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【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원 판 결】 서울형사지방법원 1985.7.31. 선고 85노2449 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 이건 공소사실중 위조사문서행사의 점에 있어서 피고인이 1983.2.1경 구로세무서근무 성명미상 공무원에게 피고인이 위조한 부동산임대차계약서를 진정하게 작성된 것인양 제출하여 행사하였다는 위 부동산임대차계약서는 피고인이 위조한 부동산임대차계약서 자체가 아니라 이를 복사한 사본이라는 것이니 위조한 사문서의 사본을 제시한 것만으로는 형법 제234조가 규정한 위조사문서의 행사죄에 해당한다고 볼 수 없다 는 것이 당원의 일관된 견해( 대법원 1969.11.26. 자 69모85 결정; 1981.12.22. 선고 81도2715 판결등 참조)로서 소론과 같이 복사기술이 향상된 기계적 방법에 의하여 복사된 사본의 경우는 원본과 같이 보아야 할 법리상 근거도 없으므로 논지는 독자적 견해에 불과하여 원심판결의 문서죄에 관한 법리오해를 주장하는 상고논지는 그 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승	형법 제234조	형사
【피고인겸 피감호청구인】【상 고 인】 피고인겸 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 신인수 【원심판결】 서울고등법원 1985.8.27. 선고 85노1652,85감노214 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수중 50일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인겸 피감호청구인 및 국선 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심판결이 피고인겸 피감호청구인에 대한 그 판시 범죄사실 및 감호요건사실을 인정한 조치는 정당하게 시인되고 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없고, 자수에 의한 형의 감경 또는 면제는 법원의 재량에 의한 것으로서 자수의 주장은 이른바 형의 감면의 이유되는 사실의 진술이라고 할 수 없으니 소론과 같이 피고인이 원심에서 자수의 주장을 하였다고 하더라도 원심이 이를 인정하지 아니하고 또 이에 의하여 감경할 것이라고 인정하지 아니한 이상 원심이 이에 관한 판단을 표시하지 아니하였다 하여 원심판결에 어떤 위법사유가 있다 할 수 없으며, 또한 사회보호법 제5조 제1항 소정의 전과 및 재범요건을 충족한 자에 대하여는 별도로 재범의 위험성이 있음을 입증할 필요가 없음은 물론 반증을 들어 재범의 위험성을 부인하는 것도 허용되지 아니하는 것 이므로( 당원 1983.2.22. 선고 82감도680 판결 참조) 원심이 피감호청구인의 재범의 위험성에 관하여 심리판단하지 아니한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진의 위법이 없다. 따라서 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환	가. 형사소송법 제323조 제2항, 형법 제52조 / 나. 사회보호법 제5조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지방법원 1985.2.8. 선고 84노796 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 유지한 제1심판결이 거시증거들을 채택하여 피고인이 판시부동산(대지와 지상건물)을 매매함에 있어 그 대지가 자연 녹지지역내에 있는 토지임에도 주거지역이라고 피해자를 기망하여 매매계약을 체결하고 계약금, 중도금으로 700만원을 교부받아 편취하였다는 범죄사실을 인정한 조처를 기록과 대조하여 살펴보면 수긍되고, 그 사실인정에 거친 증거취사의 내용이 소론과 같이 채증법칙에 위배된다고 볼 수 없으므로 그 사실인정과 증거취사를 탓하는 논지 이유없다. 2. 사기죄는 타인을 기망하여 그로인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니하는 것이므로( 당원 1983.2.22. 선고 82도3139 판결 참조) 기망수단을 써서 상대방을 착오에 빠뜨리고 재물의 교부를 받아 편취하면 그 재물의 가치에 상당한 대가를 제공하여 피기망자에게 재산상의 손해를 주지 아니하였다 해도 사기죄의 성립에는 영향이 없는 것이다. 피고인이 피해자에게 팔기로 한 제1심판시 부동산의 매매가격은 그 당시의 거래실정에 비추어 정당한 가격이므로 피해자에게 손해발생도 없고 재물을 편취한 것도 아니어서 피고인의 소위가 사기죄를 구성할 수 없다는 논지는 견해를 달리하여 원심 및 제1심판결을 탓하는 것이므로 이유없다. 3. 그러므로 논지는 모두 이유없다하여 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지방법원 1985.7.5. 선고 84노721 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 자기집에서 피고인에게 따지러 온 피해자에게 공소사실 기재와 같이 "피고인 혼자 자는 방에 들어와 포옹을 하며 성교를 요구한 더러운 놈"이라고 말한 사실은 인정되나 그 자리에 피고인의 남편외에 위와 같은 말을 들은 다른 사람이 있었음을 인정할만한 증거가 없다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 원심의 증거취사내용을 살펴보면 위와 같은 원심판단에 수긍이 가고 논지가 주장하는 것과 같은 채증법칙위반의 허물이 없다. 명예훼손죄에 있어서의 공연성이라 함은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 가리키는 것인바, 원심인정과 같이 피고인이 자기 집에서 피해자와 서로 다투다가 피해자에게 한 욕설을 피고인의 남편 외에 들은 사람이 없다고 한다면 그 욕설을 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태였다고 할 수는 없으므로 공연성을 인정하기 어렵다고 할 것이다. 위와 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 1심판결을 유지하고 있는 원심판결은 정당하고 소론과 같이 공연성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 결국 논지는 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창	형법 제307조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1985.9.26. 선고 85노3872 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결이 유지한 제1심판결 이유를 보면 사법경찰이 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 이옥순에 대한 진술조서중 각 일부기재를 종합하여 피고인이 1982.8.일자불상 21:00경 판시 장소에서 판시와 같은 이유로 피해자 의 머리를 잡아당기면서 발로 몸을 차는등 폭행을 가하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 기록에 의하여 검토하여 보건대, 위 증거중 피의자신문조서에는 "당시 서로 붙잡고 약간 다툰 사실은 있으나 구타한 사실은 없다"고 기재되어 있으나 그 취지가 원심이 인정한 폭행사실에 부합하는 취지로 보기는 어려울 뿐만 아니라 피고인은 공판정에서 싸운사실이 전혀 없다고 위 피의자신문조서의 기재와 저촉되는 진술을 하고 있어 그 내용을 부인하는 것으로 보이니 위 조서는 증거능력이 있다고 할 수 없으며 피해자 에 대한 위 진술조서중 판시와 같이 서대문카바레 정문앞에서 폭행을 당한 사실이 있다는 취지의 기재가 있으나 기록에 의하면 피고인은 피해자를 카바레에서 알게되어 1982.9부터 1983.5까지 동거생활을 하다가 헤어진 사이인데(피고인 및 피해자에 대한 피의자신문조서 및 피해자에 대한 진술조서)피고인이 1984.3.5 위 피해자를 동거중 금원을 횡령하였다는 혐의로 고소를 하자 위 피해자는 이에 관한 경찰조사를 받던중 1984.3.20 피고인을 혼인빙자간음, 무고 및 이 사건 폭행등 혐의로 고소하게 된 사실을 엿볼 수 있는바 이와 같이 피고인이 그 범행사실을 극구부인하는 상황에서 서로 동거생활을 청산한 10여개월 이후에 고소로 인하여 감정이 얽힌 상태에서의 위 피해자의 동거이전인 1년 9개월전에 폭행당한 일이 있다는 진술은 그 내용이 주체성도 없을 뿐만 아니라 피고인의 횡령고소에 대한 감정적 반발에서 나온 이 사건 고소인으로서의 일방적 진술이라고 볼 여지도 배제할 수 없다 할 것이므로 위 진술조서의 기재는 쉽사리 믿을 바 못된다 할 것이고 그 밖에 아무런 증거를 찾아볼 수 없음에도 원심이 이를 유죄로 인정한 것은 필경 증거없이 사실을 인정한 위법을 범하였다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다. 따라서 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기	형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 공아도 외 1인 【원 판 결】 서울고등법원 1985.8.31. 선고 85노1577 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인등의 변호인 변호사 오석락의 상고이유와 피고인등의 각 상고이유를 함께 모아 본다.(피고인 2의 변호인 변호사 공아도의 상고이유는 그 제출기간이 도과된 뒤에 제출된 것이므로 같은 피고인의 상고이유를 보충하는 범위내에서 이를 판단의 자료로 한다) 1. 형사소송법은 사실의 인정은 증거에 의한다고 하여 증거재판주의를 천명하고 있고 그 증거의 증명력은 법관의 자유심증에 의하나 이 자유심증도 논리와 경험의 법칙에 위배되지 않는 범위내에서 허용되는 것이며 또 형사소송법은 유죄판결에 증거의 요지를 명시할 것을 요구하고 있으므로 비록 증거에 의하여 범죄사실을 인정하는 소상한 경로와 이유까지를 명시할 필요는 없다고 하더라도 법관의 사실인정의 정당성 내지 합리성 나아가 자유심증에 의한 법관의 증거판단이 논리와 경험의 법칙에 위반하지 않은 것이라는 것을 보장할 뿐만 아니라 그 사실확정에 이르게 된 경로를 알 수 있고 비판할 수 있는 정도는 밝혀야 한다고 할 것이다. 이는 단순히 증거의 표목을 나열하는데 그치지 아니하고 그 요지를 명시할 것을 요구하고 있기 때문이며 실무상으로도 "검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서" "의사 모 작성의 상해진단서" 등 그 표목만을 나열하지 아니하고 "검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 진술기재 부분" "의사 모 작성의 상해진단서중 판시 상해의 부위와 정도에 부합하는 기재부분" 등으로 그 최소한의 요지를 설명하는 것도 이와 같은 이유에 연유하는 것이다. 2. 한편 우리나라 형사소송은 복심적 구조를 그 기본 골격으로 하여 항소법원은 원칙적으로 항소인이 제출한 항소이유서에 의하여 그 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하도록 되어있다. 그런데 일건 기록과 원심판결 이유기재에 의하면, 피고인등은 이 사건 제1심법원의 유죄판결에 대하여 제1심 법원의 채증법칙위반에 의한 사실오인을 들어 항소하였는바 원심법원은 제1심법원이 적법하게 조사 채택한 증거들을 종합하면 제1심법원이 판시한 피고인들의 범죄사실은 이를 인정하기에 충분하고 달리 제1심판결에 사실오인이나 채증법칙의 위배가 있다고 볼 사유가 없다고 판시하여 항소이유를 배척하고 제1심법원의 유죄판결을 유지하였다(다만 원심법원은 피고인 1이 제1심판결 선고후 성년이 되었다는 등의 이유로 제1심판결을 직권파기하고 다시 유죄의 판결을 하였다) 그러나 일건 기록에 의하면 제1심증인 김한규, 같은 함종균, 같은 주인돈의 증언 및 사법경찰관 작성의 김한규, 함종균에 대한 진술조서 기재등에 의하여 이 사건 공소범행 당시의 피고인등의 부재증명이 성립될 뿐만 아니라(다만 위 함종균의 증언으로는 피고인 2에 있어서는 약 3시간의 공백이 있으나 상피고인등과 공동정범으로 공소가 제기되어 있는 이 사건에서는 상피고인등의 부재증명은 피고인에 대한 관계에서도 죄의 성립에 직접 관계가 된다) 이 사건에서 공소범죄사실을 인정할 수 있다고 보여지는 유일한 증거(상해확인서등을 제외한)인 제1심 및 원심증인 김영현의 증언 검사 및 사법경찰관이 작성한 위 김영현에 대한 각 진술조서중 공소범죄 사실에 부합하는 진술기재등은 그때마다의 진술내용을 서로 비교하여 볼 때 그 신빙성에 적지 않은 의심을 갖지 않을 수 없고 제1심법원이 증거로 한 검사 및 사법경찰관이 각 작성한 조성일에 대한 각 진술조서는 피고인등이 증거로 함에 동의하지 아니하여 이 사건 사실인정의 증거로 할 수 없다. 이 사건 피고인등에 대한 강도상해등 피의사건의 수사경위를 보면 사건발생 7일만인 1984.9.21 방범대원들의 불심검문에 의하여 주민등록증을 갖고 있지 않다는 이유로 피고인등을 연행하여 이 사건의 용의자로 3일간 조사를 하였으나 부재증명(피고인등 이 경찰에 구금된 상태에서 위 김한규, 함종균을 같은날 조사한 것이므로 미리 서로 말을 맞췄다고 하기도 어렵다)을 내세워 범행을 완강히 부인하자 1984.9.24일단 귀가 시켰다가 1984.11.4 범행을 부인하는 피고인등에 대하여 각 피의자신문조서를 작성하고 1984.11.12 구속영장을 발급받아 그날 피고인등을 구속하고 검찰에 송치하였으나 그 뒤에도 피고인들은 일관하여 범행을 부인하였음이 기록상 명백하다. 이와 같이 피고인등이 경찰수사 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 그 부재증명을 내세워 그 범행을 부인하고 있고 그 부재증명이 믿을 수 있을 정도로 성립될 뿐만 아니라 한편으로는 공소범죄사실을 증명할 수 있다고 보여지는 유일한 증거인 증인의 증언의 신빙성에 상당할 정도의 의심이 있다면 사실심인 원심으로서는 이와 같은 점에 수긍할 수 있는 심리판단을 하였어야 할 것임에도 불구하고 피고인등의 부재증명등에 관하여는 아무런 심리판단도 하지 아니하고 그 신빙성에 상당한 의심이 있는 위 김영현의 증언 및 그에 대한 검찰 및 경찰에서의 진술기재와 증거로 할 수 없는 위 조성일의 검찰 및 경찰에서의 진술기재만에 의하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심조치에는 형사소송법상 항소심의 심판과 증거등에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없어 상고논지는 이유가 있다고 하겠다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승	형사소송법 제323조, 제369조	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인은 무죄 【이 유】 이 사건 공소사실은 피고인은 1985.9.30. 19:10경 서울 강남구 (상세주소 생략)에 있는 피고인이 경영하는 목공소의 지하실 방에서, 피고인에게 남동생의 취직을 부탁하러 위 목공소에 찾아온 피해자(여, 27세)를 보고 갑자기 욕정을 일으켜 "소리를 지르면 너는 유부녀이고 나는 총각이니 누가 망신이냐"라고 말하여 그녀의 수치심을 이용하여 반항을 못하게 한 다음 옷을 벗기고 강제로 눕혀 허벅지를 짓누르면서 그녀를 1회 간음하여 강간하고 그로 인하여 그녀로 하여금 약 4일간의 치료를 요하는 양측 대퇴하단 전면 타박상을 입게 한 것이다라고 함에 있고, 피고인도 이 법정에서 위와 같은 사실관계는 이를 시인하고 검사가 제출한 모든 증거자료를 이 사건의 증거로 함에 동의하고 있다. 그런데, 강간죄에 있어서의 폭행 또는 협박은 피해자에게 단지 외포심이나 수치심을 야기할 정도로서는 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 하거나 억압할 정도의 유형력을 행사하던지 해악을 고지함을 요한다고 할 것인바, 위 공소사실과 같이 피고인이 피해자에게 "소리를 지르면 너는 유부녀이고 나는 총각이니 누가 망신이냐"는 말을 하여 피해자에게 수치심을 느끼게 한 것이 과연 강간죄에 있어서 요구되는 폭행이나 협박에 해당하는 것인지에 관하여 살피건대, 피고인이 이 법정에서 한 진술에 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서와 검사 및 사법경찰리가 작성한 피해자에 대한 각 진술조서의 각 진술기재와 피해자가 작성한 고소장, 고소취소장, 합의서 및 의사 공소외인이 작성한 피해자에 대한 상대진단서의 각 기재를 종합하여 보면, 피해자는 이 사건 간음행위가 있었던 위 목공소 건물의 1층에 2년전부터 세들어 살고 있는 가정주부로서, 금년 봄부터 위 건물 지하실에서 소파제작업을 시작한 피고인과는 이 사건이 있기 한달전인 8. 초순경 피해자의 남동생을 위 목공소에 취직시켜 달라고 피고인에게 부탁한 바도 있고 밤늦게 생맥주집에 함께가서 술을 마신적이 있으며 또한 위 목공소에 내려와 종업원들과 화투놀이까지 한 일이 있어 서로 평소에 잘 알고 지내던 사이인바, 이 사건 당일은 추석 다음날이어서 피고인 혼자서 종업원들도 없는 위 목공소를 지키고 있었는데 마침 피해자가 스스로 찾아와 전에 부탁한 남동생의 취직건이 어떻게 됐느냐고 말을 건네므로, 피고인은 갑자기 욕정을 일으켜 불을 끄고 피해자를 방안으로 밀어 넣은 다음 그녀를 껴안고 스커트를 벗기려 하는데 피해자가 소리치겠다며 반항하자 피고인이 "너는 유부녀이고 나는 총각이니 들키면 누가 망신이냐"고 하면서 그녀의 스커트와 팬티를 벗겨 그곳 지하실 출입구 계단 옆에 놓아둔 다음 피해자를 그곳에 남겨둔채 그 건물 3층 주인집에 올라가 약 20분정도 술을 마시고 나서 다시 지하실로 내려와 보니, 피해자가 그곳 종업원의 트레이닝 하의를 입은 채 "나 여기 있다"고 하며 다가와 "남편이 알면 쫓겨난다, 내일 낮에도 시간이 있지 않으냐"며 빨리 옷을 달라고 말하므로, 피고인은 그곳의 문이 열려 있었고 피해자가 옷도 입고 있었으므로 나가 버렸어도 될텐데 그냥 남아 있었던 것으로 보아 그녀도 피고인과 관계를 하고 싶었던 것으로 생각하고 그녀를 방에 밀어 넣고 트레이닝 하의를 벗긴 후 그녀를 간음한 사실, 그런데 피해자는 그 다음날 바로 그녀의 남편에게 이와 같은 사실을 모두 고백함과 동시에 피고인을 강간죄로 고소하였으며 그후 10일뒤의 검찰 진술당시에 이르러서야 전치 4일가량의 양측 대퇴하단 전면부위에 자두크기의 연암갈색 피부변화가 있는 타박상을 입었다는 같은해 10.4.자 상해진단서를 제출한 사실 및 이 사건 고소후 피해자의 남편은 피고인에게 금 10,000,000원을 요구하며 같은해 10.17. 피고인측으로부터 금 5,000,000원을 합의금으로 받고 위 강간고소를 취소한 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 첫째, 피고인이 이 사건 간음할 당시 피해자가 다소 거부적인 언동을 하기는 하였으나, 피고인이 그녀의 반항을 억압하거나 곤란하게 할 정도의 어떤 다른 폭행이나 협박을 한 사실은 없었던 점 둘째, 피고인이 피해자의 하의를 벗긴 다음 그곳 3층에 올라가 자리를 비운 20여분 동안 그뒤에 일어날 사태, 즉 피고인의 이건 행위가 충분히 예상됨에도 불구하고 피해자가 트레이닝 하의를 찾아 입고서도 지하실의 출입문과 뒷문이 모두 열려 있었음을 알면서 그 자리를 피하지 않았던 점 셋째, 당시 트레이닝 하의를 입고 나가면 남편으로부터 의심을 받을까 두려워서 그곳을 피해 나가지 않았다는 피해자가 바로 다음날 남편에게 이건 간음사실을 모두 고백하였던 점 넷째, 설사 피고인이 한 "너는 유부녀이고 나는 총각이니 들키면 누가 망신이냐"는 말에 피해자가 주관적으로 수치심을 느껴 소리치지도 못하고 반항을 억압당하였다고 하더라도 그러한 상황이 그 후 20여분이 지난 위 간음행위 당시까지도 그대로 계속되었다고는 보기 어려운 점 및 그 밖에 당시 반항을 억압당할 정도로 수치심을 느꼈다는 피해자가 그 다음날 피고인을 고소하여 스스로 그와 같은 사실을 공개하였다는 점, 그리고 피해자의 연령, 건강상태와 진단결과 무릎부위의 타박상외에 다른 외상이 전혀 없는 점등 이 사건 간음행위가 일어나게 된 당시의 전후의 여러사정을 종합하여 볼 때, 피고인이 한 "너는 유부녀이고 나는 총각이니 들키면 누가 망신이냐"는 말에 피해자가 다소 수치심을 느꼈고 피고인이 간음행위를 하면서 피해자의 허벅지를 짓누르는 등 다소의 유형력을 행사하였다 하더라도 그것만으로는 피고인이 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 하거나 억압할 정도로 폭행 또는 협박을 가하였다고는 볼 수 없다 할 것이므로 피고인의 이 사건 행위를 가리켜 법률상 강간죄를 구성한다고 볼 수 없는 것이며, 그 밖에 달리 피고인이 피해자에게 반항을 현저히 곤란하게 하거나 반항을 억압할 만한 정도의 폭행, 협박을 가하여 그녀를 강제로 간음하였다고 볼 여지가 없으므로, 이건 공소사실은 결국 범죄도 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없음에 돌아가 형사소송법 제325조에 의하여 피고인에 대하여 무죄의 선고를 한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 강철구(재판장) 박태동 이준범	형법 제297조 , 제300조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 원주지원(85고합53 판결) 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인을 징역 4년에 처한다. 원판결선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 첫 번째 항소이유요지는, 피고인은 피해자를 강간하려고 하였으나 금품을 강취할 의사는 전혀 없었고 금품을 강취하여는 행위를 한 일도 없다는 것이고, 변호인의 첫번째 항소이유요지는, 범행당시 피고인은 술에 만취되어 심신장애의 상태에 빠져 있었다는 것으로 결국 원판결에는 사실을 그릇 인정하고 심신장애의 법리를 오해한 위법이 있다는 취지이므로 함께 살피건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거, 특히 피해자의 원심법정 및 검찰, 경찰에서의 진술에 의하면 피고인이 피해자에게 돈을 내라고 말하고 바지 주머니에 손을 넣어 뒤졌으나 금품을 발견하지 못하여 강취하지 못하였던 사실 및 피고인이 당시 술에 취하여 있지 않았음을 인정할 수 있으므로 위 주장은 모두 이유없어 받아들이지 아니한다. 다음, 피고인 및 변호인의 두 번째 항소이유 요지는, 원심의 피고인에 대한 양형이 너무 무거워서 부당하다는 데에 있으므로 살피건대, 원심 및 당심이 조사한 양형의 기준이 되는 여러 조건을 종합하면, 피고인은 최종출소후 불과 4개월만에 다시 범행을 저질렀고 실행전과만도 7회에 이르는 등 죄질이 나쁘나, 한편 이 사건 강간과 강도가 모두 미수에 그쳤으며 부상도 중하지 아니하고 잘못을 뉘우치고 있는 점 등을 종합하면 원심이 피고인을 징역 5년에 처했음은 그 형이 다소 무거워 부당하다고 할 것이므로 이 점 논지는 그 이유있다 할 것이다. 따라서 피고인의 항소는 그 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거는 원심이 판시한 바와 같으므로 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 강도상해의 점은 형법 제337조에, 강도강간미수의 점은 형법 제342조, 제339조에 각 해당하나, 이는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 형이 무거운 강도강간미수죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인에게는 판시 첫머리 기재의 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 형법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 하되, 위 강도강간행위가 미수에 그쳤으므로 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 강도상해죄의 법정형기범위내에서 법률상 감경을 하고, 피고인에게는 그 외에도 위 파기이유에서 본 바와 같이 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제2항에 의하여 작량감경한 형기 범위내에서 피고인을 징역 4년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원판결선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 산입한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이원배(재판장) 곽동효 박장우	형법 제40조 , 제337조 , 제339조 , 제342조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(83고단7434 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄 【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인이 공소외 1, 2의 원심판시 업무방해행위를 방조한 바 없음에도 원심은 피고인이 판시 범죄행위를 하였다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 끼친 위법을 저질렀다는 것이다. 그러므로 살피건대, 우선 피고인의 원심 및 당심법정에서의 진술, 원심증인 공소외 1, 2, 3의 원심법정에서의 각 진술을 종합하면, 공소외 4가 1982.5.1. 주거지 부근 (명칭 생략)병원에서 치료를 받고 사망한 일로 위 병원측과 공소외 4의 처인 공소외 2 사이에 위자료를 둘러싸고 분쟁이 일자, 공소외 4와 같은 동네 새마을지도자이던 공소외 1이 (명칭 생략)병원과 인접한 곳에서 역시 병원을 경영하던 피고인에게 의학지식에 관한 자문을 구한 후 공소외 2를 통하여 관계기관에 진정서를 제출하였으나 결국 검찰조사결과 (명칭 생략)병원측에는 잘못이 없다고 밝혀져 공소외 2가 위자료 받을 수 없게 된 사실, 이에 공소외 1 등 새마을지도자들와 유족인 공소외 2 등이 공소외 4의 장례일에 영구차를 (명칭 생략)병원 앞에 세우고 노제를 지내 소란을 피움으로써 위자료를 받기 위한 실력행사를 하기로 결의하고 1982.6.4. 그대로 실행하여 공소사실과 같이 (명칭 생략)병원의 업무를 방해한 사실은 인정할 수 있는 바, 나아가 피고인이 과연 공소사실과 같이 공소외 1, 2 등의 위 업무방해범행결의를 더욱 굳게 함으로써 이를 방조하였는가의 점에 관하여 보건대, 피고인은 위 장례일 이틀전인 공소사실기재 일시, 장소에서 공소외 1을 우연히 만났는 바, 공소외 1이 앞에서 본 바와 같이 진정서 작성당시 자문을 구한 일이 있어 위 분쟁을 알고 있던 피고인에게 공소외 4의 유족들이 (명칭 생략)병원으로 위자료를 받을 수 있도록 하기 위하여 위와 같이 실력행사를 하겠다고 하면서 피고인의 의견을 묻기에 피고인으로서는 하라, 하지말라 할 입장이 아니어서 새마을지도자들이 결정한 일이라니 알아서들 하라고만 하였을 뿐 적극적으로 그렇게 하라고 찬동한 바 없다고 일관하여 위 방조사실을 부인하고, 위 방조사실에 부합하는 듯한 증거로서 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 2에 대한 각 진술로서, 공소외 1 작성의 확인서의 각 기재가 있으나 공소외 2는 원심법정에서 위 진술로서의 기재내용과는 달리 피고인에게 남편의 사망사실에 대하여 억울하다고 이야기하니까 피고인은 진정서같은 것을 낼 수도 있다고 대답한 일이 있을 뿐이고 이 사건 업무방해를 교사하거나 방조한 일 없고 이는 오히려 공소외 1, 3이 시켜서 한 것이라고 진술하고 있는 점, 공소외 1은 원심법정에서 위 확인서의 기재중 피고인이 진정서를 내고 (명칭 생략)병원에서 난동행위를 하라고 지시하고 신문기자를 알선하겠다고 하였다는 내용은 공소외 2가 피고인이 그렇게 말하였다고 이야기하므로 이를 듣고 쓴 것이며 피고인으로부터 그런 말을 직접들은 일은 없다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 각 믿기 어렵고, 달리 검사가 제출한 각 증거를 살펴보아도 위 방조사실을 인정할 아무런 증거가 없으며, 오히려 공소외 1, 2의 각 원심법정에서의 진술은 피고인의 위 변소에 부합된다. 뿐만 아니라 공소외 1의 원심법정에서의 진술에 의하면 그가 위와 같이 피고인을 만났을 때는 이미 새마을지도자들이 위 실력행사를 하기로 결정한 후이기 때문에 피고인이 이를 말렸다 하더라도 그대로 실행하였을 상황이었음을 인정할 수 있는 바, 위와 같은 상황에서라면 피고인이 앞에서 본 바와 같이 알아서들 하라고 말한 것이 설사 위 실력행사에 찬동하는 의사로서 말한 것이라고 하더라도 이를 가지고 공소외 1, 2 등의 위 업무방해 범행의사를 강화시킨 방조행위에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이다. 그렇다면 결국 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 원심인용의 각 증거들만으로는 이를 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거없으므로 범죄의 증명이 없다 할 것인데 그럼에도 불구하고 원심이 이를 그 인용의 각 증거들만에 의하여 유죄로 인정하였음은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이고 따라서 피고인의 변호인의 항소논지는 이유있다 할 것이다. 이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인은 서울 서대문구 (상세주소 생략)에서 (명칭 생략)병원을 개업하고 있는 의사로서, 1982.6.2. 11:30경 종합청사 부근 찻집에서 공소외 1로부터 '공소외 2의 남편 공소외 4가 위 병원근처 (명칭 생략)병원에서 가료를 받고 사망한 일에 대하여 망인의 가족과 같은 동 새마을지도자들이 장례일에 영구차를 (명칭 생략)병원 앞에 갖다두고 소란을 피우면서 실력행사를 하여야 겠다. 그러면 신문기자들도 오게 되어 기사화되고 위자료도 받을 수 있을 것 같은데 어떻게 하면 좋겠느냐'는 문의를 받자 그렇게 하라는 등 그 취지에 찬동하여 공소외 1, 2에게 범행의 결의를 더욱 굳히게 함으로써, 동인들이 1982.6.4. (명칭 생략)병원 앞뜰에서 영구차를 세워놓고 위자료를 달라고 고함을 치는 등 소란을 피워 위력으로써 (명칭 생략)병원의 업무를 방해함에 있어서 이를 방조한 것이다"라고 함에 있는 바, 앞의 항소이유에 관한 판단에서 본 바와 같이 이를 인정할 만한 증거가 없어 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이창구(재판장) 민일영 이대경	형법 제32조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 문영극 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1985.4.17. 선고 84노1741 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1 내지 3의 각 점에 대하여, 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 1967년경부터 전축, 라디오, 목재가구등의 제조판매업을 하여 오다가 위 개인업체와 별도로 1974.7.1 같은 장소에서 공소외 1주식회사를 설립하여 그 대표이사로서 전축, 라디오, 텔레비죤, 목재가구등을 제조 판매하여 왔고 1977.6.20 위 회사의 대표이사직을 사임하고 공소외 2가 그 대표이사로 선임되었으나 피고인은 공소외 1 주식회사나 위 개인업체의 실질적인 사주로서 그 경영을 총괄하여 왔으며 공소외 1주식회사의 대표이사를 사임한 것도 그 무렵 위 두업체에서의 탈세혐의가 드러나 그 세무사찰이 진행중이었으므로 일시 피신하기 위하여 위 법인체의 대표이사직을 사임한 것으로서 그 사이에도 계속하여 사업체운영을 총괄하여 온 사실등이 인정되므로 원심이 그 거시증거를 모아 피고인의 공소외 3 또는 2 등을 비롯한 회사직원등과 공모하여 각종 세금을 포탈한 사실등을 확정한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위반, 이유모순 및 조세범처벌법 제3조의 법리오해( 조세범처벌법 제3조는 양벌규정으로서 원심이 적법하게 피고인을 조세범처벌법상의 행위자로 확정한 이 사건에서는 행위자외에 공소외 1주식회사를 처벌하는 법적근거가 될 뿐 피고인이 그 죄책을 면할 규정은 아니다)등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 2. 상고이유 제4점에 관하여, 조세범처벌법 제9조에서 규정하는 사기 기타 부정한 행위라고 함은 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게, 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고 어떤 다른 행위가 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 아니한 것은 부정행위에 해당되지 아니함은 소론과 같으나 기록에 의하면 원심판시 각 조세포탈 사실은 단순한 신고누락이 아니라 정당하게 발급된 출고증을 회수하고 납세중지를 영업소별로 안내하여 내용허위의 출고증을 각 영업소에 송부하여 이를 세무서에 제출케 하는등 조세의 포탈을 가능하게 하는 사회통념상 부정이라고 인정되는 적극적인 행위등에 의한 것임이 인정되므로 이와같은 취지에서 피고인의 조세포탈사실에 대하여 조세범처벌법 제9조를 적용한 원심조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없고 소론 인용의 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 적절하지 않다. 논지는 모두 그 이유가 없다. 3. 그러므로 피고인의 상고는 그 이유 없으므로 이를 기각하기로 관여법관의의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철	조세범처벌법 제9조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김경철 【원 판 결】 서울형사지방법원 1985.9.24. 선고 85노652 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여, 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거를 모아보면 피고인의 이 사건 무고범행사실을 인정하기에 넉넉하여 제1심판결을 유지하고 피고인의 항소를 기각한 원심조치에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 무고죄에 있어서는 그 신고내용의 진실성을 인정하기에 넉넉하냐의 여부를 따질것이 아니라 신고사실의 허위성을 따져 이를 단정하기에 부족함이 없다면 죄가 성립한다고 할 것이므로 제1심판결 거시증거에 의하여 피고인이 공소외 1과 간통한 사실이 없음에도 불구하고 공소외 2가 피고인과 공소외 1을 간통죄로 고소하였으니 이를 처벌하여 달라는 피고인이 서울지방검찰청 동부지청에 공소외 2를 상대로 고소한 신고내용의 허위임을 인정하기에 넉넉하므로 이 신고내용의 진실임을 내세워 원심조치를 비난하는 소론논지는 그 이유가 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여, 일건기록에 의하면, 공소외 2는 1984.4.24자로 피고인과 공소외 1이 1984.4.23.22:50경 서울특별시 강남구 도곡동 도곡아파트 에서 간통하였다고 강남경찰서에 고소장을 제출하고 이어서 1984.4.24자 서울가정법원 발행의 이혼심판청구서 접수증명을 첨부하여 피고인과 공소외 1이 1983.12.17.22:00경 서울특별시 마포구 합정동 380의 36 신진장여관 309호실에서 1984.4. 중순경 위 같은 장소에서 1984.4.26.23:00경 위 도곡아파트 에서 각 간통하였다고 강남경찰서에 추가고소장을 제출하고 있는바 그 날짜가 1984.4.로만 기재되어 있고 접수인도 찍혀있지 않아 그 추가고소장만에 의하여서는 그 고소일자를 확정할 수 없다고 하겠으나 공소외 2는 1984.4.24 사법경찰관 사무취급면전에서의 고소인 진술에서 이혼심판청구서접수증과 호적등본을 금일중(1984.4.24)제출하겠다고 진술한 사실을 그 진술조서 기재에 의하여 알 수 있고 위 추가고소장에 서울가정법원의 1984.4.24자 이혼심판청구서접수증이 첨부되어 있는 사실등을 모아보면 이 추가고소장은 1984.4.24에 제출된 것임이 분명하다 하겠으므로 그 이후인 1984.4.25 서울지방검찰청 동부지청에 제출한 피고인의 고소장기재(고소장기재 자체도 구체적으로 신고한범죄사실의 일시장소등을 특정하여 명시하고 있지 않다)는 공소외 2의 당초의 고소장에 기재되어 있는 1984.4.23의 간통사실만이 허위라는 취지라고 할수 없음이 명백하다 하겠으니 이사건 공소장기재 간통사실에 대하여는 피고인이 이를 허위라고 고소한 사실이 없다는 소론논지는 받아드릴 수가 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승	형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지방법원 1985.6.21. 선고 84노2616 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 형사소송법 제229조 제1항에 의하면 간통고소는 혼인이 해소되거나 이혼심판청구를 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있으므로 간통고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼심판청구의 계속을 그 유효요건으로 하고 있고 또 이 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비하여야 한다고 해석할 것이다 ( 당원 1975.10.7. 선고 75도1489 판결 및 1975.11.25. 선고 74도2577 판결 참조). 따라서 위 조건을 구비하지 아니하는 고소는 위 법조에 위반되는 고소라 할 것이고 위 고소당시 이혼심판청구를 제기하였다 하더라도 그 심판청구가 기각되어 확정된 경우에는 이혼소송의 계속도 없어지고 혼인이 해소되지 않은 것으로 확정되게 되므로 위 고소의 유효요건중 어느 것도 갖추지 못한 것이 되고, 그 이후에는 그 간통고소는 부적법하게 된다 할 것이다. 기록에 의하면 이 사건에서 고소인 이 1982.7.30 피고인 1을 상대로 제기한 이혼소송은 1983.3.16 청구인의 청구가 기각되고 위 심판은 확정되었고, 검사는 1984.7.31 이 사건 공소를 제기하였음이 뚜렷하므로 결국고소인의 이 사건 간통고소는 부적법한 것이고 이 부적법한 고소에 기한 이사건 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당할 것이다. 이와 같은 취지인 원심판결은 정당하고, 거기에 간통죄 및 간통고소에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철	형사소송법 제229조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 (사선) 변호사 이영환(피고인 전원을 위한) (국선) 변호사 박두환(피고인 전원을 위한) 【원 판 결】 대구고등법원 1985.7.13. 선고 84노991 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인등의 변호인 변호사(사선) 이 영환 및 같은 변호사(국선) 박두환의 각 상고이유를 함께 모아 본다. 1. 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거를 모아보면 원심판시 피고인등의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 이에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법을 가려낼 수가 없을 뿐만 아니라 인과관계나 예견가능성 등에 관한 법리를 오해하였다고 볼 자료도 없다. 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로 공동가공의 의사를 그 주관적 요건으로 하며 이 공동가공의 의사는 상호적임을 요하나 이는 상호 공동가공의 인식이 있으면 족하고 사전에 어떤 모의과 정이 있어야 하는 것이 아니므로 원심이 위와 같이 적법하게 확정한바 이 사건 피고인등은 1984.2.25. 21:00경부터 그 다음날 09:00경까지 부산직할시 동래구 안락1동 428의15 공소외 인의 집에서 처음에는 피고인 1, 2, 3, 4가 그 다음에는 연락을 받고 그 곳에 차례로 온 피고인 5와 6(1984.2.25. 22:30경) 피고인 7과 8(같은날 23:00경)등이 같이 참여하여 공소외인의 몸에서 잡귀를 물리친다면서 뺨등을 때리고 팔과 다리를 붙잡고 배와 가슴을 손과무릎으로 힘껏 누르고 밟는등 하여 그로 하여금 우측간 저면파열, 복강내출혈로 사망에 이르게 하였다면 피고인등 간에는 상호 공동가공의 의사가 있었다고 할 것이므로 피고인등 간에는 의사공통이 없어 공범이 아니라는 상고논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 그 이유가 없다. 2. 2인 이상의 사람이 상호의사의 연락없이 동시(서로 접촉된 전후관계도 포함된다)에 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였을 때에는 원칙적으로 각인에 대하여 그 죄를 논하여야 하나 그 결과발생의 원인이 된 행위가 분명하지 아니한 때에는 각 행위자를 미수범으로 처벌하고(독립행위의 경합) 이 독립행위가 경합하여 특히 상해의 결과를 발생하게 하고 그 결과 발생의 원인이 된 행위가 밝혀지지 아니한 경우에는 공동정범의 예에 따라 처단(동시범)하는 것이므로 공범관계에 있어 공동가공의 의사가 있었다면 이에는 도시 동시범등의 문제는 제기될 수 없는 것이다. 원심이 적법하게 확정한 바는 피고인등이 공동하여 원심판시 행위를 하였다는 것으로 원심은 이에 대하여 형법 제30조를 적용하여 공동정범으로 처단하고 있는 터이므로 비록, 공소외인의 사망의 원인이 된 행위가 어느 피고인의 행위인지 명확하게 판명되지는 아니하였다고 하더라도 이는 동시범이 아님이 명백할 뿐만 아니라 원심이 이를 동시범으로 처단하지도 아니하였음이 그 판문상 또한 명백하여 소론 상고논지는 원심판결을 잘못 파악한데 연유하는 것으로 그 이유가 없다. 3. 형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 소위 피해자의 승낙은 해석상 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는것이 아니어야 한다고 풀이하여야 할 것이다. 이 사건에 있어서와 같이 폭행에 의하여 사람을 사망에 이르게 하는 따위의 일에 있어서 피해자의 승낙은 범죄성립에 아무런 장애가 될 수 없는 윤리적, 도덕적으로 허용될 수 없는 즉 사회상규에 반하는 것이라고 할 것이므로 피고인등의 행위가 피해자의 승낙에 의하여 위법성이 조각된다는 상고논지는 받아들일 수가 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승	가. 형법 제30조 / 나. 형법 제19조, 제263조 / 다. 형법 제24조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 안범수 【원심판결】 청주지방법원 1984.10.12. 선고 84노188 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당심에서 제출된 한상록 작성의 이 사건 교통사고의 원인분석 의뢰에 대한 결과통보서의 기재와 증인 한상록의 당심법정및 현장검증시의 진술, 당심현장검증조서의 기재에 의하여 인정되는 이 사건 충돌지점(뻐스의 진행차선상 뻐스의 좌측 앞바퀴의 흔적이 시작되는 곳으로부터 후방 약 2.5미터 떨어진 지점) 충돌각도(뻐스와 트럭의 상처 폭에 의하여추정되는 약 40도)와 위 좌측 앞바퀴의 흔적 및 위 트럭의 좌측 앞밤바 끝부분에 의하여 생긴 것으로 보이는 위 뻐스 진행도로상의 파여진 부분의 각 위치와 각도 위 뻐스 및 위 트럭의 최종정차 위치등을 종합하여 보면 피고인은 이사건 사고당시 적어도 위 충돌지점으로부터 약 19.5미터 후방에서 중앙선을약 1미터가량 침범한 채 위 뻐스를 운행하다가 반대차선에서 진행하여 오는 위 트럭을 발견하고 자기 차선으로 들어가던중 위 뻐스의 진행차선 쪽으로 중앙선을 넘어 들어오는 위 트럭을 충돌하므로써 이 사건 사고를 야기한 사실을 인정할 수 있고 피고인의 경찰이래 당심법정에 이르기까지의 진술부분 증인 이병열, 최인섭의 원심법정에서의 각 진술부분 검사가 작성한 검증조서중 이병열의 진술기재 부분중 위 인정에 어긋나는 부분은 믿을 수 없고 사법경찰리가 작성한 최인섭에 대한 진술조서의 진술기재, 자보로프스키 작성의 진술서의 기재는 위 인정에 방해가 된다고 할수 없으며 달리 위 인정을 좌우할만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 기록에 의하면, 검찰 및 경찰에서 피고인이 중앙선을 침범하여 운행한 과실로 인하여 이건 충돌사고가 발생한 것이라고 단정한 이유는 트럭진행 노선상에 형성되어 있는 반달모양의 흔적(경찰에서 실황조사시 촬영된 사진 7의 (1)표시 사진 8 수사기록제16정)이 있고 이는 피고인 뻐스가 중앙선을 침범하여 트럭차선상에서 충돌하여 생긴 것으로 판단하였기 때문인바, 원심이 피고인에 대한 유죄증거로써 채택한 한 상록의 교통사고원인 분석소견서에서도 경찰이 충돌로 트럭의 좌우전륜 타이아가 좌로 돌아가면서 지면에 흔적을 남겼다고 되어 있으나 그런 흔적상태를 사진상으로는 찾아보기 어렵다고 기재되어 있고 원심에서도 이점을 유죄의 증거로 원용하지 아니하였다. 따라서 충돌당시 반달모양의 흔적이 트럭진행 노선상에 형성되어 있기 때문에 뻐스가 중앙선을 침범한 것으로 인정하여 공소제기한 근거는 무너진 셈이된다. 반면 사법경찰리작성의 실황조사서나 제1심법원의 검증조서의 기재에 의하여 인정되는 피고인 뻐스차량의 진행노선에 생긴 아스팔트가 패인 흔적(수사기록 제19정의 사진 13의(2)표시-원심은 이점을 피고인에 대한 유죄증거로 원용하였으나 위 한 상록은 교통사고원인 분석소견서에서 위 뻐스와 위 트럭이 충돌한 상태에서 생긴 흔적의 개연성이나 타당성이 있다고는 보기 어렵다고 판단하고 있다) 트럭의 최종정차 위치(수사기록 제15정의 사진 5,6, 제16정의사진 7)충돌후 뻐스 좌측앞바퀴에 위하여 뻐스차선상에 생긴 바퀴흔적, 뻐스와 트럭의 각 손괴부위 및 정도 그리고 뻐스 운전석 뒷좌석 통로쪽에 탔던 최인섭의 제1심법정이나 검찰에서의 진술같은 차량의 안내석에 탔던 독일인 자보로프스키 작성의 진술서의 기재를 종합하면 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 중앙선을 침범운행한 상태에서 이건 사고를 야기한 것이 아니라 오히려 피고인이 이건 뻐스를 운전하여 자기차선상을 운행중 반대방향에서 진행하여 오던 위 트럭이 전방에서 갑자기 중앙선을 침범하여 피고인이 이를 피하고자 우측으로 방향조정을 함과 동시에 급정차조치를 취하였으나 미치지 못하여 이건 사고가 발생한 사실을 인정할 수 있을 것임에도 불구하고 원심은 위 한 상록의 소견서 기재내용의 결론만을 무비판적으로 믿는 나머지 위 증거들과의 비교 검토를 하지 아니하였을 뿐만 아니라 사법경찰리의 불완전한 현장검증에 관한 보완심리도 없이 막연하게 피고인이 중앙선을 침범한 과실로 본건사고를 발생케 하였다고 단정하였음은 채증법칙위배로 인한 사실오인과 심리미진의 위법이 있다 아니할 수 없으므로 이점을 탓하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 청주지방법원 합의부에 환송키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기	형사소송법 제308조	형사
【피고인겸 피감호청구인】【상 고 인】 피고인겸 피감호청구인들 【변 호 인】 변호사 유신영, 정병양 【원심판결】 대구고등법원 1985.9.19. 선고 85노572, 85감노86 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고후의 미결구금일수중 15일씩을 피고인들에 대한 본형에 각 산입한다. 【이 유】 피고인겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)들과 그 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 기록에 의하면, 피고인 김봉식이 범죄사실을 자백한 것으로 기재되어 있는 검사작성의 피의자신문조서(3회)는 당시 신문에 참여한 검찰 주사 신영진이 모든 피의사실을 자백하면 원심판시 범죄사실을 불문에 붙이고 공동피고인(당시는 피의자) 이세권과 합동하여 소매치기하였다는 피의사실부분은 가볍게 처리할 것이며 피고인에 대하여 보호감호의 청구를 하지 않겠다는 각서를 작성하여 주면서 피고인의 자백을 유도한 사실이 인정되므로 위 자백은 기망에 의하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에 해당하여 형사소송법 제309조 및 제312조 제1항의 각 규정에 따라 피의자신문조서의 기재를 증거로 할 수 없다 고 할 것임에도 불구하고 원심은 이를 유죄인정의 증거로 채택하고 있으므로 이점에서 원심판결에는 자백의 증거능력에 관한법리를 오해한 위법이 있다고 하겠다. 그러나 위 피의자신문조서의 기재를 제외하더라도 원심이 채택한 다른 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심이 판시한 피고인 2에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 원심판결의 위와 같은 위법은 판결결과에영향이 없다 할 것이고 따라서 논지는 받아들일 수 없다. 2. 원심판결이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 보면 그판시 피고인 1에 대한 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 그 증거취사의 과정을 살펴보아도 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부씩을 피고인들에 대한 본형에 각 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환	형사소송법 제309조, 제312조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김갑수 【원 판 결】 마산지방법원 1984.9.21. 선고 83노257, 512 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 그 변호인의 상고이유(피고인의 보충상고이유는 제출기간경과 후의 것이므로 이를 보충하는 범위내에서)를 본다. 1. 피고인 본인의 상고이유와 변호인의 상고이유 제1점에 대하여, 원심이 채택한 증거에 의하면, 피고인이 원심판시기관에 제출한 각 진정서와 고소장의 기재내용중 피고인이 자기에 대한 형사피의사건의 수사과정에서 수사경찰관으로부터 고문, 폭행, 협박을 받았다는 사실은 허위의 사실이라는 원심판시 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 그 사실인정에 거친 증거취사의 내용을 소론과 같이 채증법칙에 위배된 것이라고 볼수 없으므로 이 부분 원심의 사실인정과 증거취사를 탓하는 논지는 이유 없다. 또한 무고죄에 있어서 허위사실의 신고방식은 구두에 의하건 서면에 의하건 관계가 없을 뿐 아니라, 서면에 의하는 경우 그 신고내용이 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적의 허위사실이면 족한 것이지 그 명칭을 반드시 고소장이라고 하여야만 무고죄가 성립하는 것은 아니므로 피고인이 제출한 서면의 명칭이 진정서에 불과하다 하여 그 점만으로 무고죄의 성립을 좌우할 사유가 못되며, 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인은 소론의 진정서를 유관기관외에 검찰총장에게도 함께 제출하였던 경우이므로(유관기관에 제출한 진정서도 모두 검찰총장을 경유하여 마산지방검찰청검사장에게 수사이첩 되었음이 기록상 명백하다) 피고인이 제출한 서면이 진정서에 불과하고, 수사기관에 허위사실을 신고한 것이 아니어서 무고죄가 성립할 수 없다는 논지도 이유 없다. 2. 변호인의 상고이유 제2점에 대하여, 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 뜻하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이다.( 당원 1968.12.24. 선고 68도1569 판결; 1981.10.27. 선고 81도1023 판결; 1985.4.23. 선고 85도431 판결등 참조) 피고인이 공소외 김동식, 원은암, 주문호, 송인태 등에게 유포하였다는 소론 (가), (다), (라), (마), (바)의 사실은 비록 개별적으로 한 사람씩에 대하여 순차 유포한 것이긴 하나 각 그들로부터 불특정 또는 다수인에게 충분히 전파될 가능성이 있던 경우라고 보기에 넉넉하므로 원심이 피고인의 소위를 명예훼손죄로 처단한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 공연성의 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 그러므로 논지는 모두 이유 없다 하여 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환	가. 형법 제156조 / 나. 형법 제307조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구고등법원 1985.8.20. 선고 85노342 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은, 피고인은 1984.2. 중순 일자불상경 피고인의 집 3층 부엌에서 저녁식사를 준비하던 그의 처 피해자에게 욕설을 하면서 상을 집어던져 폭행을 가하였다는 공소사실을 ① 피고인의 원심법정에서의 이에 부합하는 진술 ② 원심 제5회 공판조서중 증인 피해자의 진술기재 및 검사작성의 피해자에 대한 피의자신문조서중 1부 기재를 종합하여 유죄로 인정하고 있다. 그러나 기록에 의하면, 피고인은 원심공판정 조서에 의하여도 공소사실에 부합하는 진술은 찾아 볼 수 없음은 물론 경찰이래 제1심 법정에 이르기까지 범죄사실을 부인하고 있고 판시 일시경 피해자가 피고인의 머리채를 잡고 늘어져, 떼려고 뒤로 밀자 상위에 넘어져 상이 부서진 일이 있을 뿐이라고 진술하고 있으니, 위 피고인의 공판정에서의 진술이 유죄의 증거가 될 수 없음은 명백하고, 검사작성의 피해자에 대한 피의자신문조서(3회)의 기재에 의하면 피해자는 판시 일시경 피고인이 시비를 걸면서 상을 들어 저의 다리부분에 2회 정도 때려 상처를 입었으며, 기록 제86정 제10호 사진이 그때 맞아 다리에 입은 멍든 상처라는 진술이 있으나 일건기록에 의하면 위 사진은 1984.3.경 찍은 사진을 그 일부인 형을 지워서 제출한 것임이 엿보이고, 원심 제5회 공판조서에 의하면 위 피해자는 "피고인이 벽에 걸려있는 상을 던졌으나 증인의 몸에 맞은 일도 없고 구타당한 사실도 없으나 상을 피하다가 식탁에 넘어져 다쳤다." "그로 인하여 병원치료 사실은 없다"고 진술하기도 하고 "증인의 동생이 1984.2.20 친정집으로 찾아와 전날 피고인으로부터 맞아 상처를 입었다고 하기에 후일의 증거로 한다고 마당에서 상처를 촬영하여 두었다."고진술하기도 하고 있고 원심이 거시하지 아니한 제1심 공판조서의 기재에 의하면 "공소사실을 부인하는 피고인의 진술에 대하여 거짓말이다. 그런 사실이있다."는 진술이 보이는 바, 기록에 의하면 당시 피고인은 피해자와 이혼심판청구의 소의 계류중에 있었고, 1984.4.6 피고인의 모 공소외인이 며느리 피해자를 상대로 같은 4.3. 17:00경 자택 3층에 혼자 있는데 이혼소송관계로 법원에 다녀온 피해자가 달려들어 멱살을 잡고, 치고, 목을 졸라 상해를 입었다고 고소를 제기하자, 피해자는 같은 4.11 피고인과 시부모를 상대로 상해등으로 고소를 하기에 이르러 이사건 수사가 개시된 사실을 인정할 수 있는바 피해자의 검찰 및 법정에서의 진술은 다소 애매하고 전후 일치 되지 않는바가 있을 뿐만 아니라 피고인이 범죄사실을 전부 부인하고 있는 반면 이혼소송 내지 고소사건으로 감정이 격한 상태에 있었고 그러한 상태에서는 사실을 과장하여 진술할 여지도 없다할 수 없으므로 이러한 경우 이해상반하는 고소인의 일방적 진술만으로 유죄의 증거로 삼기는 미흡하다 할 것이다. 그러함에도 다른 증거없이 위 사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 필경 증거없이 사실을 인정하므로서 채증법칙을 어긴 위법이 있다할 것이므로 논지는 이유 있다. 따라서 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기	형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이두형 【원심판결】 전주지방법원 1985.5.1. 선고 84노284 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 피고인은 1982.1.6. 09:00경 전주시 경원동 3가61의 5 소재 유호선 사법서사 사무실에서 피해자 이선우에게 전주시 인후동 171의 37 대지와 동 지상연와조 스라브즙 평가건 주택 1동 및 부속건물을 대금 1,510만원에 매도함에 있어 동 대지가 등기부상42평(139평방미터)으로 표시되어 있고 그 전부에 관하여 피고인 명의로 등기가 되어 있으나 실은 동 대지중 담장으로 둘러싸여 있는 32평만이 피고인의 소유이고 나머지는 공소외 곽사원의 소유임에도 피해자에게 "본건 대지는 42평인데 등기부에 모두 내 명의로 등재되어 있다. 본건 주택은 아무런 하자가 없는 집이다"라고 말하고 그가 피고인에게 담장에 금이 가서 무너질 염려가 있다고 하자 "담장밖에 약간의 땅이 있는데 담장이 무너지면 담장을 밖으로 내어 쌓아 그 땅을 찾을 수 있으니 담장이 금이가서 무너질 염려가 있는 것은 더욱좋다"라고 말한 뒤 그가 문맹임을 이용하여 매매계약서의 목적물 표시란에 위 유호선으로 하여금 "대지 139평방미터"라고 기재케하고 이어서 피해자가 그 내용을 모르는 사이에 그 말미에 "단, 현 담장내로 한함"이라고 기재케 함으로써 그를 기망하여 이에 속은 그로부터 부족한 대지 약 33평방미터(10평)에 해당하는 매매대금 3,000,000원(평당가격 300,000 × 10)을 더 교부받아 이를 편취한 사실을 인정하였다. 그러나 피고인의 경찰이래 원심법정에 이르기까지 진술을 기록에 대조 검토하여 보면, 피고인은 당초 공소외 유 재곤에게 매도알선을 부탁함에 있어서 대지가 등기부상 42평으로 되어 있다고 말해 주었다는 것이고, 본건 매매계약 당일 매수인 이선우를 비롯하여 소개인 문갑수(일명, 양수), 대서인 유호선등을 처음 만났다는 것이며, 매수인측으로부터 본건 대지가 좁아보이고 담장에 금이가 있으며 마당을 거쳐 부엌으로 가는 통로가 좁다는 등의 트집을 잡히자 도면을 그려보이며 뒷집과의 대지 경계선보다 안쪽으로 담장을 쌓았기때문에 그쪽 담장에 금이가 결국 무너진다면 경계선상까지 담장을 물려 쌓을 수 있어 그만큼 부엌으로 가는 통로를 넓힐 수 있다하고, 옆집대문 앞쪽으로 담장밖에 길다랗게 땅이 나있으나 아무런 쓸모가 없다는 취지의 설명을 해준바 있고, 본건 대지 42평과 그 지상건물은 공소외 하순옥 소유이던 것을 위 곽사원은 그가 필요한 담장밖 땅을 대략 14평으로 보아 이를 매수하였으나 공부상 분할이 쉽지 않았던 관계로 위 하순옥으로부터 담장안쪽 대지와 그 지상건물만을 매수한바 있던 공소외 서재열 앞으로 위 대지 42평 전부에 관한 소유권이전등기를 넘기게 하되 요구가 있으면 언제라도 분할하여 이전등기를 경료받게끔 약정해 두었고, 피고인이 위 서재열로부터 위 담장안쪽 대지와 그 지상건물만을 전매받음에 있어서도 그와 같은 사정을 감안하여 매매계약서(공판기록 45정)에 대지는 담장내에 한한다는 내용의 단서를 기입하였던예에 따라 본건 매매시에도 계약서상에 목적물 표시를 함에 있어 위 대서인에게 담장밖 땅을 제외한다는 뜻에서 "단, 현 담장내로 한함"이라고 기입해 넣게 했으나 매수인측에서 아무런 이의를 한바 없었다고 변명하고 있는바, 원심이 유죄인정의 증거로서 채택거시한 제반증거를 기록에 대조 검토해 보건대, 원심증인 문갑수 및 제1심증인 유 제곤의 수사기관 및 법정에서의 각 진술에 의하면 동인들은 본건 매매계약당시 피고인이 담장밖에 쓸모없는 땅이 있다고 설명을 해준바 있다는 점에 관하여는 대체로 피고인의 변명에 합치하고 있고,다만 계약서작성후 대서인 이 그 내용을 읽어주고 단서에 관하여도 언급했는지의 여부에 관하여는 일관성없는 진술을 하고 있어 이점 진술부분은 믿기 어렵다 하겠으며, 원심증인 이 소례와 동 백갑종의 수사기관 및 법정에서의 각 진술에 의하여도 동인들은 위 이선우의 누나 또는 매형되는 자들로서 평소 이선우가 좀 모자라는 위인이어서 동인이 집을 산다하기에 그 물색에서부터 계약을 하고 이전등기를 마칠 때까지 시종 관심을 가지고 관여하였고, 더구나 위 백갑종은 전라북도청 소속공무원인 신분을 가지고 당초 본건 매매계약서작성을 그가 평소 알고 지내던 백영환 사법서사에게 위임시키고자 안내해 가기까지 한 자이므로 매도인인 피고인이 사전에 담장밖 땅에 관한 위와 같은 설명이 있었고 계약서에 앞서 본 바와 같은 단서를 기입해 넣었다면 응당 무슨 이의를 제기하여 집고 넘어 갔어야 마땅할 터인데도 불구하고, 위 이 소례는 대서인이 계약서를 작성한 후 읽어주기까지 하였으나 위 단서내용이 기재되거나 언급된 바 없었으며, 위 단서는 계약서작성을 마친 후 날인하는 과정에서 피고인 임의로 기재케 하였을 것이라는 막연한 추측진술만을 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지 거듭하고 있는 터이고, 위 백갑종도 그가 잠시 소변을 보고 돌아와 보니 벌써 날인마저 끝이나 계약서를 접어 각자 호주머니에 집어넣고 있기에 그 내용을 읽어보지 않아 그 당시 단서가 기재되었는지의 여부를 모르나 실제로 기재되어 있는 점으로 보아서 피고인 임의로 기입케 한 것으로 추측한다고 진술하고 있어 이점 선뜻 납득하기 어려운 면이 있어 동증인들 역시 피고인의 설명과 단서기입을 그대로 수긍하고 아무런 이의 없었던 것으로 보여질 뿐이며 원심증인 정 유선의 수사기관 및 법정에서의 관계 진술은 동인이 본건 매매계약을 올케되는 위 이 소례에게 일임하고 고향으로 내려간 바있어 본건 계약체결 과정에서 직접관여한바 없었다는 것이니 단서에 관한 진술부분은 전문에 불과하여 또한 믿을 수 없다 하겠고 원심증인 유호선의 수사기관 및 법정에서의 진술에 의하면 동인은 위 백영환과 합동으로 사법서사 사무실을 운영하고 있었는데 위 백갑종이가 백영환을 찾아왔다가 부재중이므로 동인 대신 본건 매매계약서 작성을 의뢰받아 이를 작성해 주었던바, 오래된 일이어서 단서기입경위나 계약서작성후 그 내용을 본건 계약당사자들에게 읽어주었는지의 여부를 명확히 기억할 수 없으나 대서인으로서의 관례대로 본건의 경우에도 계약당사자들의 합의내용대로 작성해 주었을 것이고 또한 작성후에 그 내용을 읽어주었을 것이라고 진술하고 있고 피고인과는 본건 계약서작성시에 처음 만나본 사이라는 점에 비출때 피고인과 위 유호선이가 통정하여 임의로 단서를 기입해 넣었으리라고는 경험칙상 인정하기 어렵다. 또한 원심증인 이선우는 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지 동인은 문맹이어서 본건 계약서를 어떻게 작성했는지도 모르고 도장만 내주었으며 대서인이 작성후 읽어 주기는 했으나 단서내용을 들은바는 없다고 진술하고 있으나 원심증인 곽사원의 원심법정에서의 진술에 의하면 위 이선우가 본건 매매계약을 한 후 옆 집의 곽사원을 찾아와 본건 주택을 구입한 것을 기뻐하고 본건 계약서를 읽어주며 이웃간에 잘 지내자고 한바 있었다는 것이고 피고인의 진술에 의하여도 본건 계약서작성시 위 유호선이가 매수인의 성명을 묻자이선우가 나서서 착할 선(善), 비 우(雨)라고 일러 주기에 그대로 기입하더라는 것이며, 동인이 수사기관 및 제1심과 원심에서 참고인 또는 증인으로서 각 신문조서나 선서서의 말미에 서명한 바를 기록상 살펴보아도 그의 성명을 분명하게 기재한 점으로 보아 그가 문맹이었다고 보기는 어렵고 또한 피고인과는 본건 계약당일 비로소 처음 상면하였다는 것이니 피고인으로서 그가 문맹자임을 알고서 이점을 이용하여 그가 모르는 가운데 본건 계약서에 단서를 기입해 넣도록 하였다고 볼 수는 없다함이 사리에 합당하다 할 것이다. 나아가 기록에 편철된 등기부등본의 기재에 의하면 본건 대지 42평 전부에 대하여 위 이선우 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있는 터이므로 가사담장밖 땅에 관하여 피고인과 위 곽사원간에 명의신탁관계가 존재하였다 하더라도 명의신탁의 법리상 대외적으로 수탁자인 피고인에게 그 처분권한이 있는것임이 분명하고, 한편 사기죄는 사람을 기망하여 착오에 빠지게 함으로써 재물 또는 재산상의 이익을 취득하여야 성립되고, 피기망자가 착오를 일으킨 것과 행위자의 재물 또는 재산상 이익의 취득간에 인과관계가 인정되어야 하는 법리인 바, 본건의 경우 42평 전부에 관하여 이선우 앞으로 본건 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다면 피고인과 신탁자인 곽사원과의 사이에 문제가 될 것임은 별론으로 하되, 이선우에 대한 관계에 있어서 동인에게 무슨 손해가 있을리 없고 원심이 증거로서 채택한 각 민사판결에 나타난 바와 같이 그후 위 곽사원이가 위 대지 42평중 담장밖에 위치한 대지부분에 관하여 동 대지전체에 관한 등기명의자인 위 이선우를 상 대로 그 부분을 분할하여 이전등기해 줄 것을 소구한 결과 동인들간에 위 담장밖 대지는 곽사원의 소유로서 그 부분에 관한 명의신탁 약정이 있었고 동 명의신탁관계가 적법하게 해지된 것임이 인정되어 이선우에게 그 부분에 관한 이전등기절차이행을 명한 판결이 선고되고 상급심에서도 그대로 유지되어 확정된 까닭으로 결국 이선우가 그 부분 대지소유권을 잃게 될 처지에 놓이게 되었다 하더라도 이는 위 소송에서 본건 매매계약 이후 동인과 곽사원간의 별도 약정에 의하여 명의신탁관계가 성립되어 있었던 점이 인정된 결과일 뿐 피고인이 위 이선우를 기망한 까닭에 빚어진 결과라고는 볼 수 없다 할 것이다. 또한 피고인이 본건 매매계약체결당시 담장밖 땅을 설명하면서 아무 쓸모없는 땅이라고만 했지 옆집에 거주하는 곽사원 소유의 땅이라는 말을 하지 아니하였다 하더라도 원심판결 거시증거들에 의하면 위 이선우를 비롯하여 그의 처정 유순과 누이 이 소례가 함께 본건 주택을 직접 둘러보고(소개인 문갑수의 말대로라면) 대지가 42평인데 비해 다소 미달하는 듯 보여졌고, 부엌 뒤 담장에금이가 있으며 마당엣 부엌으로 가는 통로가 비좁은 흠이 있음을 발견하였으나 중간소개인 유 재곤을 통하여 피고인에게 알아본 결과 부엌 뒤 담장이 무너지면 오히려 땅을 찾을 수 있어 좋을 것이라는 말을 전해 들은 바도 있어위 이선우의 자녀들이 취학을 위하여 거주하기에는 적합하다고 보아 이를 매수하기로 작정하였고, 그 가격도 대지와 가옥을 평당 얼마씩으로 정하여 계산한 것이 아니고 가옥이 다소 낡은 점을 감안한 끝에 일괄하여 1,510만원으로결가하였다는 것이며, 원심증인 곽사원의 진술과 원심에서의 현장검증결과에의하면, 본건 담장은 가옥 축조시부터 설치되어 있었고 담장밖 대지는 본건가옥의 옆집인 곽사원 소유가옥의 대문앞으로 길다랗게 위치하여 그집에서도로에 이르는 통로로 사용되고 있는 실정임을 엿볼 수 있는바, 현상이 그와같다면 원심으로서는 위 담장밖 대지가 매수인인 이선우에게 특히 필요한 토지이며 이 부분이 제외되는 줄 알았다면 매수하지 않았으리라는 특별사정이있었는지의 여부도 심리해 보았어야 할 것인데 기록상 이점을 심리한 흔적을찾아볼 수 없다. 이 부분 원심판결에는 사기죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하고 심리를다하지 아니하였으며 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정한 잘못이 있어이를 탓하는 것으로 보여지는 논지 이유있다. 제2점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 피고인은 (가) 1982.6.15. 14 : 00경 전주시 덕진동 소재 전주지방법원 제2호 법정에서 원고 곽사원, 피고 이선우 사이의 동 법원 82가단221호 부동산소유권이전등기 사건의증인으로 나서서 선서한 후, 실은 피고인이 임의로 사법서사인 공소외 유호선으로 하여금 매매계약서 말미에 단 "현 담장내로 한함"이라고 기재케 하였으면서도 "증인은 1982.3.12. 11:00경 증인의 점포안에서 증인과 원.피고 3인이 참석하여 피고가 매수한 담장밖 14평은 이를 분할하여 원고에게 이전하여 주기로 합의한 사실이 있다"고 허위의 공술을 하고, (나) 1982.11.9. 14:00경같은 법정에서 위 같은 사건의 증인으로 나서서 선서한 후, 실은 위 이선우가 문맹임에도 "피고가 계약서작성후 이를 읽어 보았다"고 허위의 공술을 하고,(다) 1983.3.2. 14:00 같은 법정에서 위 같은 사건의 증인으로 나서서 선서한후, 실은 본건 부동산매매의 소개자인 공소외 유제곤, 문양수에게 담장내에 한해서만 팔아달라고 부탁한 사실이 없음에도 "소개자 한테도 담장내에 한해서만 팔아달라고 했다"고 허위의 공술을 하여 각 위증한 사실을 인정하였다. 그러나 위 (가)부분에 관하여 보건대, 본건 대지및 가옥의 매매와 단서기입경위는 이미 전단에서 본바와 같고 기록에 의하면 피고인은 수사기관이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 그가 위 매매대금중 잔금 100만원을 그의 점포에서 이선우로부터 영수하던 날 위 곽사원을 참석시켜 본건 대지 42평 전부에 관하여 매수인인 이선우에게 등기가 넘어가니 후일 담장밖 부분을 분할하여 찾을 때를 대비하여 근거로 삼으라면서 본건 매매계약서를 교부해 주고,위 이선우도 담장밖 대지부분이 사실상 위 곽사원의 소유임을 인정하면서 차후 동인의 요구가 있으면 언제든지 분할하여 이전등기하여 주기로 약정한바 있으므로 사실대로 증언하였다고 변명하고 있으며 위 곽사원의 수사기관 및 원심법정에서의 진술도 피고인의 위 주장에 부합하고, 위 잔금지급시 관여한 바 있었으나 그와 같은 약정은 없었다는 원심증인 이소례의 관계 진술부분은 동인 역시 피고인이 곽사원에게 본건 계약서를 교부하는 것을 보았다는것이므로 이 부분에 비추어 보아 선뜻 믿기 어려우며 달리 피고인의 위 증언부분이 허위임을 단정하기에 족한 자료를 기록상 찾아볼 수 없고, (나)부분의 증언이 허위공술이 되려면 피고인이 위 이선우가 문맹임을 알고 있었다는 점이 전제가 되어야 할 터인데 앞서본 바와 같이 기록상 동인은 문맹으로 보이지도 않을 뿐더러 피고인은 본건 계약당일에야 비로소 동인을 처음 만났다는 것이므로 동인이 문맹인지의 여부를 피고인으로서는 알 수 없었다고 봄이 사리에 합당하다 할 것인즉 원심으로서는 동인이 문맹인지의 여부와 어떤 경위로 피고인이 동인의 문맹임을 사전에 알고 있었는지의 여부를 상세히 심리해 보았어야 마땅할 것이다. 이 부분 원심판결에도 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇 인정하였다는 비난을 면하지 못할 것이므로 이점을 지적하는 논지도 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하여, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하고자 사건을 전주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기	형법 제347조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 광주지방법원 장흥지원(81고합121 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 그러나 이 판결확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다. 본건 공소사실중 특수강도죄 및 총포화약류 단속법위반죄는 각 무죄. 【이 유】 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 본건 공소사실중 총기를 강취하여 이를 소지하거나 수류탄을 강취한 사실이 없음에도 불구하고 원심이 이를 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 둘째 원심의 형은 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 사실오인의 주장에 대하여 살펴본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인은 광주사태가 발발하자 "광주사태가 악화되어 광주에서 계엄군이 데모군중을 무차별 살상한다"는 유언비어를 믿고 데모대에 무기를 공급하여 계엄군과 대항케 할 것을 결의하고 원심공동 피고인, 공소외 1, 2 등 성명미상의 데모군중과 공동하여 (1) 1980.5.21. 14:30 영암군 영암읍에서 버스 1대에 데모군중과 함께 승차하여 강진경찰서 성전지서에 이르러 동 지서에 보관중인 엠원소총 60여정을 꺼내어 합동 강취한 다음 이를 나누어 소지하고, (2) 동일 17:30 동 데모대가 해남군 계곡지서에 이르러 소지하고 있는 엠원소총을 동 지서 무기고 시정을 부수고 수류탄이 든 상자를 꺼내어 합동 강취하여 나누어 소지한 것이다라는 공소사실을 유죄로 인정하고 있다. 기록에 의하여 원심 거시증거를 검토하여 보면, 피고인의 경찰, 검찰 및 원심과 당심 법정에서의 진술에 의하면 피고인은 무기강취와 소지사실을 부인하고 있고, 검사작성의 공범이라는 원심공동 피고인에 대한 피의자신문조서에 자기는 버스를 운전하고 시위를 하였으나 피고인이 그 버스에 편승하였는지, 무기등을 강취하였는지 모른다고 진술하고 있어 그 증거가 될 수 없고, 전투교육기지사령부 계엄보통군법회의 검찰관 작성의 공소외 1, 2에 대한 각 피의자 신문조서와 검사작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 각 기재에 의하면 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있으나, 공소외 2는 검찰이나 원심법정에서 위 진술을 번복하고 피고인의 얼굴도 알지 못하므로 피고인이 본건 범행에 가담한 사실이 있는지 여부를 모른다고 진술하고 있고, 공소외 1 또한 원심 및 당심 법정에서 피고인을 계곡지서에서 본 일도 없었으나 경찰에서 고문과 협박을 받았고, 범인을 알려주면 석방시켜 주겠다고 유혹하여 허위진술을 하였고, 검찰에서도 경찰에서 고문을 받은 적이 있고, 구속상태에 있어 겁이 나서 허위진술을 한 것이라고 진술하여 위 수사기관에서의 각 진술을 번복하고 있고, 또한 본건 범행에 가담하였다는 당심증인 공소외 3의 진술에 의하더라도 피고인은 본건 범행에 가담한 사실이 없었다는 것인즉 이 증인의 증언에 비추어 보더라도 공소외 1, 2의 수사기관에서의 각 진술은 믿기 어렵고 달리 위 공소사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없음에도 불구하고 이를 유죄로 인정한 원심의 조치는 증거판단을 잘못하여 사실을 오인한 위법이 있고, 그 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 따라서 나머지 항소이유를 판단할 필요없이 피고인의 항소는 그 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 조선대학교 사범대학 미술교육과에 재학중인 학생인 바 1980.5.18, 광주사태가 발발하여 소요군중이 "비상계엄 해제하라"는 등 구호를 외치며 광주일원을 비롯하여 전남 각 지역을 버스등 차량에 승차하여 정치목적의 시위를 하자 이에 동조하여 "광주사태가 악화되어 광주에서 계엄군이 데모군중을 무차별 살상한다"는 날조된 유언비어를 믿고 성명미상의 데모군중과 공동하여, 1980.5.21. 14:00경 영암군 영암읍 역리 소재 시외버스 공용정류장에서 버스 1대에 성명미상 수십여명의 데모대원들과 같이 승차하여 "비상계엄 해제하라" "김대중 석방하라"고 소리치면서 자신들의 정치적 데모에 반대하는 사람들이 있으면 동인들에게 어떤 위해를 가할듯한 태도를 보이는 등으로 구호를 외치며 나주군 나주읍과 강진군 성전면 방면등으로 진행하여 영암읍 및 해남군 일부지역의 공공의 안녕질서를 해할 우려가 있는 정도의 다중이 집합하여 협박을 하고 정치적 목적의 시위를 하여 포고령 10호로 위반한 것이다. 【증거의 요지】 판시사실은, 1. 피고인의 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술 1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조사중 판시사실에 부합하는 진술기재 1. 당심 제3차 공판조서중 증인 공소외 1의 그 당시 영암읍에서 출발할 때 데모대원이 탄 버스 5대가 있었다는 취지의 진술기재 등을 종합하여 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 각 소위중 판시 소요의 점은, 형법 제115조에, 판시 포고령위반의 점은 형법 제8조 본문 제1조 제1항에 의하여 계정전의 계엄법 제5조, 제13조, 포고령 제10호(1980.5.17.자)에 해당하나, 이는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 형이 무거운 소요죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 소정형중 징역형을 선택하고, 피고인은 대학생의 신분으로 본건 범행에 이른 후 전비를 깊이 뉘우치고 자수하였고, 현재는 대학원에서 학문에만 전념하고 있는 점 등 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고, 위와 같은 참작할 만한 정상이 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 1년간 위 형의 집행을 유예한다. (무죄부분) 본건 공소사실중 특수강도 및 총포화약류(단속법위반의 점은, 피고인이 원심공동 피고인, 공소외 1, 동 약기옥등의 데모군중과 공동하여, 1980.5.21. 14:30경 영암군 영암읍 시외버스 공용정유장에서 버스 1대의 성명미상의 데모대원들과 함께 승차하여 위 데모대가 강진군 성전면 소재 강진경찰서 성전지서 앞에 이르렀을 때 위 데모대차량을 정차시키고 원심공동 피고인은 각목으로 동 지서 무기고 시정을 부수고 피고인은 공소외 1, 2등과 같이 그곳에 보관중이 엠원소총 60여정을 꺼내서 합동 강취한 다음 소정의 허가없이 이를 데모대원들과 같이 나누어 소지하고, 동일 17:30경 위 데모대가 해남군 계곡면 소재 해남경찰서 계곡지서 앞에 이르렀을 때 위 버스를 정차시키고 원심공동 피고인, 피고인은 소지하고 있던 엠원 소총으로 동 지서 무기고 시정을 부수고 공소외 1, 2등은 동 지서 앞에서 망을 보고, 다른 데모대원들은 수류탄이 든 상자를 꺼내서 이를 합동 강취하여 소정의 허가없이 그들과 같이 나누어 소지한 것이다라고 함에 있는 바 위 파기사유에서 설시한 바와 같이 위 공소범죄 사실은 범죄의 증명이 없음에 귀착되므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄의 선고를 하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정상학(재판장) 강병호 최훈장	형법 제40조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 및 피고인들 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(85고단1556, 85고단2510 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2를 벌금 800,000원에 각 처한다. 피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고전의 구금일수중 140일을 피고인 1의 위 형에, 100일을 피고인 2의 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 각 산입한다. 피고인 2에 대한 위 벌금상당액의 가납을 명한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 이건 사안에 비추어 피고인들에 대하여 원심이 선고한 형량은 모두 너무 가벼워서 부당하다는데 있고, 피고인 1의 항소이유 첫째점의 요지는 판시 1의 범행에 관하여, 위 피고인은 1984.8. 초순경 판시 주식회사 라이프항공여행사로부터 위 피고인이 위 여행사를 위하여 위 여행사의 항공권을 판매하여 준 대금 약 15,000,000원 정도는 즉시 위 여행사에 교부하지 않고 사용하여도 좋다는 승낙을 받아 그에 따라 그 판시 항공권판매대금을 위 피고인이 일시 소비한 것일 뿐 그에 대한 횡령의 고의가 없었음에도 불구하고 원심은 위 피고인이 그 판시 1의 범행을 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 위 피고인의 항소이유 둘째점의 요지는 위 피고인은 화물포장업만 하였을 뿐 판시 5와 같이 화물탁송을 주선한 바는 없음에도 불구하고 원심은 위 피고인이 그 판시 5의 범행을 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으며, 위 피고인의 항소이유 세째점의 요지는 판시 2의 범행은 국내에서 화물포장업을 하는 대다수 회사들의 업무관행대로 위 피고인이 업무를 처리함으로써 이루어진 것인 점, 위 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형량은 너무 무거워 부당하다는데 있고, 피고인 2의 항소이유의 요지는, 판시 4기재의 화물운임은 피해자와 판시 공소외주식회사의 대표인 공동피고인 1과의 계약에 의하여 결정된 것으로 이를 편취한 것이 아닐 뿐 아니라 피고인 2는 위 피해자를 피고인 1에게 소개하였을 뿐 그 판시 포장 및 운송주선계약이나 그 대금수령에는 관여한 바 없음에도 불구하고 원심은 피고인 2가 그 판시 4의 범행을 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는데 있다. 그러므로 먼저 피고인들의 사실오인의 각 항소이유에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사채택한 증거들에 의하면 피고인 1이 해외이주자들로부터 화물탁송 알선을 받아 그 화물의 포장외에 통관, 선적, 선박에 의한 화물의 운송 등을 주선하고 그에 대한 수수료를 받는 영업을 계속한 사실, 판시 1의 범행에 있어, 피고인 1이 주식회사 라이프항공여행사로부터 항공권판매대금 유용을 사전에 승낙받은 바 없음에도 불구하고 그 판시 1의 항공권판매대금을 임의소비한 사실, 피고인 2는 피고인 1, 원심공동피고인과 공모하여 판시 4의 범행을 저지른 사실을 모두 인정하기에 넉넉하므로 피고인들의 사실오인의 각 항소논지는 모두 이유없고, 다음 검사 및 피고인 1의 각 양형부당의 항소이유에 관하여 보건대, 원심이 피고인 1에 대하여 선고한 형량은 그 범행경위, 위 피고인에게 개전의 정이 현저한 점 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 볼 때 너무 가볍지 않고 오히려 너무 무겁다고 인정되므로 이 점에서 피고인 1에 대한 원심판결은 부당하고 검사의 항소논지는 이유없으나 피고인 1의 항소논지는 이유있다. 한편 직권으로 살피건대, 원심은 피고인 2를 벌금 1,000,000원에 처하면서 위 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치하라는 선고를 하였는 바, 오늘날의 경제사정, 일용노동임금수준, 특히 형사보상법상 무죄재판을 받은 자의 미결구금에 대한 보상금을 1일 5,000원 이상, 8,000원 이하의 비율에 의하여 지급하는 것으로 되어 있는 점 등에 비추어 보면 원심이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 위 피고인을 노역장에 유치하는 선고를 함에 있어 금 2,000원을 1일로 환산한 조치는 현저하게 부당하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점에서 위 피고인에 대한 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하기로 하고 본원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 본원이 인정하는 사실 및 그에 대한 증거관계는 원심판시와 같으므로 같은법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 【법령의 적용】 1. 피고인 1에 대하여, 형법 제355조 제1항(징역형선택) 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형선택) 해운업법 제59조 제3호, 제34조(징역형선택) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 법정이 가장 무거운 판시 2의 범행에 대한 별지일람표중 7번 기재의 금원을 편취한 죄에 정한 형에 경합범가중) 형법 제57조 2. 피고인 2에 대하여, 형법 제347조 제1항, 제30조(벌금형선택) 관광사업법 제59조, 제9조 제1항 전단(벌금형선택) 벌금등 임시조치법 제4조 제1항 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 보다 무거운 판시 관광사업법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 형법 제70조, 제69조 제2항, 제57조 형사소송법 제334조 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이창구(재판장) 이재홍 이대경	형법 제69조 제2항 , 제70조 , 형사소송법 제4조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 청주지방법원 충주지원(85고단63 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄 【이 유】 1. 피고인의 항소이유의 요지는 첫째로, 피고인은 이 사건 수산물을 서울 청량리 수협공판장에서 구입하여 충주시내에서 판매하였는 바, 비록 위 수산물을 충주시에 소재한 수산물도매시장에서 구입한 것은 아닐지라도 국내에 있는 수산물도매시장의 유통과정을 거친 것이므로 피고인이 이를 판매하였다 하여도 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제36조에 위반하는 것이 아니며, 또한 위 법조에 의하여 금지되는 거래행위는 도매행위에 한할 뿐 소매행위까지 금지되는 것이 아닌데 피고인은 소매행위를 한 것이므로 피고인의 행위는 위 법조에 위반되는 것이 아니어서 어느모로 보아도 피고인을 위 법률위반죄로 처벌할 수는 없는 것임에도 불구하고, 원심은 피고인에 대하여 유죄판결을 하였는 바, 이는 위 법률의 해석을 잘못하고 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데에 있고 둘째로, 그렇지 않다고 하더라도 원심의 피고인에 대한 양형은 너무 무거워서 부당하다는 데에 있다. 그러나 피고인의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 피고인에 대한 공소장을 변경하여 당원이 이를 허가하였으니 이 점에서 원심판결은 유지될 수 없으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 2. 주위적 공소사실에 대한 판단 피고인에 대한 이 사건 주위적 공소사실의 요지는, 피고인은 농수산부장관의 허가를 받음이 없이 1984.11.19. 충주시 (상세주소 생략)에서 농수산물의 도매거래를 목적으로 (상세주소 생략)상회라는 상호로 냉장고 등 영업시설을 갖추고 전남 여수시 등지에서 불특정다수의 출하자들로부터 구입한 수산부류를 소매상인 공소외 1에게 갈치 1상자와 오징어 1상자를 각 2만 원에, 공소외 2에게 오징어 1상자를 2만 원에, 공소외 3에게 병어 1상자를 5천 원에 판매하는 등 농수산물도매시장을 영위한 것이라고 함에 있는 바, 피고인은 공소장 기재와 같이 생선을 소매상에게 판매한 적은 있으나 도매시장을 영위한 사실은 없다고 그 범행을 부인하고 있다. 살피건대, 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률소정의 도매시장을 영위한 자라고 함은 일정한 구획된 장소에서 영업수행에 필요한 고정시설을 구비하여 불특정다수인의 출하자와 소매상을 상대로 농수산물의 도매업을 영위하는 자를 말한다 할 것이고, 여기서 고정시설을 구비한다고 함은 사회관념상 "도매시장"으로 볼 수 있을 정도의 외관을 구비하여야 된다는 의미로 풀이된다 할 것인데 다른 한편 위 법률 제15조 제1항 제2호, 제57조 제2항, 동 시행규칙 제15조 등의 규정에 의하면 수산물도매시장은 그 필수시설로서 일정한 규모의 건물이외에도 일정규모의 주차장, 냉장실, 저장실, 오물처리장 등을 갖추어야 된다고 규정되어 있는 바, 이는 수산물도매시장의 허가기준이기는 하나, 허가없이 수산물도매시장을 영위하였다고 공소제기된 이 사건 주위적 공소사실에 대하여는 위 시설기준을 일응 참고로 하고 거기에다 피고인이 행한 거래내용등을 종합하여 피고인들이 과연 도매시장을 영위한 것인지 여부를 판단해야 할 것이다( 대법원 1984.5.29. 선고 84도706 판결 참조). 그런데 이 사건에 있어 피고인의 원심 및 당심에서의 진술, 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 충주시 산업과 축정계장 공소외 4 작성의 진술서, 피고인 작성의 자인서, 공소외 1, 2, 3 작성의 각 확인서의 각 기재를 종합하면, 피고인은 공소장 기재의 장소에서 양 3평정도 되는 점포 1개를 가지고, 그곳에 생선상자 50 내지 60개 정도가 들어가는 냉장고 1대를 설치한 후 필요한 생선의 대부분은 충주 수산물도매시장에서 구입하여 판매 하지만 때때로 위 도매시장에서 구입할 수 없거나 또는 값이 비쌀때는 피고인이 스스로 서울 청량리 수산업협동조합 공판장이나 수원시 또는 여수시 소재의 도매상에서 구입하여 피고인의 점포 냉장고에 보관하면서 이를 판매하였다는 것이니 이러한 사정만으로써는 피고인이 농수산물도매시장을 영위한 것으로는 보기 어렵고 달리 검사가 제출한 모든 증거를 살펴보아도 피고인이 농수산물도매시장을 영위하였다고 인정할만한 증거가 없다. 3. 예비적 공소사실에 관한 판단 피고인에 대한 이 사건 예비적 공소사실의 요지는, 피고인은 (상세주소 생략)상회라는 상호로 수산물도매업을 하는 자인 바, 도매시장의 유통과정을 거침이 없이 1984.11.19. 충주시 (상세주소 생략) 소재 (상세주소 생략)상회에서 수산물소매상인 공소외 1에게 피고인이 서울 청량리 수산업협동조합에서 반입한 갈치 1상자와 오징어 1상자를 각 2만 원에, 공소외 2에게 같은 오징어 1상자를 2만 원에, 공소외 3에게 같은 병어 1상자를 5천 원에 각 판매하여 도매시장에서의 정상적인 거래행위를 방해한 것이라는 데에 있는 바, 피고인은 공소장 기재와 같은 일시, 장소에서 공소장 기재와 같이 수산물을 판매한 바는 있으나 도매시장에서의 정상적인 거래행위를 방해한 바는 없다고 그 범행을 부인하고 있다. 그러므로 살피건대, 농수산물유통및가격안정에관한법률 제37조 제1항에서 말하는 도매시장에서의 정상적인 거래라 함은 같은법 제2조 제2호, 제29조에 말하는 도매시장에서의 경매 또는 입찰 등을 말하는 것으로 볼 것이다. 그렇다면 공소장 기재와 같이 피고인이 충주 수산물도매시장을 거치지 않고 직접 서울 청량리 수산업협동조합에서 수산물인 갈치, 오징어, 병어 등을 구입하여 피고인의 점포로 들여와 그곳에서 판매한 사실이 인정된다고 하더라도 그와 같은 행위만으로는 위 법 제37조 제1항에서 말하는 "도매시장에서의 정상적인 거래를 방해"하는 행위라고는 할 수 없으며 ( 대법원 1976.5.25. 선고 76도640 판결 참조), 달리 검사가 제출한 모든 증거를 살펴보아도 피고인의 위 소위를 수산물도매시장에서의 정상적인 거래의 방해로 인정할만한 증거가 없다. 4. 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여는 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김창엽(재판장) 김수형 홍성만	농수산물유통및가격안정에관한법률 제12조 , 제37조 , 제65조 , 제67조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 제1심 인천지방법원(85고합210 판결) 【주 문】 (1) 원심판결중 피고인 2, 3, 4에 대한 부분을 파기한다. 위 피고인들을 각 징역 12년에 처한다. 원심판결선고전의 각 구금일수중 65일씩을 위 각 형에 산입한다. 압수된 과도 1개(증 제28호)를 피고인 4로부터 몰수한다. 압수된 주민등록증 1매(증 제34호)중 변조부분을 폐기한다. 압수된 별지 제2목록기재 물건들(증 제20,21,40,41호)을 동 목록기재 해당 피해자들에게 각 환부한다. (2) 피고인 1의 항소와 검사의 동 피고인에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인 1, 2, 4 및 피고인 (피고인 3 포함)들의 변호인의 각 항소이유의 요지 제1점은, 이 사건 공사사실중 강도살인의 점에 관하여는 피고인들에게 살인의 고의가 없었을뿐 아니라 피고인 2, 3, 4는 피고인 1이 피해자를 가해할시 그 장소에 없어서 피해자 사망이라는 결과의 예견가능성조차 없었으므로 피고인들은 강도살인죄의 공동정범이 될 수 없고, 다만 피고인 1은 강도치사죄, 나머지 피고인들은 특수강도죄의 공동정범관계만이 성립될 수 있을뿐임에도 불구하고 원심은 피고인들을 강도살인죄의 공동정범으로 처단하였으니 원심판결은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 강도살인죄와 그 공동정범에 관한 법리를 오해함으로써 법률적용을 그릇치어 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 것이고, 피고인 1의 항소이유의 요지 제2점은, 피고인은 이 사건 강도살인의 범행당시 술에 취하여 심신장애의 상태에 있었음에도 원심은 이를 오인 내지 간과하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 것이며, 피고인 1의 항소이유의 요지 제3점 및 피고인 2, 4의 각 항소이유의 요지 제2점과 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지 제2점은, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워 부당하다는 것이고, 검사의 피고인들에 대한 각 항소이유의 요지는 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형이 너무 가벼워 부당하다는 것이다. 2. 피고인 1의 항소에 관한 판단. 먼저 피고인 항소이유 제1점에 관하여 보건대 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 기록과 대조하여 보면 피고인 1은 원심판시와 같이 그 경비실에 묶여 있던 피해자 이은삼을 감시하고 있던중 피해자가 발버둥을 치며 "음, 음"소리를 내므로 그 경비실 부속의 부엌에서 삽을 갖고와 삽날로 피해자의 목을 누르면서 조용히 하도록 위협을 하는데도 계속 소리를 내고 몸을 뒤틀면서 반항하자 피고인들의 범행이 발각될 것이 두려워 살의를 일으켜 피해자의 뒷머리를 삽날로 세게 내리쳐서 그 피해자로 하여금 그 무렵 경부압박으로 인한 질식사로 사망케 하여 피해자를 살해한 사실을 인정할 수 있고(그 살인의 동기 및 살의의 점은, 피고인 1이 그 성립과 임의성을 인정하고 증거로 함에 동의하고 있는 사법경찰관 사무취급작성의 피고인 1에 대한 제2회 피의자신문조서의 기재에 의하여 더욱 뚜렷해진다) 달리 원심판결에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없으므로 이 부분 항소이유는 받아들이지 아니하고, 다음 피고인의 항소이유 제2점에 관하여 보건대 일건기록을 정사하여도 피고인 1이 이 사건 강도살인 범행당시 음주만취되어 심신장애 상태에 있었다고 인정할만한 아무런 자료없으므로 이점 항소이유도 그 이유없고, 끝으로 피고인과 검사의 각 양형부당의 주장에 관하여 보건대 피고인 1의 연령, 성행, 이 사건 각 범행의 수단, 결과, 범행횟수, 그 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 고려하면 원심이 피고인 1에 대하여 선고한 형량은 적절하고 그것이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 할 수 없으므로 위 각 항소이유도 이를 받아들이지 아니한다. 3. 피고인 2, 3, 4의 각 항소에 관한 판단. 먼저 위 항소이유 제1점에 관하여 보건대, 이 사건 강도살인의 점에 관하여 피고인 2, 3, 4가 피고인 1과 그 강도살인을 공모하였다는 점은 검사의 전거증에 의하여도 이를 인정할 증거없고, 피고인 2, 3, 4가 피고인 1의 위 살인행위를 인식하였다는 점은 사법경찰관 사무취급 및 검사작성의 피고인 2, 3, 4에 대한 각 피의자신문조사와 원심공판조서중 위 피고인들의 진술기재를 그 각 조서마다 전체적인 관점에서 보면 위 피고인들은 그 강도의 기회에 피고인 1에 의하여 그 피해자가 살해되었다는 결과적 사실만을 인정하는 것이고, 그 살인행위의 인식은 부인하는 것이며, 이점은 피고인들의 위 각 진술 및 사법경찰관 사무취급작성의 검증조서에 의한 사실관계 즉 피고인 2, 3, 4는 원심판시와 같이 그 피해자를 경비실에 묶어 놓고 피고인 1로 하여금 혼자서 피해자를 감시하게 하고서는 경비실과는 약 6.5미터 떨어지고 별동의 건물로 된 공장건물의 2층 사장실에 올라가 금고를 그라인더 등으로 따고 있는 사이에 피고인 1이 독단적으로 피해자에게 위와 같은 가해를 하고 그 2층 사장실로 왔다는 사실관계에 비추어도 그 살인에 관하여는 이를 전혀 인식하지 못하였다고 진술하는 것으로 본 것이며, 그밖에 달리 그 인식의 점을 인정하기에 족한 증거없다고 할 것인 한편 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 종합하면 피고인 2, 3, 4는 피고인 1이 위 피해자를 감시함에 당하여 피해자의 반항등의 정황에 따라서 피해자에게 폭행등의 가해행위를 하리라는 것을 예견하고 있었던 사실을 인정할 수 있고(이점은 위 인정의 사실관계에 의하더라도 인정된다), 위 각 인정사실관계하에서는 피고인 2, 3, 4에 대하여는 형법 제15조 제1항의 취의에 비추어 위 강도살인죄에 관한 책임은 지울 수 없다고 할것인 한편 그들이 예견할 수 있었던 가해행위에 의하여 사망의 결과가 발생한 이상 결과적 가중범의 법리에 비추어 강도치사죄에 관한 책임을 면치 못한다고 할 것인즉 피고인 2, 3, 4에 관하여는 위 강도살인죄의 공동정범관계가 성립되지만 그 책임은 강도치사죄의 것에 한정된다고 할 것인데도 원심판결은 피고인 2, 3, 4가 피고인 1과 그 강도살인의 공모를 하거나 그들에게 적어도 위 살인의 인식이 있었던 것으로 인정하고 그들에게 강도살인죄에 관한 책임까지를 인정하였으니 그에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 위 책임의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법(다만 형법 제338조는 강도살인과 강도치사를 모두 그 구성요건으로 하여 같은형에 처하도록 하고 있으나, 위와 같은 책임의 상위는 그 양형에 영향을 미친다고 할 것이다)이 있다고 할 것이므로, 피고인 2, 3, 4의 각 항소는 이점에 있어서 이유있어 원심판결중 위 피고인들에 대한 부분은 위 피고인들 및 검사의 각 양형부당의 항소이유를 판단할 필요없이(또 그 나머지 범죄는 위 범죄와 경합범관계에 있으므로) 그 파기를 면치 못한다고 할 것이다. 4. 결론 그렇다면 피고인 1의 항소와 검사의 피고인 1에 대한 항소는 각 이유없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하고, 피고인 2, 3, 4에 관하여는 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인 2, 3, 4에 대한 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 그 범죄사실에 있어서 피고인들에 대한 원심판시 2의 (다)사실을 별지 범죄사실과 같이 변경하는 외에는 원심판시의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인 2, 3, 4의 판시 각 소위중 각 강도살인의 점은 각 형법 제338조, 제30조(다만, 피고인들은 위에서 본바와 같이 형법 제15조 제1항에 의하여 강도치사죄로 처단키로 한다)에, 각 특수강도의 점은 형법 제334조 제2항, 제1항에, 각 특수절도의 점은 형법 제331조 제2항, 제1항에 피고인 2의 판시 공문서변조의 점은 형법 제225조에 각 해당하는 바 피고인들의 위 수개의 죄는 각 형법 제37조 전단 소정의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제1호, 제50조에 의하여 각 형이 무거운 판시 강도치사죄에 정한 무기징역형으로 처벌하기로 하되 피고인들 모두 초범인 점등 그 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제2호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인 2, 3, 4를 각 징역 12년에 처하고, 각 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 65일씩을 위 각 형에 산입하며, 압수된 과도 1개(증 28호)는 판시 강도범행에 제공된 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 피고인 4로부터 이를 몰수하고, 압수된 주민등록증 1매(증 제34호)중 변조부분은 판시 공문서변조의 범행으로 인하여 생긴 것으로서 문서의 일부가 몰수에 해당하는 경우이므로 형법 제48조 제1항 제2호, 제3항에 의하여 이를 폐기하며 압수된 별지 제2목록기재 물건들(증 제20,21,40,41호)은 판시 강도살인 및 특수강도의 각 범행으로 인하여 취득한 장물로서 피해자에게 환부 할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 제1항에 의하여 이를 동 목록기재 해당 피해자들에게 각 환부한다. 5. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 정만조(재판장) 양태종 이정구	형법 제15조 제1항 , 제30조 , 제338조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1985.7.10. 선고 85노1072 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 도로운송차량법 제43조, 같은시행규칙 제44조 제1항 및 그 별표 9에 의하여, 자동차를 운행하는 자는 매일 그 운행개시전에 일상 점검의 하나로 제동장치중 제동파이프에 기름누설이 없고 고정이 확실한 여부를 점거하여야 할 업무상 주의의무가 있는 것 이므로 원심이 유지한 제1심판결이 피고인은 판시 자동차의 운행개시전에 그와같은 일상점검을 하지 아니하였다는 사실을 인정하여 피고인에게 과실이 있었다고 판단한 조처는 정당하다. 또 관계증거에 의하면 제1심판시 교통사고는 피고인이 위와 같은 일상점검의무를 태만히 하여 제동파이프의 연결부분 고정이 확실치 않고 그곳에서 기름누설이 되는 결함을 운행개시전에 발견치 못한 과실에 기인되었음을 넉넉히 인정할 수 있으므로 판시 교통사고가 피고인의 업무상과실에 의한 것이라고 인정한 점에도 위법이 없다. 결국 논지 이유없으므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환	도로운송차량법 제43조, 도로운송차량법시행규칙 제44조 제1항, 도로운송차량법시행규칙 제44조 제1항 별표9	형사
【피고인】【변호인】 변호사 이장섭 【원심판결】 서울고등법원 1985.9.19. 선고 85노1879 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고후의 미결구금일수중 피고인 1, 2, 3에 대하여 각 90일을 각 그 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인들 및 피고인 1 등의 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다. 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거와 원심판결 거시의 증거에 의하면 피고인들에 대한 그 각 판시 사실이 적법히 인정되고 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 공동정범의 성립에 있어서는 사전에 공범자 사이에 모의가 있는때 뿐만 아니라 암묵리에 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 상통하면 족하다고 할 것인바( 당원 1982.10.26. 선고 82도1818 판결 참조) 위 증거들에 의하면 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 및 분리된 피고인 8은 서울 강남구 가락동 321번지 땅이 국가 환수재산이고 이를 틀림없이 불하시켜 주겠다고 속여 원매자인 정병수로부터 금원을 편취할 것을 암묵리에 순차적으로 공모한 것이라고 보기에 충분하므로 같은 취지에서 위 피고인들을 공동정범관계에 있는 것으로 처단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 공범에 관한법리오해의 위법이 없으므로 이점 논지는 이유없다. 사기범행으로 당좌수표등 유가증권을 편취할 경우에는 유가증권의 교부를 받은 단계에서 재물편취의 기수가 되는 것이므로 같은 취지에서 피고인들이 원판시 수표등을 교부받은 행위를 사기죄로 처단한 것은 정당하다. 양형이 과중하다는 취지의 주장은 이건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1, 2, 3에 대하여는 상고후의 미결구금일수중의 일부를 위 피고인들에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환	형법 제30조, 형법 제347조	형사
【피고인 겸 피감호청구인】【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 윤종수 【원심판결】 대구고등법원 1985.9.18. 선고 85노944, 85감노156 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다) 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1984.11.24. 06:10경 부산 중구 남포동 6가 84 소재 피해자 김관호 경영의 종합전자상사에 이르러 금품을 절취하기 위하여 미리 준비한 빠루로 위 상점 셔터문의 시정장치를 비틀어 손괴하던중 위 피해자에게 발각되어 그 목적을 달하지 못하고 미수에 그쳤다고 인정한 1심판결을 유지하고 있다. 2. 위와 같이 원심이나 1심이 피고인의 범죄사실을 인정한 주요한 증거는 피고인의 범행을 직접 목격하였다는 피해자 김관호의 1, 2심 법정 및 검찰과 경찰에서의 진술내용인바, 그 요지는 피고인이 피해자 점포의 셧터문 열쇠고리앞에 도로를 향한 자세로 뒷짐을 지고 서서 빠루를 잡고 열쇠고리를 따는 것을 약 30미터 떨어진 육교 위에서 목격하였다는 것이다. 그러나 첫째로, 검사의 위 피해자에 대한 진술조서 기재내용과 수사기록에 편철된 범행현장약도 표시(45정)에 의하면 위 피해자가 피고인의 범행을 처음 목격했다는 시각은 새벽 05:40경이고 목격장소와 범행장소 사이의 거리는 30미터 정도인 사실이 인정되는 바, 범행일자인 11.24의 위와 같이 이른 새벽시간에 30미터 떨어진 거리에서 과연 범인의 거동을 앞에서 본 피해자의 진술내용과 같이 소상하게 관찰할 수 있었는지 또 그 범인이 피고인임을 확인할 수 있었는지 자못 의심스럽다. 이점에 관하여 위 피해자는 경찰에서는 위 점포옆에 신호등과 가로등이 있어 확실하게 사람을 식별할 수 있었다고 확언하였다가(수사기록 11, 12정)그후 검찰에서는 얼굴은 정확히 보이지 않았지만 차림은 잘 보였으며 피고인이 문고리를 따는 것은 정확하게 보지는 않았으나 차림으로 보아서 그 당시 피고인이 문고리를 따고 있는 것 같았다고 진술하고 있어서(수사기록 39정) 그 진술취지가 일관되지 못하고 모순된다. 또 위 피해자는 경찰에서 베이지색잠바를 입은 범인이 범행하는 것을 목격하였다고 진술하였다가(수사기록 11정 뒷면), 그 후에는 범인이 머리부분이 허옇게 보이고 상의색깔은 희끄러므하여 확실히 모르겠으나 회색이었다고 진술하고(수사기록 28정 뒷면) 2심법정에서는 얼굴은 자세히 볼 수 없었으나 흰옷차림과 목장갑이 두드러졌다고 진술하고 있어서(공판기록 112정), 피고인이 목격한 범인의 인상착의에 관한 진술내용도 일관되지 못하고 서로 차이가 있다. 둘째로, 위 피해자의 2심법정에서의 진술(공판기록 112, 113정)과 경찰에서의 진술(수사기록 12정)및 수사기록 편철의 범행현장 약도와 사진(수사기록43정, 48정)에 의하면 피해자의 점포는 부산시내 번화가의 대로네거리 인도변에 위치하고 그 앞에는 횡단보도가 설치되어 있어 피해자가 범인의 범행을 목격하였다는 그 시각에 이미 위 횡단보도를 건너는 사람들이 많았던 사실과 피고인은 당일 06:10경 위 점포부근의 횡단보도 앞에 서 있다가 위 피해자와 동행한 경찰관에게 범인으로 지목되어 체포된 사실이 인정되는 바, 위와 같이 사람의 왕래가 적지 않은 대로변에서(더구나 위 피해자 진술에 의하면 위 상점옆에는 가로등이 설치되어 있었다는 것이다) 빠루와 같은 도구를 사용하여 문고리를 손괴하고 있었다는 것은 선뜻 수긍이 가지 않으며, 혹시 피해자는 위 점포의 열쇠고리가 손괴되고 빠루가 현장에 남아있던 일과 피고인이 현장에서 서성거렸던 일을 결부시켜 피고인을 그 범인이라고 추측한 것이 아닌가 생각할 여지가 없지 않다. 3. 형사재판에 있어서 유죄의 증거는 단지 우월한 증명력을 가진 정도로서는 부족하고 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 할 수 있는 증명력을 가진 것이어야 하며 이와 같은 증거가 없다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없음은 당원이 누차 밝혀온 형사증거판단의 기본원칙이다(예컨대, 당원 1985.10.8. 선고 85도1146 판결 참조). 기록에 의하면 피고인은 이 사건과 동종의 절도등 전과가 많은 자임이 인정되고 더구나 이 사건 범행장소 부근에서 서성대다가 체포되었으므로 이러한 상황등에 비추어 보면 피고인이 범인이 아닌가 하는 강한 의심이 일기는 하나, 위에서 지적한 몇가지 증거상의 의문점을 밝혀보기 전에는 피해자의 위와 같은 진술만으로 피고인이 범인이라고 확신하기에 미흡하며, 피고인이 전과자이고 현장에서 서성거렸다는 사정만으로 위와 같은 증거상의 의문점에 눈감음으로써 만에 하나라도 범인아닌 자에게 무고하게 징역형과 보호감호처분에 장기복역케 하는 일이 생겨서는 안될 것이다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창	형사소송법 제307조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1984.10.25. 선고 84노696 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시증거에 의하여 피고인 2는 그 형과 함께 삼성연소기 공장을 경영하면서 연소기의 제조, 판매업에 종사하는 자로서 그 공장에서 상품을 인도하는 경우에는 개당가격이 금 300원, 350원이나 수요자의 요구에 따라 고용운전사인 피고인 1이 위 공장자가용트럭을 이용하여 수요자의 가게에까지 상품을 운반하여 주는 경우에는 그 유류대, 차량유지비, 인건비등 운송실비를 상품대금에 포함시켜 받아왔던 사실을 인정하고 있다. 관계증거를 살펴보면 원심의 위 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 없다. 그리고 사실관계가 그러하다면 피고인들의 행위는 자동차운수사업법 제58조가 규정한 자가용자동차를 유상으로 운송용에 제공하는 것에 해당되지 아니한다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법도 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주	자동차운수사업법 제58조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지방법원 1985.7.19. 선고 85노369 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄는 수표발행인이 예금부족으로 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 수표를 발행한 때에 성립하는 것이므로 수표금액에 상당한 예금이나 수표금지급을 위한 당좌예금의 명확한 확보책도 없이 수표를 발행하여 제시기일에 지급되지 아니한 결과를 발생케 하였다면 같은 조항 위반의 죄에 해당한다 할 것이다. 기록에 비추어 살펴보아도 피고인이 원판시 수표의 지급확보책을 강구하고 있었다고 볼 사정이 엿보이지 않고, 또 판시 백지수표를 오직 피고인 주장과 같은 채무의 범위내에서만 이를 보충행사하기로 하는 약정이 그 소지인과의 사이에 있었다고 단정할만한 증거도 부족하므로 원심이 피고인의 소위를 부정수표단속법 제2조 제2항 위반의 죄로 의율한 점에 위법이 있다 할 수 없고, 형의 양정이 과중하다 함은 이 사건에서 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환	부정수표단속법 제2조 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(85고합610 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 100일을 위 형에 산입한다. 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 미화 100불권 10매(증 제8호)를 몰수한다. 본건 공소사실중 "제2의 가"의 점(미화 11만 불 및 싱가폴화 9,880불에 대한 국외도피의 점)은 무죄. 【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 첫째, 본건 제1범죄사실인 채권회수의무 위반의 점에 있어서, 피고인은 동생 공소외 1에게 15만 불을 보관시킨 일이 없음에도 불구하고, 원심은 피고인이 공소외 1에게 15만 불을 보관시켜 그에 대한 채권을 취득하였다는 전제아래 피고인이 위 채권에 대한 회수의무를 이행하지 아니하였다고 하여 처벌하였고, 둘째, 본건 제2범죄사실인 외화도피의 점에 있어서, 피고인이 국외은행에 예치한 미화 11만 불과 싱가폴화 9,880불 및 국외은행 귀중품 보관함에 보관시킨 미화 1,000불은 피고인의 돈이 아니라 공소외 1의 돈임에도 불구하고, 원심은 위 돈이 피고인의 돈이라는 전제아래 피고인이 위 돈을 국내에 반입하지 아니하고 국외에 도피시켰다고 하여 처벌하였으니, 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 그 제2점의 요지는, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에게 선고한 형은 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 그러므로, 원심판결 설시 제1,2 범죄사실에 관하여 보건대, 피고인은 검찰과 원심 제1차 공판기일에서, 그가 해외에 체류하고 있던 중인 1981.2.경과 1984.4.경, 1983.3.경 세차례에 걸쳐서 미국에 입국하는 기회에 미국에 거주하고 있던 피고인의 여동생 공소외 1에게 한번에 미화 5만 불로써 도합 15만 불을 보관시켜 그에 대한 채권을 취득하고 있었는데 귀국후 이를 추심하지 아니하였고, 또 그후 위 미화 15만 불을 반환받았다가 그중 3만 불은 공소외 1에게 다시 송금해 주고, 나머지 12만 불중 11만 불은 크레디트 스위스은행 싱가폴지점에 예금하고, 나머지 돈중 일부를 싱가폴화로 교환한 후 싱가폴화 9,800불을 싱가폴 유오비(united overseas bank)은행에 예금하였으며, 또 피고인 돈인 미화 1,000불을 위 유오비은행의 귀중품보관함에 보관시켜 외화를 도피시켰다고 진술한 바 있으나, 원심 제2차 공판기일 이후 당심법정에 이르기까지는, 피고인이 그 무렵 미국에 간 일도 없고 공소외 1에게 미화 15만 불을 보관시킨 일도 없으며, 단지 1984.12. 말경에 공소외 1이 미국내의 부동산을 처분한 대금 15만 불을 보관시켜 달라고 부탁하기에 당시 공소외 2주식회사 싱가폴지점의 주재원으로 근무하던 공소외 3의 구좌에다 그 돈을 송금, 입금시키도록 대답함으로써 공소외 1이 공소외 3 구좌에 15만 불을 송금하게 되었고 그리하여 피고인이 이를 보관하던 중에 공소외 1의 요청에 따라 위 돈중 3만 불은 공소외 1에게 다시 송금해 주고 나머지 12만 불중 미화 11만 불은 크레디트 스위스은행 싱가폴지점에 예금하고, 나머지는 일부는 싱가폴화로, 일부는 미화로 찾아 가지고 있다가 소비하고 남은 싱가폴화 9,880불은 싱가폴 유오비은행에 예금하고, 미화 1,000불은 유오비은행 귀중품보관함에 보관시켜둔 것 뿐이라고 변소하고 있고, 원심이 채택한 각 증거들을 종합해 보면, 피고인이 싱가폴에서 공소사실과 같이 1984.4.경 미화 11만 불을 크레디트 스위스은행 싱가폴지점에, 싱가폴화 9,880불을 싱가폴 유오비은행에 각 예금하고, 미화 1,000만 불을 위 유오비은행 귀중품보관함에 넣어 보관시키고 있던 사실을 인정할 수 있으므로, 과연 피고인이 미국에 있는 공소외 1에게 미화 15만 불을 보관시켰고, 그리하여 공소외 1이 1984.12.말경 싱가폴의 공소외 3 구좌에 송금, 입금시킨 돈이 피고인에게 반환한 피고인의 돈이었는지, 따라서 피고인이 국외은행에 예금 또는 보관시킨 위 돈이 피고인의 돈이었는지를 따져보기로 한다. 우선, 피고인이 공소외 1에게 미화 15만 불을 보관시켰고, 피고인이 국외은행에 예금, 보관시킨 돈이 피고인의 돈이었다는 수사기관 및 원심 제1차 공판기일에서의 피고인의 진술은, 피고인에 대한 출입국 현황표, 피고인의 여권사본의 각 기재(여기를 보면, 피고인이 1980년경부터 1985년경 사이에 미국에 입국하였다고 볼 흔적이 전혀 없다)와 아래에서 설시하는 바에 비추어 선뜻 믿을 수 없을뿐만 아니라 달리 이를 보강하거나 인정할만한 증거도 아무것도 없으며, 오히려, 피고인의 원심 제2차 변론기일 이후 당심법정에 이르기까지 진술(검찰에서의 일부 진술 포함), 원심 및 당심증인 공소외 1의 법정진술, 원심증인 공소외 3의 법정 및 수사기관 진술, 공판기록에 편철된 매매사실확인서, 매매계약서, 입금통지서, 은행거래원장등의 각 기재를 종합해보면, 피고인은 1980년경부터 공소외 2주식회사의 말레이지아 본부장으로 있다가 1982년경부터는 같은회사 싱가폴본부장으로 근무하던 중, 1983.12.30,자로 본사 해외담당부사장으로 발령을 받고 1983.12.31. 귀국한 사실, 피고인의 여동생 공소외 1은 1973년경 미국에 이민을 가서 사업을 경영하고 있었는데, 그 남편은 미시간주 스텔링 하이츠시에서 자동차부품 수출입상을 하고 있고, 공소외 1은 남편과는 별도로 미시간주 트레이시에서 벽난로등의 판매회사를 경영하고 있던 사실, 그런데 공소외 1은 1984.12. 중순경 미시간주 스텔링 하이츠시에 있는 동인소유의 공장건물을 미화 26만 5천불에 일시불로 매도하고 세금 및 미납월부금을 공제한 179,934불을 지급받았던 사실, 그 당시 동인은 1985.5.경 홍콩에서 열릴 예정으로 있던 벽난로 제품판매전시회에 참가하여 벽난로를 대량구입할 생각으로 위 돈을 그때까지 보관하기로 마음먹고 있었는데, 동인과 다른 사업체를 가진 남편이 위 돈을 빌려달라고 하게 되면 곤란하다고 생각하고 위 돈을 남편 몰래 해외에다 보관하기로 하여 당시 한국에 거주하던 피고인에게 그 보관방법을 문의한 사실, 그리하여 피고인은 그가 싱가폴에 있을적에 부하직원으로 있던 공소외 3이 그때까지도 싱가폴에 근무하고 있는 것을 생각하고, 공소외 1에게, 싱가폴에 있는 공소외 3 구좌로 입금시키도록 하라고 하며 자세한 것은 후에 연락하겠다고 대답한 후, 싱가폴에 있는 공소외 3에 전화를 하여 공소외 3 명의의 은행구좌를 하나 만들고 그 구좌번호를 미국에 있는 공소외 1에게 전화로 알려주라고 부탁한 사실, 그에 따라 공소외 3이 체이스 맨하탄은행 싱가폴 지점에 그 명의의 구좌를 만든 후 그 구좌번호를 공소외 1에게 전화로 알려주자, 공소외 1이 1984.12.말경 공소외 3 구좌에 미화 15만 불을 송금, 입금시킨 사실, 그후 공소외 1은 1985.2.25.경 공소외 3에게 전화를 하여 위 15만 불중 3만 불 다시 반송해 달라고 요청하였고, 그에 따라 공소외 3이 3만 불을 공소외 1에게 송금해준 후 나머지 12만 불은 계속 동인 명의의 구좌에 입금시켜둔 채로 있던 사실, 그런데 1985.3.경에 이르러 공소외 3이 동년 5.1자로 본사 근무발령을 받게 되자 공소외 3은 국내에 있는 피고인에게 연락하여 위 돈의 보관관계를 문의한 사실, 그리하여 피고인은 1985.4. 초순 사업차 중동에 가는 길에 싱가폴에 들러 공소외 3을 만나 은행에서 위 12만 불을 모두 찾아서(그중 11만 불은 미화수표로, 나머지 1만 불은 싱가폴화 2만 불로 교환해서 찾았다), 그 무렵 미화 11만 불은 크레디트 스위스은행 싱가폴지점의 피고인 구좌에 예금으로 입금하고, 싱가폴화 2만 불중 1만 불은 공소외 3에게 보관시켰는데 동인이 같은해 4.11. 위 돈중 싱가폴화 9,880불을 싱가폴 유오비은행의 피고인구좌에 예금시킨 사실, 한편 피고인은 그 무렵 그가 가지고 있던 미화 1,000불을 위 유오비은행의 귀중품보관함에 넣어 보관시킨 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 보면, 위 미화 15만 불은 피고인이 공소외 1에게 보관시켰다가 반환받은 돈이 아니라, 공소외 1이 그 소유부동산을 매도한 돈으로서 오히려 피고인에게 그 보관을 부탁한 것이고, 후에 피고인이 크레디트 스위스 은행에 예금한 미화 11만 불이나, 유오비은행에 예금한 싱가폴화 9,880불은 모두 피고인이 보관하고 있던 공소외 1의 돈임이 분명하므로, 위 돈을 가리켜 피고인이 국내로 반입하여야 할 재산이라고 볼 수는 없는 것이다. 따라서 본건 공소 제1범죄사실중, 피고인이 공소외 1에게 미화 15만 불을 보관시키고도 그에 대한 채권회수의무를 이행치 아니하였다는 점과, 공소 제2범죄사실중 피고인이 미화 11만 불, 싱가폴화 9,880불을 국외은행에 예금시켜 외화를 도피시켰다는 점은 무죄라 할 것임에도 불구하고(앞에서 판단한 바와 같이 피고인이 유오비은행의 귀중품보관함에 은익시킨 미화 1,000불은 공소외 1의 돈이 아니라 피고인 자신의 돈이라고 인정하는 바이므로 위 미화 1,000불에 대하여는 외화도피죄가 성립한다고 본다. 피고인은 위 1,000불도 공소외 1의 돈이라고 주장하나, 앞서 설시한 바와 같이 피고인은 미화 12만 불중 11만 불은 크레디트은행에 예금하고, 나머지 1만 불은 싱가폴화 2만 불로 바꾸어서, 그중 1만 불은 공소외 3에게 주어 그가 9,880불을 피고인 구좌에 예금하였고, 나머지 싱가폴화 1만 불은 피고인이 가지고 있다가 일부 소비하고, 그 잔액은 1985.4.6. 입국하면서 갖고 들어와 집중의무를 이행치 아니한 채 갖고 있다가 압수되었는데 그것이 바로 원심판결의 제3의 가(3)범죄사실에 적시된 싱가폴화 7,947불이고 증 제4호이다) 원심판결은 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니 이점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 그리고, 직권으로 보건대, 외국환관리법 제17조, 동시행령 제27조, 제28조, 제29조, 외국환관리규정 제6-1조, 제6-11조 제1항 제10호의 규정을 비추어 보면, 국내의 거주자가 대외지급수단 특히 외화를 소지하고 입국한 때에는 10일 이내에 금융기관에 매각, 예치하는 등으로 이를 집중하여야 하나, 거주자가 해외여행을 하고 귀국하는 경우에, 그 인정된 해외여행경비를 당해 해외여행시에 사용하지 아니하고 남겨서 휴대수입하는 때에는 미화 3,000불을 초과하지 않는 범위에서 6개월까지는 그 집중의무가 면제되어 있음을 알 수 있다. 그런데 원심판결 제3범죄 사실을 보면 피고인이 해외여행을 마치고 외화를 소지하고 입국한 후 집중의무를 이행치 아니하였다는 범죄성립시기를 귀국후 10일 또는 20일로 인정하여 판시 하였으니 이는 명백한 오류라 할 것이다. (그런데 다만, 원심판결 제3의 가 (3) 범죄사실을 보면, 피고인이 1985.4.6. 귀국하면서 미화 402불, 싱가폴화 7,947불을 소지하고 들어와 10일 이내에 집중시키지 아니하였다고 되어 있는바, 위 싱가폴화는 피고인이 갖고 나간 경비가 아니라 위에서 본바와 같이 피고인이 싱가폴에서 보관하고 있던 공소외 1의 돈중 일부를 환전하여 사용하고 남은 돈인 데다가 그 액수가 미화 3,000불을 초과하므로 위 항 기재의 미화 402불 및 싱가폴화 7,947불 전체에 대한 외화집중의무는 귀국후 10일 이내에 이행하여야 한다고 본다) 그러므로, 피고인의 나머지 항소이유와 검사의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 1972.1.경부터 1983.12.30.까지 사이에 공소외 2주식회사 브루나이, 싱가폴, 남아연방, 케이프타운 지점장 및 말레이지아 사업본부장등으로 현지에 거주하면서 동 지역의 건설, 토목공사의 수주 및 시공에 따른 전반적인 업무를 수행한 후 귀국하여 1984.1.1.부터 1985.1.29. 사이에 본사 해외담당 부사장으로 재직타가 현재는 공소외 4주식회사의 회장으로 있는 자인바, 1. 1980.5.경부터 1983.12.30.경까지 사이에, 위 말레이지아, 싱가폴등지에서 동남아지역의 건설 및 토목공사 수주를 하면서 커미션 등으로 외화인 미화를 취득하여 갖고 있다가, 1983.8.25. 크레디트 스위스은행 싱가폴지점에 하와드(HOWARD)라느 가명으로 비밀구좌를 개설하고 그 무렵 20만 불을, 같은해 12. 초순경 30만 불을 각 예치시켜 도합 50만 불에 대한 예금채권을 취득한 후, 공소외 2 회사의 해외담당부사장으로 발령받아 1983.12.31. 귀국하여 국내거주자가 되었으면 20일이내에 동 채권에 대한 추심의뢰를 하여 이를 회수하여야 함에도 불구하고, 이를 회수치 아니하고, 2. 1985.4. 초순 일자미상경 싱가폴에서, 소지하고 있던 미화 1,000불(증 제8호)를 국내로 반입할 생각없이 싱가폴 유오비은행의 귀중품보관함에 넣어 보관시켜 이를 은익하여서, 국내에 반입하여야 할 외화를 국외에 도피시키고, 3. 거주자인 피고인으로서는 소지하고 있는 외국화폐, 외화채권등을 재무부장관이 정하는 바(외국환관리규정)에 따라 소정기간내에 금융기관에 매각, 예치하는 등으로 이를 집중하여야 함에도 불구하고, 가. (1) 1984.3.23. 싱가폴에서 귀국하면서 한일은행 매각 시티뱅크 여행자수표 100불권 7매를 소지 입국하고, (2) 같은해 5.12. 싱가폴, 일본등지를 여행하고 귀국하면서 같은 여행자수표 100불 2매와 일화 4,500엥을 소지 입국하고, (3) 같은해 6.17. 싱가폴에서 귀국하면서 같은 여행자수표 100불권 1매를 소지 입국하고, (4) 같은해 7.26. 바레인, 사우디 아라비아등을 여행한 후 귀국하면서 바레인화 112디나, 사우디화 151리알을 각 소지 입국하였는데에도 불구하고 6개월내에 한국은행등 금융기관에 매각, 또는 예치하는 등으로 이를 집중하지 아니하고, 나. 1985.4.6. 싱가폴에서 귀국하면서 미화 402불, 싱가폴화 7,947불을 소지입국하였음에도 10일이내에 한국은행등 금융기관에 매각 또는 예치하는 등으로 이를 집중하지 아니하였다. 【증거의 요지】 당원이 설시하는 증거의 요지는 원심판결 설시 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인의 판시소위중 판시 제1의 채권회수의무 위반의 점은 외국환관리법 제35조 제1항, 제20조 제1항에, 판시 제2의 재산국외도피의 점은 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제4조 제1항에, 판시 제3의 각 대외지급수단, 집중의무 위반의 점은 각 외국환관리법 제35조 제1항, 제17조 제1항에 해당하므로 소정형중 징역형을 각 선택하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 무거운 판시 제2의 죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 같은법 제57조에 따라 원심판결선고전의 구금일수중 100일을 위 형에 산입하고, 피고인은 이번이 초범이고 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있을뿐 아니라, 오래전부터 해외건설산업에 투신한 이래 수많은 해외건설 수주실적을 올려 외화획득에 공헌한 바가 크고, 본건 범행등에 관련하여 해외에 보유하고 있던 외화를 모두 반입시켜 국가에 헌납한 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은법 제62조를 적용하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하고, 압수된 미화 100불권 10매(증 제8호)는 피고인이 판시 제2의 범행으로 도피시킨 재산이므로 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제10조 제1항에 의하여 이를 몰수한다. 【무죄부분】 본건 공소사실중, ① 피고인은 1980.5.경부터 1983.12.30.경까지 사이에 3회에 걸쳐 미국 일리노이주 디트로이트시에 있는 여동생 공소외 1에게 도합 15만 불을 보관시켜 동 금원에 대한 채권을 취득한 후 1983.12.31. 귀국하여 국내거주자가 되었으면 20일내에 동 채권에 대한 추심의뢰를 하여야 함에도 이를 추심하지 아니하고(공소 제1중 채권회수의무 불이행의 점), ② 피고인은 1985.4.2.경 싱가폴로 가서, 공소외 2 회사 싱가폴지점장인 공소외 3으로부터 동인이 피고인의 부탁을 받고 공소외 1로부터 송금받아 보관중이던 12만 불을 교부받았으면 이를 국내로 반입하여야 함에도 불구하고 동월 초순 일자불상경 크레디트 스위스은행 싱가폴지점에 그중 11만 불을 예치하고, 나머지중 일부는 싱가폴화로 교환한 후 공소외 3에게 그중 9,880불(미화 4,454불 상당)을 교부하여 동월 11. 동인으로 하여금 싱가폴 유오비은행에 이를 예치시켜서 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에 도피시켰다(공소 제2의가 외화도피의 점)는 점을 보건대, 위에서 설시한 바와 같이 위 공소사실은 이를 인정할 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 위 공소사실중 외화도피의 점에 대하여는 무죄의 선고를 하고, 위 공소사실중 채권회수의무불이행의 점은 위에서 유죄로 인정한 제1범죄 사실과 1죄의 관계에 있으므로 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김종화(재판장) 이창구 장준철	특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조	형사
【재항고인, 피고인】【원 결 정】 서울형사지방법원 1985.10.8 자 85로11 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 재항고이후의 구금일수중 55일을 본형에 산입한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 이 사건 재항고이유를 간추려 보면 제1심 법원에서는 재항고인에 대한 판결을 선고하면서 상소기간 상소법원 및 상소장제출 법원을 고지하지 아니하여 재항고인이 소정기간내에 적법한 항소를 제기하지 못하였으며 재항고인의 연락처를 알 수 있음에도 불구하고 아무 연락도 하지 아니하고 상소기간이 도과하였다고 하여 재항고인을 구속수감한 것은 부당하다고 함에 있다. 그러나 공판기일의 소송절차로서 그 조서에 기재된 것은 그 조서만에 의하여 증명되는 것으로 재항고인에 대한 서울형사지방법원 85고단1356 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반 피고사건의 제1심 법원은 1985.6.21의 판결선고 공판에서 피고인인 재항고인에게 판결을 선고하고 상소기간 상소법원 및 상소장을 제출할 법원을 고지하였음이 이 사건 공판기록 132정에 편철된 제1심 제5회 공판조서의 기재에 의하여 명백하고 한편 상소권회복청구는 상소권자가 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소의 제기기간내에 상소를 하지못한 때에 한하여 이를 할 수 있는 것이고 법원이나 검찰은 판결의 확정이나 또는 그로 인한 집행등을 사전에 피고인이었던 사람에게 통지하여야 할 아무런 책임도 없는 것이므로 이와 같은 통지를 받지 못하였다는 사유가상소의 제기기간내에 상소를 하지 못한 상소권자 또는 대리인의 책임질 수 없는 사유에 해당된다고 할 수 없으므로 재항고는 그 이유가 없다. 그러므로 재항고를 기각하고, 재항고 이후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승	형사소송법 제345조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 홍기배 【원심판결】 서울고등법원 1984.2.8. 선고 83노565 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 본건 과세요건이 성립된 당시에 시행된 법인세법(1979.12.28. 법률 제3200호로 개정된 것) 제26조, 제31조, 제32조에 의하면 법인세는 신고납세방식을 원칙으로 하고 있음이 분명하며 따라서 그 포탈행위에 대한 벌칙도 조세범처벌법 제9조의3 제2호를 적용함이 상당하다 고 할 것이니 이런 취지에서 한 원심판결의 판단은 정당하고 반대의 견해로 부과징수방식으로 세액이 확정된다는 전제에서 나온 소론은 채택할 바 못되며 소론지적의 당원 판례는 본건에 적절한 것이 되지 못한다. 2. 본건에서 처음 조세를 포탈할 목적으로 소득 자체를 은비하고 아예 과세표준신고에서 누락시킨 소득은 조세범처벌법 제9조의2 제1, 2호에서 말하는 부정소득금액의 예외에 해당되는 것이 아니라 할 것 이므로 같은 견해에서 한 원심판결의 판단 또한 정당하고 반대로 그와 같은 소득도 위 예외에 속한다는 견해는 독자적인 것으로 채택할 수 없다. 그러므로 소론은 이유없어 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승 이일규는 퇴직으로 서명못함.	가. 조세범처벌법 제9조의3 제2호 / 나. 조세범처벌법 제9조의2 제1호, 제9조의2 제2호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지방법원 동부지원(85고합129 판결) 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 원판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 첫번째 항소이유요지는, 피고인이 절도범행을 저지른 것은 사실이나 체포하려는 경찰관을 구타하여 상해를 가한 일은 없음에도 불구하고 원심이 강도상해죄 및 특수공무집행방해치상죄로 처단한 것은 사실을 그릇 인정한 위법이 있다는 데에 있으므로 살피건대, 원심은 피고인에 대한 이건 공소사실을 유죄로 인정하면서 (1) 피고인이 법정 및 검찰에서 한 일부진술 (2) 원심증인 공소외 1, 2, 3, 4의 법정 및 검찰 또는 경찰에서 한 진술 (3) 사법경찰관이 작성한 검증조서 및 압수조서의 기재와 압수된 뺀치의 현존등을 그 증거로 거시하고 있으나 피고인은 경찰이래 당 법정에 이르기까지 피고인이 공소외 5와 합동하여 피해자 공소외 4의 집 지하실에서 전기동선 720미터를 절취하여 나오다가 신고를 받고 범인을 검거하러 나온 경찰관 공소외 1에게 발각되어 도주하던중 그가 쏜 총알에 맞아 오른 발 발바닥에 관통상을 입었을 뿐 피고인이 소지하고 있던 뺀치를 꺼내어 경찰관을 구타하여 상해를 가하고 그의 직무집행을 방해한 사실은 없다고 일관하여 진술하고 있으므로 보건대, 뒤에서 보는 바와 같이 특수절도범행은 인정되나 피고인이 과연 경찰관 공소외 1을 구타하여 상해를 가한 사실이 있는지에 관하여 위 증거들을 다시 검토하여 보기로 한다. (1) 피고인의 검찰 및 원심법정에서의 진술은 피고인이 절도범행을 하였음을 자백하고 있음에 불과하고 상해를 가한 사실은 없다고 부인하고 있어서 이에 대한 증거로는 되지 아니한다. (2) 공소외 2의 원심법정, 경찰에서의 진술은 피고인과 위 공소외 5가 담을 넘어 들어오는 것을 보고 신고한 내용이고, 공소외 4의 원심 및 당심법정, 경찰에서의 진술은 절도 피해자로서의 진술과 경찰관이 쏜 총성을 들었다는 내용 뿐이어서 피고인이 상해를 가한 사실에 대한 증거가 되지 아니하고, 공소외 3의 원심법정, 검찰, 경찰에서의 진술은 그가 방범대원으로 근무하던 파출소에서 순경 공소외 1과 함께 사건현장에 출동하여 위 공소외 1은 절도범인을 검거하기 위하여 대문을 넘어 지하실에 들어가고 자신은 대문밖에서 피고인이 위 공소외 1순경을 구타하는 것을 목격하였다는 내용이나 그가 목격할 당시의 상황에 관하여 경찰에서는 공소외 1순경이 뒷담을 넘고 뒤따라 담을 넘어 가는데 공소외 1순경이 항복하라고 하자 피고인이 뺀치를 들고 내려치고 발로 차 황순경이 뒤로 넘어져 권총을 뽑아 쏘겠다고 하였으나 도망가자 발을 쏘는 것을 목격하였다고 진술하였음에 반하여 검찰에서는 황순경이 감시를 하라고 하므로 담밖에서 감시하다가 안에서 고함치는 소리를 듣고는 궁금해서 발끝을 들어올려 안쪽지하실을 바라보았더니 손에 붉은 색의 물체를 든 채 황순경의 가슴위 어깨쪽을 내려치고 지하실 통로위로 올라오는 것을 보게 되었다고 진술하고 있어 목격한 지점 및 상황에 관하여 엇갈리게 진술하고 있고(순경 공소외 1이 경찰에서는 방범대원 공소외 3과 함께 출동하였다고만 진술하였다가 검찰에서는 출동후 담을 넘어가면서 방범대원에게는 철문밖 계단위에 서서 감시하도록 하였다고 진술한 것에 맞추어 진술한 것이 아닌가 의심되고, 당원에서 현장검증시 위 공소외 3이 대문밖에서 발끝으로 서면 지하실 통로를 바라볼 수 있는가를 확인하려 하였으나 그가 출석하지 않아 확인할 수 없었다), 그와 함께 현장에 도착한 순경 공소외 1이 절도 범인인 피고인과 공소외 5를 모두 목격하였다고 진술함에 대하여 위 공소외 3은 경찰에서는 범인 1명은 급히 도망가 기억나지 않는다고 진술하였다가 원심법정에서는 피고인 이외의 범인은 목격하지 못하였다고 진술하고 있어 이 또한 진술내용이 엇갈리고, 당원에서의 공소외 6에 대한 증인신문조서의 기재중 순경 공소외 1이 권총을 발사하고 추격할 때 피고인과 위 순경뿐이었다는 진술과 대비하여 볼때 공소외 3의 위 진술은 그 신빙성이 의심스러워 유죄의 확증으로 삼을 수 없으며, 피해자인 순경 공소외 1의 진술은 그가 경찰에서는 범인중 1명이 뛰어 나오며 식칼을 손에 들고 왼손에는 드라이버를 들고 덤비면 죽인다고 위협하길래 피하니까 도주하고 또 1명이 뛰어나오면서 뺀치를 들고 왼쪽가슴과 목을 치길래 넘어지면서 권총을 뽑아 장전하면서 도주못하게 경고했는데 도망가기에 1회 발포하였다고 진술하였다가 검찰에서는 도망간 공소외 5가 한손에 칼, 또 한손에 드라이버를 들고 휘두를 것처럼 치켜 올리고 후다닥 뛰어나와 위험을 느끼고 피한 사이에 도망가고 이어 피고인이 튀어 나오면서 왼쪽가슴위 어깨를 뺀치를 든 손으로 치고 넘어지는 사이 난간위로 오르더니 찰듯이 자세를 취하여 허리에 찬 권총을 뽑아 장전을 하고 꼼짝마라 발포한다고 경고하고 이어서 쏜다 쏜다 하여 경고를 하다가 발길을 내지르려는 발을 향해 발사하였다고 진술하고, 원심법정에서는 범인중 1명이 칼과 드라이버를 양손에 들고 뛰어 나오면서 꼼짝마라 말 안들으면 죽인다고 말해 순간적으로 위험하여 피했더니 도주해 버리고 그때 피고인이 빨간뺀치를 들고 나오면서 왼쪽어깨를 내리쳐 넘어지면서 몇번 경고했으나 불응하여 총을 쏘았다고 진술하고, 당심에서는 지하실 통로에 내려가니 맞은 편에 피고인과 공소외 5가 웅크리고 있었는데 피고인은 손에 뺀치를 들고 있었고 공소외 5는 식칼과 드라이버를 들고 있다가 공소외 5가 흉기로 위협하며 증인을 밀치고 담을 넘어 도주하였고 피고인은 뺀치를 휘두르며 왼쪽 가슴과 목을 쳐 넘어지면서 권총을 뽑아 장진하며 도주 못하게 경고했는데도 피고인이 도망쳐 담을 넘기 전에 권총을 발사하였다고 진술하고 있으나 위의 진술은 공소외 5가 그를 위협하는 말을 하였는지, 말로만 위협한 것이 아니라 그를 밀치기도 하였는지, 그가 지하실 통로에서 범인 2명과 동시에 마주 서 있었는지 아니면 공소외 5가 도주한 후에 피고인이 튀어 나왔는지 등에 관하여 진술이 엇갈리고, 그의 진술내용대로라면 권총을 발사하겠다고 경고하였는데도 발길을 내지르려고 하였다는 것이나 이는 도주하는 사람의 심리상태에 비추어 선듯 납득이 가지 아니하고, 그가 도주하는 범인을 향하여 발포하여 상해를 가한 행위로 신분상 불이익을 받을 우려가 있어서 그의 무기사용을 정당화하기 위하여 범인들과 마주친 위급한 상황을 다소 과장되게 인식한 나머지 당시 피고인에게 맞아서 부상당한 것으로 진술하고 있는 것이 아닌가 하는 의심을 떨쳐버릴 수 없어 위 진술 또는 유죄의 확증으로 채택하기 어렵다. (3) 사법경찰관이 작성한 검증조서의 기재는 범행현장의 위치 및 피해자인 황진만순경의 진술과 피고인의 진술에 따른 범행의 재현상태를 기재한 것에 불과하고, 압수조서의 기재는 절도피해자 공소외 4로부터 뺀치(증 제9호)를 도품으로서 압수하였다는 내용 뿐이어서 어느 것이나 피고인이 피해자 황진만순경에게 상해를 가한 자료로는 되지 아니한다. (4) 증인 공소외 4, 6의 당심법정에서의 진술과 증인 황진만, 공소외 6에 대한 증인신문조서의 각 진술기재도 위에서 본 바와 같은 이유로 피고인이 상해를 가한 사실에 대한 증거가 되지 아니하거나, 신빙성이 없어 유죄의 확증으로 삼을 수 없고, 당원의 현장검증결과를 기재한 검증조서의 기재도 피고인이 상해를 가한 사실에 대한 증거로는 되지 아니하며 그밖에 이를 인정할 증거없다. 그렇다면 원심이 피고인에게 강도상해죄와 특수공무집행방해치상죄를 유죄로 인정한 것은 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이므로 위 논지는 이유있어 나머지 항소이유에 대한 판단을 할 필요도 없이 피고인의 항소는 이유있다 하겠다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 1980.7.2. 서울형사지방법원에서 특수절도죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 1981.12.30. 서울지방법원 남부지원에서 같은죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 홍성교도소에서 위 유예된 형까지 복역하다가 1983.2.15. 그 형의 집행을 종료한 자인바, 공소외 5와 공모하여, 1985.3.16. 11:40경 서울 강남구 방배동 915의 2 소재 현대연립에 위 공소외 5와 함께 담을 넘어 침입한 다음 위 연립 가동 101호 피해자 공소외 4의 집 지하실에서 전기동선 720미터 시가 88,100원 상당을 들고나와 이를 절취하였다. 【증거의 요지】 판시사실중 전과의 점을 제외한 나머지 사실은, 1. 피고인이 원심 및 당심법정에서 한 이에 부합하는 각 진술 1. 증인 공소외 1, 2, 4가 원심법정에서 한 이에 부합하는 각 진술 1. 증인 공소외 1이 당심법정에서 한 이에 부합하는 진술 1. 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서중 이에 부합하는 진술기재 1. 검사가 작성한 공소외 1에 대한 진술조서, 사법경찰리가 작성한 공소외 1, 2, 4에 대한 각 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰리가 작성한 검증조서중 이에 부합하는 기재 1. 사법경찰리가 작성한 압수조서중 전선(증 제1 내지 8호)이 압수되었다는 내용의 기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있고, 판시 전과의 점은, 1. 관악경찰서장이 작성한 피고인에 대한 범죄경력조회의 이에 부합하는 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 있다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 형법 제331조 제2항, 제1항에 해당하는 바, 피고인에게는 누범전과에 해당하는 판시 1981.12.30. 선고한 특수절도죄의 전과가 있으므로 같은법 제35조에 의하여 누범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고 같은법 제57조에 의하여 원판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입한다. 【무죄부분 판단】 이 사건 공소사실중 절취의 점을 제외한 공소사실 즉 "위 절취범행직후에 체포를 면탈키 위해 출동한 순경 공소외 1을 위 공소외 5와 합동하여 공소외 5는 칼과 드라이버를 양손에 들고 휘두르며 겁을 주고 이에 겁을 먹은 위 공소외 1이 주춤하는 사이에 담을 넘어 도주하고 위 공소외 5를 뒤따라 나오던 피고인은 뺀치를 들고 위 공소외 1의 왼쪽어깨를 1회 내리쳐 동인에게 약 1주간의 치료를 요하는 좌쇄골좌상 및 찰과상등을 가하고 동시에 동인의 직무집행을 방해한 것이다"라는 부분에 관하여는 위 파기이유에서 본 바와 같이 이를 인정할 증거가 없어 무죄의 선고를 하여야 할 것이나 이는 모두 위에서 유죄로 인정된 특수절도 범행후의 행위로서 동 전후의 행위를 1개의 행위로 보아 상상적 경합범으로 기소된 것이므로 특히 주문에서 무죄의 선고를 하지는 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이원배(재판장) 곽동효 박장우	형법 제40조 , 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 현재 공소외 1주식회사의 대표이사로 있는 자인 바, 사실은 1984.3.14.경 공소외 2주식회사 대표이사인 피해자 공소외 3이 경북 구미시 공단동 2에서 추진하다가 중단한 102세대분의 아파트건축·분양사업을 인수하여 공사를 계속할 목적으로 위 회사의 공동대표이사로 취임한 뒤, 같은해 5.4.경 위 공소외 3으로부터 위 같은번지 소재 대지 1,961평 및 동 지상축조물 일체를 금 3억3천만원에 매수하기로 계약을 체결하면서 본 계약서와는 따로이 계약금 1,000만원중 계약당시 계산된 200만원을 제외한 나머지 800만원에 관하여 같은달 11까지 지급키로 한 뒤, 불이행시는 위 회사의 이사직을 사임하는 사임서를 제출키로 하는 내용의 지불각서를 상호 합의하여 위 공소외 3에게 작성, 교부하였음에도 불구하고, 피고인측에서 위 계약금 이행의무를 해태하여 위 피해자로부터 위 계약해약통고를 당하고, 위 이사직에서 해임당하게 되자 이에 불만을 품고 피해자로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로, 1984.9.15.경 위 피해자를 상대로 (명칭 생략) 경찰국장앞으로 "피고소인 공소외 3은 위 계약당시 고소인으로부터 계약금 800만원을 1984.5.11.까지 지급키로 하는 내용의 지불각서를 작성, 교부받아 보관중임을 기화로 함부로 위 각서 작성일자밑에 '단, 이행치 못할시 이사직을 사임하는 사임서 제출할 것임'이라는 문구를 삽입기재하여 고소인 명의의 지불각서를 변조하고, 이를 근거로 고소인을 위 회사대표 이사직에서 사임시켰으니 엄중처벌해 달라"는 취지로 고소장을 작성 접수시켜 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하여 무고한 것이라고 함에 있는 바, 피고인은 경찰이래 이 법정에 이르기까지 위 공소외 3이 피고인의 승낙없이 이 사건 지불각서의 단서조항을 임의로 삽입하여 위 문서를 변조한 것은 사실이고 따라서 고소사실은 허위가 아니라고 극구 변소하므로 살펴본다. 그러므로 과연 위 지불각서의 단서조항이 위 공소사실기재와 같이 피고인의 의사에 기하여 작성된 것인지 아니면 피고인의 승낙없이 위 공소외 3에 의하여 임의로 삽입된 것인지 여부에 관하여 보건대 공소사실에 부합하는 위 공소외 3의 경찰, 검찰 및 이 사건 제2차 공판정에서의 각 진술은 피고인이 위 공소외 3이 있는 자리에서 자필로 위 각서에 단서조항을 삽입하여 이를 그에게 교부하였다는 내용이나, 다음에서 보는 바와 같이 위 각서의 단서조항은 피고인이 위 각서에서 서명날인한 이후에 공소외 4가 추가로 삽입한 것임이 인정되므로 위 공소외 3의 진술은 그 진실성을 인정하기 어려울 뿐 아니라 그가 피고인으로부터 사문서변조등 죄로 고소된 피의자의 지위에서 일방적으로 자기에게 유리한 진술을 하였을 가능성이 높은 점에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵고, 한편 이 사건 각서를 작성한 위 공소외 4는 경찰 및 검찰에서는 공소사실에 완전히 부합하는 진술을 하였으나 이 법정에 이르러서는 그가 당초 위 각서를 작성할 때에는 단서조항이 없었는데 위 공소외 3의 요청에 따라 그가 위 단서를 추가로 삽입하여 피고인에게 승인을 요구하였으나 거절당하고 다시 위 계약의 성사를 위하여 승인을 요청하자 피고인이 이 각서를 밀어붙이며 "알아서 처리하라"고 대답했다는 취지로 그 진술내용을 바꾸어 증언하고 있어 그 진술의 일관성이 없고 또 위 각서 작성당시 입회한 공소외 5는 제6차 공판정에서 피고인은 당시 단서삽입을 완강히 거절하였고 그 자신이 재차 단서 삽입을 승낙해 줄 것을 요청하였으나 역시 거절당하였다는 취지로 증언하고 있는 점, 위 각서는 아래에서 보는 바와 같이 그날 먼저 작성한 약정서에 따른 계약금 잔액지급방법에 관한 것인데 위 각서내용대로 이행하지 않을 때는 피고인이 위 회사의 이사직을 사임한다는 내용의 위 단서조항은 극히 중요한 사항임에도 불구하고 위 각서의 기초로 된 약정서에는 언급조차 되어 있지 아니할 뿐 아니라 이미 작성된 문서상에 어떤 내용을 추가로 삽입하는 경우에는 몇자 삽입이라고 쓰고 작성명의자의 날인을 하는 것이 문서작성의 일반적인 관례인데 그러한 아무런 조치없이 단서를 삽입하였다는 것은 우리의 경험칙에 반하며 위 공소외 4는 1984.8.20.부터 현재까지 위 공소외 3이 경영하는 공소외 6주식회사의 구미사업소장으로 재직하고 있어 공정한 진술을 기대하기 곤란한 점 등에 비추어 그 진술의 신빙성을 인정하기 어려우며 그 밖에 위 공소사실에 일부 부합하는 증거로서 검사가 제출한 검사작성의 강복연에 대한 진술조서의 진술기재도 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니하고 또 그 진정성립이 인정되지 아니하므로 이로써 위 공소사실을 입증할 자료로 삼을 수 없고 달리 검사가 제출한 모든 자료에 의하더라도 위 공소장기재와 같이 위 단서조항이 피고인의 의사에 기하여 작성된 것이라고 인정하기에 족한 증거가 없다. 오히려 피고인의 경찰이래 이 법정에 이르기까지의 일관된 진술과 위 각서작성 당시 입회한 증인 공소외 5의 제6차 공판정에서의 증언 및 직접 위 각서를 작성한 증인 공소외 4의 이 법정에서의 일부증언, 위 공소외 3과 피고인 사이에서 위 각서 작성일과 동 일자에 먼저 작성하였다는 약정서(수사기록 제24-26면), 이 사건 각서원본(같은기록 제228면), 회사등기부등본(같은기록 제31-35면), 부동산등기부등본(같은기록 제171면)의 각 기재내용을 종합하여 보면, 위 지불각서는 피고인이 1984.3.13.경 위 공소외 3으로부터 그가 구미시 공당동 2 등 지상아파트 건립·분양을 위하여 1983.2.21. 설립한 (명칭 생략)개발주식회사 소유의(당시 소유권이전등기는 전소유자인 공소외 7 명의로 되어 있었다) 구미시 공단동 2,2의 1,2의 2 등 3필지 대지 1,961평과 그 지상에 건립중인 아파트 기성분을 현상 그대로 대금 3억3천5백만원에 매수하되 세제상의 혜택을 얻기 위한 편의상 매수인인 피고인이 위 공소외 3과 함께 위 (명칭 생략)개발주식회사의 공동대표이사로 같은 일자에 취임하되 위 대금이 완납되면 위 공소외 3은 위 회사의 공동대표이사직에서 자동 해임되기로 약정하고, 같은날 피고인이 그 계약금 200만원을 위 공소외 3에게 지급함과 동시에 공동대표이사 취임등기까지 마친 사실, 그후 같은해 5.4. 서울 남대문로 소재 피고인의 사무실에서 위 공소외 3과 피고인이 각 같은해 3.13.까지 위 회사의 이사직에 있던 위 공소외 4 및 공소외 5를 입회인으로 하여 위와 같은 내용의 약정서(수사기록 제24-26면)를 작성한 다음 위 공소외 3의 요청으로 위 계약금 잔액금 800만원을 피고인이 같은달 11.까지 지급하기로 확약하는 이 사건 지불각서를 위 사무실 근처다방에서 위 공소외 3, 4, 5등 3인이 있는 자리에서 작성하였는데 그 문안은 공소외 4가 초안하여 자필로 작성하여 피고인에게 가져가 이를 제시하자 피고인이 자필로 위 각서 말미에 1984.5.1. 공소외 8 주식회사 대표 피고인이라 기재한 후 날인하여 이를 위 공소외 4에게 교부한 사실(작성일자는 착오에 의하여 5.1.자로 기재한 것으로 보여진다) 위 공소외 4와 공소외 5는 위 각서를 들고 위 공소외 3에게 가서 보였던 바 그가 위 각서를 읽어본 후 약정대로 이행하지 않을 때는 어떻게 한다는 벌칙조항을 삽입하여 오라고 요청하여 위 공소외 4가 임의로 위 각서 작성일자란과 피고인의 서명날인란 사이의 좁은 여백에다 피고인이 위 계약금 지급약정을 불이행할시에는 위 (명칭 생략)개발주식회사의 이사직을 사임하는 사임서를 제출하겠다는 내용의 단서를 삽입하여 그가 위 공소외 5와 함께 위와 같이 수정한 각서를 들고 피고인을 찾아가 그 단서삽입을 승낙하여 줄 것을 요청하였으나 피고인은 위 각서를 제대로 읽어보지도 아니한 채 일언지하에 이를 거절하였고 위 공소외 5가 재차 승낙을 요청했을때도 이를 완강히 거절하였을 뿐 위 단서삽입에 대하여 전혀 승낙하거나 추인한 사실이 없는 사실, 피고인은 위 공소외 3이 매매와 동시에 인도하기로 약정한 아파트 공사현장의 철근 약50톤을 타에 처분하여 버리고 피고인에게 인도하지 아니한다는 이유로 위 약정한 같은해 5.11.까지 계약금 잔액을 지급하지 아니하자 위 공소외 3은 같은달 26 임시 개최한 주주총회에서 피고인을 이사직에서 해임하고 그 직후 그 사실을 위 각서사본이 첨부된 내용증명통고서로 피고인에게 통지하여 그때 피고인이 비로소 위 각서에 그러한 단서조항이 삽입되어 있는 것을 발견하게 된 사실이 인정될 뿐이다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 지불각서에 삽입된 단서조항은 위 공소외 3의 요구에 따라 위 공소외 4가 임의로 삽입한 것이고 피고인은 위 단서삽입을 승낙한 바 없음에도 위 공소외 3이 위 단서가 마치 피고인의 승낙을 받아 삽입된 것처럼 주장하자 피고인은 위 공소외 3이 이를 임의로 삽입한 것으로 단정하고 그를 상대로 위 사실에 대하여 사문서변조죄로 고소한 것임이 분명하다. 그렇다면 피고인이 위 고소당시 그 고소내용이 허위임을 인식하고 있었다고 볼 수 없으므로 피고인에게는 무고의 범의를 인정하기 어렵다. 따라서 이 사건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄의 선고를 하는 것이다. 판사 손기식(재판장)	형법 제13조 , 제156조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(83고단5421 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인에게는 원심판시의 공소외 1등 5인의 근로자에게 그 판시의 휴업수당을 지급할 의무가 없음에도 불구하고 원심은 피고인에게 그 의무가 있다하여 피고인이 판시 범죄를 행하였다고 사실을 그릇 인정한 위법을 범하였다는 것이다. 위 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 당원의 허가를 받아 공소사실을 변경하였으므로 변경전의 공소사실을 전제로 한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 이에 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는"피고인은 서울 은평구 증산동 (지번 생략)에서 (명칭 생략)주식회사란 상호하에 상시근로자 98명을 고용하여 택시운수업에 종사하는 사용자인 바, 1982.12.19.부터 1983.2.19.까지 위 회사에서 소속근로자 공소외 1이 노동조합을 설립하였다는 이유로 휴업케 하였으면 동 휴업기간중 평균임금의 100분의 60 이상의 수당을 매월 임금지급일인 매월 7일에 지급하여야 함에도 불구하고 노동위원회의 승인을 받지 아니하고 동인에 대한 12월분 휴업수당 64,464원을 1983.1.7.에, 1월분 휴업수당 99,919원을 1983.2.7.에, 2월분 휴업수당 38,678원을 1983.3.7.에 각 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지기재와 같이 위 공소외 1 외 4인에 대하여 같은 방법으로 휴업수당 합계 950,098원을 각 그 지급일에 지급하지 아니한 것이다"라고 함에 있고, 검사는 위 사실을 근로기준법 제110조의 2, 제38조로 의율하여 기소하고 있다. 살피건대, 피고인 및 증인 공소외 1, 2의 원심법정에서의 각 진술, 근로감독관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 공소외 1에 대한 진술조서의 각 기재를 종합하면 공소사실과 같은 택시운수업에 종사하는 사용자인 피고인이 그 소속근로자인 공소외 1 외 4인을 공소사실기재 각 기간동안 휴업케 한 사실은 인정되는 바, 우선 공소사실과 같이 과연 위 휴업기간중 매월 임금지급일에 피고인이 위 각 근로자들에게 평균임금의 100분의 60 이상의 이른바 휴업수당을 지급할 의무가 있는가에 관하여 보건대, 검사가 적용법조로 들고 있는 근로기준법 제38조에 의하면 사용자가 그의 귀책사유로 인하여 근로자를 휴업케 하는 경우에는 휴업기간중 평균임금의 100분의 60 이상의 이른바 휴업수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있으므로 이 사건에 있어서도 피고인이 매월 임금지급일에 위 각 근로자들에게 휴업수당을 지급할 의무가 있다고 하기 위하여는 위 휴업케 한 것이 피고인의 귀책사유로 인한 것이어야 한다 할 것인데 위 공소외 1의 수사기관 및 원심법정에서의 진술만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 앞에 나온 각 증거 및 당원의 촉탁으로 서울특별시 지방노동위원회가 당원에 송부하여온 부당노동행위구제판정서의 기재를 종합하면 피고인은 위 각 근로자들이 취업규칙을 위반하였다 하여 징계처분의 일환으로 그들을 해고 내지 승무정지시킴으로써 위 기간동안 휴업케 하였음을 인정할 수 있는 바, 이러한 경우에는 피고인에게 위 휴업기간중 매월 임금지급일에 위 각 근로자들에게 휴업수당을 지급할 의무가 있다고는 볼 수 없다 할 것이다(다만, 위 판정서에 의하면 위 징계처분이 서울특별시 지방노동위원회에서 1983.2.19. 부당노동행위로 판정되었음을 인정할 수 있는 바, 이로써 피고인으로서는 위 각 근로자들을 원직에 복직시키고 해고 내지 승무정지기간중 받을 수 있었던 임금상당액을 지급할 의무가 사후적으로 생겼다 할 것이나 이러한 의무의 불이행에 의한 노동조합법위반 여부는 이 사건과는 별개의 문제라 할 것이다). 결국 피고인에게 위 각 근로자들에게 휴업수당을 지급할 의무가 있음을 전제로 한 이 사건 공소사실은 더 나아가 살펴볼 것도 없이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 이창구(재판장) 민일영 이대경	근로기준법 제38조 , 제110조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 진영 【원심판결】 서울고등법원 1985.10.23. 선고 85노2241 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 35일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형의 선고를 받은 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 상고이유로 삼을 수 없는 것이고, 또한 상고심의 심판대상은 원심판결당시를 기준으로 하여 그 당부를 심사하는데 있는 것이므로 원심판결당시 미성년으로서 부정기형을 선고받은 자가 그후 상고심계속중에 성년으로 되었다 하여 원심의 부정기형 선고를 위법하다고 할 수 없다. 결국 논지는 모두 이유 없다. 이에 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주	소년법 제54조	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 사실은 충북 진천군 (상세지번 생략) 밭 68평방미터는 공소외 1의 소유인데 1965.6.경 피고인이 그 사촌동생인 공소외 2가 위 밭을 위 공소외 1로부터 매수한 양 허위의 보증서를 작성하고 확인서를 발급받아 위 공소외 2 앞으로 소유권이전등기를 경료하였을 뿐 위 공소외 2가 이를 취득하거나 피고인 자신이 이를 취득한 사실이 전혀 없음에도 불구하고, 1978.8.하순경 같은리 154 소재 농지위원인 공소외 3의 집에서 동인 및 다른 농지위원 2명에게 피고인이 위 밭을 1968.10.25.경 위 공소외 2로부터 매수하였다고 거짓말하여 동인들로부터 그와 같은 취지의 보증서를 발부받아 그달 28. 충북 진천군수에게 위 보증서를 제출하여 같은 취지의 확인서를 발급받음으로써 허위의 방법으로 토지대장 소관청인 위 진천군수로부터 확인서를 발급받고, 1980.10.24. 청주지방법원 진천등기소에서 성명불상 등기공무원에게 위 확인서가 마치 진정하게 확인된 문서인양 제출하여 이를 행사하는 것이라고 함에 있다. 살피건대, 위 공소사실에 있어 허위내용의 보증서를 작성하여 허위의 방법으로 확인서를 발급받았다는 취지가 피고인이 위 공소외 2로부터 위 토지를 매수한 일이 없는데도 매수한 것처럼 허위내용의 문서를 작성했다는 것인지 또는 위 매수사실은 있으나 공소외 2가 실제로 정당한 소유자가 아닌 사실을 피고인이 알면서도 정당한 소유자로부터 매수한 것처럼 허위문서를 작성하였다는 것인지 불분명하나, 부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법 소정의 보증서 및 확인서등은 등기신청인이 등기부동산에 관하여 그 종전 등기명의인 또는 그 상속인으로부터 사실상 양수하거나 상속받은 일이 있는지의 여부를 확인하거나 보증하기 위하여 작상되는 것일 뿐 그 종전 등기명의인이 실제로 정당한 소유권자인가의 여부까지 확인보증하는 취지로 작성되는 것은 아니라 할 것이므로 이 사건에서 공소외 2로부터 피고인 앞으로 소유권이전등기를 하기 위하여 작성 또는 발급된 보증서와 확인서등에 관한 한 위 당사자들 사이의 매매사실이 없는 것으로 증명되지 않는 이상 가사 위 공소외 2가 정당한 소유자가 아니었다 하더라도 이를 허위라고 볼 수 없어 피고인에게 위 특별조치법 제13조 제1항 소정의 죄책을 지울 수 없다 할 것이다. 그러므로 나아가 과연 위 공소외 2와 피고인 사이에 매매 사실이 없어서 위 보증서와 확인서등이 허위라고 단정할 수 있는지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 증인 공소외 1의 증언과 동인에 대한 검사와 사법경찰관 사무취급작성의 각 진술조서의 기재 및 공소외 2 작성의 확인서의 기재등은 증인 공소외 2, 동 공소외 4의 각 증언과 검사 작성의 위 공소외 2에 대한 진술조서의 기재등에 비추어 믿을 수 없고 달리 그 사실을 인정하기에 족한 증거가 없다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 결국 피고사건이 범죄의 증명이 없거나 범죄가 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 유현(재판장) 이관표 임치용	부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법 제10조 , 제13조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이종욱 【원심판결】 대구고등법원 1985.10.17. 선고 85노1279 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수중 25일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 피고인 및 국선변호인의 상고이유 요지는 피고인이 공소외 1, 2 등과 이 사건 밀수입범죄를 공모한 다음 다른 공범이 범죄의 실행에 착수하였으나 피고인은 그 잘못을 뉘우치고 스스로 범행을 포기한 후 이를 공소외 2에게 통지하고 아무런 실행행위를 하지 아니하였으니 피고인의 소위는 중지범에 해당한다는데 있으므로 보건대, 원심판결이 인용한 제1심 판결 거시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 이 사건 범행당일 미리 범행의 제보를 받은 세관직원들이 범행장소 주변에 잠복근무를 하고 있어 그들이 왔다갔다 하는 것을 본 피고인은 범행의 발각을 두려워 한 나머지 자신이 분담하기로 한 실행행위를 하지 못하고 주저하고 있을때 그 정을 모르는 사람이 밀수품을 다른 곳으로 운반함으로써 그 목적을 이루지 못한 사실이 인정되는바 위 인정사실에 의하면 피고인이 범행을 중지한 것은 자의에 의한 것이 아니라 할 것이어서 그 소위를 형법 제26조 소정의 중지범에 해당한다고는 볼 수 없을 것이니 원심이 피고인의 그 판시 소위를 특정범죄가중처벌등에 관한 법률상의 관세포탈미수죄에 의율한 조처는 정당하다 할 것이고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 따라서 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환	형법 제26조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지방법원 1985.9.26. 선고 85노682 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 장물인 정을 모르고 장물을 보관하였다가 그 후에 장물인 정을 알게된 경우 그 정을 알고서도 이를 계속하여 보관하는 행위는 장물죄를 구성하는 것이나 이 경우에도 점유할 권한이 있는 때에는 이를 계속하여 보관하더라도 장물보관죄가 성립하지 않는 것이라고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인이 채권의 담보로서 이 사건 수표들을 교부받았다가 장물인 정을 알게 되었음에도 이를 보관한 행위는 장물보관죄에 해당하지 아니한다고 하여 무죄를 선고한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주	형법 제362조	형사
【피고인 겸 피감호청구인】【상 고 인】 검사(피고인 2, 4에 대하여) 및 피고인 【변 호 인】 변호사 임동진(피고인 전원에 대하여) 【원심판결】 대구고등법원 1985.9.30. 선고 85노979, 85감노161 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심이 인용한 제1심판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살피건대, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정하기에 충분하며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없고 또 양형조건이 되는 제반사정을 기록에 의하여 살펴보아도 피고인에 대한 양형이 심히 부당하다고는 인정되지 아니하므로 논지는 모두 이유 없다. 2. 피고인 3, 4 및 국선변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다. 피고인 4에 대한 판시 범죄사실은 원심이 인용한 제1심 판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살피건대, 이를 인정하기에 충분하여 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다할 수 없고 피고인 3, 4에 대한 양형부당의 점에 관하여는 양형조건이 되는 제반사정을 기록에 의하여 종합하여 보아도 그 각 양형이 심히 부당하다고는 인정되지 아니하여 논지 모두 이유 없다. 3. 검사의 상고이유를 판단한다. (1) 소위 공모공동정범에 있어서는 범죄행위를 공모한 이상 그후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 공모자의 분담실행행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없다함은 소론과 같다. 그러나 공모자중의 어떤 사람이 다른 공모자가 실행행위에 이르기전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다고 할 것이고 그 이탈의 표시는 반듯이 명시임을 요하지 않는다고 할 것이다.( 당원 1972.4.20. 선고 71도2277 판결 참조) 원심이 확정한 사실에 의하면 구체적인 살해방법이 확정되어 피고인을 제외한 나머지 공범들이 피해자의 팔, 다리를 묶어 저수지 안으로 던지는 순간에 피해자 에 대한 살인행위의 실행의 착수가 있다 할 것이고 따라서 피고인은 살해모의에는 가담하였으나 다른 공모자들이 실행행위에 이르기전에 그 공모관계에서 이탈하였다 할 것이고 그렇다면 피고인이 위 공모관계에서 이탈한 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다고 할 것이므로 위와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 실행의 착수와 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유 없다. (2) 피고인 2, 4에 대한 재범의 위험성 유무를 기록에 의하여 살피건대, 피고인 등의 생활, 환경, 범행방법, 범행 후의 정상등 제반사정을 참작하여 재범의 위험성이 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 재범의 위험성에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기	형법 제30조	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인을 벌금 500,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이유(범죄사실)】 피고인은 1985.4.20. 10:00경 부산 서부 남부민동 소재 부산 (상호 생략)센터 (호실 생략)호 피고인 경영의 (사무실명 생략)사무실에서 그곳까지 차를 배달해온 피해자 공소외 1(여, 24세)이 갑자기 피고인이 그녀의 몸을 만지는등 희롱을 하는데에 놀라 고함을 지르자 재수없게 남의 사무실에서 고함을 지른다며 주먹으로 그녀의 얼굴을 수회 때리고, 그녀가 사무실 밖 복도에 밀려나서도 계속 울고있자 다시 주먹으로 그녀의 얼굴과 가슴등을 수회 때려서 그녀에게 약 10일간의 치료를 요하는 안면부 및 흉부타박상을 가한 것이다. 【증거의 요지】 판시 사실중 판시 상해의 부위 및 정도의 점을 제외한 나머지 사실은, 1. 피고인의 법정에서의 이에 부합하는 진술 1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 공소외 1에 대한 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재 등을 종합하면 이를 인정할 수 있고, 판시 상해의 부위 및 정도의 점은, 1. 의사 공소외 2 작성의 공소외 1에 대한 상해진단서중 이에 부합하는 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 판시 행위는 형법 제257조 제1항에 해당하는 바, 정해진 형중 벌금형을 선택하여 벌금등 임시조치법 제4조 제1항에 의하여 증액한 다음 그 금액 범위내에서 피고인을 벌금 500,000원에 처하고, 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【주위적 공소사실에 대한 판단】 이 사건 주위적 공소사실의 요지는, 피고인은 1985.4.20. 10:00경 부산 서구 남부민동 소재 부산 (상호 생략)센터 (호실 생략)호 (사무실명 생략)사무실에서 차를 배달해 온 피해자 공소외 1(여, 24세)을 보고 갑자기 욕정을 일으켜 강제추행할 것을 결의하고 공소외 3이 그녀의 양쪽팔을 꽉 붙잡고 있는 사이에 강제로 그녀의 유방을 만지고 치마를 걷어올려 음부를 만지는등 추행을 하다가 그녀가 고함을 지르며 반항을 한다는 이유로 주먹으로 그녀의 얼굴과 가슴등을 수회때려 그녀에게 약 10일간의 치료를 요하는 안면부 타박상등을 가한 것이라고 함에 있으므로 살피건대, 피고인의 법정에서의 진술, 검사 및 사법경찰리작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서와 공소외 1에 대한 각 진술조서의 각 진술기재등을 종합하면 위 일시, 장소에서 피고인이 차를 배달해온 위 공소외 1을 보고 갑자기 욕정을 일으켜 그의 친구인 위 공소외 3이 그녀의 양쪽팔을 꽉 붙잡고 있는 사이에 강제로 그녀의 유방을 만지고 치마를 걷어올려 음부를 만짐으로써 그녀를 추행한 사실 및 위 공소외 1이 이에 놀라서 고함을 크게 지른 사실을 각 인정할 수 있고, 피고인이 이에 주먹으로 그녀의 얼굴과 가슴등을 수회 때려서 그녀에게 약 10일간을 치료를 요하는 안면부 및 흉부타박상을 가한 사실은 앞에서 판시한 바와 같은 바, 무릇 강제추행치상죄가 성립하기 위해서는 치상의 결과가 추행행위 그 자체로부터 발생한 경우나 그 수단인 폭행협박으로부터 발생한 경우 또는 추행에 수반하는 행위에서부터 발생한 경우이어야 하므로 과연 이 사건에 있어서 위 공소외 1의 상처가 그와 같은 경위로 발생한 것인가에 대하여 살피건대, 위 각 증거에 의하면 피고인의 위와 같은 강제추행행위에 대하여 위 공소외 1이 놀라 고함을 크게 지르자 그녀의 양팔을 붙잡고 있던 위 공소외 3은 곧 밖으로 나가버리고 혼자 남은 피고인이 고함소리에 화가 난 나머지 앞에서의 판시와 같이 주먹으로 그녀의 얼굴을 수회 때리고는 사무실 밖으로 밀어내었으며 그녀가 그냥 가지않고 복도에서 계속 울면서 그와 같이 구타한 것에 항의하자 다시 쫓아나가 주먹으로 그녀의 얼굴과 가슴등을 수회 때려서 그녀에게 위와 같은 상처를 입게 한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 일련의 사건경위에 비추어 볼 때 위 공소외 1의 상처는 피고인의 강제추행행위가 그녀의 놀란 고함소리로 사실상 끝난 상태에서 피고인이 그녀의 고함소리에 창피함을 느끼고 화가 난 나머지 그 화풀이로 자행한 폭행으로 말미암아 발생한 것으로 보여지고 달리 그 폭행이 추행행위를 계속하기 위한 수단으로써 이루어졌거나 그녀의 상처가 피고인의 추행행위 그 자체, 그 수단으로써 행해진 폭행 또는 이에 수반하는 행위로부터 발생한 것이라고 인정할 만한 아무런 증거가 없는 즉, 결국 이 사건 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나, 예비적 공소사실인 판시 상해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지는 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이범주(재판장) 손윤하 우성만	형법 제298조 , 제301조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정덕기 【원심판결】 대구고등법원 1985.10.16. 선고 85노1110 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 이 판결선고전의 구금일수중 40일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 거친 증거취사의 과정에도 아무런 위법이 없으므로 그 사실인정과 증거취사를 탓하는 논지 이유 없다. 제1심판결이 확정한 바와 같이 피고인이 원심 공동피고인 김양섭, 신현주와 함께 강도범행을 저지른 후 피해자의 신고를 막기 위하여 공동피고인 김양섭, 신현주가 묶여있는 피해자를 옆방으로 끌고가 강간범행을 할 때에 피고인은 자녀들을 감시하고 있었다면 공범자들의 강도강간범죄에 공동가공한 것이라 하겠으므로 비록 피고인이 직접 강간행위를 하지 않았다 하더라도 강도강간의 공동죄책을 면할 수 없다 할 것이니, 피고인의 소위를 강도강간죄로 처단한 조치를 탓하는 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 이 판결선고전의 구금일수중 일부를 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환	형법 제30조, 제339조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최락구, 황기환 【원심판결】 인천지방법원 1985.7.25. 선고 85노516 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인들의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 인용한 제1심 판결 거시의 증거들을 종합하면 피고인이 1984.12.5. 10:45경 타이탄트럭을 운전하고 인천 남구 용현동 42앞 도로 2차선을 주안동쪽에서 학익동 방면으로 시속 약 45킬로미터로 통과하게 되었는 바, 그곳 도로는 오른쪽으로 구부러져 있을 뿐 아니라 당시 피해자인 고철재(31세)가 90씨씨 오토바이를 타고 도로우측으로 선행하여 가고 있었으므로 운전업무에 종사하는 피고인으로서는 전방좌우를 주시하고 타인의 진로를 가로막지 않도록 안전간격을 유지하고 진행하는 등의 조치를 취하여 사고를 미리 막을 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 채 위 피해자를 발견하지 못하고 동 오토바이 좌측으로 근접하여 우회전한 과실로 인하여 피고인의 트럭적재함 우측하단 부분으로 동 오토바이의 좌측핸들 부분을 충격되게 하여 동인으로 하여금 도로에 넘어지게 하여서 두개골절 등의 상해를 입게 하고 그로 인하여 같은날 11:00경 인천길병원으로 후송도중 사망에 이르게 한 사실을 인정하고 피고인을 교통사고처리특례법 위반죄로 다스리고 있다. 그러나 기록에 의하여 원심이 인용한 제1심판결이 거시한 증거들을 검토하여 보면, (1) 피고인은 제1심 및 원심법정에서 당시 피고인은 피해자 오토바이를 추월한 사실이 없고 전방에는 아무 차량도 없었는데 피고인이 위 도로를 따라 우회전 하던 중 피해자가 오토바이를 과속으로 운전하여 피고인의 트럭 뒷 적재함에 부딪쳐 사고가 난 것이며 당시 피고인은 차선을 지키고 운행하였다고 진술하고 있고 (2) 제1심증언 채정조의 증언에 의하면, 이 사건 사고는 피고인의 트럭이 도로 2차선으로 직선 주행하다가 이 사건 사고지점 커브길에서 우측으로 과대조작하여 위 적재함 우측하단 및 우측 뒷바퀴 흙받이 부분으로 옆에서 가던 오토바이의 좌측핸들 부분과 짐받이 좌측 뒷부분을 받아 일어난 사고로 밝혀졌다는 것이나 증인 스스로도 이 사건 사고원인에 관한 위와 같은 증언은 검증당시 증인이 사고현장의 상황을 보고 추리하여 한 증언이라는 것이므로 그 증언내용 대로 신빙키 어렸다 할 것이고 (3) 검찰에서 피고인의 진술을 보면, 피고인은 검찰 제1회 신문시에는 "위 사고지점 도로에 이르렀는데 갑자기 저의 차에 무언가 부딪치는 소리가 나므로 즉시 정차하여 보니 우측에 오토바이 1대가 넘어져 있고 사람이 넘어져 피를 흘리고 있었다"는 정도로 사고 당시의 상황을 진술하는 외에 "피고인의 트럭 우측 뒷바퀴 흙받이 앞쪽부분이 뒷바퀴쪽으로 우그러 들어 있고, 적재함 중간부분 맨 아래에 길게 긁힌 자국이 있는 것으로 보아 그 오토바이의 어느 부분이 먼저 적재함에 닿자 우측으로 틀어지면서 오토바이의 짐받이 부분이 흙받이에 부딪치게 된 것으로 생각한다고 진술하고 있을 뿐이고, 제2회 신문시에는 앞서가는 오토바이를 추월하면서 우회전하다가 오토바이의 진로를 가로막게 된 여부는 피고인의 오토바이를 못봤기 때문에 무어라고 말할 수 없다고 진술하고 있으므로, 위 검찰진술 내용들로서는 원심인정과 같이 피고인의 트럭이 선행하여 가는 피해자의 오토바이를 좌측으로 근접하여 우회전하면서 충격한 것이라고 인정할 만한 내용은 되지 못하며 "적재함 중간부분 맨 아래에 길게 긁힌 자국이 있었다"는 진술이 있다고 하여 바로 피고인의 트럭이 피해자의 오토바이를 충격한 결과라고 단정할 수도 없다 할 것이다. (4) 사법경찰관작성의 실황조사서를 보면, 조사시에 입회인으로 참여한 피고인이 "우측 방을 살피지 못하여 사고를 야기시켰다"고 진술한 부분이 기재되어 있으나 위 기재부분은 피고인이 공판정에서 그 내용을 부인하고 있으므로 증거능력이 없다고 할 것이므로 결국, 원심거시의 증거들에 의하더라도 피고인의 트럭이 선행하여 가는 피해자의 오토바이를 좌측으로 근접하여 우회전하면서 충격하였다는 원심이 인정한 이 사건 사고원인 사실이 인정되지 아니하고, 오히려 이 사건 사고현장의 목격자인 제1심증인 표창근의 진술에 의하면 위 도로는 내리막 길 커브로서 오토바이가 트럭 뒤를 좆아 가다가 동 오토바이의 좌측핸들이 위 트럭의 뒷바퀴 물받이 부분에 부딪치면서 굴러 쓰러지는 것을 목격하였다는 것이고, 다른 목격자인 제1심증인 노동섭은 타이탄트럭이 먼저 가고 있는데 오토바이가 뒤좆아 오면서 위 트럭을 바짝붙어 가다가 충돌되어 위 오토바이가 데굴데굴 굴러가는 것을 보았으며, 증인은 당시 이 사람이 죽으려고 바짝 다가가는 것이 아닌가고 생각하는 순간 위 오토바이와 트럭이 부딪쳤다고 진술하고 있으므로, 위 증인들의 진술에 피고인의 제1심법정에서의 진술 및 제1심법원의 검증조서의 기재 등을 종합해 보면, 오히려 이 사건 사고는 내리막길이고 우측으로 비스듬히 구부러진 도로상에서 피해자의 오토바이가 도로 2차선상을 진행하는 피고인의 운전트럭과 그 우측 인도 사이로 무리하게 빠져 나가려고, 선행하여 가던 피고인의 운전트럭을 바짝붙어 따라 가다가 위 트럭의 우측 뒷바퀴 부분을 충돌하여 일어난 사고임을 엿볼 수 있고, 이런 경우 피고인에게 후방 주시까지 하여 뒤에서 오는 피해자의 오토바이를 발견하고 충돌을 방지할 조치를 취하여야 한다든가 나아가 선행차량이 일시 정차하거나 속도를 낮추어 앞지르려는 오토바이를 선행하도록 하여 줄 업무상 주의의무가 있다고도 할 수 없다 할 것이다. 결국 원심판결은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였을 뿐만 아니라 업무상 주의의무에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다. 따라서 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철	교통사고처리특례법 제3조	형사
【피감호청구인】【상고인】 피감호청구인 【변호인】 변호사 차형근 【원심판결】 서울고등법원 1985.10.23. 선고 85감노216 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피감호청구인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 사회보호법은 그 제1조에서, 이 법은 죄를 범한 자로서 재범의 위험성이 있고 특수한 교육, 개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 보호처분을 함으로써 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호함을 목적으로 한다고 규정하고 있으므로 이에 비추어 보면 같은법 제5조 제1항의 경우도 같은 제2항의 경우와 마찬가지로 재범의 위험성이 있는 자를 그 보호처분의 대상으로 하는 것임은 소론과 같으나, 같은 법 제5조 제1항의 경우에는 그 조항 소정의 전과 및 범죄요건을 충족하는 이상 당연히 재범의 위험성이 있는 것으로 간주하여 재범의 위험성 인정을 별도의 요건으로 규정하지 아니한 것이라고 해석되므로( 당원 1983.2.22. 선고 82감도680 판결) 위 제5조 제1항에 해당하는 보호감호사건에 있어서는 재범의 위험성 유무를 별도로 심리판단할 필요가 없다 할 것이다. 따라서 원심이 유지한 제1심판결이 그 판시와 같은 사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 전과 및 범죄사실을 인정하여 피감호청구인을 보호감호 10년에 처한 조처는 적법하고, 논지는 견해를 달리하여 거기에 사회보호법의 법리오해로 재범의 위험성유무에 대한 심리판단이 없다고 탓하는 것이므로 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환	사회보호법 제5조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지방법원 북부지원(85고단1077 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 175일을 위 형에 산입한다. 그러나 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 피고인 및 그의 변호인의 항소이유 첫째점의 요지는, 이 사건 기록에 의하면 피해자 공소외 1은 1985.3.22. 피고인에 대하여 이 사건 고소를 제기하였는 바, 위 피해자는 1984.3.경 이미 피고인에게 공소외 2라는 애인이 있다는 사실을 알았고 그 무렵 피고인으로부터 낙태하라는 강권을 받았을 뿐 아니라 1984.6.28. 이후부터 같은해 11월까지 피고인을 만나지 못하였고 같은해 8월에는 피고인의 어머니인 공소외 3으로부터 피고인과 피해자 공소외 1이 동성동본임을 이유로 그들을 결혼시킬수 없다는 말을 들어 그 무렵 피고인이 위 피해자와 혼인할 의사가 없음을 알았다고 볼 것이므로 판시 별지 제1 내지 제4의 범행에 대하여는 위 고소제기일은 이미 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하였음이 명백하여 그 고소는 부적법하니 위 범행들에 대한 공소는 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 공소기각 판결을 선고하여야 함에도 불구하고 원심은 이를 간과하여 유죄판결을 함으로써 법률을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는데 있고, 항소이유 둘째점의 요지는, 판시 별지 제1 내지 제4사실은 피고인이 위 피해자에게 혼인을 빙자하여 간음한 것이 아니라 단순한 애정의 표시로 성교한 것이고 판시 별지 제5 내지 제6사실은 피고인이 그 판시 일시, 장소에서 위 피해자와 함께 잠을 잔 일은 있으나 전혀 성교한 바가 없는데도 불구하고 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는데 있으며, 항소이유 셋째점의 요지는, 피고인은 서울대학교 치과대학 본과 3학년에 재학중이고 전과도 없는 점, 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 원심의 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는데 있다. 그러므로 먼저 판시 별지 제1 내지 제4의 범행에 대하여 공소기각판결을 선고하여야 함에도 원심이 유죄판결을 한 위법을 저질렀다는 항소이유를 보건대, 친고죄에 있어 고소기간의 기산점은 통상인이 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실 및 진범인을 알 수 있을 때라고 할 것인바, 일건기록에 의하면 피해자 공소외 1은 1983.8.경 피고인을 처음 만나 교제하여 오던중 피고인이 장차 자신과 결혼하겠다고 하는 말을 믿고 1983.12.31. 이래 원심판시와 같이 성교를 하여 임신까지 한 사실, 위 피해자는 1984.3.경 피고인이 공소외 2와도 교제하는 것을 알고 피고인과 다투고 피고인으로부터 낙태하라는 권유를 받았으며 1984.6.말 이후로는 피고인이 피해자를 만나주지 않는등 두사람 사이가 벌어졌고 1984.8.경 피해자의 어머니가 피고인의 어머니를 만났지만 결혼에 대하여는 별다른 언질을 받지 못하는등 우여곡절을 겪기는 하였으나, 피고인이 위 피해자와 처음 성교할 때 이후 수차 위 피해자에게 장차 결혼하겠다고 말하였을 뿐 아니라 1983.12.31.경 및 1984.5.7.경 피고인이 위 피해자의 어머니인 공소외 4를 만나 장차 위 피해자와 결혼하겠다고 거듭 다짐하였으므로 위 피해자는 결국 피고인이 자신과 결혼할 것으로 믿고 있었고, 1984.10.23. 위 피해자가 피고인의 아이를 출산한 이후 계속 피고인에게 결혼하여 줄 것을 요구하자 1985.2.경 마침내 위 피해자의 부모와 피고인의 부모가 만나 같은해 4월경 피고인과 위 피해자를 동거시키기로 약속하기에 이른 사실, 그런데 1985.3.22.경 위 피해자는 뜻밖에도 피고인이 이미 1985.3.11. 공소외 2와의 혼인신고를 마치고 같은달 17일에 약혼식마저 치른 것을 알게 된 사실을 각 인정하기에 충분한 바, 위와 같은 경위에 비추어 보면 위 인정과 같은 1984.6.말 이후 위 피해자는 피고인을 만나기 어렵게 된 사실, 1984.8.경 피고인의 어머니로부터 결혼에 대한 뚜렷한 언질을 받지 못한 사실들만으로는 위 피해자가 1984.8.무렵 피고인이 혼인을 빙자하여 위 피해자를 간음한 것이라는 사실을 알 수 있었다고 볼 수 없고 다만 피고인이 공소외 2와 혼인신고를 하고 약혼식까지 마친 사실을 안 1985.3.22.경에 이르러서야 비로소 피고인의 범죄사실을 알 수 있었다고 볼 것이므로 그 무렵 제기한 이 사건 고소는 고소기간내에 이루어진 적법한 것이라 할 것이어서 이 사건 공소제기절차는 법률의 규정에 위반함이 없다 할 것이므로 원심에는 피고인 주장과 같은 법률을 위배한 위법이 없다 할 것이니 위 항소논지는 이유없다. 다음 사실오인의 항소이유에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사채택한 증거들을 살펴보면 원심이 판시한 피고인의 범죄사실들을 모두 인정하기에 넉넉하여 위 항소논지 역시 이유없다. 끝으로 양형부당의 항소이유에 관하여 보건대, 피고인은 이 사건 항소이후 피해자에게 손해배상금으로서 금 10,000,000원을 변제공탁한 점, 피고인이 서울대학교 치과대학의 학생신분인 점 등 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 조건을 참작하여 보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 너무 무거워 부당하다고 인정되므로 이 점에 관한 항소논지는 이유있다. 이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 본원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 본원이 인정하는 사실 및 그에 대한 증거관계는 모두 원심판시와 같으므로 같은법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 적용법조 형법 제304조(각 징역형선택) 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(그중 범정이 가장 무거운 최종의 행위의 죄에 정한 형에 경합범가중) 제57조 제62조(위 정상참작) 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이창구(재판장) 민일영 이대경	형법 제304조 , 형사소송법 제230조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(85고단5411 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 원심은 피고인에 대하여 형을 선고함에 있어서 판결선고전 구금일수를 지나치게 적게 산입하고 또한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 살피건대, 피고인은 이 사건 범행으로 인하여 1985.8.13. 구속되어 기소된 후 같은해 10.30. 이 사건 원심판결과 같은 형을 선고받았음이 기록상 명백한 바, 원심은 그 선고시까지의 판결선고전 구금일수중 45일만을 원심선고형에 산입하였으나, 위 선고시까지 구금일수가 80일 가까이 됨은 계산상 명백하고, 일건기록을 살펴보아도 그중 45일만을 원심선고형에 산입하여야 할 합리적인 이유를 찾아 볼 수 없으므로 결국 원심법원의 판결선고 구금일수산입은, 피고인의 구금일수를 지나치게 적게 산입함으로써 그 상당부분을 선고형에 산입하여야 한다는 형법에 제57조의 규정을 위배한 위법이 있다고 하겠다. 따라서 이 건에서 피고인의 항소는 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 본원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 본원이 인정하는 사실 및 그에 대한 증거관계는 모두 원심판시와 같으므로 같은법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 적용법조 형법 제329조(징역형선택) 제57조 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이창구(재판장) 민일영 이대경	형법 제57조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최건 【원심판결】 서울고등법원 1985.10.31. 선고 85노2195 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 미결구금일수중 35일을 본형에 산입한다. 【이 유】 먼저 국선변호인의 상고이유에 관하여 보건대, 그 첫째점의 요지는 피고인은 공소외 인의 강요에 이기지 못하여 본건 범행에 이르렀다는 것이고 둘째점의 요지는 피고인은 미성년자 일뿐 아니라 이 사건이 초범인데 원심의 형의 양정이 무거워서 부당하다는데 있다. 그러나 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하여 볼때 피고인의 본건 범행이 공소외 인에 의하여 강요된 행위라고 볼 수 없고 또 피고인에 대하여 징역 단기 3년, 장기 5년이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다고 하는 것은 적법한 상고이유로 내세울 수 없음이 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 명백하므로 논지는 모두 이유없다. 다음 피고인의 상고이유에 관하여 보건대, 상고심의 심판대상은 항소심 판결당시를 기준으로 하여 그 당부를 심사하는데 있는 것이므로 항소심 판결당시 미성년인 피고인에 대한 부정기 형의 선고는 피고인이 그후 상고심 계속중에 성년이 된다 하더라도 위법이 될 수 없으므로 논지는 이유없고 그밖에 피고인이 1985.12.18이면 성년이 되어 피고인에게 정기형을 선고할 수 있는데 제1심과 원심에서는 구속기간이 상당히 많이 남어 있음에도 불구하고 재판을 너무 빨리 한 나머지 피고인에게 부정기형을 선고하게 된 것은 잘못이라는 것이나 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 따라서 상고를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승	소년법 제54조	형사
【피고인 겸 피감호청구인】【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 장영철 【원심판결】 서울고등법원 1985.10.2. 선고 85노1901, 85감노242 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수중 50일을 징역형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 겸 피감호청구인 국선변호인의 상고이유를 본다. 상고이유의 요지는 원심판결이 피고인 겸 피감호청구인의 재범의 위험성 유무를 심리하지 아니한 채 보호감호 7년에 처한 1심판결을 그대로 유지하였음은 심리미진의 위법을 범한 것이라고 함에 있다. 그러나 사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 보호감호대상자는 재범의 위험성이 법률상 추정되므로 따로히 재범의 위험성 유무를 심리판단할 필요가 없는 바, 원심이 유지한 1심판결은 피고인 겸 피감호 청구인이 위 법 제5조 제1항 제1호 소정의 보호감호대상자에 해당함을 적법하게 확정한 후 다만 동인이 만 50세 이상의 자임을 이유로 같은호 단서에 의하여 보호감호 7년에 처하고 있으니 논지는 이유 없다. 2. 피고인 겸 피감호청구인의 상고이유를 본다. 상고이유의 요지는 한번만 용서를 바란다는 내용이나 이는 적법한 상고이유가 될 수 없으니 역시 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수중 50일을 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창	사회보호법 제5조 제1항 제1호	형사
【피고인 겸 피감호청구인】【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 최광률 【원심판결】 대구고등법원 1985.11.5. 선고 85노1148, 85감노184 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수중 35일을 징역형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 먼저 국선변호인의 상고이유에 관하여 살펴 보건대, 그 요지는 사회보호법 제5조는 같은법 소정의 요건에 해당하기만 하면 이미 처벌받은 과거의 범죄행위를 이유로 또다시 7년 또는 10년의 보호감호에 처하도록 되어 있어 이는 형벌이 아니라고 하나 그 실질은 형벌과 다름없고 따라서 사회보호법의 규정은 동일한 범죄행위에 대하여 거듭처벌하는 것임이 분명하므로 이는 동일 범죄행위에 대하여 거듭 처벌하는 것을 금지하고 있는 헌법 제12조 제1항에 위반된 법률이라 할 것이고 따라서 이를 적용한 제1심판결을 유지하고 있는 원심판결은 파기되어야 한다는데 있는바, 생태적 또는 습성적으로 동종 또는 유사한 죄를 반복할 위험성이 있는 실형전과자에 대한 앞으로의 범죄예방 및 교화 조치로서 하는 보호처분을 형벌과 별도로 이와 병행하여 한다하여 일사부재리의 원칙을 규정한 헌법 제12조 제1항에 위배된다고 할 수는 없으므로 ( 대법원 1983.6.28. 선고 83도1070, 83감도208 판결 참조) 논지는 이유 없다. 다음으로 피고인의 상고이유에 관하여 살펴보건대, 원심과 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하면 그 판시와 같은 범죄사실과 보호감호 요건 해당사실을 인정하기에 넉넉하여 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법을 가려낼 수 없으므로 논지 또한 이유 없다. 따라서 상고를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승	사회보호법 제5조, 헌법 제12조	형사
【피고인 겸 피감호청구인】【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 조영래 【원 판 결】 대구고등법원 1985.10.24. 선고 85노1183, 85감노191 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수중 25일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 변호인 변호사 조영래의 상고이유 제1점 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거를 기록에 의하여 살펴보면 원심판시 피고인의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 피해자 배명수와의 차용 관계를 인정할 만한 자료를 가려낼 수가 없으므로 원심의 채증법칙 위반이나 사실오인을 비난하는 상고논지는 그 이유가 없다. 2. 같은 변호인의 상고이유 제2점 청원경찰법 제3조는 청원경찰은 청원주와 배치된 기관, 시설 또는 사업장등의 구역을 관할하는 경찰서장의 감독을 받아 그 경비구역 내에 한하여 경찰관직무집행법에 의한 직무를 행한다고 정하고 있고 한편 경찰관직무집행법 제2조에 의하면 경찰관은 범죄의 예방, 진압 및 수사, 경비요인, 경호 및 대간첩작전 수행, 치안정보의 수집작성 및 배포, 교통의 단속과 위해의 방지, 기타 공공의 안녕과 질서유지등을 그 직무로 하고 있는 터이므로 경상남도 양산군 도시과 단속계 요원으로 근무하고 있는 청원경찰관인 공소외 김차성 및 이성주가 원심판시와 같이 1984.12.29 경상남도 양산군 장안면 임랑리 115에 있는 피고인의 집에서 피고인의 형 공소외 박무수가 허가없이 창고를 주택으로 개축하는 것을 단속한 것은 그들의 정당한 공무집행에 속한다고 할 것이므로 이를 폭력으로 방해한 피고인의 판시 소위를 공무집행방해죄로 다스린 원심조치는 정당하고 이에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 끝으로 피고인에 대하여 징역3년과 보호감호 7년이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 형의 양정이 실당하다고 하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없음이 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 명백하므로 이점에 관한 상고논지 역시 그 이유가 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 일부를 원심선고형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승	형법 제136조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 정태원 【원심판결】 서울고등법원 1985.10.2. 선고 85노2253 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수중 50일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 공동정범의 주관적 성립요건인 공모는 공범자 상호간에 직접 또는 간접적으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고 반드시 공범자들이 미리 일정한 장소에 집합하여 사전에 각자의 분담행위를 정하는등 직접적인 모의를 하여야만 하는 것은 아니다. 원심이 인용한 증거에 의하면, 피고인은 미국에 있는 공소외 1, 2 등과 동인들이 공급하는 다이야를 국내에 밀수입하여 매각처분키로 암묵적인 의사연락이 되어 원심판시 내용과 같이 동인들이 미국으로부터 반입한 다이야를 피고인이 인수하여 매각하거나 또는 피고인 자신이 직접 휴대하여 반입한후 매각하는등 방법으로 관세 및 방위세를 포탈한 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사과정을 살펴보아도 소론과 같이 채증법칙을 어긴 잘못을 찾아볼 수 없으므로, 공소외 1 등이 국내에 반입한 물품에 대하여 피고인이 그 반입경위를 구체적으로 몰랐다고 하여도 이것만으로 논지가 주장하는 바와 같이 피고인의 행위를 관세포탈의 공모공동실행이 아니라 단순한 관세장물의 취득, 운반 및 알선에 불과하다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 그밖에 논지는 원심양형의 과중함을 탓하고 있으나 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수중 50일을 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창	형법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 피고인들을 위한 변호인 변호사 이원배 【원 판 결】 부산지방법원 1985.10.18. 선고 85노628, 1086, 1085, 1086, 1087, 1091, 1094, 1095, 1098, 1101, 1102(병합) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인등을 위한 변호인 변호사 이원배의 상고이유 제1점 및 제2점을 함께 모아 본다. 온천법 제15조는 도지사는 온천의 이용증진과 공중위생을 위하여 특히 필요하다고 인정하는 때에는 온천이용시설의 관리자에게 온천이용시설 또는 관리의 개선에 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있는바 이의 온천의 이용증진이라함은 온천수의 효율적인 수급등 온천의 적절한 보호와 효율적인 이용, 개발을 뜻하는 것이라고 풀이된다. 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면 피고인등은 피고인등이 개발한 사설탕원으로부터 피고인등이 각 경영하고 있는 여관 또는 목욕탕에서 사용하고 있는 온천수의 효율적인 이용관리를 위하여 1984.5.2과 같은해 6.9의 두차례에 걸쳐서 관할동래구청장(온천법에 따라 부산직할시장으로부터 권한을 위임받은)으로부터 계량기가 달린 양수기를 같은해 6.10까지 설치사용하라는 온천수이용시설의 개선명령을 받았음에도 불구하고 이에 위반하였다는 것이므로 이 동래구청장의 시설개선명령은 온천수의 효율적인 수급으로 온천의 적절한 보호를 도모하기 위한 조치로서 위 온천법 제15조가 정하는 온천의 이용증진을 위하여 특히 필요한 명령이라 할 것이니 이를 이행하지 아니하여 이에 위반한 피고인등의 소위는 온천법 제26조 제1호, 제15조의 구성요건을 충족하였다고 할 것이다. 따라서 원심판시에 다소 적절하지 못한 흠이 있는 표현이 있기는 하나 피고인등의 소위를 위 온천법 제26조 제1호, 제15조 위반으로 다스린 조치는 정당하고 이에 처벌법규의 법리해석을 잘못하였거나 온천법 제15조의 해석과 적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인등의 원심판시 소위가 위 온천법 제15조의 구성요건을 충족하는 것이 되지 못하는 것이라던가 또는 이 사건 동래구청장의 시설개선명령은 온천수의 이용증진과는 무관한 것으로 무효이라는 등의 소론논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 채용할 것이 되지 못하므로 상고논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승	온천법 제26조, 제15조	형사
【피고인 겸 피감호청구인】【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 조대연 【원 판 결】 대구고등법원 1985.10.16. 선고 85노964, 85감노158 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수중 25일을 징역형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인 변호사 조 대연의 각 상고이유를 함께 모아본다. 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거를 기록에 의하여 모아보면 원심판시 피고인의 범죄사실과 그 재범의 위험성을 인정하기에 넉넉하여 원심판결에 채증법칙을 위반하고 재범의 위험성에 관한 법리를 오해하여 사실을 그릇 인정하였다고 비난할 만한 위법이 있다고 할 수 없다. 형법 제339조가 정하는 이른바 강도강간죄는 같은법 제333조, 제335조, 제336조의 강도죄와 같은법 제297조, 제299조, 제305조의 강간죄와의 결합범으로서 강도가 부녀를 강간함으로써 성립하고 강도가 기수이거나 미수이거나를 가리지 아니하는 것 이므로 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 원심상피고인 과 공동하여 부산직할시청 뒷 편 해안에 정박중인 예인선 청용호에 금품을 강취할 목적으로 침입하여 선실에서 잠자던 피해자 1과 그의 처인 피해자 2를 깨워 피고인이 미리 준비하여 가지고간 식칼을 피해자 1의 목에 들이 대고 주먹으로 얼굴을 때리면서 금품을 요구하였으나 피해자들이 가진 것이 없다고 하자 주먹으로 피해자 1의 배와 얼굴 등을 때리고 선장실로 끌고가 가둔다음 피해자 2의 옆구리에 칼을 들이대고 목을 눌르는등 항거불능케 하여 이를 강간하였다면 이는 강도가 부녀를 강간한 것으로 강도강간죄가 성립한다고 할 것인즉 이를 형법 제339조로 의율한 원심조치는 정당하고 이에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 한편 원심이 유지한 제1심판결에 의하여 징역 8년과 보호감호 7년이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 것은 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것임이 형사소송법 제383조의 규정에 비추어 명백한 터이므로 이 점에 관한 상고논지도 그 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고이후의 미결구금일수 일부를 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승	형법 제339조	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인을 판시 제1,3죄에 대하여 징역 1년 6월에, 판시 제2죄에 대하여 징역 4월에 각 처한다. 이 판결선고전 구금일수중 110일을 판시 제1,3죄에 대한 위 형에 산입한다. 【이유(범죄사실)】 피고인은 1975.5.10. 대전지방법원 서산지원에서 상습존속폭행죄로 징역 단기 1년, 장기 1년6월을 선고받고, 다시 1985.7.2. 서울고등법원에서 존속상해죄로 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받고 같은달 10 위 판결이 확정되어 현재 그 유예기간중에 있는 자인바 1. 상습으로, 가. 1985.7.2. 24:00경 인천 남구 만수동 (지번 생략)에 있는 피고인의 어머니인 피해자 공소외 1(59세)의 집에서 위 공소외 1이 동생과의 싸움을 말린다는 이유로 위 공소외 1에게 욕설을 하며 그녀를 현관바닥에 밀어 넘어뜨려 폭행하고, 나. 같은해 9.26. 01:00경 같은곳 대문 밖에서 위 피해자를 벽에다 밀치고 주먹으로 오른쪽 앞가슴을 2회 때려 피해자에게 요치2주의 전두부 찰과상 및 흉부 타박상을 가하고, 다. 같은해 10.1. 22:00경 같은 장소에서 용돈을 안준다는 이유로 욕설을 하면서 위 피해자의 앞가슴을 밀어 넘어뜨려 폭행하고, 2. 위 가항 기재 일시, 장소에서 그곳 현관 유리문 6매 시가 48,000원 상당을 발로 차 깨뜨려 위 피해자 소유의 재물을 손괴하고, 3. 같은해 8.30. 15:00경 같은 장소에서 위 피해자가 밥을 안준다는 이유로 위 피해자를 안방에 가두고 문을 대못으로 못질하여 약 2시간 동안 피해자를 감금한 것이다. 【증거의 요지】 판시 각 사실중 판시 첫머리의 전과와 판시 제1항 첫머리의 상습성의 점을 제외한 나머지 사실은, 1. 피고인이 법정에서 한 이에 일부 부합하는 진술 1. 증인 공소외 1, 같은 공소외 2가 법정에서 한 이에 부합하는 각 진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 이에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 1, 2, 3에 대한 각 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 서산군 원북면장 작성의 호적등본중 판시 친족관계에 부합하는 기재 1. 의사 공소외 4 작성의 공소외 1에 대한 상해진단서중 판시 상해의 부위 및 정도의 점에 부합하는 기재등을 종합하면 이를 각 인정할 수 있고, 판시 첫머리의 전과의 점은, 1. 피고인이 법정에서 한 이에 부합하는 진술 1. 피고인에 대한 검찰주사 공소외 5 작성의 미상전과확인보고서 및 인천 동부경찰서장 작성외 범죄경력조회서중 이에 부합하는 각 기재등에 의하여 이를 인정할 수 있으며, 판시 제1항 첫머리의 상습성의 점은, 피고인은 판시 첫머리의 기재와 같이 존속에 대한 폭행, 상해범행의 반복으로 수차례에 걸쳐 처벌받은 전과가 있음에도 불구하고 출소하던 날부터 또 다시 그와 같은 종류의 판시 제1항 기재 범행을 저질렀는 바, 위 범행의 동기, 수법 등에 비추어 피고인에게는 존속에 대한 폭행, 상해의 습벽이 있고 위 범행은 그 습벽의 발현임을 인정할 수 있으므로 판시 사실은 모두 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 각 소위중 판시 제1의 각 상습존속폭행, 상습존속상해의 점은 포괄하여 형법 제264조, 제257조 제2항, 제1항에, 판시 제2의 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 점은 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제366조에, 판시 제3의 존속감금의 점은 형법 제276조 제2항, 제1항에 각 해당하는 바, 판시 상습존속상해죄에 대하여는 형법 제257조 제2항에 정해진 형을 같은법 제264조에 의하여 가중하고, 판시 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄에 대하여는 그 소정형중 징역형을 선택하고, 판시 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄와 판결이 확정된 판시 첫머리의 존속상해죄는 형법 제37조 후단의 경합범이므로 같은법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 위 폭력행위등처벌에 관한 법률 위반죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하고, 한편 판시 상습존속상해죄와 존속감금죄는 이와는 별도로 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 무거운 판시 상습존속상해죄에 정한 형에 경합범 가중하여 각 그 형기 범위내에서 피고인을 판사 제1,3죄에 대하여 징역 1년6월에, 판시 제2죄에 대하여 징역 4월에 각 처하고, 같은법 제57조에 의하여 이 판결선고전 구금일수중 110일을 판시 제1,3죄에 대한 위 형에 산입한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김권택(재판장) 김희태 박기동	형법 제37조 , 제39조 , 제257조 , 제264조 , 형사소송법 제326조 제1항	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인은 무죄 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 서울 강남구 논현동 (지번 생략) 소재 (명칭 생략)빌딩 (호실 생략)호에서 공인회계사 및 세무사 사무소를 개설운영하여 오던 자로서, 세무당국에 대한 양도소득세, 상속세등의 신고대리업무를 처리하면서 관계서류에 대리행위임을 은폐하고 수수료 수입을 비치장부에 기장하지 아니하거나, 경리장부 기장대리업무를 처리하면서 이중장부를 만들어 수수료 수입의 일부를 은폐하고 비치장부에 기장하지 않는 등의 방법으로 소득세를 포탈할 것을 마음먹고 1982.5.31. 서울 강남구 방배 1동 874의 4 소재 반포세무서에 1981년도 종합소득세신고를 함에 있어, 공소외 1로부터 동인의 양도소득세신고 대리업무를 의뢰받아 이를 취급하고 받은 수수료 금 100,000원을 비롯하여 별지 소득세포탈명세기재와 같이 위 공소외 1 등 43명으로부터 그들의 양도소득세신고, 상속세신고, 경리장부기장등 대리업무를 처리하고 받은 수수료 수입 도합 금 126,714,292원의 소득을 신고하지 아니하고 누락하여 이를 은폐하는 등의 사위 기타 부정한 방법으로 종합소득신고를 허위로 하여, 1983.7.10. 반포세무서로부터 피고인의 당해연도 총수입금액(소득)이 금 27,443,000원이고 필요경비등을 공제하면 오히려 금 24,660,841원의 결손을 보아 납부할 종합소득세가 없는 것으로 조사결정을 받아 위 은닉소득을 사실대로 신고하였을 경우 납부하여야할 종합소득세 금 50, 634,779원 및 방위세 금 10,126,955원 도합 금 60,761,734원을 포탈한 것이다라고 함에 있는바, 피고인의 이 법정에서의 진술과 일건기록에 나타난 제반증거를 종합하여 보면, (1) 피고인이 1982.5.31. 서울 강남세무서에 1981.사업년도 종합소득세 과세표준확정신고를 함에 있어서 총수입금액을 27,443,000원, 필요경비를 66,865,258원, 소득공제를 1,320,000원으로 하여 당기에 금 40,742,258원의 결손이 있는 것으로 과세표준을 신고하여, 이의 신고를 받은 소관 세무서장은 피고인에 대한 과세표준 실지조사를 하여 피고인이 신고한 필요경비 가운데서 증빙서류가 불비되었거나 업무와 관련이 없다고 인정된 복리후생비등 8개항목 도합 금 14,753,417원을 부인하고 세무회계상 필요경비를 금 52,111,814원으로 인정하여 1983.7.10. 피고인에 대한 과세표준을 금 24,668,841원의 결손이 있는 것으로 실지조사결정을 한 사실, (2) 한편 피고인은 1981.3.경 공소외 1로부터 동인의 양도소득세신고 대리업무를 의뢰받아 이를 취급하고 받은 수수료 100,000원을 비롯하여 별지 소득세포탈명세중 순번 17번, 19번, 25번 각 기재의 3건을 제외한 나머지 40건으로 인하여 취득한 수수료 도합 금 17,157,162원을 수입하였음에도 불구하고 1981.사업년도의 사업소득에 대한 과세표준신고를 함에 있어 이를 신고누락한 사실은 이를 넉넉히 인정할 수 있다. 그러나 피고인은 별지 소득세포탈명세기재의 43건중, (가) 순번 17번 공소외 2의 양도소득세신고대리업무로 인한 수수료 1,718,519원, (나) 순번 19번 동 공소외 7의 상속세신고 대리업무로 인한 수수료 74,000,000원, (다) 순번 25번 동 공소외 3의 상속세신고 대리업무로 인한 수수료 33,838,611원 등은 모두 피고인의 1981.사업년도 소득에 대한 수입금액이라고는 할 수 없으므로 위 나머지 40건에 대하여 소득신고를 누락하였다고 하더라도 위에서 본 3건을 1981년도의 사업소득으로 보지 않는 이상 동 신고누락부분을 포함한 당해연도의 사업소득에 대한 총수입금액에서 세무당국이 필요경비로 인정하는 금액을 공제하면 결국 당해연도의 소득이 없는 것에 귀착된다고 할 것인즉 피고인에 대하여는 1981.사업년도 소득세 납세의무의 대상이 되는 조세채무 자체가 발생하지 아니하였다고 주장하므로 먼저 피고인에 대하여 조세포탈의 전제가 되는 조세채무가 발생하였는지의 여부에 관하여 보기로 한다. 살피건대, 소득에 대한 총수입금액의 계산에 관하여 소득세법 제28조, 동법시행령 제57조 제4항 제7호 및 제8호는 사업소득에 대한 총수입금액의 수입할 시기를, (가) "인적용역의 제공"의 경우에는 약정에 의하여 용역에 대한 대가의 지급일로 정하여진 날이나 지급일이 정하여지지 아니한 때에는 그 인적용역의 제공을 완료한 날로 하고 있으며, (나) "도급"의 경우에는 목적물의 전부를 완성하여 상대방에게 인도하거나 용역의 제공을 완료한 날로 정하고 있고, 한편 소득의 발생에 관하여 소득세법 제51조는 "거주자의 각 연도의 총수입금액과 필요경비의 귀속년도는 그 총수입금액과 필요경비가 확정된 날이 속하는 연도로 한다"고 규정하여 이른바 "권리확정주의"를 취하고 있으므로 소득세의 과세대상이 되는 소득이 발생하였다고 하기 위하여는 소득이 현실적으로 실현된 것까지는 필요없다고 하더라도 적어도 소득이 발생할 권리가 구 실현의 가능성에 있어서 상당히 높은 정도로 성숙, 확정되어야 한다고 할 것이고 구체적으로 어떠한 사실을 가지고 소득이 발생할 권리가 성숙, 확정되었다고 할 것인가는 반드시 일률적으로 말할 수는 없고, 다만 대개의 구체적인 권리의 성질과 내용 및 법률상, 사실상의 여러 조건들을 종합적으로 고려하여 이를 결정함이 상당하다고 할 것인바( 대법원 1981.2.10. 선고 79누441 판결 참조), 피고인 및 증인 공소외 4, 동 공소외 5, 동 공소외 3의 이 법정에서의 각 진술, 검사 및 수사사무관 각 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서와 수사사무관 작성의 공소외 5, 공소외 3에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 공소외 3 작성의 진술서, 공소외 2, 공소외 7, 공소외 6 각 작성의 확인서, 수사기록에 편철된 계약서, 상속세신고납부계산서 및 부속명세서, 영수증, 합의서(40―43면, 89―90면, 546―550면, 561―565면), 공판기록에 편철된 국세심사청구서와 국세심판청구서 및 각 결정서, 압수된 공소외 2의 자산양도차익예정신고 및 예정신고자진납부계산서 및 이에 첨부된 부속명세서(증 제16호)의 각 기재 등을 종합하여 보면, 피고인은 (1) 1981.6.경 공소외 2로부터 동인의 양도소득세신고의 대리업무를 수임하면서 동인이 장차 납부하여야 할 세금과 피고인이 받을 보수를 포함하여 금 2,500,000원에 양도소득세의 신고 및 이의 납부등의 업무를 처리하여 주기로 하고 위 금원을 수령한 다음 1981.6.30. 강남세무서에 자산양도차익예정신고를 함에 있어 자산양도차익예정신고 산출세액을 금 781,481원으로 계산하여 이를 자진납부하고 이어서 1982.5.24. 반포세무서에 동인에 대한 1981.사업년도 소득세(양도소득) 과세표준확정신고를 하였는데 이에 대하여 관할 세무당국이 아무런 결정을 하지 않은 상태에서 동인에 대한 위 위임사무를 사실상 종결한 사실, (2) 1981.7.9. 공소외 이수일로부터 동인의 상속세신고 대리업무를 수임하면서 동인이 장차 납부하여야 할 세금과 피고인이 받을 보수를 포함하여 도합 금 74,000,000원에 상속세의 신고 및 이의 납부와 관련된 일체의 업무를 처리하여 주기로 약정하고 위 금원을 수령한 다음 그경 소공세무서에 동인의 상속세과세표준이 결손상태로서 납부할 세액이 없는 것으로 상속세신고를 하였는데 이에 대하여 관할 세무당국이 아무런 결정을 하지 않고 있던중 동년 11.경 피고인이 개인적인 사정으로 수임업무를 더이상 처리하는 것이 불가능하게 되자 위 공소외 7은 동 업무를 공소외 8 세무사에게 재위임한 다음 1982.2.26. 피고인과의 사이에 위임계약을 해제하면서 피고인이 이미 받은 금 74,000,000원 중에서 금 50,000,000원을 반환하고 나머지는 그간의 사무처리에 대한 보수로 지급하기로 약정하여 이에 따라 위 금 50,000,000원을 되돌려 준 사실, (3) 1981.8.13. 공소외 3으로부터 동인의 상속세신고 대리업무를 수임하면서 동인이 장차 납부하여야 할 세금과 피고인이 받을 보수를 포함하여 도합 금 70,000,000원에 상속세의 신고조정 및 이의 납부와 관련된 일체의 업무를 처리하여 주되 이를 완전히 처리하여 종결하지 못할 경우에는 피고인의 비용지출여부에 불구하고 위 금 70,000,000원 전액을 반환하여 주기로 약정하고 우선 1981.8.경부터 동년 12.경까지 사이에 금 40,000,000원을 수령한 다음 동년 9.경 강남세무서에 동인의 상속세과세표준을 결손이 있는 것으로 신고하였다가 동년 12.경 이를 수정신고하여 금 6,161,389원을 상속세로 자진납부하였는데 관할세무서는 이에 대하여 1982.7.8. 금 117,618,484원의 상속세를 추가로 부과하였고, 이에 대하여 피고인은 동년 8.경 국세청 국세심사위원회에 상속세부과처분에 대한 심사청구를 제기하여 동 위원회로부터 심사청구가 기각되고 이어서 동년 10.경에는 재무부 국세심판소에 국세심판청구를 제기하여 1983.1.21. 심판청구가 기각되기에 이른 사실등을 각 인정할 수가 있다. 위 인정사실에 의하면 세무사인 피고인은 납세의무자인 공소외 2, 공소외 7, 공소외 3으로부터 양도소득세, 상속세등의 신고업무를 수임함에 있어 세무사법 제2조 소정의 "조세에 관한 신고의 대리"이외에 조세 특히 과세표준과 세액이 정부의 결정에 의하여 확정되는 부과주의 국세인 소득세, 상속세등의 신고 및 이의 납부와 관련된 모든 업무를 일정한 금액에 일관하여 처리, 종결시켜 주기로 약정하고 국가에 납부하여야 할 세금과 피고인의 위임사무처리에 대한 보수액을 확정하지 아니한채 이 사건에서 문제된 금원을 각 교부받았음을 알 수 있으므로 그 수임당시에 있어서는 피고인의 수입발생여부 및 액수가 미확정된 상태에 있다고 할 것이어서 이때 받은 액수를 모두 피고인의 소득이라고 단정할 수는 없고, 다만 세무회계상 일종의 가수금으로 봄이 상당하다고 할 것인즉 결국, (1) 위 공소외 2 건의 경우에 있어서는 적어도 동인에 대한 1981.사업년도 소득세(양도소득) 과세표준확정신고를 하여 위임사무처리를 사실상 종결한날인 1982.5.24. 이후의 시점에서, (2) 위 공소외 7 건의 경우에 있어서는 위임계약을 중도에 합의해제하면서 피고인의 보수액을 구체적으로 확정한 날인 1982.2.26.의 시점에서, (3) 위 공소외 3 건의 경우에 있어서는 위임사무의 내용에 따른 인적용역의 제공을 완료한 날인 1982.10.경 이후의 시점에서 각기 피고인에게 소득의 발생이 있었다고 보아야 할 것이고 이를 1981년도의 사업소득으로 볼 수는 없다 할 것이다. 그렇다면, 피고인이 위 인정의 3건을 제외한 별지 소득세포탈명세기재의 나머지 40건에 대하여 공소사실기재와 같이 소득신고를 누락하였다고 하더라도 동 신고누락부분을 포함한 1981.사업년도의 사업소득에 대한 총수입금액에서 앞서본 바와 같이 세무당국이 필요경비로 인정하는 금액을 공제하면(27,443,000원+17,157,162원-52,111,814원) 당해연도에는 소득이 없는 것에 귀착되므로 결국 피고인으로서는 1981.사업년도분에 관하여는 조세채무를 부담하지 않는다고 할 것인즉 피고인에게 그와 같은 조세채무가 발생하였음을 전제로 피고인이 조세포탈을 하였다하여 그 책임을 묻는 이 사건 공소사실은 나머지 점에 대하여 판단할 필요도 없이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 안문태(재판장) 이동명 권순일	특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 , 조세범처벌법 제9조	형사
【피 고】【항 소 인】 검사 및 피고인들 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(85고합650, 85고합712(병합) 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 5년 및 자격정지 3년에, 피고인 2를 징역 4년에, 피고인 3을 징역 3년 6월에, 피고인 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10을 각 징역 3년에, 피고인 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19를 각 징역 2년에 각 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 2에 대하여는 110일을, 나머지 피고인들에 대하여는 125일씩 위 징역형에 각 산입한다. 다만, 피고인 11, 12, 13, 15에 대하여는 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 각 유예한다. 피고인 1로부터 압수된 별지 제1목록기재 물건을 각 몰수한다. 【이 유】 피고인들, 피고인들의 국선변호인이었던 변호사 공소외 1, 2 및 피고인들의 사선변호인 변호사 공소외 3, 4, 5, 6, 7, 8의 각 항소이유 및 검사의 피고인들에 대한 항소이유를 다음 구분에 따라 차례로 판단한다. 제1. 피고인들의 미국문화원 점거·농성행위(주거침입 및 특수공무집행방해치상)의 정당성에 관하여 제2. 피고인 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 16, 18에 대한 특수공무집행방해치상죄에 관하여, 제3. 피고인들에 대한 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 죄(주거침입)에 관하여, 제4. 피고인 2에 대한 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄(주거침입)의 공모 공동정범에 관하여, 제5. 피고인 2에 대한 집회 및 시위에 관한 법률위반의 죄에 관하여, 제6. 피고인 1에 대한 국가보안법위반의 죄에 관하여, 제7. 원심에 있어서의 재판진행과정의 부당성에 관하여, 제8. 피고인들에 대한 양형의 점에 관하여, 제1. 피고인들의 미국문화원 점거·농성행위(주거침입 및 특수공무집행방해치상)의 정당성에 관하여. 피고인들은 그들이 제출한 장장 합계 490여장에 달하는 항소이유서의 거의 대부분에서 또한 피고인들의 사선변호인 변호사 공소외 3, 4, 5, 6, 7, 8은 64장의 항소이유서중 40장에 걸쳐서, 피고인들의 미국문화원 점거·농성행위의 정당성에 관하여 진술하고 있는바, 그 정당성의 논거를 최소공배수적으로 요약하면 다음과 같다. 가. 먼저 피고인들은 이 사건 점거·농성에 대한 평가를 함에 있어서는 실정법의 기준에 의한 합법·불법의 차원에서 취급할 것이 아니라, 피고인들이 점거·농성을 하게 된 의도에 따라서 민족사적인 입장에서 초법규적으로 정당성의 여부를 판가름하였어야 함에도 불구하고, 원심판결은 피고인들의 점거·농성행위를 보다 고차원적인 입장에서 이해하지 않고 저차원적인 편협된 시각에서 단순히 현상적으로 나타난 점거·농성행위 자체만을 판단의 대상으로 삼음으로써 피고인들의 행위를 본래의 의도와는 달리 왜곡시켰기 때문에 부당하다고 하면서 피고인들의 위와 같은 점거·농성행위의 근본적이고 역사적인 원인이 되는 8.15해방이후의 우리나라의 현대사는 다음과 같이 인식되어져야 한다고 주장한다. 나. (1) 즉 8.15해방은 우리민족의 주체적 실천에 의한 "진정한 해방"이 아니라 세계 2차대전의 종결이라는 외부적 요인에 의하여 우리에게 "주어진 해방"이었기 때문에 그당시 우리에게는 일제의 식민지유산의 철저한 청산과 봉건적 사회제도의 철폐를 통하여 자주적 민족독립과 민주주의를 건설할 수 있는 능력이 결여되어 있었는데, 이러한 상황에 대하여 대외적으로는, 반공이라는 자기목적에 부합하는 한 누구도 지원할 수 있다고 하는 미국의 속성에 따라 완전한 자주독립과 통일된 민주국가의 건설이라는 우리민족의 염원을 무시하고, 미국은 한반도의 남쪽에서 일제하의 관리와 민족적 의식이 약한 해외유학자들을 지원하여 친미적인 자본주의 사회를 형성하려고 하였고, 이에 반하여 한반도의 북쪽에서는 소련이 극단적인 공산주의자들을 후원하여 공산주의 국가를 건설하려고 하였기 때문에 우리민족은 외세의 강한 힘을 결집된 역량으로 극복하지 못하고 우리나라는 또다시 외세와 이에 야합한 반민족적 독재집단에 의하여 분리되어 남한은 이승만 정권이 지배하게 되었는데 이와 같이 하여 성립된 이승만 정권은 일제하의 관리의 재등용, 토지개혁의 불철저한 실시, 적산의 부당불하, 미국원조에의 지나친 의존경제등 경제정책의 실패와 소수의 정상배들에 의한 정치·경제 권력의 독점, 맹목적 반공절대주의등 자유민주주의의 기본적 원칙마저 말살하는 반민주적 광태를 보임으로써 4·19혁명에 의하여 그 종말을 맞이하게 되었다는 것이다. (2) 4·19혁명은 비록 현상적으로는 학생중심의 자연발생적 봉기로 보여지지만 그 내면에 있어서는 8·15해방이후 외세와 반민족적 세력에 의하여 억압당해 왔었으나 끊어지지 않고 끈질기게 잠재해왔던 민족주의적이고 민주주의적인 세력이 분출한, 이승만 독재하에서 파생된 제반의 부정적 측면을 청산하는 역사적 계기로 받아들여져야 하는데, 이러한 4·19혁명의 모순극복노력은 이승만 독재하에서 누적된 부정적 요소들의 뿌리가 워낙 깊게 자리잡고 있었고 또한 그당시 민족적 과제를 계승·완성시킬수 있는 주체적 역량이 성숙되어 있지 않았기 때문에, 그 실현이 용이하지 아니하였고 그 결과 과도적이고 부분적인 혼란을 야기하게 되었는데, 이러한 일시적인 혼란을 빙자하여 군부세력이 5·16군사혁명을 일으키게 되었다는 것이다. (3) 그러나 위 5·16군사혁명은 우리민족의 민주적 역사발전의 염원에 거역하는 반동으로서 국민대중으로부터 정당성을 인정받을 수 없었기 때문에 그 돌파구로서 대외적으로는 미국의 지지를 얻기 위하여 반공제일주의를 표방하고, 대내적으로는 국민들의 지지를 얻기 위하여 경제성장정책을 표방하여 무절제하게 외자를 도입하고 굴욕적인 한일국교 정상화를 추진시켰는 바, 1970년대 초기의 국제적인 긴장완화분위기에 따라 반공제일주의 정책이 퇴색하게 되고 우리나라 경제의 축적된 모순으로 말미암아 대외의존도의 심화, 매판독점자본의 국민경제지배, 사회·경제적 불평등의 심화, 노동자·농민의 생존에 대한 위협등 국내적 요인과 세계경제의 위기라는 국외적 요인이 아울러 발생하여 그 존립의 기초가 위협받게 되자 이를 극복하는 수단으로서 이른바 유신체제를 빌어 그 정권의 유지를 시도하였으나, 이 역시 그동안 축적된 모순으로 말미암아 내부에서 스스로 붕괴됨에 이르렀다는 것이다. (4) 위와 같은 유신체제의 붕괴는 한 개인에 의하여 이루어진 것이 아니라 그 내면에 있어서는 역사발전의 모순이 뚜렷이 나타난 것으로서 이를 계기로 하여 민주주의적 질서를 창출하고 사회적 모순의 극복을 통하여 궁극적으로는 민족자주 통일을 이루었어야 할 것이었으나, 국민대중의 상황인식의 불철저함과 투쟁주체의 한계로 말미암아 잠시 통일된 방향을 잡지 못하고 있는 사이에 이를 이용한 군부세력이 광주시민들의 항쟁을 억눌러 버림으로써 현재의 정권을 수립하게 되었다는 것이다. 다. 피고인들은 우리나라의 현대사에 대한 위와 같은 인식을 기초로 하여 현재 우리나라의 국내적 상황 및 미국의 우리나라에 대한 관계는 다음과 같이 인식되어야 한다는 것이다. (1) 우리나라의 국내상황에 대한 인식 우리나라의 현대사는 앞에서 본 바와 같은 과정을 거쳐서 형성되어온 것이기 때문에 현재의 우리나라의 국내상황은 정치적 및 경제적 측면에서 다음과 같은 문제점 내지는 모순점을 가지고 있다고 피고인들은 주장한다. 첫째, 정치적 측면에서는 8·15해방이후 현재에 이르기까지 국민의 의사에 기한 민주적인 정부가 수립된 적이 없고, 따라서 국민적체의 지지를 받을 수가 없었기 때문에 정치권력의 유지를 위하여 국민의 의사와는 동떨어진 독재정치를 하지 않을 수 없었는 바, 그 결과로서 우리나라의 분단상황과 이를 극복하기 위한 안보의 논리를 정권유지의 수단으로 왜곡하여 국민탄압의 수단으로 악용하였으며, 언론의 자유를 통제하고, 국민의 관심을 향락적인 곳으로 돌리기 위한 각종의 시도를 서슴치 않고 있다는 것이다. 둘째, 경제적인 측면에서는 8·15해방이후 적산의 불공정한 불하 및 불철저한 토지개혁의 실시로 인하여 형성된 기업은 미국의 원조를 독점하여 받음으로써 부정한 축재를 계속하여 왔고, 박정희 정권당시 경제개발정책에 편승하여 금융·세제상의 특혜를 받아 성장하여 오다가, 그 후에는 정권유지의 위기상황을 극복하기 위하여 시도된 무절제한 외자도입으로 말미암아 우리나라의 경제구조의 모순은 심화되고, 외국에 의존하는 정도는 더욱더 깊게 되었으며 따라서 국민전체의 이익보다는 외국 및 국내의 독점기업의 이익만을 높여주는 결과로 되었고, 그리하여 외채의 엄청난 증가, 장시간의 노동에 비하여 엄청나게 낮은 노임, 농촌경제의 피폐와 이로 인한 이농현상, 노동운동의 격렬화와 노동쟁의의 부당한 탄압등 심각한 경제문제를 야기하게 되었다는 것이다. (2) 미국의 우리나라에 대한 관계의 인식 피고인들은 또한 미국과 우리나라의 관계는 상호 존중하고 호혜평등의 주체적인 입장에서 정립되어야 함에도 불구하고 미국은 항상 국가적 이기주의의 입장에서 우리나라를 상대해 왔으며 이러한 입장은 첫째, 정치적으로는 우리나라를 소련에 대한 봉쇄기지로 이용하여, 미국내에서는 인권의 보장을 내세우면서도 외국에 대한 관계에 있어서는 반공을 표방하는 한 친미적인 정권은 누구라도 지원한다는 입장을 고수하여 지금까지 우리나라의 비민주적 정권을 지지해왔으며, 따라서 자국의 이익만을 위하여 우리나라의 영구분단까지도 조장하는 정책을 실시해 왔고, 둘째, 경제적으로는 후진국에 대한 관계에 있어서 초기에는 무상원조를 제공함으로써 후진국의 민족자본형성과 자립경제의 기반을 파괴하고, 그 다음단계로서는 유상원조를 제공한다거나 상업차관·공공차관을 제공함으로써 자본침투를 하여 매판자본을 형성한 후, 마침내는 직접투자 또는 합자투자를 하면서 경제개방을 요구하여 신식민지적 경제예속화를 통하여 독점이윤을 확보해 나가는 정책을 펴고 있으면서 이러한 경제적 자국실리주의는 우리나라에 대한 관계에 있어서도 마찬가지로 적용되어 왔던 것으로서 우리와 대립관계에 있는 북한에 전략용 헬리콥터를 판매한 것이라든가 최근의 우리나라에 대한 강력한 수입개방의 압력 및 우리나라로부터의 수입을 규제하는 일련의 조치등은 모두 이러한 미국의 경제정책이 현상적으로 나타난 것에 지나지 않는다는 것이고, 셋째, 군사적으로도 미국이 우리나라에 대하여 군사적 지원을 하는 것은 북한의 전쟁도발방지라는 우리나라의 국익을 위한 것이라기 보다는 오히려 우리나라를 소련에 대한 전진기지로서 이용하려는 미국의 전략에 기한 것으로서 우리나라에 배치된 핵무기 및 미국의 소위 동시 다발보복 전략에 의하여 우리나라는 미·소 양국의 대결에 있어서 필연적으로 전장화 될 수 밖에는 없다는 것이다. 라. 광주사태에 대한 인식 및 미국문화원 점거·농성의 목적 피고인들은 앞에서 본 바와 같은 그들이 우리나라 현대사 및 이에 연유하는 현재 우리나라의 정치적·경제적 상황에 대한 인식과 미국의 우리나라에 대한 관계의 인식을 기초로 하여, 1980년 5월 광주에서 발생한 광주사태는 그당시 사상자의 수가 얼마이었는가 하는 등의 현상적인 문제를 떠나서, 민족사적으로 평가되어야 하고 따라서, 이는 8·15해방후 우리나라의 비민주적, 비민생적, 비자주적 현대사에서 유래되는 모순이 폭발한 것으로서, 국내정치적으로는 제5공화국정부의 비민주성이 나타난 것이고 국내경제적으로는 소수의 독점기업에 의한 불균형한 경제발전에 대한 광주시민의 불만이 나타난 것이며, 대외관계 특히 한·미관계에 있어서는 비민주적인 정권에 대한 미국의 군사적인 지지에 의하여 미국의 자국이기주의가 나타난 것이고, 광주사태야말로 우리국민의 민주화의지가 나타난 것이고 또한 그 기간중 우리국민의 민주역량이 증명된 것으로서 우리나라의 진정한 민주화를 실현하기 위하여 그 진상을 규명하고 주체적 입장에서 올바른 한·미관계를 정립하기 위하여 미국의 비민주적 정권에 대한 지원의 중단 및 미국의 광주사태 당시 비인도적인 지원에 대한 책임을 묻고 또한 우리나라 국민의 민족적 자부심과 민주적 역량을 무시하는 미국의 고위 공직자의 모욕적인 발언에 대한 사과를 받아내기 위하여 이 사건 미국문화원을 점거하고 농성하게 되었다는 것이다. 마. 학생운동의 정당성 및 비폭력성 피고인들은 또한 이 사건 미국문화원을 점거·농성한 73명의 대학생들은 소수학생의 개인적인 자격에 의한 것이 아니라, 전국 대학의 총학생회의 회장단으로 구성된 전학련의 결의에 따라 행동한 것인바, 대학의 본령은 축적된 지식을 전수하는 것과 대학이 딛고 있는 사회현실의 발전방향과 목표를 제시하는데에 그치는 것이 아니라 나아가 아는 것을 사회적으로 실천함에 의하여 비로서 현실인식을 선도하고 민족사의 진정한 주체인 국민을 지원한데에 있는 것이므로, 3.1운동, 광주학생운동 및 4.19의거가 정당했던 것과 마찬가지로, 위와 같은 학생운동의 일환으로 오늘날 우리나라의 정치·경제적 모순과 불공정한 한·미관계의 시정을 위해서 행해진 피고인들의 이 사건 점거·농성 역시 정당한 것이라고 주장한다. 뿐만 아니라 피고인들은 피고인들의 위와 같은 주장들은 마땅히 평화적이고도 공개적인 방법으로 이루어 졌어야 할 것이지만, 우리나라의 언론이 자유롭지 못한 상황에 처해 있기 때문에 어쩔 수 없이 이와 같이 미국문화원을 점거하여 농성하는 방법을 택하지 않을 수 없었던 것이고, 그러나 피고인들이 불가피하게 선택한 미국문화원을 점거하여 농성함으로써 피고인들의 주장을 알림에 있어서는 비폭력적이고 평화적인 방법만을 사용하였을 따름이므로 피고인들의 위와 같은 주장을 개진함에 있어서 택한 그 방법의 면에 있어서도 정당성이 있는 것이라고 주장하면서, 그 예로서 피고인들의 위 문화원 건물을 점거한 후 그 곳에 있던 책상등 집기가 파괴되지 않도록 각별히 유의하였고, 점거도중 어떠한 사람도 인질로 사용하려고 시도하지도 아니하였으며, 외부에 있던 기자들과의 대화의 편의를 위하여 유리창을 파손하는 행위를 한적도 없고, 농성을 해제함에 있어서도 바로 그 다음날 개최될 예정이었던 남북회담에 미치게 될지도 모를 나쁜 영향을 우려하여 자진해산키로 결정하였으며, 농성해제시에도 책상등 기물을 깨끗이 정돈해 두었고 우리나라의 국기를 소중히 간직하여 가지고 나왔었다는 점들을 들고 있다. 바. 피고인들의 주장에 대한 판다 (1) 피고인들 및 그 변호인들에 앞에서 본 바와 같은 미국문화원 점거·농성을 하게 된 근본적인 동기에 관한 장황한 사실적 주장은 이를 법률적으로 정리해 보면, 피고인들의 이 사건 점거·농성행위는 위 "라"항 기재와 같은 피고인들의 정당한 주장을 펴기 위한 불가피하고 최소한의 행위이었기 때문에 결국 이는 형법 제20조에 규정된 "사회적 상규에 위배되지 아니하는 행위"로서 초법규적으로 행위의 위법성을 조각하는 것이라는 취지의 주장으로 보여지므로 이점에 관하여 보기로 한다. (2) 생각건대, 형법 제20조가 사회적 상규에 위배되지 아니하는 행위는 처벌하지 아니한다고 규정한 뜻은 어떠한 행위가 형식적으로 보면 법규정의 문언상 형사법이 규정한 범죄의 구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도 이를 실질적으로 보면 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 형성된 사회생활 질서의 범위안에 있는 것이라고 생각되는 경우에 한하여 그 위법성이 저각되어 처벌할 수 없게 된다는 것으로서, 이는 어떤 법규정이 처벌대상으로 하는 행위가 사회발전에 따라 일반적으로 전혀 위법하지 않다고 인정되고 그 처벌이 무가치할 뿐만 아니라, 사회정의에 배반된다고 생각될 정도에 이를 경우나 또는 자유민주주의 사회의 목적가치에 비추어 이를 실현하기 위해 사회적 정당성이 있는 수단으로서 행해졌다는 평가가 가능한 경우에 한하여 이를 사회상규에 위배되지 아니한다고 할 것이다. 위와 같은 근본취지에 비추어 사회적 상당성을 인정할 수 있기 위한 요건을 구체적으로 살펴보면 첫째, 건전한 사회통념 및 우리나라의 헌법이 기본이념으로 삼고있는 자유민주주의 사회의 목적가치에 비추어 그 행위의 동기나 목적이 정당하여야 하고 둘째, 그 행위의 수단이나 방법이 그 행위에 의하여 구체적으로 보호되어야 할 법익의 유지를 통한 가치의 실현과 다른 한편으로는 그 행위에 의하여 침해되는 다른 이익과를 서로 비교·형량하여 위 두 법익 사이에 균형이 이루어지고 따라서 사회윤리적 관점에서 그 수단의 상당성이 인정되어야 할 것이며 셋째, 그 행위 당시의 정황에 비추어 그 행위가 긴급을 요하고 부득이한 것이었을 뿐만 아니라, 그 행위 이외에 다른 수단이나 방법이 없거나 또는 현저하게 곤란하여야 한다는 긴급성 및 보충성이 있어야 한다고 풀이 할 것이다. (3) 그렇다면, 피고인들의 이 사건 미국문화원의 점거·농성행위가 형식적으로 형법 및 폭력행위등 처벌에 관한 법률에 위반되어 범죄의 구성요건에 해당되는 것임은 뒤에서 보는 바와 같으므로 과연 피고인들의 위 점거·농성행위가 그 주장하는 바와 같이 초법규적으로 위법성을 조각하는 것인지의 여부를 판단하기 위하여 사회적 상당성의 인정에 있어서 필요하다고 생각되는 앞에서 본 바와 같은 요건들이 피고인들의 위 행위에 존재하고 있는지를 살펴본다. (가) 목적의 정당성에 관하여 : 앞에서 본 바와 같이 형법 제20조의 규정의 취의가 법규의 문언상으로는 범죄의 구성요건에 해당한다고 할지라도 실질적으로 보면 건전한 사회통념 및 자유민주주의 사회의 목적가치에 비추어 그 동기나 목적이 정당하기 때문에 법규의 규정에 불구하고 초법규적으로 위법성의 조각을 인정하는데에 있는 것이므로 그 당연한 귀결로서 목적의 정당성 여부를 판가름 함에 있어서는 행위자의 주관을 기준으로 할 것이 아니고 이를 객관적인 기준에 따라야 할 것이며 또한 객관적인 기준에 따르는 경우에도 통상적인 사회일반인의 대부분에 의하여 그 목적의 정당성이 긍인될 수 있을 정도로 그 정당성이 객관적으로 뚜렷하여야 할 것이다. 왜냐하면 그 행위의 목적이 행위자의 주관적인 판단에 의하여만 정당한 것으로 확신되는 경우이거나 또는 사회일반인의 일부분만에 의하여 정당한 것으로 인정되는 경우에까지 그 행위의 위법성을 초법규적으로 조각하는 것으로 한다면 자유민주주의 사회의 포기할 수 없는 다른 하나의 이념인 공공의 안녕과 사회질서의 유지라고 하는 이념을 망각해 버리는 것으로서 참을 수 없는 결과로 되는 것이기 때문이다. 그런데 피고인들은 이 사건 미국문화원을 점거하고 농성하는 행위에 이르게 된 근본적인 동기 내지는 원인을 위 "나" "다"항에서 본 바와 같이 8.15해방 이후의 우리나라현대사에 대한 부정적인 인식과 이에 연유되는 것으로 주장하는 광주사태를 비롯한 국내의 정치적 및 경제적인 모순 또는 문제점 및 한·미관계에 있어서 정치적, 경제적, 군사적인 측면에 걸친 미국의 국익만을 위한 불공평하고 종속적인 대미관계에서 구하고 있다. 그러나 생각컨대 8·15해방이후의 우리나라 현대사를 역사적으로 어떻게 평가할 것인가의 문제는 후일의 사가들이 하여야 할 임무로서 여기에서 논할 성질의 것이 아닐 뿐만 아니라, 위 현대사는 시간적인 근접성으로 말미암아 이에 대한 객관적이고 확립된 평가가 내려지지 않고 있는 현재의 상황을 고려하여, 위 현대사에 대한 평가가 이 사건에 있어서 가지는 의미 즉 피고인들의 위 행위가 초법규적 위법성 조각사유에 해당하는가의 여부를 판단하기 위하여 필요한 범위내에 있어서만, 피고인들의 위와 같은 주장이 객관적으로 통상적인 사회일반인의 대부분에 의하여 과연 정당한 것으로 인정될 수 있는 것인가에 대하여 살펴보기로 한다. 무릇 역사의 발전은 어느시대, 어느나라에 있어서나 그 내면에 있어서 긍정적인 면과 부정적인 면이 서로 교차하면서 이루어지는 것이라고 생각되고, 특히 경제적인 측면에서의 역사의 발전은 서로 대립되는 수많은 이해관계를 상호 비교·조정해 가면서 형성되어 가는 것이라는 경제질서의 현실을 감안하고, 대외관계에 있어서의 역사의 발전은 세계의 각 나라가 자기나라의 국익만을 최우선으로 하여 다른 나라와의 외교관계를 전개시켜나가는 것이라는 국제 외교관계의 현실을 망각하여서는 아니될 것인바, 위와 같은 관점에서 우리나라의 현대사를 돌이켜 보면 피고인들이 주장하는 바와 같이 우리나라의 정치·경제·사회·문화·외교·군사등의 모든 분야가 반드시 부정적이고 비관적인 방향으로만 전개되어 왔었다고는 도저히 인정할 수 없고, 오히려 과밀한 인구에 좁은 국토 및 자연자원마저도 부족한 우리나라의 자연조건 및 역사적으로도 일제의 통치하에 있어서는 그들의 식민지 정책으로 말미암아 민족자본의 형성이 철저히 배제되고, 인재의 양성마저도 되어있지 않았으며, 8·15해방이후에는 6·25사변으로 인하여 그나마 남아있던 산업시설등 자립의 기반이 파괴되어 버렸던 점과 한반도의 북쪽에는 세계에 유례가 없는 가장 호전적인 북한공산집단과 대치하고 있어서 국력의 상당부분을 국방에 할애하지 않을 수 없는 점등의 불리하기짝이없는 여건속에서도 정치·경제·외교의 여러방면에서 현재와 같은 성장을 이룩한 것을 우리국민의 민주역량·자립능력·자주의식의 발현으로서 긍정적으로 평가하는 견해도 없지는 않는 것으로 생각되고, 시각을 바꾸어서 우리나라가 안고있는 모든 문제들이 피고인들이 주장하는 바와 같은 내용으로 형성되어야 한다고 가정했을 경우에 필연적으로 따르게 될 경제적·외교적·군사적인 분야에서의 도저히 용납할 수 없는 불합리 또는 모순에 생각이 미치게 되면, 위 현대사에 대한 더 이상의 상세한 고찰을 할 필요도 없이, 우리나라 현대사에 대한 피고인들의 위와 같은 현실을 직시하지 못하고, 편협된 시각에서만 조명하는 역사적 인식의 정당성 따라서 이에 기초한 피고인들의 이 사건 점거·농성행위의 동기 내지는 목적의 정당성이 피고인들의 행위에 대한 초법규적 위법성 조각사유로서 인정될 수 있을 정도로 객관적이고 그리고 사회일반인의 대부분에 의하여 긍인될 수 있을 정도로 뚜렷한 것이었다고는 인정할 수 없을 것이다. (나)수단의 상당성 및 법익의 균형성에 관하여 : 피고인들은 우리나라 자유민주주의 기본질서의 수호 및 자주적인 대외관계의 수립을 위하여 지극히 평화적이고 비폭력적인 방법으로 이 사건 점거·농성행위를 하였다고 주장한다. 그러나 외교관계에 관한 비엔나협약에 의하여, 우리나라가 어떠한 침입이나 손해로부터도 보호하여야 하고, 또한 안녕을 교란시키거나 품위의 손상을 방지하기 위하여 모든 적절한 조치를 취할 특별한 의무를 가지고 있는 공관지역에 해당되는 이 사건 미국문화원에 사전에 동의도 없이 강제적인 방법으로 침입하여 점거·농성을 하였다는 사실 그 자체가 이미 폭력에 해당되는 것으로서 그 수단의 상당성을 인정하기 어려우며, 또한 피고인들이 이 사건 점거·농성행위를 하게 됨으로 말미암아 필연적으로 침해받게 되는 외교관계에 있어서의 국제적 신의라는 법익은 자유민주주의 기본질서의 수호라는 법익에 못지않게 중요한 것으로 생각되므로 후자의 법익을 수호하기 위하여 전자의 법익을 포기할 수는 없을 것이고, 따라서 이점에서 보호되어야 할 법익과 침해되는 법익사이에 균형이 이루어졌다고 볼 수도 없을 것이다. (다) 긴급성 및 보충성에 관하여: 피고인들은 우리나라에 있어서 언론의 자유가 보장되어 있지 않기 때문에 그들의 위와 같은 주장을 펴기 위하여 다른 합법적인 방법을 취할 수가 없었고 사전에 미국측에 대하여 불공정한 한·미관계의 시정을 촉구하는 내용의 서면을 발송하였으나 이에 대한 아무런 회답도 받을 수 없었기 때문에 우리나라에서 자주적인 민주주의를 실현하기 위하여 이 사건 점거·농성행위는 긴급한 것이었다는 취지로 주장하고 있으나, 피고인들의 위와 같은 주장은 독단에 불과할 뿐만 아니라 사전에 미국측에 위와 같은 서면을 수차례 발송하였다는 사실만으로써 피고인들이 합법적으로 취할 수 있는 모든 방법을 취한 것으로는 여겨지지 아니하고 달리 피고인들이 이 사건 행위를 하지 않을 수 없었던 긴급성 및 보충성을 인정할 아무런 자료가 없다. 따라서 피고인들의 이 사건 점거·농성행위는 사회적 상규에 반하지 아니하여 초법규적으로 그 위법성이 조각되는 것이라는 피고인들 및 그 변호인들의 주장은 그 이유가 없다 할 것이다. 제2. 피고인 1, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 16, 18, 장승영에 대한 특수공무집행방해치상죄에 관하여, 가. 공무집행의 적법성에 관하여, 피고인들의 사선변호인 및 피고인 12, 17과 피고인 10은, 이 사건 미국문화원 도서실은 누구에게나 자유로운 출입이 허용되고 있는 장소이므로, 위 장소에서 경비근무중이던 서울남대문경찰서 소속 상경 공소외 9는 위 장소의 관리자인 미국문화원 관계인의 요청이 있거나 출입자에게 불법목적이 있는 경우가 아닌한 사람의 출입을 제지할 권한이 없는 것인 바, 이 사건에 있어서는 위와 같은 사정이 전혀 인정되지 아니하므로, 위 공소외 9의 공무집행은 적법한 것이 아니라고 주장한다. 살피건대, 이 사건 미국문화원 도서실은 일반의 자유로운 출입이 허용되는 곳이기는 하지만, 미국문화원은 우리나라도 동시에 가입하고 있는 "외교관계에 관한 비엔나협약" 제1조에서 규정한 "공관지역"에 해당되는 것으로서, 위 협약 제22조 제2항에 의하여 우리나라는 위 지역을 어떠한 침입이나 손해로부터도 보호해야 할 특별한 의무를 가지고 있는 바, 원심공판조서중 증인 공소외 9에 대한 증인신문조서의 기재에 의하면 상경 공소외 9는 상사로부터 미국문화원의 경비임무명령을 받아 미국문화원의 경비업무에 종사하고 있었던 사실을 인정할 수 있으므로 상경 공소외 9가 미국문화원 경비임무에 종사한 것이 적법한 공무집행이 아니라는 주장은 이유없다 하겠다. 나. 치상의 점에 관하여, 피고인들의 사선변호인 및 피고인 10은, 피고인들은 이 사건 점거·농성의 계획을 세울때부터 평화주의, 비폭력주의의 원칙을 세웠고, 따라서 한 때 저지경찰에 대한 위협용으로 인체에 상해를 줄수 없는 썩은 달걀이나, 소형 성경책자를 준비하는 문제를 논의하거나 일부 피고인들 사이에서 위협용으로 돌을 가지고 가자는 이야기가 개인적으로 오고간 사실은 있으나, 돌을 가지고 가자고 피고인들 사이에 사전에 합의한 사실은 없고, 또한 이 사건 피해자인 위 공소외 9가 피고인들의 던진 돌에 맞아 상해를 입었다고 인정할 증거가 없으며, 더욱이 피고인 6과 피고인 5는 미리 이 사건 미국문화원건물에 들어가 있었음에도 불구하고 위 피고인들에게까지 위 치상의 점에 관한 공범관계를 인정한 것은 부당하다고 주장한다. 살피건대, 형법 제144조 제2항 소정의 특수공무집행방해치상죄는 결과적 가중범이므로 행위자가 그 결과를 의도할 필요는 없고 그 결과의 발생을 예견할 수 있으면 족한 것이며, 또한 피고인들도 그 속에 끼인 다수의 학생들중 어느 누구가 그들을 저지하는 경찰들에게 돌을 던지는등 폭행을 함으로써 경찰관이 상해를 입은 경우에는 피고인들이 던진 돌에 위 경찰관이 맞았는지 아닌지를 가리지 아니하고 다수의 학생들중 누군가에 의하여 빚어진 상해에 대한 책임을 면할 수 없다 할 것인바, 위 피고인들에 대한 검사작성의 각 피의자신문조서의 기재, 원심과 당심법정에서의 위 피고인들의 진술 및 원심법정에서의 증인 공소외 9의 진술을 종합하여 보면, 위 피고인들은 이 사건 점거,농성을 계획함에 있어서 경비중인 경찰관의 제지를 돌파하는 방법으로 경찰관이 상해를 입을 염려는 있으나 피고인들의 진입목적을 달성하기 위하여 각자가 돌을 준비하는등 적당한 수단을 강구하기로 합의한 사실 및 위 피고인들을 비롯한 73명의 학생들이 위 건물에 진입하면서 던진 돌에 맞아 위 건물에서 경비근무중이던 위 공소외 9가 상해를 입은 사실을 각 인정할 수 있으므로 위 주장 역시 이유없다. 제3. 피고인들 전원에 대한 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반(건조물침입)의 점에 관하여, 피고인들의 사선변호인들, 피고인들의 국선변호인이었던 변호사 공소외 1 및 피고인 10, 17은, 이 사건 미국문화원은 누구에게나 개방된 장소로서 그 설치의 취지는 도서의 열람뿐만 아니라 미국의 이념, 정책 및 현황을 널리 홍보하여 주재국민의 이해를 증진하고 우호를 도모함에 있는 것인바, 피고인들이 위 장소에 들어간 것은 우리나라와의 진정한 우호관계를 수립하고자 함에 있었던 것이므로 미국문화원측의 추정적 승낙이 있는 것으로 건조물침입죄에 해당되지 아니하고, 다음으로 피고인들이 3일동안 위 건물을 점거하고 있는 동안 우리나라의 경찰이 피고인들을 검거하기 위하여 미국문화원에 들어갈 수 있도록 미국측에 동의를 구하였으나 미국측이 이를 거절하였으므로 미국측은 피고인들의 미국문화원 점거·농성을 사후에 승인한 것으로 보아야 할 것이므로 위법성이 조각되는 것이라고 주장한다. 살피건대, 이 사건 미국문화원 도서실에 일반인의 자유로운 출입이 허용된다는 것은 그 설립목적에 반하지 않는 범위내에서 통상의 방법에 따라 도서실을 이용하는 것을 허용한다는 취지이고, 이 사건에 있어서와 같이 73명의 학생들이 돌을 던지면서 경비중인 전투경찰 대원의 제지를 뿌리치고 침입한 후, 수일동안 점거하면서 그들의 정치적인 주장을 펴는 경우까지를 일반적으로 허용하고 있는 것이라고는 인정할 수 없어, 미국문화원측의 추정적 승낙이 있었다고 볼 수 없고, 또한 미국측이 우리나라 경찰의 진입요청을 거절하였다고 하더라도 이는 점거·농성중인 학생들을 경찰의 강제력에 의하지 않고 평화적인 방법에 의하여 해산시키려는 노력으로 보아야 할 것이고 이로써 피고인들의 미국문화원 침입행위를 사후에 승낙하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 설사 사후에 승낙이 있었다 하더라도 이미 행하여진 행위의 위법성에는 아무런 영향을 미치지 않는 것이므로 위 주장은 이유없다. 제4. 피고인 2에 대한 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반(주거침입)의 공모공동정범에 관하여, 위 피고인의 사선변호인들은 피고인 2의 주거침입의 점에 대한 공모공동정범죄의 인정에 관하여 다음과 같이 주장한다. 즉 피고인들을 비롯한 학생들 73명이 1985.5.23. 미국문화원에 들어가서 농성을 할 계획을 세워 놓고 있음을 피고인 2가 알게 된 것은, 그 전날인 1985.5.22. 전학련 중앙집행위원회의 회합약속으로 연세대학교에 갔다가 그곳에서 우연히 피고인 1을 만나 동인으로부터 이를 들어 비로서 알게 된 것으로서 그 당시에는 이미 점거·농성의 세부계획까지 짜여져 있어서 피고인 2가 더 이상 위 계획에 관여할 여지가 없었고, 다만 피고인 2는 위 계획을 듣고 그 정치적 효과의 확산을 지원하기 위하여 피고인 1등이 미국문화원에 진입한 이후에 전학련의 각 집회에서 이를 긴급보고하고, 내외신기자와의 회견을 가지며 지지·농성등의 방법을 취하겠다고 약속하고, "일단 들어가면 미국의 공개사과를 받을 때까지 끝까지 농성하라"고 격려했을 따름으로서 진입농성계획 자체를 공모한 것이 아니므로, 피고인 2를 미국문화원에 대한 주거침입회의 공모공동정범으로 처단하고 있는 원심판결은 부당하다는 것이다. 살피건대, 공동정범의 성립에 있어서 공범자간의 공모와 범죄의 실행에 관하여는 범인 전원이 동일일시 및 장소에서 모의하지 아니하고 순차적으로 범의의 연락이 이루어짐으로써 그 범의내용에 대하여 포괄적 또는 개별적 의사의 연락이나 인식이 있으면 범인 전원의 공모관계가 성립된다 할 것이고 또한 공모공동정범에 있어서는 공범자 전원이 범죄의 실행행위에 가담할 필요가 없고, 실행행위를 분담하지 않더라도 상호간에 범의의 연락이 있고 그 일부의 자가 범죄의 실행을 함으로써 공동의사 주체가 형성된 경우에는, 스스로 직접 실행행위를 분담하지 아니한 자도 그 범죄전체에 관하여 공동정범으로써의 책임을 져야할 것인 바, 본건에 있어서 보면, 피고인 2는 사전에 피고인 1로부터 이 사건 점거·농성계획의 요지를 듣고 그 취지에 찬동하면서 "일단 들어가면 미국의 공개사과를 받을 때까지 끝까지 농성하라"고 격려하고, 그 정치적 효과를 높이기 위하여 외부에서 시위를 하고 기자회견을 가지는 등의 방법으로 지원하겠다고 약속한 이상, 피고인 2와 피고인 1을 비롯한 나머지 피고인들 사이에서는 이 사건 주거침입의 점에 관하여 의사의 연락이 있고 또한 공동의사주체가 형성되었다고 보아야 할 것이므로 위 주장은 이유없다 할 것이다. 제5. 피고인 2에 대한 집회 및 시위에 관한 법률위반의 죄에 관하여, 위 피고인의 사선변호인들은 피고인 2에 대한 집회 및 시위에 관한 법률위반의 죄에 관하여 다음과 같이 주장한다. 즉, 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호에서 정하는 "현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위"에 해당되는가를 판단하기 위하여는 집회 또는 시위의 규모나 동원인원, 장소와 방식등 외형적인 면과, 그 집회 또는 시위가 주장하는 내용등 내용적인 면을 함께 고려하여야 할 것인 바, 이 사건에 있어서 보면, 위 피고인이 선동 또는 주최한 것으로 되어있는 원심판시 제2의 가, 나, 다, 라의 각 집회는 그 외형적인 면에서는 모두 대학의 교정내에서 개최된 평화적인 집회이었고 그 내용적인 면에 있어서는 광주사태에 대한 책임추궁, 독재정권의 퇴진요구등 자유민주주의적 기본질서에 합치되는 내용만이 주장되었으므로, 이는 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 없는 집회 또는 시위로서 위 법조에 해당되는 것이 아니라고 주장한다. 그러나 원심이 적법한 증거방법에 의하여 확정한 피고인 2에 대한 원심판시 제2의 가, 나, 다, 라의 범죄사실에 의하여 인정되는 위 각 집회에 있어서의 동원인원이 수백명 이상의 다수인 점, 그 집회의 수단이나 방법에 있어서 돌이나 화염병 등을 던지고 스크럼을 짜고 구호를 외치면서 행진하는 등의 비평화적인 방법을 사용한 점 및 그 구호의 내용등을 종합하여 보면 위 각 집회 또는 시위는 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 것으로 인정되므로 위 주장 역시 이유없다. 제6. 피고인 1에 대한 국가보안법위반의 죄에 관하여, 위 피고인의 사선변호인들 및 국선변호인이었던 변호사 공소외 2와 피고인 1은 위 피고인에 대한 국가보안법위반의 죄에 관하여 다음과 같이 주장한다. 가. 서적소지에 관하여, 즉, 국가보안법 제7조 제5항 소정의 문서소지죄는 이적의 목적을 구성요건으로 하는 목적범인 바, 피고인 1은 이 사건 문서인 "스타린"저 "레닌주의의 기초에 관하여"라는 일본어 서적복사본을 학문적 호기심과 지적욕구의 충족을 위하여 구입·소지하게 된 것으로서 이적의 목적은 물론 그 인식조차 없었던 것이고, 뿐만 아니라 위 논문은 우리나라에 있어서도 나남출판사에서 간행된 "러시아혁명"(이·에이취·카저) 및 한길사에서 간행된 "마르크스주의자들"(시·더블유, 밀즈 저 김홍명 역)이라는 책에도 발췌하여 번역·소개되어 있는 실정으로서 우리나라 대학의 지식수준에 비추어 반국가단체를 이롭게 할 내용이 담겨져 있는 문서로서 인정될 수 없는 것이라고 주장한다. 살피건대, 이 사건 서적의 일부가 국내에서 간행된 서적들에 발췌되어 번역·소개되어 있다 할지라도, 위 서적에서 소개되어 있지 않은 부분들중 일부 내용이 반국가단체의 활동을 찬양, 고무하거나 동조하는 부분이 있고, 위 피고인이 이러한 부분을 복사하여 소지하고 있었다면 이는 반국가단체를 이롭게 할 목적으로 소지하였다고 볼 것인바, 스탈린저 "레닌주의의 기초에 관하여"라는 논문중 제국주의의 3대 모순과 프로레타리아 혁명의 필연성을 내용으로 하는 제1절 레닌주의의 역사적 근거, 프로레타리아 혁명투쟁에 있어서 동맹군으로서의 농민의 위치를 기술한 제5절 농민문제 및 단계적인 적화전략과 전술계획을 설명한 제7절 전략과 전술부분은 모두 반국가단체를 이롭게 하는 내용이 담겨진 것이라고 인정되고, 또한 위 피고인은 검사 작성의 위 피고인에 대한 피의자신문조서에서 위 서적의 소지로 인하여 반국가단체에게 이익이 될 수 있다는 인식이 있었음을 스스로 인정하고 있는 바이므로(수사기록 6책중 6책의 210면) 위 주장은 이유없다. 나. 벽보·유인물에 관하여, 위 변호인들 및 피고인 1은 또한, 벽보나 유인물의 제작 반포가 반국가단체의 활동에 동조한 것으로 되기 위하여는 객관적으로 그 표현내용이 반국가단체의 주장내용에 부합하여야 하고, 주관적으로는 그 작성자에게 동조의 인식이 인정되어야 하는 바, 이 사건 벽보나 유인물의 표현내용은 1985.3.21.서울대학교 총학생회장선거에서 부회장 후보로 출마한 위 피고인이 선거선전용으로 작성한 것으로서 벽보에서의 주장내용은 분단극복을 위한 일꾼이 되겠다는 것이고, 유인물에서의 주장내용은 미국을 제국주의국가로 단정하거나 전반적인 적대국가로 보는 것이 아니라 미국의 일부정책에 대한 비판을 하고자 했던 것이므로 통일론에 관한 북한공산집단의 주장에 동조하는 내용에 해당되는 것이 아니고 또한 그러한 인식도 없었으며, 나아가 위 점에 관하여는 그 당시 이미 경찰의 조사를 받은 바 있고 그 결과 범죄의 협의가 없는 것으로 인정되었으므로, 이 부분 공소의 제기는 부적법하다는 취지로 주장한다. 살피건대, 우리 대한민국은 같은 동족이면서 인류역사상 가장 호전적이라는 북한공산집단과 가열된 대칭상태를 계속하고 있고, 그들은 우리의 평화통일 방안을 거부하고 기회있을 때마다 우리 정부를 비방하여 정부전복을 위한 대정부 봉기를 선동하고 주한미군의 철수를 주장하고 있음은 공지의 사실이다. 그런데 위 피고인이 서울대학교 총학생회장 선거에서 부회장 후보로 출마하면서 작성한 위 벽보 및 유인물의 내용은 원심판시와 같이 그 대부분이 공지에 속하는 북괴의 상투적인 선전과 일치하고 있음을 부인할 수 없고 고등교육으로 높은 지식수준에 있는 위 피고인으로서는 그의 소위가 통일론에 관한 북괴의 선전활동에 동조하고 반국가단체를 이롭게 하거나 이롭게 할 것이라는 확정적 또는 미필적 인식이 있었다고 할 것이고 이점에 대하여는 검사작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서의 기재에서도 피고인 1이 시인하고 있는 바이므로, 위 벽보나 유인물의 내용이 미국에 대한 정책적 비판을 한 것에 불과하다는 주장은 이를 받아들일 수 없다 할 것이다. 또한 이 사건 부분에 대한 공소의 제기가 부적법하다는 취지의 주장에 대하여는, 위 사건부분이 범죄의 혐의가 없는 것으로 인정되어 검사의 종국적인 불기소처분이 있었다는 점에 대한 아무런 자료가 없고, 나아가 검사의 불기소처분은 확정재판에 있어서와 같은 확정력이 없는 것으로서 검찰관의 명시한 의사결정을 외부에 표시하지 아니한 채 일단 불기소하기로 결정한 사건이라도 공소시효가 완성될 때까지는 공소의 제기를 할 수 있다 할 것이므로 위 주장 역시 이유없다. 제7. 원심에 있어서의 재판진행과정의 부당성에 관하여, 피고인 5, 6, 12, 16 및 피고인 9는 원심법원은 그 재판의 진행과정에 있어서, 첫째 피고인들의 자유로운 진술을 부당하게 제한하였고, 둘째 피고인들 측이 신청한 증거조사를 부당하게 받아들이지 아니하였으며, 셋째 법정에서의 방청을 제한하여 공개재판을 받지 못하였으므로 원심판결은 법률에 위배된 것으로서 부당하다고 주장한다. 그러므로 위 첫째 및 둘째의 점에 대하여 살피건대, 형사소송법 제361조의 5 제1호는 "판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때"에 원심판결에 대한 항소이유로 할 수 있다고 규정함으로써 법령의 위반과 판결내용인 범죄의 사실인정 및 형의 양정과 사이에 인과관계가 있다고 인정되는 때에 비로소 항소이유로 되는 것임을 명백히 하고 있으므로, 피고인들 주장의 위와 같은 사유로 인하여 피고인의 방어권, 변호권이 본질적으로 침해되고 판결의 정당성 마저 인정하기 어렵다고 보여지는 정도에 이르지 아니하는 한, 그것만으로 판결에 영향이 있어 항소이유가 되지는 않는다고 할 것이고, 또한 재판장은 소송관계인의 진술 또는 신문이 중복된 사항이거나 그 소송에 관계없는 사항일 때에는 소송관계인의 본질적 권리를 해하지 아니하는 한도에서 이를 제한 할 수 있는 것이며, 또한 당사자가 신청한 증거들 중에서 요증사실과의 관계에서 필요없다고 인정하여 채택하지 않을 수도 있는 것인바, 이 사건 원심공판기록을 수사기록과 대조하여 검토해 보아도 피고인들이나 변호인들의 본질적인 권리를 해하면서 변론을 제한하거나 증거의 신청을 받아들여 주지 않았다고는 인정되지 아니한다. 다음 위 셋째의 점에 대하여 살피건대, 재판장은 법정의 존엄과 질서를 해할 우려가 있는 자의 입장을 금하거나 또는 퇴정을 명하고 방청권을 발행케 하며 그 소지자에 한하여 방청을 허용하는등 법정의 질서유지에 필요한 명령을 발할 수 있는 것인바, 기록에 의하면 원심에서의 이 사건 제1차 공판기일에 피고인들 및 방청인들이 법정의 존엄과 질서를 해하는 소란행위를 하였고 이를 이유로 재판장은 피고인들의 가족중 방청권을 소지한 자와 취재기자, 학교등 유관기관의 관계인들 이외의 법관의 직무집행을 방해하거나 부당한 행동을 할 염려가 있다고 인정되는 자의 입정을 금한 사실을 인정할 수 있고, 따라서 이로써 원심에서의 재판이 공개재판의 원칙에 위배되었다고는 할 수 없으므로 위 주장 역시 이유없다. 제8. 피고인들에 대한 양형의 점에 관하여, 앞서 본 피고인들의 사선 변호인들 및 국선변호인이었던 변호사 공소외 1 및 공소외 2는, 피고인들이 이 사건 미국문화원을 점거·농성하게 된 근본적인 동기는 우리나라의 진정한 민주주의적 발전을 기하기 위함에 있는 것이고, 또한 우리나라와 역사에 대한 애정이 있었기 때문에 피고인들은 이 사건 범행에 이르는 과정에서 부모·형제에 대한 관계에서 엄청난 고뇌와 갈등을 겪고 일어선 것이며, 따라서 점거·농성의 전기간동안을 평화적인 대화와 토론으로 일관하였고, 남북적십자회담이 임박하였음을 알고 연행을 각오하면서 스스로 퇴거하는 분별력과 지성을 보여준 점 등에 비추어 원심이 피고인들에게 선고한 형량은 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 피고인들에 대한 항소이유의 요지는, 피고인들의 이 사건 범행은 단순히 반정부시위에 그치거나 순수한 학생운동의 차원에서 일어난 것이 아니라 한·미간의 이간을 획책하고 북괴의 오판을 야기시키는 행위로서, 편견과 독선에 빠져 우리의 현실을 냉철히 분별하지 아니한 채 자신들만이 가장 민주주의를 신봉하고 국가를 사랑하는 양 착각에 빠져 그릇된 주장을 대다수 국민에게 강요하며, 이를 실현하기 위하여는 현존의 모든 질서까지 무시하고 국가와 정부의 대외적 위신까지 실추시켰으니, 이와 같은 국가의 안위를 위협하고 사회의 안정을 저해하는 이 사건 범행에 대하여 원심이 선고한 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 살피건대, 뒤에서 상세히 보는 바와 같이 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면 원심이 피고인들에게 선고한 양형은 가볍다기 보다는 오히려 무거워서 부당하다고 인정되므로 이점에서 피고인들의 항소만이 이유있다 할 것이다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 당원이 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실 및 그 증거의 요지는, 원심판시 증거의 요지중 판시 1의 가, 나의 사실에 대한 부분에 피고인들의 당심법정에서의 이에 부합하는 각 진술부분을 추가하는 외에는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 【법률의 적용】 피고인 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 16, 18의 원심판시 1의 가, 소위는 형법 제144조 제2항, 제1항 후단, 제136조 제1항, 제30조에, 피고인들의 원심판시 1의 나, 소위는 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 전단, 제2조 제1항, 형법 제319조 제1항에, 피고인 2의 원심판시 2의 가, 나의 각 소위는 각 집회 및 시위에 관한 법률 제14조 제2항, 제3조 제2항, 제1항 제4호에, 원심판시 2의 다, 라의 각 행위는 각 같은법 제14조 제1항제3조 제1항 제4호에, 피고인 1의 원심판시 3의 가. 행위는 국가보안법 제7조 제5항, 제1항에, 원심판시 3의 나의 (1), (2) 각 행위는 각 같은법 제7조 제1항에 각 해당하는 바, 피고인 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 16, 18의 위 특수공무집행방해치상죄에 대하여는 소정형중 유기징역형을, 피고인 2의 각 집회 및 시위에 관한 법률위반죄에 대하여는 소정형중 징역형을 각 선택하고, 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 16, 18의 위 각 죄는 각 형법 제97조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 각 형이 가장 중한 죄인 피고인 2에 대하여는 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄의 정한 형에, 그 나머지 피고인들에대하여는 특수공무집행방해치상죄의 정한 형에 각 경합범가중을 한 형기의 범위내에서 처단하기로 하되, 피고인들의 이 사건 미국문화원 점거, 농성의 범행은 사전에 외교협약까지의 검토하고 여러차례에 걸쳐 현장등 답사하는등 치밀하게 계획되어 감행된 범죄라는 점, 그 범행의 대상으로 선정한 장소가 우리나라의 대외관계등 국가안위에 관련되는 치외법권지역인 외국의 공관지역이라는 점, 피고인들은 그들의 잘못을 스스로 깨닫지 못하고 있는 점(다만, 피고인 15는 검찰에서의 조사당시 1회의 반성문을 작성·제출한 일이 있다). 피고인들이 모두 20대 초반의 고등교육을 받은 지성인들이라는 점에서는 가슴아픔을 어찌할 수 없으나 이는 인간적 연민의 정일뿐 이 사건에 있어서 이러한 사유로 형을 가볍게 할 사유는 될 수 없는 점, 피고인들은 이 사건 범행동기의 정당함과 순수함을 역설하고 있으나 그 범행의 방법과 결과의 중대함에 비추어 이로써 그들의 행위를 정당화 할 수는 없는 점, 폭력적인 수단을 사용하여 자기의 의견을 관철하려는 비민주적인 사고방식은 자유민주주의 사회에 있어서 극력 배제되어야 할 것이라는 점과 이에 더하여 피고인들이 원심의 공판과정에서는 신성한 사법권의 존엄을 해치는 과격한 소요사태를 야기했던 것에 반하여 당심의 공판과정에 이르러서는 온건하고 질서있게 심리에 임하여 법정소요가 전혀 없었던 점, 피고인들이 이 사건 미국문화원 건물을 점거하는 과정에 있어서는 폭력인 수단을 사용하기는 하였으나 미국문화원 도서실 농성과정에 있어서는 기물을 훼손하지 않고 사람을 인질로 잡거나 살상 내지 방화를 하는등 폭력적인 수단을 행사한바 전혀 없었으며, 그 직후에 남북회담이 개최될 것이라는 사실을 알고 농성해제를 스스로 결정하여 지성인으로서의 최소한의 분별력을 발휘한 점, 이 사건과 유사한 사건과의 양형의 균형, 피고인들과 함께 이 사건 건물을 점거 농성하였던 73명의 학생중 피고인들을 제외한 나머지 학생들에 대한 기소단계 및 원심판결에 있어서의 처리결과 및 특히 피고인 1, 3 및 피고인 2에 대하여는 위 피고인들에 대하여는 후에 기소된 다른 사건들과 병합하여 함께 심리할 기회가 없었던 점과 기타 변론에 나타난 모든 정상을 참작하고, 특히 피고인들이 범한 범행의 종류라는 형식적인 기준보다는 실질적으로 이 사건 미국문화원의 점거·농성을 계획하고 준비하는 과정에 있어서의 피고인들 각자의 기여정도를 참작하여, 이 사건 점거·농성을 최초로 발상하여 제의한 피고인 1을 징역 5년에, 이 사건 점거·농성장소의 외부에서 적극적인 지원의 약속을 하였고, 당심공판정에 이르러서까지 사법권의 존엄성과 신성함을 해치는 언행을 서슴치 아니한 피고인 2를 징역 4년에 피고인 1의 이 사건 점거·농성의 제의에 적극 찬동하여 범행을 구체화하고 동조자를 모아들이는 데에 중요한 역할을 한 피고인 3을 징역 3년 6월에, 이 사건 점거. 농성에 참여한 5개 대학의 각 실무책임자로서 이 사건 범행에 적극적으로 가담한 피고인 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10을 각 징역 3년에, 그리고 위에서 본 피고인들로부터 이 사건 범행에의 참가를 권유받아 소극적으로 가담한 피고인 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19를 각 징역 2년에 처하고, 피고인 1에 대하여는 국가보안법 제14조에 의하여 자격정지 3년을 병과하기로 하며, 형법 제57조에 의하여 원심판결설고전의 구금일수중 피고인 2에 대하여는 110일을, 나머지 피고인들에 대하여는 125일씩을 위 징역형에 각 산입하고, 다만, 피고인 11, 12, 13 및 피고인 15는 이 사건 범행당시 다른 피고인들과는 달리 1학년 아래인 대학 3학년에 재학중으로서 피고인 11은 선배인 피고인 5의 권유에 의하여, 피고인 12 및 피고인 13은 선배인 피고인 1의 권유에 의하여 피고인 15 역시 선배인 피고인 3의 권유로 의하여 이 사건 주거침입의 범행에만 소극적으로 단순 가담하였을 뿐만 아니라, 특히 피고인 13 및 피고인 15에 대하여는 당심에 이르러 위 피고인들의 모친이 위 피고인들의 선도를 다짐하는 탄원서를 작성하여 제출하고 있는 점등의 정상을 참작하여 형법 제62조에 따라 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 각 유예하기로 하며, 압수된 별지 제1목록기재 물건은 원심판시 3의 범행에 제공하였거나, 이로 인하여 생긴 것으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 제1항 제1호, 제2호에 의하여 피고인 1로부터 이를 각 몰수하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김주상(재판장) 이진영 양삼승	형법 제20조 , 제30조 , 국가보안법 제7조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인들 【원심판결】 수원지방법원 1985.11.2 선고 85노742 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 2에 대하여는 상고후의 미결구금일수중 35일을 그 본형에 산입한다 【이 유】 (1) 피고인들의 상고이유를 판단한다. 원심이 인용한 제1심판결이 들고있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인들 에 대하여 판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다고는 할 수 없고 또 가사 소론과 같이 피고인 1이 원심판시 위증교사 및 사문서위조등과 동일한 사건으로 무혐의 불기소처분된바 있다하여 이 사건 공소제기의 효력에 어떠한 위법이 있다 할 수 없고, 법원이 그 공소사실에 대하여 유죄판결을 선고한 것이 일사부재리의 원칙에 반하는 것이라 할 수도 없다. 논지는 이유없다. (2) 검사의 피고인 1에 대한 상고이유를 판단한다. ① 유죄부분에 대하여, 검사가 제출한 상고이유서에는 원심판결의 유죄부분에 대한 상고이유의 기재가 없고, 달리 적법한 기일내에 이에 관한 상고이유를 제출한 바도 없으므로 이 부분에 대한 상고는 기각을 면할 수 없다. ② 죄부분에 대하여, 원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심증인 임 병구, 같은 임 병무의 수사기관 및 1심법정에서의 각진술을 살펴보아도 피고인 1이 공소외 인 명의의 공소장기재의 결의서를 위조하였다고 단정할 수 없고, 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 공소외인에 대한 진술조서는 같은 피고인이 증거를 함에 부동의하여 제1법원이 공소외인을 증인으로 소환하였고 동인이 계속 불출석하자 그후 3차례에 걸쳐 구인영장을 발부하였으나 동인이 가출하여 그 소재를 알 수 없어 구인영장이 집행되지 아니한 사실은 인정되지만 그후 소재탐지 촉탁등을 통하여 동인에 대한 소재를 알아 본바 없는 이 사건에 있어서는 위와 같은 사유만으로는 형사소송법 제314조 소정의 "기타 사유로 진술할 수 없는 때"에 해당되지는 아니하여 이 사건 증거로 쓸 수 없다하여 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실중 공소외인 명의의 평택임씨 판서공파종중 결의서위조 및 동행사 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있다. 기록에 대조하여 원심이 그와 같은 조치를 취함에 있어 증거의 취사과정을 살펴보아도 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고는 할 수 없고, 소론의 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 임응선에 대한 각 진술조서의 증거능력에 관하여는 제1심법원이 위 임응선을 증인으로 채택하여 소환하였으나 동인이 계속 불출석하여 3차례에 걸쳐 구인영장을 발부하였으나 가출하여 현재 소재불명으로 집행되지 아니한 사실이 뚜렷하므로 이러한 경우에는 공판기일에 진술을 요할 자가 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는때에 해당한다고 볼 것 이나 한편으로 공소외인의 진술내용을 검토하여 보면 경찰의 공소외인에 대한 진술조서에는 당시 피고인 1과 임대연이 종중소유로 하여야 한다고 하였고 또 그 임야에는 선대묘소가 있어 종원으로서 협조하는 양으로 종원결의서에 도장을 찍어 주었다고 진술한 것으로되어 있는데 반하여 검찰에서의 진술은 종중을 위해 좋은일을 하는데 필요하다 하여 도장을 주었더니 전혀 모르는 결의 사항에 서명날인 하였다거나 그러한 서명을 한 사실이 없고 날인된 도장은 자기것이 아니라고 진술하고 있고 그 진술내용이 상치되고 어느 진술이 진실인지 알 수 없을 뿐 아니라 동인이 제1심 법정에서 증인으로 채택되어 소환장을 두번이나 받고도 소환에 불응하고 주소지를 떠나 행방을 감춘 사실에 미루어 보아 동인의 위 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것으로는 볼 수 없다 할 것이니 위 각 진술조서는 같은법 제314조에 의하여 증거능력이 인정될 수 없다고 본 원심의 조치는 결국 정당하고 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 2에 대한 상고후의 미결구금일수의 산입에 관하여는 형법 제57조, 소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 각적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철	형사소송법 제314조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 양신기 외 1인 【원심판결】 육군고등군법회의 1985.9.19. 선고 85항161, 85항166 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여는 상고후의 미결구금일수중 60일을 그 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. (1) 피고인 1 및 그 변호인의 상고이유에 대하여, 원심판결 및 그 인용하는 제1심판결이 각 들고있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면 피고인 1에 대하여 그 판시 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이나 공동정범 및 횡령죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다. (2) 피고인 2 및 그 변호인의 상고이유에 대하여, 원심판결은 그 인용한 제1심판결이 들고 있는 여러 증거들에 의하여 피고인 2는 소속대 수송관 겸 3종 출납관으로서 소속대 유류수령과 불출 및 그에 따른 결산 기타 3종 업무를 수행할 직무가 있음에도 불구하고 신병치료를 이유로 상부의 승인도 받음이 없이 1984.12.초부터 1985.3.경까지 3종 출납관 도장과 창고열쇠를 포함한 3종 업무일체를 3종 계원인 임병철에게 맡겨 두고 이에 대한 일체의 확인감독마저 하지 아니한 사실을 인정하고 이는 부대관례에 따른 정당한 위임의 정도를 벗어난 직무의 의식적인 포기에 해당한다고 판단하고 있는 바 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원심의 위 조치는 정당한 것으로 긍인되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이나 직무유기죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대한 상고후의 미결구금일수의 산입에 관하여는 형법 제57조, 소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철	형법 제122조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지방법원 1985.9.26. 선고 85노687 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 피고인이 일으킨 교통사고의 내용이 원심이 확정한 바와 같이 피고인 스스로 운전하던 화물자동차의 전면 우측부분을 손괴한 정도의 경미한 것이라면 피고인은 도로교통법 제50조 제2항 소정의 신고의무가 없다 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리 오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 따라서 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환	도로교통법 제50조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이정석 【원심판결】 서울형사지방법원 1985.2.5. 선고 84노6651 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 의료인일지라도 의료인 아닌 자의 의료행위에 공모하여 가공하면 의료법 제25조 제1항이 규정하는 무면허의료행위의 공동정범으로서의 책임을 져야 할 것이다. 이 사건에서 원심판결이 피고인이 원심상피고인과 공모하여 무면허의료행위를 한 사실을 인정하고 그 행위에 대하여 의료법 제66조 제3호, 제25조 제1항 및 형법 제30조를 적용한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는, 의사는 무면허의료행위의 정범이 될 수 없다는 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다. 제 2 점에 대하여, 원심판결을 기록에 비추어 검토하여 보면 원심이 피고인에 대한 그 판시 중과실치상 사실을 인정하고 형법 제268조의 중과실치상죄에 의률한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 중과실관계 및 인과관계론 등의 법리를 오해하고 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 받아들일 수 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주	형법 제30조, 제33조, 의료법 제25조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지방법원 1985.11.1. 선고 85노558 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 일건기록에 의하여 원심거시 증거를 모아 보면 피고인의 오빠이며 재일교포인 공소외 1이 1948년경 일시 귀국하여 이 사건 문제의 땅을 사서 피고인의 남편인 망 공소외 2로 하여금 경락 관리하도록 하였는데 망 공소외 2가 이 땅을 팔았다고 하므로 여러차례 공소외 1이 없는데 어떻게 팔았느냐고 책망하며 추궁하자 망 공소외 2는 적당히 서류를 만들어서 팔았는데 뒤에 대토를 주면 되지 않겠느냐고 말을 하여 서류를 적당히 만들었다면 인감 등을 위조한 것이라고 생각하고 그와 같이 증언을 하게 된 사정이 엿보여 원심이 이와 같은 사실을 확정하고 피고인의 증언에 다소의 추측과 과장된 점이 있기는 하나 허위라고는 할 수 없다고 판시한 원심조치는 정당하고 이에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 상고는 그 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승	형법 제152조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 한승헌 【원 판 결】 서울고등법원 1985.11.7. 선고 85노1655 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수중 30일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고인 본인과 변호인 변호사 한승헌의 상고이유의 요지는 환송후 원심에서 검사의 공소장변경으로 이 사건 공소사실중 강도치상죄가 그보다 법정형이 가벼운 강도죄로 공소범죄사실이 바뀌었음에도 불구하고 환송후 원심이 환송전 원심과 같은 형을 선고한 것은 법률적용을 잘못하였을 뿐만 아니라 형의 양정이 너무 무거워 부당하다고 함에 있다. 그러나 소론과 같이 비록 환송후에 공소범죄사실이 환송전 공소사실보다 가벼운 죄로 변경되었다고 하더라도 환송전 선고형보다 반드시 가벼운 형을 선고하여야 한다는 법률적 근거가 없고 환송후 원심에서 징역 7년이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 너무 무겁다는 것은 적법한 상고이유로 삼을 수 없음이 형사소송법 제383조의 규정에 비추어 명백하므로 상고논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승	형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 변 호 인 변호사 황봉식 【원심판결】 육군고등군법회의 1985.10.24. 선고 85항26 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수중 70일을 그 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 본다. 1. 군형법 제30조의 군무이탈죄는 군무를 기피할 목적이 있음을 요하는 목적범임은 소론과 같으나 군인이 소속부대에서 무단이탈하였거나 정당한 이유없이 공용외출후 귀대하지 아니한 경우에는 다른 사정이 없는 한 그에게 군무기피의 목적이 있었던 것으로 추정된다 할 것이며 군무이탈죄는 그 이탈행위가 있음과 동시에 완성되는 것이므로 그 이후의 사정여하는 범죄의 성부에 영향이 없다 할 것 인바( 당원 1970.7.28. 선고 70도1092 판결 참조), 기록에 의하면 원심이 방위병인 피고인이 군무를 기피할 목적으로 1985.5.12. 17:00경 소속부대에 출근하지 아니하고 자수시까지 3일간 부대를 이탈하였다는 사실을 인정하고 위와 같은 견해에서 이에 대하여 군형법 제30조 제1항 제3호에 의율한 조치는 정당하게 시인되고 피고인이 당일 20:00까지 출근하겠다는 당해 부대장의 허락이 있었다고 볼 자료는 기록상 보이지 아니하고 또한 소론과 같이 부대에 미귀한 다음날인 13일이 근무일이 아니라 하더라도 이는 군무이탈죄의 완성이후의 사정에 불과하다 할 것이므로 피고인에게 군무이탈의 목적이 없었다거나 채증법칙에 위배하여 법률적용에 착오가 있다는 논지는 채용할 수 없다. 2. 원심이 인용한 제1심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 살인의 범의 있었음을 인정하기에 충분하다 할 것이고, 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으며 소론 양형부당에 귀착되는 사유들은 군법회의법 제432조 소정의 사유에 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하고, 상고이후의 미결구금일수중 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기	군형법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김하전 【원 판 결】 청주지방법원 1985.11.8. 선고 85노329 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수중 35일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 도로교통법 제68조 제1항, 제2항 제2호는 원동기장치 자전거를 운전하고자 하는 자는 시·도지사의 운전면허를 받아야 한다고 규정하고 있는 바이므로 운전면허를 받음이 없이 90씨씨 오토바이를 운전한 피고인의 판시 소위를 도로교통법 제111조 제2호, 제40조 위반으로 다스린 원심조치는 정당하여 아무런 위법이 없고 시·도지사의 원동기장치 자전거운전면허를 경찰서장의 원동기취급허가 장에 지나지 아니한다는 취지의 소론논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 것이 되지 못한다. 2. 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제7호의 정하는 바를 모아보면 시·도지사의 운전면허를 받지 아니하거나 국제운전면허를 소지하지 아니하고 자동차등을 운전하는 자가 업무상과실치상죄, 중과실치상죄를 범하였을 경우, 비록 피해자가 운전자의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 밝혔다고 하더라도 공소를 제기할 수 있으므로 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원동기장치 자전거운전면허를 받지 아니하고 90씨씨 오토바이 뒷자석에 공소외 박종일, 같은 김동옥을 태우고 운전하다가 그 운행상 과실로 전도하여 위 박종일, 김동옥에 각 상처를 입힌 피고인의 소위를 위 피해자 등의 명시한 의사에 불구하고 교통사고처리특례법위반으로 처단한 원심조치는 정당하여 아무 위법도 없다. 3. 원심에 의하여 피고인에게 징역 단기 6월, 장기 8월과 벌금 100,000원이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 것은 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것임이 형사소송법 제383조의 규정에 비추어 명백하므로 논지는 이유가 없다. 4. 따라서 상고논지는 모두 이유가 없으므로 상고를 기각하고, 상고 이후의 미결구금일수 일부를 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승	교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제7호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박충근 【원심판결】 서울형사지방법원 1985.10.22. 선고 85노733 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 피고인은 1984.9.28 서울지방법원 동부지원에서 도로교통법(1984.8.4. 법률 제3744호로 개정되기 전) 제74조 위반의 죄로 벌금 500,000원의 약식명령을 고지받아 같은해 10.14 그 약식명령이 확정된바 있고, 그 공소범죄사실은 피고인이 1984.4.9.03:40경 화물자동차를 운전하고 서울 성동구 구의동 234 앞길을 지나다가 진행방향을 잘 살피지 아니한 업무상과실로 진행방향 좌측에서 우측으로 직진하는 피해자 김종우 운전의 택시를 받아 손괴하였다는 내용이었는데 이 사건 공소는 피고인이 동일한 교통사고로 그 택시에 타고 있던 승객들에게 상해를 입힌 사실에 관하여 제기된 것임이 명백하다. 그렇다면 약식명령이 확정된 피고인의 도로교통법 제74조 위반죄와 이 사건으로 공소제기된 죄는 모두 피고인의 동일한 업무상과실로 발생한 수개의 결과로서 형법 제40조 소정의 상상적 경합관계에 있다 할 것이고( 당원 1977.9.28. 선고 77도2203 판결 참조), 이미 확정된 약식명령의 효력은 이 사건 공소사실에 미친다 할 것이므로 원심이 같은 이유로 이 사건 공소사실은 확정판결이 있는 때에 해당한다고 판단하여 면소의 판결을 하였음은 정당하고, 이 사건 공소사실을 확정된 약식명령의 범죄사실과 함께 소추하지 못한 이유가 논지가 주장하는 바와 같이 그 당시로서는 피고인이 정지신호를 위반하여 자동차를 운전한 여부가 판명되지 않아 교통사고처리특례법 제3조 제2항 본문의 적용을 받았기 때문이었다하여 달리 해석할 바 못된다. 결국 원심판결에 상상적 경합범이나 확정판결의 효력에 관한 법리오해가 있다는 논지는 독자적 견해에 불과하므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환	형법 제40조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지방법원 1985.9.26. 선고 85노669 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 형법 제355조 제1항의 횡령죄는 불법영득의 의득의 의사없이 목적물의 점유를 시작한 경우라야 하고, 타인을 공갈하여 재물을 교부케 한 경우에는 공갈죄를 구성하는 외에 그것을 소비하고 타에 처분하였다 하더라도 횡령죄를 구성하지는 않는다 할 것이다. 원심판결의 거시증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면 피고인이 토지 브로커들과 공모공동하여 공소외 서현석에서 경기 평택읍 비전리 산 40의 2 임야 592평방미터는 공소외 우복성의 소유인데 서현석이 불법으로 등기를 경료한 것이므로 위 임야를 위 우복성에게 넘겨주지 않으면 형사처벌을 받게 할 것이라는 등의 협박을 가하여 그를 외포케 하여 피고인 명의로 위 임야의 일부에 관한 소유권이전등기를 넘겨받은 후 이를 타에 매도처분한 사실이 적법히 인정되며 피고인 명의의 위 임야에 관한 등기이전이 위 우복성이나 위 서현석으로부터의 명의신탁이나 기타 어떠한 위탁관계에 기인한 것이라고는 보여지지 아니하므로 피고인이 위 공갈행위로 인하여 취득한 위 임야를 매각하였다 하여 횡령죄를 구성한다고는 할 수 없다 할 것이다. 이와 같은 취지에서 한 원심판단은 정당하고 거기에 채증법칙위배의 위법이나 횡령죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철	형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지방법원 1985.5.1. 선고 84노853 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가신의성실의 원칙상 요구되는 그 위탁의 본지에 반하는 배임행위를 하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 그 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것이므로 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인과 공소외 문금란간의 약정내용은 피고인은 피고인의 계산과 노력으로 위 문금란 명의로 약국개설과 사업자등록을 하여 그의 명의로 제약회사 등과 거래를 하되 대내적으로 피고인의 책임과 계산으로 약국을 운영하고 위 문금란은 고용약사로 매월 금 250,000원의 보수를 지급하기로 하는 것이었는데 그후 위 문금란이 이 계약관계의 해소를 요구하였으나 후임자를 구하지 못하여 위 약국을 폐쇄할 때까지 위 문금란과의 약정내용에 따라 계속 위 약국을 경영하여 왔다면 이 약국의 경영은 타인의 사무가 아닌 피고인 자신의 사무이며 그로 인한 채권채무관계등 일체의 거래관계로 인한 권리의무는 대내적으로는 바로 피고인 자신에 귀속하는 것이므로 위 문금란과의 계속관계가 해소되지 않는 한 피고인의 신분을 배임죄에서 말하는 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없다. 따라서 같은 취지에서 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심조치는 정당하고 이에 소론 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 그 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 한환진 【원심판결】 광주고등법원 1985.11.22. 선고 84노591 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 및 변호인(국선)의 상고이유를 함께 판단한다. 원심이 인용하는 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고는 할 수 없고 또 정당방위는 급박 부정한 침해에 대하여 자기 또는 타인의 권리를 방위하기 위하여 부득히 한 행위를 말하는 것인바, 기록에 의하면 피고인의 소위는 피해자의 침해행위에 대하여 자기의 권리방위상 부득히 한 것이 아니고 그 침해행위에서 벗어난 후에 설분의 목적에서 나온 공격행위로 보여지므로 정당방위에 해당한다고도 할 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철	형법 제21조	형사
【피고인 겸 피감호청구인】【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 허규 【원심판결】 대구고등법원 1985.11.14. 선고 85노1373,85감노215 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 30일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다) 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심이 들고 있는 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄사실과 감호요건사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 없다. 또 입법의 목적에 비추어 보면 사회보호법 제15조 제2호 전단의 고소·고발이 있어야 논할 수 있는 죄에서 그 고소·고발이 없는 때라 함은 고소권이 존재함에도 고소인이 고소권을 행사하지 아니하는 경우는 물론 고소기간의 도과등으로 고소권 자체가 소멸되어 이미 유효한 고소를 할 수 없게 된 경우까지를 포함한다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다. 이에 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주	사회보호법 제15조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김제태 【원심판결】 서울고등법원 1985.11.13. 선고 85노2001 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수중 85일을 그 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 피의자이던 피고인이 공판정에서 그 진정성립을 인정한 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 되지 아니한 것이라거나, 특히 신빙할 수 없는 상태에서 된 것이라고 의심할 만한 사유가 없으면 증거능력이 있다고 할 것인 바( 당원 1980.12.23. 선고 80도2570; 1982.6.8. 선고 82도754; 1984.5.29. 선고 84도378 판결 각 참조), 이 사건 피고인에 대한 검사작성의 소론 제2회 피의자신문조서(수원지방검찰청에서 작성된 것)는 피고인이 제1심법정에서 진정성립을 인정하고 있고, 기록에 의하여 살펴보아도 피고인의 검찰에서의 위 진술이 소론과 같은 협박, 기망등으로 말미암아 강요된 임의성 없는 허위진술이라거나 특히 그 신빙성을 보장할 수 없는 상황에서의 진술이었다고 의심할 만한 사유를 찾아볼 수 없다. 또한 검사작성의 피의자신문조서에 기재된 피의자의 진술에 관하여 공판정에서 그 임의성 유무가 다투어지는 경우에 법원은 구체적인 사건에 따라 제반사정을 종합 참작하여 자유로운 심증으로 그 임의성 유무를 판정하면 된다 할 것이므로( 당원 1983.3.8. 선고 82도3248; 1984.5.29. 선고 84도378 판결 각 참조), 원심이 소론 검사작성의 피의자신문조서에 기재된 진술의 임의성 유무에 관하여 수사기관에서 기망등 부당한 대우를 받았다는 피고인의 주장외에 그 임의성을 의심할 만한 사유가 있다고 인정할 수 없고, 오히려 원심거시 증인 황성진의 증언등을 종합하여 보면, 검찰에서의 피고인의 진술은 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어진 임의성 있는 진술로 인정된다고 판단하여 이를 유죄의 증거로 채택한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 임의성의 유무에 관한 법리오해로 증거능력 없는 증거를 유죄의 증거로 채용한 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 압수물중 증 제2호인 베이지색 털잠바 1벌은 원심의 적법한 증거조사과정에서 피고인측이 증거로 함에 동의하였고, 그 잠바에 혈흔이 묻어 있어 그 한도에서는 증거능력이 없다고 할 수 없으니 이러한 취지에서 유죄의 증거로 채택한 원심의 조치는 정당하고 거기에 증거능력 없는 증거를 유죄의 증거로 채용한 위법이 있다 할 수 없다. 2. 기록에 의하여 사법경찰관이 작성한 검증조서를 살펴보면 그 조서에는 피의자이던 피고인이 사법경찰관의 면전에서 자백한 범행내용을 현장에 따라 진술, 재연하고 사법경찰관이 그 진술, 재연의 상황을 기재하거나 이를 사진으로 촬영한 것외에 별다른 기재가 없는바, 피고인은 공판정에서 사법경찰관작성의 피의자신문조서에 기재된 진술내용은 물론 위 검증조서에 기재된 진술내용 및 범행재연의 상황을 모두 부인하고 있으므로 그 검증조서는 증거능력이 없다고 보아야 할 것이고, 원심이 들고 있는 황동기, 길순식, 황성진, 황성모의 각 증언 및 그들 에 대한 사법경찰관작성의 각 진술조서는 이 사건 수사과정에서 피고인이 범행을 자백한 것을 들었다는 진술에 불과하여 피고인이 공판정에서 수사기관에서의 진술내용을 부인하고 있으니 그 어느 것이나 피고인에 대한 원판시 범죄사실의 증거가 될 수 없다 할 것이며, 압수물중 증 제1호인 가스라이터 1개 역시 피고인이 공판정에서 범행을 부인하고 있는 한 증거가 될 수 없다 하겠으므로 원심이 이들 증거를 유죄의 증거로 채택한 점에 위법이 있음은 소론 과 같다. 그러나, 피고인에 대한 원심인정의 제1심판시 범죄사실들은 원심이 들고 있는 나머지 증거(특히 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰보서등)에 의하여서도 인정할 수 있으므로 위와 같은 원심의 위법은 판결의 결과에 영향이 없다 할 것이고, 검사작성의 피의자신문조서에 기재된 이 사건 범행에 관한 피고인의 자백은 원심이 들고 있는 증인 최 상규의 증언과 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰회보서, 압수된 증 제2호등에 의하여 그 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 뒷받침되어 있다 할 것이니 원심판결에 보강증거가 없는 피고인의 자백만으로 유죄의 인정을 한 위법이 있다고 볼 수도 없으므로 논지 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 형법 제57조를 적용하여 상고이후의 미결구금일수중 일부를 그 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기	가. 형사소송법 제312조 / 나. 제308조, 제312조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 마산지방법원 1985.11.1. 선고 85노465 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심이 유지하는 제1심판결 이유에 의하면, 피고인은 문화공보부장관에게 공연자의 등록을 함이 없이 1984.9.5부터 경남 거제군 신현읍 고현리 98의 6, 고현쇼핑빌딩 3층에 관람석의자 50개와 비디오 텔레비죤을 비치한 " 휴게실"을 설치하고, 관객으로부터 1인당 관람료 800원씩을 받는 방법으로 영업하면서 같은해 10월 말경 18:00경 고 병주(17세)등 다수인을 12.25. 16:40경 하 성구(17세)등 다수인을 입장시키고 중국무술예화 등을 보여서 공연자의등록을 하지 아니하고 공연한 사실을 인정하고, 공연법 제27조, 제3조를 적용하여 처단하고 있다. 기록에 대조하여 제1심판결이 들고 있는 증거들을 검토하여 보면, 원심의 위 인정, 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없고, 기록에 의하여 살펴보아도 피고인이 같은법 제7조에서 규정하는 공연장설치허가를 받은 자라고는 인정되지 아니하므로 위 공연장설치허가를 받은 경우에는 공연자등록이 필요하지 않는다는 같은법시행령 제2조의 규정은 적용될 수 없고, 또 피고인 이 경영하는 공연장의 규모가 객석 300석 이하인 50석이고 객석의 바닥면적이 60제곱미터에 불과하다하여도 같은법시행령 제8조 제1항 제3호에 의한 공연장설치허가는 필요로 하지 않으나 같은법 제3조의 공연자 등록은 여전히 필요로 한다 고 해석할 것이고, 그외 원심인정에 부합하지 아니하는 이 사건공연을 고객에게 무료로 시청하게 한 것임을 전제로 하여 원심판결을 비난하는 논지 역시 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철	공연법 제3조, 제27조, 공연법시행령 제8조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【재항고인】 검사 【원 결 정】 부산지방법원 1986.1.17자, 82로2 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 기록에 의하면, 피고인은 이 사건으로 경찰에서 단 한번 피의자조사를 받은 사실이 있는데 그때 주거를 부산 중구 동광동 이라고 진술한 바 있고, 그 후 사건이 검찰에 송치되었으나 피고인에 대한 출석요구서의 송달이 되지 아니하자 검사는 아무런 조사를 함이 없이 그대로 공소를 제기하면서 주거를 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서에 기재된대로 부산 중구 동광동 이라고 공소장에 기재하였으며 제1심법원은 피고인에 대한 공소장부본, 공판기일소환장등의 송달이 불능되자 소송촉진등에 관한 특례법 제23조, 같은법시행규칙 제19조 소정의 절차에 따라 이를 공시송달의 방법으로 송달하여 피고인의 출석 및 진술없이 판결을 선고한 후 그 판결등본을 같은 방법으로 송달하였음이 명백한 바, 원심이 확정한 사실에 의하면 피고인이 경찰조사 과정에서 주거를 부산 중구 동광동 이라고 진술한 것은 그 당시에 주민등록을 한 바도 없었고 일정한 주거도 없어 다만 피고인이 다니고 있던 한일체육관의 소재지가 그 곳이었으므로 그와 같이 진술하였던 것인데 피고인은 그 후 거소를 옮겨다닌 관계로 이 사건 범행으로 공소가 제기된 사실이나 판결이 선고된 사실을 전혀 몰랐다는 것이다. 위 사실관계에 비추어 보면, 피고인이 제1심판결에 대한 항소를 법정기간내에 제기하지 못한 것은 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 때에 해당한다 할 것이므로( 당원 1985.2.23자, 83모37, 38 결정참조) 같은 이유로 피고인의 상소권회복청구를 허가한 제1심결정을 유지한 원심결정은 정당하고, 그 판단에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없으며, 당원 1983.6.29자, 83모33 결정은 사안을 달리한 경우에 관한 것이므로 이 사건에 적절하지 않다. 그러므로 논지 이유없다 하여 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환	형사소송법 제345조	형사
【피 고 인】【재항고인】 검사 【원심결정】 서울고등법원 1985.12.18자, 85로22 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 이 사건 소년부송치결정은 소년법 제46조에 의거하는 것인데 소년법상 위와 같은 결정에 대하여는 항고를 허용하는 규정이 없음에 비추어 그 결정에 대하여는 항고를 할 수 없다고 볼 것이고, 다만 소년법 제44조에서는 “소년에 대한 형사소송절차는 이 법에 특별한 규정이 없으면 형사소송법의 규정에 의한다”라고 규정하고 있으나, 법원의 소년에 대한 형사피고사건에 관한 소년부송치결정은 그 피고사건에 관하여 종국적 재판을 하게 하기 위한 전제로서 하는 하나의 중간적인 결정이어서 이는 형사소송법 제403조 소정의 “판결전의 소송절차에 관한 결정”에 준하는 것이라고 할 것인데 그 결정에 대하여는 항고를 허용하는 특별규정이 없으니 형사소송법상의 항고도 허용되지 아니한다고 할 것이라고 설시하고 결국 이 사건 항고는 부적법하다 하여 이를 기각하였다. 그러나 형사피고사건에 대한 법원의 소년부송치결정은 형사소송법 제403조가 규정하는 판결전의 소송절차에 관한 결정에 해당하지 아니한다고 할 것이므로 이 결정에 대하여 불복이 있으면 같은법 제402조에 의한 항고는 할 수 있다 고 보아야 할 것이다( 당원 1965.1.15자, 64모29 결정, 1966.9.15자, 66모61 결정등 참조). 결국 원심이 위에서와 같은 이유로 이 사건 항고를 기각한 조처는 소년법이나 형사소송법중의 항고에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이므로 논지는 이유있다. 이에 원심결정을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주	형사소송법 제402조, 제403조, 소년법 제46조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 대구지방법원 의성지원(85고단41 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 이 사건 피해자인 공소외 1이 1984.7.18. 12:00경, 경북 청송군 안덕면 (동명 생략) 소재 피고인의 과수원에서 사과를 따가는 것을 보고 이를 나무랐으나, 그녀가 오히려 피고인에 욕설을 하며 행패를 부리므로, 그녀에게 공소장 기재와 같이 2회에 걸쳐 "(동명 생략)동장 부인인 공소외 1이 사과를 훔쳐가고서도 오히려 욕설을 하다"는 말을 한 바 있으나, 이와 같은 행위가 위 공소외 1의 명예를 훼손하게 되는 것이라고는 전혀 생각하지 않았고, 또 사회의 일반생활에 있어서 이와 같은 행위는 통상 있을 수 있는 일인데도 불구하고 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결에는 법령적용을 그르쳐 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이다. 그러므로 살피건대, 피고인의 경찰, 검찰 및 이 법정에 이르기까지의 각 진술과 사법경찰리작성의 공소외 2, 3, 4, 5, 6에 대한 각 진술조서 및 검사작성의 공소외 3, 4, 5, 7에 대한 각 진술조서등 일건기록에 의하면, 피고인은 위 안덕면 신성동에 거주하면서 같은면 (동명 생략)에 소재하고 있는 피고인 소유의 과수원을 경작하면서 그의 자형인 공소외 4로 하여금 이를 관리케 하고 있었으나, 1984년에 이르러, 몇차례에 걸쳐 사과를 도난당한 사실이 있어, 같은해 7.18. 12:00경 피고인이 직접 그의 사과밭 옆에서 잠복하고 있던 중, 공소외 1이 피고인 소유의 사과밭 옆에서 일을 하다가 그의 사과밭으로 들어와 사과를 따가는 것을 목격하고서, 그녀에게 "어린애가 이러한 일을 하여도 말려야 할 사람이 무슨 짓이냐"고 꾸짖자, 그녀가 "사과 몇 개 따먹는 것이 어떠냐"고 오히려 대들기에, 그무렵 그곳을 지나가는 자형인 공소외 4에게 공소외 1의 위와 같은 행위에 대하여 말하면서 과수원을 잘 지켜 줄 것을 부탁하였고, 그 다음날 08:30경에는 피고인이 위 공소외 1의 남편인 공소외 8(위 (동명 생략) 동장임)을 찾아가, 그의 처의 위와 같은 소행에 대해 이야기를 하려 하였으나, 만나지 못하고 돌아오던 중, 그 근처 고추밭에서 위 (동명 생략)의 새마을지도자이자 위 공소외 8의 친구인 공소외 2를 만나, 위 공소외 1에 대한 소행을 말하면서 그녀의 나쁜 버릇을 고칠 수 있는 방안이 없겠느냐는 식으로 의논을 한 사실을 인정할 수 있고, 달리 이를 좌우할 자료가 없는 바, 전후 사정이 이러하다면, 피고인이 사과를 절취당한 피해자의 입장에서 그의 과수원을 지키고 있는 자형만이 있는 면전과 새마을지도자인 공소외 2만이 있는 고추밭에서, 더 이상의 피해를 당하지 않는 방안을 구하는 일념으로, 2회에 걸쳐 위 공소외 1이 피고인 소유의 사과를 훔쳐갔다고 이야기하였다한들, 그 행위당시 형법 제307조 소정의 공연성이 있었다고도 보기 어려울 뿐만 아니라, 그와 같은 언사를 논하는 것은 사회생활상 통상 있을 수 있는 것이고, 위와 같은 정도의 사실적시는 사회통념상 위법성이 있다고도 보기 어렵다 하겠다. 그렇다면, 달리 피고인을 유죄로 인정할 만한 자료가 보이지 않는 이 사건에서, 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결은 파기를 면치 못한다 하겠으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1984.7.18. 12:30경, 경북 청송군 안덕면 (동명 생략) 소재 그의 과수원에서, 자형인 공소외 4에게 "공소외 1이 사과를 훔쳐가고도 오히려 욕설을 한다"고 말하고, 그 다음날 08:30경, 같은동 소재 공소외 2의 고추밭에서 동인에게 위 같은 내용의 말을 하여, 공연히 사실을 적시하여 위 공소외 1의 명예를 훼손하였다라고 함에 있으나, 이는 앞서 본 바와 같이 범죄가 되지 않는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인은 무죄임을 선고하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이동락(재판장) 오경석 박성덕	형법 제307조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지방법원 남부지원(85고단1914 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인의 이 사건 행위는 원심판시일시, 장소에서 공소외 1이 차를 운전하여 피고인의 아버지인 공소외 2를 향하여 급진시키므로 피고인은 이에 당황하여 위 공소외 2를 구하고자 위 차 운전석 창문으로 손을 넣어 위 공소외 1의 머리털을 잡아당겨 차를 정지시킨 것으로서, 이는 정당방위에 해당되어 무죄임에도 불구하고 원심은 이를 유죄로 인정하였으니 위법하다는 것이다. 그러므로 피고인이 원심거시의 증거에 의하여 인정되는 원심판시의 이 사건 행위를 하게 된 경위에 관하여 살피건대, 증인 공소외 1의 원심법정에서의 진술, 증인 공소외 3의 당심법정에서의 진술, 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 3에 대한 각 진술조서, 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 1, 2, 4에 대한 피의자 신문조서 내지 진술조서의 각 기재를 종합하면, 원심판시의 연립주택 후문을 통한 차량의 출입을 둘러싸고 위 주택거주자들 사이에 평소 다툼이 있어오던 중에 이 사건 당시 공소외 1이 위 주택후문열쇠를 보관하고 있던 피고인의 아버지 공소외 2로부터 열쇠를 받아 문을 연 다음 열쇠를 캄캄한 곳으로 던져버리고 그 소유의 봉고차에 올라타 문안으로 운전하여 들어가려하자 위 공소외 2가 양팔을 벌리고 위 차앞을 가로 막으며 위 열쇠를 찾아주고 가라고 하였는 바, 위 공소외 1이 이에 불응하고 그대로 위 차를 운전하여 앞으로 약3미터가량 진전시키자 위 차의 운전석부근 옆에 서 있던 피고인이 자칫하면 자기 아버지인 위 공소외 2가 위 차에 다치겠으므로 이에 당황하여 위 차를 정지시키기 위하여 위 차의 운전석 창문을 통하여 위 공소외 1의 머리털을 잡아당김으로써 이 사건 행위에 이른 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 피고인의 이 사건 행위는 그의 아버지인 위 공소외 2의 생명, 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 야간에 당황하여 행하여진 것이라 할 것이고, 그렇다면 이는 형법 제21조 제3항에 해당되어 범죄로 되지 아니한다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고인의 이 사건 행위를 유죄로 인정한 원심판결은 정당방위의 법리를 오해한 위법을 남겼다 할 것이어서 파기를 면할 수 없다. 이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인은 공소외 2와 공동하여 1984.7.7. 22:15경 서울 강서구 방화동 (지번 생략) 소재 (명칭 생략)연립주택 마당에서 원심 공동피고인 공소외 1(남36세)이 위 연립주택후문통행문제로 위 공소외 2에게 불쾌한 행동을 한다는 이유로 피고인은 위 공소외 1의 머리털을 잡아당기고 위 공소외 2는 이에 항의하는 위 공소외 1의 멱살을 잡은 채 그의 몸을 흔들어대어 그에게 전치 약 10일간의 흉부좌상등을 가한 것이다"라고 함에 있는 바, 앞의 파기이유에서 설시한 바와 같이 피고인의 위 행위는 죄가 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이창구(재판장) 민일영 이대경	형법 제21조 제3항	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인들을 각 징역 3년에 처한다. 이 판결선고전 구금일수중 145일씩을 위 각 형에 산입한다. 다만 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 4년간, 같은 피고인 2에 대하여는 5년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 【이유(범죄사실)】 피고인 1은 학교법인 (명칭 1 생략)학원의 이사장 겸 (명칭 2 생략)주식회사의 대표이사, 같은 피고인 2는 위 학교법인 및 (명칭 2 생략)주식회사와 같은 계열인 (명칭 3 생략)주식회사의 대표이사인 바, 위 피고인 1은 위 학교법인의 이사장으로서 위 학교법인의 사무전반을 통할하고 특히 위 학교법인 소유재산의 취득, 관리 및 처분에 관한 사무를 집행하는 업무를 담당하였으므로 위 학교법인에서 경영하다가 폐교하는 구 (명칭 1 생략)국민학교의 부지인 별지목록기재 각 부동산(이하, 본건 부동산이라고 한다)을 감독청인 경기도 교육위원회의 처분승인에 따라 매도하고자 하였으면 이를 적정한 가액으로 매도하여야 함에도 불구하고 그 업무상 임무에 위배하여, 위 피고인 2와 공모하여, 위 감독청으로부터 처분허가가 나기도 전인 1984.11.30. 본건 부동산을 (명칭 3 생략)주식회사와 (명칭 2 생략)주식회사를 공동매도인으로 하여 주식회사 (명칭 4 생략)주택과 평당 금 320,000원씩 합계 금 5,196,160,000원에 매도하기로 미리 가계약을 체결한 다음 1985.3.8. 위 교육위원회로부터 위 학교법인측이 임의로 공인감정사에게 의뢰하여 교부받은 감정평가서에 기재된 감정가액 이상으로 매각하라는 조건아래 본건 부동산에 대한 처분허가를 받게 되자 이를 기화로 같은달 9. 위 학교법인의 이사회를 개최함에 있어 위 주식회사 (명칭 4 생략)주택과 가계약시 결정된 매매가액을 참석한 이사들에게 고지하지 아니하고 원매자를 쉽게 구할 수 없다는 구실로 위 학교법인과 같은 계열회사인 (명칭 3 생략)주식회사에게 본건 부동산을 위 감정평가서에 의한 감정가액인 금 1,394,665,000원에다가 5퍼센트의 금액만을 증액한 금 1,464,335,800원에 매도하기로 이사회의 결의를 얻은 후, 먼저 위 학교법인이 본건 부동산을 위 이사회에서 결의된 가액으로 (명칭 3 생략)주식회사에게 매도하면 그 즉시 위 회사가 위 가계약 내용대로 (명칭 2 생략)주식회사와 공동매도인이 되어 주식회사 (명칭 4 생략)주택에게 전매함으로써 (명칭 3 생략)주식회사로 하여금 아무런 현실적인 금전적 출연없이 그 전매차익만을 취하도록 하기로 하여, 1985.3.26. 11:00경 부천시 괴안동 (지번 생략) 소재 (명칭 1 생략)고등학교 교장실에서 위 학교법인과 (명칭 3 생략)주식회사와의 사이에 본건 부동산에 대하여 총 대금 1,464,335,800원에 매매계약을 체결하고 쌍방간에 계약금등 아무런 금전의 수수도 없이 곧이어서 같은날 15:00경 서울 용산구 한강로 3가 (지번 생략) 소재 주식회사 (명칭 4 생략)주택 사업부 사무실에서 본건 부동산을 (명칭 3 생략)주식회사와 (명칭 2 생략)주식회사를 공동매도인으로 하여 주식회사 (명칭 4 생략)주택에 금 5,196,160,000원에 매도키로 매매계약을 체결한 후 같은해 4.1.까지 (명칭 3 생략)주식회사가 위 (명칭 4 생략)주택으로부터 매매대금을 전액 지급받아 그중 금 1,464,335,800원만을 위 학교법인에게 지급하여 줌으로써 위 학교법인에게 그 차액 금 3,731,824,200원의 손해를 가하고, (명칭 3 생략)주식회사에게 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하게 한 것이다. 【증거의 요지】 판시사실은, 1. 피고인들의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 각 진술 1. 증인 석세조, 박정일, 송홍식, 박강규, 이청환의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 각 진술 1. 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 피고인들 및 조성홍에 대한 각 피의자신문조서 및 송홍식, 주영태에 대한 각 진술조서중 이에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰관 사무취급작성의 석세조, 이청환, 이진모에 대한 각 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 경기도 교육위원회 교육감 작성의 범죄혐의사실 고발 및 수사의뢰서와 이에 편철된 관련재산목록, 관련재산등기부등본, 부동산매매계약서 사본 및 재산처분결과보고서 사본중 이에 부합하는 각 기재 1. 박강규 작성의 진술서중 이에 부합하는 기재 1. 기록에 편철된 각 이사회회의록 사본(수사기록 제149,185,199정)중 이에 부합하는 각 기재 1. 기록에 편철된 감정평가서 사본(수사기록 제111정)중 이에 부합하는 기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 판시 사실은 모두 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 피고인들의 판시 소위중 피고인 1의 판시 소위는 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조에, 같은 피고인 2의 판시 소위는 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제33조, 제30조에 각 해당하는 바, 소정형중 각 유기징역형을 선택하고, 피고인 1은 자신이 이사장으로 있는 위 학교법인산하 (명칭 1 생략)국민학교가 1984.3.5. 폐교되자 그 부지인 본건 부동산을 교육용에서 수익용 기본재산으로 용도변경하여 이를 처분하여서 그 대금으로 시설이 노후하고 공해등으로 교육환경이 나쁜 같은 학교법인산하 (명칭 1 생략)중고등학교의 이전에 따른 소요자금에 충당하기로 하고 같은해 7.7. 경기도 교육위원회로부터 (명칭 1 생략)중고등학교에 대한 위치변경 승인을 얻고 같은해 12.말까지 신축교사의 부지매입과 건축을 완료하고 1985.2.부터 학생을 수용할 수 있도록 하라는 위 교육위원회의 지시에 따라 1984.7.11. 위 교육위원회의 본건 부동산에 대한 기본재산 용도변경 및 처분허가신청을 한 후 시일이 촉박한 이전계획에 차질이 없도록 하기 위하여 여러 곳에 본건 부동산에 대한 처분협의를 하였으나 여의치 못한 상태에서 1985.3.8. 위 교육위원회에서 학교법인측이 제시한 감정평가액(금 1,394,665,000원)이상으로 매각하라는 조건을 붙여 본건 부동산에 대한 기본재산 용도변경 및 처분허가를 해주자 그 처분허가에서 조건으로 붙인 감정평가액 이상으로만 처분하면 아무런 문제가 없을 것이라고 소박하게 생각한 나머지 상피고인 2와 공동하여 본건 부동산에 대한 전매차익을 위 학교법인과 같은 계열이고 위 학교법인의 설립지인 한국예수교전도관유지재단의 중추사업체인 (명칭 3 생략)주식회사의 어려운 재정에 충당하기 위하여 이건에 이른 것이고, 이건으로 (명칭 3 생략)주식회사가 취득한 전매차익은 (명칭 3 생략)주식회사의 취득세, 양도소득세등 제세공과금과 은행차입금에 모두 사용되어 피고인들이 교육자 또는 후원자로서의 본분을 완전히 저버리고 사사로운 이익을 도모한 흔적이 엿보이지 아니하며, 피고인 2는 이건 전매계약상의 의무이행을 담보하기 위하여 같은 피고인 소유의 서울 동대문구 답십리동 (지번 생략) 소재 부동산에 대하여 주식회사 (명칭 4 생략)주택에 금 2,500,000,000원을 가등기를 설정한 상태이고, 이건 후 (명칭 1 생략)학원과 (명칭 3 생략)주식회사 사이에 (명칭 3 생략)주식회사가 위 (명칭 1 생략)학원에게 현금 400,000,000원을 지급하고 금 720,845,470원의 어음을 발행해주며 피고인 2 소유의 위 부동산에 대하여 위 학교법인 앞으로 금 2,500,000,000원의 가등기를 설정해 주는 등의 내용으로 상호 원만한 합의가 이루어져 현재 이 사건 피해자인 위 학교법인측에서도 피고인들에 대한 형사처벌을 원하지 아니하고 있고, 이건으로 인하여 (명칭 1 생략)중고등학교의 이전계획이 전면 중단되어 (명칭 1 생략)중고등학교의 교사신축공사도 중단되어 있는 상태이므로 피고인들로 하여금 하루 빨리 이건으로 인한 사후 수습책을 강구하도록 하여 (명칭 1 생략)중고등학교의 이전계획이 순조롭게 진행되도록 하는 것이 바람직하다고 생각될 뿐 아니라 피고인들은 모두 실형전과가 없고 이건 범행후 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있어 개전의 정이 현저하며 특히 피고인 1은 70세에 가까운 노령인 점등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량 감경한 형기 범위내에서 피고인들을 각 징역 3년에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 이 판결선고전 구금일수중 145일씩을 위 각 형에 산입하되, 피고인들에게는 위에서 인정한 바와 같은 정상참작 사유가 있으므로 같은법 제62조 제1항을 적용하여 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 4년간, 같은 피고인 2에 대하여는 5년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김권택(재판장) 김희태 박기동	형법 제355조 제2항 , 제356조 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조	형사
【피고인 겸 피감호청구인】【주 문】 피고인을 징역 1년6월에 처한다. 이 판결선고전의 구금일수중 80일을 위 형에 산입한다. 이 사건 감호청구를 기각한다. 【이유(범죄사실)】 피고인은 1964.3.11. 대구지방법원에서 절도죄로 징역 8월에 2년간 집행유예를 선고받고, 1965.7.8. 마산지방법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 10월을 선고받아 위 집행유예가 실효되면서 그 합산된 형기를 복역하고, 다시 1966.9.24. 대구지방법원에서 상습절도죄로 징역10월을, 1968.10.10. 마산지방법원에서 절도죄로 징역10월을, 1974.3.8. 대구지방법원에서 사기, 횡령죄로 징역2년을, 1977.2.3. 같은법원에서 사기, 절도, 간통죄로 징역 3년을 각 선고받고, 1981.10.8. 부산지방법원에서 절도죄로 징역 1년을 선고받아 1982.8.중순경 그 형의 집행을 종료하고, 1982.12.9. 같은법원에서 사기죄로 징역 10월을, 1984.9.17. 같은법원에서 사기죄로 징역 10월을 각 선고받고, 1985.5.18.경 그 최종형의 집행을 종료한 자인바, 상습으로, 1985.11.25. 05:20경 부산 부산진구 부전1동 (지번 생략) 소재 피해자 공소외 1 경영의 풍천쌀가게 앞에서 그곳에 쌓아둔 피해자 소유의 등비콩 1가마, 양대콩 2가마, 흑대콩 2가마 도합 시가 약 453,000원 상당을 손수레에 싣고가 이를 절취한 것이다. 【증거의 요지】 판시 사실중 판시 첫머리의 전과 및 상습성의 점을 제외한 나머지 사실은, 1. 피고인의 법정에서의 이에 부합하는 진술 1. 검사작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서중 이에 부합하는 진술기재 1. 사법경찰리작성의 공소외 1, 2에 대한 각 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재등을 종합하면 이를 인정할 수 있고, 판시 첫머리 전과의 점은, 1. 부산 부산진경찰서장 작성의 피고인에 대한 범죄경력조회서중 이에 부합하는 기재 1. 기록에 편철된 각 판결문등본중 이에 부합하는 각 기재 1. 피고인의 법정에서의 이에 부합하는 진술등에 의하여 이를 인정할 수 있으며, 판시 상습성의 점은, 피고인이 위 인정과 같이 절도죄등으로 수회 처벌받은 전과가 있는데다가 같은 종류의 판시 범행을 다시 반복하여 저지른 점 및 그 수법등에 비추어 그 습벽을 인정할 수 있으므로 판시 사실은 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 판시 행위는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(이하, 특가법이라 한다) 제5조의 4 제1항, 형법 제329조에 해당하는 바, 정해진 형중 유기징역형을 선택한 다음 피고인에게는 판시 첫머리의 마지막 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 같은법 제42조 단서의 제한내에서 누법가중을 하고, 피고인이 이 사건 범행후 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있고 판시 장물 또한 모두 압수되어 피해자에게 돌아간 점 등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 구금일수중 80일을 위 형에 산입한다. 보호감호청구에 관한 판단 이 사건 감호청구원인 사실의 요지는, 피감호청구인이 판시와 같이 절도죄등 동종 범죄로 3회이상 실형의 선고를 받아 그 형기 합계가 5년이상 되는 자로서 그 최종형의 집행을 마친 1985.5.18. 이후 3년이내 무기 또는 장기 7년 이상의 징역에 해당하는 자로서 동종 범죄인 판시특가법위반(절도)죄를 범하였으므로 사회보호법 제5조 제1항 제1호에 해당되어 피감호청구인을 보호감호 10년에 처해야 한다는 것인바, 살피건대 피감호청구인이 절도죄등 동종범죄로 3회 이상 실형의 선고를 받아 그 형기합계가 5년 이상이 되는 사실과 피감호청구인이 최종적으로 1984.9.17. 부산지방법원에서 사기죄로 징역10월을 선고받아 1985.5.18.경 그 형의 집행을 종료한 뒤 3년 이내에 무기 또는 3년 이상의 유기징역에 해당하는 동종범죄인 판시특가법위반(절도)죄를 범한 사실은 앞에서 인정한 바와 같으나 한편 피감호청구인이 동종범죄로 최종적으로 처벌받은 것은 앞에서의 판시와 같이 1981.10.8. 같은법원에서 절도죄로 징역1년을 선고받아 1982.8월중순경 그 형의 집행을 종료한 것으로서 이로부터 기산하면 3년 이후에 판시 특가법위반(절도)죄가 이루어졌음은 역수상 명백하다. 그러므로 나아가 사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 보호감호에 있어 그 한 요건인 "최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제받은 후 3년 내에"라는 규정의 의미에 관하여 보건대 무릇 같은법상의 보호처분은 그 입법목적을 밝힌 같은법 제1조의 규정취지에 비추어 생태적 또는 습성적으로 동종 또는 유사한 죄를 반복할 위험성이 있는 실형전과자에 대하여 앞으로의 범죄예방과 교화를 위해 취해지는 조치로서 재범의 위험성이 그 당연한 전제가 된다할 것이며 같은법 제5조 제1항 제1호의 경우는 같은법조 제2항의 경우와 달리 당연히 재범의 위험성이 있다고 보아야 할 경우를 상정하여 이를 규정한 것이므로 이러한 규정취지에 비추어 볼 때 앞에서 본 규정에서 최종형이라 함은 결국 동종 또는 유사한 죄의 최종형을 가리킨다고 풀이해야 할 것이다. 그렇다면 이 사건 감호청구는 결국 그 소정의 요건을 구비하지 못하여 이유없다고 할 것인즉 같은법 제20조 제1항에 의하여 이를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이범주(재판장) 손윤하 우성만	사회보호법 제5조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김형준 【원심판결】 서울고등법원 1985.11.14 선고 85노2247 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 피고인에 대한 공소사실중 살인의 점에 관하여 원심이 인정한 사실은 다음과 같다. 피고인은 인천시 북구 부평4동 소재 동아알미늄상회에서 알미늄샷시 제작공으로 종사하던 자인바, 1984.12.7경 위 상회에서 약 100m 정도 떨어진 튀김집 주인 전영인으로부터 같은구 작전동 한국수출 4공단 소재 우국물산 여공인 피해자 (17세)를 소개받고 교제하던중 그달 16. 14:30경 위 피해자를 다시 만나 같은동 379의 11 소재 공소외 임 상진소유의 피고인이 세들어있는 자취방에 데리고와 사랑을 고백하면서 장래를 책임지겠다는 등으로 위 피해자를 유혹하여 그날 17:30경 위 방실에서 1회 성관계를 가진후 동침하고 다음날 아침 위 피해자가 몸이 아프다면서 회사에 출근도 하지 않은채 앞으로 회사를 그만두고 피고인과 함께 살겠다는 태도등을 보이자 위 피해자를 단순히 성적 유희의 대상으로 밖에 보지 않은 피고인으로서는 자기의 장래에 위 피해자의 문제가 중대한 지장을 초래할 것을 염려한 나머지 동녀를 살해하기로 결심하고, 그 방법으로 위 방실에는 부엌에서 피우는 연탄가스 배출을 위하여 가스배출기가 설치되어 있고 그 가스배출기 전원코드를 빼놓으면 위 방실 구석 갈라진 틈등에서 가스가 새나오고 있었으므로 그 배출기 전원코드를 빼내어 자연적인 연탄가스중독을 위장하여 위 피해자를 살해할 수 있다고 판단하고 그날 저녁시간 미상경 위 방실에 딸린 부엌 연탄아궁이에서 연탄을 갈아넣고 위 방실에서 누워있던 위 피해자가 잠든 것을 확인한 후 방실 서쪽 벽에 설치된 전원에서 위 연탄가스배출기코드를 일부러 뽑아놓고 외출하여 동방실에 연탄가스가 스며들게 함으로써 그달 18. 02:00경 위 피해자를 일산화탄소 중독(혈중 일산화탄소 헤모글로빈의 농도 56%)으로 사망케 하여 살해하였다는 것이다. 2. 기록에 의하면, 피해자가 원심판시와 같이 피고인 방에서 자던중 연탄개스배출기가 작동하지 아니하여 방안에 스며든 연탄개스에 중독 사망한 사실과 피고인이 피해자의 사체를 유기한 사실이 인정되는 바, 피고인은 경찰에 체포된 후 사법경찰리의 제2회 신문시까지 살인의 점을 부인하다가 제3회 및 제4회 신문시에 이를 자백하고 검찰에 송치되어 검사의 제1회 신문시에는 사법경찰관 의견서기재 범죄사실을 그대로 시인하였다가 제2회 신문 이후로 는 살인범행을 극구 부인하고 있으며, 피고인이 연탄개스 중독으로 사망한 피해자의 사체를 원심판시와 같이 유기한 일은 있으나 이는 피해자의 가족이나 경찰이 피해자가 피고인과 동침하다가 사망한 것을 알면 피고인을 가만두지 않을것 같아 겁이 나서 저지른 노릇일 뿐이지 피고인이 고의로 연탄개스배출기를 작동치 않게끔하여 살해한 것은 아니라고 주장하고 있다. 3. 피해자의 연탄개스중독이 피고인이 원심판시와 같이 개스배출기를 고의로 작동치 않게끔 함으로써 야기된 것인지 아니면 과실로 작동시킬 것을 잊어버리거나 기타 원인으로 작동이 되지 않음으로써 야기된 것인지를 가려냄에 있어서는 우선 피고인에게 피해자를 살해할만한 충분한 동기가 있었는지의 여부가 그 관건이 된다고 하겠다. 원심은 살해의 동기에 관하여 피해자가 피고인과 동침을 하고난 후 회사를 그만두고 피고인과 함께 살겠다는 태도를 보이자 피해자를 단순히 성적 유희의 대상으로 밖에 보지않은 피고인으로서는 자기의 장래에 피해자의 문제가 중대한 지장을 초래할 것을 염려한 나머지 피해자를 살해하기로 결심하였다고 판시하고 있으며, 피고인도 수사기관에서 자백을 할 당시에는 위와 같은 취지로 진술하고 있다. 그러나 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서(제2회) 및 정기순에 대한 진술조서기재에 의하면, 피고인은 피해자와 1984.12.12에 처음으로 서로 만나 인사를 나누고 그달 15에 두번째로 만난 후 사건당일인 그달 16에 세번째로 만나 피고인의 자취방에서 성교관계를 갖게 된 사실이 인정되고, 한편 기록에 의하면, 피고인은 경찰조사 이래 살인범행을 부인할 때나 자백할 때나 일관하여 피해자는 성교관계를 가진후 피고인에게 자기는 과거에 안양에 거주하는 남자친구와 사귀다가 몸을 허락한 일이 있다는 말을 하였다고 진술하고 있는바(사법경찰리 작성의 정 기순에 대한 진술조서기재에 의하면, 피해자는 피고인과 만나기 전에 안양에 거주하는 공소외 1과 가깝게사귀었던 사실이 인정되므로 이에 비추어 보면 피고인의 위 진술은 신빙성이 있다), 위와 같이 피고인과 피해자는 오래 전부터 친숙하게 사귀어 오며 장래를 약속한 사이가 아니라 단지 세번 만난 사이에 불과한 점과 더구나 피고인이 피해자로부터 과거의 남자관계까지 들어서 알게 되었던 점 등에 비추어 볼 때 피고인이 장차 피해자와 동거 내지 결혼해야 할 책임을 지게 됨으로써 피해자의 관계가 피고인의 장래에 중대한 지장을 초래할 것을 염려한 나머지 피해자를 살해하였다는 피고인의 자백이나 원심판시는 합리성을 결여하여 도저히 수긍하기 어렵다고 하지 않을 수 없다. 그밖에 기록을 면밀히 살펴보아도 피고인에게 피해자를 살해할 다른 동기가 있었다고 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다. 4. 다음에 원심판시와 같이 피고인이 피해자를 살해할 계획하에 연탄개스배출기의 전원코드를 일부러 빼놓고 외출하여 방안에 연탄개스가 스며들어 피해자로 하여금 일산화탄소중독으로 사망케 하는 지능적인 살해방법을 사용하였다면 우발적이고 충동적인 살인의 경우와는 달리 살해후의 사체처리에 관하여도 사전에 미리 계획을 해 두었다고 보는 것이 합리적이다. 그러나 피고인이 살인범행을 자백한 사법경찰리작성의 피의자신문조서(제3,4회)기재에 의하더라도 피고인은 피해자가 사망한 것을 확인한 후 방구석에 앉아 비로소 사체를 어떻게 처리할 것인지를 궁리하였다는 취지로 진술하고 있으므로 사체처리에 관하여는 사전에 전혀 계획과 준비가 없었음이 인정되며, 피고인은 피해자가 사망한 후에 가위, 나일론 끈, 마대등을 구입하고 차를 임차해 온 사실이 기록상 명백하다. 이와 같이 사체처리에 관하여 사전에 아무런 계획과 준비가 없었던 점을 앞에서 본 바와 같이 납득할만한 살해의 동기가 인정되지 않는 점과 아울러 생각해 보면, 피고인이 고의로 피해자를 살해하였다는 피고인의 자백은 합리성을 결여하여 그 신빙성을 의심하지 않을 수 없는 것이다. 5. 앞서 본 바와 같이 피해자는 연탄개스배출기의 전원코드가 빠져 작동치 않음으로써 연탄개스에 중독되어 사망한 것이 명백하므로 원심판시와 같이 배출기의 전원코드가 평소에 계속 꼽혀 있고 또 전원코드의 위치나 구조상 인위적으로 빼지 않는한 저절로 빠질 수 없게끔 되어 있다면 피고인이 고의로 전원코드를 뺀 것이 아닌가 의심할 여지가 충분히 있을 것이다. 그러나 첫째로, 피고인은 수사기관에서 범행을 부인할 때나 자백할 때나 한결같이 연탄이 빨리 타기 때문에 아침 출근할 때에 배출기전원코드를 빼고 밤에 퇴근하여 다시 꼽았다는 취지로 진술하고 있고 이 진술을 거짓이라고 배척해 버릴 만한 뚜렷한 증거도 없으므로 배출기 전원코드가 평소에 계속 꼽혀 있었다고 단정하기 어려우며, 둘째로, 일반적으로 가전제품의 전원코드가 헐거워지거나 또는 다른 물체에 부딪치는등 인위적이 아닌 외력의 영향으로 빠지는 경우가 없지 않음은 우리가 경험하는 바인데 이 사건배출기의 전원코드가 그 위치나 구조상 일부러 빼지않는한 저절로 빠질 가능성이 전혀 없는 것이었다고 볼만한 뚜렷한 자료를 찾아볼 수 없다. 6. 형사재판에 있어서 유죄의 증거는 단지 우월한 증명력을 가진 정도로서는 부족하고 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 할 수 있는 증명력을 가진 것이어야 하며 이와 같은 증거가 없다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하여도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것이다. 이 사건에서 피고인이 수사기관과 1,2심 법정을 통하여 진술한 내용을 살펴보면 피해자가 사망한 일시와 피고인의 행적에 관하여 적지 않게 모순되거나 저촉되는 진술을 하고 있을 뿐 아니라 피고인이 피해자의 사체를 구태여 은닉하고자 애쓴 행적에 비추어 볼 때 피고인이 피해자를 살해한 것이 아닌가 하는 의심이 가는 것은 사실이나, 앞에서 본 바와 같이 살해의 동기가 뚜렷하지 아니할 뿐 아니라 충동적인 사체처리과정에 미루어 보면, 원심 거시증거만으로는 살인죄에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 갖기에 미흡하다고 하지 않을 수 없다. 7. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창	형사소송법 제307조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지방법원 1985.11.29 선고 85노768 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다. 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거를 기록에 대조하여 살펴보면, 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 사기죄는 사람을 적극적으로 기망하거나 소극적으로 신의성실의 원칙상 고지할 의무있는 사항을 묵비하여 이에 속은 타인으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득한 경우에 성립하고 이미 취득한 재물 또는 재산상 이득을 사후에 반환 변상했다 하더라도 이는 범죄의 성립에 영향을 미치지 않는 것이므로 소론과 같이 피고인이 피해자로부터 판시 면허시험에 합격되도록 부탁해 달라는 요청을 받고 판시 금원을 교부받았다 하더라도 이를 부탁할 의사와 능력이 없었음에도 이를 할 수 있는 것처럼 응낙하고 받았다면 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 이를 교부받은 것이 되어 사기죄는 기수에 이르렀다 할 것이고, 합격발표후 불합격된 사실을 알고 이미 받은 위 금원을 차용금으로 전환하기로 하였다 하여 위 죄의 성립에 소장을 가져온다 할 수 없으므로 이를 전제로 한 논지 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지방법원 1985.11.23 선고 84노560 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심 및 제1심 판결이유에 의하면, 피고인이 전주시 진북동 391-86번지 지하 25평에 전축1대와 스피커 2대를 설치하고 회비등 명목으로 대가를 받고 춤을 가르치거나, 그 장소를 사용하도록 한 사실은 인정되나 위 장소가 경범죄처벌법 제1조 제46호 소정의 "공연하지 아니한 곳"이라는 점을 인정할만한 증거가 없고 오히려 그 거시증거들에 의하면, 피고인은 문화공보부에 사회단체등록을 마친 대한무도예술협회의 전북지부장으로서 전라북도에 사회단체 지부의 등록을 하고 대로변의 상가건물 지하실에 "대한무도예술협회 전북지부"라는 대형간판을 걸어 위 지부의 존재와 활동을 외부에 공개하고 있었고 위 장소 역시 공연한 곳임을 인정할 수 있고 달리 위 장소가 "공연하지 아니한 곳"임을 증명할 만한 증거가 없다하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바 기록과 대조하여 원심이 그와 같은 조치를 취함에 있어 증거의 취사과정을 검토하여 보아도 정당한 것으로 긍인되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이나 공연성에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철	경범죄처벌법 제1조	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고등법원 1985.10.4 선고 85노1524,85감노193 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 사회보호법 제5조 제2항에서 규정하는 보호감호요건으로서의 재범의 위험성은 피감호청구인이 장차 다시 범행을 할 것이라는 상당한 개연성을 의미하고 그 판단의 기준은 피감호청구인의 연령, 환경, 직업, 범죄의 동기,수법, 전과사실, 최후의 전과와의 시간적 간격, 범행의 우발성과 경중, 범행후의 정황등 모든 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 할 것 이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시의 증거에 의하여 피감호청구인에게는 절도전과 9회의 전력은 있으나 피감호청구인은 62세가 넘은 고령자로서 성년이 넘은 아들 5형제가 있고, 출소한 후 장남집에서 기거하면서 농사일을 도와왔으며, 처와 사별한 후 재취한 처마저 가출하여 그 행방을 감추자 처를 찾아 집을 나섰다가 여비가 떨어져 이 사건 범행을 저지르게 되었고 또 이 사건 범행은 최종전과의 형집행을 마친후 5년이 경과한 후에 저지른 범행이고 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있으며 그 장남은 전답 약 5,000평 가량을 소유하고 있고, 피고인이 복역후 출소하면 그를 따뜻하게 모시겠다고 다짐하고 있는 사실등을 참작하면 재범의 위험성은 없다고 판단하고 있다. 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 인정, 판단에는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이나 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없으니 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철	사회보호법 제5조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김성길 【원심판결】 전주지방법원 1985.11.23 선고 84노420 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 소론이 지적하는 증거들은 그 판시와 같은 이유에서 믿을 수 없다하여 배척하고 판시 증거를 종합하여 원판시 사실을 인정한 후 이와 같은 사실에 비추어 사고당시 피고인에게 도로를 가로질러 팽팽히 높게 걸려 있던 전화선이 갑자기 떨어질 것을 예견하여 이를 회피할 업무상 주의의무까지 있다고 할 수 없고 그밖에 이건 사고가 피고인의 과실로 인한 것임을 인정할 증거가 없다하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론의 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기	교통사고처리특례법 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 신교준 【원심판결】 서울고등법원 1985.11.21 선고 85노2382 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수중 90일을 그 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 판단한다. 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거를 기록에 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심 판시 피고인에 대한 범죄사실을 유지한 조치는 정당하게 시인이 되고 피해자의 증언이나 진술이 공소사실에 부합하는 유일한 직접증거라 하더라도 그 증거가 합리적이고 이치에 맞는 내용이라면 이를 유죄의 증거로 한다하여 위법이라고 할 수는 없으므로 원심판결에 소론과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고는 인정되지 아니한다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기	형사소송법 제308조	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 피감호청구인 【원심판결】 서울고등법원 1985.11.6 선고 85노2313,85감노289 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 사회보호법 제5조 제2항 제1호에서 말하는 "형기합계 3년 이상인자"라 함은 확정된 선고형의 합계가 3년 이상인 자를 뜻하는 것이므로 피감호청구인이 3회에 걸쳐 처벌받은 징역형의 형기합계가 3년 이상이 된다면 그 기간중 가석방의 혜택을 받아 실제로 복역한 기간이 3년이 미달된다 하더라도 피감호청구인은 위에서 말하는 "형기합계 3년 이상인 자"에 해당된다 할 것인바( 당원 1983.6.28 선고 83감도113 판결 참조) 일건 기록에 비추어 볼때 원심판결이 위와 같은 취지로 피감호청구인에게 보호감호요건 해당사실을 인정한 조치는 정당하고 거기에 보호감호요건 해당사실을 그릇 인정한 잘못을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승	사회보호법 제5조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박홍우, 정해원 【원심판결】 수원지방법원 1984.4.27 선고 84노153 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다. 건축법 제7조에 의하면, 건축법 제5조 제1항 소정의 허가를 받은 건축물등의 건축공사를 완료한 때에는 건축주는 관할시장, 군수에게 이를 신고하고, 이어 관할시장, 군수는 준공검사를 실시하여 그 검사에 합격되면 건축주에게 준공검사필증을 교부하게 되어있고, 건축법시행령 제5조 제1항, 동시행규칙 제2조 제1항 제2호에 의하면, 건축허가신청에는 각 층 평면도와 같은 설계도서를 첨부하여야 하고, 그 평면도에는 1. 축적 및 방위 2. 각실의 용도 및 면적 3....... 4. 방화구획 및 방화문의 위치 5. 복도......의 위치및 치수 6.......등을 표시하여야 한다. 그러므로 준공검사를 위한 허가받은 건축물의 완공이란, 소유권의 대상이 될 수 있는 독립한 부동산이 되었을 때, 즉 지붕과 주위벽을 갖추고 토지에 정착한 1개의 건축물로서 존재함에 이른 것만으로는 부족하고, 나아가 건축허가상의 설계도서대로 건축하여, 현실적으로 그 건축물 본래의 용도에 따른 사용수익이 가능할 정도로 완성된 것을 의미한다 할 것이다. 2. 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거에 의하면, 이 사건 지하1층, 지상5층 건물은, 주용도를 근린생활시설로 하여 건축허가를 받았고, 그 설계도면에 의하면 각층 각실의 용도를 지하는 다방, 1층은 약국, 완구점, 일용품점, 세탁소, 대중음식점 2층은 조산원, 미장원, 관리소 및 창고, 3층은 사무실 3개, 4층은 태권도장, 5층은 당구장, 기원, 동물병원등의 근린생활시설로하고, 또 각실의 면적, 복도의 위치 및 치수등이 설계되어 있는 사실, 그런데피고인이 1982.8.31경 위 건축물에 대한 준공검사를 할 당시 외관상으로는 위 건축물의 건축공사가 완료되었으나 건축허가상의 설계도면에 따른 각층, 각실의 용도에 맞는 시설(예컨대, 용도구획을 위한 간벽복도등)이 되어 있지 않았던 사실을 넉넉히 인정할 수 있으니 이건 건물은 현실적으로 그 건축물 본래의 용도에 따른 건물은 현실적으로 그 건축물 본래의 용도에 따른 사용수익이 가능할 정도로 완성되었다고 볼 수 없다 할 것이요, 따라서 피고인이 이건 건물에 대한 준공검사보고서를 작성함에 있어, 허가사항과 상위없이 완공되었다라고 한 소위는 허위공문서작성죄에 해당된다 할 것이므로, 제1심판결이나 이를 유지한 원심의 조치에 소론과 같은 사실오인이나 허위공문서작성죄의 법리를 오해한 잘못이 있다할 수 없다. 3. 건축법 제5조 제4항 단서 소정의 경미한 사항의 변경은 허가사항이 아니며, 또한 건축법시행령 제99조 제1항 제1호에 의하면, 건축물의 용도가 근린생활시설인 경우 부표 각항, 각호간의 용도변경(예컨대 1층 약국을 조산원으로, 2층 미용원을 완구점으로 변경)은 허가사항이 아님은 소론과 같지만, 이사건과 같이 당초부터 설계도면에 표시된 각층, 각실의 용도에 맞는 시설을 하지 아니한 경우에는 위와 같은 변경에 해당되지도 아니할 뿐만 아니라, 위와 같은 규정이 있다고 하여, 이건 건물의 준공검사에 당하여 경미한 사항이나, 각실의 용도에 맞는 시설을 하지 아니하여도 무방하다는 결론은 나오지 아니한다 할 것이므로 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 4. 그러므로 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기	건축법 제7조	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 강명훈 【원 판 결】 대구고등법원 1985.12.3 선고 85감노210 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 사회보호법 제8조 제1항 제1, 2호가 정하는 치료감호는 심신장애자로서 형법 제10조 제1항의 규정에 의하여 벌할 수 없는 자가 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범하거나 형법 제10조 제2항의 규정에 의하여 형이 감경되는 자가 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정하는 때에 과하는 것이므로 그 범하는 죄는 그 심신장애의 원인이 되는 병적 심신상태로 인하여 저질러져야 하고 심신장애와 관계없이 죄를 범하였을 때에는 치료감호를 과할 수 없다 고 풀이하여야 할 것이다. 따라서 원심이 유지한 제1심판결이 이와 같은 취지에서 사회보호법 제8조 제1항 제2호에 따라 치료감호에 처할 경우에는 재범의 위험성이 있어야 하고 이 때의 재범의 위험성은 피감호청구인이 다시 심신미약의 상태를 일으켜 범행을 저지를 상당한 개연성이 있어야 한다고 전제하고 피고인이 정신병적인 간질성 인격장애를 나타내는 상태에 있었기는 하나 피감호청구인은 간질증상이 나타난 이래 과거 7-8년동안 간질발작으로 인하여 어떠한 충동적 범행도 저지른 일이 없을뿐만 아니라 이 사건 감호청구서 기재 범행도 간질증세 발작중 또는 그로 인한 1-2시간 동안의 후유의식장애 상태에서 이루어진 것이라고 볼 수 없고 이는 피감호청구인이 간질증세로 가정과 이웃 그리고 사회로부터 버림받고 멸시당하여 이로 인한 심적 갈등이 심화되고 또 열등감에 사로잡혀 나타낸 형상에 지나지 않는다고 하여 이 사건 치료감호청구를 기각한 조치는 정당하고 이에 소론과 같은 위법사유 있음을 가려낼 수가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승	사회보호법 제8조 제1항	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 황공열 【원심판결】 서울고등법원 1985.11.13 선고 85노2380,85감노297 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수중 90일을 그 보호감호기간에 산입한다. 【이 유】 피감호청구인 및 변호인의 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면, 이 사건 보호감호요건이 된 범죄사실은 피고사건에서 확정한 범죄사실과 같은 내용으로서 피고사건의 판결이 상고의 제기가 없어 확정되었음을 알 수 있으니 그 사실의 확정과정에 증거조사 절차상의 위법이있다는 이유를 내세워 보호감호요건으로서의 범죄사실의 인정이 잘못된 것이라고는 다툴 수 없는 것이므로 같은 사유의 상고논지는 받아들일 수 없다. 2. 사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 전과 및 재범요건을 충족한 자에 대하여는 별도로 재범의 위험성이 있음을 입증할 필요도 없고 반증을 들어 재범의 위험성을 부인하는 것도 허용되는 것이 아니므로( 당원 1983.2.22 선고 82감도680 판결 참조)원심이 피청구인의 재범의 위험성에 대하여 심리판단하지 아니한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후 보호구금일수중 일부를 보호감호기간에 산입하기로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기	사회보호법 제5조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원 판 결】 서울고등법원 1985.10.30 선고 85노2528 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 위조변조 허위작성된 문서의 행사죄는 이와 같은 문서를 진정한 것 또는 그 내용이 진실한 것으로 각 사용하는 것을 말하는 것이므로 그 문서가 위조, 변조, 허위작성되었다는 정을 아는 공범자등에게 제시, 교부하는 경우등에 있어서는 행사죄가 성립할 여지가 없는 것이다. 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면 피고인은 공소외 박명불상자로부터 1건당 금 1,000,000원을 주겠다는 조건으로 가공인물 또는 철거대상지역에 실제로 거주하지 아니하는 사람 등을 철거대상 무허가 건물의 소유자인 것처럼 꾸며 철거보조금지급신청 및 서울특별시건립 공동주택입주신청에 필요한 철거확인원, 인감증명서, 주민등록표 등을 위조하여 공범관계에 있는 공소외 박명불상인에게 교부하였다는 것이므로 이는 위 문서등이 위조 또는 허위 작성된것이라는 것을 아는 위 공소외인에게 교부한 것으로 행사죄가 성립할 여지가 없다. 소론은 이 사건에서와 같이 공무원이 청탁에 의하여 허위공문서등을 작성발행한 경우에는 그 청탁자가 필요시 필요로 하는 상대방에게 진정한 공문서로 행사하리라는 정을 알고 있었다고 볼 것이므로 위 청탁자가 이 문서를 행사하였을때는 발행자는 그 행사죄등의 죄책을 면할 수 없다는 취지이나 이 사건 공소사실은 위조 또는 허위작성된 위 문서등을 위 공소외인에게 교부하여 행사하였다는데 있음이 명백하고 위 공소외인이 이들 문서를 행사한 점에 관하여서는 아무런 논급이 없어 논지는 도시 따져볼 이유 조차 없는 것이라 하겠다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승	형법 제229조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원 판 결】 청주지방법원 1985.11.22 선고 85노109 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 일건 기록에 의하여, 원심거시의 증거를 살펴보면, 피고인이 서울특별시 강남구 역삼동에 있는 목화건축연구소라는 이름의 건축사 사무실을 폐쇄하고 새로 충청북도 관내에 사무실을 이전 개설하려는 준비단계에서 이 사건 설계 의뢰를 받아 서울사무소에서 설계도면을 작성한 것은 이미 등록된 서울사무소의 영업행위를 위한 수주행위에 지나지 아니하여 이를 건축사법 소정의 등록을 하지 아니하고 건축사의 업무행위를 한 경우에 해당하지 않는다고 판시한 원심조치는 정당하고 이에 소론 건축사법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 등록된 건축사사무소의 소재지 이외에서의 건축사업무행위를 금하는 규정이 없는 건축사법등 관계법령에 비추어 볼때 등록에 관한 건설부장관의 권한이 시.도지사에게 위임되었다거나 면허대여등을 금하는 등 감독을 철저히 하고있다는 등의 사정만으로서는 서울특별시에 건축사사무소를 등록한 피고인의 이 사건 공소사실이 무등록업무에 해당한다고 할 수 없으므로 상고논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승	건축사법 제25조, 제39조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지방법원 1985.11.28 선고 85노557 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록에 의하면, 이 사건 공소사실은 피고인은 한국학력개발원 광주지사를 운영하면서 위 개발원에서 초등학생용 일일공부용 일일공부 학습문제지를 1983.4.1부터 1984.8.15까지 공소외 박 병규등 10,000여명에게 구독계약형식으로 판매 배부하였다가 이를 다시 회수하여 위 문제지에 색연필로 정오를 표시하여 채점한 후 재배부함으로써 과외교습을 하였다는 것이나, 사설강습소에 관한 법률 제2조 제2항이 규정하는 과외교습의 정의와 과외교습금지의 입법목적에 비추어 보면 피고인의 위와 같은 행위는 같은법 제8조 제1항에서 금하는 과외교습에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주	사설강습소에관한법률 제8조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지방법원 1985.11.9 선고 85노572 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 먼저 직권으로 살핀다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1983.5. 일자미상경 개발제한구역인 경기도 시흥군 과천면 문원리 소재 피고인 소유의 127.1㎡ 주택중 지하부속사 28.7㎡를 점포로 용도변경하였다고 인정하고 건축법 제56조 제1항 제1호, 제5조 제2항 제1호를 적용하여 피고인을 벌금형에 처한 1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 벌칙규정인 건축법 제56조는 이 사건 위반행위 후인 1984.12.31 법률 제3766호로 개정이 되었는바, 행위시법인 개정전 규정에 의하면 100만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있고 재판시 법인 개정후의 현행규정에 의하면 200만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있으므로 형법 제1조의 규정에 의하여 행위시법인 개정전 규정을 적용하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 이를 간과하여 만연히 현행규정을 적용한 1심판결을 그대로 유지함으로써 법률의 적용을 그르친 위법을 하고 있으니 이 점에서 파기를 면치 못한다. 2. 다음 피고인의 상고이유를 본다. 1심판결이 적용한 건축법 제5조 제2항 제1호는 바닥면적의 합계가 30㎡ 이내의 증축, 개축, 재축 또는 대수선을 할 경우에 미리 시장 또는 군수에게 신고하도록 규정하고 있고 같은법시행령 제2조 제2내지 4호 및 제6호는 증축, 개축, 재축 및 대수선의 정의를 규정하고 있는바, 1심판결은 피고인이 지하부속사 28.7㎡를 점포로 용도변경하였다고 판시하고 있을 뿐이어서 이것이 증축, 개축, 재축 또는 대수선중 어느 경우에 해당하는 것인지 분명치 않을 뿐아니라 기록을 살펴보아도 그 어느경우에 해당한다고 볼만한 뚜렷한 증거가 없다. 만일 1심판결이 건축법 제48조의 규정에 의하여 건축물의 용도변경행위를 건축물의 건축으로 보고 건축법 제5조 제2항 제1호를 적용한 것이라면 판결이유에서 위 건축법 제48조의 적용을 명시하지 아니한 잘못이 있을 뿐아니라, 1심이 채용한 증인 김봉식의 증언에 의하면, 설계상 주택에 셧터문을 하였기 때문에 점포로의 용도변경으로 보고 고발조치를 한 사실이 인정되는바 그 장소의 구조와 이용상황등을 구체적으로 알아봄이 없이 단지 셧터문을 달았다는것만으로 점포로 용도변경한 것이라고 단정할 수는 없으니, 이 점에서도 이유불비와 심리미진의 허물이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창	건축법 제48조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박승서 【원심판결】 서울고등법원 1985.11.22 선고 85노2336 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심이 인용한 제1심판결의 거시증거들을 기록에 의하여 살피건대, 피고인이 이 사건 범행당시 심신미약의 상태이었으며 심신상실의 상태에 이르지 아니하였다고 본 원심의 조치는 정당하다고 시인되며 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 또 원심이 확정한 사실에 의하면 피고인은 격분하여 피해자 1을 살해할 것을 마음먹고 밖으로 나가 웃방 마루밑 못그릇에 놓여있던 낫을 들고 들어오려고 하였으나 피해자 2 등이 이를 제지하자 그틈을 타서 피해자 1이 뒷문으로 도망을 하여 살인의 목적을 이루지 못하여 미수에 그쳤다는 것이므로 피고인이 낫을 들고 피해자 1에게 접근하므로써 살인의 실행행위에 착수하였으나 피해자 2 등의 제지로 장애미수에 그쳤다고 본 원심의 조치는 정당하며 거기에 소론과 같은 미수범에 관한법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다. 2. 양형부당의 점에 관하여는 양형조건이 되는 제반사정을 기록에 의하여 살펴보아도 피고인에 대한 양형이 심히 부당하다고는 인정되지 아니하므로 논지 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다. 대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기	형법 제254조, 제255조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 장준택 【원심판결】 인천지방법원 1985.11.14 선고 85노605 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제355조 제2항에 규정하는 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 자기 또는 제3자를 위한 재산상 이득의 의사를 가지고 그 임무에 위배한 행위를 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 배임죄의 구성요건의 하나로서 타인의 사무를 처리하는 자에게 그 임무에 위배한 행위가 있어야 하고 그 타인사무처리자에게 자기의 행위가 그 임무에 위배한다는 인식이 있어야 할 것이며 이러한 인식이 없을 때는 배임죄의 고의를 저각하게 된다 할 것인 바, 기록에 의하여 원심판결을 검토하여 보면 원심이 이 사건 임야는 피고인의 문중인 장씨문중과 반씨문중이 공동으로 매입하여 피고인의 조부인 공소외인 명의로 소유권이전등기를 경료하여 둔 것인데 피고인이 상속을 원인으로 하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 그 임야에서 산출되는 송이버섯의 채취권을 금 900,000원에 매각처분한 사실은 인정되나 피고인이 송이버섯 채취권 매각당시에 그 자신이 위 명의수탁자의 지위를 승계한 타인의 사무를 처리하는 자이고 위 매각행위가 그 임무에 위배된다는 인식이 있었다고 인정함에 족한 증거가 없다하여 배임죄의 범의가 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 원심의 그 증거취사과정에 채증법칙위배의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철	형법 제355조 제2항	형사
【피고인 겸 피감호청구인】【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 강장환 【원심판결】 서울고등법원 1985.11.28 선고 85노2695,85감노337 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수중 30일을 징역형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 국선변호인의 상고이유에 대하여, 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하면 피고인의 이 사건 범행이 상습적으로 이루어진 것임을 넉넉히 인정할 수 있으므로 피고인의 이 사건 범행이 우발적 범행으로서 상습성을 인정할 수 없다는 전제에서 하는 논지는 이유없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여, 생태적 또는 습성적으로 동종 또는 유사한 죄를 반복할 위험성이 있는 실형전과자에 대한 앞으로의 범죄예방 및 교화조치로서 하는 보호처분을 형벌과 별도로 이와 병행하여 한다 하여 일사부재리의 원칙 또는 법률불소급의 원칙에 위배된다고 할 수 없으므로( 당원 1983.6.28 선고 83도1070, 83감도208 판결참조) 논지 또한 이유없다. 3. 따라서 상고를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승	사회보호법 제1조, 헌법 제12조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 청주지방법원 1985.11.8 선고 85노350 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다. 원심판결은 피고인의 원심 및 당심 법정에서의 공소사실에 부합하는 각 진술 및 사법경찰관 사무취급작성의 이 용근에 대한 진술조서의 기재를 종합하여 피고인이 공소외 인과 합동하여 판시일시에 충주시 불상길가에 지나는 성명불상인이 들고가는 현금 18,000원이 들어 있는 손가방 1개를 낚아채어 절취한 사실을 인정하고 있다. 자백에 대한 보강증거는 피고인의 임의적인 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 정도면 직접증거이거나 자백한 범죄사실과 직접, 간접으로 관련이 있는 정황증거라도 족하다 할 것인바 기록에 의하면, 위 이용근에 대한 진술조서는 동인이 1985.4.30.22:00경 성남시 태평동 자기집 앞에 세워 둔 경기 8가4126호 파란색 봉고화물차 1대를 도난당하였다는 내용 뿐이고 피고인은 법정에서 위 봉고차의 절취사실을 시인하고 있어 위 이용근에 대한 진술조서의 기재는 피고인이 위 봉고차의 절도사실의 자백에 대한 보강증거는 될 수 있다 할 것이나 피고인이 위 차를 타고 충주까지 가서 이건 범행을 하였다는 자백은 그 차량을 범행의 수단, 방법으로 사용하였다는 취지가 아니고 피고인이 범행장소인 충주시에 가기 위한 교통수단으로 이용하였다는 취지에 불과하여 이 사건 절도사실과는 직접적으로나 간접적으로 아무런 관계가 없다 할 것이니 위 이용근의 차량의 도난사실의 진술조서의 기재는 이 사건 피고인의 자백에 대한 보강증거는 될 수 없다할 것이다. 그렇다면 이 사건에 대한 피고인의 자백은 피고인에게 불이익한 유일한 증거라 할 것이고 달리 이를 보강할 증거가 없다 할 것임에도 이를 보강증거로 보아 유죄로 인정한 원심조치는 보강증거에 대한 법리를 오해하고 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 파기를 면치 못한다. 같은 취지의 논지는 이유있다. 따라서 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기	형사소송법 제310조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고등법원 1985.11.21 선고 85노2255 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은 직권으로 공문서변조죄는 변조한 공문서 자체를 진정한 것으로 행사할 목적 아래 그 기재내용을 변개한 경우에 성립하는데 증거에 의하여 피고인은 공소외 1의 의사면허증(보건사회부장관 명의)의 공소외 1 사진 위에 피고인의 사진을 떨어지지 아니할 정도로 풀을 약간 칠해 붙혀 이를 전자복사기에 넣어 면허증 사본을 복사한 다음 다시 피고인의 사진을 뗀 다음 면허증 원본은 집에 둔 다음 위 복사한 면허증 사본을 공소외 1 명의로 의료기관개설신고용으로 제출하고 이를 피고인이 운영하던 병원벽에 위 복사본을 걸어놓은 사실을 인정한후 피고인의 위 소의는 위 면허증 사본을 행사할 목적으로 사본을 제작한 것이지 면허증 원본을 행사할 목적은 없었던 것이라하여 무죄를 선고하고 있는 바, 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 시인되고, 원심이 배척하지 아니한 사법경찰관 작성의 김현기에 대한 진술조서(기록 제128정 이하)에 "피고인이 접수시킨 공소외 1명의로 된 의료기관 개설신고와 의사면허증원본등을 검토 확인하고 대조필날인을 하였다."는 진술기재가 있고 이는 1984.4.14. 15:00경 접수한 신고서와 의사면허증이라는 것이나 이는 이 사건 공소사실, 검사작성의 피고인 및 공소외 2에 대한 피의자 신문조서와 의료기관 개설신고필증(수사기록 제263정 1983.2.15 발행되고 그 2년여 이후인 1985.5.16 원본대조필로 되어 있다)의 기재 등에 비추어 믿을 수 없거나 이 사건 사본한 면허증의 원본 그 자체는 아님이 분명하다 할 것이니 위와 같은 원심인 정에 채증상의 위법이나 공문서변조죄의 법리를 오해한 위법은 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기	형법 제225조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원 판 결】 청주지방법원 1985.12.6 선고 85노346 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결을 일건 기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고인은 공소외 강성태에 대하여 채권을 가지고 있어 이의 변제를 받기까지는 보관중인 이 사건 전자오르겐등 물건을 반환할 수가 없다고 이를 유치한 사실을 확정하고 따라서 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 단정할 수 없다하여 무죄의 선고를 한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고 이에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 횡령죄에 있어서의 이른바 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권한없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하는 것이므로 비록 그 반환을 거부하였다고 하더라도 그 반환거부에 정당한 사유가 있어 이를 소외인에게 반환하지 않은 사실만으로는 피고인 에게 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없으므로 상고논지는 그 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승	형법 제355조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(82고합740,801,870호, 83고합33(병합), 83고합291 판결) 【주 문】 원심 각 판결을 파기한다. 피고인을 판시 제1 및 제3 내지 14의 죄에 대하여 징역 2년 및 벌금 60,000,000원에, 판시 제2의 죄에 대하여 징역 2년 6월 및 벌금 120,000,000원에 각 처한다. 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 돈 200,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 판시 제1 및 제3 내지 14의 각 죄에 대한 징역형에 산입한다. 다만 이 판결확정일로부터 4년간 위 각 징역형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실중 1978년도의 소득세 및 방위세 합계 23,033,173원, 1979년도의 소득세 및 방위세 합계 110,600,732원을 각 포탈하였다는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 점은 각 무죄. 【이 유】 1. 항소이유 가. 83노690호에 관하여, (1) 피고인의 항소이유의 요지는 다음과 같다. (가) 원판시 제1,2의 각 범죄사실에 대하여 첫째, 사채이자 소득신고는 원천징수의무자인 채무자가 하는 것이고, 채권자인 피고인에게는 신고의무가 없고, 둘째, 피고인이 이자소득의 일부를 가명의 예금구좌에 입금시킨 사실만으로는 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈한 경우에 해당하지 아니하고, 게다가 1978.7.20.이후에는 가명의 예금구좌로 거래한 사실이 없으며, 세째 사채의 많은 경우 그 담보로서 가등기까지 경료한 후 거래함으로써 과세자료를 은폐한 경우도 아니고, 네째, 원판시의 사채이자소득중에는 이자가 아닌 부분도 포함되어 있고, 또 원금을 은행으로부터 대출받아 빌려줌으로써 적어도 은행금리는 피고인의 소득이 아니므로 공제되어야 하는데도 원심이 위 각 범죄사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결의 결과에 영향을 미친 심리미진으로 인한 사실오인내지는 조세포탈에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이고, (나) 원판시 제3,4의 각 범죄사실중 양도소득세 포탈부분에 대하여, (명칭 생략)주택에 매도한 토지에 대하여는 매매계약당시 매수인이 그 양도소득세를 부담하기로 하였는바, 그 매수인이 자신의 편의에 따라 중도금일자등을 변경하였을 뿐이며, 또 (명칭 생략)주택에 매도한 토지에 대하여는 토지구획정리조합담당자의 지시에 따라 매수일자를 기재하였을 뿐으로 피고인에게는 모두 조세포탈의 범의가 없었는데도 원심이 위 각 양도소득세를 포탈한 것으로 인정하였으니 원심판결에는 판결의 결과에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이며 (다) 원판시 제9,10,11의 각 범죄사실에 대하여, 피고인이 그 딸과 동명이인인 공소외 1을 위하여 인감증명서와 주민등록증등본의 각 해당란을 대필해 주었을 뿐, 그 밖의 사실은 피고인으로서는 모르는 것인데도 그 각 범죄사실에 대하여도 유죄로 인정한 원심판결에는 판결의 결과에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, (라) 원판시 제12의 범죄사실에 대하여, 피고인이 피해자의 세무조사로 피고인 앞으로 부과된 세금에 대하여 심사청구를 하였다가 주위의 권유로 위 세금부과에 승복하고 세금을 납부함에 있어서 이를 통보하러 피해자의 집에 찾아간 것으로 당시 늦게 귀가한 피해자와 약 5분정도 대화를 나눈 사실 밖에 없는데도 위 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 것이며, (마) 그렇지 않다고 하더라도 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. (2) 변호인 공소외 2의 항소이유의 요지는 다음과 같다. (가) 원판시 제1,2의 각 범죄사실에 대하여, 피고인은 사채이자소득에 대하여는 소득세법 제142조, 제143조에 의하여 이자소득을 지급하는 각 채무자에게 그 소득세에 대한 원천징수 및 납부의무가 있고, 이자소득을 지급받은 피고인에게는 그 신고 및 납부의무가 없는 것이라고 오해하여 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하였을 뿐이고, 은행거래에 있어서 실명제가 실시되지 아니하였던 당시로서는 가명으로 예금구좌를 개설하고 예금거래를 하는 것이 일반관행이었으므로 가명의 구좌에 이자소득의 일부를 입금시킨 것만으로는 조세포탈을 목적으로 사기 기타 부정한 행위를 하였다고 단정할 수 없으며, 또한 다른 가명구좌도 있었는데도 하필 "김열"이란 가명구좌만이 이자소득의 은폐를 위한 것이었다고 할 수 없다. 그리고 피고인이 각 사채에 대하여 그 담보로 가등기를 설정한 후 대출한 점으로 보아도 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 행위를 한 바 없으며, 세무공무원의 과세소득 유무에 대한 질문에 대하여 단순히 소득이 없다고 추상적으로 답변한 것이 사기 기타 부정한 행위에 해당하지 아니한다. 뿐만 아니라 사채 중에는 피고인 본인의 자금외에도 제3자로부터 위탁받은 돈이 포함되어 있어 그 부분에 대한 이자소득은 피고인의 소득에 귀속될 수 없으며, 원심이 인정한 이자소득중에는 일시 소액의 원금을 정의에 못이겨 이자없이 융통해 주었다가 곧 원금으로 입금된 부분도 있고, 또 피고인의 명의로 은행으로부터 돈을 빌려간 부분도 있는 바, 그 경우 채무자로부터 받은 이자소득에서 은행금리로 지급된 부분은 공제되어야 한다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 각 범죄사실에 대하여 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 심리를 미진하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고, 조세범처벌법과 특정범죄가중처벌등에 관한 법률등의 해석적용을 그르침으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, (나) 원판시 제3,4의 각 번죄사실에 대하여, 위 각 범죄사실에 대하여는 세무공무원의 고발없이 공소가 제기된 것으로 공소기각이 되어야 하고, 또한 3인 공유의 토지에 대하여는 그 양도소득세 및 방위세 3분의 1씩 균등할 것인 바, 피고인에게 부과된 세액이 다른 공유자의 그것보다 과중한데도 원심이 위 각 범죄사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결의 결과에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 것이며, (다) 원판시 제12 범죄사실에 대하여, 피고인이 당일 피고인에 대한 세무사찰담당자인 피해자를 그의 집으로 방문하여 피고인에 대한 세무사찰을 중지하여 주면 부과된 세금을 전액 납부하고 하등의 이의를 하지 아니할 뜻을 전하고 애원하러 간 처지였으므로 그에게 하등 협박을 할 이유가 없었고 또 실지로 협박한 사실이 없는데도 원심이 그 범죄사실도 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 증거의 가치를 잘못 판단하여 채증법칙을 위반함으로써 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, (라) 그렇지 않다고 하더라도 피고인이 고령으로서 그동안 사회에 봉사한 업적, 이 사건에 관련된 납세고지에 순응하여 조세를 모두 납부한 점, 범행후 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 사정등에 비추어 피고인의 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이다. (3) 국선변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있고 둘째, 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이다. (4) 검사의 항소이유의 요지는 다음과 같다. (가) 1980년도의 이자소득세 및 방위세포탈에 대한 무죄부분 피고인은 1980년도의 종합소득을 관할세무서에 신고함에 있어 피고인이 경영하는 (명칭 생략)여관에 대한 사업소득 9,695,697원만을 신고하고 이자소득을 신고하지 아니한 것 그 자체가 이자소득에 대한 조세포탈을 위한 적극적인 행위로 해석하여야 한다. 원심은 조세포탈의 경우 작위범만을 인정하는 듯한 설시를 하고 있으나, 조세포탈범은 조세포탈의 고의를 가진 이상 작위이든 부작위이든 모두 성립하며, 그리고 1981.7.8. 대구지방국세청 직원 공소외 3이 피고인에 대하여 이 사건 공소사실에 포함되어 있는 공소외 4의 남편 공소외 5에게 사채를 주고 이자를 받은 것이 있느냐고 구체적으로 질문하였으나, 이에 대하여 피고인이 이자소득이 없다고 답변하였는바, 이는 세무당국의 조세부과징수를 방해하는 적극적인 행위에 해당한다. 그럼에도 불구하고 원심은 조세범처벌법에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 것이고, (나) 안동시 천리동 (지번 생략) 대지 474.7평 지상의 (명칭 생략)상가 아파트 건축분양사업(아래에서는 (명칭 생략)아파트사업이라고만 한다)으로 인한 부가가치세, 소득세 및 방위세포탈에 대한 무죄부분. 첫째, 원심은 (명칭 생략)아파트사업은 처음부터 피고인과 공소외 6이 동업한 것이라고 판시하고 있으나, 그 사업은 처음부터 피고인의 단독사업이고, 위 공소외 6과의 동업은 형식에 불과하다. 피고인이 1980.6.18. 위 대지를 그 소유자인 공소외 7로부터 대금 1억 7천만원에 매수한 후, 그 매매대금도 피고인이 직접 매도인에게 지급하고, 그 건축설계도 피고인이 직접 대구합동건축사무소에 의뢰하면서 설계비 돈 5,000,000원을 지급하였으며, 같은해 8.19. 피고인 경영의 (명칭 생략)여관에서 피고인과 건축하청업자인 조기송사이에 위 건축공사에 대한 시공계약서가 체결되었고, 그후 공사진척에 따라 피고인이 위 조기송에게 공사금을 지급하였으며, 위 공소외 8은 공사완료후 1981.8.14. 피고인에게 내용증명으로 공사금 미지급부분을 청구하였다. 그리고 1980.7.19. 피고인과 공소외 6 사이에 작성된 약정서에 의하면, "공소외 6은 위 천리동 대지 및 그 지상의 (명칭 생략)상가아파트가 피고인의 소유임을 확인한다. 위 대지에 공소외 6 명의로 소유권이전등기된 것은 명의신탁이며, 피고인이 언제든지 위 명의신탁의 해제를 요청할 시는 공소외 6은 즉시 소유권이전에 필요한 일체의 서류를 해 주기로 확인하고, 위 상가아파트 입주자들 청약을 받음에 있어 입주청약행위는 공소외 6이 하되, 매일 그 상황을 피고인에게 보고하고 현금은 즉시 은행에 입금시키며, 현금출납은 피고인의 승인없이 공소외 6이 출납한 행위는 효력이 없으며, 위 토지매입과 건축공사에 지불된 금액은 지불일로부터 월 4푼의 비율에 따라 투자이익금을 매월 최우선 공소외 6이 지급하고, 이 공사수행에 필요한 경비를 지불코저 할 때는 사전에 피고인의 승인을 받아야 하고, 승인을 받지 못하면 무효이며, 아파트 및 상가매매대금으로 토지매입대금과 이자, 공사비를 최우선 지불하고 기타 소요된 비용을 정산하고 순이익금은 피고인과 공소외 6이 동일하게 분배하기로 확약한다."고 되어 있는바, 위 사업이 동업관계에 있다고 하려면 사업개시당시 그 사업자금출자내역과 비율이 있어야 하는데 공소외 6의 출자금이 전혀 없으며, 또 출자비율에 대응하는 각자의 권한이 있어야 하는데 그 사업에 대한 모든 권한은 피고인에게만 있고, 그 밖에 피고인 주장의 1980.11.5. 동업탈퇴시에 정산절차가 없는 점 등으로 보아도 위 사업은 피고인의 단독사업이고, 위 약정서 말미의 이익분배는 위 공소외 6에 대한 사업관리인으로서의 일의 성과에 따른 실적급료를 약정한 것에 불과하다. 둘째, 원심은 1980.11.5. 피고인이 (명칭 생략)아파트 사업의 동업에서 탈퇴하였다고 판시하고 있으나, 1981.6.3.에 대구지방국세청에서 피고인에 대한 세무조사가 착수되자 조세포탈목적으로 1981.6.19. 피고인이 위 동업을 1980.11.5.자로 파기한다는 내용의 합의서를 소급하여 허위로 작성한 것이다. 1981. 1.부터 그해 6월까지 사이에 피고인이 그 아들인 공소외 9와 공소외 10을 공사현장에 보내어 잔무처리케 하였고, 그리고 1981.6.17.과 18. 양일간에 걸쳐 위 공소외 10이 분양금으로 받은 돈 6,000만원을 피고인 관리의 구좌에 송금까지 한 사실이 있다. 피고인은 1981.3.경 돈 4,100만원을 위 공소외 6에게 차용하여 준 후 이를 회수한 것이라고 하나, 그 이자지급사항이 별도로 약정되어 있지 않은 것으로 보아 이는 추가투자로 보아야 한다. 따라서 원심은 사실을 오인하고 증거의 취사선택을 잘못한 채증법칙위배의 잘못을 저질렀다는 것이다. (다) 피고인이 이 사건 범행을 시종 부인하고 있어 개전의 정이 없고, 공문서위조 등으로 재산상의 피해를 넘어 국가의 공신력을 실추시킨 점은 엄벌해야 하며, 그밖에 범행의 수단, 방법, 그 죄질등에 비추어 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 나. 83노1046호에 관하여, 피고인 및 그 변호인의 각 항소이유의 요지는 피고인이 범행후 진심으로 깊이 뉘우치고 있고, 또 그 범행으로 인하여 별다른 피해가 없는 점, 그 밖에 피고인의 범행, 경위 등에 비추어 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 83노690호의 원판시 제1,2 각 범죄사실( 대구지방법원 82고합740호 공소장변경신청서의 제1,2 각 공소사실)에 대한 피고인과 변호인들의 각 항소이유중 사실오인 내지 법리오해에 관한 항소이유와 위 공소장변경신청서의 제3공소사실중 1980년도의 이자소득세 및 방위세포탈부분에 대한 검사의 항소이유를 아울러 살핀다. 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여 "피고인은 채무자에게 현금을 빌려주고 고리의 이자를 받는 속칭 "사채놀이"를 한자로서 그 이자소득을 관할세무서에 신고하여 이에 대한 소득세 및 방위세를 납부하여야 함에도 피고인 본인 또는 아들 공소외 9 명의로 은행과 구좌를 개설하였을 뿐 아니라, 대구은행 (명칭 생략)지점에 가명인 "김열"(1978.4.1. 개설, 공소외 27, 48 명의의 인장으로 계출 및 계인)과 "김열"(1978.4.1. 개설, 공소외 48명의의 인장계출)명의를, 국민은행 (명칭 생략)지점에서 역시 가명인 "김순희(1977.11.3. 개설, 공소외 38, 48, 김순원 명의의 인장으로 계출 및 계인)명의로 각 비밀구좌를 개설하여 재산을 분산 및 은폐시키고 채무자들로부터 받은 이자를 위 구좌에 입금시키는 방법으로 이자소득을 얻었음에도 피고인이 경영하는 (명칭 생략)여관에 대한 소득만 세무관서에 신고함으로 사기 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈할 마음을 먹고, ① 1978.10.1. 대구 남구 대명동 (지번 생략) 소재 피고인집에서 채무자 공소외 11에게 금 30,000,000원을 월 3부의 이자로 빌려주고 다음달인 11.1. 이자 900,000원을 받는등 같은장소에서 별지 1 기재와 같이 채무자 공소외 11 외 6명에게 21회에 걸쳐 금 415,000,000원을 빌려주고 이에 대한 이자 30,595,000원을 취득하고도 1979.5.말까지 관할세무서에 종합소득세확정신고시에 피고인이 경영하는 대구 남구 대명동 (지번 생략) 소재 (명칭 생략)여관에 대한 사업소득 1,757,000원만 있는 것으로 과소신고하고, 1981.6.경 대구지방국세청에서 피고인에 대한 이자소득에 대한 세무조사시 위 이자소득은 전혀 없다고 허위 답변하는등 조세부과를 불능 또는 현저히 곤란하게 하여 1978년도 소득세 19,194,311원, 방위세 3,838,862원, 계 23,033,173원을, ② 1979.1.1.위 공소외 11에게 빌려준 30,000,000원에 대한 이자 900,000원을 받는등 별지 2 기재와 같이 공소외 11 외 7명에게 45회에 걸쳐 금 1,207,000,000원을 빌려주고, 이에 대한 이자소득 133,204,000원을 얻었음에도 1980.5.말까지 관할세무서에 종합소득세확정신고시에 위 (명칭 생략)여관에 대한 사업소득 5,634,000원만 있는 것으로 과소신고하는 등의 사기 기타 부정한 방법으로 1979. 소득세 92,167,277원, 방위세 18,433,455원, 합계 110,600,732원을 각 포탈한 것이다"라는 각 공소사실을 그대로 유죄로 인정하는 한편 위 제3의 공소사실중 "피고인은 채무자 공소외 12에게 금 25,000,000원을 빌려주고 1980.1.16. 이자 875,000원을 취득하는등 별지3기재와 같이 18회에 걸쳐 금 467,000,000원을 빌려주고 이에 대한 이자소득 36,995,000원을 얻었음에도 1981.5. 관할세무서에게 종합소득세확정신고시에 피고인이 경영하는 (명칭 생략)여관에 대한 사업소득 9,695,677원만 있는 것으로 관할세무서에 과소신고하는 등의 사기 기타 부정한 방법으로 위 이자소득에 대한 1980년도 종합소득세 21,363,811원 및 그 방위세 4,472,774원을 포탈한 것이다"라는 공소사실부분에 대하여는 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈하였다고 볼 증거가 없으므로 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 이를 배척하였다(포괄일죄의 일부로서 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니하였다) 살피건대, 원심거시의 해당 증거들에 의하면, 사채로 인한 이자소득내역이 해당년도별로 공소사실 기재내용과 같고, 피고인으로서는 종합소득확정신고시에 공소사실기재의 각 년도에 따른 피고인 경영의 (명칭 생략)여관에 대한 사업소득만 신고한 사실은 쉽사리 인정되나, 조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 사기 기타 부정한 행위라함은 조세포탈의 의도를 가지고 그 수단으로서 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위가 있음을 의미하는 것이고, 이러한 행위가 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 과세표준을 과소신고하여 이에 대한 조세를 납부하지 아니한 사실은 부정행위에 해당하지 아니한다고 할 것인바, 이 사건 공소사실에서 위 부정행위에 해당한다고 설시한 것으로 볼 수 있는 부분을 차례대로 본다. 첫째, 이자소득을 피고인 본인 및 그 아들인 공소외 9와 여러 가명의 구좌로 예금거래를 하였다는 점에 대하여 보건대, 당심공판기록에 매어진 공소외 3 작성의 진술서의 기재, 대구지방검찰청 82형 27441, 29128 수사기록의 검사가 작성한 공소외 3에 대한 진술조서(338 내지 349면)의 진술기재, 위 공소외 3 작성의 인별, 연도별 사채이자 수입명세(10 내지 26면), 한일은행 (명칭 생략)지점의 피고인 당좌예금원장(84 내지 115면), 국민은행 (명칭 생략)지점의 피고인 당좌계정원장(116 내지 151면), 대구은행 (명칭 생략)지점의 피고인 당좌계정원장(152 내지 197면), 같은 지점의 "김열", "김일"명의의 각 보통예금원장(198 내지 210면)의 각 기재에 의하면, 피고인이 이 사건 당시 국민은행 (명칭 생략)지점, 대구은행 (명칭 생략)지점, 한일은행 (명칭 생략)지점 등에 각 자신의 당좌구좌를, 대구은행 (명칭 생략)지점에 "김열" "김일"로 된 가명의 보통예금구좌를 개설거래하였고, 이 사건 이자소득이 "김일"로 된 구좌를 제외한 위 각 구좌에 입금된 사실은 인정되나 사람에 따라서는 그 자신의 편의나 은행측의 권유로 여러은행과 거래할 수도 있고, 또 그의 자금을 어느구좌에 입금시키든 이를 나무랄 수는 없는 이치이고, 또한 이 사건 당시는 금융실명거래제가 거론되기 이전으로 가명 내지 무기명예금이 일반화되어 있었으며(금융실명거래에 관한 법률은 1982.12.31.공포되었다), 한편 위에 든 증거들에 의하여도 위 가명구좌에는 이자소득이 아닌 다른 자금도 입출금되었으며, 이 사건 이자소득중 1978, 1979년도분은 거의 위 은행들의 각 실명구좌와 위 "김열"명의의 가명구좌에 입금된 것으로 실명구좌를 통한 입금액이 훨씬 많고, 1980년도분은 전부 실명구좌에만 입출금되었으므로 위 가명구좌에 따른 거래를 특별히 문제삼을 수는 없다. 따라서 이자소득이 여러은행의 당좌나 가명의 예금구좌에 분산입금되었다고 하여도 그 자체만으로는 조세를 포탈하기 위한 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 할 수는 없다. 둘째, 이자소득을 얻고도 종합소득세확정신고시에 (명칭 생략)여관에 대한 사업소득만 신고하였다는 점에 대하여 보건대, 이는 전체소득으로 보면 과소신고이고, 이자소득만으로 볼때는 무신고에 불과할 뿐 그자체 어떤 부정행위가 된다고는 할 수 없으며, 특히 부과과세방식을 취하고 있는 소득세의 경우 그 신고는 조세채권을 확정하는 효력은 없어 과세자료에 불과하므로 더욱 그러하다. 세째, 대구지방국세청의 피고인에 대한 세무조사시 이자소득이 전혀 없다고 허위 답변하였다는 점에 대하여 보건대, 세무공무원의 과세소득유무에 대한 질문에 대하여 단순히 과세소득이 없다라는 답변내용은 무신고나 과소신고와 다를 바 없으므로 그것만으로는 적극적이고 구체적인 부정행위를 한 것으로 볼 수 없으며, 다만 당심증인 공소외 3의 이 법정에서의 진술, 당심공판기록에 매어진 대구지방검찰청 검찰주사보 공소외 13이 피고인에 대한 전말서, 공소외 3 작성의 진술서의 각 기재에 의하면, 1981.7.6. 대구지방국세청직원 공소외 3이 피고인에 대한 조세범칙사건을 조사함에 있어 피고인에게 이 사건 공소사실에 포함되어 있는 공소외 4의 남편 공소외 5에게 가등기담보 아래 사채를 준 후 이자를 받은 것이 있느냐라는 질문에 대하여 그 가등기는 위 공소외 5의 제3채무로 인한 강제집행을 면하기 위하여 경료한 것일 뿐 그와는 사채거래가 없다라고 답변한 사실은 인정되나, 위 공소외 4와의 사채거래는 1978.6.22.부터 1980.1.20.까지임이 공소사실 자체에 명백한 바, 한편 위 조사시점은 그로부터 훨씬 후인 1981.7.6. 이고 보면 범행후의 사정을 두고 범죄성립의 증거로 삼을 수는 없는 노릇이다. 그런데 원심공판기록(378 내지 521면)에 매어진 각 등기부등본의 기재들에 의하면, 피고인은 이 사건 채무자 10명 모두로부터 그들 소유의 대지 또는 건물에 대하여 자신 또는 그의 친지들 앞으로 가등기를 경료받은 후 사채거래를 한 사실을 인정할 수 있는 바, 본인명의로 가등기가 경료된 경우는 오히려 과세자료의 노출쪽으로 봄이 상당하고, 다만 제3자 앞으로 가등기를 경료한 점을 두고 이자소득의 은폐행위로 볼 여지도 있으나, 제3자 앞으로라도 가등기가 경료되어 있으면 과세자료를 추적하기 쉬울 것이라는 점을 감안해 보면 반드시 은폐행위로 볼 수도 없다. 그밖에 달리 피고인이 사기 기타 부정한 행위로써 위 각 공소사실 기재의 이자소득을 포탈하였다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 결국 위 각 공소사실은 그 증명이 없는 때에 해당한다. 따라서 위 제1,2의 각 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하여야 할 것인데도 이를 유죄로 인정한 원심은 증거없이 사실을 인정하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고, 조세포탈에 관한 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 피고인과 변호인들의 이점 항소논지는 이유있고, 제3의 공소사실중 1980년도의 이자소득세 및 방위세포탈부분에 대한 원심의 조처는 당원과 같은 견해이므로 정당하고, 거기에 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 검사의 이점 항소논지는 이유없다. 나. 83노690호의 (명칭 생략)아파트사업으로 인한 부가가치세, 소득세 및 방위세포탈부분(위 공소장변경신청서의 제4의 다. 1981년도 조세포탈공소사실중 일부)에 대한 검사의 항소이유를 살핀다. 원심은 피고인이 1980.6.18. 안동시 천리동 (지번 생략) 소재 대지 474.7평을 금 170,000,000원에 취득하여 그 지상에 (명칭 생략)상가아파트 시가 840,000,000원 상당을 건축하여 1981.7.까지 판매하면서 피고인 조카인 공소외 14와 아파트 사업관리인 공소외 6이 그 대지를 매입하는 것처럼 1980.8. 안동시 소재 다방에서 허위의 매매계약서 1부를 작성하고, 1980.8.19. 피고인이 경영하는 위 (명칭 생략)여관에서 위 건물의 시공계약을 피고인과 (명칭 생략)토건사장 공소외 15를 대리한 부사장 공소외 8과 체결하였음에도 그 시경 위 여관에서 공소외 6, 14가 공소외 8과 체결한 것처럼 허위의 계약서를 작성하고, 이를 1980.초순경 안동시청과 세무서에 제출하고 위 아파트매매시에도 공소외 6의 인감증명서와 매도위임장 수십매를 피고인이 직접 소지하여 위 아파트사업종료시까지 처분권 일체를 독자적으로 행사하는 등 실질적인 납세자이면서 자력이 없는 위 공소외 14와 공소외 6이 동업으로 위 아파트를 건축한 것으로 하였을 뿐만 아니라 1980.11.5. 이후 위 공소외 14는 위 아파트건축동업에서 탈퇴하였다는 허위의 공증서를 1981.6.18.자로 작성하여 이를 관할세무서에 제출함으로써 위 부가가치세 17,920,126원, 소득세 67,446,980원, 방위세 13,619,705원, 합계 1981년 조세 107,423,740원을 포탈한 것이라는 공소사실부분에 대하여 이에 부합하는 듯한 원심증인 공소외 3의 원심법정에서의 일부진술, 검사작성의 공소외 6, 8, 16, 17에 대한 각 진술조서중 각 일부진술기재는 추측 내지 판단에 불과하거나, 진실에 반하므로 이를 받아들이지 아니하고, 오히려 그 거시의 증거들에 의하여 피고인이 위 아파트사업을 공소외 6과 동업으로 운영하다가 1980.11.5. 위 동업에서 탈퇴하였다는 사실을 인정한 후, 피고인이 위 아파트매각에 따른 1981년도의 납세의무자임을 전제로 하는 위 공소사실부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 무죄의 선고를 할 것이나, 유죄부분과 포괄1죄이므로 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다고 설시하였는바 살피건대, 피고인의 원심 및 당심법정에서의 각 일부 진술기재, 원심 및 당심증인 공소외 3, 6, 8의 원심 및 당심법정에서의 각 일부진술기재, 원심 및 당심증인 공소외 3, 6, 8의 원심 및 당심법원에서의 각 일부진술기재, 당심증인 공소외 14, 16, 17, 18의 당심법정에서의 각 일부진술기재, 원심증인 공소외 9, 10의 원심법정에서의 각 진술기재, 당심공판기록에 매어진 (명칭 생략)상가 아파트부지에 대한 등기부등본 및 공소외 3 작정의 진술서의 각 기재, 대구지방검찰청 82년 형제27441,29128호 수사기록중 검사작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 및 공소외 3, 6, 8, 9, 16, 17에 대한 각 진술조서의 각 일부진술기재, 위 수사기록에 매어진 각 부동산매매계약서사본(428면 및 483면), 아파트 및 점포공사시공계약서사본(485면), 시설공사도급계약서사본(490면), 건축허가서사본(494면), 사업자등록신청서사본(495면), 건축, 건설업동업계약서사본(496면), 합의인증서사본(500면), 약정인증서사본(505면)의 각 기재들을 모아 보면 피고인은 안동시에 거주하는 공소외 6과 상의끝에 안동시 천리동 (지번 생략) 대지 474.7평을 매수한 후 그 지상에 상가아파트를 건축하여 분양하는 사업을 동업하기로 하여 1980.6.18. 위 대지를 위 공소외 6의 입회아래 피고인 이름으로 그 소유자이던 공소외 7로부터 대금 1억7천만원에 매수한 후, 그 매매대금은 자금융통이 원활한 피고인이 부담하여 매도인에게 전액 지급한 사실, 그후 피고인은 그가 잘아는 공소외 18이 운영하는 대구합동건축사무소에 위 공소외 6과 함께 건축설계를 의뢰하였고(그 설계비 1,000만원중 500만원은 처음 피고인이 부담하였고, 나머지는 공사진행중에 분양금으로 입금된 돈에서 지급되었다), 같은해 8.19.피고인 경영의 (명칭 생략)여관에서 피고인과 공소외 6, 그리고 피고인과 친분이 두터운 건축하청업자인 공소외 8이 평당 건축비를 돈 42만원으로 합의하여 피고인과 위 공소외 8사이의 시공계약서를 작성한 사실, 그런데 피고인은 그 조카로서 피고인 경영의 (명칭 생략)여관종업원으로 있던 공소외 14를 내세워 위 공소외 6과 동업할 생각으로 같은해 7.20. 위 대지의 매수인을 공소외 6, 14로 바꾸는 매매계약서를 소급하여 작성한 후, 같은달 23. 위 대지에 대하여 공소외 14 및 공소외 6앞으로 지상권설정등기를 경료받아 그해 9.4. 그들의 명의로 건축허가를 받음과 동시에 그들 사이의 동업계약서를 작성한 사실, 그후 위 공소외 8은 건축규모에 따른 건설면허가 없었기 때문에 그가 소속된 (명칭 생략)토건주식회사의 이름을 빌려 공사를 하여야 하는 사정이었으므로 그달 10. 다시 수급인을 위 회사 대표 공소외 19로 한 시설공사도급계약서를 작성하게 되었는데, 이때 공사주도 위 공소외 6으로 변경하였으며, 같은날 위 공소외 6은 사업자등록신청을 하면서 사업자를 공소외 6 외 1인으로 신청하였던 사실, 한편 피고인은 위 아파트사업에 투자된 대지매수대금의 회수를 위한 담보방법으로 같은해 7.19. 위 공소외 6과 사이에 공소외 6은 위 대지 및 그 지상의 (명칭 생략)상가아파트가 피고인의 소유임을 확인한다. 위 대지에 공소외 6명의의 소유권이전등기는 명의신탁이고, 아파트분양의 청약행위는 공소외 6이 하되, 매일 그 상황을 피고인에게 보고하고 현금은 즉시 은행에 입금시키며, 현금출납은 피고인의 승인아래 한다. 위 토지매입과 건축공사에 지불된 금액은 지불일로부터 월 4푼의 비율에 따른 투자이익금을 매월 최우선, 공소외 6이 지급하고, 아파트 및 상가매매대금으로 토지매입대금과 이자, 공사비는 최우선 지불하고, 기타 소요된 비용을 정산하고 순이익금은 피고인과 공소외 6이 동일하게 분배하기로 확약한다"는 약정을 사실, 그후 같은해 10.25. 위 대지에 대하여 위 공소외 14와 공소외 6 공동명의로 그 소유권이전등기가 경료되었는데, 피고인은 그 부동산을 담보로 그의 노력으로 대구은행 (명칭 생략)지점으로부터 대출을 받아 위 대지대금을 회수하기 위하여 위 공소외 6의 동의를 받아 위 대지에 대하여 위 은행앞으로 채무자를 위 공소외 14로 하고, 채권최고액을 2억 4천만원으로 하는 근저당권설정등기를 마친후(이미 같은해 10.18.에 위 공소외 14가름으로 시가감정을 신청하여 같은달 20. 그 감정을 마쳤다), 같은해 11.4.과 5. 양일간에 걸쳐 1억 9천만원의 적금대출(24개월간 상환방식으로)을 받은 사실(당시 담보가액이 미달되어 별도로 피고인의 친지인 공소외 38, 유종태의 위 은행 정기예금을 견질담보하였다), 위 공소외 6은 현장에서 공사 및 분양에 따른 사무를 보면서 1980.7.16.부터 같은해 11.19.까지 사이에 피고인 앞으로 위 아파트의 분양대금으로 입금된 돈중 합계 54,189,800원을 송금하였으며, 피고인도 위 적금상환 1회이후부터 연체됨으로써 은행으로부터 독촉을 받고, 1981.3.12. 5개월분의 적금원리금으로 돈 4,325만원을 위 은행에 납부한 사실, 그리고 1980.가을쯤 피고인이 그 아들인 공소외 9를 공사현장에 보내어 위 공소외 6을 도와 현장감독과 분양사무를 보게한 일도 있으며, 1981.1.부터 그해 6월까지 사이에 피고인 자신도 그 공사현장을 왕래하였을 뿐만 아니라 공소외 10을 보내어 잔무를 처리케 하였고, 같은해 6.17.과 18. 양일간에도 분양금으로 받은 돈에서 피고인 앞으로 송금되기까지 하였고, 그무렵 피고인이 위 아파트처분에 소요되는 위 공소외 6의 인감증명서와 인감이 날인된 매도증서, 위임장등을 소지하고 있었던 사실, 그런데 1981.6.3. 대구지방국세청에서 피고인에 대한 세무조사가 착수되자 그동안 위 동업에 대하여 동업자인 공소외 6이나 시공업자인 공소외 8에게 아무런 말이 없었고, 또 그 이전에 위 동업에 대한 정산절차를 거친 적이 없었는데도 그달 19.에 1980.11.5.자로 소급하여 위 동업을 파기하고 피고인 또는 공소외 14는 탈퇴한다는 내용으로 된 피고인과 위 공소외 6 사이와 공소외 14와 위 공소외 6 사이의 각 합의서를 작성한 사실, 한편 시공업자인 위 공소외 8은 그 공사진행이 순조롭지 못하여 예정기일이 넘은 1981.5.22. 준공검사를 마치게 되었는데 그동안 공사대금을 위 공소외 6 발행의 약속어음으로 일부씩 받아오다가 상당한 공사대금을 못받고 있던 중 그해 8.14. 피고인에게 내용증명으로 나머지 공사대금의 지급을 독촉한 사실(건설회사의 명의를 빌린 것이 약점으로 되어 그후 일부 변제받고 나머지는 포기하였다)을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 비추어 보면 (명칭 생략)아파트사업은 피고인과 위 공소외 6이 동업한 것임이 명백하고, 피고인이 단순한 채권자에 불과하다거나, 위 공소외 6이 단순한 사업관리인에 불과하다고 볼 수는 없으며, 또 1981.6.19.자의 각 합의서에 불구하고 1980.11.5. 이후에도 위 동업은 계속 유지되고 있었다고 할 것이다. 따라서 (명칭 생략)아파트사업이 피고인과 위 공소외 6이 2분의 1의 분배비율에 따른 동업의 범위내에서 위 공소사실은 그 증명이 충분함에도 불구하고 앞서 본 바와 같은 이유로서 위 공소사실은 전부를 유죄로 인정하지 아니한 원심은 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇 인정함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이어서 위 인정범위내에서 검사의 항소논지는 이유있고, 나머지 부분은 원심의 조처가 정당하므로 이에 대한 검사의 항소논지는 이유없다. 다. 83노690호의 원판시 제3,4의 각 조세포탈, 제5 내지 11의 각 공문서위조 및 동행사, 제12의 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 각 범죄사실에 대한 피고인과 변호인들의 항소이유중 각 사실오인의 점, 법리오해(공소기각)의 점에 관하여 본다. 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 검토하여보면 원심이 판시한 위 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심의 증거취사와 사실인정과정에 어떤 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 위 사실오인에 관한 항소논지들은 모두 받아들일 수 없으며, 또 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반에 해당하는 조세범칙사건에 대하여는 고발을 요하지 아니하므로 제3의 조세포탈에 대한 원심의 조처는 정당하고, 다만 원심이 인정한 제4의 범죄사실은 조세범처벌법위반죄에 해당하므로 고발이 있어야 하고, 기록상 그에 해당하는 고발이 있음을 찾아볼 수 없는데도 원심이 이 점을 간과한 흠이 있으나, 앞서 본 바와 같이 유죄로 될 (명칭 생략)아파트사업에 따른 조세포탈부분이 합산될 것이므로 그 경우 특가법위반죄에 해당하여 고발을 요하지 아니하므로 결국 법리오해에 관한 항소이유도 받아들이지 아니한다. 3. 직권으로 살피건대, 가. 원심은 당원 83노690호 및 83노1046호 사건의 각 공소사실에 대하여 각기 별도로 유죄판결을 하였으나, 당원은 그에 대한 각 항소사건을 병합하여 심리하였으므로 단일한 판결로 처단하여야 할 것인 즉 이 점에서 별개로 나온 원심 각 판결은 그대로 유지될 수 없다. 나. 당심공판기록에 매어진 대구고등검찰청소속 검찰주사보 상수작성의 피고인에 대한 미상전과 확인결과보고서의 기재에 의하면 피고인은 1981.10.5. 대구지방법원에서 위증죄로 벌금 500,000원을 선고받고, 그해 11.5. 그 형이 확정된 사실을 인정할 수 있어 이 사건 각 범죄(1981년도 조세포탈부분은 제외)는 위의 위증죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로 같은법 제39조 제1항에 의하여 이 사건 각 범죄에 대하여 따로 형을 선고하여야 할 것인데도 원심 각 판결은 이를 간과함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점에서도 그대로 유지될 수 없다. 다. 원심은 당원 83노690호 사건에서 대구지방법원 82고합740, 801, 870, 83고합33호의 각 사건을 병합심리하고도 그중 83고합33호 사건에 관하여 그 판단을 유탈하였는 바, 위 각 사건은 모두 경합범관계에 있고, 원심에서 병합심리된 이상 83고합33호 사건도 이심되었다고 볼 것이므로, 그 판단을 위하여도 위 83노690호 사건의 원심판결은 그대로 유지될 수 없다. 4. 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 쌍방의 양형부당에 관한 항소이유에 대하여는 판단을 거칠 필요없이 원심 각 판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 1981.10.5. 대구지방법원에서 위증죄로 벌금 500,000원을 선고받고, 그해 11.5. 그 형이 확정된 자인바, 1. 가. 1980.1.부터 같은해 말까지 피고인 소유의 대구 중구 대봉동 (지번 생략). 소재 (명칭 생략)식당을 공소외 20에게 임차보증금 20,000,000원에 월세 500,000원으로 임대하여 그에 따른 임대소득을 얻었음에도 그 소득세 및 방위세를 포탈하기 위하여 위 임차보증금이 6,000,000원인 것처럼 허위의 임대차계약서를 작성하고, 나. 1974.4.경 공소외 21, 22와 공동으로 대구 서구 본리동 (지번 생략). 소재 대지 591.9.평을, 공소외 23과 같은동 (지번 생략) 및 (지번 생략) 소재 체비지 439.1평을 각 평당 12,000원에 매수한 후 1980.7.18. 위 토지를 주식회사 (명칭 생략)주택에 평당 180,000원에 매도하여 그 양도소득을 얻었음에도, 같은해 10.31. 관할세무서에 자산양도차익예정신고를 함에 있어서 그 양도소득세를 감면받기 위하여 위 대지를 1974.3.28. 공소외 10으로부터 평당 50,000원씩에 매수한 내용의 허위의 매매계약서와 위 주식회사 (명칭 생략)주택에 1980.9.10. 그 중도금을 받은 것처럼 중도금지급일자를 허위로 한 매매계약서 각 1통씩을 작성하여 관할세무서에 제출하고, 다. 1979.7.12. 대구 서구 내당동 소재 (명칭 생략)아파트 (동·호수 생략)호를 공소외 24로부터 취득하여 이를 1980.2.28. 공소외 25에게 매도한 바, 이를 1세대 1주택인 것처럼 하여 그 양도소득세를 포탈하기 위하여 위 아파트를 공소외 1, 33 명의로 취득하여 그가 매도한 양 공소외 1 명의의 인감증명서, 주민등록표등본 각 1통씩을 위조하여, 1981.5.경 관할세무서에 소득세과세표준확정신고를 함에 있어서 피고인이 경영하는 대구 남구 대명동 (지번 생략) 소재 (명칭 생략)여관에 대한 사업소득 금 9,695,677원만 있는 것으로 과소신고하는 등의 사기 기타 부정한 행위로 인하여 관할세무서가 위 신고소득에 대한 소득세 및 방위세만 부과 결정하여 그 납부기한을 경과함으로써 1980년도 종합소득세 3,253,140원 및 그 방위세 650,628원, 양도소득세 22,766,365원 및 그 방위세 551,174원, 합계 27,221,307원의 조세를 포탈하고, 2. 가. 1974.4.24. 공소외 22와 공동으로, 대구 서구 본리동 (지번 생략) 소재 체비지 232.7평 및 같은동 (지번 생략) 소재 체비지 219평을 성명불상자로부터 평당 12,000원에 매수하여 1981.6.28. 주식회사 (명칭 생략)주택에 평당 170,000원씩에 매도하여 그 양도소득을 얻었음에도 같은해 7.31. 관할세무서에 자산양도 차익예정신고를 함에 있어서 그 양도소득세 및 그 방위세를 감면받기 위하여 위 토지를 1979.6.27.에 매수한 양 허위의 매매계약서를 작성하여 이를 기초로 소유권이전등기된 위 토지에 대한 등기부등본을 관할세무서에 제출하고, 나. 위 1의 가항 기재와 같이 1981.1.부터 같은해 말까지 피고인 소유의 (명칭 생략)식당을 그 기재와 같이 임대하여 그에 따른 임대소득을 얻었음에도 임차보증금이 6,000,000원인 것처럼 허위의 임대차계약서를 작성하고, 다. 1980.6.18. 안동시 천리동 (지번 생략) 소재 대지 474.7평을 금 170,000,000원에 취득하여 (명칭 생략)상가아파트 시가 840,000,000원 상당을 판매하는 사업을 공소외 6과 2분의 1의 비율에 따른 이익분배로 동업하여 1981.7.까지 판매하면서 피고인 조카인 공소외 14와 위 공소외 6이 그 대지를 매입하는 것처럼 1980.8. 안동시 소재 다방에서 허위의 매매계약서 1부를 작성하고, 그때쯤 위 건물의 시공계약을 위 공소외 6이 (명칭 생략)토건주식회사 대표 공소외 19와 체결한 것처럼 허위의 계약서를 작성하여 이를 안동시청과 세무서에 제출하고, 1980.11.5. 이후 위 공소외 14는 위 아파트건축 동업에서 탈퇴하였다는 허위의 합의서를 1981.6.19.자로 작성하여 이를 관할세무서에 제출하는등 사기 기타 부정한 행위로 각 그 소정의 납부기한 또는 신고납부기한을 경과함으로써 1981년도 양도소득세 3,387,625원 및 그 방위세 1,693,812원, 1981년도 제1기 부가가치세 9,047,742원〔87,679원+( (명칭 생략)아파트 사업부가가치세 17,920,126원÷2)〕, 제2기 부가가치세 80,526원, 종합소득세 32,856,402원(34,159,488원-기납부액 1,303,086원) 및 그 방위세 6,701,589원(6,831,897원-기납부액 130,308원) 합계 53,767,696원의 조세를 포탈하고, 3. 가 1977.7.25.경 행사할 목적으로 대구 남구 대명동 (지번 생략) 소재 피고인의 집 안방에서 피고인의 자 공소외 9와 공소외 26의 공유로 등기되어 있는 경북 달성군 성서면 본리동 소재 달서지구 구획정리지구 (지번 생략) 체비지 201평 2홉 6작 및 같은 브록 6롯트 체비지 203평 5홉을 처분하기 위하여 미리 준비한 인감증명서 용지 2매중 1매의 주소란에 "대구 남구 대명동 (지번 생략)" 주민등록번호란에 "491030― (뒷자리번호 생략)" 성명란에 "공소외 26" 생년월일란에 "49.10.30." 발행일자란에 "77.7.25." 좌측상단 발행번호란에 "7701"을, 나머지 1매의 주소란에 "대구시 남구 대명동 (지번 생략)" 주민등록번호란에 "521209― (뒷자리번호 생략)" 성명란에 "공소외 9" 생년월일란에 "52.12.9." 발행일자란에 "77.7.25." 좌측상단 발행번호란에 "7737"을 각 한문 및 아라비아숫자로 기재하고, 인감날인란에 공소외 26 및 공소외 14 명의의 인감을 각 날인하고, 위 증명서의 공무원이 확인하는 발행일자에 공소외 27 명의의 인장을 각 날인하고, 미리 위조하여 소지하고 있던 "대구시 남구 대명 8구 동장 공소외 28"이라는 고무인, 직인, 계인을 각 해당란에 찍으므로서 위 동장명의의 인감증명서 2매를 각 위조하고, 나. 같은날 시간불상경 같은 장소에서 그 정을 모르는 위 부동산의 매수인 공소외 29를 소개한 공소외 30에게 진정하게 성립된 것처럼 위 인감증명서 2매를 교부하여 이를 행사하고, 4. 가. 같은해 12.15. 같은 장소에서 행사할 목적으로, 위 공소외 9 및 공소외 26 공동명의로 등기된 같은지구 (지번 생략) 156평과 (지번 생략) 105평 4홉 2작 및 (지번 생략) 78평 6홉 5작을 위와 같은 의도로 인감증명서 용지 4매중 2매의 주소란에 "대구시 남구 대명동 (지번 생략)" 주민등록번호란에 "571209― (뒷자리번호 생략)", 성명란에 "공소외 9" 생년월일란에 "57.12.9." 발행일자란에 "77.12.20." 우측상단 발행번호란에 "7312"를, 나머지 2매의 주소란에 "대구시 남구 대명동 (지번 생략)" 주민등록번호란에 "520225― (뒷자리번호 생략)" 성명란에 "공소외 26" 생년월일란에 "52.10.20."을 각 한문 및 아라비아숫자로 기재하고, 인감날인란에 공소외 9 및 공소외 26의 인장을 각 날인하고 공무원이 확인하는 발행일자옆에 위 공소외 27의 인장을 날인하고 기히 위조하여 소지하고 있던 대명 8동장 공소외 28 명의 고무인, 계인, 직인을 각 해당한에 찍어 위 동장 명의의 인감증명서 4매를 각 위조하고, 나. 1978.1.5. 09:10경 같은 장소에서 그 정을 모르는 공소외 31에게 진정하게 성립된 것처럼 동 인감증명서 4매를 교부하여 이를 행사하고, 5. 가. 공소외 32 및 공소외 33, 34(피고인의 사촌이름과 동일)명의로 소유권등기되어 있는 피고인 및 공소외 32 공동소유의 대구시 동구 신서동 (지번 생략) 소재 전 1,721평등 4필지 도합 2,938평(당시지번:경북 경산군 안심읍 신서동 (지번 생략))을 공소외 35에게 매도시 사용하기 위하여 행사할 목적으로 1978.1.6.경 대구 남구 대명 1동 (지번 생략) 소재 피고인의 집에서 인감증명서 용지 1매의 주소란에 "대구시 남구 대명동 (지번 생략)" 주민등록번호란에 "340902― (뒷자리번호 생략)" 성명란에 "공소외 34" 생년월일란에 "34.9.2." 발행일자란에 "78.1.6."을 각 한문, 하라비아숫자로 기재하고 인감날인란에 공소외 34 명의의 인감을, 공무원이 날인하는 확인란에 피고인이 비밀구좌개설시 사용한 공소외 27 명의의 인장을 각 날인하고, 기히 위조하여 소지하고 있던 대구 남구 대명 8구 동장 공소외 28 명의의 고무인과 직인, 소인을 각 해당란에 날인하여 위 동장 명의의 인감증명서 1매를 위조하고, 나. 위 일시 장소에서 그 정을 모르는 위 부동산매도시 중개인 역할을 한 공소외 36에게 진정하게 성립된 것처럼 위 위조한 인감증명서 1매를 교부하여 이를 행사하고, 6. 가. 1980.2.23.경 대구 남구 대명2동 (지번 생략) 소재 피고인 소유의 (명칭 생략)여관 사무실에서 행사할 목적으로, 미리 준비한 주민등록등본용지 1매의 세대주성명란에 "공소외 1" 본적란에 "경남 합천군 묘산면 (지번 생략)" 호주성명란에 "공소외 37" 주소란에 "대구 서구 내당동 (지번 생략)" 세대주와의 관계란에 "본인" 성명란에 "공소외 1" 주민등록번호란에 "430122― (뒷자리번호 생략)" 생년월일란에 "1943.2.22." 발행일자란에 "1980.2.23."을 각 한문, 한글, 아라비아숫자로 기재하고, 공무원이 날인하는 본적확인란에 피고인의 처남인 공소외 38의 인감도장을 찍고, 불상의 방법으로 "대구시 서구 내동1동 동장 공소외 39"명의의 고무인과 직인, 소인, "이하여백"인을 각 날인하여 공문서인 위 동장 명의 의 공소외 1에 대한 주민등록등본 1통을 위조하고, 나. 위 일시 장소에서 인감증명서 용지 1매의 주민등록번호란에 "430122― (뒷자리번호 생략)" 본인 및 대리인란중 본인란에 "0" 성명란에 "공소외 1" 생년월일란에 "1943.1.22." 주소란에 "대구시 서구 내당동 (지번 생략)" 전입일자란에 "79.7.12." 사용용도란에 "소유권이전등기용" 발행일자란에 "1980.2.23."을 각 한문, 한글, 아라비아숫자로 기재하고, 인감날인란에 공소외 1 명의의 인장을, 공무원이 날인하는 확인란에 위 공소외 38의 인감도장을 찍고 불상의 방법으로 내당 1동에서 사용한 "가"항의 고무인, 직인, 소인 "이하여백"인을 각 날인하여, 공문서인 위 동장명의의 공소외 1에 대한 인감증명서 1통을 위조하고, 각 해당란에 날인하여 위 동장 명의의 주민등록등본 1매 및 인감증명서 1매를 각 위조하고, 다. 같은달 27. 11:00경 같은 장소에서 그 정을 모르는 위 부동산의 매수인인 공소외 25의 대리인 공소외 40에게 진정하게 성립된 것처럼 주민등록등본 1매, 인감증명서 1매를 교부하여 이를 행사하고, 7. 1981.10.초순 22:00경 대구 서구 내당 1동 삼익뉴타운 아파트경비실 부근에서, 피해자 대구지방국세청 세무공무원 공소외 3에게 "세무조사를 더 확대하지 말아 달라" "서울 북부세무서 직원이 동대문시장 동우직물에 대한 세무조사시 청부살인당한사실을 아느냐"고 말하여 위 공소외 3으로 하여금 외포케 하여 그를 협박하고, 8. 가. 행사의 목적으로 1976.5.30. 대구 남구 대명동 (지번 생략), 소재 피고인의 집에서 공소외 33, 41 명의로 매입한 대구 남구 대명동 (지번 생략) 소재 대지 52평 2홉을 공소외 33, 42에게 증여하는데 사용하기 위하여 흑색볼펜으로 기히 소지하고 있던 인감증명서 용지의 주소란에 "대구시 남구 대명동 (지번 생략)" 주민등록번호란에 "310129― (뒷자리번호 생략)" 성명란에 "공소외 41" 생년월일란에 "31.1.29." 발행일자란에 "76.5.30." 우측상단 발행번호란에 "1286"을 각 한자 및 아라비아숫자로 기재한 후 인감날인란에 위 공소외 41의 인장을, 발급공무원인 확인하는 란에는 피고인이 비밀구좌개설시 사용한 공소외 27 명의의 인장을 각 날인하고 미리 위조 조각하여 소지하고 있던 "대구시 남구 대명 8구 동장 공소외 43"이라는 고무인과 직인을 각 해당란에 찍어 위 대명 8구 동장명의의 공소외 41에 대한 인감증명서 1장을 위조하고, 나. 같은해 7.2. 대구 남구 대명동 소재 남대구등기소에서 그 정을 모르는 담당직원에게 위 위조한 인감증명서 1장을 제출하여 이를 행사하고, 9. 가. 행사의 목적으로 위 8의 가항 기재 일시, 장소에서 위 공소외 42에게 증여한 대구 남구 대명동 (지번 생략) 소재 대지 52평 2홉을 공소외 44에게 매도하는데 사용하기 위하여 미리 소지하고 있던 인감증명서의 주소란에 "대구시 남구 대명동 (지번 생략)" 주민등록번호란에 "491106― (뒷자리번호 생략)" 성명란에 "공소외 42" 생년월일란에 "49.11.6." 발행일자란에 "76.5.30." 우측상단 발행번호란에 "1290"을 각 한자 및 아라비아숫자로 기재한 후에 인감날인란에 위 공소외 42의 인장을, 발급공무원이 확인하는 란에 위 공소외 27명의의 인장을 각 날인한 다음 위 1의 가항과 같은 방법으로 위 동장 명의의 위 공소외 42에 대한 인감증명서 1장을 위조하고, 나. 같은해 7.2.같은 등기소에서 그 정을 모르는 담당직원에게 위 위조한 인감증명서 1장을 제출하여 이를 행사하고, 10. 가. 행사의 목적으로 1976.6.15.위 피고인의 집에서 위 공소외 41 명의로 매입한 대구 남구 대명동 (지번 생략) 소재 대지 48평 7홉중 33평을 공소외 45에게 증여하는데 사용하기 위하여 흑색볼펜을 사용하여 미리 소지하고 있던 인감증명서이 주소란에 "대구시 남구 대명동 (지번 생략)" 주민등록번호란에 "310129― (뒷자리번호 생략)"성명란에 "공소외 41" 생년월일란에 "31.1.29." 발행일자란에 "76.6.15." 우측상단 발행번호란에 "3850"을 각 한자 및 아라비아숫자로 기재한 후 인감날인란에 위 공소외 41의 인장을, 발급공무원이 확인하는 란에 위 공소외 27 명의의 인장을 각 날인하고, 전항 가와 같은 방법으로 위 동장명의의 공소외 41에 대한 인감증명서 1장을 위조하고, 나. 같은달 16. 같은 등기소에서 2의 나항과 같은 방법으로 위 위조한 인감증명서 1장을 제출하여 이를 행사하고, 11. 가. 행사의 목적으로 같은해 5.30. 위 피고인 집에서 위 공소외 41 명의로 매입한 대지와 위 공소외 45에게 증여한 대구 남구 대명동 (지번 생략) 소재 대지 48평 7홉을 공소외 46에게 매도하는데 사용하기 위하여 흑색볼펜을 사용하여 미리 소지하고 있던 인감증명서용지 2장중 1장의 주소란에 "대구시 남구 대명동 (지번 생략)" 주민등록번호란에 "310129― (뒷자리번호 생략)" 성명란에 "공소외 41" 생년월일란에 "31.1.29." 발행일자란에 "76.5.30." 우측상단 발행번호란에 "1286"을 각 한자 및 아라비아숫자로 기재한 후 인감날인란에 위 공소외 41의 인장을 날인하고 나머지 1장의 인감증명서 용지 주소란에 "대구시 남구 대명동 (지번 생략)" 주민등록번호란에 "351070― (뒷자리번호 생략)" 성명란에 "공소외 45" 생년월일란에 "35.2.7." 발행일자란에 "76.5.30." 우측상단 발행번호란에 "1289"를 각 한자 및 아라비아숫자로 기재하고 인감날인란에 공소외 45 명의의 인장을 날인한 다음 발급공무원이 확인하는 란에 위 공소외 27 명의의 인장을 각 날인한 후 3의 가항과 같은 방법으로 위 동장명의의 공소외 41 및 공소외 45에 대한 인감증명서 각 1장을 위조하고, 나. 같은해 6.16. 전항과 같은 등기소에서 그 정을 모르는 담당직원에게 위 위조한 인감증명서 2장을 제출하여 이를 행사하고, 12. 가. 행사의 목적으로 같은해 6.16. 남구 대명동 (지번 생략) 소재 피고인의 집에서 공소외 38 명의로 매입한 남구 대명동 (지번 생략) 소재 91평 6홉을 피고인 및 피고인의 모 공소외 47에게 증여하는데 사용하기 위하여 흑색볼펜으로 미리 소지하고 있던 인감증명서 용지의 주소란에 "대구시 남구 대명동 (지번 생략)" 주민등록번호란에 "310531― (뒷자리번호 생략)" 성명란에 "공소외 38" 생년월일란에 "32.5.31." 발행일자란에 "76.8.16." 우측상단 발행번호란에 "7235"을 각 한자 및 아라비아숫자로 기재한 후 인감날인란에 위 공소외 38의 인장을 날인하고 발급공무원이 확인하는란에 위 공소외 27 명의의 인장을 날인하여 위 동장 명의의 인감증명서 1장을 위조하고, 나. 같은해 8.26. 위 등기소에서 그 정을 모르는 담당직원에게 전항의 위조인감증명서 1장을 제출하여 이를 행사하고, 13. 가. 행사의 목적으로 1977.9.15. 전항과 같은 장소에서 공소외 38, 48 및 피고인 명의로 소유권등기되어 있는 대구 서구 내당동 (지번 생략) 소재 답 246평을 공소외 49에게 매도하는데 사용하기 위하여 흑색볼펜으로 미리 소지하고 있던 인감증명서 용지 2장중 1장의 주소란에 "대구시 남구 대명동 (지번 생략)" 주민등록번호란에 "290114― (뒷자리번호 생략)" 성명란에 "피고인" 생년월일란에 "29.1.14." 발급일자란에 "77.9.15." 우측상단 발행번호란에 "6709"을 각 한자 및 아라비아숫자로 기재한 후 인감날인란에 피고인의 인장을, 발급공무원이 확인하는란에 위 공소외 27 명의의 인장을 각 날인하고, 나머지 1장의 주소란에 "대구시 남구 대명동 (지번 생략)" 주민등록번호란에 "320531― (뒷자리번호 생략)" 성명란에 "공소외 38" 생년월일란에 "32.5.31." 발행일자란에 "77.9.15." 우측상단 발행번호란에 "6710"을 각 한자 및 아라비아숫자로 기재한 후 같은 방법으로 대명 8구 동장 공소외 28 명의의 피고인 및 위 공소외 38에 대한 인감증명서 1장을 각 위조하고, 나. 같은해 9.19. 같은 등기소에서 그 정을 모르는 담당직원에게 위 위조인감증명서 2장을 제출하여 이를 행사하고, 14. 가. 행사의 목적으로 1978.1.14. 같은 장소에서 공소외 38, 48 및 피고인 명의로 소유권이전등기되어 있는 대구 서구 내당동 (지번 생략) 소재 답 327평을 공소외 51, 52에게 매도하는데 사용하기 위하여 흑색볼펜으로 미리 소지하고 있던 인감증명서 용지 2장중 1장의 주소란에 "대구시 남구 대명동 (지번 생략)" 주민등록번호란에 "290114― (뒷자리번호 생략)", 성명란에 "피고인", 생년월일란에 "29.1.14.", 발행일자란에 "78.1.14.", 우측상단 발행번호란에 "195"를, 나머지 1장의 주소란에 "대구시 남구 대명동 (지번 생략).", 주민등록번호란에 "320531― (뒷자리번호 생략)", 성명란에 "공소외 38" 생년월일란에 "32.5.31." 발행일자란에 "78.1.14." 우측상단 발행번호란에 "196"을 각 한자 및 아라비아숫자로 기재한 후 같은 방법으로 위 동장 명의의 피고인 및 위 공소외 38에 대한 인감증명서 1장을 각 위조하고, 나. 같은날 위 장소에서 그 정을 모르는 성명불상 소개인에게 위 위조인감증명서 2장을 주어 매수인 공소외 심동원에게 전달하게함으로써 이를 행사한 것이다. 【증거의 요지】 판시사실중, 전과사실은 대구고등검찰청 소속 검찰주사보 상수작성의 피고인에 대한 미상전과확인결과보고서중 이에 부합하는 기재에 의하여 이를 인정할 수 있고, 판시 제1,2사실은 1. 원심 및 당심공판조서중 피고인의 법정에서의 이에 일부 부합하는 각 진술기재 부분 1. 원심 및 당심공판조서중 원심 및 당심증인 공소외 3, 6, 8의, 당심공판조서중 당심증인 공소외 14, 16, 17, 18의 원심공판조서중 원심증인 공소외 9, 10의 법정에서의 이에 일부 부합하는 각 진술기재 부분 1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서들(대구지방검찰청 82년 형제 27441, 29128 수사기록)중 이에 일부 부합하는 각 진술기재 부분 1. 검사작성의 공소외 3, 6, 8, 9, 10, 16, 17, 20, 21, 40, 53, 정창수, 장수홍, 박덕봉에 대한 각 진술조서(위 수사기록)중에 이에 일부 부합하는 각 진술기재 부분 1. 당심공판기록에 매어진 등기부등본 및 공소외 3작성의 진술서중 이에 일부 부합하는 각 기재부분 1. 위 수사기록에 매어진 각 부동산매매계약서사본, 아파트 및 점포공사시공계약서사본, 시설공사도급계약서사본, 건축허가서사본, 사업자등록신청서사본, 건축건설업동업계약사본, 합의인증서사본, 약정인정서사본중 이에 일부 부합하는 각 기재부분 1. 세무주사보 공소외 3 작성의 조세포탈내역서, 소득세이동추가 결정결의서(80년 귀속), 인별연도별 사채이자수입명세, 각 양도소득세 산출근거, 각 소득세이동결정결의서(80년, 81년 귀속)중 이에 일부 부합하는 각 기재부분을 종합하여 이를 인정할 수 있고, 판시 제3 내지 6 사실은, 1. 원심 및 당심공판조서중 피고인의 법정에서의 이에 일부 부합하는 각 진술기재부분 1. 원심공판조서중 원심증인 공소외 28, 40, 54, 55의 법정에서의 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검사작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 이에 부합하는 각 진술기재부분 1. 검사작성의 공소외 22, 29, 30, 34, 36, 38, 39, 40, 48, 55, 56, 57, 58에 대한 각 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 공소외 22, 28, 31, 48, 59, 60에 대한 각 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 공소외 32, 61 작성의 각 확인서 및 공소외 58 작성의 진술서중 이에 부합하는 각 기재 1. 공소외 32, 34 명의의 인감증명서사본(각 1매), 공소외 9, 26 명의의 인감증명서사본(각 3매)의 기재중 이에 부합하는 각 기재 1. 압수된 공소외 9, 26 명의의 위조된 인감증명서 각 2통(대구지방검찰청 1982 압 제2530호의 증 제1,3호), 공소외 48 명의의 인장 1개 (위 검찰청 1982 압 제2250호의 증 제1호), 공소외 38 명의의 인장 1개(위 검찰청 1982 압 제2899호의 증 제1호), 공소외 1 명의의 위조된 주민등록표등본 1통(위 같은 압수번호의 증 제2호)의 각 현존을 종합하여 이를 인정할 수 있고, 판시 제7사실은, 1. 원심 및 당심공판조서중 피고인의 법정에서의 이에 부합하는 각 진술기재 부분 1. 원심 및 당심공판조서중 원심 및 당심증인 공소외 3의 법정에서의 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검사작성의 공소외 3에 대한 진술조서중 이에 부합하는 진술기재를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 판시 제8 내지 14사실은, 1. 원심공판조서중 피고인의 법정에서의 이에 부합하는 진술기재 1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 이에 들어맞는 진술기재 1. 검사작성의 공소외 62, 63, 64, 65에 대한 각 진술조서중 이에 들어맞는 각 진술기재 1. 대구지방검찰청 검찰주사보 공소외 13 작성의 대구 남구 대명 8구 동장 발행 명의의 공소외 38, 41, 42, 45에 대한 각 인감증명서사본(발행번호 1286,1290,3850,1289,7235,6709,6710,195,196)중 판시사실에 들어맞는 내용기재 1. 대구지방검찰청 검찰주사보 공소외 13 작성의 토지소유권이전등기 신청서(접수번호 27600, 27601, 25411, 25491, 34954호)사본중 이에 들어맞는 내용기재 등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로, 판시사실은 모두 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 판시 제1의 소위, 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(특가법이라고만 한다)제8조 제1항 제2호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항(유기징역형 선택, 벌금형 병과) 판시 제2의 소위, 특가법 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항(유기징역형 선택, 벌금형 병과) 판시 제3 내지 6, 제8 내지 14중 공문서위조의 각 소위, 형법 제225조, 동행사의 각 소위 같은법 제229조, 제225조 판시 제7의 소위, 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제283조 제1항(징역형 선택), 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 제2의 죄 제외) 같은법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(징역형에 관하여 가장 무거운 판시 제1의 죄에 정한 형에 경합범가중) 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3, 6호, 같은법 제70조, 제69조 제2항, 같은법 제57조(판시 제1 및 3 내지 14의 각 죄에 대한 징역형) 같은법 제62조 제1항(각 징역형에 한하여, 소정의 조세완납, 개전의 정 현저, 공문서에 관한 죄로 인하여 실질적인 피해가 없는 점) 【무죄부분】 이 사건 공소사실중, 1. 1978년도의 소득세 및 방위세 합계 23,033,173원 1979년도의 소득세 및 방위세 합계 110,600,732원을 각 포탈하였다는 특가법위반죄에 대한 공소사실의 각 요지는 앞서 항소이유의 판단부분에 기재된 바와 같은 바, 이는 앞서 파기이유에서 본 바와 같이 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 2. 판시 제1의 1980년도의 조세포탈중 이자소득중 이자소득에 대한 소득세 21,363,811원, 그 방위세 4,472,774원을 포탈하였다는 공소사실 부분(항소이유 판단의 해당부분 기재)과 판시 제2의 (다)기재와 같이 (명칭 생략)아파트사업이 피고인 단독사업임을 전제로 그 소득을 포함하여 산출된 1981년도의 조세 107,423,740원 중 위 인정액수를 제외한 부분에 대하여는 앞서 파기이유에서 본 바와 같이 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나 위 각 부분은 판시 제1,2죄의 일부로 기소된 경우이므로 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다(검사는 판시 제1죄도 특가법 제8조 제1항 제1호로 기소하였으나 그 기소범위내인 같은 조 제1항 제2호로 처단한다) 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 신성택(재판장) 백수일 김태기	형사소송법 제364조 , 조세범처벌법 제9조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 송웅순 【원심판결】 대구고등법원 1985.12.5 선고 85노1564 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 국선변호인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 1984.12.20 부산지방법원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 벌금 500,000원을 받아 그 재판이 1985.2.17 확정된 바 있는데도 제1심은 위 재판확정 전후에 범해진 피고인의 이 사건 각 범행을 위 확정 전후로 나누어 이에 대해 각기 별개의 형을 정하지 아니하고 이를 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄(상습특수강도)와 강도상해죄의 경합범( 형법 제37조 전단의)으로 보아 피고인의 이 사건 범죄 모두 에 대하여 1개의 형으로 처단하였으니 이는 필경 형법 제37조 후단의 경합범에 관한 사실오인이나 법리오해의 위법을 범한 것이라 할 것이라고 하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결함에 있어 피고인의 그 판시 제1소위는 형법 제337조에, 그 판시 제2, 3소위는 각 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제3항, 형법 제334조 제2항, 제1항에 각 해당한다 하고 소정형중 각 유기징역형을 선택한 후 그 판시와 같이 누범가중을 하고 위 제1, 2의 각 죄는그 판시와 같이 1985.2.17 재판이 확정된 죄가 있어 형법 제37조 후단의 경합범이고, 다른 한편으로는 위 두 죄 상호간은 같은조 전단의 경합범이므로 형법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 판시 1,2의 죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하고, 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조 제2항, 제42조 단서에 의하여 형이 더 중한 판시 제2의 죄의 형에 경합범가중을 하고, 피고인은 그 각 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있다하여 각 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 그 판시 제1, 2의 죄에 대하여 징역 5년에, 그 판시 제3의 죄에 대하여 징역 5년에 각 처한다고 하고 있다. 그러나 상습범과 같은 이른바 포괄적 일죄는 그 중간에 별종의 범죄에 대한 확정판결이 끼어 있어도 그 때문에 포괄적 범죄가 둘로 나뉘이는 것은 아니라고 할 것이고, 또 이 경우에는 그 확정판결후의 범죄로서 다루어야 할 것이다. 원심이 이와 달리 확정판결 전후에 있었던 그 판시 제2, 3의 죄를 나누어서 그 제2의 죄를 형법 제37조 후단의 경합범이라 하여 다시 제1의 죄와 같은조 전단의 경합범으로 다룬 조처는 결국 상습범과 경합범에 관한 법리를 오해하여 법률의 적용을 그르친 위법을 저질렀다할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다. 이에 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주	형법 제37조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 황계룡 외 4인 【원 판 결】 서울고등법원 1985.10.25 선고 85노2326 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 이후의 미결구금일수중 각 50일씩을 피고인등에 대한 본형에 각 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 관하여, 일건기록에 의하여 원심거시의 증거를 살펴보면 원심판시 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉할 뿐만 아니라 피고인이 천주교에 입교하고 당(북괴노동당의 뜻으로 보인다)과 인연을 끊었다던가 또는 피고인의 아들인 공소외 1과의 관계에 지나지 아니한다는 등의 사정은 공소범죄사실의 성립에 아무 소장이 없고 그외 피고인 2, 3, 4, 5, 공소외 조 조복과의 관계등에 관한 소론은 피고인에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이므로 논지는 이유가 없다. 2. 피고인 3의 상고이유에 관하여, (1) 상고이유 제1점 일건기록을 자세히 살펴보아도 피고인의 자백이 헌법상 보장된 자유를 박탈당한 상황에서 고문, 폭행, 협박등에 의해서 이루어진 것이라고 인정할만한 아무런 사유도 가려낼 수가 없으므로 논지는 그 이유가 없다. (2) 상고이유 제2점 상고논지는 피고인 1의 주선에 의하여 남파북괴간첩 공소외 2와 접선한 사실은 있으나 실제로 협력한 사실은 없고 북괴치하에 있는 동생 공소외 3의 소식을 듣고 그의 안위를 염려한 나머지 본의 아니게 공소외 2의 말에 동조한 것에 지나지 않는다는 취지이나 일건기록에 의하여 원심거시의 증거를 모아보면 원심판시 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 소론이 드는 사정은 형의 양정에 참작할 사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 죄의 성립에는아무 장애도 될 수 없음이 명백하므로 상고논지는 그 이유가 없다. 3. 피고인 4와 6 및 피고인등의 변호인 변호사 이 동욱의 각 상고이유에 관하여, 일건기록에 의하여 원심거시의 증거를 모아보면 원심판시 피고인등의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 이에 이르는 원심의 심리과정과 그 증거의 취사판단에 소론 채증법칙위반의 위법사유를 가려낼 수가 없다. 소론은 피고인등의 자백은 수사기관의 엄문과 강요에 의한 것이므로 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 임의성이 없고 피고인이 그 내용을 부인하므로 증거로 할 수 없는 것이며 검사작성의 피의자신문조서는 경찰의 강박행위가 사실상 종료되지 않은 상태에서 허위진술한 것이므로 증거능력이 없다고 하는 취지이나 일건기록을 정사하여 보아도 피고인의 자백이 수사기관의 고문, 폭행, 협박등에 의해서 이루어진 것이라고 볼만한 아무런 자료도 가려낼 수가 없으므로 상고논지는 그 이유가 없다. 4. 피고인 5의 변호인 변호사 황계룡의 상고이유에 관하여, (1) 상고이유 제1점 구 국가보안법 제2조 형법 제98조 제1항의 간첩죄에 있어서의 군사상기밀은 순전한 군사상 기밀에만 국한되지 아니하고 정치, 경제, 사회, 문화등 모든 분야에 걸쳐 북한괴뢰집단이 알거나 모르거나를 묻지않고 우리나라의 국방정책상 그 집단에 알리지 아니하거나 확인되지 아니함을 우리나라의 이익으로 하는 모든 사항을 포함하는 것이므로 비록 공연한 사실에 속하더라도 북한괴뢰집단에 대하여 비밀로 하는 것이 우리나라의 이익을 위하여 필요하다고 인정되는 사항이라면 그것을 수집, 탐지하는 것은 이 죄를 구성한다 고 할 것이므로 원심이 인용한 제1심판결 판시 3의 "나" 기재사실을 유죄로 판시한 조치는 정당하고 이에 군사기밀에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론은 위와 같은 사실이 피고인이 탐지, 수집하여 지득한 기밀이라기 보다는 단순한 피고인의 활동상황과 개별적인 신상에 관한 보고내용에 불과할 뿐 기밀이 아니라는 전제아래 간첩행위의 경위사실로서 설시한 것이라면 그 경위사실과 간첩죄의 구성요건인 기밀사항을 명확히 구별하여 판시하여야 하고 이는 단순한 보고행위에 지나지 아니하여 구 반공법상의 반국가단체를 이롭게 하는 행위에는 해당될 수는 있으나 간첩죄가 성립될 수는 없다는 취지이나 간첩죄에서의 기밀의 내용과 원심판시로 보아 소론이 들고 있는 사실은 모두 간첩죄에 있어서의 군사기밀에 해당되며 원심 역시 이를 간첩죄의 경위사실로 기술한 것이 아니라 간첩죄의 기밀로 확정판시하고 있는 터이고 또 이와 같은 사실의 탐지, 수집행위가 간첩죄를 구성한다고 한다면 이를 들어 피고인이 한 행위를 단순한 보고행위에 지나지 아니하여 구 반공법상의 반국가단체를 이롭게 하는 행위가 됨은 별론으로 하고 간첩죄로 다스릴 수 없다는 소론 논지는 독단적 견해에 지나지 아니하여 채용할 것이 되지 못한다. (2) 상고이유 제2점 원심판결 및 그 인용의 제1심판결 거시의 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판시 피고인의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 이와 같은 원심조치에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하였다고 인정할 만한 위법이 있다고 할 수 없으며 일건기록을 정사하여 보아도 피고인의 자백이 임의성 없는 심리상태에서 허위로 조작된 것이라고 단정할만한 아무런 자료도 없다. 또 논지는 피고인이 반국가단체의 구성원이라는 사실을 인정할 자료가 없다고 누누히 강조하나 구국가보안법 제2조는 그 죄의 주체를 반국가단체의 구성원 뿐만 아니라 그 지령을 받은 자도 함께 규정하고 있고 원심 판시사실도 그 가, 나, 다는 반국가 단체의 구성원으로부터 지령을 받아 국가기밀을 탐지하여 간첩하였다고 확정하고 그 라, 마, 바, 사는 위와 같이 북괴남파간첩 공소외 2에 포섭되어 그 지령을 받아 국가기밀을 탐지, 수집하는 간첩인 반국가단체의 구성원으로서 간첩한 사실을 확정하고 있는 터이므로 구 국가보안법 제2조의 범죄주체가 반국가 단체의 구성원뿐임을 전제로 하는 듯한 상고논지는 그 이유가 없다. 5. 피고인 2 및 피고인의 변호인 변호사 안준기의 각 상고이유에 관하여, 일건기록에 의하여 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거를 모아보면, 원심판시 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 이와 같은 원심조치는 정당하고 이에 이르는 심리과정이나 증거의 취사판단에 소론과 같은 위법사유를 가려낼 수가 없고 피고인의 자백이 수사기관의 고문, 폭행, 협박등에 의하여 허위로 조작된 것이라고 볼만한 아무런 자료도 없으므로 상고논지는 모두 그 이유가 없다. 6. 피고인 2의 변호인 변호사 유 재방의 상고이유에 관하여, (1) 상고이유 제1점 간첩이라 함은 적국을 위하여 국가기밀을 탐지, 수집하는 행위를 말하는 것이므로 간첩방조의 죄가 성립하려면 간첩의 활동을 방조할 의사로서 그의 기밀의 탐지, 수집행위를 용이하게 하는 행위가 있어야하고 단순히 숙식을 제공한다느니 또는 무전기를 매몰하는 행위를 도와주었다느니 하는 사실만으로서는 간첩방조죄가 성립할 수 없다함은 과연 소론과 같으나 원심이 인용한 제1심 판결이 확정한 사실은 피고인이 1971.2. 초순경 남파북괴간첩인 공소외 2에게 공군사관학교의 소재지와 그 생도의 선발 및 교육기간과 졸업후 임관관계, 공군사병교육과 그 선발, 편성, 근무연한 및 병력, 비행기 수리항공창의 소재지 공군훈련비행관계, 공군조종사와 정비사의 교육 및 미군사고문단의 기술교육지도 등과 5호 다이알의 개발, 제작 및 그 성능등에 관한 사항등을 제보하여 공소외 2의 간첩행위를 용이하게 하여 이를 방조하였다는데 있고 (뒤의 상고이유 제2점의 기재도 이를 간첩방조로 확정한 사실을 전제로 하고 있는것 같아 소론은 전후 일관성이 없다)소론지적과 같은 공소외 2에게 은신처를 제공하고 위장업체를 동업하여 동인의 활동을 비호하였다는 등의 사실은 간첩방조죄로서 죄가 되는 사실로 확정한 바가 아님이 그 판문상 명백한 터이므로 이와 같은 원심조치에 소론 간첩방조죄의 법리오해로 인한 사실오인, 이유불비 내지 의율착오등의 위법이 없다. 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거를 모아보면 원심판시 피고인의 간첩방조사실을 인정하기에 넉넉하여 원심이 이를 유죄로 확정한 조치는 정당하다고 수긍이 되고 원심의 이에 이르는 심리과정이나 증거판단에 소론과 같은 위법사유가 있다고 할 수 없다. 결국 상고논지는 원심이 인용한 제1심판결이 간첩방조죄로 적법하게 확정한 사실은 앞서 판시한 바와 같이 그 판문상 명백함에도 불구하고 다만 경과사실로 기술하였음이 명백한 사실을 마치 간첩방조의 죄가 되는 사실로 확정하였다거나 또는 경과사실의 기재가 간첩방조의 구성요건과 명확하게 구분이 되지않은 양 이를 이유없이 헐뜯는데 불과하여 도시 받아들일 만한 것이 되지 못한다. (2) 상고이유 제2점 일건기록에 의하여 이 사건의 수사과정과 피고인 및 상피고인등의 진술경위와 그 내용등을 정사하여 보면 피고인의 자백에 임의성이나 신빙성이 없다고 단정할만한 자료가 없다. 피고인이 검찰에 송치된후 검사의 제1, 2회 피의자신문시에는 범행을 부인하다가 제3회 피의자신문때에 이르러 공소범행사실을 자백하고 있다는 사실만으로 소론과 같이 검사가 관대하게 대하여 주니 진실을 밝히기 위하여 안전기획부에서의 자백을 번복하였는데 검사가 피고인에게 다시 안전기획부로 보내서 조사시키겠다고 하니 겁이 나서 부득이 허위자백을 한 것으로 검사작성조서의 임의성과 신빙성이 부인되어야 한다고도 할 수 없고 상고이유 제1점에서 판시한 바와 같이 피고인에 대한 원심판시 범죄사실은 그 증명이 넉넉하다 하겠으므로 원심이 증거능력에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 증거없이 죄가 되는 사실을 인정하여 이유를 갖추지 아니하였다는 소론논지는 그 이유가 없다. 7. 피고인 3의 상고이유 제3점과 피고인등의 국선변호인 변호사 최재경의 상고이유에 관하여, (1) 피고인 1과 3에 관한 부분 일건기록에 의하여 양형의 조건이 되는 피고인 등의 연령, 성행, 지능과 환경 및 학력과 경력, 범행의 동기 및 수단과 결과 범행후의 정황등을 모아보면 원심이 유지한 제1심판결의 형의 양정은 적절하다고 보여지고 이를 너무 무겁다고만은 할 수 없으므로 상고 논지는 받아들일 수가 없다. (2) 피고인 2, 4, 5, 6에 관한 부분, 원심 또는 원심이 유지한 제1심판결에 의하여 피고인 5에 대하여는 징역 및 자격정지 각 5년이, 피고인 4에 대하여는 징역 및 자격정지 각 7년이 피고인 2 및 6에 대하여는 각징역 3년 6월과 자격정지 4년이 각 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 것은 적법한 상고이유로 내세울 수 없는 것임이 형사소송법 제383조의 규정에 비추어 명백하므로 상고논지는 그 이유가 없다. 8. 맺는 말. 따라서 피고인 등의 상고는 모두 그 이유가 없으므로 이를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고 이후의 미결구금일수중 50일씩을 피고인등에 대한 원심선고 형에 각 산입하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승	구 국가보안법(1980.12.31. 법률 제3318호로 개정되기 전의 것) 제2조, 형법 제98조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김양남 【원심판결】 청주지방법원 1985.11.8 선고 85노257 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다. 침범금지의 황색중앙선이 설정된 도로에서 자기차선을 따라 운행하는 자동차의 운전수는 반대방향에서 오는 차량도 그쪽 차선에 따라 운행하리라고 신뢰하는 것이 보통이고 중앙선을 침범하여 이쪽 차선에 돌입할 경우까지 예견하여 운전할 주의의무는 없으나, 다만 반대방향에서 오는 차량이 이미 중앙선을 침범하여 비정상적인 운행을 하고 있음을 목격한 경우에는 자기의 진행전방에 돌입할 가능성을 예견하여 그 차량의 동태를 주의깊게 살피면서 속도를 줄여 피행하는등 적절한 조치를 취함으로써 사고발생을 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있다고 할 것이다. 원심이 인용한 1심판결 채용증거중 사법경찰리 작성의 한 덕조에 대한 진술조서기재에 의하면 피해자의 오토바이가 커브를 돌면서 황색중앙선을 넘으며 일직선으로 오다가 피고인 운전차량 좌측전면을 충돌한 사실이 인정되고, 사법경찰리 작성의 실황조사서 기재에 의하면 이 사건 사고발생지점에서 피고인 차량의 전방주시 가능거리는 약 200m로서 그 전방은 커브길인데 피고인은 반대방향에서 달려오던 피해자 오토바이를 전방 약 100m 거리에서 발견한 사실이 인정되며, 한편 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서(제2회) 기재에 의하면, 피고인은 피해자 오토바이를 발견하고도 속도를 줄여 도로우측으로 피하는 등 조치를 취함이 없이 계속 운행한 사실이 인정된다. 위와 같은 사실들을 종합해 보면, 피고인은 피해자 오토바이가 커브길을 돌면서 중앙선을 침범하여 비정상적인 운행을 하고 있음을 약 100m 전방에서 이미 발견하였으면서도 만연히 교행이 가능하리라고 경신하여 속도를 줄여 도로우측으로 피하는등 사고발생방지에 필요한 조치를 취함이 없이 만연히 운행한 과실이 있다고 하겠으므로, 피고인의 과실책임을 인정한 원심판결은 정당하고 논지가 주장하는 것과 같은 채증법칙위반, 심리미진 및 법리오해의 위법이 없으며 소론 적시 각 판례는 이 사건에 적절한 선례라고 볼 수 없으니 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창	교통사고처리특례법 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이재후 【원심판결】 서울고등법원 1985.11.28 선고 85노2482 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수중 30일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하면, 그 판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 또 피고인이 수사기관에서는 이 사건 범행당시 술을 많이 먹었지만 이성을 잃을 정도는 아니었다고 진술하고 있으면서(수사기록 제47정) 한편 원심법정에서 "왜 이와 같은 일을 했나요"라는 물음에 "술에 취해서 그랬읍니다"라고 답변하고 있는바(공판기록 제49정) 이것이 법률상 범죄의 성립을 저각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이라고는 볼 수 없으므로 원심판결에 사실을 오인하거나 심리를 미진하거나 또는 판단을 유탈한 흠이있다고 볼 수 없으며 또한 피고인에 대하여 징역 3년이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다고 하는 것은 적법한 상고이유로 내세울 수 없음이 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 명백하므로 논지는 모두 이유없다. 따라서 상고를 기각하고 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승	형사소송법 제323조제2항	형사

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