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|---|---|---|
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
마산지방법원 1985.11.1 선고 85노434 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
기록에 의하여 살펴보아도 원심이 이 사건 공소사실과 경범죄처벌법위반 범죄사실은 각 그 범죄사실의 기초되는 사회적 사실관계가 그 기본적인 점에서 동일한 것으로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론의 위법이 있다고 할 수 없고 경범죄처벌법 제7조 제2항에 범칙자가 통고처분을 받고 범칙금을 납부한 경우에는 그 범칙행위에 대하여 다시 벌받지 아니한다고 규정하고 있음은 위 범칙금의 납부에 확정재판의 효력에 준하는 효력을 인정하는 취지로 해석할 것이므로 이에 위반하여 공소가 제기된 경우에는 면소의 판결을 하여야 할 것이다. 위와 같은 견해에서 피고인에 대하여 면소를 선고한 제1심 판결을 유지한 원심판결은 정당하고 거기에 아무런 위법도 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철 | 경범죄처벌법 제7조 제2항, 형사소송법 제326조 제1호 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【항 소 인】
피고인 겸 피감호청구인
【원심판결】
제1심 대전지방법원(85고합254, 85감고31 판결)
【주 문】
원판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년에 처한다.
원판결선고전의 구금일수중 110일을 위 형에 산입한다.
압수된 면도칼 3개, 담배종이 1매(증 제1,2호)를 피고인으로부터 몰수한다.
검사의 보호감호청구를 기각한다.
【이 유】
피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)의 항소이유요지는, 피고인이 피해자와 같은 버스에 승차하였던 일은 있으나 피해자는 버스내 중앙부분에, 피고인은 버스내 뒷부분에 있었기 때문에 피해자의 호주머니에서 돈을 소매치기한 사실이 없음에도 불구하고 절취사실을 인정한 원판결에는 사실을 그릇 인정한 위법이 있다는 데에 있으므로 살피건대, 피고인의 범행을 목격하고 이종사촌동생인 피해자에게 이를 알려준 증인 공소외 1과 피고인을 체포하려고 하였던 피해자인 증인 공소외 2의 원심법정 및 검찰, 경찰에서의 각 진술과 압수된 면도칼 3개의 현존사실등을 종합하면 원심이 피고인에 대하여 판시한 절도범행사실은 이를 인정하기에 넉넉하므로 위 주장은 이유없어 받아들이지 아니한다.
다음, 변호인의 양형부당 주장을 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인에게는 1961년부터 1967년 사이에 5회에 걸쳐 절도죄로 실형을 선고받은 전과가 있으나 이는 모두 19년 이상된 예전의 일이고 그 후 10년간 죄를 범하지 않고 지내다가 1983.11.에 1978년도의 절도범행에 대하여 징역 1년을 선고받은 사실을 인정할 수 있는바, 위 1961년부터 1967년 사이의 전과는 피고인이 30세 이전 청년기에 저지른 범행이고, 그 이후 10년이상을 아무런 잘못없이 지내온 사실에 비추어 상습성인정의 자료로 삼을 수 없고 이를 제외하면 1983년에 1978년도의 범행에 대하여 징역 1년을 선고받은 전과사실뿐인데 그 당시의 범행이 이 사건 범행과 같은 수법의 버스내에서의 소매치기수법의 절도범행이라고 하더라도 이 또한 7년전의 범행사실임에 비추어 보면 피고인에게 절도의 습벽이 있다고 단정하기는 어렵다고 할 것임에도 원심은 만연히 피고인의 종전 절도전과 사실을 상습성 인정의 자료로 삼아 상습절도죄로 처단한 위법이 있다고 할 것이므로 원판결중 형사피고사건부분은 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다.
나아가, 감호청구사건에 관하여 보건대, 형의 실효등에 관한 법률 제7조 제1호에 의하면, 수형인이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 징역형의 집행을 종료한 후 10년이 경과하면 형이 실효되고, 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 기한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸하고 수형자는 그 이후에 있어서는 불이익한 대우를 받지 아니하는 것이므로 형이 실효된 후에는 과거에 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받은 사실을 전제로 하여 사회보호법 제5조 소정의 실형의 선고를 받은 것으로 다룰 수 없는바( 대법원 1983.4.26. 선고 83도144, 83감도35 판결 참조), 위에서 본 바와 같이 피고인이 1967년에 절도죄로 징역 1년을 선고받아 그 집행을 종료한 후 1983년에 징역 1년을 선고받을 때까지 15년 이상을 아무런 형의 선고를 받음이 없이 지내온 이상 1967년 이전의 전과는 모두 실효되었다고 할 것이고, 위 실효된 전과를 제외하면 피고인에게는 위 1983년도의 전과뿐이며, 그밖에 전과사실을 인정할 수 없는 이 사건에 있어 피고인에게는 사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 보호감호요건이 인정되지 아니하여 이 사건 보호감호청구를 기각하였어야 할 것임에도 원심은 만연히 실효된 종전의 전과사실까지 포함하여 보호감호의 요건이 있는 것으로 판단한 위법이 있으므로 이 점에서 원판결중 보호감호사건부분은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 피고인의 항소는 이유있어 형사소송법 제364조 제2항, 제6항, 사회보호법 제42조에 의하여 원판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
피고인에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거는 원판시 범죄사실에서 "상습으로"를 삭제하고, 증거의 요지에서 상습성에 관한 판단을 제외하는 외에는 원심이 판시한 바와 같으므로 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 형법 제392조에 해당하는 바, 소정형중 징역형을 선택하고 피고인에게는 누범에 해당하는 판시 특수절도죄의 전과가 있으므로 같은법 제35조에 의하여 누범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원판결선고전의 구금일수중 110일을 위 형에 산입하며, 압수된 면도칼 3개(증 제1호)와 담배종이 1매(증 제2호)는 판시 범행에 제공하려고 한 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 몰수한다.
이 사건 보호감호청구에 대하여 살피건대, 위 파기이유에서 본 바와 같이 피고인에게는 사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 실형전과사실이 인정되지 아니하므로 사회보호법 제20조 제1항에 의하여 검사의 보호감호청구를 기각한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이원배(재판장) 곽동효 박장우 | 사회보호법 제5조 , 형의 실효등에 관한 법률 제7조 | 형사 |
【재항고인(피고인)】
【원 결 정】
마산지방법원 1985.3.5자, 85로1 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 판단한다.
기록에 의하면, 재항고인인 피고인에 대한 교통사고처리특례법과 도로교통법위반사건( 마산지방법원 진주지원 84고약4307 사건)에 대한 약식명령을 고지함에 있어서 제1심법원은 1984.12.11 피고인의 주거로 기재된 부산시 남구 대연1동 으로재판서를 송달하였다가 수취인 불명으로 송달불능되자 같은달 17 피고인에 대한 소송서류를 공시송달할 것을 명하고 그 날짜로 공시송달하였으며, 한편 피고인은 1985.1.24에 비로소 약식명령등본을 교부받고 같은달 28 정식재판을 청구한 사실을 인정할 수 있다.
그런데 공시송달은 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있을 뿐이고 피고인의 주거, 사무소, 현재지등이 기록상 나타나 있는 경우에는 이를 할 수 없는 것인바, 수사기록에 편철된 교통사고보고서(기록 11면)와 피고인에 대한 피의자신문조서(기록 113, 162면)의 기재등에 의하면 피고인은 부산시 동구 초량1동 1209에 소재하는 부일관광 소속 운전사로서 근무하고 있었음을 알 수 있으므로, 제1심법원이 그 사무소에 다시 소송서류를 송달하여 보지도 않은 채 위와 같이 만연히 공시송달 방법을 취한 것은 공시송달의 요건을 흠결한 것이며 그로 인하여 피고인이 정식재판청구기간을 도과하게 되었다면 이는 피고인이 책임질 수 없는 사유에 해당한다고 할 것이다.( 당원 1984.9.28자, 83모55 결정 참조)
그러나 공시송달의 요건에 흠결이 있는 경우라도 법원이 명하여 그 절차가 취하여진 이상 송달로서는 유효하다 할 것이므로 공시송달을 한 날로부터 2주일을 경과하면 송달의 효력이 생기고 그때부터 정식재판청구기간을 기산하여야 할 것이며, 그러한 기간 계산방법에 따라 정식재판청구기간이 도과한 경우에는 형사소송법 제458조, 제345조, 제346조에 의하여 정식재판청구권 회복청구와 동시에 정식재판청구를 함은 별론으로 하고 따로 정식재판청구만을 할 수는 없다 고 할 것이므로 이와 같은 견해를 취한 원결정은 정당하고 논지는 이유없다.
따라서 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승 | 가. 형사소송법 제63조 / 나. 제458조 , 제345조 / 다. 형사소송법 제346조, 형사소송법 제458조, 제345조 | 형사 |
【재항고인】
【원심결정】
서울고등법원 1985.9.27 선고 85감소3 결정
【주 문】
원심의 즉시항고 기각결정을 취소한다.
재항고를 기각한다.
【이 유】
1. 기록에 의하면, 재항고인은 1985.9.16 원심법원의 재심청구기각 결정을 송달받고 같은해 9.26 재항고장을 제출하였던바 원심법원은 위 재항고는 즉시항고의 법정제기 기간인 3일이 도과되어 항고권 소멸후 제기된 것이라는 이유로 그 재항고를 기각하였다.
그러나 재항고인은 재심청구기각 결정을 송달받은 1985.9.16 당시에 청송 제1보호 감호소에 수감중이었음이 기록상 명백하고 위 소재지와 재항고장을 제출할 원심법원인 서울고등법원과의 육로거리가 308.9킬로미터임은 당원에 현저한 사실로서 형사소송법 제67조 제1항의 규정에 의하여 즉시항고의 법정기간은 10일간 연장되므로 1985.9.26에 제기된 위 재항고는 즉시항고 기간내에 제기된 적법한 재항고라 할 것이며, 따라서 원심의 위 1985.9.27자 결정은 취소를 면치 못한다고 할 것이다.
2. 그러므로 이 사건 재항고에 대하여 판단한다.
청구인이 재심사유로 주장하는 것은, 청구인이 범행을 한 바 없고 그 현장에 부재한 증명이 충분함에도 불구하고 재심대상 판결은 경찰에서의 고문에 의한 허위자백을 근거로 하는등 채증법칙을 위반하고 청구인이 신청하는 증거조사를 하지 아니하는 등의 심리미진의 위법을 저질러 그 범죄사실을 인정하였다는 것인 바, 위와 같은 사유는 형사소송법 제420조 소정의 어느 재심사유에도 해당되지 않는다 할 것이므로 재심청구를 기각한 원심결정은 정당할 뿐만 아니라 소론 사유들은 소송촉진등에 관한 특례법 제13조 제11호의 규정에 비추어 적법한 재항고이유로 내세울 수 없음이 또한 명백하므로 논지는 이유없다.
3. 따라서 원심의 즉시항고기각 결정은 이를 취소하고, 재항고는 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승 | 형사소송법 제67조 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
피고인 1을 징역 1년6월에 처한다.
이 판결선고 전의 구금일수중 165일을 피고인 1에 대한 위 형에 산입한다.
피고인 2는 무죄.
【이 유】
【유죄부분(범죄사실)】
피고인 1은 1984.10.31. 전주지방법원에서 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(도주차량)죄로 징역1년, 집행유예2년을 선고받고 그 유예기간중에 있는 사람인바,
1985. 9.15. 21:00경 전주시 팔복동 (지번 생략) 피해자 공소외 1의 집 안방에 창문 방충망을 뚫고 들어가 방안에 있던 피해자 소유의 대우 16인치 칼라텔리비젼 중고 1대등 31점과 현금 80,000원 시가 합계 돈 837,500원 상당을 창문밖으로 내어놓았다가 타고간 자기 소유의 (차량번호 생략)호 1톤트럭 적재함에 싣고가 이를 절취한 것이다.
【증거의 요지】
판시 사실중 판시 첫머리의 전과의 점을 제외한 나머지 사실은
1. 피고인 1의 법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 진술
1. 증인 공소외 2, 공소외 1의 법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술
1. 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 일부 부합하는 각 진술기재
1. 검사 작성의 공소외 2에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 공소외 2, 공소외 1에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
1. 이 법원의 검증조서중 이 사건 범행장소의 창틀밖에 차량접근이 가능하고 1인이라도 텔레비젼등을 창틀 위에 올려놓거나 창을 통하여 차량에 실을 수 있다는 취지의 기재
1. 사법경찰리 작성의 압수조서중 판시 칼라텔레비젼등을 장물 30점이 압수되었다는 취지의 기재등을 종합하면,
판시 첫머리의 전과의 점은
1. 피고인 1의 법정에서의 이에 부합하는 진술
1. 사법경찰리 작성의 피고인 1에 대한 범죄경력조회서중 이에 부합하는 기재등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 있다.
【법령의 적용】
형법 제329조(징역형선택)
형법 제57조
【무죄부분】
1. 이 사건 공소사실중, 피고인 1은 상피고인 2와 합동하여, 1985.9.15. 21:00경 전주시 팔복동 (지번 생략)에 있는 피해자 공소외 1의 집 안방에 상피고인 2는 방충망을 뚫고 들어가 방안에 있는 피해자 소유의 대우 16인치 칼라텔레비젼 중고 1대등 31점과 현금 80,000원 시가 합계 돈 837,500원 상당을 창문밖으로 내어주고 피고인 1은 그밖에서 망을 보면서 이를 받아 타고 간 그 소유의 (차량번호 생략)호 1톤 트럭적재함에 싣고가 이를 절취한 것이다라는 점에 대하여 보건대, 아래 제2항에서 설시하는 바와 같이 상피고인 2가 이 사건 범행에 가담하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없어 결국 피고인 1에 대한 이 사건 특수절도의 점은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 이에 대하여는 무죄의 선고를 할 것이나, 피고인 1에 대하여 기소된 위 특수절도의 공소사실중에는 절도의 공소사실이 포함되어 있으며 이러한 경우 법원은 공소장변경의 절차없이도 절도죄에 대하여 심리판단할 수 있어 앞에서 본 바와 같이 피고인 1에 대하여 절도죄의 점을 유죄로 인정하였으므로 이를 주문에서 별도로 표시하지 아니한다.
2. 이 사건 공소사실중, 피고인 2는 상피고인 1과 합동하여 1985.9.15. 21:00경 전주시 팔복동 (지번 생략)에 있는 피해자 공소외 1의 집 안방에 피고인 2는 방충망을 뚫고 들어가 방안에 있는 피해자 소유의 대우 16인치 칼라텔레비젼 중고 1대등 31점과 현금 80,000원 시가 합계 돈 837,500원 상당을 창문밖으로 내어주고 상피고인 1은 그밖에서 망을 보면서 이를 받아 타고 간 그 소유의 (차량번호 생략)호 1톤 트럭적재함에 싣고가 이를 절취한 것이다라는 점에 대하여 보건대, 피고인 2는 경찰, 검찰이래 이 법정에 이르기까지 시종일관 범행을 부인하면서 이 사건 사고당일 19:00경까지 상피고인 1과 같이 술을 마신 사실은 있으나 술집에서 나와 헤어져 혼자 집으로 돌아왔기 때문에 상피고인 1이 혼자서 범한 이 사건 범행에 전혀 가담한 바 없다고 변소하고 있다.
살피건대, 피고인 2가 이 사건 범행에 가담하였다는 점에 부합하거나 부합하는 듯한 증거로는 상피고인 1의 법정에서의 진술, 검사 및 사법경찰리 작성의 상피고인 1에 대한 각 피의자신문조서중 각 진술기재, 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 3에 대한 각 진술조서중 각 진술기재, 사법경찰리 작성의 공소외 4에 대한 진술조서중 진술기재등이 있으므로 이를 차례로 검토하기로 한다.
가. 상피고인 1은 범행경위에 관하여, 경찰에서 피고인 2와 같이 이 사건 당일 이 사건 트럭을 타고 다니면서 생선을 팔다가 18:00경부터 피고인 2의 집 부근 술집에서 술을 마시고 다시 다른 한곳에서 술을 마신후 전주서중학교 위 중앙시장으로 가는 길목에 있는 맥주집에서 술을 마시다가 피고인 2가 먼저 나간후 자기도 뒤따라 나와 자기가 위 트럭을 운전하고 피고인 2가 옆에 타면서 술을 한잔 더 하자고 하여 자기 집으로 가던중 이 사건 범행 장소부근에 이르렀을 무렵 자기는 구토증이 일어 피해자의 집 5미터 앞에 차를 세우고 차에서 내려 토하였는데 차에 다시 타자 이미 차에서 내려왔던 피고인 2가 운전석옆으로 와서 물건을 차에 싣자고 하여 처음에 거절하다가 다시 싣자고 강권하는 바람에 따라갔더니 피고인 2는 피해자의 집 창문을 통하여 방안으로 들어가 창문을 통하여 칼라텔레비젼 1대를 주어 자기가 받아 트럭 적재함에 실었는데 그때 보니 이미 다른 장물들은 적재함에 실려있었으며 피고인 2가 텔레비젼만 다음날 근무하는 공장에 갖다주고 나머지는 자기보고 가져라고 하고 택시를 타고 집으로 간다고 하며 가버려 혼자서 물건들을 차에 싣고 집으로 왔으며 그 집안에는 들어간 바 없다고 진술하였다가(수사기록 제24장-제27장), 검찰에서는 위와 같이 피고인 2와 함께 술을 마신후 차를 타고 집으로 가다가 이 사건 범행장소 부근에 이르러 구토를 하기 위하여 차를 길에 세워두고 깨밭에서 토하고 나오니까 피고인 2가 보이지 아니하여 찾으니 피해자의 집 안방에 있어 왜 거기 있냐고 물으니 오라고 해서 절취하려고 함을 짐작하고 창문쪽으로 가서 나오라고 2번 불렀으나 안나와 자기가 창문을 넘어 방안에 들어가 나가자고 하였으나 듣지 아니하여 자기만 방문을 통하여 대문쪽으로 나와 차에 기다리고 있으니 피고인 2가 다시 창문을 통하여 불러 가보니 텔레비젼을 창문너머로 건네주어 이를 받아 적재함에 실었다고 번복 진술하고(수사기록 제78장-제79장, 제107장-제108장), 다시 이 사건 법정에서는 진술을 번복하여 자기는 피해자 공소외 1의 방에 들어간 사실이 없고 피고인 2가 나오지 아니하여 대문을 통하여 피해자의 방안으로 들어가려고 대문입구에 들어가다가 마루에 공소외 2가 앉아있는 것을 보고 되돌아 나오니 다시 피고인 2가 불러 창밖으로 가서 그가 창을 통하여 건네주는 텔레비젼을 받아 차에 실었다고 진술하여 자기의 범행가담 경위와 행위에 관하여 진술이 일관되지 아니할 뿐 아니라 21:00경 2사람이 합동으로 절도범행을 함에 있어 다른 사람의 집 방안에 있는 1사람이 5미터 떨어진 차안에 있는 다른 공범을 불러서 오게하였다는 점도 경험칙에 맞지 아니하며, 또한 증인 공소외 2는 경찰, 검찰 및 이 법정에서 이 사건 당시 피해자 공소외 1이 세든방의 동쪽에 있는 자기 방 앞 마루에서 상피고인 1이 피해자의 방쪽에서 마당 가운데 우물쪽 통로로 나오는 것을 보았는데 위 피고인 1이 자기와 눈이 마주치자 통로가 아닌 화단을 통하여 급히 대문쪽으로 나가버렸다고 일관되게 진술하고 있는 점, 증인 공소외 1의 법정에서의 진술과 경찰에서의 진술 및 이 법원이 작성한 검증조서의 기재에 의하면 이 사건 피해자 공소외 1의 집 방은 바깥쪽의 지면에서 창틀까지의 높이가 1미터 21센티미터, 방안의 방바닥에서 창틀까지의 높이가 1미터 32센티미터이고 창틀의 두께는 9센티미터이며 방밖의 창밑까지 차를 댈 수 있으므로 혼자서도 방안쪽에서 텔레비젼등을 들어 창틀위에 올려놓은후 대문을 통하여 밖으로 나가 이를 차에 실을 수도 있고 또한 상피고인 1이 운전한 1톤트럭을 창 바로 밑까지 붙여댄다면 직접 텔레비젼등을 창을 통하여 차에 실을 수 있다고 보여지는 점, 장물인 텔레비젼에 관하여도 피고인 2가 범행당시 다른 물건은 갖고 탤레비젼만 공장으로 갖다달라고 하여 그가 일하는 공장에 갖다 놓았다고 상피고인 1이 경찰, 검찰에서 진술한 바와는 달리 증인 공소외 4, 5는 이 법정에서 상피고인 1이 1985.9.16. 10:00경 위 텔레비젼을 피고인 2가 근무하는 공장에 가지고 와서 피고인 2의 부탁으로 텔레비젼을 가져왔는데 다른 사람이라도 80,000원만 주면 된다고 하면서 공장주인 공소외 6과 다른 고물상인에게 사라고 권유하다가 팔리지 아니하자 피고인 2에게 전해 주라고 맡겨 놓고 갔다고 각 진술하고 있는 점, 증인 공소외 7은 법정에서 피고인 2의 옆방에서 사는데 이 사건 범행일시인 1985.9.15. 21:00경 위 피고인이 그의 방에서 잠을 자고 있는 것을 보았다고 진술하고 있는 점 및 피고인 2는 상피고인 1이 1984. 봄 자기를 태우고 운전을 하고 가다가 사고를 내고 도주하였다가 검거구속되어 형을 받았는데 상피고인 1이 자기만 처벌받는 것이 억울하다는 취지로 자주 이야기하였다고 진술하면서 그 때문에 자기를 이 사건 범행에 끌어 넣으려는 것으로 생가한다고 진술하고 있는 점등에 비추어 보면 상피고인 1의 경찰, 검찰 및 법정에서의 각 진술은 모두 신빙성이 없다하겠으니 상피고인 1의 법정에서의 진술과 검사 및 사법경찰리 작성의 상피고인 1에 대한 각 피의자신문조서중 각 진술기재는 피고인 2가 이 사건 범행에 가담하였다는 사실을 인정할 증거로 삼을 수 없다.
나. 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 3에 대한 각 진술조서중에 피고인들이 1985.9.15. 19:00경부터 20:00까지 전주시 진복동 전라북도 교육위원회 옆에 있는 동백정이란 맥주홀에서 술을 마시다가 피고인 2가 먼저 나가고 곧바로 상피고인 1도 나가 세워두었던 차를 함께 타고 가는 것을 보았다는 취지의 각 진술기재가 있으나 이것만으로는 피고인 2가 상피고인 1 운전의 트럭에 계속하여 타고 범행현장에 까지 갔을 것이라고 인정할 수 없으므로 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 3에 대한 각 진술조서중 각 진술기재는 피고인 2가 이 사건 범행에 가담하였다고 인정할 자료가 될 수 없다.
다. 사법경찰리 작성의 공소외 4에 대한 진술조서중 1985.9.16. 10:00경 전주시 노성동에 있는 신일판금공장에 상피고인 1이 칼라텔레비젼 1대를 싣고와서 피고인 2를 찾아 없다고 하니 그가 부탁을 하여 빚 100,000원 대신 받은 텔레비젼을 80,000원에 그에게 팔려고 가져왔다면서 보관하여 두고 갔다는 취지의 진술기재가 있으나 앞서 본 공소외 4 및 공소외 5의 이 법정에서의 각 진술에 비추어 보면 상피고인 1이 처음에는 피고인 2의 부탁으로 텔레비젼을 가져왔다고 하면서도 다른 사람들에게 80,000원에 사라고 하다가 안팔리자 피고인 2에게 주라고 하면서 보관시켜 두고 갔다는 취지이므로 이를 절도공범간에 장물을 분배한 것이라고 볼 수 없어 사법경찰리 작성의 공소외 4에 대한 진술조서중 진술기재도 피고인 2가 이 사건 범행에 가담하였음을 인정할 증거가 될 수 없다.
라. 따라서, 위에서 든 각 증거들은 모두 피고인 2가 이 사건 범행에 가담하였음을 인정할 증거로 삼을 수 없고 그밖에 달리 이를 인정할 증거가 없으니 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 2에 대하여 무죄의 선고를 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 강용현 | 형사소송법 제298조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 강신옥
【원 판 결】
서울고등법원 1985.10.25 선고 85노2444 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항은 상습으로 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 범한 자를 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있는바, 이는 절도, 야간주거침입절도, 특수절도 및 그 미수죄의 상습범행을 형법각칙이 정하는 형보다 무겁게 가중처벌하고자 함에 그 입법목적이 있을 뿐 달리 형법총칙 규정의 적용을 배제할 이유가 없는 것이므로 중지미수에 관한 형법 제26조의 적용을 배제하는 명문규정이 없는한 위 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항 위반의 죄에 위 형법규정의 적용이 없다고 할 아무런 이유도 없다.
원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 확정한 바에 따르면 피고인은 원심 상피고인 과 함께 대전역 부근에 있는 공소외 정영석이 경영하는 천광상회 사무실의 금품을 절취하기로 공모하여 피고인은 그 부근 포장마차에 있고 원심 상피고인은 위 천광상회의 열려진 출입문을 통하여 안으로 들어가 물건을 물색하고 있는 동안 피고인은 자신의 범행전력등을 생각하여 가책을 느낀 나머지 스스로 결의를 바꾸어 위 정영석에게 원심 상피고인의 침입사실을 알려 그와 함께 원심 상피고인을 체포하여서 그 범행을 중지하여 결과발생을 방지하였다는 것이므로 피고인의 소위는 중지미수의 요건을 갖추었다고 할 것이니 같은 취지에서 형법 제26조를 적용하여 피고인에 대한 형을 면제한 제1심판결을 유지한 원심조치는 정당하여 아무런 위법이 있다할 수 없고 이에 반대되는 견해로서 위 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항은 형법 제329조 내지 제331조의 죄와 그 미수죄를 범하는 것 자체를 범죄구성요건으로 하여 중지미수를 논할 여지가 없다는 소론논지는 독자적 견해로서 채용할 수가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승 | 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제26조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
광주지방법원 1985.8.2 선고 85노344 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서 부정수표단속법 제2조 제2항 위반의 범죄는 예금부족으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과 발생을 예견하고 발행인이 수표를 발행한 때에 바로 성립된다고 할 것이고 수표소지인이 발행일자를 보충기재하여 제시하였는데 제시일에 수표금의 지급이 거절된 때에 범죄가 성립하는 것은 아니라 는 이유로 따라서 공소시효기간도 위 발행일부터 진행한다고 한 제1심 판결에 법리오해가 있다고 할 수 없다고 판시하고 있는바, 이는 정당하고( 당원 1979.9.25 선고 78도2623 판결 참조) 거기에 부정수표단속법이나 수표발행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승 | 부정수표단속법 제2조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김상훈
【원 판 결】
서울형사지방법원 1985.12.20 선고 85노701 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인 본인 및 변호인 변호사 김상훈의 상고이유를 함께 모아 본다.
무고죄에 있어서 그 주관적 구성요건으로서의 범의는 확정적 고의를 요하지 아니하고 미필적 고의로서 족하다 할 것이므로 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신없는 사실을 신고함으로써 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않는다고 풀이된다.
원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 피고인의 원심에 이르기까지의 진술등 여러 증거에 의하면 피고인은 이 사건 그림을 매수할 당시 고화감정전문인인 김세종이 좋은 그림이라고 말하였고 화가 이당의 제자들이나 고미술협회장 송원도 같은 취지로 애기하였다는 사실이 인정되어 이에 의하면 피고인은 이 그림이 진품이며 수작이라는 확신을 가지고 있는 사실이 인정되며 여기에 피고인은 원래 서라벌예술대학에서 동양화를 전공하여 그 이래 25여년간 동양화가로 종사하여 국전 추천작가까지 된 중견화가로 그 자신이 동양화에 대한 조예가 깊은 점과 일반적으로 고서화에 있어서 화랑가의 사람들이 진품이다, 모작이다 하며 참새처럼 입방아 찧는 일이 다반사인 사실등을 보태어 종합하면 피고인 주장의 사정이 있었다는 사유만으로 피고인이 이 사건 그림을 모작이라고 단정하였다고 보는 것은 경험칙에 반한다 할 것이고 오히려 모작이라는 확신없이 이 사건 고소를 한 것으로 인정된다고 하여 피고인을 유죄로 단정한 제1심판결을 유지하고 있다.
그러나 일건 기록에 의하여 여러 증거자료를 살펴보면 원심도 이를 인정하고 있는 바와 같이 피고인이 이 사건 그림을 공소외 1을 통하여 샀을 때나 이를 공소외 장풍미에게 팔았을 때만 해도 화가 김세종 고미술협회장 송원을 비롯하여 이당 김은호의 제자들이 이 그림을 청전 이상범이 그린 진품이고 수작이라고 말하여 그 진품이라는 점에는 추호의 의심도 하지 않았는데 그림을 팔고 약 1년반쯤이 지난뒤에 위 장풍미가 이 그림이 가짜라고 하며 매매대금의 반환을 요구하면서 분쟁이 생기고 이 과정에서 위 이상범의 아들인 공소외 이 건걸에게 그림을 보이니 모조품이라고 말하고 한국고미술상중앙회에 감정을 의뢰한 바 역시 가짜라는 감정이었고 위 이상범의 수제자라고 하는 공소외 박노수도 이 그림의 진위가 의심스럽다는 말이어서 이 단계에서는 이 그림을 모조품이라고 믿게 되어 이 사건 고소에 이르게 된 사실과 같은 무렵 피고인은 위 장풍미로부터 가짜 그림을 팔았다고 사기죄로 고소를 당하여(이 부분에 대하여는 이 사건 무고죄와 같이 공소가 제기되었으나 무죄판결이 확정되었다)피고인이 공소외 1을 사기죄로 고소한 사건과 한 사건으로 병합하여 수사가 진행된 수사과정에서 이 작품의 진위에 관하여 상반되는 듯한 진술이 불가피하게 된 사정이 엿보이는 점등을 모아보면 피고인이 공소외 1을 고소할 당시에는 이 사건 그림을 가짜라고 생각하고 공소외 1이 가짜 그림을 판것이 틀림없다는 확신을 가지고 있었다고 할 것이며 그렇다면 피고인에게는 공소외 1을 무고할 고의가 없었다고 할 수밖에 없다.
사실심인 원심으로서는 이와 같은 이 사건 그림의 매매경위와 그 진위감정, 나아가 위 두개의 고소사건의 수사과정에서의 피고인의 진술이 함축하고 있는 의미등을 따져 피고인의 범의를 가렸어야 할 것임에도 불구하고 피고인이 당초 그림을 매수하였을 때 피고인이 이 그림을 진품이라고 믿고 산 사실만을 들어 그 이후 이 그림이 진품이 아니라는 여러사람의 감정결과가 나와 피고인도 이를 가짜라고 믿게 된 경위나 피고인이 수사과정에서 서로 상반된 진술을 하게 된 사정등에 관하여서는 전연 심리판단도 하지 아니한 채 위와 같이 피고인이 이 그림이 모작이라는 확신없이 고소를 한 것이라고 판시한 조치에는 필경 무고죄에 있어서의 범의에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있다고 아니할 수 없어 이와 같은 점을 나무라는 상고 논지는 그 이유가 있다고 하겠다.
그러므로 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울형사지방법원합의부에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승 | 형법 제156조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대구지방법원 1985.12.5 선고 85노715 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심이 인용한 제1심 판결이 채택한 증거에 의하면, 이사건 사고 승강기는 제작시부터 승강기와 승강기통로의 벽사이가 벌어져 있었고, 위 승강기에는 정전이 될 때에 자체발전의 전원이 바로 연결되는 자동배선시스템이 설치되어 있지 아니하여 정전이 되고 자력발전으로 전기를 다시 공급하기까지 약 2,3분의 시간이 소요되는등 구조상의 잘못이 있었으므로 승강기관리책임자인 피고인으로서는 당시 주민들의 반발이 있었다 하더라도 정전예고시간부터 최소한 5분전에는 승강기를 1층에 정지시켜 두었다가 전기가 다시 들어오면 가동운행하게 하는 등으로 사고를 미연에 방지할 주의의무가 있음에도 이를 게을리 한 탓으로 원심판시와 같은 범죄사실을 저지른 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주 | 형법 제268조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1985.6.27 선고 85노1714 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
사실관계가 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 원판시 일시, 장소에서 그 운전의 신진교통소속 택시를 편도 2차선도로의 1차선을 따라 시속 40킬로미터로 운행하던중 같은 방향 2차선으로 진행하던 번호불상 승용차가 갑자기 차선을 변경하여 피고인 차량 진행차선으로 들어오는 것을 보고 충돌을 피하려고 급정차하였으나, 당시에는 비가 많이 내리고 있어 노면이 미끄러웠던 관계로 바로 정차하지 못하고 차체가 왼쪽으로 한바퀴 돌면서 중앙선을 넘어 반대차선 끝에 있던 지하철공사로 파놓은 웅덩이에 차량 뒷부분이 굴러 넘어지게 하여 그 충격으로 피고인의 택시에 타고 있던 피해자 김행자에게 부상을 입힌 것이라면 피고인의 소위는 구 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 2호에서 말하는 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범한 경우에는 해당하지 아니한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환 | 구 교통사고처리특례법 (1984.8.4. 법률 제3744호로 개정되기 전의것) 제3조 제2항 단서 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1985.11.14 선고 85노3464 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
원심이 유지하고 있는 제1심판결이 들고 있는 증거를 기록에 대조하여 검토하여 보면 소론이 지적하는 증거들은 그 판시와 같은 이유로 믿을 수 없다하여 배척하고 그외 피고인의 차량이 사고당시에 도로 중앙선을 침범하여 운행하므로써 이건 사고를 야기한 것으로 인정할 증거가 없다한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론의 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 할 수 없다.
뿐만 아니라 구 교통사고처리특례법(1984.8.4 법률 제3744호로 개정되기 전) 제3조 제2항 단서 제2호 전단의 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때라 함은 고의로 중앙선을 침범하여 차량을 운전하는 경우를 말하는 것이고 장애물을 피행하기 위하여 부득이 중앙선을 침범하였을 때나 사고장소가 중앙선을 넘어선 지점인 경우까지를 포함하는 것이 아닌바 ( 당원 1985.3.12 선고 84도2651 판결 참조)
소론과 같이 이 사건 사고가 피고인이 1차선을 따라 진행하던중 우측 버스정류장에 있던 버스가 2차선에서 1차선으로 차선변경을 하므로 이를 피하기 위하여 핸들을 좌회하여 중앙선을 침범한 것이라면 이러한 경우는 위 법 제3조 제2항 제2호 전단의 중앙선을 침범하였을 때에 해당한다고 할 수 없다 할 것이므로 어느 경우라 하더라도 공소기각을 한 원심의 결론에는 아무런 위법이 없다 할 것이니 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기 | 구 교통사고처리특례법 (1984.8.4. 법률 제3744호로 개정되기 전의것) 제3조 제2항 단서 제2호 | 형사 |
【피감호청구인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울고등법원 1985.11.26 선고 85노2300, 85감노286 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피감호청구인이 원심판시와 같이 네차례에 걸쳐 폭력행위로 처벌받은 전략이 있기는 하나 최종전과로 복역한 이후 약 2년간 오토바이센타에 정비공으로 취업하여 아무런 잘못을 저지름이 없이 가족과 함께 살아왔고, 이 사건 범행도 주점에서 친구들과 술을 마시던중 접대부인 피해자와 말다툼을 하다가 위 피해자가 소아마비로 한쪽 다리를 절름거리는 피감호청구인을 병신이라고 놀리는데에 격분하여 술취한 상태에서 흥분을 참지 못하고 저지르게 된 것이고 이 사건 범행후 잘못을 뉘우치고 피해를 변상하였으며 피해자도 피감호청구인에 대한 처벌을 희망하지 않고 있는 사실등이 인정되므로, 위와 같은 최종형기 만료후 이 사건 범행일자까지의 기간, 범행의 수단과 방법 및 동기, 범행후 피해를 변상하고 뉘우치는 정도, 피감호청구인의 연령, 직업, 가족관계 및 생활환경등에 비추어 보면 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있는 것으로 단정할 수 없다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단에 수긍이 가고 논지가 주장하는 것과 같은 사실오인과 재범의 위험성에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창 | 사회보호법 제5조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1985.5.10 선고 84노6474 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
피고인이 원심이 확정한 바와 같이 중상을 입고 입원중이었다면 이 사건 훈련을 받지 아니한데에 정당한 사유가 있었다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주 | 향토예비군설치법 제15조 제5항 | 형사 |
【피감호청구인】
【상고인】
피감호청구인
【변호인】
변호사 강대헌
【원심판결】
서울고등법원 1985.12.6 선고 85노2644, 85감노331 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피감호청구인 및 변호인의 각 상고이유를 판단한다.
피고사건의 판결이 확정된 이상 거기에서 확정된 범죄사실과 다른 사실관계를 내세워 보호감호요건으로서의 범죄사실 인정이 잘못된 것이라고 다툴 수 없는 것이다. 또 사회보호법상 보호감호 요건에 해당한다고 인정되는 경우에는 법원은 보호감호에 처하여야 하고 그 보호감호기간도 법정되어 있어 법원의 재량을 인정하는 규정이 없으므로 그 보호감호기간이 길다는 것만을 이유로 하는 불복도 허용되지 아니하므로 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환 | 사회보호법 제20조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이운조
【원심판결】
부산지방법원 1985.11.29 선고 84노1306 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심이 유지한 제1심판결은 그 이유에서 거시증거에 의하면 피고인은 일정한 재산이 없이 타인으로부터의 차용금만으로 건축사업을 하고 있기 때문에 대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 1982.4.12 피해자 이정숙에게 그와 같은 의사와 능력이 있는 것처럼 가장하고 판시 토지를 7억원에 사겠으니 우선 계약금만 받고 소유권이전등기부터 해주면 아파트건설융자신청을 하여 1차 융자금을 수령할 때 체납된 상속세 5억 2천만원을 책임지고 납부해주고 잔대금은 같은해 9.30까지 틀림없이 지급하겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자 이정숙으로부터 즉석에서 위 대지에 대한 사용승낙서 및 매매계약서를 작성 교부받고 난 다음, 1983.1.5 계약금 명목으로 5천만원을 지급하고 소유권이전등기에 필요한 구비서류 일체를 교부받아 같은해 6.24 위 대지상 아파트의 분양자들로 구성된 공소외 엄궁주택조합명의로 소유권이전등기를 마침으로써 7억원 상당의 재산상 이익을 편취한 사실을 인정할 수 있다하여 피고인의 소위를 사기죄로 처단하였다.
2. 그러나 기록에 의하면, 피고인측과 피해자 사이에는 1983.1.5 이 사건 토지에 관하여 매매대금을 7억원, 계약금 5,000만원의 지급은 계약당일, 중도금 1억 5천만원은 1983.6.25 잔대금은 1983.6.30에 지급하기로 하는 매매계약을 체결하였음이 명백하므로 (수사기록 18면의 매매계약서) 제1심판결의 인정과 같이 피고인이 당초에 피해자측의 체납상속세액 5억2천만원을 1차 융자금수령시에 책임납부하고, 잔대금을 1982.9.30까지 지급하기로 약속하였다 하더라도 그 약정은 위 1983.1.5자 매매계약에 의하여 변경실효된 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 피고인이 1983.1.5에 계약금 5,000만원만을 지급하고 피해자로부터 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기 서류를 먼저 교부받아 1983.6.24 소외 엄궁주택조합명의로 소유권이전등기를 마친 제1심판시 소위가 편취행위가 되느냐의 여부는 그후 피고인이 중도금과 잔대금을 지급할 의사와 능력이 없었느냐의 여부에 따라 판단되어야 할 것인바, 제1심판결이 인용한 증거들을 살펴보아도 피고인과 피해자 이정숙의 판시 토지매매계약 체결과정에서 피고인이 대금지급의 의사와 능력이 없었음에도 있는 것처럼 기망하였다는 점에 부합하는 증거로는 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 피해자 이정숙에 대한 진술조서에 기재된 동인의 진술 뿐이고 나머지 인용증거들은 이점과는 관계가 없는 증거들이며, 기록에 의하여 위 이정숙의 진술요지를 살펴보면 피고인이 약속한 기일에 잔대금 지급채무를 이행하지 않았고 체납상속세를 대납한바 없으니 당초부터 대금지급의 의사가 없었던 것으로 생각한다는 취지의 추측적인 것일뿐 객관적인 근거를 찾아볼 수 없는 내용이다. 오히려 관계증거에 의하면 피고인은 이 사건 토지위에 아파트를 건축하여 분양할 목적으로 매수하였던 것으로서 계약금이외의 중도금, 대납하기로 한 피해자측의 체납상속세액 및 잔대금등을 모두 아파트의 분양대금이나 주택융자금을 받아 지급할 계획이었고 이 점은 매도인인 피해자측에서도 양해한 사정이었음이 명백한데, 지상에 건축한 아파트의 분양대금이 19억원, 이를 담보로 주택은행으로부터 대출받은 융자금의 총액이 25억 3천만원이나 되고 그중 1차 융자금으로 1983.7.18에 914,936,000원을 융자받아 피해자에게 1억원을 지급한 사실은 피해자도 인정하고 있으며 원심증인 손정종의 증언에 의하면 1983.7.18 피해자에게 1억원을 지급하면서 나머지는 피해자의 양해를 얻어 차회 융자금으로 갚기로 하였던 것이나 그후에도 자금사정이 여의치 않아 융자금전액을 아파트 건설공사에 투입하였기 때문에 피해자에게 잔금 지급수단으로 발행한 3억 1천만원의 약속어음이 부도되었다는 것이니 이러한 전후사정을 종합하여 보면 제1심판시와 같이 피고인이 타인으로부터의 차용금만으로 건축사업을 하고 있었다 하더라도 잔대금을 지급할 능력이 없었던 경우라고는 볼 수 없고, 또한 지급할 의사도 있었으나 아파트건설에 소요될 자금조달계획의 차질로 그 약속을 제대로 이행하지 못한 경우라고 인정하기에 충분하다. 달리 제1심판결 인용의 증거를 살펴보아도 피고인에게 잔대금지급의 능력과 의사가 없었던 경우라고 볼만한 자료를 찾아볼 수 없고, 원심판시와 같이 주택은행으로부터의 융자금용도가 주택건설공사대금지급에 한정되어 있었다하여 그 점만으로 피고인에게 사기의 범의가 있었던 것이라고 단정할 수는 없다.
3. 원심이 피고인에게 잔대금지급 능력이나 그 지급의사가 없었던 경우라고 보아 피고인의 소위를 사기죄로 처단한 제1심판결을 유지한 조처에는 증거없이 유죄로 인정한 위법이 아니면 사기죄의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 하겠으므로 상고논지는 이유있다 하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환 | 형법 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원 판 결】
서울형사지방법원 1985.12.3 선고 85노1134 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
부정수표단속법 제2조 제2항, 제1항이 정하는 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족 거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 죄는 그 수표마다 각별히 하나의 죄가 성립하는 것이므로 그 부정수표에 대하여 각별히 공소가 제기되어 각별히 형이 선고되었다고 하더라도 이는 헌법상 일사부재리의 원칙에 반하는 이중처벌에 해당하는 것이라고 할 수 없으므로 상고논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 받아들일만한 것이 되지 못하고 한편 원심이 유지한 제1심판결에 의하여 징역 6월이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 무겁다는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없음이 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 명백하므로 상고논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승 | 부정수표단속법 제2조, 형법 제37조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(85고합758 판결)
【주 문】
피고인들의 항소를 모두 기각한다.
이 판결선고전의 당심구금일수중 130일씩을 원판결선고 각형에 산입한다.
【이 유】
피고인 1의 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 같은 피고인은 (명칭 생략)교회의 서기 겸 회계집사로서 교회일을 도맡아 처리하여 오면서 1981.2.19. 제126회 정기교직자회에서 교회이전을 위한 재산처분등 권한을 위임받았었고 1983. 정직처분을 당한 후에도 처 공소외 1이 위 서기, 집사일을 맡게 되어 사실상 같은 피고인이 계속하여 그 일을 처리하여 왔는데 1984.10. 이후 교회부지의 구매자가 여러 차례 나타나 교섭이 이루어졌으나 가격등 문제로 매매가 이루어지지 않자 목사 공소외 2가 가격을 낮추어 평당 700,000원에라도 매도할 뜻을 밝혀 1985.1.말 피고인 3등에게 이를 매도하기로 하고 등기를 넘겨주기 위한 절차로서 교회정관, 임시총회회의록을 작성하여 공소외 4 장로, 공소외 5 집사 등에게 그 내용을 알려주고 날인을 받은 후 그해 2.5. 같은 피고인이 공소외 2목사를 대리하여 피고인 3에게 교회부지를 매도한 것임에도, 원심은 위 교회이전에 관하여 교인들 사이에 논의는 있었으나 구체적으로 얼마에 처분한다는 등의 계획이 서 있지 아니한 상황에서 자신의 처 명의로 되어 있는 인접한 토지를 비싸게 처분하려는 욕심에서 같은 피고인이 교회서기나 회계집사에서 해임되어 교회의 일을 처리할 자격이 없음에도 불구하고 교회정관과 회의록을 위조한 후 교회목사 공소외 2의 대리인으로서 피고인 3에게 위 교회부지를 매도한 후 이를 등기한 것으로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다고 함에 있고, 피고인 3의 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 같은 피고인은 위 피고인 1이 목사 공소외 2의 정당한 대리인으로서 교회부지를 자신에게 매도한 것으로 생각하고 등기를 마친 상태로 있었는데 1985.3.26. 피고인 1로부터 전갈을 받고 충무에 내려가니 공소외 2 목사를 비롯한 10명의 교인이 모여 그들이 피고인 1에게 매매를 위임한 일이 없으니 등기를 환원한다고 요구하여 같은 피고인이 이미 들인 비용 5천만원을 물어주면 환원해 주겠다 하니 그들끼리 모여 회의를 하더니 평당 50,000원씩을 더 쳐주면 매매를 인정하겠다고 하여 자신이 이를 수락(결국, 교회측에서 위 매매를 추인)한 후 (명칭 생략)산업주식회사에 위 토지를 담보로 제공하고 통조림을 공급받았는데, 같은 피고인이 약속한 그해 4.15.까지 계약금 1억원을 마련하지 못하자 공소외 2 목사 등은 태도를 돌변하여 그들이 위 매매를 추인한 일이 없다고 진술을 번복한 것임에도, 원심은 교회부지의 매매에 관한 추인은 세례교인 29명 전체의 공동회의에서 결정할 사항이라는 전제하에, 같은 피고인이 1985.3.26. 위 피고인 1이 교회부지를 임의 처분한 것임이 드러나 교회관계자들로부터 즉시 등기를 환원하라는 요구를 받았고 달리 교회측으로부터 위 처분을 추인한다는 의사표시가 없었음에도 불구하고 그 등기명의가 자신명의로 되어 있음을 기화로 (명칭 생략)산업주식회사에 채권최고액 400,000,000원의 근저당권 설정등기를 마쳐준 후 이를 담보로 하여 참치통조림 222,316,888원 상당을 출고받은 것으로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다고 함에 있으므로 살피건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들(피고인 3의 변호인은, 검사작성의 같은 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서에 대하여 원심에서 성립과 임의성을 인정하고 증거로함에 동의하였으므로 이는 사실에 반하고 착오에 기한 것이므로 당심에서 이를 취소하고 임의성을 다투고 증거로 함에 동의하지 않겠다고 주장하나, 원심에서 한 증거동의를 당심에서 취소할 수 없다 할 것이므로 이는 받아들일 수 없다)을 종합하여 보면, 원심이 판시한 피고인들의 각 범죄사실을 인정하기에 충분하고 달리 사실오인의 위법이 있다고 볼 사유없다.
다음, 각 그 항소이유 제2점의 요지는, 원심이 선고한 피고인 1 징역 1년(단, 피고인 3 징역 3년과 각 형은 너무 무거워서 부당하다고 함에 있으므로, 원심과 당심이 조사한 양형의 기준이 되는 여러 조건을 종합하면, 피고인들은 모두 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄나 횡령죄 등으로 몇차례 벌금형을 선고받은 일이 있는 외에는 전과가 없고, 장기간의 구금생활을 통하여 본건 범행을 뉘우치고 있는 듯이 보이기도 하나, 자신의 토지를 고가로 처분하기 위하여 인접한 교회토지 수백평을 임의로 헐값에 팔아넘긴 피고인 1의 범행이나 자신명의의 등기가 무효임을 알면서도 이를 이용하여 근저당권을 설정하고 2억여원 상당의 물품을 편취한 피고인 3의 범행의 내용이 결코 가볍지 아니하고, 피해자 들의 피해회복이 전혀 이루어지지 않고 있는 점 등에 비추어 보면, 원심이 피고인들에게 선고한 위 각 형을 결코 무겁다고 할 수 없다.
따라서 원판결은 정당하고, 피고인들의 항소는 모두 이유없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 130일씩을 원판결선고 각 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이원배(재판장) 곽동효 박장우 | 형사소송법 제318조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【원심판결】
제1심 춘천지방법원 원주지원(85고합85 판결)
【주 문】
피고인 1, 2, 3에 대한 원심판결을 파기한다.
피고인 1은 징역 2년에, 피고인 2, 3을 각 징역 1년6개월에 각 처한다.
피고인 4의 항소와 검사의 동 피고인에 대한 항소를 각 기각한다.
【이 유】
피고인 1의 항소이유 제1점의 요지는, 동 피고인은 교도소내에서 부당한 구타를 당하고 이를 호소할 길이 없어 부득이 본건 범행을 한 것이니 동 피고인의 행위는 위법성이 없는 것임에도 불구하고 원심이 동 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결은 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법을 저질렀다는 것이고, 그 제2점 및 변호인의 항소이유의 요지는, 원고의 동 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 피고인 2, 3, 4의 각 항소이유 제1점의 요지는, 동 피고인들은 미리 본건 범행을 하기로 상피고인 1등과 공모한 바도 없고, 단지 위 피고인 1등이 취사장에서 난동을 피울 적에 가까이 가서 구경을 하며 이를 만류하였을 뿐인데도 불구하고 원심이 동 피고인들을 유죄로 처벌하였으니, 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미칠 위법을 범하였다는 것이고, 그 제2점 및 동 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지는, 원심이 동 피고인들에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 피고인 4에 대한 항소이유의 요지는, 원심이 동 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
그러므로 보건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 기록에 대조하여 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인들의 본건 범행사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심의 사실인정 과정에 소론과 같은 사실오인의 위법은 없으며, 나아가 가사 피고인 1등이 교도관으로부터 폭행을 당하였다고 하더라도 피고인들이 흉기를 휘두르며 교도관의 공무를 방해하고 상처를 입힌 본건 소위를 들어 위법성이 저각되는 정당행위라고 볼 수는 없다. 피고인들의 사실오인, 법리오해의 항소이유는 모두 받아들일 수 없다.
다음 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행후의 정황 등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 사정을 자세히 살펴보면, 피고인 1, 2, 3에 대한 원심선고형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되나, 피고인 4에 대한 원심선고형은 정당하고 그것이 너무 무겁거나 가벼워서 부당한 것이라고는 보여지지 아니한다.
따라서, 피고인 4와 검사의 동 피고인에 대한 항소는 모두 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 피고인 1, 2, 3에 대한 원심판결은 부당하므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다.
【범죄사실】
피고인 1은 1981.3.5.경 서울지방법원 동부지원에서 상습사기죄로 징역 2년을 선고받아 1982.12. 28.경 그 형의 집행을 종료하고, 1984.5.3. 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄로 징역 3년을 선고받아 원주교도소에서 복역중에 있는 자, 피고인 2는 1984.10.2. 서울고등법원에서 강도상해죄로 징역 5년을 선고받아 원주교도소에서 복역중에 있는 자, 피고인 3은 1981.6.25.경 춘천지방법원 강릉지원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 징역 2년을 선고받아 1983.12.19.경 그 형의 집행을 마치고, 1984.5.15. 춘천지방법원 영월지원에서 같은죄로 징역 5년을 선고받고 원주교도소에서 복역중에 있는 자, 피고인 박채문은 1984.7.21. 수원지방법원에서 같은죄로 징역 1년6월을 선고받아 원주교도소에서 복역중에 있는 자, 원심피고인 1은 1982.4.15. 서울고등법원에 강도강간죄로 징역 8년을 선고받아 원주교도소에서 복역중에 있는 자들인바, 피고인들은 동 교도소 교도관들의 부당한 처우에 불만을 품고 난동을 부릴 것을 공모한 다음, 공동하여, 1985.5.2. 14:50경 원주교도소내에서, 교도 공소외 1의 인솔에 따라 복역수등 10명과 함께 목욕탕으로 가던중, 갑자기 취사장으로 달려들어가 위 원심피고인 1은 그곳에 있던 삽을 들고 교도관실 대형유리창 1장 싯가 5,000원 상당을 깨뜨리고, 위 피고인 1은 그곳에 있던 위험한 물건인 식칼을, 위 피고인 2, 위 피고인 3은 위험한 물건인 쇠스랑을 각 들고, 계호근무를 보조하고 있던 경비교도대 소속 상교 공소외 2와 작업중이던 수행자 10여명에게 "다 때려 죽인다. 비켜라"고 소리치고, 그곳을 피해나온 위 공소외 2가 피고인들이 있는 취사장문을 밖에서 시정하려 하면서, 양손으로 위 문을 붙잡고 있자, 위 피고인 1은 위 식칼을 들고 문틈에 끼워 상하로 내리치며 위 칼로 위 공소외 2의 우측 엄지손가락을 내리쳐서, 위 문을 열고, 그에 따라 피고인등은 취사장문을 밀고 나와 그곳으로부터 88미터 거리에 있는 동 교도소 굴뚝밑까지 달려가서 위 피고인 2는 위 쇠스랑을 들고, 위 피고인 3은 위 칼을 들고, 위 피고인 4는 삽을 들고, 위세를 보이면서 피고인들을 제지하기 위하여 그곳까지 달려온 동 교도소근무 교도관들에게 "이 새끼들 오지말라. 다 죽인다" 소리쳐 만일 피고인들을 제지하는 경우 생명, 신체등에 어떤 위해를 가할듯한 태도를 보여 교도관들을 접근하지 못하게 협박하고, 그 사이에 위 피고인 1, 위 원심피고인 1은 미리 준비하였던 끈을 타고 지상 20미터 높이의 동 교도소 굴뚝에 올라가 그날 19:50경까지 고함을 질러 위 공소외 2 및 위 교도소 교도관들의 계호업무집행을 방해하고, 이로 인하여 위 공소외 2에게 요치 10일간의 우무지절창상을 입게 한 것이다.
【증거의 요지】
위 판시사실에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다(단, 피고인 1, 3의 전과사실에 대한 증거로서는 검사 및 사법찰관 직무취급작성의 각 피의자신문조서의 기재를 추가한다).
【법령의 적용】
피고인 1, 2, 3의 판시 소위는 형법 제14조 제2항, 제1항, 제136조, 제30조에 해당하므로 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인 1, 3에게는 판시 모두의 누범전과가 있으므로 동법 제35조에 의하여 동법 제42조의 제한내에서 누범가중을 하고, 피고인들의 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 동법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2, 3을 각 징역 1년6월에 처한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김종화(재판장) 이창구 장준철 | 형법 제144조 | 형사 |
【재항고인】
【원심결정】
대구고등법원 1985.9.19자, 85로8 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고인의 이 사건 재심사유의 요지는, 범행 당시 피해자들에 대한 살의가 없었으므로 피해자들이 사망한데 대하여 과실치사죄나 상해치사죄를 적용함은 몰라도 살인죄를 적용할 수는 없으며, 범행당시의 여러가지 상황으로 미루어 정당방위나 과잉방위에 해당하고, 또한 이 사건 범행은 재항고인의 고혈압과 지나친 흡연의 상승작용에 의하여 심신장애의 상태에서 저질러진 것인바, 이는 사실조회등을 통하여 쉽사리 증명될 수 있으며, 뿐만 아니라 원판결의 증거가 된 증인 조경제의 증언은 허위이고 수사단계에서 심한 구타와 협박을 받고 허위의 자백을 강요당하고, 사법경찰관리가 일방적으로 작성한 피의자신문조서와 현장검증조사가 그대로 원판결의 증거가 되었으며, 한편, 재판단계에 조차 사건의 진실을 밝히기 위한 심리와 조사가 소홀히 되어 피고인에 대한 진술권 보장, 증거조사의 방식 및 증거능력에 관한 형사소송법상의 규정들이 준수되지 아니하였으므로 형사소송법 제422조, 제420조 제2호, 제5호, 제7호에 따라 재심을 청구하는 것이라 함에 있다.
그러나 형사소송법 제420조 제5호에서 말하는 이른바 “명백한 증거가 새로 발견된 때”라 함은 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다고 하여도 제출 또는 심문이 불가능하였던 증거로서 그 증거가치가 확정판결이 그 사실인정의 자료로 한 증거에 비하여 객관적 우위성이 인정되는 것을 말하는 것인바, 재항고인이 그러한 증거라고 내세우는 듯이 보이는 정신감정이나 그에 관한 사실조회는 이에 해당한다고 볼 수 없고 그밖에 달리 새로 발견된 명백한 증거가 있음을 찾아볼 수 없으며, 한편 위 제420조 제2호와 제7호의 재심이유에 해당하기 위하여는 원판결의 증거된 증인이 위증을 하였다거나 관여법관이나 검사, 사법경찰관이 그 직무에 관하여 죄를 범하였을 뿐만 아니라 그 죄로 처벌되고 그 판결이 확정된 경우를 말하므로, 재항고인이 주장하는 사유는 형사소송법 제420조 각호의 어느 재심이유에도 해당하지 아니한다. 그리고 재항고인이 주장하는 사유가 위와 같이 재심이유에 해당하지 아니하는 이상 재심의 청구를 받은 법원이 재심청구의 이유에 대한 사실조사를 할 필요는 없다고 할 것이다.
그렇다면 이와 같은 견해를 취한 원심판단은 정당하고 논지는 이유없다.
따라서 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승 | 형사소송법 제420조 제5호 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
피고인 1을 징역 3년과 벌금 60,000,000원에, 피고인 2를 징역 2년6월에, 피고인 3을 벌금 2,000,000원에 각 처한다.
피고인 1, 3이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 피고인 1에 대하여는 금 60,000원을, 피고인 3에 대하여는 금 5,000원을 각 1일로 환산한 기간 같은 피고인들을 각 노역장에 유치한다.
이 판결선고전 구금일수중 75일씩을 피고인 1에 대한 위 징역형과 피고인 2에 대한 위 형에 각 산입한다.
다만 이 판결 확정일로부터 3년간 피고인 2에 대한 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 2에 대한 벌금형의 선고를 유예한다.
압수된 별지 2목록기재 각 물건(증 제1 내지 323호)을 피고인 1로부터 각 몰수한다.
피고인 1, 3으로부터 금 7,494,000원을 각 추징한다.
피고인 1, 3에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
【범죄사실】
피고인 1은 재일교포로서 국내를 수시로 출입하는 영주 귀국자, 거주이전자등을 포함하여 일제고가전자제품등을 귀국자의 이사화물로 가장하여 밀반입하여 오던 자, 피고인 2는 일본에서 40여년간 거주하다가 1985.10.11. 영주 귀국한 재일교포, 피고인 3은 일본에 유학하여 일본 문화여자대학교을 2년 수료하고 같은해 4.24. 귀국한 유학생인바,
1. 피고인 1, 3은 피고인 3이 유학을 마치고 귀국하는 것을 이용하여 피고인 3의 이사화물에 피고인 1 소유의 신형가전제품등을 혼합하여 이사화물로 가장하여 밀수입하기로 공모한 후,
1985. 6.초순경 일본국 요꼬하마항에서 위 피고인 1이 위 피고인 3의 이사화물에 위 피고인 1 소유의 별지 1목록기재 각 물건 시가 합계 금 7,494,000원 상당품을 흔적하여 롱비치호에 선적하여 같은달 17. 인천항에 하역되자 같은달 22. 인천세관에서 수입신고번호 020-36-79-500424호로 위 피고인 3 명의의 거주이전자의 이사화물인양 가장하여 면세통관함으로써 사기 기타 부정한 방법으로 위 물품에 대한 소정의 관세 888,530원과 방위세 57,346원을 포탈하고,
2. 피고인 1, 2는 영주 귀국하는 피고인 2의 이사화물에 피고인 1 소유의 신형가전제품등을 혼합하여 이사화물로 가장하여 밀수입하기로 공모한 후,
같은해 10.14. 일본국 요꼬하마항에서 위 피고인 1이 위 피고인 2의 이사화물에 위 피고인 1 소유의 별지 2목록기재 각 물건(증 제1 내지 323호)시가 합계 금 68,746,964원 상당품을 위 피고인 2의 이사화물에 흔적한 후 롱비치호에 선적하여 같은달 25. 인천항에 하역되어 같은해 11.1. 인천세관 지정장치장에 반입되자 기회를 보아 위 피고인 2의 이사짐으로 가장하여 면세통관함으로써 기타 부정한 방법으로 위 물건에 대한 소정의 관세 11,522,070원과 방위세 797,630원을 포탈하려 하였으나, 같은해 12.20.경 세관직원에 의하여 발각됨으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다.
【증거의 요지】
판시 각 사실은,
1. 피고인들의 이 법정에서의 이에 일부(피고인 1에 대하여는 전부)부합하는 각 진술.
1. 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 및 공소외 1에 대한 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재.
1. 사법경찰관 직무취급 작성의 피고인 1에 대한 피의자 신문조서 및 공소외 1에 대한 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재.
1. 피고인 1 작성의 자술서중 이에 부합하는 기재.
1. 한의동, 김대현, 조여권, 조상철, 허명권 작성의 각 감정서중 이에 부합하는 각 기재.
1. 사법경찰관 직무취급 작성의 압수조서중 이에 부합하는 기재.
를 종합하여 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 있다.
【법령의 적용】
피고인들의 판시 각 소위중 피고인 1, 3의 판시 제1의 각 관세포탈의 점은 각 관세법 제180조 제1항, 형법 제30조에, 각 방위세포탈의 점은 각 방위세법 제13조 제1항, 관세법 제180조 제1항, 형법 제30조에, 피고인 1, 2의 판시 제2의 각 관세포탈미수의 점은 각 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(이하 특가법이라 한다)제6조 제6항, 제2항 제2호, 관세법 제182조 제2항, 제180조 제1항, 형법 제30조에, 각 방위세포탈미수의 점은 각 방위세법 제13조 제1항, 관세법 제182조 제2항, 제180조 제1항, 형법 제30조에 각 해당하는 바, 피고인 1, 3의 판시 제1의 각 죄와 피고인 1, 2의 판시 제2의 각 죄는 각 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우이므로 각 형법 제40조, 제50조에 의하여 각 형이 무거운 판시 제1의 각 죄에 대하여는 관세법위반죄에, 판시 제2의 각 죄에 대하여는 특가법위반죄에 각 정한 형으로 처벌하기로 하고, 피고인 1, 3의 판시 각 관세법위반죄에 대하여는 소정형중 피고인 1에 대하여는 징역형을, 피고인 3에 대하여는 벌금형을 각 선택하고, 피고인 1, 2의 판시 각 특가법 위반죄에 대하여는 특가법 제6조 제6항, 제3항, 제2항, 관세법 제182조 제2항, 제180조 제1항에 의하여 벌금형을 병과하기로 하며, 피고인 1의 판시 수 개의 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제3호, 형법 제50조에 의하여 형이 무거운 판시 특가법위반죄에 정한 형에 경합범 가중하고, 피고인 1, 2의 판시 제2의 죄는 미수에 그쳤고 이들 피고인들은 모두 60세 내외의 고령이고 피고인 1은 실형전과가 없고 피고인 2는 초범으로서 자신들의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 관세법 제194조 제1항, 제3항, 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 징역형에 한하여 작량감경을 한 후 각 그 형기 및 금액 범위내에서 피고인 1을 징역 3년과 벌금 60,000,000원에, 피고인 2를 징역 2년6월과 벌금 60,000,000원에, 피고인 3을 벌금 2,000,000원에 각 처하고, 같은법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 피고인 1, 2에 대하여는 각 금 60,000원을, 피고인 3에 대하여는 금 5,000원을 각 1일로 환산한 기간 각 노역장에 유치하며, 같은법 제57조에 의하여 이 판결선고전 구금일수중 75일씩을 피고인 1, 2에 대한 위 각 징역형에 산입하고, 피고인 2에게는 위에서 인정한 바와 같은 정상 참작사유가 있고 개전의 정이 현저하므로 같은법 제62조 제1항을 적용하여 이 판결 확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예하며, 나아가 같은법 제59조에 의하여 같은 피고인에 대한 위 벌금형의 선고를 유예하고, 압수된 별지 2목록기재 각 물건(증 제1 내지 323호)은 판시 제2의 범행에 제공된 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 제1항 제1호에 의하여 피고인 1로부터 이를 각 몰수하며, 판시 제1의 범행의 범칙물품인 별지 1목록기재 각 물건은 이를 전부 몰수하여야 할 것이나 몰수할 수 없는 때에 해당하므로 관세법 제198조 제3항, 제2항, 제180조 제1항에 의하여 그 물품의 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액인 금 7,494,000원을 피고인 1, 3으로부터 각 추징하고, 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 피고인 1, 3에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이에 주문과 같이 판결한다.
판사 김권택(재판장) 김희태 박기동 | 형법 제40조 , 제48조 제1항 제1호 , 관세법 제198조 , 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제6조 , 방위세법 제13조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울지방법원 남부지원(85고합847 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
원심판결 선고전의 구금일수중 65일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에게 선고한 형량이 너무 무거워 부당하다는 것이나, 그 항소이유에 관한 판단을 하기에 앞서 먼저 직권으로 살펴보니, 원심판결은 그 판시의 증거에 의하여 공소사실 그대로 피고인이 운전면허없이 주취상태에서 이 사건 차량을 운전하다가 손수레를 끌고 가던 피해자 공소외 1을 충돌하여 동인에게 부상을 입힘과 동시에 동인의 손수레를 손괴하고, 이어서 그 뒤에 자전거를 타고 오던 피해자 공소외 2의 자전거 앞바퀴를 충돌하여 동인에게 부상을 입힘과 동시에 동인의 자전거를 손괴하고도 지체없이 구호조치를 취하지 아니한 채 도주한 사실을 인정하고, 그 인정사실관계하에서 피고인이 업무상과실치상후 도주한 점(특정범죄가중처벌에 관한 법률위반의 점)과 재물손괴의 점은 피해자별로 각1개의 행위가 2개의 죄명에 해당하는 상상적 경합관계에 있는 것으로 인정판시하는 한편, 이 사건 무면허운전의 죄와 음주운전의 죄 및 위 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄를 실체적 경합범의 관계에 있는 것으로 인정판시하였는바, 차량운전자가 운전중 사람을 다치게 함과 동시에 그로 인하여 재물을 손괴하였을 경우에는 업무상과실치상의 점과 재물손괴의 점만을 분리하여 보면, 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 상상적 경합관계에 있다고 할 것이나 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(도주차량)죄에 있어서는 업무상과실로 사람을 치사상케 한 운전자가 그 행위의 주체가 되는 것이고 그 죄에 있어서 구성요건에 해당하는 행위는 "피해자에 대한 구호조치없이 도주한 행위"이므로 차량운전자가 업무상과실로 사람을 치상케 함과 동시에 재물을 손괴하고 구호조치없이 도주하였을 경우에는 재물손괴행위와 구호조치없이 도주한 행위는 별개의 행위로서 2개의 행위가 존재한다고 할 것이고 보면 재물손괴의 도로교통법위반죄와 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(도주차량)죄는 실체적 경합범의 관계에 있다」고 할 것임에도 불구하고 이와 달리 이를 상상적 경합의 관계에 있는 것으로 인정판시한 원심판결은 죄수 및 실체적 경합범에 관한 법리를 오해하여 법률적용을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이고, 또한 「차량운전자가 운전면허없이 주취상태에서 차량을 운전한 경우에는 운전면허가 없다는 점과 주취상태에 있다는 것은 차량운전자의 속성에 불과하고 1개의 차량운전행위만이 존재한다고 할 것이어서 무면허운전의 죄와 음주운전의 죄는 1개의 행위가 동시에 수개의 죄명에 해당하는 경우, 즉 상상적 경합의 관계에 있다」고 할 것임에도 불구하고, 이와 달리 이를 실체적 경합범의 관계에 있는 것으로 인정판시한 원심판결은 이 점에서도 죄수 및 상상적 경합범에 관한 법리를 오해하여 법률적용을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하겠으므로 원심판결은 위 양형부당의 항소이유에 관하여는 판단할 필요도 없이 파기를 면하지 못한다.
이에 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 변론을 거쳐 원심판결을 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 그 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 각 소위중 무면허운전의 점은 도로교통법 제109조 제1호, 제40조, 제68조에, 음주운전의 점은 동법 제109조 제2호, 제41조 제1항에, 각 업무상과실치상후 도주의 점은 피해자별로 각 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 3 제1항 제2호, 형법 제268조, 도로교통법 제50조 제1항에, 각 업무상과실재물손괴의 점은 도로교통법 제108조에 각 해당하는 바, 판시 무면허운전의 죄와 판시 음주운전의 죄는 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 죄질과 범정이 무거운 판시 음주운전의 죄에 정한 형으로 처벌하기로 하며, 소정형중 판시 음주운전의 죄에 대하여는 징역형을, 판시 업무과실재물손괴의 죄에 대하여는 금고형을 각 선택하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제2항, 제50조에 의하여 형의 가장 무거운 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(도주차량)죄에 정한 형에 경합범가중을 하며, 그 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인이 피해자들에게 피해변상을 하여 피해자들이 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 점등을 참작하여 피고인을 징역 8월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 65일을 위 형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 정만조(재판장) 양태종 이정구 | 형법 제37조 , 제40조 , 제268조 , 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 3 , 도로교통법 제68조 , 제108조 , 제109조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박채규
【원 판 결】
마산지방법원 1985.11.15 선고 85노625 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 마산지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
1. 직권으로 살피건대, 원심판결은 그 이유에서 피고인은, (1) 1982.2.4 대구직할시 소재 동인호텔에서 건설업자인 피해자 정기석과 충무시 정량동 소재 동맥산 일부 임야 2,741평에 대한 형질변경공사계약을 체결함에 있어, 당국에 형질변경허가신청만 하였을 뿐 당국으로부터 형질변경허가를 받은 바 없고, 위 정기석으로부터 7,000만원을 차용하여도 위 공사구역내에 있는 가옥 13동을 매수하여 줄 의사와 능력이 없음에도 위 정기석에게 피고인이 당국으로부터 형질변경허가를 득한 양 가장하면서 7,000만원만 차용해 주면 위 가옥 13동을 매수하여 즉시 공사에 착수할 수 있도록 하여 주겠다고 거짓말하여 이를 진실로 믿은 위 정기석으로부터 가옥구입 차용금 명목으로 같은 해 6.2부터 같은 달 17까지 4회에 걸쳐 7,000만원을 교부받아 그 중 5,000만원은 주택1동의 구입에 사용하였으나 나머지 2,000만원은 가옥구입에 사용치 아니하고 임의로 소비하여 이를 편취하고,
(2) 1982.10.10. 11:00경 충무시 정량동 1137의 8 피고인의 집 2층 방에서 충무시 미수동 소재 미수만 해협을 매립할 경우 내수면이 좁아져 유속변동이 예견되고, 그 수로를 통과하는 각종 입출항 선박의 안정운항에 지장이 있어 관계당국으로부터 매립허가를 받을 수 없다는 사실을 잘 알고 있으면서도, 피고인은 부산 국토건설국장이 친구이므로 돈 1,000만원을 주면 위 장소를 피해자명의로 매립허가를 받도록 해주겠다고 거짓말하여 이를 진실로 믿은 피해자로부터 즉석에서 금 300만원을 받아 이를 편취하였다는 제1심판시 범죄사실을 그대로 인용한 다음, 피고인에 대한 마산지방검찰청 밀양지청장 작성의 전과사실 회보에 의하면 피고인은 1982.5.25 부산지방법원 마산지원에서 변호사법위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 그 판결이 같은해 6.2 확정된 사실을 인정할 수 있으므로 판시 제1의 사기죄는 위 확정판결이 있는 변호사법위반죄와는 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 것이라 하여, 판시 제1, 제2의 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 피고인에게 징역 1년에 집행유예 2년을 선고한 제1심판결을 파기하고 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 적용하여 피고인을 판시 제1의 죄에 대하여 벌금 100만원을, 판시 제2의 죄에 대하여 벌금 50만원을 각 선고하였다.
그러나 제1심판결이 확정한 판시 제1의 사기범죄사실은 피고인이 정기석을 기망하여 1982.6.2부터 같은해 6.17까지 4회에 걸쳐 7,000만원을 교부받아 그중 2,000만원을 편취하였다는 사실로서, 이와 같이 피고인이 4회에 걸쳐 금원을 교부받은 행위는 포괄하여 1개의 사기죄를 구성하고 그 죄는 마지막으로 금원을 교부받은 1982.6.17에 완성되는 것이어서 판시 제1의 죄는 위 확정판결후의 범행임이 분명하므로 원심이 이를 확정판결전의 범행으로 보아 위와같이 처단한 점에는 경합범의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
다만 뒤에서 보는 바와 같이 원심이 피고인에 대한 판시 제2범죄사실을 유죄로 인정한 점에는 위법이 없고, 판시 제1범죄사실을 유죄로 인정한 점에만 위법이 있으나, 원심이 위 두개의 경합범을 동시에 판결하면서 하나의 형을 선고하지 아니하고 각각 별개의 형을 선고하였으니 그 위법은 원심판결 모두에 영향을 미친 것이라 할 것이다.
2. 상고이유를 판단한다.
(1) 판시 제1의 범죄사실에 관하여,
원심판결은 유죄인정의 증거로서 제1심판결 거시증거를 인용하여 피고인의 법정진술, 증인 정기석의 법정진술, 검사가 작성한 정기석, 송안재, 박세규, 제갈이근에 대한 각 진술조서, 사법경찰관 사무취급이 작성한 정기석, 박세규, 제갈이근, 손학익에 대한 각 진술조서의 진술기재를 들고 있으나 그 중 박세규, 제갈이근, 손학익에 대한 각 진술조서의 기재는 판시 제2범죄 사실에 관한 것이고 판시 제1범죄 사실과는 무관한 것이므로 판시 제1범죄 사실과 관련된 증거로는 피고인의 법정진술, 증인 정기석의 법정진술, 정기석, 송안재에 대한 각진술조서의 기재뿐인바, 기록에 의하여 살펴보면 정기석의 경찰, 검찰 및 1심법정에서의 진술은 자신이 1982.2.경 피고인과 사이에 충무시 정량동 소재 동맥산 일부 임야 2,741평에 대한 형질변경공사계약을 체결함에 있어 피고인은 위 임야에 대하여 관계관청으로부터 형질변경허가를 얻었으니 위 공사를 맡아 시행하여 주고, 피고인에게 7,000만원을 빌려주면 그 돈으로공사구역내에 있는 민가주택 13동을 매수하여 철거함으로써 즉시 공사를 착수할 수 있게 해주겠다고 거짓말하여 피해자는 이를 진실인 것으로 믿고 7,000만원을 교부하였던바 피고인은 그중 5,000만원으로 가옥 1동을 매수하였을 뿐 나머지 2,000만원은 피고인이 이를 임의로 소비하였다는 내용이고, 송안재의 진술은, 피고인과 위 정기석이 위 공사계약을 체결할 당시 피고인이 공사시방서를 보여주었기 때문에 정기석은 피고인이 위 임야에 대하여 형질 변경허가를 받은 것으로 믿었다는 내용이며, 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 피고인이 1982.6.2 부터 같은 해 6.17까지 사이에 4회에 걸쳐 피해자 정기석으로부터 합계 7,000만원을 교부받은 것은 사실이나 이는 차용한 것일뿐 편취한 것이 아니라고 주장하여 기망의 범의를 부인하면서 피고인이 정기석과 사이에 1982.2.4과 같은 해 6.2 두차례에 걸쳐 이 사건 형질변경공사계약을 체결함에 있어 피고인은 위 임야에 대한 토지형질변경허가를 얻으려면 우선 피고인이 공사구역내에 있는 민가주택을 매입하고 시유지인 위 임야를 매입하여야 한다는 것을 정기석에게 설명하였기 때문에 정기석은 피고인이 위 임야에 대한 형질변경허가를 얻지 못한 상태라는 것을 알고 있었고, 피고인이 위 민가주택을 매입하기 위한 자금으로 7,000만원을 정기석으로부터 차용하여 일부를 민가주택 매입자금 및 경비로 사용하고 나머지 금원중 일부금원으로는 위 정기석의 채무를 변제하였고 그 나머지는 위 정기석에게 반환하였다고 변소하고 있다.
원심증인 박영주, 강명복, 박종근, 우학원의 각 진술과 1982.2.4자 공사시공계약서(수사기록 65정), 1982.6.2자 공사시공계약서(공판기록 245정), 약정서(수사기록 70정 및 25정), 영수증(수사기록27정, 공판기록 249정), 입금의뢰서(공판기록 255정, 256정)의 각 기재와 그밖의 기록에 나타난 자료에 의하면, ① 피고인은 1969.7.4 충무시 정량동 소재 시유지 임야에 납석광업권등록을 하고 납석을 채굴하여 오다가 1981.1경부터 광구를 더 개발할 목적으로 충무시에 광업권설정구역내의 시유임야에 대한 토지형질변경허가신청을 하였던바 관할 충무시에서는 위 지역이 재해위험지역이어서 형질변경사업을 시행하므로써 위험을 해소할 필요성을 인정하면서 시유지가 암벽이 많고 그 밑에는 민가주택이 있어 형질변경공사로 인하여 민가주택에 위험을 가져올 염려가 있다는 이유로 피고인에게 형질변경허가의 전제조건으로 시에서 지정하는 민가주택 13동을 매입한 후 그 증표를 첨부하여 시유지 불하신청을 하면 시유지를 불하해주겠으며, 시유지매입후 3월내에 토지형질변경허가를 얻어 즉시공사에 착수하여야 한다는 내용의 통보를 하여 왔으므로 피고인은 민가주택구입에 필요한 자금 약 7,000만원을 조달하려고 고심하던중 ② 1982.2. 초경 정기석이 피고인을 찾아와 위 형질변경공사를 맡아 해보겠다고 하므로 피고인은 위 임야에 대한 형질변경허가신청에 관하여 피고인과 충무시 사이에 오고간 문서들을 보이면서, 형질변경허가를 얻으려면 우선 공사구역내에 있는민가주택 13동을 매입한 후 그 증표를 충무시에 제출하여 시유임야를 충무시로부터 매입하여야 한다는 사실을 설명하자 정기석은 공사구역현장을 돌아본 후 충무시에 들려 위 임야에 대한 형질변경허가가 가능한가를 확인한 후에, 1982.2.4 피고인과 사이에 피고인 소유의 납석채굴장인 충무시 정량동 소재 임야 약 2,700평에 대한 형질변경공사계약을 체결함에 있어 공사보수금은 1억8천만원으로 하여 피고인이 제시하는 시공도면에 의하여 시공하되, 위 공사를 시행하려면 먼저 공사구역내에 있는 민가주택을 매입하여야 하고 피고인에게는 그 매입자금이 없었으므로 피고인에게 가옥매입자금조로 7,000만원을 대여하기로 약정했던 사실, ③그런데 정기석이 위 자금을 마련하지 못하여 계약을 이행하지 못하고 있다가 그후 정기석이 자금이 마련되었다고 하면서 피고인에게 재계약을 요청하므로 1982.6.2 피고인과 정기석은 종전계약은 없던것으로 하고 새로이 공사계약을 체결함에 있어 공사보수금은 1억 9천만원으로 하고 피고인이 제시하는 도면에 의하여 시공하되 정기석은 위 민가주택 매입자금으로 피고인에게 7,000만원을 대여하되 위 차용금 반환채무의 담보로 매입할 민가주택중 위 정량동 1138번지외 1필지 대지 총 159평과 그 지상건물을 정기석에게 이전등기하여, 피고인이 공사보수금과 차용금채무의 이행을 지체할 때에는 미불금의 130퍼센트에 해당하는 위 임야(충무시에 매입 요청중에 있는)를 정기석에게 제공한다는 약정을 한 사실, ④ 위 약정에 따라 정 기석은 공소외 박인호등으로부터 금원을 차용하여 1982.6.2부터 같은해 6.17까지 사이에 도합 7,000만원을 피고인에게 교부함에 있어 선이자조로 210만원을 공제한 사실, 피고인은 위 금원을 가지고 있던중 같은해 6.4 정기석의 요구에 따라 금 300만원을 정기석의 채권자인 위 박인호에게 지급하였으며 같은해 6.16 위 민가주택중 정량동 1137의 8 가옥을 매수하여 같은해 8.20 정기석에게 소유권이전등기를 경료했는바 위 가옥매매대금으로 5,000만원 소개비 및 등기비용 등으로 3,412,762원을 지출하여 합계 58,512,762원을 사용한 후 나머지 11,487,238원중 100만원은 정기석의 요구에 따라 공소외 재갈이근에게 반환하고 나머지 주택을 매입하던중 1982.10.19에 이르러 피고인은 정기석의 요구에 따라 위 형질변경사업을 정기석과 동업하기로 약정하고, 민가주택 매입자금 및 시유지임야 매입자금은 모두 정기석이 부담하고 두사람이 공동으로 형질변경허가를 얻어 사업을 완료한 후 그 이익을 균분하기로 약정한 사실⑤ 그 후 피고인과 정기석 두사람이 공동으로 같은해 10.경까지 나머지 민가주택을 매수한 후 그 증표를 첨부하여 충무시에 시유지 임야매수신청을 하여 1983.1.23 충무시로부터 충무시 정량동 1133의 9외 15필지 임야를 2,300만원에 매수한 후 이어 충무시에 위 시유지 임야 및 민가주택지에 대한 토지형질변경허가신청을 하여 같은해 4.8 그 허가를 얻은후 공사에 착수하여 같은해 7월경까지 공사를 완공하고 같은해 8.18 피고인과 정기석이 동업관계를 정산함에 있어 피고인은 위 임야상의 광업권 및 이에 부수한 권리일체와, 피고인명의로 취득한 시유지를 정기석에게 양도하고 그 대신 정기석은 피고인에게, 자기명의로 이전등기한 위 정량동 1137의 8 지상건물을 피고인에게 양도하되 위 주택을 담보로 정기석이 차용한 2,500만원은 피고인이 인수하며 그밖에 정기석이 피고인에게 생계비조로 2,000만원을 지급하는 것으로 동업관계를 청산하고 이로써 종전의 약정은 무효로 하고 위 사업으로 인하여 피고인이 정기석으로부터 차용한 금전채무도 모두 청산된 것으로 하기로 약정한 사실을 인정할 수 있을 뿐 아니라, 한편 피해자 정기석의 경찰, 검찰 및 법정에서의 진술중에도 자신은 1982.2.4 피고인과 위 공사계약시 공사구역 현장을 확인한 후 피고인이 제시하는 도면에 따라 공사금액을 견적하여 결정하였으며, 그 후 피고인의 위 임야에 대한 형질변경허가 신청에 관하여 피고인이 충무시 사이에 오고간 문서들을 보여 주어서 이를 확인하였고, 동년 6.2 피고인과 사이에 재차 형질변경공사계약을 체결함에 있어 형질변경공사를 하려면 공사구역내에 있는 민가주택을 매입하여 철거하여야 할 필요가 있으므로 피고인의 요구에 따라 가옥구입 대금조로 같은해 6.2부터 6.17까지 7,000만원에서 선이자 210만원을 공제한 잔액을 교부하였던바, 피고인은 그 돈으로 위 정량동 1137의 8번지 주택을 5,000만원에 매수한 후 위 차용금 반환채무에 대한 담보로 정기석에게 소유권이전등기를 하였으며, 그후 1982.10.19에 이르러 위 형질변경사업을 동업하기로 하여, 종전의 공사수급인의 지위에서 벗어나 위 사업의 동업자로서 피고인과 공동으로 나머지 개인 주택을 매입한 후 그 증표를 제시하여 충무시로부터 위 시유지 임야를 불하받은 후 공동명의로 토지형질변경허가를 얻어, 공사를 마치고 1983.8.18에 두사람 사이의 동업관계를 청산한 사실을 시인하는 부분이 있다.
위 인정사실과 위에 든 각 증거에 의하면 정기석은 1982.2.4자 당초 계약시에는 물론 2차로 1982.6.2 피고인과 사이에 위 형질변경공사계약을 체결함에 있어 피고인이 위 정량동 소재 임야에 대하여 충무시로부터 아직 토지형질변경허가를 얻지 못한 상태였고 형질변경허가를 얻으려면 그에 앞서 공사구역내에 있는 민간주택 13동을 매입하여야 하고 그 증표를 제출하여 시유지 임야를 매입하여야 한다는 사실을 알고 있었음이 분명하고, 또한 피고인은 정기석으로부터 7,000만원을 차용한 후 위 약정에 따라 위 금액의 일부는 민가주택을 매입하는데 사용하고, 나머지는 정기석의 요구에 따라 사용한 사실을 인정할 수 있어 피고인이 정기석과 사이의 이 사건 공사계약시에 정기석에게 위 임야에 대하여 이미 충무시로부터 형질변경허가를 얻었으니, 7,000만원을 대여해 주면 그 돈으로 공사구역내의 민간주택을 매입하여 정기석으로 하여금 즉시 공사를 착수할 수 있도록 해주겠다고 거짓말하여 이를 믿고 금원을 교부하였다는 피해자 정기석의 진술은 신빙성이 없다 하겠고, 송안재의 검찰에서의진술은 이를 그대로 믿는다 하여도 위 공사계약 당시 정기석은 피고인이 위 임야에 대한 토지형질변경허가를 얻은 것으로 믿었다는 사실을 인정할 수 있는 증거로서의 가치 이외에 별다른 가치가 없는 것이며, 달리 피고인의 원판시 민가주택 13동을 매수하여줄 의사가 없었다고 볼 자료가 없으니 원심이 위와 같은 증거만으로 피고인에 대한 판시 제1의 공소범죄사실을 유죄로 인정한 조처는 증거의 가치판단을 그르친 채증법칙위배로 사실인정을 그르친 위법이라고 않을 수 없다.
(2) 판시 제2범죄사실에 관하여,
원심이 인용한 제1심판결 거시증거에 의하면 피고인에 대한 판시 제2범죄 사실을 넉넉히 인정할 수있고, 그 사실인정의 과정에 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환 | 형법 제37조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대전지방법원 1985.12.26 선고 85노456 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
형사소송법 제232조 제3항, 제1항의 규정에 의하여 반의사불벌죄에 있어서의 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 또는 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시는 제1심판결선고시까지 할 수 있는 것이고 그후의 의사표시는 효력이 없는 것이므로, 소론과 같이 원심판결선고 후에 피해자와의 합의가 성립되어 피해자가 피고인의 처벌을 원치 않는다 하더라도 원심판결을 파기할 사유가 될 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환 | 형사소송법 제232조, 제391조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 오제도, 김이조
【원심판결】
서울고등법원 1985.12.18 선고 85노2504 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 30일씩을 각 그 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인들 및 그 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 인용한 제1심판결이 들고있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면 피고인들에 대하여 판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 긍인되고 거기에 심리미진이나 법령적용을 그릇친 위법이 있다고는 할 수 없다.
일건 기록에 의하면, 소론의 증거능력이 없다고 주장하는 검사작성의 피고인들 및 공소외 인에 대한 각 피의자신문조서는 원진술자인 피고인들 및 공소외인이 제1심 공판기일에서 그 성립의 진정함을 인정하였음이 분명하고 또 위 각 피의자신문조서에는 모두 진술자인 피고인들의 서명과 무인이 되어 있고 그 내용을 보면 각 공소사실별로 조리정연하고 소상하게 진술한 것으로 되어 있으며 일부 신문내용에 대하여는 부인하는등 자연스러운 진술인 점에 비추어 그 자백의 임의성을 의심할 만한 사유는 보이지 아니하고 소론과 같이 경찰에서 불법구금, 고문, 협박에 의한 자백강요 내지는 기망에 의하여 검사앞에서의 자백을 유도하였음과 같은 사실들은 피고인들의 변명 이외에 이를 인정할 자료가 발견되지 아니할 뿐만 아니라 검사에게 고문이나 폭행을 당한 바 없음은 피고인들이 자인하고 있으므로 피고인들의 검찰에서의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여 진임의의 진술임이 인정되고, 또 피고인 의 진술중 같은 피고인이 1974.10.경 방위제대하기 때문에 월북할 수 없다는 부분이 허위진술 이라고 하더라도 그외의 이 사건 공소사실에 관한 같은 피고인의 자백이 모두 허위라고 볼 수 없으며 달리 피고인들의 검찰자백의 신빙성을 부인할만한 자료도 발견되지 아니하므로 이와 같은 취지에서 이들 각증거로 채용하고 있는 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법률위반의 위법이 있다고 할 수도 없다.
그리고 자백에 대한 보강증거는 자백의 확실성 내지 진실성을 합리적으로 뒷받침 할 수 있는 것이면 족하고 반드시 직접 그 범죄사실 자체에 관한 것이어야 할 필요는 없는 것이므로 그것이 정황증거 내지 간접증거이든 직접증거이든 불문한다고 해석할 것이다. 따라서 자수간첩의 진술이라고 하여 보강증거 능력이 없다고 할 수 없으므로 원심이 피고인들의 위 자백과 그것을 뒷받침하는 것으로서 합리성이 있다고 인정되는 제1심판시 증거들을 종합하여 유죄를 인정하였음은 정당하다 할 것이다. 또 국내에서 매스콤에 의하여 보도되어 공지로 된 사항이라 하더라도 반국가단체를 위하여는 유리한 자료가 될 경우에는 국가보안법상 국가기밀이 된다고 할 것이니 소론 학생군사교육훈련에 관한 사항을 국가기밀에 해당된다고 본 원심조치 역시 정당하다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수의 산입에 관하여는 형법 제57조, 소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철 | 형사소송법 제310조, 국가보안법 제4조 제1항 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김정웅
【원심판결】
서울고등법원 1985.12.10 선고 85노2937 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서 피고인들이 한국은행발행 일만원권 지폐의 앞, 뒷면을 전자복사기로 복사하고 비슷한 크기로 잘라 진정한 지폐와 유사한 형태로 만들어낸 사실은 인정되나, 증거에 의하면 그 복사상태가 정밀하지 못하고 진정한 통화의 색체를 갖추지 못한 흑백으로만 되어 있어 이는 객관적으로 진정한 것으로 오인할 정도에 이르지 못한 것에 불과하며 실제로 공소외 김석문(행사의 상대방)은 야간에 택시 안에서도 이를 진정한 것으로 오인한바 없으니 피고인들이 위조행사하였다는 위조통화는 통화위조죄와 그 행사죄의 객체가 될 수 없어 피고인들의 소위는 통화위조죄와 위조통화행사죄를 구성하지 않는다고 판단하였다.
통화위조죄와 위조통화행사죄의 객체인 위조통화는 그 유통과정에서 일반인이 진정한 통화로 오인할 정도의 외관을 갖추어야 한다 할 것이고( 당원 1985.4.23 선고 85도570 판결 참조) 원심이 확정한 사실에 의하면 피고인들이 만들었다는 위조통화는 그와 같은 정도의 외관을 갖춘것이라고 볼 수 없으므로 원심의 판단은 정당하며, 피고인들이 만든 위조통화의 지질이 진권과 극히 유사하고 그 전후면에 옅은 푸른색계통의 색상이 많아 야간에는 일견하여 일만원권의 진권이라고 믿기에 충분한 것이라 하여 원심판결에 위조통화의 법리오해가 있다고 탓하는 논지는, 원심이 인정한 바도 없고, 기록상 근거도 없는 사실을 전제로 원심판단을 공격하는 것이므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환 | 형법 제207조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1985.12.17 선고 85노4245 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 집달관이 서울 영등포구 영등포동 2가 94의 212에 있는 샘여관에서 압류집행을 하고 그 표시를 한 칼라텔레비젼 1대와 브이.티.알(V.T.R) 녹화기1대를 피고인이 서울 강서구 공항동 210에 있는 에어포트여관으로 옮김으로서 그뒤 위 압류물의 소재불명으로 경매의 집행을 불능케 한 사실을 인정한 다음 이와 같이 피고인이 채권자나 집달관 몰래 원래의 보관장소로부터 상당한 거리에 있는 다른 장소로 압류물을 이동시킨 경우에는 설사 피고인이 집행을 면탈할 목적으로 한 것이 아니라 하여도 객관적으로 집행을 현저히 곤란하게 한 것이 되어 형법 제140조 제1항 소정의 "기타의 방법으로 그 효용을 해한" 경우에 해당된다 고 판시하고 있는바, 원심의 이와 같은 조치는 정당하고 거기에 공무상표시은닉죄의 법리를 오해한 위법을 가려낼 수 없으므로 논지는 이유없다.
또한 피고인에 대하여 벌금 500,000원이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다고 하는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
따라서 피고인의 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승 | 형법 제140조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1985.12.24 선고 85노3280 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
(1) 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거에 의하면, 그 판시사실이 적법히 인정되고 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
(2) 수입면허의 효력은 수입신고서 기재 물품과 동일성이 없는 반입물품에는 미치지 아니하므로 수입신고자가 실제로 반입한 물품과 동일성이 없는 다른 물품을 수입신고서에 허위 기재하여 그 신고대로 면허를 받아 그 물품을 통관하려다가 그 목적을 이루지 못했다면 그 행위는 관세법 제182조 제2항, 제181조에 규정된 무면허수입행위의 미수에 해당한다 할 것이다. 같은 취지에서 피고인의 원판시 소위가 무면허수입미수죄에 해당한다고 판시한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 관세법에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
(3) 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환 | 관세법 제182조 제2항, 제181조 | 형사 |
【피 고 인】
【재항고인】
검사
【원 결 정】
부산지방법원 1986.1.17자, 86로1 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 판단한다.
형법 제64조의 규정에 의하여 집행유예의 취소를 하려면 그 집행유예의 판결이 확정된 후 취소사유에 해당하는 전과가 발각된 경우에 한하고, 그 판결확정 전에 발견된 경우에는 이를 취소할 수 없다 할 것이므로( 당원 1982.1.19자, 81모44 결정 참조) 이와 같은 취지에서 원심이 피고인은 1985.2.19 부산지방법원에서 존속상해죄로 징역 1년의 형을 선고받고 항소하였으나 항소기각된 후 같은해 5.18 상고취하 함으로써 그 판결이 확정된 한편, 1984.10.23 같은 법원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률 위반죄로 징역 2년에 3년간 집행유예의 판결을 선고받고 피고인만이 항소한 후 1985.7.12 같은 법원 항소부에서 징역1년 6월에 3년간 집행유예의 판결을 선고받아 그 무렵 그 판결이 확정된 사실을 확정한 다음, 위 집행유예 결격사유가 위 집행유예 선고후에 발각된 것이 아니라는 이유로 형법 제64조 소정의 집행유예 취소사유에 해당하지 아니한다고 하였음은 정당하고 또한 제1심에서 징역형의 집행유예를 선고한 데 대하여 제2심이 그 징역형의 형기를 단축하여 실형을 선고하는 것도 불이익변경 금지원칙에 위배된다 할 것이므로( 당원 1970.3.24 선고 70도33 판결 참조) 위 폭력행위등처벌에 관한 법률위반 사건에 있어서 위 항소심법원으로서는 제1심판결과 같이 집행유예를 선고할 수 밖에 없어 그 집행유예의 선고는 적법하고 위 집행유예 결격사유의 존재 및 그 발각을 이유로 취소될 수 없다고 할 것이니, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 집행유예의 취소에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기 | 형법 제64조, 형사소송법 제368조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 김수창, 권혁주
【원심판결】
대구고등법원 1985.12.24 선고 85노1616 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 각 85일을 피고인들에 대한 각 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인들 및 그 변호인들의 각 상고이유를 함께 판단한다.
1. 원진술자인 피고인이 그 조서에 간인과 서명, 무인한 사실이 있음을 인정하는 검사작성의 피의자신문조서는 그 간인과 서명, 무인이 형사소송법 제244조 제2항, 제3항 소정의 절차를 거친바 없이 된 것이라고 볼 사정이 없는한 원진술자의 진술내용대로 기재된 것이라고 추정된다 할 것이고, 따라서 원진술자인 피고인이 공판정에서 검사작성의 피의자신문조서에 기재된 진술내용이 자기의 진술내용과 다르게 기재되었다고 다투더라도 그 조서의 간인, 서명, 무인한 사실이 있음을 시인하여 조서의 형식적인 진정성립을 인정하고, 한편 그 간인과 서명, 무인이 위 형사소송법절차를 거친바 없이 이루어진 것이라고 볼만한 사정이 발견되지 않는 경우라면 그 피의자신문조서는 원진술자의 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 것으로 볼 수 있다 할 것이다 ( 당원 1984.6.26 선고 84도748 판결 참조). 기록에 의하여 살펴보면 피고인들은 제1심 공판기일에서 검사작성의 각 피의자신문조서에 간인, 서명, 무인한 사실이 있음을 시인하여 위 조서의 형식적인 진정성립을 인정하고 있고, 피고인들이 범죄사실을 부인하였는데도 검사가 멋대로 피고인들이 위 범죄사실을 자백한 것처럼 기재하여 피고인들로 하여금 서명, 무인, 간인케 하였다함은 피고인들의 주장일뿐, 그와 같이 수긍할만한 자료가 없으며 위와 같은 피고인들의 서명, 무인, 간인이 위 형사소송법절차를 거친바 없이 이루어진 것이라고 볼만한 사정도 기록상 찾아볼 수 없으므로 피고인들에 대한 소론 검사작성의 각 피의자신문조서는 원진술자인 피고인들의 공판정에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 것으로서 적법한 증거라 할 것이고, 위 각 조서에 기재된 피고인들의 자백진술이 소론과 같은 장기간의 불법구금, 고문, 폭행, 협박 내지는 기망 등으로 인하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유들을 기록상 찾아볼 수 없으므로 원심이 위 각 피의자신문조서의 자백진술 기재를 유죄의 증거로 채택한 조치는 적법하다.
2. 원심이 인용한 제1심판결 거시 증거들에 의하면 피고인들에 대한 그 판시 각 범죄사실이 적법히 인정되므로 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 및 사실오인의 위법이 없다.
3. 원심이 적법히 확정한 원심인용의 제1심판시 각 범죄사실에 의하면 피고인 2, 3, 4가 피고인 1, 5 및 공소외 인등 3인과 공동으로 4회에 걸쳐 각 20,000,000원 이상의 관세를 포탈하였거나 포탈행위를 예비한 것이므로 피고인 2, 3, 4의 소위가 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제2항 제1호, 관세법 제180조 제1항 본문, 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제6항, 제2항 제1호, 관세법 제182조 제2항, 제180조 제1항 본문 위반죄에 해당한다고 본 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
4. 기록에 나타난 제반 양형조건을 살펴보아도 피고인 1에 대한 원심형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 보여지지 않고 피고인 5에 대하여는 10년 미만의 형이 선고된 경우이므로 형의 양정이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 위 양형부당 주장도 이유없다.
5. 그러므로 상고논지는 모두 이유없다고 보아 피고인들의 상고를 모두 기각하고 형법 제57조를 적용하여 상고후의 미결구금일수중 각 85일을 피고인들에 대한 각 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기 | 형사소송법 제244조, 제312조 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 김완식
【원심판결】
서울고등법원 1985.12.31 선고 85노3076, 85감노384 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 30일을 징역형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하면 그 판시와 같은 범죄사실과 보호감호 요건해당사실을 인정하기에 넉넉하며 원심판결에 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 상습성의 인정과 사실의 인정을 그릇한 잘못을 가려낼 수 없고 또한 보호감호처분이 일사부재리의 원칙이나 법률불소급의 원칙에 위배되지 아니한다 함이 당원의 판례이므로( 당원 1983.6.28 선고 83도1070, 83감도 208 판결 참조) 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승 | 사회보호법 제5조, 헌법 제12조 | 형사 |
【피감호청구인】
【항 소 인】
피감호청구인
【원심판결】
제1심 서울지방법원 의정부지원(85감고17 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
【이 유】
피감호청구인 및 변호인의 항소이유의 요지는, 피감호청구인은 이 사건 범행당시에는 정신분열증으로 인한 심신상실의 상태에 있었지만 그동안 정신병원에서 치료를 받아 위 정신분열증이 치유되었으므로 아직도 정신분열증으로 심신상실의 상태에 있어 재범의 위험이 있는 것을 전제로 한 원심판결은 부당하다는데 있다.
그러므로 살피건대, 원심이 적법하게 조사채택한 여러가지 증거들을 종합하면, 피감호청구인이 이 사건 범행당시 정신질환으로 심신상실의 상태하에 있었다는 사실이 입증되고 그후 피감호청구인은 1985.4.3.부터 의료법인 용인정신병원에서 입원, 치료를 받은 사실은 인정되나 당심판결당시까지 피감호청구인의 정신질환이 치유되어 재범의 위험성이 없다는 자료가 없고 여기에 피감호청구인의 당심에서의 진술태도등에 비추어 보면, 피감호청구인의 정신질환은 당심판결당시에도 계속되고 있어 앞으로도 심신장애를 일으켜 재범의 위험성이 있다 할 것이다.
따라서 피감호청구인의 항소는 이유없으므로 사회보호법 제42조, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김주상(재판장) 이진영 양삼승 | 사회보호법 제8조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 강종수, 유용곤
【원심판결】
마산지방법원 1985.2.1 선고 84노703 판결
【주 문】
원심판결중 피고인 2, 3에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.
피고인 1의 상고를 기각한다.
【이 유】
(1) 피고인 1 및 그 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인 1이피고인 2에 대한 탈세사건에 관하여 마산세무서장에게 부탁하여 무마시켜 준다는 명목으로 합계 금 12,000,000원을 수령하였다는 공소사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론의 채증법칙위배의 위법이 있다고는 할 수 없고 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품, 향응 기타 이익을 받거나 받을것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하거나 공여하게 할 것을 약속한 때에는 위와 같은 금품을 받거나 받을 것을 약속하는 것으로써 변호사법 제78조 제1호 위반죄는 성립된다 할 것이고 위 금품의 수, 교부자가 실제로 청탁할 생각이 없었다 하더라도 위 금품을 교부받은 것이 자기의 이득을 취하기 위한 것이라면 동 죄의 성립에는 영향이 없다 고 할 것인바( 대법원 1982.3.9 선고 81도2765 판결; 1968.2.6 선고 67도1547 판결 각 참조) 원심은 위와 같은 취지에서 위 확정사실에 변호사법 제78조 제1호를 적용하고 있음이 분명하므로 이에 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 다만 뇌물에 공할 목적으로 금품을 교부한 자에게 형법 제133조 제2항 후단의 증죄물전달죄가 의율된다면, 그 금품을 공무원에게 전달하기 위하여 교부받은 자를 변호사법 제78조 제1호의 위반죄로 의율할 수 없음은 소론과 같으나 아래 피고인 2, 3의 변호인의 상고이유에서 판단하는 바와 같이 같은 피고인들에 대한 증뇌물전달죄는 성립되지 않는다고 보아야 할 것이므로 동 피고인들의 위 금원교부행위가 형법 제133조 제2항 후단의 증뇌물전달죄에 해당됨을 전제로 하는 논지는 이유없다.
(2) 피고인 2, 3의 변호인의 상고이유를 판단한다. 원심판결에 의하면, 원심은 제1심판결이 거시한 증거들을 종합하여, 피고인 2, 3이 공모하여, 피고인 2에 대한 탈세사건을 선처해 주도록 마산세무서장등에게 부탁해 달라는 명목으로 ① 1983.11.23.12:00경 마산시 동성동 소재 청탑그릴 지하다방에서 현금등 3,300,000원, ② 같은달 26.10:30경 같은시 상남동 105의 8 마산축산기업 조합장실에서 수표등 6,700,000원 ③ 같은달 27.11:00 위 같은 곳에서 수표 2매 2,000,000원등 합계 금 12,000,000원을 피고인 1에게 교부함으로써 뇌물에 공할 목적으로 금품을 교부한 사실을 인정하고 이를 형법 제133조제2항 후단의 증뇌물전달죄로 의율, 처단하였다.
그러나 공무원이 취급하는 사무에 관한 청탁을 받고, 청탁상대방인 공무원에 제공할 금품을 받아 그 공무원에게 단순히 전달한 경우와는 달리, 자기자신의 이득을 취하기 위하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 등의 명목으로 금품등을 교부받으면 그로서 곧 변호사법 제78조 제1호의 위반죄가 성립되고 이와 같은 경우 알선수뢰죄나 증뇌물전달죄는 성립할 여지가 없다 고 할 것인바 ( 대법원 1982.3.9 선고 81도2765 판결; 1976.12.24 선고 76도3391 판결; 1977.8.23 선고 74도2674 판결; 1971.12.24 선고 71도1848 판결 각 참조) 이 사건의 경우 피고인 1은 자기 자신의 이득을 취하기 위하여 세무공무원에게 청탁하여 피고인 2에 대한 세무조사를 무마시켜 준다는 명목으로 합계 금 12,000,000원 상당의 현금, 수표를 교부받았다 하여 변호사법 제78조 제1호 위반죄에 의율되고 있으므로 위 금원의 교부자인 피고인 2, 3에 대한 형법 제133조 제2항의 증뇌물전달죄는 성립될 여지가 없다 할 것이다.
결국 피고인 2, 3의 위 금원교부행위를 증뇌물전달로 보아 동 피고인들에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심판결은 채증법칙위배로 인한 사실오인 내지 형법 제133조 제2항 후단의 증뇌물전달죄의 성부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
(3) 이상의 이유로서 피고인 2, 3에 관한 원심판결을 파기환송하고 피고인 옥 치재의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철 | 변호사법 제78조 제1호, 형법 제132조, 제133조 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 김홍관
【원심판결】
서울고등법원 1986.1.9 선고 85노2992,85감노374 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 20일을 징역형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하면 그 판시와 같은 범죄사실과 보호감호 요건해당 사실을 인정하기에 넉넉할 뿐 아니라 피고인의 이 사건 범행이 상대방의 부당한 공격에서 벗어나려고 한 행위로서 위법성이 결여된 것이라고 볼 수 없어 원심판결에 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없고 피고인에 대하여 징역 1년 6월이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다고 하는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
또한 강도미수죄와 상해죄는 폭력을 행사하여 피해자에게 공격적 태도를 표명하므로서 이루어지는 행위라는 점에서 범죄의 수단, 방법등이 유사하다고 인정되므로 원심이 피고인의 전과내용인 강도미수죄와 이 사건 범죄사실인 폭력행위등처벌에관한법률위반죄(상해죄등) 사이에 사회보호법 소정의 동종 또는 유사한 죄에 해당한다고 한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
따라서 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승 | 사회보호법 제5조, 제6조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 하죽봉
【원심판결】
청주지방법원 1985.4.26 선고 84노523 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
변호인의 상고이유 제1점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여 피고인은 처인 피해자 가 피고인의 학대와 도박으로 인한 재산탕진을 견디지 못하고 가출하게 되자 1984.1월 초순경 피고인의 집에서 사실 동인은 정신질환을 앓은 바도 없고 정신이상이 없음에도 불구하고 동인을 비방할 목적으로 백지위에 사람을 찾음이라는 제목하에 동인의 인적사항, 인상, 말씨등을 기재하고 "위 사람은 정신분열증 환자로서 1983.11.23 무단가출하였으니 연락해 달라"는 취지의 내용을 기재한 광고문 10여장을 작정한 후 그 무렵 동 광고문을 동인의 친척인 공소외 1, 2, 3등 수명에게 우송함으로써, 공연히 허위의 사실을 적시하여 위 피해자의 명예를 훼손한 사실을 인정하고 그 행위에 대하여 형법 제309조 제2항, 제1항, 제307조 제2항을 적용하고 있다.
그러나 기록(수사기록 16정)에 의하면 피고인이 10여장을 작성하여 친척등 수명에게 우송하였다는 이 사건 광고문은 가로 약 25센티미터, 세로 약 30센티미터 되는 모조지 위에 싸인펜으로 앞서 본 바와 같은 내용을 기재한 것(일부기재는 복사되어 있다)들임을 알 수 있는 바, 형법이 출판물등에 의한 명예훼손죄를 일반명예훼손죄보다 중벌하는 취지는 사실적시의 방법으로서의 출판물등의 이용은 그 성질상 다수인이 견문할 수 있고 장기간 보존되는등 피해자에 대한 법익침해 정도가 더 크다는데 있는 점을 감안해 볼 때 이 사건에서 보는바와 같은 광고문이 형법 제309조에서 규정한 출판물에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 피고인의 그 행위를 형법 제309조 제2항에 의율한 원심의 조처는 출판물에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이므로 논지는 이유있고, 위 죄는 원심인정의 다른 죄와 함께 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결은 이 점에서 파기를 면하지 못한다.
그리하여 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주 | 형법 제309조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 박병일
【원심판결】
서울형사지방법원 1985.4.19 선고 85노4472 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
1. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은 저축예금주인 정달랑의 구좌로부터 주식회사 서울신탁은행본점 영업 1부에 설치되어 있는 에이호 현금자동지급기에서 싸인카드에 의하여 1983.11.4. 11:51경 금 500,000원이, 같은날 11:52경 금 500,000원이 각 인출된 사실, 가계종합예금주인 박영식의 구좌로부터 온라인 현금카드에 의하여 1983.11.15. 14:09경 위 은행본점 영업 1부에 설치 되어 있는 비이호 현금자동지급기에서 금 500,000원이, 같은날 14:10경 위 현금자동지급기에서 금 500,000원이, 같은날 14:22경 위 은행본점 영업 1부에 설치되어 있는 에이호 현금자동지급기에서 금 500,000원이 위 비이호 현금자동지급기에서 같은날 14:25경, 같은달 16. 10:04경, 같은날 10:05경, 같은달 17. 15:11경, 같은날 15:12경 각 500,000원이 각 인출된 사실, 위 박영식은 1982.9.18경 위 은행수동식 카드발급기에 의하여 비밀번호 0420으로 온라인 현금카드를 발급받고 위 정달랑은 1983.11.2경 위 은행자동식 카드발급기에 의하여 비밀번호 1234로 싸인카드를 발급받고 각 그후 위 카드를 재발급받은 일이 없었던 사실, 위 싸인카드와 온라인 현금카드는 예금주가 통장과 도장이 없이 현금자동지급기에서 현금을 인출할 수 있는 카드로서 위 카드는 그 상단부의 검은색 자기띠지에 계좌번호와 예금주만이 알 수 있는 비밀번호를 수록하고 있으므로 위 비밀번호를 알지 않고는 위 현금자동지급기에서 위카드로 현금을 인출할 수 없는 사실, 위와 같이 현금자동지급기에서 금원을 인출할 때에 기록되어 남겨진 감사테이프에 나타난 본건 범행에 사용된 싸인카드와 온라인 현금카드의 검은색 자기띠지에 수록되어 있는 각 계좌번호의 인영과 위 정달랑, 박영식이 발급받아 소지하고 있는 싸인카드와 온라인 현금카드의 검은색 자기띠지에 수록되어 있는 각 계좌번호의 인영은 유사하지만 문자의 간격에 차이가 있어 본건 범행에 사용된 싸인카드와 온라인현금카드는 예금주인 위 정달랑과 박영식이 발급받아 소지하고 있는 각 카드와는 다른 것인 사실, 위와 같이 현금자동지급기에서 금원을 인출할 때에 기록되어 남겨진 감사테이프에 나타난 계좌번호의 인영으로 보아 본건 범행에 사용된 싸인카드는 위 은행자동식 카드발급기에 의하여 본건 범행에 사용된 온라인 현금카드는 위 은행 수동식카드발급기에 의하여 각 만들어진 사실, 그리고 본건 범행은 피고인이 근무하는 은행전산처리과 직원의 소행으로 인정된 사실(이 점은 피고인 자신도 시인하고 있다)을 각 인정하면서도 피고인에 대한 공소사실을 뒷받침하는 증인 최은영의 법정에서의 진술과 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 위 최은영에 대한 진술조서의 각 기재와 증인 백승안의 법정에서의 진술과 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 백승안에 대한 진술조서의 각 기재는 진술의 일관성이 없고 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 하길웅, 백승안에 대한 진술조서와 하길웅, 백승안 작성의 각 진술서의 각 기재 증인 유미정의 법정에서의 진술과 사법경찰관 사무취급작성의 유미정에 대한 진술조서, 위 유미정 작성의 진술서의 각 기재등은 단순한 추측에 불과하다는 이유로 위 각 증거를 배척하고 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제 1심판결을 유지하였다.
그러나 위 최은영은 서울신탁은행 본점 1층 객장에 설치된 현금자동지급기에서 피고인이 현금을 인출하는 것을 목격하였다는 것으로서 본건 공소사실 제1항에 대한 직접증거임에도 불구하고 원심은 위 최은영의 진술이 피고인의 범행을 목격하였다는 시간과 거리에 관하여 일관성이 없다 하였는데 그 범행시간에 관하여 경찰에서는 "점심시간이 다 되어서"검찰에서는 "11:51경"으로(위 최은영은 검찰에서 "본인은 1983.11.4. 11:30경부터 12:30경까지 사이에 신탁은행 본점 1층 객장에 앉아서 이야기를 하고 있던중 동일 11:51경 위 1층 가계종합예금앞에 설치되어 있는 현금자동지급기에서 동 은행 전산부 씨디 담당대리인 임현출이가 현금을 인출하는 것을 본일이 있다. 그날 11:30경 1층객장에서 사촌언니 최선희가 찾아와 전화로 잠깐 내려오라고 하여 내려갔더니 언니는 급히 3,000원이 필요하니 빌려 달라고 하여서 그곳에 앉아서 이야기를 하고 있었읍니다"라고 진술하고 있어 그 문맥으로 보아 피고인이 현금을 인출하는 시간은 11:51경이고 그날 11:30경은 사촌언니를 만나기 위하여 1층 객장으로 내려간 시간임이 명백한데 원심은 최은영이 범행을 목격한 시간이 11:30경인 것으로 잘못 판단하고 있다) 제1심법정에서는 11:30경으로(최은영은 제1심법정에서 "증인은 83.11.4. 11:30경 서울신탁은행 본점1층 객장에 설치된 현금자동지급기에서 피고인이 현금을 인출하는 것을 목격한 사실이있지요"라는 공판 입회검사의 심문에 대하여 "네, 그러한 사실이 있읍니다"라고 대답한 것으로(공판기록 제45정) 되어 있는 것으로 보아 진술자가 목격시간을 의식하지 아니하고 목격사실 자체를 확인하는 뜻에서 "네"라고 말한 것으로 풀이되므로 그 시간은 반드시 진술자의 기억을 표시한 것으로 볼 수 없다) 원심법정에서는 11:40경으로 각 달리 진술되어 있으나 시계를 보지아니한 상태에서 약간의 시간적 차이는 있을 수 있는 것이고 그것은 오히려 자연스러운 진술로 보여지므로 그것만을 가지고 일관성이 없으니 믿을 수 없다고 할 수는 없다.
또한 위 최은영이 경찰에서 동인이 앉아있던 자리와 피고인이 현금을 인출한 현금자동지급기와는 약 7-8미터 떨어졌다고 진술하였는데 현장검증결과 그거리가 약 15미터 정도나 되기 때문에 믿을 수 없다고 판시하고 있으나 경험사실에 관한 시간과 거리를 정확하게 기억하는 것은 어려운 일이며 다소의 차이가 생길 수 있는 것인바 원심법정에서 최은영은 위와 같은 거리에 대한 실제미터수 차이에 관하여 "재보지 않아서 정확히 목측할 수 없읍니다"라고 하면서 "따라서 실제의 거리가 15미터임에도 증인이 경찰에서 진술할때 7-8미터정도라고 진술한 것은 증인이 현장을 보지 않았기 때문이 아니라 거리를 추측할 때 생긴 오차에 불과하지요"라는 질문에 "예, 그렇습니다"라고 대답한 것으로 미루어 입증된다. 뿐만 아니라 피고인이 현금을 인출한 날짜에 관해서 위 최은영은 원심법정에서 "그날(11.4) 11:30경 사촌언니가 돈 3,000원을 빌려달라고 하였는데 마침 돈이 없어서 내일(11.5)이 식대가 나오는 날이기 때문에 기억합니다"라고 말하여 최은영이 목격한 날짜가 11.4이 확실함을 알 수 있다. 그 외에도 기록을 정사하여 보면, 목격장면의 표현에 있어 어떤 때는 더욱 자세하게 어떤 때는 대략적으로 진술하고 있고 그 용어 및 표현방법에 차이가 있는 것은 경찰, 검찰 및 법원에서의 심문방법 또는 조서작성자의 개성의 차이에서 비롯된 것임을 엿볼 수 있을 뿐만 아니라 목격자 최은영은 전산처리과에 근무하는 직원이 아니기 때문에 그 자신이 의심을 받는 처지에 있지 아니하여 거짓말을 할 필요도 없고 일건 기록상 이건에 관하여 거짓말을 할만한 이유를 찾아 볼 수 없으며 동인의 사촌언니인 최선희의 경찰에서의 진술과 법정에서의 증언도 이에 부합하므로 원심이 인용한 제1심 판결이유만으로 위 최은영의 진술을 믿을 수 없다고 인정할 수는 없다 할 것이다.
2. 예금주 박영식의 온라인 현금카드를 위조함에 있어서는 카드발급내용이 수동식카드발급기내의 감사테이프에 수록되지 않게 하기 위하여 감사테이프의 앞면에 무엇인가를 끼우고 기계를 조작하여 카드를 만들어 냈다는 사실은 원심이 인용한 제1심판결 이유에서도 명백히 이를 밝히고 있고 이건 공소사실 제2항에 대한 직접증거로서 피고인이 위 은행전산처리과 카드발급실에서 수동식카드발급기의 감사테이프 앞면에 흰종이를 끼우고 이를 조작하는 것을 목격하였다는 증인 백승안의 진술이 있음에도 불구하고 원심이 인용한 제1심판결은 그 이유에서 위 백승안이 경찰에서는 위와 같이 목격한 시간이 83.10.중순이라고 진술하였다가 검찰과 1심법정에 이르러서는 83.11. 초순이라고 진술하고 있어 그 목격일시에 관하여 일관성이 없다는 이유로 이를 믿을 수 없다 하였으나 위 백승안은 처음부터 동인이 목격한 일시에 관하여 확실하게 단정한 것이 아니고 경찰과 검찰 및 제1심법정에서의 진술에 다소의 시간적 간격이 있는 것은 사실이나 그와 같은 과정에서 도 피고인은 같은 직장의 직속상사임에도 불구하고 동인이 위와 같은 목격사실을 시종일관하여 동일하게 진술하고 있는 사실로 미루어 보면, 동인의 일관성 없는 진술이 반드시 허위진술에 기인한 것이라고 단정할 수도 없다 할 것이다.
3. 위 두개의 직접증거에 대한 가치판단에 있어 원심이 이상과 같은 잘못이 사실이고 보면 피고인에 대한 거짓말탐지기시험결과는 이를 차치하고라도(가) 자동식카드발급기는 카드를 발급할 때마다 발급된 내용이 티핑테이프에 수록되어 남게 되는데 자동식카드발급기에 의하여 본건 범행에 사용된 정달랑의 싸인카드가 위조된 83.10.13을 전후한 동월 4부터 동월 15까지의 티핑테이프가 예리한 칼로 절단되어 없어졌으며 그 이외의 티핑테이프는 절단된 일이 없고 이를 절단하는 것은 전산처리과에서는 피고인만이 이를 할 수 있다는 사실(검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 하길웅, 백승안에 대한 각 진술조서와 하길웅, 백승안 작성의 각 진술서의 각 기재), (나) 자동식카드발급기는 피고인 및 같은과 직원인 백승안, 유 미정만이 수동식카드 발급기는 피고인 및 유미정만이 조작할 수 있어 혐의대상자는 극히 제한되어 있는데 카드발급기의 열쇠를 피고인이 관리하고 있는 피고인의 소행으로 보여지며 본건 범행에 사용된 싸인카드와 온라인 현금카드를 만들고 이어 위 카드에 의하여 현금자동지급기에서 금원을 인출하기 위해서는 예금주의 비밀번호를 미리 알고 있어야 하는데 피고인은 같은 행원인 백승안에게 예금주의 비밀번호를 어떻게 하면 알 수 있느냐고 하여 카드발급대장을 보면 알 수 있다고 알려 준 일이 있는 데 피고인은 카드발급업무에 종사하면서 위 카드발급대장을 열람하는 것이 언제나 가능하고 본건 범행에 사용된 싸인카드와 온라인 현금카드에 의하여 현금자동지급기에서 금원을 인출하기 위해서는 예금주의 예금잔고가 많다는 것을 미리 알고 있어야 하는 데 이는 위 은행 내부직원만이 확인할 수 있으며 본건 범행후 위 은행 전산처리과 카드발급실에 근무하는 직원들을 상대로 한 조사과정에서 피고인이 제일 초조해 하였다는 취지(증인 유미정의 법정에서의 진술, 검사의 하길웅, 백승안에 대한 진술조서, 사법경찰관의 하길웅, 백승안, 유미정에 대한 진술조서, 하길웅, 백승안, 유미정 작성의 각 진술서), (다) 수동식발급기로 박영식의 온라인 현금카드를 위조하던 날 유미정은 휴가중이었다는 사실(하길웅, 출근부)과 원심이 모두에서 인정한 위 사실들을 종합하면 피고인에 대한 본 건 공소사실을 인정할 수 있음에도 불구하고 원심은 위에서 지적한 바와 같이 위 최은영의 목격일시에 관하여 착오로서 증거판단을 잘못하였을 뿐만 아니라 위 최은영 및 백승안의 목격시간과 위 최은영의 목격거리에 관하여 일관성이 없다하여 이를 믿을 수 없다고 판단하였는 바 무릇 직접증거를 뒷받침할 수 있는 간접 또는 정황증거가 있는 경우에 그 직접증거를 배척하려면 이를 배척할 수 있는 상당한 합리적 이유가 있어야할 것이다. 그런데도 불구하고 원심은 위 직접증거의 증거가치를 배척하기 위한 합리적인 이유에 대한 충분한 심리판단도 없이 막연하게 일관성이 없다는 이유만으로 이들 증거를 모두 배척하고 나머지 정황증거에 대하여는 추측에 불과하여 이건 공소사실을 인정할만한 증거가 없다고 판단하였음은 채증법칙위배로 인한 사실오인 내지 심리미진의 위법이 있다 아니할 수 없으므로 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 김창욱
【원심판결】
서울고등법원 1985.12.27 선고 85노2930,85감노362 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 20일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다) 및 국선변호인 의 상고이유를 본다.
기록에 의하여 인정되는 피고인의 전과와 이 사건범행의 내용, 과거의 행적, 가족관계, 주위환경 등 여러 사정등에 비추어 보면 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 하여 제1심의 보호감호처분을 유지한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙위배, 심리미진 등으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 자수를 하였다 하더라도 이를 양형에 반드시 참작하여야 하는 것이 아니므로 원심이 형을 양정함에 있어 이를 참작하여 감경하지 아니하였다 하여 위법이라 할 수 없으며, 징역 7년이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당은 적법한 상고이유로 삼을 수도 없으므로 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
이에 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주 | 형법 제52조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
부산지방법원 1985.12.12 선고 85노697 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
원심판결이 들고있는 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 또 위증죄가 성립하려면 그 허위의 진술이 재판의 결과에 대하여 실지로 영향을 미쳐야 하거나 당해 사건의 요중사항에 관한 것이라야 하는 것은 아니므로, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인은 또한 원심판결이 목욕탕공사의 하자에 관한 증언부분도 유죄로 인정하는 양 탓하고있으나 원심은 이 부분 공소사실은 그 증명이 없어 무죄라 하고 다만 지불증서 조각에 관한 유죄부분과 포괄1죄라 하여 주문에서 따로이 무죄선고를 하지 아니하였음이 판문상 분명하다.
결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주 | 형법 제152조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 김종선
【원 판 결】
육군고등군법회의 1985.12.19 선고 85항287 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 각 10일씩을 본형에 각 산입한다.
【이 유】
피고인등 및 피고인등의 변호인 변호사 김종선의 상고이유를 함께 모아 본다.
1. 기록에 의하여 원심거시의 증거를 모아 원심판결을 살펴보면 원심이 피고인등의 특수절도, 폭력행위등처벌에 관한 법률위반, 군용물특수절도, 초병특수협박, 군용물특수강도미수등 범죄사실을 인정한 조치는 정당하다고 보여지고 이에 소론 지적과 같은 위법이 없다.
원심은 당초의 특수공무집행방해의 공소사실에 대하여 검찰관이 예비적으로 이를 폭력행위등처벌에 관한 법률위반으로 공소장을 변경하였을 뿐만 아니라 이 점을 인정할만한 자료도 가려낼 수가 없고 피고인등에 대한 공소장기재 범죄사실은 경합죄로 공소가 제기되어 있어 그밖의 항소이유에 대한 판단을 하지 아니하고 제1심판결을 취소하여 다시 심리자판한 것으로서 이와 같은 원심조치에 아무런 위법사유도 없다. 상고논지는 모두 이유가 없다.
2. 군법회의법 제2조 제1항 제1호, 군형법 제1조 제4항, 제3항에 의하면 군형법상의 간첩죄중 군사기밀누설죄등 유해음식물공급죄, 초병에 대한 폭행협박등의 죄, 군용물에 관한 죄중 군용시설등에 대한 방화죄등 외국에 대한 군용시설 또는 군용물에 대한 죄, 초소침범죄, 포로에 관한 죄중 간수자의 포로도주원조죄 등과 이들의 미수죄를 범한 내외국인은 군법피적용자로서 군법회의가 그 재판권을 가지므로 초병을 흉기로 협박하고 엠.16소총을 절취하거나 또는 이를 강취하려다 미수에 그쳤다고 공소가 제기된 피고인등에 대하여 제1심 및 원심 고등군법회의가 그 재판권을 행사하였다하여 아무 위법도 없으므로 논지는 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고이후의 미결구금일수 일부를 각 본형에 산입하기로 관여법관의 의견에 일치하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승 | 군법회의법 제2조 제1항 제1호, 군형법 제1조 제4항, 제1조 제3항, 제75조 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【항 소 인】
피고인 겸 피감호청구인
【원심판결】
제1심 춘천지방법원(85고합68, 85감고7 판결)
【주 문】
피고인 겸 피감호청구인의 항소를 기각한다.
항소제기 이후의 구금일수중 150일을 원심형에 산입한다.
【이 유】
피고인 겸 피감호청구인(이하, 피고인이라고만 한다)의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인은 이 사건 피해자 공소외인의 손지갑의 쟈크를 열고 돈을 꺼내려 한 일은 없고, 다만 피고인이 타고 있던 버스의 좌석 옆에 위 손지갑이 들어있는 가방이 놓여있었던 것을 본 사실밖에는 없음에도 불구하고, 원심은 피고인이 그 판시의 범행을 하였다고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 함에 있고, 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 사회보호법 제5조 제2항 제1호가 적용될 수 있기 위하여는 피고인이 사형·무기 또는 장기 5년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 범죄를 범하였어야 하는데, 피고인의 이 사건 범죄는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항에 해당하여, 그 법정형이 무기 또는 3년 이상의 징역형에 불과하여, 그 요건에 해당하는 것이 아니며, 피고인 및 변호인의 항소이유의 요지 제2점은, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 무거워서 부당하다고 함에 있다.
살피건대, 원심이 적법하게 조사채택한 증거들을 종합하여 보면 원심이 판시한 피고인의 범죄사실은 이를 인정하기에 충분하고 달리 사실오인의 위법이 있다고 볼 사유가 없고 사회보호법 제5조 제2항 제1호에 규정된 형은 그 법정형의 장기가 5년 이상에 해당되면 족하다는 취지로 해석하여야 할 것으로서, 따라서 피고인의 이 사건 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항의 법정형인 단기 3년 이상의 징역형은 위 범위내에 해당되는 것임이 분명하며, 또한 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형량이 무겁다고는 인정되지 않으므로 피고인의 위 각 항소이유는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 피고인의 항소는 이유없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 이에 제57조에 의하여 항소제기 이후의 구금일수중 150일을 원심선고형에 산입하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김주상(재판장) 이진영 양삼승 | 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 , 사회보호법 제5조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【원심판결】
제1심 대구지방법원(84고단4272 판결)
【주 문】
검사의 항소를 각 기각한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는, 음반에 관한 법률(이하 음반법)이라 줄여 부른다)의 입법취지와 같은법 제3조 제1항의 문리해석상 피고인들은 모두 음반법 제3조 제1항 소정의 음반을 판매 또는 배포의 목적으로 제작하고자 하는 자에 해당하여, 같은법 소정의 등록을 하여야 할 자들임에도 불구하고, 피고인들은 음반법 제3조 제1항 소정의 등록대상자들에 해당되지 않는다는 이유로, 피고인들에게 무죄를 선고한 원심판결에는 음반법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
그러므로 살피건대, 피고인들의 경찰이래 당심법정에 이르기까지의 각 진술과 공소외 1, 2, 3작성의 각 진술서의 기재에 의하면, 피고인들은 모두 음반제작업자들로서, 문화공보부에 음반판매업자로서의 등록만 하고, 음반제작업자로서의 등록을 하지 아니한 상태에서, 각 2.5평 내지 3평정도의 점포에다 1/2인치 가정용 비디오촬영기 1대, 포터블 1대, 컬러텔레비젼 1대등의 비디오테이프 촬영시설을 갖추고서, 여러 명의 고객으로부터 그들의 결혼식장면을 촬영해 달라는 의뢰를 받고, 현장에 출장하여 그들의 결혼식장면을 촬영해 주고, 그들로부터 매회에 돈 70,000원 내지 80,000원의 대가를 교부받는 영업을 해온 사실은 이를 각 인정할 수 있다.
그러나, 피고인들의 위와 같은 행위가 현행 음반법 제13조 제1항 제1호, 제3조 제1항에 위반하는가의 점에 관하여 살피건대, 음반법 제1조에서는 그 입법목적으로서 음반의 내용의 질적향상을 도모하여 민족예술의 진흥과 국민정서생활의 순화를 기하기 위하여 음반에 관한 사항을 규정한다고 하고, 그 제2조에서 음반법상의 음반이라 함은 '공중에 공할 목적으로' 음악, 연극등의 연예물 또는 오락물 기타 음이 녹음되어 있거나, 영상과 음이 재생될 수 있는 물체를 말한다고 규정하고, 같은법 제3조 제1항에서는 음반을 판매 또는 배포의 목적으로 제작하려고 하는 자는 대통령령이 정하는 경우를 제외하고는 일정한 시설을 갖추어 문화공보부에 등록하여야 한다고 규정하며, 같은법 제9조에서는 음반을 판매 또는 배포의 목적으로 제작한 자는 지체없이 그 음반 2개를 문화공보부에 납본하여야 한다고 규정한 제규정들의 취지를 종합해보면, 현행 음반법에서 규제의 대상으로 하고 있는 음반은 우리의 민족예술과 국민의 정서생활에 영향을 미칠 수 있는 것으로서, 처음부터 공중에 공할 목적으로 만들어진 음악, 연극등의 연예물 또는 오락물이거나, 기타 이에 준할 수 있는 음반에 한정된다고 해석함이 상당하다 할 것인 바, 이 사건에서와 같이 피고인들이 가정용 비디오촬영기로 어느 특정인의 결혼식장면을 촬영한 비디오테이프는 그 고객의 의뢰에 따라, 그 고객 자신의 개인기록보존만을 목적으로 제작된 것이지 그것이 우리 민족예술과 국민들의 정서생활에 어떠한 영향을 미칠 수 있는 것으로서, 처음부터 공중에 공할 목적으로 제작된 연예물 또는 오락물이거나, 이에 준할만한 음반으로 보기에는 심히 어려울 뿐만 아니라, 나아가 불특정 또는 다수인에게 유상으로 양도하거나 무상으로 교부한다는 의미를 가진 음반법 제3조 제1항 소정의 '판매 또는 배포의 목적'으로 제작된 음반이라고 단정하기도 어렵다 하겠으므로, 피고인들의 이 사건 각 공소사실은 현행 음반법상으로는 어느모로 보나 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다 할 것이어서, 피고인들에게 무죄를 선고한 원심판결은 결국 정당하다 할 것이다.
따라서, 검사의 피고인들에 대한 항소는 모두 이유없다 할 것이어서, 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 이동락(재판장) 오경석 박성덕 | 음반에관한법률 제1조 , 제2조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이해진, 박승서
【원심판결】
서울고등법원 1985.12.11 선고 85노2685 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.
1. 원심이 유지한 제1심판시의 피고인에 대한 범죄사실은, 피고인이 그 소유의 마크4 승용차를 운전하고 1984.3.15. 23:40경 서울 영등포구 문래동 로타리 방면에서 같은동 소재 서울지방법원 남부지원 방면으로 진행하던중 같은동 3가76의 1 소재 라이프 종합구판장 앞길에 이르렀을 때 그곳 오른쪽 길가에서 용달차 뒷바퀴 교체작업을 하고 있던 피해자 장문순을 위 자동차의 앞범퍼로 충돌하여 땅에 넘어뜨림으로써 그에게 약 20주간의 치료를 요하는 좌측대퇴골 복잡골절상을 입게 하고도 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주하였다는 것인바, 원심판결은 그 이유에서 누군가가 운전하던 승용차가 1984.3.15 밤에 위 라이프 종합구판장 앞길에서 피해자 장문순을 치어 전치 20주의 좌측대퇴골 복잡골절상을 입히고 그대로 도주하였는데, 피고인이 그날 밤까지 위 차를 운전하고 다녔던 것은 피고인도 자인하고 있으므로 피고인의 주장과 같이 그가 동일 23:30경 귀가한 후에 위 차를 도난당하였고, 그 절취범이 차를 운행하다가 위 장문순을 친 것인지 아니면 피고인이 위 사고를 낸 후 도주한 것인지가 문제라고 전제한 후,
(1) 목격자 우승동의 증언에 의하면, 사고차량의 운전사가 그 당시 양복과 흰 와이샤스를 착용하고 있었다 하는데 이는 피고인이 자인하고 있는 그날 밤 피고인의 복장과 일치하며,
(2) 사고장소도 피고인의 집이 있는 성산동으로 가는 방향의 차선상이고,
(3) 사고차량이 발견된 곳은 사고현장에서 10분 가량 거리의 당산동 소재 철우아파트내인 바, 마침 그 아파트엔 피고인이 전에 경영하던 술집종업원 장모여인이 거주하고 있었으므로, 피고인이 그곳을 범행차량의 유기장소로 택하였을 가능성이 있으며,
(4) 위 사고차량이 처음 발견될 당시에 차의 내부장치엔 파손이 없었고 앞문은 모두 시정되어 있었고 오른쪽 뒷문만 열려 있었던 것으로 보아 단순한 차량절도범의 소행이라고 보기 어려우며,
(5) 피고인이 차량도난신고를 하고서도 사고발생 후 4일 후에야 비로소 경찰에 출두한 것으로 보아 피고인은 사고당시에 입은 상처가 치유되기를 기다리지 않았나 하는 의심이 가며,
(6) 사고당일의 행적에 관하여 피고인은 그날 18:00부터 20:00경까지 안명균을 만났다고 하나 안명균의 진술에 의하면 그날 20:00경에 만났다가 헤어졌다고 엇갈리는 진술을 하고 있고, 그 후에 피고인이 압구정동 현대아파트에 사는 박홍수를 만나기 위해 가서, 23:00에 아파트 근처에 있는 공중전화를 이용하여 위 박홍수와 통화하려 하다가 못하였다고 하나 이를 믿기 어렵고,
(7) 피고인이 사고당일 위 승용차를 집밖에 세워두었다고 하나 피고인은 전에도 승용차를 도난당한 사실이 있고, 또 약 1개월 전에 본건 사고차량의 열쇠를 도난당한 사실이 있으며 집안에 주차할 장소가 있음에 비추어 도난위험이 있는 집밖에 차를 세워두었다는 주장은 믿을 수 없으므로, 위 각 증거와 제1심이 적법하게 조사 채택한 각 증거를 종합하면 피고인의 제1심판시 범죄사실을 인정하기에 충분하다 하여 피고인의 항소를 기각하였다.
2. 그러나 기록에 의하면, 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 범행을 부인하고 자신이 1984.3.15 위 승용차를 운전한 것은 사실이나 당일 23:00경 압구정동 현대아파트를 출발하여 잠수교, 육군본부, 강변도로를 거쳐 23:30경 귀가하였을 뿐 사고장소를 지나온 사실조차 없으며, 당초 경찰조사에 의해 사고발생 시각이 1984.3.16. 01:30이후인 것으로 밝혀졌으니 누군가가 피고인의 집앞에 주차시켜둔 승용차를 훔쳐 타고 다니다가 이 사건 사고를 저지른 것이 틀림없다고 변소하고 있는 바,
(1) 이 사건 사고차량을 운전한 범인의 복장에 관하여 1심법정에서의 증인 우승동은 사고당시 운전수를 보지 못하여 확실히 기억을 못한다고 하면서도 복장은 흰 와이샤스에 양복을 입고 있었다고 진술하고 있기는 하나, 1984.3.16 경찰 1회 진술시에는 차량 라이트가 정면으로 비췄기 때문에 운전석에 앉은 운전수는 못보았고 차량번호만 확인하였다고 진술한 점, 제2회 진술시에는 운전수는 보통체격에 양복을 입은 것 같고 그 이상은 모른다, 제3회 진술시에는 운전수의 얼굴은 모르고 양복을 입은 것 같다고 진술한 점등에 비추어 보면,그 뒤에 이르러 사고차량의 운전수가 흰 와이샤스에 양복을 입고 있었다는 동인의 진술은 그 신빙성이 의심스러울 뿐 아니라, 가사 그의 진술이 사실이라 하더라도 피고인이 자인하는 그날의 복장과 동인이 말하는 목격운전수의 복장이 위와 같은 두가지 점에서 일치한다 하여 그 점만으로 곧 피고인이 그날 그 시각에 사고차량을 운전한 범인이라고 단정할 수는 없을 것이며,
(2) 사고발생 지점이 피고인의 집이 있는 성산동으로 가는 방향의 차선상이었다는 점 역시 원심도 인정하다시피 피고인이 아니고서는 그 방향으로 사고승용차를 운행하지 아니하였을 것이라고 볼 확실한 보장이 없는 터에 피고인을 범인으로 인정한 자료가 못된다 할 것이다.
(3) 그밖에 사고차량이 발견된 장소가 피고인이 차량의 유기장소로 택하였을 가능성이 있는 곳이라거나, 피고인이 사고발생후 4일만에 경찰에 출두하였다는 점(원심은 이 점을 들어 사고당시에 입은 상처가 치유되기를 기다린 것으로 의심된다 하였으나 기록상 피고인이 어떠한 상처를 입었었다고 볼 자료도 없다), 도난위험이 있는 집밖에 승용차를 세워두었다는 피고인의 변명에 의심스러운 점이 있다는 점등, 원심판시의 나머지 사유들도 피고인을 범인으로 단정할 자료가 되지 못하는 것들이고, 달리 전기록을 살펴보아도 피고인이 범인이라고 인정할 만한 직접, 간접의 증거를 찾아볼 수 없으므로 결국 앞서와 같은 원심의 판단이 사건 사고발생시각이 1984.3.15.23:40이었고, 그날밤 사고승용차를 운전하고 다닌 피고인이 23:30분에 귀가해 있었다는 피고인의 변명과 증거는 믿을 수 없다는 전제하에, 그렇다면 피고인이 범인일 수 밖에 없다는 추정에 불과한 것이고, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 범행시각을 원심인정과 같이 1984.3.15.23:40이라고 의심없이 확정할 만한 자료도 없다.
3. 즉 (1) 이 사건 사고발생 시각에 관하여 피해자인 장문순은 경찰에서 처음에 3.16.01:30이거나 01:00라고 진술하다가 2회 진술 이후부터 3.15.23:40경이라고 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있으며, 피해자의 형인 장명순 역시 경찰에서부터 검찰 1회 진술때까지는 사고발생 시각이 3.16.01:00경이라고 진술하다가 검찰 2회 진술때부터 그 전날인 3.15.23:40경이라고 진술하고 있는바, 이와 같이 이 사건 사고발생 시각에 관한 그들의 진술이 변경된 경위를 기록에 의하여 살펴보면, 사고가 발생한후 영등포경찰서가 사고발생 시각을 1984.3.16. 01:30경으로 확정하고 평소 사고차량을 운행하여온 피고인을 용의자로 추정하여 피고인의 사고당일 행적을 조사한 결과 피고인은 이미 사고발생 시각 이전인 3.15.23:30경에 승용차를 타고 집에 돌아와 취침한 사실이 확인되어 이 사건 사고를 차량절취범의 소행으로 보고 1984.3.27에 일단 수사종결을 하였으나, 피해자 및 그 가족들의 부탁에 의하여 피고인이 신청한 보험금지급청구가 도난차량에 의한 사고라는 이유로 보험회사에 의해 거절되고, 한편 피해자와 그 가족들이 보험혜택을 받을 수 있도록 해달라는 진정을 하게 되어 이 사건 사고에 대한 수사가 재개되자, 그때부터 피해자와 그의 형인 장명순이 경찰, 검찰에서 조사를 받으면서 종전의 진술을 번복하여 이 사건 사고발생 시각이 1984.3.15.23:40이라고 진술하게 된 것임을 알 수 있고, 이에 맞추어 성백선이 경찰에 나와 피해자가 1984.3.15.23:30경에 영등포구 신길동 소재 대신주차장에서 자기와 헤어져 집으로 간다면서 나갔고 위 주차장에서 사고장소까지는 약 10분정도의 거리라고 진술하여 위 피해자와 장명순의 번복된 진술을 뒷받침하고 있다.
그러나 기록에 의하여 살펴보아도 위 성백선의 경찰에서의 진술은 그 확실성의 근거를 찾아볼 수 없는 진술이며, 사람의 기억은 시간이 경과함에 따라 흐려지는 것이 상례이므로 사고발생 시각에 관한 피해자의 진술은 특별한 사정이 없는 한 사고발생 시각에 가까운 당초의 진술이 진실일 가능성이 많다고 보아야 할 것인데 피해자 장문순은 사고발생후 거의 3개월이 된 84.6.9에 이르러 최초의 진술보다도 사고발생 시각을 1시간 이상이나 다르게 진술하면서도 당초의 진술이 어떠한 이유로 부정확하게 된 것이라는 합리적 이유를 대지 못하고 있을 뿐 아니라, 그 진술번복의 경위에 비추어 피해보상을 받기 위한 거짓진술이라고 의심할 여지가 충분히 있는 것이어서 신빙성이 없다 할 것이므로 이와 같은 진술만으로 이 사건 사고발생 시각이 3.15.23:40경이라고 인정할 수는 없다 할 것이다.
(2) 그밖에 피해자가 이 사건 교통사고로 부상을 입고 입원한 남서울외과병원의 구급차 운전수로서 피해자가 영업용 택시에 실려 들어오는 것을 보았다는 오인수 및 사고장소 부근인 라이프종합상가에서 현장을 목격하였다는 김연갑의 각 경찰, 검찰 1심법정에서의 진술내용을 살펴보아도 모두 일관성이 없고 불확실한 내용이고, 달리 이 사건 사고발생 시각을 3.15.23:40경이라고 확정할 만한 증거가 없으며, 오히려 사고현장을 최초로 목격하고 사고내용을 문래2가 파출소에 신고한 후 피해자를 택시에 태워 병원으로 보냈다는 우승동의 검찰 1심법정에서의 진술에 의하면 이 사건 사고발생 시각은 3.16.01:00이후임이 틀림없다는 것이고 당시 목격자의 진술을 받아 조서를 작성한 경찰관 이사범의 진술도 이를 뒷받침하고 있는데 이는 피해자가 최초로 경찰에서 진술한 사고발생 시각과도 일치하는 것이고, 기록에 의하여 살펴보아도 그의 진술을 배척할 만한 합리적 이유를 찾아볼 수 없으며, 한편 원심증인 서경자, 이현재, 1심증인 박성애의 각 진술, 사법경찰관 작성의 서경자에 대한 진술조서등에 의하면 피고인은 이 사건 승용차를 타고 3.15.23:30경에 귀가하여 집앞에 주차시키고 이현재로부터 금전을 차용해 달라는 부탁전화를 받은후 취침한 사실을 인정할 수도 있다.
4. 형사재판에서의 유죄인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 할 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없는 것이 형사재판의 기본원칙임은 두말할 나위가 없다. 원심이 설시한 사실들은 어느 것이나 피고인이 스스로이 사건 범행을 저질러 놓고 절도범의 소행으로 허위진술하는 것이 아닌가고 의심되는 것일 뿐, 이 사건 범행을 피고인의 소행으로 인정하기 위해 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 증거라고는 볼 수 없으니, 원심이 그 판시와 같은 사실 및 증거에 의하여 이 사건 사고를 피고인의 소행으로 인정할 수 있다고 판단한 조처는 형사재판의 기본원칙에 위배하여, 의심스럽다는 이유만으로 증거없이 유죄인정을 한 것이라는 비난을 면할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환 | 형사소송법 제307조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 이충환
【원심판결】
서울고등법원 1985.12.17 선고 85노2767 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
(1) 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
기록에 대조하여 검토하여 보면 소론이 증거능력 없는 증거라고 주장하는 사법경찰관이 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서는 원심이 이 사건 범죄사실 인정의 증거로 삼지 아니하였음이 판결문상 뚜렷하고 피고인의 검찰에서의 진술이 소론과 같이 경찰에서 고문, 폭행, 협박을 받아 허위의 자백을 한 후 검찰에 송치될 무렵 검사앞에 가서 위 자백한대로 진술하라는 협박을 받았고, 검사앞에서 진술시에도 피고인의 양옆, 뒤에 수사경찰관리가 붙어있어 공포분위기를 조성하여 허위자백한 것이라고 볼 아무런 근거도 찾아볼 수 없을 뿐 아니라 피고인이 1심법정에서 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진정성립과 임의성을 인정하였고, 기록에 의하면 피고인은 검사로부터 2차례 걸친 신문을 받으면서 이 사건 범죄사실에 관하여 소상하게 진술하고 있고 원심이 들고 있는 다른 증거들에 나타난 객관적 사실과도 일치하고 있어 피고인의 임의의 진술이었음을 인정하기에 넉넉하고, 소론의 각 참고인들의 수사기관에서의 각 진술은 각 참고인들이 1심법정에서, 수사기관에서의 진술대로 증언하고, 그 각 진술조서의 진정성립을 인정하고 있으므로 모두 증거능력이 있다 할 것이고, 위 각 증거들과 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 다른 증거들을 종합하면 원심판시의 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로 거기에 소론의 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고는 할 수 없고, 국가보안법 제7조 제1항이 정하는 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게하는 행위는 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식을 필요로 하는 것이 아니고 다만 그와 같은 사실에 대한 인식만 있으면 되는 것이라 할 것 이므로 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 17회에 걸쳐 이사건 범죄사실과 같은 언사를 한 이상 반국가단체를 찬양, 고무 또는 이에 동조하는 행위라는 인식이 있었다고 봄이 상당할 것이므로 원심이 이와 같은 행위를 위 법조에 문의한 조치는 정당하고 논지는 이유없다.
(2) 검사의 상고이유를 판단한다.
기록에 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고인에 대한 공소사실중 국가기밀 수집 탐지의 점과 반국가단체 구성원과의 회합 및 탐지기밀 전달의 점에 대하여 이에 부합하는 소론이 들고 있는 증거들은 그 설시와 같은 이유에서 믿을 수 없다 하여 배척하고 달리 이를 인정함에 족한 증거가 없다 하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당한 것으로 긍인되고 그 증거취사과정에 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
(3) 따라서 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철 | 국가보안법 제7조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 최선호, 김천수
【원심판결】
대구고등법원 1986.1.14 선고 85노1433 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고인과 변호인들의 각 상고이유를 함께 본다.
1. 원심이 유지한 제1심판결은 공동피고인 과 공소외 1이 합동하여, 1983.12.16 20:05경 삼천포시 동금동 소재 피해자 1의 집 안방에 털모자로 복면을 하고 칼 한자루씩을 휴대하고 들어가 피해자 1의 처인 피해자 2의 목에 들이대고 이불을 덮어씌워 항거불능케 하고 그곳에 있는 장농을 열고 현금 14,500,000원이 들어있는 가방을 들고 나와 이를 강취한 범죄사실에 관하여, 거시증거에 의하면 피고인도 공동피고인, 공소외 1과 함께 같은달 10. 19:00경 같은시 서동 부둣가 인근의 종다방에서 만나 강도할 것을 결의하여, 피고인이 공소외 1에게 위 피해자의 집 내부구조 약도를 그려주면서 침입경로, 돈가방의 모양과 색깔, 돈가방이 있는 장소, 돈이 많이 있는 범행시기등에 관하여 설명해 주었고 같은달 14. 19:00경 같은시 동금동 소재 합동주유소 인근의 식당(기록에 의하면 그 옥호는 오복식당이다)에서 공소외 1에게 범행준비자금 명목으로 15,000원을 제공한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인이 판시 강도범행의 공모공동정범에 해당한다는 이유에서 유죄판결을한 것임이 기록상 명백하다.
2. 기록에 의하여 살펴보건대, 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 시종일관 공동피고인, 공소외 1과 함께 위 종다방에 간 사실과 오복식당에 간 사실은 있으나 거기에서 위와 같이 강도할 것을 결의하여 범행을 공모하거나 범행준비자금을 제공한 사실은 없다고 범행모의사실을 부인하고 있으며, 또한 제1심판결 거시증거중, 사법경찰관 사무취급작성의 참고인 피해자 2, 이병오, 피해자 1, 이학엽, 이정숙, 김양자에 대한 각 진술조서는 이를 증거로 함에 동의하지 않고 있어 그 각 진술기재는 피고인에 대한 관계에 있어서는 증거능력이 없을 뿐 아니라 그 각 내용도 피고인의 범행모의사실 유무와는 무관한 내용이며, 사법경찰관 사무취급이 작성한 압수조서의 기재도 피고인의 범행을 인정할 수 있는 직접증거가 아니므로 결국 원심이나 제1심이 피고인을 유죄로 인정함에 의용한 증거는 공범자라는 공동피고인, 공소외 1의 제1,2심 법정과 검찰 및 경찰에서의 각 진술내용인 바, 공소외 1은 (가) 위 강도사건발생이후 용의자로 조사받을 당시에는, 범행을 완강히 부인하면서 사건발생 당시 그의 가게에 혼자 있었다고 하다가, 공동피고인과 함께 있었던 사실이 밝혀져 추궁을 받게되자, 경찰 제1회 피의자신문시에 그 범행을 자백하면서, 진범은 친구인 공동피고인과 그의친구인 “소꼬삐”로서 이름은 모르고 자기는 소장사하는 위 피해자 1의 집을 범행장소로 선정토록 알려주고, 강취한 돈가방을 인계받아 보관함으로써 범행에 가담하였을 뿐이며 나머지는 공동피고인과 “소꼬삐” 2인의 소행이고, 범행도구는 “소꼬삐”가 보자기에 싸가지고 왔으며, 범행모의는 1983.12.14.20:00경 자기가게 큰방에서 하였으며, 범행동기는 공동피고인의 여러 차례의 제의를 거절하지 못한 때문이라고 진술하였고, 경찰 제2회 피의자신문시에는 같은 취지의 진술을 하면서 공동피고인과 “소꼬삐”를 알게 된 경위에 관하여, 자기가 15세때부터 마산 불우청소년회 숙소에서 5년간 공동피고인, “소꼬삐”와 생활을 같이하여 알게 되었는데 “소꼬삐”의 이름은 모른다고 진술하였고, (나) 검찰의 피의자신문시에는 공동피고인은 마산 불우청소년회에서 같이 자랐고,“소꼬삐”는 넝마주이로서 그무렵 알게 된 사람이라고 약간 다르게 말하면서, 자기는 강도모의한 사실은 있어도 강취한 사실은 없다고 진술하였고, 위와 같은 진술취지에 따라, 공소외 1은 공동피고인과 “소꼬삐”의강도범행에 공모공동한 것으로 기소된 다음, (다) 그 피고사건 제1심법정에서는 종전의 자백을 번복하여, 강도모의한 사실도 없다고 범행을 부인하면서, 공동피고인은 친구이나 “소꼬삐”는 모르는 사람으로서 사건당일 처음 보았고, 사건직후 공동피고인으로부터 돈가방을 집 옥상에 놓아두었다는 전화를 받고 그 돈가방을 보관하고 있었을 뿐이라고 진술하였으나 유죄판결을 받았고, (라) 이에 불복 항소하면서 그 항소이유서에서는, 사건당일 공동피고인이 성명불상인 한명을 데리고 와 돈있는 집을 알려 달라고 했으나 그들이 강도할 줄은 몰랐다고 하면서 공동피고인이 피해자의 집사정을 더 잘알고 있다고 기재하였고, 그 피고사건 항소심법정에서도, 범행가담사실 부인하였으나, 항소기각되어 유죄로 확정되었던 것인바, (마) 이 사건에서 피고인과 공동피고인이 구속되어, 이들이 피의자로 경찰에서 조사받은 때에 참고인으로 진술하면서 부터는 종전 자기 사건에서의 진술과 달리“소꼬삐”라는 친구는 마산에 있을때 안 친구인데, 그는 가공인물이고 범행에 가담한 사람은 피고인으로서 종전에는 피고인을 숨겨주기 위해 이름 모르는 옛친구 “소꼬삐”를 가공인물로 세웠던 것이고, 피고인이 범행모의에 가담하게 된 경위에 관하여, 처음에는 피고인이 1983.12. 초순 밤 7시경 자기 집앞에 1톤포터트럭을 운전하여와 그 안에서 피해자의 집약도를 그려주었다고 하였다가 그 다음에는 자기와 피고인, 공동피고인 3인이 앞서 본 종다방에서 만나 피고인이 그 다방 종업원에게 메모지를 달라하여 피해자의 집 내부구조를 상세히 그려주었고, 그후 앞서 본 오복식당에서 피고인의 형등 5명이 술을 마시고 나서, 피고인이 그의 형으로부터 15,000원을 빌어 이를 범행준비금으로 자기에게 주었으나, 그 돈은 피고인, 공동피고인과 함께 3인이 당구를 치고 포장마차에서 술마시는데에 써버려 피고인이 다시 범행전날 자기차로 집에까지 와서 범행도구로 사용할 빵모자 2점, 목장갑 2켤레, 과도 2자루, 검은색 양말 2켤레가 들어 있는 보자기를 건네주었다고 진술하였고, (바) 검찰에서 참고인으로 진술할 때에는 다시 번복하여, 공범은 자기와 피고인, 공동피고인, 소꼬삐 4인이라고 하면서 자기와 피고인은 모의에만 가담했고, 강취범행은 공동피고인과 “소꼬삐”가 실행했는데, “소꼬삐”는“영국”이라고도 부르며 성은 모른다고 진술하였다가, (사) 제1심법정에서 증인으로 진술할 때에는, 또 다시 번복하여 최종적으로 “소꼬삐”라는 사람은 실재하지 않는 가공인물로서 공범은 자기와 피고인, 공동피고인 3인이고 피고인은 모의에만 가담했으며, 자기와 공동피고인이 강취범행을 실행하였다고 실토하고 있고, 다음 공동피고인은 (가) 범행이후 피신하였다가 1년 6개월후 검거, 구속되어 경찰의 피의자신문시에 그 범행을 자백하면서, 범행모의는 자기와 친구인 공소외 1, 평소 안면이 있는 피고인 3인이 사전에 2회 하였는데, 한번은 앞서 본 종다방에서 공소외 1이 강도할 것을 제의하고, 피고인이 피해자 집구조를 볼펜으로 상세히 그려주고 돈있는 장소는 큰방 침대밑이라는 등의 설명을 하고 헤어졌고, 또 한번은 앞서 본 오복식당에서 피고인이 공소외 1에게 돈을 주어 공소외 1이 그 돈으로 범행시 사용할 물건들을 어디에선가 준비해 놓았고, 범행당일에는 공소외 1이 입지 않는 옷으로 갈아입고 오라고 전화하여 공소외 1의 집에 갔다가, 공소외 1과 함께 피해자 집에 들어가 공소외 1이 그 집 안방에서 돈가방을 강취할 때에, 자기는 방문밖에 있었고, 그 돈가방은 공소외 1이 자기집으로 가져갔으며, 앞서 본 “소꼬삐”는 가공인물이고, 그 친구는 공소외 1과도 아는 친구로서 위 정순기와 같이 교도소에서 징역살았던 사람인데 자기는 10년 넘도록 보지 못하였다고 진술하였고, (나) 검찰의 피의자신문시에는 자기의 범행은 같은 취지로 자백하면서도, 위 종다방에서 자기는 그 다방종업원 아가씨와 이야기하다 20분쯤 뒤에 피고인과 공소외 1이 있는 자리에 갔더니 이미 메모지에 약도가 그려져 있었다고 종전과 다르게 진술하였고, (아) 제1심 법정에서도, 같은 취지의 자백을 하면서도, 위 “소꼬삐”는 모르는 사람이라고 하였고, 범행이후 피고인을 전주시에서 만나 피고인에게 자기가 자수하면 가족들을 좀 돌봐달라 그렇지 않으면 피고인의 범행을 폭로하겠다고한 사실이 있다고 하면서 3인이 한자리에서 범행을 모의한 사실이 없다고 하다가, (라) 제1심에서 유죄판결을 받고 이에 불복항소하면서 그 항소이유에서는, 자기는 범행을 모의한 사실이 없고, 공소외 1이 범행당시 범행을 종용하여 이를 뿌리치지 못할 형편이어서 범행에 가담하게 된 것이라고 기재하였고, 원심법정에 이르러서는 공소외 1은 어릴때 친구이나 피고인은 잘 모르고 위 “소꼬삐” 역시 모른다고 진술하고 있다.
3. 그러나 이 사건에서 범행현장에 들어간 실행정범이 공소외 1과 공동피고인 2인이고 피고인은 실행행위에 가담한 사실이 없다는 점, 소꼬삐라는 인물이 범행에 가담한 바 전혀 없다는 점은 공소외 1과 공동피고인의 최종적인 진술의 일치에 의하여 확인된 객관적 사실이므로, 공소외 1이 종전의 자기 사건에서와 마찬가지로 공동피고인이 체포된 이후의 이 사건에서 범인의 한 사람으로 소꼬삐라는 인물이 있었고 그 소꼬삐와 공동피고인 두 사람이 실행행위를 한 범인이라고 한 진술, 자기는 실행행위에 가담한 사실이 없다고 한 진술 부분은 어느 것이나 종전 사건에서 자기의 실행행위 가담사실을 은폐하여 형사책임을 가볍게 인정받을 목적의 허위진술을 하여 놓고, 이 사건에 와서도 종전의 진술을 그대로 고집한 허위내용임이 명백한 바, 우선 이 점에 비추어 보면 피고인도 범행 모의에 가담하였고, 종전에 소꼬삐라는 가공인물을 댄 것이 마치 피고인을 숨겨주기 위한 허위진술이었다는 취지의 동인의 진술부분은 위와 같은 종전의 허위진술을 최소한도로 합리화하기 위한 필요에서 꾸며대는 허위진술이라고 의심하기에 충분하다.
뿐만 아니라 공소외 1은 피고인이 이 사건 강도범행모의에 가담한 동기에 대하여 진술하기를, 피고인이 3톤트럭을 사서 피해자 1의 동생의 소를 운반해 주고 운임을 받는 영업을 하고 있었는데 피해자는 그의 소를 피고인에게 운반시키지 아니하고 다른 사람의 트럭을 이용하여 감정이 상했기 때문이라고 하고 있으나 피고인이 그러한 감정의 분풀이만을 목적으로 강도범행의 모의에 가담하였다 함은 범행의 동기와 이유로서는 납득되지 아니하고, 피고인이 범행에 가담한 구체적인 정도에 관하여 피해자 집의 약도와 내부구조를 도면으로 그려주었고 피고인으로부터 범행준비자금으로 15,000원을 제공받았다고 하나 기록에 의하면 공소외 1도 피해자의 집에서 불과 50미터거리에 거주하고 있어 피해자 집의 위치와 내부구조를 알고 있었고 거주지에서 삼방상회라는 점포를 경영하고 있어 15,000원의 돈이 범행준비자금으로 필요했다면 그 액수는 스스로도 준비할 수 있는 정도였다고 보기에 넉넉하므로 피고인으로부터 피해자 집의 위치와 내부구조를 도면으로 그려받고 범행준비자금으로 15,000원을 제공받아 범행을 모의하였다는 동인의 진술은 조리와 경험칙에도 반한다 할 것이며, 피고인을 범행가담자 중에서 빼주기 위해 당초에 소꼬삐라는 가공인물을 댄 것이었다고 하나 뒤에 이르러 피고인의 범행가담사실을 실토하지 아니하면 아니되었을 결정적 이유와 증거가 발견된 것도 아니고, 이 사건에서 피고인의 범행가담사실을 숨겨 주었어야만 할 불가피한 이유가 있었다고 볼 자료도 없으니 그 진술도 신빙하기 어렵다.
그밖에 공동피고인 의 진술역시 앞서 본 바와 같이 전후가 일관되지 아니할 뿐 아니라 범행을 제의한 자, 모의과정, 범행에 사용한 도구의 구입경위 및 범행경위 등에 있어서 공소외 1의 진술과도 일치되지 않고, 한편 피고인은 공소외 1이 구속된 후 그의 처가 피고인에게 변호사 선임비 500,000원을 빌려달라, 피해자의 탄원서를 받아내달라, 남편에게 면회 가달라는 등의 요구를 할 때마다 이를 거절하다가, 단 한번 공소외 1에게 면회간 적이 있는데 공소외 1이 그때 피고인에게 인정없다고 하면서 서운해 했고, 또한 피고인의 처와 공소외 1의 처가 싸움을 한 사실이 있어 공소외 1이 그로 인한 감정을 품고 허위의 진술을 하고 있는 것이며, 공동피고인은 범행후 피신하여 있을 때 그의 요청으로 진주시에서 만났을 때 그의 처자식을 돌봐달라고 하면서 돈을 요구하여와 이를 거절하였더니 그로 인한 감정으로 역시 허위의 진술을 하고 있다고 주장하고 있고, 기록에 의하면 위 두 사람측에서 피고인에게 그와 같은 요구를 하였다가 거절당한 사실등에 관하여는 위 두사람의 각 진술이 일치하고 있는 바, 만일 피고인이 이 사건 범행모의에 가담한 것이 사실이라면 공범자들의 요구를 그와 같이 쉽사리 거절할 수 있었으리라고는 생각되지 아니하므로 공소외 1과 공동피고인의 진술은 피고인이 주장하는 바와 같은 감정에 기인된 허위진술일 가능성도 배제할 수없다.
4. 결국 원심이 유지한 제1심판결이 위와 같이 그 신빙성이 매우 의심스러운 공소외 1, 공동피고인의 진술만으로 피고인이 이 사건 범행에 가담하였다는 사실을 인정하여 유죄판결을 한 조처는 채증법칙에 위배되었다 하겠으므로 상고논지는 이유있다 하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1985.12.30 선고 85노2780 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결은 그 채택한 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정하고 나서 이에 의하면 공소외 김둘레는 이 사건 점포의 전대를 피고인에게 위임한 것으로 볼 것인바, 그렇다면 이 사건 점포의 일부를 임차하고 있으며, 나머지 부분에 대하여도 임차인으로부터 전대를 위임받은 피고인이 새로이 위 점포를 임차하려는 자와의 교섭에 있어 설사 점포전체를 임차사용하는 것처럼 이야기하였다고 하더라도 이는 거래에 있어 있을 수 있는 과장에 불과한 것이라고 보여질 뿐만 아니라 위와 같은 행위가 공소외 김영팔의 임대차계약 및 권리금 약정에 어떠한 영향을 미친 것으로는 보이지 아니하므로 사기죄에 있어서의 기망이라고 보기 어렵고, 또한 피고인이 위 김 둘레로부터 이 사건 점포를 전대함에 있어 권리금으로 20만원을 받아달라는 부탁을 받은 이상 피고인이 임차한 부분까지 더한 전부를 위 김영팔에게 전대함에 있어 피고인이 권리금을 수령할 권한이 없다고 할 수 없으며, 또 위 김영팔이 이 사건 점포를 둘러보고 권리금을 180만원으로 결정한 이상 설사 피고인이 위 권리금을 위 김둘레와 분배함에 있어서 과도하게 많은 부분을 차지한 부당함이 있다고 하더라도 이는 위 김둘레와의 약정에 따른 결과이며 전대인이면서 소개인의 지위를 겸하고 있는 피고인의 영업활동에 의한 이득으로 못볼바 아니어서 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없거나 범죄로 되지 않는 때에 해당한다고 판시하고 있다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 인정과 판단은 수긍이 가고 그 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙위배나 사기죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주 | 형법 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 1,2 및 검사(피고인 3에 대한)
【변 호 인】
변호사 김종표(피고인 전원에 대한)
【원심판결】
대구고등법원 1986.1.6 선고 85노1489 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
피고인 1, 2에 대한 각 상고후의 미결구금일수중 각 30일을 각 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
(1) 피고인 1, 2의 각 상고이유에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 피고인들이 합동하여 피해자 1의 금품을 절취한 후 피고인 1이 그들을 붙잡으려는 피해자 2를 때려 상해를 입힌 사실을 인정하고 있는바 기록에 비추어 볼 때 위 인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법을 가려낼 수 없고 또한 강도상해죄는 절도가 그 실행중 또는 실행직후에 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 상해를 가한 때에 성립하는 것으로서 ( 당원 1964.9.30 선고 64도352 판결 참조) 반드시 무기를 들고 금품을 강취하고 그 계제에 상해를 가해야 하는 것은 아니라 할 것 이므로 이 사건의 경우 비록 피고인 1이 무기는 갖고 있지 않았다 할지라도 강도상해죄의 책임을 면할 수 없다 할 것이므로 논지는 이유없다.
(2) 검사의 상고이유에 대하여,
원심판결이 취사한 증거관계를 기록에 비추어 살펴볼 때 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실에 부합하는 소론의 증거들을 설시이유와 반대증거에 의하여 배척하고 그밖에 그 범죄의 증명이 없다하여 무죄를 선고한 원심판단이 수긍이 되고 논지가 주장하는 것과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 법률위반의 허물을 찾아낼 수 없으므로 논지 또한 이유없다.
(3) 따라서 상고를 모두 기각하고, 피고인 1, 2에 대하여는 형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수중 각 일부를 같은 피고인들의 각 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승 | 형법 제337조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
전주지방법원 1985.10.16 선고 85노50 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 사설강습소에 관한 법률위반의 점에 대하여,
피고인들의 이 사건 행위시(1982.8.14-1983.7.13)에 시행된 구 사설강습소에 관한 법률(1984.4.10 법률 제3728호로 전면 개정되기 전의 법률) 제10조 제3항 제1호가 처벌대상으로 삼았던 같은법 제9조의 2 제1항에 의하면 “누구든지 기술, 예능, 체육 또는 대통령령이 정하는 과목에 속하는 지식의 교습을 제외하고는 과외교습을 할 수 없다”고 규정하면서, 같은법 제9조의2 제3항은 '제1항의 규정에 의하여 허용된 과외교습을 하고자 하는 자는 사설강습소에서 교습을 하는 경우를 제외하고는 대통령령이 정하는 바에 따라 주무관청에 신고하여야 한다'고 규정하고 있고, 같은법 제9조의 2 제2항에서는 “ 제1항에서 과외교습이라 함은 국민학교, 중학교, 고등학교 또는 이에 준하는 학교의 학생이나 학생외의 수험준비생에게 지식, 기술, 예능 또는 체육을 교습하는 행위”라고 규정하고 있으므로 위 법 제10조 제3항 제1호에 의하여 처벌대상이 되는 행위 즉 같은법 제9조의 2 제1항에서 말하는 과외교습이란 주무관청에 신고하지 아니하고 국민학교, 중학교, 고등학교 또는 이에 준하는 학교의 학생이나 학생 외의 수험준비생에게 지식, 기술, 예능 또는 체육을 교습하는 행위를 뜻함이 분명하다.
그러므로 원심유지의 제1심판결이 같은 이유로 피고인들이 공소사실과 같은 일시, 장소에서 주무관청에 신고하지 아니하고 여러명의 남녀 교습생들로부터 교습비를 받고 그들에게 춤교습을 한 사실은 인정되나, 그 교습생들은 모두 직업을 가졌거나 가지지 아니한 30대 내지 50대가량의 사람들일 뿐, 국민학교, 중학교, 고등학교 또는 이에 준하는 학교의 학생이거나 학생외의 수험준비생이라고 인정할 만한 증거가 없다하여 피고인들의 행위가 구 사설강습소에 관한 법률 제10조 제3항 제1호 소정의 처벌대상이 되지 아니한다고 판단하였음은 적법하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
논지는 피고인들의 소위가 주무관청의 허가를 받지 아니하고 사설강습소를 설치 운영한 경우에 해당하므로 처벌대상이 되어야 한다는 점을 내세워 원심판결에 이 점에 관한 법리오해가 있는듯이 주장하지만 검사는 이 사건을 그와 같은 위반사실과 법률적용으로 공소를 제기한 바가 없고, 피고인들이 주무관청에 신고하지 아니하고 과외교습을 하였다 하여 구 사설강습소에 관한 법률 제10조 제3항 제1호, 제9조의 2 제3항 위반의 죄로만 공소제기를 하였음이 기록상 명백하므로 소론은 원심판결에 대한 적절한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
2. 경범죄처벌법위반의 점에 대하여,
경범죄처벌법 제1조 제46호에서 “공연하지 아니한 곳”이라 함은 그 장소의 존재 및 위치와 장소내에서 영위하는 일이 외부의 일반인에게는 공개적으로 알려져 있지 아니한 곳을 뜻한다고 풀이함이 상당하므로 원심 및 제1심판결이 확정한 바와 같이 피고인 최호남 및 표점덕 등이 대로변에 위치해 있는 건물안에서 그 건물 외부에 “후렛아스테어댄스 스튜디오”라는 대형간판을 걸고 이를 보고 찾아온 사람들에게 대가를 받고 춤을 교습한 것이라면 그 장소의 존재 및 위치와 장소 내에서 영위하는 일이 모두 외부의 일반인에게 공개적으로 알려진 것이어서 그 장소는 위 경범죄처벌법 제1조 제46호 소정의 “공연하지 아니한 곳”에 해당하지 않는다 할 것이다. 원심 및 제1심판결이 같은 취지에서 피고인들이 춤교습을 한 장소가 “공연하지 아니한 곳”에 해당한다고 인정할 증거가 없다하여 무죄판결을 한 조처에, 소론과 같은 법리오해가 있다할 수 없으므로 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환 | 가. 구 사설강습소에관한법률 (1984.4.10. 법률 제3728호로 개정되기 전의것) 제9조의 2, 제10조 / 나. 경범죄처벌법 제1조 제46호 | 형사 |
【재항고인】
【원심결정】
수원지방법원 1986.3.19. 자 86로1 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 본다.
이 사건과 같은 구속취소사건에 있어서는 공판절차를 필요로 하는 것이 아니므로 공판절차의 갱신에 관한 형사소송법 제301조는 그 적용이 없고 따라서 제1심 결정에 관여하지 아니한 신임법관이 항고에 대한 의견서를 첨부하여 항고법원에 송부하였다 하여 이른바 직접 심리주의에 위배되는 위법이 있다고 할 수 없다.
또 기록에 의하면 원심 결정문에는 법관의 서명 날인이 되어 있으므로 피고인에게 법관의 서명 날인이 없는 등본을 송달한 조처에 위법사유가 없다. 또한 원심결정을 살펴보면 원심은 항고이유에 대하여 제대로 판단하고 있음이 분명하고 이 사건과 같은 결정에는 유죄판결 이유에 관한 형사소송법 제323조의 적용이 없으므로 원심결정에 소론과 같은 위법이 있다고도 할 수 없다. 그리고 구속사유인 범죄사실이 불교재산관리법에 의하여 무효가 되는 당국의 허가없이 사찰의 부동산을 담보로 제공하는 행위를 내용으로 하고 있다하여 피고인의 구속취소청구를 불허한 제1심 결정을 유지한 원심의 조처가 헌법이나 법률에 위반된다고도 할 수 없다.
결국 원심결정에는 재판에 영향을 미칠 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
이에 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당 | 형사소송법 제301조 | 형사 |
【재항고인】
【원 심 결】
해군고등군법회의 1985.10.31 자 85초2 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
직권으로 살피건대 군법회의법 제297조 제1항 각호의 재정결정에 대하여는 동조 제3항에 의하여 원칙적으로는 항고를 할 수 없다 할 것이고 다만 그것이 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 같은법 제454조에 의하여 대법원에 즉시항고(재항고)를 할 수 있는 것 이라고 할 것이며 한편 같은법 제445조에 의하면 즉시항고의 제기기간을 3일로 정하고 있는 바, 일건기록에 의하면 재항고인이 해군고등군법회의로부터 이 사건 재정결정정본을 송달받은 날은 1985.10.23이고 그 결정에 대한 즉시항고(재항고, 상고장이라고 했음)장이 같은 군법회의에 접수된 날은 그달 29임이 명백하므로 즉시항고(재항고)는 그 제기기간을 도과한 것으로서 같은법 제452조, 제447조에 의하여 기각될 수 밖에 없다 할 것이고, 따라서 재항고인의 이와 같은 항고를 같은 취지에서 기각한 원결정은 정당하다 하겠다.
그러므로 재항고 이유에 대한 판단을 거칠 필요없이 이 사건 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동 | 군법회의법 제297조, 제454조 | 형사 |
【청 구 인】
【재심대상결정】
대구고등법원(85초28 결정)
【주 문】
이 사건 재심청구를 기각한다.
【이 유】
형사소송법 제420조에 의하면, 재심은 재심사유가 있는 경우에 유죄의 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 청구할 수 있으므로, 유죄의 확정판결이 아닌 결정에 대한 재심의 청구는 법률상의 방식에 위반된다 할 것이다.
기록에 의하면, 이 사건 재심청구는 청구인이 신청하여 당원이 고지한 1985.9.10.자, 85초28 재정신청기각결정에 대한 것인바, 재정신청기각결정은 유죄의 확정판결이 아니어서 재심청구의 대상이 되지 아니하므로 결국 이 사건 재심청구는 법률상의 방식에 위반된 경우에 해당한다.
따라서 형사소송법 제433조에 의하여 이 사건 재심청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
판사 이임수(재판장) 이영석 장윤기 | 형사소송법 제420조 , 제433조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이성렬 외 2인
【원심판결】
서울고등법원 1986.1.22 선고 85노2877 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후 구금일수중 50일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 변호인들의 상고이유를(피고인 본인의 상고이유 보충서는 제출기간 도과후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서) 함께 본다.
1. 부정수표단속법위반의 점에 대하여,
원심판결(정정 첨가하여 인용한 제1심판결 포함, 이하 같다) 이유에 의하면 피고인이 공소외 학교법인의 학원장이라는 직책을 가지고 법인 및 학교의 운영에 관하여 실질적인 권한을 행사하여 왔음을 전제하고 이 사건 수표의 발행에 있어 발행명의자등과 함께 공동정범으로서의 책임을 묻고 있는바, 기록에 의하여 원심판결이 채택한 증거를 살펴보면 위와 같은 인정판단은 시인되고 그 과정에 부정수표발행에 대한 법리오해나 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다. 논지는 받아들일 수 없다.
변호사 이성렬의 상고이유 가운데 원심판결은 피고인과 원심공동피고인 등의 부정수표발행에 대한 공모시기를 1984.3.경이라고 판시하면서 범죄사실 별지기재 순번 86내지 88수표의 실지발행일은 1983.6.경 등으로 적시하여 공모한 날 이전에 이미 발행한 수표임을 나타낸 셈이니 피고인에게 공동정범의 책임을 물을 수 없다고 지적하고 있으나 원심판결이 피고인과 원심공동피고인의 범행공모일자를 1984.3.일자불상경이라고 전제한 것은 수표번호 00479925, 액면 10,000,000원, 발행일자 1984.9.17의 특정수표에 대한 것임이 판결이유 그 자체에서 명백하고 1983.6.경 등이 발행일로 되어 있는 위의 순번 86내지 88수표에 대하여서까지 그 이후인 1984.3.경 범행을 공모하였다는 취지는 아니므로 원심판결에 소론과 같은 이유모순의 위법이 없다.
2. 업무상횡령의 점에 대하여,
원심판결은 그 채택한 증거에 의하여 피고인이 원심공동피고인 과 공모하여 위 학교법인의 회계자금 일부를 횡령하였다는 범죄사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 인정과 판단은 수긍이 가고 그 거친 채증의 과정에 소론과 같은 심리미진 또는 채증법칙을 어긴 잘못을 발견할 수 없다.
변호사 이성렬의 상고이유 가운데 원심판결은 244회의 횡령행위 전부를 인정하면서 제1심판결의 횡령금 총액만을 정정한 것은 위법이라고 주장하는 부분이 있으나 원심판결은 제1심판결이 유죄로 인정한 항공료지급행위중 세기항공에 대한 미지급부분을 금 53,527,381원으로 확정하고 위 금액을 제외 한 나머지 금 228,015,756원에 대하여 포괄적 1죄로 인정하고 있음이 그 이유설명에 의하여 명백하며 원심이 소론과 같이 제1심판결의 이유를 인용하면서 횡령금 총액만을 수정하고 범죄사실중 항공료 미지급부분을 특정하여 제외하지 아니한 허물은 있으나 이로써 판결의 결과에 영향을 주는 파기사유의 위법이 있다고 할 수 없어 논지 채용할 수 없다.
이에 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동 | 형사소송법 제383조 | 형사 |
【재심청구인】
【재심대상판결】
대법원 1985.10.22 선고 85도1805, 85감도258 판결
【주 문】
재심청구를 기각한다.
【이 유】
기록에 의하면, 본건 재심청구는 청구인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 유지한 제2심판결에 대한 상고를 기각한 상고심 확정판결에 대한 재심청구이며 그 청구이유의 요지는 원판결후 진범인이 검거되어 현재 공판진행중에 있으므로 이는 형사소송법 제420조 제5호 소정의 재심사유인 “유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄를 선고할 명백한 증거가 새로 발견된 때”에 해당한다는 취지임이 분명하다.
그러나 상고를 기각한 확정판결에 대한 재심청구는 그 확정판결 자체에 형사소송법 제420조 제1, 2, 7호 소정의 각 사유가 있는 경우에 한하여 허용된다 할 것이므로( 동법 제421조 제1항) 본안 피고사건의 범죄사실에 관하여 증거에 의하여 사실인정을 하지 않았던 원 상고심판결에 대하여는 소론과 같은 사유를 내세워 재심청구를 할 수 없다 고 할 것인즉 본건 재심청구는 법률상의 방식에 위반된 경우에 해당하므로 형사소송법 제433조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당 | 형사소송법 제421조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 검사
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(85고단4603 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 징역 2년에 처한다.
원심판결 선고전의 구금일수중 145일을 위 형에 산입한다.
압수된 증 제1호증 내지 증 제8호를 피고인으로부터 각 몰수한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 검사의 항소이유의 요지는, 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하면서도 피고인에 대하여 징역 2년을 선고하였는바, 이는 피고인이 일정한 생업없이 학생과 대중을 선동하여 사회혼란을 조성하는 일에 종사하여 왔을 뿐만 아니라, 외신기자들을 상대로 국가기관을 비방·모독하는등 반국가적 행위를 하였으며 잘못을 뉘우치고 있지 않은 점 등의 정상에 비추어 볼 때 그 형의 양정이 지나치게 가벼워서 부당하다는 것이고,
나. 피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 원심판시 제2항 국가모독 부분에 대하여
(1) 피고인은 1985.4.1. 18:00경 서울 강서구 신정동 소재 피고인의 집에 공소외 1등 민주화운동 청년연합(이하 민청련이라고 줄여 쓴다) 간부들이 찾아와서 동인들과 환담하던중 며칠후에 있을 대통령의 방미문제가 화제가 되어 기자회견을 통해 대통령의 방미 반대의사를 밝히는 문제를 검토할 필요가 있다는 이야기를 나눈 사실은 있으나 그날의 모임이 사적인 것이었기 때문에 그날 모임에서는 결정을 할 수가 없어 다음의 정식회의에서 공식적으로 결정하기로 하였고 그후 민청련운영위원회에서 이 사건 기자회견 건을 결정하였으나 피고인은 참석하지 않아 그 내용을 알지 못하는데도 원심은 피고인이 위 일시장소에서 민청련간부들과 같은달 12.에 민청련 사무실에서 외신기자회견을 갖고 대통령 방미 반대 성명서를 발표하기로 상호 공모하였다는 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고,
(2) 설사 피고인에게 위 성명서발표에 관한 책임이 지워진다고 하더라도 "대통령의 미국방문은 철회되어야 한다"는 제하의 이 사건 성명서의 내용은 정당한 정치적 비판이지 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 모욕·비방한 것이라고는 볼 수 없으므로 원심이 위 성명서의 배포행위를 가리켜 국가기관을 모욕·비방하고 그에 관한 허위사실을 유포하여 대한민국의 위신을 해하고 대한민국의 안전, 이익을 해할 우려가 있는 행위로 인정한 것은 국가모독죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이며,
둘째, 원심판시 제1항, 제3항, 제4항, 제5항 각 집회 및 시위에 관한 법률(이하 직시법이라 줄여 쓴다) 위반 부분에 대하여
(1) 현행 집시법중 1980년도에 개정된 부분은 국민들에 의하여 법률을 제정하거나 개정할 권한을 위임받지 않은 국가보위 입법회의에 의하여 개정되었을뿐더러, 그중 동법 제3조 제1항 제4호의 규정은 "현저한 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는" 집회 또는 시위라고 규정하여 구체적이고 한정적이어야 할 법률에 막연한 개념을 규정함으로써 확대해석의 여지가 있어 국민의 집회와 시위의 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하고 있으므로 헌법 위반임에도 불구하고 원심은 이를 간과하여 피고인에 대한 위 공소사실에 대하여 집시법 제14조 제1항, 제2항, 제3조 제1항 제4호를 적용하였으니 결국 원심판결에는 판결에 영향을 미친 헌법 및 법률의 위반이 있다 할 것이고,
(2) 원심판시 제1항, 제3항, 제4항에 있어서 피고인은 이 사건 각 집회를 계획 모의한 사실은 있으나 경찰의 사전봉쇄로 인하여 집회가 열리지 못한 사실이 있을 뿐 원심판시와 같은 각 시위를 선동한 사실이 없음에도 원심은 피고인이 위 각 범죄를 저질렀다고 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으며,
(3) 원심판시 제5항에 있어서 원심판시와 같이 공소외 11등과 회합한 사실은 있으나 불과 7명이 모여서 학생들의 미국문화원 점거 농성사건 이후의 학생구속 상태 등을 협의하였을 뿐이므로 현저히 사회적 불안을 야기할 우려가 있는 집회를 개최하였다고 볼 수 없음에도 원심은 피고인이 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회를 개최하였다고 인정함으로써 집시법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고,
셋째, 원심이 형량이 너무 무거워 부당하다는 것이며,
다. 변호인의 항소이유의 요지는,
첫째, 원심판시 제2항 국가모독 부분에 대하여
(1) 피고인이 1985.4.1. 피고인의 집에서 민청련 간부들과 대통령의 방미 반대성명을 기자회견을 통하여 갖기로 논의한 것은 사실이지만 그 기자회견이 외신기자만을 상대로 하는 것으로 합의한 일도 없을 뿐 아니라 외신기자에게 기자회견 사실을 사전에 연락한 사실도 전혀 모르고 있었으며 기자회견 때에는 참석한 사실도 없음에도 원심은 사실을 그릇 인정하여 피고인을 국가모독죄의 공동정범으로 인정한 위법을 범하였고,
(2) 형법 제104조의 2 제2항의 국가모독죄에 해당하려면 내국인이 외국인이나 외국 단체등을 이용하여 대한민국 또는 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 모욕 또는 비방하거나 그에 관한 사실을 왜곡 또는 허위사실을 유포하는 행위와 이용당한 그 외국인이 국외에서 대한민국 및 그 헌법기관을 비방하는 행위가 있어야 하는바 이 사건 유인물의 내용은 현정권을 비판한 대목은 있어도 헌법기관을 특정하여 모욕 또는 비방한 사실은 없고 또 유인물이나 회견내용이 외국에 유포된 사실이 없음에도 불구하고 원심은 국가모독죄의 법리를 오해하여 피고인이 동 죄를 범하였다고 인정한 위법을 범하였으며,
둘째, 원심판시 제1항, 제3항, 제4항, 제5항 각 집시법 위반부분에 대하여
(1) 원심판시 제1항, 제3항에 있어서 피고인은 이 사건 각 집회를 개최할 것을 사전에 계획한 사실이 있을 뿐이고 나아가 시위를 사전에 계획하거나 선동행위를 한 사실이 없고 원심판시 제4항에 있어서 평화적인 집회를 폭력으로 방해하는 경찰에 항의하여 구호를 외쳐을 뿐 시위를 선동한 사실이 없음에도 원심은 피고인이 위 각 범죄를 저질렀다고 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고,
(2) 집시법 제3조 제1항 제4호 소정의 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위라 함은 국민의 집회 및 시위의 자유와 언론·출판의 자유와 함께 개인적인 자유권의 차원을 넘어서 국민의 정치적 의사 형성을 위하여 필수적인 기본권임을 고려할 때 그 집회 및 시위가 우리의 민주적 기본질서를 뒤흔들어 놓을 정도에 이르렀을 때 비로소 이에 해당한다고 할 것인바, 이 사건에서 문제된 집회 또는 시위는 이에 이르지 않았음이 기록상 명백한데도 원심은 피고인에 대한 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인이 있거나 집시법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이며,
셋째, 피고인에 대한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
2. 사실오인 및 법률위반의 항소이유에 대한 판단
가. 국가모독부분
(1) 공동정범에 관한 사실오인의 주장에 대하여 본다.
원심이 적법하게 조사 채택한 증거들과 당심증인 공소외 2, 1, 3의 법정에서의 각 진술 및 사법경찰관이 작성한 공소외 2에 대한 진술조서의 진술기재와 공소외 2가 작성한 진술서의 기재를 종합하면, 1985.4.1. 18:00경 피고인의 집에서 피고인과 당시 민청련의장이던 공소외 1을 비롯한 민청련간부들(부의장 공소외 4, 부의장 공소외 5, 운영위원장 김희태, 사무국장 공소외 7등)이 모여 이야기를 하던 중 대통령의 방미문제가 화제에 올라 방미가 가진 의미 등을 이야기하며 방미반대 대책 등을 논의하던중 1985.4.12. 12:00에 외신기자들을 초청하여 기자회견을 하기로 하여 성명서 작성과 기자회견 준비는 운영위원장인 공소외 6이 하기로 하고, 성명서의 내용은 "모든 민주화 세력은 대통령의 미국방문을 반대하며 미행정부는 군사독재정권에 대한 지원을 철회하라, 미행정부는 광주사태의 진상을 공개하고 공식 해명하라, 미행정부는 강압적 수입 개방요구등 일체의 경제적 압력을 중단하라, 부산 미문화원사건 관련자를 즉각 석방하라"는 등의 사항등을 포함하기로 하였으며 피고인의 집에서의 이러한 협의 결과에 따라 그후 민청련에서는 공소외 6과 대변인인 공소외 3이 참석하여 운영위원회를 열어 외신기자 회견을 공소외 3이 주관하기로 하여 앞서 피고인의 집에서 협의된 내용 등을 포함하는 이 사건 성명서를 공소외 3이 직접 작성하여 1945.4.12. 대외적으로 발표한 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정 사실에 의하면 비록 이 사건 성명서 작성에 관한 협의가 민청련의 사무실이 아닌 피고인의 집에서 이루어졌다고 하더라도 민청련의 의장, 부의장, 운영위원장, 상임위원장, 사무국장 민청련의 간부들이 대부분 차석한 자리에서 위와 같은 성명서의 구체적 내용과 기자회견 주관자까지 정하였으며 그 뒤 민청련운영위원회의 정식 결의를 거쳐 배포된 성명서에 위와 같이 피고인 집에서 논의된 내용이 포함된 이상 피고인이 민청련운영위원회의 결의나 그 성명서의 배포에 직접 관여하지 않았다고 하더라도 피고인으로서는 이 사건 성명서 배부로 인한 국가모독죄의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유없다.
(2) 국가모독죄에 관한 법리오해의 주장에 대하여 본다.
형법 제104조의 2 제2항, 제1항에 의하면 내국인이 외국이나 외국 단체등을 이용하여 대한민국 또는 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 모욕 또는 비방하거나 그에 관한 사실을 왜곡 또는 허위사실을 유포하거나 기타의 방법으로 대한민국의 안전, 이익 또는 위신을 해하거나 해할 우려가 있게 한 때에는 이를 처벌한다고 규정되어 있는 바, 이는 간접정범에 있어서와 같은 교사나 방조가 아니라, 범죄구성요소적 행위의 완수이며 또한 동 법조의 국가모독죄는 위태범이라고 보아야 할 것이어서 그 행위시에 이미 범죄는 기수가 된다고 할 것이므로( 대법원 1983.6.14. 선고 83도515 판결 참조) 동죄의 성립에 내국인이 외국인을 이용하는 행위와 아울러 이용당한 그 외국인이 국외에서 대한민국 및 그 헌법기관을 비방하는 등의 행위가 있어야 한다는 변호인의 주장은 이유없고 그밖에 압수된 이 사건 성명서(증 제4호)의 기재 등을 종합해 볼 때 위 성명서의 배포가 헌법에 의하여 설치된 국가기관인 대통령을 모욕 또는 비방하거나 그에 관한 사실을 왜곡 또는 허위사실을 유포하여 대한민국의 위신을 해하고 안전이익을 해할 우려가 있다고 인정하기에 충분하므로 원심판결에 국가모독죄에 대한 법리 오해의 위법이있다는 주장 역시 받아들일 수 없다.
나. 집시법 위반부분
(1) 집시법에 관한 위헌 주장에 대하여 본다.
현행 집시법이 1962.12.31. 제정된 후 1980.12.18. 국가보위 입법회의에서 상당부분 개정된 사실이 있으나 1980.10.27. 개정된 헌법부칙 제6조에 의하면 국가보위 입법회의는 현행 헌법에 의한 국회의 최초의 집회일 전일까지 존속하고 이 헌법 시행일로부터 이 헌법에 의한 국회의 최초의 집회일 전일까지 국회의 권한을 대행하며 국가보위 입법회의가 제정한 법률등은 그 효력을 지속하는 것으로 규정되어 있음이 명백하므로 국가보위 입법회의가 국민들에 의하여 법률을 제정하거나 개정할 권한을 위임받지 않았다는 피고인의 주장은 이유없고, 한편 집시법 제3조 제1항 제4호에 규정된 "현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위"의 의미는 재판과정을 통한 법률의 해석을 거쳐 특정될 수 있는 것으로 막연한 개념을 규정했다고 볼 수 없고 따라서 국민의 집회와 시위의 자유와 권리의 본질적 내용을 침해한다고도 볼 수 없으므로 이 점에 관한 주장은 어느모로 보나 이유없다.
(2) 집시법위반(시위선동)에 관한 사실오인 및 법리오해의 주장에 대하여 본다.
원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 살펴보면, 원심이 판시한 피고인의 이 부분 범죄사실은 이를 넉넉히 인정할 수 있고 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 시위 또는 집회라 함은 사회적 안녕 질서를 해칠 정도에 이름으로써 족하며 그 집회 및 시위가 우리의 민주적 기본질서를 뒤흔들어 놓을 정도에 이를 필요까지는 없다고 할 것이므로 위 항소 논지는 모두 이유없다.
(3) 집시법위반(집회개최)에 관한 법리오해의 주장에 대하여 본다.
집시법 제3조 제1항 제4호 소정의 집회란 특정 또는 불특정다수인이 특정한 공동목적을 위하여 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것을 의미하고 그 모이는 인원수의 다과는 아무런 영향이 없으며 그 집회가 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는가는 그 집회의 목적, 성격, 방법등에 의하여 결정된다고 할 것인바, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하여 인정하고 있는 바와 같이 피고인은 이 사건 집회에 민청련을 대표해서 참가 기독교청년연합회 및 전국 학생총연합회의 대표들과 회합하면서 미문화원농성을 정점으로 하는 5월 투쟁을 찬양하며 구로지역 동맹파업을 적극적으로 저지할 뿐 아니라 각 운동 세력이 연계하여 실력으로 현정부를 퇴진시킬 것을 다짐하는 내용으로 된 공동성명서(증 제88호)를 채택하고 대정부 투쟁방법을 논의하였으므로 집회의 목적, 성격에 비추어 이 사건 집회는 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회였다고 인정할 수 있으므로 위 항소 논지 역시 이유없다.
3. 직권판단
피고인 및 변호사와 검사의 양형부당에 관한 주장을 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 원심은 국가모독의 점에 관한 공소 사실부분에 대하여 그 판시 범죄사실 기재와 같은 내용으로 기소된 것을 그대로 받아들여 이를 유죄로 인정하였음이 명백한 바, 검사는 당심에 이르러 적법한 절차를 거쳐 이 부분 공소사실을 위에 설시하는 바와 같이 변경하였으므로 결국 변경전의 공소사실을 심리판단한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다 할 것이고, 나머지 집시법 위반의 점은 이 부분과 실체적 경합범의 관계로서 1개의 형이 선고되었으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 1974.7.13. 육군 보통군법회의에서 국가보안법 위반등으로 사형선고를 받았다가, 같은달 21. 무기징역으로 감형되어 안양교도소에서 복역중 1975.2.15. 형집행정지로 출소하고, 1978.12.7. 서울고등법원에서 긴급조치 위반으로 징역 3년에 자격정지 3년을 선고받아 광주교도소에서 복역중 1979.12.8. 긴급조치가 해제되는 바람에 형집행이 면제되어 출소한 후,
1985. 1.20. 민청련에 가입하여 같은해 4.초순경부터 위 민청련의 상임위원장직에 있는 사람인 바,
1. 1985.1.29. 19:00경 서울 중구 삼각동 (상세주소 생략) 소재 민청련 사무실에서 공소외 1(민청련의장), 4(부의장), 5(부의장), 6(운영위원장), 7(사무국장) 등과 간에,
같은해 2.5. 17:00경 서울 종로 2가 소재 파고다공원에서 현정부 퇴진을 요구하는 가칭 "민주제도 쟁취 국민대회"를 민청련이 민주통일 국민회의등 다른 단체들과 함께 공동하여 개최하기로 상호공모하고,
같은해 2.5. 17:00경 위 파고다공원 앞에서 민청련회원 300여명 기타 단체원 150여명, 학생 3,000여명등이 모인 가운데 민청련회원인 공소외 8(청년부장)과 공소외 9(교육선전부장)들이 위 군중들에게 "전두환 물러가라"는 등의 구호를 외치고,
피고인은 부근에서 시위 상황을 점검하는 등 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 시위를 할 것을 선동하고,
2. 같은해 4.1. 18:00경, 서울 강서구 신정동 (상세주소 생략)소재 피고인의 집에의 공소외 1, 5, 6(운영위원장), 7(사무국장), 10(전 사무국장), 11(집행국장)들과 전두환 대통령의 방미 반대투쟁 방법을 협의한 결과, 민청련에서 외신기자회견을 열어 방미 반대성명서를 발표하기로 하고,
이에 따라 민청련에서는 공소외 6, 3(대변인)등 참석리운영위원회를 열어 동 외신기자 회견을 공소외 3이 주관하기로 결의함으로써 순차로 공모하고,
공소외 3은 그 무렵 "○○○씨의 미국 방문은 철회되어야 한다" 제하에 "현정부는 군사독재 정권이며 장기집권 음모를 꾀하고 있고 부산 미국문화원사건 관련자들에 대한 사면, 석방을 지연하고 있으니 미국은 현정부에 대한 지지를 철회해 달라"는 등의 내용으로된 유인물(증 제4호)을 작성하고,
같은달 12. 09:00경, 일본 매일(마이니찌)신문 서울지국등 외국단체들에게 전화를 걸어 외신기자를 파견해 줄 것을 요청하고,
같은날 11:00경, 민청련 사무실에서 위 유인물을 비치해 두었다가 같은날 12:30경, 위 연락을 받고 찾아온 일본 매일신문, 서울지국 소속 외국기자인 공소외 2에게 위 유인물 1매를 교부함으로써 내국인이 외국단체 등을 이용하여 국내에서 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 모독·비방하고, 그에 관한 허위사실을 유포하여 대한민국의 위신을 해하고, 또한 대한민국의 안전이익을 해할 우려가 있게 하고,
3. 같은해 5.6. 19:00경 위 민청련사무실에서 공소외 1, 5, 6, 7, 공소외 11, 12등과 간에 민청련이 같은해 5.17. 서울운동장 앞에서 "광주학살 책임 추궁을 위한 시민대회"를 개최하기로 상호 공모하고,
같은달 17. 19:00경 서울 중구 소재 서울운동장앞에 민청련회원 250여명이 모인 가운데 공소외 11, 12들은 부근 고가도로 난간에 올라가 "광주학살 책임지고, 전두환은 물러가라"는 현수막을 내리뜨려 건 다음 그곳을 지나는 시민들을 향해 같은 제하의 유인물(증 제6호) 200여매를 살포하며, "광주학살의 진상을 밝혀라" "전두환은 물러가라"는 등의 구호를 외치고, 민청련회원인 공소외 9, 13(평회원)들은 위 서울운동장앞에서 "광주학살 책임지고 전두환은 물러가라"는 등의 구호를 외쳐서, 현저한 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 시위를 할 것을 선동하고,
4. 같은해 5. 하순 19:00경 민청련 사무실에서 공소외 1, 4, 6, 3(민청련 대변인)등과 간에 민청련이 전국 학생총연합(이하 "전학련"이라 약칭) 기독교청년연합회(이하 "기청"이라 약칭)등 단체들과 공동으로 종각 앞에서 정권 퇴진을 요구하는 시위를 개최하기로 상호 공모하고,
피고인은 같은달 29. 18:00경 위 민청련 사무실에서 시위시 배포할 "광주학살 정권퇴진을 위한 국민대회" 제하의 유인물(증 제7호) 1,500매를 선물꾸러미처럼 포장하여 이를 서울 종로구 종로2가 소재 종각 앞에까지 운반, 공소외 8(민청련 청년부장)에게 전달하고 공소외 14(민청련 사회부장)과 공소외 8들은 종각 지하철계단 지붕위에서, 그곳을 지나던 시민들에게 위 유인물을 살포하며 "전두환은 물러가라, 독재정권 타도하자, 광주학살 책임져라"는 등의 구호를 외치고,
피고인은 종로서적 센타 앞에서 오른팔을 흔들며, "광주학살 책임지고 전두환은 물러가라"는 등의 구호를 외쳐서, 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 시위를 할 것을 선동하고,
5. 같은해 6.22.16:00경 민청련 사무실에서 그곳을 찾아온 서울대생인 공소외 15(서울대 삼민투 부위원장)로부터, "미문화원 농성사건후 가중되는 학생운동 탄압에 대처하기 위하여 사회운동 단체를 망라한 민주화 운동 탄압저지 공동대책위원회(이하 "공대위"라 약칭)를 구성하자"는 요청을 받게 되자,
같은날 18:00경 같은 장소에서 민청련 간부인 공소외 6, 7, 공소외 3등과 대책을 논의한 결과, 민청련에서는 공동 대책위원회보다는 일회적인 공동 대책회의를 한다는 조건으로 참여하되 대표로서는 피고인과 공소외 11을 파견키로 하고,
피고인과 공소외 11은 같은달 26. 14:00경 같은 장소에서 그곳을 찾아온 위 전태호와 다시 만나 공대위 개최문제를 협의한 결과,
―대책회의는 6.27. 09:30에 서울대 총학생회실에서 개최하고, 그 결과를 기자회견 석상에서 성명서를 발표한다.
―성명서 내용은 광주 싸움의 성과를 바탕으로 현정권의 정통성을 부정하고 노동운동 탄압과 학원운동 탄압등 반민중성과 반민주성을 규탄하는 내용으로 하고
―문안작성은 전학련에서 한다.
는 등의 내용을 결의하고
같은달 27. 11:30경부터 같은날 14:00경까지 사이에 서울 관악구 신림동 소재 서울대학교 총학생회관 써클룸에서 공소외 11과 함께 민청련 대표로 참석, 기청을 대표하여 참석한 공소외 16(기청 총무부장), 전학련을 대표하여 참석한 공소외 17(연세대 총학생회장), 18(고려대 총학생회장), 19(성균관대 총학생회장), 20(서울대 총학생회 인권위원장) 등과 공동하여, "민중민주운동 탄압저지를 위한 공동대책회의"라는 명칭 아래 모임을 갖고, 미문화원 농성을 정점으로 하는 5월 투쟁을 찬양하며, 구로지역 동맹파업을 적극적으로 지지할 뿐만 아니라, 각 운동세력이 연계하여 실력으로 현정부를 퇴진시킬 것을 다짐하는 내용으로된 공동성명서(증 제8호)를 채택하고 대정부 투쟁방법을 논의하는등 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회를 개최한 것이다.
【증거의 요지】
판시사실은,
1. 피고인이 당심 법정에서의 이에 일부 부합되는 진술과 원심법정에서의 이에 일부 부합하는 진술기재
1. 증인 공소외 2, 1, 3의 당심 법정에서의 이에 부합되는 각 진술부분
1. 검사 및 사법경찰관이 작성한 피고인에 대한 피고인에 대한 각 피의자 신문조서중 이에 부합되는 각 진술기재
1. 사법경찰관이 작성한 공소외 2에 대한 진술조서중 이에 부합되는 진술기재
1. 공소외 2가 작성한 진술서중 이에 부합되는 기재
1. 압수된 증 제1호 내지 증 제8호증의 각 현존
등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다.
【법령의 적용】
판시 각 소위중 판시 제1, 제3, 제4의 각 점은 집시법 제14조 제2항, 제3조 제2항, 제1항 제4호, 형법 제30조에 판시 제2의 점은 형법 제104조의2 제2항, 제1항, 제30조에 판시 제5의 점은 집시법 제14조 제1항, 제3조 제1항 제4호, 형법 제30조에 각 해당하므로 그 소정형중 징역형을 각 선택하고 위 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 가장 무거운 판시 국가모독죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고 형법 제56조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수중 145일을 위 형에 산입하며 압수된 증 제1호 내지 제8호는 판시 각 범행에 제공된 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 피고인으로 부터 각 몰수한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 안문태(재판장) 이동명 조관행 | 형법 제104조의 2 | 형사 |
【재항고인】
【원심결정】
서울고등법원 1984.11.6자, 83로8 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 판단한다.
논지는 재항고인에 대한 강간치상등 사건의 수사과정에서 재항고인은 진술과 서명날인 모두를 거부하였음에도 담당수사관이 피의자 스스로 진술하고 나서 서명날인만 거부한 양 허위로 피의자심문조서를 작성하였고 법원은 진정성립이 부인된 위 조서의 일부기재를 유죄의 증거로 삼았는 바, 이와 같은 위법행위들은 형사소송법 제200조 제2항의 규정이 구체성을 결여한데서 온 결과이므로 위 형사소송법 제200조 제2항은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다는 헌법 제11조 제2항 후단의 규정에 위반된다 할 것임에도 원심이 재항고인의 위헌제청신청을 배척하였음은 위법하다는 것이다. 그러나 형사소송법 제200조 제2항은 헌법 제11조 제2항 후단이 정한 「자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리」 즉 「진술거부권」이 피의자에게 있음을 미리 알려주어 피의자의 진술거부권행사를 돕도록 한 절차규정으로서 위 헌법조항에 합치된다 할 것이고 가사 수사관 또는 법원이 그 업무집행에 있어 위 형사소송법 규정에 반하는 위법을 저질렀다고 하더라도 그것이 위 형사소송법 규정의 구체성 결여에서 오는 필연적 결과라고 볼 수 없으니 형사소송법 제200조 제2항이 위헌규정이라는 논지는 받아들일 것이 못된다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동 | 헌법 제11조 제2항, 형사소송법 제200조 제2항 | 형사 |
【재항고인】
【변 호 인】
변호사 김태형
【원심결정】
서울고등법원 1986.2.26자, 85노2909 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유의 요지는, 이 사건 공소사실은 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없음에도 불구하고 원심이 피고인에게 무죄를 선고하지 아니하고 사건을 서울가정법원 소년부에 송치한 것은 위법이라는데 있으나 소년법 제46조의 규정상 소년에 대한 형사피고사건을 심리한 결과 이에 관할 소년부에 송치할 만한 보호처분사유가 있는지의 여부는 법관이 자유재량에 의하여 판정할 사항이라 할 것 이고, 한편 일건기록을 자세히 살펴보아도 피고인에 대한 이건 강도상해 공소사실은 이를 인정하기에 어렵지 아니할 뿐만 아니라 원심이 이 사건을 보호처분에 해당되는 사건이라고 판정하여 원결정과 같은 처분을 하였음이 재량권의 범위를 넘은 조치였다고 볼 사유도 발견되지 않으므로 논지는 이유없다.
이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당 | 소년법 제46조 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 신현욱
【원심판결】
서울고등법원 1986.2.27 선고 85노3157,85감노397 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 35일을 징역형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유 제1점과 국선변호인의 상고이유에 대하여,
자수를 하였다 하더라도 이를 양형에 반드시 참작하여야 하는 것은 아니므로 원심이 형을 양정함에 이를 참작하여 감경하지 아니하였다 하여 위법이라고 할 수 없고( 당원 1982.12.28 선고 82도2628 판결 참조) 더욱이 원심에서는 피고인이 자백한 점을 참작하여 작량감경하고 있는 터이므로 소론과 같이 자수로 처리하지 아니하였다 하여 피고인에게 아무런 불이익이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 피고인의 상고이유 제2점에 대하여 보건대, 피고인에게 징역 2년이 선고된 이 사건에 있어서 양형이 부당하다고 하는 것은 적법한 상고이유가 되지 아니하고 또 보호감호요건에 해당하는 이상 그 보호감호기간은 법정되어 있어 이를 감경할 수 없는 것이므로 논지는 모두 이유없다.
3. 따라서 상고를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식 | 형법 제52조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 선남식
【원심판결】
육군고등군법회의 1986.2.6 선고 85항351 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
먼저 국선변호인의 상고이유 제1점에 관하여 보건대, 피고인이 증거로 함에 동의한 경우에는 비록 그것이 서류의 사본이라 할지라도 진정한 것으로 인정된 때에는 증거로 할 수 있다 할 것인바 기록에 비추어 볼때 소론 조서의 각 사본은 피고인이 증거로 함에 동의하였을 뿐 아니라 강서경찰서에서 육군본부 헌병대장에게 사건을 인계함에 있어서 군법 피적용자인 피고인과 공범관계에 있는 민간인 공범자들에 대한 수사기록에 편철된 각 조서를 복사한 다음 사본작성자인 경장 정춘기가 원본대조를 마치고 서명 날인한 후 각 장마다 간인을 한 것으로서 진정한 것으로 인정된다 할 것이므로 이를 증거로 할 수 있다 할 것인즉 논지는 이유없다.
다음 피고인의 상고이유와 국선변호인의 상고이유 제2점에 관하여 보건대,기록에 의하여 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴볼때 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로 논지 또한 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식 | 형사소송법 제307조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 도두형
【원심판결】
대구고등법원 1986.1.21 선고 85노1691 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 120일을 그 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심이 유지한 제1심판결 거시의 각 증거를 기록에 의하여 대조, 검토하고 아울러 이 사건 범행에 있어 피고인은 길이 26센티미터 가량의 식칼로 피해자의 복부를 1회 찌르고 다시 약 20미터가량 도망하다가 배를 움켜쥐고 엎드려 있는 피해자를 추격하여 그의 오른쪽 옆구리를 1회 찌름으로써 그 자리에서 사망에 이르게 한 범행자체에 비추어 보면, 피고인에게 살의가 있었다고 판단한 원심판결은 정당한 것으로 인정되어 여기에 사실오인의 위법이 있다 할 수 없고, 또 기록에 의하면 피고인이 이 사건 범행의 동기와 방법등에 관하여 소상하게 진술을 하고 그 진술에 혼란이 있었다는 흔적을 찾아 볼 수 없어 이 사건 범행당시 정신장애의 상태에 있었다고 보기 어려우므로 원심판결에 이 점에 대한 심리미진, 법리오해의 위법도 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 형법 제57조를 적용하여 상고후의 미결구금일수중 120일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동 | 형법 제250조, 제13조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 박용석
【원심판결】
광주고등법원 1986.2.13 선고 85노668 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고후의 구금일수중 70일씩을 피고인들의 본형에 각 산입한다.
【이 유】
피고인 1, 2, 3 및 피고인들의 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여,
국가보안법 제7조 제1항의 “반국가단체를 이롭게 하는 행위”라 함은 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있는 것을 말하며, 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 할 목적의식이 있어야 하는 것은 아니고, 다만 그 행위가 반국가단체를 이롭게 하는 결과가 된다는데 대한 인식만 있으면 족하다 할 것이고, 동법 제7조 제3항의 “ 제1항 및 제2항의 행위를 목적으로하는 단체의 구성”이라 함은 그 구성원들이 그들의 하고자 하는 행위가 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있다는 것을 인식하면서도 그와 같은 행위를 하기 위하여 단체를 구성하는 것을 말하며, 이 경우에도 동조 제1항, 제2항과 마찬가지로 그 구성원들에게 반국가단체를 이롭게 할 목적의식이 있어야 하는 것은 아니라고 할 것인바 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고인들은 5.18 광주항쟁은 단순한 반독재투쟁이 아니라 근본적으로는 미제국주의자를 거부하는 반제 민족해방투쟁이며, 미국은 한·미·일 삼각안보체제를 통해 이땅을 대리전쟁터로 몰아넣고, 남북한 교차승인을 통해 한반도 분단의 영구화를 획책하고 있으며, 또한 이땅의 핵무기배치는 우리 민족을 영원히 말살시키려는 작태라는 등의 격렬한 반미선동내용을 담은 유인물을 대량으로 제작하여, 피고인들이 주도한 각종 폭력시위의 현장에서 이들을 살포하였고, 나아가 피고인들은 그들에 의하여 기히 조직되었던 민주화 투쟁위원회(민투위)를 보다 더 자극적이고 선동적인 민중혁명투쟁기구로 개편키로 합의하여 그 명칭을 민족 민중수호민주쟁취 투쟁위원회(이하 삼민투위라 약칭한다)로 개칭하는 한편 이른바 삼민이념의 수행부서로서 위원장 밑에 민주제도분과(진정한 민중민주주의 국가건설을 위하여 현정권의 비민주적 요소를 연구 홍보하는 역할담당), 민족통일분과(미국을 비롯한 외세의 간섭없이 자주적으로 평화통일을 이룩하기 위한 제도를 연구 홍보하는 역할담당), 민중생활조사분과(기층민중에 대한 착취상황을 조사하여 이를 학생들에게 알리는 역할담당)등 3개의 부서를두고, 그 투쟁목표로서 (1) 독재체제 및 미·일종속체제타도, (2) 역사창조와 사회변혁의 주인이 될 기층민중의 혁명역량제고를 위한 지원투쟁강화, (3) 한반도의 핵기지화, 대리전쟁터화, 분단의 고착화를 꾀하고 있는 미·일 제국주의의 축출 및 자주적인 민족통일국가의 수립, (4) 이와 같은 투쟁목표가 달성될 때까지 혁명의 전위조직으로서 투쟁의 선봉자가 된다는 등의 4개항을 합의 설정한 후, 그와 같은 투쟁목표 아래 폭력적인 반정부 및 반미시위를 주도해 왔다는 것이다.
그렇다면 북한공산집단이 그들의 대남적화통일을 위한 선전활동의 일환으로서 우리의 정치, 사회, 경제체제를 미제국주의의 식민지 내지 매판체제 또는 종속적인 지배관계라고 허위 선전하면서 끊임없는 반미활동을 전개하고 있음은 공지의 사실에 속한다 할 것인즉 고등교육을 받아 높은 지식수준에 있는 피고인들로서는 이와 같은 북괴의 대남적화선전책동을 몰랐다고 볼 수 없으며 따라서 피고인들은 그들의 판시 소위가 결국은 북괴의 위와 같은 대남적화선전활동에 동조하는 것이 되어 북괴를 이롭게 한다는 정을 충분히 인식하고 있었다고 아니할 수 없고 더구나 원판시 삼민투위가 내세우고 있는 투쟁목표나 투쟁의 기본방향들은 객관적으로 모두 북괴가 대남적화통일을 위한 선전활동의 일환으로 내세우고 있는 반미선동책동과 그 궤를 같이하는 것들이고 피고인들은 이와 같은 행위들이 결과적으로 반국가단체인 북한공산집단을 이롭게 하는 결과가 됨을 잘 알면서도 이러한 투쟁목표를 달성하기 위한 선봉적인 역할을 수행코저 삼민투위를 조직한 것이므로, 원심이 피고인들에게 범의가 있다고 보아 그 판시 유인물제작 살포행위에 대하여 국가보안법 제7조 제1항을, 피고인들의 판시 삼민투위 구성행위에 대하여 같은법 제7조 제3항을 각 적용한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 국가보안법의 법리를 오해한 위법이나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여,
집회 및 시위의 자유가 헌법에 보장된 기본권의 하나라고 하더라도 이는 공공의 질서, 공공의 안전및 공공의 복리등에 반하지 않는 범위내에서 허용될 따름이므로 적법한 집회와 시위를 보호하고 공공의 안녕과 질서를 유지하기 위하여 제정된 집회 및 시위에 관한 법률을 헌법에 위반되는 법률이라고 말할 수 없고, 또한 피고인들이 주도한 각종 시위는 사전모의과정, 시위의 성격, 유인물의 내용, 그 방법의 폭력성과 규모등 원심이 적법히 확정하고 있는 내용에 비추어 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 것이었다고 볼 수 있으므로 같은 판단아래 피고인들의 소위에 대하여 집회 및 시위에 관한 법률 제14조 제1항, 제3조 제1항 제4호를 적용한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여,
이 사건에 있어서와 같이 피고인들에게 모두 징역 10년 이하의 형이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 피고인들에 대한 원심의 형량이 너무 무겁다는 소론은 받아들일 수 없다.
4. 피고인 1, 2, 3의 그밖의 주장들은 형사소송법상의 적법한 상고이유가 될 수 없는 것들이므로 논지 역시 이유없다.
따라서 피고인들 및 피고인들의 변호인의 상고논지는 모두 이유없으므로 상고를 모두 기각하고, 이 판결선고전의 미결구금일수중 일부를 피고인들의 본형에 각 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당 | 가. 국가보안법 제7조 제1항, 제7조 제3항 / 나. 헌법 제20조, 제35조, 집회및시위에관한법률 제1조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
제주지방법원 1986.1.9 선고 85노166 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심이 인용한 제1심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인 1이 총포판매업 허가없이 신성공업사 제품인 공기총 79정을 판매하고 그 판매기간중 피고인 2가 그의 총기판매소인 아리랑총포사에 위 총기들을 보관하여준 사실을 인정할 수 있고 위와 같이 총포판매업허가가 없는 피고인 변문택이 총기를 판매한 것이라면 소론과 같이 비록 판매허가를 받은 자의 총기판매소에 총기를 보관하고 총기소지허가자에게만 이를 판매하였다 하더라도 이는 총포도검화약류단속법위반에 해당한다 고 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고인들을 유죄로 처단한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하게 수긍되고 거기에 소론과 같은 사실오인, 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동 | 총포도검화약류단속법 제70조, 제6조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 전상석, 정재헌, 최휴섭, 서예교, 서용은
【원심판결】
서울고등법원 1986.1.29 선고 85노3163 판결
【주 문】
원심판결중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고인 1, 3, 4의 상고와 피고인 5, 6, 7, 8, 9에 대한 검사의 상고를 모두 기각한다.
피고인 1, 4에 대한 상고후의 미결구금일수중 115일씩을 각 그 본형에 산입한다.
【이 유】
1. 먼저 검사의 상고이유를 판단한다.
(1) 피고인 2에 대한 부분
원심판결 이유에 의하면, 원심은 식품위생법 제23조 제1항, 같은법시행령 제9조, 제11조의 2, 같은법시행규칙 제20조의 각 규정을 종합하여 식용유지의 소분업을 함에 있어서는 영업의 허가를 요하지 아니한다고 전제한 다음 피고인 2가 허가없이 식용유지소분업을 하였다고 하여도 죄가 되지 아니한다는 이유로 같은 피고인에 대한 무허가 식품소분의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
그러나 같은법 제23조 제1항, 같은법시행령 제9조 제1항 제39호의 각 규정에 의하면 식품소분업을 하고자 하는 자는 보건사회부장관 또는 서울특별시장...등의 허가를 받아야 하도록 되어 있고, 한편 같은법시행령 제11조의 2에는 같은법시행령 제9조 제1항 제39호에 해당하는 영업의 허가는 보건사회부령으로 정하는 식품 또는 첨가물의 소분업에 한하여 이를 할 수 있다고 규정되어 있으며, 같은법시행규칙 제20조에는 “ 영 제11조의2의 규정에 의하여 소분업의 허가를 받을 수 있는 식품 또는 첨가물은 다류, 유제품, 첨가물인 감미료, 영양등식품, 장류, 식초, 당류, 식용유지, 벌꿀, 빙초산, 초산, 효모, 사카린나트륨 및 구루타민산 나트륨을 제외한 식품 또는 첨가물로 한다. 다만 식품 또는 첨가물의 제조업 허가를 받은 자가 그 허가받은 제조업소외의 장소에서 그 제품의 소분 포장만을 하기 위한 소분업의 경우에는 그 허가대상의 제한을 받지 아니한다”고 하여 “소분업의 허가를 받아야 하는 식품 또는 첨가물”로 되어 있지 않고 “소분업의 허가를 받을 수 있는 식품 또는 첨가물”로 규정되어 있고 같은법시행규칙 제20조에서 규정하고 있는 소분업의 허가를 받을 수 있는 식품 또는 첨가물에서 제외된 식품 또는 첨가물이 모두 빛과 공기등의 접촉에 의해 부패 또는 변질될 우려가 있는 것들로서 그에 대한 소분업을 허가할 경우 국민위생에 위해가 발생할 우려가 높기 때문에 그에 대하여는 제조업 이외에 따로 소분업을 허가할 수 없도록 하려는 취지임을 알 수 있으며 같은 법조의 규정내용을 원심판시와 같이 식용유지등 같은법시행령 제11조의 2의 규정에 의하여 소분업의 허가를 받을 수 있는 식품 또는 첨가물에서 제외된식품 또는 첨가물의 소분업을 함에 있어서는 영업의 허가를 요하지 아니한다고 풀이하게 되면 식품소분업을 하고자 하는 자는 반드시 허가를 받아야 하도록 규정한 식품위생법 제23조 제1항에 배치되게 되어 자법인 같은법시행규칙의 규정으로 모법인 식품위생법의 규정을 변경하는 부당한 결과가 되는 점등을 종합하여 보면 식용유지의 소분업에 대하여는 허가를 요하지 않는 것이 아니라 허가를 받을 수 없다고 하여야 할 것이고 따라서 허가없이 식용유지 소분업을 하는 것은 같은법 제44조 제1항, 제23조 제1항 소정범죄에 해당한다 고 풀이하여야 할 것이다.
그렇다면 원심이 피고인 2에 대한 무허가 식품 소분사실에 관하여 무죄를 선고하였음은 같은법 제23조 제1항, 같은법시행령 제9조, 제11조의 2, 같은법시행규칙 제20조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 검사의 피고인 2에 대한 상고를 받아들이기로 하고, 같은 피고인에 대한 무허가식품 소분사실은 같은 피고인에 대한 원심의 유죄 인정사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 같은 피고인에 대한 원심판결 전부를 파기하기로 한다.
(2) 피고인 5, 6, 7, 8, 9에 대한 부분
원심판결을 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 그 판시와 같은 이유로 같은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 다음 피고인 1, 2, 4 및 각 변호인과 피고인 3 변호인의 각 상고이유(피고인 1 및 변호인 전상석, 정재헌의 추가상고이유는 제출기간 경과후의 것이므로 이를 보충하는 범위내에서)를 함께 판단한다.
(1) 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거에 의하면 같은 피고인들에 대한 그 판시 사실이 적법히 인정되고 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
검사의 피고인 1, 4에 대한 각 피의자신문조서에 나타난 같은 피고인들의 서명 무인 그 기재내용과 같은 피고인들의 진술내용 및 이 사건기록과 원심에서 조사한 증거에 나타난 사실관계를 종합하여 보면 같은 피고인들의 검찰에서의 진술은 임의의 진술임이 인정되고 달리 위 피고인들의 검찰에서의 진술이 임의성이 없다거나 임의성이 없는 진술이라고 의심할 만한 사유가 있다고 인정할 자료가 없으므로 원심이 같은 취지에서 위 조서를 증거로 채용한 것은 정당하고, 소론 대법원판례들은 이 사건에 적절한 것이 아니므로 논지는 이유없다.
(2) 원심이 확정한 대로 피고인 1이 제조품목 변경허가를 받음이 없이 피고인 4와 공모하여 이 사건 호마재생유를 제조 판매한 것이라면 피고인 1은 보건범죄단속에 관한 특별조치법제2조 제1항 제1호, 식품위생법 제23조 제3항 소정 범죄의 공동정범의 죄책을 면할 수 없고, 피고인 2가 이 사건 물개표 호마재유가 참깻묵을 100퍼센트 그 원료로 사용치 않는다는 것을 알면서 이를 판매한 것이라면 같은 피고인에게 범의가 없다고 할 수 없으며, 피고인 3이 내용을 모르는 공소외 인을 통하여 공문서인 제품검사의뢰서를 변조 행사한 것이라면 같은 피고인은 공문서변조, 동행사죄의 간접정범으로 처벌되어야 하므로 위와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 공동정범, 범의, 간접정범 및 공문서변조, 동행사죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
(3) 직장의 상사가 범법행위를 하는데 가담한 부하에게 직무상 지휘복종 관계에 있다하여 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수 없으므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 기록에 의하면 원심이 몰수한 증 제4 내지 21호 물건은 모두 이 사건 범행에 제공하였거나 제공하려고 한 물건 또는 이로 인하여 생긴 것으로서 범인 이외의 자의소유에 속하지 아니하므로 원심이 이를 몰수한 것은 정당하며 원심의 조치에 소론과 같은 기대가능성 또는 몰수에 관한 법리오해의 위법이 없으니 논지 또한 이유없다.
(4) 양형부당의 사유는 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 이점도 이유없다.
3. 그러므로 원심판결중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하며, 피고인 1, 3, 4의 상고와 피고인 5, 6, 7, 8, 9에 대한 검사의 상고는 모두 기각하고 형법 제57조를 적용하여 피고인 1, 4에 대한 상고후의 미결구금일수중 115일씩을 각 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동 | 식품위생법 제23조 제1항, 제44조 제1항, 식품위생법시행령 제9조 제1항 제39호, 식품위생법시행령 제11조의2, 식품위생법시행규칙 제20조, 형법 제12조 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인 겸 피감호청구인
【원심판결】
광주고등법원 1986.2.14 선고 85노701, 85감노104 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 55일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)의 상고이유를 본다.
원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인은 1974.7.19 광주지방법원 장흥지원에서 사기죄로 징역 8월을, 1978.6.30 광주지방법원에서 같은 죄로 징역 6월을, 1983.2.9 광주지방법원 목포지원에서 상습사기죄로 징역 1년을, 1984.11.22 광주지방법원에서 같은 죄로 징역 1년을 각 선고받아 위 각 징역형의 집행을 마친 자로서 위 최종형의 집행을 1985.5.12 종료한 뒤 불과 3개월만에 또 다시 상습적으로 2회에 걸쳐 이 사건 사기의 범행을 저질렀음이 분명하고 여기에 일건기록에 나타난 피감호청구인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기나 경위등을 종합하여 보면, 피감호청구인은 재범의 위험성이 있다고 인정된다 하고 그 판시와 같이 사회보호법 제5조 제2항 제1호를 적용하여 피고인을 보호감호 7년에 처한 조처는 수긍이 가고, 거기에 어떤 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
피고인은 그밖에 피고사건부분에 관하여도 상고를 제기하고 있다. 그러나 기록에 의하면, 제1심판결에 대하여 피고인은 상소권을 포기하였는데 검사만이 양형이 가볍다는 이유로 항소하였다가 이유없다고 기각되었음이 분명하니 그 판결은 피고인에게는 불리한 것이라 할 수 없어 원심판결중 피고사건부분에 관하여는 피고인은 상소권이 없다고 할 것이어서 이에 대한 상고는 부적법한 것이라고 할 것이다.
그리하여 상고를 기각하기로 하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당 | 형사소송법 제376조, 제381조 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 박두순
【원심판결】
대구고등법원 1986.1.28 선고 85노1562 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 50일을 징역형에 산입한다.
【이 유】
1. 피고인 겸 피감호청구인과 그 변호인(국선)의 상고이유 제1점을 본다.
사회보호법 제5조 제1항 제1호및 제2항 제1호가 정하는 형기를 계산함에 있어 같은법시행령 제2조 제2호에 규정된 “동종 또는 유사한 죄 이외의 죄에 정한 형이 가장 중한 때”라 함은 형법 제50조에 규정된 형의 경중에 관한 일반원칙에 따라 정하여야 할 것이지 구체적인 사건에서 판결을 선고한 법원이 그 사건판결에서 가장 중한 죄로 지목한 경우를 지칭한다고 볼 수 없다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이와 같은 법률해석을 바탕으로 하여 이 사건 형기합산의 대상판결인 피고인 겸 피감호청구인에 대한 대구고등법원 78노842 사건 및 대법원 78도3196호 사건에 있어서 대구고등법원이 상습야간주거침입절도, 공문서위조, 동행사죄에 대하여 경합범가중을 하면서 잘못하여 야간주거침입죄에 정한 형에 상습범가중을 한 형보다 더 가벼운 위조공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위안에서 피고인 겸 피감호청구인을 징역 5년에 처하였고 그 판결이 대법원에서 상고기각으로 확정된 바 있는데도 이에 따르지 아니하고 위 경합범관계에 있는 여러죄 가운데 형법 제50조 제2항에 의하여 상습야간주거침입죄에 정한 형이 가장 무거우므로 이는 사회보호법시행령 제2조 제2호의 동종 또는 유사한 죄 이외의 죄보다도 동종 또는 유사한 죄에 정한 형이 더 무거운 경우에 해당된다고 보고 따라서 이 사건에 있어서는 위 시행령 제2조 제2호는 적용될 여지가 없다고 판시한 다음 그에 따른 형기계산방법에 따라 피고인 겸 피감호청구인에게 사회보호법 제5조 제1항 제1호를 적용하여 보호감호 10년에 처한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 피고인의 상고이유 제2점을 본다.
이 사건에 있어서와 같이 징역 1년 6월을 선고한 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없고 또 감호요건에 적법하게 해당하는 이상 법원은 그 감호기간을 달리할 재량권이 없다 할 것이므로 이를 탓하는 논지도 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관 | 사회보호법 제5조, 사회보호법시행령 제2조 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박노수
【원심판결】
서울고등법원 1986.1.31 선고 85노3132 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 종합하면, 피고인에 대한 범죄사실을 인정할 수 있으므로 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 피고인이 이 사건 범행직전에 피해자와 언쟁하였다는 점, 피고인이 범행전 과도를 숨기고 범행현장에서 피해자를 기다리고 있다가 단번에 피해자의 복부를 찔러 복대동맥좌창으로 인한 실혈로 병원으로 옮기는 도중 사망케 한 점등 위 사실관계에 비추어 피고인에게 살의를 인정한 원심의 조치는 정당하다.
다음 양형부당에 관한 변호인의 상고이유에 대하여 보건대, 이 사건 범행이 피고인의 사소한 일방적인 감정에서 계획적으로 일어났고 범행 후 그 유족들과 합의등 조치를 취한 바 없으며 피고인이 폭력관계범죄로 일찍부터 소년원 또는 교도소로 드나든 전력이 있는 사실, 그밖에 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 고려할 때 제1심 판결이 선고한 무기징역형을 유지한 원심의 조치는 수긍이 가고 양형이 과중하여 부당하다고는 인정되지 아니한다.
논지 어느 것이나 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동 | 형법 제250조, 제13조 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 심재두
【원심판결】
서울고등법원 1986.3.11 선고 85노3474,85감노419 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 70일을 그 징역형에 산입한다.
【이 유】
피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 원심이 유지한 제1심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하여 원심판결에 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇 인정한 위법을 가려낼 수 없고, 피고인에 대하여 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.
2. 소론은 피고인에 대한 판시 전과범행중 강도상해 및 업무방해는 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄와 동종 또는 유사한 죄에 해당되지 아니하므로 피고인을 판시 보호감호에 처한 것은 사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 보호감호 요건을 결여하여 위법하다고 주장하고 있다.
그러나 소론의 강도상해는 생명신체에 대한 폭력에 의한 행위이고, 업무방해는 기록에 편철된 판결등본(수사기록 45 내지 47정)기재에 의하면 다방에서 커피에 물을 탄것 같다고 시비를 걸고 술과 콜라를 달라고 하였는데 가져오지 않는다는 이유로 종업원에게 욕설을 하면서 손으로 탁자와 전화기를 내리치고 재떨이를 집어 던져서 손님들을 다방에서 나가게 하는등, 폭력으로 업무를 방해하므로서 상대방에게 공격적 태도를 표명하고 있는 점에서 위 범행들은 사람에게 폭력을 행사하여 폭행 또는 상해를 가한 다른 판시 전과 범행 및 이 사건 폭력행위와 죄질, 범죄의 수단과 방법, 경향, 범죄의 유형을 사회보호법 제6조 제2항 제6호 소정의 사유를 종합하여 비교해 볼때 서로 동종 또는 유사한 죄에 해당한다고 봄이 타당할 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고인을 그 판시와 같은 보호감호에 처한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고 기록상 달리 보호감호요건을 잘못 인정한 위법이 없다.
3. 따라서 상고 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 형법 제57조를 적용하여 상고후의 미결구금일수중 70일을 그 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동 | 사회보호법 제6조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검찰관
【변 호 인】
변호사 조준희
【원심판결】
육군고등군법회의 1985.9.19. 선고 85항191 판결
【주 문】
원심판결중 철도법위반의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 육군고등군법회의로 환송한다.
검찰관의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 철도법위반의 점에 대하여,
철도법 제78조는 누구든지 철도선로(철도와 교차된 도로를 제외한다) 또는 대통령이 정하는 철도용지내를 철도직원의 승낙없이 통행하거나 출입할 수 없다고 규정하고 있는바, 이는 일반인이 철도선로 또는 철도용지내를 통행하거나 출입하는 행위는 철도시설의 안전관리와 보존 및 철도운영의 원활을 위태롭게 할 염려가 있어 이를 금지할 규정이라 할 것이므로 위 규정에서 통행 및 출입금지의 제외대상으로 정한 “철도와 교차된 도로”라 함은 철도당국이 도로와 교차되는 철도선로상에 사람 또는 차량이 통행할 수 있는 시설을 하여 그 통행을 허용한 지점을 가리키는 것이고, 철도당국의 의사와 관계없이 사람과 차량의 불법적인 통행으로 인하여 자연발생적으로 생긴 교차지점은 여기에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다.
기록에 의하면 이 사건에서 문제가 된 지점의 철도선로에는 사람이나 차량이 횡단할 수 있게 한 교차도로로서의 시설이 전혀 되어있지 않아 누구든지 일견하여 철도당국이 그곳으로의 횡단통행을 허용한 지점이 아니라는 것을 알 수 있고, 다만 주민이나 차량의 불법적인 횡단통행에 이용되고 있는 지점인 것이 명백하므로(수사기록 9면 이하의 검증조서 참조) 설령 원심인정과 같이 부근 주민이나 차량들이 평소에도 위 지점을 횡단통행에 이용하여 왔고, 철도선로 양쪽으로 개설된 너비 5미터 상당의 도로와 교차되는 지점이며 창대리와 장유공장을 연결하는 유일한 지점이라 하더라도 이를 가리켜 철도법 제78조에서 말하는 “철도와 교차된 도로”라고는 볼 수 없을 것이고 철도직원이 그곳으로의 횡단통행을 묵시적으로 승낙한 지점이라고 볼 만한 자료도 없다.
원심이 판시지점의 철도선로가 철도법 제78조에서 말하는 철도와 교차된 도로에 해당하고, 그 지점으로의 횡단통행에 철도직원의 묵시적인 승낙이 있었다고 보아야 할 것이라는 이유로 차량으로 그 지점을 횡단통행한 피고인의 판시소위가 철도법 제78조에 위반되지 않는다고 판단한 점에는 판결의 결과에 영향을 미친 법리오해가 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 상고논지 이유있으므로 이 부분 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
2. 업무상과실 군용물손괴의 점에 대하여,
원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 원판시 군용 짚차는 그 운전병이 선임탑승한 피고인의 지시에 따라 사고지점의 철도선로를 무단횡단하여 피고인의 집에 들렸다가 귀대하기 위해 다시 돌아가던 도중에 위 운전병의 운전부주의로 사고지점 철도변의 배수로에 앞바퀴가 빠졌던 것이고, 그로 인하여 철도선로에 돌출된 차량의 앞부분이 때마침 그곳을 통과하던 화물열차에 부딪쳐 손괴되었던 것이므로 그 손괴의 결과가 피고인이 사고지점을 횡단하도록 지시한 과실에 인한 것이라고 볼 수는 없고, 피고인이 운전병을 지휘감독할 책임있는 선임탑승자라 하여 그 점만으로는 곧 피고인에게도 손괴의 결과에 대한 공동과실이 있는 것이라고 단정할 수도 없다. 소론이 들고 있는 당원판례는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 적절하지 않고, 기록을 검토해 보아도 달리 피고인의 공동과실을 인정할 만한 자료를 찾아 볼 수 없으므로 원심이 군용물손괴의 점에 피고인의 과실을 인정할 수 없다하여 무죄판단을 하였음은 정당하고 과실범의 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지 이유없다.
3. 그러므로 원심판결중 철도법위반의 점에 관한 부분을 파기하여 이 부분사건을 원심인 육군고등군법회의로 환송하고, 검찰관의 나머지 상고는 이유없으므로 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관 | 철도법 제78조, 군형법 제73조, 제69조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1985.3.20. 선고 84노6620 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
형법 제310조에 의하면 같은법 제370조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다라고 규정하고 있으므로 위 제310조는 같은법 제307조 제1항의 행위에 한하여 적용되는 것이고( 당원 1970.7.21 선고 70도1266 판결 참조), 원심유지의 제1심판결이 인정한 피고인의 범죄사실은 피고인이 사람을 비방할 목적으로 출판물에 의하여 공연히 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하였다는 형법 제309조 제1항 위반사실이므로 여기에는 위 형법 제310조의 규정이 적용될 여지가 없는 것이다. 논지는 형법 제309조 위반의 해위에 대하여서도 같은법 제310조의 규정이 적용되어야 한다는 독자적 견해를 전제로 원심판결에 법리오해가 있다고 주장하는 것에 귀착되는 것이니 이유없다.
제2점에 대하여,
「피신청인은 별지목록 (2)기재와 같은 내용을 표현한 기사 또는 저작물을 인쇄, 제본하거나, 판매, 반포하여서는 아니된다」는 제1심판시 가처분결정이 소론과 같이 현대종교라는 잡지 83년 3, 4월호에 게재된 목록과 같은 내용의 기사만을 다시 게재치 말라는 것이라고는 볼 수 없고, 그 취지는 목록, 표제와 관계없이 83년 3, 4월호 현대종교라는 잡지에 게재한 것과 같은 내용을 표현한 기사 또는 저작물을 인쇄, 제본, 판매, 반포하는 행위까지 금지한 것이라 할 것이므로 피고인이 그후 제1심판시와 같은 기사를 게재한 83년 7,8월호 현대종교잡지를 인쇄, 반포한 행위는 위 가처분결정에 위반된다 할 것이다.
논지는 위 가처분결정의 효력범위를 독자적으로 해석하여 원심판결이 유지한 제1심의 사실인정을 탓하는 것에 지나지 아니하므로 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관 | 형법 제310조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
전주지방법원 1985.11.16 선고 83노457 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 미성년자보호법 제2조 제1항 제3호는 미성년자가 선량한 풍속을 해할 염려가 있는 흥행장 등에 출입하는 행위를 금지하면서, 같은법시행령 제1조 제1호( 법 제2조 제2항의 위임에 따른 규정)는 위 법 제2조 제1항 제3호에서 말하는 선량한 풍속을 해할 염려가 있는 장소의 하나로 같은시행령 제2조의 규정에 의하여 미성년자가 관람할 수 있는 공연물 이외의 공연물을 공연하는 장소를 들고 있고, 같은시행령 제2조 제1항은 미성년자가 관람할 수 있는 영화, 연극, 무용, 연예 기타 공연물의 내용에 관한 요건을 열거하고 있으며 같은시행령 제3조는 공연물의 공연을 허가 또는 승인하는 주무관청이 위 제2조의 규정에 의하여 미성년자가 관람할 수 있는 공연물을 허가 또는 승인하고자 할 때에는 미리 내무부장관의 의견을 들어야 한다고 규정하고 있으므로, 위 규정들을 모두어 보면 공연물의 공연을 허가 또는 승인하는 주무관청은 그 허가 또는 승인을 함에 있어서 대상공연물이 위 미성년자보호법시행령 제2조 제1항 각호의 1에 해당하는 여부를 조사하여 미성년자 관람가부의 취지를 표시하여야 하는 것으로 새겨야 할 것이고 공연장소 중에서 이와 같이 미성년자 관람불가의 표시가 된 공연물의 공연을 하는 장소만이 법 제2조 제1항 제3호가 규정하는 선량한 풍속을 해할 염려가 있는 흥행장 등의 장소에 해당되어 그 업소의 영업자가 미성년자를 그 영업소내에 출입하게 한 때에는 법 제4조 제2항, 제6조 제1항의 규정에 의해 처벌대상이 되는 것이라고 해석되는 바, 이 사건에 적용될 구 영화법(1984.12.31 법률 제3776호로 개정되기 전) 시행령 제20조 제1항의 규정에 의하여 문화공보부장관이 영화를 검열하고 그 합격을 결정하여 신청인에게 영화검열합격증을 교부함에 있어서는 그 합격증에 연소자의 관람가부를 표시하여야 한다고 되어 있으나 여기에서 말하는 「연소자」는 18세 미만의 자를 뜻하는 것임이 같은 제18조 제2항의 규정상 명백하므로 위 구 영화법시행령 제20조 제1항의 규정에 의한 영화검열합격증에 「연소자관람불가」라고 된 표시는 미성년자보호법시행령 제2조 제1항 각호에 해당하지 않는다는 취지, 즉 18세 이상자를 포함한 모든 미성년자의 관람을 금하는 취지의 표시라고 볼 수는 없다.
2. 원심판결이 같은 취지에서 판시 극장에서 상영된 영화에 대한 검열합격증에는 구 영화법시행령 제20조 제1항의 규정에 의한 「연소자관람불가」라는 표시만이 되어 있을 뿐, 미성년자보호법 및 같은시행령의 규정취지에 따른 「미성년자관람불가」라는 표시는 없었고, 피고인들이 그 영화를 상영하는 극장에의 출입을 허용한 이장귀 외 5인은 모두 「연소자」가 아니라 18세 미만의 미성년자였다는 사실을 확정하여 피고인들의 소위가 미성년자보호법 제6조 제1항, 제4조 제2항에 의한 처벌대상이 되지 않는다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없다.
3. 그러므로 논지 이유없다하여 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관 | 구 영화법시행령 (1985.7.3. 대통령령 제11720호로 개정되기 전의것) 제20조 제1항, 제18조 제2항, 미성년자보호법시행령 제2조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 박준양(피고인 전원에 대하여)
【원심판결】
서울고등법원 1986.1.30 선고 85노3141 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 각 50일을 각 본형에 산입한다.
【이 유】
각 상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 살피건대, 위 피고인은 자기에 대한 원심판결 판시사실을 모두 인정하면서 다만 다른 공동피고인들이 이 사건 범죄사실 가운데의 일부 행위에 가담하지 아니하였다는 것을 주장하고 있을 뿐인바 이와 같은 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
2. 피고인 2, 3의 각 상고이유와 위 피고인들 및 피고인 1에 대한 국선변호인의 각 상고이유중 사실오인의 주장에 대하여 살피건대, 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결(원심판결이 인용에서 제외한 것은 제외)이 들고 있는 각 증거를 종합하면 원심판시 사실을 인정하기에 넉넉하며 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 가려낼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
3. 피고인 3의 국선변호인의 상고이유중 법률적용누락등의 주장에 관하여 보건대, 원심이 피고인의 상습특수강도행위로서 제1심판결 판시 8, 10, 12의 각 사실을 인정한 다음 이를 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제3항, 형법 제334조, 제342조, 제333조를 적용하여 처단하기에 앞서 위 10사실에 대하여는 법조를 적용하지 아니한 것은 소론과 같고, 따라서 원심판결에는 확정한 사실에 법령의 적용을 명시하지 아니한 위법이 있다하겠으나, 일반적으로 불복상고한 피고인의 변호인이 법령부적용의 위법을 탓함은 피고인에 대한 죄수를 증가하는 불이익을 주장하는 결과를 초래하여 상고이유로서는 적법하지 못하다 할 것인데, 더우기 이 사건에 있어서와 같이 포괄일죄에 해당하는 경우에는 포괄일죄로 처단하기에 앞서 여러개의 죄 가운데 1죄에 대하여 그 해당법조를 명시하지 않았다 할지라도 결과에 있어서는 이를 명시한 경우와 같은 것이 된다 할 것인즉 판결결과에는 아무런 영향이 없다 할 것이므로( 당원 1979.2.13 선고 78도3090판결 참조) 논지 또한 이유없다.
4. 피고인 1의 국선변호인의 상고이유중 양형부당의 점에 관하여 보건대, 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보아도 징역 15년을 선고한 제1심판결을 파기하고 징역 12년에 처한 원심의 형이 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 각 일부를 피고인들의 각 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식 | 형사소송법 제383조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 추봉준
【원심판결】
서울고등법원 1983.5.11 선고 80노295 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여,
의약품의 제조란 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 대한약전에 수재된 약품 또는 수재되지 않는 것으로 보건사회부장관의 승인을 받은 약품을 산출하는 행위를 말하며 의약품 등의 원료를 화학적 방법에 의하여 변형 또는 정제하는 것은 물론 화학적 변화를 가져오지 아니하는 가공, 예컨대 의약품의 약간량과 다른 의약품의 약간량을 조합하는 경우도 여기에 포함된다할 것인바, 원심이 같은 취지에서 피고인의 판시 무허가의약품 제조행위에 대하여 보건범죄단속에 관한 특별조치법을 적용한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
2. 제2점에 대하여,
원심판결 거시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인에 대한 판시 세금포탈행위를 인정하기에 넉넉하여 원심판결에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법을 가려낼 수 없으므로 논지 역시 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동 | 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제1항, 약사법 제26조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 강봉제
【원심판결】
서울고등법원 1986.1.29 선고 85노3319 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 55일을 본형에 산입한다.
【이 유】
변호인의 상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 종합하면, 그 판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 거기에 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으며 형법 제339조의 강도강간죄는 강도가 실행에 착수한 뒤 강도행위를 완료하기 전에 강간을 한 경우에도 성립된다 할 것인바 제1심판결이 확정한 바에 의하면, 피고인은 과도를 피해자의 목에 들이대고 “소리치면 죽여버리겠다 돈이 있으면 내놓아라”고 협박하던 중 욕정을 일으켜 강간을 하였다는 것이므로 원심이 이를 강도강간죄로 다스린 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 강도강간죄의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당 | 형법 제339조 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 신기남
【원심판결】
광주고등법원 1986.3.14 선고 86노61, 86감노6 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 25일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다) 및 국선변호인의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시와 같은 전과를 인정하기 어렵지 아니하고 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄(상해)와 이 사건 특수강도, 강도상해죄등과는 사회보호법 제6조 제2항 제6호에서 말하는 동종 또는 유사한 죄에 속한다 고 할 것이므로 같은법 제5조 제2항 제1호에 따라 피고인을 보호감호 7년에 처한 조처는 정당하고, 거기에 어떤 위법사유가 없다. 또 이 사건과 같이 10년 미만의 징역형이 선고된 판결에 대하여는 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없으니 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
이에 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당 | 사회보호법 제6조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 송명관
【원심판결】
광주지방법원 1986.3.7 선고 86노68 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 30일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 본다.
1. 공모 및 경합범에 관한 법리오해가 있다는 논지에 대하여,
원심이 인용한 제1심판결의 범죄사실 설시 내용에 미흡한 점이 있기는 하나, 그 취지는 피고인이 반대파의 공소외인 등과 패싸움을 하는데 사용할 목적으로 쇠파이프, 낫등을 휴대하기로 판시 공소외인들과 공모하여 공소외인들중 일부(3명)는 쇠파이프 1개씩을, 일부(4명)는 낫 1자루씩을 휴대하였다는 뜻으로 새길 수 있으므로 피고인의 판시 소위가 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제7조, 형법 제30조에 해당한다는 원심판단은 정당하고 거기에 공모에 관한 법리오해가 있다할 수 없으며, 피고인에 대한 판시 제1, 2의 죄를 경합범으로 처단한 점에도 아무런 위법이 없으므로 논지 이유없다.
2. 상습범의 법리오해가 있다는 논지에 대하여,
폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서 말하는 “전조의 죄”또는 “그 죄”는 제2조 제1항 게기의 각 형법본조의 죄만을 가리키는 것이고, 제2조 제1항 게기 각 형법본조의 죄의 상습범을 가리키는 것은 아니며 , 원심판결도 피고인에 대한 판시 제2의 소위가 상습적으로 형법 제257조 제1항의 죄를 저지른 경우이고 또한 그 행위가 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 제2항, 제1항의 구성요건에 해당한다고 판시한 내용이 아니라, 비상습범이지만 형법 제257조 제1항의 죄를 저지른 것으로서 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 제2항, 제1항의 구성요건에 해당한다는 판시임이 그 판문상 분명하므로 원심판결에 상습범에 관한 법리오해가 있을 수 없다. 논지는 원심판결의 내용을 오해하였거나 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서 말하는 “전조의 죄” 또는 “그 죄”의 의미를 오해하고 펼치는 주장에 지나지 아니하므로 이유없다.
3. 피고인의 상고이유는 피고인에 대한 형의 양형이 과중하다는 취지이나 단기 1년 6개월, 장기 2년의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입키로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관 | 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
수원지방법원 1986.2.27 선고 85노901 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 제1심판결은 피고인들이 당국의 허가없이 1985.2.28부터 같은해 4.15까지 사이에 용인군 이동면 천리에 있는 재단법인 영원한 도움의 성모회 소유의 논인 절대농지와 상대농지를 포크레인 등의 중장비를 이용하여 약 1미터가량 굴착하고 골재 30,000루베 가량을 채취함으로써 농지의 형질을 변경하여 전용하였다는 사실을 인정하고 이를 농지의 보전 및 이용에 관한 법률 제21조 제1, 2항 위반의 죄로 의율처단하였고, 원심판결은 피고인들이 골재를 채취한 농지들은 과거 수년동안의 토사유입으로 모래와 돌이 1미터 이상 쌓여 있어 경작에 방해가 되었으므로 농한기를 이용하여 이를 제거하고 객토를 넣어 옥답으로 개량한 것일뿐 농지의 형질을 변경하여 전용한 경우가 아니라는 피고인들의 항소이유에 대하여, 피고인들이 농지를 포크레인 등으로 깊이 1미터정도를 굴착함으로써 농작물 경작이 어렵게 된 이상 이는 농지의 형질변경에 해당하고, 당국의 허가없이 그러한 행위를 하였다면 이로써 농지의 보전 및 이용에 관한 법률 제21조, 제1, 2항의 구성요건을 충족한다 할 것이며 후일 다시 경작이 가능한 상태로 복구하였다 하더라도 위와 같이 이미 성립된 죄책을 면할 수 없는 것이라고 판단하여 배척하였다.
2. 그러나 농지의 보전 및 이용에 관한 법률은 그 제1조에서 명시하고 있는 바와 같이 농지의 전용을 적절히 규제하여 이의보전을 도모하고, 그 이용도를 높여 농업생산력의 증진에 기여함을 목적으로 제정된 법률이며, 그 제2조 제7호는 “농지의 전용”이라는 용어의 정의에 관하여 농지의 형질을 변경하거나 농지의 이용에 장해가 되는 시설 또는 구조물의 설치등으로 농지를 농작물 경작 또는 다년성 식물재배 이외의 목적에 사용하는 것을 말한다고 규정하고 있으므로 피고인들이 원심에서 주장한 바와 같이 농한기를 이용하여 이 사건 농지에 유입된 모래와 돌을 제거하고 객토를 넣어 농작물경작에 적합한 농지로 개량하기 위해 그 판시와 같은 굴착 및 토사채취행위를 한 것이었다면 이는 농지의 전용을 규제하여 농지보전을 도모하고 그 이용도를 높여 농업생산력의 증진에 기여하려는 위 법률의 입법목적에도 반하지 아니할 뿐 아니라 농한기를 이용하여 그와 같은 행위를 하므로서 농작물경작에 아무런 지장을 주지 아니한 이상 그 과정에서 일시적으로 농지의 형질이 변경된 상태가 생겼었다 하더라도 이를 가리켜 농지를 농작물경작이외의 목적에 사용한 것이라 할 수 없을 것이니, 피고인들의 소위가 위 법률 제21조 제1항, 제2항 소정의 농지를 전용한 경우에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다.
기록에 나타난 관계증거에 의하면, 피고인들은 판시 농지의 소유자측과의 약정에 의해 그 농지(답)들을 농작물경작에 이용하지 않는 시기에 원심 및 제1심 판시와 같은 굴착 및 토사채취행위를 한 것이었고, 그로 인하여 변경된 지형에는 피고인들이 비용을 부담하여 농경에 적합한 객토를 넣어 토질을 개량 복구함으로써 당해년도의 농작물 경작에 아무런 지장도 초래한 바 없는 사실을 엿볼 수 있음에도 원심이 이러한 사실유무를 심리판단함이 없이 피고인들의 굴착행위로 인하여 일시적으로 농지의 형질변경이 생겼던 이상 농지의 전용에 해당한다는 취지에서 피고인들의 판시 소위가 농지의 보전 및 이용에 관한 법률 제21조 제1, 2항에 위반된다고 판단한 점에는 농지의 전용에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 하겠으므로 상고논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관 | 농지의 보전 및 이용에 관한 법률 제21조 제1항, 제21조 제2항, 제2조 제7호 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 박승서
【원심판결】
대구고등법원 1986.2.6 선고 85노1627, 85감노255 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 55일을 본형에 산입한다.
【이 유】
국선변호인의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)은 과거 만성정신분열증의 환자로서 여러 차례에 걸쳐 치료받은 바도 있었으나 아직까지 그 행동이 충동적이고 정서의 부조화 및 사고에 수미일관성이 결여되어 있는데다 피해망상 및 관계망상등으로 인한 판단력의 장애에 따른 비현실감의 지배를 받아 심신이 미약한 상태에서 판시 범행을 저지른 것으로 보이고, 현재도 그 완치가 되지 아니하여 향후 정신의 황폐화마저 우려되어 장기간의 치료 및 보호를 받아야 할 상태에 있음을 인정할수 있으므로 원심이 피고인에 대하여 심신미약 및 재범의 위험성이 있다고 본 제1심 판결을 유지한 조처는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해, 채증법칙위배 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 기록에 의하여 피고인의 연령, 성행, 지능, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보면 피고인에 대한 제1심 형량을 유지한 원심의 조처는 수긍이 가고 무거워 부당하다고도 할 수 없다. 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
이에 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당 | 형법 제10조, 사회보호법 제8조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 장호
【원심판결】
부산지방법원 1986.1.30 선고 85노739 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심이 채택한 증거에 의하면, 화물자동차의 운전자인 피고인이 1984.12.22. 20:00경 위 자동차를 시속 50킬로미터로 운전하고 부산 동래구 온천 1동에 있는 신정교회 앞 횡단보도상을 지나면서, 당시는 야간으로서 반대방향에서 오는 차량들의 전조등 빛으로 전방 주시가 어려웠을 뿐 아니라 그곳은 통행인의 왕래가 많은 곳이었음에도 속도를 줄이고 전방과 좌우를 두루 살펴보지 아니한채 자동차를 운전한 업무상 과실로 마침 좌측에서 우측으로 보행자 신호가 녹색신호에서 적색신호로 바뀐 상황에서 계속 횡단보도를 뛰어 건너던 피해자 최달연을 발견 못하고 자동차앞 부분으로 충돌하여 치사케 하였다는 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 기록에 의하여 살펴보아도 거기에 거친 채증의 내용이 소론과 같이 채증법칙위반이라고 볼 수 없으므로 그 사실인정과 증거취사를 탓하는 논지는 받아들일 수 없다.
2. 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면 이 사건 피해자는 사고지점 횡단보도(왕복 각 3차선 도로에 설치된 것)의 보행자 신호가 녹색신호에서 적색신호로 바뀌는 예비신호가 점멸하는 동안에 횡단보도에 진입하였고, 횡단도중에 그 신호가 적색신호로 바뀌었음에도 계속 횡단을 하다가 피고인이 운전하는 자동차에 치인 것이고, 한편 피고인은 자동차를 40 내지 50킬로미터의 시속으로 운전해 오다가 신호가 직진신호로 바뀌자 같은 시속으로 위 횡단보도를 통과하려다가 피해자를 충돌한 것이었음이 분명하다. 이와 같이 횡단보도의 보행자 신호가 녹색신호에서 적색신호로 바뀌는 예비신호 점멸중에도 그 횡단보도를 건너가는 보행자가 흔히 있고, 또 횡단도중에 녹색신호가 적색신호로 바뀐 경우에도 그 교통신호에 따라 정지함이 없이 나머지 횡단보도를 그대로 횡단하는 보행자가 흔히 있는 것 또한 부정할 수 없는 현실이며, 이는 자동차를 운전하는 사람이면 누구든지 쉽게 예상할 수 있는 상황이므로 보행자 신호가 녹색신호에서 정지신호로 바뀔 무렵 전후에 횡단보도를 통과하는 자동차 운전자는 보행자가 교통신호를 철저히 준수할 것이라는 신뢰만으로 자동차를 운전할 것이 아니라 좌우에서 이미 횡단보도에 진입한 보행자가 있는지 여부를 살펴보고 또한 그의 동태를 두루 살피면서 서행하는 등하여 그와 같은 상황에 있는 보행자의 안전을 위해 어느 때라도 정지할 수 있는 태세를 갖추고 자동차를 운전하여야 할 업무상의 주의의무가 있다고 보아야 할 것이고, 보행자에 대한 교통교육의 실정, 현실적인 보행자의 교통도덕수준등에 비추어 자동차 운전자에게 이와 같은 주의의무를 부과한다 하더라도 그것이 사회적 상당성의 한도를 넘는 과대한 요구라고 말할 수는 없을 것이다.
원심이 이 사건 사고지점에서 피고인에게 그 판시와 같은 업무상의 주의의무가 있었다고 판단한 것은 같은 취지에서 이끌어낸 결론으로 볼 수 있으므로 당시의 구체적 상황에 비추어 정당하고, 거기에 소론과 같이 자동차 운전자에게 신뢰의 원칙에 반하는 업무상의 주의의무를 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 이에 관한 상고논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관 | 교통사고처리특례법 제3조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 부산지방법원 울산지원(85고합171, 197 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 50,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결선고전의 구금일수중 10일을 위 유치기간에 산입한다.
이 사건 공소사실중 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 점은 무죄.
【이 유】
피고인과 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 남의 지갑을 소매치기한 사실이 없고, 주거지를 옮기고도 14일 이내에 관할 동장에게 전출입신고를 하지 아니한 것은 사실이나, 당시 교통사고로 병원에 입원중이어서 그 신고를 할 수가 없었으니 신고를 못한 데에는 정당한 이유가 있었는데도, 원심은 이러한 사정을 제대로 가려보지도 아니하고 검사의 공소사실 전부를 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고 둘째, 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다고 함에 있는 바, 먼저 위 항소이유중 소매치기 범행에 관한 사실오인 주장에 관하여 살펴본다.
이 부분에 관한 공소사실의 요지는, "피고인은 상습으로, 1985.7.30. 14:00경 울산시 중구 옥교동 소재 중앙시장내 어물전 앞길에서 그곳을 지나가던 피해자 공소외 1(남, 31세)의 손에 들린 비치백으로부터 동전 440원, 국민은행 울산지점장 발행의 보통예금통장 1매, 한국투자신탁 울산지점장 발행의 예금통장 1매, 도장 1개, 공소외 2 명의의 주민등록증 1매, 피임약 1개 및 여자용 스타킹 1켤레가 든 빨간색 여자용 손지갑 1개를 사람들이 붐벼 혼잡한 틈을 이용하여 몰래 꺼내어 이를 절취한 것이다"라고 함에 있고, 이에 대하여 피고인은 경찰이래 당심법정에 이르기까지 일관하여 위 범행을 부인하고 있는 바, 피해자인 공소외 1의 처 공소외 2가 경찰, 검찰에서의 각 진술과 압수된 증 제1호(손지갑)의 현존 및 사법경찰리작성의 압수조서의 기재를 종합하면, 공소외 1이 공소사실기재 일시장소에서 그 기재의 금품을 누군가에 의하여 소매치기 당한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 그렇다면 피고인이 과연 그 범인일가 하는 문제만 남게 된다 할 것인데, 피고인이 범인임을 입증하기 위하여 검사가 제출한 증거로는, 피고인이 소매치기하는 것을 현장에서 직접 목격하였다는 공소외 3의 경찰, 검찰 및 당심법정에서의 진술과 공소외 1이 소매치기 당한 지갑과 주민등록증을 공소외 3과 함께 찾아 내었다는 의무경찰 공소외 4의 경찰, 검찰 및 당심법정에서의 진술만이 있고, 다른 증거는 전혀 없으니, 결국 피고인이 범인인지의 여부는 공소외 3, 공소외 4의 각 진술이 믿을 만한 것인지 여부에 의하여 판가름난다고 할 것이므로, 공소외 3, 공소외 4의 각 진술의 신빙성에 관하여 살펴본다.
첫째로, 이 사건 범행일시가 1985.7.30. 14:00 경이었음은 앞서 본 바와 같은데 신고자 공소외 3은 경찰 1회 진술시에는 피고인의 범행을 목격한 뒤 곧바로 "파출소에 가서" 신고하였다고 진술하였고, 경찰 2회 진술 및 검찰에서의 진술시에는 피고인의 범행을 목격한 직후 마침 근처를 "지나가던 의경에게 신고하였다"고 진술하였으며, 당심법정에서는 다시 "파출소"에 신고하였다고 증언함으로써 그 진술의 일관성이 없을 뿐만 아니라, 그 신고시각을 "범행을 목격한 직후"라고 하고 있으나, 한편 의경 공소외 4의 경찰, 검찰 및 이 법정에서의 진술에 의하면, 동인이 공소외 3의 신고를 받고 피고인을 검거한 것은 그날 17:00경이라고 하고 있어 공소외 3의 진술과는 3시간 남짓한 시간차이가 나고,
둘째로, 공소외 3은 그가 목격하였다는 피고인의 범행에 관하여 경찰 1회 진술시에는 "훔치는 것은 못보고, 지갑버리는 것만 보았다"고 하였다가 경찰 2회 진술시에는 "피고인이 어떤 아줌마가 시장가방에 빨간지갑을 넣어가는 것을 빼내어 중앙시장 고추전으로 가더라"고 하여 피고인의 범행순간을 목격한 것처럼 진술을 번복하였고, 다시 검찰진술시에는 처음에는 "지갑 꺼낼 때는 보지 못했다"고 하였다가 나중에는 "피고인이 평소 전문적인 소매치기라는 사실을 알고 있기 때문에 보고 있었는데 어물점 부근에서 행인들 속에서 빨간색깔의 지갑을 꺼내더니 이것을 가지고 골목길로 싹 돌아서더니 지갑을 열어서 그 안에서 돈같은 것을 꺼내고 난 뒤에 그 부근길거리에 버립디다"고 하여 피고인이 범행을 하기 전부터 피고인의 범행을 예상하여 예의 주시하였기 때문에 자초지종을 세밀하게 보았던 것처럼 진술을 번복하였으며, 당심법정에서는 "절취하는 것은 못보고, 내용물을 꺼집어낸 후 지갑을 버리는 것을 보았다"고 하면서 진술을 또다시 번복하는등 일관성이 없을 뿐만 아니라, 이 사건 범행의 직접 피해자는 위에서 인정한 바와 같이 공소외 1로서 남자인데도 앞서 본 바와 같이 경찰 2회 진술시에는 "어떤 아줌마가 시장가방에 빨간지갑을 넣어가는 것을" 피고인이 절취하였다고 하여 명백히 사실과 다른 진술을 하고 있어 공소외 3의 범행 목격당시의 상황설명은 그 신빙성이 극히 의심스럽다고 아니할 수 없으며,
셋째로, 압수장물의 발견경위에 관하여도, 검거자 공소외 4는 경찰에서는 공소외 3의 신고를 받고 먼저 공소외 3과 함께 지갑이 버려져 있다는 "쓰레기통"으로 가서 이를 확인하고는 돌아와서 곧바로 피고인을 검거하였다고 진술하였다가, 검찰에서는 공소외 3의 신고를 받고 먼저 피고인을 검거한 후 공소외 3과 함께 "쓰레기통"으로 가서 빨간지갑이 있는 것을 확인하였다고 진술을 번복하였으며, 당심법정에서는 공소외 3과 함께 쓰레기퉁에서 지갑을 찾으려 하였으나 찾지 못하고 결국에는 그 부근에 있는 칼국수집 주방장이 주워 "선반위"에 두었던 것을 가져왔다고 진술을 또다시 번복하고 있고, 공소외 3 또는 경찰 1회 진술시에는 피고인이 무엇인가를 황급히 "골목길"에 던지는 것을 보고 확인하였더니 지갑은 쟈크가 열려 있었으며 그 속에는 주민등록증 1매가 들어있더라고 진술하고 있고( 공소외 3이 지갑 속의 주민등록증까지 확인하였으면서도 이를 길가에 버려진 채 그대로 두었다는 것도 쉽사리 납득되지 아니한다), 경찰 2회 진술시에는 지갑은 "중앙시장 고추전"에서 발견하였는데 그때 잘 아는 주방장이 함께 목격하였다고 하여 공소외 4의 진술과는 상위한 진술을 하고 있어 공소외 4, 공소외 3의 진술들로써는 위 지갑이 어디에서 발견되었는지, 지갑을 발견한 시점이 피고인을 검거하기 전인지, 후인지조차 알 수가 없고,
넷째로, 이 사건 범행당시 중앙시장 고추전 골목입구에서 양복장사를 하고 있었다는 공소외 5의 검찰 및 당심법정에서의 진술에 의하면, 위 지갑은 1985.7.30. 또는 같은달 31.의 15:00경에 동인이 중앙시장내 양남여인숙 옆 고추전 골목길입구에 애기를 눕혀둔 야외용 침대밑에 버려져 있는 것을 침대를 접다가 발견하고 습득한 것인데(동인이 습득한 지갑이 이 사건 피해장물인 지갑과 동일한 것인지에 관하여 공소외 5가 습득한 일자가 불명확하고, 또 당심법정에서 주민등록증의 명의자가 김씨 성을 가진 아가씨로 기억된다고 진술하고 있어 의심이 없는 것은 아니나, 지갑습득 일시 및 장소가 이 사건 범행일시 및 장소와 대체로 맞아들어가고, 공소외 5의 진술에 의하면 그가 습득한 지갑도 이 사건 피해장물인 지갑과 마찬가지로 빨간색이며, 습득한 지갑속에는 여자주민등록증 1매, 피임약 1개, 스타킹 1개가 들어있었다고 하여 이 사건 피해품의 일부와 일치하고 있고, 또 주민등록증 명의자인 공소외 2는 그의 경찰, 검찰에서의 진술에 의하면, 가정주부이긴 하나 당시의 나이가 23세에 불과하여 "아가씨"로 보일 수도 있었다는 점 등을 종합하면, 공소외 5가 습득한 지갑과 이 사건 피해장물인 지갑과는 동일한 것으로 보여지고, 주민등록증의 명의자가 김씨라는 동인의 진술은 기억상실에 따른 착오라고 생각된다), 동인은 그중 주민등록증만을 빼내어 이를 부근 "영주반점" 주방장에게 펜팔을 하여 보라고 건네주고, 지갑은 길에 버렸다고 하고 있는데, 공소외 4의 당심법정에서의 진술에 의하면, 공소외 3은 당시 "영주반점"의 주방장이었다는 것이니(공판기록 65장에 첨부된 경찰의 소재수사지휘보고서에 의하면, 공소외 3은 1985.5-6월경에는 "할매집" 주방장으로, 같은해 8월 한달간은 "동해반점" 주방장으로 근무하였음을 알 수 있으나, 이 사건 범행당시의 근무처에 관하여는 언급이 없다), 공소외 5의 진술을 그대로 믿는다면 공소외 3은 공소외 5로부터 주민등록증을 전해 받고 공소외 5가 버린 지갑을 다시 주워서는 이를 증거물로 하여 피고인이 소매치기하는 것을 보았다고 허위로 신고한 것이나 아닌가 하는 의심이 들고,
다섯째로, 공소외 4가 피고인을 검거한 후 즉시 파출소로 연행하였으나, 피고인의 소지품중에서 이 사건 피해장물은 하나도 발견이 되지 않았으며,
여섯째로, 이 사건 공판기록에 첨부된 공소외 6 작성의 공소외 3에 대한 범죄경력조회회보서의 기재에 의하면, 공소외 3은 1970년 이래 특수절도, 강도, 폭력 등의 죄명으로 형기합계 10년 이상의 실형을 선고받은 자로서, 1978.9.7.에는 부산지방법원에서 강도죄로 징역 5년형을 선고받고 복역중이었음에도 당심법정에서는 당시 폭력죄로 징역 6월을 선고받아 복역중이었을 뿐 강도죄로 징역 5년형을 선고받은 일은 없다고 위증을 하고 있으니, 위와 같은 공소외 3의 전력이나 법정에서까지 위증하는 성품으로 미루어보아 동인의 검찰, 경찰, 당심법정에서의 진술 전부가 의심스럽다고 하지 않을 수 없다.
이에 위에서 본 여러가지 정황을 하나로 모아보면, 공소외 3, 공소외 4의 진술들은 서로 어긋나고, 특히 공소외 3의 진술은 당시의 주변상황과 제대로 들어맞지 않아 어느 하나도 쉽사리 믿을 수 있는 것이 없으니, 비록 피고인이 절도전과 4범으로서 경찰에서 처음본명을 숨겼고, 조사받던중 도주하였으며, 객지인 울산에 누나를 만나러 왔다고 하면서도 누나이름조차 대지 못하는 등 행적에 의심스러운 점이 많이 있기는 해도, 이것 때문에 위와 같이 믿을 수 없는 공소외 3, 공소외 4의 진술만을 근거로 피고인이 이 사건 소매치기의 범인이라고 단정하기는 어렵고, 달리 피고인이 이 사건 소매치기 범행을 하였다고 인정할 수 있는 아무런 증거가 없다.
그렇다면 피고인에 대한 이 사건 소매치기 범행에 관한 공소사실은 그 증명이 없으므로, 원심으로서는 마땅히 이 부분에 관하여 피고인에게 무죄를 선고하였어야 할 것임에도, 위 믿기 어려운 증거들을 그대로 받아들여 피고인을 유죄로 처단하였으니, 이점 원심판결에는 증거의 취사와 가치판단을 그르침으로써 사실을 오인한 잘못이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백한 바 한편 원심판결에 의하면, 원심은 피고인의 향토예비군설치법위반죄를 위 소매치기의 죄와 경합범으로 하여 처단하였으니, 피고인 및 그 변호인의 나머지 항소이유에 관하여 판단할 것도 없이 원심판결은 그 전부가 파기를 면할 수 없게 되었다고 할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 1984.7.중순 일자불상경 서울 강서구 (상세지번 1 생략)에서 서울 영등포구 (상세지번 2 생략)로 주거지를 이동하였으므로, 14일 이내에 관할 동장에게 전출입신고를 해야 함에도 정당한 이유없이 위 신고를 하지 아니한 것이다.
【증거의 요지】
판시사실은,
1. 원심 제4회 공판조서중 피고인의 판시사실에 부합하는 진술기재
1. 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 진술기재
1. 양평 1동장 작성의 향토예비군설치법위반범죄 통보서 및 기록에 편철된 개인별 주민등록표중 판시사실에 부합하는 각 기재 등을 종합하면, 판시사실은 그 증명이 충분하다.
【법령의 적용】
판시 소위는 향토예비군설치법 제15조 제6항, 제3조 제4항에 해당하는 바, 소정형중 벌금형을 선택하여 그 금액의 범위내에서 피고인을 벌금 50,000원에 처하고 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 10일을 위 유치기간에 산입한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실중 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 점에 관한 공소사실의 요지는, 앞서 파기이유에서 적은 것과 같은, 이 부분 공소사실은 앞서 본 바와 같이 그 증명이 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 송진훈(재판장) 정창환 김문수 | 형사소송법 제307조 , 제308조 , 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(67고31145 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 면소한다.
【이 유】
변호인의 항소이유의 요지는 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는데 있다.
항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다.
기록에 의하면, 이 사건에 대하여는 1967.12.30. 공소가 제기되어 1982.9.30. 피고인을 징역 1년에 처하는 원심판결이 선고되고 상소제기기간이 도과되었으나 1985.10.12. 피고인이 상소권회복청구를 하여 1986.2.6. 그 청구를 허가하는 결정이 되고 이 결정은 확정되었음이 명백하다.
이와 같이 상소권회복청구를 허가하는 결정이 확정된 이상 원심판결은 확정전의 상태로 복귀하게 되므로 결국 이 사건 공소제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 1967.12.30.부터 이미 15년을 경과한 것이 되어 형사소송법 제249조 제2항에 의하여 공소시효가 완성된 것으로 보지 않을 수 없고, 따라서 원심판결은 이를 유지할 수 없게 되었다 할 것이다.
그러므로 항소이유에 대한 판단을 생략하고, 형사소송법 제364조 제2항 및 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 공소외인과 공모 합동하여 1967.11.27. 17:30경 서울 영등포구 양평동 1가 115 소재 동양강철제조공업주식회사의 도금부 배수구청소작업중 공장안에서 일하던 공소외인이 위 회사소유의 피렛트 2개를 삽에 담아서 밖으로 내어주자 밖에서 일하던 피고인이 삽으로 그 피렛트 2개 시가 금 6,000원 상당을 받아 내어 이를 절취하였다는 것인바, 위에서 본 바와 같이 이에 대하여는 판결의 확정이 없이 공소제기된 때로부터 15년을 경과하여 공소시효가 완성된 것으로 보아야 할 것이므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소의 선고를 하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김오섭(재판장) 홍경호 권순일 | 형사소송법 제249조 , 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
이 사건 공소를 기각한다.
【이 유】
1. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 1986.2.6. 22:00경 안양시 안양3동 소재 샛별당구장에서 그날 저녁 피고인이 마신 술값을 받으러 온 피해자 공소외 1(36세)의 목에 쇠줄칼을 들이대면서 위협하여 피해자를 당구대 위에 눕게 한 다음 발로 피해자의 엉덩이와 허벅지를 2회 차고 주먹으로 그녀의 가슴을 2회 때려 항거불능하게 한 후 강제로 그녀의 치마와 팬티를 벗기고 1회 간음하여 강간하고 그로 인하여 그녀에게 약 2일간의 치료를 요하는 대퇴부 타박상을 입게 하였다는 것인바, 이에 대하여 피고인은 그가 단순히 쇠줄칼로 피해자를 위협하여 강간한 사실은 있으나 공소사실과 같이 피해자에 대한 일련의 폭력행위는 없었다는 것이고 따라서 이로 인한 상해의 결과도 있을 수 없으므로 강간죄가 아닌 형법 제301조의 강간치상죄로 의률함은 부당하다는 것이다.
2. 그러므로 보건대, 피고인의 검찰에서의 진술과 피해자의 수사기관 및 법정에서의 진술을 각 모아보면 피고인이 피해자를 강간함에 있어 공소사실과 같이 발로 피해자의 엉덩이와 허벅지를 2회 차고 주먹으로 가슴을 2회 때린 사실은 이를 인정할 수 있으나 나아가 과연 이로 인하여 피해자에게 공소사실 기재와 같은 대퇴부타박상이라는 상해의 결과가 발생하였는지 여부에 관하여 보건대, 피해자는 검찰에서 피고인의 폭행으로 말미암아 발로 차인 부위가 쑤셔서 약을 먹고 2일 동안이나 누워있었다고 진술하고 그의 남편인 공소외 2는 이에 덧붙여 검찰 및 이 법정에서 피해자가 상해부위에는 아프다고 손도 대지 못하게 할 정도였다라고 통증의 정도를 진술함으로서 피해자가 위 기간동안 치료를 요하는 상해를 입은 듯이 진술하고 있다.
그러나 피해자는 이 법정에서 상처나 멍든 곳은 없었고 발로 차인 부위에 약간의 통증은 있었으나 병원에 간 사실은 없고 다만 심장이 아파 이를 진정시키기 위해 신경안정제를 복용한 일이 있었다라고 증언하고 있으며 한편 일건 기록에 의하면 실제로 피해자는 이 사건 범행이 있었던 다음날인 1986.2.7.부터 2일간에 걸쳐 계속 경찰서에 직접 나가 피해진술을 한 사실을 엿볼 수 있고 또한 피해를 당한 다음날의 경찰진술에서 피해자는 자기의 신체피해가 경미하므로 진단서를 제출치 아니하겠다고 확언하고 있는 바, 이러한 점에 비추어 보면 피해자가 발로 차인 부위가 쑤셔서 2일 동안이나 들어 누워 있었고 또 그 치료를 위한 약을 복용하였다는 취지의 위 각 진술은 선듯 믿기 어려워 결국 피고인의 유형력 행사로 인하여 발생한 피해자의 피해정도라는 것은 고작 발로 차인 부위에 약간의 통증은 있었으나 외관상 상처는 물론 멍든 곳도 없어 병원에 갈 필요조차 없었다는 정도에 그치는바 이러한 정도의 피해는 강간죄의 요건인 폭행에 당연히 수반되는 피해일 뿐 이를 초과하여 상해라는 결과가 새로이 초래된 피해라고는 할 수 없다.
3. 따라서 이 사건은 상해의 부위 및 정도에 대한 증거가 없어 친고죄인 강간죄로서만 의률되어야 하는 바, 기록에 편철된 피해자 작성의 고소취소장 기재에 의하면 피해자는 1986.2.14. 이건 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 이 사건 공소는 이를 기각하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김경일(재판장) 윤승진 부구욱 | 형법 제301조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 검사
【원심판결】
제1심 수원지방법원(85고합434 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄
【이 유】
1. 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 다음과 같다.
원심은 피고인이 그 판시의 각 범죄를 저질렀다고 판단하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으나, 피고인은 원판시 제1항의 범행을 저질렀다는 1985.2.19. 12:00경에는 송탄시 (상세지번 생략) 소재 공소외 1의 집에 배 1상자를 전해 주기 위하여 그곳에 가 있었고, 원판시 제2항의 범행을 저질렀다는 같은해 3.20. 17:00경에는 안성군 공도면 소재 피고인의 큰형 공소외 공소외 2 경영의 (명칭 생략)농장에서 과수목전지작업을 하고 있었고, 원판시 제3항의 범행을 저질렀다는 같은해 3.말 날짜미상 17:30경에도 공소외 공소외 3과 같이 (명칭 생략)농장에서 밭갈이를 하고 있었고, 원판시 제4항의 범행을 저질렀다는 같은해 7.1. 11:40경에는 상복막통증 및 설사증세로 송탄시 장당동 390의 1 소재 경기병원에 가서 진찰 및 치료를 받은 다음 다시 같은시 이충동 459 소재 공소외 공소외 4 경영의 (명칭 생략)약국에 가서 링겔주사액 1병, 겔포스 3갑을 산 다음 같은동 산56 소재 피고인의 주거지 ( (명칭 생략)농장)에 가 있었고, 원판시 제5항의 범행을 저질렀다는 같은해 7.31. 11:55경에는 안성군 공도면에 중매하는 공소외 공소외 5를 만나러 가려고 송탄시 서정동 버스 정유소 부근에서 버스를 기다리고 있었지 원판시의 각 범행장소에 간 사실조차 없으므로, 원심은 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이다.
2. 검사의 항소이유의 요지는 원심의 형량이 너무 가벼워 부당하다는 것이다.
3. 판단
가. 먼저 피고인의 사실오인의 주장에 관하여 본다.
(1) 원심은 그 판시 범행의 피해자들인 공소외 6, 7, 8, 9, 10의 원심법정에서의 각 진술, 검사 및 사법경찰리작성의 그들에 대한 각 진술조서의 기재, 공소외 9의 어머니 공소외 11의 원심법정에서의 진술, 원판시 제4항의 범행(피해자 공소외 9)후 도망가는 범인의 옆모습 및 뒷모습을 50미터 내지 80미터 떨어진 위치에서 목격하였다는 공소외 12의 원심법정에서의 진술, 사법경찰리 작성의 공소외 12에 대한 진술조서의 기재에 의하여 피고인이 원판시 각 범죄사실을 저질렀음을 인정할 수 있다고 판단하고 있다.
이에 대하여 피고인은 경찰이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 위 항소이유에 적은 바와 같은 내용의 현장부재의 주장을 하면서 그 범행을 극구 부인하고 있으므로, 아래에서 원판시 각 범죄사실 및 그 증거에 관하여 차례로 살펴보기로 한다.
(2) 원판시 제1항의 범죄사실에 관하여 이에 부합하는 증거로는 피해자 공소외 6의 경찰이래 이 법정에 이르기까지의 진술뿐인바, 동 피해자는 경찰에서는 "자식같은 사람이 자전거를 밀어 달라고 하여 아무런 의심도 하지 않고 그 사람이 저의 손목을 끌고 가므로……약 100미터 가량 과수원 끝나는 곳까지 가니……팬티를 벗기고 웃옷까지 강제로 벗기고……저보고 그 사람위에 올라타라고 하여……도망갔읍니다……(그때 피해당하고 이제 신고하는 이유는) 저의 동네에서 여러명의 부녀자를 상대로 돈을 빼앗은 사람을 잡아놓았다는 연락을 받고……확인을 하여 보니까 그때 그 사람이 틀림없었읍니다.……그 일이 있은 후 음력 정월 열나흘 떡방아를 찧으러 가는 길에 그 젊은 사람이 논뚝에 불을 놓고 있는 것을 보고,…… 1985.7.31. 11:00경 그 사람이 자전거를 타고 동네다리에서 신촌동네로 오는 것을 보았습니다" (수사기록 34, 35면)라고 진술하였고, 검사 앞에서는 "……저는 무서워서 그냥 따라 갔지요, 산아래 4거리길, 하동환 자동차공장 입구길을 지나 칠원동 신작로 쪽으로 약간 가다가 밭을 지나 묘가 있는 곳으로 끌고가……죽인다고 하면서 자기 허리띠를 벗어 저의 얼굴, 목 등을 후려쳤읍니다……자기가 땅에 눕고 저더러 위에 올라타라고 하여……(그때 신고하였는가) 예, 그날 신고하여 경찰관들이 와서 보고 갔습니다…… 1985.7.31.10:00조금넘은 시각에 그 사람이 자전거를 타고…… 아래는 예비군복을 입고……"(수사기록 138면), "1985. 음력 3월 초순 날짜미상 14:00경 칠원유아원 앞길에서 경운기를 끌고 범인이 오는 것을 본 일도 있고" (수사기록 233면)라고 진술하였다. 그런데 피고인을 조사한 평택경찰서 순경 공소외 13의 이 법정에서의 진술에 의하면, 피고인의 주거지 주변의 주민들과 이장, 새마을지도자 등을 상대로 조사하였으나 피고인이 평소에 자전거를 타고 다니는 것을 본 사람이 전혀 없었고, 위 자전거를 찾아내기 위하여 피고인의 주거지, 그 형들이 경영하는 과수원, 목장등 연고지를 조사하였으나 그곳에서 자전거라고는 1대도 발견해내지 못하였으며, 피고인의 주거지에서 예비군복 1벌을 발견하였으나 그 옷은 1985.7.31.을 전후하여 누군가 입은 것으로 볼 수는 없었기 때문에(상당기간 사용되지 않은 상태로 보관되어 있었기 때문에) 압수하지 아니하였다는 것이고(이러한 점은 1985.8.16.자 동인작성의 진술서의 기재에 의하여도 인정할 수 있다), 검사작성의 공소외 2에 대한 진술조서의 기재에 의하면 피고인의 큰형인 공소외 2는 자전거나 오토바이가 없었기 때문에 피고인이 과수원 일을 마치면 평소에 승용차로 피고인의 집까지 태워다 주곤 하였다는 것이어서, 위 피해자 공소외 6이 1985.7.31. 10:00 조금 넘은 시각에 피고인이 자전거를 타고 아래는 예비군복을 입고 가는 것을 보았다는 진술부분은 이를 그대로 믿기 어렵고, 그렇다면 같은 사람이 1985.2.19. 12:00경에 원판시 제1항의 범행을 저질렀다고 하는 동인의 진술부분 역시 이를 그대로 선뜻 믿기는 어렵고, 동인의 위 진술 자체에 의하더라도 원판시 제1항의 범행장소와 범행신고시기에 관한 그의 진술이 일관되지 아니하는 데다가 피고인의 경찰이래 이 법정에 이르기까지의 일관된 진술과, 검사작성의 공소외 14( 공소외 15의 진술기재 포함), 공소외 1, 9(1차)에 대한 각 진술조서의 각 기재내용을 종합하여 보면, 원판시 각 범행이 발생한 송탄시 도원동 부근일대에 1985.2.경부터 피고인이 검거된 같은해 8.1.경까지 사이에 동리부녀자 3명이 강간을 당하는 등 이 사건 범행수법과 비슷한 방법으로 부녀자들이 피해를 당하던중 피고인이 원판시 제4항의 범인으로 지목되어 검거되자, 수명의 피해자들이 경찰서에 찾아와 피고인이 그들의 가해자인지 여부를 관찰하고, 그중 몇명의 피해자들은 피고인이 그들의 가해자가 아니라고 하며 돌아간 사실, 피고인은 충남 홍성군 서부면에서 국민학교를 졸업하고 17세때 상경하여 약 6년간 식당에서 주방일을 하였고, 24세때 다시 고향으로 내려가 둘째형 공소외 16이 경영하는 송탄시 (상세지번 생략) 소재 (명칭 생략)농장에서 기거하며 농장일을 거들고, 또 맏형 공소외 2가 경영하는 경기 평택읍 비전리 소재 목장 및 과수원일도 거들어 주고 있었으며, 펑소 성격은 온순하고, 착실하였고, 현재까지 아무런 전과가 없는 사실, 피고인은 1981년경 경운기에 오른쪽 다리를 다쳐 현재도 보행에 다소의 지장이 있고, 그 사유로 1984년부터는 예비군 훈련이 면제되었으며, 1985년 봄부터 결혼하기 위하여 선을 두차례 보았고, 같은해 8.초순경에도 선을 볼 예정이었던 사실 등을 엿볼 수 있는 바, 위에서 살펴본 바와 같이 원판시 각 범행이 발생한 기간 및 그 장소 일대에서 원판시 각 범행과 같은 수법으로 범행한 다른 범인이 존재한다는 점, 피고인의 평소 성격은 온순하고, 소행은 착실하였으며, 아무런 전과가 없고, 가정환경은 그다지 어렵지 않으며, 원판시 각 범행을 전후하여서는 결혼하려고 선을 보던 중이었고, 오른쪽 다리를 다쳐 보행에 다소의 지장이 있는 점등에 비추어 보면, 더욱 위 피해자 공소외 6의 진술을 믿기 어렵다고 하지 않을 수 없고, 사법경찰리작성의 검증조서의 가재는 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지 않고, 그 성립을 인정할 자료가 없어 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없는 반면에, 오히려 피고인의 일관된 변소와 원심법정에서의 증인 공소외 1의 진술을 모두어 보면, 피고인이 원판시 제1항의 범행을 저질렀다는 1985.2.19. 12:00경에 그날은 구정 전날이라 선물을 하기 위하여 송탄시 (상세지번 생략) 소재 공소외 1의 집에 배 1상자를 전해 주려고 가 있는 사실을 인정할 수도 있으므로, 결국 원판시 제1항의 범죄사실에 관하여는 이를 인정할 증거가 없다고 하겠다.
(3) 원판시 제2항의 범죄사실에 관하여 이에 부합하는 증거로는 피해자 공소외 7의 경찰이래 원심법정에 이르기까지의 진술뿐인 바, 동 피해자는 검사 앞에서는 "……장자울고개 삼거리에 진입하는데 범인이 왼손으로 저의 왼쪽어깨 위 옷을 잡고, 오른손에 잡은 쇠스랑으로 저의 머리를 1회 때리면서 소리를 지르면 죽인다고 하였고 제가 살려달라고 하려는 참에 또 다시 쇠스랑으로 저의 머리를 때리고……칠원동 쪽에서 오토바이가 달려오자 저의 어깨를 놓고 묘 뒤쪽 오리나무 숲속으로 사라져 버렸습니다" (수사기록 110면)라고 진술하였고, 원심법정에서는 "범인이 왼손으로 쇠스랑을 들고 오른손으로 저의 뒤 어깨쪽을 잡았읍니다"(공판기록 143면)라고 진술함으로써, 범인의 범행방법에 관한 위 피해자의 진술이 엇갈리고 있어 그의 기억이 명료하지 아니함을 알 수 있고, 따라서 피고인이 위 범행의 범인임에 틀림없다는 위 피해자의 진술부분도 그것이 피해를 당하고 나서 4개월 이상이 경과한 1985.8.3. 경찰서에서 피고인을 본 다음부터 하는 진술이어서 그것이 정확한 기억에 의한 것이라고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 위 (2)항에서 살펴본 다른 범인이 존재하는 점, 피고인의 성격, 평소소행, 가정환경, 신체조건등에 비추어 보면 더욱 위 피해자의 진술을 믿기 어렵다고 하지 않을 수 없고, 사법 경찰리작성의 검증조서의 기재는 위 (2)항에서 살펴 본 바와 같은 이유로 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으며 오히려 피고인의 일관된 변소와 원심법정에서의 증인 공소외 17의 진술을 모두어 보면, 피고인이 원판시 제2항의 범행을 저질렀다는 1985.3.20.에는 안성군 공도면 소재 피고인의 큰형 공소외 2 경영의 (명칭 생략)농장에서 공소외 공소외 17, 18등과 같이 과수목 전지작업을 하고 있었던 사실을 인정할 수 있으니, 결국 원판시 제2항의 범죄사실에 관하여도 이를 인정할 증거는 없다.
(4) 원판시 제3항의 범죄사실에 관하여 이에 부합하는 증거로는 피해자 공소외 8의 경찰이래 원심법정에 이르기까지의 진술뿐인바, 동 피해자는 경찰에서는 "그 범인이 상의는 푸른색 잠바, 하의는 베이지색 바지를 입고 있었으며, 검정색 장화를 신고 있었읍니다.……얼굴 모습이 틀림없습니다" (수사기록 80, 81면)라고 진술하였고, 검사 앞에서는 "……범인도 더 빨리 따라오더니……손으로 뒤에서 저의 입을 틀어 막았습니다. 그랬기 때문에 얼굴을 보았고,……오던 길로 되돌아가는 것을 보니까 파출소에서 본 뒷모습과 꼭 같았으며, 얼굴도 틀림없었읍니다"(수사기록 168면)라고 진술하였다가 원심법정에서는 "범인의 얼굴을 정면에서 보지는 못하였읍니다.……얼굴은 못보았습니다. ……범인의 발자욱 소리를 들었을 때부터 제가 도망갈 때까지 걸린 시간은…… 순간적이었습니다. ……위 옷은 초록색 잠바였고, 바지는 모르겠고, 신은 장화였습니다" (공판기록 71 내지 73면)라고, 범인의 얼굴을 보았다는 종전 진술과 정반대의 진술을 함으로써 범인의 인상착의에 관한 그의 진술 자체를 믿기 어렵게 하고 있을 뿐만 아니라, 위 (2)항에서 살펴 본, 다른 범인이 존재하는 점, 피고인의 성격, 평소소행, 가정환경, 신체조건등에 비추어 보면, 더욱 위 피해자의 진술은 이를 믿기 어렵다고 하지 않을 수 없고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으며, 오히려 피고인의 일관된 변소와 원심법정에서의 증인 공소외 3의 진술을 모두어 보면, 피고인이 원판시 제3항의 범행을 저질렀다는 1985.3. 하순경에는 수일동안 매일 아침 8시부터 저녁 7시경까지 공소외 공소외 3과 함께 위 금반농자에서 밭갈이 작업을 하고 있었던 사실을 인정할 수 있으니, 결국 원판시 제3항의 범죄사실에 관하여도 이를 인정할 증거가 없다.
(5) 원판시 제4항의 범죄사실에 관하여, 이에 부합하는 증거로서 피해자 공소외 9의 경찰이래 이 법정에 이르기까지의 진술이 있는 바, 동 피해자는 1985.7.1. 11:40경 원판시 제4항의 범행을 당한 후 같은달 30. 21:00경 송탄시 (상세지번 생략) 소재 공소외 공소외 1의 집에 갔다가 그곳에서 우연히 피고인을 만나보고는 그가 위 범행의 범인이라고 판단하여 이틀후인 같은해 8.1. 경찰에 신고한 사람으로서 범인의 인상착의에 관하여 비교적 상세하게 진술하였는데, 경찰 및 검사 앞에서는 범인이 입은 상의에 관하여 전혀 기억이 나지 않는다고 진술하였다가 이 법정에 이르러 비로소 범인이 입은 상의의 색깔이 베이지색이었다고 진술하여 목격한 때로부터 오랜 시일이 지난 후에 오히려 더 잘 기억해 냄으로써 범인의 인상착의에 관한 그의 진술자체를 믿기 어렵게 하고 있고, 또 동인이 피고인을 공소외 1의 집에서 만난 날 바로 경찰에 신고하지 아니하고 이틀이나 지난 후에 신고한 이유가 피고인이 범인인지 아닌지를 좀더 확인하기 위한 것이었고(위 피해자의 이 법정에서의 진술), 위 피해자는 공소외 1의 집에서 피고인을 만난 그 다음날 길에서 피고인을 마주쳤더니 동인이 고개를 숙이는 것을 보고 그가 범인이라는 생각을 더욱 가지게 되었다(수사기록 130면, 위 피해자의 검사 앞에서의 진술)는 것이므로, 위 피해자가 당초에 피고인을 범인으로 판단하는데 확실한 자신이 없었던 사정을 엿볼 수 있는 바, 그러함에도 피고인을 범인으로 지목하여 경찰에 신고한 다음부터는 그 시일이 지날수록 더욱 구체적이고, 분명하게 피고인이 범인임에 틀림없다는 설명을 하고 있어 오히려 위 피해자의 진술의 신빙성이 의심되고, 이는 위 (2)항에서 살펴본, 다른 범인이 존재하는 점, 피고인의 성격, 평소소행, 가정환경, 신체조건 등에 비추어 더욱 그러하다고 하겠으며 그밖에 검사가 위 범죄사실을 뒷받침하는 증거로 제출한 사법경찰리작성의 공소외 12에 대한 진술조서의 기재, 공소외 12 작성의 진술서의 기재, 원심법정에서의 증인 공소외 12의 진술은 공소외 12가 50 내지 80미터 떨어진 위치에서 범인의 도망가는 뒷모습을 보았다는 내용에 불과한 것이고, 원심법정에서의 증인 공소외 11의 진술은 위 피해자가 공소외 1의 집에서 피고인을 만난 후에 그가 범인인 것 같다는 이야기를 하는 것을 들었다는데 불과하며, 평택경찰서 순경 공소외 13 작성의 진술서의 기재도 "다른 범죄에 대하여는 모르나 이번 피해자 공소외 9 사건에 대하여는 자기가 범행하였다고 시인하므로, 공소외 9로부터 빼앗은 가방과 그 속의 금품은 어디에 처분하였느냐고 하였더니 피고인은 그것에 대하여는 모른다고 하여……" (수사기록 99면)라는 것으로서, 이들만으로는 피고인을 위 범죄의 범인이라고 단정하기 어렵고, 사법경찰리작성의 검증조서의 기재는 위 (2)항에서 살펴 본 바와 같은 이유로 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으며, 오히려 피고인의 일관된 변소와 이 법정에서의 증인 공소외 4의 진술, 원심법정에서의 증인 공소외 19, 1의 각 진술검사작성의 공소외 20, 19, 1에 대한 각 진술조서와 사법경찰리작성의 공소외 4에 대한 진술조서의 각 기재, 의사 공소외 21 작성의 진술서, 공소외 22 작성의 통원확인서, 피고인에 대한 의료카드사본(수사기록 43면), 진료환자 명단사본(수사기록 44면, 158면)의 각 기재내용을 모두어 보면, 피고인은 1985.6.29.부터 설사를 하다가 같은해 7.1. 10:00경 송탄시 장당동 소재 경기병원에 가서 의사 공소외 21로부터 진찰 및 치료를 받고 집에 돌아왔다가 다시 같은날 11:30경 같은시 이충동 소재 공소외 4 경영의 (명칭 생략)약국에 가서 링겔주사액 1병, 겔포스 3갑을 산다음 같은날 12:00경 집에 돌아온 사실과 그 이후에는 집에서 누워 공소외 20으로부터 링겔주사를 맞은 사실을 인정할 수 있으니, 결국 원판시 제4항의 범죄사실에 관하여도 이를 인정할 증거가 없다.
(6) 원판시 제5항의 범죄사실에 관하여, 이에 부합하는 증거로는 피해자 공소외 10의 경찰이래 이 법정에 이르기까지의 진술뿐인바, 그의 진술에 의하면 예비군복 바지를 입고 자전거를 탄 범인이 1985.7.31. 11:55경 송탄시 도원동 소재 버스정류장 옆 푸른 목장으로 가는 길에서 그녀를 항거불능케 한 다음 현금 16,000원을 강취하였는데 그 범인이 바로 피고인이라는 것이다. 그러나 피고인이 1985.7.31. 무렵에 예비군복 바지를 입거나, 자전거를 타고 다녔다고 보기 어려움은 위 (2)항에서 살펴 본 바와 같아서, 위 피해자의 범인의 인상착의에 관한 진술에 의하여 피고인이 그 범인이라고 단정하기는 어렵고, 이는 위 (2)항에서 살펴 본 다른 범인이 존재하는 점, 피고인의 성격, 평소소행, 가정환경, 신체조건 등에 비추어 보면 더욱더 그러하다고 하지 않을 수 없고, 사법경찰리작성의 검증조서의 기재는 위 (2)항에서 살펴 본 바와 같은 이유로 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으며, 오히려 피고인의 일관된 변소와 원심법정에서의 증인 공소외 19, 공소외 1의 각 진술, 검사작성의 공소외 5, 19, 1에 대한 각 진술조서의 각 기재를 모두어 보면, 피고인은 그가 원판시 제5항의 범행을 저질렀다는 1985.7.31. 11:55경에는 안성군 공도면 숭두리 소재 (명칭 생략)다방에서 피고인을 중매하겠다는 공소외 공소외 5를 만나러 가려고 송탄시 서정동 소재 시외버스 정유소에서 버스를 기다리고 있은 사실을 인정할 수 있으므로 결국 원판시 제5항의 범죄사실에 관하여도 이를 인정할 증거가 없다.
(7) 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 그 증명이 없다고 할 것인데도, 원심은 이를 모두 유죄로 인정하였으니 이 점에서 피고인의 항소는 이유있으므로, 검사의 항소이유에 대한 판단을 생략하고, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다.
나. 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다.
피고인은,
(1) 1985.2.19. 12:00경 송탄시 칠원동 소재 공소외 공소외 23 소유 과수원 옆 야산 중턱에서 과수원 전지목을 줍고 있던 피해자 공소외 6(여, 55세)에게 자전거를 밀어달라고 하여 부근 묘지로 유인하여 피해자가 소지하고 있던 수건으로 동녀의 입을 틀어막아 항거불능케 한 다음 강제로 그녀를 간음하려다가 피해자가 옷을 벗은채 도주하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고,
(2) 같은해 3.20. 17:20경 송탄시 도원동 소재 장자울고개 삼거리 노상에서 하등 이유없이 그곳을 지나가던 피해자 공소외 7(여, 24세)를 발견하고 위험한 물건인 호크(쇠스랑)를 들고 동녀의 목덜미를 잡고 "소리지르면 죽인다"라고 소리쳐 이에 불응하면 동녀의 신체에 위해를 가할듯한 태도를 보여 동녀를 협박하고,
(3) 같은해 3.말. 17:00경 송탄시 도원동 소재 장자울고개에서 하등 이유없이 학교수업을 마치고 귀가중인 피해자 공소외 8(여, 17세)를 발견하고 뒤쫓아가 동녀의 입을 막는등 폭행을 가하고,
(4) 같은해 7.1. 11:40경 송탄시 도원동 소재 장자울고개에서 타인의 금품을 강취할 마음을 먹고 그 대상을 물색하던중 때마침 그 곳을 지나가던 피해자 공소외 9(여, 31세)을 발견하고 미리 소지하고 있던 뭉둥이로 때릴듯한 태도를 보이고 동녀의 손을 꼬아잡고 숲속으로 끌고들어가 뭉둥이로 피해자의 머리와 어깨부위를 각 1회씩 때려 항거불능케 한 다음 손가방속에 들어있던 현금 850원 및 약(흑염소) 1통 시가 4,000원 상당등을 강취하고,
(5) 같은해 7.31. 11:55경 송탄시 도원동 소재 버스정류장 옆 푸른목장으로 가는 노상에서 그곳을 지나가는 피해자 공소외 10(여, 33세)를 발견하고 금품을 강취할 마음을 먹고 동녀에게 다가가 "이년아 돈 내 놔라"고 협박하고 동녀의 양손목을 쥐고 발로 동녀의 복부를 수회 차서 항거불능케 한 다음 동녀가 소지하고 있던 현금 16,000원을 강취한 것이다.
그런데 위 공소사실은 위 가의 (2)항 내지 (6)항에서 살펴본 바와 같이 모두 범죄사실의 증명이 없음에 돌아가므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄의 선고를 하는 것이다.
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김헌무(재판장) 이석우 김영식 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 인천지방법원(85고단2197 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄
【이 유】
피고인의 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 원심은 채증법칙을 위배하여 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하기에 적절하지 아니하고 그 증명력에 있어서도 합리적인 의심을 배제하기에 미흡한 증거들을 취사선택하여 사실을 그릇 인정함으로서 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 제2점의 요지는 피고인이 조합원들로부터 교부받은 금원의 소유권과 처분권은 궁극적으로 피고인에게 귀속될 뿐만 아니라 피고인은 횡령의 범의나 불법영득의 의사없이 위 금원을 처분하였던 것이므로 이것이 업무상횡령죄를 구성한다 할 수 없고, 또 피고인이 조합원들과의 약정에 따른 건축공사를 완성시키기 위하여 건축시공자를 선정하여 그와 공사도급계약을 체결하는 행위는 피고인 자신의 사무처리라 할 것이고 조합원들의 입주금액을 1세대당 13,500,000원으로 한정하고 있을 뿐만 아니라 그 금액이 결코 과다한 것이 아님에 비추어 건축공사에 따른 설계, 감리, 산재 등의 업무를 피고인이 대신 처리하여 주는 대가로 그에 대한 비용과 사례비 등의 명목하에 실제 계약금액보다 높은 금액을 도급계약서에 기재한 것이 결코 임무에 위배되는 행위라 볼 수 없으며 나아가 피고인에게는 업무상배임의 점에 대한 범의마저 없었으므로 이를 업무상배임미수죄로 처단할 수 없음에도 불구하고 원심이 피고인에 대한 공소장기재 각 행위를 업무상횡령 및 업무상배임미수죄로 의율한 것은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며, 제3점의 요지는 설사 피고인의 행위가 유죄로 인정된다 하더라도 피고인이 15개월이라는 장기간에 걸쳐 조합원들을 대신하여 주택조합을 설립하고 국민주택자금을 융자받을 수 있도록 기울인 노력과 비용 및 시간, 피고인이 깊이 반성하고 있는 점등에 비추어 원심의 형량은 지나치게 무거워 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 원심이 피고인에 대한 유죄의 증거로 들고 있는 피고인의 원심법정에서의 일부진술, 증인 공소외 1, 2, 3, 4, 5등의 원심법정에서의 각 증언, 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 공소외 3, 4, 5, 1, 2에 대한 각 진술조서의 각 진술 등을 기록에 비추어 다시 검토하기로 한다.
원심은 피고인의 검찰 및 원심법정에서의 일부 진술을 유죄의 증거로 들고 있는 바, 이에 의하더라도 피고인은 조합원으로부터 교부받은 금원을 임의로 소비하였거나 건축업자와 공사도급계약을 체결함에 있어 계약서에 실제 가격보다 다소 높은 금액을 기재한 사실만을 인정하고 있을뿐 오히려 그 금원의 소유권은 피고인에게 귀속되고 공사도급계약은 피고인 자신의 업무라고 주장하고 있음이 명백하므로 피고인의 위와 같은 진술만으로는 공소사실 전부를 인정하기에는 부족하다 할 것이고, 다음 공소외 1과 공소외 2, 3, 4, 5 등은 모두 이 사건 주택건축공사에 관하여 궁극적으로 피고인과는 이해관계가 대립되는 자들인바, 먼저 이 사건 건축수급자인 공소외 1의 검찰과 원심법정에서의 진술에 관하여 보면, 공소외 1은 피고인과 조합원등간에 체결된 공사협약관계에 대하여 이를 직접 체험한 당사자가 아니므로 이에 관한 그의 진술은 타인으로부터 전해들은 내용에 자기의 주관적인 판단을 가미한 것에 지나지 않는데다가 신빙성마저 없어 이를 업무상횡령의 점에 대한 유죄의 증거를 삼기에는 부적당하고, 또 공소외 1은 원심법정에서의 두차례에 걸친 증언시에 실제 예정공사비 금액보다 14,400,000원 상당이 높은 금액을 계약서에 기재한 것은 자기 자신이 이행하여야 할 위 공사에 대한 설계, 감리, 산재, 보험, 이전수속등을 피고인이 대행해 주는데 대한 비용 및 대가로서 지급하기 위한 것이었음을 시인하고 있으므로 공소외 1의 검찰과 원심법정에서의 진술은 피고인에 대한 업무상배임미수죄에 관한 유죄증거로 삼기에는 그 증명력이 매우 희박하다 할 것이며, 다음으로 조합원 공소외 6의 남편인 공소외 2의 검찰과 원심법정에서의 진술을 살펴보면, 그도 원심법정에서는 피고인 건축자재비의 등귀나 노임의 변경에 관계없이 금 13,500,000원을 받고 조합원들에게 그 책임하에 주택을 건축하여 등기이전까지 해주기로 약정한 사실 및 조합원들이 그와 같은 내용의 공사협약서에 스스로 서명날인한 사실을 시인하고 있어 공소외 2의 검찰에서의 진술중 원심판시 제1,2 사실에 일부 부합되는 듯한 진술부분은 위 증언내용과 모순되거나 혹은 단순한 그의 판단을 진술한 것으로서 유죄의 증거로 삼기에는 부적합하다 할 것이고, 끝으로 조합원인 공소외 3 및 공소외 4와 조합원 공소외 7의 남편인 공소외 5의 검찰과 원심법정에서의 각 진술에 관하여 보면 그들은 모두 피고인이 조합원들로부터 교부받은 금원을 대지구입비 및 추진경비에 한정하여서만 사용할 수 있고 그 지출결과를 모두 조합원들에게 보고하여 감독을 받아야 되는 것처럼 진술하면서 피고인과 조합원들간에 작성된 공사협약서(수사기록 제57장 내지 61장 및 공판기록 제54장 내지 58장)에 대하여서는 한결같이 이 사건 공소제기후에 검찰에서 이루어진 진술조서를 통해 위 협약서가 피고인이 일방적으로 작성한 것으로서 조합원들은 그 내용을 자세히 읽어보지도 아니한 채 서로 상의하거나 협의함도 없이 서명날인해 주었던 것이라고 진술하고 공소외 3은 특히 원심법정에서 이를 반복하여 확인하는 증언을 함으로써 위 공사협약서의 진정성립을 부인하려하고 있으나, 금 13,500,000원이라는 큰 돈을 들여 오랜동안의 숙원이던 내집마련에 부푼 사람들이 그 내용조차 모른채 선뜻 조합원도 아닌 타인에게 업무추진을 맡긴다는 것은 일반 사회통념에 비추어 납득하기 어렵다 할 것이고, 또 조합원 공소외 8의 아들로서 위 공사협약서가 작성되던 날 자기집을 조합원들의 회의장소로 제공한 당심증인 공소외 9의 증언 및 조합원인 본인으로부터 각 위임받아 그들을 대신하여 이 사건 주택조합의 결성과 주택건설공사의 추진 및 진행에 직접 관여해온 조합원 공소외 10의 형부인 공소외 11, 조합원 공소외 12의 남편인 공소외 13, 조합원 공소외 14의 삼촌인 공소외 15의 원심 또는 당심에서의 각 증언, 검사작성의 조합원 공소외 16에 대한 진술조서 및 조합원인 공소외 17, 14, 10, 18작성의 각 진술서의 각 기재내용, 그리고 위 각 증거들에 의하여 진정성립을 충분히 인정할 수 있는 위 공사협약서 및 공사도급계약서(수사기록 제65, 66장 및 공판기록 제62, 63장)의 각 기재내용등과 조합원도 아닌 피고인이 보수지급에 아무런 약정도 없이 15개월이라는 긴 기간동안 이 사건 국민주택건설공사에 줄곧 매달려온 점등 기록에 나타난 여러사정등에 비추어 보면 공소외 3, 4, 5의 검찰과 원심법정에서의 각 진술은 모두 전후 모순되거나 신빙성이 없어 이 사건 공소사실에 대한 유죄증거로 삼기에는 그 증명력이 매우 희박하다 아니할 수 없고, 그밖에 달리 피고인이 조합원들로부터 교부받은 금원을 그들을 위하여 업무상 보관하여야 한다거나 피고인이 추진하여온 이 사건 건축공사가 조합원들의 사무처리라는 사실을 인정할 증거가 없으며, 오히려 원심이 들고 있는 여러 증거들보다는 피고인이 검찰이래 당심법정에 이르기까지 주장하는 내용과 앞에서 든 원심 혹은 당심증인 공소외 13, 11, 15, 9의 각 증언 및 검사작성의 공소외 16에 대한 진술조서 공소외 17, 14, 10, 18의 각 진술서, 피고인고 조합원간에 작성된 위 공사협약서, 피고인과 건축업자 공소외 1 간에 작성된 위 공사도급계약서의 각 기재내용이 한결 더 신빙성이 있다 할 것인바, 이에 의하면 「조합원들은 피고인을 추진위원장으로 추대하여 이 사건 주택공사에 관한 모든 업무를 위임하고, 입주금액과 그 지급방법을 정한후 피고인이 우기 및 천재지변에 관계없이 위 주택공사를 기한내에 완공시키지 못하여 입주에 지장을 초래할시는 준공약속일로부터 매일 총공사비의 1,000분의 1을 손해배상비로 공제한다는 조건을 담보로 주택공사에 관한 경비 사용등 일체의 권한을 피고인에게 일임한 후 조합원들은 피고인에게 1세대당 금 13,500,000원만 지급하면 피고인은 세대별로 연립주택 1채를 지어 주기로 하고, 위 약정에 따라 피고인이 공소외 1을 주택시공자로 선정하였음을 인정할 수 있으므로 이로 미루어 보면 조합원들로부터 피고인이 받은 금원은 모두 조합원들의 소유가 아니라 피고인 자신의 소유에 귀속되고 그 처분권 역시 피고인에게 있으며, 다만 피고인이 조합원들로부터 받은 금원을 공사 이외의 용도에 사용하여 조합원들의 입주에 지장을 초래하게 될 때는 채무불이행으로 인한 민사상 손해배상책임 문제만이 남게 된다 할 것이고, 나아가 피고인이 위 의무를 이행하기 위하여 건축업자를 선정하거나 공사도급계약을 체결하는 것은 결코 타인의 재산관리에 관한 사무를 그를 위하여 대행하거나 타인의 재산보전행위에 협력하는 경우라고는 볼 수 없으니 이는 조합원들의 사무처리라기 보다는 피고인 자신의 사무처리라고 보는 것이 타당하다 할 것이므로 피고인이 조합원들로부터 교부받은 금원을 임의로 사용하는 것이 횡령죄가 될 수 없고, 건축도급공사를 체결하면서 실제 가격보다 높은 금원을 계약서에 명시했다 하더라도 이를 배임미수죄로 처벌할 수는 없다 할 것이다.」
그렇다면 원심판결은 증거의 취사선택을 잘못하여 증거로 삼기에 부적합하고 증명력도 희박한 증거들을 취함으로써 사실을 그릇 인정하고 나아가 업무상 횡령죄 및 업무상 배임미수죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 항소논지는 이유있다 할 것이다.
따라서 나머지 항소이유에 관하여 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 건축업에 종사하는 자인바, 경기 김포군 (상세지번 생략)에 있는 국민주택인 (명칭 생략)연립추진위원장으로서 조합원의 위임을 받아 위 주택건설에 대한 업무를 추진하여 오던중,
1. 1984.4.16. 서울 강서구 신월3동에 있는 상호불상 중국음식점에서 조합원 공소외 3 외 25명으로부터 대지구입자금으로 금 51,000,000원을 거두어 그중 대지구입시 금 49,140,000원만을 사용하고 나머지 금 1,860,000원을 조합원들을 위하여 업무상 보관중 그때쯤 피고인의 생활비등으로 임의 소비하여 이를 횡령하고,
2. 1984.11.20. 경기 김포군 (상세지번 생략)에 있는 (명칭 생략)연립주택 건축현장 사무실에서 공소외 3 외 22명으로부터 서류대등 추진경비 명목으로 금 11,500,000원을 거두어 업무상 보관중 이를 피고인의 생활비등으로 임의 소비하여 이를 횡령하고,
3. 1984.12.1. 10:00경 경기 김포읍 북변리에 있는 (명칭 생략)다방에서 자격이 없는 건축업자 공소외 1과 (명칭 생략)연립주택 건축공사도급계약을 체결하면서 실지로는 금 316,800,000원에 계약을 체결하고서도 계약서상에는 금 331,200,000원으로 높게 책정하여 나머지 차액금 14,400,000원을 피고인이 착복하여 위 국민주택조합에 같은금액 상당의 손해를 가하려 하였으나 공사도중 공사비 지급관계로 공소외 1과 불화가 생겨 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다라고함에 있는 바, 위에서 설시한 바와 같이 피고인이 조합원들로부터 교부받은 금원의 소유권은 종국적으로 피고인에게 귀속되고, 피고인이 조합원들과의 공사협약을 이행하기 위하여 건축업자를 선정하고 공사도급계약을 체결하는 것은 피고인 자신의 사무처리라 할 것이므로 이에 반하여 위 금원의 소유권이 조합원들에게 있고 위 사무처리가 조합원들의 사무처리임을 전제로 하는 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다 할 것이니, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 한다.
이에 주문과 같이 판결한다.
판사 김권택(재판장) 김희태 김학모 | 형법 제356조 , 제359조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】 검사
【원심판결】
제1심
대구지방법원(84고합798 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 이 사건 피해자
공소외 1이 경찰이래 원심법정에 이르기까지 피고인으로부터 강간을 당하고 상해를 입었다고 진술하고 있으며, 이는 또한 기록에 나타난 이 사건 범행 전후의 사정에 비추어 보면, 위 피해자의 진술은 그 신빙성이 충분함에도 원심법원이 이를 믿지 아니하고 피고인에게 무죄를 선고한 것은 결국 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 것이다.
그러므로 살피건대, 피고인은 경찰이래 당심법정에 이르기까지 위 피해자의 승낙하에 그와 간음한 사실은 있으나 폭행, 협박을 하여 그녀를 항거불능케 한 후 강간한 사실은 없다고 극구 부인하는 바, 기록에 의하면 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로서 피해자
공소외 1의 경찰이래 원심법원에 이르기까지의 진술과
(명칭 생략)여관 종업원
공소외 2,
3의 검찰에서의 각 진술, 사법경찰리작성의 검증조서의 기재, 의사
공소외 4 작성의 상해진단서 및 의사
공소외 5 작성의 감정서의 각 기재등이 있으나, 위 여관 종업원들의 진술은 피고인과 피해자가 범행직전 위 여관에 함께 왔다가 자기들이 방을 주지 아니하여 그냥 돌아갔다는 것 뿐이고, 위 상해진단서의 기재는 범행후 피해자의 얼굴과 목 부위에 약간의 좌상이 있었다는 것이고, 위 감정서도 피해자의 질내에 정충이 발견되었다는 것으로서, 피고인과 피해자가 간음한 사실과 그 전후에 피해자가 약간의 상처를 입은 사실은 인정할 수 있으나, 그것이 피고인의 폭행 또는 협박에 의한 간음이라거나 그 폭행에 의한 상해라고 인정하기에는 역시 부족하고, 위 검증조서의 기재는 사법경찰리가 위 피해자의 진술을 듣고 그에 기초하여 작성한 것으로서 결국 이 사건 공소사실에 부합하는 직접 증거로서는 피해자
공소외 1의 경찰 이래 원심법정에 이르기까지의 진술만이 있을 뿐이므로 이를 검토하여 보기로 한다.
위 피해자의 진술을 요약하면, "자기는 이 사건 당일 21:00경 나와 쇼핑을 하고 차를 한잔 마신 후 평소 잘 알고 지내는 보살집에 가려고 00:30경 범어동 로타리 부근 장미아파트 앞에서 택시를 내렸다가 시간이 늦어 바로 귀가하기 위하여 다시 택시를 기다리고 있는데 피고인이 그가 운전하는 승용차를 멈추어 손짓을 하면서 문을 열어 주기에 택시인 줄 알고 피고인 옆좌석에 동승하게 되었는데, 그후 택시가 아닌 줄 알고 하차시켜 달라고 해도 피고인이 응하지 않고
(명칭 생략) 여관까지 갔다가 거기서 동침을 완강히 거부하니 피고인이 자기의 입을 틀어막는등 폭행과 협박으로 위 치에 다시 강제로 승차시킨 후 이 사건 범행 장소인 망우공원의 한적한 곳에까지 와서 차를 멈춘 후 그 차안에서 피고인이 자기의 목을 조르고 얼굴을 때려 겁에 질려 항거불능케 되어 2회 간음당하게 되었던 것이고, 그후 즉시 피고인을 신고하기 위하여 자기는 혼자 사는 여자이니 집까지 데려달라고 유인하여 피고인과 함께 위 차를 타고 자기집 부근 파출소근처에 와서 차를 세워 달라고 하자 피고인이 피해자의 집에 다 왔는 줄 알고 차를 세우기에 곧 파출소로 뛰어가 강간당한 사실을 신고하였다"고 하는 것인 바, 위 진술내용을 기록에 대조하여 보면, 젊은 여자가 밤늦게 집을 나와 술을 먹고(피해자는 술을 마신 적이 없다고 주장하나, 피고인은 피해자가 자기 차를 타기 이전에 술기운이 있었다고 진술하고 있으며, 피해자로부터 신고받은 파출소 순경
공소외 6도 당심법정에서 이 신고시에 피해자에게서 술냄새가 났을 뿐만 아니라, 평소에도 술집에 잘 다니는 여자라고 증언하고 있다), 거리를 배회하다가 택시와 자가용을 구별하지 못하고 그것도 피고인이 앉은 운전석 바로 옆좌석에 나란히 앉아 여관까지 간 점등 피해자의 진술은 석연치 못한 점이 있고, 이 진술과 같이 파출소까지 피고인을 유인하여 피해사실을 신고까지 할 수 있는 재치가 있는 여자가 어쩔 수 없이 여관까지는 갔다하더라도, 여관 종업원들에게 구원을 요청하는등 하여 이를 모면하지 못하고 다시 승차하여 범행 현장까지 끌려가 강간을 당하였다는 것은 전후가 모순되고, 여기에 피해자의 평소 품행과 피해자의 상처가 가벼운 점 및 피해자가 비교적 순순히 응해 주었다는 피고인의 변소 등을 보태어 보면, 위 피해자의 진술중 피고인의 폭행, 협박으로 그 의사가 억압된 상태에서 간음을 당하였다는 취지의 진술부분은 믿기 어렵고, 달리 이 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 결국 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 할 것이니, 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고, 여기에 논지가 지적하는 바와 같은 잘못이 없으므로, 검사의 항소논지는 받아들일 수 없다.
따라서 검사의 항소는 이유없으므로,
형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 송진훈(재판장) 정창환 김문수 | 형법 제301조 , 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【원심판결】
제1심 서울지방법원 남부지원(85고합833, 986 판결)
【주 문】
1. 피고인 1, 2, 3에 대한 원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 8년에, 피고인 2를 징역 2년에, 피고인 3을 징역 10월에 각 처한다.
원심판결선고전 구금일수중 170일을 위 피고인들에 대한 위 각형에 산입한다.
2. 피고인 4, 5의 각 항소 및 검사의 같은 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유와 그에 대한 판단
(1) 피고인 1과 그 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인에게는 강도죄로 처벌을 받은 전과가 없음에도 불구하고, 원심은 피고인에 대하여 강도의 상습성을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 둘째 피고인에 대하여 하나의 형을 선고하지 아니하고 두개의 징역형을 선고한 원심판결은 위법하며, 셋째 피고인에 대하여 징역 5년과 6년의 형을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
먼저 위 상습성에 관한 주장에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러증거들에 의하여 인정되는 피고인의 전과의 회수, 내용, 최종형의 종료시기, 이 사건 범행의 수단과 방법 및 회수, 피고인의 연령, 교육정도, 직업, 가족관계, 생활환경 등을 종합검토하여 보면, 피고인의 이 사건 범행은 강도습벽의 발로라고 인정되므로 같은 사실인정과 판단을 한 윈심의 조처는 정당하고, 위 논지는 이유없다.
그러나 위 항소이유 둘째점에 대하여 살피건대, 원심의 피고인이 1984.9. 서울지방법원 동부지원에서 특수절도죄로 징역 10월의 형을 선고받아 그 판결이 그 무렵 확정된 사실과 피고인이 상습으로 1983.10.9.부터 1985.8.16.까지 6회에 걸쳐 이 사건 강도범행을 한 사실을 인정하고, 위 판결확정 전후에 저질러진 피고인의 이 사건 각 범행을 위 확정 전후로 나누어 이에 대하여 각기 별개의 형을 정하여 피고인에 대하여 두개의 징역형을 선고하였는 바, 상습범과 같은 이른바 포괄적 일죄는 그 중간에 별종의 범죄에 대한 확정판결이 끼어 있어도 그 때문에 포괄적 범죄가 둘로 나누어지는 것은 아니라 할 것이고, 그러한 경우에는 그 확정판결후에 범죄로 다루어야 할 것이므로( 대법원 1986.2.25. 선고 85도2767 판결 참조) 원심이 이와 달리 피고인의 이 사건 상습강도 범행을 확정판결 전후로 나누어 각기 별개의 형을 선고한 조처는 결국 상습범과 형법 제37조 후단의 경합범에 관한 법리를 오해하여 법률의 적용을 그르친 위법을 범하였다 할 것이고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 위 항소논지는 이유있고, 따라서 위 양형부당의 항소이유에 나아가 판단할 필요없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
(2) 피고인 2와 그 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인이 초범으로서 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등에 비추어 원심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
살피건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 피고인에 대하여 징역 3년의 형을 선고한 윈심의 양형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 피고인과 그 변호인의 항소논지는 이유있다.
(3) 피고인 3의 항소이유의 요지는 첫째 피고인은 성불상일남의 부탁을 받아 대패 2개를 공소외 1에게 팔아준 일이 있을 뿐 원심판시의 범죄를 저지른 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 둘째 원심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 같은 피고인에 대한 항소이유의 요지는, 피고인은 여러번 절도죄로 처벌을 받은 전과가 있는데도 또 다시 이 사건 범행을 저질렀고, 잘못을 뉘우치는 빛도 없는 점 등을 고려하면, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 종합 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 범죄사실은 이를 충분히 인정할 수 있고, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 사실오인을 주장하는 피고인의 항소논지는 이유없다.
그러나 위 각 양형부당의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인이 1985.1.9. 서울지방법원 동부지원에서 야간주거침입 절도죄로 징역 6월의 형을 선고받고 그 무렵 그 판결이 확정된 사실과 피고인이 1984.11.초순경에 저지른 이 사건 범죄사실을 인정하고, 위 전과사실을 이유로 누범가중을 하였는 바, 위 전과사실은 이 사건 범행 이후의 것이므로 형법 제35조의 규정에 의한 누범에 해당하지 아니함이 분명하고, 따라서 원심판결에는 누범에 관한 법리를 오해하여 법률을 그릇 적용함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니, 이점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
(4) 피고인 4의 항소이유의 요지는, 피고인은 원심판시의 범죄를 저지른 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 취지이고, 검사의 같은 피고인에 대한 항소이유의 요지는, 피고인이 여러번 절도죄로 처벌을 받은 전력이 있는데도 또 다시 이 사건 범행을 저질렀고, 그 잘못을 뉘우치는 빛도 없는 점을 고려하면, 피고인에 대하여 징역 10월의 형을 선고한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
그러나 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 범죄사실은 이를 충분히 인정할 수 있고, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 또한 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 피고인의 연령, 성행, 전과관계, 피해자에 대한 관계, 범행 후의 정황등 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 사정을 기록에 의하여 피고인의 범죄사실과 대조 검토하여 보면, 검사가 주장하는 사유들을 고려하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적당하고, 너무 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 피고인과 검사의 항소논지는 모두 이유없어 받아들이지 아니한다.
(5) 피고인 5와 그 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 장물인 정을 모르고 이 사건 장물을 취득하게 되었음에도 불구하고, 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 둘째 피고인이 그 잘못을 뉘우치고 있는 등의 정상에 비추어 원심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 같은 피고인에 대한 항소이유의 요지는, 첫째 피고인이 이 사건 범행을 저지른 동기, 범죄의 태양, 피고인의 신분, 전력, 이 사건에 있어서의 가격형성 등과 피고인이 동종의 이 사건 범행을 반복누행한 사적을 종합하여 고려하면, 피고인에 대하여 장물취득의 상습성을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고, 이를 인정하지 아니한 원심판결에는 상습성에 관한 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 둘째 피고인의 범죄전력과 이 사건 죄질에 비추어 피고인에 대하여 징역 1년의 형을 선고한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
먼저 피고인의 위 사실오인의 주장에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 범죄사실은 이를 충분히 인정할 수 있고, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 위 주장은 이유없고, 다음 검사의 위 상습성에 관한 주장에 대하여 살피건대, 원심은 피고인에게 장물취득의 전과가 없고, 이 사건 범행 이외에 다른 사람으로부터 장물을 취득한 사실을 인정할 증거가 없으므로 피고인이 약 6개월동안 원심 상피고인 공소외 1로부터 8회에 걸쳐 장물을 취득하였다는 이 사건 범죄사실만으로는 그것이 장물취득습벽의 발현에 의한 것이라고는 볼 수 없다고 판단하였는 바, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 의하여 인정되는 피고인의 전과의 호수, 내용, 이 사건 범행의 동기, 수단과 방법 및 회수, 피고인의 연령, 교육정도, 직업, 가족관계 생활환경등을 종합 검토하여 보면, 피고인의 이 사건 범행은 장물취득 습벽의 발로라고 인정되지 아니하므로 같은 사실인정과 판단을 한 원심의 조처는 정당하고, 위 논지도 이유없으며, 마지막으로 위 각 양형부당의 주장에 대하여 살피건데, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 피고인의 연령, 성행, 전과관계, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황등 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 사정을 기록에 의하여 피고인의 범죄사실과 대조 검토하여 보면, 피고인과 그 변호인 및 검사가 주장하는 사유들을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적당하고, 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 위 각 주장도 이유없어 받아들이지 아니한다.
2. 그러므로 당원은 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 피고인 1, 2, 3에 대한 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하는 한편, 피고인 4, 피고인 5의 각 항소와 검사의 같은 피고인들에 대한 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 피고인 1, 2, 3의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인 1의 판시 제1의 각 소위는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제3항, 형법 제334조 제2항, 제333조에, 피고인 2의 판시 제2의 각 소위는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항, 형법 제329조에, 피고인 3의 판시 제3의 각 소위는 각 형법 제331조 제2항, 제1항에 각 해당하는 바, 소정형중 피고인 1과 피고인 2의 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 각 죄에 대하여는 각 유기징역형을 선택하고, 피고인 1에게는 판시 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 형법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 하며, 피고인 3의 판시 제3의 각 죄와 이미 판결이 확정된 판시 야간주거침입절도죄는 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로 같은법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 판시 제3의 각 죄에 대하여 따로 형을 선고하기로 하되, 이는 같은법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 범정이 무거운 판시 제3의 나. 죄에 정한 형에 경합범가중을 하며, 위 피고인들은 그 잘못을 뉘우치고 있으며, 피고인 1은 아직 20대의 청년인 점, 피고인 2는 초범인 점, 피고인 3은 그 죄질과 범정이 그다지 무겁지 아니한 점등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 위 피고인들에 대하여 각 작량감경을 하여 그 각 형기범위안에서 피고인 1을 징역 8년에, 피고인 2를 징역 2년에, 피고인 3을 징역 10월에 각 처하고, 같은법 제57조를 적용하여 원심판결선고전 구금일수중 170일을 위 피고인들에 대한 위 각 형에 산입하기로 한다.
【피고인 1에 대한 무죄부분】
피고인 1에 대한 이 사건 공소사실중, 피고인 1이 공소외 공소외 2와 강도하기로 공모 합동하여 1985.8.30. 02:00경 서울 용산구 (상세지번 생략) 소재 피해자 공소외 3의 집에 침입하려 하던중 피해자가 신고하는 것을 알고 도주하여 미수에 그쳤다는 부분에 대하여는 이미 원심법원에서 공소장기재 자체에 의하더라도 강도죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 없고, 따라서 위 공소사실 부분은 강도미수에 해당하지 아니한다는 이유로 무죄로 인정하였고, 이에 대하여는 불복이 없었으므로 당원의 위 공소사실 부분에 대한 판단을 생략하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 한대현(재판장) 장준철 임순명 | 형법 제35조 , 제37조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박승서
【원심판결】
대구고등법원 1986.3.11 선고 85노1796 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 이 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인 및 그 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 판결을 유지하면서 그 판시 범죄사실인 피고인이 상습으로 (1) 1983.2. 일자 불상경부터 1985.5. 초순 일자 불상경까지 사이에 일본국에 거주하는 성명불상 남자(55세가량)로부터 약 81회에 걸쳐 동인이 일본국에서 우리나라에 밀수입하여 부정한 방법으로 관세를 포탈한 보석류인 다이야 2부짜리 274개, 3부짜리 274개 등을 그 정을 알고서도 이를 구입하여 취득하고, (2) 1984.11. 초순 일자 불상경부터 1985.4. 말 일자 불상경까지 사이에 일본국에 거주하는 성명불상 여자(60세가량)로부터 약 12회에 걸쳐 동인이 일본국에서 우리나라에 밀수입하여 부정한 방법으로 관세를 포탈한 보석류인 다이야 2부짜리 30개, 3부짜리 30개 등을 그 정을 알고서도 이를 구입하여 취득한 사실은 제1심 판결에 적시된 증거들에 의하여 이를 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하였다.
2. 그러나 피고인이 취득하였다는 보석들이 국내에서 생산되지 아니하고 또 정식으로 수입된 것이 아니라는 이유만으로 곧바로 관세법 제186조 소정의 처벌대상인 밀수품이라고 단정할 수는 없는 것이므로 설사 피고인이 이를 밀수품으로 알고 취득하였다고 하더라도 이 사건 보석들이 언제, 누구에 의하여 밀수입된 것이라는 점에 대하여 확정함이 없이 또 밀수품이라 해도 피고인이 이를 취득할 당시 본범에 대한 공소시효가 완성된 여부를 조사함이 없이는 피고인을 관세법위반으로 처벌할 수 없다 할 것이다. ( 당원 1979.4.24 선고 75도2047 판결; 1980.3.25 선고 80도86 판결등 참조)
그러므로 이 사건에서 원심판결이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들과 일건 기록에 의하여 이 사건 보석들이 과연 관세법 제186조 소정의 밀수품취득죄의 처벌대상인 밀수품인지의 여부에 관하여 보면 제1심판결은 피고인을 유죄로 단정하는 증거로서 (가) 피고인의 검사앞에서의 진술과 제1심 법정에서의 진술, (나) 참고인 윤수동, 동 김광석의 검사앞에서의 각 진술, (다) 세관공무원 양재호 작성의 싯가감정서의 기재를 각 들고 있는바, 위 싯가감정서는 이 사건 보석에 대한 것이 아니고(이 사건 보석은 공소외 1에게 매도된 후 동인에 의하여 전부 매각처분되었다는 것이다), 또 참고인 윤수동, 동 김광석의 각 진술은 피고인이 공소외 1에게 이사건 보석들을 매각하여 온 사실을 안다는 것 뿐이므로 위 증거들은 이 사건 보석이 밀수품인지의 여부를 가릴 수 있는 자료가 되지 못한다 할 것이다. 다만 피고인의 검사앞에서의 진술과 제1심 법정에서의 일부 진술에 의하면 피고인이 재일교포라고 지칭하는 일본말을 잘하는 남자와 여자로부터 원심판시의 횟수와 양만큼 보석류인 다이야를 매수한 사실이 있는데 그 보석들은 동인들이 일본국에서 밀수입한 것이라는 취지로 진술하고 있으니, 기록을 정사하여 보면 피고인의 위 진술취지는 피고인이 위 보석들을 취득할 당시 동인들이 위 보석들을 일본국에서 몰래 들여 왔다는 뜻을 비추고, 또 동인들이 피고인에게 매도하러 올때마다 그날 혹은 그 전날에 일본국에서 우리나라에 입국하였다고 말하곤 하였던 사실과 우리나라에는 다이야가 정식으로 수입되지 아니하는점, 그리고 동인들이 은밀히 거래하기를 원하는 점등을 모두어 판단하여 피고인 스스로 피고인이 매수한 이 사건 보석들은 이 사건 보석들을 매수한 날 혹은 그 매수하기 전날에 위 공소외인들이 일본국에서 밀수입하여 온 것이라고 생각하였다는 것뿐이므로 피고인의 위 진술만으로는 이사건 보석들이 언제, 누구에 의하여 밀수입된 것인지 또한 그 본범에 대한 공소시효가 완성되었는지의 여부를 가릴 자료가 되지 못한다 할 것이고, 달리 기록을 정사하여 보아도 피고인의 위 진술을 보강할 만한 아무런 증거도 없다.
그렇다면 원심이 유지한 제1심판결이 들고있는 증거만으로는 이 사건 보석들이 관세법 제186조 소정의 밀수품이라고 단정하기에 미흡하다 할 것이므로 결국 원심이 위 증거들만에 의하여 피고인을 위법조 소정의 밀수품취득죄로 처단한 것은 증거없이 범죄사실을 인정한 잘못을 저질렀다고 아니할 수 없다. 이 위법은 원심판결의 결과에 영향이 있다 하겠으므로 이점에 관한 상고논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단에 들어갈 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동 | 관세법 제186조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이건호
【원심판결】
서울고등법원 1986.3.12 선고 85노3349 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 70일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 유지한 제1심 판결이 들고있는 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 피고인의 판시 각 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 그에 대하여 공정증서원본불실기재, 동행사죄 및 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄( 동법 제3조 제1항 제3호, 제1심판결중 법령적용란의 “특정범죄가중처벌등에 관한 법률”은 “특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률”의 오기로 본다)의 성립을 인정한 조처는 정당하며 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위배에 의한 사실오인의 위법이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점들에 관한 소론 논지는 이유없다.
그리고 기독교단체인 교회의 재산은 특단의 사정이 없는한 그 교회소속 교인들의 총유에 속한다 할 것이니 그 재산의 처분에 있어서는 그 교회의 정관 기타 규약에 의하거나 그것이 없는 경우에는 그 교회소속 교인들의 총회의 결의에 따라야 한다 할 것이므로( 대법원 1980.12.9 선고 80다2045, 2046판결 참조) 원심이 유지한 제1심 판결이 총무재건교회 총회에서 이 사건 교회대지처분에 대한 결의가 없었는데도 원심 상피고인 이 교회재산처분을 5인 위원회에 위임한다는 내용의 위 교회의 정관과 위 교회대지 매각을 결의한 내용의 교회정기회의록을 위조한 다음 적법한 대리권없이 위 교회 대표자인 최종규 목사의 대리인 자격을 모용하여 피고인과 위 대지에 관한 매매계약을 체결하고서 위와 같이 위조한 서류등을 등기소에 제출케 하여 피고인 앞으로 소유권이전등기를 경료해 주었으니 위 등기는 원인무효의 등기라고 판단한 것은 정당하고 더 나아가 그 판시 사실에 위 등기신청시 제출된 위 최종규 명의의 등기신청위임장 및 인감증명의 제출경위와 위 최종규의 의사 및 교회 대표자의 법률행위의 효과 등에 관하여까지 판시할 필요는 없다할 것인바, 그렇다면 위 등기가 원인무효임을 판단함에 있어 위와 같은 점에 대해서 판시하지 아니한 이유불비의 위법이 있다는 논지도 이유없다.
또한 위 교회대지에 관하여 위와 같이 피고인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 다음 교회측과 원만히 합의가 되어 교회에서 위 매매계약을 추인하였다는 내용의 항소논지는 범의를 포함한 범죄사실 전체를 부인하는 사실오인의 주장이라 할 것인데 원심은 이와 같은 항소이유를 적시한 다음 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 종합해보면 제1심이 판시한 피고인의 범죄사실은 이를 인정하기에 충분하다고 판시하고 있는바, 그와 같은 판시에는 피고인이 주장하는 합의 내지 추인이 없었다는 판단도 포함되어 있다고 볼 것이니 원심판결에 판단유탈의 위법이 있다는 논지 역시 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 70일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동 | 민법 제265조, 제275조, 제276조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김상형
【원심판결】
서울고등법원 1986.3.5 선고 85노3627 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 30일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
살인죄에 있어서의 범의는 행위자가 행위당시에 자기의 행위로 인하여 타인의 생명을 앗는 결과를 발생케 할 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 성립하는 것이고, 더 나아가 행위자가 미리 살해할 결의를 한 경우에 한하여 성립되는 것은 아니라 할 것이다.
원심이 유지한 제1심판결이 확정한 바와 같이 평소 피고인에게 고분고분하던 피해자가 반항한다고 격분하여 길이 31센치미터나 되는 식칼을 들고 나와 도망가는 피해자를 쫓아가서 흉대동맥, 폐 및 간부위에 자창상이 생길 정도로 가슴부위를 두번이나 세게 찌른 피고인의 소위는 그 행위당시에 자기의 행위가 피해자의 생명을 앗게 되는 결과를 발생케 할 가능성 또는 위험이 있다는 것을 충분히 인식하거나 예견하고 저지른 소행으로 보기에 넉넉하므로 피고인에게 살인의 범의가 있었다고 인정한 원심 및 제1심판결은 정당하고, 소론과 같이 피고인의 소위가 순간적인 격분에 인한 것이라거나 피고인이 미리 피해자를 살해하기로 결의한 바 없었다하여 살인의 범의가 없었던 경우라고 볼 수 없다.
그러므로 논지 이유없다하여 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입키로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관 | 형법 제250조, 제13조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김기홍
【원심판결】
부산지방법원 1984.7.26 선고 84노4 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결이 들고있는 증거에 의하면, 대한천리교 원남성교회의 운영위원회 역원으로서 위 교회재산의 관리업무에 종사하고 있던 피고인이 같은 운영위원회 역원회장이던 제1심 공동피고인 과 공모하여 교회소유의 토지와 건물을 교회장인 공소외 인에게 매매형식으로 무상양도하여 배임행위를 하였다는 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있는 바, 그 채택의 증거중 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술이 소론과 같이 임의성 없는 것이라고 의심할 만한 사유를 찾아볼 수 없으므로 이를 유죄의 증거로 채택하였음은 적법하며, 그 증거취사와 사실인정의 과정에 위법사유가 있다고 볼 수 없다.
또 피고인이 판시 교회소유의 토지와 건물을 공소외 최재한 앞으로 이전등기함에 있어 위 최 재한이 위 부동산을 담보로 금융기관으로부터 8,000만원의 대출을 받아 교회채무 일부를 변제하기로 한 약정이 있었다는 피고인의 주장이 사실이라 하더라도, 그 이상의 가치(제1심이 확정한 범죄사실에 의하면 2억원이다)가 있는 교회소유 재산을 그와 같은 약정이 있다는 이유만으로 위 최재한에게 무조건 이전등기하여 주는 것은 동인에게 차액상당의 재산상 이익을 취득케 하여 소유자인 교회에게 손해를 입히는 것이 되어 피고인의 소위는 마찬가지로 임무에 위배되는 행위에 해당한다 할 것이므로 그 소위를 배임죄에 해당한다고 본 원심판결이나 제1심판결에는 소론과 같이 배임에 관한 법리오해가 있다고 할 수도 없다.
결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관 | 형법 제355조 제2항 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 박병기
【원심판결】
서울고등법원 1986.1.31 선고 85노2424,85감노305 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 피고인 겸 피감호 청구인의 항소를 기각한다.
항소심 판결선고전의 구금일수중 180일을 제1심판결의 징역형에 산입한다.
【이 유】
1. 상고이유를 본다.
피고인 겸 피감호청구인(아래에서는 피고인으로 표시한다.)이 이건 범행당시 술에 취하여 심신상실 또는 심신미약상태에 있었는데도 원심이 피고인의 이러한 주장을 배척한 것은 심신장애의 점에 관한 사실을 오인한 것이라는 피고인의 상고논지와 피고인이 절도목적으로 본건 여관에 들어간 것이 아님에도 원심이 피고인을 절도미수로 처벌한 것은 사실을 오인한 것이라는 피고인 변호인의 상고논지 제1점에 대하여 보건대, 원심이 유지한 제1심 판결거시의 증거들을 종합하면, 피고인의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 피고인의 음주로 인한 심신장애 주장을 배척한 원심의 판단과정에 아무런 위법이 없으므로 위 상고논지들은 이유없다.
그런데, 이건 기록에 의하면, 제1심 재판과정이나 원심 재판과정에서 피고인의 가족이 피고인에게 정신이상 증세가 있으니 선처를 바란다는 취지의 탄원서등을 제출한 바 있고(공판기록 제18,57,69정) 원심법정에서 피고인이 재판장의 질문에 대답하면서, 피고인은 길을 가다가도 자신도 모르게 아무데나 가게 되며, 처가 병원에 가자고 했으나 돈이 없어 못가고 있으며, 사건당시의 행동을 기억하지 못한다고 진술하였고, 그에 따라 원심이 정신감정까지 시행하였던 사실을 알 수 있으므로, 원심에게 피고인이 정신이상으로 인한 심신장애의 주장을 한 것으로 볼 것임에도 불구하고, 원심은 이에 대한 판단을 명시하고 있지 아니한 바, 그렇다면 원심은 형사소송법 제323조 제2항에 위배하여 형의 감면사유에 대한 판단유탈의 위법을 범하였다 할 것 이니, 이점을 지적하는 변호인의 상고논지 제2점은 이유있어 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
그런데 이건 기록과 제1심 및 원심이 조사한 증거에 의하면 당원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다.
2. 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인이 이건 범행을 행한 일이 없는데도 제1심이 채증법칙을 위배하여 피고인을 유죄로 인정하였으니 제1심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 피고인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 이건 범행당시 술에 취해 심신상실 내지 심신미약 상태에 있었음에도 제1심은 이러한 점을 심리함이 없이 만연히 피고인을 처벌하였으니, 제1심판결은 심신장애의 점에 관한 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 피고인 및 변호인의 각 항소이유 제2점의 요지는, 제1심이 피고인에게 선고한 형과 감호처분은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
살피건대, 제1심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 종합 검토하여 보면, 제1심이 판시한 피고인의 범죄사실을 인정하기에 충분하고, 달리 위 사실인정 과정에 항소논지와 같은 위법은 없으며, 또 기록에 의하면 피고인이 범행당시 술에 취하기는 하였으나, 심신상실 또는 심신미약의 정도에 이르기까지 취해있었다고는 보이지 아니하므로 위 심신장애의 항소논지도 이유없으며, 한편 피고인은 제2심에 이르러 평소 정신이상 증세가 있었고 범행당시에도 심신장애상태에 있었다고 주장하나, 제2심 법원에서 시행한 감정결과에 의하더라도 피고인은 판단력과 충동 통제력이 약간 결여되어 있을 뿐 그로 인해 심신상실 또는 심신미약의 정도에 까지 도달해 있었다고 보여지지는 아니하므로 위 주장도 이유없다.
나아가, 제1심이 조사한 양형의 조건이 되는 여러사정을 종합해 보아도, 제1심이 피고인에게 선고한 형은 적당하고 이것이 너무 무겁다고 보여지지 아니하며, 피고인이 사회보호법 제5조 제1항 제1호의 보호감호 요건에 해당함이 인정되는 이 사건에 있어서, 감호처분이 가혹하다는 것은 항소이유로 되지 아니하는 것이므로 위 논지 또한 이유없다.
그러므로 피고인의 항소를 기각하기로 하고, 형법 제57조에 따라 항소제기후 항소심 판결선고전의 구금일수중 180일을 제1심판결의 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호 | 형사소송법 제323조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 오세도 외 1인
【원심판결】
대구고등법원 1986.3.19 선고 86노102 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 30일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심이 인용한 제1심판결의 채택증거를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하며 그 과정에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없다(피고인은 제1심에서 범행사실 일부를 부인하였으나 원심에 이르러 이를 모두 자백하고 있다).
종결한 변론을 재개하느냐의 여부는 법원의 재량에 속하는 사항으로서 원심이 변론종결후 선임된 변호인의 변론재개신청을 들어주지 아니하였다 하여 심리미진의 위법이 있는 것은 아니다.
또한 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 제반사정을 참작할 때 피고인에 대한 형의 양정이 심히 부당하다고는 인정되지 아니한다.
논지 어느 것이나 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 형법 제57조, 소송촉진등에 관한 특례법 제24조에 의하여 상고후의 구금일수중 일부를 통산하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동 | 형사소송법 제305조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
마산지방법원 1984.5.4 선고 84노77 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 공소사실 요지는 피고인이 민사소송사건의 증인으로 출석하여“김규석 및 박영수가 공동 투자하여 아파트 11동을 건축 완공한 다음 김기순, 강수용 등에게 위 대지대금에 상응한 아파트를 분양하기로 약정한 것이 사실이다. 신축되는 아파트의 소유권은 김기순, 강수용 등에게 명의신탁한다고 약정하고 김규석 외 1명이 건축을 완공한 후 김기순 등에게 신탁해지통고를 하면 김기순 등은 아파트의 소유권은 물론 대지의 소유권도 김규석 등에게 이전하기로 약정한 사실이 있다”는 증언을 하였고 이 진술이 위증에 해당한다는 취지이다.
2. 원심판결(원심이 유지한 제1심판결 포함, 이하 같다)은 우선 명의신탁의 존재에 관한 증언부분에 대하여 그 채택한 증거를 종합하여 김기순, 강수용이 1978.5.1 피고인의 소개로 그들의 공유토지인 마산시 구암동 16의 2 대 159평을 아파트건설업자인 김규석, 박영수에게 평당 금 145,000원씩으로 매도하고 그 대금의 지급에 갈음하여 위 지상에 아파트가 건축된 다음 위 토지대금에 상당한 아파트를 분양받기로 하되 김규석 등이 위 지상에 아파트를 착공함에 있어 대지소유자인 위 김기순, 강수용 명의로 건축허가를 받아 아파트를 건축하도록 약정한 사실을 인정한 다음 피고인의 위 부분 증언은 피고인이 지득한 사실 및 그 사실을 토대로 한 법률적 판단을 진술한 것이라고 전제하고 위 당사자들 간에 약정한 바가 명확하지 않기 때문에 해석하기에 따라서는 이를 명의신탁이라 못볼 바도 아니라고 하여 무죄를 선고하고 있다.
그러나 원심이 채택한 증거를 종합하여 인정할 수 있는 사실관계로서 명백한것은 위 민사소송사건의 당사자사이에 이루어진 아파트신축에 따른 대지매매계약 내용으로서 명백한 점은 위 대지를 매도함에 있어서 그 대금을 평당 금 145,000원으로 하고 아파트를 6개월내에 완공하여 당사자간의 합의에 따라 이에 상응한 아파트를 분양받기로 하며 김규석등이 대금을 지급할 형편이 못되었으므로 매매계약서 대신 대지사용승낙서를 교부하여 김기순등의 명의로 아파트건축허가를 받게 한 일이다. 다시 말하자면 원심도 위 당사자 사이에 신축아파트의 소유권을 김기순등에게 명의신탁을 한다든가 김규석등이 신탁해지를 통고하면 김기순등이 아파트의 소유권은 물론 대지의 소유권도 이전하기로 한 사실은 인정하지 않고 있다. 더욱 피고인 스스로 경찰이나 검찰에서의 진술단계에서 계약당시 명의신탁이나 신탁해지통고라는 말이 나오거나 그와 같은 약정을 한 일이 없다는 것을 시인하고 있음은 기록상 명백하다.
증인이 사실에 관하여 기억에 반하는 사실을 진술함으로서 위증죄는 성립하는 것이며 다만 경험한 사실에 대한 법률적 평가이거나 단순한 의견에 지나지 않는다면 위증죄에서 말하는 허위의 공술이라고 할 수 없다. 원심은 피고인의 위 증언 부분에 대하여 “피고인이 지득한 사실 및 그 사실을 토대로 한 법률적 판단”에 불과하다고 판시하고 있다. 전단부분이 피고인이 지득한 사실을 기억대로 진술하였다는 취지의 표현이라면 그 전제되는 사실확정이 결여된 전후모순의 판단이 아닐 수 없다. 후단부분 즉 피고인의 법률적 판단이라는 적시부분 또한 이해가 가지 않는다. 원심이 확정한 사실관계대로라면 피고인의 위와 같은 진술은 피고인이 경험한 사실을 토대로 명의신탁 또는 그 해지라는 법률적 판단을 한 것이라고 보기는 어렵기 때문이다. 만일 피고인이 전혀 지득하지 아니한 어떤 사실관계를 단순히 법률적 표현을 써서 진술한 것이라면 이는 객관적 사실을 토대로 한 증인 나름의 법률적 견해를 진술한 것과는 다르므로 위증죄의 성립을 부인할 수 없을 것이다.
원심판결에는 필경 이유모순 내지 위증죄의 법리를 오해한 위법이 있다. 논지는 이유있다.
3. 다음 피고인의 증언 중 아파트 11동의 건축부분에 대하여 본다.
기록에 의하면, 원심판결은 요컨대 이 사건 대지위에 애당초 아파트 9동만 건립하기로 약정한 것이 아니며 건축허가를 받을 수 있는 범위내에서 건축업자인 김규석등에게 유리한 방향으로 조정되도록 상호양해가 이루어졌고 그 이후 11동에 대한 아파트 건축신청, 위 건축완공 및 당사자사이의 민사소송에 이르도록 아파트 동수에 관하여 아무 분쟁이 없었던 사실을 적법히 확정하고 피고인의 아파트 건립동수에 관한 진술부분은 그 기억에 반한 허위의 진술이 아니라고 판단하고 있다.
특히 이 사건 위증고소장에 의하더라도 피고인이 아파트건축에 관하여 소개하면서 “김규석등의 하는 말도 자신들의 사업계획상 원칙적으로는 아파트 9동 밖에 건축이 안되지만 그래서는 수지가 안맞아서 11동을 짓게끔 하여야 겠다고 하며”라는 부분이 있음을 감안할 때 원심의 위 부분 판단은 정당하고 그 과정에 소론이 내세우는 위법을 찾아볼 수 없다. 이점 논지 이유없다.
4. 이상과 같이 원심판결의 위법을 따지는 검사의 논지는 이유있어 공소사실 일부를 다시 심리토록 하기 위하여 원심판결을 파기환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동 | 형법 제152조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 안경열
【원심판결】
서울고등법원 1986.2.28 선고 86노60 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 30일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심이 들고있는 증거들을 종합하면 이 사건 범행 당시 피고인이 술에 약간 취하기는 하였으나 심신장애의 상태에 있지는 아니하였다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고 이에 무슨 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고, 또 상고심은 원심판결의 당부를 심사하는 것이므로 원심판결 당시 미성년으로 부정기형을 선고받은 자가 그 후 상고심 계속중에 성년으로 되었다 하더라도 원심의 부정기형선고가 위법이라 하여 파기될 수는 없는 것이다.
결국 상고논지는 모두 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당 | 형사소송법 제371조, 소년법 제2조, 제54조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대전지방법원 1986.1.30 선고 85노116 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결 거시증거를 기록과 대조하여 살피건대, 피고인이 설시한 이 사건 건조물이 자연공원법 제23조 제1항 단서의 규정에 의하여 공원의 점용 및 사용허가를 요하지 아니하는 자연공원법시행규칙(1982.12.29 건설부령 제348호) 제7조 각호 소정의 경미한 사항에 포함되지 아니하고 피고인이 공원사업자지정과 공원사업집행허가를 받았다고 하여 그 신축에 허가가 면제되는 것도 아니라고 판단한 원심조치는 정당하고 달리 원심이 채증법칙을 위배하였거나 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
또 원심이 형사소송법 제364조 제5항에 의하여 변론없이 판결로서 항소를 기각하였음에 어떤 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지 또한 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호 | 자연공원법 제23조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대구지방법원 1985.7.26 선고 85노657 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
파기환송을 받은 법원은 그 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 기속되는 것이고 그에 따라 판단한 판결에 대하여 다시 상고를 한 경우에 그 상고사건을 재판하는 상고법원도 앞서의 파기이유로 한 판단에 기속되므로 이를 변경할 수 없다.
따라서 환송후의 원심이 파기환송을 한 상고심의 파기이유에 따라 그대로 판단한 조치는 정당하고 앞서 한 당원의 견해가 비록 잘못된 것이라 하더라도 이에 따른 원심판결을 위법하다고는 할 수 없다. 또 그 원심판결에 대한 상고심으로서도 앞서의 파기이유를 달리 할 수도 없다. 왜냐하면 만일 이를 변경할 수 있다고 한다면 쓸데없는 절차가 되풀이 될 우려가 있기 때문이다. 결국 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관 | 형사소송법 제391조, 제397조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 김병남, 오제도
【원심판결】
서울고등법원 1986.3.20 선고 86노69 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고후의 구금일수중 70일을 피고인 1에 대한 형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 2와 그 국선변호인의 상고이유에 대하여,
법률상 자수가 성립하려면 범인이 수사기관에 대하여 자발적으로 자기의 범죄사실을 신고하여야 하는 것이고, 소론과 같이 내심으로 자수할 것을 결심한바 있었다 하여 자수로 볼 수 없는 것이니 원심이 피고인의 자수를 인정하지 않은 점에 자수에 관한 법리오해의 위법은 없다.
그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경과 피고인이 저지른 범행내용 및 그로 인한 결과등 기록에 나타난 제반 양형조건에 비추어 보면 소론이 들고있는 사정들을 참작하더라도 피고인에 대한 이 사건 형의 양정이 현저히 부당하다고 볼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
2. 피고인 1과 그 변호인의 상고이유에 대하여
원심이 인용한 제1심 판결 거시의 증거에 의하면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 모두 인정할 수 있고, 거기에 채증법칙에 위배된 증거취사로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 피고인에 대한 선고형이 소론과 같이 심히 부당하다고 보아야 할 사유도 찾아볼 수 없다. 논지 이유없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 피고인 1에 대한 본형에 산입키로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관 | 형법 제52조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 전충환, 김홍근
【원심판결】
서울형사지방법원 1984.11.16 선고 84노3250 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 먼저 검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 공소사실중 판시 사기의 점에 관하여 그 판시와 같은 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
2. 다음 피고인 변호인의 상고이유를 본다.
원심판결 및 제1심 판결 설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실(2의 가 위증사실)을 인정하기에 충분하고, 거기에 소론과 같이 심리미진으로 증인들의 증언에 대한 모순된 판단을 하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없고, 위증죄는 선서한 증인이 고의로 자신의 기억에 반하는 증언을 함으로써 성립하고, 그 진술이 당해 사건의 요증사항인 여부 및 재판의 결과에 영향을 미친 여부는 위증죄의 성립에 아무런 관계가 없다 할 것이므로( 당원 1981.8.25 선고 80도2783 판결 참조) 원심이 같은 취지에서 피고인의 위 소위를 위증죄로 의율한 조치는 정당하고, 거기에 위증죄에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
3. 따라서 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동 | 형법 제152조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대전지방법원 1985.12.19 선고 85노57 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 판단한다.
형사고소장의 작성은 비록 그것이 행정관청인 경찰서장에게 제출된다 하더라도 결국 법원과 검찰청의 업무에 관련되는 서류에 속하여 사법서사법 제2조 소정의 사법서사의 업무범위에 속한다 할 것이므로 원심이 행정서사인 피고인의 판시 소위에 대하여 사법서사법 제3조 제1항, 제40조를 적용한 것은 정당하고 ( 대법원 1976.1.13선고 75도1301 판결참조) 거기에 아무런 위법이 없다.
그리고 논지가 임의성을 다투고 있는 피고인의 “자술서”는 원심이 유지한 제1심 판결이 증거로 인용하지도 아니하였을 뿐만 아니라 제1심 판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 자백의 임의성이나 자백의 보강증거에 관한 법리를 오해하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없고 또한 이 사건 행위에 대하여 피고인에게 위법성의 인식이 없었다고 볼 근거도 기록상 발견할 수 없으므로 원판결에 소론과 같은 형법 제16조 소정의 법령의 착오에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다.
결국 논지는 모두 이유없어 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당 | 사법서사법 제2조, 제3조 제1항, 제40조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【원심판결】
전주지방법원 1985.11.16 선고 84노63 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인들의 상고이유에 대하여,
원심 및 원심이 인용한 제1심 판결거시의 증거를 종합하면, 피고인들에 대한 판시 제1항의 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반 및 피고인 1에 대한 판시 제2항의 폭행의 점은 각 그 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 원심이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 피고인 2가 1982.7.18. 07:00경 피해자 에게 폭행을 한 것이라는 공소사실에 대하여 판단하기를 판시 일시 및 장소에서 분쟁중인 부동산관계로 따지러온 피해자 최석순이 피고인 임명규에게 달려들어 멱살을 잡고 발로 차는 등 폭행을 가하자 피고인이 이를 뿌리치기 위하여 소극적인 저항방법으로 부득이 멱살을 잡고 있는 피해자의 손을 잡고 비틀어 떼어낸 사실을 인정하고 그와 같은 상황에서 피고인의 폭행행위는 그 경위, 목적, 수단 및 행위자의 의사등 여러사정에 비추어 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 위법성이 결여된 행위라는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 바 기록을 살펴보면 원심조치는 적법히 수긍이 가며, 거기에 소론과 같이 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 피고인들과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호 | 형법 제20조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지방법원 1985.5.2 선고 84노1058 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결은 그 이유에서, 피고인이 최초의 소파수술을 받은 피해자가 8일후에 다시 복통을 호소하면서 찾아오자 그 복통이 최초수술로 인한 후유증(최초수술시에 태아조직이 완전히 제거되지 아니한 채 자궁내에 잔류함으로 인한 후유증)으로 판단하고 두번째의 소파수술을 시행하였으나, 이는 피해자에 대한 최초의 소파수술시에 태아조직으로 볼 수 있는 내용물이 나왔던 점에 근거한 판단으로, 그와 같은 판단이 현재의 의학이론에 크게 벗어나지 않는 것이라는 점, 피해자를 자궁외임신으로 의심하는 경우에도 진단목적으로 소파수술을 시행할 수도 있다는 점, 2차 소파수술로 인한 상처가 지극히 경미한 정도의 것이라는 점에 비추어 보면 비록 위 제2차 소파수술이 피해자의 자궁외임신을 오진한 피고인의 과실에 기인된 것이라 하더라도 이는 사회적 상당성이 인정되는 의사의 통상적인 진료행위에 지나지 않는 것이므로 피고인의 소위를 과실로 상해를 입힌 행위로는 볼 수 없다고 판단하였다.
원심의 판단을 기록에 대조하여 검토해 보면 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 경험칙위반, 의료과오에 관한 법리오해가 있다고 볼 수 없다.
그러므로 논지 이유없다 하여 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관 | 형법 제268조, 제20조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 원세권
【원심판결】
서울고등법원 1986.3.5 선고 85노3590 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 80일을 본형에 산입한다.
【이 유】
1. 피고인의 국선변호인의 상고이유 제1점, 제2점을 본다.
기록에 비추어 비록 피고인에게 강도의 전과사실이 없었다 하더라도 원심이 인용한 제1심 판시와 같이 불과 3개월여 사이에 16회에 걸쳐 특수강도 행위를 반복하였고 여러 사람이 한밤중에 칼을 협박의 도구로 사용하며 피해자들을 묶어놓는등 그 범행의 수단 방법이 범행을 거듭함에 따라 전문화, 대형화해가고 그 범행의 동기등까지 아울러 볼때 피고인에 대하여 특수강도의 상습성을 인정한 원심조치는 수긍이 가고 거기에 특수강도의 습벽을 인정함에 채증법칙을 위배하였거나 상습성의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고 또 원심이 소년인 피고인에 대한 이 사건을 심리함에 있어서 소년법 제52조를 어긴 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없다.
따라서 원심판결에 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제3항의 상습성에 관한 법리를 오해한 위법과 원심의 심리과정에서 소년법 제52조를 어긴 위법이 있다는 논지들은 모두 이유없다.
2. 피고인 및 국선변호인의 양형부당을 내세우는 상고이유를 본다.
기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반정상을 면밀하게 살펴보아도 피고인에 대한 원심의 양형은 적절하고 논지가 주장하는 것과 같이 과중하다고는 볼 수 없으니 이점 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동 | 형법 제341조, 제334조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 백오기 외 1인
【원심판결】
대구고등법원 1985.11.28 선고 85노927 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
1. 원심이 유지한 제1심판결은 그 이유에서 피고인이 1984.4.7.22:10경 부산 동래구 연산6동 소재 피고인이 경영하는 슈퍼마켓에서 종업원인 피해자 (여, 당시 22세)에게 할 말이 있으니 따라오라고 하여 근처에 있는 금호크럽안으로 유인하여 피해자에게 내가 너를 좋아한다면서 양손으로 동인의 어깨를 껴안아 항거불능케 한뒤 강제로 유방을 만지고 다시 음부와 허벅다리를 더듬고 입술을 2회 맞추는 등 하고 그곳을 빠져나와 도망치는 피해자를 위 주점부근 도로변에서 붙잡아 여관으로 가자면서 주먹으로 동인의 어깨를 4회 때리고 같은 날 23 : 00경 동인을 위 슈퍼마켓 근처의 연미찻집으로 끌고가 계속하여 여관으로 가자고 하면서 강제로 동인의 유방과 음부 및 허벅다리를 만지고 입을 맞추는 등 추행하여 동인에게 전치 7일간의 우측 쇄골부 및 대퇴부 피하출혈 등의 상해를 입혔다는 사실을 제1심의 제1차 공판서중 피고인의 진술, 제1심의 제3차 공판조서중 증인 피해자, 공소외 1의 진술검사 작성의 피해자, 이부순, 공소외 1에 대한 각 진술조서의 기재, 사법경찰리 작성의 피해자, 이부순에 대한 각 진술조서의 기재 및 의사 공소외 1 작성의 진단서의 기재 등을 인용하여 인정하였고, 원심판결은 위증거들에 의하면 제1심판시 범죄사실을 인정할 수 있다고 판단하여 피고인의 항소를 기각하였다.
2. 그런데 위 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 제1심판시와 같이 피해자를 추행한 사실은 인정할 수 있으나 위 증거들 가운데 제1차 공판조서중 피고인의 진술내용은 피고인이 피해자와 나란히 앉아 이야기하면서 타이르는 식으로 어깨를 두드린 일이 있다는 내용(공판기록 제23장)이고, 검사 및 사법경찰리가 각 작성한 이부순에 대한 각 진술조서의 기재는 피고인이 피해자를 구타하지는 않았고 여관에 가자는 등 하면서 팔을 잡고 밀고 당기고 하였다(수사기록 제34장, 제58장)는 내용에 불과하여 이들 증거만으로는 위 상해의 결과가 피고인의 소행으로 발생된 것이라는 사실을 인정할 수 없는 것이라 할 것이므로 이들 증거를 제외한 나머지 증거들인 위 피해자, 공소외 1의 각 진술과 상해진단서의 기재에 의하여 위 상해의 결과 발생사실을 인정할 수 있는가를 살펴보기로 한다.
피해자 의 각 진술에 의하면 피고인으로부터 제1심판시와 같은 추행을 당한 결과 그 판시와 같은 상해를 입었다는 것이고 피해자의 삼촌이 되는 의사 공소외 1은 피해자를 진단 치료한 결과 피해자에게 위 판시와 같은 상해가 있었고 진단서는 그 진단결과대로 발급한 것이라고 진술하고 있기는 하나, 피해자 및 공소외 1의 위 각 진술, 기록에 철하여진 고소장(수사기록 제4장), 진정서(제14장)의 각 기재와 원심증인 배영훈의 증언에 의하면 피해자는 이 사건에 관하여 1984.4.12 부산 서부경찰서에서 피해자로서 진술을 하고 고소장은 그 다음날인 4.13에 제출하였는데 피해자로서 진술할 당시나 고소장에는 상해의 결과발생에 관한 아무런 언급이 없었고, 오히려 그당시 피해자는 외부로 크게 상처가 난 곳은 없다(수사기록 제10장)고 진술하였으며, 다음에서 보는 바와 같이 피고인과 사이에 이 사건에 관한 합의를 시도하였으나 잘 이루어지지 아니하여 계속 합의를 시도중이던 1984.5.2 작성일자가 1984.4.10로 된 위 진단서를 첨부하여 위 서부경찰서에 피해자를 엄벌하여 달라는 진정서를 제출하면서 그 후부터 피고인이 강제추행치상 혐의로 조사를 받게 된 것인데, 피해자의 삼촌인 의사 공소외 1은 위 고소장 제출일 이전인 1984.4.11 합의관계로 피고인을 처음 만났고 그후 2,3일 간격으로 3,4회 만나 합의문제를 절충하여 오던 중 타협이 되지 아니 하자 피고인에 대하여 합의를 재촉하는 뜻으로 피해자의 삼촌인 자기가 의사로서 진단서를 끊을 수도 있다고 말한 일이 있다는 사실을 시인하고 있으므로(1심 공판기록 제61면)이에 비추어 보면 그때(적어도 피고인을 처음 만났다는 1984.4.11 현재)까지도 이 사건 피해자에 대한 진단서는 발급되지 않았던 것이고, 1984.4.10자로 된 진단서는 그뒤에 날짜를 소급하여 작성한 것으로 의심하기에 충분함에도 공소외 1과 피해자는 그 진단서가 1984.4.10에 작성된 것이라고 진술하면서, 위 진단서를 피해자가 교부받은 날짜에 관하여는 피해자는 이 사건 후 2,3일후 또는 1984.4.10(공판기록 제54면, 제58면)에 받았다고 증언하고 있고 공소외 1은 1984.4.10에 작성하였다가 1984.4.30에 피해자에게 주었다(공판기록 제63면)고 증언하는 등 그 진술이 서로 엇갈리고 있으며, 상해의 정도에 관하여도 피해자는 우측쇄골과 우측대퇴부에 각 손바닥 하나 정도의 크기였다고 증언하고 있는 반면(공판기록 제57면) 공소외 1은 직경 각 4센치미터 정도였다고 엇갈리는 진술을 하고 있으며(공판기록 제64면) 공소외 1의 검찰에서의 진술에 의하더라도 피해자가 입은 우측쇄골부 및 대퇴부 피하출혈 등의 상처는 전문의가 직접 보아도 타인으로부터 맞아서 생긴 것인지, 넘어져서 다친 것인지 감별하기가 어려울 정도였지만 피해자가 구타당하였다고 하므로 구타당하여 입은 상처로만 알았다(수사기록 제61면)라는 취지로 되어 있다.
이와 같이 이 사건 고소장 제출 당시에는 상해를 입은 사실이 없었다고 한 피해자의 진술, 진단서를 작성한 의사 공소외 1은 피해자의 삼촌되는 사람으로서 기록에 의하면 피고인으로부터 합의금을 받기 위해 피해자를 대리하여 여러차례 피고인을 만나 절충을 벌인 끝에 합의금 300만원을 받아낸 장본인이었다는 사실, 진단서의 작성시기가 언제였는지 의심스러운 점, 진단서를 피해자에게 교부한 시기 및 상처의 정도에 관한 피해자와 공소외 1의 진술이 엇갈리는 점, 상해의 정도가 피하출혈정도의 가벼운 것이었다는 점 등을 모두어 보면 피해자나 공소외 1의 진술 및 공소외 1 작성 진단서의 기재는 피해자가 피고인의 추행으로 인하여 제1심판시와 같은 상해를 입었다는 사실을 인정하기에 매우 부족하고 의심스러운 증거들이라 할 것이다.
원심이 위와 같은 의심스러운 증거만에 의하여 그 의심을 배제할 수 있는 뚜렷한 이유의 설시도 없이 피고인의 추행으로 인하여 피해자에게 제1심판시와 같은 상해의 결과가 발생하였다고 인정한 제1심의 판단을 유지한 조처는 채증법칙을 어긴 증거취사라 할 것이므로 이를 지적하고 있는 상고 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
대구고등법원 1985.12.24 선고 84노1569 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 피고인 1, 2의 상고이유에 대하여,
부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 의하여 임야대장상 소외 망 이춘수, 신재학의 공동소유로 등재되어 있던 원판시 임야 2필지에 관한 소유권보존등기를 경료하는 과정에서, 피고인들이 공동하여 위 임야 2필지중 1필지(양산군 원동면 용당리 산 35)는 피고인 1이, 1필지(같은곳 39)는 원심 공동피고인이 각각 임야대장상의 소유명의자들로부터 직접 1970.1.5에 매수하여 사실상 소유하고 있다는 동법소정의 보증서를 작성 제출하여 확인서를 발급받아 행사하였다는 원심 및 제1심의 사실인정을 기록에 의하여 살펴보아도 적법하고, 그 과정에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙위반의 허물이 있음을 찾아볼 수 없는바, 설령 위 임야 2필지를 피고인 2의 망부 공소외 1이 60여년전에 임야대장상의 소유명의자들로부터 매수한 것이 사실이라 하더라도, 피고인 정순진(피고인 정상룡의 조카)이나 원심 공동피고인 정진기(피고인 정상룡의 아들) 는 매수인이 아님은 물론 매수인인 망 정문수의 상속인도 아니므로 판시 임야를 그들이 직접 임야대장상의 소유명의자로부터 매수하여 사실상 소유하고 있다는 내용의 보증서는 허위라 할 것이고, 이와 같이 허위내용의 보증서에 의하여 확인서를 발급받은 피고인들의 소위는 부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법 제13조 제1항 제1호 소정의 허위의 방법으로 확인서를 받은 경우에 해당한다 할 것이다.( 당원 1985.3.12 선고 84도1750 판결 참조) 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 위 특별조치법의 목적과 취지에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 소론이 들고 있는 당원 판례( 1985.9.10 선고 85도1308 판결)는 부동산 양수인의 상속인이 양도인으로부터 직접 양수한 것처럼 확인서를 발급받은 경우에 관한 것으로서 이 사건과는 사안을 달리하는 것이므로 원심판단이 위 당원판례와 상반된다고 할 수도 없다.
그밖에 논지는 피고인들에 관한 원심판단에 위 특별조치법 제13조 제2항의 중대한 과실에 관한 법리오해가 있다고 주장하지만 그 부분 법률적용은 피고인 3의 소위에 대한 것이고, 피고인들의 소위에 대한 것이 아니므로 이는 원심 및 제1심판결이유를 오해하여 펼치는 공격에 불과하다. 논지는 모두 이유없다.
2. 피고인 3의 상고이유에 대하여, 원심판결이 든 증거에 의하면, 피고인에 대한 판시범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 그 사실인정의 과정에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 없으며, 피고인이 작성한 보증서가 허위라는 원심판단이 법리오해와 판례위반이라는 주장은 피고인 1, 2의 상고이유에 대한 판단에서 판시한 바와 같이 이유없는 것이므로 논지도 모두 이유없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관 | 부동산소유권이전등기에관한특별조치법 제13조 제1항 제1호 | 형사 |
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