IV-Stelle ist in diesem Zusammenhang nicht von ausschlaggebender Bedeutung; der darin berechnete Invaliditätsgrad kann aber immerhin wertvolle Hinweise für die Frage der "dauernden Arbeitsunfähigkeit" liefern (vgl. Urteil 2C_1102/2013 vom 8. Juli 2014 E. 4.4).
4.3.5 In der Literatur wird zutreffend darauf hingewiesen, dass im Zeitpunkt des Entscheids über die Wahrnehmung des Freizügigkeitsrechts ein "gewisses Vertrauen auf die Möglichkeit des Verbleibs im Aufenthaltsstaat trotz beeinträchtigter Arbeitsfähigkeit" bestehen muss, damit von einem effektiven Freizügigkeitsrecht ausgegangen werden kann (so ASTRID EPINEY, Verbleiberecht aufgrund des FZA bei dauernder Arbeitsunfähigkeit, Kommentar zum Urteil 2C_134/2019 vom 12. November 2019, Der digitale Rechtsprechungs-Kommentar [dRSK], 22. Januar 2020, Rz. 11). Der Schutz des Vertrauens kann jedoch nicht soweit gehen, einen Arbeitnehmer von der Pflicht zur Suche einer neuen Arbeitsstelle zu befreien, wenn ihm die Aufnahme einer solchen Tätigkeit zugemutet werden kann (vgl. E. 4.3.4 hiervor).
Was das Argument des Beschwerdegegners angeht, der Begriff der "dauernden Arbeitsunfähigkeit" müsse im Kontext des europäischen Sozialmodells interpretiert werden, ist darauf hinzuweisen, dass vorliegend nicht die sozialversicherungsrechtliche Definition des Invaliditätsbegriffs in Frage steht, sondern die Konturierung des freizügigkeitsrechtlichen Daueraufenthaltsrechts. Für die Auslegung von Art. 2 Abs. 1 Bst. b Satz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 nicht von Belang sind insofern die vom Beschwerdegegner angerufenen Begrifflichkeiten des schweizerischen Sozialversicherungsrechts (vgl. in diesem Sinne auch EPINEY, a.a.O., Rz. 9) bzw. des "europäischen Sozialmodells".
Soweit der Beschwerdegegner schliesslich das Diskriminierungsverbot (Art. 2 FZA) anruft, ist zwar festzuhalten, dass das Verbleiberecht als wichtiger Bestandteil der Personenfreizügigkeit anzusehen ist, zumal es dem sozialen Bedürfnis der Wanderarbeitnehmer entspricht, nach dem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben im gewohnten Lebensumfeld verbleiben zu können; das Recht gilt jedoch nicht schrankenlos (vgl. BGE 146 II 89 E. 4.8 S. 94 mit Hinweis auf die Literatur).
4.4 Damit steht fest, dass die Vorinstanz den Begriff der "dauernden Arbeitsunfähigkeit" gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b Satz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 unzutreffend ausgelegt hat. Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass A. nicht trotzdem gestützt auf diese Bestimmung ein Daueraufenthaltsrecht zukommen könnte. Nicht beantworten lässt sich aufgrund der vorinstanzlichen Feststellungen nämlich, ob ihm die Aufnahme einer neuen Erwerbstätigkeit in einem neuen Betätigungsfeld zugemutet werden kann; in diesem Zusammenhang darf durchaus auch berücksichtigt werden, inwiefern - auch angesichts der eingeschränkten Arbeitsfähigkeit und der baldigen Pensionierung von A. - überhaupt Aussichten darauf bestehen, dass er auf dem konkreten Arbeitsmarkt eine Stelle findet (vgl. E. 4.3.4 hiervor). Zur Abklärung dieser Tatfragen ist die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Art. 4 Anhang I FZA; Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70; Verbleiberecht des Wanderarbeitnehmers (Auslegung des Begriffs der "dauernden Arbeitsunfähigkeit"). Der Begriff der "dauernden Arbeitsunfähigkeit" ist nicht arbeitsplatzbezogen auszulegen; sie liegt nicht vor, wenn dem Arbeitnehmer durch einen Arbeitsunfall zwar die bisherige Tätigkeit verunmöglicht wird, ihm die Aufnahme einer alternativen Berufstätigkeit jedoch zugemutet werden kann. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Arbeitnehmer nur teilweise arbeiten kann. "Dauernde Arbeitsunfähigkeit" ist in solchen Fällen nur dann gegeben, wenn die verbleibende Restarbeitsfähigkeit keine beruflichen Aktivitäten mehr ermöglicht, die einer qualitativ und quantitativ echten und tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit gleichkommen oder dem Arbeitnehmer die Aufnahme einer solchen Tätigkeit nicht zugemutet werden kann (E. 4).
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administrative law and public international law
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147 II 35
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147 II 35
Sachverhalt ab Seite 36
A. A. (geb. 1962) ist deutscher Staatsangehöriger. Er reiste am 7. Juni 2010 in die Schweiz ein. Hier wurde ihm eine bis zum 6. Juni 2015 gültige Aufenthaltsbewilligung erteilt.
Seit einem Arbeitsunfall im Juli 2011 geht A. keiner Erwerbstätigkeit mehr nach. Weil die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt eine Leistungsverpflichtung zunächst verneinte, musste er von August 2012 bis Ende Januar 2015 (mit Unterbrüchen) von der Sozialhilfe unterstützt werden. Im Frühjahr bzw. Sommer 2015 sprach die IV-Stelle der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich A. Taggelder für eine berufliche Wiedereingliederungsmassnahme zu und erteilte ihm Kostengutsprache für die unter diesem Titel begonnene einjährige Handelsausbildung zum Bürofachdiplom VSH. Das Migrationsamt des Kantons Zürich (nachfolgend: Migrationsamt) verlängerte die Aufenthaltsbewilligung von A. im August 2015 deshalb nochmals um vier Monate. Mitte Januar 2016 brach A. die Umschulung aus gesundheitlichen Gründen ab. Ab Februar 2016 beanspruchte er wieder Unterstützungsleistungen der öffentlichen Hand.
B. Mit Verfügung vom 22. Juli 2016 verweigerte das Migrationsamt die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A. und forderte ihn auf, die Schweiz bis zum 5. September 2016 zu verlassen.
Während des daraufhin angehobenen Rechtsmittelverfahrens teilte die Schweizerische Ausgleichskasse mit, A. habe - ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 54 % - mit Wirkung ab dem 1. November 2018 Anspruch auf Ausrichtung einer halben Invalidenrente (Mitteilung vom 17. Oktober 2018). Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich wies das Rechtsmittel von A. in der Folge ab (Entscheid vom 29. März 2019), während das Verwaltungsgericht des Kantons Zürichs dem Antrag von A. folgte und das Migrationsamt einlud, seine Aufenthaltsbewilligung zu verlängern (Urteil vom 11. Dezember 2019).
C. Mit Eingabe vom 30. Januar 2020 gelangt das Staatssekretariat für Migration (SEM) ans Bundesgericht und erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Es ersucht um Aufhebung des Urteils vom 11. Dezember 2019.
D. A. beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Migrationsamt, die Sicherheitsdirektion und das Verwaltungsgericht verzichten auf inhaltliche Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA (SR 0.142.112.681) erhält ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger einer Vertragspartei ist und mit einem Arbeitgeber des Aufnahmestaates ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mindestens einem Jahr eingeht, eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von fünf Jahren, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis (EU/EFTA-B-Bewilligung). Diese wird automatisch um mindestens fünf Jahre verlängert. Bei der ersten Verlängerung kann die Gültigkeitsdauer beschränkt werden, wenn der Inhaber seit mehr als zwölf aufeinanderfolgenden Monaten unfreiwillig arbeitslos ist; die Dauer der Bewilligungsverlängerung darf ein Jahr nicht unterschreiten. Nach Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA darf einer arbeitnehmenden Person eine gültige Aufenthaltsbewilligung nicht allein deshalb entzogen werden, weil sie keine Beschäftigung mehr hat, entweder weil sie infolge von Krankheit oder Unfall vorübergehend arbeitsunfähig oder unfreiwillig arbeitslos geworden ist, falls das zuständige Arbeitsamt dies ordnungsgemäss bestätigt. Dabei gelten die von der zuständigen Behörde ordnungsgemäss bestätigten Zeiten unfreiwilliger Arbeitslosigkeit und die Abwesenheiten infolge Krankheit oder Unfall als Beschäftigungszeiten (vgl. Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 der Verordnung [EWG] Nr. 1251/70 der Kommission vom 29. Juni 1970 über das Recht der Arbeitnehmer, nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats zu verbleiben, ABl. L 142 vom 30. Juni 1970 S. 24 ff.; hiernach: Verordnung [EWG] Nr. 1251/70).
3.2 Darüber hinaus sieht Art. 4 Anhang I FZA vor, dass die Staatsangehörigen einer Vertragspartei und ihre Familienangehörigen nach Beendigung ihrer Erwerbstätigkeit unter gewissen Umständen ein Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei haben. Gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b Satz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70, auf welche Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA verweist, besteht ein Verbleiberecht namentlich für den "Arbeitnehmer, der infolge dauernder Arbeitsunfähigkeit eine Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis aufgibt, wenn er sich seit mindestens zwei Jahren im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats ständig aufgehalten hat". Die Voraussetzung einer minimalen Dauer entfällt, wenn die dauernde Arbeitsunfähigkeit die Folge eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit ist, auf Grund derer ein Anspruch auf Rente entstanden ist (Satz 2).
3.3 Ein Verbleiberecht infolge Arbeitsunfähigkeit setzt eine vorgängige Arbeitnehmereigenschaft voraus (vgl. Urteil 2C_1034/2016 vom 13. November 2017 E. 2.2 mit Hinweisen; Urteil des EuGH vom 26. Mai 1993 C-171/91 Tsiotras, Slg. 1993 I-2925 Randnr. 18). Zudem ist erforderlich, dass der Arbeitnehmer die Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis aufgrund der Arbeitsunfähigkeit aufgegeben hat; nur dann rechtfertigt es sich, seine Rechte als Wanderarbeitnehmer über das Dahinfallen des Arbeitnehmerstatus hinaus fortbestehen zu lassen (BGE 141 II 1 E. 4.3.2 S. 13).
4. Strittig ist vorliegend, ob A. gestützt auf Art. 4 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/ 70 Anspruch darauf hat, in der Schweiz verbleiben zu dürfen. Zu klären ist in diesem Zusammenhang namentlich die vom Bundesgericht bis dato nicht beantwortete Rechtsfrage, ob auch dann von einer "dauernden Arbeitsunfähigkeit" im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 auszugehen ist, wenn die betreffende Person - wie A. (vgl. Bst. B hiervor) - aufgrund eines Arbeitsunfalls nur teilweise in ihrer Erwerbsfähigkeit eingeschränkt ist.
4.1 Die Vorinstanz bejahte diese Frage. Sie erwog, gemäss dem klaren Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 knüpfe der Verbleibeanspruch nach Art. 4 Anhang I FZA nicht an den Invaliditätsgrad der betroffenen ausländischen Person an, sondern setze "dauernde Arbeitsunfähigkeit" voraus. Darüber, wann eine Person als "dauernd arbeitsunfähig" zu gelten habe, schwiegen sich indessen sowohl die Verordnung wie auch das Abkommen aus. Im Urteil 2C_1102/2013 vom 8. Juli 2014 habe das Bundesgericht in E. 4.4 dazu lediglich vage festgehalten, dass die im Rahmen des Rentenbescheids der Invalidenversicherung vorgenommene Qualifikation der versicherten Person als "erwerbstätig", "teilerwerbstätig" oder "nicht erwerbstätig" wertvolle Hinweise zur Frage der Arbeitnehmereigenschaft und der Arbeitsunfähigkeit liefern könne.
Ein Teil der Lehre (vgl. namentlich MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Kommentar, Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck [Hrsg.], 5. Aufl. 2019, N. 5 zu Art. 4 Anhang I FZA; SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, 3. Aufl. 2015, S. 299) leite aus dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 ab, dass der freizügigkeitsrechtliche Verbleibeanspruch lediglich die Aufgabe der bisherigen Beschäftigung infolge Arbeitsunfähigkeit voraussetze, so dass irrelevant sei, ob und in welchem Umfang die betroffene Person - worauf es bei der Prüfung des Invaliditätsgrads ankomme - in einer angepassten Tätigkeit arbeitsfähig, d.h. - in der Terminologie des Sozialversicherungsrechts - erwerbsfähig wäre. Folge man dieser Ansicht, könne sich eine ausländische Person auch dann auf einen Verbleibeanspruch berufen, wenn ihr nach einem Unfall die vollständige Wiedereingliederung ins Erwerbsleben in einem anderen Beruf möglich und zumutbar wäre. Ob sich dieser Lehrmeinung in dieser Absolutheit beipflichten lasse, sei fraglich; die Frage brauche im vorliegenden Fall allerdings nicht beantwortet zu werden, weil A. nicht nur im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen Terminologie in seinem angestammten Berufsfeld dauerhaft arbeitsunfähig sei, sondern auch in einer angepassten Tätigkeit zu 54 % in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei, womit er in diesem Umfang als erwerbsunfähig zu gelten habe. Es erscheine stossend und lasse sich nicht mit der sozialen Zielsetzung des Verbleiberechts vereinbaren, wenn von dem heute 57-Jährigen verlangt würde, er müsse die aus Sicht der Invalidenversicherung bestehende Restarbeitsfähigkeit von 46 % bzw. Teile davon künftig auch noch verwerten, um in der Schweiz verbleiben zu können, während umgekehrt von arbeitnehmenden EU-Staatsangehörigen lediglich verlangt werde, dass sie keiner völlig untergeordneten und unwesentlichen Erwerbstätigkeit nachgingen. A. erfülle daher die Voraussetzung der "dauernden Arbeitsunfähigkeit" im Sinne des Freizügigkeitsrechts.
Da auch die weiteren Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 1 Bst. b Satz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 (Arbeitsunfall und Rente einer schweizerischen Sozialversicherungseinrichtung) gegeben seien, komme ihm in der Schweiz ein Verbleiberecht nach Art. 4 Anhang I FZA zu.
4.2 Das SEM widerspricht dieser Auslegung. Das Staatssekretariat vertritt - im Wesentlichen gestützt auf eine systematische und teleologische Einordnung von Art. 2 Abs. 1 Bst. b Satz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 - die Auffassung, dass nicht von "dauernder Arbeitsunfähigkeit" auszugehen sei, wenn der betreffende EU-Staatsangehörige lediglich teilerwerbsunfähig sei.
4.3 Dem SEM ist zumindest teilweise beizupflichten:
4.3.1 Im Ausgangspunkt ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht in einem kürzlich ergangenen Urteil entschieden hat, der Begriff der "dauernden Arbeitsunfähigkeit" sei nicht arbeitsplatzbezogen auszulegen; demnach kann - entgegen den von der Vorinstanz zitierten Lehrmeinungen (vgl. E. 4.1 hiervor) - nicht von dauernder Arbeitsunfähigkeit ausgegangen werden, wenn dem Arbeitnehmer durch einen Arbeitsunfall zwar die bisherige Tätigkeit verunmöglicht wird, die Aufnahme einer anderen Berufstätigkeit jedoch zumutbar ist (vgl. BGE 146 II 89 E. 4.4-4.8 S. 92 ff.).
4.3.2 Ob die vorstehend wiedergegebene Rechtsprechung auch dann zur Anwendung gelangt, wenn die vom Arbeitsunfall betroffene Person nicht nur in ihrem bisherigen Berufsfeld vollständig arbeitsunfähig geworden ist, sondern auch in einer ihr zumutbaren angepassten Tätigkeit nur teilweise arbeiten kann, ergibt sich aus dem vorstehend wiedergegebenen Urteil nicht. Auch der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) hat sich bis dato nicht dazu geäussert, wie der Begriff der "dauernden Arbeitsunfähigkeit" gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b Satz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 in dieser Hinsicht zu verstehen ist. Nichts anderes gilt bezüglich der - für die Schweiz nicht verbindlichen, inhaltlich jedoch (weitestgehend) deckungsgleichen (vgl. RUNGGALDIER/REISSNER, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer im EG-Vertrag, in: Europäisches Arbeits- und Sozialrecht, Oetker/Preis [Hrsg.], 2019, Rz. 87) - unionsrechtlichen Nachfolgebestimmung in Art. 17 Abs. 1 Bst. b der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 (...) (ABl. L 158 vom 30. April 2004; nachfolgend: Freizügigkeitsrichtlinie).
4.3.3 Bezüglich Art. 17 Abs. 1 Bst. a der Freizügigkeitsrichtlinie (Parallelbestimmung zu Art. 2 Abs. 1 Bst. a der Verordnung [EWG]Nr. 1251/70) hat der EuGH in einem kürzlich ergangenen Entscheid festgehalten, dass die Bestimmung als Ausnahme zur allgemeinen Regelung von Art. 16 der Freizügigkeitsrichtlinie (Daueraufenthaltsrecht nach einem fünfjährigen ununterbrochenen rechtmässigen Aufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat) eng auszulegen sei (vgl. Urteil des EuGH vom 22. Januar 2020 C-32/19 AT gegen Pensionsversicherungsanstalt, Randnr. 38), was gleichermassen für Art. 17 Abs. 1 Bst. b der Freizügigkeitsrichtlinie gelten dürfte. Dass sich daraus unmittelbare Rückschlüsse für die Auslegung des durch Art. 4 Anhang I FZA für massgeblich erklärten Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 ziehen lassen, erscheint zwar fraglich, zumal das FZA keine mit Art. 16 der Freizügigkeitsrichtlinie vergleichbare Regelung kennt (vgl. jedoch immerhin Ziff. I 1. der - vorliegend grundsätzlich anwendbaren - Niederschrift vom 19. Dezember 1953 zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland über Niederlassungsfragen [SR 0.142.111.364], wonach deutsche Staatsangehörige nach fünfjährigem ununterbrochenem und ordnungsgemässem Aufenthalt in der Schweiz Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung haben; siehe auch Art. 5 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs[VEP; SR 142.203]). Von Interesse ist jedoch immerhin, dass dieBundesrepublik Deutschland im Einklang mit dieser Rechtsprechung Art. 17 Abs. 1 Bst. b der Freizügigkeitsrichtlinie und den dort enthaltenen Begriff der "dauernden Arbeitsunfähigkeit" in ihrem innerstaatlichen Recht so umgesetzt hat, dass Erwerbstätigkeit infolge einer vollen Erwerbsminderung eingetreten sein muss, um auf ein Daueraufenthaltsrecht schliessen zu können (vgl. § 4a Abs. 2 des Gesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 30. Juli 2004 über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern [BGBl. I S. 1950,1986], zuletzt geändert durch Art. 6 des Gesetzes vom 20. Juli 2017[BGBl. I S. 2780]; keine weiterführenden Angaben lassen sich insoweit dem französischen Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile [vgl. dort insbesondere Art. R122-4, eingeführtdurch das Dekret Nr. 2007-371 vom 21. März 2007 - Art. 2 des Journal Officiel "Lois et Décrets" vom 22. März 2007] und dem österreichischen Bundesgesetz vom 16. August 2005 über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich [BGBl. I Nr. 100/2005; vgl. dort insb. § 53a Abs. 3 Ziff. 2] entnehmen).
Wenngleich dieses Begriffsverständnis des deutschen Gesetzgebers das Bundesgericht bei der Auslegung von Art. 2 Abs. 1 Bst. b Satz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 nicht zu binden vermag, so ist es doch aufschlussreich für den Bedeutungsgehalt, welcher der dort enthaltenen Wendung der "dauernden Arbeitsunfähigkeit" mit Blick auf die hier interessierende Fragestellung gemeinhin zugemessen wird (vgl. zur Massgeblichkeit der "gewöhnlichen, einer Bestimmung in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung" Art. 31 Abs. 1 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK; SR 0.111]).
4.3.4 Eine teleologische Betrachtungsweise (Art. 31 Abs. 1 VRK in fine) weist in dieselbe Richtung: Wie das Bundesgericht kürzlich festgehalten hat, kann ein Ausländer, welcher gestützt auf sein Freizügigkeitsrecht als Arbeitnehmer in die Schweiz gekommen ist, nicht davon ausgehen, in der Schweiz immer die gleiche Arbeit verrichten zu können (vgl. BGE 146 II 89 E. 4.7 S. 94). Selbst wenn er einen Berufsunfall erleidet, der ihm die bisherige Tätigkeit verunmöglicht, muss er sich im Rahmen des Zumutbaren um Arbeit in einem alternativen Berufsfeld bemühen (vgl. BGE 146 II 89 E. 4.10 S. 95). Gleiches muss gelten, wenn dem betroffenen Ausländer aufgrund einer Teilinvalidität nur noch eine Teilzeittätigkeit in einem alternativen Berufsfeld offen steht; eine solche Möglichkeit muss grundsätzlich ausgeschöpft werden.
Anders liegen die Dinge jedoch zum einen dann, wenn die verbleibende Restarbeitsfähigkeit keine beruflichen Aktivitäten mehr ermöglicht, die einer "qualitativ und quantitativ echten und tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit" gleichkommen (vgl. BGE 141 II 1 E. 2.2.4 S. 6; Urteil 2C_938/2018 vom 24. Juni 2019 E. 4.2.2). Zum anderen kann ein Anspruch auf Daueraufenthalt auch dann bestehen, wenn zwar hypothetisch die Möglichkeit einer echten wirtschaftlichen Tätigkeit in einem alternativen Berufsfeld bestünde, der betroffenen Person die Aufnahme einer solchen Tätigkeit jedoch nicht (mehr) zugemutet werden kann. Zu berücksichtigen sind dabei neben dem Alter der betroffenen Person auch ihre Aussichten, auf dem konkreten Arbeitsmarkt noch einmal Fuss zu fassen. Ein allfälliger Rentenbescheid einer IV-Stelle ist in diesem Zusammenhang nicht von ausschlaggebender Bedeutung; der darin berechnete Invaliditätsgrad kann aber immerhin wertvolle Hinweise für die Frage der "dauernden Arbeitsunfähigkeit" liefern (vgl. Urteil 2C_1102/2013 vom 8. Juli 2014 E. 4.4).
4.3.5 In der Literatur wird zutreffend darauf hingewiesen, dass im Zeitpunkt des Entscheids über die Wahrnehmung des Freizügigkeitsrechts ein "gewisses Vertrauen auf die Möglichkeit des Verbleibs im Aufenthaltsstaat trotz beeinträchtigter Arbeitsfähigkeit" bestehen muss, damit von einem effektiven Freizügigkeitsrecht ausgegangen werden kann (so ASTRID EPINEY, Verbleiberecht aufgrund des FZA bei dauernder Arbeitsunfähigkeit, Kommentar zum Urteil 2C_134/2019 vom 12. November 2019, Der digitale Rechtsprechungs-Kommentar [dRSK], 22. Januar 2020, Rz. 11). Der Schutz des Vertrauens kann jedoch nicht soweit gehen, einen Arbeitnehmer von der Pflicht zur Suche einer neuen Arbeitsstelle zu befreien, wenn ihm die Aufnahme einer solchen Tätigkeit zugemutet werden kann (vgl. E. 4.3.4 hiervor).
Was das Argument des Beschwerdegegners angeht, der Begriff der "dauernden Arbeitsunfähigkeit" müsse im Kontext des europäischen Sozialmodells interpretiert werden, ist darauf hinzuweisen, dass vorliegend nicht die sozialversicherungsrechtliche Definition des Invaliditätsbegriffs in Frage steht, sondern die Konturierung des freizügigkeitsrechtlichen Daueraufenthaltsrechts. Für die Auslegung von Art. 2 Abs. 1 Bst. b Satz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 nicht von Belang sind insofern die vom Beschwerdegegner angerufenen Begrifflichkeiten des schweizerischen Sozialversicherungsrechts (vgl. in diesem Sinne auch EPINEY, a.a.O., Rz. 9) bzw. des "europäischen Sozialmodells".
Soweit der Beschwerdegegner schliesslich das Diskriminierungsverbot (Art. 2 FZA) anruft, ist zwar festzuhalten, dass das Verbleiberecht als wichtiger Bestandteil der Personenfreizügigkeit anzusehen ist, zumal es dem sozialen Bedürfnis der Wanderarbeitnehmer entspricht, nach dem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben im gewohnten Lebensumfeld verbleiben zu können; das Recht gilt jedoch nicht schrankenlos (vgl. BGE 146 II 89 E. 4.8 S. 94 mit Hinweis auf die Literatur).
4.4 Damit steht fest, dass die Vorinstanz den Begriff der "dauernden Arbeitsunfähigkeit" gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b Satz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 unzutreffend ausgelegt hat. Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass A. nicht trotzdem gestützt auf diese Bestimmung ein Daueraufenthaltsrecht zukommen könnte. Nicht beantworten lässt sich aufgrund der vorinstanzlichen Feststellungen nämlich, ob ihm die Aufnahme einer neuen Erwerbstätigkeit in einem neuen Betätigungsfeld zugemutet werden kann; in diesem Zusammenhang darf durchaus auch berücksichtigt werden, inwiefern - auch angesichts der eingeschränkten Arbeitsfähigkeit und der baldigen Pensionierung von A. - überhaupt Aussichten darauf bestehen, dass er auf dem konkreten Arbeitsmarkt eine Stelle findet (vgl. E. 4.3.4 hiervor). Zur Abklärung dieser Tatfragen ist die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Art. 4 annexe I ALCP; art. 2 par. 1 let. b du Règlement (CEE) n° 1251/70; droit de séjour du travailleur migrant (définition de la notion "d'incapacité de travail durable"). La notion "d'incapacité de travail durable" ne doit pas être interprétée comme étant liée à un emploi; il n'est pas question d'une telle incapacité lorsque le travailleur salarié, ensuite d'un accident du travail, ne peut certes plus exercer son ancienne activité, mais que l'on peut attendre de lui qu'il exerce une activité professionnelle alternative. Cela est fondamentalement également le cas lorsque le travailleur salarié ne peut travailler qu'à un taux réduit. Une "incapacité de travail durable" n'existe dans de tels cas de figure que lorsque la capacité de travail résiduelle ne permet plus d'exercer une activité lucrative équivalente qualitativement et quantitativement à une activité économique réelle et effective ou qu'il ne peut pas être attendu du travailleur qu'il débute une telle activité (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 36
A. A. (geb. 1962) ist deutscher Staatsangehöriger. Er reiste am 7. Juni 2010 in die Schweiz ein. Hier wurde ihm eine bis zum 6. Juni 2015 gültige Aufenthaltsbewilligung erteilt.
Seit einem Arbeitsunfall im Juli 2011 geht A. keiner Erwerbstätigkeit mehr nach. Weil die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt eine Leistungsverpflichtung zunächst verneinte, musste er von August 2012 bis Ende Januar 2015 (mit Unterbrüchen) von der Sozialhilfe unterstützt werden. Im Frühjahr bzw. Sommer 2015 sprach die IV-Stelle der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich A. Taggelder für eine berufliche Wiedereingliederungsmassnahme zu und erteilte ihm Kostengutsprache für die unter diesem Titel begonnene einjährige Handelsausbildung zum Bürofachdiplom VSH. Das Migrationsamt des Kantons Zürich (nachfolgend: Migrationsamt) verlängerte die Aufenthaltsbewilligung von A. im August 2015 deshalb nochmals um vier Monate. Mitte Januar 2016 brach A. die Umschulung aus gesundheitlichen Gründen ab. Ab Februar 2016 beanspruchte er wieder Unterstützungsleistungen der öffentlichen Hand.
B. Mit Verfügung vom 22. Juli 2016 verweigerte das Migrationsamt die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A. und forderte ihn auf, die Schweiz bis zum 5. September 2016 zu verlassen.
Während des daraufhin angehobenen Rechtsmittelverfahrens teilte die Schweizerische Ausgleichskasse mit, A. habe - ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 54 % - mit Wirkung ab dem 1. November 2018 Anspruch auf Ausrichtung einer halben Invalidenrente (Mitteilung vom 17. Oktober 2018). Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich wies das Rechtsmittel von A. in der Folge ab (Entscheid vom 29. März 2019), während das Verwaltungsgericht des Kantons Zürichs dem Antrag von A. folgte und das Migrationsamt einlud, seine Aufenthaltsbewilligung zu verlängern (Urteil vom 11. Dezember 2019).
C. Mit Eingabe vom 30. Januar 2020 gelangt das Staatssekretariat für Migration (SEM) ans Bundesgericht und erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Es ersucht um Aufhebung des Urteils vom 11. Dezember 2019.
D. A. beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Migrationsamt, die Sicherheitsdirektion und das Verwaltungsgericht verzichten auf inhaltliche Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA (SR 0.142.112.681) erhält ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger einer Vertragspartei ist und mit einem Arbeitgeber des Aufnahmestaates ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mindestens einem Jahr eingeht, eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von fünf Jahren, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis (EU/EFTA-B-Bewilligung). Diese wird automatisch um mindestens fünf Jahre verlängert. Bei der ersten Verlängerung kann die Gültigkeitsdauer beschränkt werden, wenn der Inhaber seit mehr als zwölf aufeinanderfolgenden Monaten unfreiwillig arbeitslos ist; die Dauer der Bewilligungsverlängerung darf ein Jahr nicht unterschreiten. Nach Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA darf einer arbeitnehmenden Person eine gültige Aufenthaltsbewilligung nicht allein deshalb entzogen werden, weil sie keine Beschäftigung mehr hat, entweder weil sie infolge von Krankheit oder Unfall vorübergehend arbeitsunfähig oder unfreiwillig arbeitslos geworden ist, falls das zuständige Arbeitsamt dies ordnungsgemäss bestätigt. Dabei gelten die von der zuständigen Behörde ordnungsgemäss bestätigten Zeiten unfreiwilliger Arbeitslosigkeit und die Abwesenheiten infolge Krankheit oder Unfall als Beschäftigungszeiten (vgl. Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 der Verordnung [EWG] Nr. 1251/70 der Kommission vom 29. Juni 1970 über das Recht der Arbeitnehmer, nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats zu verbleiben, ABl. L 142 vom 30. Juni 1970 S. 24 ff.; hiernach: Verordnung [EWG] Nr. 1251/70).
3.2 Darüber hinaus sieht Art. 4 Anhang I FZA vor, dass die Staatsangehörigen einer Vertragspartei und ihre Familienangehörigen nach Beendigung ihrer Erwerbstätigkeit unter gewissen Umständen ein Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei haben. Gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b Satz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70, auf welche Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA verweist, besteht ein Verbleiberecht namentlich für den "Arbeitnehmer, der infolge dauernder Arbeitsunfähigkeit eine Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis aufgibt, wenn er sich seit mindestens zwei Jahren im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats ständig aufgehalten hat". Die Voraussetzung einer minimalen Dauer entfällt, wenn die dauernde Arbeitsunfähigkeit die Folge eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit ist, auf Grund derer ein Anspruch auf Rente entstanden ist (Satz 2).
3.3 Ein Verbleiberecht infolge Arbeitsunfähigkeit setzt eine vorgängige Arbeitnehmereigenschaft voraus (vgl. Urteil 2C_1034/2016 vom 13. November 2017 E. 2.2 mit Hinweisen; Urteil des EuGH vom 26. Mai 1993 C-171/91 Tsiotras, Slg. 1993 I-2925 Randnr. 18). Zudem ist erforderlich, dass der Arbeitnehmer die Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis aufgrund der Arbeitsunfähigkeit aufgegeben hat; nur dann rechtfertigt es sich, seine Rechte als Wanderarbeitnehmer über das Dahinfallen des Arbeitnehmerstatus hinaus fortbestehen zu lassen (BGE 141 II 1 E. 4.3.2 S. 13).
4. Strittig ist vorliegend, ob A. gestützt auf Art. 4 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/ 70 Anspruch darauf hat, in der Schweiz verbleiben zu dürfen. Zu klären ist in diesem Zusammenhang namentlich die vom Bundesgericht bis dato nicht beantwortete Rechtsfrage, ob auch dann von einer "dauernden Arbeitsunfähigkeit" im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 auszugehen ist, wenn die betreffende Person - wie A. (vgl. Bst. B hiervor) - aufgrund eines Arbeitsunfalls nur teilweise in ihrer Erwerbsfähigkeit eingeschränkt ist.
4.1 Die Vorinstanz bejahte diese Frage. Sie erwog, gemäss dem klaren Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 knüpfe der Verbleibeanspruch nach Art. 4 Anhang I FZA nicht an den Invaliditätsgrad der betroffenen ausländischen Person an, sondern setze "dauernde Arbeitsunfähigkeit" voraus. Darüber, wann eine Person als "dauernd arbeitsunfähig" zu gelten habe, schwiegen sich indessen sowohl die Verordnung wie auch das Abkommen aus. Im Urteil 2C_1102/2013 vom 8. Juli 2014 habe das Bundesgericht in E. 4.4 dazu lediglich vage festgehalten, dass die im Rahmen des Rentenbescheids der Invalidenversicherung vorgenommene Qualifikation der versicherten Person als "erwerbstätig", "teilerwerbstätig" oder "nicht erwerbstätig" wertvolle Hinweise zur Frage der Arbeitnehmereigenschaft und der Arbeitsunfähigkeit liefern könne.
Ein Teil der Lehre (vgl. namentlich MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Kommentar, Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck [Hrsg.], 5. Aufl. 2019, N. 5 zu Art. 4 Anhang I FZA; SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, 3. Aufl. 2015, S. 299) leite aus dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 ab, dass der freizügigkeitsrechtliche Verbleibeanspruch lediglich die Aufgabe der bisherigen Beschäftigung infolge Arbeitsunfähigkeit voraussetze, so dass irrelevant sei, ob und in welchem Umfang die betroffene Person - worauf es bei der Prüfung des Invaliditätsgrads ankomme - in einer angepassten Tätigkeit arbeitsfähig, d.h. - in der Terminologie des Sozialversicherungsrechts - erwerbsfähig wäre. Folge man dieser Ansicht, könne sich eine ausländische Person auch dann auf einen Verbleibeanspruch berufen, wenn ihr nach einem Unfall die vollständige Wiedereingliederung ins Erwerbsleben in einem anderen Beruf möglich und zumutbar wäre. Ob sich dieser Lehrmeinung in dieser Absolutheit beipflichten lasse, sei fraglich; die Frage brauche im vorliegenden Fall allerdings nicht beantwortet zu werden, weil A. nicht nur im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen Terminologie in seinem angestammten Berufsfeld dauerhaft arbeitsunfähig sei, sondern auch in einer angepassten Tätigkeit zu 54 % in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei, womit er in diesem Umfang als erwerbsunfähig zu gelten habe. Es erscheine stossend und lasse sich nicht mit der sozialen Zielsetzung des Verbleiberechts vereinbaren, wenn von dem heute 57-Jährigen verlangt würde, er müsse die aus Sicht der Invalidenversicherung bestehende Restarbeitsfähigkeit von 46 % bzw. Teile davon künftig auch noch verwerten, um in der Schweiz verbleiben zu können, während umgekehrt von arbeitnehmenden EU-Staatsangehörigen lediglich verlangt werde, dass sie keiner völlig untergeordneten und unwesentlichen Erwerbstätigkeit nachgingen. A. erfülle daher die Voraussetzung der "dauernden Arbeitsunfähigkeit" im Sinne des Freizügigkeitsrechts.
Da auch die weiteren Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 1 Bst. b Satz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 (Arbeitsunfall und Rente einer schweizerischen Sozialversicherungseinrichtung) gegeben seien, komme ihm in der Schweiz ein Verbleiberecht nach Art. 4 Anhang I FZA zu.
4.2 Das SEM widerspricht dieser Auslegung. Das Staatssekretariat vertritt - im Wesentlichen gestützt auf eine systematische und teleologische Einordnung von Art. 2 Abs. 1 Bst. b Satz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 - die Auffassung, dass nicht von "dauernder Arbeitsunfähigkeit" auszugehen sei, wenn der betreffende EU-Staatsangehörige lediglich teilerwerbsunfähig sei.
4.3 Dem SEM ist zumindest teilweise beizupflichten:
4.3.1 Im Ausgangspunkt ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht in einem kürzlich ergangenen Urteil entschieden hat, der Begriff der "dauernden Arbeitsunfähigkeit" sei nicht arbeitsplatzbezogen auszulegen; demnach kann - entgegen den von der Vorinstanz zitierten Lehrmeinungen (vgl. E. 4.1 hiervor) - nicht von dauernder Arbeitsunfähigkeit ausgegangen werden, wenn dem Arbeitnehmer durch einen Arbeitsunfall zwar die bisherige Tätigkeit verunmöglicht wird, die Aufnahme einer anderen Berufstätigkeit jedoch zumutbar ist (vgl. BGE 146 II 89 E. 4.4-4.8 S. 92 ff.).
4.3.2 Ob die vorstehend wiedergegebene Rechtsprechung auch dann zur Anwendung gelangt, wenn die vom Arbeitsunfall betroffene Person nicht nur in ihrem bisherigen Berufsfeld vollständig arbeitsunfähig geworden ist, sondern auch in einer ihr zumutbaren angepassten Tätigkeit nur teilweise arbeiten kann, ergibt sich aus dem vorstehend wiedergegebenen Urteil nicht. Auch der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) hat sich bis dato nicht dazu geäussert, wie der Begriff der "dauernden Arbeitsunfähigkeit" gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b Satz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 in dieser Hinsicht zu verstehen ist. Nichts anderes gilt bezüglich der - für die Schweiz nicht verbindlichen, inhaltlich jedoch (weitestgehend) deckungsgleichen (vgl. RUNGGALDIER/REISSNER, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer im EG-Vertrag, in: Europäisches Arbeits- und Sozialrecht, Oetker/Preis [Hrsg.], 2019, Rz. 87) - unionsrechtlichen Nachfolgebestimmung in Art. 17 Abs. 1 Bst. b der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 (...) (ABl. L 158 vom 30. April 2004; nachfolgend: Freizügigkeitsrichtlinie).
4.3.3 Bezüglich Art. 17 Abs. 1 Bst. a der Freizügigkeitsrichtlinie (Parallelbestimmung zu Art. 2 Abs. 1 Bst. a der Verordnung [EWG]Nr. 1251/70) hat der EuGH in einem kürzlich ergangenen Entscheid festgehalten, dass die Bestimmung als Ausnahme zur allgemeinen Regelung von Art. 16 der Freizügigkeitsrichtlinie (Daueraufenthaltsrecht nach einem fünfjährigen ununterbrochenen rechtmässigen Aufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat) eng auszulegen sei (vgl. Urteil des EuGH vom 22. Januar 2020 C-32/19 AT gegen Pensionsversicherungsanstalt, Randnr. 38), was gleichermassen für Art. 17 Abs. 1 Bst. b der Freizügigkeitsrichtlinie gelten dürfte. Dass sich daraus unmittelbare Rückschlüsse für die Auslegung des durch Art. 4 Anhang I FZA für massgeblich erklärten Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 ziehen lassen, erscheint zwar fraglich, zumal das FZA keine mit Art. 16 der Freizügigkeitsrichtlinie vergleichbare Regelung kennt (vgl. jedoch immerhin Ziff. I 1. der - vorliegend grundsätzlich anwendbaren - Niederschrift vom 19. Dezember 1953 zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland über Niederlassungsfragen [SR 0.142.111.364], wonach deutsche Staatsangehörige nach fünfjährigem ununterbrochenem und ordnungsgemässem Aufenthalt in der Schweiz Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung haben; siehe auch Art. 5 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs[VEP; SR 142.203]). Von Interesse ist jedoch immerhin, dass dieBundesrepublik Deutschland im Einklang mit dieser Rechtsprechung Art. 17 Abs. 1 Bst. b der Freizügigkeitsrichtlinie und den dort enthaltenen Begriff der "dauernden Arbeitsunfähigkeit" in ihrem innerstaatlichen Recht so umgesetzt hat, dass Erwerbstätigkeit infolge einer vollen Erwerbsminderung eingetreten sein muss, um auf ein Daueraufenthaltsrecht schliessen zu können (vgl. § 4a Abs. 2 des Gesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 30. Juli 2004 über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern [BGBl. I S. 1950,1986], zuletzt geändert durch Art. 6 des Gesetzes vom 20. Juli 2017[BGBl. I S. 2780]; keine weiterführenden Angaben lassen sich insoweit dem französischen Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile [vgl. dort insbesondere Art. R122-4, eingeführtdurch das Dekret Nr. 2007-371 vom 21. März 2007 - Art. 2 des Journal Officiel "Lois et Décrets" vom 22. März 2007] und dem österreichischen Bundesgesetz vom 16. August 2005 über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich [BGBl. I Nr. 100/2005; vgl. dort insb. § 53a Abs. 3 Ziff. 2] entnehmen).
Wenngleich dieses Begriffsverständnis des deutschen Gesetzgebers das Bundesgericht bei der Auslegung von Art. 2 Abs. 1 Bst. b Satz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 nicht zu binden vermag, so ist es doch aufschlussreich für den Bedeutungsgehalt, welcher der dort enthaltenen Wendung der "dauernden Arbeitsunfähigkeit" mit Blick auf die hier interessierende Fragestellung gemeinhin zugemessen wird (vgl. zur Massgeblichkeit der "gewöhnlichen, einer Bestimmung in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung" Art. 31 Abs. 1 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK; SR 0.111]).
4.3.4 Eine teleologische Betrachtungsweise (Art. 31 Abs. 1 VRK in fine) weist in dieselbe Richtung: Wie das Bundesgericht kürzlich festgehalten hat, kann ein Ausländer, welcher gestützt auf sein Freizügigkeitsrecht als Arbeitnehmer in die Schweiz gekommen ist, nicht davon ausgehen, in der Schweiz immer die gleiche Arbeit verrichten zu können (vgl. BGE 146 II 89 E. 4.7 S. 94). Selbst wenn er einen Berufsunfall erleidet, der ihm die bisherige Tätigkeit verunmöglicht, muss er sich im Rahmen des Zumutbaren um Arbeit in einem alternativen Berufsfeld bemühen (vgl. BGE 146 II 89 E. 4.10 S. 95). Gleiches muss gelten, wenn dem betroffenen Ausländer aufgrund einer Teilinvalidität nur noch eine Teilzeittätigkeit in einem alternativen Berufsfeld offen steht; eine solche Möglichkeit muss grundsätzlich ausgeschöpft werden.
Anders liegen die Dinge jedoch zum einen dann, wenn die verbleibende Restarbeitsfähigkeit keine beruflichen Aktivitäten mehr ermöglicht, die einer "qualitativ und quantitativ echten und tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit" gleichkommen (vgl. BGE 141 II 1 E. 2.2.4 S. 6; Urteil 2C_938/2018 vom 24. Juni 2019 E. 4.2.2). Zum anderen kann ein Anspruch auf Daueraufenthalt auch dann bestehen, wenn zwar hypothetisch die Möglichkeit einer echten wirtschaftlichen Tätigkeit in einem alternativen Berufsfeld bestünde, der betroffenen Person die Aufnahme einer solchen Tätigkeit jedoch nicht (mehr) zugemutet werden kann. Zu berücksichtigen sind dabei neben dem Alter der betroffenen Person auch ihre Aussichten, auf dem konkreten Arbeitsmarkt noch einmal Fuss zu fassen. Ein allfälliger Rentenbescheid einer IV-Stelle ist in diesem Zusammenhang nicht von ausschlaggebender Bedeutung; der darin berechnete Invaliditätsgrad kann aber immerhin wertvolle Hinweise für die Frage der "dauernden Arbeitsunfähigkeit" liefern (vgl. Urteil 2C_1102/2013 vom 8. Juli 2014 E. 4.4).
4.3.5 In der Literatur wird zutreffend darauf hingewiesen, dass im Zeitpunkt des Entscheids über die Wahrnehmung des Freizügigkeitsrechts ein "gewisses Vertrauen auf die Möglichkeit des Verbleibs im Aufenthaltsstaat trotz beeinträchtigter Arbeitsfähigkeit" bestehen muss, damit von einem effektiven Freizügigkeitsrecht ausgegangen werden kann (so ASTRID EPINEY, Verbleiberecht aufgrund des FZA bei dauernder Arbeitsunfähigkeit, Kommentar zum Urteil 2C_134/2019 vom 12. November 2019, Der digitale Rechtsprechungs-Kommentar [dRSK], 22. Januar 2020, Rz. 11). Der Schutz des Vertrauens kann jedoch nicht soweit gehen, einen Arbeitnehmer von der Pflicht zur Suche einer neuen Arbeitsstelle zu befreien, wenn ihm die Aufnahme einer solchen Tätigkeit zugemutet werden kann (vgl. E. 4.3.4 hiervor).
Was das Argument des Beschwerdegegners angeht, der Begriff der "dauernden Arbeitsunfähigkeit" müsse im Kontext des europäischen Sozialmodells interpretiert werden, ist darauf hinzuweisen, dass vorliegend nicht die sozialversicherungsrechtliche Definition des Invaliditätsbegriffs in Frage steht, sondern die Konturierung des freizügigkeitsrechtlichen Daueraufenthaltsrechts. Für die Auslegung von Art. 2 Abs. 1 Bst. b Satz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 nicht von Belang sind insofern die vom Beschwerdegegner angerufenen Begrifflichkeiten des schweizerischen Sozialversicherungsrechts (vgl. in diesem Sinne auch EPINEY, a.a.O., Rz. 9) bzw. des "europäischen Sozialmodells".
Soweit der Beschwerdegegner schliesslich das Diskriminierungsverbot (Art. 2 FZA) anruft, ist zwar festzuhalten, dass das Verbleiberecht als wichtiger Bestandteil der Personenfreizügigkeit anzusehen ist, zumal es dem sozialen Bedürfnis der Wanderarbeitnehmer entspricht, nach dem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben im gewohnten Lebensumfeld verbleiben zu können; das Recht gilt jedoch nicht schrankenlos (vgl. BGE 146 II 89 E. 4.8 S. 94 mit Hinweis auf die Literatur).
4.4 Damit steht fest, dass die Vorinstanz den Begriff der "dauernden Arbeitsunfähigkeit" gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b Satz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 unzutreffend ausgelegt hat. Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass A. nicht trotzdem gestützt auf diese Bestimmung ein Daueraufenthaltsrecht zukommen könnte. Nicht beantworten lässt sich aufgrund der vorinstanzlichen Feststellungen nämlich, ob ihm die Aufnahme einer neuen Erwerbstätigkeit in einem neuen Betätigungsfeld zugemutet werden kann; in diesem Zusammenhang darf durchaus auch berücksichtigt werden, inwiefern - auch angesichts der eingeschränkten Arbeitsfähigkeit und der baldigen Pensionierung von A. - überhaupt Aussichten darauf bestehen, dass er auf dem konkreten Arbeitsmarkt eine Stelle findet (vgl. E. 4.3.4 hiervor). Zur Abklärung dieser Tatfragen ist die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Art. 4 Allegato I ALC; art. 2 n. 1 lett. b del Regolamento (CEE) n° 1251/70; diritto di rimanere del lavoratore migrante (definizione della nozione di "inabilità permanente al lavoro"). La nozione di "inabilità permanente al lavoro" non va interpretata in relazione a un determinato posto di lavoro; una tale inabilità non è data quando, a seguito di un incidente sul lavoro, il lavoratore salariato non può più esercitare l'attività sin lì svolta, ma ci si può attendere da lui che intraprenda un'attività professionale alternativa. Di principio, ciò vale anche se il lavoratore salariato può lavorare solo in parte. In simili casi, "l'inabilità permanente al lavoro" è data unicamente se la capacità di lavoro residua non permette di esercitare più nessuna attività professionale che possa essere paragonabile sia quantitativamente che qualitativamente a un'attività economica reale ed effettiva, o non ci si può aspettare dal lavoratore che egli intraprenda una simile attività (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 352
A.
Am 12. August 2015 erteilte die Baukommission der Gemeinde Malans E. die Baubewilligung für den Abbruch einer Remise, den Neubau eines Keltereigebäudes sowie den Bau einer Zufahrtsstrasse zu diesem Gebäude auf der in der Grünzone gelegenen Parzelle Nr. 1283. Die Einsprachen gegen das Bauprojekt wies die Baukommission ab bzw. trat darauf nicht ein. Die dagegen erhobenen Einsprachen wies der Gemeindevorstand am 9. Februar 2016 ab bzw. trat darauf nicht ein. Mit Entscheid vom 4. April 2017 (R 16 24) hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde gut und wies die Angelegenheit an die Gemeinde zurück. Zur Begründung führte es aus, der kommunale Bauberater, der das Bauvorhaben beurteilt hatte, erscheine aufgrund vergangener Auftragsverhältnisse für E. als abhängig und voreingenommen.
Am 7. Februar 2018 bestätigte die Baukommission nach Eingang der Beurteilung des neu beigezogenen Bauberaters die Baubewilligung und wies die erneut zu behandelnde Baueinsprache wiederum ab. Gegen diesen Entscheid erhoben B. und Mitbeteiligte gemeinsam Einsprache beim Gemeindevorstand, welcher die Einsprache am 26. Juni 2018 abwies. Das Verwaltungsgericht schützte diesen Entscheid am 7. Mai 2019 (R 18 63).
B.
Mit Eingabe vom 16. August 2019 führen A., B., C. sowie D. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts R 18 63 sei aufzuheben und es sei den vom Beschwerdegegner auf Parzelle Nr. 1283 geplanten Bauvorhaben (Neubau
Keltereigebäude, Neubau Zufahrtsstrasse) der Bauabschlag zu erteilen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die Baubewilligung auf.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Vorinstanzen gingen vorliegend davon aus, dass die Grünzone gemäss Art. 22 des Baugesetzes der Gemeinde Malans (BauG/Malans), erstmals von der Kantonsregierung am 12. Mai 2009 und die letzte Änderung am 6. Februar 2018 genehmigt, planungsrechtlich Teil des Baugebiets sei. Dies ergebe sich insbesondere aus der Gesetzessystematik.
4.1
Das Bundesgesetz über die Raumplanung (RPG; SR 700) definiert Bauzonen (Art. 15 RPG), Landwirtschaftszonen (Art. 16 RPG) und Schutzzonen (Art. 17 RPG). Art. 18 RPG erlaubt es zudem den Kantonen, die bundesrechtlichen Grundtypen zu unterteilen, variieren, kombinieren und ergänzen. Allerdings dürfen sie die in Art. 15 bis 17 RPG geschaffene Ordnung nicht unterlaufen und müssen insbesondere die für das Raumplanungsrecht fundamentale Unterscheidung zwischen Bauzonen und Nichtbauzonen (Trennungsgrundsatz) einhalten. Die weiteren Nutzungszonen nach Art. 18 RPG sind daher entweder der Kategorie Bauzonen oder der Kategorie Nichtbauzonen zuzuordnen. Was zur Bauzone zu rechnen ist, wird in Art. 15 RPG bundesrechtlich abschliessend festgelegt. Lässt die Hauptbestimmung einer Zone regelmässig Bautätigkeiten zu, welche weder mit bodenerhaltenden Nutzungen (vorab der Landwirtschaft) verbunden noch auf einen ganz bestimmten Standort angewiesen sind, so liegt von Bundesrechts wegen eine Bauzone vor, für welche die Voraussetzungen gemäss Art. 15 f. RPG gelten. Andernfalls ist das Gebiet als Nichtbauzone zu qualifizieren, auch wenn gewisse standortspezifische Vorhaben zugelassen werden (z.B. Materialabbauzonen, Energiegewinnungsanlagen oder touristische Anlagen; vgl. zum Ganzen
BGE 145 II 83
E. 4.1 S. 86 f. mit Hinweisen).
4.2
Das Baugesetz der Gemeinde Malans unterscheidet Bauzonen (Bst. A), Landwirtschaftszonen (Bst. B), Schutzzonen (Bst. C) sowie weitere Zonen (Bst. D). Innerhalb der Bauzonen differenziert es Wohnbauzonen (Art. 16 ff.) und Gewerbe-Wohnzonen (Art. 19 ff.); unter dem Titel Gewerbe-Wohnzonen regelt das Baugesetz die
Wohn-Gewerbezonen A und B (Art. 19 und 20), die Gewerbezone (Art. 21) und die Grünzone gemäss Art. 22 BauG/Malans, welche wie folgt definiert wird:
1Die Grünzone dient dem Schutz des Ortsbildes. Hochbauten und oberirdisch in Erscheinung tretende Tiefbauten sind untersagt. Zulässig sind Kleinbauten, die im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung der Zone stehen, wie Wingerthäuschen, Geräteschöpfe usw., die folgende Masse nicht überschreiten:
Grundfläche 15 m2
Gebäudehöhe 2.5 m
Firsthöhe 4.0 m
2Ausnahmen von diesen Höchstmassen können für landwirtschaftliche Ökonomiebauten (u.a. Selbstkelterei) bewilligt werden, die in direktem Zusammenhang mit einem in einer angrenzenden Zone liegenden Hauptbetrieb erstellt werden. Bei Baugesuchen ist der Bauberater anzuhören.
4.3
Entscheidend dafür, ob es sich bei einer Zone um eine Bauzone handelt, ist, wie erwähnt (vgl. E. 4.1), ob sie ihrer Hauptbestimmung nach regelmässig Bautätigkeiten zulässt. Mithin ist nicht die Bezeichnung der Zone, sondern deren tatsächlicher Zweck massgeblich. Hauptzweck der vorliegenden Grünzone ist gemäss Art. 22 Abs. 1 Satz 1 BauG/Malans der Schutz des Ortsbildes. Überbauungen sind insoweit grundsätzlich nicht erlaubt (Abs. 1) bzw. nur ausnahmsweise, wenn sie im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung der Flächen stehen, wie Wingerthäuschen, Geräteschöpfe und landwirtschaftliche Ökonomiebauten, die in direktem Zusammenhang mit einem in der angrenzenden Zone liegenden Hauptbetrieb stehen (Abs. 2). Bereits aus dem ersten Satz von Art. 22 Abs. 1 BauG/Malans ergibt sich somit klar, dass die Grünzone, die zu einem wesentlichen Teil aus Rebbergen besteht, nicht hauptsächlich eine Überbauung der Fläche bezweckt, sondern im Gegenteil deren Freihaltung zum Schutz des Ortsbildes. Dieser Schutzzweck hat eine umso grössere Bedeutung, als Malans seit seiner Aufnahme am 1. November 1992 ins Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz von nationaler Bedeutung (ISOS) zu den schützenswerten Ortsbildern gehört und dem vorliegend betroffenen Grünraum das Erhaltungsziel "a" zugewiesen wurde (Erhalten der Beschaffenheit als Kulturland oder Freifläche). Gemäss der Einschätzung des ISOS sollen die noch vorhandenen Rebgebiete im Kerngebiet des Ortes "auf jeden Fall unverbaut bleiben". Dazu gehört die Umgebungszone VI, in welcher die Bauparzelle liegt. Die Kantone und
Gemeinden sind verpflichtet, das ISOS im Rahmen ihrer Ortsplanung zu berücksichtigen (
BGE 135 II 209
E. 2.1 S. 213; vgl. nun auch die ausdrückliche Berücksichtigungspflicht in Art. 11 der Verordnung vom 13. November 2019 über das Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz [VISOS; SR 451.12] bzw. Art. 4a der vorher geltenden gleichnamigen Verordnung vom 9. September 1981 [AS 1981 1680 und AS 2010 1593, 1597]). Das Baugesetz von Malans und sein aktueller Zonenplan sind jünger als der ISOS-Eintrag. Es liegt somit nahe, die Bestimmung von Art. 22 BauG/Malans samt Zonenplan als dessen Umsetzung zu verstehen.
Während Bauten und Anlagen in einer Bauzone nach Art. 15 RPG grundsätzlich zu den in der Zone festgelegten baulichen Zwecken errichtet werden dürfen, ist die Baubewilligungsfähigkeit vorliegend stark eingeschränkt. Es mangelt der Zonenumschreibung mithin an der Festlegung der Bautätigkeit als "Regelnutzung". Eine solche wäre aber für die Zuordnung der Grünzone zur Bauzone im Sinne von Art. 15 RPG notwendig. Der zweite Satz von Art. 22 Abs. 1 BauG/Malans erlaubt ausdrücklich nur Kleinbauten, die im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung der Zone stehen, wie Wingerthäuschen, Geräteschöpfe usw. In Bezug auf den Zusammenhang mit der Bewirtschaftung entspricht dies der typischen Umschreibung einer Landwirtschaftszone, sind dort doch grundsätzlich nur Bauten und Anlagen erlaubt, die zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder für den produzierenden Gartenbau nötig sind (Art. 16a Abs. 1 RPG). Es handelt sich demnach bei der vorliegenden Grünzone jedenfalls nicht um eine Bauzone, sondern um eine Nichtbauzone. Ob die Zone dabei als Landwirtschaftszone nach Art. 16 RPG bzw. als Schutzzone gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. b und c RPG oder als weitere Nutzungszone nach Art. 18 RPG zu qualifizieren ist, kann vorliegend offenbleiben. Entscheidend für das weitere Vorgehen ist einzig, dass das geplante Bauvorhaben nicht wie von der Vorinstanz angenommen innerhalb, sondern ausserhalb der Bauzone erstellt werden soll.
4.4
Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen bedürfen gemäss Art. 24 ff. RPG einer Ausnahmebewilligung. Ob das Bauvorhaben in der eingereichten Form ausserhalb der Bauzone bewilligungsfähig ist, hat das Bundesgericht grundsätzlich nicht als erste Instanz zu entscheiden. Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigen sich jedoch folgende Ausführungen:
Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung ausserhalb der Bauzone nach Art. 24 RPG stellt nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine Bundesaufgabe im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) dar (vgl.
BGE 136 II 214
E. 3 S. 219 mit Hinweisen; Urteil 1C_231/2011 vom 16. Dezember 2011 E. 1, nicht publ. in:
BGE 138 II 23
). Bei der Erteilung der Ausnahmebewilligung wäre daher im Rahmen der Interessenabwägung gemäss Art. 24 RPG der ISOS-Eintrag der Gemeinde Malans zu beachten (vgl. Art. 6 Abs. 2 NHG). Dieser schliesst vorliegend eine Überbauung im Rebgebiet des Malanser Dorfkerns, wo der Neubau erstellt werden soll, aus (vgl. E. 4.3 hiervor). Eine Ausnahmebewilligung für das geplante Projekt, welches nicht im nationalen Interesse liegt, könnte folglich nicht gestützt auf Art. 24 RPG erteilt werden.
Nicht in Betracht fiele auch eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24c Abs. 2 RPG. Die bestehende Remise mit einer Fläche von 105 m2
soll durch einen Neubau mit einer mehr als sechs Mal grösseren Fläche von 650 m2
ersetzt werden (vgl. nicht publ. E. 2.3). Angesichts dieser massiven Vergrösserung kann das umstrittene Bauprojekt in seiner eingereichten Form mithin nicht als massvolle Erweiterung im Sinne von Art. 24c Abs. 2 RPG i.V.m. Art. 42 Abs. 3 lit. b RPV (SR 700.1) bezeichnet werden, sondern scheitert an den dort statuierten prozentualen und absoluten Schranken. Aus diesem Grund könnte auch keine Ausnahmebewilligung nach Art. 24c Abs. 2 RPG erteilt werden.
Das Bauvorhaben des Beschwerdegegners kann somit unter keinem Titel bewilligt werden. Die Beschwerde erweist sich als begründet. Ob ein neues, weniger grosses Projekt gestützt auf Art. 24c Abs. 2 RPG in Betracht fallen könnte, braucht an dieser Stelle nicht geprüft zu werden.
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de
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Art. 24 und Art. 24c Abs. 2 RPG; Art. 42 Abs. 3 lit. b RPV; Art. 2 Abs. 1 lit. b und Art. 6 Abs. 2 NHG; Neubau eines Keltereigebäudes in der Grünzone einer Gemeinde mit schützenswertem Ortsbild von nationaler Bedeutung. Die kommunale Grünzone, deren Hauptzweck der Schutz des Ortsbildes ist, ist als Nichtbauzone zu qualifizieren (E. 4.1-4.3).
Der ausserhalb der Bauzone geplante Neubau bedürfte einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG. Einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG für das nicht im nationalen Interesse liegende Bauprojekt steht der ISOS-Eintrag der Gemeinde Malans entgegen. Dieser schliesst eine Überbauung im Rebgebiet des Malanser Dorfkerns aus. Angesichts der massiven Vergrösserung des geplanten Neubaus im Vergleich zur bestehenden Remise kommt auch keine Ausnahmebewilligung nach Art. 24c Abs. 2 RPG i.V.m. Art. 42 Abs. 3 lit. b RPV in Betracht (E. 4.4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-351%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 II 351
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147 II 351
Sachverhalt ab Seite 352
A.
Am 12. August 2015 erteilte die Baukommission der Gemeinde Malans E. die Baubewilligung für den Abbruch einer Remise, den Neubau eines Keltereigebäudes sowie den Bau einer Zufahrtsstrasse zu diesem Gebäude auf der in der Grünzone gelegenen Parzelle Nr. 1283. Die Einsprachen gegen das Bauprojekt wies die Baukommission ab bzw. trat darauf nicht ein. Die dagegen erhobenen Einsprachen wies der Gemeindevorstand am 9. Februar 2016 ab bzw. trat darauf nicht ein. Mit Entscheid vom 4. April 2017 (R 16 24) hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde gut und wies die Angelegenheit an die Gemeinde zurück. Zur Begründung führte es aus, der kommunale Bauberater, der das Bauvorhaben beurteilt hatte, erscheine aufgrund vergangener Auftragsverhältnisse für E. als abhängig und voreingenommen.
Am 7. Februar 2018 bestätigte die Baukommission nach Eingang der Beurteilung des neu beigezogenen Bauberaters die Baubewilligung und wies die erneut zu behandelnde Baueinsprache wiederum ab. Gegen diesen Entscheid erhoben B. und Mitbeteiligte gemeinsam Einsprache beim Gemeindevorstand, welcher die Einsprache am 26. Juni 2018 abwies. Das Verwaltungsgericht schützte diesen Entscheid am 7. Mai 2019 (R 18 63).
B.
Mit Eingabe vom 16. August 2019 führen A., B., C. sowie D. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts R 18 63 sei aufzuheben und es sei den vom Beschwerdegegner auf Parzelle Nr. 1283 geplanten Bauvorhaben (Neubau
Keltereigebäude, Neubau Zufahrtsstrasse) der Bauabschlag zu erteilen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die Baubewilligung auf.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Vorinstanzen gingen vorliegend davon aus, dass die Grünzone gemäss Art. 22 des Baugesetzes der Gemeinde Malans (BauG/Malans), erstmals von der Kantonsregierung am 12. Mai 2009 und die letzte Änderung am 6. Februar 2018 genehmigt, planungsrechtlich Teil des Baugebiets sei. Dies ergebe sich insbesondere aus der Gesetzessystematik.
4.1
Das Bundesgesetz über die Raumplanung (RPG; SR 700) definiert Bauzonen (Art. 15 RPG), Landwirtschaftszonen (Art. 16 RPG) und Schutzzonen (Art. 17 RPG). Art. 18 RPG erlaubt es zudem den Kantonen, die bundesrechtlichen Grundtypen zu unterteilen, variieren, kombinieren und ergänzen. Allerdings dürfen sie die in Art. 15 bis 17 RPG geschaffene Ordnung nicht unterlaufen und müssen insbesondere die für das Raumplanungsrecht fundamentale Unterscheidung zwischen Bauzonen und Nichtbauzonen (Trennungsgrundsatz) einhalten. Die weiteren Nutzungszonen nach Art. 18 RPG sind daher entweder der Kategorie Bauzonen oder der Kategorie Nichtbauzonen zuzuordnen. Was zur Bauzone zu rechnen ist, wird in Art. 15 RPG bundesrechtlich abschliessend festgelegt. Lässt die Hauptbestimmung einer Zone regelmässig Bautätigkeiten zu, welche weder mit bodenerhaltenden Nutzungen (vorab der Landwirtschaft) verbunden noch auf einen ganz bestimmten Standort angewiesen sind, so liegt von Bundesrechts wegen eine Bauzone vor, für welche die Voraussetzungen gemäss Art. 15 f. RPG gelten. Andernfalls ist das Gebiet als Nichtbauzone zu qualifizieren, auch wenn gewisse standortspezifische Vorhaben zugelassen werden (z.B. Materialabbauzonen, Energiegewinnungsanlagen oder touristische Anlagen; vgl. zum Ganzen
BGE 145 II 83
E. 4.1 S. 86 f. mit Hinweisen).
4.2
Das Baugesetz der Gemeinde Malans unterscheidet Bauzonen (Bst. A), Landwirtschaftszonen (Bst. B), Schutzzonen (Bst. C) sowie weitere Zonen (Bst. D). Innerhalb der Bauzonen differenziert es Wohnbauzonen (Art. 16 ff.) und Gewerbe-Wohnzonen (Art. 19 ff.); unter dem Titel Gewerbe-Wohnzonen regelt das Baugesetz die
Wohn-Gewerbezonen A und B (Art. 19 und 20), die Gewerbezone (Art. 21) und die Grünzone gemäss Art. 22 BauG/Malans, welche wie folgt definiert wird:
1Die Grünzone dient dem Schutz des Ortsbildes. Hochbauten und oberirdisch in Erscheinung tretende Tiefbauten sind untersagt. Zulässig sind Kleinbauten, die im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung der Zone stehen, wie Wingerthäuschen, Geräteschöpfe usw., die folgende Masse nicht überschreiten:
Grundfläche 15 m2
Gebäudehöhe 2.5 m
Firsthöhe 4.0 m
2Ausnahmen von diesen Höchstmassen können für landwirtschaftliche Ökonomiebauten (u.a. Selbstkelterei) bewilligt werden, die in direktem Zusammenhang mit einem in einer angrenzenden Zone liegenden Hauptbetrieb erstellt werden. Bei Baugesuchen ist der Bauberater anzuhören.
4.3
Entscheidend dafür, ob es sich bei einer Zone um eine Bauzone handelt, ist, wie erwähnt (vgl. E. 4.1), ob sie ihrer Hauptbestimmung nach regelmässig Bautätigkeiten zulässt. Mithin ist nicht die Bezeichnung der Zone, sondern deren tatsächlicher Zweck massgeblich. Hauptzweck der vorliegenden Grünzone ist gemäss Art. 22 Abs. 1 Satz 1 BauG/Malans der Schutz des Ortsbildes. Überbauungen sind insoweit grundsätzlich nicht erlaubt (Abs. 1) bzw. nur ausnahmsweise, wenn sie im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung der Flächen stehen, wie Wingerthäuschen, Geräteschöpfe und landwirtschaftliche Ökonomiebauten, die in direktem Zusammenhang mit einem in der angrenzenden Zone liegenden Hauptbetrieb stehen (Abs. 2). Bereits aus dem ersten Satz von Art. 22 Abs. 1 BauG/Malans ergibt sich somit klar, dass die Grünzone, die zu einem wesentlichen Teil aus Rebbergen besteht, nicht hauptsächlich eine Überbauung der Fläche bezweckt, sondern im Gegenteil deren Freihaltung zum Schutz des Ortsbildes. Dieser Schutzzweck hat eine umso grössere Bedeutung, als Malans seit seiner Aufnahme am 1. November 1992 ins Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz von nationaler Bedeutung (ISOS) zu den schützenswerten Ortsbildern gehört und dem vorliegend betroffenen Grünraum das Erhaltungsziel "a" zugewiesen wurde (Erhalten der Beschaffenheit als Kulturland oder Freifläche). Gemäss der Einschätzung des ISOS sollen die noch vorhandenen Rebgebiete im Kerngebiet des Ortes "auf jeden Fall unverbaut bleiben". Dazu gehört die Umgebungszone VI, in welcher die Bauparzelle liegt. Die Kantone und
Gemeinden sind verpflichtet, das ISOS im Rahmen ihrer Ortsplanung zu berücksichtigen (
BGE 135 II 209
E. 2.1 S. 213; vgl. nun auch die ausdrückliche Berücksichtigungspflicht in Art. 11 der Verordnung vom 13. November 2019 über das Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz [VISOS; SR 451.12] bzw. Art. 4a der vorher geltenden gleichnamigen Verordnung vom 9. September 1981 [AS 1981 1680 und AS 2010 1593, 1597]). Das Baugesetz von Malans und sein aktueller Zonenplan sind jünger als der ISOS-Eintrag. Es liegt somit nahe, die Bestimmung von Art. 22 BauG/Malans samt Zonenplan als dessen Umsetzung zu verstehen.
Während Bauten und Anlagen in einer Bauzone nach Art. 15 RPG grundsätzlich zu den in der Zone festgelegten baulichen Zwecken errichtet werden dürfen, ist die Baubewilligungsfähigkeit vorliegend stark eingeschränkt. Es mangelt der Zonenumschreibung mithin an der Festlegung der Bautätigkeit als "Regelnutzung". Eine solche wäre aber für die Zuordnung der Grünzone zur Bauzone im Sinne von Art. 15 RPG notwendig. Der zweite Satz von Art. 22 Abs. 1 BauG/Malans erlaubt ausdrücklich nur Kleinbauten, die im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung der Zone stehen, wie Wingerthäuschen, Geräteschöpfe usw. In Bezug auf den Zusammenhang mit der Bewirtschaftung entspricht dies der typischen Umschreibung einer Landwirtschaftszone, sind dort doch grundsätzlich nur Bauten und Anlagen erlaubt, die zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder für den produzierenden Gartenbau nötig sind (Art. 16a Abs. 1 RPG). Es handelt sich demnach bei der vorliegenden Grünzone jedenfalls nicht um eine Bauzone, sondern um eine Nichtbauzone. Ob die Zone dabei als Landwirtschaftszone nach Art. 16 RPG bzw. als Schutzzone gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. b und c RPG oder als weitere Nutzungszone nach Art. 18 RPG zu qualifizieren ist, kann vorliegend offenbleiben. Entscheidend für das weitere Vorgehen ist einzig, dass das geplante Bauvorhaben nicht wie von der Vorinstanz angenommen innerhalb, sondern ausserhalb der Bauzone erstellt werden soll.
4.4
Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen bedürfen gemäss Art. 24 ff. RPG einer Ausnahmebewilligung. Ob das Bauvorhaben in der eingereichten Form ausserhalb der Bauzone bewilligungsfähig ist, hat das Bundesgericht grundsätzlich nicht als erste Instanz zu entscheiden. Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigen sich jedoch folgende Ausführungen:
Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung ausserhalb der Bauzone nach Art. 24 RPG stellt nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine Bundesaufgabe im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) dar (vgl.
BGE 136 II 214
E. 3 S. 219 mit Hinweisen; Urteil 1C_231/2011 vom 16. Dezember 2011 E. 1, nicht publ. in:
BGE 138 II 23
). Bei der Erteilung der Ausnahmebewilligung wäre daher im Rahmen der Interessenabwägung gemäss Art. 24 RPG der ISOS-Eintrag der Gemeinde Malans zu beachten (vgl. Art. 6 Abs. 2 NHG). Dieser schliesst vorliegend eine Überbauung im Rebgebiet des Malanser Dorfkerns, wo der Neubau erstellt werden soll, aus (vgl. E. 4.3 hiervor). Eine Ausnahmebewilligung für das geplante Projekt, welches nicht im nationalen Interesse liegt, könnte folglich nicht gestützt auf Art. 24 RPG erteilt werden.
Nicht in Betracht fiele auch eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24c Abs. 2 RPG. Die bestehende Remise mit einer Fläche von 105 m2
soll durch einen Neubau mit einer mehr als sechs Mal grösseren Fläche von 650 m2
ersetzt werden (vgl. nicht publ. E. 2.3). Angesichts dieser massiven Vergrösserung kann das umstrittene Bauprojekt in seiner eingereichten Form mithin nicht als massvolle Erweiterung im Sinne von Art. 24c Abs. 2 RPG i.V.m. Art. 42 Abs. 3 lit. b RPV (SR 700.1) bezeichnet werden, sondern scheitert an den dort statuierten prozentualen und absoluten Schranken. Aus diesem Grund könnte auch keine Ausnahmebewilligung nach Art. 24c Abs. 2 RPG erteilt werden.
Das Bauvorhaben des Beschwerdegegners kann somit unter keinem Titel bewilligt werden. Die Beschwerde erweist sich als begründet. Ob ein neues, weniger grosses Projekt gestützt auf Art. 24c Abs. 2 RPG in Betracht fallen könnte, braucht an dieser Stelle nicht geprüft zu werden.
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Art. 24 et art. 24c al. 2 LAT; art. 42 al. 3 let. b OAT; art. 2 al. 1 let. b et art. 6 al. 2 LPN; nouvelle construction d'un bâtiment viticole dans la zone de verdure d'une commune avec un site construit protégé d'importance nationale. La zone de verdure communale, dont le but est la protection de l'aspect caractéristique de la localité, constitue une zone non constructible (consid. 4.1-4.3).
La nouvelle construction projetée en dehors de la zone constructible nécessite une autorisation exceptionnelle au sens des art. 24 ss LAT. Une telle autorisation pour un projet qui n'est pas d'intérêt national va à l'encontre de la mention ISOS de la commune de Malans. Celle-ci exclut une construction dans la zone viticole du centre du village de Malans. Compte tenu de l'agrandissement massif du bâtiment projeté par rapport à la remise existante, une autorisation dérogatoire selon les art. 24c al. 2 LAT et 42 al. 3 let. b OAT n'entre pas non plus en considération (consid. 4.4).
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147 II 351
Sachverhalt ab Seite 352
A.
Am 12. August 2015 erteilte die Baukommission der Gemeinde Malans E. die Baubewilligung für den Abbruch einer Remise, den Neubau eines Keltereigebäudes sowie den Bau einer Zufahrtsstrasse zu diesem Gebäude auf der in der Grünzone gelegenen Parzelle Nr. 1283. Die Einsprachen gegen das Bauprojekt wies die Baukommission ab bzw. trat darauf nicht ein. Die dagegen erhobenen Einsprachen wies der Gemeindevorstand am 9. Februar 2016 ab bzw. trat darauf nicht ein. Mit Entscheid vom 4. April 2017 (R 16 24) hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde gut und wies die Angelegenheit an die Gemeinde zurück. Zur Begründung führte es aus, der kommunale Bauberater, der das Bauvorhaben beurteilt hatte, erscheine aufgrund vergangener Auftragsverhältnisse für E. als abhängig und voreingenommen.
Am 7. Februar 2018 bestätigte die Baukommission nach Eingang der Beurteilung des neu beigezogenen Bauberaters die Baubewilligung und wies die erneut zu behandelnde Baueinsprache wiederum ab. Gegen diesen Entscheid erhoben B. und Mitbeteiligte gemeinsam Einsprache beim Gemeindevorstand, welcher die Einsprache am 26. Juni 2018 abwies. Das Verwaltungsgericht schützte diesen Entscheid am 7. Mai 2019 (R 18 63).
B.
Mit Eingabe vom 16. August 2019 führen A., B., C. sowie D. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts R 18 63 sei aufzuheben und es sei den vom Beschwerdegegner auf Parzelle Nr. 1283 geplanten Bauvorhaben (Neubau
Keltereigebäude, Neubau Zufahrtsstrasse) der Bauabschlag zu erteilen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die Baubewilligung auf.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Vorinstanzen gingen vorliegend davon aus, dass die Grünzone gemäss Art. 22 des Baugesetzes der Gemeinde Malans (BauG/Malans), erstmals von der Kantonsregierung am 12. Mai 2009 und die letzte Änderung am 6. Februar 2018 genehmigt, planungsrechtlich Teil des Baugebiets sei. Dies ergebe sich insbesondere aus der Gesetzessystematik.
4.1
Das Bundesgesetz über die Raumplanung (RPG; SR 700) definiert Bauzonen (Art. 15 RPG), Landwirtschaftszonen (Art. 16 RPG) und Schutzzonen (Art. 17 RPG). Art. 18 RPG erlaubt es zudem den Kantonen, die bundesrechtlichen Grundtypen zu unterteilen, variieren, kombinieren und ergänzen. Allerdings dürfen sie die in Art. 15 bis 17 RPG geschaffene Ordnung nicht unterlaufen und müssen insbesondere die für das Raumplanungsrecht fundamentale Unterscheidung zwischen Bauzonen und Nichtbauzonen (Trennungsgrundsatz) einhalten. Die weiteren Nutzungszonen nach Art. 18 RPG sind daher entweder der Kategorie Bauzonen oder der Kategorie Nichtbauzonen zuzuordnen. Was zur Bauzone zu rechnen ist, wird in Art. 15 RPG bundesrechtlich abschliessend festgelegt. Lässt die Hauptbestimmung einer Zone regelmässig Bautätigkeiten zu, welche weder mit bodenerhaltenden Nutzungen (vorab der Landwirtschaft) verbunden noch auf einen ganz bestimmten Standort angewiesen sind, so liegt von Bundesrechts wegen eine Bauzone vor, für welche die Voraussetzungen gemäss Art. 15 f. RPG gelten. Andernfalls ist das Gebiet als Nichtbauzone zu qualifizieren, auch wenn gewisse standortspezifische Vorhaben zugelassen werden (z.B. Materialabbauzonen, Energiegewinnungsanlagen oder touristische Anlagen; vgl. zum Ganzen
BGE 145 II 83
E. 4.1 S. 86 f. mit Hinweisen).
4.2
Das Baugesetz der Gemeinde Malans unterscheidet Bauzonen (Bst. A), Landwirtschaftszonen (Bst. B), Schutzzonen (Bst. C) sowie weitere Zonen (Bst. D). Innerhalb der Bauzonen differenziert es Wohnbauzonen (Art. 16 ff.) und Gewerbe-Wohnzonen (Art. 19 ff.); unter dem Titel Gewerbe-Wohnzonen regelt das Baugesetz die
Wohn-Gewerbezonen A und B (Art. 19 und 20), die Gewerbezone (Art. 21) und die Grünzone gemäss Art. 22 BauG/Malans, welche wie folgt definiert wird:
1Die Grünzone dient dem Schutz des Ortsbildes. Hochbauten und oberirdisch in Erscheinung tretende Tiefbauten sind untersagt. Zulässig sind Kleinbauten, die im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung der Zone stehen, wie Wingerthäuschen, Geräteschöpfe usw., die folgende Masse nicht überschreiten:
Grundfläche 15 m2
Gebäudehöhe 2.5 m
Firsthöhe 4.0 m
2Ausnahmen von diesen Höchstmassen können für landwirtschaftliche Ökonomiebauten (u.a. Selbstkelterei) bewilligt werden, die in direktem Zusammenhang mit einem in einer angrenzenden Zone liegenden Hauptbetrieb erstellt werden. Bei Baugesuchen ist der Bauberater anzuhören.
4.3
Entscheidend dafür, ob es sich bei einer Zone um eine Bauzone handelt, ist, wie erwähnt (vgl. E. 4.1), ob sie ihrer Hauptbestimmung nach regelmässig Bautätigkeiten zulässt. Mithin ist nicht die Bezeichnung der Zone, sondern deren tatsächlicher Zweck massgeblich. Hauptzweck der vorliegenden Grünzone ist gemäss Art. 22 Abs. 1 Satz 1 BauG/Malans der Schutz des Ortsbildes. Überbauungen sind insoweit grundsätzlich nicht erlaubt (Abs. 1) bzw. nur ausnahmsweise, wenn sie im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung der Flächen stehen, wie Wingerthäuschen, Geräteschöpfe und landwirtschaftliche Ökonomiebauten, die in direktem Zusammenhang mit einem in der angrenzenden Zone liegenden Hauptbetrieb stehen (Abs. 2). Bereits aus dem ersten Satz von Art. 22 Abs. 1 BauG/Malans ergibt sich somit klar, dass die Grünzone, die zu einem wesentlichen Teil aus Rebbergen besteht, nicht hauptsächlich eine Überbauung der Fläche bezweckt, sondern im Gegenteil deren Freihaltung zum Schutz des Ortsbildes. Dieser Schutzzweck hat eine umso grössere Bedeutung, als Malans seit seiner Aufnahme am 1. November 1992 ins Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz von nationaler Bedeutung (ISOS) zu den schützenswerten Ortsbildern gehört und dem vorliegend betroffenen Grünraum das Erhaltungsziel "a" zugewiesen wurde (Erhalten der Beschaffenheit als Kulturland oder Freifläche). Gemäss der Einschätzung des ISOS sollen die noch vorhandenen Rebgebiete im Kerngebiet des Ortes "auf jeden Fall unverbaut bleiben". Dazu gehört die Umgebungszone VI, in welcher die Bauparzelle liegt. Die Kantone und
Gemeinden sind verpflichtet, das ISOS im Rahmen ihrer Ortsplanung zu berücksichtigen (
BGE 135 II 209
E. 2.1 S. 213; vgl. nun auch die ausdrückliche Berücksichtigungspflicht in Art. 11 der Verordnung vom 13. November 2019 über das Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz [VISOS; SR 451.12] bzw. Art. 4a der vorher geltenden gleichnamigen Verordnung vom 9. September 1981 [AS 1981 1680 und AS 2010 1593, 1597]). Das Baugesetz von Malans und sein aktueller Zonenplan sind jünger als der ISOS-Eintrag. Es liegt somit nahe, die Bestimmung von Art. 22 BauG/Malans samt Zonenplan als dessen Umsetzung zu verstehen.
Während Bauten und Anlagen in einer Bauzone nach Art. 15 RPG grundsätzlich zu den in der Zone festgelegten baulichen Zwecken errichtet werden dürfen, ist die Baubewilligungsfähigkeit vorliegend stark eingeschränkt. Es mangelt der Zonenumschreibung mithin an der Festlegung der Bautätigkeit als "Regelnutzung". Eine solche wäre aber für die Zuordnung der Grünzone zur Bauzone im Sinne von Art. 15 RPG notwendig. Der zweite Satz von Art. 22 Abs. 1 BauG/Malans erlaubt ausdrücklich nur Kleinbauten, die im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung der Zone stehen, wie Wingerthäuschen, Geräteschöpfe usw. In Bezug auf den Zusammenhang mit der Bewirtschaftung entspricht dies der typischen Umschreibung einer Landwirtschaftszone, sind dort doch grundsätzlich nur Bauten und Anlagen erlaubt, die zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder für den produzierenden Gartenbau nötig sind (Art. 16a Abs. 1 RPG). Es handelt sich demnach bei der vorliegenden Grünzone jedenfalls nicht um eine Bauzone, sondern um eine Nichtbauzone. Ob die Zone dabei als Landwirtschaftszone nach Art. 16 RPG bzw. als Schutzzone gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. b und c RPG oder als weitere Nutzungszone nach Art. 18 RPG zu qualifizieren ist, kann vorliegend offenbleiben. Entscheidend für das weitere Vorgehen ist einzig, dass das geplante Bauvorhaben nicht wie von der Vorinstanz angenommen innerhalb, sondern ausserhalb der Bauzone erstellt werden soll.
4.4
Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen bedürfen gemäss Art. 24 ff. RPG einer Ausnahmebewilligung. Ob das Bauvorhaben in der eingereichten Form ausserhalb der Bauzone bewilligungsfähig ist, hat das Bundesgericht grundsätzlich nicht als erste Instanz zu entscheiden. Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigen sich jedoch folgende Ausführungen:
Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung ausserhalb der Bauzone nach Art. 24 RPG stellt nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine Bundesaufgabe im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) dar (vgl.
BGE 136 II 214
E. 3 S. 219 mit Hinweisen; Urteil 1C_231/2011 vom 16. Dezember 2011 E. 1, nicht publ. in:
BGE 138 II 23
). Bei der Erteilung der Ausnahmebewilligung wäre daher im Rahmen der Interessenabwägung gemäss Art. 24 RPG der ISOS-Eintrag der Gemeinde Malans zu beachten (vgl. Art. 6 Abs. 2 NHG). Dieser schliesst vorliegend eine Überbauung im Rebgebiet des Malanser Dorfkerns, wo der Neubau erstellt werden soll, aus (vgl. E. 4.3 hiervor). Eine Ausnahmebewilligung für das geplante Projekt, welches nicht im nationalen Interesse liegt, könnte folglich nicht gestützt auf Art. 24 RPG erteilt werden.
Nicht in Betracht fiele auch eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24c Abs. 2 RPG. Die bestehende Remise mit einer Fläche von 105 m2
soll durch einen Neubau mit einer mehr als sechs Mal grösseren Fläche von 650 m2
ersetzt werden (vgl. nicht publ. E. 2.3). Angesichts dieser massiven Vergrösserung kann das umstrittene Bauprojekt in seiner eingereichten Form mithin nicht als massvolle Erweiterung im Sinne von Art. 24c Abs. 2 RPG i.V.m. Art. 42 Abs. 3 lit. b RPV (SR 700.1) bezeichnet werden, sondern scheitert an den dort statuierten prozentualen und absoluten Schranken. Aus diesem Grund könnte auch keine Ausnahmebewilligung nach Art. 24c Abs. 2 RPG erteilt werden.
Das Bauvorhaben des Beschwerdegegners kann somit unter keinem Titel bewilligt werden. Die Beschwerde erweist sich als begründet. Ob ein neues, weniger grosses Projekt gestützt auf Art. 24c Abs. 2 RPG in Betracht fallen könnte, braucht an dieser Stelle nicht geprüft zu werden.
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de
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Art. 24 e art. 24c cpv. 2 LPT; art. 42 cpv. 3 lett. b OPT; art. 2 cpv. 1 lett. b e art. 6 cpv. 2 LPN; nuova costruzione di un edificio per un torchio vinario nella zona verde di un comune con un insediamento da proteggere d'importanza nazionale. La zona verde comunale, il cui scopo precipuo è la tutela dell'aspetto dell'abitato, dev'essere qualificata come zona non edificabile (consid. 4.1-4.3).
La nuova costruzione, prevista al di fuori della zona edificabile, richiederebbe un'autorizzazione eccezionale secondo l'art. 24 segg. LPT. Al rilascio di una tale autorizzazione per un progetto edilizio che non rientra nell'interesse nazionale si oppone l'iscrizione nell'ISOS del Comune di Malans. Ciò esclude una costruzione nell'area viticola del nucleo del villaggio di Malans. Visto il massiccio ampliamento della progettata, nuova costruzione per rapporto al capannone esistente, non entra in considerazione neppure un'autorizzazione eccezionale secondo l'art. 24c cpv. 2 LPT in relazione con l'art. 42 cpv. 3 lett. b OPT (consid. 4.4).
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-351%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,292
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147 II 357
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147 II 357
Sachverhalt ab Seite 358
A.
Die Gesellschaft C. betreibt in der Gemeinde Oberdorf die 1932 erstellte 300-m-Schiessanlage "Hostetten". Im Jahr 2002 verfügten die zuständigen Behörden des Kantons Nidwalden für die Schiessanlage verschiedene Lärmsanierungsmassnahmen. Neben der Anordnung von baulichen Massnahmen wurden die maximale Anzahl der bewerteten Schiesshalbtage auf 14,5 und die Pegelkorrektur auf -18,9 dB festgelegt. Zudem wurde angeordnet, dass diese Massnahmen nach fünf Jahren neu festgelegt werden. Für die trotz der angeordneten Massnahmen resultierende Überschreitung der Lärm-Immissionsgrenzwerte wurden auf fünf Jahre befristete Erleichterungen gewährt. Im Jahr 2007 erfolgte eine Anpassung der maximalen Anzahl der bewerteten Schiesshalbtage auf 16,5 und der Pegelkorrektur auf -18,5 dB. Für die verbleibende Überschreitung der Lärm-Immissionsgrenzwerte wurden bis zum 31. Dezember 2017 befristete Erleichterungen gewährt.
B.
Am 2. April 2016 beantragte die Gesellschaft C. die Verlängerung der für die Überschreitung der Lärm-Immissionsgrenzwerte bei der Schiessanlage "Hostetten" erteilten Erleichterungen unter Beibehaltung der bis am 31. Dezember 2017 bewilligten 16,5 bewerteten Schiesshalbtage. Am 21. Dezember 2017 fällte die
Landwirtschafts- und Umweltdirektion des Kantons Nidwalden folgenden Entscheid:
"1. Die wegen überschrittener Immissionsgrenzwerte notwendigen Sanierungserleichterungen für die Schiessanlage "Hostetten" Oberdorf werden unter folgenden Bedingungen und Auflagen gewährt:
1.1. Die bewerteten Schiesshalbtage werden auf maximal 15.5 beschränkt.
1.2. Die Pegelkorrektur K wird auf -19.0 festgelegt.
1.3. Als unregelmässige Schiessen gelten ausschliesslich solche, die den Kriterien gemäss Ziffer 2.6 der Erwägungen genügen. Alle übrigen Schiessanlässe müssen bei der Erhebung der SHT berücksichtigt werden. Die militärischen Schiessen sind bei der Gemeinde vorgängig zu melden.
1.4. Dem Gemeinderat ist spätestens ein Monat vor dem ersten Schiessanlass das Jahresprogramm zur Genehmigung einzureichen. Eine Kopie ist gleichzeitig dem Amt für Umwelt zuzustellen. Das Programm muss auf der Gemeindekanzlei für jedermann zugänglich sein.
1.5. Die Kontrolle über die Einhaltung der Bedingungen und der festgelegten Schiesszeiten obliegt im Sinne der Erwägungen 2.6 dem Gemeinderat.
2. Der Erleichterungsentscheid gilt ab Schiesssaison 2018 und wird per 31. Dezember 2027 auf 10 Jahre befristet. Sobald im Kanton Nidwalden eine lärmrechtlich gesetzeskonforme Anlage vorhanden ist, wird der vorliegende Entscheid aufgehoben.
3. [Kosten]
4. [Rechtsmittelbelehrung]"
Wie aus den Erwägungen des Entscheids der Direktion hervorgeht, wurde ein Schiesshalbtag an einem Sonntag zugesprochen und daher dreifach gezählt.
C.
Gegen den Entscheid der Direktion erhoben A. und B. Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Nidwalden. Sie beantragten, es seien für die Überschreitung der Lärm-Immissionsgrenzwerte keine Erleichterungen zu gewähren und die Schiessanlage "Hostetten" sei stillzulegen. Eventuell seien der Schiessbetrieb (Anzahl Schiesshalbtage, Anzahl jährliche Schüsse und Art der Schiessanlässe) einzuschränken, die gewährten Erleichterungen enger zu befristen und die Schiessanlage "Hostetten" spätestens am 31. Dezember 2025 stillzulegen. Subeventuell sei die Sache zu neuem Entscheid an den Regierungsrat zurückzuweisen.
Mit Entscheid vom 28. August 2018 hiess der Regierungsrat die Beschwerde teilweise gut, indem er Ziffer 1.1 des Entscheids der Direktion wie folgt abänderte:
"Die bewerteten Schiesshalbtage werden auf maximal 13,5 festgesetzt."
Im Übrigen wies der Regierungsrat die Beschwerde ab. Gegen den Entscheid des Regierungsrats gelangten A. und B. an das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, welches die Beschwerde am 24. Juni 2019 abwies, soweit es darauf eintrat.
D.
Gegen den am 10. Februar 2020 versandten Entscheid des Verwaltungsgerichts haben A. und B. am 18. März 2020 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid und der Entscheid der Landwirtschafts- und Umweltdirektion vom 21. Dezember 2017 seien aufzuheben und es seien für die Überschreitung der Lärm-Immissionsgrenzwerte keine Erleichterungen zu gewähren. Ab April 2020 seien der Schiessbetrieb (Anzahl Schiesshalbtage, Pegelkorrektur, Anzahl jährliche Schüsse und Art der Schiessanlässe) einzuschränken, die gewährten Erleichterungen enger zu befristen und die Schiessanlage "Hostetten" spätestens am 31. Dezember 2025 stillzulegen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Mit Eingabe vom 2. April 2020 haben die Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass die ausserdienstliche Schiesspflicht für die schiesspflichtigen Angehörigen der Armee für das laufende Jahr sistiert worden sei und jeglicher Schiessbetrieb bzw. alle Vereinsaktivitäten bis Ende Mai 2020 eingestellt worden seien. Mit Bezug darauf haben die Beschwerdeführer den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde zurückgezogen und ihre Anträge zur Einschränkung des Schiessbetriebs so abgeändert, dass die verlangten Anordnungen erst ab dem Jahr 2021 gelten sollen.
(...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Weiter rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 14 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41). Sie machen geltend, die für die Überschreitung der Lärm-Immissionsgrenzwerte bei der Schiessanlage "Hostetten" erteilten
Erleichterungen widersprächen dieser Bestimmung. Sie verlangen sinngemäss, der Schiessbetrieb auf der Schiessanlage "Hostetten" sei so stark einzuschränken, dass die massgebenden Lärm-Immissionsgrenzwerte eingehalten würden. Eventualiter beantragen sie eine Beschränkung des Schiessbetriebs auf maximal 6,5 Schiesshalbtage bzw. eine maximale Anzahl jährlicher Schüsse von durchschnittlich 12'600 und die Festlegung einer Pegelkorrektur von -23,0 dB.
6.1
6.1.1
Die von der Beschwerdegegnerin betriebene Schiessanlage ist eine Anlage für das Schiesswesen ausser Dienst im Sinne von Art. 133 des Bundesgesetzes vom 3. Februar 1995 über die Armee und die Militärverwaltung (Militärgesetz, MG; SR 510.10). Für Bau und Betrieb von solchen Schiessanlagen sind neben der Sicherstellung eines geordneten Schiessbetriebs und der Sicherheit auch die Bedürfnisse des Umweltschutzes zu berücksichtigen (vgl. Art. 125 Abs. 2 und Art. 133 Abs. 3 MG sowie Art. 1 Abs. 2 und Art. 5 der Verordnung vom 15. November 2004 über die Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst [Schiessanlagen-Verordnung; SR 510.512]). Es handelt sich sodann um eine Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG (SR 814.01) und Art. 2 Abs. 1 LSV, die den bundesrechtlichen Bestimmungen über den Lärmschutz unterliegt (vgl. Art. 7 Abs. 1 USG und Art. 1 Abs. 2 lit. a LSV).
Nach Art. 11 Abs. 1 und 2 USG sind Emissionen (u.a. Lärmemissionen) im Rahmen der Vorsorge durch Massnahmen an der Quelle so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (vorsorgliche Emissionsbegrenzung). Gemäss Art. 11 Abs. 3 USG werden die Emissionsbegrenzungen verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (verschärfte Emissionsbegrenzung). Als emissionsbegrenzende Massnahmen kommen unter anderem Bau- und Ausrüstungsvorschriften sowie Verkehrs- oder Betriebsvorschriften in Frage (Art. 12 Abs. 1 lit. b und c USG). Für die Beurteilung der schädlichen oder lästigen Einwirkungen legt der Bundesrat Immissionsgrenzwerte fest, wobei er auch die Wirkungen der Immissionen auf Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit berücksichtigt (Art. 13 USG). Immissionsgrenzwerte für Lärm und Erschütterungen sind so festzulegen, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören (Art. 15 USG). Anlagen, die den gesetzlichen Umweltvorschriften nicht genügen,
müssen saniert werden (Art. 16 Abs. 1 USG). Ist eine Sanierung im Einzelfall unverhältnismässig, können Erleichterungen gewährt werden (Art. 17 Abs. 1 USG).
6.1.2 In lärmrechtlicher Hinsicht werden die Vorschriften des USG in der LSV konkretisiert. Art. 13 Abs. 1 LSV sieht vor, dass bestehende ortsfeste Anlagen, die wesentlich zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte beitragen, saniert werden müssen. Diese Anlagen müssen gemäss Art. 13 Abs. 2 LSV so weit saniert werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (lit. a) und dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden (lit. b). Die Vollzugsbehörde gewährt Erleichterungen, soweit die Sanierung unverhältnismässige Betriebseinschränkungen oder Kosten verursachen würde oder überwiegende Interessen der Sanierung entgegenstehen (Art. 14 Abs. 1 LSV). Soweit in den Anhängen 3 ff. zur LSV für verschiedene Arten von Lärm Belastungsgrenzwerte definiert sind, werden Aussenlärmemissionen ortsfester Anlagen anhand dieser ermittelt (Art. 40 Abs. 1 LSV). Die Belastungsgrenzwerte gelten insbesondere bei Gebäuden mit lärmempfindlichen Räumen (Art. 41 Abs. 1 LSV) und sind abgestuft nach Empfindlichkeitsstufen, welche sich aus der Nutzungsplanung gemäss Art. 14 ff. RPG (SR 700) ergeben (Art. 43 LSV).
Die von zivilen Schiessanlagen ausgehenden Lärmemissionen werden anhand der im Anhang 7 zur LSV festgelegten Belastungsgrenzwerte beurteilt. Als Grenzwerte definiert werden in Ziffer 2 des Anhangs Lärmbeurteilungspegel (Lr) in dB(A). Der Lärmbeurteilungspegel (Lr) hängt ab einerseits vom Einzelschusspegel der auf der Schiessanlage verwendeten Waffen bzw. der verwendeten Munition und andererseits von der Anzahl der jährlichen Schiesshalbtage und Schüsse je Waffenkategorie (Ziffer 31 f.). Die jährliche Anzahl Schiesshalbtage und Schüsse fliesst in die Berechnung über den als Pegelkorrektur (Ki) bezeichneten Wert ein, wobei Schiesshalbtage an Sonn- und Feiertagen dreifach zählen und bei der Erhebung der Schiesshalbtage sowie der Anzahl Schüsse nur diejenigen Schiessen berücksichtigt werden, die innerhalb von drei Jahren regelmässig stattfinden (Ziffer 321). Jedes Schiessen vormittags oder nachmittags, das länger als zwei Stunden dauert, zählt als Schiesshalbtag; dauert es zwei Stunden oder weniger lang, so zählt es als halber Schiesshalbtag (Ziffer 322). Bei bestehenden Schiessanlagen werden die Schusszahlen grundsätzlich aus Erhebungen über den Schiessbetrieb ermittelt (Ziffer 323).
6.1.3
Nach Art. 63 MG müssen Angehörige der Armee jährlich ausserdienstliche obligatorische Schiessübungen bestehen. Ferner unterstützt der Bund gemäss Art. 62 Abs. 2 MG die anerkannten Schiessvereine für die mit Ordonnanzwaffen und mit Ordonnanzmunition durchgeführten Schiessübungen. An der Sicherstellung des der Landesverteidigung dienenden Schiesswesens ausser Dienst mit Ordonnanzwaffen und Ordonnanzmunition (vgl. auch Art. 1 ff. der Verordnung vom 5. Dezember 2003 über das Schiesswesen ausser Dienst [Schiessverordnung; SR 512.31]) und insbesondere an der Durchführung der Bundesschiessübungen besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse. Die Landesverteidigung ist zwar nicht generell von den Anforderungen des Umweltschutzrechts ausgenommen, doch darf die Umweltschutzgesetzgebung das Schiesswesen ausser Dienst nicht verunmöglichen oder unverhältnismässig erschweren (
BGE 119 Ib 463
E. 5b; Urteil 1A.187/2004 vom 21. April 2005 E. 3.2; je mit Hinweisen). Deshalb sind Überschreitungen der Immissionsgrenzwerte unter Gewährung entsprechender Sanierungserleichterungen grundsätzlich hinzunehmen, damit die obligatorische Schiesspflicht erfüllt werden kann. Dagegen liegen die rein zivilen, sportlichen Schiessen nicht im öffentlichen Interesse, weshalb diesbezüglich Sanierungserleichterungen gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV von vornherein ausser Betracht fallen (
BGE 133 II 181
E. 7.1; Urteil 1A.74/2005 vom 4. November 2005 E. 3.1; je mit Hinweisen).
Laut Art. 4 Abs. 1 Schiessverordnung gelten als Schiessübungen und Ausbildungskurse im Interesse der Landesverteidigung die Bundesübungen, die freiwilligen Schiessübungen und die Schiesskurse. Zu den Bundesübungen gehören die obligatorischen Programme und Feldschiessen (Art. 4 Abs. 1 lit. a Schiessverordnung). Unter die freiwilligen Schiessübungen fallen einerseits Vereinstrainings, Schiesswettkämpfe sowie Vorübungen zu den Bundesübungen und andererseits die Schiesswettkämpfe der militärischen Verbände und Vereine (Art. 4 Abs. 1 lit. b Schiessverordnung). Als Schiesskurse gelten schliesslich Schützenmeisterkurse, Jungschützenleiterkurse, Schützenmeister- und Jungschützenleiter-Wiederholungskurse, Jungschützenkurse, Nachschiesskurse und Verbliebenenkurse (Art. 4 Abs. 1 lit. c Schiessverordnung).
Die Schiessverordnung nennt in Art. 4 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 folgende Kriterien, anhand welcher zu ermitteln ist, wie viele Vereinstrainings, Schiesswettkämpfe und Vorübungen zu den Bundesübungen
auf einer Schiessanlage als Schiessübungen im Interesse der Landesverteidigung gelten: die Grösse der Schiessanlage, die Anzahl der sie benützenden Schützen, die Mitgliederzahl der darauf trainierenden Schiessvereine und die Lärmbelastung. Nach Massgabe dieser Kriterien kann gemäss der zitierten Verordnungsbestimmung in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung ausgegangen werden von jährlich sieben Schiesshalbtagen für die Vereinstrainings und die Schiesswettkämpfe und vier Schiesshalbtagen für die Vorübungen zu den Bundesübungen. Dabei kann es sich jedoch nur um eine Richtlinie handeln, von welcher im Einzelfall unter Berücksichtigung der genannten Kriterien nach oben oder nach unten abgewichen werden kann bzw. muss.
6.2
Es ist unbestritten, dass die in Anhang 7 zur LSV festgelegten Immissionsgrenzwerte durch die von der Schiessanlage "Hostetten" ausgehenden Lärmemissionen überschritten werden. Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang auf die im Jahr 2017 durchgeführten Messungen und Berechnungen hingewiesen und festgestellt, dass die Immissionsgrenzwerte an mehreren massgebenden Messpunkten überschritten werden und zwar um bis zu 7 dB(A) bei der Liegenschaft der Beschwerdeführer. Wie den von der Vorinstanz eingereichten Vorakten zu entnehmen ist, wurden den Berechnungen die von der Direktion verfügte maximale Zahl von 15,5 bewerteten Schiesshalbtagen bzw. eine Pegelkorrektur von -19 dB zu Grunde gelegt. Wenn man mit dem Entscheid des Regierungsrats vom 28. August 2018 stattdessen von einer maximalen Zahl von 13,5 bewerteten Schiesshalbtagen ausgeht, resultiert immer noch eine Überschreitung des Immissionsgrenzwerts um mehr als 6 dB(A) bei der Liegenschaft der Beschwerdeführer. Weil der Betrieb der Schiessanlage "Hostetten" zu Überschreitungen der massgebenden Lärm-Immissionsgrenzwerte führt, unterliegt sie nach Art. 16 Abs. 1 USG und Art. 13 ff. LSV der Sanierungspflicht.
6.3
Im Jahr 2002 wurde der Inhaber der Schiessanlage "Hostetten" verpflichtet, bei den acht 300-m-Scheiben mit elektronischer Trefferanzeige Schallschutztunnels einzubauen. Die Vorinstanz prüfte im vorliegend angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf Art. 11 Abs. 1 USG i.V.m. Art. 13 und Art. 14 LSV, ob die verbleibende Lärmbelastung mit weiteren technischen oder baulichen Massnahmen vermindert werden könnte bzw. ob entsprechende Massnahmen wirtschaftlich tragbar wären. Sie kam zum Schluss, der Regierungsrat habe zu Recht davon abgesehen, weitere bauliche
Sanierungsmassnahmen an der Anlage wie zum Beispiel die Erstellung von Lärmschutzhügeln oder das Absenken der Schussbahn anzuordnen, weil solche Massnahmen mit unverhältnismässig hohen Kosten verbunden wären und ihnen auch überwiegende Interessen des Ortsbild-, Natur- und Landschaftsschutzes entgegenstünden. Auch für das Bundesamt für Umwelt (BAFU) sind weitere wirtschaftlich tragbare bauliche Massnahmen zur Verminderung der Lärmbelastung nicht ersichtlich.
Wie schon im Verfahren vor der Vorinstanz machen denn auch die Beschwerdeführer nicht geltend, es hätten bei der Schiessanlage "Hostetten" weitere technische oder bauliche Massnahmen angeordnet werden müssen. Zu prüfen bleibt, ob weitergehende betriebliche Einschränkungen anzuordnen sind oder ob solchen - wie die Vorinstanz annimmt - überwiegende Interessen im Sinne von Art. 14 Abs. 1 LSV entgegenstehen.
6.4
Gemäss unbestrittener Feststellung der Vorinstanz finden auf der Schiessanlage "Hostetten" keine militärischen Standschiessen mehr statt und das Feldschiessen wird im Kanton Nidwalden auf anderen Schiessanlagen durchgeführt. Hingegen organisiert die Beschwerdegegnerin ausserdienstliche Schiessübungen im Sinne von Art. 3 f. Schiessverordnung, namentlich das obligatorische Schiessen, freiwillige Schiessübungen (inklusive Vorübungen zu den Bundesübungen) und Jungschützenkurse.
In ihrem Entscheid vom 21. Dezember 2017 (vgl. Sachverhalt Bst. B) berechnete die Direktion zunächst die effektiv benötigte Schiesszeit für die Bundesübungen und die Jungschützenkurse gestützt auf die durchschnittliche Anzahl Teilnehmer im Durchschnitt der Jahre 2014-2016 (210) und die Anzahl Scheiben mit automatischem Trefferanzeigesystem (8). Die Berechnung ergab einen Wert von 2,19 Schiesshalbtagen. Zusätzlich bewilligte sie für freiwillige Schiessübungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b Schiessverordnung inklusive die Vorübungen zu den Bundesübungen 11 Schiesshalbtage. Von den gewährten Schiesshalbtagen darf einer an einem Sonntag durchgeführt werden, wobei dieser dreifach zählt. Damit ergab sich aufgerundet ein Total von 15,5 bewerteten Schiesshalbtagen. Unregelmässige Schiessen, welche nach den Erwägungen der Direktion keinen wesentlichen Einfluss auf die Lärmbelastung haben, flossen nicht in die Berechnung der gewährten Schiesshalbtage ein. Die Direktion wies die Gemeinde jedoch darauf hin, sie habe im Rahmen der Genehmigung des jährlichen Schiessprogramms zu
beurteilen, ob die beantragten unregelmässigen Schiessen die Kriterien für ein unregelmässig stattfindendes Schiessen erfüllen.
In seinem Entscheid vom 28. August 2018 (vgl. Sachverhalt Bst. C) bestätigte der Regierungsrat den Wert von 2,19 Schiesshalbtagen für die Bundesübungen und die Jungschützenkurse. In Bezug auf die freiwilligen Schiessübungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b Schiessverordnung wies er darauf hin, dass es sich bei der Schiessanlage "Hostetten" um eine kleine Schiessanlage handle, dass sie von rund 30 % weniger Schützen als bisher benutzt werde und dass sie hinsichtlich der Lärmbelastung nach wie vor als kritische Anlage einzustufen sei. Unter diesen Umständen seien für freiwillige Schiessübungen inklusive die Vorübungen zu den Bundesübungen nur 9 statt 11 Schiesshalbtage zu gewähren, womit sich unter Berücksichtigung des an einem Sonntag gewährten Schiesshalbtags aufgerundet ein Total von 13,5 bewerteten Schiesshalbtagen ergab.
Im vorliegend angefochtenen Entscheid bestätigte die Vorinstanz das Total von 13,5 bewerteten Schiesshalbtagen. Diese Anzahl - statt der von der Beschwerdegegnerin beantragten 16,5 und der von der Direktion ursprünglich bewilligten 15,5 Schiesshalbtage - sei nötig, damit die im Interesse der Landesverteidigung liegenden Schiessübungen durchgeführt werden könnten. Den Antrag auf eine weitere Reduktion der gewährten bewerteten Schiesshalbtage wies die Vorinstanz ab.
6.5
Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, bei einem Teil der auf der Schiessanlage "Hostetten" durchgeführten freiwilligen Schiessübungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 Schiessverordnung handle es sich um private Schiessanlässe, für welche die Gewährung von Erleichterungen nach Art. 14 Abs. 1 LSV von Vornherein ausser Betracht falle. Wie aus den Ausführungen der Beschwerdeführer geschlossen werden kann, erachten sie namentlich Erleichterungen für die Vereinstrainings und interne Schiesswettkämpfe für ausgeschlossen. Ausserdem machen die Beschwerdeführer geltend, zur Reduktion des Schiesslärms seien sämtliche unregelmässig stattfindenden Schiessen im Sinne des Entscheids der Direktion nicht mehr zu gestatten.
6.5.1
Nach der Gesetzgebung und der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind auch die durch die anerkannten Schiessvereine mit Ordonnanzwaffen und Ordonnanzmunition durchgeführten Vereinstrainings und Schiesswettkämpfe Bestandteil des Schiesswesens
ausser Dienst und dienen auch sie der Sicherstellung der Landesverteidigung (vgl. E. 6.1.3 hiervor). Es handelt sich bei ihnen somit nicht um rein zivile, sportliche Schiessen, für welche Sanierungserleichterungen von vornherein ausgeschlossen sind.
Immerhin ist daran zu erinnern, dass das Bundesgericht für die Definition des öffentlichen Interesses am Schiesswesen ausser Dienst die Durchführung der Bundesschiessübungen bzw. die Erfüllung der obligatorischen Schiesspflicht besonders hervorhebt und gewichtet, indem es festhält, dass Überschreitungen der Immissionsgrenzwerte unter Gewährung entsprechender Sanierungserleichterungen grundsätzlich hinzunehmen sind, damit die obligatorische Schiesspflicht erfüllt werden kann (vgl. die Hinweise in E. 6.1.3). Zwar liegen auch die freiwilligen Schiessübungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b Schiessverordnung im Interesse der Landesverteidigung und können auch sie Sanierungserleichterungen rechtfertigen. Im Rahmen der nach Art. 14 Abs. 1 LSV vorzunehmenden Interessenabwägung fallen sie jedoch weniger stark ins Gewicht als das obligatorische Schiessen, sodass eine Begrenzung der Schiesshalbtage für freiwillige Schiessübungen eher in Frage kommt als eine Einschränkung der für das obligatorische Schiessen benötigten Zeit. Dies kommt auch in der Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 lit. b Schiessverordnung zum Ausdruck, welche unter anderem das Ausmass der Lärmbelastung ausdrücklich als Kriterium für die Anzahl der für freiwillige Schiessübungen zu gewährenden Schiesshalbtage nennt. Immerhin ist im Interesse der Landesverteidigung jedenfalls auch eine gewisse Anzahl von Schiesshalbtagen für die Vorübungen der Bundesübungen zu gewähren.
6.5.2
Die Abweisung des Begehrens der Beschwerdeführer, sämtliche unregelmässig stattfindenden Schiessen im Sinne des Entscheids der Direktion seien nicht mehr zu gestatten, verletzt nicht Bundesrecht, zumal diese selten durchgeführten Schiessen für die Lärmsituation von untergeordneter Bedeutung und gemäss Ziffer 321 von Anhang 7 zur LSV für die Begrenzung der Immissionen nicht massgebend sind (vgl. E. 6.1.2 hiervor).
6.6
Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, zumindest ein Teil der auf der Schiessanlage "Hostetten" durchgeführten Schiessanlässe könne auf andere Schiessanlagen im Kanton oder auch auf ausserkantonale Anlagen verlegt werden.
6.6.1
Während früher grundsätzlich jede Gemeinde verpflichtet war, eine Schiessanlage zur Verfügung zu stellen, müssen die
Gemeinden gemäss geltendem Recht zwar dafür sorgen, dass die Schiessanlagen, die für die ausserdienstlichen militärischen Schiessübungen sowie die entsprechende Tätigkeit der Schiessvereine benötigt werden, unentgeltlich zur Verfügung stehen (Art. 133 Abs. 1 MG). Dies setzt jedoch nicht voraus, dass jede Gemeinde eine eigene Schiessanlage besitzt (vgl. Art. 29 Schiessverordnung und Art. 8 Schiessanlagen-Verordnung). Nach Art. 125 Abs. 2 MG entscheiden die Kantone über den Betrieb von Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst und weisen Schiessvereine den Anlagen zu (Satz 1). Sie achten auf umweltverträgliche Schiessanlagen und fördern Gemeinschafts- oder Regionalanlagen (Satz 2). Art. 3 Schiessanlagen-Verordnung hält sodann fest, dass der Zusammenschluss mehrerer Gemeinden zur Errichtung einer Gemeinschaftsschiessanlage anzustreben ist, damit rationeller gebaut und das vorhandene Gelände besser ausgenützt werden kann (Abs. 1), und dass bei bestehenden Schiessanlagen Gemeinschaftsnutzungen anzustreben sind (Abs. 2). Dementsprechend ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor der Errichtung neuer Schiessanlagen, aber auch im Rahmen der Lärmsanierung bestehender Schiessanlagen abzuklären, ob nicht eine Gemeinschaftsanlage in Frage kommt (vgl. Urteile 1A.187/2004 vom 21. April 2005 E. 3.4; 1A.131/1991 vom 10. November 1993 E. 6c, nicht publ. in
BGE 119 Ib 439
). Eine absolute Pflicht, sich einer Gemeinschaftsanlage anzuschliessen, besteht aber nicht (vgl.
BGE 126 II 480
E. 4c; Urteil 1A.187/2004 vom 21. April 2005 E. 3.4).
6.6.2
Im Kanton Nidwalden bestehen seit längerer Zeit Pläne für die Realisierung einer Gemeinschaftsschiessanlage. So erklärte die Landwirtschafts- und Umweltdirektion bereits anlässlich der Genehmigung des Projekts zur Sanierung der Schiessanlage "Hostetten" am 14. Februar 2002, dass mit der Sanierung auf der Basis von kommunalen Einzellösungen weder für die Gemeinden und die betroffenen Anwohner noch für den Schiesssport eine langfristige Perspektive geschaffen werden könne. Die Direktion bezeichnete die Forderung, wonach möglichst schnell eine zentrale Gemeinschaftsanlage zu realisieren sei, als berechtigtes Anliegen. Es sei Sache der Gemeinden und der Schützen, dieses Anliegen weiter voranzutreiben. Die Direktion sichere im Rahmen ihrer Möglichkeiten ihre diesbezügliche Unterstützung ausdrücklich zu. Ergänzend sei festzuhalten, dass einer der möglichen Standorte für eine Gemeinschaftsanlage vom Landrat im kantonalen Richtplan festgelegt werden könnte. Am 19. Februar 2002 wies sodann der Regierungsrat
im Entscheid, mit welchem er für die Schiessanlage "Hostetten" befristet auf fünf Jahre Erleichterungen bei der Lärmsanierung gewährte, darauf hin, dass eine Zuweisung der Schützen auf eine andere Schiessanlage im Kanton derzeit nicht möglich sei, weil auch bei diesen die Lärm-Immissionsgrenzwerte überschritten würden. Die Befristung der Erleichterungen begründete der Regierungsrat indessen unter anderem damit, dass eventuell eine neue innerkantonale Lösung realisiert werden könne und längerfristig allenfalls auch die Möglichkeit für eine Verlagerung der Schiessen in ausserkantonale Gemeinden bestehe.
In ihrem Gesuch um Gewährung von Sanierungserleichterungen vom 2. April 2016 wies die Beschwerdegegnerin auf das Projekt einer kantonalen Gemeinschaftsanlage bzw. die in diesem Zusammenhang eingesetzte, von der kantonalen Schützengesellschaft geleitete Arbeitsgruppe hin. Die Beschwerdegegnerin führte aus, es zeichne sich mittelfristig vielleicht eine kantonale Lösung mit dem Projekt einer Gemeinschaftsanlage ab, wobei eine Betriebsaufnahme in etwa acht bis zehn Jahren realistisch sein dürfte.
Bevor die Direktion mit Entscheid vom 21. Dezember 2017 (Sachverhalt Bst. B) Sanierungserleichterungen für die Schiessanlage "Hostetten" gewährte, stellte sie den betroffenen Personen am 27. Oktober 2017 einen Entscheidentwurf zu. In diesem Entwurf sah sie eine Befristung der Erleichterungen bis zum 31. Dezember 2025 bzw. bis zur allfälligen Inbetriebnahme einer Gemeinschaftsanlage vor und führte in den Erwägungen aus, die Schiessanlage "Hostetten" sei umgehend zu schliessen, wenn es bis zum 31. Dezember 2025 zu keinem Baubewilligungsverfahren für eine Gemeinschaftsschiessanlage komme. Anders als noch im erwähnten Entwurf befristete die Direktion die gewährten Erleichterungen im Entscheid vom 21. Dezember 2017 bis zum 31. Dezember 2027. Sie entschied jedoch, der Erleichterungsentscheid werde aufgehoben, sobald im Kanton eine lärmrechtlich gesetzeskonforme Anlage vorhanden sei. Den Passus, wonach die Schiessanlage "Hostetten" umgehend zu schliessen sei, wenn es bis zum 31. Dezember 2025 nicht zu einem Baubewilligungsverfahren für eine Gemeinschaftsschiessanlage komme, liess die Direktion im Entscheid vom 21. Dezember 2017 weg. Sie wies allerdings ausdrücklich darauf hin, dass im Unterschied zur Situation vor zehn Jahren mit dem Bau von ausserkantonalen Schiessanlagen - zum Beispiel der "Brünig Indoor-Anlage" - in der Region Kapazität für einen Schiessbetrieb ohne
Überschreitung der Immissionsgrenzwerte vorhanden sei, insbesondere auch für die Durchführung des Obligatorisch-Schiessens.
In seinem Beschwerdeentscheid vom 28. August 2018 wies der Regierungsrat darauf hin, dass von Seiten des Kantons sowie des kantonalen Schützenverbands Bestrebungen nach einer Gemeinschaftsanlage ohne Überschreitung der Immissionsgrenzwerte im Gange seien. Ein konkretes Projekt liege jedoch nicht vor. Aus rein räumlichen Gründen könne eine Auslagerung des Schiessbetriebs von der Schiessanlage "Hostetten" auf andere Schiessanlagen zwar in Betracht gezogen werden. Dies scheitere jedoch daran, dass auf den anderen Schiessanlagen im Kanton die Immissionsgrenzwerte ebenfalls überschritten würden. Dazu, ob eine Ausweichmöglichkeit auf eine ausserkantonale Schiessanlage bestünde, zum Beispiel auf die "Brünig Indoor-Anlage", äusserte sich der Regierungsrat nicht explizit.
Im angefochtenen Entscheid vom 24. Juni 2019 schloss sich schliesslich die Vorinstanz der Auffassung des Regierungsrats an, wonach eine Auslagerung des Schiessbetriebs von der Schiessanlage "Hostetten" auf andere kantonale Schiessanlagen nicht in Betracht komme. Die Vorinstanz äusserte sich ausserdem zur Frage, ob der Schiessbetrieb von der Schiessanlage "Hostetten" auf die "Brünig Indoor-Anlage" oder auf andere ausserkantonale Schiessanlagen verlagert werden könnte. Sie verneinte dies mit der Begründung, es bestehe ein öffentliches Interesse daran, dass die ausserdienstliche Schiesspflicht im Kanton erfüllt werden könne. Die "Brünig Indoor-Anlage" werde von einer privaten Gesellschaft betrieben, weshalb erhebliche Kosten anfallen könnten. Zudem hätte die Benützung dieser Anlage für die Schützen Büren-Oberdorf einen Anfahrtsweg von ungefähr 40 Kilometern oder eine Reisedauer mit öffentlichen Verkehrsmitteln von 2,5 Stunden (inklusive 30 Minuten Fussmarsch) zur Folge, was für die in der Gemeinde ansässigen berufstätigen Schiesspflichtigen schlicht nicht zumutbar sei.
6.6.3
Im Jahr 2017 wurde die von den sechs Schiessanlagen im Kanton Nidwalden ausgehende Lärmbelastung im Auftrag des Kantons neu berechnet und mit einer Lärmkarte aufgezeigt. Wie dem entsprechenden Bericht entnommen werden kann und die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid feststellte, resultierten aus der Untersuchung Überschreitungen der massgebenden Immissionsgrenzwerte bei allen sechs untersuchten Schiessanlagen. Unter diesen Umständen widerspricht es nicht Art. 14 Abs. 1 LSV, wenn die Vorinstanz
zum Schluss kam, eine Auslagerung des Schiessbetriebs von der Anlage "Hostetten" auf andere kantonale Schiessanlagen sei derzeit ausgeschlossen.
Der Umstand, dass die von den Schiessanlagen im Kanton Nidwalden ausgehenden Lärmemissionen die massgebenden Immissionsgrenzwerte schon sehr lange überschreiten bzw. dass trotz des bundesrechtlichen Gebots, auf umweltverträgliche Schiessanlagen zu achten und Gemeinschafts- oder Regionalanlagen zu fördern (vgl. E. 6.6.1 hiervor), nach wie vor keine befriedigende Lösung für die Lärmproblematik gefunden worden ist, bleibt jedoch nicht ohne Folgen für die im Rahmen von Art. 14 Abs. 1 LSV i.V.m. Art. 17 Abs. 1 USG im Einzelfall vorzunehmende Interessenabwägung. In der Vergangenheit wurden auf der Schiessanlage "Hostetten" relativ grosszügige Sanierungserleichterungen gewährt. Die Erleichterungen wurden jedoch befristet. Diese Vorgehensweise gab dem Kanton und der Gemeinde Gelegenheit, das Lärmproblem ohne unmittelbare grössere Einschränkungen für die Schützinnen und Schützen zu lösen, zum Beispiel mit der Realisierung einer Gemeinschaftsschiessanlage für mehrere Gemeinden (vgl.
BGE 119 Ib 463
E. 7e und 8a; Urteil 1A.74/2005 vom 4. November 2005 E. 4).
Je länger eine befriedigende innerkantonale Lösung der Lärmproblematik nicht gefunden werden kann, desto mehr gebietet das erhebliche öffentliche Interesse an der Verminderung des Lärms und das private Interesse der Anwohnerinnen und Anwohner an der Einhaltung der Immissionsgrenzwerte eine stärkere Beschränkung des Schiessbetriebs auf der Anlage "Hostetten". Entsprechende Massnahmen dürfen zwar nicht dazu führen, dass die Erfüllung der obligatorischen Schiesspflicht gefährdet wird. Zumindest eine gewisse Beschränkung der bis anhin auf der Schiessanlage durchgeführten freiwilligen Schiessübungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b Schiessverordnung ist jedoch gerechtfertigt (vgl. Urteil 1A.187/2004 vom 21. April 2005 E. 3.4 f.). Dies gilt umso mehr, als trotz der damit verbundenen Nachteile (vgl. E. 6.6.2 hiervor) auch eine Verlegung des Schiessbetriebs von der Schiessanlage "Hostetten" auf ausserkantonale Schiessanlagen nicht ausgeschlossen erscheint.
6.6.4
In diesem Sinne hat der Regierungsrat in seinem Beschwerdeentscheid vom 28. August 2018 die maximale Anzahl bewerteter Schiesshalbtage für die Schiessanlage "Hostetten" auf 13,5 begrenzt (vgl. E. 6.4 hiervor), womit die Pegelkorrektur -19,6 dB beträgt.
Mit Blick auf die gesunkene Anzahl von Teilnehmerinnen und Teilnehmern an den Bundesübungen, das Ausmass der Überschreitung der massgebenden Immissionsgrenzwerte und die lange Dauer der nicht gelösten Lärmproblematik drängt sich indessen in Anwendung von Art. 14 Abs. 1 LSV i.V.m. Art. 17 Abs. 1 USG eine weitergehende Reduktion der gewährten Schiesshalbtage auf.
Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der Schiessbetrieb auf der Schiessanlage "Hostetten" ab dem Jahr 2022 auf 11,5 bewertete Schiesshalbtage zu begrenzen, womit die Pegelkorrektur -20,3 dB beträgt. Damit bleibt sichergestellt, dass die obligatorische Schiesspflicht weiterhin auf der Schiessanlage "Hostetten" erfüllt werden kann und dass ein Jungschützenkurs sowie die Vorübungen zu den Bundesübungen weiter auf der Schiessanlage durchgeführt werden können. Daneben bleibt in einem gewissen Umfang auch die Durchführung von Vereinstrainings und internen Schiesswettkämpfen auf der Schiessanlage möglich. Für das Jahr 2021 sind mit Blick auf das Bedürfnis der Beschwerdegegnerin nach einer gewissen Planungssicherheit 13,5 bewertete Schiesshalbtage zu gewähren.
Eine noch weitere Beschränkung des Schiessbetriebs auf der Schiessanlage "Hostetten" - wie sie von den Beschwerdeführern gefordert wird - ist unter Berücksichtigung des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung des der Landesverteidigung dienenden Schiesswesens ausser Dienst einstweilen nicht gerechtfertigt. Angesichts der kritischen Lärmsituation könnte sich eine stärkere Einschränkung des Betriebs der Schiessanlage "Hostetten" in Zukunft zwar aufdrängen. Darüber ist allerdings erst zum gegebenen Zeitpunkt und in Kenntnis sämtlicher Umstände zu entscheiden (vgl. E. 6.7.1 hiernach).
6.7
Die Beschwerdeführer machen ausserdem geltend, die für die Schiessanlage "Hostetten" gewährten Sanierungserleichterungen hätten enger befristet werden und spätestens per 31. Dezember 2025 hätte die Schiessanlage stillgelegt werden müssen.
6.7.1
Gegenstand des Entscheids der Direktion vom 21. Dezember 2017 war das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Gewährung von Erleichterungen für die Überschreitung der massgebenden Lärm-Immissionsgrenzwerte, nicht jedoch eine allgemeine Bewilligung für den Betrieb der Schiessanlage "Hostetten". Der Antrag der Beschwerdeführer, wonach die Schiessanlage spätestens per
31. Dezember 2025 stillgelegt werden müsse, ist demzufolge im vorliegenden Verfahren nicht zulässig, bzw. ist darauf nicht einzutreten.
Der erwähnte Antrag könnte allenfalls so verstanden werden, es sei bereits im jetzigen Zeitpunkt definitiv zu entscheiden, dass für die Zeit nach dem 31. Dezember 2025 für die Schiessanlage "Hostetten" keine Erleichterungen im Sinne von Art. 14 Abs. 1 LSV i.V.m. Art. 17 Abs. 1 USG mehr gewährt werden könnten. Der so verstandene Antrag wäre abzuweisen. Entscheide über Erleichterungen für die Überschreitung der Lärm-Immissionsgrenzwerte durch Schiessanlagen können bzw. müssen unter gewissen Umständen befristet werden (vgl.
BGE 119 Ib 463
E. 7e und 8a; Urteil 1A.74/2005 vom 4. November 2005 E. 4). Auf diese Weise kann sichergestellt werden, dass die Voraussetzungen für die Gewährung von Sanierungserleichterungen nach einer gewissen Zeit unter Berücksichtigung allenfalls veränderter tatsächlicher Verhältnisse neu geprüft werden. Hingegen ist die vorweggenommene definitive Verweigerung von Sanierungserleichterungen ungeachtet allenfalls sich ändernder tatsächlicher Verhältnisse nicht sachgerecht und nicht im Sinne von Art. 14 Abs. 1 LSV i.V.m. Art. 17 Abs. 1 USG.
6.7.2
Zulässig und näher zu prüfen ist der Antrag der Beschwerdeführer, die gewährten Sanierungserleichterungen hätten enger befristet werden müssen. Die Vorinstanz führte dazu im angefochtenen Entscheid aus, die verfügte Befristung bis zum 31. Dezember 2027 sei nicht zu beanstanden. Es gelte die Entwicklungen in den nächsten Jahren abzuwarten und die Beschwerdegegnerin müsse hinsichtlich Reparaturen, baulichen Verbesserungen und allfällig notwendigen Investitionen einen gewissen Planungsspielraum haben. Im Übrigen habe die Direktion ausdrücklich angeordnet, dass der Erleichterungsentscheid aufgehoben werde, sobald im Kanton eine lärmrechtlich gesetzeskonforme Anlage vorhanden sei.
Die in der Vergangenheit gewährten langen Fristen für Sanierungserleichterungen liessen sich unter anderem mit der Amortisation der Aufwendungen für die baulichen Sanierungsmassnahmen rechtfertigen. Dieses Argument hat indessen an Bedeutung verloren, nachdem die baulichen Massnahmen vor mehr als 15 Jahren vollendet wurden. Die Beurteilung der Frage, wie viele Schiesshalbtage im Interesse der Landesverteidigung in Abwägung zum Interesse an der Verminderung des Schiesslärms für die Schiessanlage "Hostetten" gewährt werden können, hängt unter anderem davon ab, wie viele Personen an den Bundesschiessübungen teilnehmen (vgl. E. 6.4
hiervor). Die kantonalen Behörden stützten sich im vorliegenden Verfahren auf die entsprechenden Zahlen des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport aus den Jahren 2014-2016, was im Hinblick auf den Zeitpunkt des Entscheids der Direktion vom 21. Dezember 2017 nicht zu beanstanden ist.
Die Anzahl Teilnehmer an den auf der Schiessanlage "Hostetten" durchgeführten Bundesübungen ist seit den Jahren 2002 bzw. 2007 markant zurückgegangen. Unklar ist, wie sich die Teilnehmerzahlen seit 2017 entwickelt haben bzw. weiter entwickeln werden. Unklar ist zudem, ob und gegebenenfalls wie sich das im angefochtenen Entscheid angesprochene Baugesuch für die Sanierung der Schiessanlage Beckenried auf die gesamtkantonal vorhandenen Kapazitäten auswirken wird. Die von den kantonalen Behörden gewährte lange Frist bis zum 31. Dezember 2027 könnte dazu führen, dass eine allfällige Änderung der Anzahl Teilnehmer an den Bundesübungen oder andere für die Gewährung von Sanierungserleichterungen massgebende, veränderte Faktoren sehr lange ohne Einfluss auf den Schiessbetrieb und die Lärmsituation bleiben. Gegen eine zu lange Frist spricht sodann der Umstand, dass die von den Schiessanlagen im Kanton Nidwalden ausgehenden Lärmemissionen die massgebenden Immissionsgrenzwerte schon sehr lange überschreiten bzw. dass trotz des bundesrechtlichen Gebots, auf umweltverträgliche Schiessanlagen zu achten und Gemeinschafts- oder Regionalanlagen zu fördern, nach wie vor keine befriedigende Lösung für die Lärmproblematik gefunden worden ist. Hingegen spricht das Bedürfnis der Beschwerdegegnerin nach einer gewissen Planungssicherheit gegen eine allzu kurze Frist.
Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände erscheint die Dauer der Befristung der gewährten Sanierungserleichterungen bis zum 31. Dezember 2027 als zu lang und mit Art. 14 Abs. 1 LSV i.V.m. Art. 17 Abs. 1 USG nicht vereinbar. Gerechtfertigt ist eine Befristung bis zum 31. Dezember 2025. Spätestens bis zu diesem Zeitpunkt haben die zuständigen Behörden die Situation neu zu prüfen. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt gutzuheissen.
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Art. 17 Abs. 1 USG; Art. 14 und Anhang 7 LSV; Art. 125 Abs. 2 und Art. 133 Abs. 3 MG; Art. 4 Abs. 1 Schiessverordnung; lärmschutzrechtliche Sanierung einer zivilen Schiessanlage; Erleichterungen für die Durchführung von ausserdienstlichen Schiessübungen. Die Überschreitung der Lärm-Immissionsgrenzwerte einer zivilen Schiessanlage ist unter Gewährung entsprechender Sanierungserleichterungen grundsätzlich hinzunehmen, damit die obligatorische Schiesspflicht erfüllt werden kann (E. 6.1). Auch die freiwilligen Schiessübungen im Sinne der Schiessverordnung können unter Umständen Sanierungserleichterungen rechtfertigen. Sie fallen jedoch weniger stark ins Gewicht als das obligatorische Schiessen (E. 6.5). Beschränkung des Schiessbetriebs als Lärmsanierungsmassnahme unter Berücksichtigung des bundesrechtlichen Gebots zur Förderung von Gemeinschafts- oder Regionalanlagen und des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung des Schiesswesens ausser Dienst (E. 6.6). Dauer der Befristung von Sanierungserleichterungen (E. 6.7).
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-357%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,293
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147 II 357
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147 II 357
Sachverhalt ab Seite 358
A.
Die Gesellschaft C. betreibt in der Gemeinde Oberdorf die 1932 erstellte 300-m-Schiessanlage "Hostetten". Im Jahr 2002 verfügten die zuständigen Behörden des Kantons Nidwalden für die Schiessanlage verschiedene Lärmsanierungsmassnahmen. Neben der Anordnung von baulichen Massnahmen wurden die maximale Anzahl der bewerteten Schiesshalbtage auf 14,5 und die Pegelkorrektur auf -18,9 dB festgelegt. Zudem wurde angeordnet, dass diese Massnahmen nach fünf Jahren neu festgelegt werden. Für die trotz der angeordneten Massnahmen resultierende Überschreitung der Lärm-Immissionsgrenzwerte wurden auf fünf Jahre befristete Erleichterungen gewährt. Im Jahr 2007 erfolgte eine Anpassung der maximalen Anzahl der bewerteten Schiesshalbtage auf 16,5 und der Pegelkorrektur auf -18,5 dB. Für die verbleibende Überschreitung der Lärm-Immissionsgrenzwerte wurden bis zum 31. Dezember 2017 befristete Erleichterungen gewährt.
B.
Am 2. April 2016 beantragte die Gesellschaft C. die Verlängerung der für die Überschreitung der Lärm-Immissionsgrenzwerte bei der Schiessanlage "Hostetten" erteilten Erleichterungen unter Beibehaltung der bis am 31. Dezember 2017 bewilligten 16,5 bewerteten Schiesshalbtage. Am 21. Dezember 2017 fällte die
Landwirtschafts- und Umweltdirektion des Kantons Nidwalden folgenden Entscheid:
"1. Die wegen überschrittener Immissionsgrenzwerte notwendigen Sanierungserleichterungen für die Schiessanlage "Hostetten" Oberdorf werden unter folgenden Bedingungen und Auflagen gewährt:
1.1. Die bewerteten Schiesshalbtage werden auf maximal 15.5 beschränkt.
1.2. Die Pegelkorrektur K wird auf -19.0 festgelegt.
1.3. Als unregelmässige Schiessen gelten ausschliesslich solche, die den Kriterien gemäss Ziffer 2.6 der Erwägungen genügen. Alle übrigen Schiessanlässe müssen bei der Erhebung der SHT berücksichtigt werden. Die militärischen Schiessen sind bei der Gemeinde vorgängig zu melden.
1.4. Dem Gemeinderat ist spätestens ein Monat vor dem ersten Schiessanlass das Jahresprogramm zur Genehmigung einzureichen. Eine Kopie ist gleichzeitig dem Amt für Umwelt zuzustellen. Das Programm muss auf der Gemeindekanzlei für jedermann zugänglich sein.
1.5. Die Kontrolle über die Einhaltung der Bedingungen und der festgelegten Schiesszeiten obliegt im Sinne der Erwägungen 2.6 dem Gemeinderat.
2. Der Erleichterungsentscheid gilt ab Schiesssaison 2018 und wird per 31. Dezember 2027 auf 10 Jahre befristet. Sobald im Kanton Nidwalden eine lärmrechtlich gesetzeskonforme Anlage vorhanden ist, wird der vorliegende Entscheid aufgehoben.
3. [Kosten]
4. [Rechtsmittelbelehrung]"
Wie aus den Erwägungen des Entscheids der Direktion hervorgeht, wurde ein Schiesshalbtag an einem Sonntag zugesprochen und daher dreifach gezählt.
C.
Gegen den Entscheid der Direktion erhoben A. und B. Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Nidwalden. Sie beantragten, es seien für die Überschreitung der Lärm-Immissionsgrenzwerte keine Erleichterungen zu gewähren und die Schiessanlage "Hostetten" sei stillzulegen. Eventuell seien der Schiessbetrieb (Anzahl Schiesshalbtage, Anzahl jährliche Schüsse und Art der Schiessanlässe) einzuschränken, die gewährten Erleichterungen enger zu befristen und die Schiessanlage "Hostetten" spätestens am 31. Dezember 2025 stillzulegen. Subeventuell sei die Sache zu neuem Entscheid an den Regierungsrat zurückzuweisen.
Mit Entscheid vom 28. August 2018 hiess der Regierungsrat die Beschwerde teilweise gut, indem er Ziffer 1.1 des Entscheids der Direktion wie folgt abänderte:
"Die bewerteten Schiesshalbtage werden auf maximal 13,5 festgesetzt."
Im Übrigen wies der Regierungsrat die Beschwerde ab. Gegen den Entscheid des Regierungsrats gelangten A. und B. an das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, welches die Beschwerde am 24. Juni 2019 abwies, soweit es darauf eintrat.
D.
Gegen den am 10. Februar 2020 versandten Entscheid des Verwaltungsgerichts haben A. und B. am 18. März 2020 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid und der Entscheid der Landwirtschafts- und Umweltdirektion vom 21. Dezember 2017 seien aufzuheben und es seien für die Überschreitung der Lärm-Immissionsgrenzwerte keine Erleichterungen zu gewähren. Ab April 2020 seien der Schiessbetrieb (Anzahl Schiesshalbtage, Pegelkorrektur, Anzahl jährliche Schüsse und Art der Schiessanlässe) einzuschränken, die gewährten Erleichterungen enger zu befristen und die Schiessanlage "Hostetten" spätestens am 31. Dezember 2025 stillzulegen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Mit Eingabe vom 2. April 2020 haben die Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass die ausserdienstliche Schiesspflicht für die schiesspflichtigen Angehörigen der Armee für das laufende Jahr sistiert worden sei und jeglicher Schiessbetrieb bzw. alle Vereinsaktivitäten bis Ende Mai 2020 eingestellt worden seien. Mit Bezug darauf haben die Beschwerdeführer den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde zurückgezogen und ihre Anträge zur Einschränkung des Schiessbetriebs so abgeändert, dass die verlangten Anordnungen erst ab dem Jahr 2021 gelten sollen.
(...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Weiter rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 14 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41). Sie machen geltend, die für die Überschreitung der Lärm-Immissionsgrenzwerte bei der Schiessanlage "Hostetten" erteilten
Erleichterungen widersprächen dieser Bestimmung. Sie verlangen sinngemäss, der Schiessbetrieb auf der Schiessanlage "Hostetten" sei so stark einzuschränken, dass die massgebenden Lärm-Immissionsgrenzwerte eingehalten würden. Eventualiter beantragen sie eine Beschränkung des Schiessbetriebs auf maximal 6,5 Schiesshalbtage bzw. eine maximale Anzahl jährlicher Schüsse von durchschnittlich 12'600 und die Festlegung einer Pegelkorrektur von -23,0 dB.
6.1
6.1.1
Die von der Beschwerdegegnerin betriebene Schiessanlage ist eine Anlage für das Schiesswesen ausser Dienst im Sinne von Art. 133 des Bundesgesetzes vom 3. Februar 1995 über die Armee und die Militärverwaltung (Militärgesetz, MG; SR 510.10). Für Bau und Betrieb von solchen Schiessanlagen sind neben der Sicherstellung eines geordneten Schiessbetriebs und der Sicherheit auch die Bedürfnisse des Umweltschutzes zu berücksichtigen (vgl. Art. 125 Abs. 2 und Art. 133 Abs. 3 MG sowie Art. 1 Abs. 2 und Art. 5 der Verordnung vom 15. November 2004 über die Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst [Schiessanlagen-Verordnung; SR 510.512]). Es handelt sich sodann um eine Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG (SR 814.01) und Art. 2 Abs. 1 LSV, die den bundesrechtlichen Bestimmungen über den Lärmschutz unterliegt (vgl. Art. 7 Abs. 1 USG und Art. 1 Abs. 2 lit. a LSV).
Nach Art. 11 Abs. 1 und 2 USG sind Emissionen (u.a. Lärmemissionen) im Rahmen der Vorsorge durch Massnahmen an der Quelle so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (vorsorgliche Emissionsbegrenzung). Gemäss Art. 11 Abs. 3 USG werden die Emissionsbegrenzungen verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (verschärfte Emissionsbegrenzung). Als emissionsbegrenzende Massnahmen kommen unter anderem Bau- und Ausrüstungsvorschriften sowie Verkehrs- oder Betriebsvorschriften in Frage (Art. 12 Abs. 1 lit. b und c USG). Für die Beurteilung der schädlichen oder lästigen Einwirkungen legt der Bundesrat Immissionsgrenzwerte fest, wobei er auch die Wirkungen der Immissionen auf Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit berücksichtigt (Art. 13 USG). Immissionsgrenzwerte für Lärm und Erschütterungen sind so festzulegen, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören (Art. 15 USG). Anlagen, die den gesetzlichen Umweltvorschriften nicht genügen,
müssen saniert werden (Art. 16 Abs. 1 USG). Ist eine Sanierung im Einzelfall unverhältnismässig, können Erleichterungen gewährt werden (Art. 17 Abs. 1 USG).
6.1.2 In lärmrechtlicher Hinsicht werden die Vorschriften des USG in der LSV konkretisiert. Art. 13 Abs. 1 LSV sieht vor, dass bestehende ortsfeste Anlagen, die wesentlich zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte beitragen, saniert werden müssen. Diese Anlagen müssen gemäss Art. 13 Abs. 2 LSV so weit saniert werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (lit. a) und dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden (lit. b). Die Vollzugsbehörde gewährt Erleichterungen, soweit die Sanierung unverhältnismässige Betriebseinschränkungen oder Kosten verursachen würde oder überwiegende Interessen der Sanierung entgegenstehen (Art. 14 Abs. 1 LSV). Soweit in den Anhängen 3 ff. zur LSV für verschiedene Arten von Lärm Belastungsgrenzwerte definiert sind, werden Aussenlärmemissionen ortsfester Anlagen anhand dieser ermittelt (Art. 40 Abs. 1 LSV). Die Belastungsgrenzwerte gelten insbesondere bei Gebäuden mit lärmempfindlichen Räumen (Art. 41 Abs. 1 LSV) und sind abgestuft nach Empfindlichkeitsstufen, welche sich aus der Nutzungsplanung gemäss Art. 14 ff. RPG (SR 700) ergeben (Art. 43 LSV).
Die von zivilen Schiessanlagen ausgehenden Lärmemissionen werden anhand der im Anhang 7 zur LSV festgelegten Belastungsgrenzwerte beurteilt. Als Grenzwerte definiert werden in Ziffer 2 des Anhangs Lärmbeurteilungspegel (Lr) in dB(A). Der Lärmbeurteilungspegel (Lr) hängt ab einerseits vom Einzelschusspegel der auf der Schiessanlage verwendeten Waffen bzw. der verwendeten Munition und andererseits von der Anzahl der jährlichen Schiesshalbtage und Schüsse je Waffenkategorie (Ziffer 31 f.). Die jährliche Anzahl Schiesshalbtage und Schüsse fliesst in die Berechnung über den als Pegelkorrektur (Ki) bezeichneten Wert ein, wobei Schiesshalbtage an Sonn- und Feiertagen dreifach zählen und bei der Erhebung der Schiesshalbtage sowie der Anzahl Schüsse nur diejenigen Schiessen berücksichtigt werden, die innerhalb von drei Jahren regelmässig stattfinden (Ziffer 321). Jedes Schiessen vormittags oder nachmittags, das länger als zwei Stunden dauert, zählt als Schiesshalbtag; dauert es zwei Stunden oder weniger lang, so zählt es als halber Schiesshalbtag (Ziffer 322). Bei bestehenden Schiessanlagen werden die Schusszahlen grundsätzlich aus Erhebungen über den Schiessbetrieb ermittelt (Ziffer 323).
6.1.3
Nach Art. 63 MG müssen Angehörige der Armee jährlich ausserdienstliche obligatorische Schiessübungen bestehen. Ferner unterstützt der Bund gemäss Art. 62 Abs. 2 MG die anerkannten Schiessvereine für die mit Ordonnanzwaffen und mit Ordonnanzmunition durchgeführten Schiessübungen. An der Sicherstellung des der Landesverteidigung dienenden Schiesswesens ausser Dienst mit Ordonnanzwaffen und Ordonnanzmunition (vgl. auch Art. 1 ff. der Verordnung vom 5. Dezember 2003 über das Schiesswesen ausser Dienst [Schiessverordnung; SR 512.31]) und insbesondere an der Durchführung der Bundesschiessübungen besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse. Die Landesverteidigung ist zwar nicht generell von den Anforderungen des Umweltschutzrechts ausgenommen, doch darf die Umweltschutzgesetzgebung das Schiesswesen ausser Dienst nicht verunmöglichen oder unverhältnismässig erschweren (
BGE 119 Ib 463
E. 5b; Urteil 1A.187/2004 vom 21. April 2005 E. 3.2; je mit Hinweisen). Deshalb sind Überschreitungen der Immissionsgrenzwerte unter Gewährung entsprechender Sanierungserleichterungen grundsätzlich hinzunehmen, damit die obligatorische Schiesspflicht erfüllt werden kann. Dagegen liegen die rein zivilen, sportlichen Schiessen nicht im öffentlichen Interesse, weshalb diesbezüglich Sanierungserleichterungen gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV von vornherein ausser Betracht fallen (
BGE 133 II 181
E. 7.1; Urteil 1A.74/2005 vom 4. November 2005 E. 3.1; je mit Hinweisen).
Laut Art. 4 Abs. 1 Schiessverordnung gelten als Schiessübungen und Ausbildungskurse im Interesse der Landesverteidigung die Bundesübungen, die freiwilligen Schiessübungen und die Schiesskurse. Zu den Bundesübungen gehören die obligatorischen Programme und Feldschiessen (Art. 4 Abs. 1 lit. a Schiessverordnung). Unter die freiwilligen Schiessübungen fallen einerseits Vereinstrainings, Schiesswettkämpfe sowie Vorübungen zu den Bundesübungen und andererseits die Schiesswettkämpfe der militärischen Verbände und Vereine (Art. 4 Abs. 1 lit. b Schiessverordnung). Als Schiesskurse gelten schliesslich Schützenmeisterkurse, Jungschützenleiterkurse, Schützenmeister- und Jungschützenleiter-Wiederholungskurse, Jungschützenkurse, Nachschiesskurse und Verbliebenenkurse (Art. 4 Abs. 1 lit. c Schiessverordnung).
Die Schiessverordnung nennt in Art. 4 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 folgende Kriterien, anhand welcher zu ermitteln ist, wie viele Vereinstrainings, Schiesswettkämpfe und Vorübungen zu den Bundesübungen
auf einer Schiessanlage als Schiessübungen im Interesse der Landesverteidigung gelten: die Grösse der Schiessanlage, die Anzahl der sie benützenden Schützen, die Mitgliederzahl der darauf trainierenden Schiessvereine und die Lärmbelastung. Nach Massgabe dieser Kriterien kann gemäss der zitierten Verordnungsbestimmung in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung ausgegangen werden von jährlich sieben Schiesshalbtagen für die Vereinstrainings und die Schiesswettkämpfe und vier Schiesshalbtagen für die Vorübungen zu den Bundesübungen. Dabei kann es sich jedoch nur um eine Richtlinie handeln, von welcher im Einzelfall unter Berücksichtigung der genannten Kriterien nach oben oder nach unten abgewichen werden kann bzw. muss.
6.2
Es ist unbestritten, dass die in Anhang 7 zur LSV festgelegten Immissionsgrenzwerte durch die von der Schiessanlage "Hostetten" ausgehenden Lärmemissionen überschritten werden. Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang auf die im Jahr 2017 durchgeführten Messungen und Berechnungen hingewiesen und festgestellt, dass die Immissionsgrenzwerte an mehreren massgebenden Messpunkten überschritten werden und zwar um bis zu 7 dB(A) bei der Liegenschaft der Beschwerdeführer. Wie den von der Vorinstanz eingereichten Vorakten zu entnehmen ist, wurden den Berechnungen die von der Direktion verfügte maximale Zahl von 15,5 bewerteten Schiesshalbtagen bzw. eine Pegelkorrektur von -19 dB zu Grunde gelegt. Wenn man mit dem Entscheid des Regierungsrats vom 28. August 2018 stattdessen von einer maximalen Zahl von 13,5 bewerteten Schiesshalbtagen ausgeht, resultiert immer noch eine Überschreitung des Immissionsgrenzwerts um mehr als 6 dB(A) bei der Liegenschaft der Beschwerdeführer. Weil der Betrieb der Schiessanlage "Hostetten" zu Überschreitungen der massgebenden Lärm-Immissionsgrenzwerte führt, unterliegt sie nach Art. 16 Abs. 1 USG und Art. 13 ff. LSV der Sanierungspflicht.
6.3
Im Jahr 2002 wurde der Inhaber der Schiessanlage "Hostetten" verpflichtet, bei den acht 300-m-Scheiben mit elektronischer Trefferanzeige Schallschutztunnels einzubauen. Die Vorinstanz prüfte im vorliegend angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf Art. 11 Abs. 1 USG i.V.m. Art. 13 und Art. 14 LSV, ob die verbleibende Lärmbelastung mit weiteren technischen oder baulichen Massnahmen vermindert werden könnte bzw. ob entsprechende Massnahmen wirtschaftlich tragbar wären. Sie kam zum Schluss, der Regierungsrat habe zu Recht davon abgesehen, weitere bauliche
Sanierungsmassnahmen an der Anlage wie zum Beispiel die Erstellung von Lärmschutzhügeln oder das Absenken der Schussbahn anzuordnen, weil solche Massnahmen mit unverhältnismässig hohen Kosten verbunden wären und ihnen auch überwiegende Interessen des Ortsbild-, Natur- und Landschaftsschutzes entgegenstünden. Auch für das Bundesamt für Umwelt (BAFU) sind weitere wirtschaftlich tragbare bauliche Massnahmen zur Verminderung der Lärmbelastung nicht ersichtlich.
Wie schon im Verfahren vor der Vorinstanz machen denn auch die Beschwerdeführer nicht geltend, es hätten bei der Schiessanlage "Hostetten" weitere technische oder bauliche Massnahmen angeordnet werden müssen. Zu prüfen bleibt, ob weitergehende betriebliche Einschränkungen anzuordnen sind oder ob solchen - wie die Vorinstanz annimmt - überwiegende Interessen im Sinne von Art. 14 Abs. 1 LSV entgegenstehen.
6.4
Gemäss unbestrittener Feststellung der Vorinstanz finden auf der Schiessanlage "Hostetten" keine militärischen Standschiessen mehr statt und das Feldschiessen wird im Kanton Nidwalden auf anderen Schiessanlagen durchgeführt. Hingegen organisiert die Beschwerdegegnerin ausserdienstliche Schiessübungen im Sinne von Art. 3 f. Schiessverordnung, namentlich das obligatorische Schiessen, freiwillige Schiessübungen (inklusive Vorübungen zu den Bundesübungen) und Jungschützenkurse.
In ihrem Entscheid vom 21. Dezember 2017 (vgl. Sachverhalt Bst. B) berechnete die Direktion zunächst die effektiv benötigte Schiesszeit für die Bundesübungen und die Jungschützenkurse gestützt auf die durchschnittliche Anzahl Teilnehmer im Durchschnitt der Jahre 2014-2016 (210) und die Anzahl Scheiben mit automatischem Trefferanzeigesystem (8). Die Berechnung ergab einen Wert von 2,19 Schiesshalbtagen. Zusätzlich bewilligte sie für freiwillige Schiessübungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b Schiessverordnung inklusive die Vorübungen zu den Bundesübungen 11 Schiesshalbtage. Von den gewährten Schiesshalbtagen darf einer an einem Sonntag durchgeführt werden, wobei dieser dreifach zählt. Damit ergab sich aufgerundet ein Total von 15,5 bewerteten Schiesshalbtagen. Unregelmässige Schiessen, welche nach den Erwägungen der Direktion keinen wesentlichen Einfluss auf die Lärmbelastung haben, flossen nicht in die Berechnung der gewährten Schiesshalbtage ein. Die Direktion wies die Gemeinde jedoch darauf hin, sie habe im Rahmen der Genehmigung des jährlichen Schiessprogramms zu
beurteilen, ob die beantragten unregelmässigen Schiessen die Kriterien für ein unregelmässig stattfindendes Schiessen erfüllen.
In seinem Entscheid vom 28. August 2018 (vgl. Sachverhalt Bst. C) bestätigte der Regierungsrat den Wert von 2,19 Schiesshalbtagen für die Bundesübungen und die Jungschützenkurse. In Bezug auf die freiwilligen Schiessübungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b Schiessverordnung wies er darauf hin, dass es sich bei der Schiessanlage "Hostetten" um eine kleine Schiessanlage handle, dass sie von rund 30 % weniger Schützen als bisher benutzt werde und dass sie hinsichtlich der Lärmbelastung nach wie vor als kritische Anlage einzustufen sei. Unter diesen Umständen seien für freiwillige Schiessübungen inklusive die Vorübungen zu den Bundesübungen nur 9 statt 11 Schiesshalbtage zu gewähren, womit sich unter Berücksichtigung des an einem Sonntag gewährten Schiesshalbtags aufgerundet ein Total von 13,5 bewerteten Schiesshalbtagen ergab.
Im vorliegend angefochtenen Entscheid bestätigte die Vorinstanz das Total von 13,5 bewerteten Schiesshalbtagen. Diese Anzahl - statt der von der Beschwerdegegnerin beantragten 16,5 und der von der Direktion ursprünglich bewilligten 15,5 Schiesshalbtage - sei nötig, damit die im Interesse der Landesverteidigung liegenden Schiessübungen durchgeführt werden könnten. Den Antrag auf eine weitere Reduktion der gewährten bewerteten Schiesshalbtage wies die Vorinstanz ab.
6.5
Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, bei einem Teil der auf der Schiessanlage "Hostetten" durchgeführten freiwilligen Schiessübungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 Schiessverordnung handle es sich um private Schiessanlässe, für welche die Gewährung von Erleichterungen nach Art. 14 Abs. 1 LSV von Vornherein ausser Betracht falle. Wie aus den Ausführungen der Beschwerdeführer geschlossen werden kann, erachten sie namentlich Erleichterungen für die Vereinstrainings und interne Schiesswettkämpfe für ausgeschlossen. Ausserdem machen die Beschwerdeführer geltend, zur Reduktion des Schiesslärms seien sämtliche unregelmässig stattfindenden Schiessen im Sinne des Entscheids der Direktion nicht mehr zu gestatten.
6.5.1
Nach der Gesetzgebung und der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind auch die durch die anerkannten Schiessvereine mit Ordonnanzwaffen und Ordonnanzmunition durchgeführten Vereinstrainings und Schiesswettkämpfe Bestandteil des Schiesswesens
ausser Dienst und dienen auch sie der Sicherstellung der Landesverteidigung (vgl. E. 6.1.3 hiervor). Es handelt sich bei ihnen somit nicht um rein zivile, sportliche Schiessen, für welche Sanierungserleichterungen von vornherein ausgeschlossen sind.
Immerhin ist daran zu erinnern, dass das Bundesgericht für die Definition des öffentlichen Interesses am Schiesswesen ausser Dienst die Durchführung der Bundesschiessübungen bzw. die Erfüllung der obligatorischen Schiesspflicht besonders hervorhebt und gewichtet, indem es festhält, dass Überschreitungen der Immissionsgrenzwerte unter Gewährung entsprechender Sanierungserleichterungen grundsätzlich hinzunehmen sind, damit die obligatorische Schiesspflicht erfüllt werden kann (vgl. die Hinweise in E. 6.1.3). Zwar liegen auch die freiwilligen Schiessübungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b Schiessverordnung im Interesse der Landesverteidigung und können auch sie Sanierungserleichterungen rechtfertigen. Im Rahmen der nach Art. 14 Abs. 1 LSV vorzunehmenden Interessenabwägung fallen sie jedoch weniger stark ins Gewicht als das obligatorische Schiessen, sodass eine Begrenzung der Schiesshalbtage für freiwillige Schiessübungen eher in Frage kommt als eine Einschränkung der für das obligatorische Schiessen benötigten Zeit. Dies kommt auch in der Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 lit. b Schiessverordnung zum Ausdruck, welche unter anderem das Ausmass der Lärmbelastung ausdrücklich als Kriterium für die Anzahl der für freiwillige Schiessübungen zu gewährenden Schiesshalbtage nennt. Immerhin ist im Interesse der Landesverteidigung jedenfalls auch eine gewisse Anzahl von Schiesshalbtagen für die Vorübungen der Bundesübungen zu gewähren.
6.5.2
Die Abweisung des Begehrens der Beschwerdeführer, sämtliche unregelmässig stattfindenden Schiessen im Sinne des Entscheids der Direktion seien nicht mehr zu gestatten, verletzt nicht Bundesrecht, zumal diese selten durchgeführten Schiessen für die Lärmsituation von untergeordneter Bedeutung und gemäss Ziffer 321 von Anhang 7 zur LSV für die Begrenzung der Immissionen nicht massgebend sind (vgl. E. 6.1.2 hiervor).
6.6
Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, zumindest ein Teil der auf der Schiessanlage "Hostetten" durchgeführten Schiessanlässe könne auf andere Schiessanlagen im Kanton oder auch auf ausserkantonale Anlagen verlegt werden.
6.6.1
Während früher grundsätzlich jede Gemeinde verpflichtet war, eine Schiessanlage zur Verfügung zu stellen, müssen die
Gemeinden gemäss geltendem Recht zwar dafür sorgen, dass die Schiessanlagen, die für die ausserdienstlichen militärischen Schiessübungen sowie die entsprechende Tätigkeit der Schiessvereine benötigt werden, unentgeltlich zur Verfügung stehen (Art. 133 Abs. 1 MG). Dies setzt jedoch nicht voraus, dass jede Gemeinde eine eigene Schiessanlage besitzt (vgl. Art. 29 Schiessverordnung und Art. 8 Schiessanlagen-Verordnung). Nach Art. 125 Abs. 2 MG entscheiden die Kantone über den Betrieb von Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst und weisen Schiessvereine den Anlagen zu (Satz 1). Sie achten auf umweltverträgliche Schiessanlagen und fördern Gemeinschafts- oder Regionalanlagen (Satz 2). Art. 3 Schiessanlagen-Verordnung hält sodann fest, dass der Zusammenschluss mehrerer Gemeinden zur Errichtung einer Gemeinschaftsschiessanlage anzustreben ist, damit rationeller gebaut und das vorhandene Gelände besser ausgenützt werden kann (Abs. 1), und dass bei bestehenden Schiessanlagen Gemeinschaftsnutzungen anzustreben sind (Abs. 2). Dementsprechend ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor der Errichtung neuer Schiessanlagen, aber auch im Rahmen der Lärmsanierung bestehender Schiessanlagen abzuklären, ob nicht eine Gemeinschaftsanlage in Frage kommt (vgl. Urteile 1A.187/2004 vom 21. April 2005 E. 3.4; 1A.131/1991 vom 10. November 1993 E. 6c, nicht publ. in
BGE 119 Ib 439
). Eine absolute Pflicht, sich einer Gemeinschaftsanlage anzuschliessen, besteht aber nicht (vgl.
BGE 126 II 480
E. 4c; Urteil 1A.187/2004 vom 21. April 2005 E. 3.4).
6.6.2
Im Kanton Nidwalden bestehen seit längerer Zeit Pläne für die Realisierung einer Gemeinschaftsschiessanlage. So erklärte die Landwirtschafts- und Umweltdirektion bereits anlässlich der Genehmigung des Projekts zur Sanierung der Schiessanlage "Hostetten" am 14. Februar 2002, dass mit der Sanierung auf der Basis von kommunalen Einzellösungen weder für die Gemeinden und die betroffenen Anwohner noch für den Schiesssport eine langfristige Perspektive geschaffen werden könne. Die Direktion bezeichnete die Forderung, wonach möglichst schnell eine zentrale Gemeinschaftsanlage zu realisieren sei, als berechtigtes Anliegen. Es sei Sache der Gemeinden und der Schützen, dieses Anliegen weiter voranzutreiben. Die Direktion sichere im Rahmen ihrer Möglichkeiten ihre diesbezügliche Unterstützung ausdrücklich zu. Ergänzend sei festzuhalten, dass einer der möglichen Standorte für eine Gemeinschaftsanlage vom Landrat im kantonalen Richtplan festgelegt werden könnte. Am 19. Februar 2002 wies sodann der Regierungsrat
im Entscheid, mit welchem er für die Schiessanlage "Hostetten" befristet auf fünf Jahre Erleichterungen bei der Lärmsanierung gewährte, darauf hin, dass eine Zuweisung der Schützen auf eine andere Schiessanlage im Kanton derzeit nicht möglich sei, weil auch bei diesen die Lärm-Immissionsgrenzwerte überschritten würden. Die Befristung der Erleichterungen begründete der Regierungsrat indessen unter anderem damit, dass eventuell eine neue innerkantonale Lösung realisiert werden könne und längerfristig allenfalls auch die Möglichkeit für eine Verlagerung der Schiessen in ausserkantonale Gemeinden bestehe.
In ihrem Gesuch um Gewährung von Sanierungserleichterungen vom 2. April 2016 wies die Beschwerdegegnerin auf das Projekt einer kantonalen Gemeinschaftsanlage bzw. die in diesem Zusammenhang eingesetzte, von der kantonalen Schützengesellschaft geleitete Arbeitsgruppe hin. Die Beschwerdegegnerin führte aus, es zeichne sich mittelfristig vielleicht eine kantonale Lösung mit dem Projekt einer Gemeinschaftsanlage ab, wobei eine Betriebsaufnahme in etwa acht bis zehn Jahren realistisch sein dürfte.
Bevor die Direktion mit Entscheid vom 21. Dezember 2017 (Sachverhalt Bst. B) Sanierungserleichterungen für die Schiessanlage "Hostetten" gewährte, stellte sie den betroffenen Personen am 27. Oktober 2017 einen Entscheidentwurf zu. In diesem Entwurf sah sie eine Befristung der Erleichterungen bis zum 31. Dezember 2025 bzw. bis zur allfälligen Inbetriebnahme einer Gemeinschaftsanlage vor und führte in den Erwägungen aus, die Schiessanlage "Hostetten" sei umgehend zu schliessen, wenn es bis zum 31. Dezember 2025 zu keinem Baubewilligungsverfahren für eine Gemeinschaftsschiessanlage komme. Anders als noch im erwähnten Entwurf befristete die Direktion die gewährten Erleichterungen im Entscheid vom 21. Dezember 2017 bis zum 31. Dezember 2027. Sie entschied jedoch, der Erleichterungsentscheid werde aufgehoben, sobald im Kanton eine lärmrechtlich gesetzeskonforme Anlage vorhanden sei. Den Passus, wonach die Schiessanlage "Hostetten" umgehend zu schliessen sei, wenn es bis zum 31. Dezember 2025 nicht zu einem Baubewilligungsverfahren für eine Gemeinschaftsschiessanlage komme, liess die Direktion im Entscheid vom 21. Dezember 2017 weg. Sie wies allerdings ausdrücklich darauf hin, dass im Unterschied zur Situation vor zehn Jahren mit dem Bau von ausserkantonalen Schiessanlagen - zum Beispiel der "Brünig Indoor-Anlage" - in der Region Kapazität für einen Schiessbetrieb ohne
Überschreitung der Immissionsgrenzwerte vorhanden sei, insbesondere auch für die Durchführung des Obligatorisch-Schiessens.
In seinem Beschwerdeentscheid vom 28. August 2018 wies der Regierungsrat darauf hin, dass von Seiten des Kantons sowie des kantonalen Schützenverbands Bestrebungen nach einer Gemeinschaftsanlage ohne Überschreitung der Immissionsgrenzwerte im Gange seien. Ein konkretes Projekt liege jedoch nicht vor. Aus rein räumlichen Gründen könne eine Auslagerung des Schiessbetriebs von der Schiessanlage "Hostetten" auf andere Schiessanlagen zwar in Betracht gezogen werden. Dies scheitere jedoch daran, dass auf den anderen Schiessanlagen im Kanton die Immissionsgrenzwerte ebenfalls überschritten würden. Dazu, ob eine Ausweichmöglichkeit auf eine ausserkantonale Schiessanlage bestünde, zum Beispiel auf die "Brünig Indoor-Anlage", äusserte sich der Regierungsrat nicht explizit.
Im angefochtenen Entscheid vom 24. Juni 2019 schloss sich schliesslich die Vorinstanz der Auffassung des Regierungsrats an, wonach eine Auslagerung des Schiessbetriebs von der Schiessanlage "Hostetten" auf andere kantonale Schiessanlagen nicht in Betracht komme. Die Vorinstanz äusserte sich ausserdem zur Frage, ob der Schiessbetrieb von der Schiessanlage "Hostetten" auf die "Brünig Indoor-Anlage" oder auf andere ausserkantonale Schiessanlagen verlagert werden könnte. Sie verneinte dies mit der Begründung, es bestehe ein öffentliches Interesse daran, dass die ausserdienstliche Schiesspflicht im Kanton erfüllt werden könne. Die "Brünig Indoor-Anlage" werde von einer privaten Gesellschaft betrieben, weshalb erhebliche Kosten anfallen könnten. Zudem hätte die Benützung dieser Anlage für die Schützen Büren-Oberdorf einen Anfahrtsweg von ungefähr 40 Kilometern oder eine Reisedauer mit öffentlichen Verkehrsmitteln von 2,5 Stunden (inklusive 30 Minuten Fussmarsch) zur Folge, was für die in der Gemeinde ansässigen berufstätigen Schiesspflichtigen schlicht nicht zumutbar sei.
6.6.3
Im Jahr 2017 wurde die von den sechs Schiessanlagen im Kanton Nidwalden ausgehende Lärmbelastung im Auftrag des Kantons neu berechnet und mit einer Lärmkarte aufgezeigt. Wie dem entsprechenden Bericht entnommen werden kann und die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid feststellte, resultierten aus der Untersuchung Überschreitungen der massgebenden Immissionsgrenzwerte bei allen sechs untersuchten Schiessanlagen. Unter diesen Umständen widerspricht es nicht Art. 14 Abs. 1 LSV, wenn die Vorinstanz
zum Schluss kam, eine Auslagerung des Schiessbetriebs von der Anlage "Hostetten" auf andere kantonale Schiessanlagen sei derzeit ausgeschlossen.
Der Umstand, dass die von den Schiessanlagen im Kanton Nidwalden ausgehenden Lärmemissionen die massgebenden Immissionsgrenzwerte schon sehr lange überschreiten bzw. dass trotz des bundesrechtlichen Gebots, auf umweltverträgliche Schiessanlagen zu achten und Gemeinschafts- oder Regionalanlagen zu fördern (vgl. E. 6.6.1 hiervor), nach wie vor keine befriedigende Lösung für die Lärmproblematik gefunden worden ist, bleibt jedoch nicht ohne Folgen für die im Rahmen von Art. 14 Abs. 1 LSV i.V.m. Art. 17 Abs. 1 USG im Einzelfall vorzunehmende Interessenabwägung. In der Vergangenheit wurden auf der Schiessanlage "Hostetten" relativ grosszügige Sanierungserleichterungen gewährt. Die Erleichterungen wurden jedoch befristet. Diese Vorgehensweise gab dem Kanton und der Gemeinde Gelegenheit, das Lärmproblem ohne unmittelbare grössere Einschränkungen für die Schützinnen und Schützen zu lösen, zum Beispiel mit der Realisierung einer Gemeinschaftsschiessanlage für mehrere Gemeinden (vgl.
BGE 119 Ib 463
E. 7e und 8a; Urteil 1A.74/2005 vom 4. November 2005 E. 4).
Je länger eine befriedigende innerkantonale Lösung der Lärmproblematik nicht gefunden werden kann, desto mehr gebietet das erhebliche öffentliche Interesse an der Verminderung des Lärms und das private Interesse der Anwohnerinnen und Anwohner an der Einhaltung der Immissionsgrenzwerte eine stärkere Beschränkung des Schiessbetriebs auf der Anlage "Hostetten". Entsprechende Massnahmen dürfen zwar nicht dazu führen, dass die Erfüllung der obligatorischen Schiesspflicht gefährdet wird. Zumindest eine gewisse Beschränkung der bis anhin auf der Schiessanlage durchgeführten freiwilligen Schiessübungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b Schiessverordnung ist jedoch gerechtfertigt (vgl. Urteil 1A.187/2004 vom 21. April 2005 E. 3.4 f.). Dies gilt umso mehr, als trotz der damit verbundenen Nachteile (vgl. E. 6.6.2 hiervor) auch eine Verlegung des Schiessbetriebs von der Schiessanlage "Hostetten" auf ausserkantonale Schiessanlagen nicht ausgeschlossen erscheint.
6.6.4
In diesem Sinne hat der Regierungsrat in seinem Beschwerdeentscheid vom 28. August 2018 die maximale Anzahl bewerteter Schiesshalbtage für die Schiessanlage "Hostetten" auf 13,5 begrenzt (vgl. E. 6.4 hiervor), womit die Pegelkorrektur -19,6 dB beträgt.
Mit Blick auf die gesunkene Anzahl von Teilnehmerinnen und Teilnehmern an den Bundesübungen, das Ausmass der Überschreitung der massgebenden Immissionsgrenzwerte und die lange Dauer der nicht gelösten Lärmproblematik drängt sich indessen in Anwendung von Art. 14 Abs. 1 LSV i.V.m. Art. 17 Abs. 1 USG eine weitergehende Reduktion der gewährten Schiesshalbtage auf.
Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der Schiessbetrieb auf der Schiessanlage "Hostetten" ab dem Jahr 2022 auf 11,5 bewertete Schiesshalbtage zu begrenzen, womit die Pegelkorrektur -20,3 dB beträgt. Damit bleibt sichergestellt, dass die obligatorische Schiesspflicht weiterhin auf der Schiessanlage "Hostetten" erfüllt werden kann und dass ein Jungschützenkurs sowie die Vorübungen zu den Bundesübungen weiter auf der Schiessanlage durchgeführt werden können. Daneben bleibt in einem gewissen Umfang auch die Durchführung von Vereinstrainings und internen Schiesswettkämpfen auf der Schiessanlage möglich. Für das Jahr 2021 sind mit Blick auf das Bedürfnis der Beschwerdegegnerin nach einer gewissen Planungssicherheit 13,5 bewertete Schiesshalbtage zu gewähren.
Eine noch weitere Beschränkung des Schiessbetriebs auf der Schiessanlage "Hostetten" - wie sie von den Beschwerdeführern gefordert wird - ist unter Berücksichtigung des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung des der Landesverteidigung dienenden Schiesswesens ausser Dienst einstweilen nicht gerechtfertigt. Angesichts der kritischen Lärmsituation könnte sich eine stärkere Einschränkung des Betriebs der Schiessanlage "Hostetten" in Zukunft zwar aufdrängen. Darüber ist allerdings erst zum gegebenen Zeitpunkt und in Kenntnis sämtlicher Umstände zu entscheiden (vgl. E. 6.7.1 hiernach).
6.7
Die Beschwerdeführer machen ausserdem geltend, die für die Schiessanlage "Hostetten" gewährten Sanierungserleichterungen hätten enger befristet werden und spätestens per 31. Dezember 2025 hätte die Schiessanlage stillgelegt werden müssen.
6.7.1
Gegenstand des Entscheids der Direktion vom 21. Dezember 2017 war das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Gewährung von Erleichterungen für die Überschreitung der massgebenden Lärm-Immissionsgrenzwerte, nicht jedoch eine allgemeine Bewilligung für den Betrieb der Schiessanlage "Hostetten". Der Antrag der Beschwerdeführer, wonach die Schiessanlage spätestens per
31. Dezember 2025 stillgelegt werden müsse, ist demzufolge im vorliegenden Verfahren nicht zulässig, bzw. ist darauf nicht einzutreten.
Der erwähnte Antrag könnte allenfalls so verstanden werden, es sei bereits im jetzigen Zeitpunkt definitiv zu entscheiden, dass für die Zeit nach dem 31. Dezember 2025 für die Schiessanlage "Hostetten" keine Erleichterungen im Sinne von Art. 14 Abs. 1 LSV i.V.m. Art. 17 Abs. 1 USG mehr gewährt werden könnten. Der so verstandene Antrag wäre abzuweisen. Entscheide über Erleichterungen für die Überschreitung der Lärm-Immissionsgrenzwerte durch Schiessanlagen können bzw. müssen unter gewissen Umständen befristet werden (vgl.
BGE 119 Ib 463
E. 7e und 8a; Urteil 1A.74/2005 vom 4. November 2005 E. 4). Auf diese Weise kann sichergestellt werden, dass die Voraussetzungen für die Gewährung von Sanierungserleichterungen nach einer gewissen Zeit unter Berücksichtigung allenfalls veränderter tatsächlicher Verhältnisse neu geprüft werden. Hingegen ist die vorweggenommene definitive Verweigerung von Sanierungserleichterungen ungeachtet allenfalls sich ändernder tatsächlicher Verhältnisse nicht sachgerecht und nicht im Sinne von Art. 14 Abs. 1 LSV i.V.m. Art. 17 Abs. 1 USG.
6.7.2
Zulässig und näher zu prüfen ist der Antrag der Beschwerdeführer, die gewährten Sanierungserleichterungen hätten enger befristet werden müssen. Die Vorinstanz führte dazu im angefochtenen Entscheid aus, die verfügte Befristung bis zum 31. Dezember 2027 sei nicht zu beanstanden. Es gelte die Entwicklungen in den nächsten Jahren abzuwarten und die Beschwerdegegnerin müsse hinsichtlich Reparaturen, baulichen Verbesserungen und allfällig notwendigen Investitionen einen gewissen Planungsspielraum haben. Im Übrigen habe die Direktion ausdrücklich angeordnet, dass der Erleichterungsentscheid aufgehoben werde, sobald im Kanton eine lärmrechtlich gesetzeskonforme Anlage vorhanden sei.
Die in der Vergangenheit gewährten langen Fristen für Sanierungserleichterungen liessen sich unter anderem mit der Amortisation der Aufwendungen für die baulichen Sanierungsmassnahmen rechtfertigen. Dieses Argument hat indessen an Bedeutung verloren, nachdem die baulichen Massnahmen vor mehr als 15 Jahren vollendet wurden. Die Beurteilung der Frage, wie viele Schiesshalbtage im Interesse der Landesverteidigung in Abwägung zum Interesse an der Verminderung des Schiesslärms für die Schiessanlage "Hostetten" gewährt werden können, hängt unter anderem davon ab, wie viele Personen an den Bundesschiessübungen teilnehmen (vgl. E. 6.4
hiervor). Die kantonalen Behörden stützten sich im vorliegenden Verfahren auf die entsprechenden Zahlen des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport aus den Jahren 2014-2016, was im Hinblick auf den Zeitpunkt des Entscheids der Direktion vom 21. Dezember 2017 nicht zu beanstanden ist.
Die Anzahl Teilnehmer an den auf der Schiessanlage "Hostetten" durchgeführten Bundesübungen ist seit den Jahren 2002 bzw. 2007 markant zurückgegangen. Unklar ist, wie sich die Teilnehmerzahlen seit 2017 entwickelt haben bzw. weiter entwickeln werden. Unklar ist zudem, ob und gegebenenfalls wie sich das im angefochtenen Entscheid angesprochene Baugesuch für die Sanierung der Schiessanlage Beckenried auf die gesamtkantonal vorhandenen Kapazitäten auswirken wird. Die von den kantonalen Behörden gewährte lange Frist bis zum 31. Dezember 2027 könnte dazu führen, dass eine allfällige Änderung der Anzahl Teilnehmer an den Bundesübungen oder andere für die Gewährung von Sanierungserleichterungen massgebende, veränderte Faktoren sehr lange ohne Einfluss auf den Schiessbetrieb und die Lärmsituation bleiben. Gegen eine zu lange Frist spricht sodann der Umstand, dass die von den Schiessanlagen im Kanton Nidwalden ausgehenden Lärmemissionen die massgebenden Immissionsgrenzwerte schon sehr lange überschreiten bzw. dass trotz des bundesrechtlichen Gebots, auf umweltverträgliche Schiessanlagen zu achten und Gemeinschafts- oder Regionalanlagen zu fördern, nach wie vor keine befriedigende Lösung für die Lärmproblematik gefunden worden ist. Hingegen spricht das Bedürfnis der Beschwerdegegnerin nach einer gewissen Planungssicherheit gegen eine allzu kurze Frist.
Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände erscheint die Dauer der Befristung der gewährten Sanierungserleichterungen bis zum 31. Dezember 2027 als zu lang und mit Art. 14 Abs. 1 LSV i.V.m. Art. 17 Abs. 1 USG nicht vereinbar. Gerechtfertigt ist eine Befristung bis zum 31. Dezember 2025. Spätestens bis zu diesem Zeitpunkt haben die zuständigen Behörden die Situation neu zu prüfen. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt gutzuheissen.
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de
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Art. 17 al. 1 LPE; art. 14 et annexe 7 OPB; art. 125 al. 2 et art. 133 al. 3 LAAM; art. 4 al. 1 ordonnance sur le tir; assainissement au sens du droit de la protection contre le bruit d'une installation de tir civil; allègements pour l'organisation d'exercices de tirs en dehors du service. Le dépassement des valeurs limites d'immissions s'agissant du bruit d'une installation de tir civil est en principe acceptable au titre d'allégement de l'assainissement, de façon à ce que les tirs obligatoires puissent avoir lieu (consid. 6.1). Les exercices de tir volontaires au sens de l'ordonnance sur le tir hors du service peuvent également justifier des allégements d'assainissement dans certaines circonstances. Ils représentent toutefois un intérêt de moindre importance que les tirs obligatoires (consid. 6.5). Limitation de l'organisation de tirs comme mesure d'assainissement du bruit en prenant en compte, d'une part, l'encouragement prévu par le droit fédéral des installations collectives ou régionales et, d'autre part, l'intérêt public à la pratique de tirs hors du service (consid. 6.6). Durée de l'allégement à l'assainissement (consid. 6.7).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-357%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,294
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147 II 357
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147 II 357
Sachverhalt ab Seite 358
A.
Die Gesellschaft C. betreibt in der Gemeinde Oberdorf die 1932 erstellte 300-m-Schiessanlage "Hostetten". Im Jahr 2002 verfügten die zuständigen Behörden des Kantons Nidwalden für die Schiessanlage verschiedene Lärmsanierungsmassnahmen. Neben der Anordnung von baulichen Massnahmen wurden die maximale Anzahl der bewerteten Schiesshalbtage auf 14,5 und die Pegelkorrektur auf -18,9 dB festgelegt. Zudem wurde angeordnet, dass diese Massnahmen nach fünf Jahren neu festgelegt werden. Für die trotz der angeordneten Massnahmen resultierende Überschreitung der Lärm-Immissionsgrenzwerte wurden auf fünf Jahre befristete Erleichterungen gewährt. Im Jahr 2007 erfolgte eine Anpassung der maximalen Anzahl der bewerteten Schiesshalbtage auf 16,5 und der Pegelkorrektur auf -18,5 dB. Für die verbleibende Überschreitung der Lärm-Immissionsgrenzwerte wurden bis zum 31. Dezember 2017 befristete Erleichterungen gewährt.
B.
Am 2. April 2016 beantragte die Gesellschaft C. die Verlängerung der für die Überschreitung der Lärm-Immissionsgrenzwerte bei der Schiessanlage "Hostetten" erteilten Erleichterungen unter Beibehaltung der bis am 31. Dezember 2017 bewilligten 16,5 bewerteten Schiesshalbtage. Am 21. Dezember 2017 fällte die
Landwirtschafts- und Umweltdirektion des Kantons Nidwalden folgenden Entscheid:
"1. Die wegen überschrittener Immissionsgrenzwerte notwendigen Sanierungserleichterungen für die Schiessanlage "Hostetten" Oberdorf werden unter folgenden Bedingungen und Auflagen gewährt:
1.1. Die bewerteten Schiesshalbtage werden auf maximal 15.5 beschränkt.
1.2. Die Pegelkorrektur K wird auf -19.0 festgelegt.
1.3. Als unregelmässige Schiessen gelten ausschliesslich solche, die den Kriterien gemäss Ziffer 2.6 der Erwägungen genügen. Alle übrigen Schiessanlässe müssen bei der Erhebung der SHT berücksichtigt werden. Die militärischen Schiessen sind bei der Gemeinde vorgängig zu melden.
1.4. Dem Gemeinderat ist spätestens ein Monat vor dem ersten Schiessanlass das Jahresprogramm zur Genehmigung einzureichen. Eine Kopie ist gleichzeitig dem Amt für Umwelt zuzustellen. Das Programm muss auf der Gemeindekanzlei für jedermann zugänglich sein.
1.5. Die Kontrolle über die Einhaltung der Bedingungen und der festgelegten Schiesszeiten obliegt im Sinne der Erwägungen 2.6 dem Gemeinderat.
2. Der Erleichterungsentscheid gilt ab Schiesssaison 2018 und wird per 31. Dezember 2027 auf 10 Jahre befristet. Sobald im Kanton Nidwalden eine lärmrechtlich gesetzeskonforme Anlage vorhanden ist, wird der vorliegende Entscheid aufgehoben.
3. [Kosten]
4. [Rechtsmittelbelehrung]"
Wie aus den Erwägungen des Entscheids der Direktion hervorgeht, wurde ein Schiesshalbtag an einem Sonntag zugesprochen und daher dreifach gezählt.
C.
Gegen den Entscheid der Direktion erhoben A. und B. Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Nidwalden. Sie beantragten, es seien für die Überschreitung der Lärm-Immissionsgrenzwerte keine Erleichterungen zu gewähren und die Schiessanlage "Hostetten" sei stillzulegen. Eventuell seien der Schiessbetrieb (Anzahl Schiesshalbtage, Anzahl jährliche Schüsse und Art der Schiessanlässe) einzuschränken, die gewährten Erleichterungen enger zu befristen und die Schiessanlage "Hostetten" spätestens am 31. Dezember 2025 stillzulegen. Subeventuell sei die Sache zu neuem Entscheid an den Regierungsrat zurückzuweisen.
Mit Entscheid vom 28. August 2018 hiess der Regierungsrat die Beschwerde teilweise gut, indem er Ziffer 1.1 des Entscheids der Direktion wie folgt abänderte:
"Die bewerteten Schiesshalbtage werden auf maximal 13,5 festgesetzt."
Im Übrigen wies der Regierungsrat die Beschwerde ab. Gegen den Entscheid des Regierungsrats gelangten A. und B. an das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, welches die Beschwerde am 24. Juni 2019 abwies, soweit es darauf eintrat.
D.
Gegen den am 10. Februar 2020 versandten Entscheid des Verwaltungsgerichts haben A. und B. am 18. März 2020 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid und der Entscheid der Landwirtschafts- und Umweltdirektion vom 21. Dezember 2017 seien aufzuheben und es seien für die Überschreitung der Lärm-Immissionsgrenzwerte keine Erleichterungen zu gewähren. Ab April 2020 seien der Schiessbetrieb (Anzahl Schiesshalbtage, Pegelkorrektur, Anzahl jährliche Schüsse und Art der Schiessanlässe) einzuschränken, die gewährten Erleichterungen enger zu befristen und die Schiessanlage "Hostetten" spätestens am 31. Dezember 2025 stillzulegen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Mit Eingabe vom 2. April 2020 haben die Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass die ausserdienstliche Schiesspflicht für die schiesspflichtigen Angehörigen der Armee für das laufende Jahr sistiert worden sei und jeglicher Schiessbetrieb bzw. alle Vereinsaktivitäten bis Ende Mai 2020 eingestellt worden seien. Mit Bezug darauf haben die Beschwerdeführer den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde zurückgezogen und ihre Anträge zur Einschränkung des Schiessbetriebs so abgeändert, dass die verlangten Anordnungen erst ab dem Jahr 2021 gelten sollen.
(...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Weiter rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 14 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41). Sie machen geltend, die für die Überschreitung der Lärm-Immissionsgrenzwerte bei der Schiessanlage "Hostetten" erteilten
Erleichterungen widersprächen dieser Bestimmung. Sie verlangen sinngemäss, der Schiessbetrieb auf der Schiessanlage "Hostetten" sei so stark einzuschränken, dass die massgebenden Lärm-Immissionsgrenzwerte eingehalten würden. Eventualiter beantragen sie eine Beschränkung des Schiessbetriebs auf maximal 6,5 Schiesshalbtage bzw. eine maximale Anzahl jährlicher Schüsse von durchschnittlich 12'600 und die Festlegung einer Pegelkorrektur von -23,0 dB.
6.1
6.1.1
Die von der Beschwerdegegnerin betriebene Schiessanlage ist eine Anlage für das Schiesswesen ausser Dienst im Sinne von Art. 133 des Bundesgesetzes vom 3. Februar 1995 über die Armee und die Militärverwaltung (Militärgesetz, MG; SR 510.10). Für Bau und Betrieb von solchen Schiessanlagen sind neben der Sicherstellung eines geordneten Schiessbetriebs und der Sicherheit auch die Bedürfnisse des Umweltschutzes zu berücksichtigen (vgl. Art. 125 Abs. 2 und Art. 133 Abs. 3 MG sowie Art. 1 Abs. 2 und Art. 5 der Verordnung vom 15. November 2004 über die Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst [Schiessanlagen-Verordnung; SR 510.512]). Es handelt sich sodann um eine Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG (SR 814.01) und Art. 2 Abs. 1 LSV, die den bundesrechtlichen Bestimmungen über den Lärmschutz unterliegt (vgl. Art. 7 Abs. 1 USG und Art. 1 Abs. 2 lit. a LSV).
Nach Art. 11 Abs. 1 und 2 USG sind Emissionen (u.a. Lärmemissionen) im Rahmen der Vorsorge durch Massnahmen an der Quelle so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (vorsorgliche Emissionsbegrenzung). Gemäss Art. 11 Abs. 3 USG werden die Emissionsbegrenzungen verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (verschärfte Emissionsbegrenzung). Als emissionsbegrenzende Massnahmen kommen unter anderem Bau- und Ausrüstungsvorschriften sowie Verkehrs- oder Betriebsvorschriften in Frage (Art. 12 Abs. 1 lit. b und c USG). Für die Beurteilung der schädlichen oder lästigen Einwirkungen legt der Bundesrat Immissionsgrenzwerte fest, wobei er auch die Wirkungen der Immissionen auf Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit berücksichtigt (Art. 13 USG). Immissionsgrenzwerte für Lärm und Erschütterungen sind so festzulegen, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören (Art. 15 USG). Anlagen, die den gesetzlichen Umweltvorschriften nicht genügen,
müssen saniert werden (Art. 16 Abs. 1 USG). Ist eine Sanierung im Einzelfall unverhältnismässig, können Erleichterungen gewährt werden (Art. 17 Abs. 1 USG).
6.1.2 In lärmrechtlicher Hinsicht werden die Vorschriften des USG in der LSV konkretisiert. Art. 13 Abs. 1 LSV sieht vor, dass bestehende ortsfeste Anlagen, die wesentlich zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte beitragen, saniert werden müssen. Diese Anlagen müssen gemäss Art. 13 Abs. 2 LSV so weit saniert werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (lit. a) und dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden (lit. b). Die Vollzugsbehörde gewährt Erleichterungen, soweit die Sanierung unverhältnismässige Betriebseinschränkungen oder Kosten verursachen würde oder überwiegende Interessen der Sanierung entgegenstehen (Art. 14 Abs. 1 LSV). Soweit in den Anhängen 3 ff. zur LSV für verschiedene Arten von Lärm Belastungsgrenzwerte definiert sind, werden Aussenlärmemissionen ortsfester Anlagen anhand dieser ermittelt (Art. 40 Abs. 1 LSV). Die Belastungsgrenzwerte gelten insbesondere bei Gebäuden mit lärmempfindlichen Räumen (Art. 41 Abs. 1 LSV) und sind abgestuft nach Empfindlichkeitsstufen, welche sich aus der Nutzungsplanung gemäss Art. 14 ff. RPG (SR 700) ergeben (Art. 43 LSV).
Die von zivilen Schiessanlagen ausgehenden Lärmemissionen werden anhand der im Anhang 7 zur LSV festgelegten Belastungsgrenzwerte beurteilt. Als Grenzwerte definiert werden in Ziffer 2 des Anhangs Lärmbeurteilungspegel (Lr) in dB(A). Der Lärmbeurteilungspegel (Lr) hängt ab einerseits vom Einzelschusspegel der auf der Schiessanlage verwendeten Waffen bzw. der verwendeten Munition und andererseits von der Anzahl der jährlichen Schiesshalbtage und Schüsse je Waffenkategorie (Ziffer 31 f.). Die jährliche Anzahl Schiesshalbtage und Schüsse fliesst in die Berechnung über den als Pegelkorrektur (Ki) bezeichneten Wert ein, wobei Schiesshalbtage an Sonn- und Feiertagen dreifach zählen und bei der Erhebung der Schiesshalbtage sowie der Anzahl Schüsse nur diejenigen Schiessen berücksichtigt werden, die innerhalb von drei Jahren regelmässig stattfinden (Ziffer 321). Jedes Schiessen vormittags oder nachmittags, das länger als zwei Stunden dauert, zählt als Schiesshalbtag; dauert es zwei Stunden oder weniger lang, so zählt es als halber Schiesshalbtag (Ziffer 322). Bei bestehenden Schiessanlagen werden die Schusszahlen grundsätzlich aus Erhebungen über den Schiessbetrieb ermittelt (Ziffer 323).
6.1.3
Nach Art. 63 MG müssen Angehörige der Armee jährlich ausserdienstliche obligatorische Schiessübungen bestehen. Ferner unterstützt der Bund gemäss Art. 62 Abs. 2 MG die anerkannten Schiessvereine für die mit Ordonnanzwaffen und mit Ordonnanzmunition durchgeführten Schiessübungen. An der Sicherstellung des der Landesverteidigung dienenden Schiesswesens ausser Dienst mit Ordonnanzwaffen und Ordonnanzmunition (vgl. auch Art. 1 ff. der Verordnung vom 5. Dezember 2003 über das Schiesswesen ausser Dienst [Schiessverordnung; SR 512.31]) und insbesondere an der Durchführung der Bundesschiessübungen besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse. Die Landesverteidigung ist zwar nicht generell von den Anforderungen des Umweltschutzrechts ausgenommen, doch darf die Umweltschutzgesetzgebung das Schiesswesen ausser Dienst nicht verunmöglichen oder unverhältnismässig erschweren (
BGE 119 Ib 463
E. 5b; Urteil 1A.187/2004 vom 21. April 2005 E. 3.2; je mit Hinweisen). Deshalb sind Überschreitungen der Immissionsgrenzwerte unter Gewährung entsprechender Sanierungserleichterungen grundsätzlich hinzunehmen, damit die obligatorische Schiesspflicht erfüllt werden kann. Dagegen liegen die rein zivilen, sportlichen Schiessen nicht im öffentlichen Interesse, weshalb diesbezüglich Sanierungserleichterungen gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV von vornherein ausser Betracht fallen (
BGE 133 II 181
E. 7.1; Urteil 1A.74/2005 vom 4. November 2005 E. 3.1; je mit Hinweisen).
Laut Art. 4 Abs. 1 Schiessverordnung gelten als Schiessübungen und Ausbildungskurse im Interesse der Landesverteidigung die Bundesübungen, die freiwilligen Schiessübungen und die Schiesskurse. Zu den Bundesübungen gehören die obligatorischen Programme und Feldschiessen (Art. 4 Abs. 1 lit. a Schiessverordnung). Unter die freiwilligen Schiessübungen fallen einerseits Vereinstrainings, Schiesswettkämpfe sowie Vorübungen zu den Bundesübungen und andererseits die Schiesswettkämpfe der militärischen Verbände und Vereine (Art. 4 Abs. 1 lit. b Schiessverordnung). Als Schiesskurse gelten schliesslich Schützenmeisterkurse, Jungschützenleiterkurse, Schützenmeister- und Jungschützenleiter-Wiederholungskurse, Jungschützenkurse, Nachschiesskurse und Verbliebenenkurse (Art. 4 Abs. 1 lit. c Schiessverordnung).
Die Schiessverordnung nennt in Art. 4 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 folgende Kriterien, anhand welcher zu ermitteln ist, wie viele Vereinstrainings, Schiesswettkämpfe und Vorübungen zu den Bundesübungen
auf einer Schiessanlage als Schiessübungen im Interesse der Landesverteidigung gelten: die Grösse der Schiessanlage, die Anzahl der sie benützenden Schützen, die Mitgliederzahl der darauf trainierenden Schiessvereine und die Lärmbelastung. Nach Massgabe dieser Kriterien kann gemäss der zitierten Verordnungsbestimmung in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung ausgegangen werden von jährlich sieben Schiesshalbtagen für die Vereinstrainings und die Schiesswettkämpfe und vier Schiesshalbtagen für die Vorübungen zu den Bundesübungen. Dabei kann es sich jedoch nur um eine Richtlinie handeln, von welcher im Einzelfall unter Berücksichtigung der genannten Kriterien nach oben oder nach unten abgewichen werden kann bzw. muss.
6.2
Es ist unbestritten, dass die in Anhang 7 zur LSV festgelegten Immissionsgrenzwerte durch die von der Schiessanlage "Hostetten" ausgehenden Lärmemissionen überschritten werden. Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang auf die im Jahr 2017 durchgeführten Messungen und Berechnungen hingewiesen und festgestellt, dass die Immissionsgrenzwerte an mehreren massgebenden Messpunkten überschritten werden und zwar um bis zu 7 dB(A) bei der Liegenschaft der Beschwerdeführer. Wie den von der Vorinstanz eingereichten Vorakten zu entnehmen ist, wurden den Berechnungen die von der Direktion verfügte maximale Zahl von 15,5 bewerteten Schiesshalbtagen bzw. eine Pegelkorrektur von -19 dB zu Grunde gelegt. Wenn man mit dem Entscheid des Regierungsrats vom 28. August 2018 stattdessen von einer maximalen Zahl von 13,5 bewerteten Schiesshalbtagen ausgeht, resultiert immer noch eine Überschreitung des Immissionsgrenzwerts um mehr als 6 dB(A) bei der Liegenschaft der Beschwerdeführer. Weil der Betrieb der Schiessanlage "Hostetten" zu Überschreitungen der massgebenden Lärm-Immissionsgrenzwerte führt, unterliegt sie nach Art. 16 Abs. 1 USG und Art. 13 ff. LSV der Sanierungspflicht.
6.3
Im Jahr 2002 wurde der Inhaber der Schiessanlage "Hostetten" verpflichtet, bei den acht 300-m-Scheiben mit elektronischer Trefferanzeige Schallschutztunnels einzubauen. Die Vorinstanz prüfte im vorliegend angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf Art. 11 Abs. 1 USG i.V.m. Art. 13 und Art. 14 LSV, ob die verbleibende Lärmbelastung mit weiteren technischen oder baulichen Massnahmen vermindert werden könnte bzw. ob entsprechende Massnahmen wirtschaftlich tragbar wären. Sie kam zum Schluss, der Regierungsrat habe zu Recht davon abgesehen, weitere bauliche
Sanierungsmassnahmen an der Anlage wie zum Beispiel die Erstellung von Lärmschutzhügeln oder das Absenken der Schussbahn anzuordnen, weil solche Massnahmen mit unverhältnismässig hohen Kosten verbunden wären und ihnen auch überwiegende Interessen des Ortsbild-, Natur- und Landschaftsschutzes entgegenstünden. Auch für das Bundesamt für Umwelt (BAFU) sind weitere wirtschaftlich tragbare bauliche Massnahmen zur Verminderung der Lärmbelastung nicht ersichtlich.
Wie schon im Verfahren vor der Vorinstanz machen denn auch die Beschwerdeführer nicht geltend, es hätten bei der Schiessanlage "Hostetten" weitere technische oder bauliche Massnahmen angeordnet werden müssen. Zu prüfen bleibt, ob weitergehende betriebliche Einschränkungen anzuordnen sind oder ob solchen - wie die Vorinstanz annimmt - überwiegende Interessen im Sinne von Art. 14 Abs. 1 LSV entgegenstehen.
6.4
Gemäss unbestrittener Feststellung der Vorinstanz finden auf der Schiessanlage "Hostetten" keine militärischen Standschiessen mehr statt und das Feldschiessen wird im Kanton Nidwalden auf anderen Schiessanlagen durchgeführt. Hingegen organisiert die Beschwerdegegnerin ausserdienstliche Schiessübungen im Sinne von Art. 3 f. Schiessverordnung, namentlich das obligatorische Schiessen, freiwillige Schiessübungen (inklusive Vorübungen zu den Bundesübungen) und Jungschützenkurse.
In ihrem Entscheid vom 21. Dezember 2017 (vgl. Sachverhalt Bst. B) berechnete die Direktion zunächst die effektiv benötigte Schiesszeit für die Bundesübungen und die Jungschützenkurse gestützt auf die durchschnittliche Anzahl Teilnehmer im Durchschnitt der Jahre 2014-2016 (210) und die Anzahl Scheiben mit automatischem Trefferanzeigesystem (8). Die Berechnung ergab einen Wert von 2,19 Schiesshalbtagen. Zusätzlich bewilligte sie für freiwillige Schiessübungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b Schiessverordnung inklusive die Vorübungen zu den Bundesübungen 11 Schiesshalbtage. Von den gewährten Schiesshalbtagen darf einer an einem Sonntag durchgeführt werden, wobei dieser dreifach zählt. Damit ergab sich aufgerundet ein Total von 15,5 bewerteten Schiesshalbtagen. Unregelmässige Schiessen, welche nach den Erwägungen der Direktion keinen wesentlichen Einfluss auf die Lärmbelastung haben, flossen nicht in die Berechnung der gewährten Schiesshalbtage ein. Die Direktion wies die Gemeinde jedoch darauf hin, sie habe im Rahmen der Genehmigung des jährlichen Schiessprogramms zu
beurteilen, ob die beantragten unregelmässigen Schiessen die Kriterien für ein unregelmässig stattfindendes Schiessen erfüllen.
In seinem Entscheid vom 28. August 2018 (vgl. Sachverhalt Bst. C) bestätigte der Regierungsrat den Wert von 2,19 Schiesshalbtagen für die Bundesübungen und die Jungschützenkurse. In Bezug auf die freiwilligen Schiessübungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b Schiessverordnung wies er darauf hin, dass es sich bei der Schiessanlage "Hostetten" um eine kleine Schiessanlage handle, dass sie von rund 30 % weniger Schützen als bisher benutzt werde und dass sie hinsichtlich der Lärmbelastung nach wie vor als kritische Anlage einzustufen sei. Unter diesen Umständen seien für freiwillige Schiessübungen inklusive die Vorübungen zu den Bundesübungen nur 9 statt 11 Schiesshalbtage zu gewähren, womit sich unter Berücksichtigung des an einem Sonntag gewährten Schiesshalbtags aufgerundet ein Total von 13,5 bewerteten Schiesshalbtagen ergab.
Im vorliegend angefochtenen Entscheid bestätigte die Vorinstanz das Total von 13,5 bewerteten Schiesshalbtagen. Diese Anzahl - statt der von der Beschwerdegegnerin beantragten 16,5 und der von der Direktion ursprünglich bewilligten 15,5 Schiesshalbtage - sei nötig, damit die im Interesse der Landesverteidigung liegenden Schiessübungen durchgeführt werden könnten. Den Antrag auf eine weitere Reduktion der gewährten bewerteten Schiesshalbtage wies die Vorinstanz ab.
6.5
Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, bei einem Teil der auf der Schiessanlage "Hostetten" durchgeführten freiwilligen Schiessübungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 Schiessverordnung handle es sich um private Schiessanlässe, für welche die Gewährung von Erleichterungen nach Art. 14 Abs. 1 LSV von Vornherein ausser Betracht falle. Wie aus den Ausführungen der Beschwerdeführer geschlossen werden kann, erachten sie namentlich Erleichterungen für die Vereinstrainings und interne Schiesswettkämpfe für ausgeschlossen. Ausserdem machen die Beschwerdeführer geltend, zur Reduktion des Schiesslärms seien sämtliche unregelmässig stattfindenden Schiessen im Sinne des Entscheids der Direktion nicht mehr zu gestatten.
6.5.1
Nach der Gesetzgebung und der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind auch die durch die anerkannten Schiessvereine mit Ordonnanzwaffen und Ordonnanzmunition durchgeführten Vereinstrainings und Schiesswettkämpfe Bestandteil des Schiesswesens
ausser Dienst und dienen auch sie der Sicherstellung der Landesverteidigung (vgl. E. 6.1.3 hiervor). Es handelt sich bei ihnen somit nicht um rein zivile, sportliche Schiessen, für welche Sanierungserleichterungen von vornherein ausgeschlossen sind.
Immerhin ist daran zu erinnern, dass das Bundesgericht für die Definition des öffentlichen Interesses am Schiesswesen ausser Dienst die Durchführung der Bundesschiessübungen bzw. die Erfüllung der obligatorischen Schiesspflicht besonders hervorhebt und gewichtet, indem es festhält, dass Überschreitungen der Immissionsgrenzwerte unter Gewährung entsprechender Sanierungserleichterungen grundsätzlich hinzunehmen sind, damit die obligatorische Schiesspflicht erfüllt werden kann (vgl. die Hinweise in E. 6.1.3). Zwar liegen auch die freiwilligen Schiessübungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b Schiessverordnung im Interesse der Landesverteidigung und können auch sie Sanierungserleichterungen rechtfertigen. Im Rahmen der nach Art. 14 Abs. 1 LSV vorzunehmenden Interessenabwägung fallen sie jedoch weniger stark ins Gewicht als das obligatorische Schiessen, sodass eine Begrenzung der Schiesshalbtage für freiwillige Schiessübungen eher in Frage kommt als eine Einschränkung der für das obligatorische Schiessen benötigten Zeit. Dies kommt auch in der Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 lit. b Schiessverordnung zum Ausdruck, welche unter anderem das Ausmass der Lärmbelastung ausdrücklich als Kriterium für die Anzahl der für freiwillige Schiessübungen zu gewährenden Schiesshalbtage nennt. Immerhin ist im Interesse der Landesverteidigung jedenfalls auch eine gewisse Anzahl von Schiesshalbtagen für die Vorübungen der Bundesübungen zu gewähren.
6.5.2
Die Abweisung des Begehrens der Beschwerdeführer, sämtliche unregelmässig stattfindenden Schiessen im Sinne des Entscheids der Direktion seien nicht mehr zu gestatten, verletzt nicht Bundesrecht, zumal diese selten durchgeführten Schiessen für die Lärmsituation von untergeordneter Bedeutung und gemäss Ziffer 321 von Anhang 7 zur LSV für die Begrenzung der Immissionen nicht massgebend sind (vgl. E. 6.1.2 hiervor).
6.6
Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, zumindest ein Teil der auf der Schiessanlage "Hostetten" durchgeführten Schiessanlässe könne auf andere Schiessanlagen im Kanton oder auch auf ausserkantonale Anlagen verlegt werden.
6.6.1
Während früher grundsätzlich jede Gemeinde verpflichtet war, eine Schiessanlage zur Verfügung zu stellen, müssen die
Gemeinden gemäss geltendem Recht zwar dafür sorgen, dass die Schiessanlagen, die für die ausserdienstlichen militärischen Schiessübungen sowie die entsprechende Tätigkeit der Schiessvereine benötigt werden, unentgeltlich zur Verfügung stehen (Art. 133 Abs. 1 MG). Dies setzt jedoch nicht voraus, dass jede Gemeinde eine eigene Schiessanlage besitzt (vgl. Art. 29 Schiessverordnung und Art. 8 Schiessanlagen-Verordnung). Nach Art. 125 Abs. 2 MG entscheiden die Kantone über den Betrieb von Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst und weisen Schiessvereine den Anlagen zu (Satz 1). Sie achten auf umweltverträgliche Schiessanlagen und fördern Gemeinschafts- oder Regionalanlagen (Satz 2). Art. 3 Schiessanlagen-Verordnung hält sodann fest, dass der Zusammenschluss mehrerer Gemeinden zur Errichtung einer Gemeinschaftsschiessanlage anzustreben ist, damit rationeller gebaut und das vorhandene Gelände besser ausgenützt werden kann (Abs. 1), und dass bei bestehenden Schiessanlagen Gemeinschaftsnutzungen anzustreben sind (Abs. 2). Dementsprechend ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor der Errichtung neuer Schiessanlagen, aber auch im Rahmen der Lärmsanierung bestehender Schiessanlagen abzuklären, ob nicht eine Gemeinschaftsanlage in Frage kommt (vgl. Urteile 1A.187/2004 vom 21. April 2005 E. 3.4; 1A.131/1991 vom 10. November 1993 E. 6c, nicht publ. in
BGE 119 Ib 439
). Eine absolute Pflicht, sich einer Gemeinschaftsanlage anzuschliessen, besteht aber nicht (vgl.
BGE 126 II 480
E. 4c; Urteil 1A.187/2004 vom 21. April 2005 E. 3.4).
6.6.2
Im Kanton Nidwalden bestehen seit längerer Zeit Pläne für die Realisierung einer Gemeinschaftsschiessanlage. So erklärte die Landwirtschafts- und Umweltdirektion bereits anlässlich der Genehmigung des Projekts zur Sanierung der Schiessanlage "Hostetten" am 14. Februar 2002, dass mit der Sanierung auf der Basis von kommunalen Einzellösungen weder für die Gemeinden und die betroffenen Anwohner noch für den Schiesssport eine langfristige Perspektive geschaffen werden könne. Die Direktion bezeichnete die Forderung, wonach möglichst schnell eine zentrale Gemeinschaftsanlage zu realisieren sei, als berechtigtes Anliegen. Es sei Sache der Gemeinden und der Schützen, dieses Anliegen weiter voranzutreiben. Die Direktion sichere im Rahmen ihrer Möglichkeiten ihre diesbezügliche Unterstützung ausdrücklich zu. Ergänzend sei festzuhalten, dass einer der möglichen Standorte für eine Gemeinschaftsanlage vom Landrat im kantonalen Richtplan festgelegt werden könnte. Am 19. Februar 2002 wies sodann der Regierungsrat
im Entscheid, mit welchem er für die Schiessanlage "Hostetten" befristet auf fünf Jahre Erleichterungen bei der Lärmsanierung gewährte, darauf hin, dass eine Zuweisung der Schützen auf eine andere Schiessanlage im Kanton derzeit nicht möglich sei, weil auch bei diesen die Lärm-Immissionsgrenzwerte überschritten würden. Die Befristung der Erleichterungen begründete der Regierungsrat indessen unter anderem damit, dass eventuell eine neue innerkantonale Lösung realisiert werden könne und längerfristig allenfalls auch die Möglichkeit für eine Verlagerung der Schiessen in ausserkantonale Gemeinden bestehe.
In ihrem Gesuch um Gewährung von Sanierungserleichterungen vom 2. April 2016 wies die Beschwerdegegnerin auf das Projekt einer kantonalen Gemeinschaftsanlage bzw. die in diesem Zusammenhang eingesetzte, von der kantonalen Schützengesellschaft geleitete Arbeitsgruppe hin. Die Beschwerdegegnerin führte aus, es zeichne sich mittelfristig vielleicht eine kantonale Lösung mit dem Projekt einer Gemeinschaftsanlage ab, wobei eine Betriebsaufnahme in etwa acht bis zehn Jahren realistisch sein dürfte.
Bevor die Direktion mit Entscheid vom 21. Dezember 2017 (Sachverhalt Bst. B) Sanierungserleichterungen für die Schiessanlage "Hostetten" gewährte, stellte sie den betroffenen Personen am 27. Oktober 2017 einen Entscheidentwurf zu. In diesem Entwurf sah sie eine Befristung der Erleichterungen bis zum 31. Dezember 2025 bzw. bis zur allfälligen Inbetriebnahme einer Gemeinschaftsanlage vor und führte in den Erwägungen aus, die Schiessanlage "Hostetten" sei umgehend zu schliessen, wenn es bis zum 31. Dezember 2025 zu keinem Baubewilligungsverfahren für eine Gemeinschaftsschiessanlage komme. Anders als noch im erwähnten Entwurf befristete die Direktion die gewährten Erleichterungen im Entscheid vom 21. Dezember 2017 bis zum 31. Dezember 2027. Sie entschied jedoch, der Erleichterungsentscheid werde aufgehoben, sobald im Kanton eine lärmrechtlich gesetzeskonforme Anlage vorhanden sei. Den Passus, wonach die Schiessanlage "Hostetten" umgehend zu schliessen sei, wenn es bis zum 31. Dezember 2025 nicht zu einem Baubewilligungsverfahren für eine Gemeinschaftsschiessanlage komme, liess die Direktion im Entscheid vom 21. Dezember 2017 weg. Sie wies allerdings ausdrücklich darauf hin, dass im Unterschied zur Situation vor zehn Jahren mit dem Bau von ausserkantonalen Schiessanlagen - zum Beispiel der "Brünig Indoor-Anlage" - in der Region Kapazität für einen Schiessbetrieb ohne
Überschreitung der Immissionsgrenzwerte vorhanden sei, insbesondere auch für die Durchführung des Obligatorisch-Schiessens.
In seinem Beschwerdeentscheid vom 28. August 2018 wies der Regierungsrat darauf hin, dass von Seiten des Kantons sowie des kantonalen Schützenverbands Bestrebungen nach einer Gemeinschaftsanlage ohne Überschreitung der Immissionsgrenzwerte im Gange seien. Ein konkretes Projekt liege jedoch nicht vor. Aus rein räumlichen Gründen könne eine Auslagerung des Schiessbetriebs von der Schiessanlage "Hostetten" auf andere Schiessanlagen zwar in Betracht gezogen werden. Dies scheitere jedoch daran, dass auf den anderen Schiessanlagen im Kanton die Immissionsgrenzwerte ebenfalls überschritten würden. Dazu, ob eine Ausweichmöglichkeit auf eine ausserkantonale Schiessanlage bestünde, zum Beispiel auf die "Brünig Indoor-Anlage", äusserte sich der Regierungsrat nicht explizit.
Im angefochtenen Entscheid vom 24. Juni 2019 schloss sich schliesslich die Vorinstanz der Auffassung des Regierungsrats an, wonach eine Auslagerung des Schiessbetriebs von der Schiessanlage "Hostetten" auf andere kantonale Schiessanlagen nicht in Betracht komme. Die Vorinstanz äusserte sich ausserdem zur Frage, ob der Schiessbetrieb von der Schiessanlage "Hostetten" auf die "Brünig Indoor-Anlage" oder auf andere ausserkantonale Schiessanlagen verlagert werden könnte. Sie verneinte dies mit der Begründung, es bestehe ein öffentliches Interesse daran, dass die ausserdienstliche Schiesspflicht im Kanton erfüllt werden könne. Die "Brünig Indoor-Anlage" werde von einer privaten Gesellschaft betrieben, weshalb erhebliche Kosten anfallen könnten. Zudem hätte die Benützung dieser Anlage für die Schützen Büren-Oberdorf einen Anfahrtsweg von ungefähr 40 Kilometern oder eine Reisedauer mit öffentlichen Verkehrsmitteln von 2,5 Stunden (inklusive 30 Minuten Fussmarsch) zur Folge, was für die in der Gemeinde ansässigen berufstätigen Schiesspflichtigen schlicht nicht zumutbar sei.
6.6.3
Im Jahr 2017 wurde die von den sechs Schiessanlagen im Kanton Nidwalden ausgehende Lärmbelastung im Auftrag des Kantons neu berechnet und mit einer Lärmkarte aufgezeigt. Wie dem entsprechenden Bericht entnommen werden kann und die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid feststellte, resultierten aus der Untersuchung Überschreitungen der massgebenden Immissionsgrenzwerte bei allen sechs untersuchten Schiessanlagen. Unter diesen Umständen widerspricht es nicht Art. 14 Abs. 1 LSV, wenn die Vorinstanz
zum Schluss kam, eine Auslagerung des Schiessbetriebs von der Anlage "Hostetten" auf andere kantonale Schiessanlagen sei derzeit ausgeschlossen.
Der Umstand, dass die von den Schiessanlagen im Kanton Nidwalden ausgehenden Lärmemissionen die massgebenden Immissionsgrenzwerte schon sehr lange überschreiten bzw. dass trotz des bundesrechtlichen Gebots, auf umweltverträgliche Schiessanlagen zu achten und Gemeinschafts- oder Regionalanlagen zu fördern (vgl. E. 6.6.1 hiervor), nach wie vor keine befriedigende Lösung für die Lärmproblematik gefunden worden ist, bleibt jedoch nicht ohne Folgen für die im Rahmen von Art. 14 Abs. 1 LSV i.V.m. Art. 17 Abs. 1 USG im Einzelfall vorzunehmende Interessenabwägung. In der Vergangenheit wurden auf der Schiessanlage "Hostetten" relativ grosszügige Sanierungserleichterungen gewährt. Die Erleichterungen wurden jedoch befristet. Diese Vorgehensweise gab dem Kanton und der Gemeinde Gelegenheit, das Lärmproblem ohne unmittelbare grössere Einschränkungen für die Schützinnen und Schützen zu lösen, zum Beispiel mit der Realisierung einer Gemeinschaftsschiessanlage für mehrere Gemeinden (vgl.
BGE 119 Ib 463
E. 7e und 8a; Urteil 1A.74/2005 vom 4. November 2005 E. 4).
Je länger eine befriedigende innerkantonale Lösung der Lärmproblematik nicht gefunden werden kann, desto mehr gebietet das erhebliche öffentliche Interesse an der Verminderung des Lärms und das private Interesse der Anwohnerinnen und Anwohner an der Einhaltung der Immissionsgrenzwerte eine stärkere Beschränkung des Schiessbetriebs auf der Anlage "Hostetten". Entsprechende Massnahmen dürfen zwar nicht dazu führen, dass die Erfüllung der obligatorischen Schiesspflicht gefährdet wird. Zumindest eine gewisse Beschränkung der bis anhin auf der Schiessanlage durchgeführten freiwilligen Schiessübungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b Schiessverordnung ist jedoch gerechtfertigt (vgl. Urteil 1A.187/2004 vom 21. April 2005 E. 3.4 f.). Dies gilt umso mehr, als trotz der damit verbundenen Nachteile (vgl. E. 6.6.2 hiervor) auch eine Verlegung des Schiessbetriebs von der Schiessanlage "Hostetten" auf ausserkantonale Schiessanlagen nicht ausgeschlossen erscheint.
6.6.4
In diesem Sinne hat der Regierungsrat in seinem Beschwerdeentscheid vom 28. August 2018 die maximale Anzahl bewerteter Schiesshalbtage für die Schiessanlage "Hostetten" auf 13,5 begrenzt (vgl. E. 6.4 hiervor), womit die Pegelkorrektur -19,6 dB beträgt.
Mit Blick auf die gesunkene Anzahl von Teilnehmerinnen und Teilnehmern an den Bundesübungen, das Ausmass der Überschreitung der massgebenden Immissionsgrenzwerte und die lange Dauer der nicht gelösten Lärmproblematik drängt sich indessen in Anwendung von Art. 14 Abs. 1 LSV i.V.m. Art. 17 Abs. 1 USG eine weitergehende Reduktion der gewährten Schiesshalbtage auf.
Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der Schiessbetrieb auf der Schiessanlage "Hostetten" ab dem Jahr 2022 auf 11,5 bewertete Schiesshalbtage zu begrenzen, womit die Pegelkorrektur -20,3 dB beträgt. Damit bleibt sichergestellt, dass die obligatorische Schiesspflicht weiterhin auf der Schiessanlage "Hostetten" erfüllt werden kann und dass ein Jungschützenkurs sowie die Vorübungen zu den Bundesübungen weiter auf der Schiessanlage durchgeführt werden können. Daneben bleibt in einem gewissen Umfang auch die Durchführung von Vereinstrainings und internen Schiesswettkämpfen auf der Schiessanlage möglich. Für das Jahr 2021 sind mit Blick auf das Bedürfnis der Beschwerdegegnerin nach einer gewissen Planungssicherheit 13,5 bewertete Schiesshalbtage zu gewähren.
Eine noch weitere Beschränkung des Schiessbetriebs auf der Schiessanlage "Hostetten" - wie sie von den Beschwerdeführern gefordert wird - ist unter Berücksichtigung des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung des der Landesverteidigung dienenden Schiesswesens ausser Dienst einstweilen nicht gerechtfertigt. Angesichts der kritischen Lärmsituation könnte sich eine stärkere Einschränkung des Betriebs der Schiessanlage "Hostetten" in Zukunft zwar aufdrängen. Darüber ist allerdings erst zum gegebenen Zeitpunkt und in Kenntnis sämtlicher Umstände zu entscheiden (vgl. E. 6.7.1 hiernach).
6.7
Die Beschwerdeführer machen ausserdem geltend, die für die Schiessanlage "Hostetten" gewährten Sanierungserleichterungen hätten enger befristet werden und spätestens per 31. Dezember 2025 hätte die Schiessanlage stillgelegt werden müssen.
6.7.1
Gegenstand des Entscheids der Direktion vom 21. Dezember 2017 war das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Gewährung von Erleichterungen für die Überschreitung der massgebenden Lärm-Immissionsgrenzwerte, nicht jedoch eine allgemeine Bewilligung für den Betrieb der Schiessanlage "Hostetten". Der Antrag der Beschwerdeführer, wonach die Schiessanlage spätestens per
31. Dezember 2025 stillgelegt werden müsse, ist demzufolge im vorliegenden Verfahren nicht zulässig, bzw. ist darauf nicht einzutreten.
Der erwähnte Antrag könnte allenfalls so verstanden werden, es sei bereits im jetzigen Zeitpunkt definitiv zu entscheiden, dass für die Zeit nach dem 31. Dezember 2025 für die Schiessanlage "Hostetten" keine Erleichterungen im Sinne von Art. 14 Abs. 1 LSV i.V.m. Art. 17 Abs. 1 USG mehr gewährt werden könnten. Der so verstandene Antrag wäre abzuweisen. Entscheide über Erleichterungen für die Überschreitung der Lärm-Immissionsgrenzwerte durch Schiessanlagen können bzw. müssen unter gewissen Umständen befristet werden (vgl.
BGE 119 Ib 463
E. 7e und 8a; Urteil 1A.74/2005 vom 4. November 2005 E. 4). Auf diese Weise kann sichergestellt werden, dass die Voraussetzungen für die Gewährung von Sanierungserleichterungen nach einer gewissen Zeit unter Berücksichtigung allenfalls veränderter tatsächlicher Verhältnisse neu geprüft werden. Hingegen ist die vorweggenommene definitive Verweigerung von Sanierungserleichterungen ungeachtet allenfalls sich ändernder tatsächlicher Verhältnisse nicht sachgerecht und nicht im Sinne von Art. 14 Abs. 1 LSV i.V.m. Art. 17 Abs. 1 USG.
6.7.2
Zulässig und näher zu prüfen ist der Antrag der Beschwerdeführer, die gewährten Sanierungserleichterungen hätten enger befristet werden müssen. Die Vorinstanz führte dazu im angefochtenen Entscheid aus, die verfügte Befristung bis zum 31. Dezember 2027 sei nicht zu beanstanden. Es gelte die Entwicklungen in den nächsten Jahren abzuwarten und die Beschwerdegegnerin müsse hinsichtlich Reparaturen, baulichen Verbesserungen und allfällig notwendigen Investitionen einen gewissen Planungsspielraum haben. Im Übrigen habe die Direktion ausdrücklich angeordnet, dass der Erleichterungsentscheid aufgehoben werde, sobald im Kanton eine lärmrechtlich gesetzeskonforme Anlage vorhanden sei.
Die in der Vergangenheit gewährten langen Fristen für Sanierungserleichterungen liessen sich unter anderem mit der Amortisation der Aufwendungen für die baulichen Sanierungsmassnahmen rechtfertigen. Dieses Argument hat indessen an Bedeutung verloren, nachdem die baulichen Massnahmen vor mehr als 15 Jahren vollendet wurden. Die Beurteilung der Frage, wie viele Schiesshalbtage im Interesse der Landesverteidigung in Abwägung zum Interesse an der Verminderung des Schiesslärms für die Schiessanlage "Hostetten" gewährt werden können, hängt unter anderem davon ab, wie viele Personen an den Bundesschiessübungen teilnehmen (vgl. E. 6.4
hiervor). Die kantonalen Behörden stützten sich im vorliegenden Verfahren auf die entsprechenden Zahlen des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport aus den Jahren 2014-2016, was im Hinblick auf den Zeitpunkt des Entscheids der Direktion vom 21. Dezember 2017 nicht zu beanstanden ist.
Die Anzahl Teilnehmer an den auf der Schiessanlage "Hostetten" durchgeführten Bundesübungen ist seit den Jahren 2002 bzw. 2007 markant zurückgegangen. Unklar ist, wie sich die Teilnehmerzahlen seit 2017 entwickelt haben bzw. weiter entwickeln werden. Unklar ist zudem, ob und gegebenenfalls wie sich das im angefochtenen Entscheid angesprochene Baugesuch für die Sanierung der Schiessanlage Beckenried auf die gesamtkantonal vorhandenen Kapazitäten auswirken wird. Die von den kantonalen Behörden gewährte lange Frist bis zum 31. Dezember 2027 könnte dazu führen, dass eine allfällige Änderung der Anzahl Teilnehmer an den Bundesübungen oder andere für die Gewährung von Sanierungserleichterungen massgebende, veränderte Faktoren sehr lange ohne Einfluss auf den Schiessbetrieb und die Lärmsituation bleiben. Gegen eine zu lange Frist spricht sodann der Umstand, dass die von den Schiessanlagen im Kanton Nidwalden ausgehenden Lärmemissionen die massgebenden Immissionsgrenzwerte schon sehr lange überschreiten bzw. dass trotz des bundesrechtlichen Gebots, auf umweltverträgliche Schiessanlagen zu achten und Gemeinschafts- oder Regionalanlagen zu fördern, nach wie vor keine befriedigende Lösung für die Lärmproblematik gefunden worden ist. Hingegen spricht das Bedürfnis der Beschwerdegegnerin nach einer gewissen Planungssicherheit gegen eine allzu kurze Frist.
Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände erscheint die Dauer der Befristung der gewährten Sanierungserleichterungen bis zum 31. Dezember 2027 als zu lang und mit Art. 14 Abs. 1 LSV i.V.m. Art. 17 Abs. 1 USG nicht vereinbar. Gerechtfertigt ist eine Befristung bis zum 31. Dezember 2025. Spätestens bis zu diesem Zeitpunkt haben die zuständigen Behörden die Situation neu zu prüfen. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt gutzuheissen.
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Art. 17 cpv. 1 LPAmb; art. 14 e allegato 7 OIF; art. 125 cpv. 2 e art. 133 cpv. 3 LM; art. 4 cpv. 1 ordinanza sul tiro; risanamento fonico di un impianto di tiro civile; facilitazioni per lo svolgimento di esercizi di tiro fuori del servizio. Il superamento dei valori limite d'immissione relativi al rumore di un impianto di tiro civile è di principio accettabile in virtù della concessione di facilitazioni al risanamento, affinché possa essere assolto il tiro obbligatorio (consid. 6.1). Anche gli esercizi di tiro facoltativi ai sensi dell'ordinanza sul tiro possono, in determinate circostanze, giustificare facilitazioni al risanamento. Rivestono tuttavia un peso minore rispetto al tiro obbligatorio (consid. 6.5). Limitazione dell'esercizio del tiro come provvedimento di risanamento fonico tenuto conto dell'esigenza del diritto federale di promozione degli impianti collettivi o regionali e dell'interesse pubblico a garantire il tiro fuori del servizio (consid. 6.6). Durata della limitazione temporale delle facilitazioni al risanamento (consid. 6.7).
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administrative law and public international law
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II
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59,295
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147 II 375
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147 II 375
Regeste b
Art. 2 FZA; Tragweite des Diskrimierungsverbots bei richtlinienkonformer Umsetzung. Die Auslegung von Art. 2 Abs. 3 EntsG erfolgt im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 3 Abs. 7 Unterabs. 2 der Richtlinie 96/71/EG. Der angefochtene Entscheid ist deshalb auch im Hinblick auf Art. 2 FZA nicht zu beanstanden. (E. 5.5)
Sachverhalt ab Seite 376
A.
Die A. UK LTD (nachfolgend: A.) ist eine englische Tochtergesellschaft der A. Holding AG, mit Sitz in U., die in der Schweiz Chalets und Hotels bewirtschaftet. Für die Betreuung der dort verweilenden Feriengäste stellt sie in Grossbritannien junge Mitarbeiter/innen an und schliesst mit ihnen zeitlich begrenzte, dem englischen Recht unterstehende Arbeitsverträge ab.
Am 24. Mai 2014 stellte A. mehrere Gesuche zur Erteilung von EG/ EFTA-Arbeitsbewilligungen für den Einsatz von Mitarbeitern in der Sommersaison in der Schweiz. Die Dienststelle für Industrie, Handel und Arbeit des Kantons Wallis (DIHA) informierte A., dass hierfür das Formular "Entsende-Bestätigung" zu verwenden sei, wonach die Kosten im Zusammenhang mit der Entsendung, insbesondere die Verpflegung und die Unterbringung, nicht vom Gehalt abgezogen werden dürften.
B.
Am 22. Oktober 2014 lehnte die DIHA das Gesuch um Erteilung einer Bewilligung für eine vorübergehende, grenzüberschreitende Dienstleistung von B. ab, weil A. die Auslagen für Verpflegung, Unterkunft, Skiabonnement und Krankenkasse vom Lohn des Arbeitnehmers in Abzug gebracht hatte, was sie für unzulässig erachtete.
Gegen diesen Entscheid erhob A. am 21. November 2014 Einsprache. Am 22. Januar 2015 wies die DIHA die Einsprache ab. Dagegen legte A. am 10. März 2015 Beschwerde beim Staatsrat des Kantons Wallis (nachfolgend: Staatsrat) ein.
In der Folge stellte A. im Jahr 2014 Gesuche der gleichen Art für weitere Mitarbeiter, die aus demselben Grund von der DIHA abgelehnt und anschliessend vor dem Staatsrat angefochten wurden. Am 18. April 2018 vereinigte der Staatsrat alle drei pendenten Verfahren und wies die jeweiligen Beschwerden ab.
A. erhob am 25. Mai 2018 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Kantonsgericht des Kantons Wallis gegen den Entscheid des Staatsrates vom 18. April 2018, mit dem Begehren, ihren Mitarbeitenden vorübergehende grenzüberschreitende Dienstleistungsbewilligungen zu erteilen. Am 23. November 2018 wies das Kantonsgericht des Kantons Wallis die Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 14. Januar 2019 an das Bundesgericht beantragt A., das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Wallis vom 23. November 2018 sei aufzuheben und die Gesuche um Erteilung von vorübergehenden grenzüberschreitenden Dienstleistungen ihrer Mitarbeitenden gutzuheissen; eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz oder an die DIHA zur erneuten Beurteilung zurückzuweisen.
Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die kantonale Volkswirtschaftsdirektion und das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Zur Abfederung der Auswirkungen des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedsstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) auf den Arbeitsmarkt hat der schweizerische Gesetzgeber so genannte flankierende Massnahmen erlassen. Diese bezwecken namentlich den Schutz vor Sozial- und Lohndumping und sollen für die hiesigen Anbieter und diejenigen der EU/EFTA-Staaten, die von der beschränkten Dienstleistungsfreiheit des Freizügigkeitsrechts profitieren, gleiche Bedingungen ("gleich lange Spiesse") schaffen (
BGE 143 II 102
E. 2.1; Botschaft vom 23. Juni 1999 zur
Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6392).
3.2
Art. 22 Abs. 2 Anhang I FZA bestimmt, dass Art. 17 und Art. 19 Anhang I FZA sowie darauf abgestützte Massnahmen die Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen für die im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen entsandten Arbeitnehmer unberührt lässt, wobei gemäss Art. 16 FZA auf die Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, ABl. L 018 vom 21. Januar 1997 S. 1-6, Bezug genommen wird. Dies bedeutet, dass im Anwendungsbereich dieser Richtlinie eine möglichst kongruente Rechtslage zwischen dem FZA und dem Unionsrecht angestrebt wird (Art. 16 Abs. 1 FZA;
BGE 136 II 329
E. 2.3) und die Rechtsprechung des EuGH bis zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens am 21. Juni 1999 in Bezug auf gemeinschaftsrechtliche Begriffe für deren Auslegung verbindlich ist (Art. 16 Abs. 2 FZA). Was die Auslegung abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen nach dem Unterzeichnungsdatum des FZA anbelangt, weicht das Bundesgericht von der Rechtsprechung des EuGH nicht leichthin, sondern nur bei Vorliegen "triftiger" Gründe ab (
BGE 140 II 447
E. 4.3).
3.3
Im Zusammenhang mit den flankierenden Massnahmen ist am 1. Juni 2004 das Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 über die flankierenden Massnahmen bei entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne (Entsendegesetz, EntsG; SR 823.20) in Kraft getreten. Dieses regelt gemäss Art. 1 Abs. 1 EntsG die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die ein Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland in die Schweiz entsendet. Die Bedingungen werden in Art. 2 Abs. 1 näher definiert. Gemäss dieser Bestimmung müssen die Arbeitgeber den entsandten Arbeitnehmenden mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen garantieren, die in Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrates, allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen und Normalarbeitsverträgen im Sinne von Art. 360a OR vorgeschrieben sind (Urteil 2C_111/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 2.4). Zu diesen Bedingungen gehören gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a EntsG die Bestimmungen zur minimalen Entlöhnung inklusive Zuschläge, die in Art. 1 der Verordnung vom 21. Mai 2003 über die
in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (EntsV; SR 823.201) näher konkretisiert worden sind.
3.4
Vom sachlichen Anwendungsbereich des Entsendegesetzes wird nur die Entsendung im eigentlichen Sinn erfasst, bei welcher eine Arbeitgeberin mit Sitz oder Wohnsitz im Ausland Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in die Schweiz entsendet, damit diese, für einen bestimmten Zeitraum, auf Rechnung und unter Leitung dieser Arbeitgeberin und im Rahmen eines Vertragsverhältnisses zwischen dieser Arbeitgeberin und dem Leistungsempfänger eine Arbeitsleistung in der Schweiz erbringen (Art. 1 Abs. 1 lit. a EntsG) oder in einer Niederlassung oder einem Betrieb in der Schweiz arbeiten, der zur Unternehmensgruppe dieser Arbeitgeberin gehört (Art. 1 Abs. 1 lit. b EntsG).
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin als Gesellschaft mit Sitz in England, die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer kurzfristig in die Schweiz entsendet, unter das Entsendegesetz fällt. Die Tatsache, dass der Arbeitsvertrag auf die Dauer der Beschäftigung in der Schweiz befristet und weder vor noch nach der Entsendung eine Beschäftigung im Herkunftsstaat bei der Beschwerdeführerin vorgesehen ist, steht dessen Anwendung nicht entgegen.
4.
Umstritten und im Folgenden näher zu prüfen ist, ob die in Grossbritannien ansässige Beschwerdeführerin, die in Grossbritannien Personen für kurzfristige Arbeitseinsätze in der Schweiz rekrutiert und gemäss englischem Recht anstellt, berechtigt ist, die Kosten für Unterkunft und Verpflegung vom Lohn ihrer entsandten Arbeitnehmer abzuziehen.
4.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Einsätze ihrer Mitarbeiter als Entsendungen im Sinne von Art. 1 Abs. 1 lit. b EntsG zu qualifizieren seien, d.h. dass es sich um Arbeitsleistungen handle, die in ihren Betriebsstätten in der Schweiz erfolgen. Im Gegensatz zu Entsendungen im Rahmen einer grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung (Art. 1 Abs. 1 lit. a EntsG), für welche Entschädigungen für Unterkunft und Verpflegung nicht vom Lohn in Abzug gebracht werden dürften (Art. 2 Abs. 3 EntsG), seien Abzüge für solche Leistungen bei Arbeitseinsätzen gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. b EntsG unter Einhaltung der Vorgaben von Art. 3 Satz 2 EntsG und entsprechend Art. 327a OR (e contrario) und Art. 13 des Landes-Gesamtarbeitsvertrags des Gastgewerbes (L-GAV) zulässig. Die unterschiedliche Behandlung der zwei Entsendearten rechtfertige sich
dadurch, dass bei Entsendungen gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a EntsG der gewöhnliche Arbeitsort der Arbeitnehmer in der Regel bei der ausländischen Arbeitgeberin liege, während bei Entsendungen gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. b EntsG die Arbeit am gewöhnlichen Arbeitsort der Arbeitnehmenden verrichtet werde.
4.2
Art. 327a OR bestimmt, dass die Arbeitgeberin den Arbeitnehmern bei Arbeiten an auswärtigen Arbeitsorten die für den Unterhalt erforderlichen Aufwendungen zu ersetzen hat. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die Unterhaltseinsparungen des Arbeitnehmers geringfügig sind und die Arbeitgeberin für die durch den auswärtigen Einsatz entstehenden Mehrkosten aufzukommen hat (Urteil 2C_316/2020 vom 20. Oktober 2020 E. 3; PORTMANN/ RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 2 zu Art. 327a OR). Der gleiche Gedanke liegt auch Art. 2 Abs. 3 EntsG zugrunde, wonach die im Zusammenhang mit der Entsendung gewährten Entschädigungen nur als Lohnbestandteil gelten, sofern sie keinen Ersatz für tatsächlich getätigte Aufwendungen wie solche für Reise, Verpflegung und Unterkunft darstellen. Bei Entsendungen wird vermutet, dass der Arbeitnehmende seinen Wohnort bzw. seinen Lebensmittelpunkt im Ausland beibehält und dass ihm aufgrund dessen dort weiterhin Kosten entstehen. Aus diesem Grund bestimmt Art. 2 Abs. 3 EntsG, dass Unterkunfts- und Verpflegungskosten kein Lohnbestandteil sind und die Arbeitgeberin diese insofern nicht vom Lohn abziehen darf (vgl. KURT PÄRLI, in: Entsendegesetz [EntsG], 2018, N. 46 ff. zu Art. 2 EntsG).
4.3
Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin bietet das Entsendegesetz keinen Anhaltspunkt, die Abzugsfähigkeit der Unterhalts- und Verpflegungskosten je nach Art der Entsendung unterschiedlich zu handhaben. Die Anwendung von Art. 2 Abs. 3 EntsG wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die entsandten Arbeitnehmenden ausschliesslich am Ort der schweizerischen Betriebsstätte der Beschwerdeführerin zum Einsatz kommen. In allen Konstellationen werden die Arbeitnehmenden nach den Bestimmungen des Staates entlöhnt und sozialversichert, in dem sie gewöhnlich ihre Arbeitsleistung erbringen (vgl. dazu auch Botschaft zum Entsendegesetz, BBl 1999 6394). Dies ist auch vorliegend der Fall. Die Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin behalten ihren rechtlichen Wohnsitz in England und sind dem dortigen Sozialversicherungsrecht unterstellt. Auszugehen ist insofern auch vorliegend davon, dass die
Arbeitnehmenden der Beschwerdeführerin ihren Lebensmittelpunkt im Ausland beibehalten und ihnen aufgrund der Entsendung höhere Lebenshaltungskosten entstehen, welche von der Beschwerdeführerin zu entschädigen sind. Offenbleiben kann mithin, ob der Ort der schweizerischen Betriebsstätte, an dem die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin ihre Arbeit verrichten, als
gewöhnlicher
Arbeitsort im Sinne von Art. 327a OR zu qualifizieren ist. Als spezialgesetzliche Regelung geht Art. 2 Abs. 3 EntsG dieser Norm vor, insofern diese etwas anderes bestimmt. Nur so kann gewährleistet werden, dass die Entsendung von Arbeitnehmenden zu keinem unerwünschten Lohn- und Sozialdumping in der Schweiz führt.
4.4
Fehl geht die Beschwerdeführerin auch, wenn sie geltend macht, dass mit dem in Art. 2 Abs. 3 EntsG verankerten Abzugsverbot Art. 13 L-GAV verletzt werde. Diese Bestimmung hält fest, dass der Arbeitgeber die Unterkunfts- und Verpflegungskosten von im Gastgewerbe arbeitenden Mitarbeitenden grundsätzlich abziehen dürfe. Art. 13 L-GAV ist zugeschnitten auf am Arbeitsort angestellte und dort tätige Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, die in aller Regel selbst für ihre Unterkunft und Verpflegung zu sorgen haben. Die Situation von Arbeitnehmenden, die aufgrund ihrer Entsendung aus dem Ausland höhere Lebenshaltungskosten zu bestreiten haben, ist mit solchen Angestellten nicht vergleichbar.
4.5
Das durch Art. 2 Abs. 3 EntsG statuierte Abzugsverbot der Unterkunfts- und Verpflegungskosten von entsandten Arbeitnehmern gilt jedoch nicht absolut. Es kommt nur insoweit zum Tragen, als dadurch der durch Art. 2 Abs. 1 EntsG garantierte Mindestlohn gefährdet wird. Abzüge für Verpflegung und Unterkunft, welche diesen nicht tangieren, sind grundsätzlich erlaubt. Sie dürfen jedoch gemäss Art. 3 Satz 2 EntsG nicht das ortsübliche Mass überschreiten. Diese auf einen parlamentarischen Antrag zurückgehende Bestimmung wurde eingeführt, weil die Praxis aufgezeigt hatte, dass Minimallöhne durch hohe Abzüge für Unterkunft und Verpflegung auf einfache Weise missbräuchlich umgangen werden können (Antrag Ständerat Jenny, AB 1999 S 667). Die Entstehungsgeschichte dieser Norm bringt insofern klar zum Ausdruck, dass mit ihr keine Schwächung des Lohnschutzes, sondern dessen Verbesserung erreicht werden sollte. Zudem widerlegt sie die Auffassung der Beschwerdeführerin, dass mit Art. 3 Satz 2 EntsG der Grundsatz der Abzugsfähigkeit der Kosten für Kost und Logis verankert wird bzw. bei Arbeitseinsätzen gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. b EntsG zur Anwendung kommt.
4.6
Zusammenfassend kann insofern festgehalten werden, dass das Abzugsverbot von Unterkunfts- und Verpflegungskosten gemäss Art. 2 Abs. 3 EntsG für alle Entsendekonstellationen gilt. Als Spezialnorm geht diese Norm sowohl Art. 327a OR als auch Art. 13 L-GAV vor, insofern diese davon abweichende Vorgaben enthalten. Das Abzugsverbot ist jedoch nicht absolut: Abzüge für Verpflegung und Unterkunft, welche den Mindestlohn nicht verletzen, sind grundsätzlich erlaubt, dürfen jedoch gemäss Art. 3 Satz 2 EntsG das ortsübliche Mass nicht überschreiten.
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, dass die Verweigerung eines Abzugs für Unterkunft und Verpflegung zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung führe, welche Art. 9 Anhang I FZA und Art. 8 BV verletze. Sie begründet dies namentlich damit, dass ihre Situation identisch sei mit derjenigen von schweizerischen Arbeitgebern, welche ausländische Mitarbeiter gestützt auf eine Kurzaufenthaltsbewilligung anstellen. Im Gegensatz zu ihr seien diese berechtigt, die Kosten für Verpflegung und Unterkunft vom Lohn ihrer Arbeitnehmenden abzuziehen, was zu einer sachlich ungerechtfertigten Ungleichbehandlung führe.
5.2
Insoweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 9 Anhang I FZA rügt, ist ihr nicht zu folgen, da mit dieser Bestimmung die Diskriminierung von ausländischen gegenüber inländischen Arbeitnehmern verhindert werden soll. Als Dienstleistungserbringerin kann sie sich nicht darauf berufen (vgl.
BGE 140 II 364
E. 5.2 f.). Art. 9 Anhang I FZA bildet keine Grundlage, um zu beurteilen, ob das Abzugsverbot von Unterkunfts- und Verpflegungskosten diskriminierend ist. Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich insofern in dieser Hinsicht als unbegründet.
5.3
Wenn auch nicht explizit, so macht die Beschwerdeführerin jedoch sinngemäss mit ihrer Rüge mit genügender Deutlichkeit eine Verletzung des in Art. 2 FZA verankerten Diskriminierungsverbots geltend, weshalb eine Verletzung ihrer Rechte unter diesem Abkommen zu prüfen ist. Gemäss Art. 2 FZA dürfen die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung dieses Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden.
5.4
Eine nationale Bestimmung verstösst jedoch in aller Regel nicht gegen das Diskriminierungsverbot, wenn sie sekundärrechtlichen
unionsrechtlichen Bestimmungen entspricht (vgl. Urteil des EuGH vom 5. Oktober 2004 C-475/01
Kommission gegen Griechenland,
Slg. 2004 I-08923 Randnrn. 18 und 24). Dies ist vorliegend der Fall. Art. 2 Abs. 3 EntsG ist sinngemäss Art. 3 Abs. 7 Unterabs. 2 der Richtlinie 96/71/EG nachgebildet, auf welche Art. 22 Anhang I FZA gemäss Art. 16 FZA Bezug nimmt.
5.4.1
Im Zusammenhang mit dieser Bestimmung hielt der EuGH in seinem Urteil
Sähköalojen ammattiliitto
fest, dass die Mitgliedsstaaten grundsätzlich berechtigt seien, die Bestandteile, aus denen sich der Mindestlohn zusammensetze, in ihrem Recht festzulegen, sofern diese Definition nicht zu einer Behinderung des freien Dienstleistungsverkehrs zwischen den Mitgliedsstaaten führe (vgl. Urteil des EuGH vom 12. Februar 2015, C-396/13 Sähköalojen ammattiliitto,
Randnr. 34). Vorliegend stellte sich dem EuGH die Frage, ob die Essensgutscheine sowie die von der polnischen Arbeitgeberin den entsandten Arbeitnehmenden zur Verfügung gestellte Unterkunft bei der Beurteilung, ob der in Finnland garantierte Minimallohn eingehalten worden sei, berücksichtigt werden durften.
5.4.2
Der EuGH bestimmte, dass sowohl Wortlaut als auch Zweck von Art. 3 Abs. 7 Unterabs. 2 der Richtlinie 96/71/EG gebieten, Unterbringungs- und Verpflegungskosten nicht als Bestandteil des Mindestlohns zu qualifizieren (Urteil
Sähköalojen ammattiliitto,
Randnrn. 58 ff.). Gemäss den Schlussanträgen des Generalanwalts, auf welche der EuGH in diesem Urteil verwies, sollte mit Art. 3 Abs. 7 Unterabs. 2 der Richtlinie 96/71/EG die Möglichkeit ausgeräumt werden, dass bei der Berechnung des Mindestlohns Leistungen im Zusammenhang mit Unterbringung und Verpflegung derart berücksichtigt werden, dass den betroffenen Arbeitnehmern der wirtschaftliche Gegenwert ihrer Arbeitsleistung vorenthalten werde.
5.4.3
Der Generalanwalt kam deshalb zum Schluss, dass sowohl Unterkunfts- als auch Verpflegungszuschüsse Leistungen darstellen, die untrennbar mit der Entsendung der Arbeitnehmer verbunden seien und ihr Einbezug bei der Berechnung des Mindestlohns dazu führen könne, dass der Lohn der betroffenen Arbeitnehmer unter das akzeptierte Mindestmass falle (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts vom 18. September 2014 C-396/13
Sähköalojen ammattiliitto, Randnrn. 110 ff.).
5.5
Da die vorliegende Auslegung von Art. 2 Abs. 3 EntsG im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 3 Abs. 7 Unterabs. 2 der Richtlinie 96/71/EG steht, ist der angefochtene Entscheid insofern auch im Hinblick auf Art. 2 FZA nicht zu beanstanden.
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Regeste a
Art. 2 Abs. 3 und Art. 3 Satz 2 EntsG; Voraussetzungen für den Abzug von Unterkunfts- und Verpflegungskosten vom Lohn im ortsüblichen Mass. Das Abzugsverbot von Unterkunfts- und Verpflegungskosten gemäss Art. 2 Abs. 3 EntsG gilt für alle Entsendekonstellationen. Als Spezialnorm geht diese Norm sowohl Art. 327a OR als auch Art. 13 des L-GAV vor, insofern diese davon abweichende Vorgaben enthalten. Das Abzugsverbot ist jedoch nicht absolut: Abzüge für Verpflegung und Unterkunft, welche den Mindestlohn nicht verletzen, sind grundsätzlich erlaubt, dürfen jedoch gemäss Art. 3 Satz 2 EntsG das ortsübliche Mass nicht überschreiten (E. 4.6)
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Regeste b
Art. 2 FZA; Tragweite des Diskrimierungsverbots bei richtlinienkonformer Umsetzung. Die Auslegung von Art. 2 Abs. 3 EntsG erfolgt im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 3 Abs. 7 Unterabs. 2 der Richtlinie 96/71/EG. Der angefochtene Entscheid ist deshalb auch im Hinblick auf Art. 2 FZA nicht zu beanstanden. (E. 5.5)
Sachverhalt ab Seite 376
A.
Die A. UK LTD (nachfolgend: A.) ist eine englische Tochtergesellschaft der A. Holding AG, mit Sitz in U., die in der Schweiz Chalets und Hotels bewirtschaftet. Für die Betreuung der dort verweilenden Feriengäste stellt sie in Grossbritannien junge Mitarbeiter/innen an und schliesst mit ihnen zeitlich begrenzte, dem englischen Recht unterstehende Arbeitsverträge ab.
Am 24. Mai 2014 stellte A. mehrere Gesuche zur Erteilung von EG/ EFTA-Arbeitsbewilligungen für den Einsatz von Mitarbeitern in der Sommersaison in der Schweiz. Die Dienststelle für Industrie, Handel und Arbeit des Kantons Wallis (DIHA) informierte A., dass hierfür das Formular "Entsende-Bestätigung" zu verwenden sei, wonach die Kosten im Zusammenhang mit der Entsendung, insbesondere die Verpflegung und die Unterbringung, nicht vom Gehalt abgezogen werden dürften.
B.
Am 22. Oktober 2014 lehnte die DIHA das Gesuch um Erteilung einer Bewilligung für eine vorübergehende, grenzüberschreitende Dienstleistung von B. ab, weil A. die Auslagen für Verpflegung, Unterkunft, Skiabonnement und Krankenkasse vom Lohn des Arbeitnehmers in Abzug gebracht hatte, was sie für unzulässig erachtete.
Gegen diesen Entscheid erhob A. am 21. November 2014 Einsprache. Am 22. Januar 2015 wies die DIHA die Einsprache ab. Dagegen legte A. am 10. März 2015 Beschwerde beim Staatsrat des Kantons Wallis (nachfolgend: Staatsrat) ein.
In der Folge stellte A. im Jahr 2014 Gesuche der gleichen Art für weitere Mitarbeiter, die aus demselben Grund von der DIHA abgelehnt und anschliessend vor dem Staatsrat angefochten wurden. Am 18. April 2018 vereinigte der Staatsrat alle drei pendenten Verfahren und wies die jeweiligen Beschwerden ab.
A. erhob am 25. Mai 2018 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Kantonsgericht des Kantons Wallis gegen den Entscheid des Staatsrates vom 18. April 2018, mit dem Begehren, ihren Mitarbeitenden vorübergehende grenzüberschreitende Dienstleistungsbewilligungen zu erteilen. Am 23. November 2018 wies das Kantonsgericht des Kantons Wallis die Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 14. Januar 2019 an das Bundesgericht beantragt A., das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Wallis vom 23. November 2018 sei aufzuheben und die Gesuche um Erteilung von vorübergehenden grenzüberschreitenden Dienstleistungen ihrer Mitarbeitenden gutzuheissen; eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz oder an die DIHA zur erneuten Beurteilung zurückzuweisen.
Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die kantonale Volkswirtschaftsdirektion und das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Zur Abfederung der Auswirkungen des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedsstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) auf den Arbeitsmarkt hat der schweizerische Gesetzgeber so genannte flankierende Massnahmen erlassen. Diese bezwecken namentlich den Schutz vor Sozial- und Lohndumping und sollen für die hiesigen Anbieter und diejenigen der EU/EFTA-Staaten, die von der beschränkten Dienstleistungsfreiheit des Freizügigkeitsrechts profitieren, gleiche Bedingungen ("gleich lange Spiesse") schaffen (
BGE 143 II 102
E. 2.1; Botschaft vom 23. Juni 1999 zur
Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6392).
3.2
Art. 22 Abs. 2 Anhang I FZA bestimmt, dass Art. 17 und Art. 19 Anhang I FZA sowie darauf abgestützte Massnahmen die Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen für die im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen entsandten Arbeitnehmer unberührt lässt, wobei gemäss Art. 16 FZA auf die Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, ABl. L 018 vom 21. Januar 1997 S. 1-6, Bezug genommen wird. Dies bedeutet, dass im Anwendungsbereich dieser Richtlinie eine möglichst kongruente Rechtslage zwischen dem FZA und dem Unionsrecht angestrebt wird (Art. 16 Abs. 1 FZA;
BGE 136 II 329
E. 2.3) und die Rechtsprechung des EuGH bis zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens am 21. Juni 1999 in Bezug auf gemeinschaftsrechtliche Begriffe für deren Auslegung verbindlich ist (Art. 16 Abs. 2 FZA). Was die Auslegung abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen nach dem Unterzeichnungsdatum des FZA anbelangt, weicht das Bundesgericht von der Rechtsprechung des EuGH nicht leichthin, sondern nur bei Vorliegen "triftiger" Gründe ab (
BGE 140 II 447
E. 4.3).
3.3
Im Zusammenhang mit den flankierenden Massnahmen ist am 1. Juni 2004 das Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 über die flankierenden Massnahmen bei entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne (Entsendegesetz, EntsG; SR 823.20) in Kraft getreten. Dieses regelt gemäss Art. 1 Abs. 1 EntsG die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die ein Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland in die Schweiz entsendet. Die Bedingungen werden in Art. 2 Abs. 1 näher definiert. Gemäss dieser Bestimmung müssen die Arbeitgeber den entsandten Arbeitnehmenden mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen garantieren, die in Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrates, allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen und Normalarbeitsverträgen im Sinne von Art. 360a OR vorgeschrieben sind (Urteil 2C_111/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 2.4). Zu diesen Bedingungen gehören gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a EntsG die Bestimmungen zur minimalen Entlöhnung inklusive Zuschläge, die in Art. 1 der Verordnung vom 21. Mai 2003 über die
in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (EntsV; SR 823.201) näher konkretisiert worden sind.
3.4
Vom sachlichen Anwendungsbereich des Entsendegesetzes wird nur die Entsendung im eigentlichen Sinn erfasst, bei welcher eine Arbeitgeberin mit Sitz oder Wohnsitz im Ausland Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in die Schweiz entsendet, damit diese, für einen bestimmten Zeitraum, auf Rechnung und unter Leitung dieser Arbeitgeberin und im Rahmen eines Vertragsverhältnisses zwischen dieser Arbeitgeberin und dem Leistungsempfänger eine Arbeitsleistung in der Schweiz erbringen (Art. 1 Abs. 1 lit. a EntsG) oder in einer Niederlassung oder einem Betrieb in der Schweiz arbeiten, der zur Unternehmensgruppe dieser Arbeitgeberin gehört (Art. 1 Abs. 1 lit. b EntsG).
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin als Gesellschaft mit Sitz in England, die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer kurzfristig in die Schweiz entsendet, unter das Entsendegesetz fällt. Die Tatsache, dass der Arbeitsvertrag auf die Dauer der Beschäftigung in der Schweiz befristet und weder vor noch nach der Entsendung eine Beschäftigung im Herkunftsstaat bei der Beschwerdeführerin vorgesehen ist, steht dessen Anwendung nicht entgegen.
4.
Umstritten und im Folgenden näher zu prüfen ist, ob die in Grossbritannien ansässige Beschwerdeführerin, die in Grossbritannien Personen für kurzfristige Arbeitseinsätze in der Schweiz rekrutiert und gemäss englischem Recht anstellt, berechtigt ist, die Kosten für Unterkunft und Verpflegung vom Lohn ihrer entsandten Arbeitnehmer abzuziehen.
4.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Einsätze ihrer Mitarbeiter als Entsendungen im Sinne von Art. 1 Abs. 1 lit. b EntsG zu qualifizieren seien, d.h. dass es sich um Arbeitsleistungen handle, die in ihren Betriebsstätten in der Schweiz erfolgen. Im Gegensatz zu Entsendungen im Rahmen einer grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung (Art. 1 Abs. 1 lit. a EntsG), für welche Entschädigungen für Unterkunft und Verpflegung nicht vom Lohn in Abzug gebracht werden dürften (Art. 2 Abs. 3 EntsG), seien Abzüge für solche Leistungen bei Arbeitseinsätzen gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. b EntsG unter Einhaltung der Vorgaben von Art. 3 Satz 2 EntsG und entsprechend Art. 327a OR (e contrario) und Art. 13 des Landes-Gesamtarbeitsvertrags des Gastgewerbes (L-GAV) zulässig. Die unterschiedliche Behandlung der zwei Entsendearten rechtfertige sich
dadurch, dass bei Entsendungen gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a EntsG der gewöhnliche Arbeitsort der Arbeitnehmer in der Regel bei der ausländischen Arbeitgeberin liege, während bei Entsendungen gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. b EntsG die Arbeit am gewöhnlichen Arbeitsort der Arbeitnehmenden verrichtet werde.
4.2
Art. 327a OR bestimmt, dass die Arbeitgeberin den Arbeitnehmern bei Arbeiten an auswärtigen Arbeitsorten die für den Unterhalt erforderlichen Aufwendungen zu ersetzen hat. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die Unterhaltseinsparungen des Arbeitnehmers geringfügig sind und die Arbeitgeberin für die durch den auswärtigen Einsatz entstehenden Mehrkosten aufzukommen hat (Urteil 2C_316/2020 vom 20. Oktober 2020 E. 3; PORTMANN/ RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 2 zu Art. 327a OR). Der gleiche Gedanke liegt auch Art. 2 Abs. 3 EntsG zugrunde, wonach die im Zusammenhang mit der Entsendung gewährten Entschädigungen nur als Lohnbestandteil gelten, sofern sie keinen Ersatz für tatsächlich getätigte Aufwendungen wie solche für Reise, Verpflegung und Unterkunft darstellen. Bei Entsendungen wird vermutet, dass der Arbeitnehmende seinen Wohnort bzw. seinen Lebensmittelpunkt im Ausland beibehält und dass ihm aufgrund dessen dort weiterhin Kosten entstehen. Aus diesem Grund bestimmt Art. 2 Abs. 3 EntsG, dass Unterkunfts- und Verpflegungskosten kein Lohnbestandteil sind und die Arbeitgeberin diese insofern nicht vom Lohn abziehen darf (vgl. KURT PÄRLI, in: Entsendegesetz [EntsG], 2018, N. 46 ff. zu Art. 2 EntsG).
4.3
Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin bietet das Entsendegesetz keinen Anhaltspunkt, die Abzugsfähigkeit der Unterhalts- und Verpflegungskosten je nach Art der Entsendung unterschiedlich zu handhaben. Die Anwendung von Art. 2 Abs. 3 EntsG wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die entsandten Arbeitnehmenden ausschliesslich am Ort der schweizerischen Betriebsstätte der Beschwerdeführerin zum Einsatz kommen. In allen Konstellationen werden die Arbeitnehmenden nach den Bestimmungen des Staates entlöhnt und sozialversichert, in dem sie gewöhnlich ihre Arbeitsleistung erbringen (vgl. dazu auch Botschaft zum Entsendegesetz, BBl 1999 6394). Dies ist auch vorliegend der Fall. Die Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin behalten ihren rechtlichen Wohnsitz in England und sind dem dortigen Sozialversicherungsrecht unterstellt. Auszugehen ist insofern auch vorliegend davon, dass die
Arbeitnehmenden der Beschwerdeführerin ihren Lebensmittelpunkt im Ausland beibehalten und ihnen aufgrund der Entsendung höhere Lebenshaltungskosten entstehen, welche von der Beschwerdeführerin zu entschädigen sind. Offenbleiben kann mithin, ob der Ort der schweizerischen Betriebsstätte, an dem die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin ihre Arbeit verrichten, als
gewöhnlicher
Arbeitsort im Sinne von Art. 327a OR zu qualifizieren ist. Als spezialgesetzliche Regelung geht Art. 2 Abs. 3 EntsG dieser Norm vor, insofern diese etwas anderes bestimmt. Nur so kann gewährleistet werden, dass die Entsendung von Arbeitnehmenden zu keinem unerwünschten Lohn- und Sozialdumping in der Schweiz führt.
4.4
Fehl geht die Beschwerdeführerin auch, wenn sie geltend macht, dass mit dem in Art. 2 Abs. 3 EntsG verankerten Abzugsverbot Art. 13 L-GAV verletzt werde. Diese Bestimmung hält fest, dass der Arbeitgeber die Unterkunfts- und Verpflegungskosten von im Gastgewerbe arbeitenden Mitarbeitenden grundsätzlich abziehen dürfe. Art. 13 L-GAV ist zugeschnitten auf am Arbeitsort angestellte und dort tätige Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, die in aller Regel selbst für ihre Unterkunft und Verpflegung zu sorgen haben. Die Situation von Arbeitnehmenden, die aufgrund ihrer Entsendung aus dem Ausland höhere Lebenshaltungskosten zu bestreiten haben, ist mit solchen Angestellten nicht vergleichbar.
4.5
Das durch Art. 2 Abs. 3 EntsG statuierte Abzugsverbot der Unterkunfts- und Verpflegungskosten von entsandten Arbeitnehmern gilt jedoch nicht absolut. Es kommt nur insoweit zum Tragen, als dadurch der durch Art. 2 Abs. 1 EntsG garantierte Mindestlohn gefährdet wird. Abzüge für Verpflegung und Unterkunft, welche diesen nicht tangieren, sind grundsätzlich erlaubt. Sie dürfen jedoch gemäss Art. 3 Satz 2 EntsG nicht das ortsübliche Mass überschreiten. Diese auf einen parlamentarischen Antrag zurückgehende Bestimmung wurde eingeführt, weil die Praxis aufgezeigt hatte, dass Minimallöhne durch hohe Abzüge für Unterkunft und Verpflegung auf einfache Weise missbräuchlich umgangen werden können (Antrag Ständerat Jenny, AB 1999 S 667). Die Entstehungsgeschichte dieser Norm bringt insofern klar zum Ausdruck, dass mit ihr keine Schwächung des Lohnschutzes, sondern dessen Verbesserung erreicht werden sollte. Zudem widerlegt sie die Auffassung der Beschwerdeführerin, dass mit Art. 3 Satz 2 EntsG der Grundsatz der Abzugsfähigkeit der Kosten für Kost und Logis verankert wird bzw. bei Arbeitseinsätzen gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. b EntsG zur Anwendung kommt.
4.6
Zusammenfassend kann insofern festgehalten werden, dass das Abzugsverbot von Unterkunfts- und Verpflegungskosten gemäss Art. 2 Abs. 3 EntsG für alle Entsendekonstellationen gilt. Als Spezialnorm geht diese Norm sowohl Art. 327a OR als auch Art. 13 L-GAV vor, insofern diese davon abweichende Vorgaben enthalten. Das Abzugsverbot ist jedoch nicht absolut: Abzüge für Verpflegung und Unterkunft, welche den Mindestlohn nicht verletzen, sind grundsätzlich erlaubt, dürfen jedoch gemäss Art. 3 Satz 2 EntsG das ortsübliche Mass nicht überschreiten.
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, dass die Verweigerung eines Abzugs für Unterkunft und Verpflegung zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung führe, welche Art. 9 Anhang I FZA und Art. 8 BV verletze. Sie begründet dies namentlich damit, dass ihre Situation identisch sei mit derjenigen von schweizerischen Arbeitgebern, welche ausländische Mitarbeiter gestützt auf eine Kurzaufenthaltsbewilligung anstellen. Im Gegensatz zu ihr seien diese berechtigt, die Kosten für Verpflegung und Unterkunft vom Lohn ihrer Arbeitnehmenden abzuziehen, was zu einer sachlich ungerechtfertigten Ungleichbehandlung führe.
5.2
Insoweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 9 Anhang I FZA rügt, ist ihr nicht zu folgen, da mit dieser Bestimmung die Diskriminierung von ausländischen gegenüber inländischen Arbeitnehmern verhindert werden soll. Als Dienstleistungserbringerin kann sie sich nicht darauf berufen (vgl.
BGE 140 II 364
E. 5.2 f.). Art. 9 Anhang I FZA bildet keine Grundlage, um zu beurteilen, ob das Abzugsverbot von Unterkunfts- und Verpflegungskosten diskriminierend ist. Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich insofern in dieser Hinsicht als unbegründet.
5.3
Wenn auch nicht explizit, so macht die Beschwerdeführerin jedoch sinngemäss mit ihrer Rüge mit genügender Deutlichkeit eine Verletzung des in Art. 2 FZA verankerten Diskriminierungsverbots geltend, weshalb eine Verletzung ihrer Rechte unter diesem Abkommen zu prüfen ist. Gemäss Art. 2 FZA dürfen die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung dieses Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden.
5.4
Eine nationale Bestimmung verstösst jedoch in aller Regel nicht gegen das Diskriminierungsverbot, wenn sie sekundärrechtlichen
unionsrechtlichen Bestimmungen entspricht (vgl. Urteil des EuGH vom 5. Oktober 2004 C-475/01
Kommission gegen Griechenland,
Slg. 2004 I-08923 Randnrn. 18 und 24). Dies ist vorliegend der Fall. Art. 2 Abs. 3 EntsG ist sinngemäss Art. 3 Abs. 7 Unterabs. 2 der Richtlinie 96/71/EG nachgebildet, auf welche Art. 22 Anhang I FZA gemäss Art. 16 FZA Bezug nimmt.
5.4.1
Im Zusammenhang mit dieser Bestimmung hielt der EuGH in seinem Urteil
Sähköalojen ammattiliitto
fest, dass die Mitgliedsstaaten grundsätzlich berechtigt seien, die Bestandteile, aus denen sich der Mindestlohn zusammensetze, in ihrem Recht festzulegen, sofern diese Definition nicht zu einer Behinderung des freien Dienstleistungsverkehrs zwischen den Mitgliedsstaaten führe (vgl. Urteil des EuGH vom 12. Februar 2015, C-396/13 Sähköalojen ammattiliitto,
Randnr. 34). Vorliegend stellte sich dem EuGH die Frage, ob die Essensgutscheine sowie die von der polnischen Arbeitgeberin den entsandten Arbeitnehmenden zur Verfügung gestellte Unterkunft bei der Beurteilung, ob der in Finnland garantierte Minimallohn eingehalten worden sei, berücksichtigt werden durften.
5.4.2
Der EuGH bestimmte, dass sowohl Wortlaut als auch Zweck von Art. 3 Abs. 7 Unterabs. 2 der Richtlinie 96/71/EG gebieten, Unterbringungs- und Verpflegungskosten nicht als Bestandteil des Mindestlohns zu qualifizieren (Urteil
Sähköalojen ammattiliitto,
Randnrn. 58 ff.). Gemäss den Schlussanträgen des Generalanwalts, auf welche der EuGH in diesem Urteil verwies, sollte mit Art. 3 Abs. 7 Unterabs. 2 der Richtlinie 96/71/EG die Möglichkeit ausgeräumt werden, dass bei der Berechnung des Mindestlohns Leistungen im Zusammenhang mit Unterbringung und Verpflegung derart berücksichtigt werden, dass den betroffenen Arbeitnehmern der wirtschaftliche Gegenwert ihrer Arbeitsleistung vorenthalten werde.
5.4.3
Der Generalanwalt kam deshalb zum Schluss, dass sowohl Unterkunfts- als auch Verpflegungszuschüsse Leistungen darstellen, die untrennbar mit der Entsendung der Arbeitnehmer verbunden seien und ihr Einbezug bei der Berechnung des Mindestlohns dazu führen könne, dass der Lohn der betroffenen Arbeitnehmer unter das akzeptierte Mindestmass falle (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts vom 18. September 2014 C-396/13
Sähköalojen ammattiliitto, Randnrn. 110 ff.).
5.5
Da die vorliegende Auslegung von Art. 2 Abs. 3 EntsG im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 3 Abs. 7 Unterabs. 2 der Richtlinie 96/71/EG steht, ist der angefochtene Entscheid insofern auch im Hinblick auf Art. 2 FZA nicht zu beanstanden.
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de
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Art. 2 al. 3 et art. 3, 2e phrase, LDét; conditions pour déduire du salaire les frais de logement et de nourriture conformément à l'usage local. L'interdiction de déduire les frais de logement et de nourriture selon l'art. 2 al. 3 LDét s'applique à toutes les constellations de détachement. En tant que loi spéciale, cette disposition prime tant l'art. 327a CO que l'art. 13 CCNT, si ces normes devaient contenir des dispositions qui s'en écartent. L'interdiction de la déduction n'est toutefois pas absolue: les déductions pour la nourriture et les frais de logement qui ne violent pas le salaire minimal sont en principe autorisées, mais ne doivent toutefois pas dépasser les montants locaux usuels selon l'art. 3, 2e phrase, LDét (consid. 4.6).
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fr
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administrative law and public international law
| 2,021
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-375%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,297
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147 II 375
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147 II 375
Regeste b
Art. 2 FZA; Tragweite des Diskrimierungsverbots bei richtlinienkonformer Umsetzung. Die Auslegung von Art. 2 Abs. 3 EntsG erfolgt im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 3 Abs. 7 Unterabs. 2 der Richtlinie 96/71/EG. Der angefochtene Entscheid ist deshalb auch im Hinblick auf Art. 2 FZA nicht zu beanstanden. (E. 5.5)
Sachverhalt ab Seite 376
A.
Die A. UK LTD (nachfolgend: A.) ist eine englische Tochtergesellschaft der A. Holding AG, mit Sitz in U., die in der Schweiz Chalets und Hotels bewirtschaftet. Für die Betreuung der dort verweilenden Feriengäste stellt sie in Grossbritannien junge Mitarbeiter/innen an und schliesst mit ihnen zeitlich begrenzte, dem englischen Recht unterstehende Arbeitsverträge ab.
Am 24. Mai 2014 stellte A. mehrere Gesuche zur Erteilung von EG/ EFTA-Arbeitsbewilligungen für den Einsatz von Mitarbeitern in der Sommersaison in der Schweiz. Die Dienststelle für Industrie, Handel und Arbeit des Kantons Wallis (DIHA) informierte A., dass hierfür das Formular "Entsende-Bestätigung" zu verwenden sei, wonach die Kosten im Zusammenhang mit der Entsendung, insbesondere die Verpflegung und die Unterbringung, nicht vom Gehalt abgezogen werden dürften.
B.
Am 22. Oktober 2014 lehnte die DIHA das Gesuch um Erteilung einer Bewilligung für eine vorübergehende, grenzüberschreitende Dienstleistung von B. ab, weil A. die Auslagen für Verpflegung, Unterkunft, Skiabonnement und Krankenkasse vom Lohn des Arbeitnehmers in Abzug gebracht hatte, was sie für unzulässig erachtete.
Gegen diesen Entscheid erhob A. am 21. November 2014 Einsprache. Am 22. Januar 2015 wies die DIHA die Einsprache ab. Dagegen legte A. am 10. März 2015 Beschwerde beim Staatsrat des Kantons Wallis (nachfolgend: Staatsrat) ein.
In der Folge stellte A. im Jahr 2014 Gesuche der gleichen Art für weitere Mitarbeiter, die aus demselben Grund von der DIHA abgelehnt und anschliessend vor dem Staatsrat angefochten wurden. Am 18. April 2018 vereinigte der Staatsrat alle drei pendenten Verfahren und wies die jeweiligen Beschwerden ab.
A. erhob am 25. Mai 2018 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Kantonsgericht des Kantons Wallis gegen den Entscheid des Staatsrates vom 18. April 2018, mit dem Begehren, ihren Mitarbeitenden vorübergehende grenzüberschreitende Dienstleistungsbewilligungen zu erteilen. Am 23. November 2018 wies das Kantonsgericht des Kantons Wallis die Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 14. Januar 2019 an das Bundesgericht beantragt A., das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Wallis vom 23. November 2018 sei aufzuheben und die Gesuche um Erteilung von vorübergehenden grenzüberschreitenden Dienstleistungen ihrer Mitarbeitenden gutzuheissen; eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz oder an die DIHA zur erneuten Beurteilung zurückzuweisen.
Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die kantonale Volkswirtschaftsdirektion und das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Zur Abfederung der Auswirkungen des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedsstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) auf den Arbeitsmarkt hat der schweizerische Gesetzgeber so genannte flankierende Massnahmen erlassen. Diese bezwecken namentlich den Schutz vor Sozial- und Lohndumping und sollen für die hiesigen Anbieter und diejenigen der EU/EFTA-Staaten, die von der beschränkten Dienstleistungsfreiheit des Freizügigkeitsrechts profitieren, gleiche Bedingungen ("gleich lange Spiesse") schaffen (
BGE 143 II 102
E. 2.1; Botschaft vom 23. Juni 1999 zur
Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6392).
3.2
Art. 22 Abs. 2 Anhang I FZA bestimmt, dass Art. 17 und Art. 19 Anhang I FZA sowie darauf abgestützte Massnahmen die Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen für die im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen entsandten Arbeitnehmer unberührt lässt, wobei gemäss Art. 16 FZA auf die Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, ABl. L 018 vom 21. Januar 1997 S. 1-6, Bezug genommen wird. Dies bedeutet, dass im Anwendungsbereich dieser Richtlinie eine möglichst kongruente Rechtslage zwischen dem FZA und dem Unionsrecht angestrebt wird (Art. 16 Abs. 1 FZA;
BGE 136 II 329
E. 2.3) und die Rechtsprechung des EuGH bis zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens am 21. Juni 1999 in Bezug auf gemeinschaftsrechtliche Begriffe für deren Auslegung verbindlich ist (Art. 16 Abs. 2 FZA). Was die Auslegung abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen nach dem Unterzeichnungsdatum des FZA anbelangt, weicht das Bundesgericht von der Rechtsprechung des EuGH nicht leichthin, sondern nur bei Vorliegen "triftiger" Gründe ab (
BGE 140 II 447
E. 4.3).
3.3
Im Zusammenhang mit den flankierenden Massnahmen ist am 1. Juni 2004 das Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 über die flankierenden Massnahmen bei entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne (Entsendegesetz, EntsG; SR 823.20) in Kraft getreten. Dieses regelt gemäss Art. 1 Abs. 1 EntsG die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die ein Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland in die Schweiz entsendet. Die Bedingungen werden in Art. 2 Abs. 1 näher definiert. Gemäss dieser Bestimmung müssen die Arbeitgeber den entsandten Arbeitnehmenden mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen garantieren, die in Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrates, allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen und Normalarbeitsverträgen im Sinne von Art. 360a OR vorgeschrieben sind (Urteil 2C_111/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 2.4). Zu diesen Bedingungen gehören gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a EntsG die Bestimmungen zur minimalen Entlöhnung inklusive Zuschläge, die in Art. 1 der Verordnung vom 21. Mai 2003 über die
in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (EntsV; SR 823.201) näher konkretisiert worden sind.
3.4
Vom sachlichen Anwendungsbereich des Entsendegesetzes wird nur die Entsendung im eigentlichen Sinn erfasst, bei welcher eine Arbeitgeberin mit Sitz oder Wohnsitz im Ausland Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in die Schweiz entsendet, damit diese, für einen bestimmten Zeitraum, auf Rechnung und unter Leitung dieser Arbeitgeberin und im Rahmen eines Vertragsverhältnisses zwischen dieser Arbeitgeberin und dem Leistungsempfänger eine Arbeitsleistung in der Schweiz erbringen (Art. 1 Abs. 1 lit. a EntsG) oder in einer Niederlassung oder einem Betrieb in der Schweiz arbeiten, der zur Unternehmensgruppe dieser Arbeitgeberin gehört (Art. 1 Abs. 1 lit. b EntsG).
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin als Gesellschaft mit Sitz in England, die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer kurzfristig in die Schweiz entsendet, unter das Entsendegesetz fällt. Die Tatsache, dass der Arbeitsvertrag auf die Dauer der Beschäftigung in der Schweiz befristet und weder vor noch nach der Entsendung eine Beschäftigung im Herkunftsstaat bei der Beschwerdeführerin vorgesehen ist, steht dessen Anwendung nicht entgegen.
4.
Umstritten und im Folgenden näher zu prüfen ist, ob die in Grossbritannien ansässige Beschwerdeführerin, die in Grossbritannien Personen für kurzfristige Arbeitseinsätze in der Schweiz rekrutiert und gemäss englischem Recht anstellt, berechtigt ist, die Kosten für Unterkunft und Verpflegung vom Lohn ihrer entsandten Arbeitnehmer abzuziehen.
4.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Einsätze ihrer Mitarbeiter als Entsendungen im Sinne von Art. 1 Abs. 1 lit. b EntsG zu qualifizieren seien, d.h. dass es sich um Arbeitsleistungen handle, die in ihren Betriebsstätten in der Schweiz erfolgen. Im Gegensatz zu Entsendungen im Rahmen einer grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung (Art. 1 Abs. 1 lit. a EntsG), für welche Entschädigungen für Unterkunft und Verpflegung nicht vom Lohn in Abzug gebracht werden dürften (Art. 2 Abs. 3 EntsG), seien Abzüge für solche Leistungen bei Arbeitseinsätzen gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. b EntsG unter Einhaltung der Vorgaben von Art. 3 Satz 2 EntsG und entsprechend Art. 327a OR (e contrario) und Art. 13 des Landes-Gesamtarbeitsvertrags des Gastgewerbes (L-GAV) zulässig. Die unterschiedliche Behandlung der zwei Entsendearten rechtfertige sich
dadurch, dass bei Entsendungen gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a EntsG der gewöhnliche Arbeitsort der Arbeitnehmer in der Regel bei der ausländischen Arbeitgeberin liege, während bei Entsendungen gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. b EntsG die Arbeit am gewöhnlichen Arbeitsort der Arbeitnehmenden verrichtet werde.
4.2
Art. 327a OR bestimmt, dass die Arbeitgeberin den Arbeitnehmern bei Arbeiten an auswärtigen Arbeitsorten die für den Unterhalt erforderlichen Aufwendungen zu ersetzen hat. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die Unterhaltseinsparungen des Arbeitnehmers geringfügig sind und die Arbeitgeberin für die durch den auswärtigen Einsatz entstehenden Mehrkosten aufzukommen hat (Urteil 2C_316/2020 vom 20. Oktober 2020 E. 3; PORTMANN/ RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 2 zu Art. 327a OR). Der gleiche Gedanke liegt auch Art. 2 Abs. 3 EntsG zugrunde, wonach die im Zusammenhang mit der Entsendung gewährten Entschädigungen nur als Lohnbestandteil gelten, sofern sie keinen Ersatz für tatsächlich getätigte Aufwendungen wie solche für Reise, Verpflegung und Unterkunft darstellen. Bei Entsendungen wird vermutet, dass der Arbeitnehmende seinen Wohnort bzw. seinen Lebensmittelpunkt im Ausland beibehält und dass ihm aufgrund dessen dort weiterhin Kosten entstehen. Aus diesem Grund bestimmt Art. 2 Abs. 3 EntsG, dass Unterkunfts- und Verpflegungskosten kein Lohnbestandteil sind und die Arbeitgeberin diese insofern nicht vom Lohn abziehen darf (vgl. KURT PÄRLI, in: Entsendegesetz [EntsG], 2018, N. 46 ff. zu Art. 2 EntsG).
4.3
Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin bietet das Entsendegesetz keinen Anhaltspunkt, die Abzugsfähigkeit der Unterhalts- und Verpflegungskosten je nach Art der Entsendung unterschiedlich zu handhaben. Die Anwendung von Art. 2 Abs. 3 EntsG wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die entsandten Arbeitnehmenden ausschliesslich am Ort der schweizerischen Betriebsstätte der Beschwerdeführerin zum Einsatz kommen. In allen Konstellationen werden die Arbeitnehmenden nach den Bestimmungen des Staates entlöhnt und sozialversichert, in dem sie gewöhnlich ihre Arbeitsleistung erbringen (vgl. dazu auch Botschaft zum Entsendegesetz, BBl 1999 6394). Dies ist auch vorliegend der Fall. Die Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin behalten ihren rechtlichen Wohnsitz in England und sind dem dortigen Sozialversicherungsrecht unterstellt. Auszugehen ist insofern auch vorliegend davon, dass die
Arbeitnehmenden der Beschwerdeführerin ihren Lebensmittelpunkt im Ausland beibehalten und ihnen aufgrund der Entsendung höhere Lebenshaltungskosten entstehen, welche von der Beschwerdeführerin zu entschädigen sind. Offenbleiben kann mithin, ob der Ort der schweizerischen Betriebsstätte, an dem die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin ihre Arbeit verrichten, als
gewöhnlicher
Arbeitsort im Sinne von Art. 327a OR zu qualifizieren ist. Als spezialgesetzliche Regelung geht Art. 2 Abs. 3 EntsG dieser Norm vor, insofern diese etwas anderes bestimmt. Nur so kann gewährleistet werden, dass die Entsendung von Arbeitnehmenden zu keinem unerwünschten Lohn- und Sozialdumping in der Schweiz führt.
4.4
Fehl geht die Beschwerdeführerin auch, wenn sie geltend macht, dass mit dem in Art. 2 Abs. 3 EntsG verankerten Abzugsverbot Art. 13 L-GAV verletzt werde. Diese Bestimmung hält fest, dass der Arbeitgeber die Unterkunfts- und Verpflegungskosten von im Gastgewerbe arbeitenden Mitarbeitenden grundsätzlich abziehen dürfe. Art. 13 L-GAV ist zugeschnitten auf am Arbeitsort angestellte und dort tätige Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, die in aller Regel selbst für ihre Unterkunft und Verpflegung zu sorgen haben. Die Situation von Arbeitnehmenden, die aufgrund ihrer Entsendung aus dem Ausland höhere Lebenshaltungskosten zu bestreiten haben, ist mit solchen Angestellten nicht vergleichbar.
4.5
Das durch Art. 2 Abs. 3 EntsG statuierte Abzugsverbot der Unterkunfts- und Verpflegungskosten von entsandten Arbeitnehmern gilt jedoch nicht absolut. Es kommt nur insoweit zum Tragen, als dadurch der durch Art. 2 Abs. 1 EntsG garantierte Mindestlohn gefährdet wird. Abzüge für Verpflegung und Unterkunft, welche diesen nicht tangieren, sind grundsätzlich erlaubt. Sie dürfen jedoch gemäss Art. 3 Satz 2 EntsG nicht das ortsübliche Mass überschreiten. Diese auf einen parlamentarischen Antrag zurückgehende Bestimmung wurde eingeführt, weil die Praxis aufgezeigt hatte, dass Minimallöhne durch hohe Abzüge für Unterkunft und Verpflegung auf einfache Weise missbräuchlich umgangen werden können (Antrag Ständerat Jenny, AB 1999 S 667). Die Entstehungsgeschichte dieser Norm bringt insofern klar zum Ausdruck, dass mit ihr keine Schwächung des Lohnschutzes, sondern dessen Verbesserung erreicht werden sollte. Zudem widerlegt sie die Auffassung der Beschwerdeführerin, dass mit Art. 3 Satz 2 EntsG der Grundsatz der Abzugsfähigkeit der Kosten für Kost und Logis verankert wird bzw. bei Arbeitseinsätzen gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. b EntsG zur Anwendung kommt.
4.6
Zusammenfassend kann insofern festgehalten werden, dass das Abzugsverbot von Unterkunfts- und Verpflegungskosten gemäss Art. 2 Abs. 3 EntsG für alle Entsendekonstellationen gilt. Als Spezialnorm geht diese Norm sowohl Art. 327a OR als auch Art. 13 L-GAV vor, insofern diese davon abweichende Vorgaben enthalten. Das Abzugsverbot ist jedoch nicht absolut: Abzüge für Verpflegung und Unterkunft, welche den Mindestlohn nicht verletzen, sind grundsätzlich erlaubt, dürfen jedoch gemäss Art. 3 Satz 2 EntsG das ortsübliche Mass nicht überschreiten.
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, dass die Verweigerung eines Abzugs für Unterkunft und Verpflegung zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung führe, welche Art. 9 Anhang I FZA und Art. 8 BV verletze. Sie begründet dies namentlich damit, dass ihre Situation identisch sei mit derjenigen von schweizerischen Arbeitgebern, welche ausländische Mitarbeiter gestützt auf eine Kurzaufenthaltsbewilligung anstellen. Im Gegensatz zu ihr seien diese berechtigt, die Kosten für Verpflegung und Unterkunft vom Lohn ihrer Arbeitnehmenden abzuziehen, was zu einer sachlich ungerechtfertigten Ungleichbehandlung führe.
5.2
Insoweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 9 Anhang I FZA rügt, ist ihr nicht zu folgen, da mit dieser Bestimmung die Diskriminierung von ausländischen gegenüber inländischen Arbeitnehmern verhindert werden soll. Als Dienstleistungserbringerin kann sie sich nicht darauf berufen (vgl.
BGE 140 II 364
E. 5.2 f.). Art. 9 Anhang I FZA bildet keine Grundlage, um zu beurteilen, ob das Abzugsverbot von Unterkunfts- und Verpflegungskosten diskriminierend ist. Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich insofern in dieser Hinsicht als unbegründet.
5.3
Wenn auch nicht explizit, so macht die Beschwerdeführerin jedoch sinngemäss mit ihrer Rüge mit genügender Deutlichkeit eine Verletzung des in Art. 2 FZA verankerten Diskriminierungsverbots geltend, weshalb eine Verletzung ihrer Rechte unter diesem Abkommen zu prüfen ist. Gemäss Art. 2 FZA dürfen die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung dieses Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden.
5.4
Eine nationale Bestimmung verstösst jedoch in aller Regel nicht gegen das Diskriminierungsverbot, wenn sie sekundärrechtlichen
unionsrechtlichen Bestimmungen entspricht (vgl. Urteil des EuGH vom 5. Oktober 2004 C-475/01
Kommission gegen Griechenland,
Slg. 2004 I-08923 Randnrn. 18 und 24). Dies ist vorliegend der Fall. Art. 2 Abs. 3 EntsG ist sinngemäss Art. 3 Abs. 7 Unterabs. 2 der Richtlinie 96/71/EG nachgebildet, auf welche Art. 22 Anhang I FZA gemäss Art. 16 FZA Bezug nimmt.
5.4.1
Im Zusammenhang mit dieser Bestimmung hielt der EuGH in seinem Urteil
Sähköalojen ammattiliitto
fest, dass die Mitgliedsstaaten grundsätzlich berechtigt seien, die Bestandteile, aus denen sich der Mindestlohn zusammensetze, in ihrem Recht festzulegen, sofern diese Definition nicht zu einer Behinderung des freien Dienstleistungsverkehrs zwischen den Mitgliedsstaaten führe (vgl. Urteil des EuGH vom 12. Februar 2015, C-396/13 Sähköalojen ammattiliitto,
Randnr. 34). Vorliegend stellte sich dem EuGH die Frage, ob die Essensgutscheine sowie die von der polnischen Arbeitgeberin den entsandten Arbeitnehmenden zur Verfügung gestellte Unterkunft bei der Beurteilung, ob der in Finnland garantierte Minimallohn eingehalten worden sei, berücksichtigt werden durften.
5.4.2
Der EuGH bestimmte, dass sowohl Wortlaut als auch Zweck von Art. 3 Abs. 7 Unterabs. 2 der Richtlinie 96/71/EG gebieten, Unterbringungs- und Verpflegungskosten nicht als Bestandteil des Mindestlohns zu qualifizieren (Urteil
Sähköalojen ammattiliitto,
Randnrn. 58 ff.). Gemäss den Schlussanträgen des Generalanwalts, auf welche der EuGH in diesem Urteil verwies, sollte mit Art. 3 Abs. 7 Unterabs. 2 der Richtlinie 96/71/EG die Möglichkeit ausgeräumt werden, dass bei der Berechnung des Mindestlohns Leistungen im Zusammenhang mit Unterbringung und Verpflegung derart berücksichtigt werden, dass den betroffenen Arbeitnehmern der wirtschaftliche Gegenwert ihrer Arbeitsleistung vorenthalten werde.
5.4.3
Der Generalanwalt kam deshalb zum Schluss, dass sowohl Unterkunfts- als auch Verpflegungszuschüsse Leistungen darstellen, die untrennbar mit der Entsendung der Arbeitnehmer verbunden seien und ihr Einbezug bei der Berechnung des Mindestlohns dazu führen könne, dass der Lohn der betroffenen Arbeitnehmer unter das akzeptierte Mindestmass falle (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts vom 18. September 2014 C-396/13
Sähköalojen ammattiliitto, Randnrn. 110 ff.).
5.5
Da die vorliegende Auslegung von Art. 2 Abs. 3 EntsG im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 3 Abs. 7 Unterabs. 2 der Richtlinie 96/71/EG steht, ist der angefochtene Entscheid insofern auch im Hinblick auf Art. 2 FZA nicht zu beanstanden.
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de
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Art. 2 cpv. 3 e art. 3 seconda frase LDist; condizioni per la deduzione dal salario delle spese di vitto e alloggio secondo tariffe conformi all'uso locale. Il divieto di deduzione delle spese di vitto e alloggio giusta l'art. 2 cpv. 3 LDist vale per tutte le costellazioni di distaccamento. Quale norma speciale, esso ha preminenza sia sull'art. 327a CO che sull'art. 13 CCNL, nella misura in cui questi contengano disposizioni divergenti. Tuttavia, il divieto di deduzione non è assoluto: deduzioni per vitto e alloggio che non ledono il salario minimo sono di principio permesse; in base all'art. 3 seconda frase LDist non possono però superare le tariffe in uso a livello locale (consid. 4.6).
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it
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administrative law and public international law
| 2,021
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-375%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,298
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147 II 385
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147 II 385
Sachverhalt ab Seite 386
A.
A.a
La Station ornithologique suisse de Sempach (ci-après: la Station ornithologique) est une fondation de droit privé qui est reconnue d'utilité publique et soumise à la surveillance du Département fédéral de l'intérieur (art. 105 al. 2 LTF). Lors d'une vente aux enchères en 2017, la Station ornithologique s'est vu adjuger dix-huit parcelles du cadastre communal de A., totalisant environ 21'000 m2, ayant appartenu à la société en faillite B. SA. Ces biens-fonds étaient colloqués en majeure partie en zone agricole.
Parmi ceux-ci figuraient les parcelles nos
**** et **** qui représentent environ 7'100 m2. Ces deux immeubles possédant chacun une surface supérieure à 2'500 m2, la Station ornithologique a déposé une demande d'autorisation d'acquérir auprès de l'autorité compétente valaisanne. Elle a exposé qu'elle entendait ainsi protéger le hibou petit-duc présent sur les biens-fonds concernés et conserver le biotope dans lequel cette espèce en danger évoluait. Par une décision du 2 octobre 2017, le chef du Service juridique des affaires
économiques du canton du Valais a constaté que l'acquisition des immeubles adjugés ne nécessitait pas d'autorisation, à l'exception des deux parcelles susmentionnés; il a alors refusé l'autorisation d'acquérir celles-ci au motif que la Station ornithologique n'était pas exploitante à titre personnel.
A.b
Le Conseil d'Etat du canton du Valais (ci-après: le Conseil d'Etat) a rejeté le recours de la Station ornithologique, en date du 4 décembre 2019. Il a en substance relevé que l'autorisation devait, en principe, être refusée lorsque l'acquéreur n'était pas exploitant à titre personnel; en outre, la Station ornithologique n'avait pas apporté la preuve que les parcelles en cause présentaient un intérêt digne de protection au sens de l'art. 64 al. 1 let. e de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (loi sur le droit foncier rural, LDFR; RS 211.412.11), celles-ci ne figurant notamment pas à l'inventaire fédéral des paysages, sites et monuments naturels.
B.
Par arrêt du 5 novembre 2020, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal) a admis le recours de la Station ornithologique et a invité le Service des affaires économiques du canton du Valais (ci-après: le Service des affaires économiques) à lui délivrer l'autorisation d'acquérir les parcelles nos
**** et **** de la commune de A. Elle a en substance jugé que le hibou petit-duc, espèce d'oiseau nicheur rare et menacée, qui vit sur ces biens-fonds dont le biotope lui convient, constituait un "objet relevant de la protection de la nature" au sens de l'art. 64 al. 1 let. e LDFR; cette disposition n'exigeait pas que le site naturel fasse l'objet d'une mesure de protection formelle et son application à des objets naturels était possible.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, l'Office fédéral de la justice demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais, d'annuler l'arrêt du 5 novembre 2020 du Tribunal cantonal et de ne pas accorder l'autorisation d'acquérir les parcelles nos
**** et **** de la commune de A. à l'intimée.
La Station ornithologique conclut au rejet du recours et à l'octroi de ladite autorisation. Le Conseil d'Etat renvoie à sa décision du 6 (recte: 4) décembre 2019. Le Tribunal cantonal a renoncé à déposer des observations.
L'Office fédéral de la justice et la Station ornithologique se sont encore déterminés par écriture du 19 mars 2021, respectivement du 15 avril 2021.
Par ordonnance du 21 janvier 2021, le Président de la IIe
Cour de droit public a admis la demande d'effet suspensif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le litige consiste à déterminer si c'est à bon droit qu'une autorisation d'acquérir les parcelles nos
**** et **** de la commune de A. a été octroyée à la Station ornithologique sur la base de l'art. 64 al. 1 let. e LDFR et, plus particulièrement, si la protection du hibou petit-duc et du biotope dans lequel il prospère constitue "un objet relevant de la protection de la nature" au sens de cette disposition.
4.
Celui qui entend acquérir une entreprise ou un immeuble agricole doit obtenir une autorisation (cf. art. 61 al. 1 LDFR), pour autant, en ce qui concerne un immeuble, que celui-ci comprenne une surface d'au moins 25 ares (cf. art. 2 al. 3 LDFR). L'autorisation est accordée lorsqu'il n'existe aucun motif de refus (cf. art. 61 al. 2 LDFR). Un motif de refus est réalisé lorsque l'acquéreur n'est pas exploitant personnel. La loi sur le droit foncier rural prévoit toutefois des exceptions au principe de l'exploitation à titre personnel; elles sont énumérées à l'art. 64 LDFR. Cette disposition dispose à son al. 1 let d et e:
"1
Lorsque l'acquéreur n'est pas personnellement exploitant, l'autorisation lui est accordée s'il prouve qu'il y a un juste motif pour le faire; c'est notamment le cas lorsque:
...
d. l'entreprise ou l'immeuble agricole est situé dans une zone à protéger et que l'acquisition se fait conformément au but de la protection;
e. l'acquisition permet de conserver un site, une construction ou une installation d'intérêt historique digne de protection, ou un objet relevant de la protection de la nature;
..."
4.1
L'arrêt attaqué a retenu que l'art. 64 al. 1 let. e LDFR était susceptible de s'appliquer même si les parcelles qui faisaient l'objet de la demande d'autorisation n'étaient pas juridiquement protégées; des caractéristiques naturelles particulières et dignes de protection suffisaient, ce qui était le cas en l'espèce, compte tenu de la présence d'un oiseau nicheur rare et menacé; l'art. 64 al. 1 let. e LDFR n'exigeait pas que l'acquisition par la personne qui n'était pas exploitante agricole fût le seul moyen de conserver l'objet relevant de la protection de la nature: la Station ornithologique disposait d'un juste
motif d'acheter les parcelles en cause, même si une autre solution que celle de l'acquisition par ladite fondation était possible; en outre, dans une procédure d'autorisation, l'exploitant à titre personnel ne bénéficiait pas d'un rang préférable par rapport à celui qui n'exploite pas à titre personnel et qui justifie d'un juste motif; finalement, la réalisation de l'un des justes motifs que mentionne l'art. 64 al. 1 let. a à f LDFR ne laissait pas de marge d'appréciation à l'autorité chargée d'autoriser l'acquisition.
4.2
Le recourant soutient que l'arrêt attaqué viole l'art. 64 al. 1 let. e LDFR. La caractéristique de l'objet digne de protection devrait être liée à un immeuble agricole avec une garantie durable que ledit objet s'y développe. Si le hibou petit-duc figurait sur la liste 2010 des oiseaux nicheurs "en danger", il n'était plus considéré comme étant "en voie d'extinction", comme cela avait été le cas par le passé. Cette évolution favorable était d'ailleurs le résultat de mesures de protection qui étaient déjà en cours. La nécessité d'acquérir les parcelles en cause n'avait pas été démontrée. En outre, ces biens-fonds ne faisaient pas l'objet d'une protection particulière; or, pour qu'un biotope soit considéré comme digne de protection pour assurer la survie d'espèces en danger, il faudrait que celui-ci se situe en zone protégée, ce qui n'était pas le cas en l'espèce.
4.3
Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique), du but poursuivi, de l'esprit de la règle, des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation (
ATF 147 V 242
consid. 7.2;
ATF 146 V 87
consid. 7.1).
5.
En premier lieu, le Tribunal fédéral constate qu'en tant que l'art. 64 al. 1 let. e LDFR prévoit que l'autorisation d'acquérir est octroyée dès lors que cela permet de conserver un "objet relevant de la protection de la nature", le législateur a utilisé une notion juridique extrêmement vague. Il apparaît, tout au plus, que l'on peut procéder par élimination et que ne tombent pas dans la catégorie "objets" les
autres éléments cités à la let. e de cette disposition, à savoir un site, une construction ou une installation d'intérêt historique digne de protection.
La lettre de l'art. 64 al. 1 let. e LDFR démontre néanmoins que, contrairement à ce que soutient le recourant, l'objet ne doit pas être "digne de protection". En effet, il ressort de cette disposition que ce complément d'objet (au sens grammatical du terme) est relatif au "site", à la "construction ou l'installation d'intérêt historique", mais pas à l'"objet relevant de la protection de la nature" (cf. MICHEL MOOSER, LDFR: deux cas d'acquisition par un non-exploitant [art. 64 al. 1 let. e et f], Jusletter 16 janvier 2017). La version italienne correspond, dans sa structure, à la version française ("l'acquisto è operato al fine di preservare i dintorni, degni di protezione, di centri, costruzioni od impianti storici o di un'opera naturale protetta"). La version allemande corrobore cette interprétation au regard de la déclinaison de "ein Objekt", puisqu'elle mentionne "mit dem Erwerb die schutzwürdige Umgebung einer historischen Stätte, Baute oder Anlage oder ein Objekt des Naturschutzes erhalten werden soll". L'objet doit donc uniquement relever de la protection de la nature.
6.
L'interprétation historique n'est d'aucune aide pour le présent cas, puisque le système prévu à l'époque par le Conseil fédéral n'était pas celui de l'autorisation, mais celui de l'opposition à une acquisition d'immeuble ou d'entreprise agricole (Message du 19 octobre 1988 à l'appui des projets de loi fédérale sur le droit foncier rural [LDFR] et de loi fédérale sur la révision partielle du code civil [droits réels immobiliers] et du code des obligations [vente d'immeubles], FF 1988 972 ch. 223.3). Les débats au Parlement fédéral n'apportent pas d'éclaircissements sur cette disposition qui a été adoptée sans discussion dans les deux chambres (BO 1991 CN 142; BO 1991 CE 152). Le seul élément que l'on peut signaler est que, dans le projet initial, les justes motifs de l'art. 64 al. 1 let. d respectivement de la let. e LDFR n'étaient pas distingués en ce sens qu'ils figuraient sous la même lettre.
7.
La systématique de l'art. 64 al. 1 LDFR démontre que, contrairement à ce que soutient le recourant, seul l'art. 64 al. 1 let. d LDFR exige que l'immeuble à acquérir soit situé dans une "zone à protéger"; cette disposition fait là référence à une mise sous protection formelle au sens de l'art. 17 LAT (RS 700). Il en va différemment de la let. e de cette disposition qui ne pose pas comme condition, pour l'octroi de l'autorisation destinée à la conservation d'un objet relevant de la protection de la nature, que celui-ci se trouve dans une telle zone. Ainsi,
l'argument du recourant selon lequel un biotope doit être sis en zone protégée pour être considéré comme digne de protection pour assurer la survie d'espèces en danger n'est pas pertinent.
8.
8.1
Comme le souligne le recourant, la loi sur droit foncier rural a effectivement entre autres buts, selon l'art. 1 al. 1 LDFR, celui d'encourager la propriété foncière rurale et en particulier de maintenir des entreprises familiales comme fondement d'une population paysanne forte et d'une agriculture productive, orientée vers une exploitation durable du sol, ainsi que d'améliorer les structures (let. a), ainsi que de renforcer la position de l'exploitant à titre personnel, y compris celle du fermier, en cas d'acquisition d'entreprises et d'immeubles agricoles (let. b).
Cela étant, comme l'énonce l'art. 64 al. 1 LDFR, les exceptions énumérées à cette disposition représentent des justes motifs permettant d'octroyer une autorisation d'acquérir à une personne qui n'est pas personnellement exploitante. Si les cas de figure présentés aux lettres a-g de l'art. 64 al. 1 LDFR sont réalisés, l'autorisation doit être accordée (YVES DONZALLAZ, Pratique et jurisprudence de droit foncier rural, 1999, n. 493 p. 190; le même, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural, 1993, n° 577 i.f. ad art. 64 LDFR p. 164). L'autorité compétente ne dispose d'aucune marge d'appréciation à cet égard (STALDER/BANDLI, in Das bäuerliche Bodenrecht, 2e
éd. 2011, n° 8 ad art. 64 LDFR). Il n'y a donc pas lieu d'effectuer une pesée des intérêts en présence, comme le suggère le recourant, afin de déterminer si la condition de l'exception à l'exploitant personnel, in casu celle de l'art. 64 al. 1 let. e LDFR, est réalisée, ni de "prendre en compte le caractère agricole essentiel de ces parcelles"; si l'art. 64 al. 1 let. e LDFR entre en considération, c'est que forcément les parcelles en cause tombent dans le champ d'application de la loi sur le droit foncier rural, avec pour prémisse que les biens-fonds litigieux constituent des immeubles agricoles (cf. art. 6 al. 1 LDFR).
Il apparaît, en outre, qu'avec cette disposition le législateur a voulu accorder une place à la protection de la nature. La doctrine souligne, à cet égard, que les objectifs de la loi sur le droit foncier ne doivent pas entraver d'autres tâches publiques jugées d'égale importance, teles celles relatives à la protection de la nature (YVES DONZALLAZ, Traité de droit agraire suisse: droit public et droit privé, 2006, Tome 2, n. 1759 p. 69; KARIN SIDI-ALI, La protection des biotopes en droit
suisse, 2008, p. 234; STALDER/BANDLI, op. cit., n° 32 ad art. 64 LDFR). Au demeurant, la protection de la nature n'est pas à mettre en opposition avec celle de l'exploitant personnel. Comme le relève l'intimée, la défense du hibou petit-duc est compatible avec l'exploitation agricole des parcelles. Cette exploitation doit toutefois se faire dans le respect de certaines règles. Il semblerait d'ailleurs que les immeubles agricoles adjugés à la Station ornithologique lors de la vente aux enchères, et dont l'acquisition n'était pas soumise à autorisation (cf. art. 2 al. 3 LDFR), sont actuellement affermés. De plus, contrairement à ce que soutient le recourant, octroyer l'autorisation d'acquérir les parcelles en cause à la Station ornithologique ne signifie pas que l'on fait abstraction de leur caractère agricole: ces biens-fonds conservent ce caractère et restent soumis à la loi sur le droit foncier rural. Il est d'ailleurs à relever que le propriétaire précédent des parcelles en cause n'était pas un agriculteur mais une société qui entendait y construire un golf.
8.2
La notion d'"objet relevant de la protection de la nature", qu'il s'agit de définir, afin de déterminer si un animal peut être considéré comme tel, incite forcément à faire appel aux textes légaux relatifs à cette protection.
La loi fédérale du 1er
juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage (loi sur la protection de la nature, LPN; RS 451) a, notamment, pour but de protéger la faune et la flore indigènes, ainsi que leur diversité biologique et leur habitat naturel (art. 1 let. d LPN). Elle distingue la protection des espèces animales et végétales, ainsi que les biotopes d'importance nationale, régionale ou locale (art. 18 et 19 LPN). Selon l'art. 18 al. 1 LPN, la disparition d'espèces animales et végétales indigènes doit être prévenue par le maintien d'un espace vital suffisamment étendu (biotopes), ainsi que par d'autres mesures appropriées; lors de l'application de ces mesures, il sera tenu compte des intérêts dignes de protection de l'agriculture et de la sylviculture.
La loi valaisanne du 13 novembre 1998 sur la protection de la nature, du paysage et des sites (LcPN/VS; RS/VS 451.1) est plus précise en tant qu'elle reprend les termes exacts d'"objet de protection de la nature": sous le titre 3 "Objets de protection", son art. 7 "Genres d'objets" prévoit que les objets de protection de la nature à considérer principalement sont, entre autres éléments, les espèces menacées d'animaux, de plantes et de champignons ainsi que leurs milieux vitaux (al. 1 let. a).
Ces dispositions démontrent également que l'animal dont il s'agit d'assurer la protection est indissociable de l'environnement dans lequel il vit. En l'espèce, si le hibou petit-duc niche et se nourrit dans le secteur des parcelles en cause, c'est bien parce que le biotope qui y prospère lui convient. L'acquisition de ces bien-fonds par la Station ornithologique a d'ailleurs pour but de maintenir et d'améliorer ce biotope. Ainsi, il ne fait pas de doute qu'un animal et le biotope où il évolue peuvent représenter un "objet relevant de la protection de la nature" au sens de l'art. 64 al. 1 let. e LDFR (SIDI-ALI, op. cit., p. 235).
8.3
Il reste à déterminer si, en l'occurrence, le hibou petit-duc "rel[ève] de la protection de la nature" au sens de l'art. 64 al. 1 let. e LDFR.
Selon l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 20 juin 1986 sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages (loi sur la chasse, LChP; RS 922.0), qui traite de la protection des espèces, tous les animaux visés à l'art. 2 de ladite loi qui n'appartiennent pas à une espèce pouvant être chassée, sont protégés (espèces protégées). Le hibou petit-duc n'y étant pas mentionné, il est donc protégé.
De plus, l'Office fédéral de l'environnement publie la liste rouge des oiseaux nicheurs (ci-après: la Liste rouge; www.bafu.admin.ch/bafu/ fr/home/themes/biodiversite/publications/publications-biodiversite/liste-rouge-oiseaux-nicheurs.html, consultée le 6 juillet 2021). Cette liste est justement élaborée par la Station ornithologique (Liste rouge, p. 5). Elle a été établie pour la dernière fois en 2010. Le hibou petit-duc (Petit-duc scops) y est classé dans la catégorie "en danger". Il est vrai que la situation de cet oiseau s'est améliorée, puisqu'il était précédemment en voie d'extinction. Cela n'enlève toutefois rien au fait que les espèces en danger sont considérées comme étant menacées en Europe (Liste rouge, p. 18 [art. 105 al. 2 LTF]).
La question peut se poser de savoir si pour être considéré comme "relevant de la protection de la nature" au sens de l'art. 64 al. 1 let. e LDFR, il suffit qu'un animal soit protégé selon l'art. 7 al. 1 LChP, ce qui engloberait un nombre très important d'espèces, ou s'il faut plutôt que l'espèce soit menacée, comme l'entend l'art. 7 al. 1 let. a LcPN/VS (cf. consid. 8.2). Ce point n'a toutefois pas à être tranché ici, dès lors que le hibou petit-duc est de toute façon une espèce menacée.
La présence du hibou petit-duc sur la liste rouge des oiseaux nicheurs a également une influence légale sur le biotope dans lequel celui-ci
évolue. En effet, en vertu de l'art. 14 al. 3 let. d de l'ordonnance fédérale du 16 janvier 1991 sur la protection de la nature et du paysage (OPN; RS 451.1), les biotopes sont désignés comme étant dignes de protection sur la base des espèces végétales et animales rares et menacées, énumérées dans les Listes rouges publiées ou reconnues par l'Office fédéral de l'environnement, ce qui est le cas en l'espèce. Il en découle que le biotope des parcelles nos
**** et **** de la commune de A. est considéré comme étant digne de protection, tout en étant rappelé que ce n'est pas là une condition pour octroyer une autorisation d'acquérir sur la base de l'art. 64 al. 1 let. e LDFR (cf. consid. 5) (pour un exemple d'application de l'art. 64 al. 1 let. e LDFR où il s'agissait de créer un nouveau biotope pour la sauvegarde de la perdrix grise, cf. arrêt du 25 janvier 1999 du Tribunal cantonal du canton du Jura, in RJJ 1999 p. 62).
Il ne fait donc pas de doute que le hibou petit-duc et le biotope dans lequel il évolue tombent dans le champ d'application de l'art. 64 al. 1 let. e LDFR.
8.4
8.4.1
Il sied encore de mentionner l'art. 13 OPN, selon lequel la protection de la flore et de la faune indigènes doit si possible être assurée par une exploitation agricole et sylvicole appropriée de leur espace vital (biotope); il ajoute que cette tâche exige une collaboration entre les organes de l'agriculture et de la sylviculture, de la protection de la nature et du paysage, de la protection de l'environnement, ainsi que de l'aménagement du territoire.
Cette disposition démontre que non seulement la protection des espèces relève de plusieurs autorités, mais également qu'il existe différentes façons de mettre en oeuvre cette protection. Ainsi, celle-ci peut par exemple passer par la création, au niveau fédéral ou cantonal, de zones protégées pour les réserves d'oiseaux d'eau et de migrateurs d'importance internationale et nationale (cf. art. 11 LChP et annexe 1 de l'ordonnance fédérale du 21 janvier 1991 sur les réserves d'oiseaux d'eau et de migrateurs d'importance internationale et nationale [OROEM; RS 922.32]). Il s'agit cependant là d'un processus long dont le résultat est incertain. En outre, il n'est pas adapté à tous les cas de figure pouvant se présenter. L'achat d'une parcelle, pour une action (gestion et entretien des biotopes) sur une surface plus restreinte et d'importance locale, constitue une autre solution de protection des espèces: une telle application de l'art. 64 al. 1 let. e
LDFR va dans le sens des éléments susmentionnés et de la volonté du législateur. De plus, cette façon de procéder permet à une fondation, qui s'engage pour l'étude et la protection des oiseaux sauvages et reconnue d'utilité publique, d'agir, ce qui représente un complément aux mesures pouvant être mises en place par la Confédération et les cantons. Or, le soutien des efforts d'organisations qui oeuvrent en faveur de la protection de la nature constitue également un des buts de la loi sur la protection de la nature (cf. art. 1 let. c LPN), loi à laquelle il est indirectement fait référence à l'art. 64 al. 1 let. e LDFR.
La lettre du 27 mars 2017 du Service des forêts et du paysage du canton du Valais (actuellement, le Service des forêts, des cours d'eau et du paysage), mentionnée dans l'arrêt attaqué, illustre parfaitement ce point. Ledit service y confirme le potentiel et la valeur exceptionelle des parcelles en cause du point de vue de la nature et souligne que le hibou petit-duc est une des treize espèces prioritaires au niveau national, avec une priorité d'action cantonale élevée; il indique avoir convenu avec l'Office fédéral de l'environnement et avec la Station ornithologique de réaliser, dans le cadre d'un programme, des mesures ponctuelles en faveur de cette espèce; selon ledit service, l'achat des parcelles nos
**** et **** de la commune de A. et leur exploitation extensive représentent une étape clé pour la sauvegarde de cette espèce très rare (art. 105 al. 2 LTF); il y recommande d'autoriser leur achat par la Station ornithologique.
Le Tribunal fédéral relève encore ce qui suit: l'art. 64 al. 1 let. e LDFR permet l'acquisition de biens-fonds agricoles par une personne qui n'est pas exploitante à titre personnel, lorsque cela permet de conserver un objet relevant de la protection de la nature; pour sa part, l'art. 13 OPN mentionne que la protection de la flore et de la faune exige une collaboration entre différents organes, dont ceux de la protection de la nature et du paysage. On peut donc se demander, d'une part, si pour obtenir une autorisation d'acquérir, afin de protéger un objet relevant de la protection de la nature, l'acheteur doit revêtir la qualité d'"organe" au sens de cette disposition ("Fachorgan" dans la version allemande et "organo" dans celle en italien) et, d'autre part, ce que recouvre cette notion. En l'espèce, dès lors que la Station ornithologique est une fondation de droit privé qui est reconnue d'utilité publique et soumise à la surveillance du Département fédéral de l'intérieur et qu'elle a pour but de servir au maximum la recherche ornithologique et la protection des oiseaux, il ne
fait pas de doute que, même s'il fallait ériger la notion d'organe en condition pour pouvoir acquérir un immeuble agricole au sens de l'art. 64 al. 1 let. e LDFR, celle-ci serait remplie.
8.4.2
Comme susmentionné, une acquisition telle que celle dont il est ici question n'exclut pas une exploitation agricole, contrairement à ce que semble sous-entendre le recourant. Si elle proscrit effectivement une exploitation des terres intensive, elle est certainement compatible avec des cultures extensives (à savoir qui privilégient les ressources de la nature pour favoriser la pousse des fruits, légumes et céréales, sans avoir de contraintes de rendement à court terme) accompagnées, le cas échéant, de mesures spécifiques, comme le relève la Station ornithologique. Au demeurant, les démarches à entreprendre sur les immeubles ici concernés peuvent également être bénéfiques pour l'agriculture, à l'image de la suppression prévue des boisements. Il convient d'ailleurs de rappeler que l'autorité compétente peut assortir l'autorisation d'acquérir de charges (cf. art. 64 al. 2 LDFR). On peut donc imaginer l'octroi d'une autorisation d'acquérir des immeubles accompagnée de l'obligation de conserver une utilisation agricole des terres avec un mode d'exploitation respectueux de l'environnement et compatible avec la conservation du biotope qui s'y trouve (cf. arrêt du 20 octobre 2004 du Tribunal cantonal du canton du Jura, in RJJ 2005 p. 121, spéc. 128). Cette façon de procéder permet de concilier la protection de la nature avec les intérêts de l'agriculture (cf. art. 18 al. 1 LPN).
8.5
Il découle de ce qui précède que le grief relatif à la violation de l'art. 64 al. 1 let. e LDFR est rejeté.
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fr
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Art. 64 Abs. 1 lit. e BGBB; Bewilligung zum Erwerb eines landwirtschaftlichen Grundstücks, um darauf ein "Objekt des Naturschutzes" zu erhalten; Auslegung. Art. 64 Abs. 1 lit. e BGBB ermöglicht es, eine Bewilligung für den Erwerb eines landwirtschaftlichen Grundstücks zu erlangen, um darauf "ein Objekt des Naturschutzes" zu erhalten. Die Auslegung der Bestimmung ergibt, dass eine bedrohte Tierart und der Lebensraum, in dem sich diese Art entwickelt, ein solches Objekt darstellen und in den Anwendungsbereich der Norm fallen. Die Schweizerische Vogelwarte Sempach, eine privatrechtliche Stiftung, die als gemeinnützig anerkannt ist und beabsichtigt, die gefährdete Zwergohreule zu schützen und deren Lebensraum auf diesen Grundstücken zu erhalten, erhielt zu Recht eine Bewilligung zum Erwerb der Grundstücke in der Landwirtschaftszone, auf denen die Zwergohreule nistet und sich ernährt (E. 3-8).
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-385%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,299
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147 II 385
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147 II 385
Sachverhalt ab Seite 386
A.
A.a
La Station ornithologique suisse de Sempach (ci-après: la Station ornithologique) est une fondation de droit privé qui est reconnue d'utilité publique et soumise à la surveillance du Département fédéral de l'intérieur (art. 105 al. 2 LTF). Lors d'une vente aux enchères en 2017, la Station ornithologique s'est vu adjuger dix-huit parcelles du cadastre communal de A., totalisant environ 21'000 m2, ayant appartenu à la société en faillite B. SA. Ces biens-fonds étaient colloqués en majeure partie en zone agricole.
Parmi ceux-ci figuraient les parcelles nos
**** et **** qui représentent environ 7'100 m2. Ces deux immeubles possédant chacun une surface supérieure à 2'500 m2, la Station ornithologique a déposé une demande d'autorisation d'acquérir auprès de l'autorité compétente valaisanne. Elle a exposé qu'elle entendait ainsi protéger le hibou petit-duc présent sur les biens-fonds concernés et conserver le biotope dans lequel cette espèce en danger évoluait. Par une décision du 2 octobre 2017, le chef du Service juridique des affaires
économiques du canton du Valais a constaté que l'acquisition des immeubles adjugés ne nécessitait pas d'autorisation, à l'exception des deux parcelles susmentionnés; il a alors refusé l'autorisation d'acquérir celles-ci au motif que la Station ornithologique n'était pas exploitante à titre personnel.
A.b
Le Conseil d'Etat du canton du Valais (ci-après: le Conseil d'Etat) a rejeté le recours de la Station ornithologique, en date du 4 décembre 2019. Il a en substance relevé que l'autorisation devait, en principe, être refusée lorsque l'acquéreur n'était pas exploitant à titre personnel; en outre, la Station ornithologique n'avait pas apporté la preuve que les parcelles en cause présentaient un intérêt digne de protection au sens de l'art. 64 al. 1 let. e de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (loi sur le droit foncier rural, LDFR; RS 211.412.11), celles-ci ne figurant notamment pas à l'inventaire fédéral des paysages, sites et monuments naturels.
B.
Par arrêt du 5 novembre 2020, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal) a admis le recours de la Station ornithologique et a invité le Service des affaires économiques du canton du Valais (ci-après: le Service des affaires économiques) à lui délivrer l'autorisation d'acquérir les parcelles nos
**** et **** de la commune de A. Elle a en substance jugé que le hibou petit-duc, espèce d'oiseau nicheur rare et menacée, qui vit sur ces biens-fonds dont le biotope lui convient, constituait un "objet relevant de la protection de la nature" au sens de l'art. 64 al. 1 let. e LDFR; cette disposition n'exigeait pas que le site naturel fasse l'objet d'une mesure de protection formelle et son application à des objets naturels était possible.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, l'Office fédéral de la justice demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais, d'annuler l'arrêt du 5 novembre 2020 du Tribunal cantonal et de ne pas accorder l'autorisation d'acquérir les parcelles nos
**** et **** de la commune de A. à l'intimée.
La Station ornithologique conclut au rejet du recours et à l'octroi de ladite autorisation. Le Conseil d'Etat renvoie à sa décision du 6 (recte: 4) décembre 2019. Le Tribunal cantonal a renoncé à déposer des observations.
L'Office fédéral de la justice et la Station ornithologique se sont encore déterminés par écriture du 19 mars 2021, respectivement du 15 avril 2021.
Par ordonnance du 21 janvier 2021, le Président de la IIe
Cour de droit public a admis la demande d'effet suspensif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le litige consiste à déterminer si c'est à bon droit qu'une autorisation d'acquérir les parcelles nos
**** et **** de la commune de A. a été octroyée à la Station ornithologique sur la base de l'art. 64 al. 1 let. e LDFR et, plus particulièrement, si la protection du hibou petit-duc et du biotope dans lequel il prospère constitue "un objet relevant de la protection de la nature" au sens de cette disposition.
4.
Celui qui entend acquérir une entreprise ou un immeuble agricole doit obtenir une autorisation (cf. art. 61 al. 1 LDFR), pour autant, en ce qui concerne un immeuble, que celui-ci comprenne une surface d'au moins 25 ares (cf. art. 2 al. 3 LDFR). L'autorisation est accordée lorsqu'il n'existe aucun motif de refus (cf. art. 61 al. 2 LDFR). Un motif de refus est réalisé lorsque l'acquéreur n'est pas exploitant personnel. La loi sur le droit foncier rural prévoit toutefois des exceptions au principe de l'exploitation à titre personnel; elles sont énumérées à l'art. 64 LDFR. Cette disposition dispose à son al. 1 let d et e:
"1
Lorsque l'acquéreur n'est pas personnellement exploitant, l'autorisation lui est accordée s'il prouve qu'il y a un juste motif pour le faire; c'est notamment le cas lorsque:
...
d. l'entreprise ou l'immeuble agricole est situé dans une zone à protéger et que l'acquisition se fait conformément au but de la protection;
e. l'acquisition permet de conserver un site, une construction ou une installation d'intérêt historique digne de protection, ou un objet relevant de la protection de la nature;
..."
4.1
L'arrêt attaqué a retenu que l'art. 64 al. 1 let. e LDFR était susceptible de s'appliquer même si les parcelles qui faisaient l'objet de la demande d'autorisation n'étaient pas juridiquement protégées; des caractéristiques naturelles particulières et dignes de protection suffisaient, ce qui était le cas en l'espèce, compte tenu de la présence d'un oiseau nicheur rare et menacé; l'art. 64 al. 1 let. e LDFR n'exigeait pas que l'acquisition par la personne qui n'était pas exploitante agricole fût le seul moyen de conserver l'objet relevant de la protection de la nature: la Station ornithologique disposait d'un juste
motif d'acheter les parcelles en cause, même si une autre solution que celle de l'acquisition par ladite fondation était possible; en outre, dans une procédure d'autorisation, l'exploitant à titre personnel ne bénéficiait pas d'un rang préférable par rapport à celui qui n'exploite pas à titre personnel et qui justifie d'un juste motif; finalement, la réalisation de l'un des justes motifs que mentionne l'art. 64 al. 1 let. a à f LDFR ne laissait pas de marge d'appréciation à l'autorité chargée d'autoriser l'acquisition.
4.2
Le recourant soutient que l'arrêt attaqué viole l'art. 64 al. 1 let. e LDFR. La caractéristique de l'objet digne de protection devrait être liée à un immeuble agricole avec une garantie durable que ledit objet s'y développe. Si le hibou petit-duc figurait sur la liste 2010 des oiseaux nicheurs "en danger", il n'était plus considéré comme étant "en voie d'extinction", comme cela avait été le cas par le passé. Cette évolution favorable était d'ailleurs le résultat de mesures de protection qui étaient déjà en cours. La nécessité d'acquérir les parcelles en cause n'avait pas été démontrée. En outre, ces biens-fonds ne faisaient pas l'objet d'une protection particulière; or, pour qu'un biotope soit considéré comme digne de protection pour assurer la survie d'espèces en danger, il faudrait que celui-ci se situe en zone protégée, ce qui n'était pas le cas en l'espèce.
4.3
Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique), du but poursuivi, de l'esprit de la règle, des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation (
ATF 147 V 242
consid. 7.2;
ATF 146 V 87
consid. 7.1).
5.
En premier lieu, le Tribunal fédéral constate qu'en tant que l'art. 64 al. 1 let. e LDFR prévoit que l'autorisation d'acquérir est octroyée dès lors que cela permet de conserver un "objet relevant de la protection de la nature", le législateur a utilisé une notion juridique extrêmement vague. Il apparaît, tout au plus, que l'on peut procéder par élimination et que ne tombent pas dans la catégorie "objets" les
autres éléments cités à la let. e de cette disposition, à savoir un site, une construction ou une installation d'intérêt historique digne de protection.
La lettre de l'art. 64 al. 1 let. e LDFR démontre néanmoins que, contrairement à ce que soutient le recourant, l'objet ne doit pas être "digne de protection". En effet, il ressort de cette disposition que ce complément d'objet (au sens grammatical du terme) est relatif au "site", à la "construction ou l'installation d'intérêt historique", mais pas à l'"objet relevant de la protection de la nature" (cf. MICHEL MOOSER, LDFR: deux cas d'acquisition par un non-exploitant [art. 64 al. 1 let. e et f], Jusletter 16 janvier 2017). La version italienne correspond, dans sa structure, à la version française ("l'acquisto è operato al fine di preservare i dintorni, degni di protezione, di centri, costruzioni od impianti storici o di un'opera naturale protetta"). La version allemande corrobore cette interprétation au regard de la déclinaison de "ein Objekt", puisqu'elle mentionne "mit dem Erwerb die schutzwürdige Umgebung einer historischen Stätte, Baute oder Anlage oder ein Objekt des Naturschutzes erhalten werden soll". L'objet doit donc uniquement relever de la protection de la nature.
6.
L'interprétation historique n'est d'aucune aide pour le présent cas, puisque le système prévu à l'époque par le Conseil fédéral n'était pas celui de l'autorisation, mais celui de l'opposition à une acquisition d'immeuble ou d'entreprise agricole (Message du 19 octobre 1988 à l'appui des projets de loi fédérale sur le droit foncier rural [LDFR] et de loi fédérale sur la révision partielle du code civil [droits réels immobiliers] et du code des obligations [vente d'immeubles], FF 1988 972 ch. 223.3). Les débats au Parlement fédéral n'apportent pas d'éclaircissements sur cette disposition qui a été adoptée sans discussion dans les deux chambres (BO 1991 CN 142; BO 1991 CE 152). Le seul élément que l'on peut signaler est que, dans le projet initial, les justes motifs de l'art. 64 al. 1 let. d respectivement de la let. e LDFR n'étaient pas distingués en ce sens qu'ils figuraient sous la même lettre.
7.
La systématique de l'art. 64 al. 1 LDFR démontre que, contrairement à ce que soutient le recourant, seul l'art. 64 al. 1 let. d LDFR exige que l'immeuble à acquérir soit situé dans une "zone à protéger"; cette disposition fait là référence à une mise sous protection formelle au sens de l'art. 17 LAT (RS 700). Il en va différemment de la let. e de cette disposition qui ne pose pas comme condition, pour l'octroi de l'autorisation destinée à la conservation d'un objet relevant de la protection de la nature, que celui-ci se trouve dans une telle zone. Ainsi,
l'argument du recourant selon lequel un biotope doit être sis en zone protégée pour être considéré comme digne de protection pour assurer la survie d'espèces en danger n'est pas pertinent.
8.
8.1
Comme le souligne le recourant, la loi sur droit foncier rural a effectivement entre autres buts, selon l'art. 1 al. 1 LDFR, celui d'encourager la propriété foncière rurale et en particulier de maintenir des entreprises familiales comme fondement d'une population paysanne forte et d'une agriculture productive, orientée vers une exploitation durable du sol, ainsi que d'améliorer les structures (let. a), ainsi que de renforcer la position de l'exploitant à titre personnel, y compris celle du fermier, en cas d'acquisition d'entreprises et d'immeubles agricoles (let. b).
Cela étant, comme l'énonce l'art. 64 al. 1 LDFR, les exceptions énumérées à cette disposition représentent des justes motifs permettant d'octroyer une autorisation d'acquérir à une personne qui n'est pas personnellement exploitante. Si les cas de figure présentés aux lettres a-g de l'art. 64 al. 1 LDFR sont réalisés, l'autorisation doit être accordée (YVES DONZALLAZ, Pratique et jurisprudence de droit foncier rural, 1999, n. 493 p. 190; le même, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural, 1993, n° 577 i.f. ad art. 64 LDFR p. 164). L'autorité compétente ne dispose d'aucune marge d'appréciation à cet égard (STALDER/BANDLI, in Das bäuerliche Bodenrecht, 2e
éd. 2011, n° 8 ad art. 64 LDFR). Il n'y a donc pas lieu d'effectuer une pesée des intérêts en présence, comme le suggère le recourant, afin de déterminer si la condition de l'exception à l'exploitant personnel, in casu celle de l'art. 64 al. 1 let. e LDFR, est réalisée, ni de "prendre en compte le caractère agricole essentiel de ces parcelles"; si l'art. 64 al. 1 let. e LDFR entre en considération, c'est que forcément les parcelles en cause tombent dans le champ d'application de la loi sur le droit foncier rural, avec pour prémisse que les biens-fonds litigieux constituent des immeubles agricoles (cf. art. 6 al. 1 LDFR).
Il apparaît, en outre, qu'avec cette disposition le législateur a voulu accorder une place à la protection de la nature. La doctrine souligne, à cet égard, que les objectifs de la loi sur le droit foncier ne doivent pas entraver d'autres tâches publiques jugées d'égale importance, teles celles relatives à la protection de la nature (YVES DONZALLAZ, Traité de droit agraire suisse: droit public et droit privé, 2006, Tome 2, n. 1759 p. 69; KARIN SIDI-ALI, La protection des biotopes en droit
suisse, 2008, p. 234; STALDER/BANDLI, op. cit., n° 32 ad art. 64 LDFR). Au demeurant, la protection de la nature n'est pas à mettre en opposition avec celle de l'exploitant personnel. Comme le relève l'intimée, la défense du hibou petit-duc est compatible avec l'exploitation agricole des parcelles. Cette exploitation doit toutefois se faire dans le respect de certaines règles. Il semblerait d'ailleurs que les immeubles agricoles adjugés à la Station ornithologique lors de la vente aux enchères, et dont l'acquisition n'était pas soumise à autorisation (cf. art. 2 al. 3 LDFR), sont actuellement affermés. De plus, contrairement à ce que soutient le recourant, octroyer l'autorisation d'acquérir les parcelles en cause à la Station ornithologique ne signifie pas que l'on fait abstraction de leur caractère agricole: ces biens-fonds conservent ce caractère et restent soumis à la loi sur le droit foncier rural. Il est d'ailleurs à relever que le propriétaire précédent des parcelles en cause n'était pas un agriculteur mais une société qui entendait y construire un golf.
8.2
La notion d'"objet relevant de la protection de la nature", qu'il s'agit de définir, afin de déterminer si un animal peut être considéré comme tel, incite forcément à faire appel aux textes légaux relatifs à cette protection.
La loi fédérale du 1er
juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage (loi sur la protection de la nature, LPN; RS 451) a, notamment, pour but de protéger la faune et la flore indigènes, ainsi que leur diversité biologique et leur habitat naturel (art. 1 let. d LPN). Elle distingue la protection des espèces animales et végétales, ainsi que les biotopes d'importance nationale, régionale ou locale (art. 18 et 19 LPN). Selon l'art. 18 al. 1 LPN, la disparition d'espèces animales et végétales indigènes doit être prévenue par le maintien d'un espace vital suffisamment étendu (biotopes), ainsi que par d'autres mesures appropriées; lors de l'application de ces mesures, il sera tenu compte des intérêts dignes de protection de l'agriculture et de la sylviculture.
La loi valaisanne du 13 novembre 1998 sur la protection de la nature, du paysage et des sites (LcPN/VS; RS/VS 451.1) est plus précise en tant qu'elle reprend les termes exacts d'"objet de protection de la nature": sous le titre 3 "Objets de protection", son art. 7 "Genres d'objets" prévoit que les objets de protection de la nature à considérer principalement sont, entre autres éléments, les espèces menacées d'animaux, de plantes et de champignons ainsi que leurs milieux vitaux (al. 1 let. a).
Ces dispositions démontrent également que l'animal dont il s'agit d'assurer la protection est indissociable de l'environnement dans lequel il vit. En l'espèce, si le hibou petit-duc niche et se nourrit dans le secteur des parcelles en cause, c'est bien parce que le biotope qui y prospère lui convient. L'acquisition de ces bien-fonds par la Station ornithologique a d'ailleurs pour but de maintenir et d'améliorer ce biotope. Ainsi, il ne fait pas de doute qu'un animal et le biotope où il évolue peuvent représenter un "objet relevant de la protection de la nature" au sens de l'art. 64 al. 1 let. e LDFR (SIDI-ALI, op. cit., p. 235).
8.3
Il reste à déterminer si, en l'occurrence, le hibou petit-duc "rel[ève] de la protection de la nature" au sens de l'art. 64 al. 1 let. e LDFR.
Selon l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 20 juin 1986 sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages (loi sur la chasse, LChP; RS 922.0), qui traite de la protection des espèces, tous les animaux visés à l'art. 2 de ladite loi qui n'appartiennent pas à une espèce pouvant être chassée, sont protégés (espèces protégées). Le hibou petit-duc n'y étant pas mentionné, il est donc protégé.
De plus, l'Office fédéral de l'environnement publie la liste rouge des oiseaux nicheurs (ci-après: la Liste rouge; www.bafu.admin.ch/bafu/ fr/home/themes/biodiversite/publications/publications-biodiversite/liste-rouge-oiseaux-nicheurs.html, consultée le 6 juillet 2021). Cette liste est justement élaborée par la Station ornithologique (Liste rouge, p. 5). Elle a été établie pour la dernière fois en 2010. Le hibou petit-duc (Petit-duc scops) y est classé dans la catégorie "en danger". Il est vrai que la situation de cet oiseau s'est améliorée, puisqu'il était précédemment en voie d'extinction. Cela n'enlève toutefois rien au fait que les espèces en danger sont considérées comme étant menacées en Europe (Liste rouge, p. 18 [art. 105 al. 2 LTF]).
La question peut se poser de savoir si pour être considéré comme "relevant de la protection de la nature" au sens de l'art. 64 al. 1 let. e LDFR, il suffit qu'un animal soit protégé selon l'art. 7 al. 1 LChP, ce qui engloberait un nombre très important d'espèces, ou s'il faut plutôt que l'espèce soit menacée, comme l'entend l'art. 7 al. 1 let. a LcPN/VS (cf. consid. 8.2). Ce point n'a toutefois pas à être tranché ici, dès lors que le hibou petit-duc est de toute façon une espèce menacée.
La présence du hibou petit-duc sur la liste rouge des oiseaux nicheurs a également une influence légale sur le biotope dans lequel celui-ci
évolue. En effet, en vertu de l'art. 14 al. 3 let. d de l'ordonnance fédérale du 16 janvier 1991 sur la protection de la nature et du paysage (OPN; RS 451.1), les biotopes sont désignés comme étant dignes de protection sur la base des espèces végétales et animales rares et menacées, énumérées dans les Listes rouges publiées ou reconnues par l'Office fédéral de l'environnement, ce qui est le cas en l'espèce. Il en découle que le biotope des parcelles nos
**** et **** de la commune de A. est considéré comme étant digne de protection, tout en étant rappelé que ce n'est pas là une condition pour octroyer une autorisation d'acquérir sur la base de l'art. 64 al. 1 let. e LDFR (cf. consid. 5) (pour un exemple d'application de l'art. 64 al. 1 let. e LDFR où il s'agissait de créer un nouveau biotope pour la sauvegarde de la perdrix grise, cf. arrêt du 25 janvier 1999 du Tribunal cantonal du canton du Jura, in RJJ 1999 p. 62).
Il ne fait donc pas de doute que le hibou petit-duc et le biotope dans lequel il évolue tombent dans le champ d'application de l'art. 64 al. 1 let. e LDFR.
8.4
8.4.1
Il sied encore de mentionner l'art. 13 OPN, selon lequel la protection de la flore et de la faune indigènes doit si possible être assurée par une exploitation agricole et sylvicole appropriée de leur espace vital (biotope); il ajoute que cette tâche exige une collaboration entre les organes de l'agriculture et de la sylviculture, de la protection de la nature et du paysage, de la protection de l'environnement, ainsi que de l'aménagement du territoire.
Cette disposition démontre que non seulement la protection des espèces relève de plusieurs autorités, mais également qu'il existe différentes façons de mettre en oeuvre cette protection. Ainsi, celle-ci peut par exemple passer par la création, au niveau fédéral ou cantonal, de zones protégées pour les réserves d'oiseaux d'eau et de migrateurs d'importance internationale et nationale (cf. art. 11 LChP et annexe 1 de l'ordonnance fédérale du 21 janvier 1991 sur les réserves d'oiseaux d'eau et de migrateurs d'importance internationale et nationale [OROEM; RS 922.32]). Il s'agit cependant là d'un processus long dont le résultat est incertain. En outre, il n'est pas adapté à tous les cas de figure pouvant se présenter. L'achat d'une parcelle, pour une action (gestion et entretien des biotopes) sur une surface plus restreinte et d'importance locale, constitue une autre solution de protection des espèces: une telle application de l'art. 64 al. 1 let. e
LDFR va dans le sens des éléments susmentionnés et de la volonté du législateur. De plus, cette façon de procéder permet à une fondation, qui s'engage pour l'étude et la protection des oiseaux sauvages et reconnue d'utilité publique, d'agir, ce qui représente un complément aux mesures pouvant être mises en place par la Confédération et les cantons. Or, le soutien des efforts d'organisations qui oeuvrent en faveur de la protection de la nature constitue également un des buts de la loi sur la protection de la nature (cf. art. 1 let. c LPN), loi à laquelle il est indirectement fait référence à l'art. 64 al. 1 let. e LDFR.
La lettre du 27 mars 2017 du Service des forêts et du paysage du canton du Valais (actuellement, le Service des forêts, des cours d'eau et du paysage), mentionnée dans l'arrêt attaqué, illustre parfaitement ce point. Ledit service y confirme le potentiel et la valeur exceptionelle des parcelles en cause du point de vue de la nature et souligne que le hibou petit-duc est une des treize espèces prioritaires au niveau national, avec une priorité d'action cantonale élevée; il indique avoir convenu avec l'Office fédéral de l'environnement et avec la Station ornithologique de réaliser, dans le cadre d'un programme, des mesures ponctuelles en faveur de cette espèce; selon ledit service, l'achat des parcelles nos
**** et **** de la commune de A. et leur exploitation extensive représentent une étape clé pour la sauvegarde de cette espèce très rare (art. 105 al. 2 LTF); il y recommande d'autoriser leur achat par la Station ornithologique.
Le Tribunal fédéral relève encore ce qui suit: l'art. 64 al. 1 let. e LDFR permet l'acquisition de biens-fonds agricoles par une personne qui n'est pas exploitante à titre personnel, lorsque cela permet de conserver un objet relevant de la protection de la nature; pour sa part, l'art. 13 OPN mentionne que la protection de la flore et de la faune exige une collaboration entre différents organes, dont ceux de la protection de la nature et du paysage. On peut donc se demander, d'une part, si pour obtenir une autorisation d'acquérir, afin de protéger un objet relevant de la protection de la nature, l'acheteur doit revêtir la qualité d'"organe" au sens de cette disposition ("Fachorgan" dans la version allemande et "organo" dans celle en italien) et, d'autre part, ce que recouvre cette notion. En l'espèce, dès lors que la Station ornithologique est une fondation de droit privé qui est reconnue d'utilité publique et soumise à la surveillance du Département fédéral de l'intérieur et qu'elle a pour but de servir au maximum la recherche ornithologique et la protection des oiseaux, il ne
fait pas de doute que, même s'il fallait ériger la notion d'organe en condition pour pouvoir acquérir un immeuble agricole au sens de l'art. 64 al. 1 let. e LDFR, celle-ci serait remplie.
8.4.2
Comme susmentionné, une acquisition telle que celle dont il est ici question n'exclut pas une exploitation agricole, contrairement à ce que semble sous-entendre le recourant. Si elle proscrit effectivement une exploitation des terres intensive, elle est certainement compatible avec des cultures extensives (à savoir qui privilégient les ressources de la nature pour favoriser la pousse des fruits, légumes et céréales, sans avoir de contraintes de rendement à court terme) accompagnées, le cas échéant, de mesures spécifiques, comme le relève la Station ornithologique. Au demeurant, les démarches à entreprendre sur les immeubles ici concernés peuvent également être bénéfiques pour l'agriculture, à l'image de la suppression prévue des boisements. Il convient d'ailleurs de rappeler que l'autorité compétente peut assortir l'autorisation d'acquérir de charges (cf. art. 64 al. 2 LDFR). On peut donc imaginer l'octroi d'une autorisation d'acquérir des immeubles accompagnée de l'obligation de conserver une utilisation agricole des terres avec un mode d'exploitation respectueux de l'environnement et compatible avec la conservation du biotope qui s'y trouve (cf. arrêt du 20 octobre 2004 du Tribunal cantonal du canton du Jura, in RJJ 2005 p. 121, spéc. 128). Cette façon de procéder permet de concilier la protection de la nature avec les intérêts de l'agriculture (cf. art. 18 al. 1 LPN).
8.5
Il découle de ce qui précède que le grief relatif à la violation de l'art. 64 al. 1 let. e LDFR est rejeté.
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Art. 64 al. 1 let. e LDFR; autorisation d'acquérir un immeuble agricole afin de conserver un "objet relevant de la protection de la nature"; interprétation. L'art. 64 al. 1 let. e LDFR permet d'obtenir une autorisation d'acquérir un immeuble agricole, afin de conserver "un objet relevant de la protection de la nature". L'interprétation de cette disposition démontre qu'une espèce menacée d'animaux et le biotope dans lequel cette espèce évolue constituent un tel objet et tombent dans le champ d'application de cette norme. Ainsi, c'est à bon droit qu'une autorisation d'acquérir des parcelles, sises en zone agricole, sur lesquelles niche et se nourrit le hibou petit-duc, espèce menacée, a été octroyée à la Station ornithologique suisse, fondation de droit privé reconnue d'utilité publique, qui entend protéger cet oiseau et conserver le biotope présent sur ces biens-fonds (consid. 3-8).
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administrative law and public international law
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Subsets and Splits
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