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【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이재후 【원심판결】 서울고등법원 1985.4.17. 선고 85노20 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 원심이 유지한 피고인의 제1심판시 범죄행위가 강도상해죄의 공동정범에 관한 법조인 형법 제337조, 제30조에 해당한다 하여 소정 형중 유기징역형을 선택한 후 피고인이 이 사건 범행후 공소외 권오경을 통하여 자수하였다고 인정하고 형법 제52조 제1항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 자수감경을 한 다음 다시 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여 그 형기 범위내에서 형을 정하였다. 그러나 피고인이 자수한 사실이 인정되는지의 여부를 기록에 의하여 살피건대, 수사기록에 편철된 기소중지자 발견보고서의 기재에 의하면 이 사건 범행후 공범인 공소외 1만이 수사기관에 검거되고, 피고인은 도주하여 일단 기소중지자로 처리되었다가 피고인이 현거주지에 거주한다는 제보를 받고 그곳에 임한 서울 북부경찰서 소속 형사들에 의하여 검거되었다는 것이고, 다만 제1심 및 원심증인 권오경의 증언에 의하면 피고인은 위와 같이 경찰에 검거되기전에 그가 다니던 학원강사인 위 권오경에게 전화를 걸어 자수의사를 전달하였다는 것이나 그것만으로서는 자수로 볼 수 없을 뿐만 아니라 피고인은 자수하기 위하여 위 권오경을 다방에서 만나기로 약속하고서도 그 장소에 나타나지 조차 않았다는 것이며 기록을 정사하여 보아도 피고인이 자수한 흔적을 발견할 수 없다. 원심이 피고인이 자수하였다고 인정하고 자수감경을 한 것은 증거없이 자수사실을 인정한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환	형법 제52조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 곽동헌 【원심판결】 서울형사지방법원 1985.6.14. 선고 84노5655 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 유지한 제1심판결은 피고인은 경기도 화성군 (이하 생략)에 있는 공소외 1주식회사의 이사로 이 회사를 사실상 경영하고 있는자인데 1983.5. 말경 위 회사는 은행차용원금이 금 1,600,000,000원 사채가 금 100,000,000여원이 되었고 매월 이자지급액이 금 20,000,000원 가까이 되는반면에 회사의 운영은 겨우 명맥을 이어갈 정도였으므로 다른 사람의 어음이나 수표를 빌려 사용한다 하더라도 그 어음이나 수표의 지급기일에 이를 결제할 능력이 없음에도 공소외 박재범으로부터 그가 발행한 당좌수표와 약속어음을 피고인이 결제하는 조건으로 빌린 것을 기화로 다른 사람의 돈을 편취할 것을 기도하고 1983.6. 초순경 서울 마포구 (이하 생략) 소재 위 회사 서울지점 사무실에서 그 정을 모르는 공소외 최윤옥을 통하여 피해자 이성자에게 피고인이 위 박재범으로부터 빌린 액면 금 4,000,000원의 수표 1매를 틀림없이 결제될 것이라고 거짓말하고 위 수표를 틀림없는 것으로 잘못 믿은 피해자에게서 금 2,000,000원을 교부받은 것을 비롯하여 같은 방법으로 제1심판결 별첨 일람표기재와 같이 여섯 차례에 걸쳐서 합계 금 10,500,000원을 편취한 사실을 확정하고 형법 제347조 제1항 소정 사기죄로 처단하였다. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그로 인한 처분행위로 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하고 한편 계속적인 거래 또는 대차관계에 있어서 자금궁색 등의 이유로 그 채무를 이행하지 못하였다는 사정만으로 편취의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다고 할 것인바, 피고인의 변소와 원심증인 최윤옥의 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지의 일관된 진술에 의하면 위 소외 회사는 공소외 박응춘이 대표이사로 있을 당시부터 위 소외 회사가 은행부도를 낸 1982.12.27까지 위 최윤옥을 통하여 계속적으로 자금을 융통하여 왔는데 소외 회사의 부도 후 박응춘 명의의 부도어음 등을 교환, 결재하고 그 수습에 나선 피고인도 1983.4.경부터 역시 위 최윤옥을 통하여 위 이성자로부터 계속적으로 수표 또는 어음할인을 받아오다가 1983.7. 이 사건 수표 등이 부도처리되었는데 이와 같은 거래관계는 위 최윤옥이 중간알선을 하여 위 이성자와 피고인과는 은행의 부도처리 이전에는만난 사실조차 없다는 것이며, 또 위 이성자의 수사기관에서의 진술도 같은 취지로 이를 뒷받침하고 있는 터이므로 피고인이 위 이성자를 기망하였다고볼 수가 없을 뿐만 아니라 기록상 피고인이 위 최윤옥을 기망하였다고 볼 만한 자료를 가려낼 수가 없으므로 계속적 대차관계에 있어서 피고인이 할인명목으로 건네준 수표나 약속어음이 지급거절되었다는 사정만으로 피고인을 사기죄로 문의한 원심조치는 사기죄의 법리를 오해하고 채증법칙에 위반하여 사실을 그릇 인정하였다는 비난을 면할 수가 없어 이와 같은 점을 비의하는 상고논지는 그 이유가 있다. 그러므로 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석 이회창	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 오헌진 【원심판결】 수원지방법원 1985.6.13. 선고 85노252 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유의 요지는 아파트 매각대금중 금 4,900,000원은 동업자인 김 수옥의 사전승낙 아래 피고인이 사용, 소비한 것인데도 불구하고 이를 부정하는 증인 김수옥의 증언을 채택하여 유죄로 단정한 조치는 채증법칙 위배라는 것이다. 기록에 의하면 피고인과 위 김수옥이 공동으로 아파트 매매를 하기로 하여 제1차분은 완전 청산한 뒤 다시 위 김수옥이 타로부터 기채하여 투자한 금 12,000,000원의 자금으로 제2차로 아파트 2세대분을 구입하였으나 시세의 하락으로 구입대금보다 낮은 가액으로 매도하게 되었는데 그중 1동을 피고인이 1984.1.7 대금 5,900,000원에 매도하고 금 1,000,000원만 위 김수옥에 전달하고 잔금 4,900,000원은 피고인이 수령하고 소비하였는바 위 김수옥에 대하여는 잔금을 미수하였다고 속이고 시일을 끌고 왔기에 피고인에게 독촉을 하여도 차일피일 시일만 미루고 있어 위 김수옥이 끝내는 아파트 매수인을 찾아 대금지급관계를 문의하고 이미 전액지급한 사실을 알고 피고인에 그 경위를 따지게 되자 비로소 피고인이 그 사실을 시인하고 같은해 5.13 일금 5,000,000원의 현금보관증을 작성하여 위 김수옥에 교부하려 하면서 그 대신 위 아파트 매도잔대금은 피고인이 임의로 소비하여도 좋다는 각서를 요구하기에 위 김수옥이 위 그 보관증을 받을 의도 아래 그와 같은 각서를 교부하고 보관증을 받아낸 사실을 알 수 있다. 사정이 이러할진대 위와 같이 아파트 구입자금을 투자한 김수옥이 손해를 보면서까지 아파트를 전매하면서 투자를 아니한 피고인에게 아파트 매각잔대금을 임의소비하라고 승낙을 할리도 없으려니와 임의소비를 승낙하는 각서는 사후에 잔금회수책의 하나로 피고인으로부터 현금보관증을 징수하려는 의도에서 피고인이 요구한 대로 써서 교부한데 불과하다고 할 것이니 이로써 사전사후에 잔금의 사용, 소비를 승낙하였다고 볼 수 없다. 원심판결에는 소론과 같은 채증상의 위법이 있다고 할 수 없으므로 소론은 채택할 바 못된다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승	형법 제355조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 도태구, 정태원 【원심판결】 수원지방법원 1985.5.16. 선고 85노301 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. (1) 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시와 같은 사기도박의 범죄사실이 적법하게 인정되며, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다. (2) 원심판결에 의하면, 원심은 피고인이 공소외 1, 2 또는 공소외 1, 2, 3과 더불어 1982.3.15. 19:00경부터 21:00경까지 사이 같은달 17. 17:30경부터 18:30경까지 사이 같은달 21.17:00부터 22:00경까지 사이에 그 각 설시장소에서 1회에 20,000원 내지 100,000원씩의 판돈을 걸고 “도리짓고땡”이라는 도박을 수십회 하였다는 사실을 인정한 후 위와 같은 도박의 횟수, 방법 및 판돈의 액수에 비추어 상습성이 인정된다하여 이를 상습도박죄로 처단한 제1심판결을 유지하고 있다. 그러나 기록에 의하면, 피고인에게는 도박의 전과도 인정되지 아니할 뿐만 아니라 피고인과 더불어 위 도박행위를 한 위 공소외인들은 1982.10. 하순경까지 위 “도리짓고땡”이라는 도박행위를 계속하였는데도 피고인은 1982.3.21 이후에는 스스로 위 도박행위는 물론 다른 어떤 도박행위에도 가담하지 않았던 사실을 엿볼 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면 제1심 설시와 같은 도박의 횟수, 방법 및 판돈의 금액만으로는 이 사건 범행이 피고인의 도박습벽의 발현이라고 보기는 어렵다 할 것이고 그밖에 그 습벽의 발현이라고 인정함에 상당한 자료를 찾아볼 수 없다. 원심이 그 판시사실만으로 피고인에게 도박의 상습성이 있다고 인정한 것은 증거없이 상습성을 인정한 위법이 있거나 상습도박죄에 있어서 상습성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다. (3) 그러므로 원판시의 상습도박행위를 원판시의 사기죄와 경합범으로 처단한 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환	형법 제246조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지방법원 1985.3.28. 선고 84노1446 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 피고인이 공소외 윤창수에게 계속적이고 반복적으로 과외교습을 하였다고 인정할 만한 증거가 없다하여 무죄를 선고하였는 바, 기록에 의하여 살피건대, 원심의 그와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지 이유없다. 2. 사설강습소에 관한 법률에서 금지하는 과외수업이라 함은 일정한 기간 계속 또는 반복하여 교습하는 경우만을 가르키는 것이고 우연하게 일시적으로 하는 것까지 포함하는 것이 아니라고 해석하여야 할 것이다.( 당원 1984.9.11. 선고 84도1451 판결 참조) 따라서 이건에 있어서와 같이 피고인이 공소외 윤창수를 지도한 행위가 지식 자체를 교습한 행위로 보기 어려울 뿐만 아니라 계속성 또는 반복성이 있는 교습행위로 볼 수도 없으므로 위 행위가 사설강습소에 관한 법률에 저촉되지 않는다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기	사설강습소에관한법률 제8조, 제18조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김상태 【원심판결】 서울형사지방법원 1984.12.14. 선고 84노2476 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결이 들고 있는 증거를 기록에 대조하여 검토하면, 원심이 논지가 지적하는 강희도, 김종일의 진술만으로는 이건 화재의 원인으로 지적되는 증 제1호 전선(0.18미리미터 30심 2가닥)을 피고인들이 설치하였다고 인정할 증거로서는 부족하고 달리 이점을 단정할 증거가 없다하여 피고인들의 업무상실화사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하게 수긍이 가고, 기록(특히 성원모, 문기숙의 제1심 또는 수사기관에서의 진술 및 수사기록 제469의 1면에 철해진 간이세금계산서 사본의 기재)에 의하면, 피고인들이 1982.4.17 아침 성원모 경영의 태원전업사에서 20암페어용 고무켑타이어선(표시 :고무 2 2피) 30미터를 구입하여 같은날 11:00경 이건 화재장소인 센타빌딩 미국신탁은행 서울지점 테렉스실에서 전기공사를 마치고(수사기록 제491면)나머지 전선으로 같은날 전기공사를 하기로 예정되었던 극동석유회사 테렉스실(7미터 소용예정)에 갔으나 그곳 사무실 사정으로 공사를 하지 못한 채 돌아간 사실(수사기록 제529,530,542면)이 인정됨에 비추어 이건 공소사실과 같이 위 센타빌딩 테렉스실에서 배선공사를 함에 있어 고무켑타이어선이 부족하여 증 제1호 비닐코드선 2.09미터를 고무켑타이어선 11.62미터에 연결하여 사용하였다고 인정하기 어렵고 오히려 고무켑타이어선을 넉넉히 준비하여 사용한 뒤 여분을 도로 가져갔으며 전선이 부족하여 용량이 적은 증 제1호 비닐코드선을 연결하여 사용한 바가 없다는 피고인들의 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지 일관된 변소가 뒷받침될뿐 아니라 특히 수사기록 제32 내지 35면에 철해진 수사기관의 현장검증사진 제9 내지 11도 및 원심증인 김경석의 증언에 의하면, 이건 화재의 발화점으로 지적되는 증 제1호증 비닐코드선을 전선콘센트로부터 바로 꺾어 피고인들이 설치한 증 제2호 고무켑타이어선과 연결하는 경우에 약 3 내지 4센치미터의 간격을 두고 연결될 수 있기는 하나(권혁순의 진술도 같은 취지이다)원래의 위 전원콘센트는 실내바닥면으로부터 약 30 내지 40센치 정도 위에 설치되어 있었고 그곳에서 전선은 실내 바닥으로 내리워져 바닥 카페트밑으로 설치되었다는 점을 감안하면 위 두 전선사이에 30센치미터 이상의 간격이 생긴다 할 것이니 위 두전선이 원래 연결되어 있었던 것으로 단정할 수도 없다(그밖에 논지가 말하는 위 두전선의 양끝에 연결된 플럭이 같은형의 제품이라는 사실만으로 이점을 단정할 수는 없다). 아울러 논지가 들고 있는 거짓말탐지기의 검사결과의 유죄의 증거로 사용되려면 그 전제요건으로 피검사자가 거짓말을 하면 반드시 일정한 심리상태의 변동이 일어나서 일정한 생리적 반응을 일으키고 이를 정확히 판정할 수 있는 인적, 물적 장치가 구비됨으로써 요증사실에 대하여 필요한 최소한도의 증명력을 가지고 있어야 한다함이 당원의 판례로 하는 바인데,( 당원 1983.9.13. 선고 83도712 판결) 기록상 이와 같은 제반요건이 충족되었다고 인정할 아무런 자료가 없으므로 설사 논지와 같이 위 거짓말탐지기의 질문표작성 자체에는 논리적 모순이 없다하더라도 이를 유죄의 증거로 채용하지 아니한 원심의 조치 또한 정당하고 달리 원심의 증거취사과정에 채증법칙을 위배한 잘못을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기	형사소송법 제309조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1985.7.2. 선고 85노2453 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수중 30일을 그 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심이 인용한 제1심판결이 들고있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면 피고인에 대하여 판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론의 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고는 할 수 없고 피고인이 피해자들을 공갈하여 피해자들로 하여금 피고인이 지정한 예금구좌에 돈을 입금케 한 이상 위 돈은 피고인이 자유로히 처분할 수 있는 상태에 놓인 것으로서 공갈죄는 이미 기수에 이르렀다 할 것이므로 원심판결이 피고인의 위 소위를 공갈기수의 법조에 의율처단한 조치는 정당하고 거기에 소론의 공갈기수죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없고 또 이 사건 범행의 동기, 태양, 결과의 중대성 그외 기록에 나타난 제반의 정상, 더우기 고지된 해악의 내용이 식품에 독극물을 투입하겠다는 것으로서 국민전체로 하여금 독극물의 공포속에 몰아넣어 상당기간동안 사회적불안을 야기하였다는 점등을 고려할때 피고인의 형사책임은 극히 중하다 아니할 수 없어 피고인을 징역 10년에 처한 원심판결은 충분히 긍인되고 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고는 볼 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수의 산입에 관하여는 형법 제57조, 소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철	형법 제350조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이석범 【원심판결】 서울형사지방법원 1984.12.14. 선고 84노3592 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 조세범처벌법 제9조에서 말하는 사기 기타 부정한 행위라고 함은 조세포탈의 의도를 가지고 그 수단으로서 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위가 있음을 의미하는 것이고, 그러한 행위가 수반됨이 없이 세법상의 신고를 하지 아니하거나 과세표준을 과소신고하여 이에 대한 조세를 납부하지 아니한 사실은 여기에 포함되지 아니한다 할 것이다( 당원 1983.9.13. 선고 83도1220 판결 참조) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 판시 각 소위는 피고인의 어떤 적극적인 부정행위에 기인된 것이라고 인정할 증거없다 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는 바, 기록에 비추어 검토하여 보니 원심의 위 조치는 위 설시취지에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위반한 사실오인등의 위법이 없으므로 논지는 모두 그 이유없다 할 것이다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환	조세범처벌법 제9조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고등법원 1985.5.15. 선고 85노707 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 피고인이 판시 동장이 발행한 박세경 명의의 인감증명서의 사용용도란에 기재된 “가등기설정”을 지우고 그 상단에 “매매”로 고쳐 써 이를 조 혜현에 교부하여 행사한 사실을 확정하고 인감증명서의 사용용도란의 기재는 출원인이 작성한 인감증명법 제12조 소정의 인감증명원서에 해당하는 것으로 증명청인 동장이 작성한 증명문구에 의하여 증명되는 부분(출원인인 박세경이 신청한 인감이 신고된 인감과 틀림없다는 내용)에 의하여 증명되는 부분과는 아무런 관계가 없다는 이유로 위 용도란의 기재가 공문서가 아니라는 전제아래 무죄를 선고한 제1심의 조치를 옳다고 인용하고 더구나 위 인감증명서에 사용용도란의 기재를 고쳐 쓴 위에 찍혀 있는 도장은 다른 두 곳에 찍혀 있는 인감사무취급 실무공무원의 도장과 동일한 것임을 인정할 수 있으므로 변조되었다고도 할 수 없다고 부연하고 있다. 그런데, 공무원이 작성한 문서와 개인이 작성한 문서가 1개 문서중에 포함되어 있는 경우에도 공무원이 작성한 증명문구에 의하여 증명되는 개인작성 부분을 변조한 경우에는 공문서변조죄가 성립함은 원심이 유지한 제1심판시 이유와 같고 인감증명법 제12조, 같은법시행령 제13조 제2항, 제4항의 규정에 의하면 인감증명을 받으려는 자는 용도를 지정한 원서를 증명청에 제출하여야 하고 증명청은 같은 시행령 제15조의 거부사유가 없는 한 법정서식의 인감증명서를 교부하여야 하고 인감증명서의 유효기간은 부동산매도용인 경우에는 1월, 기타 용도인 경우에는 3월로 한다고 되어 있으므로 인감증명서의 사용용도는 인감신청인이 기재하는 것이나 그 기재한 용도에 따른 인감증명서가 발급되면 그 용도기재의 여하에 따라 인감증명서의 유효기간이 달라지는 것이므로 그 기재된 용도에 대하여도 증명의 효력이 미친다고 볼 것이므로 권한없이 그 용도기재를 고쳐 썼다면 이는 공문서변조죄에 해당한다 할 것이다. 원심이 위 용도란의 기재는 위 증명부분과 무관하다는 견해 아래 무죄를 선고한 조치는 필경 인감증명서의 증명의 효력범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 나아가 기록에 의하여 이 사건 인감증명서의 내용을 보면 그 용도란의 변경기재 부분에 다른 두 개의 부분에 찍힌 실무공무원의 도장과 인형이 외견상 유사한 도장이 찍혀 있는 사실은 인정되나 기록에 의하여 검토하여 보면, 피고인은 복덕방에서 박세경으로부터 받은 가등기설정용의 판시 인감증명서를 교부받아 동인의 승낙하에 용도를 변경기재한 사실이 인정될 뿐, 위 용도란에 찍힌 도장이 다른 두 곳에 찍힌 실무공무원의 인장과 동일한 인형이라 하더라도 그것이 당초 인감증명 발급당시 찍은 인형인지 변경기재한 후에 찍은 인장인지도 분명하지 아니하므로 그 인장이 동일하다 하여 무죄로 인정하려면 출원자인 박세경이 위 증명청에 위 인감증명서를 제시하고 용도가 잘못 기재되었음을 신고하여 증명청이 이를 인정하고 위 도장을 찍었다는 등 정당한 권한있는 자에 의한 변경기재의 취지인 점이 인정되어야 한다 할 것임에도 원심은 그 점에 관하여 아무런 심리도 한 바 없이 외관상 인형이 같다는 사실만으로 변조된 것이 아니라고 판단한 조치에는 심리미진의 위법이 있다 할 것이다. 따라서 원심판결을 파기하고, 이를 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기	형법 제225조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김상원 【원심판결】 서울고등법원 1985.6.27. 선고 84노3351 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인등의 변호인 변호사 김상훈의 상고이유 제1점과 피고인 1, 2의 상고이유 및 피고인 3의 상고이유 제2점 소위 포괄 1죄는 수개의 행위가 포괄적으로 한개의 구성요건에 해당하여 단순히 하나의 죄를 구성하는 것으로 수개의 행위가 결합하여 하나의 범죄를 구성하던가 수개의 동종의 행위가 동일한 의사에 의하여 반복되던가 또는 하나의 동일한 법익에 대하여 수개의 행위가 불가분적으로 접속연속하여 행하여지는 것이므로 그 어떠한 경우임을 막론하고 구성요건에 해당하는 수개의 행위가 근원적으로 동종의 행위로서 그 구성요건을 같이함을 전제로 하는 것이다. 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면 피고인 1은 1983.6.2 육군 제17사단 보통군법회의에서 군무이탈 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(특수강도)의 죄등으로 징역 7년의 선고를 받고 그무렵 그 형이 확정되었고 피고인 2, 3은 1983.6.10 인천지방법원에서 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄(특수강도)로 각 징역 6년의 선고를 받고 항소하여 서울고등법원은 1983.6.10 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항이 규정하는 강도의 상습성을 인정할 수 없다고 하여 원심판결을 파기하고 형법상의 특수강도죄로 각 징역 4년의 선고를 하고 그 무렵 그 형이 확정되었으며 피고인등의 이 사건 강도상해죄는 각 위 확정판결 선고전인 1982.3.29에 범하여진 것이나 강도상해죄와 특수강도죄는 그 구성요건 해당 행위가 각기 상이할 뿐만 아니라 강도상해죄에 관한 형법규정에는 같은 강도, 특수강도, 약취강도, 해상강도등의 죄와는 달리 상습범가중규정을 두고있지 아니하므로 특수강도의 상습범에 대한 가중처벌을 규정한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항 위반의 죄 (피고인 2, 3에 대하여는 위와 같이 상습성을 인정하지 아니하였고 상습성을 인정하였다 하더라도 결론을 달리할 이유가 없다)와 이 사건 강도상해죄는 포괄1죄의 관계에 있지않고 따라서 위 각 확정판결의 기판력이 이 사건 강도상해죄에 미친다고 할 수 없으므로 강도상해죄의 포괄 1죄에 관한 법리오해와 의률착오 내지 심리미진등을 들어 원심판결을 비난하는 이 점에 관한 상고논지는 그 이유가 없다고 하겠다. 2. 같은 변호인의 상고이유 제2점 상고논지의 요지를 간추리면 피고인 2와 3의 이 사건 범행은 공소외 인의 강요에 의한것일 뿐만 아니라 피고인등은 상피고인등의 범행전에 범행현장을 떠남으로써 범행을 중지하였다는 항소이유에 대하여 원심은 판단을 하지 아니하였거나 판단을 하였더라도 그 이유를 갖추지 아니하여 심리미진의 잘못을 저질렀다고 함에 있으나 원심판결 이유기재에 의하면 원심은 이 부분 항소이유에 관하여 증거를 들어 피고인등의 범행사실을 확정하고 그 이유가 없다고 판단하고 있음이 명백하여 이에 소론과 같은 위법사유를 가려낼 수가 없으므로 논지 또한 이유가 없다. 3. 피고인 3의 상고이유 제1점 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거등을 모아보면 이 사건 피고인의 범행사실을 인정하기에 넉넉하고 이 사건 피해자 1의 상처는 그의 실수로 스스로 입은 것이라는 등의 사실을 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라 원심이 확정한 바와 같이 피고인 1은 가지고 있던 과도를 피해자 1의 목에 들이대어 협박하고 피고인 2는 노끈으로 그녀의 손과 발을 묶고 피고인과 공소외 인은 과도를 피해자 2의 목에 들이대어 협박하고 그녀의 손과 발을 원피스 허리띠로 묶고 앞치마로 입을 틀어 막아 항거불능케 한 다음 재물을 강취하고 과도로 협박할 때에 피해자 1에게 상처를 입게 하였다면 강도가 비록 상해의 점에 공동가공의 의사가 없었고 상해의 결과가 그의 행위에 인한것이 아니었다고 하더라도 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없는 법리이므로 피고인에 대하여 강도상해의 죄를 인정한 원심조치에 아무런 잘못도 없으므로 상고논지 역시 받아드릴 것이 되지 못한다. 4. 결국 상고는 그 이유없음에 돌아가므로 이를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석 이회창	가.나. 형법 제37조 / 나. 제326조 / 다. 제30조, 형법 제337조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 심한준 【원심판결】 서울고등법원 1984.12.4. 선고 82노1454 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 헌법 제26조 제2항은 군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역안에서 중대한 군사상 기밀, 초병, 초소, 유해음식물공급, 포로, 군용물, 군사시설에 관한 죄중 법률에 정한 경우와, 비상계엄이 선포되거나 대통령이 법원의 권한에 대하여 비상조치를 한 경우를 제외하고는 군법회의의 재판을 받지 아니한다고 규정하고 있어 군법회의는 군인 또는 군무원이 아닌 국민에 대하여는 위에 해당한 경우가 아니면 그 재판권이 없고, 비록 군법회의법 제463조 본문에 재심의 청구는 원판결을 한 대법원 또는 군법회의가 관할한다고 규정되어 있으나, 관할은 재판권을 전제로 하는 것이므로 군법회의에 재판권이 없는 경우에는 재심사건이라 할지라도 그 관할은 원판결을 한 군법회의가 아니라 같은 심급의 일반법원에 있다 고 할 것이다( 당원 1981.11.28. 자 81초69 재정참조). 위의 견해에 저촉되는 당원 1982.6.8. 자 81모43 결정은 이를 폐기하기로 한다. 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 육군준위로서 근무중 1979.7.28 육군본부 보통군법회의에서 업무상군용물횡령, 공문서위조, 동행사 및 뇌물공여죄로 징역 1년의 형을 선고받고 관할관의 확인조치로 그 형의 집행이 면제되었으며, 이에 대하여 피고인 및 검찰관 쌍방이 항소하였으나, 1979.12.20 육군고등군법회의에서 쌍방의 항소를 모두 기각하는 판결이 선고되었고, 그 판결은 관할관의 확인조치를 거쳐 같은해 12.29 그대로 확정됨과 동시에 피고인은 군인사법 제40조 제4호, 제10조 제2항 제4호에 의하여 군에서 제적되었으며, 한편 원판결이 군용물횡령에 관한 죄에 대하여 적용한 법조는 군형법 제75조 제1항 제2호임을 알 수 있다. 그러하다면 피고인은 위에서 본 바와 같이 군에서 제적되어 군인 또는 군무원의 신분에 있지 아니하고, 또한 군법회의법 제2조 제1항 제1호, 군형법 제1조 제4항 등에 의하여 이 사건이 군법회의에 신분적 재판권이 있는 경우에 해당하지도 아니하므로 이 사건 원판결을 한 육군본부 보통군법회는 재심청구에 대한 재판권이 없고, 피고인의 현재지 법원으로서 사건을 이송받은 수원지방법원 인천지원이 재심개시결정과 제1심판결을 하고 그 항소심으로서 원심이 재판하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 재판권에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다. 제2점에 대하여, 위에서 본 바와 같이 이 사건 원판결은 관할관의 확인조치에 의하여 변경된 육군본부 보통군법회의의 판결로서 그 내용은 피고인을 징역 1년에 처하되 그 형의 집행을 면제한다는 것이고, 한편 원심판결은 피고인을 징역 8월에 처하되, 위 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다는 것인 바, 무릇 불이익변경원칙의 적용에 있어서는 이를 개별적, 형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적, 실질적으로 고찰하여 결정하여야 할 것인데 형의 집행유예의 판결은 소정 유예기간을 특별한 사유없이 경과한 때에는 그 형의 선고의 효력이 상실되나 형의 집행면제는 그 형의 집행만을 면제하는데 불과하여, 전자가 후자보다 피고인에게 불이익한 것이라 할 수 없으므로 ( 당원 1963.2.14. 선고 62도248 판결 참조) 원심판결에 소론과 같이 불이익변경금지의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유태흥(재판장) 이일규 정태균 강우영 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환 김형기 정기승	가. 헌법 제26조, 군법회의법 제463조, 형사소송법 제423조 / 나. 군법회의법 제427조, 형사소송법 제368조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김상형 【원심판결】 광주고등법원 1985.7.5. 선고 85노213 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수중 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거에 의하면 그 판시사실이 적법히 인정되고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다. 기록에 의하여 살펴보아도 피고인의 검찰에서의 자백이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 이유가 있음을 발견할 수 없다. 원심이 판시한 바와 같이 북괴에 납북되었던 피고인이 1981.8.4 귀국하기전 같은해 7월경 북괴대남공작지도원으로부터 동조자의 포섭, 국가기밀의 탐지, 수집 및 연락방법등의 지령사항을 받고 그 사항수행의 의사를 가지고 귀국한 것이라면 이는 국가보안법 제6조 제2항의 잠입죄에 해당한다 할 것이니 같은 취지의 원심판시는 정당하다. 기록에 의하여 살펴보아도 피고인의 원판시 소위가 협박에 의하여 강요된 행위라고 볼 자료를 발견할 수 없다. 또 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 여러사정을 참작할 때 피고인에 대한 형의 양정이 심히 부당하다고는 인정되지 아니하므로 논지는 모두 이유없다. 따라서 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환	국가보안법 제6조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 강재환 【원심판결】 광주지방법원 1985.7.19. 선고 85노504 판결 【주 문】 원심판결과 제1심 판결을 모두 파기한다. 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다. 간통고소는 혼인의 해소 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있으므로 고소당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 그 소송이 취하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같게 되어 간통고소는 소급하여 그 효력을 상실하게 된다 할 것인바( 당원 1976.6.8. 선고 76도1278, 1981.10.13. 선고 81도1975 각 판결 참조), 이 사건 기록에 의하면 이 사건 간통죄의 고소인인 공소외 인은 1985.1.22 피고인을 상대로 광주지방법원 목포지원에 이혼심판청구를 하였다가 같은해 8.27 위 심판청구 전부를 취하한 사실이 인정되므로 이 사건 간통고소는 유효요건을 상실하였다 할 것이고 따라서 검사의 피고인에 대한 이 사건 공소는 그 소추조건을 결한 것이 되어 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이므로 이 점에서 원심판결과 제1심 판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다 할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 피고인의 상고이유에 대한 판단을 거칠것 없이 원심판결과 제1심 판결을 모두 파기하고 이 사건은 일건 기록에 의하여 판결하기에 충분하므로 형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접판결하기로 한다. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 1954.6.9 공소외 인과 혼인한 배우자 있는 자로서 목포시 남교동 132의 1 소재 녹향여인숙 안방에서 1984.8.6.03:00경, 같은달 7. 03:00경, 같은달 10. 03:00경, 같은해 10.5. 03:00경, 같은해 11.중순일자불상 03:00경, 같은해 12. 중순 일자불상 03:00경 및 1985.1.중순 일자불상 03:00경 제1심 공동피고인 과 각1회 성교하여 간통한 것이라는데 있는바, 위에서 본바와 같이 이 사건 공소는 그 제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제399조, 제370조, 제327조 제2호를 적용하여 이 사건 공소를 기각하기로 한다. 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환	형법 제241조, 형사소송법 제229조, 제232조, 제327조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 수원지방법원 여주지원(85고단93 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실중 장물보관의 점은 무죄 【이 유】 피고인의 항고이유의 요지는 이 사건의 여러 정상을 참작하면 피고인에 대한 원심의 선고형은 지나치게 무거워서 그 형의 양정이 부당하다는데 있다. 이를 판단하기에 앞서 직권으로 보건대, 원심은 피고인이 1985.3.25. 14:00경 서울 성동구 황학동 소재 중앙시장 뒷골목에서 공소외 1이 절취하여 온 가계수표 6매를 담보물로 교부받은 후 같은달 28.경 위 수표들이 장물인 정을 알게 되었음에도 이를 보관한 것이라는 변경된 공소사실을 판시 증거들에 의하여 그대로 인정하고 장물보관죄로 처단하고 있다. 그러나, 장물을 처음 보관할 당시에는 장물인 정을 몰랐다가 그후에 정을 알게 된 경우 원칙적으로 장물인 정을 알게 된 이후 다시 이를 은닉하거나 보관을 계속하는 행위는 장물보관죄에 해당되는 것이지만 정을 알게 된 이후라도 점유할 권한이 있는 경우에는 이를 계속 보관하더라도 장물보관죄가 성립하지 않는다고 할 것인바, 이 사건에 있어서 피고인은 자기 채권에 대한 담보조로(피고인은 위 공소외 1에게 금 100,000원을 대여하면서 그 담보조로 위 수표들을 교부받았다고 주장하고 검사도 이를 그대로 받아들여 위와 같이 공소를 제기한 것으로 보인다) 위 수표들을 보관하던중 장물인 정을 알게 되었다는 것이므로 정을 안 이후의 계속적인 보관행위는 점유할 권한에 기한 자기를 위한 보관으로서 장물보관죄에 해당되지 않아 결국 죄가 되지 아니함에도 불구하고, 이와 다른 견해 아래 위 공소사실을 유죄로 처단한 원심판결은 장물보관죄의 법리를 오해한 위법을 저질러 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이고 원심은 위 장물보관죄와 사기죄를 실체적 경합범으로 인정하여 피고인을 1개의 형으로 처단하고 있으므로 위 항소이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 전부를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 1985.4.16:00경 경기 이천군 장호원읍 장호원리 48소재 피해자 공소외 2가 경영하는 신진복장사에서, 중소기업은행 복아현동지점 수표번호 바 02529900, 발행인 공소외 1, 액면 금 100,000원의 가계수표 1장이 공소외 1이 절취하여 온 장물로서 정상적으로 유종되지 않는 수표임을 알면서도 마치 정상적인 수표인 양 위 피해자에게 이를 제시하여 그 소유의 의류 3점 시가 35,000원 상당에 대한 대금으로 지급하겠다고 기망하여 그로 하여금 그 취지를 믿게하고 위 의류 및 그 거스름돈을 편취하려 하였으나, 그 시경 위 은행에 위 수표를 조회한 위 피해자에게 발각되어 그 북적을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 당심 및 원심법정에서의 판시사실에 들어맞는 진술 1. 검사작성의 피고인에 대한 제1,2회 피의자신문조서중 판시사실에 들어맞는 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 공소외 2(제1,2회), 공소외 3, 4에 대한 진술조서중 판시사실에 들어맞는 각 진술기재 【적용법조】 형법 제352조, 제347조 제1항(징역형 선택), 제57조. 【무죄부분】 (무죄부분) 이 사건 고소사실중 장물보관에 대한 점의 요지는 위에서 본것과 같은 바 이는 위 파기이유에서 설시한 바와 같이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 박태영(재판장) 심병연 김용호	형법 제362조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 광주지방법원(79고합69 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 공소외 1은 대통령긴급조치 제9호 위반죄로 징역형을 선고받아 그 형의 집행을 마쳐 현역병 입역대상에서 제외되어야 할 자이므로 동인에 대한 입영명령은 무효이고, 따라서 동인의 1979.3.5.자 현역병 입영기피 행위는 병역법위반죄에 해당하지 않으므로 피고인의 그에 대한 방조죄가 성립할 수 없다는 취지이고, 둘째 피고인은 대통령긴급조치 제9호 위반의 수형자라는 입장에서 이해관계를 공통으로 하여 단지 부당한 병무행정의 시정을 촉구하기 위하여 진정등을 함에 있어 행동을 공동으로 한 것 뿐이고, 한편 공소외 1이 당분간 피해 있겠다고 할 때 악수하는 등의 행위를 하였으나 이는 공소외 1의 현역병 기피행위를 방조한 것이라고는 볼수 없다는 취지이고, 셋째 원심판결에는 누범가중을 함으로써 법률적용을 잘못한 위법이있고, 넷째 원심의 형은 너무 무거워 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 원심의 형이 너무 가벼워 부당하다는 것이다. 먼저 피고인의 항소이유 제2점부터 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거를 종합하여 피고인이 원심판시와 같이 병역문제 중앙대책위원회의 위원으로 가입하고,위원장인 공소외 2등과 함께 전남 병무청에 항의하는 광주거주 대통령긴급조치 제9호 위반의 수형자로서 이 사건 본범인 공소외 1 등을 도와주자고 논의하여 그 판시와 같은 결의문을 작성 배포하는등 일련의 행동을 하고, 공소외 1이 입영일시로 지정된 1979.3.5.08:00를 지나 동일 10:00경 집을 나서면서 당분간 피해 있을터이니 잘들 해보라고 하자 공소외 1에게 잘되겠지 몸조심하라고 악수를 하면서 격려한 사실을 인정하고 이는 공소외 1의 현역병 입영기피를 방조하는 행위에 해당된다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 살피건대, 일건기록에 의하면 병무청은 1974.9.1.자로 개정 실시하고 있는 병무행정 세부시행 규정에 의하여 6월 이상의 수형자와 누범자는 현역병 입영대상에서 제외하되 다만 병무사범으로 인한 수형자는 입영조치토록 하였다가 그후 1975.7.11.자로 그 일부를 개정하여 학원소요사태와 관련되어 형사처벌을 받은 자로서 6월 이상 3년 미만의 수형자는 병무사범에 준하여 입영조치토록 함으로써 대통령긴급조치 제9호 위반의 6월 이상 3년 미만의 수형자도 현역병 입영대상에 포함하게된 사실, 이에 대통령긴급조치 제9호 위반의 수형자들인 공소외 2, 3 등이 주동이 되어 이러한 병무행정의 부당성을 시정하기위하여는 어떤 단체를 조직할 필요가 있다고 논의되어 판시와 같은 병역문제 중앙대책위원회를 조직하고 동 위원회의활동으로서 신성한 병역의무를 정치적으로 악용하는 대통령긴급조치 제9호 위반의 수형자에 대한 당국의 입영조치를 반대한다는 내용의 판시와 같은 성명서 등을 작성 배포한 사실, 피고인 또한 동 위원회의 위원으로 가입하여 동 위원회의 활동으로써 판시와 같은 결의문을 작성 배포하는등 일련의 행동을 한 사실, 공소외 1이 입영일시로 지정된 1979.3.06.08:00를 지나 동일 10:00경 집을 나서면서 당분간 피해있을 터이니 잘들 해 보라고 하자 동인에 대하여 잘되겠지 몸조심하라고 악수를 하면서 격려한 사실을 인정할 수 있는바, 위 병역문제 중앙대책위원회가 병역의무의 거부를 목적으로 조직된 단체가 아니고 대통령긴급조치 제9호 위반의 수형자라는 입장에서 이해관계를 공통으로하여 부당한 병무행정의 시정을 촉구하기 위하여 조직된 단체라고 보여지는 이상(동 위원회 위원장이던 공소외 2가 범죄단체조직죄로 기소되어 당원으로부터 같은 취지에서 무죄판결을 선고 받음, 대법원 1982.2.9.선고 81도3050 판결) 동 위원회의 위원인 피고인이 동 위원회의 활동으로써 판시와 같은 성명서에 동조하고 결의문을 작성배포한 행위 그 자체를 놓고 범죄행위를 구성하는 위법한 행위라고 할 수는 없다고 할 것이고, 한편 기록에 의하면 현역병 입영명령을 받은후 위 행동에 같이 참여하였던 공소외 4 같은 공소외 5은 지정된 입영일시에 입영한 사실이 엿보임에도 불구하고, 공소외 1만이 지정된 입영일시를 도과한 후 집을 나서면서 피고인에게 당분간 피해있겠다고 말한 것으로 미루어 보면 공소외 1은 스스로의 결의에 의하여 현역병 입영기피를 한 것으로 볼 것인바, 그렇다면 이미 스스로 입영기피를 결심하고 지정된 입영일시를 도과한 채 집을 나서는 공소외 1에게 이별을 안타까와 하는 뜻에서 잘되겠지 몸조심하라고 악수를 하는 등의 피고인의 행위를 입영기피의 범죄의사를 강화시긴 것과 같은 방조행위에 해당한다고 볼 수도 없으니 필경 원심은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 방조범에 대한 법리오해의 위법을 범하였다고 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 나머지 항소이유에 대한 판단을 거칠 필요없이 이 점에서 피고인의 항소는 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 겨쳐 다시 판결하기로 한다. 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인도 1979.2.13.서울 엔씨씨 인권위원회 사무실에서 공소외 2의 연락으로 동인 및 공소외 3, 6을 만나 병역문제 중앙대책위원회의 "대통령긴급조치 위반으로 구속되었다가 석방된 학생들을 현역병으로 입영시키는 당국의 처사에 반대한다,"는 내용의 성명서에 동조하고 그 위원으로 가담할 것을 승낙한 후, 같은해 3.3.10:00경 서울특별시 광화문 근처에 있는 크라운제과점에서 위 4사람이 다시 만나 광주에 사는 긴급조치위반죄로 복역한 후 석방된 공소외 1이 같은해 3.5.자 현역입영 명령을 받았으므로 전남지방 병무청에 항의하는 호남사람을 도와주자고 합의하고, 다음날 광주에 함께 내려가 공소외 1 등을 만나 이 반항운동을 다짐하는 내용의 결의를 하기로 합의한 후 공소외 1이 안내한 광주시 지산동 성명미상자 집에서 결의문을 초안, 밤새워 400부를 등사하여 서울측 200부, 전주측 80부, 광주측120부로 분배, 이 반항운동을 전국적으로 확대시키기로 하고, 같은해 3.5.10:00경 공소외 1이 그 집을 나서면서 당분간 피해 있을 터이니 잘들 해 보라고 하자 모두들 몸조심하라고 하고, 피고인 동인과 악수를 하면서 격려하여 보내는 등 하여, 1979.3.5.08:00가 입영일시인 공소외 1이 정당한 이유없이 위 입영기일을 5일 경과하여도 입영치 아니하므로서 동인의 현역병 입영기피를 각 방조한 것이다라고 함에 있는바, 위 파기사유에서 설시한 바와 같은 이유로 이 사건 공소사실은 방조죄를 구성하지 아니하거나 범죄의 증명이 없음에 귀착되므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정상학(재판장) 강병호 최훈장	형법 제32조	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인 1을 징역 2년 6월에, 피고인 2 주식회사를 벌금 400,000,000(4억)원에 각 처한다. 이 판결선고전 구금일수중 60일을 피고인 1에 대한 위 형에 산입한다. 다만 이 판결확정일로부터 3년간 피고인 1에 대한 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1에 대한 벌금형의 선고를 유예한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인 2 주식회사는 인천 남구 주안동 (지번 생략)에 본점을 두고 유지제조가공판매업등을 목적으로 하는 법인이고, 피고인 1은 1984.11.16.부터 1985.5.20.까지 위 법인의 대표이사이던 자로서, 1. 피고인 1은, 관할관청으로부터 식품가공업허가를 받지 아니하고 1984.11.16.경부터 1985.5.8.까지의 사이에 위 같은곳 소재 공장에서 원료인 돼지, 소 등의 생지를 노에 넣고 가열하여 용출되는 기름을 채유하는 방법으로 식용유지 제조원료로 사용되는 돈지 379,306킬로그램 시가 금 184,427,980원 상당과 우지 400,440킬로그램 시가 금 196,050,700원 상당등 합계 시가 금 380,478,680원 상당을 제조하고, 2. 피고인 2 주식회사는 같은 피고인의 대표자인 위 피고인 1이 같은 피고인의 업무에 관하여 전항의, 일시, 장소에서 전항기재와 같이 식품가공업 허가없이 돈지 및 우지 합계 774,747킬로그램 시가 금 380,478,680원 상당을 제조한 것이다. 【증거의 요지】 판시 각 사실은, 1. 제1차 공판조서중 피고인 1의 이에 부합하는 진술기재 1. 제2차 공판조서중 증인 공소외 1의 이에 부합하는 진술기재 1. 검사 및 사법경찰관 직무취급 작성의 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰관 직무취급 작성의 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대한 각 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 공소외 3, 공소외 4, 공소외 2 작성의 각 진술서중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 당원의 보건사회부장관에 대한 질의회신중 판시 유지는 식품위생법시행령 제9조 제1항 제30호 소정의 중간제품으로서 이를 제조하기 위하여는 식품가공법 허가를 받아야 한다는 취지의 기재 1. 기록에 편철된 법인등기부 등본중 판시 범행기간중 피고인 1이 피고인 2 주식회사의 대표이사라는 취지의 기재를 종합하여 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 피고인 1의 판시 소위는 포괄하여 보건범죄단속에관한특벌조치법 제2조 제1항 제1호, 제2항식품위생법 제23조 제1항에, 피고인 2 주식회사의 판시소위는 포괄하여 보건범죄단속에관한특별조치법 제6조, 제2조 제1항 제1호, 제2항, 식품위생법 제23조 제1항에 각 해당하는 바, 피고인 1의 판시죄에 대하여 소정형중 유기징역형을 선택하고 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제2항에 의하여 벌금형을 병과하기로 하되 위에 나온 각 증거들에 의하면 피고인 2 주식회사는 1984.11.16. 설립되어 같은날 사업자등록을 하고(개업일자는 같은달 15.) 같은달 29. 공장등록을 하여 판시 유지를 제조하여 서울식품등에 납품하여 왔는데 피고인들은 판시 범행당시 관계기관에 문의해 본 결과 판시 유지제조업을 하기 위하여는 공장등록과 사업자등록만 하면 되고 달리 식품위생법상의 영업허가가 필요없다고 믿고 판시 영업허가를 받지 않은 채 판시 유지를 제조한 사실이 인정될 뿐 아니라 1985.5.16. 보건사회부장관으로부터 이 건과 같은 경우에도 식품위생법상의 식품가공업 허가를 받아야 한다는 질의회신을 받자 같은달 25. 인천시 남구청으로부터 식품가공업허가를 취득한 사실 및 피고인 2 주식회사와 유사업체인 삼광유지, 무안유지, 동일유지등이 그 시경 비로소 위와 같은 식품가공업허가를 각 취득한 사실이 인정되는 점등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호제6호에 의하여 각 작량감경을 한 후 그 형기 및 금액범위내에서 피고인 1을 징역 2년 6월 및 벌금 4억원에, 피고인 2 주식회사를 벌금 4억원에 각 처하고, 피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 같은법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 40만원을 1일로 환산한 기간 같은 피고인을 노역장에 유치하고, 같은법 제57조에 의하여 이 판결선고전 구금일수중 60일을 같은 피고인에 대한 위 징역형에 산입하기로 하되 같은 피고인에게는 위에서 인정한 바와 같은 정상 참작의 사유가 있고 개전의 정상이 현저하므로 같은법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 같은 피고인에 대한 위 징역형의 집행을 유예하기로, 같은 법 제59조에 의하여 같은 피고인에 대한 위 벌금형의 선고를 유예하기로 한다. 【변호인의 주장에 대한 판단】 변호인은 피고인들이 판시 유지를 제조하는데 도지사의 식품가공업 허가를 받아야 한다는 것을 몰랐기 때문에 도지사의 위 허가를 받지 아니하고 판시 유지를 제조한 것으로 이는 피고인들이 위법성을 인식하지 못하였거나 착오를 일으킨 과정에 정당한 사유가 있어 무죄라고 주장하므로 살피건대, 형법 제16조에는 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다고 규정되어 있는데 이는 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로는 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 오인하고 그와 같이 오인함에 있어서 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지인바, 본건에 있어서는 피고인들이 판시 유지제조영업을 하는데 도지사의 허가를 받지 아니하면 죄가 된다는 것을 몰랐다는 것으로서 이는 결국 피고인들이 유지제조영업을 하는데 도지사의 허가를 받아야 한다는 식품위생법 제23조 제1항, 제22조같은법시행령 제9조 제1항, 제30조의 규정을 알지 못하였다는 것이지 피고인들이 도지사의 허가를 받지 아니하고 유지제조영업을 하더라도 죄가 되지 아니한다고 적극적으로 오인한 경우에는 해당되지 아니하므로 이는 본 건 범죄의 성립에 아무런 지장이 될 수 없다 할 것이므로 받아들이지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김권택(재판장) 김희태 박기동	형법 제16조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 광주지방법원(85고합81 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 110일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 이 사건 절도범행을 한 일이 없이 우연히 범행자소를 자나던 길에 범인으로 오인되어 체포하려고 하여 폭행을 가한 것일 뿐인데도 원심이 이를 강도상해죄와 공무집행방해죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실오인의 위범이 있고, 둘째 원심의 형이 너무 무거워 부당하다는 것이다. 먼저 직권으로 살피건대, 원심판결은 범죄사실로서 피고인은 원심판시 절도범행을 하고 체포를 면탈할 목적으로 칼로 공소외 1의 좌측 어깨를 찔러 동인에게 전치 1주상당의 좌견갑부열상을 가하고, 공소외 2의 좌측 팔목을 물고 낭심을 1회 무릎을 수회 걷어 차서 동인에게 전치 1주 상당의 좌상완교부교상을 각 가한 사실을 인정하였는바, 피고인의 이 사건 강도상해죄는 피해자의 수에 따라 두 개의 강도상해죄가 성립한다고 할 것이고 그 두개의 죄는 서로 실체적 경합범 관계에 있음이 분명하므로 원심판결은 그 법률적용에 있어서 형법 제37조, 제38조를 적용하였어야 할 것 임에도 불구하고 이에 이르지 아니하였으니 원심판결에는 경합범에 관한 법률적용을 하지 않아 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 이점에서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 모두 원심판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 각 소위중 판시 각 강도상해의 점은 형법 제337조에 판시 공무집행방해의 점은 형법 제136조 제1항에 각 해당하는 바, 판시 공소외 2에 대한 강도상해죄와 판시공무집행방해죄는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 형이 더 무거운 강도상해죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고 소정형중 각 유기징역형을 선택하고 위 각죄는 형법 제37조 전단의 경합범이고 또 이미 판결이 확동된 판시 범죄와는 같은조 후단의 경합범이므로 동법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 판시 각 죄에 대하여 따로 형을 청하기로 하여 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 범정이 더 무거운 판시 공소외 2에 대한 강도상해죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 참작할 만한 정상이 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고, 동법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 110일을 위 형에 산입한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결하다. 판사 정상학(재판장) 강병호 최훈장	형법 제37조 , 제337조	형사
【재항고인】【원심결정】 서울고등법원 1985.8.19 자 84로20 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 형사소송법 제420조 제5호의 "명백한 증거가 새로 발견된 때"라고 함은 재심대상 판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 발견되었다고 하여도 이를 제출할 수 없었던 증거로서 그 증거가치에 있어서 다른 증거에 비하여 객관적인 우위성이 인정되는 것이 발견된 경우를 말한다. 재항고인이 주장하는 재심사유중 재항고인이 강도강간의 모의에 가담하지 아니한 사실을 피해자등에게 확인할 수 있었음에도 불구하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 잘못이 있다거나 재항고인의 범행이 환각제 복용후의 환각상태에서 이루어진것임을 인정할 증거로서 목격자 및 판매자들과 재항고인 집에 숨겨둔 환각제등이 있음에도 불구하고 이를 조사하지 아니한 잘못이 있다는 점은 어느 것이나 위에서 말한 명백한 증거가 새로 발견된 때에 해당한다고 볼 수 없고, 그 밖에 재항고인은 양형부당에 관한 사유를 주장하고 있으나 이는 형사소송법 제420조에 열거된 재심사유중 어느 경우에도 해당하지 않는다. 결국 재심청구를 이유 없다하여 기각한 1심결정을 유지하고 있는 원심결정은 정당하고 이 사건 재항고는 이유없으므로 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승	형사소송법 제420조 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 광주지방법원 1985.4.26. 선고 83노34 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인들의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 (1) 피고인들이 합동하여 1981.12. 말경 07:00경 전남 무안군 망운면 송현리 앞바다에 있는 피해자 김용현의 해태양식장에서 해태망에 붙어 있는 해태원초 7박스 싯가 175,000원 상당을 채취기를 이용 채취하여서 절취하고, (2) 역시 합동하여 1982.1.중순 어느날 19:00경 전항기재 해태양식장에서 같은 피해자소유 해태원초 7박스를 같은 방법으로 절취하고, (3) 피고인 2, 3, 제1심공동피고인 합동하여 1982.1. 초순 어느날 07:00경 같은 망운면 목서리 장재부락 앞에 있는 피해자 조석형의 해태양식장에서 같은 방법으로 피해자소유 해태원초 3박스 싯가 75,000원 상당을 절취하고, (4) 피고인 1, 제1심공동피고인은 합동하여 같은해 1.20경 06:00경 같은 김용현의 해태양식장에서 같은 방법으로 해태원초 6박스 싯가 150,000원 상당을 절취한 사실을 인정한 후, 피고인들을 특수절도죄로 의율처단하고 있다. 2. 형사재판에 있어서 유죄의 증거는 단지 우월한 증명력을 가진 정도로서는 부족하고 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 할 수 있는 증명력을 가진 것이어야 하며 이와 같은 증거가 없다면 설사 피고인에게 유죄의 원심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없는 것이다. 기록에 의하면, 원심이 피고인들을 유죄로 인정한 가장 주요한 증거는 공범자인 제1심 공동피고인 의 1심법정에서의 진술과 검사 및 사법경찰관작성의 동인에 대한 피의자신문조서기재임을 알 수 있는바, 동인의 진술내용을 살펴보면 다음과 같은 몇가지 의문점으로 해서 선뜻 그 신빙성을 확신하기가 어렵다고 생각된다. 첫째로, 제1심공동피고인은 4회에 걸친 각 범행일시에 관하여 검찰 1회 신문에서는 1981.12.29. 06:00경, 1982.1.8. 05:00경, 1982.1.10. 19:00경, 및 1982.1.20. 06:00경(경찰조사시에는 의 범행일자를 1981.12. 말경이라고 진술한 외에는 검찰진술과 동일하게 진술하였다)이라고 범행일시를 특정하여 진술하였다가 검찰 2회 신문 및 1심법정에서는 1982.12. 말. 07:00경, 1982.1. 초순. 07:00경, 1982.1. 중순. 19:00경 및 1982.1.20.06:00경이라고 진술함으로써 내지 의 각 범행일자를 모호하게 월말, 초순 또는 중순등으로 표현하는 한편 일부 범행시각도 늦추어 진술하고 있다. 그런데 1심에서의 목포측후소장의 기상자료회보(기록 66정, 67정)에 보면 1981.12.29. 09:00경부터, 12.30. 06:00까지 폭풍주의보가 발효중이었고 순간 최대풍속은 1981.12.29에 초속 18.4미터이고 12.30에 초속 15.4미터로서 풍속이 초속 14 내지 18미터인 때의 예상파고는 3 내지 5미터인 사실이 기재되어 있는 한편, 1심증인 이의현의 증언에 보면 위와 같은 풍속과 파고에서는 해태채취작업이 불가능할 뿐 아니라, 1981.12.29 또는 12.30의 각 07:00경 및 1982.1.8의 19:00경과 1982.1.20의 06:00경은 야간이기도 하여 해태채취작업이 불가능하다는 취지로 진술하고 있다. 위와 같은 기상자료회보와 증인의 증언내용에 비추어 보면 과연 제1심공동피고인의 진술내용과 같은 범행일시에 절취행위가 가능하였는지부터 의심이 가지 않을 수 없다. 둘째로, 기록(수사기록 81 내지 94정, 공판기록 136 내지 144정)에 의하면, 제1심공동피고인은 피고인들에게 고용된 종업원으로서 1982.2.10경 피고인들이 공소외 조석형의 해태양식장에서 해태를 절취하였다고 무안경찰서 망운지서에 신고하였다가 그후 노임외에 돈을 받아내려고 허위신고한 것이라고 자백하여 구류 5일의 즉결심판을 받은 사실과 그후 제1심공동피고인은 위 허위신고의 자백이 피고인들의 간청에 의한 것으로서 허위신고가 아니라고 주장하고 있는 사실이 인정된다. 그러나 우선 제1심공동피고인의 1982.2.10자 신고내용은 이 사건 공소장기재 범죄사실중 그 일부에 불과한 공소외 조석형 소유의 해태절취범행에 관한 것뿐인바, 이 사건 각 범행이 모두 사실이라면 그 당시에 왜 유독 위 한가지 범행만을 신고한 것인지 납득이 가지 않는다. 또 1심증인 박근환의 진술에 보면, 제1심공동피고인은 망운지서에 절취신고를 하고 숙직실에서 1박한 후 다음날 나갔다가 다시 왔는데 숙직실에서 위 박근환과 같이 잠잘때에 동인에게 사실은 돈을 받기 위하여 허위신고를 한 것이라고 스스로 말하더라는 취지의 진술부분이 있는바, 이는 피고인들의 간청에 의하여 허위신고라고 자백하였다는 제1심공동피고인의 진술과는 상반되는 내용의 진술이라고 할 것이다. 3. 위에서 지적한 몇가지 의문점에 관하여 좀더 밝혀 보기전에는 제1심공동피고인의 진술내용의 진실성을 그대로 받아들이기가 어려우므로 설사 피고인들의 소행에 어떤 의심이 간다고 하여도 위와 같은 점을 밝혀보지 아니하고는 위 진술을 유죄의 증거로 채용할 수 없음에도 불구하고 이를 채용한 원심판결은 심리미진의 위법과 증거가치의 판단을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 하지 않을 수 없으니 이 점에서 논지는 이유있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승	형사소송법 제307조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김남진 【원심판결】 공군고등군법회의 1985.6.14. 선고 85고군형제2호 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 공군고등군법회의에 환송한다. 【이 유】 직권판단 1. 본건에 관하여 당원은 환송전 원심판결은 공판심리에 관여하지 아니한 재판관이 판결한 공판절차위배 및 판결법원구성에 위법이 있다는 이유로 1985.4.9 원심판결을 파기환송한 바 있었다. 기록에 의하면, 당원의 환송판결후 1985.6.14의 원심공판조서기재에 의하면 공판을 개정한다 하여 변호인의 출석없이 피고인에 대한 인정심문을 한 다음 검찰관 및 피고인의 사안에 관한 아무런 변론도 거침이 없이 판결을 선고하겠다고 하여 곧이어 원심판결을 선고하였음이 분명하다. 그리고 원심판결 이유에 의하면 변론을 거쳐서 판결한다는 것을 명시하고 있다. 형사소송에 있어 변론이라 함은 판결법원의 면전에서 공소가 제기된 범죄사실에 관련하여 당사자가 공격방어하는 과정을 말하는 것인바 환송후의 원심에서 피고인의 인정신문을 한 외에는 변론을 한 흔적을 찾아볼 수 없음에도 불구하고 원심판결이 변론은 거쳤다 함은 그 이유에 엇갈림이 있다고 아니할 수 없다. 고등군법회의에서 판결을 함에 있어서 군법회의법 제420조 제3항과 같은 특별규정이 있는 경우를 제외하고는 반드시 변론을 거쳐서 하도록 동법 제431조, 제71조 제1항에 명시하고 있는 바 위 특별규정에 해당되지 아니하는 본건에 있어 아무런 변론없이 제1심판결을 파기하고 자판한 원심의 조치는 공판절차가 위 법조에 위반되었다고 아니할 수 없다. 형사소송에 있어 변론을 거쳐 일단 판결을 하였으면 그 변론은 일단락된다고 할 것이므로 그 판결이 상소심에서 파기환송된 경우에는 환송후의 군법회의를 구성하는 재판관이 설사 환송전의 그 구성원과 동일하더라도 앞에서 본 예외규정이 없는 한 다시 변론을 거쳐서 판결을 하여야 하는 것이다. 다시말하여 상고심에서 파기환송된 후의 항소심의 절차는 원칙적으로 항소제기된 경우의 절차와 다를바 없으나 다만 상고심판결이 파기한 판단에 구속되는 점( 군법회의법 제440조 제1항, 제430조)이 다를 뿐이다. 만일에 원심판결이 이 사건 환송전후의 군법회의를 구성하는 재판관이 동일하므로 환송전에 한 변론이 환송후에도 그대로 동일성이 유지된다는 취지에서 한 것이라면 여기에는 항소심의 심리절차에 관한 법리오해가 있다고 아니할 수 없다. 그리고 위의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승	군법회의법 제420조 제3항, 제431조, 제71조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1984.8.18. 선고 84노2284 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심은 근저당권설정계약은 채권자인 근저당권자와 근저당권설정대상인 부동산의 소유자인 근저당권설정자가 당사자가 되어 양자 사이의 합의가 있으면 근저당권설정계약은 유효하게 성립하고 근저당권설정이 제3자의 채무를 담보하기 위한 물상담보를 위한 경우에도 그 채무자와의 합의나 동의를 요하는 것이 아니므로 근저당권자와 근저당권설정자가 통모하여 채무를 부담할 법률관계가 없는 제3자를 채무자로 하는 근저당권설정계약을 체결하여 그 등기를 경료하게 하고 이를 행사한 경우에도 근저당권설정계약의 당사자 사이에는 위와 같은 등기가 경료되게 할 의사가 있었던 것이므로 공정증서원본불실기재나 동행사죄는 성립되지 아니하며 이 경우 위 채무자의 명의가 위조된 경우라도 마찬가지로 보아야 하고, 나아가 부동산의 소유자가 근저당권의 설정을 승낙한 바 없어도 근저당권자가 소유자의 승낙이 있는 것으로 믿고 근저당권설정등기를 경료되게 한 경우에는 근저당권자에게는(근저당권설정등기를 신청한 자의 취지로 보인다) 공정증서원본불실기재의 범의가 없었던 것으로 보아야 한다는 전제아래 판시 증거를 취사하여 판시와 같은 피고인의 횡령사실이 금고연합회의 감사결과로 밝혀지자 판시의 관계인들이 논의한 끝에 피고인이 횡령한 금액을 같은 금고에서 적법하게 대출한 것으로 서류를 작성하되 대출시 확보할 담보로서 위 마을금고 이사장 최견이 자기소유의 부동산을, 전 이사장 윤관병이 그 조카 윤명중 소유 부동산을 각 마을금고에 제공하여 판시 금고연합회에 보고하기로 하되 피고인은 몇일안에 위 담보를 교체해 놓기로 함에 따라 윤관병으로부터 그 사람이 판시와 같은 경위로 받아온 윤명중의 인장을 교부받았고, 피고인은 위 인장을 수교하게 된 경위 및 윤관병과 윤명중과의 관계로 보아 윤명중이 그 소유부동산을 위 마을금고를 위하여 담보로제공함에 동의한 것으로 믿고 위 도장을 사용하여 위 부동산에 판시채무자 3명의 명의를 위조하여 근저당권설정계약서를 작성하여 근저당권설정등기를 경료하게 하고 그 등기부를 등기소에 비치 행사케 한 사실을 인정하고 그렇다면 피고인은 공소사실기재의 근저당권설정에 있어 위 윤명중의 동의가 있었던 것으로 믿고 그 등기를 경료되게 한 것이므로 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄의 범의가 없었다 할 것이고 달리 그 범의의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 바, 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하게 수긍이 되고 그 사실인정 과정에 소론과 같은 채증상의 위법은 없다. 근저당권설정등기는 등기권리자인 채권자와 등기의무자인 근저당권설정자와의 합의를 기초로 이루어지는 것이므로 설사 등기의 편의상 진정한 채무자(피고인)가 아닌 제3자를 채무자로 등기부상 등재케 하였다 하더라도 그것이 계약당사자간의 합의에 의하여 이루어진 것이라면 당사자 사이에 이와 같은 등기를 경료하게 할 의사가 있었던 것이며, 또한 피고인이 위 제3자들을 채무자로 한 이유는 피고인이 판시 마을금고의 상무이므로 동 금고로부터는 대부를 받을 수 없기 때문에 위 금고의 양해아래 형식상 자기의 채무를 위 제3자인 피고인의 형수, 처, 또는 친구 명의로 하였음에 불과하고 이에 대한 그들의 동의가 없었다면 결국 피고의 위 채무를 담보한 것으로 밖에 볼 수 없는 것이므로 이와 같은 경우에는 공정증서원본불실기재죄는 성립되지 않는다 할 것이니 원심이 같은 견해에서 무죄를 선고한 조치에 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기 대법원판사 이정우는해외출장중이므로서명날인불능임. 대법원판사정태균(재판장)	형법 제228조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지방법원 1985.7.18. 선고 85노1231 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서 말하는 위험한 물건의 “휴대”라고 함은 범행 현장에서 사용할 의도아래 위험한 물건을 몸 또는 몸 가까이에 소지하는 것을 말한다 할 것이므로 청산염 2그램 정도를 협박편지에 동봉 우송하여 피해자에게 도달하게 하였다는 것만으로는 이를 위 법조에서 말하는 위험한 물건의 휴대라고 할 수는 없을 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환	폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지법 1985.6.11. 자 85노1489 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고후의 미결구금일수중 60일을 피고인 1에 대한 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 1, 2의 각 상고이유를 판단한다. 제1심 및 원심 거시증거에 의하면, 피고인 1에 대한 장물취득 및 횡령의 점에 관한 각 판시사실과 피고인 2에 대한 사문서위조, 동행사의 점에 관한 각 판시사실이 모두 적법히 인정되며 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 2. 검사의 피고인 2, 3에 대한 상고이유를 판단한다. 가) 형법 제114조 제1항 소정의 범죄를 목적으로 하는 단체라 함은 특정다수인이 일정한 범죄를 수행한다는 공동목적 아래 이루어진 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하는 최소한의 통솔체제를 갖추고 있음을 요한다고 할 것이다( 대법원 1976.4.13. 선고 76도340 판결 ; 1977.12.27. 선고 77도3463 판결; 1981.11.24. 선고 81도2608 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실중 범죄단체조직의 점에 관하여 피고인 2가 공소외 1, 2, 3등과 은행에 당좌계정을 개설하여 은행으로부터 어음용지를 교부받아 거액의 어음을 발행한 후 이를 부도시키는 방법등으로 타인의 재물을 편취하기로 모의한 뒤 위 범죄를 목적으로 “ 제1실업”이라는 상호로 사무실을 개설하여 전자제품 도매상을 경영하는 것처럼 위장하고 이어 공소외 1 이름으로 은행에 당좌계정을 개설하여 그 은행으로부터 다량의 어음용지를 교부받아 이를 확보하는 한편 그 과정에서 피고인 2가 위 제1실업의 실질적인 대표자로서 지급의 입출, 어음용지와 도장등의 보관책임등을 맡고 공소외 1, 3은 대외적인 업무를 맡고 공소외 2는 감사로서의 임무를 수행하기로 한 사실은 인정되지만 위 인정사실만으로는 피고인 2, 공소외 1등의 결합의 정도가 어음사기, 범행의 실행을 위한 예비나 공모의 범위를 넘어 어음사기를 목적으로 한 범죄단체로서의 단체내부의 질서를 유지하는 통솔체제를 갖춘 계속적인 결합체에 이른 것으로는 볼 수 없고 그밖에 그와 같은 범죄단체를 조직하였다고 인정할 증거없으므로 위 공소사실은 결국 범죄사실의 증명이 없는 때에 귀착한다는 취지로 판단하고 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 있는바 원심이 이와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이나 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 나) 원심이 유지한 제1심 판결 이유에 의하면, 피고인 2에 대한 공소사실중 배임증재의 점과 피고인 3에 대한 배임수재의 공소사실은 그 판시와 같이 범죄의 증명이 없음에 귀착한다는 취지로 판단하고 위 피고인들에 대한 위 각 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 있는바, 원심이 이와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 3. 따라서 피고인 1, 2의 상고와 검사의 피고인 2, 3에 대한 상고를 모두 기각하고 피고인 1에 대하여는 상고후의 미결구금일수중의 일부를 동 피고인에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환	형법 제114조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1984.8.14. 선고 84노839 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 사기죄는 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인한 처분행위로 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 얻는 것으로서 기망행위가 있었다고 하여도 그로 인한 처분행위가 없을 때에는 사기죄가 성립하지 않는 것이고 이른바 소송사기에 있어서도 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고 그렇지 아니한 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없을 것인 바, 이 사건에서 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고인이 피고인의 소유가 아닌 원심판시 별지목록 1,2,3 기재 토지들에 관하여 서울지방법원 의정부지원에 위 토지를 점유사용하거나 그 소유권을 주장한 바도 전혀 없고 위 토지들에 아무런 권한이 없는 공소외 박인섭 및 홍기원을 상대로 그 판시와 같은 소유권확인등의 청구소송을 제기함으로써 법원을 기망하여 위 법원이 위 토지들이 피고인의 소유임을 확인한다는 취지의 원고 승소판결을 선고하고 그 판결이 확정함에 이르렀다 하여도 위 판결의 효력은 소송당사자들 사이에만 미치고 제3자인 이 사건 토지의 소유자에게는 미치지 아니하여 위 원고 승소판결로 인하여 이 사건 토지들에 대한 제3자의 소유권이 피고인에게 이전되는 것이 아니므로 피고인이 위와 같은 확인판결을 받고 또 그후 위 판결을 이용하여 위 토지들에 대한 피고인 명의의 소유권보존등기를 함에 이르렀다 하여도 그것이 사기죄를 구성한다고는 볼 수 없다 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 위와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다. 제2점에 대하여, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 연천군 왕징면 북삼리 247번지 토지는 피고인이 선대로부터 상속한 것이어서 피고인이 그 소유자라고 한 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구고등법원 1985.6.18. 선고 84노1404 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. (1) 원심이 유지한 제1심 판결 거시의 증거에 의하면, 그 판시사실이 적법히 인정되고 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. (2) 원심이 확정한대로 피고인이 임금지급기일인 매월 25일에 판시 근로자들에게 판시 각 임금을 지급하지 않은 것이라면 피고인이 그후에 그 임금의 일부 또는 전부를 지급하였다 하더라도 근로기준법 제109조, 제36조 소정 범죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 원심이 판시 근로자들이 그 임금지급기일 이후 체임된 임금의 일부를 지급받은 사실을 인정하면서 미지급한 임금 전액에 관하여 근로기준법위반죄가 성립한다고 판시한 것은 정당하다. (3) 기록에 의하면 검사가 원심에서 공소장변경허가신청을 한 것이 1985.5.20인 것은 소론과 같으나 검사의 위 공소장변경은 이건 임금 및 퇴직금의 각 지급일자를 구체적으로 특정한 것에 지나지 아니하며 공소사실의 동일성에는 아무런 소장이 없는 것이므로 이건 공소시효의 완성여부는 당초에 공소가 제기된 1984.4.21을 기준으로 판단하여야 할 것이므로 같은 취지에서 피고인의 위 범죄에 관하여 공소시효가 완성되지 아니한 것으로 보고 유죄판결을 한 원심의 판단은 정당하고 견해를 달리하는 논지는 이유없다. (4) 따라서 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환	근로기준법 제109조, 제36조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1985.4.2. 선고 84노6104 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 원심이 유지한 1심 판결 채용증거에 의하면, 피고인이 그 판시와 같이 “체질감정원”이라는 간판을 걸고 신경통, 고혈압 환자들에게 침을 놓는등 의료행위를 한 사실을 인정할 수 있고, 그 증거취사 과정을 기록에 의하여 살펴보아도 논지가 주장하는 것과 같은 채증법칙위반이나 기타 아무런 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승	의료법 제25조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김홍근 【원심판결】 부산지방법원 1984.5.18. 선고 81노411 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 본다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심 판결이 채택한 증거들에 의하면, 그 판시와 같이 실질적인 추가담보를 확보하지 아니하는 한 미성건설주식회사에 대한 더 이상의 대출 등은 그 회수가 불가능하다는 것을 피고인이 심사과정등을 통하여 잘 알고 있어 이 사건 지급보증행위가 임무에 위배한다는 것을 인식하고서 그 범죄사실을 저질렀음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 거기에 소론과 같은 업무상배임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 또 업무상배임죄에서 본인에게 손해를 가한 때라함은 재산적 실해를 가한 경우 뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함하는 것이라 할 것이고( 당원 1983.3.8. 선고 82도2873 판결 참조) 피고인의 이 사건 지급보증행위는 지급보증당시에 이미 실해발생의 위험을 초래한 것이었다고 할 것이어서 피고인의 업무상배임죄는 지급보증행위에 의하여 기수가 된 것이라고 할 것이다. 따라서 그 지급보증후에 소론과 같이 일부 채권액을 회수하여 실지로 손해를 입은 금액이 1,770,000,000원에 지나지 아니하였다는 것은 범죄성립후의 사정에 불과하여 지급보증액 상당의 손해를 가한 것이라는 원심판시에 소론과 같이 재산상 손해의 범위를 잘못 해석한 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주	형법 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 백형구 【원심판결】 서울형사지방법원 1984.9.25. 선고 84노2463 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인들의 변호인의 상고이유를 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 거시증거들을 종합하면“피고인 1, 2는 피해자 로부터 강릉 최씨종중 소유의 토지 4필지를 5,400만원에, 동인 소유의 토지 1,605평을 9,630만원에 매수키로 한 후 위 종중소유의 토지부분은 5,400만원 전액을, 위 피해자 소유의 토지부분 1,150만원을 동인에게 지급하였으나 같은해 9.25경 원심공동피고인이 도주함으로써 위 종중 소유의 토지 4필지에 관한 소유권이전을 받지 못하게 되자, 공소외 1과 공동하여 같은해 9.26.22:00경 위 대남빌딩 203호 반도주택 사무실에서 피고인 1이 동행하여온 동인에게 원심 공동피고인 로부터 본건 토지를 매수한 경위를 추궁하고, 손해를 변상하라고 요구하면서 위 사무실 밖으로 나가지 못하게 하다가 다시 위 건물부근 대교여관 207호실로 위 피해자를 데리고 가서그곳에서 계속 추궁하고 다음날인 9.27. 08:00경까지 10시간동안 동인을 인치하여 감금하고, 피고인 1은 피해자가 피고인 등을 위와 같은 사실로 강릉경찰서에 고소함으로써 수사를 받게 되자, 같은해 10.5. 22:00경 위 경찰서에서 만난 동인을 강릉시 명주동 4의 1 소재 별궁장호텔 2006호실까지 동행하여 고소경위를 따지다가 내일아침 서울에서 사람이 오게되어 있으니 만나서 변상문제를 해결해야 한다고 하면서 동 방실출입문을 지키고 나가지 못하게 하여 다음날 05:00경까지 7시간동안 그곳에 감금한 것이다”라는 이 사건 공소사실을 인정하고(다만, 검사는 위 사무실 및 대교여관에서 1983.9.28. 11:00까지 37시간 감금하였다고 공소하였으나 동월 9.27.08:00까지 10시간 감금한 것으로 감축인정하고 있다) 위와 같은 피고인들의 소위에 대하여 감금죄를 적용하여 피고인들에게 유죄를 선고한 제1심 판결을 정당하다고 하여 이를 유지하고 있다. (2) 그러나 감금죄는 사람이 일정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하여 신체적 활동의 자유를 제한하는 죄로서 유형, 무형의 강제력의 행사나 기망의 수단 등에 의하여 그 의사에 반하여 신체적 자유를 속박하는 경우에 성립되는 것인바 그 거시증거를 기록에 대조검토하여 보면, 강원 명주군 연곡면 삼산리 161의 1,2, 162의 1,2등 4필지의 전 또는 대지는 강릉최씨 건불공파종중 소유로서 그중 162의 1,2는 그 종손인 원심 공동피고인 단독명의로, 161의 1,2는 종중원 최돈길과 연명으로 신탁해 둔 것인데, 피해자가원심공동피고인로부터 위 4필지의 토지를 매수한 것을 피고인 2가 1983.4.7경 전매하였으나 위 공동수탁명의자중 최돈길이가 위 종중의 처분동의가 없이 원심공동피고인의 임의로 처분되었다는 이유를 들어 위 161의 1,2 토지에 관한 농지매매확인서 발급을 거부하였고 동 원심공동피고인마저 도주해 버림으로서 결국 소유권이전등기를 넘겨받지 못하게 되어 손해를 입게 되자 이 문제를 해결키 위한 방도를 모색하려고 피고인 1이 1983.9.25경 강릉에서 피해자를 만나 같이 상경하여 동일 22:00경 피고인들의 사무실로 같이 간것에 관하여 다음에서 보는 바와 같이 믿기 어려운 피해자의 수사기관 및 제1심과 원심에서의 진술이외에 무슨 강제력을 행사하였거나 의사에 반하여 사무실 밖으로 나가지 못하게 감금하였다는 자료를 찾아볼 수 없고, 동인의 진술중에는 위 사무실에서 피고인 등과 만난 자리에서 쉽사리 문제를 타결보지 못한 채 밤이 깊어지자 동일 23:00경 인근 대교여관으로 감에 있어서 동인은 서울에 아는 사람이 많으나 시간이 늦어 찾아가기가 미안스러워 동 여관으로 자러 갔으며 피고인등에게 다른 곳으로 자러가겠다고 한 일도 없다고 진술한 대목이 있고, 또한 피고인들의 진술에 의하면 강릉의 별궁장호텔을 피해자가 스스로 숙박장소로 선정하여 피고인 1을 안내해 갔으며 피고인 1이 투숙직후 강릉시내에 혼자 나가 저녁을 먹고 다방에 들려 텔레비죤을 보다가 돌아오기까지 2시간 동안을 동인혼자 동 호텔방에 머물고 있었고, 더구나 동 호텔에 가기전 동인은 그가 피고인들을 본건 감금죄로 강릉경찰서에 고소한 사건에 관하여 피고인 1과 같이 조사를 받고 나서 담당수사관으로부터 서로 원만히 합의를 하라는 종용을 받은 끝에 동 피고인을 위해 신원보증인이 되어 주어 같이 풀려나오기까지 한 사정이 있었고, 동 경찰서를 나와 동 피고인이 서울의 피고인 2에게 즉시 강릉으로 내려오라는 전화연락을 취함에 있어 피해자가 평소 잘 알고 지내는 약국에 들려 시외전화를 걸게끔 편의를 보아주었으며, 이후 동인은 그 자신이 위 토지문제에 관해 책임을 져야 한다면서 위 고소를 취소해 준 점을 엿볼 수 있고, 이는 피해자 자신도 시인하고 있는바 그러한 사정이 있었다면 동인과 피고인들이 위 사무실이나 대교여관에 머물며 토지문제를 상의하였던 기간과 강릉의 별궁장호텔에서 다시 그 문제를 해결코자 서울에서 피고인 2가 내려오기까지 기다리고 있었던 기간중 동인이 피고인등으로부터 어떠한 유형적, 물리적 또는 무형적, 심리적 수단, 방법에 의하여 위 사무실, 대교여관 또는 별궁장호텔에 끌려갔으며 그와 같은 장소에서 쉽사리 빠져 나가지 못하게 되었는지(예컨대 기록에 의하면 위 대교여관에 피고인 1과 피해자가 먼저 들어가고 나서 30분 후에 피고인 2가 직원들을 데리고 와 다른 방에 투숙한 사실을 인정할 수 있는 바, 그들 역시 밤이 늦어 잠을 자러 온 것인지 또는 피해자를 도망가지 못하게 감시하기 위해 온 것인지 조차도 기록상 분명치 아니하다)에 관한 납득할만한 설시와 판단이 있어야 할 것이다. 그런데 피고인들은 수사기관이래 제1심 및 원심법정에 이르기까지 이 사건 공소사실을 일관하여 부인하고 있으며 피해자의 진술에 의하여도 제1심법정에서는 사무실에 강제로끌려간 것은 아니라 하고서, 피고인등으로부터 서울사무실과 대교여관에서 계속 감시받으며 폭언, 구타를 당하였고 강릉 별궁장호텔에서 피고인 1로부터 목을 발로 밟히는 등 폭행을 당하였다고 진술하다가 다시금 구타, 폭언을 받은 바 없다고 고쳐 진술하고, 원심법정에서는 사무실에 강제로 끌려갔다고 하고 대교여관에서는 나갈려고 했으면 나갈 수도 있었다고 진술하고 있어 도대체 피고인들에 의해 사무실이나 여관에 의사에 반하여 끌려가 누구로부터 어떠한 폭언, 구타를 받고 감시당한 것인지 또는 토지문제를 상의하러 자진하여 사무실로 갔고 시간이 늦어 피고인들과 함께 여관으로 잠을 자러 간 것인지를 분별하여 알아차릴 수 있을 만큼 그 진술에 일관성이 없을 뿐더러 모호하기 짝이 없어 선뜻 믿기 어렵고 그밖의 거시증거들에 의하여도 이 사건 공소사실을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수는 없다. 그렇다면, 원심은 심리를 제대로 다하지 아니하고 나아가 증거판단을 그르쳤거나 감금죄의 구성요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 이를 지적하는 상고논지는 그 이유있다 할 것이다. (3) 그러므로 다른 상고이유의 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기 대법원판사 이정우는해외출장중이므로서명날인불능임. 대법원판사정태균(재판장)	형법 제276조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김용환 【원심판결】 서울형사지방법원 1985.7.9. 선고 85노2711 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 이 판결선고전의 구금일수중 40일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심이 그 판시와 같이 피고인은 원심공동피고인과 공동하여 1985.1.5. 20:40경 길이 약 35센티미터, 너비 약 9센터의 각목으로 피해자의 머리 뒷부분을 때려 그 판시와 같은 상해를 입혔다는 범죄사실을 인정하여 피고인의 소위를 폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항의 죄로 의율처단한 조치를 기록에 비추어 살펴보면 정당하고, 거기에 소론과 같이 사실을 그릇인정하여 법률적용을 그르친 허물이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 이 판결선고전의 구금일수중 일부를 본형에 산입키로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환	폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 전병덕 【원심판결】 대전지방법원 1985.5.8. 선고 85노263 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다. 1. 유가증권위조, 동행사 및 사기의 점 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인이 공소외 강신성으로부터 교부받아 소지하고 있던 액면 30,000,000원, 지급기일 1984.5.1로 된 어음번호 자00368636호의 약속어음 1매의 배서란에 공소외 이종주의 승낙없이 동인의 이름을 쓰고 조각한 인장을 날인하여 동인명의의 배서를 위조하고 이를 공소외 오관호에게 제시교부하여 이를 행사하였으며, 또 공소외 1과 공모하여 위 강신성으로부터 받아 가지고 있던 액면 30,000,000원 지급기일 1984.8.11로 된 어음번호 00427331호의 약속어음 1매의 배서란에 위 이종주의 승낙없이 동인명의를 기명하고 날인하여 동인명의 배서를 위조하고 이를 위 오관호에게 제시 교부하여 행사하였으며, 위 어음을 진정한 것으로 믿은 위 오관호로부터 위 어음의 할인금으로 24,250,000원을 교부받아 이를 편취한 사실을 각각 인정하고 있다. (2) 그러나 기록에 의하면 피고인은 수사기관의 조사당시부터 범행사실을 극구 부인하고 위 어음번호 자00368636호의 어음배서는 위 이종주의 승낙을 미리 받은 것이고 위 어음번호 자00427331호의 어음배서는 피고인의 처인 공소외 1이 위 이종주로부터 직접 날인받아온 것이라고 주장하고 있고, 위 이종주도 검찰에서 위 피고인 주장과 부합하는 내용의 확약서(수사기록 216정) 및 사실확인서(수사기록 219정) 등을 제출하고 있다. 검사의 이종주에 대한 진술조서기재에 보면, 동인은 피고인에게 배서의 승낙을 한 일이 없는데 피고인이 구속된 후 피고인의 처 공소외 1이 와서 간곡히 부탁하기 때문에 사실과 다른 내용의 확약서 및 확인서 등을 작성해 준 것이라고 진술하고 있으나, 공판기록에 의하면 1심법정에서 동인은 검사의 신문에 대하여 일단 검사작성의 위 진술조서기재와 같은 취지로 진술하였다가 뒤이어서 피고인과는 몇년전부터 피고인이 소지한 수십장의 어음등에 배서하여 준 일이 있어 이 사건 어음도 배서를 승낙하였는지 확실한 기억이 안난다는 취지로 진술하고 있고, 변호인의 신문에 대하여 확실한 기억은 없지만 과거에 동인이 수십번 피고인 어음이나 기타 피고인이 요청한 어음에 배서해 줌으로써 피고인이 소지한 어음이 원활히 유통될 수 있도록 편의를 제공하여 주었기 때문에 이 사건 어음(어음번호가 00368636)도 관례대로라면 동인이 배서해도 좋다고 승낙한 것 같다고 진술하고, 또 다른 어음(어음번호 자00427331호)도 오래되고 수십장 어음에 배서해 주어 확실한 기억은 없으나 배서를 해준 것 같다고 진술하고 있을 뿐 아니라, 1심증인 김교창도 위 이종주로부터 동인이 피고인에게 배서를 승낙한 것은 사실이나 그 어음으로 인하여 재산압류등 손해발생이 있을 것을 우려하여 승낙한 일이 없는 것처럼 말하였다고 애기하는 것을 들었다는 취지로 진술하고 있다. 위와 같은 1심법정에서의 이종주 및 김교창의 각 진술내용에 비추어 보면, 피고인의 변소내용에 수긍이 가고 위 이종주의 수사기관에서의 진술내용은 선뜻 믿기 어려움에도 불구하고 원심이 이와 달리 판단하였음은 필경 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠으니 이점에 관한 논지는 이유있다. 2. 근로기준법 위반의 점 근로기준법 제109조, 제36조 제2항의 규정에 의하면, 임금은 매월 1회 이상 일정한 기일을 정하여 지급하여야 하고 이를 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있다. 이러한 일정기일 지급의 원칙은 사용자로 하여금 매월 일정하게 정해진 기일에 근로의 대가를 근로자에게 어김없이 지급하게 강제함으로써 근로자의 생활안정을 도모하고자 하는데에 그 입법취지가 있는 바, 사용자가 임금지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정의 악화등으로 도저히 임금지급기일을 지킬 수 없었던 불가피한 사정이 인정되는 경우에는 위와 같은 임금체불의 죄책을 물을 수 없다고 보아야 할 것이다. 피고인은 검찰에서 1984.8.21부터 조광권 편입관계로 현장을 가동치 못하여 자금이 없었기 때문에 근로자측과 합의하여 지급기일을 1984.9.8로 연기한 후 공소외 신성산업개발합자회사에서 자금을 차용하여 임금을 지급하였다는 취지로 진술함으로써 위와 같은 불가피한 사정이 있었음을 주장하고 있고(수사기록 제1권 43, 44정, 제2권 358, 359정), 항소이유서에서도 위와 같은 불가피한 사정을 내세운 대목이 엿보이므로 원심으로서는 이점을 좀더 밝혀보아 피고인의 죄책유무를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 전혀 그러한 흔적이 없으니 이점에 심리미진의 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승	근로기준법 제36조, 제109조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김윤행(피고인 【원심판결】 부산지방법원 1983.3.17. 선고 83노157 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 먼저 피고인 1의 변호인의 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 원심이 유지한 제1심 판결이 채택한 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시 제5범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 피고인의 그 행위를 배임죄에 의률한 조처도 정당하다. 법인이 처리할 의무를 지는 타인의 사무에 관하여는 법인이 배임죄의 주체가 될 수 없고 법인을 대표하여 사무를 처리하는 자연인인 대표기관이 바로 타인의 사무를 처리하는 자로서 배임죄의 주체가 된다 할 것이고( 당원 1984.10.10. 선고 82도2595 전원부 판결 참조) 또 이 사건에서와 같이 매도인으로서 그 판시 임무에 위배하여 차용금의 담보를 제공하여 가등기를 하여준 경우에는 그 가등기절차를 마침으로서 배임행위는 기수가 되었다고 볼 것이며, 그것이 후에 말소되었다 하여 이미 성립한 배임죄에 어떤 영향이 있다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 결국 원심판결에는 소론과 같은 심리미진, 배임죄에 관한 법리오해, 판례위반 등의 위법사유가 없으므로 논지는 모두 이유없다. 제2점에 대하여, 원심이 유지한 제1심 판결이 채택한 증거에 의하면, 그 판시 제3범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진 내지 증거없이 범죄사실을 인정한 위법사유들이 있다고 할 수없다. 이 사건 아파트의 분양자는 법인인 공소외 주식회사이어서 그 대표이사인 위 피고인은 그 분양에 관하여 배임의 주체가 될 수 없다는 소론이 이유없음은 앞서 본 바와 같고, 또한 기록을 살펴보아도 위 아파트매수인인 김두천이 잔금을 결제하지 아니하여 그와의 분양계약을 해제한 뒤 타에 처분한 것이므로 배임이 성립할 수 없다는 소론사실을 인정하기에 충분한 증거도 없다. 논지는 이유없다. 제3점 내지 6점에 대하여, 원심판결과 원심이 유지한 제1심 판결이 채택한 증거들에 의하면, 피고인에 대한 그 판시 제1의 (가), (나), (다), 제2 및 제4의 범죄사실들을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법사유가 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 2. 다음 검사의 상고이유를 본다. 원심판결과 원심이 유지한 제1심 판결을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 피고인들에 대한 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 공소사실 및 피고인 1, 2의 피해자 이길범에 대한 배임 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지한 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 탓하는데 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 3. 이에 피고인 1의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주	가.나. 형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 제주지방법원(84고합97 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 심신장애의 상태하에서 이건 범행을 저지른 것인데도 원심은 이를 심리·판단하지 아니하였으니 원심판결에는 판결결과에 영향을 미친 위법이 있고, 둘째 가사 그러하지 아니하다고 하더라도 원심의 형은 너무 무거워 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 원심의 형이 너무 가벼워 부당하다는 것이므로, 먼저 심신장애의 점에 관하여 살펴본다. 검사 작성의 피고에 대한 피의자 신문조서, 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 1, 2에 대한 각 진술조서, 공소외 1· 2· 3등 작성의 합의서, 당심감정인 공소외 4 작성의 정신감정서의 각 기재내용을 종합하면 피고인은 예전부터 자폐증과 관계망상 및 방송망상증 등으로 인하여 대인관계가 원만하지 못하고, 충동적 행위, 지극히 현실감이 없는 행위 등을 자행하여 오던 자인바, 이 사건 범행일인 1984.8.7.에도 피해자 공소외 1이 피고인을 병신이라고 방송하지 아니하였는데도 그와 같은 방송을 하였다고 억지를 부리면서 원심에서 인정한 바와 같이 협박등 이 사건 범행에 이르게 되었고, 1984.6.21.경 사소한 일에 흥분하여 식칼로 자신의 복부를 자상한 사실이 있었으며, 이 사건 범행 후 검사로부터 조사를 받을 때 살인 행위에 대한 명확한 인식이 결여되어 횡설수설한 사실 등을 인정할 수 있고 달리 반증없는 바, 위 인정사실에 의하면 피고인은 이 사건 범행당시 사물변별능력이나 의사결정능력이 전연 없었다고는 할 수 없으나 적어도 그 능력이 미약한 상태하에 있었다고 인정이 된다. 따라서 피고인의 판시 각 소위는 소위 심신미약자의 행위로서 형법 제10조 제2항에 의하여 형을 필요적으로 감경하여야 할 것이었음에도 이에 이르지 아니한 채 형을 양정한 원심판결에는 법률을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 다른 항소이유는 판단할 필요도 없이 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거관계는 모두 원심판결의 그것들과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 각 소위 중 협박의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 형법 제283조 제1항에, 각 재물손괴의 점은 각 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제366조에, 주거침입의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제319조 제1항에, 살인의 점은 형법 제250조 제1항에 각 해당되는 바, 각 그 소정형 중 판시 각 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 대하여는 징역형을, 판시 살인죄에 대하여는 유기징역형을 각 선택하고, 피고인에게는 판시 누범에 해당되는 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하며 판시 살인죄에 대하여는 같은 법 제42조 단서 제한하에서 각 누범 가중을 한 다음, 판시 각 위 소위는 심신미약자의 행위이므로 같은 법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제3호에 의하며 각 법률상 감경을 하고, 판시 각 죄는 같은 법 제37조 전단 소정의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 가장 중한 판시 살인죄의 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 10년에 처하고 같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 형에 산입한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 한대현(재판장) 김상욱 유정주	형법 제10조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박영호 【원심판결】 서울고등법원 1985.7.11. 선고 84노1910 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 주위적 공소사실에 관하여 공소사실을 인정할 자료가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하고 나서 검사가 원심에서 추가한 예비적 공소사실에 관하여는 그 판시 증거에 의하여 공소사실, 일시, 장소에서 피해자가 피고인의 양팔을 잡고 피고인에게 시비를 걸려고 하므로 피고인이 이를 피하고자 몸을 틀어 뿌리치고 이로 인하여 피해자의 발이 위 출입문턱에 걸려 그가 문밖으로 뒤로 자빠진 사실은 인정할 수 있으나 피고인이 양손으로 피해자의 양팔을 잡아 세게 뿌리쳐 넘어지게 하였다는 사실은 이를 인정할 증거없는 바, 이러한 사정아래서 피해자가 시비를 걸려고 양팔을 잡는 것을 피하고자 피고인이 몸을 틀어 뿌리친 것 뿐인 행위는 이를 폭행에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 설사 폭행에 해당한다고 하더라도 위 인정사실에 의하면 피고인은 피해자의 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위하여 필요한 최소한도의 방어를 한 것으로서 위와 같은 피고인의 행위는 사회상규에 어긋나지 아니하여 위법성이 없다 할 것이고, 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 자료가 없으므로 결국 예비적 공소사실도 그 증명이 없거나 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다고 판시하고 있다. 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위 인정과 판단은 수긍이 가고 그 거친 채증의 과정이나 판단에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주	형법 제20조, 제260조	형사
【피고인 겸 피감호청구인】【상 고 인】 피고인겸 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 문진탁 【원심판결】 서울고등법원 1985.7.24. 선고 85노949,85감노125 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 이 판결선고전의 구금일수중 30일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 겸 피감호청구인과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 본다. 1. 검사 또는 사법경찰관이 피의자아닌 자의 진술을 기재한 조서는 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되면 증거로 할 수 있는 것이고, 여기에 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인등 조서의 형식적인 진정과 그 조서의 내용이 진술자의 진술내용대로 기재되었다는 실질적인 진정을 뜻하는 것이므로 검사 또는 사법경찰관이 피의자아닌 자의 진술을 기재한 조서에 대하여 그 원진술자가 공판기일에서 간인, 서명, 날인한 사실과 그 조서의 내용이 자기가 진술한대로 작성된 것이라는 점을 인정하면 그 조서는 원진술자의 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 서류로서 증거능력이 있다 할 것이고, 원진술자가 공판기일에서 그 조서의 내용과 다른 진술을 하였다 하여 증거능력을 부정할 사유가 되지 못한다. 기록에 의하면 이 사건의 피해자인 정옥례는 원심 및 제1심 공판기일에서 사법경찰관과 검사가 작성한 진술조서에 대하여 간인, 서명, 날인한 사실과 그 조서의 내용이 자기가 진술한대로 기재된 것이라는 점을 인정하면서 그 조서의 기재내용과 상반되는 진술을 하고, 검사와 사법경찰관 앞에서의 진술이 허위였다고 주장하였음에 불과하므로 원심이 유지한 제1심 판결이 위 정옥례에 대한 검사 및 사법경찰관 작성의 진술조서를 유죄의 증거로 채택한 조치는 적법하고, 거기에 아무런 위법사유가 없다. 원심판결에 절도죄의 법리오해와 채증법칙위반의 위법이 있다는 논지는 검사 및 사법경찰관이 작성한 위 정옥례에 대한 진술조서가 증거능력이 없다는 독자적 견해를 전제로 원심판결을 공격하는 내용에 불과하므로 이유없다. 2. 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인 겸 피감호청구인에 대한 판시 범죄사실과 감호요건사실을 적법하게 인정할 수 있고, 이 사건 절도범행이 상습성의 발현이라고 본 점이나 판시 절도, 야간주거침입절도, 특수강도등의 죄와 동종 또는 유사한 죄에 해당한다고 보아 사회보호법 제5조 제1항 제1호에 의하여 피감호청구인을 보호감호 10년에 처한 점에도 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없으니 이 점을 탓하는 논지도 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 이 판결선고전의 구금일수중 일부를 본형에 산입키로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환	형사소송법 제312조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김진석 【원심판결】 광주고등법원 1985.7.12. 선고 85노260 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 미결구금일수중 30일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유의 요지는, 피고인은 1965.10.28생으로 1985.10.27로서 성년이 되므로 정기형을 선고하여 달라는 것이다. 그러나 상고심의 심판대상은 원심판결 당시를 기준으로 하여 그 당부를 심사하는 것으로 원심판결 당시 미성년으로서 부정기형을 선고받은 자가 그후 상고심계속중 가까운 시일안에 성년이 된다하여 원심의 부정기형 선고가 위법이 될 수 없을 뿐 아니라 위와 같은 사유는 적법한 불복사유로 되지 아니함이 형사소송법 제383조의 규정에 비추어 뚜렷하다. 따라서 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창 정기승	형사소송법 제383조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지방법원 1985.3.21. 선고 85노28 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 1. 위증죄에 있어서의 허위의 공술은 사실을 경험한 경위에 관한 허위의 진술도 포함하는 것이므로 들어서 알게 된 사실을 마치 목격하여 알게된것처럼 진술한 경우에도 허위의 공술에 해당하는 것이다. 기록에 의하면 피고인은 검찰에서 공소외 전경순이 공소외 조상순으로부터 돈을 수령해 가는 것을 보기는 하였으나 그 금액이 1,944,000원인지 얼마인지는 몰랐고 그후 위 조상순으로부터 그 금액을 들어서 알게 되었음에도 불구하고 법정에서 증인으로서 선서한 후 증언을 함에 있어서 위 전경순이 위 금액의 돈을 수령하는 것을 직접 목격한 것처럼 진술하였다고 자백하고 있고 원심증인 전경순의 진술에 의하더라도 위 자백의 진실성이 충분히 뒷받침된다. 결국 피고인을 위증죄로 처단한 원심판결에 채증법칙 위반의 위법이 있다거나 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승	형법 제152조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 고원증 【원심판결】 서울고등법원 1985.6.13. 선고 85노851 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 1984.8.30. 18:00경의 정부시 의정부 1동 151에 있는 대우전자 의정부대리점에서 피고인과 같은 미군부대에 근무하고 피고인이 일방적으로 알고 있는 피해자 를 만나 그곳 부근에 있는 사랑방생맥주집 국제나이트클럽 다모토리 스탠드바 등에서 맥주를 마셔 술에 굉장히 취하여 몸을 제대로 가누지 못하는 피해자를 같은달 31. 02:00경 같은 동 182에 있는 신신여관 209호실로 강제로 데리고 들어간 후 피고인이 화장실에 가 있던중 정신을 차려 출입문을 열고 동 여관 1층 복도까지 도망간 동녀를 끌고 다시 동 209호실로 돌아와 술에 취하여 제대로 반항을 하지 못하는 동녀 1회 간음하고, 같은날 03:30경 발가벗은 피고인의 몸으로 동녀의 몸을 누르고 손으로 동녀의 상체를 껴안아 동녀의 반항을 억압하고 동녀를 간음하려 하자 동녀가 이를 모면하기 위하여 피고인을 밀어내면서 피고인에게 마실물을 떠달라고 말하여 피고인이 화장실에 물을 뜨려간 사이에 동녀가 그 방 출입문을 안에서 잠그고 구내전화를 통하여 사람 살려달라고 구조를 요청하였는바 그때 피고인이 출입문을 세게 밀어대며 출입문을 부수고 들어올 기세를 보이자 피고인이 그 방에 들어오면 강간당할 것을 두려워한 동녀가 급히 그 방 창문을 넘어 난간을 따라 도망하여 동 여관 벽에 걸려있는 텔레비젼 안테나선을 타고 1층으로 내려가던중 그 줄을 놓쳐 땅바닥으로 떨어지게 하여 강간의 목적은 이루지 못하였으나 이로 인하여 동녀로 하여금 완치불가능의 경추 제7번 이하의 완전사지마비 상태등의 상해를 입게 한 것이라는 사실을 인정하고 이를 강간치상죄로 의율처단하고 있다. 2. 그러나 결과로 인하여 형이 중한 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌할 수 없는 것인바( 형법 제15조 제2항) 이 건에 있어서 원판시 피해자가 3층에 있는 원판시 여관방의 창문을 넘어 탈출하다가 상해를 입기전까지의 상황이 원심이 판시한 바와 같이 피고인과 피해자가 원심판시와 같은 경위로 그 판시 여관방에 투숙하여 별다른 저항이나 마찰없이 성행위를 한후 그 판시와 같은 경위로 피고인이 방밖으로 나간 사이에 피해자가 방문을 안에서 잠그고 구내전화를 통하여 여관종업원에게 구조요청까지 한후라면 (여관종업원 김종례가 전화통화 후 즉시 위 방문앞까지 온 사실은 기록상 명백하다) 일반경험칙상 이러한 상황아래에서 피해자가 피고인의 방문 흔드는 소리에 겁을 먹고 강간을 모면하기 위하여 3층에서 창문을 넘어 탈출하다가 상해를 입을 것이라고 예견할 수는 없다 할 것이고 기록을 살펴보아도 피고인이 이 사건 당시 피해자가 피고인의 행위에 겁을 먹고 강간을 모면하기 위하여 창문을 통하여 탈출하다가 상해를 입을 것이라는 것을 예견하였거나 예견할 수 있었다고 볼 자료를 발견할 수 없다. 원심이 그 판시 증거만에 의하여 피고인이 이 사건 당시 피해자의 원판시 상해를 예견하였거나 예견할 수 있었다고 인정하여 강간치상죄로 처단한 것은 결과적 가중범에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배한 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환	형법 제15조 제2항, 제301조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤종수, 박헌기 【원심판결】 대구고등법원 1985.6.25. 선고 85노394 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수중 60일을 그 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 그 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다. 일반적으로 피고인들을 수사한 경찰관들의 법정에서의 증언이나 그들에 대한 검사작성의 진술조서의 기재내용이 모두 그 수사과정에서 그 피고인이 범행을 자백하게 된 경위를 진술한데 불과한 것은 그 피고인이 공판정에서 경찰에서의 자백 진술내용을 부인하고 있는 것이라면 소론과 같이 증거능력이 없다고 할 것이나, 기록에 의하면 원심은 소론 증인 황석구, 이종호의 각 증언이나 그들에 대한 검사작성의 진술조서의 기재내용중 “그 넥타이를 보니 다른것보다 심히 구겨져 있었다거나 그 넥타이가 구겨져 있어 이를 압수하였다”는 경험사실을 진술한 부분만을 증거능력이 있다하여 이를 유죄의 증거로 채택하였을 뿐이고 나머지 피고인이 경찰에서 범행을 자백하였다는 부분은 증거로 채택하고 있지 않음이 분명하며, 또 압수물(증 제1호)과 압수조서는 제1심의 적법한 증거조사과정에서 피고인측이 증거로 함에 동의하여 앞서본 바와 같이 그 넥타이가 구겨져 있었다는 등의 한도에서는 증거능력이 없다고 할 수 없으니 이런 취지에서 유죄의 증거로 채택한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 증거능력없는 증거를 유죄의 증거로 채용한 위법이 있다할 수 없다. 또한 원심 및 원심이 유지하고 있는 제1심 판결이 들고 있는 위 증거들과 나머지 판시 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 살인범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고, 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하였거나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하기로 하고, 형법 제57조, 소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 적용하여 상고이후의 미결구금일수중 일부를 그 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기 대법원판사 이정우는해외출장중이므로서명날인불능임 대법원판사정태균(재판장)	형사소송법 제312조	형사
【청구인, 피고인】【확정판결】 대법원 1983.12.27. 선고 83도2751 판결 【주 문】 재심청구를 기각한다. 【이 유】 상고를 기각한 판결에 대하여 재심을 청구하려면 형사소송법 제420조 제1호, 제2호 및 제7호의 사유 (① 원판결의 증거된 서류 또는 증거물이 확정판결에 의하여 위조 또는 변조인 것이 증명된 때 ② 원판결의 증거된 증언감정, 통역 또는 번역이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명된때 ③ 원판결, 전심판결 또는 그 판결의 기초된 조사에 관여한 법관 공소의 제기 또는 그 공소의 기초된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명된 때 단, 원판결의 선고전에 법관, 검사 또는 사법경찰관에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 원판결의 법원이 그 사유를 알지 못한 때에 한한다)있는 경우에 한하여 그 사유를 들고 제기할 수 있도록 동법 제421조 제1항에 규정하고 있다. 그런데 본건 재심청구이유에 의하면 구체적으로 위 재심청구사유를 주장함이 없이 막연하게 공소제기가 허위이며 증거서류가 날조되었으니 재판을 잘못하였다고 말하고 있으니 이런 점은 재심청구사유가 되지 못함이 분명하므로 재심청구는 이유 없다. 그러므로 재심청구를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승	형사소송법 제421조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 전주지방법원(83고합55 판결) 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 첫째 원심판결중 피고인들에 대한 유죄부분을 그 형의 양정이 너무 가벼워 부당하다는 것이고, 둘째 원심판결중 피고인 1, 2에 대한 무죄부분에 대하여 원심은 피고인들이 본건 토지를 38년전부터 전전 양수한 사실을 인정하고 본건 토지에 대한 고소인 앞으로 농지분배한 처분은 분배 당시 사실상 대지로 사용되고 있었다는 이유로 당연 무효라고 보고 피고인들 앞으로 마쳐진 소유권이전등기가 실체관계에 부합된 유효한 등기라는 이유로 무죄를 선고하였으나 피고인들이 본건 토지를 전전 양수한 사실을 인정할 수 없고 분배당시의 대지라는 이유만으로는 본건 토지에 대한 분배처분이 당연 무효라고 할 수 없고, 설사 동 처분이 무효라고 하더라도 공소외 4가 소유권이전등기를 마친날로부터 10년이 경과한 1970.10.30.에 취득시효의 완성으로 본건 토지에 대한 소유권을 취득한 것이므로 원심판결에는 사실을 오인하고 농지개혁법이나 취득시효의 법리를 오해한 위법이 있다는 취지이다. 먼저 유죄부분에 대한 양형부당의 주장에 대하여 살피건대, 본건에 나타난 제반양형의 조건들을 참작하여 보면 원심의 형은 적정하고 달리 가벼워 부당하다고 볼 수 없으므로 위 항소 논지는 이유없다. 다음 사실오인 내지 법리오해의 주장에 대하여 살피건대, 일건기록에 의하면 본건 각 토지는 원래 전북 삼례읍 (상세지번 1 생략) 전 281(평방미터)에서 각 분할된 것으로 위 전 281평방미터는 원래 망 공소외 1의 소유로서 동인은 1930년경 위 토지중 (상세지번 1 생략) 전 93평방미터(당시는 분할전이었음) 지상에 가옥 1동을 건축하고, 1953년경에는 (상세지번 2 생략) 전 175평방미터(역시 분할전이었음), 지상에 가옥 1동을 건축하여 위 (상세지번 2 생략) 및 (상세지번 1 생략)의 본건 각 토지는 위 시기부터 사실상 대지화되어 사용되어온 사실, 위 공소외 1은 본건 각 토지 및 가옥을 동생인 공소외 2에게 양도하고, 동 공소외 2로부터 피고인 2의 아버지 공소외 3이 1943년경 위 (상세지번 1 생략) 토지와 그 지상가옥을 매수하고, 피고인 2는 위 공소외 3으로부터 이를 증여받고 피고인 1은 1948년경 위 (상세지번 2 생략) 토지 및 그 지상가옥을 매수한 이래 위 피고인들이 위 각 가대를 인도받아 현재까지 점유 사용하고 있는 사실, 본건 각 토지에 관하여는 피고인 2 및 피고인 1 앞으로 각 매매 또는 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치지 않고 있은 사이에 1950년 무렵 농지개혁법이 시행되자 본건 고소인의 부인 공소외 4는 위 (상세지번 1 생략) 전 281평방미터 전체가 공부상 전으로 되어 있어 이를 분배받아 1960.10.30. 상환완료를 원인으로 1965.6.30.자로 위 공소외 4 이름으로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 피고인들은 부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법이 시행되자 위의 법 소정의 간이한 절차에 따라 피고인들 이름으로 소유권이전등기를 하여 놓기로 하여 본건 공소사실 기재와 같은 허위내용의 보증서를 첨부하여 피고인 2는 1981.4.30.경 위 (지번 1 생략)의 전 93평방미터에 대하여 피고인 1은 1981.8.21.경 위 (상세지번 2 생략) 전 175평방미터에 대하여 각 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 위 공소외 4에 대한 본건 각 토지의 분배는 당연 무효일 뿐만 아니라 피고인들 또는 그 선대가 본건 각 토지를 대지로서 1930년경부터 점유 사용하여 왔다함은 앞에서 판시한 바이니 본건 토지를 소유자로 등기한 위 공소외 4가 10년간 점유하였음을 전제로 한 소유권취득시효 역시 효력이 발생할 여지가 없다고 할 것이므로 본건 피고인들 이름으로 된 각 소유권이전등기는 비록 그 절차상의 하자에도 불구하고 결국 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라 할 것이다. 따라서 피고인들 앞으로 된 본건 각 소유권이전등기는 그 등기의 원인관계 표시가 실제와 같지 아니한다는 이유만으로 이를 불실의 등기라 할 수 없고, 따라서 그 등기부를 비치케 하였다 하더라도 불실기재된 공정증서를 행사하였다고는 할 수 없다 할 것인 바, 같은 취지에서 원심이 본건 공소사실 중 공정증서원본불실기재 및 동 행사의 점에 대하여 무죄를 선고하였음은 정당하고 거기에 사실오인이나 농지개혁법 또는 소유권취득시효에 대한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유없다. 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정상학(재판장) 강병호 최훈장	형법 제228조	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인 1을 벌금 200,000원에 처한다. 피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인 1에 대하여 이 판결선고전의 구금일수중 15일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 피고인들에 대한 각 공정증선원본분실기재 및 동행사의 점은 각 무죄 【이 유】【유죄부분 및 범죄사실】 피고인 1은 1983.5.24. 전주시 (상세주소 생략) 위 피고인의 집에서 동생인 피해자 소유의 같은동 526의 10 전 29평 1홉 2작 중 2평 1홉 2작을 피고인 2에게 돈 742,000원에 매도하였으나 이에 대한 소유권이전등기절차에 필요한 피해자 명의의 인감증명을 발급받지 못하여 이를 이행할 수 없게 되어 피고인 2가 같은해 8.18. 전주지방법원에 피해자를 상대로 위 토지에 관한 소유권이전등기이행청구의 소( 위 법원 83가단456 사건)를 제기하면서 피고 피해자의 주소를 실제 그가 거주하지 아니하는 피고인 1의 주소로 잘못 기재하여 위 소송서류들이 위 피고인의 주소에 우편배달되자 피고인은 이를 기화로 자기가 위 소송서류들을 송달받아 정신질환을 앓고 있는 피해자나 다른 가족들에게 위 소송계속사실을 알리지 아니하여 변론기일에 피고나 그 대리인이 출석할 수 없도록 하여 피고 피해자가 적법한 소환을 받고도 변론기일에 출석하지 아니한 것처럼 담당판사를 속여 원고( 피고인 2) 승소판결을 하도록 하여 피고인 2로 하여금 위 토지에 관한 소유권이전등기를 받도록 하기로 마음먹고, 같은해 9.15. 피고인 1의 집에서 위 소장부분이 우편으로 송달되자 자기가 피해자인 것처럼 송달보고서에 갖고 있던 피해자 명의의 도장을 찍어주고, 또한 같은해 10.12. 같은장소에서 같은달 20일 10시의 변론기일소환장이 우편으로 송달되자 피해자가 그곳에 동거하는 것처럼 송달보고서의 동거자 영수인란에 자기의 서명을 하고 무인을 하여 주어 피해자가 적법한 소환을 받고도 변론기일에 불출석한 것처럼 위 법원의 담당 판사 공소외 1을 속여 위 판사로 하여금 같은해 11.3. 의제자백을 이유로 원고 승소판결을 선고하게 하고, 다시 같은해 11.16의 판결정본이 피고인 1의 집에 우편으로 송달되자 송달보고서에 위 피고인이 위와 같이 동거인인 것처럼 서명 무인함으로써 위 판결이 확정되도록 하여 피고인 2로 하여금 위 토지 2평 1홉 2작의 시가인 돈 742,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 한 것이다. 【증거의 요지】 위 판시사실은 1. 증인 공소외 2, 3, 4, 5의 법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술 1. 제1, 2회 공판조서중 피고인 1의 판시사실에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문 조서중 판시사실에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 4에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 공소외 2, 6에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 수사기록에 편철된 각 우편송달보고서사본(제23장,제24장,제28장,제32장), 변론조서사본(제26장), 판결사본(제30장)의 각 기재 등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 1. 형법 제347조 제1항(벌금형 선택) 2. 벌금등 임시조치법 제4조 제1항 3. 형법 제70조, 제69조 제2항 4. 형법 제57조 【무죄부분】 1. 이 사건 공소사실중, 피고인 1, 2는 공모하여 행사할 목적으로 1983.11.3. 전주지방법원에서 있는 위 법원 83가단456호 원고 피고인 2, 피고 피해자 사이의 위 토지에 대한 소유권이전등기청구사건의 원고 승소판결은 피고인 1의 기망에 의하여 그 정을 모르는 판사 공소외 1이 오판한 것임을 알고 있음에도 불구하고 즉시 위 법원 등기과에서 피고인 1은 피고인 2로 하여금 위 판결정본에 의한 토지소유권이전등기 청구권보전의 분할등기신청을 하게 하고, 피고인 2는 이를 승낙하여 그 정을 모르는 위 법원 등기과 성명 알지 못하는 공무원으로 하여금 공정증서원본인 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하고 이를 비치하게 하여 이를 행사한 것이라는 점에 대하여 보기로 한다. 2. 먼저, 피고인 2에 대하여 보건대, 위 공소사실에 대하여 피고인 2는 제1의 공판기일의 법정에서 자백하는 취지의 진술을 하였다가 제2회 공판기일 법정에서는 범행을 부인하면서 자기는 (명칭 생략)주택조합의 조합장으로서 피고인 1로부터 동생인 피해자 명의의 이 사건 토지를 매수한 것인데 피고인 1이 등기이전에 필요한 서류를 주지 아니하여 피해자를 상대로 위 토지에 관한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그 승소판결을 받아 그에 기하여 등기절차를 경료한 것이라고 변소하고 있는 바, 위의 피고인 2의 승소판결이 앞에서 인정한 바와 같이 피고인 1이 피해자를 가장하거나 피해자의 동거인인 것처럼 소송서류를 허위로 송달받아 담당판사를 속여 이루어진 것으로서 그 판시내용이 사실과 다르다는 점을 피고인 2가 이 사건 등기신청당시에 알았다는 점에 부합하거나 부합하는 듯한 증거로는 제1회 공판조서중 피고인들의 각 진술기재, 검사 작성의 피고인 2에 대한 피의자신문조서중 진술기재, 사법경찰리 작성의 공소외 2에 대한 제1회 진술조서중 진술기재 및 증인 공소외 3의 법정에서의 진술 등이 있다. 가. 사법경찰리 작성의 공소외 2에 대한 제1회 진술조서 중에는 피고인 2가 피고인 1이 범한 위의 사기범행에 공모 가담함으로써 그 내용을 알고 있어 위의 판결이 사실과 다르다는 점을 알았다는 취지의 진술기재(수사기록 제41장 이면-제42장 이면)가 있으나 피고인 2가 이에 공모 가담하였다는 점에 관하여는 아무런 근거없이 막연한 공소외 2의 추측만을 진술하고 있으므로 이는 피고인 2가 위 사실을 알았다는 점을 인정할 자료가 될 수 없다. 나. 증인 공소외 3은 법정에서 피고인 2가 조합장으로 있는 위 주택조합의 직원이 자기에게 와서 이 사건 토지를 매수하겠다고 하였으나 자기는 정신질환을 앓고 있는 피해자의 재산을 보전하여야 한다는 책임감에서 그 제의를 거절하여 돌려보낸 일이 있었는데 그후 이 사건 범행이 이루어진 것으로 보아 피고인 2도 피고인 1과 공모하여 위 사기범행을 하였으므로 위의 판결이 사실과 다르다는 점을 알았다는 취지로 진술하고 있으나 이 사건 매매계약이전에 증인 공소외 3이 조합측의 매수제의를 거절한 적이 있다는 사실만으로는 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 위 사기범행을 한 것이라고 단정할 수 없으니 공소외 3의 법정에서의 진술도 막연한 추측에 불과하여 피고인 2가 이 판결이 사실과 다르다는 점을 알았다고 인정할 자료가 될 수 없다. 다. 검사 작성의 피고인 2에 대한 피의자신문조서중 "동 부동산은 소유자가 피해자가지만 동인은 정신이상자이므로 동인이 거주하고 있던 상피의자 피고인 1 집으로 법원에서 우편물을 배달하고 동인이 재판기일에 나오지 않으면 자동으로 승소하니까 그와 같은 방법으로 소유권이전등기를 하기로 하고 소장을 작성 제출하였읍니다"라는 진술기재(수사기록 제137장)가 있고 또한 제1회 공판조서중 피고인들의 각 진술기재에 의하면 피고인들은 제1회 공판기일의 법정에서 검사의 주신문에 대한 답변에서 일치하여 범행사실 전부를 자백한 것으로 되어 있으나 피고인 2는 검찰에서는 피고인 1이 이 사건 토지의 소유자인 피해자의 인감증명을 발급받아 주지 아니하여 이 사건 소송을 제기하였지만 왜 인감증명을 발급받아 주지 아니하였는지 모른다고 진술한 점(수사기록 제88장), 위 제1회 공판기일의 법정에서 피고인들이 일치하여 피고인들은 범행을 공모하지 않았고 법정에서 처음 상면하였다고 진술한 점, 제2,5,9회 공판기일의 법정에서 계약당시 피고인 1을 만난 사실도 없고 (명칭 생략)주택의 공소외 4가 계약서를 작성하여 도장만 찍어 주었고 이 사건 소장도 위 조합의 공소외 5가 써온 것을 보고 피고인 이름으로 소가 제기된다는 것만 알았지 그 구체적인 내용은 모른다고 진술하고 피고인 1의 제9회 공판기일의 법정에서의 진술, 제2회 공판조서중 피고인 1의 진술기재도 이와 대체로 부합하는 점과 증인 공소외 4, 5의 법정에서의 각 진술과 검사작성의 공소외 4에 대한 진술조서중 진술기재에 의하면 원래 이 사건 매매계약은 이 사건 토지의 실질적 소유자라고 지칭하는 피고인 1과 위주택의 대표자 사이에 이루어진 것인데 뒤에 위주택측에서 다시 조합명의로 계약서를 작성하여 와서 피고인 2는 날인만 하여 주었을 뿐 그 진정한 소유자가 누구인지 몰랐고, 조합에서 위 관계를 담당하면 공소외 5가 소유자명의자인 피해자의 인감증명을 받을 수 없으니 소송을 제기하여야 한다고 하며 작성하여 온 소장에 피고인은 조합의 대표자로서 날인하였을 뿐인데 피고인 1이 이를 기화로 위와 같이 송달보고서를 자기가 피해자 본인 또는 동거인인 것처럼 가장하여 받음으로써 원고 승소판결이 선고되었으나 피고인 2는 그러한 내용을 알지 못한 채 대금을 다 지급하고 매수하여 당연히 승소한 것으로 생각하여 위 판결에 기한 등기신청을 한 사실을 인정할 수 있는 점등에 비추어 보면 위의 검사작성의 피고인 2에 대한 피의자신문조서중의 진술기재나 제1회 공판조서중 피고인들의 각 진술기재는 모두 신빙성이 없는 것이라고 할 것이다. 라. 따라서, 위에서 든 증거들은 모두 피고인 2가 이 사건 판결에 기하여 이 사건 등기신청을 할 당시에 위 판결내용이 사실과 다르다는 것을 알았다는 점을 인정할 증거가 될 수 없고 그밖에 달리 이를 인정할 증거가 없으니 피고인 2에 대한 이 사건 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점의 범의를 인정할 증거가 없으므로 결국 피고인 2에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 3. 다음으로, 피고인 1에 대하여 보건대, 위 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 대하여 제1회 공판조서중 피고인 1의 진술기재에 의하면 피고인 1은 제1회 공판기일의 검사의 주신문에 대한 답변에서 1983.11.3. 전주지방법원에서 위와 같은 원고( 피고인 2) 승소판결이 선고되자 그 판결이 자기의 기망에 의하여 이루어진 사실과 다른 내용임에도 불구하고 즉시 그 법원 등기과에서 피고인 1은 피고인 2로 하여금 위 판결정본에 의한 이 사건 등기신청을 하게 하여 부동산등기부에 불실의 사실이 기재되도록 하였다는 취지로 범행을 자백한 것으로 되어 있으나 제2회 공판조서중 피고인 1의 진술기재에 의하면 범행을 부인한 것으로 되어 있고 또 9회 공판기일의 법정에서도 피고인 1은 범행을 부인하면서 당시 등기신청 사실조차도 몰랐다고 진술하고 있는 바, 피고인 1이 이 사건 범행을 하였다는 점에 부합하거나 부합하는 듯한 증거로는 앞서든 제1회 공판조서중 피고인 1의 진술기재 외에 위의 제2의 다항에서 설시한 제1회 공판조서중 피고인 2의 진술기재, 검사 작성의 피고인 2에 대한 피의자신문조서중 진술기재와 증인 공소외 3의 법정에서의 진술이 있으나 제1회 공판조서중 피고인 2의 진술기재와 검사작성의 피고인 2에 대한 피의자신문조서중의 진술기재가 신빙성이 없음은 이미 위의 제2의 다항에서 설시한 바와 같고, 증인 공소외 3의 법정에서의 진술은 막연한 추측 또는 의견의 진술에 불과하여 위 범죄사실을 인정할 증거가 될 수 없음이 명백하고, 제1회 공판조서중 피고인 1의 진술기재는 위 피고인이 제2, 9회 공판기일의 법정에서 이를 번복하고 범행사실을 부인하였을 뿐 아니라 위 제1회 공판기일의 법정에서도 피고인들이 일치하여 피고인들은 범행을 공모하지 않았고 법정에서 처음 상면하였다고 진술한 점, 위의 제2의 다항에서 이미 인정한 바와 같이 피고인 2가 이 사건 등기신청 당시 위 판결의 내용이 사실과 다르다는 것을 알지 못하고 혼자서 등기신청을 한 점 등에 비추어 피고인 1의 위 범행사실을 인정할 증거로서는 신빙성이 없으며 이는 다만 피고인 1이 위의 판결내용이 사실과 다르다는 것을 알고 있었고 피고인 2가 위 판결에 기하여 이 사건 등기신청을 할 것을 예상하고 있었는데 결과가 그렇게 되었다는 취지의 진술로 보여지나 피고인 1이 피고인 2가 사실과 다르게 된 판결에 기하여 등기를 신청할 것을 예상하였다는 점만으로는 위 범행을 하였다고 할 수 없으므로 위에서 든 증거들은 모두 피고인 1의 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점을 인정할 증거가 될 수 없다 하겠으니 결국 피고인 1에 대한 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점도 범죄의 증명이 없음에 돌아간다. 4. 그렇다면, 피고인들에 대한 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점은 모두 범죄의 증명이 없을 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 사건 공소사실중 피고인들의 각 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 대하여는 각 무죄의 선고를 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 강용현	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지방법원 1985.5.24. 선고 84노1190 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 소외 서영석이 원판시 토지에다 가옥을 신축하려고 기초를 판 행위는 오히려 피고인의 소유, 점유에 대한 부당한 침탈 또는 방해행위라 할 것이고 그 위법행위의 배제를 위한 피고인의 원판시와 같은 행위가 타인의 업무를 방해한 것이라고 보기는 어렵다 할 것이니 원심이 같은 취지에서 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치는 옳고 원심이 이와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 위법이나 업무방해죄의 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환	형법 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박철우 【원심판결】 광주고등법원 1985.8.14. 선고 85노256 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 이 판결선고전의 구금일수중 20일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여, 원심이 유지한 제1심 판결이 든 증거에 의하면, 피고인의 판시 범행사실을 모두 인정할 수 있고 그 증거취사와 사실인정의 과정에 심리를 다하지 아니하거나 채증을 그르쳐 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으며, 피고인의 판시 범행이 술에 만취한 심신상실의 상태에서 저지른 소행이라고 의심할만한 사유도 없으므로 논지 이유없다. 2. 국선변호인의 상고이유에 대하여, (1) 원심이 유지한 제1심판결은 피고인이 야간에 저지른 판시 폭행행위를 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항 위반의 죄로 의률처단하였고 소론과 같이 같은법률 제1항 위반의 상습폭행죄로 처단한 바 없음이 그 판결이유에 비추어 분명한 바, 위 법률 제2조 제2항의 규정은 같은 제1항에 열거된 죄의 하나를 야간에 범하거나 또는 2인 이상이 공동으로 범하면 그 상습성이 없는 경우에도 적용된다 할 것이다( 당원 1977.4.12. 선고 77도528 판결 참조). 피고인의 폭행이 상습으로 한 것이라는 이유설시도 없이 그 소위를 같은법률 제2조 제1항, 형법 제260조 제1항 위반의 죄로 처단한 위법이 있다는 논지는 그 판결이유를 오해하고 펼치는 공격에 지나지 아니하므로 이유없다. (2) 원심이 유지한 제1심판결은 그 이유에서 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제366조 위반의 죄로 의률처단한 피고인의 소론 손괴행위에 관하여 그 범행일시를 1984.10.20.04:00경이라고 판시하여 그 범행이 야간에 이루어진 것임을 명시하고 있으므로 야간 또는 2인 이상이 공동으로 저지른 손괴행위인 여부를 설시함이 없이 피고인의 소위를 위 법률 제2조 제2항 위반의 손괴죄로 의률처단한 위법이 있다는 논지도 이유없고, 그 범행시간이 야간 아닌 일출후였다는 소론은 단순한 사실오인의 주장에 불과하므로 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 이 판결선고전의 구금일수중 일부를 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환	폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이석선, 양관석 【원심판결】 청주지방법원 1985.6.28. 선고 85노48 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거에 의하면, 그 판시사실이 적법히 인정되며 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 또 이 사건 계산서에 작성명의인의 표시가 없고 그 내용에 있어 표시가 부분적으로 생략되어 몇개의 계산수식만 기재되어 있기는 하나 위 계산서의 내용, 형식, 필적등을 종합하면 위 문서의 작성명의인이 피고인임을 쉽게 알 수 있을 뿐 아니라 위 계산서에 기재되어 있는 계산수식 만으로서도 그 내용을 객관적으로 이해하기 충분하고 그 작성명의인의 확정적인 의사가 표시된 것임이 분명하므로 위 계약서가 문서에 해당된다고 본 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 문서손괴죄에 관한 법리오해의 위법도 없다. 논지는 모두 이유없다. 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환	형법 제366조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 손완민 【원심판결】 서울고등법원 1985.8.21. 선고 85노1253 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 미결구금일수중 20일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심이 유지한 제1심 판결이 들고있는 증거들을 종합하면 그 판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 넉넉하며 거기에 사실을 그릇 인정하거나 강도강간죄와 강도치상죄 및 강간치상죄에 관한 법리를 오해한 위법을 가려낼 수 없다. 피고인은 금품을 강취한 점이 없다는 이유로 강도죄에 관련된 죄의 규정을 적용하는 것은 잘못이라는 취지로 극구 주장하나, 원심판결이 유지한 제1심 판결이 인정하고 있는 바와 같이 피고인이 피해자의 목덜미를 잡고 종이를 뾰족하게 접어서 만든 종이칼을 가슴에 들이대며 “소리치면 죽여 버리겠다, 시키는대로 하라”고 말하고 공범자중의 한사람인 공소외 인이 “있는 돈을 모두 내 놓으라”고 하였다면 이미 강도행위에 착수한 것이라고 할 것이며, 강도강간, 강도치상등의 죄는 강도의 계제에 강간 또는 치상의 결과가 발생하면 되는 것이지 강도의 기수나 미수를 가리지 않는다 할 것이므로 비록 피고인 주장과 같이 이 사건 강도강간, 강도치상의 피해자로부터 돈을 뺏은 일이 없다 하더라도 이 사건 각 죄의 성립에는 영향이 없다고 하지 않을 수 없은즉 논지는 모두 이유없다. 따라서 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창 정기승	형법 제339조, 제337조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지방법원 1985.7.4. 선고 85노288 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 고물영업법 제1조 제1항에 의하면 “고물이라 함은 한번 사용된 물품이나 사용되지 아니한 물품으로서 사용하기 위하여 거래된 것 또는 이러한 물품에 약간의 수리를 가한 것을 말한다”고 규정하고 있는 바 여기서 “ 사용되지 아니한 물품으로서 사용하기 위하여 거래된 것”이라 함은 신품이라 할지라도 그것이 물품제조 및 판매업자를 거쳐 일단 직접 소비자에게 거래된 이후에는 고물이 된다는 뜻으로 새겨야 할 것이고 따라서 신품이 최종소비자에게 거래되기 이전의 상태 즉 도매상에서 소매상으로 거래된 상태에서는 아직 고물이라 할 수 없다 할 것이다. 이 사건에서 원심이 적법히 확정한 바에 의하면 피고인이 교환, 수리하여 준 이 사건 경운기부속품은 경운기대리점에서 구입한 신품들이라는 것이니 그러하다면 피고인이 거래한 위 물품은 물품판매업자로부터 교환, 수리를 위하여 구입한 신품으로서 아직 소비자에게 거래되기 이전의 물품이라 할 것이어서 위 법에서 가리키는 고물에는 해당하지 아니한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주	고물영업법 제1조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지방법원 1985.6.13. 선고 84노637 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 공소외 1과 공동하여 1983.5.18. 21:00경 전남 나주군 (이하 생략) 소재 피해자 의 집에서 동인이 여러 사람과 함께 앰프를 틀어 놓고 노래를 부르며 시끄럽게 한다는 이유로 공소외 1은 “조용히 할 수 없느냐, 뒷집에 상가가 있는줄 알면서 간나구같은 년들이 노래를 부르며 노느냐”고 하며 그집 마루에 서있는 피해자의 멱살을 잡아 마당으로 끌어내어 양손으로 동인의 음부를 잡아당기고, 피고인은 동인의 멱살을 잡고 주먹으로 가슴을, 발로 음부와 다리를 수회 때리고 차서 동인에게 전치 5주간을 요하는 우측 슬관절부와 양측 상지 및 외음부 타박상을 가한 사실을 인정하고, 피고인을 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 의율 처단하고 있다. 2. 원심이 위 사실인정의 증거로 삼은 것은 (1) 피고인의 1심 법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 진술, (2) 사법경찰관 사무취급작성의 피해자에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 진술기재 및 (3) 의사 전홍준 작성의 진단서 등임이 원심판시 자체에 의하여 명백하다. 그러나 (1) 피고인의 1심 법정에서의 진술취지는 이 사건 폭행사실을 부인하는 내용이고 다만 피해자 가 피고인의 여동생인 공소외 1의 가슴을 때리는 것을 피고인이 말리면서 피해자의 손목을 잡은 사실 밖에 없다고 진술한 대목이 있으나 이것도 폭행사실을 부인하는 취지이지 판시 폭행사실과 일부 부합하는 진술이라고 볼 수 없다. (2) 사법경찰관 사무취급작성의 피해자 에 대한 진술조서기재에 의하면, 위 피해자는 사건 당일 동인 집에서 공소외 김순님, 이희수, 박남진 등과 같이 술을 먹고 노래를 부르며 놀고 있는데 뒷집에 사는 공소외 1이 와서 시끄럽게 논다는 이유로 피해자에게 욕을 하고 피해자의 멱살을 잡아 마당으로 끌어내린 다음 양손으로 피해자의 음부를 잡아뜯어 피해자는 주저 앉았는데, 공소외 1의 어머니가 와서 공소외 1을 자기집으로 데리고 가기에 피해자가 공소외 1에게 욕을 하자 피고인이 나타나서 피해자의 멱살을 잡고 주먹으로 가슴을 3,4회 때리며 공소외 1은 피해자의 머리카락을 잡아채고 공소외 1의 어머니는 피해자의 양손을 쥐며 피고인은 계속하여 발로 피해자의 음부와 다리부분을 수회 차는등 폭행을 가하여 박남진이 택시를 불러 병원으로 갔으며 당시 피해자의 남편이나 다른 사람들은 보고만 있었지 만류하지도 못했다는 취지로 진술하고 있다. 그러나 첫째로, 위 폭행 당시 현장에 같이 있었다는 박남진은 사법경찰관 사무취급작성의 동인에 대한 진술조서기재에 의하면 위 폭행현장에 없었고 피해자 집에서 시끄러운 소리가 나서 가보니 피해자가 음부를 잡고 아프다고 하며 차에 태워 달라고 하여 택시에 태워 주었는데 당시 피고인이나 공소외 1 및 그의 어머니 등은 없었다고 진술하고 있으므로 이점에서 벌써 위 피해자진술의 신빙성이 의심된다. 둘째로, 위 피해자진술에 보면 피고인과 그의 누이동생인 공소외 1 및 그의 어머니 공소외 2등 3모자로부터 멱살과 머리카락 및 양손등을 잡히고 가슴, 음부, 다리등을 맞거나 채이는등 집단폭행을 당했다는 것인 바, 기록에 의하면 당시 싸움이 난 장소는 피해자의 집일뿐 아니라 피해자의 남편인 공소외 3를 비롯하여 피해자와 같이 술먹고 놀던 공소외 이희수, 김순님, 공소외 4 등이 모두 현장에 있었음이 인정되는데 피해자가 위와 같이 피고인등 3모자로부터 집단폭행을 당하는 것을 보고도 만류하지 않고 구경만 하였다는 것도 도저히 믿기 어려운 진술이라고 하겠다. 더우기 위 피해자의 진술에 의하면, 처음에 공소외 1로부터 맞을 때에 공소외 1의 어머니인 공소외 2가 와서 동인을 제지하였다는 것인 바, 위와 같이 싸움을 제지하던 공소외 2가 피해자측에 다른 사람이 가세하여 반격을 해온 일이 없는데도 그 태도를 돌변하여 그의 아들 딸들과 합세하여 피해자를 집단구타했다는 것도 경험칙상 수긍이 안가는 모순된 진술이라고 하지 않을 수 없다. 셋째로, 위 피해자는 현장에 있었던 이희수(피해자는 김희수라고 말하고 있으나 이는 이희수의 착오진술임이 기록상 명백하다)와 김순님등을 목격자로 지목하고 있으나, 위 김순님은 술이 취해서 누워 있었기 때문에 싸우는 것을 직접 보지 못하였다고 진술하고 이희수도 당시 술에 취하여 피고인이 폭행한 여부를 기억할 수 없다고 진술하다가 오히려 동인 자신이 피고인의 몸을 잡고 뒤로 넘어진 기억이 나며 술이 깬 뒤에 자신이 실수를 한 것 같아 피고인에게 가서 사과를 하였다는 취지로 진술하고 있어서, 피해자 집에서 일어난 폭행사건에 관하여 피해자로부터 목격자로 지목된 피해자측 사람들이 모두 피해자 주장과 같은 피고인의 폭행사실을 본 일이 없거나 기억이 없다고 진술을 회피하고 있다. (3) 위와 같은 여러가지 점에 비추어 본다면 위 피해자 의 진술은 그 신빙성에 의심이 가서 선뜻 채용하기가 어렵다고 하지 않을 수 없는 바, 의사 전홍준 작성의 진단서 기재만으로는 피고인의 폭행사실을 뒷받침하기에 부족하다. 3. 사법경찰관 사무취급작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 기재에 보면, 피고인은 다음과 같이 진술하고 있다. 즉 피고인은 부친상을 당한지 며칠 안되어 온식구가 침울하게 지나는데 바로 이웃한 피해자 집에서 앰프를 틀어 놓고 노래를 부르고 있어서 여동생인 공소외 1이 이를 항의하러 피해자 집에 갔다가 시비가 되었는데, 피고인이 피해자와 서로 붙잡고 실랑이를 하던 공소외 1을 떼어 집에 보내고 피해자의 남편 공소외 3과 이희수 등에게 항의를 하던중 피해자 가 피고인에게 달려들어 멱살을 잡고 팔목을 잡아떼려 해도 놓아주지 아니하고 공소외 4도 가세하여 피고인의 멱살을 잡으므로 피고인 이 손을 놓으라면서 오른쪽으로 몸을 틀어 손을 떼려하자 피해자, 공소외 4 및 피고인의 어머니 등이 함께 마루에 넘어지고 이어 피고인이 마당으로 떨어지자 멱살을 잡은채로 피해자와 공소외 4도 마당으로 넘어지면서 공소외 4가 피해자의 얼굴과 가슴부위에 넘어졌다는 것이다. 외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보이는 경우라고 할지라도 한쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이로부터 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우라면 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적, 수단 및 행위자의 의사등 제반사정에 비추어 사회통념상 허용될만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각된다는 것이 당원의 견해이다( 1984.9.11. 선고 84도1440 판결 참조). 부친상을 당하여 상심중에 있는 피고인이 바로 이웃집에서 술을 먹고 확성기를 틀어 노래를 부르는 등 소란스러운 행위를 한 피해자들에게 항의하러 갔다가 술에 취한 피해자등과 시비가 되어 위 피고인 변소내용과 같이 피해자에게 멱살을 잡히고 놓아주지 아니하여 이를 떼려다가 넘어짐으로써 피해자가 다치게 된 것이라면, 피고인의 위와 같은 유형력행사는 위 피해자의 불법한 공격으로부터 벗어나기 위한 저항수단으로서의 방어행위에 지나지 않는 것으로서 그 행위에 이르게 된 경위와 목적, 수단 및 행위자의 의사등 제반사정에 비추어 사회통념상 허용될 만한 상당성 있는 행위라고 못볼 바 아니다. 4. 원심판결에는 채증법칙위반과 책임성에 관한 법리오해의 위법이 있고 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승	형법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1984.6.7. 선고 84노1839 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 1주식회사의 대표이사이던 피고인이 1983.1.20 오물처리업체인 공소외 2주식회사와 사이에 수거기간은 1983.1.1부터 같은해 12.31까지로 하고 수거수수료는 3월까지는 월 금 1,000,000원, 4월부터 는 월 금 750,000원으로 한 쓰레기수거계약을 체결한 후 공소외 2주식회사의 경쟁업체인 강남환경개발주식회사로부터 월수거수수료 600,000원에 쓰레기를 수거하여 주겠다는 제의를 받고 아무런 계약위반 사실없는 공소외 2주식회사에 대하여 1983.4.23자로 위 쓰레기수거계약 해제의 통고를 하였으며 이에 당황한 공소외 2주식회사의 대표이사 공소외 3으로부터 “금 3,000,000원을 줄터이니 위 계약을 유지시켜 달라”는 부탁을 받고 공소외 3으로부터 그 사례금 명목으로 도합 금 3,000,000원을 교부받은 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 공소외 2주식회사와 사이의 1983.1.20자 쓰레기수거계약은 피고인의 해제통고에 불구하고 유효하게 존속하므로 피고인에게 위 계약보다 회사에 이익이 되도록 다른 업체와 새로이 계약을 체결하거나 위 계약상의 수거료액을 재조정하여야 할 임무가 있다 할 수 없고, 또 형법상 배임수재죄는 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립되지 아니한다 할 것이며 여기에 부정한 청탁이라 함은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁을 말한다 할 것이므로 이 건과 같이 계약관계를 유지시켜 기존권리를 확보하기 위한 부탁행위는 부정한 청탁이라고 할 수 없다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정이나 판단내용에 배임수재죄의 법리오해나 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없다. 또한 오물청소법 제11조 제4항이 오물처리업자는 같은법 제29조의 규정에 의한 수수료액을 초과하는 요금을 받아서는 아니된다고 규정하고 있으나, “오물을 위생적으로 처리하고 자연환경 및 생활환경을 청결히 함으로써 국민보건의 향상과 환경보전에 기여함”을 목적으로 하는 위 법의 입법취지( 제1조) 및 오물의 위생처리를 위한 시설, 영업의 허가에 관한 규정 및 이에 관한 정부의 지시, 명령을 위반한 행위만을 처벌하고, 법소정의 수수료액을 초과하는 요금징수행위는 처벌하지 아니하는 규정들의 취지( 제33조 내지 제38조)에 비추어 볼 때 위 법 제11조 제4항이 오물수거수수료 약정중 법소정의 한도액을 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 부정하는 효력규정이라고 해석할 수는 없다 할 것이다. 그러므로 상고논지는 이유없어 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태균(재판장) 신정철 김형기	가. 형법 제357조 제1호 / 나. 오물청소법 제11조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 신호양 【원심판결】 육군고등군법회의 1985.6.4. 선고 85항116 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 사실오인 및 심리미진의 점 원심이 인용한 1심판결 채용의 증거에 의하면, 피고인이 그 판시와 같이 5일간 군무를 이탈한 사실과 피해자 이병국을 살해의 범의를 가지고 찔러 사망케 한 후 피해자 소유의 현금 및 영업용 택시 1대를 강취한 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사내용을 기록에 비추어 살펴보아도 아무런 위법이 없으며 논지가 주장하는 것과 같은 심리미진이나 사실오인의 위법도 없다. 논지는 피고인이 범행당시 심신장애의 상태에 있었음에도 불구하고 이 점에 대하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 것이나, 기록에 의하면 피고인이 검찰관 조사당시 정신상태와 지능수준에 뚜렷한 이상이 발견되지 않았다는 취지의 신경정신과 군의관의 소견서가 제출되어 있는 바 (수사기록 281정), 검찰관 조사당시 피고인이 범행의 동기, 경위, 방법 및 그후의 정황등에 관하여 진술한 내용을 검토해 보면 전후 모순되거나 불합리한 점이 없을 뿐 아니라 피고인이 범행당시 정신질환 또는 음주등으로 사물판별 및 의사결정의 능력이 결여되거나 미약한 상태에 있었다고 의심할 만한 구석이 전혀 없으므로 논지는 이유없다. 또 논지는 피고인이 자기 어머니에게 행선지를 알림으로써 어머니가 헌병대에 연락하여 피고인을 연행케 한 것이므로 이는 피고인이 군무이탈에 대하여 자수한 것임에도 불구하고 체포된 것으로 인정하였음은 자수에 관한 심리미진, 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것이나, 검찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서기재에 의하면, 피고인이 자기 어머니에게 전화한 것은 자수를 위해서가 아니라 돈을 부쳐 달라고 부탁하기 위한 것이었음이 인정될 뿐 아니라, 군무이탈죄에 있어서 자수는 법률상형의 필요적 감면사유가 아니므로 위 논지도 이유없다. 2. 강도살인죄에 관한 법리오해의 점 원심이 인용한 증거에 의하면, 피고인은 피해자의 택시를 무임승차하고 택시요금을 요구하는 피해자의 추급을 벗어나고자 동인을 살해한 직후 피해자의 주머니에서 택시 열쇠와 돈 8,000원을 꺼내어 피해자의 택시를 운전하고 현장을 벗어난 사실이 인정되는 바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면 피고인은 채무면탈의 목적으로 피해자를 살해하고 피해자의 반항능력이 완전히 상실된 것을 이용하여 즉석에서 피해자가 소지하였던 재물까지 탈취한 것이므로, 살인행위와 재물탈취행위는 서로 밀접하게 관련되어 있어 살인행위를 이용한 재물탈취행위라고 볼 것이니 피고인을 강도살인죄로 의율한 원심조치는 정당하고 이 점을 다투는 논지는 이유없다. 3. 양형부당의 점 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반정상을 면밀하게 살펴보아도 피고인에 대한 원심의 양형은 적절하고 논지가 주장하는 것과 같이 과중하다고는 볼 수 없으니 이점 논지도 이유없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승	형법 제338조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지방법원 1985.8.19. 선고 85노424 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결은 그 이유에서 피고인이 반국가 단체인 북괴의 활동에 동조하여 이를 이롭게 할 목적으로 1982.11.초순경 서울 성동구 왕십리동 소재 중앙시장 고서점에서 북괴의 주장에 동조하는 내용인 “매판경제인”등의 논문이 수록된 1965.10월호 청맥지 1권을 구입하여 탐독하고, 이를 1984.10.경까지 서재에 보관하여 소지하였다는 공소사실( 국가보안법 제7조 제5항 위반)에 관하여, 위 청맥지에 게재된 내용중 공소사실에 관련되는 것은 당시의 경제평론가 구석모가 쓴 “매판경제인”이라는 제목의 논문인데, 그 내용중 매판자본에 관한 정의, 우리나라 경제를 움직이는 각종자본의 축적과정과 성질, 국민경제에 끼친 영향에 관한 것들은 일부 과격한 용어를 쓰고 있기는 하나 현행헌법에 수용될 수 있는 비판적, 학문적인 고찰로 보여지고, 매판자본의 소지를 말소하고 건전한 민족자본을 육성하기 위한 대책에 관한 내용은 그 방법으로 모든 자본을 국유화하는 방법, 혼합경제체제를 택하는 방법, 자유자본주의 경제체제를 택하면서 정부가 경제정책에 의하여 경제적, 사회적 여건을 조성하는 방법등이 있다는 것을 평면적으로 나열하고 어떠한 방법을 택하든 정치적 권력주체의 확고한 신념이 요청된다고 한 것일뿐, 모든 자본을 국유화하여야 한다는 주장을 한 것은 아니므로 위 논문의 내용이 우리나라 자본주의 경제체제를 부정하여 모든 자본을 국유화하여야 한다고 주장하는등 반국가단체의 주장에 동조하거나 이를 이롭게 하려는 내용이라고 보기 어렵고, 달리 공소사실기재 청맥지의 내용을 자세히 검토해 보아도 반국가단체등의 활동을 찬양, 고무 또는 동조하거나 이를 이롭게 하려는 내용이 있다고 보기 어렵다고 판단하여 무죄를 선고하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정 및 판단은 정당하다고 수긍되고, 거기에 소론 “매판경제인”이란 제목의 논문 내용을 그릇 판단한 허물이 있다할 수 없으며, 청맥지의 발간경위가 소론과 같다 하여 그 게재내용이 모두 반국가단체인 북괴를 이롭게 하는 내용이라고 단정할 수 없을 것이니 논지는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환	국가보안법 제7조 제5항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 청주지방법원 1985.6.28. 선고 85노155 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 식품위생법 제2조 제1항에 의하면, 이법에서 식품이라 함은 의약으로 섭취하는 것을 제외한 모든 음식물을 말한다고 규정하고 있는 바, 기록에 의하면, 피고인이 제조판매한 「박고지」는 「박」을 천연원료로 하여 가공제조한 것으로서 음식물의 일종에 속한다 할 것이므로 원심이 유지한 제1심 판결이 피고인이 제조판매한 「박고지」가 식품위생법상의 식품에 해당한다고 본 조처는 정당하다. 또한 피고인이 제조판매한 「박고지」가 위와 같이 식품에 해당하는 이상 거기에 “ 첨가함유된 아황산나트륨이 식품위생법 제6조 제1항에 근거한 보건사회부고시의 허용기준을 초과하여 같은법 제6조 제4항에 위반하는 여부는 위 「박고지」자체에 함유된 아황산나트륨의 양에 따라 판별하여야 할 것이고, 소론과 같이 이를 물에 세척하거나 삶았을 경우에 잔류하는 첨가물의 양에 따라 그 위반여부를 판단할 것은 아니라 할 것이다 . 논지는 견해를 달리하여 「박고지」가 식품위생법상의 식품이 아니라 농산물에 불과하고, 또 이를 세척하거나 삶았을 경우에 잔류하는 첨가물의 함량은 식품위생법이 허용하는 기준치이하가 되므로 법에 위반되지 않는다는 이유를 내세워 원심판결을 탓하는 것이므로 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환	식품위생법 제6조 제1항, 제6조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김호영 【원심판결】 서울고등법원 1985.5.16. 선고 84노1283 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결은 그 이유에서 피고인이 (가) 한의사면허 없이 1983.9.14부터 같은해 10.27까지 사이에 서울 강동구 (이하 생략) 한의사인 것처럼 행세하면서 한의원을 운영하여 의료기관을 개설하고, (나) 의사면허 없이 영리의 목적으로 1983.9.16부터 같은해 10.27경까지 위 한의원에서 의료기구와 한약재를 갖추고 업으로 한방의료행위를 하였다는 범죄사실을 유죄로 인정하여 (가)의 소위를 의료법 제66조 제3호, 제30조 제2항에 (나)의 소위를 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조, 의료법 제25조에 각 의률처단하면서, 피고인이 1977.12.20부터 1978.3.29까지 사이에 의사면허없이 영리의 목적으로 충남 홍성읍 (이하 생략)(당시의 피고인 집)에서 의료기구와 의약품을 갖추고 업으로 의료행위를 하였다는 공소사실( 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조, 의료법 제25조 위반)에 대하여는, 피고인이 1982.9.초순부터 1983.3.12까지 사이에 영리의 목적으로 무면허의료행위를 하였다는 의료법 제66조 제3호, 제25조 제1항 위반의 범죄사실로 벌금 300,000원에 처하는 약식명령을 받고 그 약식명령이 1983.9.15에 확정된 사실이 있는 바, 공소사실기재의 보건범죄단속에 관한 특별조치법위반의 행위와 위와 같이 유죄로 확정된 의료법위반의 행위는 어느 것이나 그 범죄의 구성요건의 성질상 동종 행위의 반복이 예상되는 것이고, 반복된 수개의 행위는 포괄적으로 한개의 범죄만을 구성하는 것이라 할 것이므로 포괄일죄에 해당하고, 확정된 약식명령의 효력은 그 이전의 범죄인 이 사건 공소사실기재의 무면허의료행위에 미쳐 이에 대하여는 확정판결이 있음을 이유로 면소의 판결을 선고하여야 할 것이나, 한편 동 공소범죄사실은 유죄로 인정하여 형을 선고하는 1983.9.16부터 같은해 10.27까지 사이의 판시 특별조치법위반의 행위와도 포괄일죄의 관계에 있으므로 주문에서 따로 면소의 선고를 하지 않는다고 판단하였다. 2. 그러나 동일죄명에 해당하는 수개의 행위를 복수의 범죄로 처벌하지 않고 포괄하여 일죄로 처단하는 이유는 행위상호간에 인정되는 일시, 장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 기타 밀접관계로 그 전체를 1개의 행위로 평가함이 상당하기 때문이므로 공소사실기재의 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조, 의료법 제25조 위반의 무면허의료행위와 피고인이 이미 유죄의 확정판결을 받은 원심판시 의료법 제66조 제3호, 제25조 제1항 위반의 행위 상호간에 위와 같은 밀접관계가 인정되지 않는 이상 그 행위가 다같이 범죄구성요건의 성질상 동종행위의 반복이 예상되는 범죄라는 이유만으로는 포괄일죄에 해당한다고 단정할 수 없을 것 인 바, 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 보건범죄단속에 관한 특별조치법위반의 공소범죄사실은 1977.12.20부터 1978.3.29까지 사이의 행위로서 피고인이 유죄의 확정판결을 받은 원심판시 의료법위반의 행위보다 4년 5개월전에 있었던 범행일뿐 아니라, 그 범행장소도 전자가 충남 홍성읍이었음에 비하여 후자는 서울특별시 강동구 이었음이 명백하고, 또 그 4년 5개월동안에 피고인은 의료행위를 함이 없이 다른 생업에 종사하고 있었던 사정까지 알아볼 수 있어 공소범죄사실과 유죄의 확정판결을 받은 의료법위반의 범죄행위 상호간에는 앞서와 같은 일시, 장소의 근접성이나 범의의 계속성등 밀접관계를 도저히 인정할 수 없으므로 각각 별개의 죄를 구성하는 행위라고 보아야 할 것이며, 원심과 같이 그 전체를 통틀어 하나의 행위로 평가할 수는 없다 할 것이다. 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 공소범죄사실은 피고인이 유죄의 확정판결을 받은 판시 의료법위반의 범죄행위와 포괄일죄에 해당한다고 보아 면소의 대상이라고 판단한 점에는 포괄일죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 이 위법은 원심판결의 결과에 영향이 있다 하겠으므로 이 점에 관한 상고논지 이유있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단에 들어갈 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환	형법 제37조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 민경택, 안병수 【원심판결】 서울고등법원 1983.10.25. 선고 83노1831 판결 【주 문】 피고인 1의 상고를 기각한다. 원심판결중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 一. 피고인 1의 상고에 대하여, 기록에 대조검토하면 원심판결 인정의 범죄 즉 여권법 및 외국환관리법 각 위반의 사실을 수긍할 수 있고 그 증거취사과정에 소론과 같은 채증상의 잘못이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이점을 논란하는 소론은 이유없다. 二. 피고인 2의 상고에 대하여, 1. 원심판결이 유지한 제1심판결은 피고인 2는 서울 성북구 (이하 생략)에서 요정을 경영하는 자로서 가. 1981.7.1부터 같은해 12.31까지의 사이의 위 요정의 매출액중 금 61,582,000원을 신고누락하므로서 이에 대한 1981년 2기분 부가가치세 5,598,363원을 포탈하고 나. (1) 1982.1.1부터 같은해 6.30까지 사이의 위 요정 매출액중 금 136,147,268원을 신고누락하므로서 이에 대한 1982년 1기분 부가가치세 금 12,377,023원을 포탈하고 (2) 1982.7.1부터 같은해 12.31까지 사이의 위 요정의 매출액중 금 107,671,500원을 신고누락하여 이에 대한 1982년 2기분 부가가치세 금 9,788,318원을 포탈하고 (3) 1982.1.1부터 같은해 12.31까지 사이의 위 요정의 매출액 중 위 (1),(2) 합계 금 243,818,768원을 신고누락하므로서 이에 대한 1982년 특별소비세도합 금 19,615,346원 및 방위세 도합 금 5,884,603원을 포탈한 사실을 단정하고 위 판시 소위중 (가)의 조세포탈의 점은 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 판시 (나)의 각 조세포탈의 점은 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 (아래서는 특가법이라 약칭) 제8조 제1항 제2호(동 판시 제3호는 오기로 본다) 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 해당하는 바 조세범처벌법위반죄에 대하여는 소정형중 징역형을 특가법위반죄에 대하는 유기징역형을 각 선택하고 특가법위반죄에 대하여는 특가법 제8조 제2항에 의하여 벌금형을 병과하기로 하여 위 각 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 동법 제38조 제1항, 제5조에 의하여 형이 무거운 판시 (나)의 특가법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 징역형에 한하여 작량감경을 한 형기 및 금액의 범위내에서 피고인을 징역 1년 6월 및 벌금 100,000,000원에 처한다는 취지로 판시함과 아울러 벌금불납경우의 환형유치를 명하였다. 2. 상고이유보충서에 첨부된 판결정본등의 기재에 의하면, 피고인이 제기한 행정소송( 서울고등법원 83구1141 부가가치세등 부가처분취소사건)에 있어 위 판시 인정과 같은 세액에 해당되는 1981년 2기분 부가가치세 금 6,217,089원(본세 금 5,598,363원에 가산세 합산), 1982년 1기분 부가가치세 금 14,058,991원(본세 금 12,377,023원에 가산세 합산), 1982년 1기분(1월 내지 6월분), 특별소비세 12,048,429원(본세 금 10,953,118원에 가산세 포함), 동 방위세 금 3,943,122원(본세 금 3,285,935원에 가산세 합산)의 각 부가처분은 매출액의 신고누락이 있다고 볼 증거가 없다하여 이를 취소하고 1982년 2기분 부가가치세 금 11,112,446원(본세 금 9,788,318원에 가산세 합산)의 부가처분중 금 8,215,027원을 초과하는 부분 같은 특별소비세(7월 내지 12월분) 금 9,528,450원(본세 금 8,662,228원에 가산세 합산) 및 동 방위세 금 3,118,004원(본세 금 2,598,668원에 가산세 포함)의 부과처분중 특별소비세 금 6,964,361원(본세 금 6,331,238원에 가산세 합산) 및 방위세 금 2,279,245원(본세 금 1,899,371원에 가산세 포함)을 초과하는 부분은 그 매출액의 신고누락부분의 계산에 착오가 있다하여 각 취소하는 판결이 1985.5.12 선고되고 이에 대한 소관세무관서의 불복상고소송( 당원 85누266 사건)에서 1985.8.20 상고기각판결이 선고된 사실을 인정할 수 있다. 위와 같이 조세의 부과처분을 취소하는 행정소송판결이 확정된 경우에는 그 조세부과처분의 효력은 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되고 따라서 그 부과처분을 받은 사람은 그 처분에 따른 납세의무가 없다고 할 것이니 위의 확정된 행정판결은 본건에 있어 피고인이 1981년도 2기분과 1982년 1기분의 매출신고누락이 있어 이에 대한 부가가치세의 포탈이 있었다는 점에 대한 무죄로 할 명백한 증거라고 할 것이며 또 1982년 2기분 부가가치세와 같은해의 특별소비세 및 방위세포탈죄에 대하여는 원심이 인정한 특가법 제8조 제1항 제2호 위반죄(원심인정의 1982년도 총포탈액 금 35,288,267원으로 하여 연포탈세액 금 20,000,000원 이상 50,000,000원 미만의 경우)보다 가벼운(위 행정판결이 확정한 1982년도 총포탈액 금 17,458,633원......8,215,027 + 6,964,361 + 2,279,245 = 17,458,633) 조세범처벌법위반죄를 인정할 명백한 증거라고 할 것이다. 형사소송법 제383조 제3호에 의하면, 재심청구 사유가 있는 때에는 상고이유로 삼을 수 있다하고 동법 제384조에는 재심청구 사유가 있는 경우에는 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있다고 규정하고 있는 바, 위에서 본 바와 같이 본건 조세포탈에 관하여 원심판결이 있은 후 확정된 행정소송의 판결이 있는 경우에는 무죄 및 경한 죄를 인정할 명백한 새로운 증거가 발견된 때( 형사소송법 제420조 제5호의 재심사유)에 해당된다고 할 것이며 그 사유가 비록 상고이유서 제출기간이 경과된 후에 발생하였다 하더라도 그것은 상고심의 심판범위에 속한다고 할 것이므로 이점을 들고 있는 소론의 논지 이유있어 원심판결은 유지될 수 없다고 할 것이다. 위에서 설시한 이유에 의하여 피고인 1의 상고를 기각하고, 원심판결중 피고인 2에 대한 부분을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승	가. 형사소송법 제420조 제5호 / 나. 제383조 제3호, 제384조, 제420조 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 인천지방법원 1985.5.30. 선고 84노681 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 주식회사와 주주는 별개의 인격으로서 동일인이라고 볼 수 없으므로 회사의 임원이 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한때에는 이로써 배임죄가 성립하며 위와 같은 임무위배행위에 대하여 사실상 주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에게 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없는 것이다( 당원 1983.12.13. 선고 83도2330 전원부판결 참조). 원심판결이 위와 같은 취지에서 피고인의 판시와 같은 임무위배 및 손해발생사실을 인정한 다음 피고인을 배임죄로 의율한 조치는 정당하고 논지가 주장하는 것과 같이 법리를 오해한 위법이 없으니 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승	형법 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이석선, 양권석 【원심판결】 수원지방법원 1985.7.25. 선고 85노566 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심이 유지한 제1심 판결 이유에 의하면, 제1심은 1. 피고인은 1983.12.27. 11:00경 서울시 강동구 성내동 430의 20 소재 김동일의 집에서 진실로 차고를 임차하여줄 의사가 없으면서 김동일등에게 금 500만원만 주면 차고를 전세얻어 주겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 김동일등으로부터 즉석에서 금 500만원을 교부받아 이를 편취하고, 2. 1983.12.26. 10:00경 위 같은 곳에서 진실로 자동차를 구입하여 줄 의사가 없으면서 위 김동일등에게 계약금이 필요하다고 거짓말을 하여 이에 속은 김동일등으로부터 즉석에서 금 500만원을 교부받아 이를 편취하고, 3. 1984.1.1경 위 같은 곳에서 위 김동일등에게 공소외 비둘기관광주식회사의 전세버스 영업에 관한 권한을 위임해 주면 버스구입, 차고마련 등 모든 문제를 원만히 처리하여 김동일등의 재산을 책임져 주겠다고 설득하여 김동일등의 위 권한을 위임받은 후 김동일등을 위하여 위임사무를 처리함에 있어. 가. 위 회사의 주식중 70%는 위 김동일등의 소유이므로 김 동일등의 위임을 받은 피고인은 그 사무를 처리하는 자로서, 김동일등의 소유주식에 관하여 손해가 되지 아니하도록 권한을 행사할 임무가 있음에도 불구하고, 1984.4.경 위 회사 사무실에서 위 회사의 대표이사인 김상규와 위 김동일등 사이에 맺어진 주식매매계약을 임의로 파기하고 전체 주식 100%중에서 위 김동일등 공동투자자 중에서 공소외 김상호, 원형상, 원영재에게 각 3%씩 합계 9%만을 배정하고 나머지 주식중 50%는 김상규의 소유로 41%는 피고인의 소유로 재배정함으로써 위 김동일등에게 주식 70% 시가 금 3,010만원 상당중에서 61%인 시가 금 2,623만원 상당을 잃게 하여 손해를 가하고 피고인과 위 김상규는 동액상당의 이익을 취득하고, 나. 행사할 목적으로 1984.4.23. 11:00경 서울시 관악구 신림동 112의 39 소재 현호창 사법서사 사무실에서 사실은 위 회사의 이사회를 개최한 사실이 없으면서 그 정을 모르는 사법서사 성명불상자로 하여금 같은 날짜로 위 회사 사무실에서 피고인과 위 원영재, 김상호, 원형상등 9명의 이사가 모여 이사회를 개최하고, 김상규를 대표이사로 선출하였으며, 신주 31,000주를 발행하기로 결의하였다”는 내용의 이사회 회의록을 작성한 후 같은 회의록 말미의 이사 서명 날인란에 위 원영재, 김상호, 원형상의 각 이름을 기재하고 미리 위조하여 가지고 있던 같은 사람들의 인장을 각 압날함으로써 권리 의무에 관한 사문서인 이사회회의록 1통을 위조하고, 다. 그 무렵 수원시 신풍동 305의 2 소재 수원합동인가법률사무소에서 그 정을 모르는 변호사 송운호에게 위조된 사문서인 전항의 이사회회의록을 진정하게 성립된 것인양 제시하여 이를 행사한 것이다라는 사실들을 피고인의 범죄사실로 인정하고, 그 사실인정의 증거로서 1. 증인 원영재, 김상호, 원형상의 법정에서의 판시 사실에 부합하는 각 진술 1. 검사 및 사법경찰관사무취급작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 일부 부합하는 각 진술기재. 1. 검사작성의 김동일에 대한 피의자신문조서 및 원영재, 김상호, 원형상에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재. 1. 사법경찰관 사무취급작성의 김동일에 대한 피의자신문조서 및 원형상, 김동일에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재. 1. 압수된 증 제1호(이사회회의록)의 현존등을 들고 있다. 1. 그러나 제1심판결이 피고인의 범죄사실로 인정한 내용중, 먼저 위 1,2의 사기죄의 점에 대하여 보건대, 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 일관하여, 위 각 일시장소에서 위 김동일로부터 금 5,000,000원씩을 교부받은 것은 사실이나, 위 1983.12.27에 받은 금 5,000,000원은 처음에 차고지 임차보증금으로 받았다가 그날 19:00경 위 김동일이 전화로 피고인에게 전세버스 예치금 3억원을 마련하지 못하였다고 걱정하므로 그러면 위 받은 금 5,000,000원을 우선 위 예치금의 일부로 쓰자고 합의하여 그 합의에 따라 위 금 5,000,000원을 다른 곳에서 조달한 금 256,000,000원과 함께 전세버스 예치금의 일부로 은행에 예치하였고, 한편 위 같은달 26에 받은 금 5,000,000원은 그 약속한대로 차량구입비로 지출하였을 뿐, 위 각 금원을 편취한 일이 없다고 변소하고 있고, 위 피해자 김동일도 제1심 법정에서 진술하기를 피고인이 전화로 차고지 보증금 5,000,000원을 전세버스 예치금으로 넣어도 좋으냐고 묻길래 승락한 사실이 있고, 자동차 계약금 5,000,000원은 다른 고소인들이 확인해 본 결과, 현대자동차 판매대리점에 예약금으로 납부된 사실을 알았다고 증언하고(공판기록 114정 및 115정), 결국 위 김동일의 법정진술도 피고인의 변소에 부합하는 바, 한편 제1심 판결이 유죄의 증거로 인용한 위 증거들중 우선 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 기재는 그 내용이 결국 피고인의 위 변소내용과 같아 위 공소사실을 인정할 자료로는 부족하고, 다음 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 김동일에 대한 각 피의자신문조서 또는 진술조서의 각 기재는, 같은 사람이 위와 같이 제1심 법정에서 증인으로서 피고인의 변소내용과 같은 진술을 하고 있는 점에 비추어 역시 위 공소사실을 인정할 자료로 삼기에는 적절하지 아니하며, 한편 제1심 증인인 원영재, 김상호, 원형상은, 같은 사람들의 경찰이래 제1심 법정까지의 진술에 의하더라도, 모두 위 김동일을 통하여 위 비둘기관광주식회사의 전세버스에 관한 사업에 투자한 사람들로서 같은 김동일에게 위 원영재는 금 23,000,000원, 김상호는 금 27,000,000원, 원형상은 금 23,000,000원을 각 지급하였을 뿐 피고인에게 금원을 교부한 일이 없고 피고인과 사이에 돈을 주거나 기타의 거래 내지 절충을 한 것은 위 김동일이므로 위 사람들의 제1심 법정에서의 각 진술이나 검찰 또는 경찰에서의 각 진술도 주로 위 김동일을 통하여 피고인과의 사이에 이루어진 것을 전문 내지 추측하여 진술한 내용들이므로 그 각 진술은 같은 김동일의 위 법정진술에 비추어 위 공소사실을 인정할 증거로 삼기에는 충분하지 않다고 하겠다. 그렇다면 위와 같은 증거들을 인용하여 피고인에게 유죄를 선고한 제1심은 필경 증거판단을 잘못하였거나 신빙성 없는 증거에 의하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 것이다. 2. 다음은 배임의 점에 대하여 보건대, 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 일관하여, 비둘기관광주식회사 명의로 배정받은 전세버스에 관한 일체의 권리 및 권한을 위 김동일로부터 양도받아 위 회사명의로 관광버스 전세사업을 할 수 있도록 제반절차를 밟았고 그 과정에 있어서 피고인등의 투자로 인하여 회사의 자산증가가 있었으므로 그에 맞추어 회사의 자본금을 증자하고 주식을 투자 및 공로의 비율에 따라 배정하였는 바, 피고인이 위 김동일로부터 일체의 권리 및 권한을 양수하여 위 사무를 처리한 이상 이는 피고인의 그 자신의 사무를 처리한 것이고 위 김동일의 사무를 처리한 것이 아니므로 피고인에게 배임죄의 죄책을 묻을 수 없다고 변소하고, 위 김동일도 제1심 법정에서 같은 사람은 경기도로부터 배정받을 전세버스의 예치금을 마련할 수가 없어서 1983.12.27경 피고인에게 일체의 권리를 양도하고 김동일 자신은 조건없이 모든 권리를 포기한 것이라고 증언하여(특히 공판기록 116정, 212정, 213정, 216정등) 피고인의 변소에 부합하는 진술을 하고 있고, 수사기록에 편철된 회답서(수사기록 126정 및 128정)의 기재에 의하면, 위 김동일은 위 김상규에게 보낸 1984.3.17자 내용증명우편에서 “ 피고인에게 전 권한 일체를 위임 양도하였으니 상호 협의하여 모든 일을 추진하여 주시기 바라며 두분이 협의하여 추진한 사항에는 하등 이의를 제기치 않을 것”이라고 밝히고 있어서, 위 회답서의 기재도 피고인의 위 변소를 뒷받침해 주고 있으며, 또 위 비둘기관광주식회사의 대표이사인 김상규는 제1심 법정에서 증인으로서 김동일로부터 3차에 걸친 내용증명 우편을 통하여 김동일의 권리를 피고인에게 완전히 양도하였다는 내용의 통지를 받았으므로 그렇게 믿고 회사에 관한 모든 일을 피고인과 협의하여 처리하였다고 진술하여(공판기록 123정, 124정) 결국 위 김상규의 제1심 법정 진술도 피고인의 변소를 뒷받침해 주는 바, 한편 제1심의 유죄의 증거로 인용한 제1심 증인 원영재, 김상호, 원 형상의 제1심 법정에서의 각 진술이나 같은 사람들에 대한 검사 또는 사법경찰관 사무취급작성의 각 진술조서의 기재는 앞서 사기의 점에 대해서 본바와 동일한 이유로 위 배임의 공소사실을 유죄로 인정할 증거로 삼기에 부족할 뿐만 아니라, 위 사람들의 진술에 의하더라도, 위 원 형상은 제1심 법정에서 증인으로서 수사기록 제254정에 편철되어 있는 위임장 즉 “비둘기관광주식회사 주식 31,000주중 27,100주를 인수한 것 및 전세버스회사면허 및 설립하는데 모든 전권을 피고인에게 위임합니다”라는 위임장은 1984.1.1 김동일의 집에서 원영재, 김상호, 원형상등이 상의하여 작성한 것이라고 진술하고 있고(공판기록 203정), 위 김상호도 제1심 법정에서 김동일이가 피고인에게 양도위임장을 써줄때 그 자리에 입회하였었다고 진술하고 있는점(공판기록 149정)등에 비추어 보면, 피고인을 가리켜 위 김동일의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 단정할 수는 없다고 하겠다. 그럼에도 불구하고 피고인을 위 김동일의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 단정하여 위 배임의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판결은 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 배임죄에 관한 법리오해의 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 3. 나아가 사문서위조 및 동행사의 점에 관하여 보건대, 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 공소장기재와 같은 이사회회의록을 작성한 것은 사실이나, 김상호, 원영재, 원형상으로부터는 사전 위임을 받았고 나머지 이사들은 출석하여 이사회가 개최되었고 그 이사회에서 공소장기재와 같은 결의가 있었으므로 그 내용대로 이사회회의록을 작성한 것이라고 변소하고 있는 터에, 위 비둘기관광주식회사의 대표이사인 위 김상규는 제1심 법정에서 1984.4.경 위 회사의 이사회를 개최하여 대표이사 선임등을 의결한 일이 있으며 그때 원영재, 김상호, 원형상은 참석하지 아니하고 피고인이 그들의 인감과 위임서류를 가지고 출석하였으며 총인원 9명중 6명이 출석하였었다고 증언하여 피고인의 변소에 부합하는 진술을 하고 있으며(공판기록127정), 한편 수사기록 제160정 내지 176정에 편철된 인감증명서등에 의하면, 피고인은 김상호, 원형상 및 양덕임(원영재의 처)의 인감증명, 신원증명서, 주민등록등본등을 교부받아 소지하고 있던 사실(각 인감증명의 용도란에는 법인등기용으로 기재되어 있음)을 엿볼 수 있는바, 위 사람들이 피고인에게 위와 같은 인감증명등을 교부한 경위에 관하여는, 위 김상호가 제1심 법정에서 증인으로서 증언함에 있어서 인감증명서는 투자한 주식을 등록하는데 필요하다고 해서 주었고 신원증명서는 이사등록할 때 필요하다고 해서 교부해 주었다고 진술하고 있을 뿐(공판기록152정), 그밖에 위 사람들이 피고인에게 위와 같은 서류들을 교부함에 있어서 피고인이 어떠한 제의를 하였고 위 사람들이 무엇을 승락하였는지가 불분명할 뿐만 아니라 위 사람들이 피고인에게 위와 같은 서류들을 교부하는 행위가 피고인에게 어떠한 것을 위임하는 취지이었는지 여부도 불분명하다. 만일 위와 같은 일련의 과정에서 위 사람들이 명시적 또는 묵시적이라도 회사의 대표이사의 선임 또는 신주의 발행등에 필요한 절차로서 이 사회를 개최하는 경우 그 참석 및 의결권의 행사에 관한 권한을 피고인에게 위임한 취지가 포함되어 있었다면, 위 사람들이 실제로 그 이사회에 참석하지도 않았는데 마치 참석하여 의결권을 행사한 것처럼 이사회회의록에 기재되어 있더라도 이는 이른바 사문서의 무형위조에 해당할 따름이어서 현행 형법 아래에서는 처벌대상이 아니된다고 할 것이다( 당원 1984.4.24. 선고 83도2645 판결 및 1983.4.12. 선고 83도328 판결 참조) 위와 같은 의문점을 밝히지 않은 채 위 사문서위조 및 동행사의 공소사실을 유죄로 단정한 제1심의 조치에는 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없다. 위 각 점을 지적하는 상고논지는 이유있다. 그렇다면 제1심 판결을 그대로 유지한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없으므로, 원심으로 하여금 다시 심리판단하도록 하게 하기 위하여 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환	형법 제231조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1985.4.12. 선고 84노985 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결은 그 이유에서 (가) 향토예비군설치법 제3조 제4항 후단은 병적사항에 실제로 변동이 있는 경우의 신고의무를 규정할 것일뿐 병적사항에 단지 잘못 기재된 부분이 있음을 발견한 향토예비군대원에게 그 정정신청을 할 의무까지 규정한 취지는 아니라고 해석하여야 할 것 이라하여 피고인이 향토예비군에 편성되어 있던 중 1981.1.경 수령한 예비군훈련통지서에 피고인의 실지 생년월일인 1950.4.8 보다 3년 앞선 1947.4.8로 잘못 기재되어 있음을 발견하였더라도 그 생년월일을 바로잡는 신고를 아니한 것이 위 법조에 규정한 신고의무가 있다고 할 수 없으며 (나) 피고인이 위와 같이 예비군훈련통지서에 그 생년월일이 잘못 기재되어 있음을 알고도 그 정정신청을 아니하였음은 인정할 수 있어도 구 병역법(법률 제3266호)제82조 제1항 소정의 사위행위라 함은 도망이나 신체훼손등과 같은 적극적인 행위를 요하는 것으로서 법률상 의무를 과하지도 아니한 위와 같은 연령기재정정신청을 아니하였다는 소극적 사실자체만으로는 위 사위행위에 해당한다고 할 수 없다고 판시하고있다. 2. 기록에 의하면, 향토예비군에 편성된 피고인이 그 생년월일을 잘못 신고하여 위와 같이 실지와 다른 생년월일이 기재된 것이 아니라 순전히 행정기관의 사무착오로 잘못 기재된 것임이 분명하고 또 피고인은 향토예비군편성대원으로 훈련 기타 통지가 있을 때마다 단한번도 어김없이 이에 참가하였음을 알 수 있다. 그렇다면 첫째로, 피고인에게 징집 또는 소집을 면탈할 목적이 있었다고 할 수 없다. 둘째로, 위 동조소정의 사위행위라함은 위와 같은 목적아래 어떤 적극적인 행위를 함을 요하는 것으로 해석되는 바 본건의 경우는 잘못된 생년월일의 기재를 바로잡는 정정신청을 아니하였다는 사실 뿐 무슨 적극적인 행위가 있었다고 볼 자료는 없다. 그렇다면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 병적의 신고의무 내지 사위행위에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없으니 논지 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승	향토예비군설치법 제3조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1985.1.25. 선고 84노1855 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록에 비추어 볼때 원심이 형법 제241조의 간통죄는 각 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립된다 할 것이고, 형사소송법 제254조 제4항에 의하면, 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정하여야 한다고 규정하고 있으므로 구체적인 범죄사실의 기재가 없는 공소장은 그 효력이 없다고 할 것인바, 이 사건 공소범죄사실중 피고인 1에 대한 공소사실 1의 (나),(다)부분과 피고인 2에 대한 부분의 요지는, 피고인 1은 1982.11. 말경부터 1983.1. 하순경까지 사이에 경북 풍기읍 성내동 187 소재 영진식당 방에서 월평균 10회씩 도합 약 20회에 걸쳐 피고인 2와 성교하고, 1983.2. 하순경부터 1984.8.3까지 사이에 영주시 가흥 2동 소재 광전여관 방에서 월평균 5회씩 도합 약 85회에 걸쳐 피고인 2와 성교하여 각 간통하고, 피고인 2는 1982.12. 하순경부터 1983.1. 하순경까지 위 영진식당 방에서 약10회에 걸쳐 피고인 1과 성교하고, 1983.2.하순경부터 1984.8.3까지 사이에 위 광전여관 방에서 월평균 5회씩 도합 약 85회에 걸쳐 피고인 1과 성교하여 각 간통한 것이다라는 것인 바, 위 공소장기재와 같은 공소범죄 사실의 설시내용은 개개의 간통행위에 대하여 그 일시를 명시하여 사실을 특정한 구체적인 범죄사실을 기재한 것이라고 볼 수 없어 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 하여 공소를 기각한 조치는 정당하고 거기에 공소사실 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창 정기승	형사소송법 제254조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 전충환, 김병화 【원심판결】 서울형사지방법원 1985.3.22. 선고 84노6716,85감노864 판결 【주 문】 피고인 2의 상고를 기각한다. 원심판결중 피고인 1에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인 2 변호인들의 상고이유를 본다. 제1점 원심이 유지한 1심판결 채용증거에 의하면, 피고인 2는 공소외 1과 서로 공모하여 1심판시 내용과 같이 정당한 여권이 없는 공소외 2가 홍종숙 명의로 발급된 허위여권을 가지고 부산 김해공항에서 출국할 때에 동 공항까지 동행하고 공소외 1이 항공권구입 및 공항내에서의 출국절차등을 마쳐줌으로써 공소외 2의 밀항을 방조한 사실이 넉넉히 인정되며 그 사실인정의 과정에 논지가 주장하는 것과 같이 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 없으니 이점 논지는 이유없다. 제2점 타인의 명의를 참칭하여 그 명의로 여권을 발급받은 행위는 여권법 제13조 제2항 제1호에 해당하고 이와 같이 부정하게 발급받은 여권을 이용하여 출국절차를 밟아 출국하거나 그 출국을 방조한 행위는 여권법 제13조 제1항, 밀항단속법 제3조 제1항 또는 같은법 제4조 제1, 2항에 해당하며, 위 두죄 즉 여권법위반죄와 밀항단속법위반죄와의 관계는 실체적 경합관계라고 보아야 할 것이다 . 논지는 불법출국행위는 여권법위반죄의 불가벌적 사후행위에 불과하므로 여권법위반죄외에 별도로 밀항단속법위반죄를 구성하지 않는다는 것이나 근거없는 독자적 견해에 지나지 아니하여 이유없다. 또 논지는 밀항단속법위반죄에 해당하려면 여권의 부정발급외에 불법출국행위에 직접 관련된 부정한 방조행위가 있어야 되므로 피고인이 밀항자인 공소외 2를 공항까지 동행한 것만으로 이러한 부정한 방조행위라고 볼 수 없다는 것이나, 이미 앞에서 본바와 같이 원심은 피고인 2가 공항까지 동행한 외에도 공범자인 공소외 1이공소외 2의 항공권을 구입하고 출국절차를 마쳐준 행위에 공모가담함으로써 공소외 2의 밀항을 방조한 것으로 판단하였음이 명백하니 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 이점 논지도 이유없다. 2. 피고인 1의 상고이유를 본다. (1) 여권법위반의 점 원심이 인용한 증거에 의하면, 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 원심판시와 같은 부정한 방법으로 공소외 2의 사진을 붙인 홍종숙 명의의 여권을 발급받은 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사과정이나 공동정범으로 본 판단의 경로에 아무런 위법이 없으므로, 위 피고인은 단지 공소외 2를 피고인 2에게 소개해 준데에 지나지 않는데도 여권법위반죄의 공동정범으로 의율한 원심판결은 증거없이 사실을 인정하고 공동정범의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다. (2) 밀항단속법위반의 점 원심은 피고인 1이 피고인 2 및 공소의 1과 공모하여 영리를 목적으로 1984.5.31 공소외 2가 정당한 여권없이 홍종숙 명의로 부정하게 발급받은 여권을 사용하여 항공편으로 대한민국외의 지역으로 밀항함에 있어서 피고인 2는공소외 2와 김해공항까지 동행하여 주고 공소외 1은 항공권구입 및 공항내에서의 출국절차등을 마쳐 줌으로써 공소외 2를 출국케 하여 동인의 밀항범행을 방조한 사실을 인정하고, 피고인 1을 밀항단속법 제4조 제2항 소정의 밀항방조범으로 의율처단한 1심판결을 유지하고 있다. 요컨대, 원심판결은 피고인 2와 공소외 1이 공소외 2를 김해공항까지 동행하여 항공권구입 및 출국절차등을 마쳐 줌으로써 동인의 밀항을 방조한 행위에 피고인 1이 공모가담한 사실을 인정하고 피고인 1을 위 밀항방조행위의 공모공범으로 처단한 취지이다. 그러나 기록을 살펴보아도 피고인 1이 위 인정과 같은 밀항방조행위에 관하여 피고인 2 및 공소외 1등과 사전에 공모하였다고 인정할 아무런 증거가 없고 오히려 피고인 2의 검찰 및 1심과 원심법정에서의 진술에 의하더라도 위와 같이 공소외 2를 김해공항에서 출국시키기로 하여 동 공항까지 동행해 주고 항공권구입 및 출국수속을 마쳐준 것은 피고인 2와 공소외 1이 서로 상의하여 한 일이고 이 일에 관하여 피고인 1과 의사연락이 있었음을 시사하는 아무런 언급이 없다. 다만 검사의 김덕만에 대한 피의자신문조서(제5회)기재에 의하면, 김덕만은 피고인 2에게 공소외 2가 여권을 발급받아 해외에 출국하는것까지 모두 포함하여 그 대가로 35,000,000원을 지급하였다고 진술하고 있고, 피고인 1이 피고인 2로부터 이중 3,500,000원을 수령한 사실은 피고인 1 자신이 인정하고 있으나, 위와 같은 금액의 돈을 받은 사실만으로 사전에 피고인 1과 피고인 2 및 공소외 1 사이에 위와 같은 밀항방조행위에 관하여 공모가 이루어진 것이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 결국 피고인 1의 밀항단속법위반의 점에 관한 원심판결은 채증법칙에 위반하여 증거가치의 판단을 그릇친 증거취사로 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유있다. 3. 그러므로 피고인 2의 상고를 기각하고, 원심판결중 피고인 1에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승	여권법 제13조 제2항 제1호, 제13조 제1항, 밀항단속법 제3조 제1항, 제4조 제1항, 형법 제37조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 전주지방법원 1985.6.26. 선고 85도216 판결 【주 문】 피고인 1의 상고를 기각한다. 원심판결중 피고인 2에 관한 부분을 파기하고 이부분 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인들의 폭력행위등처벌에 관합 법률위반의 점에 대한 상고이유를 본다. 원심이 유지한 1심판결 채용증거에 의하면, 피고인들의 판시 범죄사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사 내용을 살펴보아도 소론과 같이 채증법칙을 어긴 잘못이 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다. 2. 피고인 2의 명예훼손에 관한 상고이유를 본다. 원심이 유지한 1심판결 이유에 의하면, 1심은 피고인 2가 그 판시와 같이 공연하게 원심 공동피고인 에 대하여 “야 이 개같은 잡년아 시집을 열두번을 간 년아 자식도 못 낳는 창녀같은 년”이라고 큰소리 쳐서 원심공동피고인의 명예를 훼손하였다고 인정하고 피고인 2를형법 제307조 제1항의 명예훼손죄로 의율 처단하고 있다. 그러나 명예훼손죄와 모욕죄의 보호법익은 다같이 사람의 가치에 대한 사회적 평가인 이른바 외부적 명예인 점에서는 차이가 없으나 다만 명예훼손은 사람의 사회적 평가를 저하시킬만한 구체적 사실을 적시하여 명예를 침해함을 요하는 것으로서 구체적 사실이 아닌 단순한 추상적 판단이나 경멸적 감정의 표현으로서 사회적 평가를 저하시키는 모욕죄에 비하여 그 형을 무겁게 하고있다. 피고인 2가원심공동피고인에 대하여 큰소리 친 1심판시 사실과 같은 발언내용은 그 자체가 위 피해자의 사회적 평가를 저하시킬만한 구체적 사실이라기 보다도 피고인이 원심공동피고인의 도덕성에 관하여 가지고 있는 추상적 판단이나 경멸적인 감정표현을 과장되게 강조한 욕설에 지나지 아니하여 형법 제311조의 모욕에는 해당할지언정 형법 제307조 제1항의 명예훼손에 해당한다고는 보기 어렵다. 이 점에서 원심판결은 명예훼손죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것인 바, 피고인 2에 대하여는 위 명예훼손죄와 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄의 경합범으로서 경합가중한 형기범위 내에서 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결중 같은 피고인에 대한 부분을 전부파기할 수 밖에 없다. 3. 그러므로 피고인 1의 상고를 기각하고, 원심판결중 피고인 2에 관한 부분을 파기하여 이부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승	형법 제307조, 제311조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지방법원 1985.3.8. 선고 82노356 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 소론이 지적하고 있는 증거들은 공소사실을 인정할 자료가 되지 아니하거나 판시 반대증거에 비추어 믿을 수 없거나 인정하기 미흡하고 도리어 거시증거에 의하면 피고들이 1981.9.1 태풍경보가 발효되어 있음을 알고 있었으며 같은 9.3. 06:30경 제1선박과제2선박이 급류에 떠밀려가 섬진강교의 제5번, 3번 교각에 충격 남해고속도로의 일부인 위 다리를 기울게 하는등 손괴를 한 사실은 인정되나 피고들은 하동군의 대피지시에 의하여 같은 9.2. 14:00까지 위 부선들을 판시 사평부락(작업장소부터 1.5㎞ 하류지점이고 섬진강교 상류 3.5㎞ 지점) 앞 지선에 대피시킨 후 대피완료 보고를 하였으며 그 곳은 이전의 태풍에도 대피하여 별다른 사고가 없었고 또한 피고인들은 강물의 급격한 증가에 대비하여 닷줄을 평소보다 2배정도 늘려놓는등 만일의 사태에 대비하였으나 같은 날 20:30경 보성강땜 수문 12개가 모두 개방되어 유수량이 급격히 늘어나고 같은 9.3 06:20경 바닷물이 간조가 되어 섬진강물의 유속이 더욱 급해지면서 대피장소에 매어둔 닷줄이 이끌리어 크레인선의 닷줄과 얽혀 떠밀려 가므로 예인선으로 위 부선을 예인하려 하였으나 여의치 못하고 크레인선만 부지함에 그쳤던 사실을 인정하고, 이는 피고인들이 보통 예상되는 태풍에 의한 풍수해에 의하여 부선들이 떠밀려 가지 않도록 조처하였고 위 강의 유수량이 그와 같이 급히 증가할 것을 예상하지 못한 탓에 귀착되고 그 밖에 피고인들에게 위 고속도로 손괴의 범의를 인정할 증거없다하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고 위 사실인정을 위한 증거의 취사과정에 소론의 채증법칙을 위배한 위법은 있다할 수 없으니 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정태균 신정철	고속국도법 제11조	형사
【피 고 인】【항 소 인】【원심판결】 제1심 대전지방법원(85고합16 판결) 【주 문】 1. 원심판결중 피고인 2에 관한 부분을 파기한다. 피고인 2를 징역 2년에 처한다. 원심판결선고전에 구금일수중 175일을 위 형에 산입한다. 압수된 목장갑 1짝(증 제1호)를 피고인 2로부터 몰수한다. 2. 검사의 피고인 1에 대한 항소를 기각한다. 【이 유】 피고인 2의 항소에 관한 판단. 피고인 2 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 원심이 같은 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러므로 보건대, 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사항 특히 이 사건 절취행위가 미수에 그친 점등을 참작하면 원심이 같은 피고인에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 판정되므로 같은 피고인의 항소는 이유있다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 같은 피고인에 대한 부분을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는 모두 원심판결에 기재된 것과 같으므로 같은법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 【법령의 적용】 피고인 2의 판시 제1의 소위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항, 형법 제342조, 제330조, 제30조에, 판시 제2의 소위는 형법 제347조 제1항에 각 해당하는 바 위 각 소정형중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 대하여는 유기징역형을, 사기죄에 대하여는 징역형을 각 선택하고, 피고인은 판시 첫머리의 전과가 있어 누범에 해당하므로 형법 제35조에 의하여 위 각 죄에 대하여 각 누범가중(다만, 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한내에서)을 하고, 이 각 죄는 형법 제37조 전단 소정의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그중 형이 무거운 위의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한내에서 경합범가중을 하며, 위 절취행위는 미수에 그친 점등 그 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량 감경한 형기범위내에서 같은 피고인을 징역 2년에 처하고, 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수 중 175일을 위 형에 산입하며, 압수된 목장갑 1짝(증 제1호)는 피고인이 판시 제1의 범행에 제공한 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수하는 것이다. 2. 검사의 항소에 관한 판단 검사의 항소이유의 요지는, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항은 형법 제329조 내지 제331조 소정의 절도죄를 범하는 경우뿐만 아니라 그 절도의 미수죄를 범하는 경우도 그 구성용건으로 하여 처벌하고, 그 미수죄는 장애미수뿐만 아니라 중지미수도 포함하는 것이어서 그 위반죄에 관하여는 중지미수범에 관한 형법 제26조가 적용될 수 없고, 또 위 특가법 제5조의 4 제1항 소정의 절도의 공동정범에 있어서는 그 공동정범자의 1인이 그 절도의 실행에 착수한 때에는 그 공동정범 전원에 대한 관계에 있어서 위 특가법위반죄가 완성되는 것이어서 그 이후의 소위에 대하여는 형법 제26조가 적용될 여지도 없다고 할 것임에도 원심판결은 위 특가법위반죄에 관한 법리를 오해하여 피고인과의 공동정범관계에 있는 공동 피고인 2가 그 공모한 절도범죄의 실행에 착수한 이후에 된 피고인 1의 소위를 들어 그에 대하여 형법 제26조를 적용하여 그 형을 면제하여서 법률적용을 그릇치어 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 그러므로 보건대 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항에 의하면 그 위반죄는 형법 제329조 내지 제331조 소정의 절도죄 뿐만 아니라 그 미수죄를 범한 경우도 그 구성요건으로 하여 처벌하고 있음은 소론과 같고, 일본국에 있어서 전시 특별형법등에 관하여 미수죄는 중지미수범까지도 포함하는 것으로 해석하는 예도 있으나, 특가법 제5조의 4에 관한 제조항이나 그 신설을 위한 입법회의에의 제안이유를 정사하여도 특가법 제5조의 4 제1항은 상습적인 강·절도범에 대하여 형만을 가중하되 그 미수범도 기수범에 준하여 처벌하고자 하는 것뿐이고, 그 범죄에 관하여 특가법에서 명시한 바의 그 미수범을 그 기수범에 준하여 처벌하는 이외의 점에 관하여까지 형법총칙규정 내지 그 법리의 적용을 배제하고자 하는 것은 아니라고 할 것인 한편 중지미수범에 관한 형법 제26조는 범죄의 자발적 중지에의 등기를 부여하려는 데에 그 입법목적이 있는 것으로서 법률에 의하여 그 적용배제가 명시되지 아니하는 한은 전형사범죄에 관하여 적용되고 있고 또 적용되어야 할 원칙적 규정이라고 할 것이고 보면 특가법 제5조의 4 제1항 소정의 미수죄는 그 장애미수범만을 지칭한다고 해석함이 타당하다고 할 것이며, 그와 같은 해석론하에 특가법 제5조의 4 제1항 위반죄의 공통정범에 관하여 보면 공범자중의 1인의 실행의 착수가 있다 하더라도 그 범죄의 장애미수에 이르기까지에는 그 범죄가 완성되는 것이 아니어서 타공범자에 있어서 중지범이 성립될 수 있다고 할 것인바 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하면 피고인 1은 공동 피고인 2와 그 절도범행을 공모하고 그 범행장소인 "천광상회" 앞에서 망을 보기로 하였다가 그 천광상회 앞에 이르기에 앞서 자의로 그 범행을 중지하기로 결의하고, 공동 피고인 2가 그 천광상회에 들어가 절취할 물건을 물색하고 있는 도중에(또 그 범행이 발각될 염려도 없는 상태에서) 그 상회주인 공소외인을 찾아 그에게 피고인 2의 침입사실을 알리고 그와 합세하여 피고인 2를 체포하여서 그와 공동하여 하기로 한 절취행위를 그 장애미수에 이르지 아니한 상태에서 중지시키거나 그 결과발생을 방지하기에 이른 사실을 인정할 수 있어 피고인 1은 그 공동정범에 있어서의 중지범의 요건을 갖춘다고 할 것이므로 그에 대하여 형법 제26조를 적용하여 형을 면제한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없으므로 위 항소이유는 받아들일 수 없다고 하겠다. 따라서 검사의 피고인 1에 대한 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하는 것이다. 3. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정만조(재판장) 양태종 이정구	형법 제26조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4	형사
【피 고 인】【재심대상판결】 서울형사지방법원(82고합816, 82고단7153 판결) 【주 문】 이 사건 공소사실중 횡령의 점(재심대상판결중 판시 1의 죄)은 무죄 【이 유】 이 사건 공소사실중 횡령의 점은 "피고인은 1980.6.18. 13:00경 전남 장성군 백양사에서, 동소로 놀러가면서 (상호명 생략)사진관을 경영하는 피해자로부터 일제올림포스 중고사진기 1대 싯가 70,000원 상당을 임차하여 보관중 이를 성명불상자에게 임의로 매각하여 횡령한 것"이라고 함에 있다. 피고인의 법정에서의 진술등 제반증거에 의하면 피고인이 위 공소사실과 같이 위 사진기 1대를 매각한 사실은 인정되나, 피고인은 이 법정에서 위 사진기는 공소사실과 같이 보관받은 것이 아니고 1980.6.10. 피해자의 동생 공소외 1로부터 반환할 의사 없으면서 반환하겠다고 기망하여 교부받은 물건이고 위 사실로 인하여 이미 광주지방법원 (사건번호 생략)호로 사기죄로 기소되어 같은 법원에서 1981.3.4. 유죄판결이 선고되고 그 무렵 확정되었다고 주장하므로 살피건대, 전주교도소 교도 정곤 작성의 판결사본, 당원이 취기한 광주지방법원 (사건번호 생략)호 사기사건등 일건기록에 의하면 위 피고인의 주장사실을 인정할 수 있고 이에 반하여 피고인이 위 사진기를 공소사실과 같이 보관받았다는 취지의 경찰이래의 진술은 믿기 어렵고 달리 이를 보관받았음을 인정할 증거없는 바, 그렇다면 위 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없음에 돌아간다 할 것이고 위 확정된 사기죄의 범행으로 인하여 취득한 물건인 위 카메라를 임의 매각한 행위는 위 사기죄의 범행과 이른바 불가벌적인 사후행위의 관계에 있는 것으로서 별도의 범죄를 구성하지 아니한다 할 것이므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 이창구(재판장) 민일영 이대경	형사소송법 제420조 , 제438조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지방법원 동부지원(85고단54 판결) 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 공소외인은 퇴근도중 이었고 따라서 그의 단속행위는 적법한 공무집행이라고 할 수 없어 그에게 대하여 한 피고인의 이 사건 소위는 공무집행방해죄가 될 수 없다고 할 것인데 원심은 이에 대한 증거조사등 심리를 다하지 아니한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤고, 둘째, 이 사건 범행의 정도에 비추어 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저 항소이유 첫째의 점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 인용한 증거들에 의하면 공소외인은 동부경찰서 교통계 기동순찰대에 근무하는 자로 이 사건 날 01:30경까지 업무수행 후 경찰관 정복을 입고 장비를 갖춘채 퇴근도중 행패를 부리는 피고인을 발견하고 이를 저지하고 인근 경찰서로 연행하려고 한 사실이 인정하는 바, 위와 같은 경우에는 그 퇴근중에도 아직 공무를 집행하는 지위에 있다고 할 것이므로 그의 직무집행에 대하여 폭행을 한 경우에는 공무집행방해죄가 된다고 할 것이고, 달리 원심판결에 심리미진 등의 위법이 있음을 볼 수 없으므로 위 항소논지는 이유없고 다음 항소이유 둘째의 점에 관하여 살피건대, 피고인이 1983.6.경 폭력의 죄로 벌금 100,000원의 유죄를 받은 전과가 있는 점 등 피고인의 양형의 조건이 되는 여러 가지 정상을 살펴보면 피고인에 대하여 선고한 원심의 형의 양정은 적절하고 그 형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지 아니한다. 따라서 피고인의 항소의 모두 이유없으므로 그의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이창구(재판장) 민일영 이대경	형법 제136조 제1항 , 경찰관직무집행법 제2조 , 제6조	형사
【재항고인】【원심결정】 대전지방법원 1985.11.7 자 84노1432 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 살피건대, 원심결정은 피고인이 소송기록 접수통지를 받은 것은 1984.12.24인데 1985.1.14에 항소이유서를 제출하였으므로 결국 그 항소이유서는 제출기간 20일을 경과한 후에 제출한 것이 되어 법정기간내에 항소이유서를 제출하지 않은 경우이고, 항소장에도 항소이유의 기재가 없다하여 형사소송법 제361조의 4 제1항의 규정에 의하여 피고인의 항소를 기각하였다. 그러나 기록에 의하면 재항고인(피고인)이 원심법원의 소송기록접수통지서를 송달받은 날은 1984.12.24이나 그 송달을 받은 장소가 주거지인 충남 온양읍 방축리 인 것이 명백하고, 한편 원심법원의 소재지인 대전시와 피고인의 주거지인 온양읍간의 거리가 육로 88.5키로미터인 점은 당원에 현저한 사실이니 피고인의 항소이유서 제출기간은 형사소송법 제67조의 규정에 따라 3일이 가산연장되어 1985.1.16까지인 것이 명백하다. 따라서 1985.1.14에 제출된 피고인의 항소이유서는 적법한 기간내에 제출되었다 할 것임에도 원심은 그 항소이유서가 법정기간내에 제출된 것이 아니라 하여 형사소송법 제361조의 4 제1항의 규정에 따라 항소를 기각하고 있으니 파기를 면할 수 없다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환	형사소송법 제67조, 제361조의3	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지방법원 남부지원(85고합412 판결) 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 원판결선고전의 구금일수중 45일을 위 형에 산입한다. 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 첫번째 항소이유요지는, 피고인이 자전거기어를 절취한 후 체포되어 피해자로부터 자전거 기어체인으로 구타당하여 순간적으로 격분하여 피해자의 한쪽다리를 들어 땅에 넘어뜨렸으나 절도범인으로 체포를 면하고자 피해자에게 반항을 억압할 정도의 폭행을 가한 것은 아님에도 불구하고 강도상해죄로 처단한 원판결은 사실을 오인하거나 강도상해죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 데에 있으므로 살피건대, 피고인은 경찰이래 당심법정에 이르기까지 피해자가 피고인을 구타하면서 도둑놈이라고 하기에 순간적으로 화가나서 피해자를 넘어뜨린 것이라고 진술하고 있고 피해자의 당심법정과 경찰에서의 진술에 의하면 범행당일 12:00경 피해자가 자전거를 수리하던중 자전거 기어가 없어져 누군가가 기어를 들고 나갔다는 말을 듣고 골목길을 뛰어가니 피고인이 기어를 들고 있어 빼앗고 화가 나서 기어줄로 1회 후려치면서 왜 남의 물건을 훔쳐 가느냐 하니까 피고인이 피해자의 한쪽 다리를 들고 넘어뜨려 전두부와 경추부에 7일간의 치료를 요하는 좌상 및 찰과상을 가한후 그 자리에서 주민들에게 체포된 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 피고인이 피해자를 넘어뜨려 상해를 가한 것은 피해자가 피고인을 붙잡아 쇠사슬인 자전거 기어로 후려치자 순간적으로 화가 나서 피해자의 구타에 대항한 것으로 보이고 피고인이 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 넘어뜨린 것으로는 인정되지 아니하며, 또한 준강도죄에 있어서의 폭행은 상대방의 반항을 억압하는 정도의 폭행이어야 하는데, 본건과 같이 대낮에 사람이 많이 다니는 도로에서 피해자의 한쪽 다리를 들어 넘어뜨린 정도의 폭행은 상대방의 반항을 억압하는 정도의 폭행에 해당한다고는 할 수 없으므로 위 논지는 이유있어 양형부담에 대한 판단은 할 필요도 없이 피고인의 항소는 이유있다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. (피고인에 대한 공소사실은 강도상해죄이나 동 죄에는 절도죄와 상해죄가 포함되어 있으므로 공소장변경의 절차없이도 절도죄와 상해죄로 심판할 수 있다고 할 것이다) 【범죄사실】 피고인은, 1. 1985.5.9. 12:30경 서울 영등포구 (상세주소 생략) 소재 피해자가 경영하는 (상호명 생략)자전거 상회에서 자전거 임대에 관하여 이야기를 하던중 피해자가 자전거를 수리하는 틈을 이용하여 그곳에 있던 동인 소유의 자전거 기어 1개 시가 15,000원 상당을 절취하고, 2. 그 무렵 위 상회에서 100미터 가량 떨어진 골목길에서 위 피해자가 피고인으로부터 도난당한 자전거 기어를 빼앗아 피고인을 후려치자 이에 대항하여 위 피해자의 한쪽 다리를 잡아 넘어뜨려 동인에게 전치 7일간의 전두부좌상등의 상해를 가한 것이다. 증거의 요지는 원심이 판시한 바와 같으므로 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 1. 소위는 형법 제329조에, 판시 2. 소위는 같은법 제257조 제1항에 각 해당하는 바, 소정형중 각 징역형을 선택하고, 이상의 수죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 무거운 판시 상해죄의 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원판결선고전의 구금일수중 45일을 위 형에 산입하며, 피고인은 초범으로서 잘못을 깊이 뉘우치고 있고 피해자도 처벌을 희망하지 아니하며 피해도 경미한 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이원배(재판장) 곽동효 박장우	형법 제335조	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인들은 각 무죄 【이 유】 이 사건 공소사실은 피고인들은 공소외 1와 합동하여 1983.10.10. 10:00경 대구 수성구소재 수성못 부근 윤성벽돌공장 마당에 이르러 그곳에 세워져 있던 피해자 점유관리의 (차량번호 생략)호 10.5톤 화물트럭 시가 7,500,000원 상당에 접근하여 공소외 1은 위 트럭의 운전석에 올라타 운전을 하고, 피고인들은 그곳까지 운전하여 갔던 피고인 2의 승용차에 함께 타고 위 트럭을 인도하여가 이를 절취한 것이다라고 함에 있는바 살피건대, 위 공소사실은 피고인들이 법정에서 한 각 일부진술, 증인 피해자, 공소외 1이 법정에서 한 각 증언, 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서, 사법경찰관 사무취급작성의 피해자에 대한 진술조서의 각 기재등을 모아보면 이를 인정하기에 충분하다. 그러나 위에서 인용한 각 증거에 증인 공소외 2의 증언과 수사기록에 편철된 각 자동차매매계약서(기록 12,85장) 화물자동차운송사업 지입계약서(기록 45장), 자동차수위탁계약서에 수반한 보완각서(기록 48장 이하), 납세보증서 발급의뢰 및 사업자번호신청서(기록 50장), 포기각서 (51장 이하), 각서(기록 53, 54장), 지불확인증(기록 86장), 지불확인서(기록 90장), 각 자동차등록원부등본(기록 131, 132장)의 각 사본의 각 기재를 모아보면 위 트럭은 원래 공소외 3 합자회사(변경전 상호 생략)에 지입된 차량으로서 자동차등록원부에 위 회사명의로 등록이 되어 있으며, 공소외 1이 이를 이전지입차주인 공소외 4로부터 매수하여 1983.1.26. 위 회사와 다시 지입계약을 체결하고 지입하여 둔 사실, 위 지입계약 내용의 요지는, 지입계약과 동시에 위 트럭에 대한 소유권등은 위 회사에 귀속하고, 지입차주는 차량의 운행권만을 보유하며 차량의 전매시에도 회사의 승낙을 받아야 하고, 매월 지입료로 돈 102,500원 등을 납부하여야 하며, 위와 같은 사항을 지입차주가 이행하지 아니할 때에는 위 회사에서 지입차량에 대하여 일방적으로 그 운행증과 검사증, 번호판을 회수하여 위 회사의 차고에 입고시키고, 차량의 운행정지 또는 말소등록조치를 할 수 있으며, 특히 기간내에 제세공과금을 납부하고, 6개월간 보험료를 일시불로 하여 종합보험에 가입하며, 지입료를 매월 3까지 선납하고, 갑종검사시에 회사 사납금등 일체의 체납금을 완불하지 아니할 때에는 지입차주가 위 차량에 관한 권리권을 포기함과 아울러 위 회사에서 어떠한 처분을 하여도 민 형사상의 이의를 제기하지 못하도록 되어 있는 사실, 그런데 위 트럭은 공소외 1이 1983.5.30. 위 회사 상무인 공소외 2의 승낙 아래 피고인 1에게 대금 7,100,000원에 매도하고 인도하였으나 잔금 3,600,000원이 청산되지 아니하고 있는 도중에 피고인 1이 같은해 8.1. 피해자에게 대금 7,500,000원에 다시 매도하고 인도하였으나 역시 잔금 3,500,000원이 지급되지 아니하여 위 회사에 대한 지입차주 명의변경이 이루어지지 아니하였으며, 위와 같이 위 트럭의 관리자가 바뀜에 따라 같은해 10.까지의 위 회사에 대한 미수사납금이 1,000,000여원에 이르렀을뿐 아니라 같은해 9.1. 피고인 1, 공소외 1이 위 회사에 찾아와서 그 대표사원인 피고인 2에게 피해자가 갑종검사를 받기 위하여 위 트럭을 가지고 오더라도 잔금을 지급하지 아니하거든 차를 출고시켜 주지 말고 보관해 두라는 부탁까지 하였으며, 다른 한편 피해자는 같은해 9.7. 갑종검사기간을 넘긴 후에야 검사를 받기 위하여 위 회사의 소재지인 포항시로 위 트럭을 몰고 왔으나 위 매매잔금의 지급과 종합보험의 가입등에 관한 위 회사의 요구에 응하지 아니하였고, 위 회사에서 검사가 끝난 후에 출고시켜 주지 아니하였는데도 자동차 열쇠없이 전선을 연결하여 그대로 몰고 간 사실, 이에 피고인 2가 위 회사의 대표사원으로서 피해자등의 행위가 지입계약에 위반된다는 이유로 같은해 10.5.경 위 트럭의 번호판을 떼어오고, 다시 피고인 1, 공소외 1등과 협의한 후 이 사건 공소사실과 같이 위 트럭을 몰고 가게된 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 위 트럭은 자동차등록원부에 위 회사명의로 등록되어 있으므로 위 회사의 소유라 할 것이며, 위 회사의 대표사원이던 피고인 2가 위 트럭의 지입차주 등이 지입계약을 위반하였다는 이유로 지입차주인 공소외 1, 피고인 1등과 협의한 후 위 지입계약의 내용에 따라 위 트럭을, 점유하고 있던 피해자의 의사에 반하여 몰고 갔다고 하더라도, 이는 위 회사의 대표사원으로서의 업무를 수행한 것이라 하겠고, 따라서 이러한 행위를 타인의 재물을 절취한 것으로 볼 수 없다 할 것이고, 피고인 1, 공소외 1 또한 피고인 2의 업무수행 행위에 가공하였다고 할 것이므로 피고인들의 위 각 행위는 절도죄를 구성하지 아니한다 할 것이다. 그렇다면 이 사건은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단을 적용하여 피고인들에게 무죄를 선고한다. 판사 심창섭	형법 제329조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(85고합327, 449 판결) 【주 문】 검사의 피고인 1, 2, 3에 대한 항소를 모두 기각한다. 원판결을 모두 파기한다. 피고인 12를 징역 10년에, 피고인 4, 5를 각 징역 7년에, 피고인 6, 7을 각 징역 5년에, 피고인 1, 8을 각 징역 4년에, 피고인 2를 징역 단기 3년 6월, 장기 4년에, 피고인 3, 9, 10을 각 징역 3년 6월에, 피고인 11을 징역 2년 6월에 각 처한다. 원판결선고전의 구금일수중 피고인 10에 대하여는 110일을, 나머지 피고인들에 대하여는 80일씩을 위 각 형에 산입하고, 피고인 11에 대하여는 이 판결확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 별지목록기재의 물건중 면도칼 1개(서울지방검찰청 1985년 압 제806호의 증 제11호)를 피고인 10으로부터, 구두끈 4개 및 비닐끈 1뭉치(동청 1985년 압 제1141호의 증 제1, 2호)를 피고인 4, 5, 12로부터 과도 1개(증 제3호)를 피고인 12로부터, 과도 1개(증 제5호)를 피고인 4, 5, 11, 12로부터, 비닐테이프 3토막, 신신파스 2장(증 제7,8호)를 피고인 6, 7로부터 각 몰수하고, 검은색 돈지갑 1개, 하늘색 돈지갑 1개, 노란색 안경집 1개, 흰 세타 1개, 티셔츠 1개(서울지방검찰청 1985년 압 제806호의 증 제6,7,8,9,10호)를 피해자 성명불상자들에게 각 환부한다. 【이 유】 피고인 1의 항소이유 제1점 및 피고인 3의 항소이유의 요지는, 그들은 1985.3.8. 20:50경의 소매치기 범행에는 전혀 가담한 바가 없음에도, 원심은, 그들이 피고인 2 등 11명과 같이 판시범행을 한 것으로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 함에 있고, 피고인 6의 항소이유 제1점의 요지는, 그는 1985.4.4. 21:40경의 강도범행에는 가담한 바가 없음에도, 원심은, 그가 피고인 12등 4명과 같이 판시범행을 한 것으로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 함에 있으며, 피고인 9의 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인 9는 1985.3.8. 20:50경 사건현장에 영문도 모르고 서 있다가 경찰관에게 검거되었을 뿐임에도, 원심은, 같은 피고인이 피고인 1 등과 같이 판시 각 범행을 한 것으로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 함에 있고, 피고인 11의 항소이유 제1점의 요지는, 그는 단지 머리를 자르기 위하여 미장원에 들어갔는데 뒤이어 피고인 5, 12가 따라 들어와 주인을 위협하므로 겁이 나서 커튼뒤로 숨어 있다가 나왔을 뿐임에도, 원심은, 피고인 11이 피고인 12 등 3명과 같이 공모하여 판시 범행을 한 것으로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다고 함에 있으므로 살피건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 종합하여 보면, 원심이 판시한 위 피고인들의 범죄사실을 인정하기에 충분하고, 달리 사실오인의 위법이 있다고 볼 사유없다. 다음으로, 피고인 4, 5, 6, 7, 12의 변호인의 항소이유의 요지는, 같은 피고인들의 판시 각 강도소위는 피고인들의 연령, 범행동기 등에 비추어 볼 때에 강도습벽의 발현이라고 할 수 없음에도, 원심은 범행횟수가 많다는 점만 중시하여 같은 피고인들에게 상습성이 있는 것으로 그릇 인정한 위법이 있다 함에 있으나, 본건 강도범행이 단기간내에 여러차례에 걸쳐 이루어졌고 범행수법이 모두 동일한 점에 비추어 보면, 같은 피고인들에게 강도의 습벽이 있는 것으로 인정한 원심은 정당하다. 나아가, 피고인 1, 2, 6, 7, 8, 10의 항소이유의 요지는, 1985.3.8. 20:50경 자신들의 소매치기를 하다가 경찰관에게 적발되어 그중 일부가 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행하여 상해를 입혔을 뿐인데, 원심이 경찰관상해부분에 대하여 공무집행방해죄나 폭행치상죄가 아닌 강도상해죄로 의율하였음은 부당하다고 함에 있으나, 수인이 합당하여 절도를 한 경우 범인의 한 사람이 체포를 면탈할 목적으로 타인에게 폭행을 가하여 상해를 입힌 때에는 나머지 범인도 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이므로, 위 주장은 받아들일 수 없다. 또한, 피고인 8의 항소이유의 요지는, 그가 1985.4.2. 22:00경 공범들과 같이 미장원에 들어가 피해자 2명을 위협하여 금품을 강취한 것은 단순 1죄에 해당함에도, 원심이 이를 상상적경합범으로 잘못 처리한 위법이 있다고 함에 있는바, 특수강도의 소위가 동일한 장소에서 동일한 방법에 의하여 시간적으로 접착된 상황에서 이루어진 경우에는 피해자가 여러 사람이라도 단순 1죄가 성립한다 할 것이므로, 위 주장은 이유있다. 피고인들 및 그 변호인들의 마지막 항소이유의 요지는 원심이 피고인들에게 선고한 피고인 12 징역 15년, 피고인 4 징역 12년, 피고인 5, 6, 7 각 징역 10년, 피고인 1, 8 각 징역 7년, 피고인 3, 9, 10 각 징역 5년, 피고인 2 징역 단기 4년, 장기 5년, 피고인 11 징역 단기 2년 6월, 장기 3년의 형은 너무 무거워서 부당하다고 함에 있고, 검사의 피고인 1, 2, 3에 대한 항소이유의 요지는 원심이 위 피고인들에게 선고한 위 형이 오히려 너무 가벼워서 부당하다고 함에 있으므로, 원심과 당심이 조사한 양형의 기준이 되는 여러 조건을 종합하면, 피고인들이 떼지어 다니면서 절도와 강도를 일삼은 본건 범행의 내용이 결코 가볍다고는 할 수 없고, 피해자들의 피해도 대부분 회복되지 않고 있기는 하나, 피고인들은 모두 20전후의 나이로서 미숙한 점, 피고인 9, 10, 11, 12는 초범이고, 피고인 2도 징역형의 전과가 없는 점, 피고인들이 모두 수사기관이래 대체로 자백하며, 7, 8개월의 구금생활을 통하여 전비를 깊이 뉘우치고 있는 점 등을 종합하면, 원심이 피고인들에게 선고한 위 각 형은 너무 무거워서 부당하다고 할 것이므로 피고인들의 항소이유는 이 점에서 이유있는 반면, 검사의 피고인 1, 2, 3에 대한 원심양형이 가볍다는 논지는 그 이유없다. 따라서, 검사의 피고인 1, 2, 3에 대한 항소는 모두 이유없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 피고인들의 항소는 그 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원판결을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인들에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거는 원심이 판시한 바와 같으므로 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인들의 판시 각 소위중 피고인 1, 2, 6, 7, 8, 10, 동 이상수의 판시 제1의 점과 피고인 2, 7, 8, 9, 10의 판시 제2의 점, 피고인 9, 10의 판시 제3의 점은 각기 형법 제331조 제2항, 제1항에, 피고인 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10의 판시 제4의 점은 형법 제337조에, 피고인 12의 판시 제5의 가,나,다, 제6의 가,나,다, 제8,제10,제12,제13의 각 점과 피고인 4의 판시 제6의 가,나,다, 제8,제10,제12, 제13의 각 점, 피고인 5의 판시 제6의 가, 나,다, 제10,제12,제13의 각 점, 피고인 7의 판시 제7,제9,제11,제13의 각 점, 피고인 6의 판시 제7,제9,제13의 각 점은 각기 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제3항, 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조에, 피고인 4, 임태완의 판시 제8의 점은 각 형법 제337조에, 피고인 8의 판시 제11의 점과 피고인 11의 판시 제12의 점은 각 형법 제334조 제2항, 제1항에 각 해당하는바, 판시 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄, 강도상해죄, 특수강도죄에 대하여는 각 소정형중 유기징역형을 각 선택하고, 피고인 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8에게는 각기 판시 첫머리의 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 피고인 7의 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 피고인 1, 3, 4, 5, 6, 8의 판시 각 죄에 대하여, 그중 판시 각 특수절도죄를 제외한 나머지 부분에 대하여는 동법 제42조 단서의 제한범위내에서 각 누범가중을 하고, 피고인 1, 2, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 12의 위 각 죄는 피고인별로 동법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조 제2항, 제3항에 의하여 피고인 4, 6, 7, 12에 대하여는 형이 무거운 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 형에, 피고인 1, 2, 8, 9, 10에 대하여는 형과 범정이 가장 무거운 판시 제4의 피해자 이양구에 대한 강도상해죄에 정한 형에, 그중 피고인 1, 4, 6, 7, 8에 대하여는 동법 제42조 단서의 제한범위내에서, 각 경합범가중을 하고, 피고인 12를 제외한 나머지 피고인들에게는 위에서 본 바와 같이 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 동법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 하고, 위 각 형기범위내에서 피고인들을 처벌하기로 하되, 피고인 2는 소년법 제2조 소정의 소년이므로 동법 제54조 제1항에 의하여 같은 피고인을 징역 단기 3년 6월, 장기 4년에 처하고, 피고인 11 역시 소년이기는 하나 뒤에서 보는 바와 같이 그 형의 집행을 유예하는 바이므로 동조 제2항에 의하여 같은 피고인 징역 2년 6월에 처하며, 피고인 12를 징역 10년에, 피고인 4, 5를 각 징역 7년에, 피고인 6, 7을 각 징역 5년에, 피고인 1, 8을 각 징역 4년에, 피고인 3, 9, 10을 각 징역 3년 6월에 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 원판결선고전의 구금일수중 피고인 10에 대하여는 110일을, 나머지 피고인들에 대하여는 80일씩을 위 각 형에 산입하기로 하되, 피고인 11에게는 위에서 본 바와 같이 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 동법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예하기로 하며, 한편 압수된 별지목록기재 물건들중 면도칼 1개(서울지방검찰청 1985년 압 제806호의 증 제11호)는 피고인 10이 판시 제1 내지 4의 범행에 제공하려고 한 물건이고, 구두끈 4개, 비닐끈 1뭉치(동청 1985년 압 제1141호의 증 제1,2호)는 피고인 4, 5, 12가 판시 제10의 범행에, 과도 1개(증 제3호)는 피고인 12가 판시 제13의 범행에, 과도 1개(증 제5호)는 피고인 4, 5, 11, 12가 판시 제12의 범행에, 비닐테이프 3토막, 신신파스 2장(증 제7, 8호)는 피고인 6, 7이 판시 제7의 범행에 각 제공한 물건으로서 모두 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 해당 각 피고인들로부터 몰수하며, 검은색 돈지갑 1개, 하늘색 돈지갑 1개, 노란색 안경집 1개,흰세타 1개, 티셔츠 1개(동청 1985년 압 제806호의 증 제6,7,8,9,10호)는 판시 제1 내지 제4의 범행으로 인하여 취득한 장물로서 피해자들에게 환부할 이유가 명백하므로 이를 피해자 성명불상자들에게 각 환부한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이원배(재판장) 곽동효 박장우	형법 제37조 , 제334조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이성렬, 김기형 【원심판결】 광주고등법원 1985.6.21. 선고 85노187 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수중 100일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 및 변호인들의 상고이유를 함께 본다. (1) 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고인이 1983.2.3. 16:00경 공범인 공소외 1등 7명과 공동하여 피해자 1 외 3명과 패싸움을 하다가 소지한 과도로 위 피해자 1의 좌측가슴과 등을 각1회씩 찔러 피해자 1로 하여금 흉부자상 및 대동맥공자창으로 인한 심탐포나데로 그 무렵 사망하게 하여 살해한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하면, 피고인은 경찰 및 검찰에서의 조사당시는 물론 1심법정에 이르러서도 피고인이 과도로 위 피해자 1의 가슴과 등을 각1회씩 찌른 사실을 자백하고 있고 원심이 채용한 검사의 공소외 2, 1, 3에 대한 각 피의자 신문조서와 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 4에 대한 피의자신문조서 및 공소외 5에 대한 진술조서의 각 기재내용도 피고인의 위 자백내용을 뒷받침하고 있다. (2) 논지는 위 피해자의 사망원인이 된 흉부자상은 사체검안을 의사의 의견에 의하면, 날이 양쪽에 있는 유첨양인의 흉기에 의한 상처이고 등, 허리의 상처는 유첨무인의 흉기에 의한 상처라는 것이므로 피고인이 소지한 유첨편인의 과도에 의한 상처가 아님이 분명함에도 불구하고 먼저 체포된 공범자들의진술과 뒤에 체포된 미성년자인 피고인의 자백만에 의존하여 원심이 피고인을 유죄로 인정하였음은 심리미진과 경험법칙위반의 위법을 저지른 것이라고 주장하고 있다. 그러므로 보건대, 기록에 의하면, 피해자 1의 시체를 검안한 의사 최찬은 이 사건 원심법정과 공범자들에 대한 광주지방법원 83고합 76 살인 및 83고합 100 상해치사등 피고사건의 법정에서 위 논지 주장과 같이 치명상이 된 흉부자상은 유첨양인의 흉기에 의한 상처라고 진술하고 있으며 한편 피고인은 1심법정에서 피고인이 범행에 사용한 과도는 한쪽만 날이 있는 과도였다고 진술하고 있음이 인정된다. 그러나 원심이 채용한 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 4에 대한 피의자신문조서(1983.2.6자)기재를 보면 피고인등이 피해자 1 일행과 싸우러 갈때에 과도, 낫 및 쇠파이프 등을 준비하고 다른 흉기는 준비하지 않았으며 피고인이 과도를, 공소외 1이 낫을 들고 공소외 2와 공소외 6은 쇠파이프를 들고 갔는데 피고인이 든 과도는 약 20센티미터 정도되는 것으로서 날이 아주 잘 선칼이었다고 진술하고 있고 그뒤 경찰 및 검찰에서의 공소외 1, 2, 6 및 피고인의 각 진술내용도 이를 뒷받침하고 있는바, 위와 같은 소지한 흉기의 종류와 각자 분담하여 휴대한 내용에 관한 진술은 특히 피고인에게만 불리하게 왜곡하여 진술한 것이라고는 보여지지 않으므로 결국 피해자의 흉부자상은 피고인이 소지한 과도와 공소외 1이 소지한 낫 가운에 어느 하나에 의하여 생긴 것이라고 볼 수 밖에 없을 것이다. 그런데 의사 최 찬의 위 공범자에 관한 피고사건의 1심법정에서 증언한 내용을 보면 흉부자상의 피부상처로부터 혈관상처까지의 깊이는 적어도 7센티미터가 되는데 공소외 1이 소지한 낫의 날끝부터 7센티미터 되는 부분의 날폭은 상처의 폭(같은 피고사건기록 129정에 보면 상처의 폭은 1.6센티미터이다)보다 훨씬 크므로 흉부자상은 위 낫에 의한 상처가 될 수 없다고 진술하고 있는바, 이에 비추어 보면 위 피해자의 흉부자상은 피고인이 사용한 과도에 의하여 생긴 것이라고 추론할 수 밖에 없는 것이다. 다만 피고인이 사용한 과도가 피고인 주장과 같이 한쪽에만 날이 있는 유첨편인의 칼이라면 유첨양인의 흉기에 의한 상처라고 본 위 최찬의 감정의견과 저촉되는 것처럼 보이나, 기록상 피고인이 사용한 과도가 피고인 주장과 같이 유첨편인이라고 인정할만한 자료도 없을 뿐 아니라 위 공범자들에 관한 피고사건의 1심법정에서 최찬이 증언한 내용을 보면 동인은 공소외 1이 사용한 낫(같은 피고사건기록 126정 사진 참조)의 끝부분은 예리하여 잘 갈아진 것은 아니나 어느 정도 날이 양쪽에 있는 것처럼 볼 수도 있다는 취지의 진술을 하고 있는바, 이러한 진술취지에 비추어 보면 유첨편인인 과도라도 날몸체가 엷고 예리하다면 사체부검시 유첨양인의 칼에 의한 상처로 보일 수도 있음을 알 수 있으므로 피해자의 흉부자상이 유첨양인의 흉기에 의한 상처라는 감정의견은 피고인의 범죄사실 인정에 큰 장애가 되지 않는다고 하겠다. 위 논지는 이유없다. 3. 그밖에 피고인에 대한 살인의 공소사실을 인정한 원심판결에 심리미진이나 채증법칙위반 기타 이유불비의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수중 100일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승 이일규는해외출장으로서명날인불능임(재판장) 이회창	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 배상신청인 임순희 【원심판결】 서울형사지방법원 1985.7.10. 선고 85노1445 판결 【주 문】 원심판결중 피고사건에 관한 피고인들의 상고를 모두 기각한다. 원심판결중 배상명령에 관한 부분을 파기하고 1심 판결의 배상명령을 취소하여 배상명령신청을 각하한다. 【이 유】 1. 먼저 피고사건에 관한 피고인들의 상고이유를 본다. 원심이 인용한 증거들에 의하면, 피고인들이 원심판시와 같이 상당부분이 하천부지로 들어간 이 사건토지를 경작가능한 농지인 것처럼 피해자 임순희를 기망하여 동인에게 매각함으로써 그 대금 16,000,000원 상당을 편취한 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 논지가 주장하는 것과 같이 심리미진 또는 채증법칙위반의 위법이 없으니 이점 논지는 이유없다. 2. 배상명령에 관하여 살펴본다. (1) 소송촉진등에 관한 특례법 제25조 제1항의 규정에 의한 배상명령은 피고사건의 범죄행위로 인하여 발생한 직접적인 물적피해 및 치료비 손해의 배상에 한정되며, 같은조 제3항 제2호 및 제3호의 규정에 의하면 피해금액이 특정되지 아니하거나 피고인의 배상책임의 범위가 명백하지 아니한 때에는 배상명령을 할 수 없도록 되어 있는바, 배상명령에 관한 위와 같은 각 규정의 취지는 피고인의 범죄행위로 피해자가 입은 직접적인 재산상 손해에 대하여 그 피해금액이 특정되고 피고인의 배상책임의 범위가 명백한 경우에 한하여 피고인에게 그 배상을 명함으로써 간편하고 신속하게 피해자의 피해회복을 도모하고자 하는데에 있다. (2) 이 사건에서 원심은 피고인들이 그 판시와 같이 상당부분이 하천부지로 들어간 이 사건 토지를 경작가능한 농지인 것처럼 피해자를 기망하여 동인에게 매각함으로써 그 대금 16,000,000원 상당액을 편취한 사실을 인정하고 피고인들에게 연대하여 그 편취액 16,000,000원 전액의 지급을 명한 1심판결의 배상명령을 그대로 유지하고 있다. 그러나 사기에 의한 의사표시는 민법상 당연히 무효가 아니라 취소의 대상이 되는 것 뿐이므로 피해자가 피고인들과의 이 사건 토지매매계약을 사기에 의한 의사표시임을 이유로 취소 또는 해제하지 않는 한 그 계약의 효력은 그대로 존속하는 것으로서 특단의 사정이 없는 한 그 대금전액의 반환을 구하거나 대금전액 상당의 손해배상을 구할 수는 없는 이치라고 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 토지매매계약의 취소나 해제여부가 분명하지 않으며 피해자스스로 피고인들에 대하여 이 사건 토지를 포기하는 경우에 10,000,000원, 포기하지 않는 경우에는 13,000,000원을 배상하라고 촉구하고 있는 사정에 비추어 보더라도(공판기록 156정 참조)위 매매계약의 취소 또는 해제여부가 확정되지 않은 상태임을 알 수 있다. 뿐만 아니라 피고인들이 경작가능한 농지라고 말한것과는 달리 이 사건 토지의 상당부분이 하천부지로 들어간 사실은 앞서 인정한 바와 같으나 구체적으로 하천부지로 들어간 부분이 몇평이나 되는지를 기록상 특정할만한 아무런 자료가 없으므로, 매매계약을 취소 또는 해제하지 아니하고 존속한 채로 손해배상을 구하는 취지라고 보는 경우에 그 손해액을 특정할 방도가 없다. (3) 결국 이 사건에서는 피고인들의 배상책임의 범위가 명백하지 아니하여 배상명령을 할 수 없음에 도 불구하고 이점을 간과한 채 피해자가 교부한 대금액 전액을 피해자가 입은 재산상 손해액으로 보고 그 배상을 명한 1심의 배상명령은 위법하다고 할 것이며, 이를 그대로 유지한 원심판결부분은 파기를 면치 못한다. 3. 그러므로 피고사건에 관한 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 원심판결중 배상명령에 관한 부분을 파기하여 이 부분은 당원에서 자판하기에 충분하므로 1심판결의 배상명령을 취소하고 배상신청인의 배상신청을 각하하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승 이일규는해외출장으로서명날인불능임.(재판장) 이회창	가. 소송촉진등에관한특례법 제25조 제1항, 제25조 제3항, 제25조 / 나. 민법 제110조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 한환진 【원심판결】 서울고등법원 1985.6.27. 선고 84노2779 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다. 원심판결이유에 의하면, 이 사건 토지는 피고인의 망 조부 공 소외 1이 원소유자인 공소외 남양홍씨 병절교위파종중으로부터 증여받아 그 소유권이전등기를 경료하지 아니한 채 피고인의 망부 공소외 2에게 상속되고 다시 피고인을 포함한 망 공소외 2의 상속인들에게 상속되었음에도 불구하고 이 사건 토지의 등기부상 소유명의를 피고인 앞으로 이전하기 위하여 부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 따라 피고인이 구 토지대장상소유명의자인 공소외 망 3으로부터 직접 이를 매수한 것처럼 농지위원들로 하여금 허위의 보증서를 작성하게 하고 관할 군수로부터 같은 취지의 확인서의 발급을 받아 그 소유권이전등기를 한 사실을 단정하였는바, 기록에 의하여 검토하여 보면 원심의 위 사실인정은 정당하여 수긍이 가고 따라서 피고인의 위 소위에 대하여 위 특별조치법 제13조 제1항 제3호, 제1호 및 제4호를 적용한 원심의 조치 또한 정당하다고 시인되며 그로 인한 등기부상의 소유권이전등기가 실체관계에 부합되어 그 등기자체는 유효하다고 할지라도 위 허위의 보증서를 작성하게 하고 허위의 확인서를 발급받아 이 문서들을 행사한 소위가 위 특별조치법위반죄에 해당함에는 아무런 소장이 없다고 할 것이니( 당원 1985.3.12. 선고 84도1750 판결 ; 1983.8.23. 선고 82도3137 판결 ; 1971.11.30. 선고 71도1844 판결 참조)이와 다른 견해에서 원심판결을 비의하는 논지는 받아들일 수 없다. 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환	부동산소유권이전등기에관한특별조치법 제13조 제1항 제1호, 제3호, 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김기홍 【원심판결】 수원지방법원 1985.6.27. 선고 85노269 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원판시와 같은 사실을 인정하고 그와 같은 사실관계에서는 피고인이 작업 시작전에 그 작업반경내에 장애물이 있는지 여부를 살폈고 그 작업도중 앞과 양옆을 면밀히 살핀 이상 피고인은 중기운전사로서 통상요구 되는 주의의무를 다하였다 할 것이고, 이 사건 사고는 오로지 피해자가 안전수칙을 무시한 채 위 작업중인 포크레인에 접근한 잘못으로 인하여 발생하였다 할 것이므로 이 사건 사고가 피고인의 과실에 인한 것이라고 단정할 수 없고 그 밖에 범죄의 증명이 없다고 하여 공소사실에 대하여 무죄의 선고를 하고 있는바, 원심이 그와 같은 조치를 취함에 있어 증거의 취사과정을 기록과 대조하여 살펴 보아도 정당하여 수긍이 가고 한편 기록에 의하면 소론과 같이 판시 포크레인의 후미에 "작업반경내 접근금지"라는 표지판을 부착하였을 뿐 별도로 사람을 배치하여 사람의 접근을 막는 등의 조치를 취하지 아니한 사실은 엿보이나 원심인정과 같이 위 포크레인은 작업당시 요란한 소리를 내면서 거대한 몸체가 움직이고 있어서 일반인으로서는 누구나 그 작업반경내에 들어가면 충격사고의 위험성을 능히 예견할 수 있었다고 할 수 있으며 한편 중기운전사인 피고인으로서는 작업시작 전에 그 작업반경내에 장애물이 있는지 여부를 살피고 작업도중 앞과 양옆을 면밀히 살핀 이상 그 통상의 주의의무를 다하였다고 할 것이고 그밖에 위와 같은 위험한 중기에 그것도 운전사가 살필 수 없는 몸체 뒷부분에 사람이 접근할 것을 예견하여 별도로 사람을 배치하여 사람의 접근을 막을 주의의무까지 있다고 볼 수는 없다고 할 것이므로 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환	형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지방법원 1985.5.17. 선고 85노69 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은 피고인은 1984.7.28경부터 같은해 8.30까지 강원 양구읍 정삼리 소재 육군 제2사단 비행장내에서 피고인 경영의 현대자동차학원 교사인 공소외 이석래로 하여금 위 사단소속군인 성명불상인 18명과 공소외 신수동외 2명 도합 21명으로부터 60,000 내지 80,000원씩 교습비를 받고 매일그들에게 운전교습을 하였다는 공소사실은 인정되나 춘천시내에서 현대자동차학원을 인가받아 운영하는 피고인은 위 피교습자인 군인들의 소속부대가 전방에 위치하여 시내에서 교습받는 것이 쉽지 않아 그들의 요청에 따라 편의상 그 부대영내에 설치된 실습장에서 직원을 파견하여 교습한 사실이 인정되는 바 사설강습소에 관한 법률의 목적이나 일정한 시설을 그 규정대상에서 제외하고 있는 같은법 제2조 제1항의 취지에 비추어 이 사건과 같이 피고인이 부대의 영내시설에서 그 소속 군인들에게 운전을 교습한 자는 사설강습소를 운영한 자에 해당되지 않는다고 해석함이 상당하고 그중 수명의 공무원이 포함되어 있다하여 달리 볼 것이 아니라 하여 피고인의 행위는 범죄로 되지 않는 다하여 무죄를 선고하고 있다. 그런데 위 법 제1조 의하면 동법은 사설강습소의 설립 및 운영에 관한 사항을 규정하여 사설강습소의 건전한 발전을 도모하기 위하여 사설강습소의 설립및 감독에 관한 사항을 규정함을 목적으로 하고 있고, 같은법 제3조, 제5조에 의하면 사설강습소를 설립, 운영하고자 하는 자는 주무관청의 설립인가를 받아 운영하되 대통령령이 정하는 기준에 따라 시설 및 설비를 갖추어야 하고 위 법 제2조는 사설강습소라 함은 사인이 다수인에게 30일 이상계속 반복하여 지식, 기술 등을 교습하는 시설이나 학습장소로 제공하는 시설을 말하고 그중 ① 교육법, 기타 법령에 의한 학교 ② 도서관법에 의한 도서관 ③ 공장, 사업장등의 시설로서 그 소속직원의 연수를 위한 시설은 위 법상의 사설강습소에서 제외하고 있는바 이 건과 같이 군부대의 영내시설에서의 자동차운전교습행위는 그 영내시설이 위 법 제2조 제1항에서 제외되는 시설에 포함된다고 볼 수도 없으므로 위 시설에서 다수인에게 운전기술을 교습한 소위는 사설강습소를 개설한 행위로 보지 않을 수 없으며 그 강습소의 개설에 주무관청의 인가가 없었던 이상 이는 그 처벌가치의 유무등 그 정상과는 별론으로 위 법 제10조의 벌칙에 해당하는 행위라고 보지 않을 수 없다 할 것이고 이와 같은 사설강습소는 위법의 목적에도 어긋난다 할 것이다. 그러함에도 원심이 위와 같은 이유에서 무죄를 선고한 조치는 사설강습소에 관한 법률의 목적이나 그 제외시설에 관한 규정의 법리를 오해하여 인가 없는 사설강습소의 운영행위인 여부를 잘못 판단한 위법을 범하였고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기	구 사설강습소에관한법률 (1984.4.10. 법률 제3728호로 개정되기 전의것) 제10조, 제2조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1985.6.18. 선고 85노2132 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 자백에 대한 보강증거는 그 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있을 정도의 증거이면 족하고 반드시 직접증거이거나 또는 범죄의 구성요건사실 전부를 뒷받침하는 증거임을 요하지 않는다. 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고인이 검찰에서 이 사건 공소사실 즉 공소외 성명불상(일명 대전꼬마)과 공모하여 1984.4.중순경 10:00경 피해자 성명불상의 시골여자로부터 금반지 1개 시가 150,000원 상당을 편취하였다는 범죄사실에 대하여 이를 자백하고 있으나 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 박정숙에 대한 각 진술조서와 박정숙 작성의 메모지의 각 기재만으로는 피고인이 같은 해 4.20경 경영하는 박정숙에게 금반지 1개를 118,000원에 팔았다는 사실만 인정할 수 있을 뿐 피해자의 인적사항 마저 특정되지 아니한 공소사실에 비추어 볼 때 과연 피고인이 위 금반지를 공소사실 기재의 범행에 의하여 취득하였던 것이라고 단정키 어려우므로 위 검찰에서의 자백을 뒷받침할 만한 보장증거가 될 수 없다는 취지로 판단하였다. 그러나 검사의 피고인에 대한 각 피의자신문조서(수사기록 169정 및 제230 내지 232정) 기재에 의하면 피고인은 공소사실 기재와 같이 성명 불상자(대전꼬마)와 공동하여 성명불상 여자로부터 반지 1개를 편취한 후 이 반지를 1984.4.20경 명금당의 박정숙에게 118,000원에 매도하였다는 취지로 진술하고 있고 한편 검사의 박정숙에 대한 진술조서에 의하면 위 일시경 피고인으로부터 금반지 1개를 118,000원에 매입하였다고 진술하고 있음이 명백하므로, 위 박정숙의 진술은 피고인이 자백하고 있는 편취물품의 소재 내지 행방에 부합하는 진술로서 형식적으로 피고인의 자백의 진실성을 보강하는 증거가 될 수 있다고 볼 것이다. 그럼에도 불구하고 원심판결이 위 박정숙의 진술로서는 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다고 판단하였음은 보강증거의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없으니 이점 논지는 이유있다. 다만 피고인이 자백한 범죄사실은 성명불상여자로부터 동인이 끼고 있는 금반지를 편취하였다는 내용이어서 여자용 반지를 가리키는 것으로 볼 여지가 있는데 위 박정숙의 진술조서기재(수사기록 179정)에 의하면 피고인이 매도한 금반지는 남자용 반지라는 것이므로, 피고인이 자백한 편취물품이 여자용 반지가 틀림없다면 위 박정숙의 진술은 피고인의 자백한 범죄사실과 저촉되는 내용이어서 그 보강증거가 될 수 없을 것이다. 원심이 이러한 점을 들어 보강증거가 될 수 없다고 본 취지라면 피고인이 절취한 반지가 남자용 반지가 아닌 점을 좀더 분명하게 밝혀본 연후에 그 판단경로를 명확히 설시하였어야 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하고자 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승 이일규는 해외출장으로 서명날인불능임.(재판장) 이회창	형사소송법 제310조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김진석 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1985.8.1. 선고 85노1339 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 불고불리의 원칙 기록에 의하면, 검사는 당초 피고인에 대한 범죄사실로서 64개항의 공소사실을 기소하였다가 1985.3.16자로 공소장변경신청을 하여 그중 36개항 즉 공소사실 제8항(회합), 제10항(간첩), 제11항(탈출), 제12항(회합), 제13항(회합), 제14항(회합), 제15항(회합 및 금품수수), 제16항(회합, 금품수수), 제18항(간첩), 제20항(탈출), 제21항(회합), 제22항(회합), 제23항(회합), 제24항(회합), 제25항(회합), 제26항(회합), 제27항(회합), 제28항(회합), 제29항(회합), 제30항(회합), 제31항(회합), 제32항(회합,금품수수), 제36항(간첩),제38항(간첩), 제42항(간첩), 제43항(간첩), 제47항(간첩), 제48항(간첩), 제49항(간첩), 제50항(탈출), 제51항(회합), 제52항(회합, 금품수수), 제54항(간첩), 제61항(간첩), 제62항(탈출) 및 제63항(회합, 금품수수)은 별개의 범죄로 기소치 아니하는 것으로 철회하고 또 적용법조중 국가보안법 제5조 제2항을 철회하였으며 제1심법원은 같은해 3.19의 제6차공판기일에서 공소장변경을 허가함과 동시에 철회된 공소사실에 대하여는 공소를 기각한다는 결정을(불복없이 확정)고지하였음이 분명하다. 그런데 제1심판결은 ㄱ. 그 판시 범죄사실 제8항의 잠입사실에서 위 철회된 제8항 기재사실중 회합이란 용어만 빼고 그 대로 적시하고 ㄴ. 그 판시 제9항의 잠입사실에서 위 철회된 제15,16항 기재사실중 회합 및 금품수수란 용어만 빼고 그대로 모두 적시하고 ㄷ. 그 판시 제11항의 잠입사실에서 위 철회된 제21항 내지 제30항 및 제32항 기재 사실중 회합 및 금품수수한 용어만 빼고 그대로 모두 적시하고 ㄹ. 그 판시 제14항 찬양 범죄사실 전단에서 철회된 제36항 기재 공소사실중"반국가단체의 구성원으로부터 지령을 받고 그 목적수행을 위하여 국가 기밀을 탐지 수집하여 간첩하였다"는 부분만 빼고 그대로 모두 적시하고 ㅁ. 그 판시 제21항의 잠입사실에서 위 철회된 제51항, 제52항 기재사실 중 회합 및 금품수수란 용어를 빼고 그대로 모두 적시하고 ㅂ. 그 판시 제28항 잠입사실에서 위 철회된 제62항, 제63항 기재사실중 탈출, 회합 및 금품수수란 용어를 빼고 그대로 모두 설시하고 있다. 원심판결은 불고불리의 원칙위배라는 항소이유에 대하여 검사는 당초의 공소사실중 제8,15,16,21 내지 32,36,50 내지 52,62,63항을 별개의 범죄사실로 기소하지 아니한 것으로 하여 그 부분에 대하여 공소의 취소를 하고 제1심법원이 이에 대하여 공소기각의 결정을 한 사실은 명백하나 제1심판결이 위 취소된 공소사실의 일부를 잠입죄의 지령내용이나 경과적 사실등으로 인정하였다고 하여도 이에는 심판의 대상으로 삼을 수 없는 부분을 심판의 대상으로 삼은 위법이 있다할 수 없다 할 것이라고 판시하여 동 항소이유를 배척하였다. 검사가 공소사실중 특정한 공소사실을 별개의 범죄로 기소치 아니한다 하여 이를 철회하였으면 그것을 철회되지 아니한 다른 공소사실중의 범죄에 포함시킨다는 명시가 없는 한 그 철회된 공소사실은 처음부터 공소가 없는 것으로 돌아가므로 심판의 대상이 될 수 없다고 할 것이며 뿐만 아니라 제1심법원에서 그 철회된 공소사실에 대하여 공소기각의 결정을 한 바에야 이는 심판의 대상이 될 수 없음은 말할 나위 도 없다고 할 것이다. 따라서 그 철회된 사실을 다른 잠입죄의 지령내용이나 경과적 사실로도 삼을 수 없다고 할 것이며 동 판시에 의하면, 이들 공소기각된 부분을 범죄사실의 일부로 적시되고 있음이 분명하니 위 원판시는 불고불리의 원칙에 관한 법리오해가 있다는 허물을 면할 수 없다. 2. 채증법칙의 위배여부 A. 원심판결이 유지한 제1심판결은 그 판시 제1항 내지 제7항에서 1980.2.경부터 1981.9. 말경까지 반국가단체의 구성원인 공소외인과 회합하였다는 사실을 인정하고 있다. 기록에 의하면, 피고인의 검찰에서 자백외에는 동 사실을 인정할 증거를 찾아볼 수 없다. 동 판결이 인용한 증인 김병진의 증언 및 동인의 수사기관에서의 진술에 의하여도 피고인과 공소외인과의 회합이 1975년 후에도 있었다고는 인정되지 아니하므로 이 점에 관하여는 피고인의 검찰에서의 자백외에 이를 보강할만한 증거가 없다. B. 위 판시 제8, 9, 11, 21 및 28의 각 잠입사실에 대하여는 피고인의 검찰자백이 있으나 피고인의 제1심공판정에서 피고인이 지령을 받았다는 기다무라라는 사람은 허무한 가공인물이라고 변소하는 점, 기록상 기다무라의 실존을 알만한 자료가 없는점 더욱이 기다무라와의 회합 및 금품수수에 관한 공소사실인 8, 12 내지 16, 21 내지 32, 51, 52 및 63항이 철회된 점을 볼 때 피고인이 입국함에 있어 반국가단체의 구성원인 동 기다무라로부터 지령을 받은 것이라는 피고인의 검찰진술부분은 쉽사리 믿을 것이 못된다고 할 것이다. C. 동 판시 제10, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 22 내지 28항의 간첩죄에 관하여 보기로 한다. 국가보안법 제4조 제1항의 간첩죄는 반국가단체의 구성원 또는 그지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여 국가기밀을 탐지 수집하는 행위를 말하는 것인데 피고인이 반국가단체의 구성원인 기다무라로부터 지령을 받았다는 점에 관하여는 위에서 본 바와 같이 피고인의 이 점에 대한 자백에 신빙성에 의심이 갈 뿐 아니라 더우기 학생들의 반정부시위에 관한 일시, 장소 참가인원, 구호내용, 경찰저지등 데모양상을 수첩에 기입메모하였다는 점에 대하여는 압수된 수첩 3개에는 그런 기재를 찾아볼 수 없으니 반국가단체의 구성원으로부터 지령을 받고 국가기밀을 탐지 수집하였다는 점에는 믿을 수 없는 피고인의 검찰진술외는 이를 인정할 증거는 기록상 발견되지 아니한다. 3. 결 론 이상에서 본 바와 같이 원심판결은 불고불리의 원칙에 관한 법리를 오해하고 또 채증법칙 위배의 사실인정을 한 제1심 판결을 유지하였음은 위법하다고 아니할 수 없고 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 원심판결은 유지될 수 없어 이점을 논난하는 소론은 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승 이일규는해외여행으로서명못함. 이회창(재판장)	형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지방법원 1985.7.18. 선고 85노463 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결은 도박죄에 있어서의 위법성의 한계는 도박의 시간과 장소, 도박자의 사회적 지위 및 재산정도, 재물의 근소성, 그밖에 도박에 이르게된 경위등 모든 사정을 참작하여 구체적으로 판단하여야 할 것이라는 전제 아래( 당원 1959.6.12. 선고 4291형상335 판결 참조) 피고인은 이 사건 당시 그 주거지인 수원시 연무동 77의 5 소재 건물에 세들어 살면서 공무원시험준비를 하고 있었고, 피고인과 같이 화투놀이에 참가한 공소외 이태식등 4명은 모두 위 건물에 피고인과 같이 세들어 살던 사람들로서 각기 세탁소 경영, 영업용 택시운전기사, 정육점 경영, 회사원 등의 생업에 종사하고 있었으며, 평소에 한 건물에 사는 관계로 얼굴을 알고 지내는 정도의 친분관계에 있었는데, 이 사건 일시에 서로의 친교를 두텁게 하기 위해 술내기 화투놀이(속칭 고스톱)를 하기로 하고 그중 한 사람인 공소외 김경근의 정육점 내실에서 낮 3시경부터 7시경까지 1점당 100원을 걸고 화투를 친 결과, 잃은 사람의 돈액수는 200원 내지 4,000원 정도, 딴 사람의 돈 액수는 8,000원 정도였으며, 그 화투놀이 후 피고인등 화투놀이에 참가한 사람은 모두 부근 포장마차에서 피고인이 딴돈 8,000원과 그외 일부 추렴한 돈을 합쳐 10,000원 상당의 술을 마신 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 증거는 없으므로, 위 사실관계 아래에서라면 피고인의 도박행위는 위법성의 한계인 일시 오락의 정도에 그친다고 판시하고 있는바, 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 볼때 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 도박죄의 법리를 오해한 위법을 가려낼 수 없으므로 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창 정기승 대법원 판사 이일규는 해외출장으로 서명날인 할 수 없음. 전상석(재판장)	형법 제246조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지방법원 1985.8.1. 선고 84노2613 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 공소장변경을 허가하고 피고인이 1983. 8. 15. 19:00경 피해자 에게 폭행을 한 것이라는 공소사실에 관하여 판단하기를 판시 일시경에 위 피해자가 피고인의 집 안방에 피고인이 있는 것을 목격하고는 채권 금 140만원을 돌려달라고 고함치고 욕설하면서 안방을 뛰여들어와 피고인이 가만히 있는데도 피고인의 런닝샤쓰를 잡아당기며 찢기까지 함에 이르러 피고인이 피해자를 방밖으로 밀어내고 그 방문을 닫은 사실을 인정하고 그와 같은 상황하에서 피해자를 뿌리치기 위하여 방밖으로 밀어낸 피고인의 소위는 사회통념상 용인되는 행위로서 위법성이 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 것인바, 기록을 살펴보면 원심조처는 적법히 긍인되고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법과 폭행죄의 해석과 적용을 잘못한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환	형법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김진석 【원심판결】 서울형사지방법원 1985.7.23. 선고 85노1888 판결 【주 문】 원심판결을 모두 파기하고, 이 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 먼저 피고인 1 변호인의 상고이유(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간경과후에 제출되었으므로 위 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실중 같은 피고인은 1979. 2. 경부터 1984. 4. 경까지 서울 강서구 개화동 (마을명 생략)마을의 취락구조개선사업추진위원회 위원장으로 재직하면서 주민들로부터 징수하거나 서울특별시로부터 보조받은 취락구조개선사업자금을 보관하고, 출납하는 등의 업무를 담당하던 자로서, 위 추진위원회 총무로 재직하던 피고인 2와 공동으로 주민들로부터 대지대금 및 그 증평대금으로서 금 132,507,744원을 징수하여 그중 대지대금 1,280,000원을 공소외 윤태호에게 지급하지 아니하였으면서도 이를 지급한 것처럼 위장하여 이를 임의 소비하고, 대지대금 1,200,000원 및 증평대금 1,590,000원을 공소외 권혁서로부터 징수한 뒤 이를 위 추진위원회에 사업자금으로 입금시키지 아니하고 임의 소비하였으며, 주민들로부터 등기비용으로 금 4,790,342원을 징수하여 사법서사인 공소외 이운재에게 금 3,500,000원만을 지급하고, 그 나머지 금 1,290,342원을 등기비용으로서 지출하거나 위 추진위원회에 사업자금으로 입금시키지 아니한 채 이를 임의 소비한 것 등을 비롯하여 1979. 6. 28경부터 1982. 10. 경까지 사이에 피고인 2와 공동으로 금 48,918,940원을, 피고인 1 단독으로 금 8,364,474원을 각 임의 소비하여 횡령한 사실을 인정하여 그 부분 공소사실을 유죄로 판시하고 있다. 그러나 공소외 윤태호에 대한 지번별 토지이동조서(공판기록 4544 내지 4549정, 특히 4546정, 이하 정수표시는 모두 공판기록의 그것임)위 윤태호 작성의 영수증(4550, 4551정)의 각 기재와 이 사건 고발인으로서 제1심 및 원심증인인 백 수기의 원심법정에서의 증언(4535정) 및 원심증인 신선희의 증언(4724정)에 의하면 위 윤태호는 위 개선사업지구내에 편입된 자기소유의 개화동 230. 대 1,205평등 3필지 대지 합계 1,971평에 대한 대금전액으로서 1979. 9. 12 금 18,874,000원, 1980. 1. 28 금 4,682,520원, 합계 금 23,556,520원을 위 추진위원회로부터 수령하였음에도 불구하고 위 대지중 개화동 230 대지에 대한 대금 1,248,000원(위 윤태호가 지급받았거나 지급받은 것으로 위장한 돈이 원심인정의 금 1,280,000원이 아니라 금 1,248,000원임은 위 백 수기의 증언(4445정)에 의하여도 명백하다)을 같은 대지위의 가옥소유자인 공소외 권오설의 처 공소외 신선희로부터 이중으로 수령한 사실 및 위 권혁서 소유의 가옥이 위치하고 있는 개화동 230의 6 대 422평방미터는 위 윤태호 소유의 토지이기 때문에 위 추진위원회에서는 위 권혁서로부터 대지대금 1,200,000원 및 증평대금 1,590,000원을 징수하여 이를 위 윤태호에게 지급한 사실을 알수 있으므로, 피고인들이 위 윤태호 및 권혁서와 관계된 위 대지대금 및 증평대금을 횡령한 것이라고 할 수 없고, 또 피고인 2 작성의 개인계산서의 기재(4164 내지 4374정), 피고인들의 제1심법정에서의 진술(1716정)과위 백수기 및 제1심증인 이운재의 각 증언(4461, 1953, 1954정)을 종합하면 피고인들이 주민들로부터 등기비용으로 금 5,004,110원 가량을 징수하여 그중 금 3,500,000원을 등기관계를 처리한 사법서사인 공소외 이운재에게 지급하였으나 위 개선사업지구내의 일부 사유지와 국유지 문제가 해결되지 아니하여 아직까지 정산지급을 못하고 있는 사실이 인정되며, 한편 위 백수기의 원심법정에서의 증언(4461정)에 의하면 피고인들이 위 추진위원회의 사업자금으로서 남겨두고 있는 시재금액이 원심인정의 횡령금액인 금 1,290,342원이나 이 사건 공소금액인 금 1,678,780원을 초과하는 금 4,300,000원인 사실을 알 수 있으므로 피고인들의 주민들로부터 징수한 등기비용보다 적게 지출했다하여 그 차액을 횡령했다고 할 수도 없으니 결국 위 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다고 아니할 수 없다. 2. 다음 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실중 피고인들이 공동하여 주민들로부터 징수한 시멘트대금 5,400,000원을 임의 소비하여 횡령하였다는 점에 대하여, 위 금원은 위 추진위원회에서 공소외 김진수에게 시멘트를 공급하였으나 그 대금을 받지 못한 것으로서, 피고인들이 이를 횡령하였다는 공소사실에 부합되는 피고인들 작성의 자인서 사본은 피고인들이 임의로 작성한 것이 아니라 다수의 주민들로부터 문책당하던 억압된 상태에서 작성한 문서이고, 위 백수기의 진술은 전문증거이거나 추측진술이므로 위 각 증거는 위 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없으며, 달리 위 부분 공소사실을 인정할 자료가 없는등, 이 사건 공소금액중 피고인 1에 대한 금 85,891,642원과 피고인 2에 대한 금 93,896,116원에 대하여는 이를 피고인들이 횡령하였다는 점을 인정할 증거가 없다하여 무죄로 판단하였다. 그러나 원심이 인용한 증거인 시멘트대금 지출내역서의 기재(1052 내지 1057정 특히 1057정)에 의하여도 피고인들이 위 김진수에게 공급한 시멘트의 대금 5,400,000원을 받지 못하였다는 사실은 인정되지 아니하고 도리어 피고인 2 작성의 김진수 개인계산서(4204정)에는 "김진수정리"라고 표시하여 위 김진수로부터 받을 돈은 다 받은 것으로 기재되어 있으며 김진수의 처인 제1심증인 김복남의 증언(1946 내지 1950정)에 의하여도 위 김진수는 피고인 1로부터 위 개선사업공사와 관련하여 금 13,000,000원의 받을 채권이 있어서 이를 받으러 다니다가 화병으로 사망했다는 것이고, 그밖에 피고인들 작성의 자인서(1051정), 피고인들 작성의 청구서 및 영수증등(2930, 2933, 2935정), 피고인들 작성의 영수증계산서(3201 내지 3213정), 피고인 2 작성의 개인계산서(4164 내지 4374정)의 각 기재와 위 백수기의 원심법정에서의 증언(4457, 4458정)을 종합하면 피고인들이 위 김진수로부터 시멘트대금 5,400,000원을 받아 이를 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있으며 위 증거중 피고인들 작성의 자인서가 다수의 주민들로부터 문책당하던 억압된 상태에서 작성되었다는 점은 피고인들의 진술(1714정)이외에는 이를 인정할 자료가 없고, 위 백수기의 증언은 그가 피고인들 및 피해자들로부터 직접 듣고, 또 직접 증거서류 등을 검토하여 얻은 자기의 경험을 증언한 것으로서(2353, 2354정)전문증거나 추측진술이라고 할 수 없어 위 각 증거가 증거능력 및 신빙성이 없다고 할 수 없으므로 위 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 것이다. 3. 나아가 직권으로 살피건대, 원심판결과 기록에 의하면 원심은 피고인 2에 대하여 포괄적 1죄의 관계에 있는 이 사건 공소사실의 일부에 대하여서만 유죄로 인정하고 그 나머지 공소사실에 대하여서는 범죄사실의 증명이 없다하여 무죄로 판단하였고, 이에 대하여 검사는 위 무죄부분에 대하여 불복상고를 하고 피고인 2는 상고를 하지 아니하였으나 공소불가분의 원칙상 경합범의 경우와는 달리 포괄적 1죄의 일부만에 대하여 상고할 수는 없는 법리이므로 검사만이 원심판결중 무죄부분만을 불복상고하였고 피고인 계완식은 상고를 하지 아니하였다 하더라도 같은 피고인에 대하여 원심에서 유죄로 인정된 부분도 상고심에 이심되어 심판의 대상이 된다고 볼 것인바 ( 당원 1980.12.9. 선고 80도384 판결 및 1982.3.23. 선고 80도2847 판결 참조), 앞서 살펴본 바와 같이 공소외 윤태호, 권혁서와 관계된 대지대금과 등기비용중 금 1,290,342원의 횡령사실에 대하여 원심이 유죄로 인정한 것은 위법이고 그 위법은 판결결과에 영향을 미치는 것이라 할 것이니 피고인 1에 대한 위 유죄부분은 전부 파기되어야 하고 피고인 1에 대한 위 파기이유는 공동피고인인 2에 대하여도 공통되므로 형사소송법 제392조의 규정에 따라 피고인 2에 대한 유죄부분도 파기되어야 할 것이다. 4. 따라서 다른 상고이유를 판단할 필요도 없이 원심판결중 피고인 1에 대한 유.무죄부분 전부 및 피고인 2에 대한 무죄부분은 물론 그 유죄부분도 파기되어야 하므로 원심판결을 모두 파기하여 이 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기	형사소송법 제384조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박태운 【원심판결】 서울고등법원 1985.8.8. 선고 85노940 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수중 35일을 그 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 형사소송법 제233조는 친고죄의 공범중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다라고 하고 동법 제232조 제1항은 고소는 제1심판결선고전까지 취소할 수 있다라고 규정하고 있으므로 친고죄의 공범중 그 일부에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는 제1심판결선고전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없고 그 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력을 발생할 수 없다 할 것인데, 이러한 법리는 필요적 공범이나 임의적 공범이나를 구별함이 없이 모두 다 적용된다고 해석함이 상당하다. 기록에 의하면, 피고인은 제1심 공동피고인 정정수, 공소외 1과 공동하여 1982.10.23.23:30경 서울 구로구 가리봉동 소재 친구인 공소외 2의 자취방에서 피해자 (13세)를 차례로 강간한 사실에 관하여 위 공소외 1은 1983.2.18 서울지방법원 남부지원에서 징역 단기 2년, 장기 3년의 형선고를 받고 동년 5.11 서울고등법원에서 징역 단기1년 6월, 장기 2년의 형선고를 받았으나 동월 13일 상소권포기로 확정되었는데 한편 피고인에 대하여는 1984.12.19 그 고소가 취소되었음에도 불구하고 1984.12.21 공소제기되어 1985.2.15 서울지방법원 남부지원에서 징역 단기 1년 6월, 장기 2년의 형선고를 받고 1985.8.8 피고인의 항소가 기각되자 본건 상고에 이른 사실을 알 수 있는 바, 원심판결이 피고인에 대한 고소가 취소되었음에도 불구하고 위와 같은 취지에서 피고인에 대하여 공소기각의 판결을 하지 아니한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 고소불가분의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 그 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기	형사소송법 제232조 제1항, 제233조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1984.10.11. 선고 84노2965 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 간통죄는 친고죄이고 일개의 성교행위마다 하나의 범죄가 성립하는 것이므로 그 고소는 적어도 고소인의 의사가 구체적으로 어떠한 범죄사실을 지정하여 범인의 처벌을 구하는 것인가를 확정할 수 있어야 할 것인바 기록에 의하면 이 사건에서 고소인 이희자가 한 고소내용은 "피고인이 1983.11. 초경부터 1984.1.15.21:00경까지 수회에 걸쳐 서울 용산구 청파동 3가 85의 17호 지하실에서 최영순과 간통하였다"는 것으로서 구체적인 범죄사실을 특정하고 있지 아니하여 부적법한 고소라 할 것이고, 피고인이 최영순과 1983.11.중순경 일자불상 23:00경 및 1983.12.15. 23:00경 각 서울 중구 순화동 36의 2소재 중앙카메라 상회에서 각 간통하였다는 이 사건 공소사실에 대한 고소라고는 인정되지 아니하므로 위와 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대한 적법한 고소가 없다는 이유로 이 사건 공소를 기각한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고는 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철	형사소송법 제229조, 형법 제241조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 홍성우 【원심판결】 서울고등법원 1985.8.9. 선고 85노1338 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수중 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심이 유지한 제1심판결 거시증거에 의하면, 그 판시사실이 적법하게 인정된다. 피고인이 그 진정성립과 임의성을 다투는 검사작성의 피의자신문조서에 대하여, 원심은 피고인은 1984.10.19 서울지방검찰청에 구속송치된 후 같은달 24일과 25일, 같은해 11.1과 같은달 2의 4회에 걸쳐 검사의 신문을 받았는데 위 각 피의자신문조서의 내용을 보면, 각 공소사실별로 조리정연하고 소상하게 진술한 것으로 기재되어 있고, 또 잘못된 진술은 정정, 일부사실을 부인하는등 그 자백진술의 임의성을 의심할만한 사유는 보이지 아니하고, 법정에서의 피고인의 진술에 의하더라도 피고인이 검찰에서 고문을 받은 사실이 없고, 오히려 검사가 위 각 피의자 신문시마다 피고인에게 검찰은 다른 수사기관과 다를 뿐 아니라 피고인에 대한 죄명이 가벼운 것이 아니니 사실이 아닌 것은 사실이 아니라고 진술하라고 강조하였고 피고인의 보호자 앞에서 피고인에게 다시 다짐하였다는 것이므로 소론 안기부에서 피고인을 불법구속하고 진술을 강요한 사실 등이 있다고 하더라도 피고인이 검사의 신문을 받은 날짜와 장소, 그 내용, 방법 등을 검토하면 소론 안기부에서의 부당한 구속 또는 진술의 강요 등의 사정이 검찰수사과정에까지 영향을 미친 것으로 인정되지 아니하니, 피고인의 검찰에서의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 임의의 진술임이 인정되고, 그 진술중에 피고인의 입북사실에 관한 허위진술이 포함되어 있다하여 그 이외의 이 사건 공소사실에 관한 피고인의 자백이 모두 허위라고 볼 수 없다는 취지에서 이를 증거로 채용하고 있는바, 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 일건 기록에 의하면, 피고인에 대한 검찰이전의 수사는 국가보안법 및 반공법에 규정된 범죄의 수사를 직무의 일부로 하는 국가안전기획부에서 한 사실을 인정할 수 있으므로 제1심과 원심이 채용한 증거들이 적법한 수사권 없는 기관에 의하여 불법한 방법으로 수집된 증거능력없는 증거라고 비난하는 논지는 채용할 수 없다. 또 간첩죄의 국가기밀은 순전한 국가기밀에만 국한할 것이 아니고, 정치, 경제, 사회, 문화등 각 방면에 걸쳐 북한괴뢰집단의 지,부지에 불구하고 우리나라의 국가정책상 동 집단에 알리지 아니하거나 확인되지 아니함을 대한민국의 이익으로 하는 모든 기밀사항을 포함하고 지령에 의하여 민심동향을 파악,수집하는 것도 이에 해당한다 함이 당원의 판례( 당원 1969.2.25. 선고 68도1825 판결 및 1983.4.26. 선고 83도416 판결등 참조)이므로 피고인이 민심동향을 탐지하여 간첩하였다는 공소사실들을 유죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 국가기밀에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 그러므로 상고논지는 모두 이유없어 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중의 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기	형법 제98조, 국가보안법 제4조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이중광 【원심판결】 서울고등법원1985.7.25. 선고 84노2775 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 판시증거를 종합하여 원심판시와 같은 사실을 인정한 후 그 인정사실에 비추어 피고인이 장식품과 온도계의 성질을 구비하고 있는 이 사건 물품을 단순히 온도계로 수입신고 하였다는 사실만으로는 사위 기타 부정한 방법으로 장식품과 온도계의 차액상당의 관세를 포탈하였다고 보기 어렵고 그밖에 공소 사실을 유죄로 인정할 증거가 없다하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 소론이 지적하는 증거를 살펴보아도 그것만으로 피고인이 위 수입한 물건을 온도계로 수입신고함에 있어 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈할 범의가 있었다고 인정되지 아니하므로 거기에 소론의 채증법칙위배의 위법이나 관세법 제180조 제1항 전단의 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기	관세법 제180조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 도태구, 송종진 【원 판 결】 서울고등법원 1985.8.24. 선고 85노1455,2135(병합) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고후의 미결구금일수 중 35일을 피고인 등에 대한 본형에 각 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 등의 상고이유 제1점 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거를 기록에 의하여 모아보면 원심판시 피고인 등의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 원심의 심리과정이나 증거의 취사판단에 소론과 같은 잘못을 가려낼 수가 없으므로 논지는 그 이유가 없다 할 것이고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 어떠한 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것이므로 수인사이에 순차로 의사의 결합이 이루어졌다면 비록 수인 전체사이에 어떤 모의과정은 없었다고 하더라도 공범관계의 성립에는 아무런 장애가 있을 수 없다고 할 것인즉 같은 취지에서 피고인등간의 공모사실을 확정한 원심조치는 정당하고 아무 위법도 없다고 할 것이다. 2. 피고인 1의 변호인 변호사 도태구 및 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 상고이유 제2점 이른바 중지미수라 함은 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지하는 것으로서 장애미수와 대칭되는 개념이나 중지미수와 장애미수를 구분하는데 있어서는 범죄의 미수가 자의에 의한 중지이냐 또는 어떤 장애에 의한 미수이냐에 따라 가려야 하고 특히 자의에 의한 중지중에서도 일반사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우를 제외한 것을 중지미수라고 풀이함이 일반이다. 소론은 피고인 등의 이 사건 범행은 원료불량으로 인한 제조상의 애로, 제품의 판로문제, 범행탄로시의 처벌공포, 원심 공동피고인 의 포악성 등으로 인하여 히로뽕 제조를 단념한 것이므로 중지미수로서 형법 제26조를 적용하여야 한다는 취지이나 원심이 인용한 제 1심판결이 적법하게 확정한 바에 따르면 피고인등은 염산에페트린으로 메스암페타민합성 중간제품을 만드는 과정에서 그 범행이 발각되어 검거됨으로써 메스암페타민 제조의 목적을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 것이므로 피고인 등의 범행과정에 설사 소론과 같은 사정이 있었다고 하더라도 그와 같은 사정이 있었다는 사정만으로서는 이를 중지미수라 할 수 없는 것이므로 소론 상고논지 역시 그 이유가 없다. 3. 따라서 피고인 등의 상고는 모두 이유가 없으므로 이를 기각하고 형법 제57조에 의하여 상고이후의 미결구금일수중 35일을 피고인 등에 대한 원심선고형에 각 산입하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석 이회창 대법원판사 이일규는 해외출장으로 서명 날인 할 수 없다. 정기승(재판장)	가. 형법 제30조 / 나. 형법 제26조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김호영 【원 판 결】 대구지방법원 1984.7.18. 선고 85노458 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여, 원심이 인용한 제1심 판결거시의 증거를 기록에 의하여 모아보면 피고인에 대한 원심판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 이에 소론 지적과 같은 허물을 가려낼 수가 없다. 무고죄에 있어서는 그 고소사실의 진실성을 인정할 수 있느냐의 여부보다 그 고소사실의 허위성을 인정함에 넉넉하느냐의 여부를 따져야 할 것이고 고소사실이 허위라고 의심할 여지가 전혀 없다고는 할 수 없으나 허위성을 단정하기에는 미흡하다면 이는 그 증명이 없다고 할 것이나 원심은 그 거시증거를 모아보면 공소범죄사실을 인정하기에 넉넉하다고 설시하여 그 고소내용의 허위성이 의심할 여지가 없다는 뜻을 판시하고 있는 터이므로 이 점에 관한 상고 논지는 그 이유가 없다고 하겠다. 2. 상고이유 제2점에 관하여, 상고논지의 요지는 이 사건 제1심증인 공소외 1 제1심 및 원심증인 공소외 2의 증언이 위증임이 밝혀져 동인등에 대한 각 벌금 150,000원의 약식명령이 확정되었으므로 원판결의 증거가 된 증인의 증언이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명되어 재심사유가 있어 이는 형사소송법 제383조 제3호 소정의 상고이유에 해당하여 원심판결은 파기되어야 한다고 함에 있다. 그러나 일건 기록에 의하여 원심 거시증거를 모아보면 위 증인 공소외 2, 증인 공소외 1의 증언을 제외 하고라도 원심판시 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 설사 소론과 같이 위 증인등에 대한 위증피고사건의 약식명령이 확정되었다고 하더라도 이는 재판결과에 아무런 영향을 미치지 아니함이 명백하여 원심판결을 파기하여야 할 사유가 될 수 없어 상고논지 또한 그 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석 이회창 대법원 판사 이일규는 해외출장으로 서명날인 할 수없다. 정기승(재판장)	형법 제156조	형사
【피고인겸 피감호청구인】【상 고 인】 피고인( 【변 호 인】 변호사 박정서(피고인 【원심판결】 서울고등법원 1985.8.9. 선고 85노1552,85감노200 판결 【주 문】 검사의 상고와 피고인 1의 상고를 모두 기각한다. 이 판결선고전의 구금일수중 30일을 피고인 1에 대한 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고이유에 대하여, 원심이 유지한 제1심판결이 피고인 2겸 피감호청구인 의 판시범행은 순간적인 충동으로 저지른 우발적 범행이었다는 점, 최종형의 집행을 마친 후 이 사건 범행을 저지른 때까지의 기간이 불과 4개월밖에 되지않기는 하나 그동안 일정한 직업을 가지고 생업에 종사한 점, 범행후의 정황과 피감호청구인의 성행, 가정환경 등을 그 판시내용과 같이 인정하고, 이러한 제반사정에 비추어 재범의 위험성을 인정하기 어렵다고 판단한 조처를 기록에 비추어 살펴보면, 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 재범의 위험성에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다. 2. 피고인 1과 그 변호인의 상고이유에 대하여, 원심이 인용한 제1심판결 거시증거에 의하면 피고인 1의 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 채증을 그르쳐 사실을 오인한 위법이 없다. 또 공범자인 피고인 이동주가 피해자가 신문지에 싸서 들고가는 현금 500만원을 빼앗아 달아나려다가 체포를 면탈할 목적으로 자기의 멱살을 잡은 피해자의 얼굴을 주먹으로 때리고 뒤로 밀어 넘어뜨려 10일간의 치료를 요하는 구강내 열창상을 입게 한 제1심판시와 같은 폭행은 피해자의 반항을 억압하기 위한 수단으로써 일반적, 객관적으로 가능하다고 인정되는 정도라고 볼 수 있으므로 강도죄에서 말하는 폭행에 해당한다 할 것이고 위와 같은 공범자의 폭행치상행위는 절도 범행을 공모한 피고인 1도 충분히 예견할 수 있었던 행위 및 결과였다 할 것이므로 피고인 1의 공범자인 피고인 2와 절도 범행을 공모함에 있어 폭행행위를 할것까지 공모한 바가 없고, 또 피고인 1이 공범자의 폭행행위에 직접 가담한바 없다하더라도 피고인 1 역시 준강도치상죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 같은 취지에서 피고인 1의 소위를 형법 제337조, 제335조의 공동정범으로 다스린 원심판결은 정당하고 거기에 강도상해죄 및 공동정범에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 이 판결선고전의 구금일수중 일부를 피고인 1에 대한 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환	형법 제335조, 제337조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 변정수, 김일두 【원심판결】 서울고등법원 1985.8.1. 선고 85노1216 판결 【주 문】 원심판결중 강간의 점에 대한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 및 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다. 원심이 유지하고 있는 제1심판결에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 강도강간의 공소사실중 강간사실만을 유죄로 인정하는 증거로서, 1. 제1심 제3차 공판조서중 피고인이 의사 권혁준으로부터 1984.10.경 비임균성 요도염 치료를 받은 일이 있다는 취지의 진술기재 및 검사작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서중 피해자 가 피고인에 의하여 강간을 당하였다고 하여서 피고인이 위 피해자에게 잘못하였으니 한번만 용서하여 달라고 빌었던 사실이 있었고, 피고인이 판시 범행일 무렵 압수된 엷은 회색바지 (증 제2호)를 입고 있었다는 취지의 진술기재 1. 제1심 제2차 및 제5차 공판조서 중 피해자에 대한 증인신문조서와 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 동인에 대한 각 진술조서중 판시사실 및 관계부분에 부합하는 각 진술기재 1. 제1심 제4차 공판조서중 증인 공소외 1에 대한 증인신문조서와 검사작성의 동인에 대한 진술조서중 판시사실에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 제1심 제5차 공판조서중 증인 권혁준에 대한 증인신문조서와 검사작성의 동인에 대한 진술조서중 판시 관계부분에 부합하는 진술기재 1. 제1심 제5차 공판조서중 증인 김인순에 대한 증인신문조서와 검사작성의 동인에 대한 진술조서중 판시 관계부분에 부합하는 각 진술기재 1. 제1심 제5차 공판조서중 증인 이갑수, 안영한에 대한 증인신문조서 가운데 판시 관계부분에 부합하는 각 진술기재 1. 제1심 제3차 공판조서중 증인 김선창, 최헌에 대한 증인신문조서 가운데 판시 관계부분에 부합하는 각 진술 1. 검사작성의 임덕모에 대한 진술조서중 판시관계 부분에 부합하는 진술기재 1. 사법경찰관 사무취급작성의 압수조서중 판시사실에 부합하는 기재 1. 제1심 검증조서중 판시사실에 일부 부합하는 기재 1. 압수된 엷은 회색바지(증 제2호)의 현존등을 들고 있다. 그러므로 기록에 의하여 원심이 유지한 제1심이 들고 있는 증거를 순차로 살펴보면, 피고인은 검찰 이래 위 강간의 점을 극력 부인하면서 위 공소장 기재 일시인 1984.9.16. 03:00경에는 피고인의 집에서 잠을 자고 있었다고 변소하고 있어 피고인에 대한 검사작성의 피의자신문조서는 위 증거로 할 수는 없고 거시증거중 직접증거로는 피해자 에 대한 경찰 및 검찰에서의 진술조서와 1심법정에서의 증언 및 그 딸인 공소외 1의 검찰 및 1심법정에서의 증언뿐이고 간접증거로서 이갑수, 김인숙, 권혁준에 대한 검찰조서 및 증언 및 임덕모에 대한 검찰조서, 안영한의 증언, 압수된 회색바 지의 현존사실이 있는바 (1) 먼저 범행의 경위, 피고인의 인상착의, 말씨등에 관하여, 피해자 는 경찰이래 법정에 이르기까지 당시 범행장소인 피해자의 방에는 형광등을 켜놓고 자녀와 자고 있는데 무엇이 스쳐가는 것같아 눈을 떠보니 피고인이 저의 집 과도를 목에 들이대고 "소리치면 찔러죽여버려"하므로 살려달라고 하는데 마침 잠자던 자녀가 눈을 뜨니 눈감으라고 소리쳐 홋이불을 뒤집어쓰자 불을 끄라하여 소등하니까 "성교하자"하여 반항하다가 약 3분간 성교를 한 후 칼을 가지고 도망하였는데 그러는 약 10분간 피고인과 실갱이 하는 동안 얼굴을 똑똑히 보아 피고인이 범인임에 틀림이 없고, 당시 하얀바탕에 줄무늬의 티셔츠와 회색바지를 입었고 신발은 하얀바탕에 검정줄무늬가 있는 나이키신발을 신고 있는 30세 미만의 둥근 얼굴에 170센티미터가량의 신장이고 목소리가 전라도 사투리어서 피고인 이 범인임에 틀림없다는 진술, 공소외 1의 증언과 진술조서의 기재에 의하면 무슨 말소리가 들려 눈을 떠보니 불이 켜져 있고 피고인이 저의집 과도를 어머니에게 들이대고 있고 엄마는 애원하는데 피고인이 과도를 들이대며 저에게 "이불 뒤집어 써 안그러면 죽여"하여 홋이불을 뒤집어 쓰고 있는데 엄마보고 "조용히 하라, 전기불을 끄라, 조용히 안하면 다 죽인다"고 하였고 당시 겁에 질려 범인이 무슨 옷을 입었는지는 모르나 짙은옷은 아니고 회색계통의 옷을 입은 것으로 기억되며, 1984.10.31 파출소에 가보니 남자 세사람을 세워놓고 범인을 지목하라하여 피고인을 지목했는데 그 이유는 범행당시 약 5초 동안 피고인의 얼굴을 보아 머리에 남아있고 말씨가 표준말도 사투리도 아닌 음성이 같았었기 때문이라고 진술하고있어 공소사실에 부합하는 듯하나 먼저 피해자의 목소리에 대하여 범행의 현장에 있었다는 피해자와 그의 딸인 공소외 1의 진술이 하나는 "전라도 말씨" 하나는 "표준말도 사투리도 아닌 말씨"라 하여 서로 진술이 다르고, 불과 10분 또는 3초사이의 당황한 상태에서 피고인의인상착의상태, 목소리를 확실히 기억하고 그것도 사건발생 후 약 18일이 지난 후 명백하게 기억한다함은 (특히 공소외 1은 피고인의 바지를 겁에 질려 못 보았다면서 회색계통이라고 진술하고있고) 경험칙상 이례에 속하고 특히 위 피해자는 법정에서 사건 3일후인 같은해 9.19 밤 9:30경 동네이발소안에서 불을 켜놓고 술을 마시고 있는 피고인을 보고 동네놈이로구나 생각했다고 하면서 이를 추격하거나 경찰에 신고하지 않은 이유는 "범인인지 확실하지 않아서 였다"(공판기록 제89정)고 모순되는 증언을 하고 있고, 검사작성의 경찰관인 이갑수에 대한 진술조서(공판기록 제156정)의 기재에 의하면 파출소에 와서 공소외 1에게 피고인을 확인시킨 바 범행당시 순간적으로 보았기 때문에 범인의 얼굴모양은 잘 모르겠고 목소리는 틀림없다고 하였다는 진술로 보아 위 피해자, 공소외 1의 진술 또는 증언부분은 선뜻 믿기 어렵고 압수된 회색바지의 압수경위에 관하여 압수조서, 이갑수, 피해자의 위 진술을 종합하면 위 이갑수는 피고인을 파출소에 연행한 후 범행당시 피해자가 피해자 소유의 과도로 위협하고 그대로 가지고 갔다하여 피해자와 그 딸을 데리고 피고인의 집방에 간바 피해자는 한쪽 벽에 걸린 옷중에서 범행당시 입었다는 회색바지를 찾아내고, 칼 세개가 있어 그중 피해자의 칼을 지적하여 칼 세개를 모두 파출소로 가져와 피고인에게 물으니 그 당시경 그 바지를 입었던 사실은 시인했으나 과도는 자기가 평소 사용하던 것이고 피해자의 집에는 들어간 사실이 없다고 하더라는 것인 바, 범행당시 피고인의착의상태를 당황한 상태에서 식별한다는 것은 위에서 본바와 같이 속단하기 어렵고, 그 방에 걸려있는 옷이 어떠한 종류의 몇개가 걸려있는 중에서 위 바지를 찾아냈는지도 분명하지 아니하며, 더구나 당시 피고인이 입고 있었다는 상의에 대하여는 수색여부에 관하여 아무런 언급이 없으며, 위 장소에서 가져온과도 3개중 범행에 사용되었다고 피해자가 지적하는 압수된 과도가 평소 피고인의 어머니가 사다주어 사용하던 피고인의 것이라는 원심판시와 같은 이유로 원심이 이 사건 증거로 배척하고 있고, 피해자는 "자고 있는데 무엇이 스쳐가는 기분이 들어 눈을 떠보니 피고인의 오른손에 저의 집과도를 들고 서 있었다" "우리집 과도는 손잡이에 파인 곳이 있다고 진술하고 있으나 수 많은동 종유사의 과도중에 언 듯 보고 자루를 쥐고 칼날만 보이는 칼이 누구의 소유인지 식별한다는 것은 쉽사리 믿을 수 없고 피고인 이 법정에서 범행을 부인하면서 그 무렵 회색바지를 입은 일이 있었다는 진술만으로 위 범행의 증거로 단정할 수는 없으니 위와 같은 내용의 피해자, 공소외 1, 이갑수의 진술 내지 증언과 압수조서(과도)의 기재는 위 피고인의 범행의 증거로 함에 미흡하거나 신빙성이 없다. 또한 임덕모에 대한 검사작성의 진술조서에는 1984.9.15저녁에 성심이발관을 인수하여 동네사람들을 불러 소주를 마셨는데 피고인도 왔으며 그때 피고인은 운동화를 신고있었고 바지는 밝은색 계통의 회색바지를 입고 있던 것으로 기억되며 압수된 바지가 그때 입었던 바지로 안다는 진술이기재되어 있으나 동인은 원심법정에서 검찰에 세번이나 소환되었다가 마지막날 밤 10시경 조사를 받았는데 피고인은 이름만 듣고 처음보는 사람이었고 당일 이발소에 와서 7 내지 9명의 동네손님과 같이 술을 마셨으나 신발, 바지를 무엇을 입었었는지 구체적으로 알 수 없어 검찰에서 기억이 없다고 말하였을 뿐인데 검사가 그렇게 기억할 수 있는 것이 아니 냐면서 조서와 같이 기재한 것이지 그렇게 진술한 바 없다고 그 내용을 부인하고 있어 위 검찰조서의 기재는 위 증언에 비추어 믿을 수 없다 할 것이다. (2) 피고인의 경찰에서의 자백에 관하여, 피고인은 법정에서 경찰의 피의자신문조서의 기재내용을 강압에 의한 것이라고 부인하고 있으므로 증거능력이 없음은 물론이나, 그 자백사실에 의하더라도 피해자 와 그 강간의 방법, 경위에 관하여 진술이 어긋나고 피해자 , 이갑수의 검찰, 법정에서의 진술 및 안 영한의 증언에 의하면 이갑수는 피고인을 아침 11시경 파출소에 연행하여 조사한 바 범행을 부인하므로 피해자를 대면시켰더니 그 순간 얼굴이 긴장되어 붉었다 백지처럼 하얗게 되었고 부르르 떨면서 당황하다가 피해자가 범인임에 틀림없다고 하니 그때서야 정신을 가다듬고 "이여자 미쳤나, 나를 어떻게 알아"하며 범행을 부인한 것으로 보아 범인이 틀림없는 것 같았다고 하고 위 안영한은 피고인이 본서로 연행되어 와서 처음에는 범행을 부인하다가 밤 10시경 피해자가 울면서 범인임에 틀림없다고 하니 피고인은 아주머니 한번만 용서해 주시요 하며 범행을 자백하였다고 진술하고 있고 피해자 역시 같은 취지의 진술을 하고 있으니 위안 영한의 위 증언은 수사경찰관으로서 자백경위에 관한 진술에 불과하여 증거능력이 없다 할 것이고, 피해자 및 이갑수의 피고인의 태도에 관한 진술만으로 피고인을 범인으로 단정할 자료는 될 수 없다(피고인 역시 위와 같은 진술을 한 바를 시인하나 그 것은 피해자가 자꾸 자기보고 범인이라 하여 그렇게 말했을 뿐이라 함). (3) 성병감염 여부에 관하여, 증인 이갑수의 증언에 의하면, 파출소에서 피고인 을 조사할 때 비뇨기과병원에서 치료받고 있는 약품을 발견하였으나 그때까지 피해자는 성병 감염여부의 말은 없었다는 것이고, 권혁준(의사) 및 김인순(야사)의 검찰진술 및 법정에서의 증언에 의하면, 권혁준은 1984.9.24부터 10.2까지 피고인의 비임균성 요도염을 치료해준 일이 있고, 피고인이 같은해 6.말경 성병치료를 받은 전력이 있는 것으로 챠트에 기재되어 있고, 완치되지 않은 상태에서는 균이 잠복하였다 발병하는 경우도 있으니 피고인을 치료한 위9.24 당시 요도에서 농이 나오고 통증이 있었으므로 같은해 9.16경 성관계를 하였다면 병균이 여자에게 옮을 수가 있고 여자는 음부가 가렵고 소변이 자주 마렵고 따거운 증세가 있을 수 있다는 것이고, 위 김인순은 본인 약국에 1984.9.20피해자 가 음부가 가렵고 소변이 마렵다하여 성병에 관한 약을 지으러 왔다하여 보통부인에게는 방광염이나 대하증으로 그러한 증세가 있기도 하므로, 항생제, 소염제와 소화제를 섞어서 2일분(1일 3회)을 3,000원 받고 팔았으며 성병이라면 한두번의 복용으로 완치는 어려운데 피해자는 1984.10.4 경찰병원에 형사와 같이 가서 진찰결과 아무 증상이 없었다고 하는 말을 들은 바 있다는 것이며 피해자 도 같은 취지의 증언을 하고 있으나 위 증언들만으로 피해자가 약을 사먹을 당시의 증상이 피고인이 감염되었던 비임균성 요도염이었거나 그것이 피고인의 이건 범행에 의하여 감염된 것이라고는 위 증언들의 취지만으로도 단정할 자료가 될 수 없다. (4) 그밖에 원심 거시증거중 검증조서(피해자 및 피고인의 가옥구조)나 당일 이 사건 발생했던날 00:30까지의 음주경위에 관한 김선창, 최헌, 임덕모의 진술 또는 증언 등은 위 사건 범행의 입증방법으로 도움이 되지 아니한다. 다만 위 피해자 및 이갑수의 진술 및 증언에 의하면, 피고인의 신고경위에 관하여 위 피해자는 1984.9.16.03:00경 이건 피해를 입고 1984.9.19.23:30경(범행 3일후)귀가도중 동네이발소에서 술을 마시고 있는 피고인을 발견하고 동네사람이로구나 하고 생각하였고, 같은해 9.21.23:30경 가로등 밑에서 친구인 듯한 3인과 이야기하고 있는 피고인과 눈이 마주쳐 겁이 나서 오다가 되돌아보니 피고인도 돌아보아 집에 와서 옆방에 사는 미자엄마, 태민이 엄마와상의 하니 신고하자 하여 태민이 엄마가 방범원에 신고하였다는 것이고, 위 이갑수는 1984.10.2 저녁 군자파출소 방범대원 권태근이 방범비를 받으러 피해자 집에 갔는데 같은집에 세들어 사는 아줌마가 피해자가 강도강간을 당했는데 그 범인이 동네에 살고 있는 청년같다는 말과 그 인상착의에 관한 이야기를 듣고 와서 말을 하여 탐문하다가 그 익일 11:00경 피고인을 그 집에서 임의 동행했다는 진술과 피해자가 피고인을 범인으로 지목하는 것을 보면 피고인이 범인이 아닌가 하는 의심이 가지 않는 바 아니나 제1심 검증조서의 기재에 의하면 피고인의 집은 피해자의 집과 밀집된 골목길로 약150미터 가량 떨어진 한 동네에 있고, 피고인은 검찰, 법원에서 피해자는 처음보는 사람으로 그집에 간 일도 본일도 없다고 이 사건 범행을 시종 부인하고 자기는 자본금 1,700만원 가량으로 50CC 오토바이를 타고 거주 군자동 일대외 20여개 점포 및 개인에게 일수놀이를 하고 있고 이 사건 발생전후에도 체포되기까지 매일 수금을 다녀서 얼굴이 많이 알려져 있고, 1984.9.15. 21:00경부터 23:00경까지 성심이발소에서 개업주를 마시고 오토바이를 타고 거목찻집에 가서 주인 최헌에게 일수돈을 재촉하여 9월말까지 갚아주겠다는 확답을 받고 맥주를 마시다가 같은 9.16.00:30경 귀가하니 애인인 공소외 2가 찾아와 기다리고 있어서 주기가심하고 답답하여 애인은 방에서 자게 하고 피고인은 방밖의 침대에 쓰러져 잤다고 변명하고 있음에 대하여 일수놀이를 하여 평소 피고인을 잘 안다는 김선창, 거목찻집주인 최헌, 이발소주인인 임덕모, 피고인의 애인이라는 공소외 2의 각증언은 피고인의 위 변소사실에 부합하고 나아가 위 공소외 2의 증언에 의하면, 1984.9.13 피고인과 동침한 약혼한 사이로 9.15.16:10경 피고인의 집에 가서 피고인을 기다리다 9.16.00:40경 피고인이 술에 취하여 돌아와 손발을 씻은 후 잠옷을 갈아입고 덥다면서 방밖 여름용 침대 위에 드러누워 기분이 나빠 잠도 안자고 누워 있는데 부근에서 여자울음소리가 나서 바깥쪽을 내다보니 그 집에 세든 택시기사의 부인이 남편을 마중나가는지 피고인 방앞을 지나다가 시선이 마주쳤는데 조금 후 운전수 부부가 들어오며 방밖 침대위의 피고인을 보았을 것이며, 새벽3시경 감기들까 싶어 피고인을 방에 데려와 아침9시까지 자고 10시경 서재식당에 가서 조반을 먹었으며 자기는 성병에 감염된 사실이 없다는 것이고 같은 집에 세들어 산다는 운전기사 부부인 최 종서, 이간난의 제1심 및 원심증인에 의하여도 위 최종서는 같은해 9.16.03:00경처의 마중으로 집에 들어서니 증인의 방과 피고인의 방사이 공간에 있는 여름침대 위에 잠옷을 입은채 누워 있는 것을 보았으며 그 날짜는 추석 세고 와서 피고인을 처음보아 기억한다는 것이고 위 이간난 역시 그날밤 남편을 마중나가다 공소외 2를 보았고 03:00경 남편과 돌아왔을 때도 피고인이 여전히 침대에 누워있어 아마 둘이서 싸운 모양이라고 이야기했으며 그 날짜는 9.15 같은집 2층에 세든 사람이 이사하여 더욱 잘 기억한다고 하여 위 공소외 2의 증언과일치하여 피고인이 범행현장에 부재한 사실이 증명되고, 기록에 첨부된지 불확인서, 입금통장, 수금집계표(공판기록 제286정)를 보면 피고인이 이 사건 일자 전후에도 수금차 동네를 돌아다닌 사실을 인정할 수 있으니 불과 150미터 떨어진 피해자의 집에 들어가 복면도 쓰지 않은 채 불이 켜지고 5명이 같이 자는 방(검증조서 참조)에서 원판시 범행을 하였다면 매일 동네를 돌아다닐 수 없었다 할 것인즉 위와 같은 반증사실에 의하면 위 피해자 및 공소외 1의 앞서와 같은 진술은 믿을 수 없거나 착각에 의한 진술이 아닌가 여겨진다. 따라서 원심이 들은 제반증거만으로는 피고인의 범죄사실을 단정하기 미흡하다 할 것임에도 이에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는 원심의 조치는 증거없이 사실을 인정하였거나 채증법칙을 위반한 위법을 범하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 이를 탓하는 논지는 이유있다. 2. 검사의 상고이유를 판단한다. 원심이 유지하고 있는 제1심판결이 들고 있는 증거를 기록에 대조하여 검토하여 보면, 소론이 지적하는 증거들은 그 판시와 같은 이유로 믿을 수 없다하여 배척하고 그외 강도강간의 공소사실중 강도의 점을 유죄로 인정할 증거가 없다고 한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실인정을 한 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지 이유없다. 그러므로 검사의 상고는 기각하고, 원심판결중 강간의 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 최병륜 【원심판결】 서울형사지방법원1985.7.29. 선고 85노638 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 사고발생의 경위를 다음과 같이 인정하고 있다. 즉 이 사건 사고당시 피해자는 청량리 시장근처 술집에서 공소외 김순례와 2홉들이 소주 2병을 나누어 마신 다음 사고장소인 횡단보도에 이르러서 그 곳의 보행자 신호등이 적색이었고 차량의 왕래가 아주 빈번하였음에도 불구하고 위 적색신호를 무시한 채 갑자기 뛰어 나가다 때마침 이 사건 교차로에서 시속 30키로미터로 좌회전을 하여 위 횡단보도를 지나가던 위 사고버스의 전면에 충돌한 사실, 피고인은 이 사건 당시 피해자가 갑자기 뛰어드는 것을 발견하고 즉시 급제동조치를 취하였으나 그 진행력으로 인하여 충돌을 피하지 못한 사실을 각 인정하고 있는바, 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심의 위 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고는 할 수 없다. 사실관계가 위와 같다면 횡단보도의 보행자 신호등이 적색으로 표시된 경우는 보행인은 신호를 위반하여 길을 건너서는 아니 됨으로 피고인으로서는 이러한 횡단보도에서는 보행인이 신호를 위반하여 횡단하지 아니하리라고 기대함은 당연하고, 보행자가 적색신호를 무시하고 갑자기 뛰어나오리라는 것까지 미리 예견하여 운전하여야 할 업무상의 주의의무까지 있다고 볼 수는 없고 또 이 사건 현장 부근은 차량통행과 보행인의 통행이 매우 번잡한 곳이고 사고시간 당시에는 술에 취한 보행인이나 귀가를 서두르는 사람들이 택시나 버스를 타기 위하여 차도까지 내려오는 것이 예견된다고는 하더라도 이 사건과 같은 교통 빈번한 간선도로에서 횡단금지의 적색신호인데도 무모하게 버스앞을 뛰어 횡단하려 하는 아주 드문 경우까지를 예견하고 이에 대치할 것을 요구함과 같은 것은 자동차운전자에 대한 통상의 주의의무의 정도를 넘는 과대한 요구라고 하지 않을 수 없을 것이다. 원심이 위와 같은 취지에서 피고인에게 과실책임을 물을 수 없다하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고 거기에 소론의 위법은 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철	교통사고처리특례법 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울 형사지방법원 1985.5.10. 선고 85노1244 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결이유에 의하면, 원심은 거시의 증거들에 의하여 피고인이 1983.2.21 피해자 민병직과 피고인 소유의 가옥의 3층 방4칸에 대한 전세계약을 체결하고, 전세보증금 500만원중 당일계약 금 20만원을 지급받고, 잔금은 같은해 3.31 피해자가 피고인의 채권자인 공소외 이재한에게 직접 지급하기로 약정한 사실, 그후 피고인이 위 가옥을 공소외 윤석철에게 대금 1억3천3백만원에 매도하면서 기존임차인들의 임차보증금은 매수인이 인수하여 매매대금에서 공제하기로 한 사실, 피해자는 입주일 도래전인 같은해 3.27 이 사건 가옥에 입주하면서 잔금중 금 350만원을 중개업자 이홍범을 통하여 위 이재환을 대리한 공소외 배상만에게 지급한 사실, 피고인은 피해자가 사전 입주하면서 통고해 주지도 않고 전세보증금도 피고인 아닌 위 이홍범에게 지급된 사실을 들어 피고인으로서는 전세보증금을 반환할 의무가 없다고 주장하고 있으나 한편으로 위 가옥의 매수인인 위 윤석철은 위 전세보증금 상당을 매매대금에서 공제하여 보관하고 있으면서 피고인이 피해자의 임차권을 인정하여 주면 언제라도 위 보증금을 반환할 준비를 갖추고 있는 사실을 각 인정하고 이러한 사실관계에 비추어 볼때 피고인이 피해자로부터 계약금20만원을 교부받을 당시에는 위 가옥의 소유자로서 적법하게 임대할 권한이 있었고 당시의 가옥을 매매를 위하여 복덕방에 내놓았다고 하더라도 그 매매자체를 예측할 수 없는 일이고 또 매도되더라도 기존의 임차권을 매수인이 인정하고 임대보증금을 매매대금에서 공제하는 방법으로 매도하면 임차권자의 권리를 침해하는 것이 아니므로 이 사건가옥을 매도할 목적으로 복덕방에 내놓았다는 이유만으로 그 사실을 위 민병직에게 고지하지 아니하고 계약금 20만원을 받았다 하여 기망행위가 된다고는 보기 어렵고, 또 피고인이 매수인과 임대차보증금을 매매대금에서 공제하여 매수인이 임대인의 지위를 승계하기로 약정하였고 다만 위 민병직이 약정된 일자보다 4일 먼저 입주하면서 피고인이 지정한 사람이기는 하나 다른 사람에게 잔금을 지급하면서 피고인에게 통지하여 주지 않은 관계로 위 잔금수령을 두고 분쟁이 생겨 위 보증금반환의무를 부인하는 사태가 발생한 것이라면 피고인에게 당초 위 보증금반환의사가 없었다거나 그 능력이 없었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다하여 피고인에 대한 사기죄 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는 바, 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론의 채증법칙위배의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구고등법원 1984.2.20. 선고 83노1778 판결 【주 문】 원심판결중 배임(공소사실 1항) 및 재산상 이익편취의 점(공소사실 4항의 나)에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. (1) 배임의 점에 법리오해의 위법이 있다는 논지에 대하여, 원심판결이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 제1심은, 피고인은 1981.2.18 부산 북구 괘법동 584 소재 세림건업사 분양사무실에서 피고인이 건축한 위 같은동 584의 6 지상 세림백화점 2호동 지하1층 16호, 2.7평 점포 1개를 피해자 이인식에게 400만원에 분양하고, 동인으로부터 즉석에서 계약금으로 150만원, 1982.1.11 같은 곳에서 잔금 250만원을 수령하였으므로 동 점포가 준공되면 동인에게 위 점포의 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 의무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 1982.3.9 위 점포를 서울신탁은행에 채권최고액 3억원에 근저당설정하여 주어 동인에게 동액 상당의 재산상의 손해를 가한 것이라는 공소사실에 대하여 그 거시 증거를 종합하여 피고인은 1980. 가을경 공소외 양유성으로부터 그 소유의 위 584의 6 대 686평방미터와 같은동 584의7 대지 718평방미터를 3억원에 매수하여 그 지상에 백화점 건물을 건축하되, 건축허가는 위 양유성 명의로 받아 위 백화점 건물을 건축한 후 동 백화점 건물을 타에 분양하여 그 분양대금으로 위 대지 대금을 완불하면 위 대지 및 건물의 소유명의를 분양자 앞으로 이전하여 주기로 약정하여 위 건물을 건축하던 중 1981.2.18 위 공소사실과 같이 위 점포1개를 피해자 이인식에게 분양하고 대금 350만원을 수령한 사실, 위 건물건축중 위 괘법동 584의 6 지상에 건축하는 건물의 건축허가 명의가 위 양유성의 위임에 따라 공소외 박갑용과 이춘희 명의로 변경되어 그들 명의로 준공검사를 필하고 위 박갑용, 이춘희 명의로 소유권보존등기가 경료되었었는데, 피고인이 위 박갑용에게 위 대지와 그 지상건물을 은행에 담보로 제공해주면 융자금중 금 1억5천만원을 위 대지 2필지의 대금 일부조로 지급하겠다고 말하여 이에 위 박갑용의 응락을 받아 위와 같이 피해자 이인식에게 분양된 점포를 포함한 위 지상건물에 관하여 서울신탁은행 앞으로 근저당권설정등 기를 경료해준 사실을 인정한 다음, 사실관계가 그러하다면 ① 피고인이 위 박갑용에게 위 점포를 담보로 제공해 줄 것을 요청함에 따라 위 건물의 소유명의자인 박갑용이 위 은행에게 위 건물에 대하여 근저당권설정등기를 경료해 준 소위를 피고인의 소위라고 할 수 없고, ② 위 근저당권설정 당시 피고인은 위 대지 대금 3억원을 한푼도 지급하지 아니하였으므로 동 건물에 대하여 위 박갑용으로부터 소유권이전등기를 넘겨받을 지위에 있지도 아니하였으며, ③ 위 박갑용은 위 근저당권설정 당시 피해자 이인식에게 그가 분양받은 위 점포에 대하여 소유권이전등기를 하여 줄 의무도 부담하고 있지 아니하였으니 위 박갑용의 근저당권설정 행위는 피해자 이인식에 대한 관계에 있어서 배임죄를 구성하지 아니하므로 피고인이 위 박갑용에게 요청하여 위 근저당권설정등기가 경료되었다 하여 피고인이 배임죄의 죄책도 질것이 아니라는 이유로 무죄를 선고하였다. 그러나 부동산의 매매에 있어 그 매매대금을 수령한 매도인은 매수인 앞으로의 소유권이전등기 경료에 관하여 매수인에게 협력할 임무가 있고 매도인의 이 등기협력임무는 주로 타인인 매수인을 위하여 부담하고 있는 것이어서 매도인이 위 등기협력임무에 위배되는 행위를 한 때에는 배임죄를 구성한다할 것이고, 이 경우 부동산에 대한 등기부상소유명의가 임무에 위배되는 행위를 할 당시 매도인 명의가 아닌 제3자 명의로 되어있다 하더라도 매도인이 그 제3자로부터 등기명의를 일단 넘겨받는 방법에 의하든, 그 제3자로부터 매수인에게 직접소유명의를 넘기는 방법에 의하든 그 소유권이전등 기를 매수인에게 경료하여 줄 수 있는 지위, 즉 매수인을 위한 등기협력임무가 이행가능한 지위에 있으면 위 배임죄의 성립에 지장이 없다 할 것이다. 그런데 원심판결이 유지한 제1심판결이 인정한 사실 및 기록에 의하면 피고인은 그가 건축한 본건 점포를 피해자 이인식에게 분양하고 그 대금 전부를 수령한 후, 본건 점포가 포함된 세림백화점 2호동 건물에 관하여 그 등기부상소유명의자인 공소외 박갑용 외 1인에게 부탁하여 동인으로 하여금 서울신탁은행을 저당권자로 한 판시 근저당권설정등기를 경료하게 하였던 것이고, 또 위 백화점 2호동 건물에 관하여 위 박갑용 외 1인 명의로 소유권보존등기가 경료된 경위는 피고인이 공소외 양유성으로부터 그 소유의 위 괘법동 584의7 및 584의 6 대지를 매수하여 그 지상에 위 백화점 2호동 건물을 포함한 2동의건물을 그 건축허가는 대지소유자인 위 양유성 명의로 받아 신축하되, 위 대지대금은 위 건물을 타에 분양하여 그 분양대금으로 지급키로 약정한 후 위 건물을 피고인의 비용으로 건축하기 시작하여 그 준공까지 하였는데도 다만 위 양유성에게 위 대지 대금을 지급치 아니하였으므로 그의 위임에 따라 위 건축허가 명의를 위 박갑용 외 1인 명의로 변경하고 위 대지대금 채권의 담보목적으로 위 박갑용 외 1인 명의로 소유권보존등기를 경료하게 된 것이었음을 알 수있다. 그렇다면 피고인으로서는 위 근저당권을 설정하게 할 당시 위 백화점 2호동 건물이 담보하고 있는 피담보채무인 위 대지대금을 위 양유성에게 지급하면 언제든지 위 박갑용 외 1인으로부터 위 건물에 관한 소유권이전등기를 넘겨받아 그중 본건 점포에 대한 피해자 이인식 앞으로의 소유권이전등기를 경료하여 줄 수 있는 상태에 있었다 할 것이고, 또 피고인은 그가 등기부상 소유명의자는 아니지만 실질적으로는 위 건물의 원시취득자로서 위 담보목적에 반하지 아니하는 범위내에서 위 백화점 2호동 건물을 처분할 수 있는 권한도 가지고 있었다 할 것이니 이와 같은 지위에 있던 피고인이 채권담보의 목적으로 건물에 대한 소유권보존등기명의를 보유하고 있었음에 불과한 위 박갑용 외 1인에게 부탁하여 그들로 하여금 위 건물에 관하여 제3자 앞으로 근저당권설정등기를 경료케 한 행위는 이를 단순히 위 박갑용등의 행위라고 볼 수만은 없을 것이며, 한편 그 행위는 바로 토지대금을 변제하고 본건 점포에 대한 소유권이전등기를 매수인인 피해자 이인식 앞으로 경료하여 주어야 될 임무에 위배된 행위이므로 배임행위에 해당한다 할 것이다. 원심이 이와 달리 위 공소사실은 배임죄를 구성하지 아니한다고 단정한 제1심판결을 유지하였음은 배임죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이점 논지는 이유있다. (2) 같은 상고이유중 사기죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지에 대하여, 원심판결이 유지한 제1심판결이유에 의하면 제1심은, 피고인이 1982.3.9부산 부산진구 범일동 소재 서울신탁은행 범일동지점에서, 사실은 금융기관에서 융자를 받아도 그중 1억5천만원을 피해자 박갑용에게 대지대금조로 지급할 의사가 없음에도 동인에게 그 명의로 있는 위 괘법동 584의 6 대 686평방미터중 6860분의 5149지분 전부 및 그 지상건물중 1층 부분을 제외한 지하층, 2층, 3층 부분 시가 2억1천 500만원 상당을 금융기관에 담보로 제공해 주면 피고인 명의로 있는 위 584의 7 대지 및 그 지상건물과 함께 은행에 담보제공하고 융자받아 그 돈중 1억5천만을 나누어주겠다고 거짓말하여, 이를 오신한 동인으로 하여금 즉석에서 그 소유 명의의 위 부동산을 1차로 위 은행에 채권최고액3억원에, 같은 해 6.14 2차로 같은 은행에 채권최고액 1억5천만원에 각 근저당 설정토록 한 후 같은해 6.23 같은 은행에서 금 1억 2,000만원, 같은해 7.5동 은행의 지급보증에 의하여 대한교육보험 본점에서 금 1억5,000만원을 각 피고인 명의로 융자받아 모두 자신이 소비함으로써 동액 상당의 재산상의 이익을 취득한 것이라는 이 사건 공소사실 부분에 대하여, 일건 증거에 의하면 위 공소사실을 인정할 수 있으나, 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠지게 하고, 이 착오로 인한 재산적 처분행위를 하게 하여 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득하는 경우에 성립하는 것인바, 위 공소사실에 의하면 피고인이 위 박갑용을 기망 오신케 하여 위 대지와 건물에 근저당권을 설정하게 한 것이지 피고인이 위 박갑용에게 지급하지 아니하고 소비한 금1억5천만원을 위 박갑용으로부터 교부받은 것이 아니어서 그로부터 동액상당의 재산상의 이익을 취득한 것이 아님이 분명하고, 그렇다고 위 은행을 기망 오신케 하여 융자금 명목으로 교부받은 것도 아니어서 위 은행을 기망 오신케하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 것도 아님이 분명하므로 위 공소사실은 사기죄를 구성하지 아니한다 는 이유로 무죄를 선고하였다. 그러나 제1심이 인정할 수 있다는 위 공소사실에 의하면, 피해자 박갑용은 위 공소사실기재와 같은 피고인의 거짓말에 기망되어 피고인을 위하여 위 피해자 소유의 부동산에 서울신탁은행을 저당권자로 한 근저당권을 설정하기에 이르렀고, 이 때문에 피고인은 서울신탁은행으로부터 위 근저당권을 담보로하여 금원을 융자받을 수 있었던 것인데, 그렇다면 피고인은 위와 같은 거짓말에 기망된 위 피해자의 근저당권설정 행위라는 재산적 처분행위에 의하여 위 근저당권을 담보로 하여 융자받은 금원 상당의 재산상이익인 담보가치를 불법적으로 취득한 것이 되어 위 공소사실기재의 피고인의 소위는 위 피해자를 피기망자 및 피해자로 하는 사기죄를 구성한다 할 것이다. ( 대법원 1982.10.26. 선고 82도2217 판결 참조) 제1심은 이 사건 공소사실을 피고인이 융자금 1억5천만원을 편취하였다는 내용으로만 보고 앞서와 같은 판단을 한 것 같으나 위 공소사실을 그와 같은 내용만으로 파악할 수는 없다. 원심이 위 공소사실은 사기죄를 구성하지 아니한다고 단정한 제1심판결을 유지한 조처에는 공소사실의 내용을 오해하였거나 사기죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이점 논지도 이유있다. (3) 같은 상고이유중 부산시 북구 괘법동 584의 7대지 718평방미터의 편취점에 채증법칙위배 및 심리미진으로 인한 사실오인, 이유불비, 이유모순의 위법이 있다는 논지에 대하여, 원심판결이유에 의하면, 원심은 그 판시내용과 같은 증거판단을 거친 끝에 피고인이 토지대금 1억5천만원을 지급할 의사와 능력없이 편취범의를 가지고 위 토지에 대한 소유권이전등기를 경료받았다고 인정할 만한 증거가 없으므로 본건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없음에 귀착된다 하여 무죄를 선고하고 있는바, 원심의 이와 같은 판단조처를 기록에 대조하여 살펴보면 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인 및 이유모순, 이유불비의 위법사유가 있음을 발견할 수 없다. 다만 소론의 감정평가서 (공판기록 163정) 의 기재에 의하면 위 괘법동 584의 6 및 584의 7 대지와 그 지상건물 2동의 싯가가 도합 금 4억2천3백7십만원임을 알 수 있는데도 원심이 위 감정평가서를 취신하면서도 위 양지상의 건물2동만의 싯가가 금4억2천3백7십만원이라고 인정한 것은 소론과 같이 잘못이라 할 것이나, 이는 원심판결의 결과에 영향을 미친 사유가 아니므로 이점 상고논지는 모두 이유없다. (4) 그러므로 원심판결중 배임(공소사실 제1항)및 재산상 이익편취의 점(공소사실 제4항의 나)에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고는 이유없으므로 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환	가. 형법 제355조 제2항 / 나. 형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원 판 결】 대구지방법원 1985.5.23. 선고 85노34 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 사고당시 시행중이던 도로교통법 제24조 제2항은 "긴급자동차는 이 법 또는 이 법에 의한 명령의 규정에 의하여 정지하여야 할 경우에도 불구하고 정지하지 아니할 수 있다"고 규정하고 있고 같은법시행령 제2조는 긴급자동차의 정의를 정하고 특히 그 제2항은 제1항에서 규정하는 자동차 이외에 경비용 긴급자동차에 유도되고 있는 자동차, 국군 및 유엔군용의 긴급자동차에 유도되고 있는 국군 및 유엔군의 자동차 및 생명이 위급한 상병인을 운반중인 자동차는 긴급자동차로 간주한다고 규정하고 있는바, 이는 긴급자동차에 대한 정지의무규정의 적용배제를 규정함에 그칠 뿐 도로교통법상 특히 그 적용의 배제규정이 있는 경우를 제외하고는 도로교통법 제3장이 정하는 차량통행방법에 관한 모든 규정의 적용까지를 배제하는 것이 아님은 당연한 법리이다. 2. 돌이켜 원심이 유지한 제1심판결 이유기재에 의하면 제1심법원은 대구 1바2814호 영업용 택시운전사인 피고인이 1984. 10. 11. 21:20경 위 택시를 운전하여 대구직할시 서구 비산2동 소재 북비산 로타리교차로를 비산네거리 방면에서 원대네거리 방면으로 지나가다가 피고인 택시의 진행방향 우측에서 좌측으로 위 교차로를 통과하던 대구 1다3725호 승용차를 들이받아 그 승용차에 타고있던 피해자 나경연에게 약 5주간의 치료를 요하는 우측비골골절등의 상해를 입힌 사실, 위 사고당시 피고인 택시에게 주어진 신호는 정지신호이었으나 피고인은 당시 경기가 들어 다리가 꼬이고 거품을 내며 숨을 제대로 못쉬는 2세된 애기를 태우고 병원으로 가고 있는 중이었으므로 위 정지신호를 무시하고 교차로에 진입하였던 사실과 위 택시는 대인손해배상에 관하여 교통사고처리특례법 제4조에서 정하고 있는 공제에 가입된 사실등을 확정하고 당시 피고인의 택시는 도로교통법시행령 제2조 제2항(원심판결의 도로교통법은 같은법시행령의 오기로 보인다)의 긴급자동차에 해당하여 도로교통법 제24조 제2항에 따라 신호에 관계없이 계속 진행할 수 있는 것이므로 피고인의 소위는 교통사고특례법 제3조 제2항 단서 제1호의 신호위반에 해당하지 아니하므로 같은법 제4조 제1항에 의하여 공소를 제기할 수 없는 것이라고 하여 이 사건 공소를 기각하였다. 3. 그러나 위에서 판시한 바와 같이 위 도로교통법 제24조 제2항의 취의는 단순히 긴급자동차는 이 법 또는 이 법에 의한 명령의 규정에 의하여 정지하여야 할 경우에도 불구하고 정지하지 않을 수 있다는 것을 규정할 뿐 도로교통법이 정하는 일체의 의무규정의 적용을 배제하는 것이 아님은 물론 진행방향에 사람 또는 차량이 통행하고 있음에도 불구하고 정지하지 아니하고 계속 전진할 수 있다는 규정이 아님은 말할 나위도 없고 따라서 위와 같은 규정에 불구하고 진행방향에 교차운행하거나 보행하고 있는 차량 또는 사람이 있다면 당연히 정지하여야 한다고 할 것이다. 4. 그러므로 원심으로서는 피고인이 운전하는 차량이 위 교차로에 이르렀을 때 위 피해차량의 위치등 당시의 교차로의 상황등을 심리하여 정지의 필요성 유무등을 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 막연히 위 도로교통법의 규정을 들어 피고인에게 정지의무가 없고 따라서 신호위반등의 잘못이 없다고 판시한 조치는 필경 도로교통법 제24조 제2항 등의 법리를 오해하였다는 비난을 면치 못할 것이므로 이를 비의하는 상고논지는 그 이유가 있다. 따라서 원심판결을 파기하여 사건을 대구지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석 이회창 대법원 판사 이일규는 해외출장으로 서명날인 할 수 없다. 정기승(재판장)	구 도로교통법 (1984.8.4. 법률 제3744호로 개정되기 전의것) 제24조 제2항	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인을 징역 10월에 처한다. 이 판결선고전의 구금일수 180일을 위 형에 산입한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 1982.10.7. 부산지방검찰청에서 절도죄로 기소유예처분을 받고, 같은해 12.8. 부산지방법원에서 절도죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고, 다시 1983.4.29. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 10월을 선고받아 위 집행유예의 형이 실효되어 위 징역 10월과 함께 부산교도소에서 복역하다가 1984.9.20. 그 형의 집행을 종료한 자인바, 상습으로, 1985.5.23. 14:00경 부산 부산진구 부전1동 소재 부전시장내 일광상회 안에서 물건을 고르고 있던 피해자의 시장바구니속에 손을 집어넣어 그 안에 있던 손지갑을 절취하려다가 동인에게 발각됨으로서 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다. 【증거의 요지】 판시사실중 판시 첫머리의 전과 및 전력, 상습성의 점을 제외한 나머지 사실은 1. 제1회 공판조서중 피고인의 이에 부합하는 기술기재 1. 검사작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서 및 공소외 1에 대한 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 피해자에 대한 진술조서중 이에 부합하는 진술기재 등을 종합하면 이를 인정할 수 있고, 판시 전과 및 전력의 점은, 1. 제1회 공판조서중 피고인의 이에 부합하는 진술기재 1. 부산진경찰서장 작성의 피고인에 대한 범죄경력조회서중 이에 부합하는 기재 1. 검찰주사 공소외 2 작성의 처분미상 전과확인결과 보고서중 이에 부합하는 기재등에 의하여 이를 인정할 수 있으며, 판시 상습성의 점은 피고인은 판시 절도류의 전과 및 전력이 수회 있음에도 그 마지막 전과의 형을 복역한 후 단기간 안에 다시 판시 범행에 나아간 점 및 이 사건 범행의 수단, 방법등에 비추어 그 습벽을 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 있다. 【변호인의 주장에 대한 판단】 변호인은, 피고인이 이 사건 범행당시 생리로 인하여 심신장애의 상태에 있었다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 증인 공소외 3의 법정에서의 진술, 제1회 공판조서중 피고인의, 제2회 공판조서중 증인 공소외 4의 각 진술기재, 감정인 공소외 5 작성의 정신감정서의 기재등을 종합하면, 피고인은 1982년경 이래 월경때만 되면 남의 물건을 훔치고 싶은 참을 수 없는 충동과 긴장이 고조되고 일단 훔치고 난 다음에야 쾌감을 얻거나 만족하고 긴장이 풀리는 이른바 병적 도벽의 증세를 보이기 시작하여 그동안 몇차례에 걸친 절도범행을 처벌을 받아 왔던바 이 사건 범행당시에도 월경직전에 위의 병적 도벽증상이 나타나 시장에서 물건을 구입하던 중 판시 피해품을 보고는 억제할 수 없는 충동에 의하여 순간적으로 이 사건 범행에 나아간 사실을 인정할 수 있으나, 한편 위 감정서의 기재에 의하면 위와 같은 병적 도벽상태에서도 사물변별능력이나 의사결정능력이 전혀 없는 것은 아니고 다만 억제할 수 없는 충동에 의하여 즉흥적으로 물건을 훔치는 행동에 이르게 되는 것이라는 사실을 알 수 있고 또 피고인은 경찰이래 당법정에 이르기까지 범행경위를 소상히 기억하여 진술하고 있음을 알 수 있는 바, 위의 각 인정사실에 비추어 보면 피고인은 이 사건 범행당시 심신장애의 상태에 있었다 할 것이나 그 장애의 정도는 사물변별능력이나 의사결정능력을 상실케 할 정도에는 이르지 아니하고 그러한 능력이 미약한 정도이었던 것으로 인정된다 할 것이다. 【법령의 적용】 판시 행위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제342조, 제329조에 해당하는 바, 정해진 형중 유기징역형을 선택하고, 피고인에게는 1984.9.20.자 만기출소의 절도죄의 전과가 있어 누범에 해당하므로 형법 제35조에 의하여 형법 제42조 단서의 제한에 따라 누범가중을 하며, 이는 위에서 인정한 바와 같이 심신미약자의 행위이며, 또 장애미수이므로 형법 제10조 제2항, 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호, 제2항에 의하여 거듭 법률상의 감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 10월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 구금일수 180일을 위 형에 산입한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 손지열(재판장) 김진수 이동준	형법 제10조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 광주지방법원 목포지원(85고합11 판결) 【주 문】 피고인의 원심판결중 피고사건 부분에 대한 항소를 기각한다. 이 판결선고전의 당심구금일수중 150일을 원심판결의 본형에 산입한다. 원심판결중 감호사건 부분을 파기한다. 피감호청구인을 보호감호 7년에 처한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인은 피해자의 승낙을 받고 녹음기를 가져간 것임에도 불구하고 원심이 이를 유죄로 인정하였으니 원심판결에도 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고 그 제2점은 원심이 피고인을 징역 1년 6월에 처한 것은 그 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 사실오인의 점에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 채택한 증거를 종합하여 보면, 원판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 위 항소논지는 그 이유없다 할 것이다. 다음 양형부당의 점에 대하여 살피건대, 이 사건에 나타난 제반양형의 조건들을 참작하여 보면, 원심의 형은 적정하고 달리 무거워 부당하다고 볼 수 없으므로 위 항소논지도 그 이유없다 할 것이다. 따라서, 피고인의 피고사건 부분에 대한 이건 항소는 그 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 항소이후의 구금일수증 150일을 피고인에 대한 원심의 형에 산입하기로 한다. 피감호청구인은 감호청구서의 기재에 의하여 본건 감호청구원인에 대한 적용법조가 사회보호법 제5조 제2항 제1호임에도 불구하고 원심이 멋대로 적용법조를 변경하여 본건 감호청구원인에 대하여 사회보호법 제5조 제1항 제1호를 적용하여 피감호청구인을 보호감호 10년에 처한 것이므로 원심판결에는 법률적용을 그릇쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 그러므로 살피건대, 일건 기록에 의하면 원심은 보건 감호청구원인 사실에 대하여 감호청구서의 기재에 따라 사회보호법 제5조 제2항 제1호를 적용하여야 함에도 불구하고 적법한 절차에 따른 공소장의 변경없이 만연히 사회보호법 제5조 제1항 제1호를 적용하여 보호감호 10년을 선고한 사실을 인정할 수 있으므로 결국 원심판결에는 위배의 잘못이 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 피감호청구인의 항소는 이유있어 사회보호법 제42조, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 감호사건을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. 당원이 인정하는 감호원인사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 사회보호법 제42조, 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 위 인정사실에 의하면 피감호청구인은 본건 범죄와 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 그 형기의 합계가 3년 이상인 자로서 그 최종형의 집행을 받은 후 다시 무기 또는 장기 5년 이상의 징역에 해당하는 동종의 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되므로 사회보호법 제5조 제2항 제1호에 의하여 피감호청구인을 보호감호 7년에 처한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정상학(재판장) 강병호 최훈장	사회보호법 제5조	형사
【피감호청구인】【항 소 인】 피감호청구인 【원심판결】 제1심 전주지방법원 군산지원(85감고5 판결) 【주 문】 피감호인의 항소를 기각한다. 【이 유】 피감호청구인 및 그의 국선변호인의 항소이유의 요지는, 원심이 피감호청구인을 치료감호대상자라 하여 치료감호에 처한 것은 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것이다. 그러므로 살피건대, 원심이 적법하게 조사한 여러 증거에 의하면 피치료감호청구인은 17세때부터 간헐적으로 간질증세를 보여 오다가 차츰 증세가 악화되어 간질 발작후에는 의식의 혼란과 환청, 환시등 지각의 장애, 충동조절 및 행동의 장애, 불안, 초조, 공황등의 감정의 장애, 현실검증력 및 판단의 장애등 정신병적 상태가 되어 일시적으로 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력을 상실하는 자인 바, 1985.5.6. 00:40경 전북 익산군 함라면 (리명칭 생략) 마을 앞길에서 간질이 발작되어 배회하는 것을 그의 어머니인 피해자가 제지하자 들고있던 쇠스랑으로 동녀의 머리를 5회 때려 뇌간부압박 및 뇌좌상, 두개골 골절상으로 동녀를 사망케 하여 살해한 사실이 인정되는 바, 그렇다면 피감호청구인은 사회보호법 제2조 제3호, 제8조 제1항 제1호에 해당하는 치료감호대상자임이 명백하므로 원심이 그에 대하여 치료감호처분을 하였음은 정당하고 거기에 어떤 잘못이 있다고 인정되지 아니한다. 따라서 피감호청구인의 항소는 그 이유없으므로 사회보호법 제42조, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정상학(재판장) 강병호 최훈장	사회보호법 제8조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김갑찬 【원심판결】 부산지방법원 1985.8.1. 선고 85노201 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다. 종범의 방조행위는 작위에 의한 경우 뿐만 아니라 부작위에 의한 경우도 포함하는 것으로서 법률상 정범의 범행을 방지할 의무있는 자가 그 범행을 알면서도 방지하지 아니하여 범행을 용이하게 한 때에는 부작위에 의한 종범이 성립한다. 원심이 채용한 증거에 의하면, 피고인은 이 사건 아파트 지하실의 소유자로서 임차인인 공소외 김 경도의 위 지하실에 대한 원심판시와 같은 용도변경행위를 방지할 의무가 있음에도 불구하고 이를 묵시적으로 승인하여 방조한 사실이 넉넉히 인정되며, 그 증거취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 논지가 주장하는 것과 같이 채증법칙위반이나 사회상규에 관한 법리오해의 위법이 없으니 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창	형법 제32조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고등법원 1985.5.30. 선고 85노905 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여, 기록에 의하여 검토하여 보아도 피고인이 피해자와 심한 말다툼끝에 피해자에게 석유를 뿌린 사실은 인정되나 피고인이 불을 질렀다거나 피해자를 살해할 의도로서 불을 지르려 하였다고 인정함에 족한 증거는 찾아볼 수 없으므로 주위적 공소사실인 현주건조물 방화치사죄 및 1차적 예비적 공소사실인 현주건조물 방화예비 및 살인예비죄의 증명이 없다하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고 거기에 채증법칙위배의 위법이 있다고는 할 수 없다. 제2점에 대하여, 절도죄는 타인이 점유하는 재물을 절취하는 행위 즉 점유자의 의사에 의하지 아니하고 그 점유를 취득함으로 성립하는 범죄인바, 기록에 의하여 인정되는 피해자는 당시 피고인과 동거중에 있었고 피고인이 돈 60,000원을 지갑에서 꺼내 가는것을 피해자가 현장에서 이를 목격하고도 만류하지 아니한 사정등에 비추어 볼때 피해자가 이를 허용하는 묵시적 의사가 있었다고 봄이 상당하고 달리 소론이 지적하는 증거들만으로는 피고인이 위 돈 60,000원을 절취하였다고 인정하기에는 부족하다 할 것이다. 원심이 이와 같은 취지에서 절도의 공소사실에 관하여 범죄의 증명이 없다하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철	형법 제329조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김용달 【원심판결】 춘천지방법원 1985.3.8. 선고 84노639 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 피고인이 공소외 강월선등이 원고가 되고 영월군이 피고가 된 춘천지방법원 원주지원 83가합215 손해배상등 청구사건에 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언을 함에 있어서 ㉮ "상수도 동파등 긴급보수를 요하는 사고를 숙직실에서 야간에 접수하여온 사실을 안다." ㉯ "소외 망 고진성은 평소 일을 마치고 귀가하는 길에 반드시 숙직실을 둘러보고 청원경찰이 없으면 대신 숙직을 하여온 사실을 안다." ㉰ "증인은 위 사고가 발생하자 상동읍 관계자들은 사고가 나기 2, 3일전 사고가 발생한 숙직실을 사용하지 아니하기로 하였고, 그 이유는 연탄가스의 위험때문이었다고 그 책임을 회피하고 있으나 위 망인이 죽기전에는 그런말을 한 사실이 없음을 안다." ㉱ "증인은 숙직실을 폐쇄하였다면 문을 잠그고 폐쇄한 사실을 게시하고 평소 숙직실을 사용하여온 위 망인등에게 이러한 사실을 알려 본건과 같은 사고를 방지하는 책임이 있는데도 그런 조치가 없었음을 안다." ㉲ "증인은 위 망인의 억울한 죽음이 상동읍 주민에게 알려져 상동읍 사무소의 조치에 크게 분개하고 있으며 이를 좌시하지 않을 것이라고 한 사실을 안다." ㉳ "증인은 위 망인의 사망한 장소가 평소에 상수도 근무자가 근무서는 곳으로 안다." ㉴ "위 수원지를 경비하는 청원경찰이 나오지 않으면 위 망인이 경비를 하다가 위 경비실에 자면서 근무한 사실이 있음을 안다." ㉵ "증인은 위 사고일에 위 망인이 근무하다가 죽은 사실을 안다'고 기억에 반하여 허위공술한 것이라는 요지의 본건 공소사실에 관하여 위 ㉯, ㉰, ㉱, 부분은 위증이라고 볼 자료가 없으나 나머지 증언부분은 제1심판결이 채용한 증거들과 원심증인 오 영섭의 증언을 종합하여 인정할 수 있다하고 위 공소사실기재 증언중 일부가 허위의 공술인 이상 위증죄가 성립함에는 소장이 없다하여 제1심 피고인의 유죄임을 판정한 조치를 결국 정당하다고 유지하고 있다. 그러나 원심이 위증으로 인정한 나머지 증언들 가운데 먼저 ㉮ 부분을 보건데, 기록에 편철된 증인신문사항과 증인신문조서의 전후문맥에 비추어 볼때 위 증언부분에서 언급된 동파등 긴급보수를 요하는 상수도 사고를 접수하는 숙직실은 위 망인이 사망한 점촌읍 대덕6리 소재 상수도 수원지 구역내의 청원경찰 경비실을 지칭함이 분명하지만 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 ㉮와 같은 증언을 한 사실도 없다하고, 상수도 사고의 야간신고는 읍사무소의 숙직실에서 접수하는 사실을 알고 있다고 진술하고 있으므로 원심으로서는 피고인이 위 경비실에서 야간의 상수도사고 신고를 접수하느냐는 신문내용에 대하여 그 취지를 충분히 이해하면서도 기억에 반하여 그와 같은 응답을 한 것인지 또는 그 신문취지를 착각한 끝에 읍사무소의 숙직실에서 야간접수한다는 사실을 진술한다는 것이 그와 같이 잘못 진술된 것인지를 심리해본 연후에 그 부분의 위증여부를 단정하였어야 할 것이어늘 이 점에 관하여 전혀 심리한 흔적을 기록상 찾아볼 수 없다. 또한 ㉲ 부분에 대하여 보건대, 기록에 의하면 위 망인의 사후 영월군 소속 공무원들이 갹출한 성금 100만원과 망인이 소속된 상동읍사무소에서 장례비조로 금 50만원을 유족에게 전달해준 것으로 나타나는 바 유족들이 그와 같은 조처에 만족치 아니하고 영월군을 상대로 위 손해배상청구소송을 제기하였고 위 소송진행중 상동읍 주민들이 담당재판부에 연명으로 진정서를 작성 제출한 바 있다는 것이고 보면 원심으로서는 과연 읍사무소측의 유족들에 대한 조처가 소홀한 것이고 이에 대해 상동읍 주민들이 유족들의 처지를 동정하여 분개하고 있는 분위기가 조성된 바 있었는지를 먼저 심리해 볼 필요가 있었을터 인데도 기록상 이에 이른 흔적 또한 찾아볼 수 없다. 나아가 ㉴부분은 위 경비실에 배치된 청원경찰이 나오지 않을 때에는 위 망인이 대신 경비근무에 임했다는 것으로서 ㉯증언부분과 같은 내용인 바 ㉯부분은 위 소송의 원고들 소송대리인의 주신문에 대한 것이고 ㉴부분은 피고측의 반대신문에 대한 것인데도 원심은 판결이유에서 ㉯부분만을 무죄로 밝히고 있는듯 보여지므로 여기에는 판결이유에 모순을 드러내고 있다 할 것이다. 그리고 일반적으로 증인이 어떠한 사실을 "안다"고 진술하는 경우에는 증인이 직접 경험하거나 또는 타인의 경험한 바를 전해들어서 알게 된 사실을 진술하는 것이므로 이와 같이 알게 된 경위가 어떤 것인지를 가려내어 그것이 피고인의 기억에 반하는지의 여부를 판단하여야 할 것이고 그 진술이 객관적인 사실과 다르다는 것만으로 곧 기억에 반하는 진술이라고 단정할 수는 없는 법리인바( 당원 1978.1.31. 선고 77다290 판결; 1985.3.12. 선고 84도2918 판결 각 참조) 본건에 있어서 ㉳ 및 ㉵ 부분에 관하여 보건대, 동 증언부분은 피고인 스스로 경험한 사실에 관한 진술일 수는 없고 다만 피고인이 보거나 듣고서 추론하여 얻은 피고인 나름대로의 추측의 결과를 진술한 것에 불과하다 할 것이고, 기록에 의하면 피고인은 위 망인이 사망전일의 저녁 무렵 피고인의 집에서 놀다가 경비실에 근무하러 간다고 말하면서 올라가기에 그리알고 증언하였을 뿐이라고 변명하고 있는바 피고인이 위 망인의 사망장소가 평소 상수도 근무자가 근무서는 곳이었고 동 망인은 거기서 근무하다가 죽은 것으로 알게 된 경위가 위 주장과 같다면 그와 같이 전해들은 사실과 자기가 목격한 사실에 의하여 위와 같이 안다"고 진술한 것을 기억에 반하는 진술이라고 보기는 어렵다 할 것이다. 결국 원심판결에는 이상 지적한 바와 같이 위증죄의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하거나 이유모순의 위법이 있다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기	형법 제152조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지방법원 1985.6.7. 선고 85노126 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 공소장기재 부동산에 대하여 피고인이 1983.2.7 공소외 김만진과, 동인에 대한 금 850만원의 약속어음채무를 담보하기 위하여 매매계약을 체결하고, 다시 그해 3.18 피해자 정기호와 금 1,100만원에 매매계약을 체결한 다음, 그해 4.20과 4.22 위 정 기호로부터 잔금으로 도합 금 400만원을 교부받은 경우, 위 잔금의 수령이 위 약속어음금채무의 변제기 이후라 하더라도 위 김만진 앞으로 담보제공에 따른 소유권이전등기가 경료되어 있지 아니한 이상, 피고인으로서는 위 담보제공사실을 소극적으로 고지하지 아니하였다는 사실만으로 위 정기호를 기망한 것이라고 볼 수 없고 달리 기망사실을 인정할 증거가 없으니 무죄라는 취지로 판시하였는바, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 사실오인이나 고지의무에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 논지와 같이 위 담보제공을 대물변제예약으로 보고, 또 공소장기재 부동산중 건물이 미등기 건물이라 하더라도, 고지의무에 관한 원판시 결론에는 아무런 소장이 없으므로, 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김정기 【원심판결】 서울형사지방법원 1985.8.22. 선고 85노2632 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 든 증거에 의하면, 피고인들이 게 1심 공동피고인들과 공모하여 원심판시 위반행위를 저질렀다는 판시 사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하였거나 공범의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으니 이 점에 관한 상고이유 제3점의 논지는 이유없다. 2. 공중위생상 위해가 발생할 우려가 있거나 축산진흥에 필요하다고 인정될 때에 농수산부장관이 수육과 우유의 수급조절을 위하여 필요한 조치를 명할 수 있다는 축산물가공처리법 제15조에 근거한 1985.1.5자 농수산부 고시 제85-1호 및 1985.2.16자 농수산부 고시 제85-10호(각 이 사건 행위당시의 농수산부 고시)가 이와 대체된 1985.7.12자 농수산부고시 제85-38호에 의하여 폐지되었음은 소론과 같으나 그 폐지이유는 종전의 고시내용이 법이념의 변경에 따라 부당하다는 반성적 고려에서 나온것이 아니라 수육의 수급조절 사정의 변경에 따른 정책의 변경에서 나온것으로 보여지므로 피고인들에 대한 공소범죄사실이 그 행위가 있은후에 대체된 위 1985.7.12자 농수산부고시 제85-38호에 위반되지 않는다하여 그 가벌성이 소멸될 수 없다 할 것이다. 원심판결에 피고인들의 소위가 면소판결의 대상이라는 주장에 대한 판단유탈과 형사소송법 제326조 위반의 위법이 있다는 상고이유 제1,2점의 논지는 위와 견해를 달리하는 입장에서 원심판결을 탓하는 것이므로 받아들일 수 없다. 3. 원심판결은 압수된 소론의 우육을 몰수한바 없음이 그 판문상 명백하다. 압수된 우육은 범죄행위에 제공된 물건이 아니라는 주장에 대하여 원심의 판단유탈이 있다는 상고이유 제4점의 논지는 원심판결에 몰수의 선고가 있는 것으로 오해하고 펼치는 공격에 지나지 아니하므로 이유없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환	축산물가공처리법 제15조, 농산부고시 제85-1호, 제85-10호, 제85-38호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 홍성우 【원심판결】 서울고등법원 1985.7.27. 선고 85노1394 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 75일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 검사작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서중의 피고인의 자백이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유나 신빙성이 없는 것으로는 보이지 아니하며, 또한 검찰에 송치되기 전의 수사단계에서 장기간의 불법구속과 폭행, 고문등 가혹행위를 당하였고 검찰에 송치된 후에도 수사기관에서 자백한 내용을 그대로 진술하도록 강요당한 나머지 그 심리적 공포상태가 연장된 상태에서 허위자백한 것이라고 볼만한 자료도 없으므로 검사작성의 피의자신문조서등을 증거로 채택한 제1심판결이나 이를 유지한 원심의 조처에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있다고 할 수 없다. 그리고 기록을 살펴보아도 피고인에 대한 유죄의 근거로 된 검찰이외의 수사기관에서 수집한 자료들이 모두 적법한 수사권이 없는 기관에 의하여 수집된 것이라고 볼만한 사정이 없으므로 위와 같은 주장을 내세워 그러한 증거가 위법한 방법으로 수집된 증거능력 없는 자료라는 소론도 받아들일 수 없다. 또 자백에 대한 보강증거는 범죄사실전체에 관한 것이 아니라 하더라도 피고인의 임의적인 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도이면 충분하고 이러한 증거는 직접증거 뿐만 아니라 간접증거 또는 정황증거로도 족하다 할것인 바, 이 사건에서 피고인이 검찰에서의 임의성 있는 자백은 제1심판결이 채택한 여러증거에 의하여 충분히 보강되어 있다고 할 것이므로 소론과 같이 원심판결에 보강증거 없이 피고인의 검찰자백만으로 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 국가보안법 제4조가 규정하는 국가기밀은 단순한 기밀뿐만 아니라 그밖의 정치, 경제, 문화, 사회등 각 방면에 걸쳐서 우리나라의 국방상 북괴집단에 알리지 아니하거나 확인되지 아니함이 우리나라의 이익이 되는 모든 기밀사항이 포함되고 이러한 기밀사항이 국내에서는 이미 보도된 사항이라 하더라도 북괴집단에 유리한 자료가 될 경우에는 이를 탐지, 수집하는 것은 간첩이 된다 할 것이며( 당원 1976.12.14. 선고 76도3097 판결 참조), 제1심판시 제23,24의 피고인의 소위도 이에 해당한다 할 것이므로 다른 견해에서 원심판결에 법리오해 있다고 탓하는 소론도 받아들일 수 없다. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주	가. 형사소송법 제310조 / 나. 국가보안법 제4조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 춘천지방법원 1985.6.7. 선고 85노145 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 1. 제1심판결이 인정한 피고인의 배임범죄사실의 요지는 서울 강남구 역삼동 72의 11 대지 94평과 그 지상건물에 관하여 공소외 임명산으로부터 피고인 앞으로 경료된 1983.10.17자 소유권이전등기(1983.3.23자 소유권청구권 가등기의 본등기)는 피고인이 1981.12.18 강원도 명주군 왕산면 대기리 소재 태륜탄광을 위 임명산의 아들인 공소외 임정철에게 대금 3,500만원에 매도하고 1983.9.21까지 지급받기로 한 잔대금 채권 1,700만원의 담보목적으로 경료한 것이었음에도, 피고인은 약정기일까지 위 잔대금의 이행을 받지 못하자 위 담보부동산을 공소외 유 정렬에게 처분하여 그 대금 3,500만원을 전액 수령하고서도 채권액 1,700만원등을 공제한 나머지 돈을 정산하여 피해자에게 반환하지 아니하였다는 내용인바, 원심판결은 그 이유에서 피고인이 정산반환하여야 할 돈의 액수만을 14,011,918원이라고 고쳐 판시하면서, 담보부동산을 처분하고 받은 대금 3,500만원중에서 채권원리금과 담보권실행비용등에 충당한 나머지를 채무자에게 돌려 줄 의무를 부담하는 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자라 할 것이므로 이를 돌려주지 아니한 피고인의 소위는 배임죄가 된다고 판단하여 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 양도담보가 처분정산형의 경우이건 귀속정산형의 경우이건간에, 담보권자가 변제기 경과후에 담보권을 실행하여 그 환가대금 또는 평가액을 채권원리금과 담보권 실행비용등의 변제에 충당하고 환가대금 또는 평가액의 나머지가 있어 이를 담보제공자에게 반환할 의무는 담보계약에 따라 부담하는 자신의 정산의무이므로 그 의무를 이행하는 사무는 곧 자기의 사무처리에 속하는 것이라 할 것이고, 이를 부동산매매에 있어서의 매도인의 등기의무와 같이 타인인 채무자의 사무처리에 속하는 것이라고 볼 수는 없다. 부동산매매에 있어서 매도인의 등기의무를 매수인인 타인의 사무라고 보게 되는 이유는 매도인의 등기의무는 그로써 자기의 재산처분을 완성케 하는 것이어서 본래 매도인 자신의 사무에 속하는 것이지만 등기의무자인 매도인의 등기협력없이는 매수인 앞으로의 소유권이전을 완성할 수 없기 때문에 이와 같은 등기협력의무로서의 성질을 중시하여 이점에서 그 등기의무를 주로 매수인의 소유권취득을 위해 부담하는 타인의 사무에 속한다고 보는 것이므로 위와 같은 협력의무로서의 성질이 없는 양도담보권자의 정산의무를 부동산매도인의 등기의무와 같게 볼 수는 없을 것이기 때문이다. 그렇다면 원심 및 제1심판시와 같은 피고인의 정산의무는 양도담보권자인 피고인 자신의 사무일뿐 형법 제355조 제2항 소정의 타인의 사무에 속하지 아니하여 그 정산의무를 이행하지 아니한 피고인의 소위는 배임죄를 구성하지 않는다 할 것이니( 당원 1976.1.13. 선고 74도2076 판결; 1976.5.11. 선고 75도2245 판결 참조) 당원이 1971.3.9. 선고 71도189 판결; 1975.5.13. 선고 74도3125 판결; 1983.6.28. 선고 82도1151 판결등에서 판시한 이와 상반되는 견해는 이판결로써 폐기하기로 한다. 결국 피고인의 판시소위가 배임죄를 구성한다하여 제1심판결을 유지한 원심판결에는 양도담보권자가 부담하는 정산의무의 성질과 배임죄의 구성요건인 타인의 사무를 처리하는 자에 관한 법리오해로 재판에 영향을 미친 위법이 있다 하겠으므로 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다. 그러므로 대법관 유태흥, 동 정태균, 동 강우영을 제외한 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 2. 대법관 유태흥, 동 정태균, 동 강우영의 반대의견 소위 양도담보로 제공된 담보목적물의 소유권이전에는 두 류형이 있으며 그 하나는 외부적 이전형이고 다른 하나는 대내외적 이전형인바, 통상 전자는 "약한 양도담보" 그리고 후자는 "강한 양도담보"로 지칭되는 일방 전자를 "정산형 양도담보"(처분정산형의 경우), 후자를 "유담보형 양도담보"(귀속정산형의 경우)로 분류되기도 한다. 그리고 유담보형 양도담보 즉 유담보의 특약을 한 경우에는 양도담보와 함께 대물변제의 예약을 한 것으로 보며 이에 대한 대법원판결은 그 특약이 민법 제607조, 제608조에 위반하지 않는 한도내에서만 유효하다고 선언하였다. 생각컨대, 실제문제로서 담보목적물의 가액이 피담보채권의 원리금에 미치지 못하는 경우란 거의 상정하기 어렵다 할 것이므로 위 대법원판례태도에 비추어 본다면 결국 모든 양도담보는 그것이 강한것(대내외 이전형)이냐 또는 약한것(외부적 이전형)이냐를 불문하고 오직 정산형으로만 유효하다는 결론이 된다고 하겠다. 정 산형 양도담보의 담보목적물의 소유권이전의 법률적 본질이 신탁적 양도임에 틀림이 없는 이상 양도담보권자는 수탁자로서 양도담보 채무자의 위탁(위임)에 의하여 위임된 사무를 성실하게 처리를 할 의무와 상대방의 재산보전에 적극적, 소극적으로 협력하여야 할 의무를 지고 있으며, 그 사무의 처리는 법률행위는 물론 법률행위가 아닌 사실상 사무의 처리도 같이 포함된다고 할 것이고, 민법의 위임에 관한 규정들은 타인의 사무처리에 관한 법률관계의 통칙인바, 그와 같은 규정들이 양도담보관계에서도 의당 적용되어야 하고 이에 기초를 둔 법리해석이 되어야함은 당연한 논리의 귀결이다. 양도담보권자가 변제기 경과후에 그 담보권을 실행(법률행위 경유)하여 채권원리금과 담보권 실행비용등에 충당하고 나머지가 있어 양도담보 채무자에게 반환할 의무는 사실상의 사무처리에 속한다 할 것이며 이는 양도담보채무자의 사무를 처리하는 매듭이 된다 할 것인바, 민법 제684조 제1항은 수임인은 위임사무의 처리로 인하여 받은 금전 기타의 물건 및 그가 수취한 과실을 위임인에게 인도하여야 한다고 규정하므로서 당사자간의 신뢰관계의 절대성을 특질로 하는 위임계약에 있어서의 수임인의 의무인 취득금품인도의무를 특히 명정한 입법취의를 아울러 살펴본다면 양도담보권자(수임인)의 의무란 양도담보채무자(위임인)의 사무를 처리함에 있어 민법 일반원칙인 신의칙에 입각한 선량한 관리자로서의 주의의무는 물론 위 명문규정처럼 취득금품인도의무도 지게되는 만큼 위임계약관계하에 있는 양도담보권자(수임인)의 정산의무의 하나인 취득금품인도의무 위배행위가 단순한 채무불이행의 선을 넘어선 배신행위로 단정하여 형사적인 고의 및 가벌성을 논의하기에 이른것도 양도담보제도의 사회적작용 내지 관습에서 생겨난 추세였으리라고 믿어진다. 따라서 원심 및 제1심판시와 같은 피고인의 이 사건 정산의무는 양도담보권자인 피고인 자신의 사무임과 동시에 신탁자인 양도담보채무자 즉 타인의 사무에도 해당되어 결국은 형법 제355조 제2항 소정의 타인의 사무에 속한다 할 것이다. 한편 민법위임계약을 위반한 수임자가 모두 언제나 배임죄를 구성하는 타인의 사무를 처리하는 자로 본다는 취지가 아님을 밝혀두는 일방 양도담보에 관한 정산의무, 부동산매매에 있어서의 매도인의 등기협력의무등은 각 판례법(형사법에서의 법원)에 의하여 형성된 것임을 지적하지 않을 수 없다. 형법해석의 원칙적인 입장에서 살펴볼때 위 정산의무나 등기협력의무가 단순한 채무불이행에 그친다함은 당연한 것임에도 불구하고 이들 민사상 의무위반행위자를 형법 배임죄의 구성요건의 하나인 타인의 사무를 처리하는 자에 포함시켜 처벌대상으로 하게된 대법원판례가 오래전부터 형성되고 그것이 유지되어온 근간적인 이유나 배경중 몇가지를 촌탁해본다면 사회, 경제생활의 복잡화 다양화를 틈타 계약자치원칙이 탈법적으로 악용되고 그 결과 경제평등원칙이 한편으로 기울어지고 나아가 법적안정성이 침해를 받게 됨에 이르러 이를 사법자치원칙에만 의지하게 하여 방치할 수 없게 된 상황에 놓여진 독특한 사회적 여건과, 형사적 의미의 고의 내지 가벌성 검토 및 처벌필요성을 인정하기에 이른 것으로 본다. 과시 그렇다면 이제와서 갑자기 태도를 바꾸어 위 양도담보의 정산의무를 단순한 민사상 채무불이행에 불과한 것으로 단정할 경우 일반거래계에 적지않은 악영향을 미치게 하고 대법원판례에 대한 신뢰토대를 파손케하며 일반거래계에서의 경제적 강자의 탈법화 현상을 초래케하고 나아가 일반거래계의 법적 안정성이 침해되리라는 예측이 가능하므로 이 시점에서 위 대법원판례 등을 폐기하기에는 적당치 못하다고 생각하여 다수의견에 따르기 어려운 입장을 피력하는 것이다. 대법관 유태흥(재판장) 정태균 강우영 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환 김형기 정기승	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사(피고인들 모두) 【원심판결】 수원지방법원 1985.7.11. 선고 85노493 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심이 피고인들에 대한 이건 공소사실에 대하여 거시증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실 (피고인 임장근으로부터 김재식 등이 무상으로 이건 자동차를 빌린 사실 및 위 차를 빌린 위 김재식 등이 운행도중 스스로 당초의 예정 운행경로를 변경하여 이에 필요한 기름을 급유한 사실) 만으로는 위 자동차를 운전하던 김영구가자동차운수사업법 제77조에 규정된 자동차 소유자의 대리인 내지 사용인으로서 위 김재식 등에게 위 자동차를 유상으로 운송에 제공하였다고 할 수 없고 달리 피고인 1이 위 자동차를 유상운송에 제공하였다고 볼 만한 증거없다 하여 무죄를 선고하고 있는바 원심이 그와 같은 조치를 취함에 있어 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 정당하고 소론이 지적하는 증거들은 원심이 적법히 배척한 취지로 보여지고 원판결의 판시 취지가 피고인 1이vlrhdls 2의 지시로 위 차를 관리운행하는 동인의 기사가 아니라는 취지로 볼 수는 없으므로 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하였거나 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유없다. 따라서 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기	자동차운수사업법 제58조, 제72조, 제77조	형사

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