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【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 윤길웅 외 1인 【원심판결】 부산고법 2022. 6. 22. 선고 2021노490 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제11조는 마약 및 향정신성의약품의 ‘가액’에 따라 적용 조항 및 법정형이 변경되어 가중처벌 여부가 달라지므로, 위 조항에서 정한 ‘가액’은 객관적 기준에 따라 엄격하게 해석하여야 한다. 따라서 이때의 ‘가액’은 ‘국내 시장에서의 통상적인 거래가액’이 확인되는 경우에는 이에 따름이 원칙이라 할 것이고, 예외적으로 이를 알 수 없는 경우에는 ‘실제 거래가격’을 의미한다고 봄이 타당하다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, ① 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 무죄추정의 원칙, 죄형법정주의, 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 위반(향정)죄의 미필적 고의 및 ‘가액’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없고, ② 원심의 양형판단에 채증법칙 위반, 심리미진의 위법이 있다는 피고인 1의 상고이유는 형사소송법 제383조 제4호에서 정한 형보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 양형부당 주장에 불과하므로 부적법하다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 새날로 담당변호사 윤병구 외 2인 【원심판결】 대전지법 2022. 6. 9. 선고 2021노114 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 추징 부분을 파기한다. 피고인으로부터 1,255,548원을 추징한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 의료법 위반 부분에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 공소사실(이유 무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 추징금 부분에 관하여 가. 구 의료법(2019. 8. 27. 법률 제16555호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제88조 제2호의 규정에 의한 추징은 구 의료법 제23조의3에서 금지한 불법 리베이트 수수행위의 근절을 위하여 그 범죄행위로 인한 부정한 이익을 필요적으로 박탈하여 이를 보유하지 못하게 하는 데 목적이 있는 것이므로, 수인이 공동으로 불법 리베이트를 수수하여 이익을 얻은 경우 그 범죄로 얻은 금품 그 밖의 경제적 이익을 몰수할 수 없을 때에는 공범자 각자가 실제로 얻은 이익의 가액, 즉 실질적으로 귀속된 이익만을 개별적으로 추징하여야 한다. 만일 개별적 이득액을 확정할 수 없다면 전체 이득액을 평등하게 분할하여 추징하여야 한다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도794 판결, 대법원 2018. 7. 26. 선고 2018도8657 판결 등 참조). 나. 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 원심 공동피고인과 공모하여 제약회사 영업사원 공소외 1로부터 의약품의 판매촉진을 목적으로 제공되는 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 2, 4, 5번 기재 병원 홍보물품 구입비용 합계 2,511,097원 상당의 부당한 경제적 이익(이하 ‘이 사건 이익’이라 한다)을 수수하였다고 보면서, 피고인에게만 위 금원 전액인 2,511,097원의 추징을 선고하였고, 원심 공동피고인에 대하여는 이 사건 이익의 수수와 관련하여 별도로 추징을 선고하지 않았다. 다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어, 원심의 판단은 그대로 받아들이기 어렵다. 1) 이 사건 공소사실에 의하더라도, 피고인이 원심 공동피고인과 이 사건 병원을 함께 운영하는 과정에서 공모하여 의료법 위반 범행을 저지르고 공동으로 불법 리베이트를 수수하였다는 취지임이 명백하다. 검사도 약식명령을 청구하면서 피고인과 원심 공동피고인에 대한 추징금을 균분하여 산정하였다. 2) 공소외 1은 수사기관에서 ‘피고인과 원심 공동피고인 등 2명의 원장에게 이 사건 이익을 리베이트로 제공하였다.’는 취지로 진술하면서 금융기관 입출금내역을 증빙자료로 제출하였다. 3) 원심 공동피고인은 원심에서 벌금 300만 원을 선고받고 상고기간 도과로 분리·확정되었는데, 확정된 범죄사실에는 ‘원심 공동피고인이 피고인과 공모하여 이 사건 이익을 수수하였다.’는 부분이 포함되어 있다. 4) 2016. 3. 31.부터 이 사건 병원에 근무한 공소외 2 원장이 이 사건 이익의 수수에 관여하거나 이를 분배받았다고 볼 증거는 없다. 5) 결국 피고인과 원심 공동피고인이 이 사건 이익을 공동으로 수수한 것이 명백하나, 기록을 살펴보아도 각자에게 실제로 분배된 이익을 확정할 만한 객관적인 자료가 부족하다. 라. 위와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 이익 2,511,097원 중 피고인이 실제로 취득하거나 분배받은 금액을 증거에 의하여 확정할 수 없는 경우에 해당하므로, 이 사건 이익을 피고인과 원심 공동피고인 사이에 평등하게 분할한 1,255,548원(= 2,511,097원 × 1/2, 원 미만 버림)만을 피고인으로부터 추징하여야 한다. 마. 그럼에도 원심은 이 사건 이익금 2,511,097원 전부를 피고인으로부터 추징하였는바, 원심판결에는 구 의료법 제88조 제2호의 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 추징 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 형사소송법 제396조에 따라 다음과 같이 판결하고 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 앞서 본 바와 같은 이유로 구 의료법 제88조 제2호에 따라 피고인으로부터 1,255,548원을 추징한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	구 의료법(2019. 8. 27. 법률 제16555호로 개정되기 전의 것) 제23조의3(현행 제23조의5 참조), 제88조 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 현희철 외 1인 【원심판결】 대전고법 2022. 5. 24. 선고 2021노506, 2022노12, 71 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원으로 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고에 관한 판단 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 가. (1) 공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우 법원은 그 변경신청을 기각하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항). 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다고 할 것이고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2002. 3. 29. 선고 2002도587 판결, 대법원 2020. 12. 24. 선고 2020도10814 판결 등 참조). (2) 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」(이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다) 제4조 제1항은 그 법에 규정된 범죄를 목적으로 하는 단체 등을 구성하거나 이에 가입하는 행위 또는 구성원으로 활동하는 행위를 처벌하도록 정하고 있고, 여기서 말하는 범죄단체 구성원으로서의 ‘활동’이란 범죄단체의 내부 규율 및 통솔 체계에 따른 조직적·집단적 의사 결정에 기초하여 행하는 범죄단체의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위를 의미한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2008도10177 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도7081 판결 등 참조). 한편 범죄단체 등에 소속된 조직원이 저지른 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 공동강요)죄 등의 개별적 범행과 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 활동)죄는 범행의 목적이나 행위 등 측면에서 일부 중첩되는 부분이 있더라도, 일반적으로 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서 범행의 상대방, 범행 수단 내지 방법, 결과 등이 다를 뿐만 아니라 그 보호법익이 일치한다고 볼 수 없다. 또한 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 구성·활동)죄와 위 개별적 범행은 특별한 사정이 없는 한 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우로 보기 어려워 상상적 경합이 아닌 실체적 경합관계에 있다고 보아야 한다. 나. 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. (1) 검사는, ‘피고인 1이 2020. 7. 29.경 텔레그램 대화방인 (대화방 명칭 생략)에 참여하여 이를 조직적인 형태로 발전시키고 다수의 구성원들을 모아 범죄집단인 "○○○○"을 구성한 후 2021. 3. 8.경까지 ○○○○의 수괴로서, 지인에 대한 음란물 합성사진을 의뢰하거나 미성년자 조건 만남을 의뢰하는 다수 피해자들을 상대로 그 의뢰 사실을 주변 사람들에게 알리겠다고 협박하여 자신들의 지시에 따르도록 하면서, 2020. 8. 초순경부터 2021. 2. 중순경까지 자신들의 지시에 불응한 피해자들 39명의 의뢰 사실을 폭로하여 명예를 훼손하고, 2020. 8. 25.경 및 2020. 8. 28.경 2명의 아동·청소년 피해자들에게 속옷을 벗은 나체 사진을 찍어 전송하도록 지시하고, 2020. 9. 1.경부터 2021. 3. 5.경까지 피해자들 41명으로부터 돈을 갈취하거나 미수에 그치는 등 활동하였다.’는 등의 범죄사실(이하 ‘이 사건 공소사실’이라 한다)로 공소를 제기하였다. (2) 검사는 원심 공판절차 진행 중, 2022. 1. 19. ‘피고인 1이 ○○○○의 성명불상 구성원들과 공동하여 집단의 위력을 과시하는 방법으로 2020. 7. 30.경부터 2021. 2. 23.경까지 원심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 지인에 대한 음란물 합성사진 등을 의뢰한 342명의 피해자들을 협박하여 ○○○○의 격리유치장 대화방에 입장하도록 한 후 반성문 작성, 일상생활 보고 등 의무 없는 일을 하게 강요하거나 미수에 그쳤다.’는 취지로 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 공동강요)의 범죄사실(이하 ‘추가된 공소사실’이라 한다)을 추가하는 공소장변경허가신청을 하였다. 원심은 2022. 3. 22. 제1회 공판기일에서 검사의 공소장변경을 허가하였다. (3) 원심은 이 사건 공소사실 및 추가된 공소사실을 전부 유죄로 판단하였다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 추가된 공소사실과 이 사건 공소사실은 범행의 기간 등이 일부 중첩되긴 하나, 전체 범행기간이 일치하지 않고 범행의 상대방, 수단 내지 방법, 보호법익 등도 상이하며 실체적 경합관계에 있으므로, 공소사실의 기본적인 사실관계가 동일하다고 볼 수 없다. 라. 이와 같이 추가된 공소사실이 이 사건 공소사실과 동일성이 인정되지 않아 이를 추가하는 공소장변경이 허가될 수 없음에도, 이와 달리 검사의 공소장변경을 받아들여 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 공소사실의 동일성, 공소장변경 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 마. 따라서 원심판결의 피고인 1 부분 중 각 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 공동강요) 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었고, 원심이 이와 나머지 범행들이 상상적 경합 내지 형법 제37조 전단의 경합관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로 나머지 부분도 함께 파기되어야 한다. 2. 피고인 2의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 구성·활동)죄의 성립, 강요된 행위, 적법행위의 기대가능성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 한편 피고인 2의 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 구성·활동)죄와 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 공동강요)죄 등 개별적 범행들은 앞서 본 바와 같이 실체적 경합관계에 있음에도 이를 상상적 경합관계로 본 원심의 판단에는 죄수에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 다만 이를 실체적 경합관계로 볼 경우 피고인 2의 죄수가 증가하여 오히려 불리한 결과가 초래되는데, 피고인 2만이 상고하여 불이익변경금지 원칙이 적용되는 이상 위 직권 판단 이유를 들어 원심을 파기할 수는 없다. 3. 결론 그러므로 피고인 1의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽	[1] 형사소송법 제298조 제1항 / [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 / [3] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제2호, 제4조 제1항, 제2항 제2호, 형법 제37조, 제324조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 6인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 여는 담당변호사 조혜진 【원심판결】 서울남부지법 2021. 7. 6. 선고 2020노2600 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입) 부분 가. 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결 참조). 따라서 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지에 따라 판단되어야 한다. 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔으나 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우 행위자의 출입행위가 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하려면, 출입하려는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 종합적으로 고려하여 행위자의 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 평가되어야 한다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결, 대법원 2022. 6. 16. 선고 2021도7087 판결 등 참조). 따라서 일반적으로 출입이 허용되어 개방된 건조물에 관리자의 출입 제한이나 제지가 없는 상태에서 통상적인 방법으로 들어갔다면, 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 그 건조물에 들어갔다고 볼 수 없으므로 건조물침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다(대법원 2022. 5. 12. 선고 2022도2907 판결, 대법원 2022. 6. 16. 선고 2021도7087 판결 등 참조). 나. 이 부분 공소사실은, 피고인들이 공동하여 2020. 5. 28. 11:00경 서울 강서구에 있는 ○○○○△△점에 방문한 ○○○○ 대표이사 등에게 해고와 전보 인사발령에 항의하기 위하여 위 ○○○○△△점장인 피해자 의사에 반하여 정문을 통해 ○○○○△△점 2층으로 들어가 건조물에 침입하였다는 것이다. 다. 원심은, 피고인들이 관리자의 추정적 의사에 반하여 ○○○○△△점에 들어감으로써 건조물의 사실상의 평온을 해하였다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판단을 그대로 유지하였다. 라. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실이 인정된다. 1) 마트산업노동조합 간부와 조합원인 피고인들이 들어간 ○○○○△△점 2층 매장은 영업시간 중에는 출입자격 등의 제한 없이 일반적으로 개방되어 있는 장소이다. 2) 피고인들은 공소사실과 같이 영업시간에 손님들이 이용하는 정문과 매장 입구를 차례로 통과하여 2층 매장에 들어가면서 보안요원 등에게 제지를 받거나 보안요원이 자리를 비운 때를 노려 몰래 들어가는 등 특별한 조치를 취하지도 아니하였다. 마. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 일반적으로 출입이 허용되어 개방된 ○○○○△△점 매장에 관리자의 출입 제한이나 제지가 없는 상태에서 통상적인 방법으로 들어간 이상 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 들어갔다고 볼 수 없으므로 건조물침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. ○○○○△△점 관리자의 명시적 출입 금지 의사는 확인되지 않고, 설령 피고인들이 이 부분 공소사실과 같이 ○○○○△△점 매장에 들어간 행위가 그 관리자의 추정적 의사에 반하였더라도, 그러한 사정만으로는 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 출입하였다고 평가할 수 없다. 따라서 피고인들에 대하여 건조물침입죄가 성립하지 않는다. 바. 그럼에도 관리자의 추정적 의사를 주된 근거로 건조물침입죄의 성립을 인정한 원심판단에는 본죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 업무방해 부분 가. 업무방해죄의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란하게 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압되어야만 하는 것도 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 정도가 되어야 하는 것으로서, 그러한 위력에 해당하는지는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 하고(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도10956 판결 등 참조), 피해자 등의 의사에 의해 결정되는 것은 아니다. 나. 이 부분 공소사실은, 위와 같이 ○○○○△△점 2층 매장에 들어간 피고인들이 공모하여 ‘부당해고’라고 쓰인 피켓을 들고, 피해자(△△점 지점장)와 ○○○○ 대표이사 등 임직원들(이하 통틀어서는 ‘피해자 등’이라고 한다)을 따라다니며 "강제전배 멈추어라, 통합운영 하지마라, 직원들이 아파한다, 부당해고 그만하라."라고 고성을 지르는 방법으로 약 30분간 위력으로 피해자의 현장점검 업무를 방해하였다는 것이다. 다. 원심은, 다수의 피고인들이 매장에서 피켓을 들고 피해자 등을 계속 따라다니며 고성을 지르고 이를 카메라로 촬영한 것은 피해자의 자유의사를 제압할 만한 위력을 행사한 것이라는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판단을 그대로 유지하였다. 라. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실이 인정된다. 1) 공소사실과 같은 행위는 평일 오전 11시경 대형마트 식품매장에서 있었고, ○○○○ 대표이사 등 임직원들이 ○○○○△△점 현장점검을 위해 온다는 소식을 듣고 노동조합 간부와 조합원인 피고인들(일부는 전보 인사명령에 따르지 않다가 몇 달 전 해고된 상태였다)이 해고와 전보 인사명령 등과 관련하여 대표이사에게 직접 복직과 전보 인사명령의 철회 등을 요청하려 한 것이었다. 2) 공소사실과 같은 행위를 한 인원은 피고인들 7명이 전부인데, 그중 4명은 여성이고, 3명의 남성 중 1명은 50대이다. 반면에 당시 매장 현장점검에 참여한 인원은 피해자 등 약 20명 이상으로 대표이사를 비롯하여 대부분 간부급 경영진이다. 3) 피고인들이 식품매장에서 점검업무를 하던 피해자 등을 뒤따라 다니며 약 1~2m 이상의 거리를 둔 채 그 주변에서 피켓을 들고 서 있거나 "강제전배 멈추세요.", "일하고 싶습니다." 등을 외쳤으나, 피해자 등은 약 30분간 현장점검 업무를 계속하였다. 4) 피고인 2는 노동조합 조합원들에게 소식을 알리기 위하여 나머지 피고인들의 활동을 촬영한 것이지 피해자 등의 모습을 촬영하려 한 것이 아니었다. 마. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들이 공모하여 피해자 등의 자유의사를 제압하기에 족한 위력을 행사하였다고 단정하기는 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 피고인들의 행위로 피해자의 자유의사가 제압당하기 충분하였는지는 피해자의 의사나 진술에만 의존할 것이 아니라 피고인들의 행위 태양, 피고인들 인원, 성별과 나이 그리고 피해자 측 인원과 지위 등까지 고려해서 객관적으로 판단해야 한다. 2) 피고인들은 공소사실과 같은 행위를 하면서 피해자 등과 약 1~2m 이상의 거리를 둔 채 피켓을 들고 서 있다가 피해자 등의 진행에 따라 뒤따라 다녔지 피해자 등에게 그 이상 가까이 다가가거나 피해자 등의 진행이나 업무를 물리적인 방법으로 막지 않았다. 3) 피고인들이 피해자 등에게 욕설, 협박을 하지 않았고, 공소사실과 달리 존댓말까지 사용하여 요구사항을 외쳤다. 많은 고객들이 방문하고 판매촉진행사가 진행되기도 하는 대형마트 식품매장에서 피고인들의 육성이 피해자의 현장점검 업무를 어렵게 할 정도의 소음이었다고 볼 만한 객관적인 증거도 없다. 4) 피고인들은 인사정책 결정권과 인사 재량권을 가진 대표이사를 직접 만날 수 있는 기회에 해고와 전보 인사명령 등에 대하여 항의하거나 복직과 전보 인사명령의 철회를 요청하려 한 것이지 ○○○○△△점장인 피해자의 △△점 관리업무를 막거나 중단시키려는 의도를 가지고 공소사실과 같은 행위를 하였다고 보기는 어렵다. 5) 공소사실과 같은 피고인들의 행위에도 불구하고 대표이사의 현장점검 업무가 약 30분간 진행되었다. 6) 원심에서 피고인들의 변호인은, ○○○○의 다른 지점에서도 대표이사의 현장점검 일정에 맞추어 조합원들이 비슷한 활동을 하였지만 그곳에서는 고소 등 별다른 조치가 없었다고 주장한 바도 있다. 바. 그럼에도 피고인들이 ‘위력’을 행사하였다고 보아 업무방해죄의 성립을 인정한 원심판단에는 업무방해죄의 ‘위력’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	[1] 형법 제319조 제1항 / [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제1항 / [3] 형법 제314조 제1항 / [4] 형법 제30조, 제314조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 배기형 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 4. 26. 선고 2021노2068 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 서울 서초구 (주소 생략)에 있는 지상 5층 ○○○○○ 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 다른 사람과 공동으로 건축하여 관리하고 있다. 공소외 1은 이 사건 건물 및 부지를 매입하기 위한 공탁금, 등기비용 기타 소요자금 7억 원을 대납하는 조건으로 이 사건 건물 5층에서 약 2개월 동안 아내인 피해자 공소외 2를 포함한 가족들과 함께 임시로 거주하고 있다. 피고인은 2019. 11. 4. 22:10경 이 사건 건물 5층에서 피해자를 만나 위 돈이 입금되지 않았다면서 퇴거를 요구하였으나 받아들여지지 않자, 피해자의 가족을 내쫓을 목적으로 아들인 공소외 3에게 이 사건 건물 5층 현관문에 설치된 디지털 도어락(이하 ‘이 사건 도어락’이라고 한다)의 비밀번호를 변경할 것을 지시하였고, 공소외 3은 피고인의 지시에 따라 이 사건 도어락의 비밀번호를 변경하였다. 이로써 피고인은 피해자의 점유의 목적이 된 자기의 물건인 이 사건 도어락에 대한 권리행사방해를 교사하였다. 2. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 도어락이 피고인 소유의 물건으로서 형법 제323조에서 규정한 ‘자기의 물건’에 해당한다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 유죄를 인정하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 관련 법리 교사범이 성립하려면 교사자의 교사행위와 정범의 실행행위가 있어야 하므로, 정범의 성립은 교사범 구성요건의 일부이고 교사범이 성립하려면 정범의 범죄행위가 인정되어야 한다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도1252 판결 등 참조). 형법 제323조의 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하므로 취거, 은닉 또는 손괴한 물건이 자기의 물건이 아니라면 권리행사방해죄가 성립할 수 없다. 물건의 소유자가 아닌 사람은 형법 제33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우에 한하여 그의 공범이 될 수 있을 뿐이다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도4578 판결 등 참조). 나. 원심이 판단한 바에 의하더라도 이 사건 도어락은 피고인 소유의 물건일 뿐 공소외 3 소유의 물건은 아니라는 것이다. 따라서 앞서 본 법리에 비추어 보면, 공소외 3이 자기의 물건이 아닌 이 사건 도어락의 비밀번호를 변경하였다고 하더라도 권리행사방해죄가 성립할 수 없고, 이와 같이 정범인 공소외 3의 권리행사방해죄가 인정되지 않는 이상 교사자인 피고인에 대하여 권리행사방해교사죄도 성립할 수 없다. 다. 그런데도 피고인에 대하여 권리행사방해교사죄를 유죄로 판단한 원심판결에는 권리행사방해죄에서 ‘자기의 물건’, 교사범의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심)	[1] 형법 제31조 / [2] 형법 제30조, 제31조, 제32조, 제33조, 제323조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【상 고 인】 피고인 1, 피고인 2 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 외 4인 【원심판결】 서울고법 2019. 12. 11. 선고 2018노365 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 및 무죄 부분 중 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반, 각 업무방해 부분, 피고인 주식회사 엠피대산에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2의 상고 및 검사의 나머지 상고를 각 기각한다. 원심판결 제119쪽 제17행의 "별지 범죄일람표 1"을 "별지 범죄일람표 1-(2)"로, 같은 쪽 제18행 "4,803,217,213원"을 "4,711,517,497원"으로, 같은 쪽 제20행 "5,710,772,163원"을 "5,619,072,447원"으로 각 경정한다. 【이 유】 상고이유(제출기간이 지난 다음 제출된 피고인 1의 각 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 검사의 상고이유 중 피고인 1, 피고인 주식회사 엠피대산(그 상호가 ‘주식회사 엠피그룹’이었다가 2021. 6. 23. 현재의 상호로 변경되었다. 이하 상호변경 전후를 불문하고 ‘엠피그룹’이라 한다)에 대한 각 부당지원행위로 인한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반 부분에 관하여 가. 공소사실 요지 사업자는 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산·유가증권·무체재산권 등 자산 또는 상품·용역을 상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하는 행위, 다른 사업자와 직접 상품·용역을 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 거래상 역할이 없거나 미미한 특수관계인이나 다른 회사를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하는 행위를 통하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 부당하게 지원하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1) 피고인 1 피고인은 2005. 11. 무렵부터 2016. 4. 무렵까지 자신이 운영하는 엠피그룹이 피자치즈, 체다치즈 등을 공급받음에 있어 매일유업 주식회사(이하 ‘매일유업’이라 한다) 등으로부터 직접 공급받을 수 있음에도 불구하고, 거래상 아무런 역할을 하지 않는 주식회사 씨케이푸드(이하 ‘씨케이푸드’라 한다)를 거래단계에 추가하여 공급받음으로써 씨케이푸드와 피고인 2로 하여금 공소사실 기재와 같은 유통이윤을 취득하게 하여 부당하게 지원하였다. 피고인은 2014. 1. 무렵부터 2016. 10. 무렵까지 자신이 운영하는 엠피그룹이 피자치즈 등을 공급받음에 있어 매일유업 등으로부터 직접 공급받을 수 있음에도 불구하고, 거래상 아무런 역할을 하지 않는 주식회사 장안유업(이하 ‘장안유업’이라 한다)을 거래단계에 추가하여 공급받음으로써 장안유업과 피고인 2로 하여금 공소사실 기재와 같은 유통이윤을 취득하게 하여 부당하게 지원하였다(이하 씨케이푸드 및 장안유업에 대한 위 각 지원행위를 통틀어 ‘이 사건 지원행위’라 한다). 2) 피고인 엠피그룹 피고인은 위 일시, 장소에서 피고인의 대표자인 피고인 1이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 하였다. 나. 관련 규정 및 법리 1) 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라 한다) 제23조 제1항은 "사업자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 ‘불공정거래행위’라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다."라고 규정하면서, 불공정거래행위의 한 유형으로 제7호에서 부당지원행위, 즉 ‘부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·상품·용역·무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위’를 규정하고 있다. 구 공정거래법상 부당지원행위의 유형 중 ‘부당한 자산·상품 등 지원행위’는 사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산·유가증권·상품·용역·무체재산권 등 자산을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 말한다[구 공정거래법 제23조 제1항 제7호, 제2항, 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1의2] 제10호 (나)목]. 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되고, 2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 공정거래법’이라 한다)은 부당지원행위의 성립요건을 종전의 ‘현저히 유리한 조건’에서 ‘상당히 유리한 조건’으로 변경하여 완화하는 한편[제23조 제1항 제7호 (가)목], 부당지원행위의 한 유형으로서 실질적인 역할이 없는 특수관계인이나 다른 회사를 매개로 거래하는 ‘부당한 거래단계 추가 등 행위’를 신설하였다[같은 호 (나)목]. ‘부당한 거래단계 추가 등 행위’라 함은 사업자가 다른 사업자와 직접 상품·용역을 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 부당하게 거래상 역할이 없거나 미미한 특수관계인이나 다른 회사를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하는 행위, 특수관계인이나 다른 회사를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하면서 그 특수관계인이나 다른 회사에 거래상 역할에 비하여 과도한 대가를 지급하는 행위를 통하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 말한다[개정 공정거래법 제23조 제1항 제7호 (나)목, 제3항, 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되고, 2017. 7. 17. 대통령령 제28197호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 공정거래법 시행령’이라 한다) 제36조 제1항 [별표 1의2] 제10호 (라)목]. 신설된 ‘부당한 거래단계 추가 등 행위’는 구 공정거래법상 부당지원행위 개념에 포함되던 것을 입법자가 특별히 강조하여 구체화하기 위하여 개정 공정거래법에 별도의 행위유형으로 규정한 것이다. 위 개정 조문은 공포 후 6개월이 경과한 2014. 2. 14.부터 시행하되, 위 법 시행 전에 종료된 거래에 대해서는 종전의 규정을 적용하고, 위 법 시행 당시 계속 중인 거래에 대해서는 위 법 시행일부터 1년간은 종전의 규정을 적용한다[부칙(2013. 8. 13.) 제1조, 제2조 제1항, 제2항]. 2) 구 공정거래법상의 부당한 자산·상품 등 지원행위에서 ‘현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지, 개정 공정거래법상의 부당한 자산·상품 등 지원행위에서 ‘상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지, 부당한 거래단계 추가 등 행위에서 ‘다른 사업자와 직접 상품·용역을 거래하면 상당히 유리함에도 특수관계인이나 다른 회사를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지는 급부와 반대급부의 차이, 지원성 거래규모, 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다. 그리고 여기서 급부와 반대급부가 현저히 또는 상당히 유리한지를 판단하는 기준이 되는 ‘정상가격’은, 지원주체와 지원객체 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 말한다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2020두36267 판결 참조). 3) 한편 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄실행 종료 시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다(대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결, 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도321 판결 등 참조). 다. 판단 1) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1의 이 사건 지원행위는 ‘현저한 규모로 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위’로서 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호에서 금지하는 부당지원행위의 행위 요건을 충족한다고 봄이 타당하다. ① 피고인 엠피그룹은 이 사건 지원행위 전후로 치즈 제조업체인 매일유업이나 주식회사 굿타임과 피자치즈, 체다치즈를 직접 거래하였고, 피고인 엠피그룹과 유사한 사업을 영위하는 다른 사업자들도 대체로 매일유업 등과 치즈를 직접 거래하여 왔는데, 매일유업 등이 피고인 엠피그룹과 직접 거래하는지 씨케이푸드, 장안유업을 거쳐서 거래하는지에 관계없이 매일유업 등의 치즈 판매가격은 동일한 것으로 보인다. 그렇다면 피고인 엠피그룹이 씨케이푸드, 장안유업을 배제한 채 매일유업 등과 직거래를 했을 경우 형성되었을 가격을 이 사건 지원행위와 관련한 정상가격으로 추단할 수 있는바, 피고인 엠피그룹은 씨케이푸드, 장안유업에 치즈 납품대금으로 위와 같이 매일유업 등과 직거래를 했을 경우 형성되었을 가격보다 높은 가격을 지급하였다. ② 피고인 엠피그룹은 매일유업 등으로부터 직접 치즈를 공급받을 수 있었음에도 불구하고 거래상 실질적인 역할이 없는 씨케이푸드, 장안유업을 거쳐서 공급받았다. 이 사건 지원행위로 인하여 씨케이푸드는 합계 약 47억 원, 장안유업은 합계 약 9억 원에 이르는 유통이익을 얻었다. 또한 피고인 엠피그룹은 씨케이푸드에 이 사건 지원행위로 인한 치즈 납품대금으로 2005. 11. 무렵부터 2016. 4. 무렵까지 약 10년 5개월 동안 합계 약 1,021억 원을 지급하였는데, 이는 같은 기간 동안 씨케이푸드 매출액의 대부분을 차지한 것으로 보인다. 피고인 엠피그룹은 장안유업에 이 사건 지원행위로 인한 치즈 납품대금으로 2014. 1. 무렵부터 2016. 10. 무렵까지 약 2년 9개월 동안 합계 약 177억 원을 지급하였는데, 이 사건 지원행위가 이루어기 이전인 2013년도와 비교하여 볼 때 2014년도 및 2015년도의 매출액은 약 1.6~1.8배, 영업이익은 약 1.6배, 당기순이익은 약 7.7~9배 증가하였다. ③ 설령 지원객체인 씨케이푸드 및 장안유업이 속한 시장에서 이 사건 지원행위가 차지하는 비중이 크지 않다고 하더라도, 그것만으로 곧바로 이 사건 지원행위가 ‘현저한 규모의 거래’에 해당하지 않는다고 단정할 것은 아니다. 왜냐하면, 부당지원행위를 금지하는 규정의 입법 취지는, 경제력 집중을 방지함과 아울러 효율성이 낮은 부실기업이나 한계기업을 존속케 함으로써 당해 시장에서 경쟁자를 부당하게 배제하거나 잠재적 경쟁자의 신규 시장진입을 억제하는 등으로 공정한 거래질서를 저해하는 것을 막고자 하는 데에 있다. 따라서 앞서 본 사정에 비추어 이 사건 지원행위의 거래물량만으로도 지원객체인 씨케이푸드 및 장안유업의 사업개시 또는 사업유지를 위한 최소한의 물량을 초과할 정도의 거래규모가 확보되어 지원객체의 사업위험이 제거되었다고 볼 수 있는 이상, 이 사건 지원행위는 ‘현저한 규모의 거래’에 해당한다. 2) 앞서 본 바와 같이 개정 공정거래법 제23조 제1항 제7호 (가)목은 부당지원행위의 성립요건을 종전의 ‘현저히 유리한 조건’에서 ‘상당히 유리한 조건’으로 변경하여 완화한 것이고, 같은 호 (나)목의 ‘부당한 거래단계 추가 등 행위’는 구 공정거래법하에서도 부당지원행위에 해당하던 것을 입법자가 특별히 강조하여 구체화하기 위하여 개정 공정거래법에 별도의 행위유형으로 규정한 것이다. 따라서 만약 피고인 1의 이 사건 지원행위가 앞서 본 바와 같이 ‘현저한 규모로 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위’로서 부당지원행위의 행위 요건에 해당할 뿐만 아니라 부당성(공정거래저해성) 요건도 충족되어 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 부당지원행위에 해당한다면, 이는 ‘상당한 규모로 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위’로서 개정 공정거래법 제23조 제1항 제7호 (가)목의 부당지원행위에 해당하고, ‘부당한 거래단계 추가 등 행위’로서 개정 공정거래법 제23조 제1항 제7호 (나)목의 부당지원행위에도 해당한다. 3) 이처럼 피고인 1의 이 사건 지원행위가 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호 및 개정 공정거래법 제23조 제1항 제7호에 따라 법 개정 전후의 전체 기간에 걸쳐 처벌대상이 되는 것으로서 포괄일죄에 해당한다면, 이는 2016. 4. 또는 10월 행위종료 시의 법인 개정 공정거래법 제23조 제1항 제7호로 처벌하여야 하고, 개정 공정거래법 부칙(2013. 8. 13.) 제2조 제2항의 "이 법 시행 당시 계속 중인 거래에 대해서는 이 법 시행일부터 1년간은 종전의 규정을 적용한다."라고 규정하고 있다고 하여 이와 달리 볼 것은 아니다. 4) 그런데도 이와 다른 전제에서 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단한 원심판결에는 부당지원행위의 ‘현저한 규모의 거래’에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 2. 검사의 상고이유 중 피고인 1, 피고인 엠피그룹에 대한 각 사업활동방해로 인한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반 부분에 관하여 가. 공소사실 요지 1) 피고인 1 피고인은 피고인 3, 피고인 4와 함께, 2016. 7. 말 무렵 엠피그룹의 우월적 지위를 이용하여 주식회사 동원홈푸드(이하 ‘동원홈푸드’라 한다), 주식회사 동원에프앤비(이하 ‘동원에프앤비’라 한다)로 하여금 (상호명 1 생략)에 소스, 치즈 공급을 하였고, 2016. 9. 22. (상호명 1 생략)의 대표인 공소외 1을 상대로 허위사실로 형사고소를 하였으며, 2017. 1.~2월 무렵 공소외 1이 운영하는 (상호명 1 생략)○○○점 및 공소외 2가 운영하는 (상호명 1 생략)△△점 인근에 (상호명 2 생략) 직영점을 보복출점하였다(이하 통틀어 ‘이 사건 각 행위’라 한다). 이로써 피고인은 부당한 방법으로 (상호명 1 생략)의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하였다. 2) 피고인 엠피그룹 피고인은 위 일시, 장소에서 피고인의 대표자인 피고인 1이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 하였다. 나. 관련 규정 및 법리 개정 공정거래법 제23조 제1항 제5호, 개정 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제8호 (라)목이 정한 ‘기타의 사업활동방해’에 해당하려면 사업자의 행위가 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 경우이어야 한다. 이때 ‘부당성’의 유무는, 해당 사업자의 시장에서의 지위, 사용된 방해 수단, 그 수단을 사용한 의도와 목적, 사용된 수단과 관련한 법령의 규정 내용, 문제 된 시장의 특성, 통상적인 거래 관행, 방해 행위의 결과 등을 종합적으로 고려하여 그 행위가 공정하고 자유로운 거래를 저해할 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2014두40227 판결 등 참조). 다. 판단 1) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1의 이 사건 각 행위는 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 행위로서 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있다고 봄이 타당하다. ① 피고인 1이 운영하는 피고인 엠피그룹은 ‘(상호명 2 생략)’이라는 상호로 피자 등을 제조, 판매하는 가맹점을 모집하고 관리하는 운용본부이다. ‘(상호명 2 생략)’은 국내 일반음식점 시장에서 상당한 점유율을 가진 반면, ‘(상호명 1 생략)’은 종래 (상호명 2 생략)의 가맹점사업자 겸 가맹점사업자협의회 회장이었던 공소외 1이 피고인 엠피그룹과의 가맹계약을 해지한 다음 설립한 새로운 피자 브랜드로 이 사건 각 행위 당시 시장 내 점유율이 미미한 수준이었다. ② 공소외 1은 ‘(상호명 1 생략)’의 설립을 준비하면서 (상호명 1 생략)에서 사용할 치즈는 동원에프앤비의 제품을, 소스는 동원홈푸드 제품을 각 사용하기로 계획하였다. 그런데 피고인 1 측은 피고인 엠피그룹의 거래상 지위를 부당하게 이용하여 동원홈푸드 측에 위 소스와 치즈가 (상호명 1 생략)으로 납품되지 않도록 해달라고 요청하였고, 결국 동원홈푸드의 요청에 따라 주식회사 씨유푸드(이하 ‘씨유푸드’라 한다)는 (상호명 1 생략)에 위 소스와 치즈의 공급을 중단하였다. 당시 공소외 1이 2016. 7. 무렵부터 자신이 설립한 ‘더유니온’이라는 구매법인을 통해 동원에프앤비의 치즈를 씨유푸드로부터 구매하여 일부 (상호명 2 생략) 가맹점사업자들에게 납품하였고, 이에 피고인 1 측으로서는 위와 같은 치즈 사입이 가맹계약 위반임을 들어 (상호명 2 생략) 가맹점사업자들에 대한 위 치즈의 공급을 중단할 필요가 있었다고 하더라도, ‘(상호명 2 생략) 가맹점사업자들’에게 위 치즈를 공급받지 않도록 하는 것을 넘어 ‘(상호명 1 생략)’에 위 치즈와 소스가 공급되지 않도록 할 만한 합리적인 사유를 찾을 수 없다. ③ 이에 더하여 피고인 1은, 피고인 엠피그룹이 가맹점사업자들에게 납품할 치즈를 매일유업 등으로부터 직접 공급받지 않고 씨케이푸드 등을 거쳐 공급받음에 따라 씨케이푸드 등에 귀속된 유통이익만큼 가맹점사업자들에게 비싸게 납품한 것이 사실임에도 불구하고, 이를 알린 (상호명 1 생략)의 대표 공소외 1을 ‘허위사실 적시 명예훼손죄’ 등 혐의로 고소하였다. 또한 피고인 1은 공소외 1, 공소외 2가 (상호명 1 생략)○○○점, △△점을 각 개설하자, 그 직후에 그와 매우 인접한 거리에 (상호명 2 생략)○○○ 직영점, △△ 직영점을 각 설치하였다. 여기에 이 사건 각 행위가 이루어진 경위, (상호명 2 생략)과 (상호명 1 생략)의 시장에서의 지위 등을 고려하면, 전국 시장 단위에서 상당한 지위를 점하고 있는 (상호명 2 생략)을 운영하는 피고인 엠피그룹이 소규모 경쟁사업자인 (상호명 1 생략)을 표적으로 삼아 일련의 이 사건 각 행위를 한 것은, (상호명 1 생략)과 공정하고 자유로운 경쟁을 하기 위한 것이라기보다 (상호명 2 생략)의 가맹점사업자들이 공소외 1과 같이 가맹계약을 해지하고 집단 이탈하는 것을 방지하고자 한 데에 주된 의도와 목적이 있었던 것으로 볼 수밖에 없다. ④ (상호명 1 생략)은 이 사건 각 행위로 인하여 사업 초기 단계에 피자에 사용할 소스와 치즈의 공급이 중단됨에 따라 제품 개발 및 설립이 지연되고 매장의 운영이나 가맹점사업자의 모집이 어려워지는 등 사업활동이 현저히 곤란하게 되었거나 장차 곤란하게 될 가능성이 있었다. 2) 그런데도 이와 다른 전제에서 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단한 원심판결에는 ‘기타의 사업활동방해’ 중 ‘다른 사업자의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 행위’ 및 부당성에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 3. 검사의 나머지 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 공소사실 중 허위 유통이윤 지급으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령), 광고비 횡령 또는 배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임), 차명관리 가맹점에 대한 로열티 미수령 및 파견 직원 급여 미수령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임), 차명관리 가맹점 중 □□점, ◇◇점, ☆☆점, ▽▽점 권리금 지급으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임), 신주인수권 저가 매도로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임), 각 업무방해 부분, 피고인 2에 대한 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분 및 피고인 3, 피고인 4에 대한 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에서 재물의 타인성, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에서 임무 위배 및 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 검사는 피고인들에 대한 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나 유죄 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 불복이유의 기재가 없다. 4. 피고인 1의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 공소사실 중 허위 유통이윤 지급으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임), 공소외 3, 공소외 4에 대한 가공급여 지급으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령), 차명관리 가맹점 중 ▷▷점 권리금 지급으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분을 유죄로 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에서 임무 위배 및 손해, 포괄일죄, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에서 공동정범의 성립, 불고불리의 원칙 및 진술의 신빙성 판단에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 피고인 2의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분을 유죄로 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에서 임무 위배 및 손해, 포괄일죄 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 6. 파기의 범위 위에서 본 이유로 원심판결의 피고인 1에 대한 무죄 부분 중 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반 부분, 피고인 엠피그룹에 대한 부분은 각 파기되어야 한다. 그런데 피고인 1에 대한 각 업무방해 부분은 사업활동방해로 인한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반 부분과 상상적경합 관계에 있고, 피고인 1에 대한 유죄 부분은 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 함께 파기되어야 한다. 7. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 및 무죄 부분 중 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반, 각 업무방해 부분, 피고인 엠피그룹에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고 및 검사의 나머지 상고를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미	[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호(현행 제45조 제1항 제9호 참조), 제2항(현행 제45조 제3항 참조), 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호(현행 제45조 제1항 제9호 참조), 제3항(현행 제45조 제3항 참조), 부칙(2013. 8. 13.) 제1조, 제2조, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1의2] 제10호 (나)목[현행 제52조 [별표 2] 제9호 (나)목 참조], 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2017. 7. 17. 대통령령 제28197호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1의2] 제10호 (라)목[현행 제52조 [별표 2] 제9호 (라)목 참조] / [2] 형법 제1조 / [3] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제5호(현행 제45조 제1항 제7호, 제8호 참조), 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2017. 7. 17. 대통령령 제28197호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1의2] 제8호 (라)목[현행 제52조 [별표 2] 제8호 (라)목 참조]	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 한경재 【원심판결】 서울고법 2020. 9. 18. 선고 2020노712 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 형사소송법’이라고 한다) 규정에 따르면, 공소시효는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하여 법정형에 따라 정해진 일정 기간의 경과로 완성한다(제252조 제1항, 제249조 제1항). 공소시효는 공소의 제기로 진행이 정지되지만(제253조 제1항 전단), 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 15년이 경과되면 공소시효가 완성한 것으로 간주된다(제249조 제2항). 형사소송법 제253조 제3항은 "범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다."라고 규정하고 있다. 위 조항의 입법 취지는 범인이 우리나라의 사법권이 실질적으로 미치지 못하는 국외에 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우에 그 체류기간 동안은 공소시효가 진행되는 것을 저지하여 범인을 처벌할 수 있도록 하여 형벌권을 적정하게 실현하고자 하는 데 있다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결 참조). 위와 같은 법 문언과 취지 등을 종합하면, 형사소송법 제253조 제3항에서 정지의 대상으로 규정한 ‘공소시효’는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하고 공소의 제기로 정지되는 구 형사소송법 제249조 제1항의 시효를 뜻하고, 그 시효와 별개로 공소를 제기한 때로부터 일정 기간이 경과하면 공소시효가 완성된 것으로 간주된다고 규정한 구 형사소송법 제249조 제2항에서 말하는 ‘공소시효’는 여기에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 공소제기 후 피고인이 처벌을 면할 목적으로 국외에 있는 경우에도, 그 기간 동안 구 형사소송법 제249조 제2항에서 정한 기간의 진행이 정지되지는 않는다. 2. 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실 범죄에 대하여 판결의 확정 없이 공소가 제기된 때로부터 15년이 경과하여 구 형사소송법 제249조 제2항에서 정한 시효가 완성되었다는 이유로 피고인에 대하여 면소를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 형사소송법 제253조 제3항의 적용 범위에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)	구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항, 제2항, 제252조 제1항, 제253조 제1항, 형사소송법 제253조 제3항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 방한솔 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 4. 26. 선고 2021노2066 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 피고인 3의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 피고인 2의 상고이유에 관하여 가. 피고인 1, 피고인 2에 대한 공소사실의 요지 1) 피고인 1은 2018. 3. 16.경 피고인 소유의 상가 분양권을 9억 원에 매도하는 계약을 체결하고 2018. 4. 20.경 매도대금을 수령함으로써 양도소득세 321,917,020원의 납세의무가 부과될 것이 예상되었다. 그럼에도 피고인 1은 2018. 4. 20.경 체납처분의 집행을 면탈할 목적으로 위와 같이 수령한 매도대금 중 4억 1,000만 원을 배우자인 피고인 2에게 증여하고, 2018. 6. 12.경 피고인 소유 주택과 부속 토지의 지분 중 4분의 3을 배우자인 피고인 2에게, 나머지 지분 4분의 1을 아들인 피고인 3에게 증여하였다. 이로써 피고인 1은 체납처분의 집행을 면탈할 목적으로 그 재산을 은닉·탈루하였다. 2) 피고인 2는 배우자인 피고인 1이 위와 같이 체납처분의 집행을 면탈할 목적으로 재산을 증여한다는 사정을 알면서도 2018. 4. 20.경 피고인 1로부터 4억 1,000만 원을 증여받고, 2018. 6. 12.경 피고인 1 소유 주택과 부속 토지의 지분 중 4분의 3을 증여받았다. 이로써 피고인 2는 피고인 1이 체납처분의 집행을 면탈할 목적으로 그 재산을 은닉·탈루하는 사정을 알고도 피고인 1의 행위를 방조하였다. 나. 2018. 4. 20.경 증여로 인한 「조세범 처벌법」 위반 부분에 관하여 1) 「조세범 처벌법」 제7조 제1항 위반죄는 납세의무자 또는 납세의무자의 재산을 점유하는 자가 체납처분의 집행을 면탈하거나 면탈하게 할 목적으로 그 재산을 은닉·탈루하거나 거짓 계약을 하였을 때에 성립한다. 국세기본법 제2조 제9호는 "납세의무자란 세법에 따라 국세를 납부할 의무(국세를 징수하여 납부할 의무는 제외한다)가 있는 자를 말한다."라고 규정하고, 제21조 제1항은 "국세를 납부할 의무는 이 법 및 세법이 정하는 과세요건이 충족되면 성립한다."라고 규정한다. 따라서 「조세범 처벌법」 제7조 제1항 위반죄의 주체인 ‘납세의무자’는 면탈하고자 하는 체납처분과 관련된 조세를 납부할 의무가 있는 자를 의미하고, 그 ‘납세의무자’로서의 지위는 국세기본법 제21조에 규정된 ‘과세요건이 충족된 때’에 성립한다. 2) 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도에 따른 양도소득세는 과세표준이 되는 금액이 발생한 달, 즉 양도로 양도차익이 발생한 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도일이 속하는 달의 말일에 소득세를 납부할 의무가 성립한다. 여기에서 양도는 대가적 수입을 수반하는 유상양도를 가리키고 소득세법 제98조, 같은 법 시행령 제162조에 따르면 양도일은 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기를 하는 경우 등 예외적인 경우를 제외하고는 대금이 모두 지급된 날을 가리킨다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다298451 판결, 대법원 2022. 7. 14. 선고 2019다281156 판결 등 참조). 따라서 부동산을 취득할 수 있는 권리 양도인에게 ‘양도소득세 납세의무자’의 지위는 위 국세기본법 규정에 더하여 소득세법령에 따라 양도목적재산의 대금을 모두 지급받은 날이 속한 달의 말일에 성립한다. 3) 정범의 성립은 방조범의 구성요건의 일부를 형성하고, 방조범이 성립함에는 먼저 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 된다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2016도2518 판결 참조). 4) 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 피고인 1은 2018. 3. 16. 상가 분양권을 양도하는 계약을 체결하고 2018. 4. 20. 그 매매대금을 모두 지급받았으므로, 피고인 1의 양도소득세 납세의무는 양도일, 즉 매매대금을 모두 지급받은 날이 속한 달의 말일인 2018. 4. 30. 성립하고, 그 날에 상가 분양권 양도에 따른 양도소득세의 납세의무자가 된다. 따라서 피고인 1이 납세의무자가 되기 전인 2018. 4. 20.경 위 매매대금 중 4억 1,000만 원을 피고인 2에게 증여하였다고 하더라도 피고인 1에 대하여 「조세범 처벌법」 제7조 제1항 위반죄가 성립한다고 볼 수 없고, 정범이 성립하지 않는 이상 피고인 2에게 그 방조범에 대한 처벌 규정인 「조세범 처벌법」 제7조 제3항 위반죄가 성립될 수 없다. 5) 그럼에도 원심은 피고인 1, 피고인 2에 대한 공소사실 중 2018. 4. 20.경 증여로 인한 부분에 관하여 「조세범 처벌법」 제7조 제1항, 제3항을 적용하여 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 「조세범 처벌법」 제7조 제1항, 제3항 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 피고인 1, 피고인 2의 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 2018. 6. 12.경 증여로 인한 「조세범 처벌법」 위반 부분에 관하여 이 부분 공소사실은 피고인 1이 양도소득세 납세의무 성립 이후인 2018. 6. 12.경 체납처분의 집행을 면탈할 목적으로 피고인 2에게 자기 소유 주택과 부속 토지의 지분 중 4분의 3을 증여하여 그 재산을 은닉·탈루하고, 피고인 2는 이러한 사정을 알면서도 그 재산을 증여받아 피고인 1의 행위를 방조하였다는 것이다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1, 피고인 2에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단 중 위 나.항과 같이 피고인 1, 피고인 2의 상고이유를 받아들이는 부분을 제외한 나머지 부분에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 「조세범 처벌법」 제7조 제1항, 제3항 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 라. 파기 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 2018. 4. 20.경 증여로 인한 「조세범 처벌법」 위반 부분은 각 파기되어야 한다. 그런데 위 각 파기 부분은 피고인 1, 피고인 2에 대한 나머지 「조세범 처벌법」 위반 부분과 포괄일죄의 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다. 2. 피고인 3의 상고이유에 관하여 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 구체적인 법령 위반 사유를 명시적으로 설시하여야 한다. 따라서 상고이유서에 이와 같은 구체적이고 명시적인 상고이유의 설시가 없다면 적법한 상고이유가 제출된 것이라고 볼 수 없다(대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5513 판결 등 참조). 피고인 3은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았고, 상고장에는 ‘상고를 제기한다.’는 취지로만 기재하였을 뿐 원심판결의 구체적인 법령 위반 사유를 명시적으로 설시하지 않았으므로 적법한 상고이유를 제출한 것이라고 볼 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 3의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	[1] 조세범 처벌법 제7조 제1항, 국세기본법 제2조 제9호, 제21조 제1항, 소득세법 제98조, 소득세법 시행령 제162조 / [2] 형법 제32조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 군검사 【변 호 인】 변호사 정별님 【원심판결】 고등군사법원 2020. 7. 30. 선고 2019노398 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 이송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 군인 등 강제추행 부분 가. 관련 법리 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 한다. 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조). 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 범행 후 피해자의 태도 중 ‘마땅히 그러한 반응을 보여야만 하는 피해자’로 보이지 않는 사정이 존재한다는 이유만으로 피해자 진술의 신빙성을 함부로 배척할 수 없다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2019도4047 판결 등 참조). 나. 공소사실 이 부분 공소사실은, 피고인이 2013. 11.경 남양주시에 있는 노래연습장에서 군무원인 피해자 공소외 1(가명, 이하 ‘피해자’라고만 한다)을 피고인의 무릎에 앉힌 상태에서, 오른손으로 피해자의 왼쪽 젖가슴을 약 2분간 만지고 노래연습장을 나가려는 피해자를 끌어안고 강제로 입맞춤하여 피해자를 강제로 추행하였다는 것이다. 다. 원심의 판단 원심은 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 믿기 어렵고 달리 공소사실을 인정할 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 라. 대법원의 판단 1) 가) 누구든지 일정 수준의 신체접촉을 용인하였더라도 자신이 예상하거나 동의한 범위를 넘어서는 신체접촉을 거부할 수 있다. 그런데 피해자는 동의 범위를 벗어난 신체접촉을 당한 피해상황에서 명확한 판단이나 즉각적인 대응을 하는 데에 어려움을 겪을 수 있다(대법원 2022. 8. 19. 선고 2021도3451 판결 참조). 따라서 시간적, 장소적으로 근접한 신체접촉 행위들 중 강제성이 인정되는 일부 행위가 기소된 경우, 그 이전의 신체접촉 행위에 대하여 피해자가 용인하였다는 이유로 공소사실 기재 추행행위까지도 용인하였으리라는 막연한 추측하에 피해자 진술 전체의 신빙성을 평가하여서는 아니 된다. 나) 피고인은 제1심 공판과정에서 공소사실에 대한 진술을 여러 번 변경하였는바, 처음에는 이를 기억하지 못한다고 하다가 피해자에 대한 증인신문 후에는 공소사실 기재 신체접촉 사실 자체는 다투지는 않으면서 강제성만 부정하였고, 제6회 공판기일에서 공소사실을 전부 부인한다고 진술을 변경하였다. 피고인은 그 과정에서 계속하여 ‘피해자가 피고인의 무릎에 앉은 것에 관하여는 강제추행으로 주장하지 않는바, 그 이후의 신체접촉 행위를 용인한 것으로 보아야 한다.’는 취지로 주장하였다. 다) 원심 역시 피해자가 피고인의 무릎에 앉게 된 경위에 관하여 기억나지 않는다고 진술한 점 등을 이유로, 피해자가 공소사실 기재 추행행위 전후로 피고인의 무릎에 앉아 단순한 직장동료 사이로는 매우 이례적인 신체접촉 상태를 유지하였다고 보고 이를 무죄 판단의 사유로 들었다. 라) 이 부분 공소사실은 ‘피해자의 가슴을 만지고 강제로 입맞춤한 행위’가 강제추행죄를 구성한다는 것이므로 법원으로서는 기소된 추행행위의 존재가 인정되는지를 판단하고, 인정될 경우 피해자의 의사에 반하는지를 판단하여야 한다. 공소장에 기재된 ‘피해자를 피고인의 무릎에 앉힌 행위’에 대해서는 별도로 강제추행죄로 기소되지 않았으며, 위 행위는 추행행위 무렵의 정황 중 하나로 평가될 수는 있지만 피해자가 피고인의 무릎에 앉게 된 경위가 강제에 의한 것이 아니라고 하여 곧바로 공소사실 기재 행위까지 ‘강제성 없는 행위’가 되는 것은 아니다. 마) 그럼에도 원심이 공소사실에 포함되지 않은 행위에 관한 피해자 진술을 들어 공소사실에 관한 피해자 진술의 신빙성을 배척한 것은 논리와 경험의 법칙에 어긋난 증거판단이라 할 것이다. 2) 가) 피해자의 증언은 단편적인 부분만을 떼어서 판단할 것이 아니라 전체적인 취지를 살펴야 하고, 특히 피해자의 증언이 질문에 대한 답변인 경우 질문 내용은 물론, 다른 질문에 대한 답변 내용과 비교 등을 통해 피해자 증언의 전체적인 취지를 파악하여야 한다. 나) 원심은 피해자의 증언 중 ‘피고인이 피해자의 가슴을 1분에서 2분간 지속적으로 만지고 있었는지까지 기억이 나지 않는다.’는 부분을 특정하여 지적하며 피해자 진술의 신빙성을 배척하는 이유로 들었다. 그러나 위 증언은 변호인의 질문에 대한 답변 내용의 일부로서, 증언의 전체적인 맥락, 답변 전후 변호인의 질문과 피해자의 답변을 종합하면, ‘피고인의 손이 올라와서 피해자의 가슴을 만졌고 피해자는 계속 그 손을 내리려고 했던 것이 기억나지, 피고인이 피해자의 가슴을 1분에서 2분간 지속적으로 만지고 있었는지까지는 기억나지 않는다.’는 것으로서, 공소사실과 배치되는 내용으로 볼 수 없다. 다) 또한 원심은 "‘피고인이 나를 좋아해서 이런 행동을 하나.’라는 생각을 했느냐?"라는 변호인의 질문에 피해자가 "그때 당시에는 그랬던 것으로 기억한다."라고 증언한 사정도 피해자 진술의 신빙성을 배척하는 이유로 들었다. 그러나 증언의 전체적인 맥락, 변호인의 질문과 피해자의 답변을 종합하면, 피해자의 증언 취지는 "공소사실 기재 사건 당시에는 ‘피고인이 피해자를 좋아해서 이런 행동을 하나.’라는 생각을 한 적이 있으나, 피고인이 부대 내의 다른 사람들에게도 성희롱을 한 사실을 알게 되어 피고인의 인성이 바르지 않고, 피고인이 피해자를 좋아해서 그런 행동을 한 것이 아니라는 점을 분명히 알게 되었다."라는 것인바, 피해자의 위 증언을 피해자 진술의 신빙성을 배척하는 사정으로 삼을 수 없다. 3) 가) 피해자라도 본격적으로 문제제기를 하게 되기 전까지는 피해사실이 알려지기를 원하지 아니하고 가해자와 종전의 관계를 계속 유지하는 경우도 적지 아니하다(앞서 본 대법원 2021도3451 판결 참조). 이러한 양상은 결속력이 강하고 폐쇄적인 군부대 내에서 벌어진 성폭력 범행의 경우 더욱 현저할 수 있으므로 범행 후 피해자의 행동을 가지고 범행에 대한 피해자 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는 이러한 점이 충분히 고려되어야 한다. 나) 원심은, 피해자가 이 사건 직후에도 피고인과 같은 부대에 근무하면서 별다른 이의를 제기하지 않다가 4년 9개월이 지난 후 비로소 피해 신고를 한 점을 들어서 피해자 진술의 신빙성을 배척하였다. 다) 피해자는 ‘군부대 내 소문이 빠르고 피해사실을 신고하면 노래연습장을 따라간 자신의 잘못으로 인식될 것 같았고, 권력관계나 부대 분위기 등이 두려워 신고할 생각을 못하였다가, 미투 운동으로 군부대 분위기와 성범죄에 대한 대처방식이 많이 달라져 더 이상 자신과 같은 피해자가 나오지 않았으면 하는 마음에 양성평등상담관이 부대를 방문하여 열린 간담회에서 피해사실을 이야기하게 된 것이다.’라고 진술하였다. 라) 위에서 본 법리와 피해자가 범행 직후 이의를 제기하지 못한 경위에 비추어 피해 신고가 늦었다는 점만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수 없다. 그럼에도 이와 달리 원심이 위 사정을 들어 피해자 진술의 신빙성을 배척한 것은 논리와 경험의 법칙에 어긋난 증거판단이라 할 것이다. 4) 가) 성적 자유를 침해당했을 때 느끼는 성적 수치심은 부끄럽고 창피한 감정만으로 나타나는 것이 아니라 다양한 형태로 나타날 수 있고(대법원 2021. 10. 28. 선고 2021도7538 판결 등 참조), 혐오감 또한 추행 피해자가 느낄 수 있는 감정에 해당한다(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결 등 참조). 나) 원심은, 피해자가 수사기관에서 ‘이 사건 당시 수치심은 느끼지 못하였고 거부감과 혐오감만 느꼈다.’고 진술한 점을 진술의 신빙성 배척 이유로 들었다. 다) 그러나 위에서 본 바와 같이 원심이 드는 사정은 진술의 신빙성이나 추행 피해사실을 부정할 근거가 될 수 없다. 5) 가) 그 밖에도, 원심은 노래연습장에 가게 된 경위에 관한 피해자의 진술 내용과 같은 상황이 발생하는 것은 불가능하다고 보아 피해자 진술의 신빙성을 배척하였다. 그러나 피해자의 진술에 의하더라도 피해자는 마트를 먼저 들른 후 집으로 가던 중이었고, 위 마트는 회식장소를 기준으로 피해자 집 반대방향에 있었고 노래연습장은 피해자의 집이 있는 건물 지하 1층에 있었으므로, 피해자가 위 마트를 들른 후 귀가하였다면 위 마트 앞 횡단보도에서 만난 피고인이 상당한 거리를 따라오며 종용하여 이 사건 노래연습장에 함께 가게 된 것이 불가능하다고 단정할 수 없을뿐더러 피해자의 이 부분 진술은 공소사실과 직접적인 관련성도 부족하다. 더욱이 피고인 또한 수사기관에서 ‘저녁식사 후 귀가하는 피해자를 따라가 노래연습장에 가자고 제안하여 피해자와 함께 노래연습장에 간 사실이 있다.’고 진술하였다. 나) 원심은, 피해자가 제1심 법정에서 ‘피고인의 무릎에 앉은 상태에서 노래까지 불렀다는 것은 강제추행의 분위기는 아니지 않느냐?’는 변호인의 질문에 대답을 회피하였다는 점을 들어서 피해자 진술의 신빙성을 배척하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 공소사실에 포함되지 않은 행위에 대하여 변호인이 집중적으로 신문하면서 피해자가 피고인에게 이성적 호감이 있었음을 전제로 한 질문을 하자 피해자가 거부감, 불쾌감 등 표현의 일환으로 답변을 거부한 것으로 볼 여지가 있을 뿐, 이를 두고 피해자 진술의 신빙성을 배척하는 사정으로 삼을 수 없다. 6) 그런데도 원심은 피해자 진술의 신빙성을 배척하기에 부족하거나 양립 가능한 사정, 혹은 공소사실과 직접 관련이 없는 부수적 사항만을 근거로 피해자 진술의 신빙성을 의심하여 그 증명력을 배척하고 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거의 증명력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라고 한다) 위반(통신매체이용음란) 부분 가. 관련 법리 성폭력처벌법 제13조는 "자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건’을 상대방에게 도달하게 한 사람"을 처벌한다. ‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’이 있는지 여부는 피고인과 피해자의 관계, 행위의 동기와 경위, 행위의 수단과 방법, 행위의 내용과 태양, 상대방의 성격과 범위 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 또한 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 것’은 피해자에게 단순한 부끄러움이나 불쾌감을 넘어 인격적 존재로서의 수치심이나 모욕감을 느끼게 하거나 싫어하고 미워하는 감정을 느끼게 하는 것으로서 사회 평균인의 성적 도의관념에 반하는 것을 의미한다. 이와 같은 성적 수치심 또는 혐오감의 유발 여부는 일반적이고 평균적인 사람들을 기준으로 하여 판단함이 타당하고, 특히 성적 수치심의 경우 피해자와 같은 성별과 연령대의 일반적이고 평균적인 사람들을 기준으로 하여 그 유발 여부를 판단하여야 한다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도21389 판결 등 참조). 나. 공소사실 이 부분 공소사실은, 피고인이 2013. 12.경 남양주시에 있는 자신의 집에서 피해자 공소외 2(이하 ‘피해자’라고만 한다)와 전화통화를 하면서 ‘남자친구와 자 봤느냐?’, ‘왜 모르느냐, 남자친구도 있는데 모르느냐?’, ‘진짜냐, 왜 그런 것을 안하느냐, 나는 그런 것을 하면 기분이 좋던데, 진짜 안 해봤냐?’, ‘나는 해봤다, 좋더라.’, ‘어떻게 하니까 기분이 좋더라.’라는 등의 말(이하 ‘이 사건 발언’이라고 한다)을 함으로써 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화를 통하여 피해자에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말을 도달하게 하였다는 것이다. 다. 원심의 판단 원심은 피고인이 이 사건 발언을 한 사실을 인정하면서도, 피고인이 이 사건 발언을 하게 된 경위나 전후 맥락, 전체 통화 내용에서 이 사건 발언이 차지하는 비중 등을 고려하면, 이 사건 발언이 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말에 해당하지 않고, 피고인에게 자신 또는 피해자의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적이 있었다고 보기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 라. 대법원의 판단 1) 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 발언은 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말’에 해당하고 피고인에게 ‘성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’ 또한 있었다고 봄이 타당하다. 가) 이 사건 당시 피해자는 임관한 지 1년 남짓 지난 20세의 여성 하사였고, 피고인은 임관한 지 15년이 지난 35세의 남성 상사로 같은 대대에 소속되어 있었다. 피고인은 자신이 결혼하기 한 달 전 무렵 20:00~21:00경 피해자에게 전화를 하여 이 사건 발언을 하였다. 나) 원심은 피고인이 결혼 전 피해자에게 안부 전화를 한 것이고, 전체 통화 시간 중 짧은 시간에 걸쳐 이 사건 발언을 한 점 등을 무죄 판단의 근거로 들고 있다. 그러나 부사관 선·후임 관계로서 상급자인 피고인이 일과시간 이후의 저녁시간에 개인 숙소에서 휴식을 취하는 피해자에게 전화를 하여 자신의 결혼 소식을 전하면서 ‘원래 너를 좋아했었다.’는 말을 하거나, 1시간가량 장시간에 걸쳐 통화를 하는 것만으로도 단순한 안부 전화의 범위를 벗어난 행위로 보여진다. 또한 피고인의 전화를 일방적으로 끊기 어려워 피고인의 발언 내용을 들을 수밖에 없는 관계에 있는 피해자에 대하여, 상급자라는 이유로 피고인 자신은 개인의 내밀한 영역인 성생활에 관해 언급을 해도 문제가 없고, 하급자인 피해자는 이를 모두 들어주어야 한다는 인식에서 나온 행위로서 수용하기 어렵다고 할 것이다. 다) 이 사건 발언은 ‘교제하는 이성과 성관계 경험이 있는지 여부와 성관계를 하지 않은 이유에 대한 반복적인 질문, 성관계 자세를 포함한 자신의 성관계 경험과 당시 느꼈던 기분’ 등 성관계와 그에 대한 주관적인 경험을 직접적인 내용으로 하고, 성적인 목적 외에 다른 목적이 있다고 보기 어렵다. 라) 피해자는 이 사건 발언에 대해 수사기관과 제1심 법정에서 ‘무서웠고 도를 지나치는 내용인 것 같아 누군가에게 보고를 해야겠다는 생각이 들었다.’, ‘진짜 군생활이 힘들구나 하는 생각이 들며 수치심을 느꼈다.’고 진술하였고, 이 사건 발언을 녹음한 후 소속 부대의 주임원사에게 피해사실을 보고하였다. 마) 위와 같은 이 사건 발언의 내용, 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 성별과 연령, 피해자가 느낀 감정과 피해자의 대처방법, 이 사건 발언에 이르게 된 경위 등을 종합하면, 이 사건 발언은 피해자뿐만 아니라 피해자와 같은 성별과 연령대의 일반적이고 평균적인 사람들의 성적 도의관념에 비추어 성적 수치심 또는 혐오감을 일으키는 말에 해당한다. 또한 피고인은 미혼인 20대 초반의 여성 피해자에게 성관계 경험에 관하여 반복적으로 질문하고 자신의 성관계 경험을 들려주면서 그에 관한 피해자의 반응을 살핌으로써 성적 욕망을 유발하거나 성적 만족을 얻고자 하는 의도가 있었던 것으로 봄이 상당하다. 바) 피해자는 제1심 법정에서 ‘성적으로 부끄럽지는 않았고 분노를 느꼈다.’는 취지로 진술하면서도 한편으로 ‘성적 수치심을 느꼈다.’는 취지로도 진술하였는바, 피해자의 진술은 성폭력처벌법 제13조의 규율대상인 ‘성적 수치심이나 혐오감’을 표현한 것으로 봄이 타당하다. 또한 이 사건 발언이 노골적으로 성적 부위나 행위 등을 적나라하게 표현 또는 묘사한 것인지 여부나 피고인과 피해자가 평소 종종 전화통화를 하는 사이라거나 전체 통화시간 중 이 사건 발언이 차지하는 비중이 적었다는 점 등은 이 사건 공소사실의 인정과 직접 관련이 없다. 결국 원심이 든 사정들은 성폭력처벌법 위반(통신매체이용음란)죄의 인정에 장애가 되지 않는다. 2) 그런데도 원심은 판시와 같은 사정만을 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 성폭력처벌법 위반(통신매체이용음란)죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 군사법원법 제10조에 따라 원심법원과 동등한 관할 법원인 서울고등법원에 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	[1] 군형법 제92조의3, 형사소송법 제308조 / [2] 군형법 제92조의3, 형사소송법 제308조 / [3] 형사소송법 제308조 / [4] 군형법 제92조의3, 형사소송법 제308조 / [5] 군형법 제92조의3 / [6] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 한결 담당변호사 김호철 외 7인 【원심판결】 의정부지법 2019. 11. 28. 선고 2018노2604 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 2014. 11. 25. 자 세금계산서 미발급으로 인한 「조세범 처벌법」 위반 부분 가. 이 부분 공소사실의 요지는 ‘피고인 1이 거래처에 물품을 공급하고 세금계산서를 발급하였다가 이를 취소하는 취지의 음(-)의 수정세금계산서를 다시 발급하는 방법으로, 물품을 공급하였음에도 세금계산서를 발급하지 아니하였고, 피고인 두산공작기계경서판매 주식회사는 그 대표자인 피고인 1이 피고인 두산공작기계경서판매 주식회사의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다.’는 것이다. 나. 원심은 수정세금계산서 발급으로 인해 처음에 발급한 세금계산서가 무효로 되어 구 「조세범 처벌법」(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제1항 제1호 전단(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다)에서 정한 세금계산서 미발급의 죄가 성립하는 것은 아니라는 이유로 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 다. 이 사건 조항은 ‘부가가치세법에 따라 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자가 세금계산서를 발급하지 아니한 경우’에 처벌하도록 정하고 있다. 이 사건 조항의 문언과 입법 취지, 수정세금계산서 발급과 관련된 부가가치세법령의 내용 및 형벌법규 해석의 원칙 등에 비추어 보면, ‘세금계산서 발급의무자가 세금계산서를 발급하였다가 이후 수정세금계산서 발급사유가 없음에도 그 공급가액에 음의 표시를 한 수정세금계산서를 발급한 경우’는 이 사건 조항에서 정한 처벌대상에 해당한다고 볼 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 않는다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 등 참조). 이 사건 조항에서 정한 ‘세금계산서를 발급하지 아니한 경우’에 ‘세금계산서를 발급한 후 그 공급가액에 음의 표시를 한 수정세금계산서를 발급한 경우’가 포함된다고 보는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어나는 해석이 된다. 2) 이 사건 조항은 세금계산서 발급을 강제하여 거래를 양성화하고 세금계산서를 발급하지 않아 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 것을 막고자 하는 데에 그 취지가 있다(대법원 2019. 6. 27. 선고 2018도14148 판결 참조). 세금계산서 발급의무자가 세금계산서를 발급한 후 이에 대한 음의 수정세금계산서를 그 발급사유 없이 발급하였다고 하더라도, 그러한 경우가 세금계산서를 아예 발급하지 아니한 경우와 거래의 양성화나 조세의 부과와 징수 가능성 등의 측면에서 동일하다고 평가할 수 없다. 3) 부가가치세법 제32조 제7항은 ‘세금계산서의 기재사항을 착오로 잘못 적거나 세금계산서를 발급한 후 그 기재사항에 관하여 대통령령으로 정하는 사유가 발생하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 수정세금계산서를 발급할 수 있다.’고 규정하고, 그 위임에 따라 부가가치세법 시행령 제70조 제1항은 수정세금계산서의 발급사유와 발급절차를 정하고 있다. 위 각 규정의 구체적인 내용에 비추어 보면, 세금계산서 발급의무자가 세금계산서를 발급한 후 그 공급가액에 음의 표시를 한 수정세금계산서를 발급하더라도 당초의 세금계산서가 발급되었다는 기왕의 사실 자체가 없어진다고 볼 수 없다. 라. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 이 사건 조항의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 한편 검사는 상고심에 이르러 피고인 1이 수정세금계산서를 발급한 행위는 ‘세금계산서를 거짓으로 기재하여 발급한 행위’에 해당하므로 이를 구 「조세범 처벌법」 제10조 제1항 제1호 후단의 죄로 처벌할 수 있다고도 주장하나, 이러한 주장은 불고불리의 원칙에 위배되어 받아들일 수 없다. 2. 각 부가가치세 및 법인세 포탈로 인한 「조세범 처벌법」 위반 부분 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 「조세범 처벌법」 제3조 제1항에서 정한 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 안철상(주심) 이흥구	헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 제1호, 부가가치세법 제32조 제7항, 부가가치세법 시행령 제70조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 김준배 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2020. 8. 14. 선고 2019노3783 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 관련 법리 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2414 판결 등 참조). 한편 특정되지 않은 성명불상자에 대한 무고죄는 성립하지 않는다. 공무원에게 무익한 수고를 끼치는 일은 있어도 심판 자체를 그르치게 할 염려가 없으며 피무고자를 해할 수도 없기 때문이다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5073 판결 참조). 2. 이 사건 주위적 공소사실 중 무고 부분(이하 ‘이 사건 쟁점 공소사실’이라 한다)의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 쟁점 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인의 아버지 공소외인은 골프연습장을 운영하며 피고인 명의의 농협은행 계좌를 사용하고 있다. 피고인은 2018. 11. 무렵 위 계좌와 연결된 통장을 재발급받아 2018. 11. 29.부터 2019. 2. 1.까지 합계 1,865만 원을 몰래 인출해 유흥비 등으로 사용하였다. 피고인은 2019. 2. 8. 공소외인의 의심을 피하기 위해 의정부시에 있는 의정부경찰서 민원실에서 ‘농협은행 계좌에서 본인도 모르는 출금이 이뤄지고 있습니다. 2018. 11. 29.부터 의심됩니다. 본인의 통장은 아버지와 회사 관리부장 외에는 접근이 불가능한 통장입니다. 두 분 다 모르는 상태에서 계속 간헐적인 출금이 되고 있습니다. 최근 2019. 2. 1.에도 출금이 이루어진 듯합니다. 본인의 예금거래 내역서와 함께 제출하오니 출금자의 신원을 밝혀주세요.’라고 기재한 고소장을 제출하고, 같은 날 참고인 조사를 받으며 같은 취지로 진술하여 수사를 요청하였다. 그러나 사실 피고인이 위 계좌에서 예금을 인출한 것이므로 다른 사람이 위 계좌에서 예금을 인출한 사실이 없었다. 이로써 피고인은 성명불상자로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 무고하였다. 나. 원심은 공소장의 변경 없이 다음과 같은 이유로 이 사건 쟁점 공소사실을 유죄로 인정하였다. 피고인은 무단 출금자의 신원을 밝혀 달라는 취지로 자신의 주거지와 멀리 떨어진 의정부경찰서에 고소장을 제출하면서, 위 경찰서 관할지역 회사에서 계좌 관리를 하는 관리부장에게 의심이 가도록 진술도 하였다. 피고인의 고소 보충 진술에 따라 위 관리부장을 비롯한 다른 사람이 자칫 용의선상에 오를 수 있었다. 사정이 이와 같다면, 피고인의 신고로 수사권이 발동함으로써 장래에 신고행위의 피무고자가 특정될 수도 있고, 그 결과 피고인의 신고로 인하여 부당하게 수사절차의 대상이 되지 않을 법적 이익을 침해받는 사람이 존재하게 되므로, 이를 자기무고나 허무인에 대한 신고라고 할 수는 없다. 피고인에게 적어도 타인이 형사처분을 받을 수도 있다는 결과의 발생에 대한 목적과 미필적인 인식이 있었다고 볼 것이다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 이러한 조치는 받아들이기 어렵다. 검사는 이 사건 쟁점 공소사실과 같이 특정되지 않은 ‘성명불상자’를 무고한 것만으로도 무고죄가 성립한다고 보아 기소하였다. 그런데 원심은 피고인이 제출한 고소장 기재 내용과 고소 보충 진술을 통해 피무고자가 ‘관리부장 등’으로 특정되었다고 보았는데, 이는 공소사실에 포함되지 아니한 사실을 인정하거나 공소사실에 적시된 바 없는 사실을 일부 추가하여 인정한 것이다. 그런데 이와 같이 유죄판결의 이유로서 명시되어야 하는 범죄사실이 공소사실에 기재되지 아니한 새로운 사실을 인정하거나 행위의 내용과 태양을 달리하는 것이 분명하다면, 비록 그에 대하여 공판절차에서 어느 정도 심리가 되어 있다고 하더라도 그 부분을 유죄로 인정하기 위하여는 공소장변경의 절차를 거쳐야 한다. 앞서 본 바와 같이 특정되지 아니한 ‘성명불상자’에 대한 무고죄는 성립하지 아니하므로 ‘관리부장 등’에 대한 무고행위와 그 행위의 내용과 태양이 서로 달라서 그에 대응할 피고인의 방어행위가 달라질 수밖에 없다. 결국 원심이 공소장변경절차를 거치지 아니한 채 이 사건 쟁점 공소사실을 유죄로 인정한 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 우려가 있다고 할 것이므로, 위와 같은 원심의 조치에는 공소장변경에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 파기의 범위 원심판결 중 이 사건 쟁점 공소사실 부분은 앞서 본 이유로 파기되어야 한다. 그리고 이 부분은 원심판결의 위계공무집행방해의 점에 대한 이유무죄 부분과 상상적 경합관계에 있을 뿐만 아니라 예비적 공소사실 부분과 일체를 이루는 관계에 있으므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미	[1] 형사소송법 제254조, 제298조 / [2] 형법 제156조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김석현 【원심판결】 창원지법 2021. 10. 14. 선고 2021노765 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 요지 피고인은 2020. 5. 20. 23:15경 이 사건 아파트 지하주차장에 승용차를 주차하면서 사실은 위 승용차는 장애인사용자동차가 아닌데도 공문서인 부산광역시 동래구청장 명의의 ‘장애인사용자동차표지(보호자용)’를 위 승용차의 전면에 비치하였다. 이로써 피고인은 공문서를 부정행사하였다. 2. 원심 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하였다. 즉, 장애인사용자동차표지는 장애인이 사용하는 자동차를 지원하는 데에 편리하도록 장애인이 사용하는 자동차임을 알아볼 수 있게 하는 표지이고, 장애인전용주차구역 주차는 장애인사용자동차표지의 용도 중 하나에 불과하다. 따라서 피고인이 장애인전용주차구역에 승용차를 주차하지 않았다고 하더라도 사용권한이 없는 장애인사용자동차표지를 승용차에 비치하여 마치 장애인이 사용하는 자동차인 것처럼 외부적으로 표시하였으므로 장애인사용자동차표지를 부정행사한 경우에 해당한다. 3. 대법원 판단 원심의 판단은 받아들일 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 형법 제230조의 공문서부정행사죄는 공문서의 사용에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하는 범죄로서 추상적 위험범이다. 형법 제230조는 본죄의 구성요건으로 단지 ‘공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 부정행사한 자’라고만 규정하고 있어, 자칫 처벌범위가 지나치게 확대될 염려가 있으므로 본죄에 관한 범행의 주체, 객체 및 태양을 되도록 엄격하게 해석하여 처벌범위를 합리적인 범위 내로 제한하여야 한다(대법원 2001. 4. 19. 선고 2000도1985 전원합의체 판결 참조). 사용권한자와 용도가 특정되어 있는 공문서를 사용권한 없는 자가 사용한 경우에도 그 공문서 본래의 용도에 따른 사용이 아닌 경우에는 공문서부정행사죄가 성립되지 아니한다(대법원 2003. 2. 26. 선고 2002도4935 판결 등 참조). 나. 장애인복지법은 ‘국가와 지방자치단체는 장애인의 자립을 지원하고, 보호가 필요한 장애인을 보호하여 장애인의 복지를 향상시킬 책임을 지고(제9조 제1항), 국가와 지방자치단체, 그 밖의 공공단체는 장애인이 이동수단인 자동차 등을 편리하게 사용할 수 있도록 하고 경제적 부담을 줄여주기 위하여 조세감면 등 필요한 지원정책을 강구하여야 하며(제39조 제1항), 시장·군수·구청장은 장애인이 이용하는 자동차 등을 지원하는 데에 편리하도록 장애인이 사용하는 자동차 등임을 알아볼 수 있는 표지(이하 ‘장애인사용자동차표지’라 한다)를 발급하여야 한다(같은 조 제2항).’고 규정한다. 장애인복지법 시행규칙은 장애인사용자동차표지의 발급대상으로 ‘장애인복지법 제32조에 따라 등록한 장애인 또는 그 장애인과 주민등록표상의 주소를 같이 하면서 함께 거주하는 장애인의 배우자, 직계존·비속, 직계비속의 배우자, 형제·자매, 형제·자매의 배우자 및 자녀의 명의로 등록하여 장애인이 사용하는 자동차’를 규정한다[제26조 제2호 (가)목, (나)목]. 「장애인·노인·임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률」(이하 ‘장애인등편의법’이라 한다)은 ‘국가보훈처장과 특별자치시장·특별자치도지사, 시장·군수·구청장은 보행에 장애가 있는 사람이 신청하는 경우 장애인전용주차구역에 주차할 수 있음을 표시하는 장애인전용주차구역 주차표지를 발급하여야 한다.’고 규정한다(제17조 제2항). 「장애인·노인·임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률 시행령」은 장애인전용주차구역 주차표지의 발급대상으로 ‘장애인복지법 제32조에 따라 등록한 장애인으로서 보건복지부장관이 정하는 보행상 장애가 있는 사람의 명의로 등록하여 사용하는 자동차 한 대’로 규정한다[제7조의3 제1항 제1호 (가)목]. 이러한 장애인복지법과 장애인등편의법의 규정과 관련 법리에 따르면, 장애인사용자동차표지는 장애인이 이용하는 자동차에 대한 조세감면 등 필요한 지원의 편의를 위하여 장애인이 사용하는 자동차를 대상으로 발급되는 것이고, 장애인전용주차구역 주차표지가 있는 장애인사용자동차표지는 보행상 장애가 있는 사람이 이용하는 자동차에 대한 지원의 편의를 위하여 발급되는 것이다. 따라서 장애인사용자동차표지를 사용할 권한이 없는 사람이 장애인전용주차구역에 주차하는 등 장애인사용자동차에 대한 지원을 받을 것으로 합리적으로 기대되는 상황이 아니라면 단순히 이를 자동차에 비치하였더라도 장애인사용자동차표지를 본래의 용도에 따라 사용했다고 볼 수 없어 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다. 다. 원심판결 이유와 기록에 따르면, 피고인은 실효된 ‘장애인전용주차구역 주차표지가 있는 장애인사용자동차표지’를 승용차에 비치한 채 이 사건 아파트의 주차장 중 장애인전용주차구역이 아닌 장소에 승용차를 주차한 사실을 알 수 있다. 이는 피고인이 장애인사용자동차에 대한 지원을 받을 것으로 합리적으로 기대되는 상황에서 장애인사용자동차표지를 승용차에 비치한 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 사정도 보이지 않는다. 라. 이러한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 장애인사용자동차표지를 본래의 용도에 따라 사용한 것으로 볼 수 없으므로 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다. 따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 공문서부정행사죄에서 ‘부정행사’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심)	[1] 형법 제230조 / [2] 장애인복지법 제9조 제1항, 제32조, 제39조 제1항, 제2항, 장애인복지법 시행규칙 제26조 제2호 (가)목, (나)목, 장애인·노인·임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률 제17조 제2항, 장애인·노인·임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률 시행령 제7조의3 제1항 제1호 (가)목	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 18인 【상 고 인】 피고인 1 내지 14 및 검사 【변 호 인】 변호사 문현웅 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 7. 9. 선고 2020노2822 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 의료법 위반의 점(무죄 부분) 1) 의료법 제27조 제3항은 「국민건강보험법」이나 「의료급여법」에 따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 금지한다. 이 조항의 ‘소개·알선·유인하는 행위’는 환자와 특정 의료기관·의료인 사이에 치료위임계약의 성립 또는 체결에 관한 중개·유도 또는 편의를 도모하는 행위를 의미하는 것으로(대법원 1998. 5. 29. 선고 97도1126 판결, 대법원 2019. 4. 25. 선고 2018도20928 판결 등 참조), 이러한 행위가 영리적으로 이루어지는 것을 금지·처벌하는 이 조항의 입법 취지는 의료기관 주위에서 환자 유치를 둘러싸고 금품수수 등 비리가 발생하는 것을 방지하며 의료기관 사이의 불합리한 과당경쟁을 방지함에 있다(대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도5724 판결 등 참조). 이와 같은 의료법 제27조 제3항의 규정·내용·입법 취지와 규율의 대상을 종합하여 보면, 위 조항에서 정한 ‘영리 목적’은 환자를 특정 의료기관·의료인에게 소개·알선·유인하는 행위에 대한 대가로 그에 따른 재산상 이익을 취득하는 것으로, 이때의 ‘대가’는 간접적·경제적 이익까지 포함하는 것으로 볼 수 있지만, 적어도 소개·알선·유인행위에 따른 의료행위와 관련하여 의료기관·의료인 측으로부터 취득한 이익을 분배받는 것을 전제한다고 봄이 상당하다. 그러므로 손해사정사가 보험금 청구·수령 등 보험처리에 필요한 후유장애 진단서 발급의 편의 등 목적으로 환자에게 특정 의료기관·의료인을 소개·알선·유인하면서 그에 필요한 비용을 대납하여 준 후 그 환자가 수령한 보험금에서 이에 대한 대가를 받은 경우, 이는 치료행위를 전후하여 이루어지는 진단서 발급 등 널리 의료행위 관련 계약의 성립 또는 체결과 관련한 행위이자 해당 환자에게 비용 대납 등 편의를 제공한 행위에 해당할 수는 있지만, 그와 관련한 금품수수 등은 환자의 소개·알선·유인에 대하여 의료기관·의료인 측이 지급하는 대가가 아니라 환자로부터 의뢰받은 후유장애 진단서 발급 및 이를 이용한 보험처리라는 결과·조건의 성취에 대하여 환자 측이 약정한 대가를 지급한 것에 불과하여, 의료법 제27조 제3항의 구성요건인 ‘영리 목적’이나 그 입법 취지와도 무관하므로, 위 조항이 금지하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 2) 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실 중 의료법 위반 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분이 있지만, 의료법 제27조 제3항 위반죄가 성립하지 아니한다고 한 원심의 결론에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 의료법 제27조 제3항 위반죄 성립에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 나. 변호사법 위반의 점(유죄 부분) 검사는 원심판결 전부에 관하여 상고하였으나, 이 부분에 관하여 상고장·상고이유서에 구체적인 불복이유의 기재가 없다. 2. 피고인들의 상고이유에 대한 판단 가. 공통사항 1) 변호사는 기본적 인권의 옹호와 사회정의 실현을 사명으로 하여 널리 법률사무를 행하는 것을 직무로 하므로 변호사법은 변호사의 자격을 엄격히 제한하고 직무의 성실·적정한 수행을 위해 필요한 규율에 따르도록 하는 등 제반의 조치를 강구하고 있는데, 그러한 자격이 없고 규율에 따르지 않는 사람이 처음부터 금품 기타 이익을 얻기 위해 타인의 법률사건에 개입하는 것을 방치하면 당사자 기타 이해관계인의 이익을 해하고 법률생활의 공정·원활한 운용을 방해하며 나아가 법질서를 문란케 할 우려가 있는바, 비변호사의 법률사무취급을 금지하는 변호사법 제109조 제1호는 변호사제도를 유지함으로써 그러한 우려를 불식시키려는 취지의 규정이다. 이러한 입법 취지와 같은 법 제3조에서 일반 법률사무를 변호사의 직무로 규정하고 있는 점을 감안하면, 같은 법 제109조 제1호가 규정한 ‘기타 일반의 법률사건’은 법률상의 권리·의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반을 말하는 것이므로(대법원 1998. 8. 21. 선고 96도2340 판결 등 참조), 법률적 지식이 없거나 부족한 보험가입자를 위하여 보험금 청구를 대리하거나 사실상 보험금 청구사건의 처리를 주도하는 것은 ‘기타 일반의 법률사건’에 관하여 법률사무를 취급하는 행위로 볼 수 있다. 한편 손해사정사는 손해발생 사실의 확인, 보험약관 및 관계 법규 적용의 적정 여부 판단, 손해액 및 보험금의 사정, 위 각 업무와 관련한 서류의 작성·제출의 대행, 위 각 업무의 수행과 관련한 보험회사에 대한 의견의 진술을 그 업무로 하는바(보험업법 제188조), 손해사정사가 그 업무를 수행함에 있어 보험회사에 손해사정보고서를 제출하고 보험회사의 요청에 따라 그 기재 내용에 관하여 근거를 밝히고 타당성 여부에 관한 의견을 개진하는 것이 필요할 경우가 있더라도, 이는 어디까지나 보험사고와 관련한 손해의 조사와 손해액의 사정이라는 본래의 업무와 관련한 것에 한하는 것일 뿐, 여기에서 나아가 금품을 받거나 보수를 받기로 하고 교통사고의 피해자 측을 대리 또는 대행하여 보험회사에 보험금을 청구하거나 피해자 측과 가해자가 가입한 자동차보험회사 등과 사이에서 이루어질 손해배상액의 결정에 관하여 중재나 화해를 하도록 주선하거나 편의를 도모하는 등으로 관여하는 것은 위와 같은 손해사정사의 업무범위에 속하는 손해사정에 관하여 필요한 사항이라고 할 수 없다(대법원 2004. 11. 25. 선고 2004도6027 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6924 판결 등 참조). 2) 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실 중 변호사법 위반 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 손해사정사의 업무범위, 변호사법 제109조 제1호 위반죄의 성립에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 나. 개별사항 1) 피고인 1·피고인 2·피고인 3·피고인 4·피고인 5·피고인 6·피고인 7 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 법률의 착오에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 2) 피고인 8·피고인 9·피고인 10·피고인 11·피고인 12·피고인 13·피고인 14 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 헌법상 법률유보원칙 및 직업의 자유에 관한 헌법 위반, 추징액 산정 등에 관한 법리오해 및 판단누락의 잘못이 없다. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 위 피고인들에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	[1] 의료법 제27조 제3항 / [2] 변호사법 제3조, 제109조 제1호, 보험업법 제188조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 권영준 【원심판결】 대구지법 2018. 8. 17. 선고 2018노917 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 요지 평성종합산업 주식회사(이하 ‘평성종합산업’이라 한다)는 2013. 8. 2. ○○지구도시개발조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)으로부터 기성금 명목으로 체비지인 포항시 (주소 생략)○○지구도시개발조합 12블록 1롯트(312.5㎡, 이하 ‘이 사건 체비지’라 한다)를 지급받고 체비지대장에 소유권 취득자로 등재되었다. 피해자는 2013. 8. 2.경 평성종합산업으로부터 위 체비지를 3억 5,000만 원에 매수하여 2014. 3. 26. 체비지대장에 소유권 취득자로 등재되었다. 피고인은 2015. 2. 26.경부터 이 사건 조합의 조합장으로 재직한 자로서, 기성금으로 지급된 체비지에 대하여 소유권 취득자로 기재된 명의자의 권리를 보호·관리할 임무가 있음에도 2015. 5. 27.경 피해자의 동의 없이 이 사건 체비지의 체비지대장에 소유권 취득자로 등재된 평성종합산업과 피해자의 명의를 각 말소함으로써 시가 불상의 지가상승이익 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 원심 판단 원심은 다음과 같은 이유로, 피고인이 도시개발사업 시행자인 이 사건 조합의 대표자로서 이 사건 체비지의 전매수인인 피해자의 체비지대장상 취득자 명의를 임의로 말소한 행위가 배임죄를 구성한다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 가. 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지, 이하 같다)하에서 토지구획정리사업의 시행자가 환지처분 전에 체비지 지정을 하여 이를 제3자에게 처분하는 경우 매수인이 토지의 인도 또는 체비지대장에의 등재 중 어느 하나의 공시방법을 갖추었다면 그 매수인은 당해 토지에 관하여 물권 유사의 사용수익권을 취득한다는 판례 법리가 존재하였고, 이는 구 토지구획정리사업법이 폐지되고 도시개발법이 제정·시행된 이후에도 마찬가지로 적용된다. 나. 체비지 양수인 또는 전매수인은 체비지에 대한 물권적 사용수익권을 취득하고 체비지대장에의 등재는 이에 대한 공시방법이므로, 시행자는 자신이 양도한 이 사건 체비지에 관하여 체비지대장상 취득자로 등재된 자에 대하여 체비지대장상 명의가 함부로 말소되거나 변경되지 않도록 체비지대장상 기재를 유지·관리하여야 할 의무가 있다. 나아가 피고인은 시행자인 조합의 대표자이므로 체비지 전매수인으로서 체비지대장상 취득자로 등재된 피해자와의 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자가 된다. 다. 체비지대장에의 등재는 체비지에 대한 물권 유사의 사용수익권의 공시방법이 되는 것이므로, 체비지대장의 기재가 말소되었다면 재산상 실해 발생의 위험은 이미 야기되었다. 3. 대법원 판단 가. 관련 법리 1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립하는데, 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결, 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017도6151 판결 등 참조). 2) 구 토지구획정리사업법 제57조 제4항은 토지구획정리사업의 시행자로 하여금 사업에 소요되는 비용을 충당하기 위하여 체비지로 지정한 토지를 환지처분 전에 제3자에게 사용 또는 수익하게 하거나 이를 처분할 수 있도록 규정하였는바, 체비지의 소유권 취득에 관하여 같은 법 제62조 제6항은 "제54조의 규정에 의한 체비지(제57조 제4항의 규정에 의하여 이미 처분된 것을 제외한다)는 시행자가, 보류지는 환지계획에 정한 자가 환지처분의 공고가 있은 날의 익일에 각각 그 소유권을 취득한다."라고만 규정하였다. 이에 따라 대법원은, 토지구획정리사업의 시행자가 환지처분 전에 체비지 지정을 하여 이를 제3자에게 처분하는 경우 매수인이 토지의 인도 또는 체비지대장에의 등재 중 어느 하나의 공시방법을 갖추었다면 매수인은 당해 토지에 관하여 환지처분 시 취득하게 되는 소유권의 전신과 같은 것으로서 물권 유사의 사용수익권을 취득하여 당해 체비지를 배타적으로 사용·수익할 수 있음은 물론이고 다시 이를 제3자에게 처분할 수도 있는 권능을 가지며, 그 후 환지처분공고가 있으면 그 익일에 최종적으로 체비지를 점유하거나 체비지대장에 등재된 자가 소유권을 원시적으로 취득하게 된다고 보았다(대법원 1995. 3. 10. 선고 93다57964 판결, 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다44886 판결 등 참조). 그런데 구 토지구획정리사업법이 폐지되고 2000. 1. 28. 법률 제6242호로 도시개발법이 제정되어 2000. 7. 1.부터 시행되었는바, 현행 도시개발법은 체비지의 소유권 취득에 관하여 제42조 제5항에서 "제34조에 따른 체비지는 시행자가, 보류지는 환지 계획에서 정한 자가 각각 환지처분이 공고된 날의 다음 날에 해당 소유권을 취득한다. 다만 제36조 제4항에 따라 이미 처분된 체비지는 그 체비지를 매입한 자가 소유권이전등기를 마친 때에 소유권을 취득한다."라고 규정함으로써 구 토지구획정리사업법 제62조 제6항의 규정과 달리 도시개발사업의 시행자로부터 환지처분 이전에 체비지로 지정된 토지를 매수한 자는 환지처분의 공고가 있은 후 그 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 경우에 소유권을 취득한다는 점을 분명히 하였다. 따라서 도시개발법에 따라 이루어진 도시개발사업의 시행자는 체비지로 지정된 토지에 관하여 환지처분공고 다음 날에 소유권을 원시적으로 취득하게 되나, 당해 체비지를 매수한 자는 토지를 점유하거나 체비지대장에 등재되었다고 하더라도 소유권이전등기를 마친 때에 비로소 소유권을 취득하게 된다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2016다233729 판결 참조). 따라서 환지처분 전 시행자로부터 체비지를 매수한 자 또는 그 전매수인이 자신의 매도인에 대하여 가지는 체비지에 관한 소유권이전등기청구권 등의 권리는 모두 매매계약에 기한 채권적 청구권으로서, 이를 행사하기 위하여 체비지대장에의 등재와 같은 공시방법이 별도로 요구되는 것이 아니다. 나. 판단 1) 이 사건 조합이 시행한 도시개발사업은 도시개발법에 따라 이루어진 것이므로, 체비지대장에의 등재가 환지처분 전 체비지 양수인이 취득하는 채권적 청구권의 공시방법이라고 볼 수 없다. 따라서 원심이, 체비지대장에의 등재는 환지처분 전 체비지 양수인이 취득하는 물권 유사 권리의 공시방법에 해당한다는 전제에서 피고인을 체비지 전매수인인 피해자와의 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자로 인정하고, 피고인이 체비지대장상 취득자 란의 피해자 명의를 말소한 행위만으로 피해자의 재산상 실해 발생의 위험이 야기되었다고 판단한 것은 잘못이다. 오히려 앞서 본 법리에 비추어 보면, 도시개발법에 따라 이루어진 도시개발사업에서 체비지 전매수인인 피해자는 자신에게 체비지를 매도한 평성종합산업에 대하여 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권 등 채권적 청구권을 가질 뿐, 이 사건 조합과 사이에서 직접적인 권리를 가지는 것은 아니다. 결국 피해자가 매매계약에 따라 취득한 권리를 행사하는 것은 체비지대장의 기재 여부와는 무관하므로, 체비지대장상 취득자 란의 피해자 명의가 말소되었더라도 피해자의 평성종합산업에 대한 권리가 침해되거나 재산상 실해 발생의 위험이 있다고 볼 수 없다. 또한 평성종합산업이 이 사건 조합에 대하여 체비지 양도계약에 따른 소유권이전등기청구권 등 채권적 청구권을 행사하는 것 역시 체비지대장의 기재 여부와 무관하다는 점에서 그 명의의 말소 사실이 법률상 특별한 의미나 효과를 가진다고 보기도 어렵다. 2) 그런데도 원심은 피고인의 행위가 배임죄를 구성한다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결에는 배임죄에서의 타인의 사무를 처리하는 자, 재산상 손해의 발생 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제57조 제4항(현행 도시개발법 제36조 제4항 참조), 제62조 제6항(현행 도시개발법 제42조 제5항 참조), 도시개발법 제36조 제4항, 제42조 제5항 / [3] 형법 제355조 제2항, 도시개발법 제36조 제4항, 제42조 제5항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 청주지법 2020. 8. 21. 선고 2019노1608 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 청주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 2019. 1. 22. 무렵 성명불상자로부터 보이스톡으로 "마카오에 본사가 있고, 한국에 체인점이 있는데 한국에 있는 고객들을 상대로 환전해 주는 업무를 한다. 10:00부터 16:00까지 일하고, 월 400~600만 원을 지급하겠다. 고객이 입금한 돈 940만 원을 인출하여 우리가 보내는 환전소 직원에게 건네줘라."라는 취지의 말을 듣고 이를 승낙하여 피고인 명의의 계좌를 성명불상자의 탈법행위에 제공하기로 마음먹었다. 피고인은 2019. 1. 22. 무렵 보이스톡으로 성명불상자에게 피고인 명의 신협 계좌를 알려주고, 성명불상자는 2019. 1. 29. 무렵 전화금융사기 범행을 통해 공소외인으로부터 940만 원을 피고인 명의 신협 계좌로 송금받고, 피고인은 이를 인출하여 청주시에 있는 우편취급국에서 수수료 15만 원을 제한 나머지 925만 원을 성명불상자에게 건네주었다. 이로써 피고인은 성명불상자가 탈법행위를 목적으로 타인인 피고인의 실명으로 금융거래를 하는 것을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 2. 원심의 판단 원심은, ‘고객이 입금한 돈을 인출하여 환전소 직원에게 전달하여 주는 업무’가 구체적으로 어떤 법률에 의한 규제를 회피하기 위한 탈법행위인지 특정되지 않았고, 검사가 제출한 증거만으로는 성명불상자가 ‘고객이 입금한 돈’을 인출하여 달라고 요구하였다는 점을 인정하기에 부족하며, 피고인에게 정범인 성명불상자가 탈법행위를 목적으로 피고인의 실명으로 금융거래를 한다는 점에 관한 고의가 있었음이 인정되지 않는다는 이유로 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하면서, 검사의 주장대로 피고인이 인식한 행위가 외국환거래법 위반행위라고 하더라도 정범인 성명불상자는 외국환거래법 위반행위를 한 것이 아니라 전화금융사기 범행을 하였을 뿐이므로 성명불상자가 어떤 탈법행위를 실행하였는지 알기 어렵다는 이유를 덧붙여 판단하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 받아들이기 어렵다. 가. 관련 법리 1) 구 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」(2020. 3. 24. 법률 제17113호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 금융실명법’이라 한다)은 ‘실지명의(實地名義, 이하 ‘실명’이라 한다)에 의한 금융거래를 실시하고 그 비밀을 보장하여 금융거래의 정상화를 꾀함으로써 경제정의를 실현하고 국민경제의 건전한 발전을 도모함’을 목적으로 하는 것으로(제1조), 금융거래란 금융회사 등이 금융자산을 수입, 매매, 환매 등을 하는 행위를 말하며(제2조 제3호), 실명이란 주민등록표상의 명의, 사업자등록증상의 명의 등을 말한다고 규정하면서(제2조 제4호), 누구든지 구 「특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률」(2020. 3. 24. 법률 제17113호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호에 따른 불법재산의 은닉, 제4호에 따른 자금세탁행위 또는 제5호에 따른 공중협박자금조달행위 및 강제집행의 면탈, 그 밖에 탈법행위를 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 하여서는 아니 되고(제3조 제3항), 위와 같은 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있다(제6조 제1항, 이하 제3조 제3항과 제6조 제1항을 모두 합하여 ‘이 사건 규정’이라 한다). 위와 같은 구 금융실명법의 입법 목적과 그 내용을 종합해 보면, 이 사건 규정이 불법·탈법적 목적에 의한 타인 실명의 금융거래를 처벌하는 것은 이러한 금융거래를 범죄수익의 은닉이나 비자금 조성, 조세포탈, 자금세탁 등 불법·탈법행위나 범죄의 수단으로 악용하는 것을 방지하는 데에 목적이 있다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12346 판결 참조). 이 사건 규정에서 말하는 ‘그 밖의 탈법행위’라 함은, 단순히 우회적인 방법으로 금지규정의 제한을 피하려는 행위 전반을 의미하는 것이 아니라, 이 사건 규정에 구체적으로 열거된 불법재산의 은닉, 자금세탁, 공중협박자금조달 및 강제집행의 면탈과 같이 형사처벌의 대상이 되는 행위에 준하는 정도에 이르러야 하고, 여기에 해당하는지 여부는 앞서 본 이 사건 규정의 입법 목적 등을 충분히 고려하여 판단해야 한다. 2) 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 방조범에서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조). 구 금융실명법 제6조 제1항 위반죄는 이른바 초과주관적 위법요소로서 ‘탈법행위의 목적’을 범죄성립요건으로 하는 목적범이므로, 방조범에게도 정범이 위와 같은 탈법행위를 목적으로 타인 실명 금융거래를 한다는 점에 관한 고의가 있어야 하나, 그 목적의 구체적인 내용까지 인식할 것을 요하는 것은 아니다. 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2019. 1. 22. 무렵 ‘마카오 (업체명 생략)’에서 직원을 구한다는 취지의 광고 문자를 받고 전화를 하였고, 성명불상자로부터 "마카오에 본사가 있고 한국에 체인점이 있는데, 한국에 있는 고객들을 상대로 환전해 주는 업무를 한다. 고객이 입금한 돈을 인출하여 환전소 직원에게 전달해 주면 된다. 월 400~600만 원을 지급하겠다."라는 취지의 말을 듣고 피고인 명의 신협 계좌의 계좌번호를 알려주었다. 2) 성명불상자는 2019. 1. 29. 무렵 전기통신금융사기 범행을 하여 공소외인으로부터 940만 원을 편취하였는데 그 편취금을 피고인 명의 신협 계좌로 송금받았다. 3) 피고인은 2019. 1. 29. 성명불상자의 지시에 따라 자신의 신협 계좌에서 925만 원을 인출하여 성명불상자가 보낸 사람에게 건네주었다. 4) 피고인은 환전하는 방식에 대해서 이상한 생각이 들지 않았냐는 경찰의 질문에 "은행을 이용하면 수수료가 비싸서 개인 환전소를 이용한다고 생각했다."라고 진술하였다. 다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 전기통신금융사기의 범인이 사기 범행을 통한 편취금을 자신이 아닌 타인 명의 금융계좌로 송금받는 이유는 범죄수익을 은닉하고 범인의 신원을 은폐하기 위한 것으로, 타인 실명의 금융거래를 범죄의 수단으로 악용하는 전형적인 경우이므로 이 사건 규정이 말하는 ‘탈법행위’를 목적으로 한 타인 실명 금융거래에 해당한다. 한편 외국환거래법은 외국환업무에 해당하는 환전 영업을 하기 위해서는 일정한 요건을 갖추어 등록을 하도록 하고(제8조), 등록을 하지 않고 외국환업무를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있는바(제27조의2 제1항 제1호), 무등록 환전 영업은 그 자체로 범죄행위일 뿐 아니라 불법적인 자금의 세탁, 조세포탈, 횡령 등 다른 범죄의 수단이 되기도 하는 행위이므로, 무등록 환전 영업을 위하여 타인의 금융계좌를 이용하여 금융거래를 하는 것은 이 사건 규정이 말하는 ‘탈법행위’를 목적으로 한 타인 실명 금융거래에 해당한다. 피고인은 정범인 성명불상자가 이 사건 규정에서 말하는 ‘탈법행위’에 해당하는 무등록 환전 영업을 하기 위하여 타인 명의로 금융거래를 하려고 한다고 인식하였음에도 이러한 범행을 돕기 위하여 자신 명의의 금융계좌 정보를 제공하였고, 정범인 성명불상자는 이를 이용하여 전기통신금융사기 범행을 통한 편취금을 송금받아 탈법행위를 목적으로 타인 실명의 금융거래를 하였다. 그렇다면 피고인에게는 구 금융실명법 제6조 제1항 위반죄의 방조범이 성립하고, 피고인이 정범인 성명불상자가 목적으로 삼은 탈법행위의 구체적인 내용이 어떤 것인지를 정확히 인식하지 못하였다고 하더라도 범죄 성립에는 영향을 미치지 않는다. 라. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심판단에는 구 금융실명법 제3조 제3항에서 말하는 ‘탈법행위’의 의미와 방조범의 ‘정범의 고의’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미	[1] 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2020. 3. 24. 법률 제17113호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제3호, 제4호, 제3조 제3항, 제6조 제1항, 구 특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률(2020. 3. 24. 법률 제17113호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호(현행 제2조 제4호 참조), 제4호(현행 제2조 제5호 참조), 제5호(현행 제2조 제6호 참조) / [2] 형법 제32조, 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2020. 3. 24. 법률 제17113호로 개정되기 전의 것) 제3조 제3항, 제6조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김현우 외 1인 【원심판결】 인천지법 2018. 2. 21. 선고 2017노1649 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 2015. 7.경부터 2016. 5. 25.경까지 피고인이 운영하는 주식회사 ○○ 사무실에서 인터넷 홈페이지(홈페이지 주소 생략)를 개설하고, 이를 통해 가입한 회원이 주식계좌를 만들어 홈페이지에 접속한 후 투자금액만 설정하면 기존에 설정된 매매전략 기본 값(이하 ‘기본 설정값’이라고 한다)에 따라 자동으로 투자할 주식 종목을 선정하고, 해당 종목에 대해 자동으로 주식을 매도·매수하는 자동매매 프로그램인 ‘△△△△’ 프로그램(이하 ‘이 사건 프로그램’이라고 한다)을 판매하여 위 홈페이지에 추천 매매전략(이하 ‘권장 설정값’이라고 한다)을 정리하여 게시하고, 그 대가로 프로그램 구입비 명목으로 1,000만 원과 매월 위 프로그램을 사용하여 예치하는 예치금액의 1%를 수수료로 받는 방법으로 공소외인을 비롯한 성명불상자를 상대로 이 사건 프로그램을 이용한 투자자문업을 함으로써 금융투자업 등록을 하지 아니하고 투자자문업을 영위하였다. 2. 원심의 판단 원심은 아래와 같은 이유로, 피고인이 등록을 하지 않고 ‘투자자문업’을 영위하였다는 내용의 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄로 선고하였다. 가. 구 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(2017. 4. 18. 법률 제14817호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라고 한다)상의 ‘자문’은 인간과 인간 사이의 의사소통이나 행위를 전제로 한 것이므로 소프트웨어에 의하여 행해지는 자동화된 매매거래시스템 자체를 ‘자문’이라고 보기는 어렵다. 나. 피고인의 행위는 불특정 다수인을 대상으로 한 주식의 자동매매와 관련된 소프트웨어를 판매하고 기본값 설정 등의 부수적인 서비스를 제공한 행위에 해당하여 구 자본시장법상의 ‘유사투자자문업’을 영위한 것으로 볼 수 있을 뿐, 이와 구별되는 별도의 형사처벌 대상인 ‘투자자문업’을 영위한 것으로 보기는 어렵다. 3. 대법원의 판단 가. 관련 법리 구 자본시장법은 투자자문업을 ‘금융투자상품 등의 가치 또는 금융투자상품 등에 대한 투자판단(종류, 종목, 취득·처분, 취득·처분의 방법·수량·가격 및 시기 등에 대한 판단을 말한다)에 관한 자문에 응하는 것을 영업으로 하는 것’으로 규정하고(제6조 제6항), 한편 ‘불특정 다수인을 대상으로 발행 또는 송신되고, 불특정 다수인이 수시로 구입 또는 수신할 수 있는 간행물·출판물·통신물 또는 방송 등을 통하여 조언을 하는 경우에는 투자자문업으로 보지 아니한다.’고 규정하며(제7조 제3항), ‘불특정 다수인을 대상으로 하여 발행되는 간행물, 전자우편 등에 의하여 금융투자상품에 대한 투자판단 또는 금융투자상품의 가치에 관한 조언으로서 대통령령으로 정하는 것을 업(유사투자자문업)으로 영위하고자 하는 자는 금융위원회가 정하여 고시하는 서식에 따라 금융위원회에 신고하여야 한다.’고 규정하고 있다(제101조 제1항). 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령(2017. 5. 8. 대통령령 제28040호로 개정되기 전의 것)은 ‘법 제101조 제1항에서 "대통령령으로 정하는 것"이란 불특정 다수인을 대상으로 발행 또는 송신되고, 불특정 다수인이 수시로 구입 또는 수신할 수 있는 간행물·출판물·통신물 또는 방송 등을 통하여 투자자문업자 외의 자가 일정한 대가를 받고 행하는 투자조언을 말한다.’고 규정하고 있다(제102조). 구 자본시장법은 투자자문업자가 일반투자자를 상대로 투자권유를 하는 경우에 준수하여야 할 적합성 원칙(제46조)과 설명의무(제47조)를 규정하고 있고, 투자권유를 하지 않고 파생상품 등을 판매하는 경우 준수하여야 할 적정성의 원칙(제46조의2)을 규정하고 있다. 이와 같은 적합성 원칙, 설명의무, 적정성의 원칙은 유사투자자문업자에게는 적용되지 않는다. 적합성 원칙과 적정성의 원칙은 개별 투자자와의 면담·질문 등을 통해 그 투자자의 투자목적·투자상황 및 투자경험 등의 정보를 파악하는 것을 전제로 하고, 설명의무는 개별 투자자의 이해능력에 따라 이행방법이나 정도가 달라지는데, 불특정 다수인을 상대로 투자조언을 하는 유사투자자문업자에게는 이를 기대할 수 없기 때문이다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다46644 판결 참조). 투자자문업 및 유사투자자문업의 정의, 투자자문업자의 의무 등에 관한 구 자본시장법령의 내용 등을 종합해 보면, 투자판단 제공이 그 상대방을 ‘특정인’으로 하여 이루어지면 투자자문업에 해당하고, 여기서 ‘특정’이란 투자판단을 제공받는 상대방의 범위가 한정되어 있다는 의미가 아니라, 투자판단을 제공받는 과정에서 면담·질문 등을 통해 투자판단을 제공받는 상대방의 개별성, 특히 투자목적이나 재산상황, 투자경험 등이 반영된다는 것을 말한다. 프로그램 사용자가 투자판단을 도출해 내는 데 필수적인 설정값 등을 입력하면 이를 기초로 기계적인 연산작용을 통해 입력한 설정값 등에 들어맞는 주식 종목을 가려냄으로써 투자판단을 도출해 내는 방식으로 작동하는 주식 자동매매 프로그램을 판매·대여한 자가 그 프로그램 작동에 필수적인 입력 설정값 등도 제공하였다면, 이러한 일련의 행위는 해당 프로그램을 도구로 이용하여 프로그램 사용자들에게 투자판단을 제공한 것으로 볼 수 있으므로, 이런 경우에도 위 법리가 마찬가지로 적용된다. 나. 인정 사실 이 사건 기록에 의하면, 아래의 사실을 알 수 있다. 1) 피고인이 제작하여 판매·대여한 이 사건 프로그램은 미리 입력된 설정값에 들어맞는 주식 종목 등을 선정하고 그 주식 종목을 매도·매수하는 내용의 주식 자동매매 프로그램이다. 이 사건 프로그램에 입력되는 조건은 매매전략을 수치화한 것으로서 피고인이나 사용자가 5개의 지표(이동평균선 등)와 여러 개의 조건(20일 평균거래금액, 20일 평균거래량 등) 중 전부나 일부를 선택한 결과물이다. 2) 피고인은 이 사건 프로그램에 기본 설정값을 입력해 둔 상태에서 이 사건 프로그램을 사용자들에게 판매·대여했고, 이후 시장상황 변화에 맞추어 사용자들에게 기본 설정값을 수정한 권장 설정값을 제공했다. 이 사건 프로그램 사용자들은 기본 설정값이 입력된 이 사건 프로그램을 그대로 사용할 수도 있고, 권장 설정값을 입력하거나 혹은 자신이 원하는 설정값을 입력하여 이 사건 프로그램을 사용할 수도 있다. 3) 이러한 설정값을 구성하는 항목들은 이 사건 프로그램 사용자들의 투자목적이나 재산상황, 투자경험 등 개별 사정과는 무관하다. 4) 피고인은 자신이 개설한 홈페이지에서 이 사건 프로그램을 판매·대여하였는데, 누구나 위 홈페이지에서 회원으로 가입할 수 있고, 위 홈페이지에 게시된 권장 설정값은 누구나 볼 수 있었다. 다. 판단 앞서 본 인정 사실을 위 법리에 비추어 살펴본다. 1) 이 사건 프로그램은 미리 입력된 설정값에 따라 기계적인 연산작용을 통해 설정값에 들어맞는 투자판단을 도출해 내는 프로그램이고, 피고인은 이런 프로그램을 판매·대여하면서 사용자들이 그대로 활용할 수 있도록 기본 설정값을 제공하였고 이후 기본 설정값을 수정한 권장 설정값을 제공하기도 하였다. 그렇다면 결과적으로 피고인은 이 사건 프로그램을 수단으로 이용해 사용자들에게 투자판단의 제공을 한 것이고, 이를 들어 사람의 행위가 아닌 자동화된 매매거래시스템의 작동결과에 불과하다고 할 수 없다. 2) 피고인이 이 사건 프로그램을 판매·대여하면서 사용자들이 그대로 활용할 수 있도록 기본 설정값을 제공하고 이후 이를 수정한 권장 설정값을 제공하는 과정에서 면담·질문 등을 통해 이 사건 프로그램 사용자들과 개별적으로 접촉한 적이 없었고, 또 이 사건 프로그램의 사용자들 개개인의 투자목적·투자상황 및 투자경험 등의 정보도 전혀 반영하지 않았다. 따라서 피고인의 이러한 행위는 이 사건 프로그램 사용자들을 대상으로 한 것이지만 이들의 개별성과는 관계가 없으므로, 그 상대방이 ‘특정인’인 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 3) 결국 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나 피고인의 공소사실 기재 행위는 투자자문업을 영위한 것으로 보기 어렵다고 한 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 자본시장법 제6조 제6항에서 정한 ‘투자자문업’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)	구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14817호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제4호, 제6항(현행 제6조 제7항 참조), 제7조 제3항, 제17조, 제46조(현행 금융소비자 보호에 관한 법률 제17조 참조), 제46조의2(현행 금융소비자 보호에 관한 법률 제18조 참조), 제47조(현행 금융소비자 보호에 관한 법률 제19조 참조), 제101조 제1항, 제445조 제1호, 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령(2017. 5. 8. 대통령령 제28040호로 개정되기 전의 것) 제102조(현행 제102조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 정법 담당변호사 정이훈 외 2인 【원심판결】 서울고법 2022. 7. 22. 선고 2022노288 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피해자가 제출한 방송녹음파일의 증거능력에 관하여 가. 통신비밀보호법 제3조, 제4조 위반 여부 1) 통신비밀보호법 제2조에 의하면 ‘전기통신’이란 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말하고(제3호), ‘감청’이란 전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치·기계장치 등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 말한다(제7호). 통신비밀보호법 제3조는 통신비밀보호법, 형사소송법, 군사법원법의 규정에 의하지 아니한 전기통신의 감청을 금지하고 있고, 같은 법 제4조는 위 규정을 위반하여 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다고 정하고 있다. 2) 위와 같은 전기통신의 감청은 제3자가 전기통신의 당사자인 송신인과 수신인의 동의를 받지 아니하고 통신비밀보호법 제2조 제7호 소정의 각 행위를 하는 것만을 말한다고 풀이함이 상당하다고 할 것이므로, 전기통신의 당사자의 일방이 상대방 모르게 통신의 음향·영상 등을 청취하거나 녹음하는 것은 여기의 감청에 해당하지 아니하지만, 제3자의 경우는 설령 당사자 일방의 동의를 받고 그 통신의 음향·영상을 청취하거나 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법규정과 통신비밀의 보호와 통신의 자유 신장을 목적으로 제정된 통신비밀보호법의 취지에 비추어 이는 통신비밀보호법 제3조 제1항 위반이 된다(대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결 등 참조). 3) 방송자가 인터넷을 도관 삼아 인터넷서비스제공업체 또는 온라인서비스제공자인 인터넷개인방송 플랫폼업체의 서버를 이용하여 실시간 또는 녹화된 형태로 음성, 영상물을 방송함으로써 불특정 혹은 다수인이 이를 수신·시청할 수 있게 하는 인터넷개인방송은 그 성격이나 통신비밀보호법의 위와 같은 규정에 비추어 전기통신에 해당함은 명백하다. 인터넷개인방송의 방송자가 비밀번호를 설정하는 등 그 수신 범위를 한정하는 비공개 조치를 취하지 않고 방송을 송출하는 경우, 누구든지 시청하는 것을 포괄적으로 허용하는 의사라고 볼 수 있으므로, 그 시청자는 인터넷개인방송의 당사자인 수신인에 해당하고, 이러한 시청자가 방송 내용을 지득·채록하는 것은 통신비밀보호법에서 정한 감청에 해당하지 않는다. 그러나 인터넷개인방송의 방송자가 비밀번호를 설정하는 등으로 비공개 조치를 취한 후 방송을 송출하는 경우에는, 방송자로부터 허가를 받지 못한 사람은 당해 인터넷개인방송의 당사자가 아닌 ‘제3자’에 해당하고, 이러한 제3자가 비공개 조치가 된 인터넷개인방송을 비정상적인 방법으로 시청·녹화하는 것은 통신비밀보호법상의 감청에 해당할 수 있다. 다만 방송자가 이와 같은 제3자의 시청·녹화 사실을 알거나 알 수 있었음에도 방송을 중단하거나 그 제3자를 배제하지 않은 채 방송을 계속 진행하는 등 허가받지 아니한 제3자의 시청·녹화를 사실상 승낙·용인한 것으로 볼 수 있는 경우에는 불특정인 혹은 다수인을 직간접적인 대상으로 하는 인터넷개인방송의 일반적 특성상 그 제3자 역시 인터넷개인방송의 당사자에 포함될 수 있으므로, 이러한 제3자가 방송 내용을 지득·채록하는 것은 통신비밀보호법에서 정한 감청에 해당하지 않는다. 4) 기록에 따르면, 피해자가 수사기관에 제출한 방송녹음파일 중 2021. 6. 6. 자 방송과 2021. 6. 17. 23:17경부터 시작된 방송은 피고인이 비공개 조치를 하지 않은 상태에서 한 방송이거나, 피고인이 비공개 조치를 한 후 방송을 하는 과정에서 피고인과 잘 아는 사이인 피해자가 불상의 방법으로 접속하거나 시청하고 있다는 사정을 알면서도 방송을 중단하거나 피해자를 배제하는 조치를 취하지 아니하고, 오히려 피해자의 시청 사실을 전제로 피해자를 상대로 한 발언을 하기도 하는 등 계속 진행한 방송임을 알 수 있다. 이러한 경위에 비추어 피해자는 위 각 방송의 당사자에 포함될 뿐 당사자가 아닌 제3자에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 피해자가 위 각 방송을 시청하면서 음향·영상 등을 청취하거나 녹음하였더라도 통신비밀보호법 제3조를 위반한 불법감청에 해당하지 않는다. 나. 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」(이하 ‘정보통신망법’이라고 한다) 제48조 제1항 위반 여부 1) 정보통신망법 제48조 제1항은 이용자의 신뢰 또는 이익을 보호하기 위한 규정이 아니라 정보통신망 자체의 안정성과 그 정보의 신뢰성을 보호하기 위한 것이므로, 위 규정에서 접근권한을 부여하거나 허용되는 범위를 설정하는 주체는 서비스제공자이다. 따라서 서비스제공자로부터 권한을 부여받은 이용자가 아닌 제3자가 정보통신망에 접속한 경우, 그에게 접근권한이 있는지 여부는 서비스제공자가 부여한 접근권한을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005도870 판결 등 참조). 2) 따라서 피해자에게 피고인의 인터넷개인방송에 접근할 권한이 있는지 여부는 방송자인 피고인이 아니라 인터넷개인방송 플랫폼업체가 부여한 접근권한을 기준으로 판단하여야 하는바, 원심이 적법하게 채택한 증거 및 그에 기하여 인정한 사실관계에 의하면 피해자가 2021. 6. 6. 자 방송, 2021. 6. 17. 자 각 인터넷개인방송에 접속한 것이 인터넷개인방송 플랫폼업체가 부여한 접근권한 없이 이루어진 것이라고 단정하기 어렵다. 나아가 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자의 최초 신고 이후 피고인이 송출한 방송의 내용, 피해자가 피고인의 방송에 접속하게 된 경위, 피해자의 방송 시청 및 녹화로 인하여 훼손되는 정보통신망 자체의 안전성이나 정보의 신뢰성, 피해자의 증거수집 과정에서 침해되는 피고인의 사생활 내지 인격적 이익 등을 전체적으로 고려하여 보더라도 피해자가 수사기관에 제출한 방송녹음파일의 증거능력을 배제할 수는 없다. 다. 원심이 같은 취지에서 위 각 방송녹음파일의 증거능력을 인정한 조치는 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 나머지 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 임의제출, 위법수집증거배제법칙, 전자정보의 임의제출 또는 압수에서의 적법절차, 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제5조의9 제2항의 보복 목적 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	[1] 통신비밀보호법 제2조 제3호, 제7호, 제3조 제1항, 제4조, 제16조 제1항 / [2] 통신비밀보호법 제2조 제3호, 제7호, 제3조, 제4조 / [3] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 열림 외 17인 【원심판결】 서울고법 2020. 10. 22. 선고 2019노772 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고 및 피고인 2, 피고인 3의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 중간수사결과 발표 및 (부대명 생략) 군무원 선발 관련 각 직권남용권리행사방해 부분, 피고인 2에 대한 뇌물수수 부분, 피고인 3에 대한 구 군형법(2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조의 정치관여 및 「대통령기록물 관리에 관한 법률」(이하 ‘대통령기록물법’이라 한다) 위반 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 형법 제123조의 ‘의무 없는 일을 하게 하거나 권리행사를 방해한 때’, 뇌물죄의 직무관련성 및 대가관계, 정치관여죄에서 공모관계, 대통령기록물법 제2조 제1호의 ‘접수’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 한편 검사는 피고인들에 대한 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 불복이유의 기재가 없다. 2. 피고인 1의 상고이유에 관하여 가. 정치관여, 대선개입수사 무마 관련 직권남용권리행사방해 부분 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인 1에 대한 공소사실 중 구 군형법 제94조의 정치관여, 대선개입수사 무마 관련 직권남용권리행사방해 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 구 군형법 제94조의 ‘정치적 의견 공표’, 정당행위, 공모관계 및 신분범의 공범, 형법 제123조의 직권남용과 ‘의무없는 일을 하게 하거나 권리행사를 방해한 때’에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 공소외 2에 대한 구속영장 신청 관련 직권남용권리행사방해 부분 1) 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다. 국방부장관인 피고인은 2013. 12. 초순경 국방부조사본부장인 공소외 1로부터 ‘(부대명 생략)△△△단장공소외 2의 정치관여 등 혐의에 대해 수사를 진행한 결과 구속 상태에서 수사와 재판을 진행하는 것이 적정하다고 판단되므로 구속영장을 신청하고자 한다.’는 보고를 받았으나 공소외 1에게 다시 검토할 것을 지시하였고, 공소외 1로부터 다시 구속영장을 신청하는 것이 적정하다는 보고를 받자 공소외 1에게 ‘공소외 2에 대한 구속 여부에 대해서 청와대 민정수석실에 찾아가서 의견을 듣고 오라.’고 지시하였으며, 공소외 1이 청와대 민정수석실 민정비서관에게 공소외 2의 정치관여 등 범행에 대하여 수사상황, 구속사유 등을 보고하였으나 민정비서관으로부터 ‘공소외 2를 불구속 상태에서 송치하는 것이 좋겠다.’는 의견을 들었고, 이를 보고받은 피고인은 ‘공소외 2를 불구속 상태에서 사건을 군검찰로 넘겨라.’라고 최종 지시하였으며, 이에 공소외 1은 수사본부장 공소외 3 등에게 지시하여 공소외 2의 정치관여 등 피의사건을 국방부 검찰단에 불구속 상태로 송치하였다. 이로써 피고인은 국방부조사본부장 공소외 1로 하여금 수사본부의 공소외 2에 대한 수사상황과 구속영장 신청 필요 여부에 관하여 청와대 민정비서관에게 보고하고 그 의견에 따라 공소외 2에 대한 피의사건을 불구속 상태에서 송치하도록 함으로써 직권을 남용하여 공소외 1의 수사권 행사를 방해하였다. 2) 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 공소외 1로 하여금 공소외 2에 대한 구속영장 신청 여부에 관하여 청와대 민정수석실의 의견을 확인하고 그 의견에 따라 공소외 2에 대한 피의사건을 불구속 상태에서 군검찰로 송치하게 한 행위는, 국방부조사본부령이 국방부장관에게 범죄 수사에 관하여 국방부조사본부장을 지휘·감독할 수 있는 직권을 부여한 본래의 목적에 부합하지 않고, 직무행위가 행해진 상황에서 볼 때 필요성·상당성이 있는 행위에 해당한다고 보기 어려워 국방부장관으로서 국방부조사본부장을 지휘·감독할 일반적인 직무권한을 남용한 경우에 해당한다고 보아, 피고인의 직권남용을 인정한 제1심 판단을 수긍하면서 그와 같이 지시함으로써 직권을 남용하여 공소외 1의 수사권 행사를 방해하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3) 그러나 원심의 이 부분 판단은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 가) (1) 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 남용에 해당하는지는 구체적인 직무행위의 목적, 그 행위가 당시의 상황에서 필요성이나 상당성이 있는 것이었는지 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 여러 요소를 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2013. 1. 31. 선고 2012도2409 판결, 대법원 2018. 2. 13. 선고 2014도11441 판결 등 참조). 공무원이 위법·부당한 행위를 한 경우 그 위법성의 정도는 불법행위책임에 그치는 경우, 징계사유에 해당하는 경우, 형사처벌사유에 해당하는 경우 등으로 다양하게 나타날 수 있고, 그중 형사처벌은 기본권 침해의 정도가 가장 무거우므로, 공무원의 직무행위가 형사처벌의 대상인 직권남용에 해당하는지 여부는 기본권 제한에 관한 최소침해의 원칙을 참작하여 엄격하게 판단하여야 한다. 구체적 사건에서 직권남용 여부를 판단함에 있어서는, 직권 행사의 주된 목적이 직무 본연의 수행에 있지 않고 본인 또는 제3자의 사적 이익 추구나 청탁 또는 불법목적의 실현 등에 있는 경우, 권한 행사의 형식을 갖추기 위하여 관련 자료나 근거를 작출, 조작, 은닉, 묵비하는 등의 적극적 또는 소극적 행위가 개입된 경우 등과 같이, 직권 행사의 목적과 방법에 있어 그 위법·부당의 정도가 실질적·구체적으로 보아 직무 본래의 수행이라고 평가할 수 없을 정도에 이른 경우라면 직권을 남용하였다고 평가할 수 있을 것이나, 위법·부당의 정도가 그에 미치지 못하는 경우라면 직권남용 해당 여부를 보다 신중하게 판단할 필요가 있다. (2) 직권남용권리행사방해죄는 단순히 공무원이 직권을 남용하는 행위를 하였다는 것만으로 곧바로 성립하는 것이 아니라, 직권을 남용하여 현실적으로 다른 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사를 방해하는 결과가 발생하여야 하고, 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다. 여기서 권리행사를 방해한다 함은 법령상 행사할 수 있는 권리의 정당한 행사를 방해하는 것을 말하므로, 이에 해당하려면 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 한다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2003도4599 판결 참조). 또한 직권남용 행위의 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우에는 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로, 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결 참조). 나) (1) 국방부조사본부는 국방부장관 소속으로 국방부와 그 직할부대 및 직할기관에 소속된 군인 및 군무원에 대한 범죄의 수사, 각 군 군사경찰업무 중 국방부장관이 명하는 업무를 관장하고(국방부조사본부령 제1조 제1호, 제2호), 국방부조사본부장은 국방부장관의 명을 받아 소관 사무를 통할하고 소속직원을 지휘·감독한다(국방부조사본부령 제2조 제1항, 제2항). 군사법경찰관은 범죄 수사에 관하여 직무상 상관의 명령에 복종하여야 한다(군사법원법 제45조). 국방부장관은 군검찰사무의 최고감독자로서 일반적으로 검찰관을 지휘·감독하고[구 군사법원법(2016. 1. 6. 법률 제13722호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군사법원법’이라 한다) 제38조], 그 소속으로 국방부검찰단을 두어 국방부에 설치된 고등검찰부 및 보통검찰부에 관한 사무를 관장하도록 한다[구 군사법원법 제36조 제1항, 제2항, 구 「군검찰부의 조직에 관한 규정」(2022. 3. 11. 대통령령 제32530호로 전부 개정되기 전, 이하 ‘구 군검찰부의 조직에 관한 규정’이라 한다) 제2조 제1항]. 한편 군검찰부가 설치되어 있는 부대의 장은 소관 군검찰사무를 관장하고 소속 검찰관을 지휘·감독한다(구 군사법원법 제40조). (2) 피의자에 대한 수사는 불구속 상태에서 함을 원칙으로 한다(군사법원법 제229조 제1항). 범죄 혐의에 관한 상당한 이유가 있고 구속사유가 있을 때에는 검찰관은 군판사에게 청구하여 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있고, 군사법경찰관은 검찰관에게 신청하여 검찰관의 청구로 군판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다(구 군사법원법 제238조 제1항). 구 군사법원법 제238조 제3항은 검찰관이 구속영장을 청구할 때 해당 군검찰부가 설치되어 있는 부대의 장의 승인을 받아야 한다고 규정하였고, 이에 따라 구 「군검찰사무 운영규정」(2022. 6. 30. 대통령령 제32737호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군검찰사무 운영규정’이라 한다) 제7조 제1항, 제2항, 제8조 제1항, 제2항은 검찰관이 구속영장을 발부받으려는 경우에는 구속영장 청구서를 작성하고 구속의 필요를 인정할 수 있는 자료를 붙여 해당 부대의 장에게 제출하여야 하고, 그 청구서를 받은 해당 부대의 장은 그 청구에 대한 승인 여부를 적고 기명날인하여야 한다고 정하였다. 이후 군사법원법이 2021. 9. 24. 법률 제18465호로 개정되면서 수사의 공정성과 군검찰의 독립성을 확보한다는 취지에서 검찰관이 구속영장을 청구할 때 부대의 장의 승인을 받는다는 구 군사법원법 제238조 제3항이 삭제되었고, 그에 따라 「군검찰사무 운영규정」 제7조 제1항, 제2항, 제8조 제1항, 제2항도 개정되었다. 다) 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고인은 2013. 10. 15. 국방부조사본부장 공소외 1에게 ‘(부대명 생략) 정치관여 등 의혹 사건’의 수사(이하 ‘이 사건 수사’라 한다)를 지시하였고, 이에 따라 국방부조사본부에 수사본부가 편성되어 그 수사본부가 이 사건 수사를 진행하였다. 수사본부는 이 사건 수사를 진행하여 2013. 12. 초순경 (부대명 생략) 소속 △△△단 부대원들이 단장 공소외 2의 지시에 따라 정치관여행위를 하였다는 혐의와 공소외 2가 압수수색 직전 부대원들에게 지시하여 하드디스크 파일을 삭제하는 등으로 증거인멸행위를 하였다는 혐의를 확인하고, 공소외 2에 대한 구속영장 신청을 준비하였다. 수사본부장 공소외 3은 수사 중인 피의사건이 중요사건인 경우 피의자의 신병에 대하여 지휘관인 국방부장관에게 보고하여 승인을 받고 처리하는 관례에 따라 조사본부장 공소외 1에게 공소외 2에 대한 구속영장 신청에 관하여 보고하였고, 공소외 1도 그러한 관례에 따라 2013. 12. 초순경 피고인에게 공소외 2에 대한 구속영장 신청 상황을 보고하였다. (2) 피고인은 공소외 1에게 ‘공소외 2가 2013. 12. 31. 전역할 예정인데 꼭 구속할 필요가 있냐.’라며 국방부 법무관리관과 상의하여 구속영장 신청을 재검토할 것을 지시하였고, 공소외 1이 법무관리관과의 상의 이후에도 구속의 필요성이 있다고 보고를 하자, 다시 공소외 1에게 구속영장 신청 여부에 관하여 청와대 민정수석실의 의견을 들어볼 것을 지시하였다. 공소외 1은 2013. 12. 11. 청와대 민정수석실 민정비서관 공소외 4을 만나 공소외 2에 대한 구속영장 신청 여부에 관한 의견을 물었고, 공소외 4으로부터 불구속 상태에서 송치하는 것이 좋겠다라는 의견을 들은 후 피고인에게 이를 보고하였다. 피고인은 공소외 1로부터 위와 같은 보고를 받은 후 공소외 1에게 사건을 불구속 상태에서 군검찰로 송치하라는 최종 지시를 하였다. (3) 수사본부는 2013. 12. 16. 공소외 2의 정치관여 사건을 국방부검찰단에 불구속 송치하였고, 국방부검찰단은 2013. 12. 31. 정치관여, 증거인멸교사의 공소사실로 공소외 2를 보통군사법원 2013고39호로 기소하였으며, 공소외 2의 2013. 12. 31. 자 전역(정년)으로 인하여 그 피고사건은 서울동부지방법원으로 이송되었다. 라) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리와 관련 법령에 비추어 살펴보면 다음과 같이 판단할 수 있다. (1) 피고인의 직무상 권한의 내용 피고인은 국방부장관으로서 국방부조사본부장에 대한 명령을 통해 국방부조사본부의 수사업무를 통할할 수 있었고, 국방부조사본부가 수사업무를 처리하면서 중요사건 피의자의 신병에 관한 결정을 할 때에는 통상 지휘관인 국방부장관에게 보고하여 승인을 받아 처리하여 왔다. 피고인은 국방부장관으로서 이 사건 수사 당시 시행되던 구 군사법원법, 구 군검찰부의 조직에 관한 규정, 구 군검찰사무 운영규정에 따라 그 소속의 국방부검찰단에 대하여 지휘·감독권을 가지고 있었고, 국방부검찰단 소속 검찰관의 구속영장 청구에 대하여 소속부대의 장으로서 구체적인 승인권한도 가지고 있었다. 이와 같이 피고인은 국방부조사본부 내 수사본부 소속 군사법경찰관의 중요사건에 관한 구속영장 신청에 대하여 보고를 받는 경우 그 승인 여부를 결정하는 지위에 있었고, 수사본부의 구속영장 신청에 따른 국방부검찰단의 구속영장 청구에 대하여도 승인권한을 가지고 있었으므로, 피고인은 이 사건 수사 당시 시행되던 법령에 따라 국방부조사본부가 수사하는 피의자의 신병에 관하여 일반적인 지휘·감독권뿐만 아니라 구체적이고 최종적인 결정권한을 가지고 있었다고 할 수 있다. 한편 피고인이 피의자의 신병에 대하여 구속영장 신청 내지 청구에 대한 승인 여부를 최종적으로 결정함에 있어 그 승인 여부에 대하여 법령상 기준은 마련되어 있지 않았다. 다만 피고인은 헌법상 무죄추정의 원칙에서 파생되었고 군사법원법이 천명하고 있는 불구속수사의 원칙을 염두에 두고 당해 피의자의 범죄 혐의와 구속사유 등을 검토하되, 그 과정에서 피의자의 지위나 신분, 피의사건의 중요도와 성격, 군의 조직적 특수성 등을 고려하여 수사가 적법하고 적정하게 이루어질 수 있도록 하여야 한다. (2) 직권의 남용 여부 (가) 피고인이 공소외 1에게 공소외 2에 대한 피의사건을 불구속 송치하게 한 행위는, 국방부장관에게 주어진 신병처리에 관한 구체적이고 최종적인 권한 내의 행위이다. 국방부장관이 구속영장 신청이나 청구에 대한 승인 여부를 결정함에 있어 이에 관한 법령상 기준이나 제한은 없고 다만 법령이 허용하는 범위 내에서 불구속수사의 원칙을 비롯한 여러 사항들을 참작하여 결정할 수 있는 재량을 가지고 있음을 고려하면, 피고인이 불구속 송치를 결정함에 있어 설령 일부 부적절한 사정을 고려하였다고 하더라도 불구속 송치 지시라는 직무행사의 목적이 구 군사법원법 등이 국방부장관에게 구속영장 승인권한을 부여한 취지에 명백하게 반하여 위법하다고 볼 수 없다. (나) 피고인이 공소외 1에게 불구속 송치를 지시한 것은 일반적 지휘·감독권한뿐만 아니라 국방부장관으로서의 구체적 권한을 행사한 것이고, 공소외 1은 군사법경찰관으로서 범죄 수사에 관하여 직무상 상관의 명령인 피고인의 지시에 복종할 의무를 부담한다. 피고인이 공소외 1에게 국방부 소속 수사기관뿐 아니라 국방부 외의 기관에 구속 여부에 관한 의견을 물어보도록 한 것은 다소 부적절하다고 볼 여지는 있다. 그러나 당시 국방부장관으로서 신병처리에 관하여 최종결정을 내려야 하는 피고인의 입장에서 군사법경찰관으로부터 보고받은 내용이 만족스럽지 못하거나 미흡하다고 판단되는 상황이었고 이 사건 수사는 (부대명 생략)의 정치관여가 문제 되는 중요사건이었으므로, 피고인으로서는 최종결정을 내리기 전에 범죄혐의와 구속사유 및 여러 사정을 참작하는 과정에서 수사와 신병처리에 관한 법률전문가의 견해를 참고할 필요가 있었다고 보인다. 피고인이 공소외 1에게 법무관리관과 청와대 민정수석실의 의견을 묻게 한 것은 피고인이 군사법경찰관인 공소외 1에게 신병처리에 참고할 만한 의견의 수집이라는 범죄 수사에 관한 지시라고 볼 수 있고, 그와 같이 볼 경우 직권의 행사가 당시의 상황에 비추어 필요성이나 상당성이 없었다고 단정할 수 없다. (3) 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하였는지 여부 이 사건 수사는 피고인이 국방부조사본부장에게 지시하여 개시되었고, 피고인의 지시에 따라 편성된 수사본부에서 이 사건 수사가 이루어졌으며, 수사본부의 수사를 거쳐 국방부검찰단으로 사건이 송치된 후 그 수사내용대로 △△△단장인 공소외 2에 대하여 정치관여, 증거인멸의 공소사실로 기소까지 이루어졌다. 군사법경찰관은 범죄 혐의가 있다고 생각될 때에는 범인, 범죄사실 및 증거를 수사하여야 하므로(군사법원법 제228조 제1항), 수사에 관하여 직권남용으로부터 보호받아야 할 일정한 권한을 보유하게 된다. 그런데 이 사건 수사에 있어 피의자 구속은 군사법경찰관의 구속영장 신청과 그에 대한 국방부장관의 승인, 국방부검찰단의 구속영장 청구와 국방부장관의 승인, 군판사의 구속영장 발부와 그에 대한 집행으로 이루어지므로, 구속영장 신청 내지 청구에 관한 국방부장관의 의사결정이 확정되기 전에는 군사법경찰관인 공소외 1에게 구속영장 신청에 관하여 직권남용으로부터 보호받아야 할 구체적인 권리가 발생하였다고 볼 수 없고, 국방부장관의 최종의사결정 내용이 공소외 1의 의사와 다르다고 하여 공소외 1의 수사권이 방해되었다고 볼 수도 없다. 한편 이 부분 공소사실에 직권을 남용하여 공소외 1로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다는 점이 포함되었다고 보더라도, 피고인이 공소외 2를 불구속 송치하게 한 행위는 국방부장관의 구속영장 신청 불승인 결정에 따른 행위로서, 헌법과 군사법원법이 천명하는 불구속수사의 원칙, 공소외 1의 피고인에 대한 복종의무 등을 고려할 때 법령에 위반하여 의무 없는 일을 하게 한 것으로 볼 수 없다. 4) 이와 같이 피고인이 공소외 1에게 청와대 민정수석실의 의견을 묻게 하고 피고인의 의사결정에 따라 공소외 2에 대한 피의사건을 불구속 송치하게 한 행위는 직권을 남용한 경우에 해당하지 않고, 공소외 1의 구체적인 수사권 행사를 방해하였다거나 공소외 1로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다고 볼 수도 없다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 피고인이 공소외 1에 대하여 지휘·감독권을 행사함에 있어 직권을 남용하고 공소외 1의 수사권 행사를 방해하였다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 다. 파기의 범위 원심판결의 피고인 1에 대한 유죄 부분 중 공소외 2에 대한 구속영장 신청 관련 직권남용권리행사방해 부분은 파기되어야 하고, 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 부분도 함께 파기되어야 하므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 모두 파기한다. 3. 피고인 2의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인 2에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 구 군형법 제94조의 ‘정치적 의견 공표’ 및 공모관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 피고인 3의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인 3에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 영장주의 및 위법수집증거 배제법칙, 계속범과 상태범, 형벌불소급원칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 상고 및 피고인 2, 피고인 3의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽	[1] 형법 제123조 / [2] 형법 제123조 / [3] 형법 제123조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김상동 외 4인 【원심판결】 서울고법 2022. 7. 22. 선고 2021노2521 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 책임당원 모집 관련 당내경선운동방법 제한 위반에 관한 공소사실에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인 1·피고인 3·피고인 4·피고인 5가 한 책임당원 모집행위를 당내경선운동으로 볼 수 없다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 ‘경선운동’에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 경선운동을 할 수 없는 사람의 당내경선운동에 관한 공소사실에 대하여 원심은 앞서 본 바와 같이 책임당원 모집행위를 당내경선운동으로 볼 수 없는 이상, 이 부분 공소사실도 무죄라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 사전선거운동에 관한 공소사실에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, 이 부분 공소사실에 기재되어 심판대상이 된 사전선거운동의 방법은 ‘말로 피고인 1의 지지를 호소하는 방법’일 뿐 피켓·명함·이름표 등은 위 말로 하는 지지 호소에 수반된 경위 사실의 적시에 불과하고, 설령 이를 별도의 사전선거운동 방법으로 적시한 것이라고 보더라도 ‘선거운동’에 해당하지 아니한다고 보아, 이 부분 공소사실도 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 당내경선운동 및 선거운동 관련 금품수수에 관한 공소사실에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인 1·피고인 5·피고인 4가 선거운동과 관련하여 이익을 제공하거나 제공받았다고 볼 수 없다고 보아, 이 부분 공소사실도 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 ‘선거운동·경선운동’에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 입당원서의 증거능력에 대하여 가. 관련 법리 1) 구 「개인정보 보호법」(2020. 2. 4. 법률 제16930호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조 제2항 제7호는 개인정보처리자가 ‘범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지를 위하여 필요한 경우’에는 정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있는 때를 제외하고는 개인정보를 목적 외의 용도로 이용하거나 이를 제3자에 제공할 수 있음을 규정하였으나, 이는 ‘개인정보처리자’가 ‘공공기관’인 경우에 한정될 뿐 법인·단체·개인 등의 경우에는 적용되지 아니한다(구 「개인정보 보호법」 제18조 제2항 단서, 제2조 제5호 및 제6호). 또한, 구 「개인정보 보호법」 제18조 제2항 제2호에서 정한 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’란 그 문언 그대로 개별 법률에서 개인정보의 제공이 허용됨을 구체적으로 명시한 경우로 한정하여 해석하여야 하므로, 형사소송법 제199조 제2항과 같이 수사기관이 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있는 포괄적인 규정은 이에 해당하지 아니한다. 만일 형사소송법 제199조 제2항이 구 「개인정보 보호법」 제18조 제2항 제2호에서 정한 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 포함된다면, 구 「개인정보 보호법」 제18조 제2항 제7호에서 수사기관으로 하여금 공공기관에 한정하여 일정한 제한 아래 개인정보를 제공받을 수 있도록 한 입법 취지·목적을 몰각시킬 뿐만 아니라 헌법상 영장주의 및 적법절차의 원칙을 잠탈할 가능성이 크기 때문이다. 2) 「개인정보 보호법」 제59조 제2호의 의무주체인 ‘개인정보를 처리하거나 처리하였던 자’는 제2조 제5호의 ‘개인정보처리자’에 한정되지 않고, 업무상 알게 된 제2조 제1호의 ‘개인정보’를 제2조 제2호의 방법으로 ‘처리’하거나 ‘처리’하였던 자를 포함한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도8766 판결 참조). 나. 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인 5·피고인 4가 피고인 1을 위하여 처리하였던 입당원서를 작성자의 동의 없이 임의로 수사기관에 제출한 행위는 「개인정보 보호법」 제59조 제2호가 금지한 행위로서, 구 「개인정보 보호법」 제18조 제2항 제2호 또는 제7호가 적용될 수 없고, 위법수집증거에 해당함에도 예외적으로 증거능력을 인정하여야 할 경우에 해당하지도 않는다고 보아, 입당원서 및 이와 관련된 증거의 증거능력을 인정하지 아니하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 위법수집증거, 「개인정보 보호법」 제59조 제2호 및 제18조 제2항 제7호에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 6. ‘진술서’의 증거능력에 대하여 가. 관련 법리 형사소송법 제312조 제5항은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서의 증거능력에 관하여 형사소송법 제312조 제1항부터 제4항까지 준용하도록 규정하고 있으므로, 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 증거능력이 인정되려면 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것’이어야 한다는 법리가 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서의 증거능력에 관하여도 적용된다. 한편 검사 또는 사법경찰관이 피의자가 아닌 자의 출석을 요구하여 조사하는 경우에는 피의자를 조사하는 경우와 마찬가지로 조사장소에 도착한 시각, 조사를 시작하고 마친 시각, 그 밖에 조사과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 조서에 기록하거나 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하도록 하는 등 조사과정을 기록하게 한 형사소송법 제221조 제1항, 제244조의4 제1항, 제3항의 취지는 수사기관이 조사과정에서 피조사자로부터 진술증거를 취득하는 과정을 투명하게 함으로써 그 과정에서의 절차적 적법성을 제도적으로 보장하려는 것이다. 따라서 수사기관이 수사에 필요하여 피의자가 아닌 자로부터 진술서를 작성·제출받는 경우에도 그 절차는 준수되어야 하므로, 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 조사과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 그 진술서에 기록하거나 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하는 등 적절한 조치를 취하지 아니하여 형사소송법 제244조의4 제1항, 제3항에서 정한 절차를 위반한 경우에는, 그 진술증거 취득과정의 절차적 적법성의 제도적 보장이 침해되지 않았다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 수사과정에서 진술서가 작성되었다고 할 수 없어 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2013도3790 판결 등 참조). 이러한 형사소송법 규정 및 문언과 그 입법 목적 등에 비추어 보면, 형사소송법 제312조 제5항의 적용대상인 ‘수사과정에서 작성한 진술서’란 수사가 시작된 이후에 수사기관의 관여 아래 작성된 것이거나, 개시된 수사와 관련하여 수사과정에 제출할 목적으로 작성한 것으로, 작성 시기와 경위 등 여러 사정에 비추어 그 실질이 이에 해당하는 이상 명칭이나 작성된 장소 여부를 불문한다. 나. 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 경찰관이 입당원서 작성자의 주거지·근무지를 방문하여 입당원서 작성 경위 등을 질문한 후 진술서 작성을 요구하여 이를 제출받은 이상 형사소송법 제312조 제5항이 적용되어야 한다는 이유로 형사소송법 제244조의4에서 정한 절차를 준수하지 않은 위 각 증거의 증거능력이 인정되지 않는다고 판단하고, 이와 달리 위 진술서는 경찰서에서 작성한 것이 아니라 작성자가 원하는 장소를 방문하여 받은 것이므로 위 각 절차에 관한 규정이 적용되지 아니한다는 검사의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 형사소송법 제312조 제5항의 적용 여부, 형사소송법 제221조 제1항 및 제244조의4 제1항, 제3항의 적용 여부 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 7. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	[1] 구 개인정보 보호법(2020. 2. 4. 법률 제16930호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호, 제6호, 제18조 제2항 제2호, 제7호, 형사소송법 제199조 제2항 / [2] 개인정보 보호법 제2조 제2호, 제5호, 제59조 제2호 / [3] 형사소송법 제221조 제1항, 제244조의4 제1항, 제3항, 제312조 제1항, 제2항, 제3항, 제4항, 제5항	형사
【피 고 인】 피고인 【재항고인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김영규 【원심결정】 서울중앙지법 2022. 5. 3. 자 2022로40 결정 【주 문】 원심결정을 취소하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 형사소송법은 "교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 상소의 제기기간 내에 상소장을 교도소장 또는 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출한 때에는 상소의 제기기간 내에 상소한 것으로 간주한다."라는 이른바 재소자에 대한 특칙(제344조 제1항)을 두고 이를 상소권회복의 청구에 준용하도록 하고 있다(제355조). 즉시항고도 상소의 일종이므로 위와 같은 특칙은 집행유예취소 결정에 대한 즉시항고권회복청구서의 제출에도 마찬가지로 적용된다. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 재항고인이 2022. 1. 26. 이 사건 집행유예취소결정에 따른 형 집행으로 구치소에 수감되면서 집행유예취소결정이 확정되어 형이 집행된다는 점과 즉시항고권회복청구를 신청할 수 있다는 점을 고지받아 이로써 즉시항고를 하지 못한 책임질 수 없는 사유가 사라졌는데도 그로부터 즉시항고장의 제출기간인 7일이 경과한 2022. 2. 9.에야 이 사건 즉시항고권회복청구를 하였다는 이유로 이를 기각한 제1심결정을 유지하였다. 그런데 기록에 의하면, 재항고인은 즉시항고장의 제출기간 내인 2022. 1. 27. 재항고인이 수감 중이던 서울구치소의 담당 직원에게 ‘즉시항고장’ 및 ‘상소권회복청구서’를 제출하였고, 위 제출기간이 지난 2022. 2. 9.에도 ‘항소장’ 및 ‘상소권회복청구서’를 제출한 사실, 재항고인의 변호인은 원심에서 서울구치소에 대하여 위 구치소의 담당 직원이 재항고인으로부터 상소권회복청구 관련 서면의 접수 시점 및 이에 대해 조치한 경위 등을 확인하는 내용으로 사실조회를 신청하였으나, 위 구치소로부터 2022. 2. 9. 자 각 서면의 접수 사실에 대해서만 회신이 온 사실을 알 수 있다. 이러한 경우 원심으로서는 재항고인이 2022. 1. 27. 제출한 ‘즉시항고장’ 및 ‘상소권회복청구서’에 따른 즉시항고권회복청구가 취하된 것인지, 아니면 이를 위 구치소 담당 직원이 2022. 2. 9. 자로 접수 처리한 것에 불과한 것인지 여부 등을 추가로 심리하였어야 한다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 재항고인의 즉시항고권회복청구를 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였으니, 이러한 원심결정에는 재소자의 특칙에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽	형사소송법 제335조 제3항, 제344조 제1항, 제355조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지법 2022. 6. 24. 선고 2021노809 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2020. 9. 7. 23:20경 춘천시 (주소 1 생략)에 있는 ○○동성당 앞 도로에서부터 춘천시 (주소 2 생략)에 있는 △△△△ 앞 도로까지 약 30m 구간에서 혈중알코올농도 0.152%의 술에 취한 상태로 자동차 운전면허를 받지 아니하고 렉스턴 승용차를 운전하였다. 2. 원심의 판단 원심은, 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(무면허운전) 부분을 ‘피고인은 2020. 9. 7. 20:00경 춘천시 (주소 3 생략)에 있는 □□□□ 사무실 인근에서부터 춘천시 (주소 2 생략)에 있는 △△△△ 인근에 이르기까지 약 3.4km의 구간에서 자동차 운전면허를 받지 아니하고 렉스턴 승용차를 운전하였다.’로 변경하는 검사의 공소장변경허가신청에 대하여, 기존 공소사실과 변경하려는 공소사실이 범행 일시와 장소, 운전 거리 등 기본적 사실관계에서 동일하지 않다는 이유로 불허하고 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(무면허운전) 부분을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. (1) 무면허운전으로 인한 도로교통법 위반죄에 관해서는 어느 날에 운전을 시작하여 다음 날까지 동일한 기회에 일련의 과정에서 계속 운전을 한 경우 등 특별한 경우를 제외하고는 사회통념상 운전한 날을 기준으로 운전한 날마다 1개의 운전행위가 있다고 보는 것이 상당하므로 운전한 날마다 무면허운전으로 인한 도로교통법 위반의 1죄가 성립한다고 보아야 한다(대법원 2002. 7. 23. 선고 2001도6281 판결 등 참조). 한편 같은 날 무면허운전 행위를 여러 차례 반복한 경우라도 그 범의의 단일성 내지 계속성이 인정되지 않거나 범행 방법 등이 동일하지 않은 경우 각 무면허운전 범행은 실체적 경합 관계에 있다고 볼 수 있으나, 그와 같은 특별한 사정이 없다면 각 무면허운전 행위는 동일 죄명에 해당하는 수 개의 동종 행위가 동일한 의사에 의하여 반복되거나 접속·연속하여 행하여진 것으로 봄이 상당하고 그로 인한 피해법익도 동일한 이상, 각 무면허운전 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 한다. (2) 포괄일죄에서는 공소장변경을 통한 종전 공소사실의 철회 및 새로운 공소사실의 추가가 가능한 점에 비추어 공소장변경허가 여부를 결정할 때는 포괄일죄를 구성하는 개개 공소사실별로 종전 것과의 동일성 여부를 따지기보다는 변경된 공소사실이 전체적으로 포괄일죄의 범주 내에 있는지 여부, 즉 단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 반복하여 행하고 피해법익도 동일한 경우에 해당한다고 볼 수 있는지에 초점을 맞추어야 한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도514 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도9810 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면, 검사가 공소장변경을 통해 ‘철회’하려는 공소사실과 ‘추가’하려는 공소사실은 피고인이 같은 날 자동차운전면허 없이 20:00경 춘천시 인근 도로에서 렉스턴 승용차를 운전하였다는 것과 23:20경 인근 도로에서 동일한 차량을 운전하였다는 것으로, 각 운전 시간 내지 장소에 일부 차이가 있을 뿐 피고인이 같은 날 동일한 차량을 무면허로 운전하려는 단일하고 계속된 범의 아래 동종의 범행을 같은 방법으로 반복한 것으로 보이고, 달리 그 범의가 갱신되었다거나 범행 방법 등에 차이가 존재한다고 보기 어렵다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 공소장변경을 통해 추가하려는 공소사실과 철회하려는 공소사실은 범의의 연속성, 보호법익과 범행 방법의 동일성, 시간과 장소의 연관성 측면에서 사회통념상 하나의 도로교통법 위반(무면허운전) 행위로 평가할 수 있으므로 포괄하여 일죄에 해당하고, 그 기초가 되는 사회적 사실관계도 기본적인 점에서 동일하다고 볼 수 있다. 다. 따라서 원심으로서는 검사의 공소장변경허가신청을 받아들여 변경된 공소사실에 대하여 심리·판단하였어야 함에도 이를 허가하지 않은 원심의 판단에는 공소사실의 동일성 및 공소장변경에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽	[1] 도로교통법 제43조, 제152조 제1호, 제154조 제2호, 형법 제37조 / [2] 형사소송법 제298조 제1항, 형법 제37조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 민심 담당변호사 변영철 외 2인 【원심판결】 부산지법 2019. 9. 26. 선고 2019노1760 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 이 사건 공소사실 중 모욕 부분의 요지 피고인은 ○○버스노동자협의회 회원이다. 피해자 공소외 1은 1991년부터 2008년까지 ○○지역버스노동조합(이하 줄여 쓸 때에는 ‘조합’이라 한다)의 위원장이었고 현재 조합의 상임지도위원이다. 피해자 공소외 2는 조합의 사무처장이면서 ○○지역마을버스노동조합의 지부장이다. 피고인은 2018. 5. 무렵 알 수 없는 장소에서 인터넷을 이용하여 자신의 페이스북에 집회 일정을 알리면서 피해자들을 지칭하며 "버스노조 악의 축, 공소외 1, 공소외 2 구속수사하라!!"(이하 ‘이 사건 표현’이라 한다)라는 내용을 적시하여 공연히 피해자들을 모욕하였다. 나. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 표현은 모욕죄의 구성요건에 해당하며 형법 제20조의 정당행위로 볼 수 없다고 판단하였다. 2. 대법원의 판단 가. 관련 법리 어떤 글이 모욕적 표현을 담고 있는 경우에도 그 글이 객관적으로 타당성이 있는 사실을 전제로 하여 그 사실관계나 이를 둘러싼 문제에 관한 자신의 판단과 피해자의 태도 등이 합당한가에 대한 의견을 밝히고, 자신의 판단과 의견이 타당함을 강조하는 과정에서 부분적으로 다소 모욕적인 표현이 사용된 것에 불과하다면 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각될 수 있다. 그리고 인터넷 등 공간에서 작성된 단문의 글이라고 하더라도, 그 내용이 자신의 의견을 강조하거나 압축하여 표현한 것이라고 평가할 수 있고 표현도 지나치게 모욕적이거나 악의적이지 않다면 마찬가지로 위법성이 조각될 가능성이 크다. 이때 사회상규에 위배되는지 여부는 피고인과 피해자의 지위와 그 관계, 표현행위를 하게 된 동기, 경위나 배경, 표현의 전체적인 취지와 구체적인 표현방법, 모욕적인 표현의 맥락 그리고 전체적인 내용과의 연관성 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2020도16897 판결 참조). 나. 판단 1) 우선 피고인이 사용한 이 사건 표현은 피해자들의 사회적인 평가를 저해시킬 만한 경멸적인 표현에 해당하는 것으로 보인다. 2) 그러나 피고인이 조합 집행부의 공적 활동과 관련한 자신의 의견을 담은 게시글을 작성하면서 이 사건 표현을 한 것은 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로서 형법 제20조에 따라 위법성이 조각된다고 볼 여지가 크다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 피해자 공소외 1은 1991년부터 약 18년의 장기간 동안 조합의 위원장을 지냈고 현재도 조합의 상임지도위원으로서, 피해자 공소외 2 또한 2008년경부터 조합의 사무처장으로서 피해자들 모두 조합의 집행부를 구성하고 있다. 나) 피고인을 포함한 일부 조합원들은 ○○버스노동자협의회(이하 ‘협의회’라 한다)라는 별도의 소규모 단체를 만들어 활동하고 있는데, 협의회에서는 2018. 5. 무렵 2018년 5월호 소식지를 만들어 버스기사들에게 배포하고 그 무렵 자신들의 주장을 알리기 위한 집회를 열기로 하였다. 다) 위 소식지의 주요 내용은 퇴직금 누진제 폐지 과정에서 조합 집행부의 의견수렴절차 미비에 대한 비판, 조합이 퇴직금 누진제 폐지의 대가로 받은 돈의 사용처에 대한 의혹제기 및 조합 재산의 투명한 운영촉구, 조합 위원장 간선제에 대한 비판 및 직선제의 필요성 등이다. 라) 노동조합의 조합원은 노동조합의 의사형성 과정에 참여하고 내부문제에 대하여 의견개진을 비롯한 비판활동을 할 권리가 있다. 피고인 등 협의회 회원들은 위와 같이 조합의 운영에 문제를 제기하면서 조합 재산의 투명한 운영, 위원장 직선제 등을 요구하고 있었고, 피고인은 그 주장을 하기 위한 집회 참여를 독려하면서 이 사건 표현을 사용한 것으로, 조합의 운영 등에 대한 비판적인 의견을 표현하는 과정에서 자신의 입장과 의견을 강조하기 위한 의도로 위 표현을 사용한 것으로 보인다. 마) ‘악의 축’이라는 용어는 미국의 부시(George W. Bush) 대통령이 북한 등을 일컬어 사용한 이래 널리 알려지면서 자신과 의견이 다른 상대방 측의 핵심 일원이라는 취지로 비유적으로도 사용되고 있어 피해자들의 의혹과 관련된 이 사건 표현이 지나치게 모욕적이거나 악의적이라 보기도 어렵다. 바) 이 사건 표현에서 ‘구속수사하라!!’ 부분은 협의회에서 2018년 5월호 소식지를 통해 제기한 의혹들에 대해 수사기관의 적절한 수사를 통한 사실관계 확인을 촉구하는 내용으로, 위 부분 자체로는 피해자들의 사회적인 평가를 저해시킬 만한 경멸적인 표현에 해당한다고 볼 수 없다. 사) 피고인이 게시한 글의 전체적인 내용은, 조합의 비리를 막기 위해서는 조합 위원장의 직선제가 필요하고 이를 위한 집회를 개최할 예정이므로 많은 참석을 바란다는 취지이다. 피고인이 게시한 글 전체에서 이 사건 표현이 차지하는 비중이 그리 크지도 않다. 3) 그럼에도 원심은 이 사건 표현에 대하여 그 판시와 같은 이유만으로 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 모욕죄의 위법성 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 파기의 범위 따라서 원심판결 중 모욕 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 유죄로 인정된 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 전부가 파기의 대상이 된다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미	[1] 형법 제20조, 제311조 / [2] 형법 제20조, 제311조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 세종로 담당변호사 이영선 외 1인 【원심판결】 대전지법 2019. 7. 3. 선고 2018노2662 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위에 해당하려면, ① 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, ② 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사 간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, ③ 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, ④ 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 조건을 모두 구비하여야 한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2003도687 판결 참조). 이러한 기준은 쟁의행위의 목적을 알리는 등 적법한 쟁의행위에 통상 수반되는 부수적 행위가 형법상 정당행위에 해당하는지 여부를 판단할 때에도 동일하게 적용된다. 2. 공소사실의 요지 피고인은 한국철도시설공단 노동조합(이하 ‘노동조합’이라 한다)의 위원장이다. 피고인은 2016. 9. 22. 11:17경 노동조합 부위원장 공소외 1, 기획선전국장 공소외 2 등 노동조합 간부 7명과 함께 24층 경영노무처 사무실로 찾아가, 방송실 관리자인 경영노무처 소속 총무부장 공소외 3의 승인이 없었음에도, 공소외 2와 함께 무단으로 방송실 안으로 들어가 문을 잠근 다음 방송을 하고, 공소외 1 등 노동조합 간부들은 방송실 출입문 밖에서 방송실 관리직원인 총무부 차장 공소외 4 등이 방송을 제지하려 한다는 이유로 약 4~5분 동안 공소외 4 등이 방송실에 들어가지 못하도록 막았다. 이로써 피고인은 노동조합 간부 7명과 공모하여 공소외 3 등이 관리하는 방송실에 침입함과 동시에 위력으로 방송실 관리직원들의 방송실 관리업무를 방해하였다. 3. 대법원 판단 가. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 따른 아래의 사정을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 공소사실 기재 행위는 외견상 그 각 구성요건에 해당한다고 볼 여지가 있으나, 그 주체와 목적의 정당성이 인정되고 절차적 요건을 갖추어 적법하게 개시된 쟁의행위의 목적을 공지하고 이를 준비하기 위한 부수적 행위이자, 그와 관련한 절차적 요건의 준수 없이 관행적으로 실시되던 방식에 편승하여 이루어진 행위로서, 전체적으로 수단과 방법의 적정성을 벗어난 것으로 보이지 않으므로, 형법상 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 봄이 타당하다. 1) 노동조합은 2016년 중반 무렵 한국철도시설공단이 도입한 성과연봉제에 반대하여 단체교섭을 진행하였으나 교섭이 결렬되었고, 중앙노동위원회에 조정신청을 하였으나 조정도 결렬되었다. 이에 노동조합은 파업에 관한 찬반투표를 거쳐 조합원 과반수의 찬성으로 쟁의행위를 가결하였고, 2016. 9. 19.부터 피켓 시위 및 천막 농성 등을 시작하였다. 노동조합은 총파업을 앞두고 2016. 9. 22. 11:30부터 같은 날 12:00까지 천막 농성장 앞에서 중식간담회를 개최하기로 하였는데, 이에 대하여 공단은 무노동 무임금의 원칙을 적용할 예정이라는 공지를 하였다. 한편 피고인과 노동조합 간부들은 사무실을 돌아다니며 간담회 참석을 독려하던 중 경영노무처 사무실에 이르러 그 안에 설치된 방송실에 들어가 방송을 하게 되었다. 이와 같은 피고인의 행위는 적법한 쟁의행위가 시작된 이후 그 목적인 ‘성과연봉제 폐지’에 대한 간담회를 홍보하기 위한 것으로, 성질상 정당한 쟁의행위에 통상 수반되는 부수적 행위에 해당한다고 볼 수 있다. 2) 피고인과 노동조합 임원들이 경영노무처 사무실에 출입한 행위는 적법한 것으로, 그 사무실 내에 위치한 이 사건 ‘방송실’은 대규모 방송시설이 설치된 독립적인 공간 혹은 공단 직원들이 상주하면서 통상적인 업무를 수행하던 공간이 아니라 위 사무실 내의 회의용 공간 또는 그 주변에 칸막이를 하여 마이크 등이 설치된 소규모 공간에 불과하고, 한편 피고인 등이 방송실을 사용하는 동안 위 사무실에서 통상적으로 이루어지던 업무를 처리하는 데 별다른 지장도 없었다. 더욱이 이곳은 출입이 원칙적으로 금지·제한된 구역이 아니고, 잠금장치가 되어 있지도 않았으며, 방송실 출입 과정에 폭력 등 파괴적인 행위가 수반되지 않았다. 공단 내부규정에 방송실 사용을 위해 ‘사전에 사용신청서 작성·제출 및 총무부장의 승인’이라는 절차가 마련되어 있었으나, 공단은 노동조합에 대하여 이를 엄격하게 적용하지 아니한 채 구두 사용신청·사용통지 후 별다른 제한 없이 사용하는 것을 허용하는 노사관행이 계속되어 왔던 것으로 보인다. 한편 노동조합과 공단 사이에 체결된 단체협약에는 ‘노동조합은 정해진 절차에 따라 사내방송을 이용할 수 있다.’고 하여 노동조합의 방송시설 이용권을 보장하고 있음에도 공단 측은 2016. 9. 9. 일방적으로 노동조합의 방송실 사용을 불허하였다가 이를 번복하여 다시 승인하기도 하는 등 당시 단체협약과 달리 노동조합의 정당한 방송실 이용을 임의로 제한하기도 하였다. 이러한 사정에다가 피고인이 ‘경영노무처 사무실에 있던 직원들에게 "방송 좀 하겠다."라고 이야기한 후 곧바로 이를 사용하였을 뿐이다.’라고 일관되게 주장하는 사정까지 더하여 보면, 피고인의 이 사건 방송실 사용행위는 노사관행에 따른 통상적인 구두 사용신청·사용통지 등 절차를 거쳤다는 판단·인식하에 이루어진 것이거나 공단 측의 묵시적인 사용승인 또는 단체협약에서 정한 바에 따라 이루어진 것이라고 볼 여지가 많다. 설령 피고인이 그 사용절차를 준수하지 않은 것으로 보더라도 방송실의 사용 경위·목적·시간·태양 및 방송 내용 등에 비추어, 그와 같은 절차상의 흠결을 이유로 피고인의 행위가 적법한 쟁의행위에 통상 수반되어 위법성을 인정하기 어려운 부수적 행위로서의 한계를 벗어난 것이라고 단정하기 어려움은 아래에서 보는 바와 같다. 3) 노동조합은 2016. 9. 21. 공단 측에 간담회 개최 일시·장소 등을 미리 공문으로 통보하였는데, 공단은 간담회 당일에 이르러 그 개최 직전인 2016. 9. 22. 10:42경 ‘쟁의행위에 돌입한 2016. 9. 19. 이후 시행하는 총회·간담회는 실질적으로 쟁의행위이므로 무노동 무임금 원칙을 적용할 예정이다.’라는 취지의 공지를 하였다. 즉, 공단은 이미 노동조합의 적법한 간담회 개최 사실을 알고 있었고, 이를 공지하기 위한 방송 등의 필요성에 대하여 인지하고 있었음에도, 피고인이 경영노무처 사무실에 들어갔을 때 방송실 사용승인권자인 총무부장은 자리를 비운 상태이고, 달리 다른 방송이 진행 중이거나 예정되어 있지도 않았다. 피고인은 간담회가 시작되기 약 10분 전부터 약 2분가량 극히 짧은 시간 동안만 방송을 하였고, 방송 내용도 곧 시작 예정인 간담회가 단체협약에 보장된 적법한 조합 활동임을 조합원들에게 알리면서 참석을 독려하는 것에 불과하다. 방송 시점과 간담회의 시간적 간격, 조합원들의 간담회 참석을 저지하려는 취지에서 그 직전에 이루어진 공단의 공지 내용 등에 비추어 보면, 피고인이 방송을 통해 간담회 개최 사실을 알리고 조합원의 참석을 독려해야 할 긴급성·필요성은 매우 큰 상황이었고, 공단도 이를 예상할 수 있었던 것으로 보인다. 이처럼 피고인이 방송실을 사용한 시간·목적·내용·태양에다가 앞서 본 바와 같은 방송실 사용에 관한 노사관행 등에 비추어 피고인의 위 방송실 사용과 관련한 일련의 행위로 인한 공단의 방송실 등 시설관리권 등 침해의 정도는 미미한 수준에 그친 것으로 볼 수 있다. 그렇다면 비록 방송실 사용승인권자 또는 그 권한을 대신하는 책임 있는 자의 승인을 거쳐 이를 사용함이 원칙이기는 하나, 피고인의 공소사실 기재 행위로 인하여 공단의 시설관리권 또는 그 본질적인 부분이 침해되었다거나 법익균형성의 측면에서 용인될 수 없는 정도에 이르렀다고까지 보기는 어렵다. 나. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 피고인에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 형법상 정당행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	형법 제20조, 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호, 제4조, 제37조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 및 군검사 【군 검 사】 조성운 외 1인 【변 호 인】 법무법인 민주 담당변호사 김경돈 【원심판결】 제2함대사령부 보통군사법원 2021. 6. 17. 선고 2020고13 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 800만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니한 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 군검사 1) 사실오인·법리오해 피고인의 혈액을 채취하여 제출하는 과정에서 수사기관의 강제 등 위법이 없었다. 압수조서의 작성과 압수목록의 교부와 관련하여 피고인은 자신의 혈액이 임의제출된다는 사실을 알고 있어서 적법절차의 실질적인 내용을 침해하지도 않았다. 압수조서의 작성과 압수목록의 수령을 거부하였더라도 임의제출 이후에는 제출자가 이를 임의로 회수할 수는 없다. 따라서 혈액검사와 관련된 혈중알코올감정서 등은 그 수집과정에서 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 위법이 없다. 혈액검사에 의한 음주측정 결과가 호흡측정기에 의한 음주측정 결과보다 측정 당시의 혈중알코올농도에 더 근접한 음주측정치라고 보는 것이 경험칙에 부합하므로, 혈액검사에 의한 음주측정 결과를 기초로 한 주위적 공소사실을 유죄로 판단하여야 한다. 그럼에도 혈액검사와 관련된 혈중알코올감정서 등을 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 판단하고, 주위적 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 잘못이 있다. 2) 양형부당 원심의 형(벌금 800만 원)은 너무 가벼워서 부당하다. 나. 피고인 1) 사실오인 피고인이 호흡측정기에 의한 음주측정 후 적법한 절차에 따라 혈액검사를 요구하여 혈액채취를 한 경우, 혈액검사 결과로 확인된 음주측정치로 범죄사실을 구성하여야 한다. 이 경우 호흡측정기에 의한 음주측정 결과는 위법수집증거로서 증거능력이 없고, 오류가능성을 고려하면 증명력 또한 없으므로, 이를 근거로 피고인의 음주측정치를 특정해서는 아니 된다. 그럼에도 피고인의 호흡측정기에 의한 음주측정 결과를 근거로 예비적 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다. 2) 양형부당 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 군검사의 사실오인·법리오해 주장에 관한 판단 가. 주위적 공소사실의 요지 [별지] 범죄사실 기재와 같다. 나. 원심의 판단 원심은, 피고인이 임의제출서, 압수조서(임의제출), 소유권포기서의 각 서류에 서명·날인을 거부하였고, 내사보고(출동경위 및 현장상황 등)에 의하면 임의제출 및 소유권포기서에 날인·간인할 것을 요구하는 경찰에게 피고인은 날인하면 불리할 것 같아 날인하지 않겠다고 진술하였다는 사실이 기재된 점 등에 비추어 보았을 때, 혈액의 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명이 되었다고 보기 어렵고, 혈액을 채취하는 것과 채취한 혈액을 제출하는 것은 별개의 행위로 각각에 대하여 그 의사를 확인하는 절차가 별도로 존재하므로, 피고인이 채혈동의서에 서명하였더라도 피고인이 명시적으로 임의제출서의 날인을 거부한 이상 혈액을 임의로 제출할 의사가 있었다고 단정하기 어려우며, 이미 적법하게 채혈한 혈액을 병원에서 보관하고 있었으므로, 압수·수색·검증영장을 발부받아 수사를 진행할 수 있었던 점 등을 고려하면 임의제출 의사의 인정의 필요성 또한 납득하기 어렵다면서, 피고인이 날인을 거부한 임의제출서, 압수조서(임의제출), 압수목록, 소유권포기서, 압수증명 및 이에 기초한 혈중알코올농도 감정의뢰, 감정의뢰(일반감정), 혈중알코올농도 감정의뢰, 혈중알코올감정서, 음주운전단속결과통보(증거순번 24)는 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 판단하였다. 또한 원심은 채혈동의 및 확인서와 내사보고(출동경위 및 현장상황 등)만으로는 피고인의 혈액제출 임의성 및 주위적 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다면서, 주위적 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 이 법원의 판단 1) 관련 법리 수사기관은 임의제출을 받아 증거를 수집하는 경우 법원으로부터 압수·수색·검증영장을 발부받을 필요가 없다. 이러한 임의제출 절차는 수사기관이 신속하고 효율적으로 증거를 수집할 수 있도록 하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 요청을 조화시키고, 형사 사법 정의를 실현하려는 목적으로 보인다. 다만 수사기관은 피의자에 비해 우월한 지위에 있으므로 수사기관의 요청에 따라 임의제출이 이루어진 경우 임의제출의 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 참조). 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론이거니와 이를 기초로 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1902 판결 등 참조). 압수목록은 피압수자 등이 압수물에 대한 환부·가환부 신청을 하거나 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되므로, 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이기는 하다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 등 참조). 그러나 대법원은 위 2011도1902 판결에서 형사소송법 제218조에 의하여 영장 없이 압수할 수 있는 유류물의 경우 공소사실과의 관련성 및 그 내용, 기타 수사의 개시 및 진행 과정 등에 비추어, 유류물의 압수 후 압수조서의 작성 및 압수목록의 작성·교부 절차가 제대로 이행되지 아니한 잘못이 있다 하더라도, 그것이 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당한다거나 앞서 본 위법수집증거의 배제법칙에 비추어 그 증거능력의 배제가 요구되는 경우에 해당한다고 볼 수는 없다고 판시하였다. 또한 대법원은 2022. 2. 17. 선고 2019도4938 판결에서 수사기관이 피의자로부터 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 섞인 매체를 임의제출 받아 사무실 등지에서 정보를 탐색·복제·출력하는 경우 피의자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보가 특정된 목록을 교부해야 하나, 그러한 조치를 하지 않았더라도 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피의자의 절차상 권리가 실질적으로 침해되지 않았다면 압수·수색이 위법하다고 볼 것은 아니라고 하면서, 임의제출한 휴대전화에 담긴 영상이 피고인신문 과정에서 제시되었고, 피고인이 그 영상을 언제 어디에서 찍은 것인지 쉽게 알아보고 그에 관해 구체적으로 진술하였다면, 피고인에게 압수된 전자정보가 특정된 목록이 교부되지 않았더라도, 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 절차상 권리가 실질적으로 침해되었다고 보기 어렵다고 보아, 그 증거능력을 인정하였다. 2) 인정 사실 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음의 사실이 인정된다. ① 피고인은 2020. 2. 16. 01:53경 평택시 (주소 1 생략) 앞 도로에서부터 (차량번호 1 생략) 코란도C 승용차를 운전하여 평택시 (주소 2 생략)에 위치한 ○○○○○○ 오피스텔 앞 노상 도로에 이르러, △△공단 방면에서 □□근린공원 방면으로 편도2차선 중 1차로로 진행하던 중 위 승용차 오른쪽 앞 범퍼로 (차량번호 2 생략) 푸조 승용차 앞부분과 (차량번호 3 생략) 봉고3 화물차 뒤 범퍼를 들이받았다. ② 피고인은 사고 직후 출동한 경찰관으로부터 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구받아 물로 입을 헹구고 같은 날 02:07경 음주측정을 하였고 혈중알코올농도가 0.091%라는 결과가 나왔다. 피고인은 위 음주측정 결과가 출력된 ‘음주운전단속결과통보’(증거기록 33쪽)에 서명을 하였다. ③ 피고인은 같은 날 02:20경 위 음주측정 결과에 이의를 제기하고 혈액채취를 요구하였다. 피고인은 ‘주취운전자 정황진술보고서’(증거기록 69쪽) 중 ‘운전자 의견진술’란에 "본인은 위 기재사항이 사실임을 확인하고 주취운전으로 면허가 취소됨을 고지받았으며 측정결과를 인정하지 않고 혈액채취를 원합니다."라고 기재하였다. 피고인은 ‘채혈동의 및 확인서’(증거기록 34쪽)에도 인적사항을 기재하고, ‘요구사유’란에 "채혈 여부 확인 후 채혈 요구함."이라고 기재하였으며, "상기와 같은 사유로 채혈에 의한 혈중알코올농도 측정에 동의합니다."라고 출력된 부분 바로 아래에 이름을 기재하고 그 옆에 서명을 하였다. ④ 간호사는 같은 날 02:45경 평택시 (주소 3 생략)에 있는 ◇◇◇◇병원에서 경찰 입회 아래 피고인의 혈액을 채취하였다. 위 ‘채혈동의 및 확인서’에는 채혈의 일시, 장소, 방법, 채취자, 입회경찰관이 기재되었고, 피고인은 "상기 피채혈자 본인은 위 내용이 이상 없음을 확인합니다."라고 출력된 부분 아래에 이름을 기재하고 그 옆에 서명을 하였다. ⑤ 피고인은 혈액채취 이후 임의제출서, 압수조서(임의제출) 및 소유권포기서에 날인하지 않고, 압수목록을 교부받지도 않은 채 곧바로 귀가하였다. 경찰은 같은 날 15:46경 피고인의 주소지로 찾아가 임의제출서, 압수조서(임의제출) 및 소유권포기서에 날인해달라고 하였으나, 피고인은 날인을 거부하였다. ⑥ 국립과학수사연구원은 경찰의 의뢰를 받아 위와 같이 채취한 피고인의 혈액을 감정하였고, 혈중알코올농도가 0.154%라는 결과가 나왔다. 3) 혈중알코올감정서의 증거능력에 관한 판단 가) 혈액채취 및 제출의 임의성 우선 피고인의 혈액채취 및 제출이 임의로 이루어진 것인지 살피건대, 위 인정 사실 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 사정, 즉 ① 피고인이 호흡측정기에 의한 음주측정 결과에 이의를 제기하면서 혈액검사에 의한 음주측정을 요구하여 혈액채취 등을 하게 된 것이고, 경찰의 요청에 의하여 혈액채취 등이 이루어진 것은 아닌 것으로 보이는 점, ② 피고인은 ‘주취운전자 정황진술보고서’와 ‘채혈동의 및 확인서’에 자필로 혈액채취와 혈액검사에 의한 음주측정을 원한다고 명시적으로 기재한 점, ③ 피고인은 군경찰에서 "너무 높게 나온 것 같아 혈액측정을 요구하였다."(증거기록 51쪽)라고 하였고, 군검찰에서 "경찰이 강요하지 않았고 제가 채혈을 원하여 음주측정을 하였다."(증거기록 11쪽)라고 하였으며, 원심에서도 혈액채취 및 혈액검사에 동의하였고 어떠한 강제도 없었다고 진술하고 있는 점(공판기록 56~57쪽), ④ 피고인은 임의제출서, 소유권포기서의 작성을 거부한 이유에 관하여, 군경찰에서는 "별다른 이유는 없었다. 강제로 받으려고 하는 것 같아서 하지 않았다."(증거기록 53쪽)라고 하였고, 군검찰에서 "경찰이 혈액채취 당시에는 강제로 한 것은 아니지만, 임의제출 조서는 강압적으로 작성하려는 것 같아서 날인을 거부했다. 경찰에 집으로 오지 말라고 했는데 집으로 와서 강압적으로 느껴졌다. 변호사와 연락을 하였는데 사후에 협조할 의무가 없다고 하여 날인을 거부하였다."(증거기록 13쪽)라고 하였으며, 원심에서는 "경찰관이 온 것이 무서워서 전부터 아버지께서 아는 변호사 분이 계셔가지고 상담을 했는데, 그 절차에 대해서는 동의하지 않아도 된다고 하여 동의하지 않았다."(공판기록 51~52쪽)라고 하였는바, 임의제출서, 소유권포기서 작성 자체를 강요하는 것 같아 이를 거부한 것이고, 혈액채취 및 제출 자체는 임의로 이루어진 것이 맞다는 취지로 진술하고 있는 점 등을 종합하면, 혈액채취 및 제출에는 임의성이 있다고 봄이 상당하다. 한편 피고인은 혈액채취에만 동의하였을 뿐이지 그 제출에 대하여는 따로 동의한 바가 없다는 취지의 주장도 한다. 그러나 혈중알코올농도 측정은 채취한 혈액을 수사기관이 제출받아 국립과학수사연구원 등에 감정을 의뢰하는 방식으로 이루어지는바, 피고인은 이러한 측정 방식을 충분히 인식하고도 채취한 혈액에 의한 혈중알코올농도 측정에까지 동의하였으므로, 채취한 혈액을 수사기관에 제출하는 것에 대하여도 동의한 것으로 봄이 상당하다. 나) 압수조서의 작성 피고인은 압수조서를 확인한 바가 없다면서, 피고인의 혈액을 압수하는 과정에 위법이 있다고 주장한다. 그러나 형사소송법과 군사법원법은 압수조서의 작성에 관하여, 법원에 의한 압수·수색에 관한 부분(형사소송법 제1편 제10장, 군사법원법 제2편 제1장 제8절)이 아닌 법원의 서류 작성에 관한 부분(형사소송법 제1편 제6장, 군사법원법 제2편 제1장 제4절)에서 규정하면서, 수사기관의 압수·수색에 관하여 법원에 의한 압수·수색에 관한 각 규정을 준용하도록 하고 있는 형사소송법 제219조, 군사법원법 제258조에서는 압수조서의 작성에 관한 형사소송법 제49조, 제50조 또는 군사법원법 제83조, 제84조를 준용하고 있지 않을 뿐 아니라, 검찰사건사무규칙 제50조 제1항, 군검찰 사건사무규칙 제24조 제1항은 검사 내지 군검사가 압수한 경우 압수조서를 작성하도록 하면서도 그 단서에 ‘피의자신문조서 또는 진술조서에 압수의 취지를 기재함으로써 압수조서의 작성에 갈음할 수 있다.’고 규정하고 있으므로, 압수조서의 작성이 압수에 있어서 본질적이고 필수적인 절차라고 보기 어렵다. 따라서 압수조서를 작성하지 않았다는 이유만으로 그 압수물이 위법수집증거에 해당된다고 볼 수는 없다. 다) 임의제출된 혈액 압수절차에 대한 참여 피고인은 혈액채취에 의한 음주측정을 마친 후 임의제출서, 소유권포기서 등을 작성하지 않았다면서, 음주측정 후 압수절차에 참여하지 못하였다고 주장한다. 그러나 임의제출서, 소유권포기서의 작성은 그 제출의 임의성을 확인하기 위한 방편에 불과한 것으로, 형사소송법, 군사법원법 등에서 따로 그 작성을 요구하고 있지도 않다. 앞서 본 바와 같이 그 제출의 임의성이 인정되는 이상 임의제출서, 소유권포기서를 작성하지 않았다는 이유만으로 그 압수물이 위법수집증거에 해당된다고 볼 수는 없다. 또한 혈액채취를 완료하여 수사기관이 피고인의 혈액에 관한 점유를 취득한 이상 압수절차는 종료된 것으로, 그 이후에는 따로 피고인이 압수절차에 참여할 개재도 없다. 라) 압수목록의 교부 피고인은 압수목록을 교부받지 않았다면서 절차 위반행위가 있었다고 주장한다. 그런데 내사보고(출동경위 및 현장상황 등)에 경찰은 이 사건 범행 당일 04:00경 임의제출 압수서류 등을 가지고 위 ◇◇◇◇병원으로 갔으나 피고인이 현장을 이탈하였고, 같은 날 15:46경 압수서류 등에 날인 및 간인을 받고자 피고인의 주소지에 찾아가던 중 피고인을 만났으나 피고인이 날인을 거부하였다고 기재되어 있는바(증거기록 36쪽), 당시 경찰은 피고인에게 압수목록도 같이 교부하려고 했으나 피고인이 그 수령을 거부하였던 것으로 보인다. 사정이 그러하다면 압수목록을 교부하지 않았다는 절차 위반행위가 있다고 보기는 어렵다. 설령 경찰이 피고인에게 압수목록을 교부하려고도 하지 않아 절차 위반행위가 있었다고 보더라도, ① 피고인은 ‘채혈동의 및 확인서’를 작성하여 혈액채취와 이를 이용한 음주측정에 동의하였고, 혈액채취의 일시, 장소, 방법 등을 확인하였으므로, 범죄혐의와 관련 있는 압수 정보를 충분히 알고 있던 것으로 보이는 점, ② 압수한 피고인의 혈액은 혈중알코올농도를 측정하기 위한 것으로, 감정 이후에는 전량 폐기될 것이라고 예상할 수 있었고, 실제로도 전량 폐기되었으므로, 위 혈액에 대한 환부·가환부 신청을 할 가능성은 적은 점, ③ 압수목록이 없어도 위 ‘채혈동의 및 확인서’를 자료로 하여 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟을 수 있는 점, 그밖에 압수목록이 교부되지 않게 된 경위와 내용 등을 종합하면 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였거나 피고인의 절차상 권리가 실질적으로 침해되었다고 보기도 어렵다. 마) 소결 따라서 위와 같이 채취한 피고인의 혈액은 위법수집증거에 해당하지 않고, 위 혈액을 기초로 하여 획득한 2차 증거인 혈중알코올감정서 역시 증거능력이 있다. 4) 주위적 공소사실에 관한 판단 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 술을 마신 후 [별지] 범죄사실 기재 일시, 장소에서 승용차를 운전한 사실은 인정하고 있고, 내사보고(출동경위 및 현장상황 등), 사고메모, 주취운전자 정황진술보고서, 수사보고(주취운전자 정황보고)도 위 진술에 부합한다. 한편 혈액의 채취 또는 검사과정에서 인위적인 조작이나 관계자의 잘못이 개입되는 등 혈액채취에 의한 검사결과를 믿지 못할 특별한 사정이 없는 한, 혈액검사에 의한 음주측정치가 호흡측정기에 의한 음주측정치보다 측정 당시의 혈중알코올농도에 더 근접한 음주측정치라고 보는 것이 경험칙에 부합하는바(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도6905 판결 참조), 혈중알코올감정서에 의하면 당시 혈액채취를 하여 검사한 피고인의 혈중알코올농도는 0.154%인 사실이 인정된다. 따라서 위 각 증거에 의하여 주위적 공소사실은 유죄로 인정된다. 3. 결론 그렇다면 군검사의 사실오인·법리오해 주장은 이유 있으므로 양형부당의 주장에 관한 판단은 생략한 채 군사법원법 제431조, 제414조에 따라 원심판결을 파기하고, 그 소송기록과 원심 또는 이 법원이 조사한 증거에 따라 판결하기 충분하다고 인정되므로 군사법원법 제435조에 따라 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다(군검사의 항소를 받아들여 주위적 공소사실을 유죄로 인정하고 원심판결을 파기하는 이상, 예비적 공소사실에 관한 피고인의 항소는 이유 없지만 주문에서 따로 이를 기각하지는 아니한다). 【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실】 [별지] 범죄사실 기재와 같다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 교통사고보고, 채혈동의 및 확인서, 내사보고(출동경위 및 현장상황 등), 사고메모, 주취운전자 정황진술보고서, 수사보고(주취운전자 정황보고), 혈중알코올감정서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 도로교통법 제148조의2 제3항 제2호, 제44조 제1항, 벌금형 선택 2. 노역장 유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 【양형의 이유】 이 사건 범행은 피고인이 혈중알코올농도 0.154%의 술에 취한 상태로 약 705m 구간을 운전하였다는 것으로, 범행의 수단과 결과 등에 비추어 죄질이 좋지는 않다. 다만 피고인이 초범인 점 등을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족 관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 박연욱(재판장) 박원철 이희준	도로교통법 제44조 제1항, 제148조의2 제3항 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 강율 담당변호사 강신중 외 1인 【원심판결】 광주지법 2018. 1. 16. 선고 2017노2205 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 2014. 8.경 경찰서에 ○○농업협동조합의 조합장에게 농업협동조합법 위반 등의 혐의가 있다고 주장하는 내용의 고발장을 제출하면서 피고인이 위 조합의 경제상무로 근무할 때 확보하여 보관하고 있던 개인정보가 담긴 자료들을 첨부하여 제출함으로써 「개인정보 보호법」 제71조 제5호, 제59조 제2호를 위반하여 개인정보를 처리하거나 처리하였던 사람이 업무상 알게 된 개인정보를 누설하였다는 것이다. 나. 원심은 판시와 같은 이유로 「개인정보 보호법」에 따른 개인정보 누설에는 고소·고발에 수반하여 수사기관에 개인정보를 알려주는 행위가 포함되지 않는다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. 2. 대법원의 판단 가. 관련 규정과 법리 「개인정보 보호법」 제59조 제2호는 개인정보를 처리하거나 처리하였던 자는 업무상 알게 된 개인정보를 누설하거나 권한 없이 다른 사람이 이용하도록 제공하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고, 같은 법 제71조 제5호는 제59조 제2호를 위반하여 업무상 알게 된 개인정보를 누설하거나 권한 없이 다른 사람이 이용하도록 제공한 자 등에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 한편 구 「공공기관의 개인정보보호에 관한 법률」(2011. 3. 29. 법률 제10465호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제11조는 개인정보의 처리를 행하는 공공기관의 직원이나 직원이었던 자 등은 직무상 알게 된 개인정보를 누설 또는 권한 없이 처리하거나 타인의 이용에 제공하는 등 부당한 목적을 위하여 사용하여서는 아니 된다고 규정하고, 같은 법 제23조 제2항은 제11조의 규정을 위반하여 개인정보를 누설 또는 권한 없이 처리하거나 타인의 이용에 제공하는 등 부당한 목적으로 사용한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하였다. 구 「공공기관의 개인정보보호에 관한 법률」이 2011. 3. 29. 폐지되고 「개인정보 보호법」이 제정된 취지는 공공부문과 민간부문을 망라하여 국제 수준에 부합하는 개인정보 처리원칙 등을 규정하고, 개인정보 침해로 인한 국민의 피해 구제를 강화하여 국민의 사생활의 비밀을 보호하며, 개인정보에 대한 권리와 이익을 보장하려는 것이다. 한편 구 「공공기관의 개인정보보호에 관한 법률」 제23조 제2항, 제11조의 ‘누설’이라 함은 아직 개인정보를 알지 못하는 타인에게 알려주는 일체의 행위를 말하고(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도13070 판결 참조), 고소·고발장에 다른 정보주체의 개인정보를 첨부하여 경찰서에 제출한 것은 그 정보주체의 동의도 받지 아니하고 관련 법령에 정한 절차를 거치지 아니한 이상 부당한 목적하에 이루어진 개인정보의 ‘누설’에 해당하였다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도5526 판결 참조). 「개인정보 보호법」 제71조 제5호, 제59조 제2호 위반죄는 구 「공공기관의 개인정보보호에 관한 법률」 제23조 제2항, 제11조 위반죄와 비교하여 범행주체가 다르고 ‘누설’에 부당한 목적이 삭제되었다는 것만 다를 뿐 나머지 구성요건은 실질적으로 동일한 점, 「개인정보 보호법」 제59조 제2호가 금지하는 누설행위의 주체는 ‘개인정보를 처리하거나 처리하였던 자’이고, 그 대상은 ‘업무상 알게 된 개인정보’로 제한되므로, 수사기관에 대한 모든 개인정보 제공이 금지되는 것도 아닌 점 및 「개인정보 보호법」의 제정 취지 등을 감안하면, 구 「공공기관의 개인정보보호에 관한 법률」에 따른 ‘누설’에 관한 위의 법리는 「개인정보 보호법」에도 그대로 적용된다. 나. 판단 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 고소·고발에 수반하여 이를 알지 못하는 수사기관에 개인정보를 알려주었다고 하더라도, 그러한 행위를 「개인정보 보호법」에 따른 개인정보 ‘누설’에서 제외할 수는 없다(다만 피고인의 위 행위가 범죄행위로서 처벌대상이 될 정도의 위법성을 갖추고 있지 않아 위법성이 조각될 수 있는지는 별개의 문제이다). 그럼에도 원심은 피고인의 위 행위가 「개인정보 보호법」에 따른 개인정보 누설에 포함되지 않는다고 보았는바, 이러한 원심의 판단에는 「개인정보 보호법」 제71조 제5호, 제59조 제2호가 정한 ‘누설’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	[1] 구 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률(2011. 3. 29. 법률 제10465호 개인정보 보호법 부칙 제2조로 폐지) 제11조(현행 개인정보 보호법 제59조 제2호 참조), 제23조 제2항(현행 개인정보 보호법 제71조 제5호 참조), 개인정보 보호법 제59조 제2호, 제71조 제5호 / [2] 구 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률(2011. 3. 29. 법률 제10465호 개인정보 보호법 부칙 제2조로 폐지) 제11조(현행 개인정보 보호법 제59조 제2호 참조), 제23조 제2항(현행 개인정보 보호법 제71조 제5호 참조), 개인정보 보호법 제59조 제2호, 제71조 제5호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 정향 담당변호사 윤진호 【원심판결】 부산고법 2020. 9. 23. 선고 (창원)2020노78 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인준강간) 부분 가. 공소사실 요지와 원심의 판단 원심은, 피고인이 지적장애 3급인 피해자의 정신적인 장애로 인한 항거불능 또는 항거곤란 상태를 이용하여 5차례 간음하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라고 한다) 제6조 제4항의 규율 대상인 ‘정신적인 장애’는 ‘오랫동안 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받을 뿐만 아니라 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애’를 의미한다고 전제한 후, 그 판시와 같은 사유로 검사가 제출한 증거만으로는 피해자가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 지적장애로 인하여 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었다는 점과 피고인이 이를 인식하고 있었다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로, 각 성폭력처벌법 위반(장애인준강간) 공소사실을 무죄로 판단하였다. 나. 관련 법리 1) 성폭력처벌법 제6조 제4항은 "신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다."라고 규정한다. 2) 1994. 1. 5. 법률 제4702호로 제정된 「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」은 신체장애인에 대한 간음 및 추행을 처벌하고 이를 비친고죄로 규정하였고(제8조), 1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정된 법률에서 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용한 간음 등도 처벌 대상이 되었다. 성폭력범죄의 처벌에 관한 사항을 따로 분리하기 위해 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정된 성폭력처벌법은 이후 몇 차례 개정되면서 장애인에 대한 성폭력범죄를 유형화하고 처벌을 강화하였는데, 특히 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되면서 제6조 제4항의 장애인에 대한 준강간·준강제추행죄의 구성요건에 ‘항거불능’ 이외에 ‘항거곤란’도 추가하여 구성요건을 완화하였다. 3) 위와 같은 개정의 경과와 그 취지 등을 종합하여 보면, 현행 성폭력처벌법 제6조 제4항에서의 ‘신체적인 또는 정신적인 장애’란 같은 조 제1항, 제2항, 제3항, 제5항, 제6항의 ‘신체적인 또는 정신적인 장애’와 같은 의미로서 ‘신체적인 기능이나 구조 등 또는 정신적인 기능이나 손상 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 상태’를 의미하고(대법원 2021. 2. 25. 선고 2016도4404, 2016전도49 판결, 대법원 2021. 10. 28. 선고 2021도9051 판결 참조), ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음’이라 함은 신체적인 또는 정신적인 장애 그 자체로 항거불능 또는 항거곤란의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체적인 또는 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 하며, 이를 판단함에 있어서는 피해자의 신체적 또는 정신적 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 한다. 특히 ‘정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태’에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 하므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 정신적 장애로 인한 사회적 지능·성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서 특성이나 의사소통 능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사할 수 있었는지를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도6907 판결 참조). 4) 이와 같이 피해자가 피고인을 상대로 성적 자기결정권을 행사할 수 없거나 행사하기 곤란한 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었는지 여부는 피해자의 장애 정도와 함께 다른 여러 사정들을 종합하여 범행 당시를 기준으로 판단해야 하는 것이고, 피해자의 장애가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도인지 여부가 절대적인 기준이 되는 것은 아니다. 그리고 이를 판단함에 있어서는 장애와 관련된 피해자의 상태는 개인별로 그 모습과 정도에 차이가 있다는 점에 대한 이해를 바탕으로 해당 피해자의 상태를 충분히 고려하여야 하고 비장애인의 시각과 기준에서 피해자의 상태를 판단하여 ‘장애로 인한 항거불능 또는 항거곤란 상태’에 해당하지 않는다고 쉽게 단정해서는 안 된다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2016도4404, 2016전도49 판결 참조). 5) 한편 위 범죄는 피해자의 항거불능 또는 항거곤란 상태를 ‘이용하여’ 간음한 경우를 처벌하고 있는데, 여기서 ‘이용하여’는 피고인이 피해자의 항거불능 또는 항거곤란 상태를 인식하고 이에 편승하여 간음행위에 나아가는 것을 의미한다. 다. 구체적인 판단 1) 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다. 가) 피해자(46세)는 만 30세이던 2003. 1. 8. 의사의 소견에 의하여 지적장애 3급 판정을 받고, 같은 날 장애인복지법 제2조에 따른 지적장애인으로 등록되었다. 피해자는 12년 후인 2015. 7. 9. K-WAIS(웩슬러 지능검사) 결과 지능지수가 57이고, 사회지수가 14라는 전문의 소견을 받고, 2015. 8. 7. 지적장애 3급, 종합장애 3급으로 장애등급 재판정을 받았다. 피해자는 한글을 읽고 쓰는 데 어려움이 있고, 숫자 개념이 매우 부족하며, 타인과의 대화 능력이 낮아 조사 과정에서도 어려움을 겪었다. 이와 같이 피해자가 지능지수에 비하여 사회지수가 매우 낮은 점에 비추어 피해자에게 대인관계 능력과 의사소통 능력이 특히 부족하였던 것으로 보인다. 나) 피해자는 초등학교만 졸업한 후 추가교육 또는 사회생활의 경험을 갖지 못하였으며, 결혼을 하여 딸을 출산하였으나 곧 이혼한 후 딸을 한 번도 만나지 않은 채 지적장애 3급 장애인인 남동생과 함께 살면서 직업 없이 기초생활수급비로 생계를 유지하였다. 다) 피해자는 세 번째 성행위를 당한 직후 인근 식당 주인을 찾아가 울면서 "또 가자고 하면 어떻게 하냐."라고 말하였고, 위 식당 주인의 신고로 여성장애인성폭력상담소에서 "피고인의 집에 가기 싫지만, 안 간다고 하면 꾸지람을 들을까봐 무서워서 갔다."라는 취지로 말하였다. 그런데 피해자는 그 직후 공소사실 기재와 같이 그 전의 세 번과 동일한 내용으로 집으로 오라고 하는 피고인의 말을 거절하지 못하고 피고인의 집으로 가 피고인으로부터 같은 방법으로 간음을 당하였다. 라) 피해자는 수사기관에서 "더럽고 비위가 상했지만, 혼날까봐 무서워서 해줬다. 피고인의 행위로 너무 아팠다. 기분이 안 좋았고, 하소연할 데도 없고 죽겠었다."라는 취지로 진술하였다. 마) 이와 같이 피해자는 지인에게 울면서 이야기할 정도로 피고인과의 성행위를 원하지 않았음에도 피고인의 5차례에 걸친 요구를 거절하지 못하였다. 피해자는 피고인이 구체적인 강제력을 사용하지 않았음에도 ‘피고인으로부터 꾸지람을 들을까봐 무섭다.’는 이유로 피고인의 성행위 요구에 아무런 반항을 하지 못한 채 응하였고, 심지어 경찰에 신고를 한 이후에도 피고인의 동일한 요구를 거부하지 못하였다. 2) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피해자는 성폭력처벌법 제6조 제4항에서 말하는 ‘정신적인 장애’를 가진 사람으로서 이 사건 당시 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 원하지 않는 피고인과의 성관계에 대해 성적 자기결정권을 제대로 표현·행사하지 못하는 상태, 즉 반항이 불가능하거나 곤란한 상태에 있었다고 인정할 수 있다. 따라서 이를 인정할 수 없다고 판단한 원심판결에는 성폭력처벌법 제6조 제4항의 ‘정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태’에 관한 법리오해의 위법이 있다. 3) 다만 기록에 따르면, 피고인은 이 사건 발생 1년 전 무렵부터 공원 등에서 피해자를 만나면 피해자에게 심부름을 시키고 용돈을 주거나 먹을 것을 사주는 등 알고 지냈고, 이 사건 당시 공소사실 기재와 같이 자신의 집을 청소해 달라며 집으로 데려가 청소를 시키고 간음을 한 후 피해자에게 먹을 것이나 1~3만 원의 돈을 준 사실을 알 수 있는바, 피고인의 나이(78세), 피해자와의 관계, 피고인이 용돈을 주는 등 호의적인 행위를 한 후 성관계 요구를 하는 데 대하여 피해자가 거절을 하지 못하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인으로서는 피해자가 장애로 인하여 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었음을 인식하지 못하였을 가능성이 있다고 보이므로, 이 점에 대한 검사의 증명이 부족하다고 판단되고, 따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결은 결과적으로 수긍할 수 있다. 2. 간음유인 부분 원심은, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 기망 또는 유혹을 수단으로 피해자를 꾀어 자유로운 생활관계로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배 아래 옮겼음이 증명되었다고 보기 어렵다는 등의 이유로 이 사건 각 간음유인 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결의 이 부분 이유설시에 부적절한 부분은 있으나, 위와 같은 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	[1] 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되기 전의 것) 제8조(현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항 참조), 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법으로 제정되기 전의 것) 제8조(현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항 참조), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제6조 제4항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항 / [2] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 형법 제13조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 더정성 담당변호사 김상욱 외 3인 【원심판결】 울산지법 2020. 9. 17. 선고 2019노917 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 항소심에서도 피고인의 출석 없이 개정하지 못하는 것이 원칙이지만(형사소송법 제370조, 제276조), 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 않아 다시 기일을 정하였는데도 정당한 사유 없이 그 기일에도 출정하지 않은 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다(형사소송법 제365조). 이와 같이 피고인이 불출석한 상태에서 그 진술 없이 판결하기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 통지를 받고서도 2회 연속으로 정당한 이유 없이 출정하지 않은 경우에 해당하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2011도16166 판결, 대법원 2019. 10. 31. 선고 2019도5426 판결 참조). 이때 ‘적법한 공판기일 통지’란 소환장의 송달(형사소송법 제76조) 및 소환장 송달의 의제(형사소송법 제268조)의 경우에 한정되는 것이 아니라 적어도 피고인의 이름·죄명·출석 일시·출석 장소가 명시된 공판기일 변경명령을 송달받은 경우(형사소송법 제270조)도 포함된다. 기록에 따르면, ① 원심은 2020. 7. 14. 피고인에 대하여 적법한 공시송달 결정을 하였고, 같은 날 공판기일 변경명령도 하여 공시송달의 방법으로 2020. 7. 29. 이를 송달한 사실, ② 위 공판기일 변경명령에는 피고인의 이름·죄명은 물론 제2회 공판기일에 관한 일시·장소까지 명시된 사실, ③ 원심은 2020. 8. 13. 제2회 공판기일에 피고인이 불출석하자, 공판기일을 2020. 8. 27.로 연기한 후 그 소환장을 공시송달의 방법으로 2020. 8. 19. 송달한 사실, ④ 원심은 2020. 8. 27. 제3회 공판기일에 피고인이 불출석한 상태에서 공판절차를 진행하여 변론을 종결한 후 선고기일 소환장을 공시송달의 방법으로 2020. 9. 2. 송달한 다음 2020. 9. 17. 원심판결을 선고한 사실을 알 수 있다. 이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 제2회 공판기일에 관한 공판기일 변경명령 및 제3회 공판기일에 관한 소환장을 적법한 공판기일 통지로 보고 진행한 소송절차에 항소심의 불출석 재판에 관한 법령을 위반한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	형사소송법 제76조, 제268조, 제270조, 제276조, 제365조, 제370조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 박종민 외 2인 【원심판결】 수원고법 2022. 7. 15. 선고 2022노33 판결 【주 문】 원심판결과 제1심판결 중 피고인들에 대한 이수명령 부분을 파기한다. 피고인들의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 가. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 원심판단에는 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 마약류 수수와 매매의 죄수에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 직권으로 판단한다. 가. 「마약류 관리에 관한 법률」(이하 ‘마약류관리법’이라고 한다)은 ‘마약류사범’에 대하여 선고유예 외의 유죄판결을 선고하는 경우 재범예방에 필요한 교육의 수강명령이나 재활교육 프로그램의 이수명령을 병과하도록 규정하였다(제40조의2 제2항). 여기서 말하는 ‘마약류사범’이란 마약류를 투약, 흡연 또는 섭취한 사람을 가리킨다(마약류관리법 제40조의2 제1항). 나. 그런데 피고인들에 대한 공소사실은 마약류를 매매, 수수, 소지하였다는 것뿐이다. 피고인들이 마약류의 투약, 흡연 또는 섭취한 행위로 기소되지 않은 이상 ‘마약류사범’이 아니므로 마약류관리법 제40조의2 제2항에 따른 이수명령을 할 수 없다. 피고인들에게 유죄판결을 하면서 이수명령을 병과한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 ‘마약류사범’의 의미를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 이수명령 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 한다. 앞서 본 이유로 피고인들에게 이수명령을 할 수 없는데도 이를 병과한 제1심판결은 위법하므로, 제1심판결 중 이수명령 부분을 파기하고(피고인들에게 별도의 부수처분을 명하지 않으므로 이에 관한 제1심판결을 파기하는 것으로 충분하다), 피고인들의 상고는 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)	마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 광장 담당변호사 강을환 외 3인 【원심판결】 대구지법 2022. 5. 26. 선고 2021노3395 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 공소사실의 요지와 원심의 판단 가. 피고인들에 대한 공소사실 중 역학조사 거부로 인한「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘감염병예방법’이라고 한다) 위반 부분(이하 ‘쟁점 공소사실’이라고 한다)의 요지 ‘○○○○○ 센터’(이하 ‘이 사건 센터’라고 한다)는 △△△△△회(명칭 생략)이 운영하는 수련시설이다. 2020. 11. 27.부터 2020. 11. 28.까지 이 사건 센터에서 ‘□□□□□□ 역량 개발 행사’(이하 ‘이 사건 행사’라고 한다)가 개최되었는데, 이 사건 행사에 참석한 공소외 1이 2020. 12. 3. 대구광역시 ◇◇구보건소에서 코로나 바이러스 감염증-19(이하 ‘코로나19’라고 한다) 양성 확진 판정을 받게 되었다. 이에 따라 이 사건 센터 시설을 관리하던 피고인 1은, 2020. 12. 3. 상주시의 코로나19 관련 역학조사 담당자인 공소외 2로부터 이 사건 행사 기간에 이 사건 센터 시설에 출입한 자들의 명단과 해당 시설에 종사하는 자들의 명단(위 각 명단을 합하여 이하 ‘이 사건 명단’이라고 한다)을 제출해 달라는 요구를 받고도 피고인 2와 공모한 대로 이 사건 명단의 제출을 거부하였다. 아울러 피고인 1은 2020. 12. 4. 이 사건 명단을 제출해 달라는 상주시장 명의의 공문을 받고도 피고인 2와 공모한 대로 이 사건 명단의 제출을 거부하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 상주시장의 역학조사를 거부하였다. 나. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 쟁점 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 1) 상주시장 측이 피고인 1에게 이 사건 명단의 제출을 요구한 것은 ‘확진자의 감염원을 추적하고, 감염병환자, 감염병의사환자 및 병원체보유자(이하 ‘감염병환자 등’이라고 한다)의 발생 규모를 파악하는 동시에 감염병의 감염경로를 확인하기 위한 것’으로서 감염병예방법 제2조 제17호에서 정한 ‘역학조사’의 정의에 포섭된다. 따라서 상주시장 측의 위와 같은 요청을 거부한 피고인들의 행위는 감염병예방법 제18조 제3항 제1호에서 정한 ‘역학조사를 거부한 행위’에 해당한다. 2) 설령 상주시장 측이 피고인 1에게 이 사건 명단의 제출을 요구한 행위 자체가 감염병예방법 제18조 제3항에서 정한 ‘역학조사’에 해당하지 않는다고 하더라도, 역학조사에 수반되고 역학조사 간의 연결 과정을 형성하는 핵심적인 사실행위를 거부하는 행위도 감염병예방법 제18조 제3항 제1호에서 정한 ‘역학조사의 거부행위’에 해당된다고 봄이 타당한데, 상주시장 측의 이 사건 명단 제출 요구는 공소외 1에 대한 역학조사와 향후 있을 다른 역학조사 간의 연결 과정을 형성하는 핵심적인 사실행위에 해당하므로, 이를 거부한 피고인들의 행위는 감염병예방법 제18조 제3항 제1호에서 정한 ‘역학조사를 거부한 행위’에 해당한다. 2. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 1) 헌법은 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정하도록 하고 있다(헌법 제13조 제1항). 국민의 기본권을 제한하거나 의무를 부과하는 법률, 그중에서도 특히 형벌에 관한 법률은 국가기관이 자의적으로 권한을 행사하지 않도록 명확하여야 한다. 다시 말하면, 형벌법규는 어떠한 행위를 처벌할 것인지 일반인이 예견할 수 있어야 하고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람으로 하여금 자신의 행위를 결정해 나가기에 충분한 기준이 될 정도의 의미와 내용을 가지고 있다고 볼 수 없는 형벌법규는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되어 위헌이 될 수 있으므로(헌법재판소 2016. 11. 24. 선고 2015헌가23 전원재판부 결정 등 참조), 불명확한 규정을 헌법에 맞게 해석하기 위해서는 이 점을 염두에 두어야 한다. 그리고 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 않는다(대법원 2021. 1. 28. 선고 2020도2642 판결 참조). 2) 감염병예방법은, 제18조 제3항에서 질병관리청장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 실시하는 역학조사에서 정당한 사유 없이 역학조사를 거부·방해 또는 회피하는 행위(제1호), 거짓으로 진술하거나 거짓 자료를 제출하는 행위(제2호), 고의적으로 사실을 누락·은폐하는 행위(제3호)를 금지하고, 제79조 제1호에서 제18조 제3항을 위반한 자를 2년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 감염병예방법은, 제2조 제17호에서 "역학조사란 감염병환자 등이 발생한 경우 감염병의 차단과 확산 방지 등을 위하여 감염병환자 등의 발생 규모를 파악하고 감염원을 추적하는 등의 활동과 감염병 예방접종 후 이상반응 사례가 발생한 경우나 감염병 여부가 불분명하나 그 발병원인을 조사할 필요가 있는 사례가 발생한 경우 그 원인을 규명하기 위하여 하는 활동을 말한다."라고 규정하는 한편, 제18조 제1항, 제2항과 제29조에서 역학조사의 주체, 시기, 내용, 방법을 정한 다음, 제18조 제4항에서 역학조사의 내용과 시기·방법 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 위와 같은 법 문언과 체계 등을 종합하면, 감염병예방법상 ‘역학조사’는 일반적으로 감염병예방법 제2조 제17호에서 정의한 활동을 말하고, 여기에는 관계자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 다양하고도 창의적인 활동이 포함될 수 있다. 그러나 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 처벌의 대상이 되는 행위는 수범자의 예견가능성을 보장하기 위해 그 범위가 명확히 정해져야 한다. 따라서 형벌법규의 구성요건적 요소에 해당하는 감염병예방법 제18조 제3항의 ‘역학조사’는, 감염병예방법 제2조 제17호의 정의에 부합할 뿐만 아니라 감염병예방법 제18조 제1항, 제2항과 제29조, 감염병예방법 제18조 제4항의 위임을 받은 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 시행령이 정한 주체, 시기, 대상, 내용, 방법 등의 요건을 충족하는 활동만을 의미한다고 해석함이 타당하다. 3) 아울러 ‘요구나 제의 따위를 받아들이지 않고 물리침’을 뜻하는 ‘거부’의 사전적 의미 등을 고려하면, 감염병예방법 제18조 제3항 제1호에서 정한 ‘역학조사를 거부하는 행위’가 성립하려면 행위자나 그의 공범에 대하여 감염병예방법 제18조 제3항에서 정한 ‘역학조사’가 실시되었음이 전제되어야 한다. 나. 위 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴본다. 1) 쟁점 공소사실 기재와 같은 피고인들의 행위가 감염병예방법 제18조 제3항 제1호에서 정한 ‘역학조사를 거부하는 행위’에 해당하려면, 상주시장 측의 이 사건 명단 제출 요구가 감염병예방법 제18조 제3항에서 정한 ‘역학조사’에 해당하여야 한다. 따라서 원심으로서는 상주시장 측의 이 사건 명단 제출 요구가 감염병예방법 제18조 제1항, 제2항과 감염병예방법 제18조 제4항의 위임을 받은 구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 시행령(2021. 12. 14. 대통령령 제32212호로 개정되기 전의 것)이 정한 역학조사의 주체, 시기, 내용, 방법 등의 요건을 충족하는지를 구체적으로 심리한 다음, 그 결과를 토대로 피고인들의 행위가 감염병예방법 제18조 제3항 제1호에서 정한 ‘역학조사를 거부하는 행위’에 해당하는지를 판단하였어야 한다. 2) 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 피고인들의 행위가 감염병예방법 제18조 제3항 제1호에서 정한 ‘역학조사를 거부하는 행위’에 해당한다고 보아, 쟁점 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 위와 같은 원심의 판단에는 감염병예방법 제18조 제3항에서 정한 ‘역학조사’의 의미 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 쟁점 공소사실 부분은 파기되어야 한다. 그런데 쟁점 공소사실 중 각각의 피고인에 대한 부분과 해당 피고인에 대하여 유죄로 인정된 나머지 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 피고인별로 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 안철상(주심) 이흥구	[1] 헌법 제13조 제1항 / [2] 헌법 제13조 제1항, 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제2조 제17호, 제18조, 제29조, 제79조 제1호, 구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 시행령(2021. 12. 14. 대통령령 제32212호로 개정되기 전의 것) 제12조, 제13조, 제14조 [별표 1의3]	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김주만 【원심판결】 창원지법 2022. 6. 16. 선고 2021노2852 판결 【주 문】 원심판결의 피고인 1에 대한 부분 중 제1심 판시 제1죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원에 환송한다. 피고인 1의 나머지 상고와 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 관한 판단 가. 제1심 판시 제1죄 관련 공소사실 불특정 등 주장에 대하여 1) 원심은, ‘피고인 1은 제1심 공동피고인과 공모하여 2013. 12.경부터 2014. 1.경 사이에 밀양시에 있는 피해자가 운영하는 ○○○ 소주방에서, 약 10분 동안 소란을 피워 피해자의 정상적인 주점 영업 업무를 방해하였다.’는 취지의 공소사실에 대하여, 범죄일시가 다소 개괄적으로 표시되었다 하더라도 피고인의 방어권 행사에 지장이 있다고 보기 어려워 이 부분 공소사실은 특정되었고, 공소시효는 2014. 1. 31.부터 진행한다고 보아야 하며, 검사는 그로부터 7년이 지나기 전인 2020. 12. 30.에 이 사건 공소를 제기하였으므로 이 부분 공소사실에 대한 공소시효는 완성되지 아니하였다고 보아 유죄로 판단하였다. 2) 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가) 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하고(형사소송법 제254조 제4항), 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도17418 판결 등 참조), 범죄의 ‘일시’는 이중기소나 시효에 저촉되는지 식별할 수 있을 정도로 기재하여야 한다(대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1211 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조). 따라서 범죄의 ‘일시’가 공소시효 완성 여부를 판별할 수 없을 정도로 개괄적으로 기재되었다면 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다. 공소사실이 특정되지 아니한 부분이 있다면, 법원은 검사에게 석명을 구하여 특정을 요구하여야 하고, 그럼에도 검사가 이를 특정하지 않는다면 그 부분에 대해서는 공소를 기각할 수밖에 없다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2015도3682 판결, 대법원 2019. 12. 24. 선고 2019도10086 판결 참조). 나) 원심이 유죄로 인정한 위 업무방해죄의 법정형은 형법 제314조 제1항에 따라 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금이므로 형사소송법 제249조 제1항 제4호에 의하면 공소시효가 7년인데, 이 부분 공소는 2020. 12. 30. 제기되었다. 위 공소사실은 반복적 행위, 수일에 걸쳐 발생한 행위가 아니라 특정일에 발생한 행위이므로, 범행일이 2013. 12. 31. 이후인지 여부에 따라 공소시효의 완성 여부가 달라지는데, 이 부분 공소사실의 일시는 ‘2013. 12.경부터 2014. 1.경 사이’이므로, 공소시효 완성 여부를 판별할 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 구체적으로 특정되었다고 할 수 없다. 3) 그렇다면 원심으로서는 검사에게 석명을 구하여 이 부분 범행일시에 관하여 공소사실을 특정하도록 요구하고, 만약 특정하지 아니하면 공소를 기각하였어야 하는데, 원심은 유죄의 실체판단을 하였다. 이러한 원심의 조치에는 공소사실 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 나머지 유죄 부분에 대하여 피고인 1은 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 유죄 부분에 대하여는 상고장과 상고이유서에 구체적인 상고이유의 기재가 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 관한 판단 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 따라서 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결의 피고인 1에 대한 부분 중 제1심 판시 제1죄 부분은 파기되어야 한다. 한편 피고인 1의 제1심 판시 제1죄와 나머지 죄 사이에 원심이 인용한 제1심판결 첫머리에 기재된 확정판결의 전과가 있으므로, 제1심 판시 제1죄는 판결이 확정된 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 판시 제1죄 부분이 파기된다고 하더라도 나머지 유죄 부분의 죄는 별개로 심리·판단되고 또 분리하여 확정되는 관계이다. 따라서 나머지 유죄 부분은 파기 범위에 속하지 아니한다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도7359 판결, 대법원 2016. 9. 30. 선고 2016도7395 판결 등 참조). 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결의 피고인 1에 대한 부분 중 제1심 판시 제1죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 창원지방법원에 환송하고, 피고인 1의 나머지 상고와 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악	[1] 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 형사소송법 제254조 제4항, 제327조 제2호, 형사소송규칙 제141조	형사
【피 고 인】 포웨이시스템 주식회사 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 동인 담당변호사 이천세 외 4인 【원심판결】 서울남부지법 2020. 12. 17. 선고 2019노2493 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」(이하 ‘정보통신망법’이라고 한다) 제75조 및 「영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률」(이하 ‘영화비디오법’이라고 한다) 제97조는 법인의 대표자 등이 그 법인의 업무에 관하여 각 법규위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인에도 해당 조문의 벌금을 과하는 양벌규정을 두고 있다. 위와 같이 양벌규정을 따로 둔 취지는, 법인은 기관을 통하여 행위하므로 법인의 대표자의 행위로 인한 법률효과와 이익은 법인에 귀속되어야 하고, 법인 대표자의 범죄행위에 대하여는 법인 자신이 책임을 져야 하는바, 법인 대표자의 법규위반행위에 대한 법인의 책임은 법인 자신의 법규위반행위로 평가될 수 있는 행위에 대한 법인의 직접책임이기 때문이다. 따라서 대표자의 고의에 의한 위반행위에 대하여는 법인 자신의 고의에 의한 책임을, 대표자의 과실에 의한 위반행위에 대하여는 법인 자신의 과실에 의한 책임을 져야 한다(헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2009헌가25 등 전원재판부 결정, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2009도3876 판결, 대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 등 참조). 이처럼 양벌규정 중 법인의 대표자 관련 부분은 대표자의 책임을 요건으로 하여 법인을 처벌하는 것이지 그 대표자의 처벌까지 전제조건이 되는 것은 아니다. 2. 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인에 대한 공소사실 중 정보통신망법 위반(음란물유포) 방조 및 영화비디오법 위반 방조 부분을 모두 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분은 있으나 그 결론은 수긍할 수 있으므로, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정보통신망법 및 영화비디오법이 정한 각 양벌규정의 적용, 영화비디오법에서 정한 ‘비디오물’과 ‘유통’의 개념 및 적용, 추징의 부가형적 성질 및 추징액의 산정, 증명책임, 죄형법정주의 등에 관한 각 법리를 오해하거나 또는 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 안철상(주심) 이흥구	정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제75조, 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제97조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 심준용 【원심판결】 서울동부지법 2022. 6. 23. 선고 2021노1841 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 압수된 증제1, 2호 몰수 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 피고인 1의 상고 및 피고인 2의 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 본안에 관한 피고인들의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 압수된 증제1, 2호 몰수 부분에 관한 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피해자 공소외 1(이하 ‘이 사건 피해자’라 한다)은 성명불상의 보이스피싱 조직원에 속아 2021. 10. 7. 금융감독원 직원을 행세한 공소외 2에게 여행용 가방(압수된 증제3호)에 담긴 현금 2억 원을 교부하였고, 공소외 2는 같은 날 피고인 2에게 그중 여행용 가방과 현금 1억 9,600만 원을 전달하였다. 2) 이 사건 피해자가 같은 날 서울성동경찰서에 사기피해를 신고하여 수사가 개시되었고, 피고인 2는 2021. 10. 11. 자신의 집에서 긴급체포되면서 여행용 가방과 함께 5만 원권 2,686매(압수된 증제1호)와 1만 원권 200매(압수된 증제2호)(이하 압수된 증제1, 2호를 통틀어 ‘이 사건 압수현금’이라 한다) 등이 압수되었다. 3) 검사는 피고인들과 ‘○○’과의 위챗 대화내용을 토대로 여러 건의 금전거래에 대하여 수사를 진행하였으나, 피고인들에 대하여 이 사건 피해자에 대한 사기죄로만 공소를 제기하였다. 4) 제1심은 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 판단하면서 피고인 2로부터 압수된 증제1 내지 4호를, 피고인 1로부터 압수된 증제5 내지 10호를 각 몰수하였다. 5) 피고인들은 제1심판결에 대하여 항소하면서, 본안뿐 아니라 몰수 부분에 대하여도 항소이유를 주장하였다. 나. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 제1심판결 중 피고인 2에 대한 몰수 부분을 그대로 유지하였다. 1) 「부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법」(이하 ‘부패재산몰수법’이라 한다)의 여러 규정과 형법 제49조 등을 종합하면, 법원은 공소제기된 당해 피고인이 범한 부패범죄의 범죄피해재산에 대해서는 당해 사건에서 공소제기되지 않은 범행의 피해재산인 경우에도 몰수할 수 있다. 2) 이 사건 압수현금은 피고인들의 보이스피싱 사기 범행에 의하여 피해자로부터 취득한 재산 또는 그 재산의 보유·처분에 의하여 얻은 재산이므로, 부패재산몰수법에서 정한 ‘범죄피해재산’에 해당한다. 3) 피고인들의 보이스피싱 사기 범행과 관련하여 피해자가 다수일 것으로 보이고 아직 특정되지 않았으며, 이 사건 피해자에 대한 피해회복도 완전히 이루어지지 않았으므로, ‘피해자가 피고인들에 대한 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우’에 해당한다. 다. 대법원의 판단 1) 형법 제49조 단서는 "행위자에게 유죄의 재판을 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다."라고 규정하고 있으나, 우리 법제상 공소의 제기 없이 별도로 몰수만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 않으므로, 위 규정에 근거하여 몰수를 선고하기 위해서는 몰수의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소가 제기되지 않은 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반되어 허용되지 않는다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도700 판결, 대법원 2013. 1. 16. 선고 2012도8964 판결 등 참조). 부패재산몰수법은 「국제연합부패방지협약」 및 그 밖의 관련 국제협약을 효율적으로 이행하기 위하여 부패재산의 몰수 및 추징, 환수 등에 관한 특례를 규정함으로써 부패범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하여 부패범죄를 효과적으로 방지·척결하고 청렴한 국제사회질서 확립에 이바지함을 목적으로 하는 법으로서(제1조), 재산범죄의 피해재산에 대한 몰수·추징을 인정하지 않는 형법과 달리, 「전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법」 제2조 제2호에 따른 전기통신금융사기를 포함한 특정사기범죄 등 제2조 제3호 각 목에서 정하고 있는 특정 범죄행위에 의하여 그 피해자로부터 취득한 재산 또는 그 재산의 보유·처분에 의하여 얻은 ‘범죄피해재산’에 대하여는 범죄피해자가 그 재산에 관하여 범인에 대한 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우 몰수·추징할 수 있고(제6조 제1항), 몰수·추징된 범죄피해재산은 피해자에게 환부한다고 규정하고 있다(제6조 제2항). 한편 부패재산몰수법 시행령에서는 범죄피해재산을 피해자 등에게 환부하기 위한 절차를 규정하고 있는데, 검사는 범죄피해재산 환부절차를 개시한 경우 피해자 등에게 ‘회복대상재산과 관련된 몰수재판 또는 추징재판을 한 법원, 재판 연월일 및 확정 연월일, 사건번호, 재판을 받은 피고인의 성명, 그 몰수 또는 추징의 이유가 된 범죄사실의 요지 및 죄명’을 포함한 여러 사항을 신속하게 통지해야 한다고 규정하고 있다(제5조 제1항). 이러한 피해재산에 대한 몰수·추징의 원칙과 부패재산몰수법의 입법 목적, 범죄피해재산에 대한 몰수·추징을 허용하는 범죄를 특정범죄로 한정하면서 피해자 등에 대한 환부절차를 두고 있는 취지 등을 종합적으로 고려하면, 부패재산몰수법 제6조 제1항, 제3조 제1항, 제2조 제3호에서 정한 몰수·추징의 원인이 되는 범죄사실은 공소제기된 범죄사실에 한정되고, ‘범죄피해재산’은 그 공소제기된 범죄사실 피해자로부터 취득한 재산 또는 그 재산의 보유·처분에 의하여 얻은 재산에 한정되며, 그 피해자의 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우에만 몰수·추징이 허용된다고 보아야 한다. 2) 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 압수현금이 피고인들에 대하여 공소제기된 이 사건 피해자에 대한 사기 범행으로 인하여 피고인 2가 취득한 현금이거나 그 현금의 처분에 의하여 얻은 현금으로서 ‘범죄피해재산’에 해당하고, 이 사건 피해자의 피해회복이 심히 곤란한 경우에 해당한다고 인정되어야 이 사건 압수현금에 대하여 부패재산몰수법에 따른 몰수가 허용된다. 3) 그런데도 원심은 공소제기되지 않은 범죄사실이라도 부패재산몰수법 제2조 제3호 각 목에서 정하고 있는 특정 범죄행위에 해당한다고 인정되기만 하면 ‘범죄피해재산’이 될 수 있다는 전제 아래, 이 사건 압수현금이 이 사건 피해자에 대한 범죄사실과 관련되어 있는지 여부를 명확히 밝히지 않고, 이 사건 피해자뿐 아니라 피고인들의 다른 보이스피싱 사기 범행의 피해자들과의 관계에서 피해회복이 심히 곤란하다고 보아, 피고인 2로부터 이 사건 압수현금을 몰수할 수 있다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 부패재산몰수법상 ‘범죄피해재산’과 몰수의 요건 등에 관한 법리를 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인 2의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 이 사건 압수현금 몰수 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고 및 피고인 2의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미	[1] 형법 제49조 / [2] 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제1조, 제2조 제3호, 제3조 제1항, 제6조, 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 시행령 제5조 제1항, 형법 제49조	형사
【피 고 인】 피고인 【재항고인】 군검사 【원심결정】 서울고법 2022. 8. 23. 자 2022노1599 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 원심결정 이유 중 ‘형사소송법 제101조 제1항’을 ‘군사법원법 제141조 제1항’으로 경정한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 구속집행정지와 조건의 부가 군사법원법 제141조 제2항은 피고인에 대한 구속집행정지에 관하여 ‘피고인이 영내거주자이면 그 소속 부대장에게 부탁하고, 영내거주자가 아니면 친족·보호단체 그 밖의 적당한 사람에게 부탁하거나 피고인의 주거를 제한’하도록 규정한다. 이때 구속집행정지 제도의 취지에 부합한다면 피고인의 도주 방지 및 출석을 확보하기 위하여 예컨대, 전자장치의 부착을 구속집행정지의 조건으로 부가할 수도 있다. 이하에서 더 구체적으로 살펴본다. 가. 군사법원법 제141조 제1항에 근거한 피고인에 대한 구속집행정지는 상당한 이유가 있을 때 군사법원이 직권으로 제반 사정을 고려하여 피고인의 구속 상태를 잠정적으로 해제하는 것이다. 가장 중한 기본권 제한인 구속을 예외적으로 해제하면서 다시 구속될 것을 담보하기 위해 일정한 조건을 부가하는 것은 구속집행정지의 성질상 당연히 허용된다고 보아야 한다. 구속의 목적을 달성하는 데 지장이 없다면 일정한 조건을 부가하더라도 구속집행을 정지하는 것이 피고인에게 더 유리하기 때문이다. 나. 군사법원법 제141조 제2항에서 규정한 구속집행정지 조건의 내용은 예시로 볼 수 있고 반드시 이에 한정되지 않는다. 물론 이때에도 그 내용은 피고인의 도주 예방과 출석에 대한 담보라는 구속집행정지 제도의 취지에 들어맞는 것이어야 하고, 그 구체적인 조건은 보석의 조건(군사법원법 제139조)이 성질에 반하지 않는 한 적용될 수 있다. 구속집행정지 제도는 불구속재판의 원칙과 무죄추정의 원칙을 구현하기 위한 보석 제도를 보충하는 기능을 하므로(헌법재판소 2012. 6. 27. 선고 2011헌가36 전원재판부 결정 참조) 본질적으로 보석과 같은 성격을 띠고 있고, 군사법원법 제142조 제2항에서는 보석과 구속집행정지의 취소사유에 관하여 동일한 내용을 규정하고 있기 때문이다. 다. 군사법원법, 「전자장치 부착 등에 관한 법률」(이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 등에서 구속집행정지의 조건으로 전자장치의 부착을 부가할 수 있는지에 관하여 별도의 규정을 두고 있지는 않다. 그러나 전자장치 부착으로 인해 제한되는 피부착자의 자유는 자신의 위치가 24시간 국가에 노출됨으로 인하여 행동의 자유가 심리적으로 위축된다는 것일 뿐 행동 자체가 금지되거나 물리적으로 제한되는 것은 아니다(헌법재판소 2012. 12. 27. 선고 2011헌바89 전원재판부 결정 등 참고). 전자장치의 부착은 피고인의 기본권을 제한하는 성격을 갖고 있지만 구속보다 가벼운 처분을 통하여 피고인의 도주를 방지하여 가장 중한 기본권 제한인 구속의 목적을 달성할 수 있다는 점에서 불구속재판의 원칙의 실현에 기여하면서 비례의 원칙에도 어긋나지 않는다. 또한 전자장치 부착은 전자장치부착법상 보석의 조건으로도 허용되고 있다. 따라서 전자장치 부착은 구속집행정지 조건으로도 허용된다고 보아야 한다. 2. 원심의 구속집행정지의 적법 여부 원심은 피고인의 구속의 집행을 정지할 상당한 이유가 있다고 보아 피고인이 전자장치를 부착할 것과 보호관찰관의 지도·감독을 받을 것을 조건으로 피고인에 대한 구속의 집행을 2022. 9. 14. 15:00까지 정지하면서 피고인의 주거를 성남시 소재 ○○○○병원으로 제한하였다(원심결정 이유 중 ‘형사소송법 제101조 제1항’은 ‘군사법원법 제141조 제1항’을 잘못 기재한 것으로 보인다). 보호관찰관의 지도·감독은 전자장치의 부착을 위하여 수반된 것일 뿐 별도의 조건이나 「보호관찰 등에 관한 법률」상 보호관찰에 해당하지 않고(이러한 점에서 군인 신분인 피고인은 보호관찰을 받을 수 없으므로 원심결정이 위법하다는 취지의 재항고이유는 받아들일 수 없다), 앞서 본 구속집행정지의 조건에 관한 법리에 비추어 전자장치의 부착을 조건으로 한 원심의 구속집행정지는 적법하다. 원심의 판단에는 재항고이유 주장과 같이 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙 위반의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 재항고를 기각하되 원심결정 이유에 잘못된 기재가 있음이 명백하므로 이를 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미	군사법원법 제139조, 제141조 제1항, 제2항, 제142조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 고현욱 외 1인 【변 호 인】 변호사 국민엽 【원심판결】 인천지법 부천지원 2022. 8. 12. 선고 2022고합129 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 피고인에게 40시간의 스토킹 치료프로그램 이수를 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 원심의 형(징역 2년, 이수명령)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 직권판단 피고인의 항소이유 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제18조 제1항은 ‘스토킹범죄’를 저지른 사람은 3년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제2호는 ‘스토킹범죄’를 지속적 또는 반복적으로 스토킹행위를 하는 것으로 규정하고 있는바, 피고인은 피해자의 의사에 반하여 피해자에게 접근하겠다는 단일한 범의를 가지고 그 범의가 계속된 가운데 동종의 스토킹행위를 2022. 4. 24.부터 2022. 5. 25.까지 반복하여 행하였고, 특정 피해자 1인을 대상으로 하여 그 피해법익도 모두 동일하므로, 피고인이 피해자를 대상으로 지속적·반복적으로 한 스토킹행위는 포괄하여 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제18조 제1항 위반죄 일죄에 해당한다고 봄이 상당하다. 그럼에도 원심은 판시 범죄사실 제1의 가.항, 제1의 나.항, 제2항의 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반죄를 각각 별개의 범죄로 보고 이를 경합범으로 처리하는 위법을 범하였고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다. 피고인이 임시조치 결정을 위반하여 전기통신을 이용하여 피해자에게 접근한 행위 중 원심 판시 범죄사실 제1의 가.항의 별지 범죄일람표 순번 11, 12, 13번, 순번 16, 17, 18, 19번, 순번 22, 23, 24번은 각각 그 시간적 간격이 매우 근접하여 하나의 범의에 의한 연속된 행위라고 볼 수 있으나, 그 이외의 각 행위는 시간적으로 근접하였다고 할 수는 없어 하나의 범의에 의한 연속된 행위라고 볼 수 없다. 따라서 위 각 행위는 경합범으로 처리하여야 함에도, 원심은 이를 간과한 채 이를 모두 포괄일죄로 처리한 위법을 범하였고 이러한 위법 역시 판결에 영향을 미쳤다. 결국 이 사건 범행의 죄수관계를 정리하면 아래 그림과 같다. 3. 결론 그렇다면 원심판결에 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제18조 제1항(스토킹범죄의 점, 포괄하여), 각 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제63조 제2항, 제29조 제1항 제3호(전기통신 이용 접근금지 임시조치 불이행의 점, 원심 판시 범죄사실 제1의 가.항의 별지 범죄일람표 순번 11, 12, 13번, 순번 16, 17, 18, 19번, 순번 22, 23, 24번은 각 포괄하여), 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제63조 제2항, 제29조 제1항 제2호(100m 이내 접근금지 임시조치 불이행의 점), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항, 제1항, 형법 제283조 제1항(보복목적 협박의 점) [정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호에서 말하는 ‘정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 부호, 문언, 음향을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위’는 상대방에게 전화를 걸어 반복적으로 음향 등을 보냄으로써 이를 받는 상대방으로 하여금 공포심이나 불안감을 유발케 하는 것으로 해석되고, 상대방에게 전화를 걸 때 상대방 전화기에서 울리는 전화기의 벨소리는 정보통신망을 통하여 상대방에게 송신된 음향이 아니므로, 반복된 전화기의 벨소리로 상대방에게 공포심이나 불안감을 유발케 하더라도 이는 같은 법 위반이 될 수 없다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도7615 판결 참조). 그러나 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 (다)목은 위 행위뿐 아니라 ‘전화를 이용하여 음향, 글, 부호 등을 도달하게 하는 행위’까지 ‘스토킹행위’로 보고 있어, 피고인이 정보통신망을 통하여 직접 음향 등을 송신하는 행위뿐만 아니라 피고인이 전화를 이용하여 상대방 전화기가 만들어 낸 음향 등(전화기의 벨소리, 부재중 전화 표시)을 도달하게 하는 행위 역시 ‘스토킹행위’에 해당한다고 할 수 있다. 지속적·반복적으로 상대방 휴대전화에 부재중 전화 표시가 나타나게 한 행위는 글이나 부호 등을 도달하게 하는 행위만큼이나 불안감·공포심을 일으키는 것이어서 이 또한 ‘스토킹범죄’로 규율하는 것이 다양한 유형의 스토킹범죄로부터 피해자를 보호하려는 입법 취지에 부합하는 해석이라 할 것이다.] 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반죄, 원심 판시 범죄사실 제2항의 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반죄, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복협박등)죄 상호 간, 형이 가장 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복협박등)죄에 정한 형으로 처벌, 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반죄와 원심 판시 범죄사실 제2항을 제외한 나머지 각 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반죄 상호 간, 각 형이 더 무거운 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반죄에 정한 형으로 처벌] 3. 형의 선택 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반죄에 대하여 징역형 선택 4. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반죄와 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복협박등)죄 상호 간, 형이 더 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복협박등)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] [대법원은 2001. 2. 9. 선고 2000도1216 판결에서 C죄가 A죄, B죄에 비해 형이 중한 사안에서 A죄와 B죄가 C죄와 각각 상상적 경합범 관계에 있을 때 A죄와 B죄 상호 간은 실체적 경합범 관계에 있다고 할지라도 상상적 경합범 관계에 있는 C죄와 대비하여 가장 중한 C죄에 정한 형으로 처단하면 족한 것이고 따로 C죄에 대하여 경합범 가중을 할 필요가 없다고 하였는바, 이는 상상적 경합 단계에서 각각 C죄에 정한 형으로 처벌하는 것으로 정하였다가 경합범 가중 단계에 이르러서는 단일한 C죄를 이중으로 평가하여 경합범 가중을 하는 불합리가 발생하기 때문에 따로 경합범 가중을 하지 않은 것이다. 반면 대법원은 2005. 4. 14. 선고 2005도114 판결에서 A죄, B죄가 C죄보다 중한 사안의 경우 원칙으로 돌아가 상상적 경합범 관계에 있는 A죄와 C죄 사이에서는 형이 더 무거운 A죄에 정한 형으로, B죄와 C죄 사이에서는 형이 더 무거운 B죄에 정한 형으로 각 처벌하되, A죄와 B죄는 실체적 경합범 관계에 있으므로 경합범 가중을 하여야 한다고 하였다. 이에 따라 위 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반죄 상호 간은 따로 경합범 가중을 하지 않고, 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반죄와 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복협박등)죄 상호 간은 원칙으로 돌아가 경합범 가중을 하기로 한다.] 5. 이수명령 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제19조 제1항 제2호 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년~33년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 앞서 본 바와 같이 원심 판시 범죄사실 중에 상상적 경합범 관계에 있는 부분이 있어 양형기준의 다수범죄 처리기준이 적용되지 않는다. 다만 상상적 경합범 관계에 있는 각 죄 중 형이 가장 무거운 죄만 저질렀다고 가정하여 양형기준을 적용하면 권고형량의 범위는 아래와 같다. 가. 제1범죄[특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복협박등)] [유형의 결정] 폭력범죄 〉 04. 협박범죄 〉 [제5유형] 보복목적 협박 [특별양형인자] 감경요소: 협박의 정도가 경미한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4개월~1년 4개월 나. 제2범죄(스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반): 양형기준 미설정 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4개월 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년~33년(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하므로 법률상 처단형의 범위에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 1년, 이수명령 40시간 이 사건 범행은 피고인이 100m 이내 접근금지, 전기통신 이용 접근금지의 임시조치 결정을 받았음에도 27회에 걸쳐 피해자에게 문자메시지나 사진 파일을 전송하거나 부재중 전화 표시가 나타나게 하였고(그중 1회는 피해자가 형사고소를 하였다면서 보복의 목적으로 협박을 하는 내용의 문자메시지를 전송한 것이다), 피해자의 주거지 옥상을 올라가는 등 접근하여, 위 임시조치 결정을 이행하지 않음과 동시에 스토킹범죄를 저지르고 보복의 목적으로 피해자를 협박하였다는 것으로, 범행의 동기, 수단과 결과 등에 비추어 죄질이 좋지는 않다. 피고인은 피해자에 대한 가정폭력 관련 신고를 접수받아 출동한 경찰관을 상대로 공무집행방해죄를 저질러 2021. 10. 28. 인천지방법원 부천지원에서 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고받아 2021. 11. 5. 위 판결이 확정되어 그 집행유예 기간 중에 있었음에도 피해자를 상대로 이 사건 범행을 저질러 그 비난가능성 또한 크다. 피고인은 이 사건 범행으로 경찰서에 인치되어서도 "내가 죽일 수 있어 죽이는 거? 5분이면 된다. 누구긴 누구야 그년이지, 따라가 가서 죽이든지 뭐 칼로 긁든지 그럼 신문에 나겠지."라고 말하는 등 범행 후의 정황도 좋지 않다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였고 피해 회복을 위한 조치를 취하지 않았다. 다만 피고인은 이 사건 범행을 인정하고 있다. 피고인은 직접적으로 피해자의 신체에 위해를 가하지는 아니하였다. 피해자는 피고인을 상대로 이혼 등 청구의 소를 제기하였는바, 이 사건 범행의 경위 등에 비추어 보았을 때 이혼이 성립하면 피고인이 피해자에 대해 다시 범행을 저지를 가능성 또한 비교적 커 보이지 않는다. 이러한 사정을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족 관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 처단형과 대법원 양형위원회의 양형기준 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 박연욱(재판장) 박원철 이희준	스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호 (다)목, 제2호, 제18조 제1항, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제3호, 제74조 제1항 제3호, 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제29조 제1항 제2호, 제3호, 제63조 제2항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항, 형법 제37조, 제40조, 제283조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최종명 외 3인 【원심판결】 광주지법 2022. 5. 12. 선고 2020노2809 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 원심판결의 주문 중 "원심판결을 파기한다."를 "원심판결 중 유죄 부분을 파기한다."로 변경하고, "피고인 ○○○의 항소 및"을 삭제하며, 이유 중 제11쪽 제9행의 "원심판결 중 피고인 ○○○에 관한 부분도 전부"를 "원심판결 중 피고인 ○○○에 관한 유죄 부분도"로 변경하고, 제13행의 "피고인 ○○○의 항소 및"을 삭제하는 것으로 각각 경정한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 국민체육진흥법 제26조 제1항은 "서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행(정보통신망에 의한 발행을 포함한다)하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 ‘유사행위’라고 한다)를 하여서는 아니 된다."라고 규정하면서 같은 법 제47조 제2호에서 이를 위반한 자를 7년 이하의 징역이나 7천만 원 이하의 벌금으로 처벌하도록 규정하는 한편, 같은 법 제48조 제3호는 "제26조 제1항의 금지행위를 이용하여 도박을 한 자"를 5년 이하의 징역이나 5천만 원 이하의 벌금으로 처벌하도록 규정하고 있다. 국민체육진흥법이 유사행위를 금지하고 이를 위반한 행위를 처벌하는 데서 나아가 2012년 개정으로 금지된 유사행위를 이용하여 도박을 한 자를 처벌하는 규정을 신설한 취지는 정당한 체육진흥투표권 발행사업자가 아닌 자의 스포츠 도박 사업 운영에 참여하여 도박을 하는 행위를 근절함으로써 사행성이 높은 불법적인 스포츠 도박 행위를 규제하고 체육진흥투표권 발행사업의 안정성과 공정성을 확보하려는 데에 있다. 한편 정보통신망을 이용하는 스포츠 도박 사업은 장소적 제약을 뛰어넘어 규제 정도가 낮은 국가의 정보통신망과 연동함으로써 쉽게 자국의 규제를 회피할 수 있고(대법원 2018. 10. 30. 선고 2018도7172 전원합의체 판결 참조), 스포츠 도박이 합법화된 국가의 정보통신망을 이용하여 이루어지는 경우도 많다. 위와 같은 국민체육진흥법 규정의 내용, 유사행위 금지규정과 이를 이용한 도박 행위에 대한 처벌규정의 신설 경위, 정보통신망을 통한 스포츠 도박의 현황 등을 종합하여 보면, 대한민국 영역 내에서 해외 스포츠 도박 사이트에 접속하여 베팅을 하는 방법으로 체육진흥투표권과 비슷한 것을 정보통신망을 이용하여 발행받은 다음 결과를 적중시킨 경우 재산상 이익을 얻는 내용의 도박을 하였다면, 그 스포츠 도박 사이트를 통한 도박 행위는 국민체육진흥법 제26조 제1항에서 금지하고 있는 유사행위를 이용한 도박 행위에 해당하므로, 제48조 제3호에 따라 처벌할 수 있다. 이는 그 스포츠 도박 사이트의 운영이 외국인에 의하여 대한민국 영역 외에서 이루어진 것이라고 하더라도 마찬가지이다. 원심은, 해외에서 적법하게 개설된 사설 스포츠 도박 사이트의 운영자에게 국민체육진흥법 제26조 제1항이 미치는지 여부를 불문하고 유사행위를 이용하여 도박을 한 내국인은 국민체육진흥법 제48조 제3호에 따라 처벌된다는 이유로 피고인에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 설시에 일부 부적절한 부분이 있으나, 그 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국민체육진흥법 제48조 제3호의 ‘금지행위’, 제26조 제1항의 ‘유사행위’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못은 없다. 그러므로 상고를 기각하되, 원심판결 주문과 이유에 명백한 오기가 있으므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 직권으로 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)	국민체육진흥법 제26조 제1항, 제47조 제2호, 제48조 제3호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2022. 1. 14. 선고 2021노1666 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 재물손괴죄(형법 제366조)는 다른 사람의 재물을 손괴 또는 은닉하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해한 경우에 성립하는 범죄로, 행위자에게 다른 사람의 재물을 자기 소유물처럼 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사(불법영득의사)가 없다는 점에서 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령 등 영득죄와 구별된다. 다른 사람의 소유물을 본래의 용법에 따라 무단으로 사용·수익하는 행위는 소유자를 배제한 채 물건의 이용가치를 영득하는 것이고, 그 때문에 소유자가 물건의 효용을 누리지 못하게 되었더라도 효용 자체가 침해된 것이 아니므로 재물손괴죄에 해당하지 않는다. 2. 피고인이 타인 소유 토지에 권원 없이 건물을 신축함으로써 그 토지의 효용을 해하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 원심은 판시와 같은 이유로 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유에는 적절하지 않은 부분이 있지만, 피고인의 행위는 이미 대지화된 토지에 건물을 새로 지어 부지로서 사용·수익함으로써 그 소유자로 하여금 효용을 누리지 못하게 한 것일 뿐 토지의 효용을 해하지 않았으므로, 재물손괴죄가 성립하지 않는다는 결론은 정당하다. 원심판단에는 상고이유 주장과 같은 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)	형법 제366조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 손한서 【원심판결】 대전지법 2019. 4. 18. 선고 2018노2365 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실과 원심 판단 가. 공소사실 요지 구 병역법(2002. 12. 26. 법률 제6809호로 개정되어 2003. 3. 27. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 병역법’이라 한다)에 따라 국외여행의 허가를 받은 사람은 허가기간에 귀국하기 어려운 경우에는 기간만료 15일 전까지 기간연장허가를 받아야 한다. 피고인은 2002. 12. 31.까지 국외여행 기간연장허가를 받아 미국에 거주하던 중 기간만료 15일 전까지 기간연장허가를 받지 않고 정당한 사유 없이 허가된 기간에 귀국하지 아니하였다. 나. 원심 판단 원심은 직권 판단으로, 이 사건 범행은 최종 국외여행허가기간 만료일인 2002. 12. 31.경 종료하여 공소시효가 그때부터 진행하며 3년이 경과함에 따라 공소시효가 완성되었다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 면소판결을 선고하였다. 그리고 피고인에 대하여 구 병역법 제83조 제2항 제9호의 규정에 따른 귀국명령이 있었다거나 피고인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다는 점에 관한 아무런 증명이 없다고 덧붙여 판단하였다. 2. 대법원 판단 가. 이 사건 범행의 공소시효 기산점 구 병역법은 제70조 제3항에서 국외여행의 허가를 받은 병역의무자가 허가기간 내에 귀국하기 어려운 때에는 기간만료 15일 전까지 병무청장의 기간연장허가를 받아야 한다고 정하고, 제94조에서 위 허가를 받지 않고 정당한 사유 없이 허가된 기간 내에 귀국하지 않은 사람은 3년 이하의 징역에 처한다고 정하였다(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다). 이 사건 처벌조항의 내용과 구 병역법 제94조의 입법 목적, 규정 체계 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처벌조항에서 규정하고 있는 국외여행허가의무 위반으로 인한 병역법 위반죄(이하 ‘이 사건 범죄’라 한다)는 국외여행의 허가를 받은 병역의무자가 기간만료 15일 전까지 기간연장허가를 받지 않고 정당한 사유 없이 허가된 기간 내에 귀국하지 않은 때에 성립함과 동시에 완성되는 이른바 즉시범으로서, 그 이후에 귀국하지 않은 상태가 계속되고 있더라도 위 규정이 정한 범행을 계속하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 범죄의 공소시효는 범행종료일인 국외여행허가기간 만료일부터 진행한다. 같은 취지의 원심판결에는 이 사건 범행의 공소시효 기산점에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 나. 공소시효 정지 1) 공소시효 정지에 관한 형사소송법 제253조 제3항의 입법 취지는 범인이 우리나라의 사법권이 실질적으로 미치지 못하는 국외에 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우에 체류기간 동안 공소시효 진행을 저지하여 범인을 처벌할 수 있도록 하고 형벌권을 적정하게 실현하는 데 있다. 따라서 위 규정이 정한 ‘형사처분을 면할 목적’은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 족하다. 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있고, 위 ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외 체류기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지된다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결 등 참조). 2) 원심판결 이유와 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음의 사실과 사정에 비추어 보면, 피고인의 국외 체류 목적 중에 이 사건 범행으로 인한 형사처분을 면할 목적을 인정할 여지가 있고, 달리 이와 양립할 수 없는 사정은 보이지 않는다. 가) 피고인은 14세에 미국으로 출국하여 체류하던 중 18세가 되어 제1국민역에 편입됨에 따라 당시 시행 중이던 병역법에 의하여 병무청장으로부터 국외여행허가를 받은 다음 4차례에 걸쳐 기간연장허가를 받아왔다. 이러한 사정에 비추어 피고인은 국외에 계속 체류하기 위해서는 병무청장으로부터 기간연장허가를 받아야 한다는 사정을 알았을 것으로 보이는데도 최종 국외여행허가기간 만료일인 2002. 12. 31. 이후 기간연장허가를 받지 않고 미국에 계속 체류하였다. 나) 광주·전남지방병무청장은 피고인에 대한 국외여행허가기간 만료 후인 2003. 1. 10.과 같은 해 2. 10.에 피고인에 대한 귀국보증인들(피고인의 외조부와 외조부의 지인)에게 각 국외여행 미귀국통지서를 송부하였다. 다) 피고인은 2005년경 비자기간이 만료된 후 학업을 중단하여 비자기간연장을 받지 못하게 되자 불법체류 상태로 입영의무 등이 면제되는 연령인 36세에 이르는 날(2012. 11. 15.)을 넘어 2017. 4. 18. 귀국할 때까지 장기간 미국에서 체류하였다. 3) 그런데도 원심은 피고인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다는 점에 관한 아무런 증명이 없다고 보아 이 사건 범행의 공소시효가 정지되지 않았다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 공소시효 정지에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	[1] 구 병역법(2002. 12. 26. 법률 제6809호로 개정되기 전의 것) 제70조 제3항, 제94조(현행 제94조 제2항 참조), 형사소송법 제252조 제1항 / [2] 형사소송법 제253조 제3항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 및 검사(피고인 1에 대하여) 【변 호 인】 변호사 이재홍 외 7인 【원심판결】 서울고법 2018. 8. 23. 선고 2017노3389 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1, 주식회사 우리홈쇼핑(이하 ‘우리홈쇼핑’이라고 한다)의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1, 우리홈쇼핑의 방송법 위반 부분 1) 구 방송법(2015. 12. 22. 법률 제13580호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘방송법’이라고 한다) 제105조 제2호는 ‘허위 기타 부정한 방법으로 제17조의 규정에 의한 재승인을 얻어 방송사업을 한 자’에 대하여 2년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘허위 기타 부정한 방법’이라 함은 정상적인 절차·방법에 의해서는 방송법 제17조에 따른 재승인을 얻지 못할 수 있음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 재승인 여부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 행위를 의미한다. 2) 원심은 다음과 같은 이유로 우리홈쇼핑이 2015. 5. 26. 허위 기타 부정한 방법으로 방송채널사용사업 재승인(이하 ‘방송재승인’이라고 한다)을 얻었다고 보아, 위 피고인들에 대한 방송법 위반 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 가) 피고인 1이 2015. 3. 6. 미래창조과학부(이하 ‘미래부’라고 한다)에 2차 사업계획서를 제출하면서 의도적으로 임직원의 처벌 내역을 사실과 다르게 허위로 기재하고, 이후 미래부 담당 공무원의 보정 및 확인 요청에 허위로 답변하거나 불응하였으며, 방송재승인 심사 이후에도 허위 또는 오류에 대한 시정 노력을 기울이지 아니함으로써 허위 기타 부정한 방법으로 우리홈쇼핑에 대한 방송재승인을 얻었다. 나) 우리홈쇼핑에 대한 방송재승인이 미래부의 부실한 심사에 기인한 것이라고 볼 수 없다. 3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 방송법 위반죄에서 ‘허위 기타 부정한 방법’, 고의, 인과관계 및 증명책임에 관한 법리를 오해하고, 판단누락, 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 피고인 1의 위계공무집행방해 부분 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1이 미래부에 방송재승인 심사위원 결격 대상자에서 공소외 1을 제외하지 아니한 명단을 제출하여 공소외 1이 심사위원으로 위촉되어 심사를 수행하게 함으로써 공정하게 방송재승인 심사를 진행하여야 할 미래부 담당 공무원들의 구체적이고 현실적인 직무집행이 방해되었다고 보아, 피고인 1의 위계공무집행방해 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 위계공무집행방해죄의 성립 및 인과관계에 관한 법리를 오해하고, 판단누락 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 피고인 1의 업무상횡령 부분 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1의 업무상횡령 부분 중 정치후원금 명목으로 지출한 5,460만 원 부분, 공소외 2에게 교부한 1,000만 원 상당 상품권 부분, 피고인 2에게 교부한 1,200만 원 부분, 세무자문료와 법률자문료 명목으로 지출한 4억 1,890만 원 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 피고인 2는 상고이유로 원심판결에 양형사유에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 주장하는데, 이는 양형부당 주장에 해당한다. 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1의 업무상횡령 부분 중 위에서 유죄로 인정한 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상횡령죄의 성립과 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽	구 방송법(2015. 12. 22. 법률 제13580호로 개정되기 전의 것) 제17조, 제105조 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 상유 담당변호사 최인석 외 4인 【원심판결】 울산지법 2022. 9. 1. 선고 2021노403 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 업무상과실치상죄의 ‘업무’란 사람의 사회생활면에서 하나의 지위로서 계속적으로 종사하는 사무로, 수행하는 직무 자체가 위험성을 갖기 때문에 안전배려를 의무의 내용으로 하는 경우는 물론 사람의 생명·신체의 위험을 방지하는 것을 의무의 내용으로 하는 업무도 포함한다(대법원 1988. 10. 11. 선고 88도1273 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도3493 판결 등 참조). 골프와 같은 개인 운동경기에서, 경기에 참가하는 자는 자신의 행동으로 인해 다른 사람이 다칠 수도 있으므로 경기규칙을 준수하고 주위를 살펴 상해의 결과가 발생하는 것을 미연에 방지해야 할 주의의무가 있고(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6940 판결 등 참조), 경기보조원은 그 업무의 내용상 기본적으로는 골프채의 운반·이동·취급 및 경기에 관한 조언 등으로 골프경기 참가자를 돕는 역할을 수행하면서 아울러 경기 진행 도중 위와 같이 경기 참가자의 행동으로 다른 사람에게 상해의 결과가 발생할 위험성을 고려해 예상할 수 있는 사고의 위험을 미연에 방지하기 위한 조치를 취함으로써 경기 참가자들의 안전을 배려하고 그 생명·신체의 위험을 방지할 업무상 주의의무를 부담한다. 나. 한편 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조). 2. 원심은 다음과 같은 이유로 피고인에게 골프 경기보조원으로서의 주의의무를 다하지 않은 업무상과실이 있다고 판단하였다. 가. 이 사건 골프장에서 공소외 1, 피해자, 공소외 2 및 공소외 3은 경기 참가자로서, 피고인은 경기보조원으로서 골프경기를 하면서, 제8번 홀에 이르러 공소외 1의 티샷은 페어웨이 왼쪽 전기자동차 통행로 바깥쪽에, 피해자와 공소외 2의 티샷은 공소외 1의 공 약 40m 전방에, 공소외 3의 티샷은 페어웨이 오른쪽 전방 벙커에 각 떨어진 상황이었다. 나. 피고인은 두 번째 샷을 위해 피해자와 공소외 2를 전기자동차에 태워 이동하다가 공소외 1의 공을 지난 지점에 정차함으로써 피해자가 공소외 1의 앞쪽에 위치하도록 하였고, 걸어서 이동해 온 공소외 1에게는 그의 공을 찾아 페어웨이 안쪽으로 놓아준 후 골프채를 건네준 다음, 곧바로 공소외 3이 공을 찾고 있는 곳으로 이동하였다. 다. 경기보조원인 피고인으로서는 골프경기 중 공에 맞는 사고가 발생할 위험이 높으므로 타구 진행방향에 다른 사람이 있는지 확인하고 그 사람으로 하여금 안전한 위치로 이동하도록 요구하는 등의 조치를 취하여야 하고, 더욱이 공소외 1의 전방에 피해자가 위치한다는 사실을 피고인 스스로 잘 알고 있는 상황에서 피해자로 하여금 공소외 1의 타구 진행방향에서 벗어나 안전한 곳에 있도록 하거나 공소외 1에게는 피해자가 안전한 위치로 갈 때까지 두 번째 샷을 하지 말도록 주의를 줄 의무가 있었다. 라. 그럼에도 피고인은 위와 같이 전기자동차에 태운 피해자를 공소외 1의 앞쪽에서 하차하도록 정차시켰을 뿐만 아니라, 공소외 1의 공을 찾아준 후에는 피해자나 공소외 1에게 예상할 수 있는 사고의 위험성에 관한 주의를 촉구하는 등 안전한 경기운영을 위한 아무런 조치도 취하지 않은 것이므로, 경기보조원으로서의 주의의무를 다하지 않은 업무상과실을 인정할 수 있다. 3. 이러한 원심의 판단이 잘못이라는 상고이유 주장은 원심의 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 나아가 원심판결 이유를 앞서 본 각 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 업무상과실에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 안철상(주심) 이흥구	[1] 형법 제268조 / [2] 형법 제266조, 제268조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송우철 외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 1. 13. 선고 2020노2928 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 2 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 공소사실을 유죄(이유 무죄 부분 제외)로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 의료행위에 의한 업무상과실치사죄에 있어서의 업무상과실, 설명의무 위반, 인과관계에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 1 가. 관련 법리 1) 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있는바, 의료사고가 발생한 경우에 의사의 과실을 인정하기 위해서는 의사가 결과 발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 예견하지 못하였고, 그 결과 발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 한다. 의사의 이와 같은 주의의무의 내용과 정도 및 과실의 유무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되 그 의료수준은 같은 업무와 직무에 종사하는 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 의학의 수준, 진료환경과 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 한다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도3711 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004다13045 판결 등 참조). 2) 어떠한 의료행위가 의사들 사이의 분업적인 진료행위를 통하여 이루어지는 경우에도 그 의료행위 관련 임상의학 분야의 현실과 수준을 포함하여 구체적인 진료환경 및 조건, 해당 의료행위의 특수성 등을 고려한 규범적인 기준에 따라 해당 의료행위에 필요한 주의의무의 준수 내지 위반이 있었는지 여부가 판단되어야 함은 마찬가지이다. 따라서 의사가 환자에 대하여 주된 의사의 지위에서 진료하는 경우라도, 자신은 환자의 수술이나 시술에 전념하고 마취과 의사로 하여금 마취와 환자 감시 등을 담당토록 하거나, 특정 의료영역에 관한 진료 도중 환자에게 나타난 문제점이 자신이 맡은 의료영역 내지 전공과목에 관한 것이 아니라 그에 선행하거나 병행하여 이루어진 다른 의사의 의료영역 내지 전공과목에 속하는 등의 사유로 다른 의사에게 그 관련된 협의진료를 의뢰한 경우처럼 서로 대등한 지위에서 각자의 의료영역을 나누어 환자 진료의 일부를 분담하였다면, 진료를 분담받은 다른 의사의 전적인 과실로 환자에게 발생한 결과에 대하여는 책임을 인정할 수 없다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2001도3292 판결 등 참조). 한편 수련병원의 전문의와 전공의 등의 관계처럼 의료기관 내의 직책상 주된 의사의 지위에서 지휘·감독 관계에 있는 다른 의사에게 특정 의료행위를 위임하는 수직적 분업의 경우에는, 그 다른 의사에게 전적으로 위임된 것이 아닌 이상 주된 의사는 자신이 주로 담당하는 환자에 대하여 다른 의사가 하는 의료행위의 내용이 적절한 것인지 여부를 확인하고 감독하여야 할 업무상 주의의무가 있고, 만약 의사가 이와 같은 업무상 주의의무를 소홀히 하여 환자에게 위해가 발생하였다면 주된 의사는 그에 대한 과실 책임을 면할 수 없다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005도9229 판결 참조). 이때 그 의료행위가 지휘·감독 관계에 있는 다른 의사에게 전적으로 위임된 것으로 볼 수 있는지 여부는 위임받은 의사의 자격 내지 자질과 평소 수행한 업무, 위임의 경위 및 당시 상황, 그 의료행위가 전문적인 의료영역 및 해당 의료기관의 의료 시스템 내에서 위임하에 이루어질 수 있는 성격의 것이고 실제로도 그와 같이 이루어져 왔는지 여부 등 여러 사정에 비추어 해당 의료행위가 위임을 통해 분담 가능한 내용의 것이고 실제로도 그에 관한 위임이 있었다면, 그 위임 당시 구체적인 상황하에서 위임의 합리성을 인정하기 어려운 사정이 존재하고 이를 인식하였거나 인식할 수 있었다고 볼 만한 다른 사정에 대한 증명이 없는 한, 위임한 의사는 위임받은 의사의 과실로 환자에게 발생한 결과에 대한 책임이 있다고 할 수 없다. 나아가, 의료행위에 앞서 환자에게 그로 인하여 발생할 수 있는 위험성 등을 구체적으로 설명하여야 하는 주체는 원칙적으로 주된 지위에서 진료하는 의사라 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 다른 의사를 통한 설명으로도 충분하다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다10479 판결 참조). 따라서 이러한 경우 다른 의사에게 의료행위와 함께 그로 인하여 발생할 수 있는 위험성에 대한 설명까지 위임한 주된 지위의 의사의 주의의무 위반에 따른 책임을 인정하려면, 그 위임사실에도 불구하고 위임하는 의사와 위임받는 의사의 관계 및 지위, 위임하는 의료행위의 성격과 그 당시의 환자 상태 및 그에 대한 각자의 인식 내용, 위임받은 의사가 그 의료행위 수행에 필요한 경험과 능력을 보유하였는지 여부 등에 비추어 위임의 합리성을 인정하기 어려운 경우에 해당하여야 한다. 나. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 1) 피고인 1은 ○○○○○○병원 소화기내과 위장관 파트의 임상조교수로서, 소속 전공의를 지휘·감독하며 그 전공의들과 함께 환자를 진료하던 의사이고, 피고인 2는 위 병원 내과 2년차 전공의로서 소화기내과 위장관 파트에서 근무하면서 피고인 1의 지휘·감독하에 환자를 진료하던 의사이다. 2) 피고인 1은 2016. 6. 25. 피해자를 신경과로부터 전원 받고 같은 날 12:00경 회진 시, 피해자에게 ‘부분 장폐색을 일으킨 원인을 감별하기 위해 대장 내시경이 필요하고, 다만 그 진행은 추후 피해자의 상태를 보아 진행할 것’이라는 취지로 설명하고, 가족들과 시술의 진행 여부에 대하여 상의해 볼 것을 권유하였다. 3) 피해자에게 부분 장폐색을 일으킨 원인이 대장암인지 여부 등을 정확히 파악하고 이에 대한 구체적인 치료방침을 설정하기 위해서는, 대장 내시경 검사를 통하여 폐색을 일으킨 종괴에 접근하고 그 일부를 채취하여 조직검사를 통해 병리학적으로 규명할 필요성이 인정된다. 완전 장폐색이 아닌 부분 장폐색이 있는 환자에게 대장암 등 그 원인 파악에 필요한 대장 내시경을 시행하는 경우, 원활한 검사 진행과 대장 상태의 정확한 파악을 위해 선행적으로 장정결을 시도하고, 이때 장파열의 위험성을 줄이기 위한 별도의 장정결제 투여방법도 제시되고 있는 점을 고려하면, 피해자와 같은 부분 장폐색의 상태에 있는 환자들에 대한 장정결이 일반적으로 금기시된다고 볼 수 없다. 특히 피해자의 경우 당시에는 부분 장폐색의 단계에 있었지만, 갑작스레 완전 장폐색으로 진행할 가능성이 있었고, 그럴 경우 장폐색의 원인규명을 위하여 필요한 검사의 기회마저 잃게 된다는 우려가 있는 상태이기도 했다. 일반적으로 대장 내시경 검사를 생략하고 바로 외과적으로 장폐색을 일으킨 종괴를 제거하는 경우에도 수술 과정에서 유출된 장내용물로 인한 복막염 등의 우려를 최소화하기 위해서는 그에 앞서 장정결을 시도할 필요성이 있다는 점에서도 이 사건 당시 장정결의 시행을 이례적인 것이라고 보거나 이를 문제 삼을 수 없음은 마찬가지이다. 4) 피고인 2는 2016. 6. 26. 09:00경 이학적 검사를 통해 피해자의 복부 상태를 파악하고 배변이 진행되고 있음을 확인하여 대장 내시경 검사가 가능하다고 판단한 후, 출근하지 않고 집에 있던 피고인 1에게 전화로 그 취지를 설명하고 피해자 및 가족들의 동의도 받았다고 보고하였으며, 피고인 1은 다음 날 대장 내시경 검사를 위한 준비절차로서 장정결 시행을 승인하였다. 5) 장정결 시행, 즉 장정결제 투여의 구체적인 방법과 관련하여, 부분 장폐색이 있는 환자에게 장정결제를 투여할 때 일반적인 방식으로 장정결제를 투여하면 장파열의 우려가 있으므로 감량하여 1ℓ를 시험적으로 투여하고 배변 양상을 살펴 진행이 확인되면 추가 투여를 시도해야 함에도, 피고인 2는 배변 양상을 관찰할 것은 부기하지 않고 장정결제 투여량도 일반적인 경우와 차이 없이 처방하는 한편, 당직 전공의에게 피해자에 대한 구체적인 사항을 인계하지 않고 퇴근하였다. 이 사건 장정결제 투여 과정에서 발생한 사고의 경위에 관하여 피고인 2는 "검사 전날 저녁 쿨프렙 1ℓ, 검사 당일 아침 쿨프렙 1ℓ를 각 투여하도록 처방하였어야 하나 착오로 의사지시기록상 총 4ℓ 투여 처방이 내려졌다."라고 진술하였는바, 이는 피고인 2의 의료적 지식 내지 경험 부족 때문이 아니라 단순 착오로 사고가 발생한 것으로 볼 여지가 많음을 나타낸다. 다. 위와 같은 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 1) 피고인 1로서는 대장암이 의심되는 피해자에게 부분 장폐색을 일으킨 원인을 감별하기 위해 대장 내시경이 필요한데, 추후 피해자의 상태에 따라 진행할 것이라는 취지를 피해자와 가족들에게 설명한 바 있었고, 그와 같은 사정에 대한 인식을 공유하면서 피해자의 상태에 대한 관찰 및 구체적인 장정결제 투여 업무를 위임받은 담당 전공의인 피고인 2로부터 피해자의 가족들에게 대장 내시경 시행과 관련한 설명을 이행한 것으로 보고받아 이를 전제로 장정결 시행을 승인하였다. 따라서 피고인 1이 직접 관여한 부분은 피해자의 상태에 대한 진단 및 대장 내시경 검사의 필요성 여부 판단과 그 시행 여부 결정 부분에 한정되고, 그 판단 및 결정에 따른 구체적인 준비절차로서 장정결제 투여 조치와 그에 관한 설명은 대장 내시경 시행을 맡은 피고인 2에게 위임하였을 뿐 이에 직접 관여한 적은 없고, 나아가 원심의 사실인정과 같이 피고인 2의 피해자 측에 대한 설명 중 기망적인 요소가 일부 포함되었다는 부분에도 피고인 1이 관여한 부분이 없음은 마찬가지이다. 2) 전공의는 수련을 받는 지위에 있기도 하지만, 그와 동시에 의사면허를 받은 전문 의료인으로서 처방권한을 보유하고 있고, 수련병원에서 시시각각으로 변화하는 환자의 상태를 파악하고 이에 상응하는 구체적인 처방도 해당 의료영역에서 통상 허용되는 범위 내에서는 상당 부분 전공의에 의해서 이루어지고 있다. 피고인 2는 내과 2년차 전공의로 이미 1년 반가량 내과 입원환자의 진찰과 처방을 담당해온 경력이 있고, 이 사건 당시 신경과로부터 전원 받은 피해자를 직접 진찰하여 구체적인 상태를 파악한 상황이며, 사건 당일 대장 내시경을 위한 준비절차로서 장정결제 투여를 진행하게 된 것도 그에 앞서 피고인 1이 피해자를 진찰한 결과 대장 내시경 검사의 필요성을 인정하고 이를 시행하기로 결정한 다음 피고인 2에게 장정결제 투여 등 그에 관한 세부적인 절차를 위임한 데 이어 피고인 2로부터 그 절차에 착수하겠다는 보고를 받고 이를 승인한 데 따른 것이다. 3) 대장 내시경 검사를 앞둔 환자에게 장정결을 시행하는 것 자체가 이례적이거나 내과 전공의가 통상적으로 담당·경험하기 어려운 경우 또는 장정결의 세부 시행방법이 전문의의 구체적·개별적·직접적인 지시를 필요로 할 정도로 고도의 의학적 지식·경험이 필요한 의료행위에 해당한다고 할 수 없다. 4) 앞서 본 피고인들의 직책 및 관계, 대장 내시경 검사에 앞서 필요한 장정결 실시의 의료적 의미에 더하여, 피해자에 대해 부분 장폐색 증상이 있기는 하지만 이 사건 의료행위의 목적이었던 장폐색의 원인 감별을 위해 대장 내시경 검사가 필요하다는 의료적 진단이 이미 내려진 상태여서, 그 진단 및 조치에는 잘못이 없었던 점, 완전 장폐색의 경우와 달리 부분 장폐색 증상이 있는 경우에는 장정결 실시에 보다 주의를 요하는 것일 뿐 금기시되는 것은 아니고, 오히려 그 시기를 지나 완전 장폐색으로 전환될 경우에는 장폐색의 원인 감별에 필요한 대장 내시경 검사의 기회마저 잃게 될 수도 있었던 점, 피고인들 모두 환자의 상태를 잘 파악하고 서로 상의하면서 구체적인 실행 시기만 남겨둔 상황에서 피고인 1로부터 업무를 위임받은 피고인 2가 환자의 배변 진행 상태 확인 등 경과에 비추어 대장 내시경 검사 및 이를 위한 사전절차로서 장정결을 시행할 시기가 도래하였고 피해자 측의 동의도 받았다는 보고까지 한 점, 이 사건 장정결 시행 과정에서 발생한 사고는 피고인 2의 의료적 지식 내지 경험 부족 때문이라기보다는 단순 착오에 의한 것으로 볼 여지가 많은 점 등의 사정을 더해 보면, 피고인 1이 이러한 상황에서 피해자에 대한 장정결 시행 등의 의료적 처치를 피고인 2에게 위임·분담하는 것이 특별히 불합리하다고 볼 만한 사정이 보이지 않는다. 5) 그렇다면 피고인 2가 분담한 의료행위에 관하여 피고인 1에게도 주의의무 위반에 따른 책임을 인정하려면, 원심으로서는 부분 장폐색 환자에 대한 장정결 시행의 빈도와 처방 내용의 의학적 난이도, 피고인 2가 내과 2년차 전공의임에도 소화기내과 위장관 부분 업무를 담당한 경험이 미흡하였거나 기존 경력에 비추어 보아 적절한 업무수행을 기대하기 어렵다는 등의 특별한 사정이 있었는지 여부 등을 구체적으로 심리하여 피고인 2에게 장정결 처방 및 그에 관한 설명을 위임한 것이 합리적이지 않았다는 사실에 대한 증명이 있었는지를 판단하였어야 한다. 라. 그럼에도 원심은 피고인 1이 피고인 2를 지휘·감독하는 지위에 있다는 사정만으로 직접 수행하지 않은 장정결제 처방과 장정결로 발생할 수 있는 위험성에 관한 설명에 대하여 책임이 있다고 단정하고 말았으니, 거기에는 의사의 의료행위 분담에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 제대로 하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 마. 이러한 이유로 피고인 1에 대한 원심판결 중 유죄 부분은 파기되어야 하는데, 나머지 이유 무죄 부분도 파기 부분과 일죄의 관계에 있으므로, 결국 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 모두 파기되어야 한다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	[1] 형법 제268조 / [2] 형법 제268조 / [3] 형법 제268조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 황세훈 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 7. 7. 선고 2020노3067 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 협박죄에서 ‘협박’은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하고, 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식·용인하는 것을 내용으로 하는바, 협박죄가 성립되려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키기에 충분한 것이어야 한다(대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결 등 참조). 나. 권리행사의 일환으로 상대방에게 일정한 해악을 고지한 경우에도, 그러한 해악의 고지가 사회의 관습이나 윤리관념 등에 비추어 사회통념상 용인할 수 있는 정도이거나 정당한 목적을 위한 상당한 수단에 해당하는 등 사회상규에 반하지 아니하는 때에는 협박죄가 성립하지 아니한다(대법원 1998. 3. 10. 선고 98도70 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도639 판결 등 참조). 따라서 민사적 법률관계하에서 이해관계가 상충되는 당사자 사이에 권리의 실현·행사 과정에서 이루어진 상대방에 대한 불이익이나 해악의 고지가 일반적으로 보아 공포심을 일으킬 수 있는 정도로서 협박죄의 ‘협박’에 해당하는지 여부와 그것이 사회상규에 비추어 용인할 수 있는 정도를 넘어선 것인지 여부를 판단할 때에는, 행위자와 상대방의 관계 및 사회경제적 위상의 차이, 고지된 불이익이나 해악의 내용이 당시 상황에 비추어 이해관계가 대립되는 당사자의 권리 실현·행사의 내용으로 통상적으로 예견·수용할 수 있는 범위를 현저히 벗어난 정도에 이르렀는지, 해악의 고지 방법과 그로써 추구하는 목적 사이에 합리적 관련성이 존재하는지 등 여러 사정을 세심히 살펴보아야 한다. 2. 판단 가. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 아래와 같은 사정을 알 수 있다. 1) 피고인들을 비롯한 직원들의 임금이 체불되고 사무실 임대료를 내지 못할 정도로 재정 상태가 좋지 않는 등의 이유로 이 사건 회사의 경영상황이 우려되고 대표이사 겸 최대주주인 피해자의 경영능력이 의심받던 상황에서, 직접적 이해당사자인 피고인들이 2015. 11. 23. 동료 직원들과 함께 피해자를 만나 ‘사임제안서’만 전달하였을 뿐 별다른 말을 하지 않았고, 피해자도 약 5분 동안 이를 읽은 후 바로 그 자리를 떠났다. 2) ‘사임제안서’는 경영위기 상황에서도 이 사건 회사의 갱생을 바라면서 잔류하기로 한 직원 전원의 동의 아래 이 사건 회사의 주요 투자자인 2개 기관과 협의·공유한 결과를 최종적으로 정리한 내용이다. 3) ‘사임제안서’의 핵심은 피해자가 대표이사에서 사임하고 이 사건 회사의 주식 중 10%를 제외한 나머지를 포기하는 대신, 피해자가 이 사건 회사의 업무와 관련하여 부담하는 체불 임금·퇴직금 등에 관한 법적 책임을 전부 면제시켜 주는 것이다. 반면에 피해자가 ‘사임제안서’를 거부하는 경우, ㉮ 임금이 체불된 직원들이 관련 기관에 해당 사항을 신고할 것이고, ㉯ 이러한 사정을 이 사건 회사의 주요 투자자인 위 2개 기관에 고지할 것이며, ㉰ 그렇게 될 경우 2개 기관에서 피해자를 상대로 채권회수를 위한 소송을 제기하게 되어 장기간 법적 분쟁을 겪게 될 것이고, ㉱ 결과적으로 이 사건 회사도 실패한 기업으로 분류되어 청산될 수 있다는 취지도 함께 기재되어 있다. 나. 이러한 사정을 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 이유에서 이 사건 공소사실에 기재된 피고인들의 ‘사임제안서’ 전달 행위를 협박죄에서의 ‘협박’으로 볼 수 없고, 설령 ‘협박’에 해당하더라도 사회통념상 용인할 수 있는 정도이거나 이 사건 회사의 경영 정상화라는 정당한 목적을 위한 상당한 수단에 해당하여 사회상규에 반하지 아니한다고 봄이 타당하다. 1) 대표이사인 피해자의 경영실패에 따라 임금 체불, 사무실 임대료 체납 등으로 이 사건 회사의 존립이 위태로운 상황에서 피고인들을 포함하여 이 사건 회사에 최종적으로 잔류한 직원들과 투자금 상실의 위기에 놓인 주요 투자자들이 상호 공동의 이해관계 아래 그러한 사정을 공유한 후 ‘사임제안서’를 마련한 것은 이 사건 회사의 주요한 이해관계자로서 경영 정상화를 위한 대책을 자발적·집단적으로 마련한 노력의 일환이라고 볼 여지가 많으므로, 이를 법령에 위반된다거나 부당한 행위라고 단정할 수 없다. 2) 특히 임금이 체불된 근로자인 피고인들은 ‘사임제안서’를 통하여 피해자에 대하여 임금지급과 관련한 법적 책임을 면제하겠다는 취지의 제안을 함으로써, 이 사건 회사가 정상화되지 않는 경우에 임금채권의 회수가능성에 관한 불확실성이 증대되고 사실상 이를 지급받지 못하게 되는 불이익·희생까지 감수하면서도 이 사건 회사의 갱생을 위한 방안을 마련·제시한 것이므로, 오직 피해자의 희생만을 요구하거나 피해자에게 일방적으로 불리한 내용만을 강제한 것이 아닐 뿐만 아니라 정당한 권리의 실현·확보가 아닌 다른 사적 목적이나 이익을 추구하기 위한 것으로 보이지도 않는다. 3) ‘사임제안서’를 거부할 경우에 대비하여 예정된 체불 임금의 신고는 해당 근로자로서 법률상 정당한 권리행사에 해당하고(위 ㉮항), 이러한 사정을 주요 투자자인 2개 기관에 고지하는 것은 공동의 이해관계자로서 ‘사임제안서’의 마련 과정에서 관련 정보를 공유하였거나 협의를 하였던 다른 이해관계자들에게 피해자의 수용 여부 등 협의의 진행 경과를 알려주는 당연히 예정된 절차에 불과하며(위 ㉯항), 나머지 사항은 협상 결렬에 따라 향후 발생할 것으로 누구라도 예상할 수 있는 부정적 상황이나 결과에 대한 주관적인 예상·전망 또는 단순한 경고에 불과할 뿐 제3자로 하여금 해악을 가하도록 한 행위로 평가할 수 없다(위 ㉰, ㉱항). 4) 대표이사 겸 최대주주로서 이 사건 회사의 정상화를 위한 주도권을 보유한 피해자는 ‘사임제안서’의 수용이나 거부는 물론 수정 제안 등 추가적인 협의를 시도할 수 있는 폭넓은 재량이나 권한을 가지고 있었고, 위와 같이 지속적으로 경영상황이 악화되는 가운데 직원들과 주요 투자자들이 합심하여 스스로의 민사상 권리를 보호하는 입장에서 자신을 압박하는 취지의 제안·조치를 취하리라는 것은 충분히 예상할 수 있었으므로, ‘사임제안서’의 전달 행위가 당시 상황에 비추어 피해자와 이해관계가 대립되는 피고인들 및 주요 투자자들의 권리 실현·행사의 내용으로 피해자가 통상적으로 수용할 수 있는 범위를 현저히 벗어난 정도에 이르렀다고 보기도 어렵다. 다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 이유로 피고인들의 행위가 협박죄에 해당한다고 보았는바, 이러한 원심판단에는 협박죄의 성립에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	형법 제283조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울북부지법 2017. 11. 3. 선고 2017노1014 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이 유】 1. 공소사실 요지와 원심 판단 피고인이 인터넷 포털사이트 뉴스 댓글난에 두 차례에 걸쳐 피해자를 모욕하는 댓글을 게시하였다는 공소사실에 대하여, 원심은 연예인 등 공적 관심을 받는 인물에 대한 모욕죄 성부를 판단함에 있어 비연예인에 대한 표현과 언제나 같은 기준을 적용할 수는 없다는 전제하에, 공소사실 기재 표현들 전부에 대하여 그 판시와 같이 ‘모욕적 표현’에 해당하지 않거나 사회상규에 위배되지 않는다는 이유로 무죄를 선고하였다. 2. 대법원의 판단 가. 1) 모욕죄는 공연히 사람을 모욕하는 경우에 성립하는 범죄로서(형법 제311조), 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 외부적 명예를 보호법익으로 하고, 여기에서 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2010도10130 판결, 대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도9674 판결 등 참조). 2) 표현의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서 그 표현으로 인한 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심 사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성, 사회성을 갖춘 사안에 관한 것으로 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아닌지 등을 가려서 심사기준에 차이를 두어야 한다(대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 판결 참조). 3) 명예훼손과 모욕적 표현은 구분해서 다루어야 하고, 공적 관심사에 대한 표현의 자유 보장과 개인의 사적 법익 및 인격권 보호라는 두 법익이 충돌하였을 때에는 구체적인 경우에 표현의 자유로 얻어지는 가치와 인격권의 보호에 의하여 달성되는 가치를 비교형량하여 그 규제의 폭과 방법을 정하여야 한다. 표현행위의 형식과 내용이 모욕적이고 경멸적인 인신공격에 해당하거나 타인의 신상에 관하여 인격권을 침해한 경우에는 의견 표명으로서의 한계를 벗어난 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 참조). 4) 표현이 다의적이거나 의미가 확정되지 않은 신조어인 경우 피고인이 그러한 표현을 한 경위 및 동기, 피고인의 의도, 표현의 구체적인 내용과 맥락 등을 고려하여, 그 용어의 의미를 확정한 후 모욕적 표현에 해당하는지를 판단해야 한다. 5) 표현이 모욕죄의 구성요건에 해당하는 경우에도 사회상규에 위배되지 않는 때에는 형법 제20조의 정당행위가 성립한다. 이는 피고인과 피해자의 지위와 그 관계, 표현행위를 하게 된 동기, 경위나 배경, 표현의 전체적인 취지와 구체적인 표현방법, 모욕적인 표현의 맥락 그리고 전체적인 내용과의 연관성 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2020도16897 판결 참조). 6) 이를 종합하면, 연예인의 사생활에 대한 모욕적인 표현에 대하여 표현의 자유를 근거로 모욕죄의 구성요건에 해당하지 않거나 사회상규에 위배되지 않는다고 판단하는 데에는 신중할 필요가 있다. 특히 최근 사회적으로 인종, 성별, 출신 지역 등을 이유로 한 혐오 표현이 문제 되고 있으며, 혐오 표현 중에는 특정된 피해자에 대한 사회적 평가를 저하하여 모욕죄의 구성요건에도 해당하는 것이 적지 않은데, 그러한 범위 내에서는 모욕죄가 혐오 표현에 대한 제한 내지 규제로 기능하고 있는 측면을 고려하여야 한다(헌법재판소 2020. 12. 23. 선고 2017헌바456 등 전원재판부 결정 참조). 나. 1) 원심판단 중 ‘그냥 국민호텔녀’를 제외한 나머지 표현들에 대해서는 피해자가 소속된 연예기획사의 홍보방식 및 피해자 출연 영화의 실적 등 피해자의 공적인 영역에 대한 비판으로 다소 거칠게 표현하였더라도 표현의 자유 영역에 해당한다고 평가할 수 있어 원심의 결론을 수긍할 수 있고, 여기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 2) 그러나 원심의 ‘그냥 국민호텔녀’ 부분에 대한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가) 피해자는 ‘국민첫사랑’, ‘국민여동생’ 등의 수식어로 불리며 대중적 인기를 받아 왔다. 나) 2015. 3.경 피해자가 남성 연예인과 데이트를 했다는 취지의 보도가 되었고, 그 직후 피해자와 그 남성 연예인은 연인관계임을 인정한 바 있다. 다) 피고인은 피해자가 출연한 영화 개봉 기사에 "... 그냥 국민호텔녀"라는 댓글을 달았고, 수사기관에서 이에 대하여 "피해자를 언론에서 ‘국민여동생’으로 띄우는데 그중 ‘국민’이라는 단어와 당시 해외에서 모 남성 연예인과 호텔을 갔다고 하는 스캔들이 있어서 ‘호텔’이라는 단어를 합성하여 만든 단어이다."라는 취지로 진술하였다. 3) 그렇다면 피고인은 ‘호텔녀’의 이미지를 극대화하기 위하여 앞에 ‘국민’이라는 단어를 배치하고, ‘호텔’은 남성 연예인과의 스캔들을 연상시키도록 사용하였다고 볼 것이다. 4) 이와 같은 표현의 사용 경위, 맥락과 구체적인 내용을 종합해 보면, ‘국민호텔녀’는 피해자의 사생활을 들추어 피해자가 종전에 대중에게 호소하던 청순한 이미지와 반대의 이미지를 암시하면서 피해자를 성적 대상화하는 방법으로 비하하는 것으로서 여성 연예인인 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 만한 모멸적인 표현으로 평가할 수 있고, 정당한 비판의 범위를 벗어난 것으로서 정당행위로 보기도 어렵다. 5) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유로 공소사실 중 ‘그냥 국민호텔녀’ 부분까지 전부 무죄로 판단하였는바, 이 부분 원심판단에는 모욕죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 충분한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 파기의 범위와 결론 원심판결 중 2015. 10. 29. 모욕의 점에 관한 무죄 부분은 파기되어야 하는데, 나머지 2015. 12. 3. 모욕의 점에 관한 부분도 파기 부분과 포괄일죄의 관계에 있으므로, 원심판결은 모두 파기되어야 한다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	[1] 형법 제311조 / [2] 형법 제311조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 박재성 외 2인 【원심판결】 대전고법 2022. 6. 24. 선고 2021노392 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 관하여 가. 실제 거래 여부 및 공동범행 부분 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 양형 부분 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인 2의 상고이유에 관하여 가. 실제 거래 여부 및 공동범행 부분 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 범칙혐의자심문조서의 증거능력 1) 관련 법리 사법경찰관리 또는 특별사법경찰관리에 대하여는 헌법과 형사소송법 등 법령에 따라 국민의 생명·신체·재산 등을 보호하기 위하여 광범위한 기본권 제한조치를 할 수 있는 권한이 부여되어 있으므로, 소관 업무의 성질이 수사업무와 유사하거나 이에 준하는 경우에도 명문의 규정이 없는 한 함부로 그 업무를 담당하는 공무원을 사법경찰관리 또는 특별사법경찰관리에 해당한다고 해석할 수 없다. 구 형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것) 제197조는 세무 분야에 관하여 특별사법경찰관리의 직무를 행할 자와 그 직무의 범위를 법률로써 정한다고 규정하였고, 이에 따라 구 「사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률」(2021. 3. 16. 법률 제17929호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 사법경찰직무법’이라 한다)은 특별사법경찰관리를 구체적으로 열거하면서 ‘관세법에 따라 관세범의 조사 업무에 종사하는 세관공무원’만 명시하였을 뿐 ‘조세범칙조사를 담당하는 세무공무원’을 포함시키지 않았다(구 사법경찰직무법 제5조 제17호). 뿐만 아니라 현행 법령상 조세범칙조사의 법적 성질은 기본적으로 행정절차에 해당하므로, 「조세범 처벌절차법」 등 관련 법령에 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원에게 압수·수색 및 혐의자 또는 참고인에 대한 심문권한이 부여되어 있어 그 업무의 내용과 실질이 수사절차와 유사한 점이 있고, 이를 기초로 수사기관에 고발하는 경우에는 형사절차로 이행되는 측면이 있다 하여도, 달리 특별한 사정이 없는 한 이를 형사절차의 일환으로 볼 수는 없다. 그러므로 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원이 피고인이 된 혐의자 또는 참고인에 대하여 심문한 내용을 기재한 조서는 검사·사법경찰관 등 수사기관이 작성한 조서와 동일하게 볼 수 없으므로 형사소송법 제312조에 따라 증거능력의 존부를 판단할 수는 없고, 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류에 해당하므로 형사소송법 제313조에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 작성자·진술자의 진술에 따라 성립의 진정함이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 인정된다. 이때 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’란 조서 작성 당시 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성과 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 의미하는데, 「조세범 처벌절차법」 및 이에 근거한 시행령·시행규칙·훈령(조사사무처리규정) 등의 조세범칙조사 관련 법령에서 구체적으로 명시한 진술거부권 등 고지, 변호사 등의 조력을 받을 권리 보장, 열람·이의제기 및 의견진술권 등 심문조서의 작성에 관한 절차규정의 본질적인 내용의 침해·위반 등도 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’ 여부의 판단에 있어 고려되어야 한다. 2) 판단 원심은 판시와 같은 이유로 ‘피고인들에 대한 각 범칙혐의자심문조서’가 형사소송법 제313조에 따라 증거능력이 인정됨을 전제로, 피고인 2에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 세무공무원의 특별사법경찰관리 해당 여부에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	구 형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것) 제197조(현행 제245조의10 제1항 참조), 형사소송법 제312조, 제313조, 구 사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률(2021. 3. 16. 법률 제17929호로 개정되기 전의 것) 제5조 제17호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김한나 외 1인 【원심판결】 서울고법 2022. 8. 17. 선고 2022노540 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 공소사실은 법원의 심판대상을 한정하고 피고인의 방어범위를 특정함으로써 피고인의 방어권을 보장하는 의미를 가지므로, 법원이 당초 공소사실과 다른 공소사실을 심판대상으로 삼아 유죄를 인정하기 위해서는 불고불리 원칙 및 피고인의 방어권 보장 등 형사소송의 기본원칙에 따라 공소장변경절차를 거치는 것이 원칙이다. 다만 공소사실의 기본적 요소에 실질적인 영향을 미치지 않은 단순한 일시·장소·수단 등에 관한 사항 또는 명백한 오기의 정정에 해당하는 등 피고인이 방어권을 실질적으로 행사함에 지장이 없는 경우에는 예외적으로 공소장변경절차를 거치지 않고서도 직권으로 당초 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내의 다른 공소사실에 대하여 유죄를 인정할 수 있다. 따라서 공소장변경절차를 거쳐야 하는 경우임에도 이를 거치지 않은 채 직권으로 당초 공소사실과 다른 공소사실에 대하여 유죄를 인정하는 것은 피고인의 방어권을 침해하거나 불고불리 원칙에 위반되어 허용될 수 없지만, 공소장변경절차를 거치지 않고서도 직권으로 당초 공소사실과 다른 공소사실에 대하여 유죄를 인정할 수 있는 예외적인 경우임에도 공소장변경절차를 거친 다음 변경된 공소사실을 유죄로 인정하는 것은 심판대상을 명확히 특정함으로써 피고인의 방어권 보장을 강화하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 볼 수 없다. 원심은 이 사건 공소사실 제3의 가.항의 범행 방법 중 일부 추가하는 내용의 공소장변경허가신청에 대하여 이를 허가한 후 심판대상이 변경되었다고 보아 직권으로 제1심판결을 파기한 후 적법한 증거조사를 거쳐 변경된 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공소장변경을 한 부분은 이 사건 공소사실 제3의 가.항의 범행 방법 중 일부 추가하여 정정하는 것이어서 해당 공소사실의 기본적 요소에 실질적인 영향을 미치지 않을 뿐만 아니라 피고인이 방어권을 실질적으로 행사함에 지장이 있다고 보기도 어려우므로, 공소장변경절차를 거치지 않고서도 직권으로 유죄로 인정함에 별다른 제한이 없는 경우에 해당하지만, 이에 대하여 공소장변경절차를 거친 다음 변경된 공소사실을 유죄로 인정한 것은 심판대상을 명확히 특정함으로써 피고인의 방어권 보장을 강화하는 조치에 해당하는 이상, 여기에 공소장변경에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2·3점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실(이유 무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 위반(촬영물등이용협박)죄의 성립, 강요죄·공갈죄·협박죄의 고의 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 8. 17. 선고 2022노842 판결 【주 문】 원심판결 중 여신전문금융업법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 여신전문금융업법 위반 부분의 요지 피고인은 2019. 2. 19. 춘천교도소에 수용 중인 피해자 공소외인에게 ‘피해자의 항소심 재판을 위해 변호인을 선임했는데 성공사례비를 먼저 주어야 한다. 며칠 뒤 큰돈이 나오니 영치된 피해자 명의의 신용카드로 성공사례비를 지불한 뒤 카드대금을 금방 갚겠다.’는 취지의 편지를 보냈다. 그러나 피고인은 사실 피해자의 신용카드로 성공사례비를 지불하더라도 그 대금을 변제할 의사나 능력이 없었고, 피해자의 신용카드를 생활비 등 개인적인 용도로 사용할 생각이었다. 그런데도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 2019. 2. 22. 춘천교도소에서 피해자로부터 신용카드 1장(이하 ‘이 사건 신용카드’라 한다)을 교부받은 뒤, 2019. 2. 26.부터 같은 해 3. 25.까지 이 사건 신용카드로 총 23회에 걸쳐 합계 29,997,718원 상당을 결제하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 취득한 신용카드를 사용하였다. 2. 원심의 판단 원심은, 기망하여 취득한 신용카드 사용으로 인한 여신전문금융업법 위반죄는 신용카드 자체를 기망하여 취득한 후 소유자 또는 점유자의 의사에 의하지 않고 신용카드를 사용한 경우에 인정된다고 전제한 뒤, 판시와 같은 사정에 의하여 인정되는 피고인의 신용카드 사용 동기 및 경위에 비추어 보면 피해자가 피고인에게 신용카드 사용권한을 준 것으로 보이므로 비록 신용카드 사용대금에 대한 피고인의 편취행위가 인정된다고 하더라도 신용카드 부정사용이라고 할 수 없다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 3. 대법원의 판단 가. 법률을 해석할 때 입법취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석 방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석 방법은 활용할 필요가 없거나 제한되어야 한다. 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호에서는 ‘강취·횡령하거나, 사람을 기망하거나 공갈하여 취득한 신용카드나 직불카드를 판매하거나 사용한 자’를 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기에서 ‘사용’은 강취·횡령, 기망 또는 공갈로 취득한 신용카드나 직불카드를 진정한 카드로서 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말한다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3977 판결, 대법원 2005. 7. 29. 선고 2005도4233 판결 등 참조). 그리고 ‘기망하거나 공갈하여 취득한 신용카드나 직불카드’는 문언상 ‘기망이나 공갈을 수단으로 하여 다른 사람으로부터 취득한 신용카드나 직불카드’라는 의미이므로, ‘신용카드나 직불카드의 소유자 또는 점유자를 기망하거나 공갈하여 그들의 자유로운 의사에 의하지 않고 점유가 배제되어 그들로부터 사실상 처분권을 취득한 신용카드나 직불카드’라고 해석되어야 한다. 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 피고인은 교도소에 수용 중인 피해자를 기망하여 2019. 2. 22. 이 사건 신용카드를 교부받은 뒤, 2019. 2. 26.부터 같은 해 3. 25.까지 약 1개월간 총 23회에 걸쳐 피고인의 의사에 따라 이 사건 신용카드를 사용하였으므로, 피해자는 피고인으로부터 기망당함으로써 피해자의 자유로운 의사에 의하지 않고 이 사건 신용카드에 대한 점유를 상실하였고, 피고인은 이 사건 신용카드에 대한 사실상 처분권을 취득하였다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 신용카드는 피고인이 이 사건 신용카드의 소유자인 피해자를 기망하여 취득한 신용카드에 해당하고, 이를 사용한 피고인의 행위는 기망하여 취득한 신용카드 사용으로 인한 여신전문금융업법 위반죄에 해당한다. 다. 그런데도 원심은 피해자가 피고인에게 이 사건 신용카드 사용권한을 주었다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호에서 정한 ‘기망하여 취득한 신용카드’의 해석 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 여신전문금융업법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미	[1] 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호 / [2] 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호	형사
【청 구 인】 청구인 【재항고인】 청구인 【대 리 인】 변호사 이정일 외 3인 【원심결정】 부산지법 2020. 2. 13. 자 2019코134 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 1. 인정 사실 기록에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 가. 재항고인은 소요 등 피의사실로 1979. 10. 17. 체포되어 구속되었다가 ‘○○대학교 의예과 2학년으로 재학하던 중 1979. 10. 16. 10:00경 ○○대학교 상과대학 건물 앞에서 학생 약 1,000명이 집합하여 공소외인이 미리 준비하여 소지하고 있던 헌법철폐 등의 내용이 담긴 유인물을 낭독하자, 이에 동조하여 ○○대학교 도서관 앞에서부터 교정을 돌면서 유신철폐의 구호를 외치며 시위하고, 같은 날 10:30 ○○대학교를 나오려 하는 시위대를 제지하던 ○○시 경찰관 소속 기동대 165명에게 투석하여 경찰 차량을 손괴하고, △△ 온천장 옆 산업도로까지 나와 시위함으로써 「국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치」(이하 ‘긴급조치 제9호’라 한다) 등을 위반하였다.’는 공소사실로 기소되었다. 나. 재항고인은 1979. 11. 28. 제2관사계엄보통군법회의에서 공소취소로 인한 공소기각결정(이하 ‘이 사건 원결정’이라 한다)을 받고 같은 날 석방되었다. 다. 재항고인은 2019. 6. 27. 「형사보상 및 명예회복에 관한 법률」(이하 ‘형사보상법’이라 한다) 제26조 제1항 제1호에 따라 ‘공소기각의 재판을 받아 확정된 피고인이 공소기각의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 경우’에 해당한다는 이유를 들어 이 사건 형사보상청구를 하였다. 2. 판단 가. 형사보상법 제26조 제1항 제1호는 국가에 대하여 구금에 대한 보상을 청구할 수 있는 경우로 ‘형사소송법에 따라 면소 또는 공소기각의 재판을 받아 확정된 피고인이 면소 또는 공소기각의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 경우’를 규정하고, 같은 조 제2항은 ‘제1항에 따른 보상에 대하여는 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인에 대한 보상에 관한 규정을 준용한다.’고 규정한다. 형사보상법 제8조는 ‘보상청구는 무죄재판이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄재판이 확정된 때부터 5년 이내에 하여야 한다.’고 규정한다. 따라서 면소 또는 공소기각의 재판을 받아 확정되었으나, 그 면소 또는 공소기각의 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있음을 이유로 구금에 대한 보상을 청구하는 경우, 보상청구는 면소 또는 공소기각의 재판이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 면소 또는 공소기각의 재판이 확정된 때부터 5년 이내에 하는 것이 원칙이다. 다만 면소 또는 공소기각의 재판이 확정된 이후에 비로소 해당 형벌법령에 대하여 위헌·무효 판단이 있는 경우 등과 같이 면소 또는 공소기각의 재판이 확정된 이후에 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 생겼다고 볼 수 있는 경우에는 해당 사유가 발생한 사실을 안 날부터 3년, 해당 사유가 발생한 때부터 5년 이내에 보상청구를 할 수 있다. 나. 대법원은 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호가 합헌이라는 취지로 판단한 종래 판례의 입장을 변경하여, 2013. 4. 18. "긴급조치 제9호는 헌법에 위배되어 당초부터 무효라 할 것이고, 이와 같이 위헌·무효인 긴급조치 제9호를 적용하여 공소가 제기된 경우에는 형사소송법 제325조 전단의 ‘피고사건이 범죄로 되지 아니한 때’에 해당하므로 법원은 무죄를 선고하였어야 할 것이다."라고 판단하였다(대법원 2013. 4. 18. 자 2011초기689 전원합의체 결정 참조). 따라서 이 사건 원결정 확정 이후에 대법원이 긴급조치 제9호에 대하여 위헌·무효라고 선언함으로써 비로소 재항고인에게 공소기각의 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 생겼다고 볼 수 있다. 다. 그러므로 재항고인은 대법원 2011초기689 전원합의체 결정 사실을 안 날부터 3년, 대법원 2011초기689 전원합의체 결정일인 2013. 4. 18.부터 5년 이내에 보상청구를 하여야 한다. 그럼에도 재항고인은 2019. 6. 27. 이 사건 형사보상청구를 함으로써 보상청구 기간을 도과하였다. 라. 그렇다면 재항고인이 보상청구 기간이 지난 후 이 사건 형사보상청구를 하였다는 이유로 이를 각하한 원심의 조치에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	[1] 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제8조, 제26조 제1항 제1호, 제2항 / [2] 구 헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 유신헌법) 제53조(현행 제76조 참조), 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제8조, 제16조 제3호, 제26조 제1항 제1호, 제2항, 형사소송법 제325조, 제328조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 화우 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2016. 12. 6. 선고 2016노817 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 공소사실 요지 누구든지 의료인이 아니면 의료행위를 할 수 없으며, 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 그럼에도 한의사인 피고인은 2010. 3. 2.경 환자 공소외인을 진료하면서 초음파 진단기기(모델명: LOGIQ P5, 이하 ‘이 사건 초음파 진단기기’라 한다)를 사용하여 공소외인의 신체 내부를 촬영한 것을 비롯하여 2012. 6. 16.까지 공소외인에게 총 68회 초음파 촬영을 함으로써 초음파 화면에 나타난 모습을 보고 진단하는 방법으로 진료행위를 하여 면허된 것 이외의 의료행위를 하였다. 나. 원심의 판단 원심은 한의사가 현대적 의료기기를 사용하는 것이 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하는지에 관한 대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결 법리에 따라 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 1) 초음파 검사는 영상을 판독하는 과정이 필수적인데 이를 위해서는 서양의학적인 전문지식이 필요하므로, 초음파 진단기기는 판독에 관해서 서양의학의 학문적 원리에 기초하여 개발·제작된 것이지 단순히 물리학적 원리에 기초하여서만 개발·제작된 것은 아니다. 2) 의료행위에서 진단의 중요성에 비추어 볼 때, 피고인이 진단에 관해 서양의학의 전형적인 방법인 초음파 검사를 시행한 이상 치료방법으로 침이나 한약 등을 사용하였다는 사정만으로 초음파 진단기기를 사용하는 의료행위가 한의학의 이론이나 원리의 응용 또는 적용을 위한 것이라 보기 어렵다. 3) 초음파 진단기기 사용 자체로 인한 위험성은 크지 않으나, 진단은 중요한 의료행위여서 검사 내지 진단을 하는 과정에서 환자의 상태를 정확히 판독하지 못하면 사람의 생명이나 신체상의 위험을 발생시킬 우려가 있고, 이는 초음파 진단기기를 사용하는 경우에도 마찬가지이다. 다. 쟁점 한의사가 초음파 진단기기를 사용해 환자의 신체 내부를 촬영하여 초음파 화면에 나타난 모습을 보고 진단하는 방법으로 진료행위를 한 것이 한의사의 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하는지 여부가 이 사건의 쟁점이다. 2. 쟁점에 관한 판단 가. 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 관한 판단 기준 1) 의료법의 관련 내용 구 의료법(2011. 8. 4. 법률 제11005호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하는 것을 목적으로 제정·시행되고 있다(제1조). 구 의료법에 따르면, 의료인은 보건복지부장관의 면허를 받은 의사·치과의사·한의사 등을 말하고(제2조 제1항), 이 중 의사는 의료와 보건지도의 임무를, 한의사는 한방 의료와 한방 보건지도의 임무를 수행하며(제2조 제2항 제1호, 제3호), 의사 또는 한의사가 되려는 사람은 소정의 교육과정을 이수하고 자격을 취득한 후 국가시험에 합격하고 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다(제5조). 그리고 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없고, 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없으며(제27조 제1항 본문), 이를 위반한 사람은 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정되어 있다(제87조 제1항 제2호). 구 의료법이 의사와 한의사가 각자 면허를 받아 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없도록 규정한 취지는, 의료인의 고유한 담당 영역을 정하여 전문화를 꾀하고 독자적인 발전을 촉진함으로써 국민이 보다 나은 의료 혜택을 누리게 하는 한편, 의사와 한의사가 각자의 영역에서 체계적인 교육을 받고 국가로부터 관련 의료에 관한 전문지식과 기술을 검증받은 범위를 벗어난 의료행위를 할 경우 사람의 생명·신체나 일반 공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지하기 위한 것이다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2011도16649 판결 등 참조). 이러한 취지에서 구 의료법은 의료기관의 개설(제33조), 진료과목의 설치·운영(제43조), 전문의 자격 인정 및 전문과목의 표시(제77조) 등에 관한 여러 규정에서 의사와 한의사 직역이 구분되는 것을 전제로 각 직역의 의료인이 ‘면허된 것 이외의 의료행위’를 할 경우 형사처벌까지 받도록 규정하였으나, 막상 각 의료인에게 ‘면허된 의료행위’의 내용이 무엇인지, 어떠한 기준에 의하여 이를 구분하는지 등에 관하여 구체적인 규정을 두고 있지 아니하다. 즉, 구 의료법은 의료인을 의사·한의사 등 종별로 엄격히 구분하고 각각의 면허가 일정한 한계를 가짐을 전제로 면허된 것 이외의 의료행위를 금지·처벌하는 것을 기본적 체계로 하고 있으나, 각각의 업무 영역이 어떤 것이고 그 면허의 범위 안에 포함되는 의료행위가 구체적으로 어디까지인지에 관하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하다. 2) 종전의 판단 기준 대법원은 의사나 한의사의 구체적인 의료행위가 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지에 대해 이원적 의료체계의 입법 목적, 해당 의료행위에 관련된 법령의 규정 및 취지, 해당 의료행위의 기초가 되는 학문적 원리, 해당 의료행위의 경위·목적·태양, 의과대학 및 한의과대학의 교육과정이나 국가시험 등을 통해 해당 의료행위의 전문성을 확보할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적 사례에 따라 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여 왔다(위 대법원 2011도16649 판결 등 참조). 한의사가 전통적으로 내려오는 의료기기나 의료기술(이하 ‘의료기기 등’이라 한다) 이외에 의료공학의 발전에 따라 새로 개발·제작된 의료기기 등을 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지도 이러한 법리에 기초하여, 관련 법령에 한의사의 해당 의료기기 등 사용을 금지하는 취지의 규정이 있는지, 해당 의료기기 등의 개발·제작 원리가 한의학의 학문적 원리에 기초한 것인지, 해당 의료기기 등을 사용하는 의료행위가 한의학의 이론이나 원리의 응용 또는 적용을 위한 것으로 볼 수 있는지, 해당 의료기기 등의 사용에 서양의학에 관한 전문지식과 기술을 필요로 하지 않아 한의사가 이를 사용하더라도 보건위생상 위해가 생길 우려가 없는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여 왔다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결 참조, 이하 ‘종전 판단 기준’이라 한다). 3) 한의사의 진단용 의료기기 사용에 관한 새로운 판단 기준 그러나 의료행위 관련 법령의 규정과 취지는 물론 의료행위의 가변성, 그 기초가 되는 학문적 원리 및 과학기술의 발전과 응용 영역의 확대, 이와 관련한 교육과정·국가시험 기타 공적·사회적 제도의 변화, 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어선 보건위생상 위해 발생 우려가 없음을 전제로 하는 의료소비자의 합리적 선택가능성 등을 감안하면, 한의사의 진단용 의료기기 사용에 관하여 종전 판단 기준은 새롭게 재구성될 필요가 있다. 즉, 한의사의 한방의료행위와 의사의 의료행위가 전통적 관념이나 문언적 의미만으로 명확히 구분될 수 있는 것은 아닐뿐더러, 의료행위의 개념은 의료기술의 발전과 시대 상황의 변화, 의료서비스에 대한 수요자의 인식과 필요에 따라 달라질 수 있는 가변적인 것이기도 하고, 의약품과 의료기술 등의 변화·발전 양상을 반영하여 전통적인 한방의료의 영역을 넘어서 한의사에게 허용되는 의료행위의 영역이 생겨날 수도 있는 것이다(치과의사의 안면 보톡스 시술에 관한 대법원 2016. 7. 21. 선고 2013도850 전원합의체 판결 참조). 한편 구 의료법은 국민의 건강을 보호하고 증진하는 것을 목적(제1조)으로 하는데, 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지에 관한 판단도 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데 중점을 두고, 의료의 발전과 의료서비스의 수준 향상을 위하여 의료소비자의 선택가능성을 합리적인 범위에서 열어 두는 방향으로 관련 법령을 해석하는 것이 바람직하다. 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’는 결국 형사처벌 대상이라는 점에서 죄형법정주의 원칙이 적용되므로 그 의미와 적용 범위가 수범자인 한의사의 입장에서 명확하여야 하고, 엄격하게 해석되어야 한다는 점에서 보더라도 그러하다[헌법재판소 2013. 12. 26. 선고 2012헌마551, 561(병합) 전원재판부 결정 참조]. 그러므로 한의사가 의료공학 및 그 근간이 되는 과학기술의 발전에 따라 개발·제작된 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부는 관련 법령에 한의사의 해당 의료기기 사용을 금지하는 규정이 있는지, 해당 진단용 의료기기의 특성과 그 사용에 필요한 기본적·전문적 지식과 기술 수준에 비추어 한의사가 진단의 보조수단으로 사용하게 되면 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는지, 전체 의료행위의 경위·목적·태양에 비추어 한의사가 그 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 내지 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백한지 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(이하 ‘새로운 판단 기준’이라 한다). 이는 ‘종전 판단 기준’과 달리, 한방의료행위의 의미가 수범자인 한의사의 입장에서 명확하고 엄격하게 해석되어야 한다는 죄형법정주의 관점에서, 진단용 의료기기가 한의학적 의료행위 원리와 관련 없음이 명백한 경우가 아닌 한 형사처벌 대상에서 제외됨을 의미한다. 나. 한의사의 초음파 진단기기 사용이 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부 앞서 살펴본 새로운 판단 기준에 따르면, 한의사인 피고인이 초음파 진단기기를 사용하여 환자의 신체 내부를 촬영하여 화면에 나타난 모습을 보고 이를 한의학적 진단의 보조수단으로 사용하는 것은 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 한의사의 초음파 진단기기 사용을 금지하는 취지의 규정은 존재하지 않는다. 가) 진단용 방사선 발생장치를 설치한 의료기관 개설자 등은 안전관리책임자를 선임하여야 하는데, 한의원은 대상 의료기관에 포함되지 않고(구 의료법 제37조, 구 「진단용 방사선 발생장치의 안전관리에 관한 규칙」(2012. 11. 15. 보건복지부령 제168호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 [별표 6]), 특수의료장비를 설치·운영하려는 의료기관의 설치인정기준에도 한의원은 제외되는 반면(구 의료법 제38조, 구 「특수의료장비의 설치 및 운영에 관한 규칙」(2012. 8. 2. 보건복지부령 제146호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 [별표 1]), 초음파 진단기기는 진단용 방사선 발생장치 및 특수의료장비에 해당하지 않기 때문에 관련 법령에 한의사의 사용을 금지하는 취지의 규정은 없다. 나) 한편 초음파 진단기기를 취급하는 의료기사를 지도할 수 있는 사람에 의사 또는 치과의사만 규정되었을 뿐 한의사는 이에 포함되지 않으나[구 「의료기사 등에 관한 법률」(2013. 6. 4. 법률 제11860호로 개정되기 전의 것) 제1조의2 제1호, 구 「의료기사 등에 관한 법률 시행령」(2014. 11. 19. 대통령령 제25738호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호], 이를 근거로 한의사가 직접 환자에게 초음파 진단기기를 사용하는 것이 금지된다고 볼 수도 없다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도2534 판결 참조). 다) 또한 한의원에서는 초음파 검사료가 국민건강보험법상 요양급여 및 법정 비급여 대상에 해당하지 않으나[구 국민건강보험법(2011. 9. 15. 법률 제11041호로 개정되기 전의 것) 제42조 제4항, 건강보험 행위 급여·비급여 목록표 및 급여 상대가치점수(보건복지부 고시 제2012-48호)], 특정 진료방법이 국민건강보험법상 요양급여 대상 등에 해당하는지와 그 진료방법이 의료법상 허용되는 의료행위에 해당하는지는 별개의 문제이므로(대법원 2021. 1. 14. 선고 2020두38171 판결 참조), 국민건강보험 관련 법령을 근거로 한의사의 초음파 진단기기 사용이 금지된다고 해석할 수도 없다. 2) 초음파 진단기기가 발전해온 과학기술문화의 역사적 맥락과 특성 및 그 사용에 필요한 기본적·전문적 지식과 기술 수준을 감안하면, 한의사가 한방의료행위를 하면서 그 진단의 보조수단으로 이를 사용하는 것이 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 경우에 해당한다고 단정하기 어렵다. 가) 초음파 진단기기는 인체 부위에 접촉하여 있는 탐촉자(프로브)에서 발사된 초음파가 인체 내로 투과하여 조직의 경계면으로부터 신호가 반사되면 그 신호를 컴퓨터로 증폭·변환하여 영상을 구현하는 의료기기이다. 초음파 투입에 따라 인체 내에서 어떠한 생화학적 반응이나 조직의 특성 변화가 일어나지 않고, 세포막 손상, 염색체 손상, 산화, 중합반응 등으로 인한 부작용이 보고된 바 없으며, 초음파 진단기기는 임산부나 태아를 상대로도 안전하게 사용되고 있는 것으로 알려져 있다. 나) 구 「의료기기법 시행규칙」(2009. 6. 26. 보건복지가족부령 제118호로 개정되기 전의 것) 제2조 [별표 1]의 ‘의료기기의 등급분류 및 지정에 관한 기준과 절차’에 따르면, 의료기기는 사용 목적과 사용 시 인체에 미치는 잠재적 위해성의 정도에 따라 1등급(잠재적 위해성이 거의 없는 의료기기)부터 4등급(고도의 위해성을 가진 의료기기)으로 분류되는데, 이 사건 초음파 진단기기인 ‘범용초음파영상진단장치’는 다기능전자혈압계, 귀적외선체온계와 같이 위해도 2등급(잠재적 위해성이 낮은 의료기기)으로 지정되었다. 즉, 초음파 진단기기는 인체에 대한 잠재적 위해성 등의 측면에서 혈압계나 체온계 등 일상생활 영역에서 널리 이용되는 의료기기와 크게 다르지 않다고 볼 수 있다. 다) 헌법재판소는 종전 수차례에 걸쳐 한의사가 초음파 진단기기 내지 초음파 골밀도측정기를 사용하여 진료행위를 한 것이 한의사로서 면허된 것 이외의 의료행위에 해당한다고 결정한 바 있다(헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2009헌마623 전원재판부 결정, 헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2010헌마109 전원재판부 결정, 헌법재판소 2013. 2. 28. 선고 2011헌바398 전원재판부 결정 등 참조). 그러나 헌법재판소 결정 당시와 비교할 때 최근 국내 한의과 대학(한의학전문대학원 포함)은 모두 ‘진단학’과 ‘영상의학’ 등을 전공필수 과목으로 하여 실무교육이 상당히 이루어지고 있고, 한의사 국가시험에도 영상의학 관련 문제가 계속 출제되어 왔으며, 매년 그 교육정도가 심화되고 출제비율도 증가하는 등 진단용 의료기기 사용과 관련한 의료행위의 전문성 제고의 기초가 되는 교육제도·과정이 지속적으로 보완·강화되어 왔다. 라) 최근 IT 과학기술의 발달로 3차원 초음파 영상이 구현되고, 휴대용 초음파 진단기기가 개발되는 등 초음파 진단기기는 성능이 비약적으로 발전하고 있고, 일반인도 이를 구매·사용함에 아무런 제한이 없으며, CT기기나 MRI기기에 비해 사용이 간편하고, 진료비용도 저렴하다. 이에 의료계에서 초음파 진단기기는 인체 내부를 보는 진단기기임과 동시에 인체 내부의 소리를 듣는 ‘제2의 청진기’로도 인식되고 있다. 한의사의 청진기 사용이 면허 내의 의료행위임은 보건복지부의 유권해석 등에 비추어 별다른 의문이 없고, 여기에 한의과대학의 교육과정 및 초음파 진단기기의 과학기술적 발전 상황을 감안하면, 이와 같이 범용성·대중성·기술적 안전성이 담보되는 초음파 진단기기에 대하여 한의사의 사용을 허용하는 것은 구 의료법 제1조에서 정한 ‘국민의 건강을 보호하고 증진’하는 데 기여할 뿐만 아니라 헌법 제10조에 근거한 의료서비스에 대한 국민의 선택권을 합리적인 범위에서 보장하는 것이기도 하다. 의료공학 및 과학기술의 발전으로 의료기기의 성능이 대폭 향상되어 보건위생상 위해의 우려 없이 진단이 이루어질 수 있다면 자격이 있는 의료인 모두에게 그 사용권한을 부여하는 방향으로 구 의료법 제27조 제1항이 해석되어야 한다는 점[위 헌법재판소 2012헌마551, 561(병합) 전원재판부 결정 참조]에서 보더라도 그러하다. 마) 한편 구 의료법 제43조, 제77조 제1항, 제4항, 구 「의료법 시행규칙」(2012. 8. 2. 보건복지부령 제145호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항에 의하면, 영상의학과는 초음파 진단기기, CT기기, MRI기기 등과 같은 영상 의료기기를 이용하여 얻어진 정보를 의학적 교육, 연구 및 임상적 경험을 통해 관찰하여 영상에 나타난 질병의 징후 등에 관한 진단을 내리고 이를 근거로 환자의 질병치료를 목적으로 하는 의학의 전문 진료과목으로서, 영상의학과 전문의는 초음파 진단기기를 사용한 검사 및 진단에 관한 전문성이 인정된다. 그러나 전체 의사 중 영상의학과 전문의를 제외할 경우에, 초음파 진단기기의 사용에 관한 전문성 또는 오진 가능성과 관련하여 그 사용으로 인한 숙련도와 무관하게 유독 한의사에 대해서만 이를 부정적으로 볼 만한 유의미한 통계적 근거를 찾을 수 없다. 그럼에도 한의사의 경우에만 일률적으로 초음파 진단기기 사용을 무면허 의료행위로 취급하는 것은 합리적 근거가 없는 해석이다. 바) 의료사고에서 의사의 과실 유무를 인정하기 위한 요건과 그 판단 기준에 대한 법리는 한의사의 경우에도 동일하게 적용되고(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도10104 판결 등 참조), 대법원은 한의사에 대하여 양약과 상호작용으로 발생할 수 있는 한약의 위험성을 환자에게 설명할 의무(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다102209 판결 참조) 및 환자에게 적절한 치료를 하거나 그러한 조치를 취하기 어려운 사정이 있다면 신속히 전문적인 치료를 할 수 있는 다른 병원으로의 전원조치를 취하여야 할 의무(대법원 2015. 3. 12. 선고 2012다117492 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2014도4570 판결 참조)까지 인정하고 있다. 이러한 대법원의 입장은 한의사가 한방의료행위를 하는 과정에서 일정한 범위 내에서 서양의학의 관점 및 지식까지도 갖추었음을 전제로 설명의무나 전원조치의무를 인정할 수 있다는 것인바, 한의사가 이러한 주의의무를 다하기 위해서라도 초음파 진단기기를 사용할 필요성이 인정되고, 그럼에도 이를 원천적으로 금지하는 해석은 타당하지 않다. 3) 전체 의료행위의 경위·목적·태양에 비추어 한의사가 초음파 진단기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 또는 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백히 증명되었다고 보기도 어렵다. 가) 초음파 진단기기의 개발·제작 원리는 초음파가 특정 물체에 송신되었다가 반사되어 오는 시간과 양을 물리적으로 측정하는 순수한 물리학적 원리에 기초한 것이어서 이를 두고 서양의학적 원리에 전적으로 기초하였다고 단정할 수 없다. 초음파 진단기기가 서양의학에 응용되기 이전인 1917년경 이미 수중 음파 탐지기가 군사용도로 개발·사용되었고, 현재 초음파는 생활가전 등 다양한 분야에 활용되고 있다. 즉, 현대의 진단용 의료기기는 과학기술을 통하여 발명·제작된 것이므로, 그 과학기술의 원리와 성과를 한의사 아닌 의사만이 독점적으로 의료행위에 사용할 수 있는 성질의 것이라고 보기 어렵다. 나) 한의학의 전통적인 진찰법(四診)에 망진(望診), 문진(聞診), 문진(問診), 절진(切診)의 방법이 있고, 그 목적은 이를 통하여 해당 질환의 변증유형(辨證類型)을 확정하기 위함이다. 이 중 절진(切診)은 한의사가 손을 이용하여 환자의 신체 표면을 만져보거나 더듬어보고 눌러봄으로써 필요한 자료를 얻어내는 진찰법이다. 그런데 한의사가 위와 같은 전통적인 진찰법으로는 변증유형의 확정에 필요한 완전한 진찰이 이루어지지 않거나 진단의 정확성과 안전성을 보다 높이기 위하여 보조적인 진단수단으로 현대 과학기술에서 유래한 진단기기를 사용하는 것을 한의학적 원리와 배치되거나 무관하다고 볼 수 없다. 즉, 한의사가 환자의 복부에 초음파 진단기기를 사용하는 것은 과거 전통적인 한의학적 진찰법으로 사용하던 절진의 일종인 복진(腹診)을 기본적으로 시행하면서, 그 변증유형 판정의 정확성과 안전성을 높이기 위해 초음파 진단기기를 복진과 같은 방법으로 부가하여 사용하는 것이라고 봄이 타당하다. 다) 의학적으로 진단은 문진·시진·촉진·청진 및 각종 임상검사 등의 결과에 기초하여 질병 여부를 감별하고 그 종류, 성질 및 진행 정도 등을 밝혀내는 임상의학의 출발점이고 이에 따라 치료법이 선택되는 중요한 의료행위로서 진단행위와 치료행위는 불가분의 관계에 있다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2007다55866 판결 참조). 진단행위와 치료행위를 전체적으로 고찰하면, 한의학적 의료행위의 전문가이자 공인된 자격을 갖춘 한의사가 환자에게 침술 및 한약치료 등 한방치료행위를 시행하는 상황에서, 그 전제로 해당 질환의 변증유형 확정을 위하여 이루어진 진단행위 역시 한의학적 원리와 일정한 관련성을 지닌 것이라고 볼 수 있다. 따라서 의료행위의 전체적인 경위·목적·태양을 고려하지 않은 채 단지 한의학적인 용어가 환자에게 생소한 점 등을 이유로 한의사가 진단 및 설명의무를 이행하는 과정에서 서양의학적 용어를 일부 사용한 사정만으로 한의사의 의료행위가 한의학적 원리에 의하지 않았음이 명백하다고 보기 어렵다. 라) 2003. 8. 6. 법률 제6965호로 제정된 「한의약 육성법」 제2조 제1호는 ‘한의약’을 우리의 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 의료행위와 한약사를 말한다고 규정하였으나, 한의약의 외연을 과학적으로 응용·개발한 한방의료행위까지 확대하여 한의약 산업의 발전과 국제경쟁력 강화를 도모하고 종국적으로 높은 수준의 의료서비스를 제공하기 위하여 2011. 7. 14. 법률 제10852호로 개정된 「한의약 육성법」 제2조 제1호는 ‘한의약’을 우리의 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 한방의료행위와 이를 기초로 하여 과학적으로 응용·개발한 한방의료행위 및 한약사를 말한다고 규정하였다. 이러한 법 개정 취지와 의료서비스 소비자인 환자들의 건강을 보호·증진하고 의료서비스를 선택할 권리를 고려하면, 한의사가 한의학적 진단의 보조수단으로서 현대 과학기술에서 유래한 초음파 진단기기를 사용하는 것이 ‘한의약’의 범주에서 벗어났다고 단정하기도 어렵다. 각국의 전통의학에 대하여 근거중심의학(Evidence Based Medicine)의 체계를 갖추도록 한 세계보건기구(WHO)의 권고에 비추어 한방의료행위의 과학화는 불가피한 시대적 요청이라는 점에서 보더라도 그러하다. 다. 소결론 의료법의 목적은 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 하여 국민의 건강을 보호하고 증진하는 것이고, 면허된 것 이외의 의료행위를 한 의료인을 처벌하는 이유도 사람의 생명·신체나 일반 공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지하여 국민의 건강을 보호하고 증진하기 위한 데 있다. 그리고 국가는 한의약기술의 과학화·정보화를 촉진하기 위하여 필요한 시책을 세우고 추진할 의무가 있다(「한의약 육성법」 제4조). 한의사가 정확한 한의학적 진단의 보조수단으로 범용성·대중성·기술적 안전성이 담보된 초음파 진단기기를 사용하는 것은 이원적 의료체계의 한 축인 한의학의 과학화·정보화를 촉진시킴으로써 독자적인 발전역량을 강화하는 것이자 의료소비자의 합리적인 선택권을 보장하고 국민의 건강을 보호·증진시키는 데 도움이 될 수 있는 것으로, 서양의학과 한의학이 독자적으로 발전하는 과정에서 국민이 지역적으로나 기술적으로 의료 사각지대 없이 의료 혜택을 향유할 수 있도록 하려는 이원적 의료체계의 원리 및 입법 목적에 부합한다고 볼 수 있다. 다만 이 판결은 한의사로 하여금 침습 정도를 불문하고 모든 현대적 의료기기 사용을 허용하는 취지는 아니다. 의료법 등 관련 법령이 한의사에게 명시적으로 사용을 금지하지 않은 것이자 본질이 진단용인 의료기기에 한정하여, 그 특성 및 사용에 관한 기본적·전문적 지식과 기술 수준에 비추어 한의사가 사용하더라도 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상의 위해가 생길 우려가 있다고 단정하기 어렵고, 전체 의료행위의 경위·목적·태양에 비추어 한의사가 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 내지 응용하는 행위와 무관함이 명백하지 아니한 경우에는, 한의사가 한의학적 진단의 보조수단으로 이를 사용하더라도 구 의료법 제27조 제1항 본문의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에는 해당하지 않는다는 의미이다. 라. 판례 변경 이와 같이 한의사가 의료공학 및 그 근간이 되는 과학기술의 발전에 따라 개발·제작된 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지는 앞서 본 ‘새로운 판단 기준’에 따라 판단하여야 한다. 이와 달리 진단용 의료기기의 사용에 해당하는지 여부 등을 따지지 않고 ‘종전 판단 기준’이 적용된다는 취지로 판단한 대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결을 비롯하여 같은 취지의 대법원판결은 모두 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경하기로 한다. 3. 이 사건에 관한 판단 가. 원심판결 이유 및 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음의 사정을 알 수 있다. 1) 한의사인 피고인은 범용초음파영상진단장치인 이 사건 초음파 진단기기를 환자 공소외인의 복부에 대고 신체 내부를 촬영하였는데, 복진(腹診)을 기본적으로 시행하면서 보조적 진단수단으로 이 사건 초음파 진단기기를 사용하였다. 2) 피고인은 공소외인의 자궁 부위에 관한 초음파 영상을 관찰하고, 환자에 대해 기체혈어형(氣滯血瘀型) 자궁 질환[석가(石?) 내지 장담(腸覃)]으로 변증(辨證)하였다. 이는 환자에 대해 한의학적으로 진단한 경우에 해당한다. 구 의료법 제43조, 구 의료법 시행규칙 제41조 제1항 제4호에 따르면, 한의사의 진료과목은 한방내과, 한방부인과, 한방소아과, 한방안·이비인후·피부과, 한방신경정신과, 한방재활의학과, 사상체질과 및 침구과인데, 피고인의 의료행위는 이 사건 초음파 진단기기를 사용하여 한방부인과 진료를 한 것이라고 볼 수 있다. 설령 그 과정에서 피고인이 공소외인에게 자궁내막증식증에 관하여 일부 설명한 사실이 있더라도, 이는 자궁질환의 한의학적인 용어가 생소한 관계로 서양의학적 용어를 사용한 것으로 볼 여지가 있는 이상, 이를 이유로 서양의학적 진단을 하였다고 단정할 수는 없다. 당시 공소외인가 피고인에 의한 한방진료와 일반 병원에서의 산부인과 진료를 병행하였고, 피고인의 한방진료에 앞서 산부인과에서 자궁내막증식증 관련 진단을 받은 사실을 피고인에게 알려준 사실이 있음에 비추어 보더라도 그러하다. 3) 피고인은 공소외인에게 투자법침술, 경혈침술, 복강내침술, 경피적외선조사요법, 한약처방 등 한방치료행위를 하였으므로, 그와 같은 한방치료행위의 전제가 된 진단행위 역시 한의학적 원리에 기반한 것이라고 볼 수 있다. 피고인이 실시한 전체 의료행위의 경위·목적·태양 및 피고인의 교육정도, 경력 등에 비추어 보더라도, 피고인이 당시 이 사건 초음파 진단기기를 보조적으로 사용하여 진단한 행위가 한의학적 원리에 의하지 않았음이 명백하다거나, 그로 말미암아 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해 발생의 우려가 증명되었다고 보기 어렵다. 나. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 한의사인 피고인이 이 사건 초음파 진단기기를 한의학적 진단의 보조수단으로 사용한 행위는 구 의료법 제27조 제1항 본문의 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 판단에는 구 의료법 제27조 제1항 본문의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’의 범위에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 5. 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견 가. 이 사건의 쟁점과 반대의견의 요지 1) 이 사건의 쟁점은, 의사와 한의사를 구별하는 이원적 의료체계를 취하는 우리의 의료체계 아래에서 한의사의 초음파 진단기기 사용을 구 의료법상 적법한 한방의료행위로 보아 허용할 것인지의 문제이다. 다수의견의 요지는, 한의사의 진단용 의료기기 사용에 관한 새로운 판단 기준에 따라, ① 한의사의 초음파 진단기기 사용을 금지하는 법령이 없고, ② 초음파 진단기기의 특성과 그 사용에 필요한 기술 수준을 감안하면 한의사가 진단의 보조수단으로 사용하는 것이 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해 우려가 없으며, ③ 전체 의료행위의 경위·목적·태양에 비추어 한의사가 초음파 진단기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리와 무관한 것임이 명백히 증명되었다고 보기 어려우므로, 한의사의 초음파 진단기기 사용은 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하지 않는다는 것이다. 2) 이러한 다수의견은, 한방의료에도 현대 과학기술이 적용된 의료기기의 사용이 허용되어야 하고 나아가 그 사용을 장려할 필요도 있다는 점에서, 수긍할 수 있는 부분이 있다. 그러나 다음과 같은 이유로 다수의견에 선뜻 동의하기 어렵다. 첫째, 우리의 의료체계는 양방과 한방을 엄격히 구분하는 양방·한방 이원화 원칙을 취하고 있고, 의료법은 의사와 한의사를 구별하여 각각의 면허를 부여하고 있으므로, 한의사가 초음파 진단기기를 서양의학(이하 ‘양의학’이라 한다)적인 방법으로 사용한다면 이는 이원적 의료체계에 반하는 것으로 의료법상 무면허 의료행위에 해당한다. 둘째, 양의학·한의학의 학문적 원리와 진찰방법에는 근본적 차이가 있어 한의사가 초음파 진단기기를 부가적으로 사용하였더라도 이를 한의학적 진단행위로 볼 수 없고, 아울러 한의과 대학의 교육정도 등을 감안하면 제대로 훈련받지 않은 한의사가 초음파 진단기기를 사용할 경우 오진 등 보건위생상 위해가 생길 우려가 높다. 셋째, 한의사의 초음파 진단기기 사용을 허용할 것인지는 그 필요성이 인정된다고 하더라도 국민의 건강을 보호하고 증진하는 방향으로 제도적·입법적으로 해결함이 바람직하고, 그러한 정비가 이루어지기 전까지는 한의사의 초음파 진단기기 사용을 무면허 의료행위로 규제하는 것은 불가피하다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 나. 이원적 의료체계와 양방·한방의 면허된 의료행위 1) 우리의 의료체계는 의사와 한의사를 구별하여 별도의 면허 제도를 마련하고, 면허 이외의 의료행위를 한 경우 이를 형사처벌의 대상으로 하고 있다. 즉, 구 의료법은 의료인의 임무(제2조), 면허제도(제5조), 의료기관의 개설(제33조), 진료과목의 설치·운영(제43조), 전문의 자격 인정 및 전문과목의 표시(제77조) 등 여러 규정에서 의사와 한의사 직역을 엄격히 구분하고 상호 면허된 영역을 벗어난 의료행위를 할 경우 이를 무면허 의료행위로 보아 형사처벌하고 있다(제87조). 이와 같이 양방과 한방을 엄격히 구분하는 양방·한방 이원화 원칙은 1951년 제정 국민의료법부터 현행 의료법에 이르기까지 일관되어 있는 확고한 원칙이다. 의료법은 ‘의료행위’와 ‘한방의료행위’가 구체적으로 무엇인지에 관하여 적극적인 정의규정을 두고 있지 않다. 대법원은, ‘의료행위’는 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하고(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 참조), ‘한방의료행위’는 우리 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위로서 의료법의 관련 규정에 따라 한의사만이 할 수 있는 행위를 의미한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2013도7572 판결 참조)고 판시하여, 의료행위와 한방의료행위를 명확하게 구분하고 있다. 이에 따라 대법원은 한의사가 환자에게 주사를 하는 행위는 한의사가 사실상 의사의 자질을 갖고 있더라도 한의사에게 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하고(대법원 1987. 12. 8. 선고 87도2108 판결 참조), 반대로 의사가 한약제를 조제한 후 한방원리에 따른 환자의 체질에 맞추어 투약하는 행위 및 환자의 경혈 등에 침을 놓는 침술행위는 한의사의 면허 없이 한방의료행위를 한 것으로서 면허된 것 이외의 의료행위에 해당한다고 판시하였다(대법원 1989. 12. 26. 선고 87도840 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2013도7572 판결 참조). 2) 이와 같이 의료법에서 의료행위와 한방의료행위를 엄격히 구분하고, 의료인이 아닌 자의 의료행위뿐만 아니라 의료인의 면허된 것 이외의 의료행위에 대하여도 엄격히 금지하고 형사처벌까지 하는 이유는 한 나라의 의료제도가 그 나라의 국민건강의 보호증진을 목적으로 하여 합목적적으로 체계화된 것으로서 국가로부터 의료에 관한 지식과 기술의 검증을 받은 사람으로 하여금 의료행위를 하게 하는 것이 가장 합리적이고 안전하기 때문이다. 사람의 생명과 신체를 대상으로 하는 의료행위의 특성상 설령 어떤 시술방법에 의하여 어떤 질병을 상당수 고칠 수 있더라도 국가에 의하여 확인되고 검증되지 아니한 의료행위는 항상 보건위생상 위해를 발생케 할 우려가 있으므로 전체 국민의 보건을 책임지고 있는 국가로서는 이러한 위험발생을 미리 막기 위하여 이를 법적으로 규제할 수밖에 없다. 양의학과 한의학은 그 학문적 원리가 서로 달라 학습과 임상이 전혀 다른 체계에 기초하고 있으므로 자신이 훈련받지 않은 분야의 의료행위를 무면허 의료행위로 보아 일률적, 전면적으로 금지하고 이를 위반한 경우에는 치료결과에 관계없이 형사처벌을 받게 하는 규제방법은 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호 의무를 이행하기 위한 적합한 조치에 해당한다(헌법재판소 2013. 2. 28. 선고 2011헌바398 전원재판부 결정 참조). 3) 한의사의 현대적 진단기기 사용이 의료법상 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부는 앞서 본 바와 같은 이원적 의료체계를 중점적으로 고려하여 판단하여야 한다. 한의사가 현대적 진단기기를 사용하여 진단행위를 한 경우, 진단기기의 사용행위 자체가 인체에 대해 침습적이지 않다는 점에만 착안하여 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해가 생길 우려가 없다고 단정할 것은 아니다. 이러한 보건위생상 위해 우려는 비의료인의 경우에 무면허 의료행위 여부를 판단하는 중요한 기준이 될 것이지만 의료법상 적법하게 면허를 받은 한의사의 경우에는 본질적인 기준이라고 볼 수 없다. 물론 양의학, 한의학을 불문하고 현대 과학기술의 발전에 바탕을 둔 현대적 진단기기 사용에 따른 혜택을 모든 의료인에게 돌아가게 하는 것은 당연하고 의료정책상 장려되어야 할 것이다. 그런데 현대적 진단기기에는 CT기기, MRI기기와 같이 양의학을 기본원리로 하는 진단기기와 양도락 측정기, 경락기능 검사기, 경혈 탐지기와 같이 한의학을 기본원리로 하는 진단기기로 구분할 수 있는바, 한의사가 한의학을 기본원리로 하는 진단기기가 아닌 양의학을 기본원리로 하는 진단기기를 양의학적인 방법으로 사용함으로써 양의학의 영역을 침범한다면 이는 이원적 의료체계에 반하는 것으로 무면허 의료행위에 해당한다고 보아야 할 것이다. 결국 한의사의 현대적 진단기기 사용이 의료법상 허용되는 한방의료행위에 해당하는지 여부는 그러한 진단행위 자체의 학문적 기초가 되는 원리가 한의학인지 양의학인지, 진단은 치료를 위한 준비단계라는 점에서 한의사가 학문적인 기초가 달라 제대로 훈련받지 않은 진단기기를 사용하여 양의학적 진단행위를 함으로써 오진(誤診)으로 적절한 치료를 제공하지 못하는 등 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는지에 따라 결정되어야 한다. 다. 양의학·한의학의 학문적 원리와 진찰방법 1) 양의학과 한의학의 원리 양의학은 기본적으로 사실적·실증적·객관적 실험과학을 기본으로 구성된 학문임에 비하여, 한의학은 주관적·직관적·경험적이며 자연철학의 원용이 주류를 이루는 학문이다. 양의학은 해부학적 지식을 기초로 하여 인체의 기능이나 질병을 설명하기 때문에 질병이란 것은 인체의 어떤 부위에 변화가 생겨서 나타나는 것으로 보고 치료도 그 부위에 대하여 행한다. 반면, 한의학은 인체를 하나의 통일체로 인식하고 각각의 장기와 조직들이 긴밀히 연결되어 움직이는 것으로 보고 질병이란 인체가 어떠한 원인에 의하여 변화를 일으키는 것이며, 그 변화는 내적·외적인 여러 가지 원인에 대한 인체의 반응 상태이므로, 여러 가지 증상이 나타나더라도 그 하나하나의 증상이 독립된 것이 아니고, 모두 긴밀한 연계를 가지고 있다고 본다. 양의학은 질병의 원인이 주로 외부적인 인자, 즉 세균이나 바이러스 등이라고 보기 때문에 치료방법도 이러한 것들을 제거하는 데 치중하는 것인 반면, 한의학에서는 질병의 발생요인을 주로 사람의 기력이 약하여 인체를 방어하지 못하는 것이라고 보고 있다. 2) 양의학과 한의학의 진찰방법 양의학의 진찰방법은 서양과학인 실험과학에 근거를 두고 인체의 화학적, 생물학적인 변화를 관찰·측정하는 데 주안을 두고 있고, 문진(問診), 시진(視診), 청진(聽診), 타진(打診), 촉진(觸診) 등을 비롯한 전통적인 진찰방법 이외에 CT기기, MRI기기, 혈액검사, 소변검사 등 각종 기기를 이용하여 검사하는 등의 방법으로 진찰을 하고 있다. 한의학의 주요 진찰법은 망진(望診), 문진(聞診), 문진(問診), 절진(切診)이 있는데, 이는 환자가 증상을 호소하는 국소적인 부위만 진찰하는 것이 아니라 전체적으로 보고, 듣고, 묻고, 만져서 환자의 상태를 종합적으로 판단하기 위한 진찰법이다. 위와 같은 사진(四診)법에 의한 신체적 징후에 근거하여 질병의 원인, 성질 등을 분석·종합·개괄하여 증후를 파악하는데, 이를 변증(辨證)이라 한다. 그리고 변증의 기본적인 강령을 팔강(八綱)이라고 하는데, 팔강이란 환자의 상태를 음(陰), 양(陽), 표(表), 리(裏), 한(寒), 열(熱), 허(虛), 실(實)의 여덟 가지 기준에 따라 분석하는 것이다. 이러한 변증의 결론을 근거로 이에 상응하는 치료방법을 확정하게 된다. 라. 한의사의 초음파 진단기기 사용의 허용 여부 1) 한의학적 의료행위인지 여부 초음파 진단기기는 초음파가 반사되는 시간을 거리로 변환하여 조직의 위치를 표현하고 초음파로부터 반사되는 에너지량을 밝기로 변환하여 조직의 물성을 표현하는 의료기기로서 그 특성상 인체의 특정 부위 증상을 실험적·분석적으로 파악하게 된다. 따라서 초음파 진단기기를 사용하여 진찰하는 행위는 해부학적 지식을 기초로 하여 인체의 특정 부위를 진단·치료하는 양의학의 원리에 부합하지, 인체를 하나의 통일체로 보고 인체 각 부위가 긴밀한 연계성을 가지는 한의학의 원리에 부합하지 않는다. 다수의견은 한의사인 피고인이 손을 이용하여 환자의 복부 표면을 만져보거나 더듬어보고 눌러봄으로써 필요한 자료를 얻어내는 절진(切診)의 일종인 복진(腹診)을 기본적으로 시행하면서 그 변증유형 판정의 정확성과 안전성을 높이기 위해 초음파 진단기기를 복진과 같은 방법으로 부가하여 사용하였다고 한다. 그러나 초음파 영상과 한의학적 변증 사이에 논리적 상관관계가 연구되어 검증된 것으로 보이지 않고, 한의사가 초음파 진단기기를 주된 방법으로 사용했는지 또는 보조적으로 사용했는지에 따라 ‘면허된 것 이외의 의료행위’의 범위가 달라진다고 볼 수도 없다. 초음파 영상을 통하여 환자의 내부 장기 모습을 살펴보고 진단과 치료를 하는 것은 기본적으로 해부학적 지식을 바탕으로 한 양의학의 진단과 치료방법에 해당한다. 이 사건에서 피고인은 환자에게 복부초음파를 시행하면서 자궁내막의 두께를 관찰하였는바, 이는 양의학 진료과목인 산부인과에서 전형적으로 행하는 초음파 검사방법에 해당한다. 따라서 피고인이 초음파 진단기기를 복진에 부가적으로 사용하였다고 하더라도 이를 한의학적 진단행위로 볼 수는 없다. 2) 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는지 여부 의료법령에 의하면 영상의학과는 초음파 진단기기 등과 같은 영상 의료기기를 이용하여 얻어진 정보를 임상적 경험을 통해 관찰하여 영상에 나타난 질병의 징후 등에 관한 진단을 내리고 이를 근거로 환자의 질병치료를 목적으로 하는 양의학의 전문 진료과목으로, 구 의료법 제3조의3 제1항에 따라 종합병원의 필수 진료과목으로 지정되어 있다. 이에 반해 한의사 전문의의 경우 한방내과, 한방부인과, 한방소아과, 한방안·이비인후·피부과, 한방신경정신과, 한방재활의학과, 사상체질과 및 침구과로 진료과목을 나누고 있을 뿐 초음파 진단기기를 사용하여 진단하는 전문 진료과목이 지정되지 않았다(구 의료법 시행규칙 제41조 제1항). 초음파 진단기기는 조작방법이 비교적 간단하기는 하지만 안압측정기, 청력측정기 등과 달리 측정결과가 자동으로 추출되는 것이 아닌 데다가 탐촉자의 방향 등에 따라 허상이 자주 발생하며 실시간으로 영상을 확인하면서 검사가 이루어져야 한다. 따라서 정확한 초음파 검사를 위해서는 신체 장기의 형태, 조직의 구성, 환부의 특징, 다른 장기의 위치와 상태, 환자의 과거 병력 등과 같은 초음파 영상에 영향을 미칠 수 있는 다양한 사정들을 종합적으로 이해하여 검사 및 판독을 해야 하고, 이상 증세가 있거나 특정 질환이 의심되는 경우 검사자가 즉각적으로 결정하여 추가 검사를 시행할 정도의 풍부한 의학적 지식과 경험이 필수불가결하다. 그런데 양의학과 한의학은 그 배경이 되는 철학, 인체·질병·진단·치료에 대한 이해 및 접근방법이 완전히 다르고, 초음파 진단기기는 해부학적 지식을 기초로 하여 인체의 특정 부위를 진단·치료하는 것에 적합한 의료기기로서 한의학적 지식과 경험만으로는 초음파 영상을 정확히 판독하기 어려운 점에 비추어 보면, 최근 한의과 대학에서 진단용 의료기기 사용에 관한 교육 제도, 과정이 보완·강화된 사정을 감안하더라도 한의사의 초음파 진단기기 사용을 전면적으로 허용할 정도로 충분하다고 보기는 어렵다. 특히 피고인의 경우 한의사 면허 취득 당시 한의과 대학에서 초음파 진단기기 사용에 관한 교육을 제대로 받지 않았고, 면허 취득의 전제가 된 한의사 국가시험에서도 초음파 진단기기 사용에 관한 평가를 제대로 받지 않았으며 단지 사후적으로만 초음파 관련 교육을 이수하였는바, 이 사건에서 한의사인 피고인의 초음파 진단기기 사용을 면허된 의료행위로 보는 것은 그 면허 당시 허가된 내용에 반한다고 할 것이다. 결국 양의학과 한의학의 근본적인 차이, 초음파 진단기기 자체의 특성, 한의과 대학의 관련 교육정도 등을 감안하면, 영상의학과 전문의를 비롯한 의사에 비하여 충분한 훈련을 받지 못한 한의사가 초음파 진단기기를 사용한다면 오진(誤診) 등으로 질병을 적시에 발견하지 못하여 치료시기를 놓치거나 잘못된 치료로 나아갈 위험성이 높아진다고 봄이 타당하다. 마. 바람직한 문제 해결의 방향 최근 초음파 진단기기를 비롯한 현대적 진단기기의 성능이 비약적으로 발전하고 있고, 범용성·대중성이 인정되는 초음파 진단기기의 특성을 감안하면, 향후 한의과 대학의 관련 교육정도가 충분할 것을 전제로 한의사의 초음파 진단기기 사용을 허용할 필요성이 있을 수 있고, 이를 무한정 막을 것은 아니라고 본다. 그러나 이는 의사와 한의사 등 이해당사자들이 각각의 학문적 발전과 의료서비스의 질적 향상 도모 및 의료서비스 선택의 폭 확대라는 여러 사정을 고려하고, 서로의 이해관계를 조정하여 제도적·입법적으로 해결하는 것이 바람직하다. 그러한 제도적·입법적 정비가 이루어지기 전까지는 한의사의 초음파 진단기기 사용을 무면허 의료행위로 보아 일률적, 전면적으로 규제함으로써 사회적 혼란을 방지할 필요가 있다. 이 사건은 단순히 한의사에게 초음파 진단기기 사용을 허용할지 여부에 그치는 문제가 아니다. 이는 양의학과 한의학을 준별하는 이원화된 현행 의료체계를 유지할 것인지, 아니면 양의학과 한의학의 경계를 허물고 일정 부분 중첩되는 영역을 인정할 것인지를 결정하여야 하는 중대한 문제이다. 이를 해결하기 위해서는 먼저 국민의 건강을 보호하고 증진하는 방향으로 제도적·입법적 정비를 하는 것이 바람직하다. 이러한 제도적·입법적 정비가 선행되지 않은 상태에서 현대적 의료기기의 사용 허부가 문제 될 때마다 매번 의료인이 형사처벌이나 면허정지를 각오하고 다투게 하거나, 법원이 무면허 의료행위로 기소되거나 자격정지 처분을 받은 의료인을 상대로 그 허용 여부를 일일이 결정하게 하는 것은 의료계의 법적 혼란을 초래할 뿐 아니라 소송경제 측면에서도 바람직하지 못하다. 결국 한의사의 현대적 진단기기 사용을 허용할 것인지는 양방·한방을 준별하고 면허를 구분하여 내어주는 현행 의료제도의 태생적 문제와 관련된다. 이 문제를 해결하기 위해서는 이원화된 의료체계의 근본적인 변화를 시도할 수도 있겠지만, 그것이 여의치 않다면 관할 행정기관이 쌍방 의료인이 포함된 심사기구를 통해 현대적 진단기기를 심사하여 쌍방 또는 일방 의료인이 사용할 수 있는 진단기기의 종류와 품목 등을 결정·고시하고 이에 불복이 있는 경우 이를 다툴 수 있는 제도를 마련하거나, 미국 진단초음파협회(ARDMS)의 ‘초음파 진단 인증제도’와 같이 전체 의료 종사자를 상대로 초음파 진단 분야의 시험 및 인증에 관한 공신력 있는 자격제도를 설정하는 등 제도적 개선을 하는 방안을 고려할 수 있다. 바. 소결론 한의사인 피고인이 초음파 진단기기를 사용하여 환자의 신체 내부를 촬영하여 초음파 화면에 나타난 모습을 보고 진단하는 방법으로 진료행위를 한 것은 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하므로 이 사건 의료법 위반 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결은 정당하다. 이 사건 상고를 기각하여야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽(주심) 오경미	[1] 구 의료법(2011. 8. 4. 법률 제11005호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제1항, 제2항 제1호, 제3호, 제5조, 제27조 제1항, 제87조 제1항 제2호(현행 제87조의2 제2항 제2호 참조) / [2] 구 의료법(2011. 8. 4. 법률 제11005호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제1항, 제2항 제1호, 제3호, 제5조, 제27조 제1항, 제87조 제1항 제2호(현행 제87조의2 제2항 제2호 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울북부지법 2020. 6. 12. 선고 2019노1822 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 것이어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계라거나, 계약의 이행과정에서 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우여야 한다. 금전채권채무 관계에서 채권자가 채무자의 급부이행에 대한 신뢰를 바탕으로 금전을 대여하고 채무자의 성실한 급부이행에 의해 채권의 만족이라는 이익을 얻게 된다 하더라도, 채권자가 채무자에 대한 신임을 기초로 그의 재산을 보호 또는 관리하는 임무를 부여하였다고 할 수 없고, 금전채무의 이행은 어디까지나 채무자가 자신의 급부의무를 다하기 위해 하는 것이므로 이를 두고 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 자신 소유의 동산을 채권자에게 양도하기로 약정하거나 양도담보로 제공한 경우에도 마찬가지이다. 채무자가 양도담보설정계약에 따라 부담하는 의무, 즉 동산을 담보로 제공할 의무, 담보물의 담보가치를 유지·보전하거나 담보물을 손상, 감소 또는 멸실시키지 않을 소극적 의무, 담보권 실행 시 채권자나 그가 지정하는 자에게 담보물을 현실로 인도할 의무와 같이 채권자의 담보권 실행에 협조할 의무 등은 모두 양도담보설정계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 급부의무이다. 또한 양도담보설정계약은 피담보채권의 발생을 위한 계약에 종된 계약으로, 피담보채무가 소멸하면 양도담보설정계약상의 권리의무도 소멸하게 된다. 양도담보설정계약에 따라 채무자가 부담하는 의무는 담보목적의 달성, 즉 채무불이행 시 담보권 실행을 통한 채권의 실현을 위한 것이므로 담보설정계약의 체결이나 담보권설정 전후를 불문하고 당사자 관계의 전형적·본질적 내용은 여전히 금전채권의 실현 내지 피담보채무를 변제하는 것이다. 따라서 채무자가 위와 같은 급부의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이고, 채무자가 통상의 계약에서 이익대립관계를 넘어서 채권자와 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리한다고 볼 수 없으므로 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 등 참조). 나. 위와 같은 법리는, 권리이전에 등기·등록을 요하는 동산에 관한 양도담보설정계약에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 자동차 등에 관하여 양도담보설정계약을 체결한 채무자는 채권자에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 채무자가 채권자에게 양도담보설정계약에 따른 의무를 다하지 아니하고 이를 타에 처분하였다고 하더라도 배임죄가 성립하지 아니한다. 다. 이와 달리 권리이전에 등기·등록을 요하는 동산인 자동차를 양도담보로 제공한 채무자가 채권자에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자에 해당함을 전제로 채무자가 담보목적물을 처분한 경우 배임죄가 성립한다고 한 대법원 1989. 7. 25. 선고 89도350 판결을 비롯한 같은 취지의 대법원판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다. 2. 이러한 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다. 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 피해자 회사에 양도담보로 제공하기로 한 이 사건 자동차에 관하여 등록명의를 이전해 주어야 할 의무를 부담함에도 제3자에게 245만 원에 매도하여 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 동액 상당의 손해를 입혔다는 것이다. 원심은 위 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 자신 소유의 이 사건 자동차를 피해자 회사에 양도담보로 제공하기로 약정하여 소유권이전등록의무를 부담하더라도 그러한 의무는 양도담보설정계약에 따른 자신의 사무일 뿐 피고인이 피해자 회사와 신임관계에 기초하여 피해자 회사의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없으므로, 피고인을 피해자 회사에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 그런데도 원심은 이와 달리 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있음을 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’ 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 그러므로 피고인의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 김명수(재판장) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구(주심) 천대엽 오경미	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 쌍방 【검 사】 홍영기 외 1인 【변 호 인】 변호사 전용현 【원심판결】 대구지법 경주지원 2022. 7. 14. 선고 2022고합1 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 피고인에게 40시간의 약물치료프로그램 이수를 명한다. 압수된 증 제1 내지 30호, 제32 내지 39호(감정소모량 제외)를 피고인으로부터 몰수한다. 피고인으로부터 400,000원을 추징한다. 피고인에게 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 LSD 투약으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 점은 무죄. 【이 유】 1. 피고인의 항소이유 중 사실오인 및 법리오해 주장 부분(인용) 가. 항소이유의 요지(원심 판시 제4항 향정신성의약품 LSD 투약의 점) 피고인은 이태원에서 외국인으로부터 LSD를 받아 소지만 하고 있었을 뿐 이를 투약하여 사용한 사실이 없다. 피고인이 압수수색 과정에서 경찰관에게 LSD 투약 사실을 자백한 것은 당황하기도 하고 이미 대마 재배 및 흡연을 인정한 상황이었기에 이를 인정하더라도 크게 달라질 것이 없다고 생각하여 거짓으로 자백한 것이므로, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌다고 볼 수 없어 경찰관 공소외인의 법정진술은 증거능력이 없다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 나. 공소사실의 요지 누구든지 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 소지·소유·사용·관리하여서는 아니 된다. 피고인은 2021. 5. 말 밤경 경주시 (주소 생략) 2층 거실에서 향정신성의약품인 LSD 0.5장을 물과 함께 입속에 넣어 삼키는 방법으로 투약하여 이를 사용하였다. 다. 원심의 판단(유죄) 원심은, 다음 ① 내지 ③ 기재 사실 또는 사정들을 근거로, 피고인이 이 부분 공소사실에 관하여 경찰관 공소외인에게 한 자백진술은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어져 증거능력이 있고, 그 자백의 내용도 신빙성도 갖추었으며, 이를 뒷받침하는 보강증거(LSD 종이 18.5장)도 있으므로, 피고인이 LSD 종이 반 장 상당량의 LSD를 섭취하였다는 사실은 인정된다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. ① 증인 공소외인은 경찰관으로서 피고인의 주거지에서 압수수색영장을 집행하던 중 LSD 섭취용 종이 18.5장을 발견하고는 그 자리에 있던 피고인에게 "나머지 반 장은 어디 있느냐?"라고 물었고, 피고인은 그 자리에서 "3주 전에 먹었다."라고 답변하였다. 피고인은 원심 법정에서 피고인신문을 받으며 그와 같이 자백한 경위에 대하여 진술하였는데, 피고인의 진술에 의하더라도 증인 공소외인이 위와 같은 자백을 유도하거나 강제한 사실은 없다. ② 피고인은 압수수색 당시 LSD 섭취용 종이의 용도가 무엇인지도 모르는 상태에서 "의심받을까봐(피고인신문 녹취록 제8면, 무엇을 의심받을까봐 우려하였다는 것인지는 불분명하다)" 무심코 LSD 종이 반 장을 먹었다고 진술하였다고 주장하고 있으나, 당시 공소외인이 피고인에게 LSD 종이의 용도나 LSD 섭취방법을 알려주지 않은 상태였으므로, 피고인은 이미 LSD 종이의 용도와 LSD 섭취방법을 잘 알고 있는 상태에서 위와 같이 자신의 범행을 자백하였다고 보인다. ③ 피고인은 위 압수수색영장 집행 후 경찰서에서 피의자신문을 받으면서도 LSD 반 장을 섭취한 사실을 그대로 인정하였고, 압수수색 당시의 자백이 착오에 기한 것이라고 말한 사실이 없다(원심 증인 공소외인 증인신문조서 제5면). 위 피의자신문 당시 피고인은 적극적으로 수사기관에 협조하였고(원심 피고인신문 녹취록 제9면), 피고인 스스로도 위 조사 당시 강압이나 회유가 있었다고 진술하고 있지는 않다. 위 피의자신문은 압수수색 당일 17:35부터 21:00까지 이루어진바, 피고인이 스스로에게 불리한 허위사실을 진술할 정도로 신체적·정신적으로 피로한 상태였다고 보기도 어렵다. 라. 당심의 판단(무죄) 1) 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명에 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조). 피의자에 대한 진술거부권 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위해 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법 규정 내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되는 것으로 보아야 한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도8125 판결 등 참조). 피의자의 진술을 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 범죄인지서를 작성하는 등의 형식적인 사건수리 절차를 거치기 전이라도 조사대상자에 대하여 범죄의 혐의가 있다고 보아 실질적으로 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정된다. 특히 조사대상자의 진술 내용이 단순히 제3자의 범죄에 관한 경우가 아니라 자신과 제3자에게 공동으로 관련된 범죄에 관한 것이거나 제3자의 피의사실뿐만 아니라 자신의 피의사실에 관한 것이기도 하여 실질이 피의자신문조서의 성격을 가지는 경우에 수사기관은 진술을 듣기 전에 미리 진술거부권을 고지하여야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014도5939 판결 등 참조). 형사소송법 제316조 제1항은 "피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다."라고 규정하고 있다. 여기서 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’이란 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015도16105 판결 등 참조). 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 할 것이다(대법원 2002. 3. 12. 선고 2001도2064 판결 등 참조). 2) 판단(무죄) 아래 가) 내지 다) 기재 사정을 종합하면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 이를 유죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이니, 피고인의 주장은 이유 있다. 가) 피고인은 수사기관에서 LSD를 투약한 사실을 자백하였으나 원심 법정에서 그와 같은 자백이 기재된 제1, 3회 경찰 피의자신문조서 및 압수조서 중 일부를 내용부인하였으므로, 위 각 피의자신문조서 및 일부 압수조서는 증거능력이 없다. 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 증인 공소외인의 원심 및 당심 법정진술 중 ‘피고인이 수사기관에서 자신이 LSD를 투약한 사실을 자백하였다.’라는 취지의 진술 및 LSD 종이 18.5장을 압수하였다는 취지의 압수조서 및 압수목록(증거기록 제217, 218면)이 있다. 나) 원심과 당심이 적법한 절차를 거쳐 채택한 각 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래 ① 내지 ⑥ 기재 사실 또는 사정들을 종합하면, 피고인이 이 부분 공소사실에 관하여 경찰관 공소외인에게 한 자백진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 보기 어려워 증거능력이 없다. ① 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되는 것이므로, 경찰이 피고인을 피의자로 기재한 압수수색영장에 의하여 피고인의 주소지에 대하여 압수수색을 개시하였을 때 피고인은 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자의 지위에 있었다. 피고인에 대한 압수수색영장의 범죄사실은 ‘피고인이 경주시 (주소 생략) 2층 주소지에서 LED 조명장치 등을 사용하여 대마 불상량을 재배하였다.’는 것으로서 LSD 투약과는 관련이 없었다. 위 압수수색영장을 집행하는 과정에서 피고인의 위 주소지에서 LSD 18.5장이 발견되었고, 경찰관 공소외인은 피고인에 대하여 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 ‘나머지 반 장은 어디 있느냐?’라고 물었고, 피고인은 그 자리에서 ‘3주 전에 먹었다.’고 답변하였다. 피고인의 위 자백이 변호인 선임권, 변호인 참여권이 있음이 고지된 상태에서 한 것인지도 입증되지 않았다. ② 경찰관 공소외인은 원심 및 당심 법정에서, 피고인에 대한 경찰 피의자신문과 관련하여 "피고인이 제1회 조사 당시 ‘2021. 5. 말경 주거지 거실에서 LSD 반 장을 삼켰다.’고 진술하였으며, 제3회 조사 당시 ‘LSD를 입에 넣고 물을 마셔 복용하였는데 아무런 증상이 없었다. 이번에 딱 한 번 먹어본 것이다.’고 진술하였다."라고 증언하였다. 그러나 형사소송법 제312조 제3항에서 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 실질적, 형식적 진정성립 여부를 고려하지 아니한 채 피고인이 그 내용을 인정하는 경우에만 증거로 할 수 있다고 규정하는 취지를 고려할 때 그 조사자가 검사 이외의 수사기관이었던 경우에는 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’의 존부를 엄격하게 심사하여야 한다(한편 2020. 2. 4. 법률 제16924호로 형사소송법 제312조 제1항은 내용부인만으로 검사가 작성한 피의자신문조서의 증거능력을 배제할 수 있도록 개정되었고, ‘법률 제16908호 검찰청법 일부개정법률 및 법률 제16924호 형사소송법 일부개정법률의 시행일에 관한 규정’ 제2조에 따라 2022. 1. 1.부터 시행되어, 검사가 작성한 피의자신문조서도 이와 동일하다). 피고인이 경찰 조사 과정에서 LSD 투약 사실에 대하여 자백하였으나, 이는 압수수색 과정에서 피고인에게 진술거부권을 고지하지 않은 채 수집한 피고인의 자백진술을 기초로 하여 조사가 이루어진 것이어서, 피고인이 최초 압수수색 과정에서 객관적인 사실과 부합하지 않는 자백을 하였다면 이를 경찰 조사 과정에서 번복하기는 쉽지 않았을 것으로 보인다. ③ 피고인은 수사기관에서의 LSD 투약 자백 경위에 대하여 ‘이미 대마 소지 및 흡연, 재배를 모두 인정한 상황이었기 때문에 LSD 반 장을 먹었다고 하더라도 크게 달라질 것이 없다고 생각하였기 때문이다.’라고 주장한다. 앞서 본 바와 같이 피고인에 대한 최초 범죄혐의는 대마 재배와 관련된 것이었고, 이미 압수수색 과정에서 대량의 대마가 압수된 이상 LSD 반 장의 행방을 추궁하는 질문에 자포자기의 심정에서 이를 허위로 자백하는 것도 전혀 신빙성이 없다고 단정하기 어렵다. ④ LSD 종이(증거기록 제295면)는 통상적인 종이와 그 형태 및 성상에서 확연하게 구별할 수 있고, 투약방법 역시 단순히 입속에 넣어 삼키는 것이므로, 피고인이 LSD 종이의 용도와 그 투약방법을 알고 있었다고 하더라도, 이를 피고인이 LSD를 투약해 본 경험이 있기 때문이라고 단정하기는 어렵다. 즉, 대마를 대량으로 재배해 본 피고인으로서는 LSD 투약방법을 직접 경험하지 않고 전해 듣는 방법으로 이를 알 수 있는 것이어서, 투약방법을 묻는 경찰관의 질문에 ‘LSD 종이를 입속에 넣어 삼켰다.’고 일반적인 투약방법대로 진술하였을 가능성이 있다. ⑤ 피고인은 대마를 대량으로 재배하여 보관하고 있었고, 수회에 걸쳐 반복적으로 대마를 흡연하고 있었다. 이와 달리 피고인이 소지하고 있던 LSD의 양은 18.5장에 불과하고, 이를 소지하고 있던 이유가 투약의 목적인지, 그 외에 매매 등의 목적인지 불분명할 뿐만 아니라 최초 LSD를 받았을 때부터 18.5장만을 받아 이를 보관하였을 가능성이 존재한다. ⑥ 피고인의 소변에 대한 감정 결과 대마는 양성 반응, LSD는 음성 반응이 나왔고, 체모에 대한 감정 결과 대마는 양성 반응이 나왔으나 감정물 수량 부족으로 LSD 확인시험은 이루어지지 않았다. 비록 피고인의 LSD 투약량이 적을 경우 피고인의 소변 및 체모에서 LSD가 검출되지 않을 수 있다고 하더라도, 객관적인 감정 결과는 피고인의 변소에 부합한다. 다) 그 밖에 피고인의 주거지에서 LSD 섭취용 종이 18.5장이 압수되었다는 사실만으로는 피고인이 나머지 반 장의 LSD를 투약하였다는 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2. 쌍방의 항소이유 중 양형부당 주장 부분(판단 생략) 가. 항소이유의 요지 1) 피고인 원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다. 2) 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 나. 판단 생략 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장이 이유 있어 원심판결은 전부 파기되어야 하므로, 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략하기로 한다. 3. 결론 그렇다면 원심 판시 범죄사실 제4항에 관한 피고인의 항소는 이유 있고, 이 부분과 나머지 공소사실을 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고한 원심판결은 그 전부가 파기되어야 하므로, 피고인과 검사의 양형부당의 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결문의 제4쪽 제18행부터 제5쪽 제1행까지의『4. 향정신성의약품 LSD 투약』범죄사실과 그에 관한 증거의 요지를 삭제하는 것 외에는, 원심판결문 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 재배의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 (나)목, 제3조 제10호 (나)목(흡연목적 대마 및 대마초 종자 소지의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 (가)목, 제3조 제10호 (가)목(대마 흡연의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제5호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 (가)목(LSD 소지의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 판시 LSD 소지로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 (산정근거: 대마 1회 투약분 100,000원 × 4회 = 400,000원) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 6월~22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 〉 01. 투약·단순소지 등 〉 [제4유형] 마약, 향정 (가)목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~3년 나. 제2범죄[마약류 관리에 관한 법률 위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 〉 01. 투약·단순소지 등 〉 [제2유형] 대마, 향정 (라)목 및 (마)목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~1년 6월 다. 제3범죄[마약류 관리에 관한 법률 위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 〉 01. 투약·단순소지 등 〉 [제2유형] 대마, 향정 (라)목 및 (마)목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~1년 6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년~4년 3월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 마약류 관련 범죄는 환각성·중독성 등으로 인하여 재범의 위험성이 높을 뿐 아니라 관련 범죄를 유발하여 타인에게 해악을 미치는 등 사회 전반에 미치는 폐해가 크다. 피고인은 직접 대마 재배용 장비를 수입하여 두 곳의 건물에서 전문적으로 적지 않은 양의 대마를 재배하고 그 대마를 흡연하였을 뿐만 아니라 향정신성의약품인 LSD까지 소지하였다. 피고인은 2018. 11. 30. 마약류 관리에 관한 법률 위반(마약)죄로 기소유예 처분을 받고도 이 사건 범행을 저질렀다. 이러한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편 피고인은 자신의 잘못을 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인에게 징역형의 집행유예 이상의 범죄전력이 없고, 동종 범죄로 처벌받은 전력도 없다. 이러한 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 이러한 사정들을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 1. 공소사실의 요지 [LSD 투약으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 점] 제1의 나.항과 같다. 2. 판단 위 제1의 라.항에서 본 바와 같이, 이 부분 공소사실은 범행의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 이 부분 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 판결의 요지를 공시하지 않는다. 판사 진성철(재판장) 이승엽 김준영	마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 (가)목, 제3조 제5호, 제59조 제1항 제5호, 형사소송법 제244조의3, 제307조, 제308조, 제309조, 제310조, 제312조 제3항, 제316조 제1항, 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조예경 【원심판결】 서울서부지법 2020. 11. 5. 선고 2020노868 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주운전) 부분(이하 ‘이 부분 공소사실’이라고 한다)의 요지 피고인은 도로교통법 위반(음주운전)죄로 4회 처벌받은 전력이 있음에도 2020. 1. 5. 혈중알코올농도 0.209%의 술에 취한 상태로 전동킥보드를 운전하였다. 나. 원심 판단 원심은 구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되어 2020. 12. 10. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제148조의2 제1항, 도로교통법 제44조 제1항을 적용하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 다. 이 사건 법률 개정 구 도로교통법이 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되어 원심판결 선고 후인 2020. 12. 10. 개정 도로교통법이 시행되면서 제2조 제19호의2 및 제21호의2에서 이 사건 전동킥보드와 같은 ‘개인형 이동장치’와 이를 포함하는 ‘자전거 등’에 관한 정의규정을 신설하였다. 이에 따라 개인형 이동장치는 자전거 등에 해당하게 되었으므로, 자동차 등 음주운전 행위를 처벌하는 제148조의2의 적용 대상에서 개인형 이동장치를 운전하는 경우를 제외하는 한편, 개인형 이동장치 음주운전 행위에 대하여 자전거 등 음주운전 행위를 처벌하는 제156조 제11호를 적용하도록 규정하였다(이하 ‘이 사건 법률 개정’이라고 한다). 그 결과 이 부분 공소사실과 같이 도로교통법 제44조 제1항 위반 전력이 있는 사람이 다시 술에 취한 상태로 전동킥보드를 운전한 행위에 대하여, 이 사건 법률 개정 전에는 구 도로교통법 제148조의2 제1항을 적용하여 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금으로 처벌하였으나, 이 사건 법률 개정 후에는 도로교통법 제156조 제11호를 적용하여 20만 원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료로 처벌하게 되었다. 이 사건 법률 개정은 이러한 내용의 신법 시행 전에 이루어진 구 도로교통법 제148조의2 제1항 위반행위에 대하여 종전 법령을 그대로 적용할 것인지에 관하여 별도의 경과규정을 두고 있지 아니하다. 라. 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 이 사건 법률 개정과 같이 범죄 후 법령의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 피고인에게 유리하게 변경된 신법에 따를 것인지 여부이다. 종래 대법원은 이러한 쟁점의 해결을 위하여 법령의 변경에 관한 입법자의 동기를 고려하여 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 범위를 제한적으로 해석하는 입장을 견지해 왔다. 즉, 형벌법규 제정의 이유가 된 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 변경하였을 경우에만 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다고 해석하여, 이러한 경우가 아니라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 변경한 것에 불과한 때에는 이를 적용하지 아니하고 행위 당시의 형벌법규에 따라 위반행위를 처벌하여야 한다는 판례 법리를 확립하여 오랜 기간 유지하여 왔다(대법원 1963. 1. 31. 선고 62도257 판결, 대법원 1978. 2. 28. 선고 77도1280 판결, 대법원 1980. 7. 22. 선고 79도2953 판결, 대법원 1982. 10. 26. 선고 82도1861 판결, 대법원 1984. 12. 11. 선고 84도413 판결, 대법원 1997. 12. 9. 선고 97도2682 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도9954 판결 등, 이하 ‘종래 대법원판례’라고 한다). 결국 이 사건의 쟁점은 이와 같은 종래 대법원판례 법리를 그대로 유지할 것인지에 관한 문제이다. 2. 이 사건의 쟁점에 관한 판단 가. 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따라야 하고(형법 제1조 제2항), 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제326조 제4호). 이러한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 한다. 따라서 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다. 형벌법규가 대통령령, 총리령, 부령과 같은 법규명령이 아닌 고시 등 행정규칙·행정명령, 조례 등(이하 ‘고시 등 규정’이라고 한다)에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 이러한 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 형벌법규와 결합하여 법령을 보충하는 기능을 하는 것이므로, 그 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워졌다면 마찬가지로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다. 그러나 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하려면, 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 하므로, 이와 관련이 없는 법령의 변경으로 인하여 해당 형벌법규의 가벌성에 영향을 미치게 되는 경우에는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되지 않는다. 한편 법령이 개정 내지 폐지된 경우가 아니라, 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다. 나. 구체적인 이유는 아래와 같다. 1) 법문언에 따른 정당한 해석 가) 형법 제1조 제2항은 "범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다."라고 규정하고, 형사소송법 제326조 제4호는 "범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때"는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다고 규정하고 있다. 이와 같이 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호는 범죄 후 피고인에게 유리하게 법령이 변경된 경우 행위시법이 아니라 피고인에게 유리한 재판시법을 적용한다는 취지임이 문언상 명백하다. 법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 해석하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다. 그러기 위해서는 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하여야 한다. 한편 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없고, 어떠한 법률의 규정에서 사용된 용어에 관하여 그 법률 및 규정의 입법취지와 목적을 중시하여 문언의 통상적 의미와 다르게 해석하려 하더라도 당해 법률 내의 다른 규정들 및 다른 법률과의 체계적 관련성 내지 전체 법체계와의 조화를 무시할 수 없으므로, 거기에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다(대법원 2021. 3. 18. 선고 2018두47264 전원합의체 판결 등 참조). 종래 대법원판례는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 범위를 제한적으로 해석하여, 개별 사건에서 해당 법령 변경의 동기를 두 가지 유형으로 준별하고 법령 변경의 동기가 종래의 처벌 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따른 경우에만 재판시법을 적용하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 관하여 문언의 명확한 개념과 다르게 종래 대법원판례와 같이 반성적 고려에 따른 것인지에 따라 그 해당 여부를 달리하여야 하는 근거를 찾기가 어렵다. 나) 법령 변경의 동기가 반성적 고려에 따른 경우에만 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하는 해석론은 결국 법문에 없는 추가적인 적용 요건을 설정하는 것으로서 목적론적 축소해석에 해당한다고 볼 수 있다. 그러나 법문을 기초로 한 엄격해석의 원칙은 형사법 해석의 기본 원칙으로서 최대한 존중되어야 하고, 목적론적 해석도 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 아니 된다. 특히 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 여부는 개별 사건에서 해당 피고인에 대한 형사처벌 여부와 법정형을 곧바로 결정하는 중요한 문제이다. 피고인에게 유리한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 축소해석하는 것은 결국 처벌 범위의 확장으로 이어지게 되므로, 목적론적 관점에서 이를 제한적으로 해석하는 것에는 신중을 기하여야 한다. 나아가 이 사건의 쟁점은 형벌법규의 시적 적용 범위에 관한 것으로서 행위시법과 재판시법 사이에서 형사재판의 적용법조를 결정하는 문제이므로, 형사절차의 명확성과 안정성, 예측가능성을 담보하기 위하여 가장 기초가 되는 사항이다. 따라서 형사법의 체계상으로도 법문에 충실한 해석의 필요성이 무엇보다 큰 영역에 해당하므로, 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에 관한 목적론적 축소해석은 법률문언의 가능한 의미를 기초로 하여 불가피하고 합리적인 범위 내로 최대한 제한되어야 한다. 다) 독일의 경우 독일 형법 제2조 제4항이 한시법에 대하여 원칙적으로 추급효를 인정하는 명문규정을 두고 있기 때문에 그 해석·적용과 관련하여 판례와 다수 학설이 종래 대법원판례와 유사한 태도를 취하고 있다. 그러나 우리 형법 제1조는 그와 같은 규정을 두고 있지 않아 법률해석의 기초가 되는 법문 자체가 상이하므로 독일에서의 논의를 우리 형사법의 해석에 그대로 원용하기는 어렵다. 2) 입법자의 의사를 실현하는 경과조치의 가능성 가) 범죄 후 피고인에게 유리하게 법령이 변경된 경우라도 입법자는 경과규정을 둠으로써 재판시법의 적용을 배제하고 행위시법을 적용하도록 할 수 있다. 피고인에게 유리하게 형벌법규를 개정하면서 부칙에서 신법 시행 전의 범죄에 대하여는 종전 형벌법규를 적용하도록 규정한다고 하여 헌법상의 형벌불소급의 원칙이나 신법우선주의에 반한다고 할 수 없다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1695 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도1303 판결 등 참조). 따라서 입법자가 법령의 변경 후에도 종전 법령 위반행위에 대한 처벌을 그대로 유지하고자 할 경우 이에 상응한 조치를 할 수 있는 법적 수단이 이미 마련되어 있다. 입법자는 구성요건을 규정한 형벌법규 자체의 부칙조항에 경과규정을 두거나, 형벌법규가 하위 법령에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우 그 수권의 범위 내에서 하위 법령에 경과규정을 두는 등으로 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 다양한 입법기술을 활용하여 경과조치를 할 수 있다. 나) 종래 대법원판례가 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 범위를 제한적으로 해석한 배경에는 형벌법규의 상당 부분이 하위 법령에 대한 수권 내지 위임을 통하여 규정되는 방대한 형벌법령 체계의 개폐 과정에서 적절한 경과규정이 누락되어 처벌의 공백이 발생할 수 있다는 현실적 고려도 있었다고 보인다. 그러나 종래 대법원판례가 최초 판시된 1960년대 이후로 우리 사회 전반에 걸쳐 상당한 법제도적·기술적 발전이 있었고, 국회 또는 행정부의 입법절차와 입법환경에서 많은 개선과 정비가 이루어졌으며, 입법과정에서 법률전문가가 조력·관여할 수 있는 기회도 크게 확대됨으로써, 입법자가 종전 법령 위반행위에 대한 처벌의 유지 여부를 숙고하여 변경 대상 법령의 취지와 형식에 따라 적법하고 적절한 형태로 경과규정을 둘 수 있는 여건이 충분히 갖추어졌다고 보인다. 다) 입법자는 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령을 변경하는 과정에서, 이로 인하여 해당 형벌법규에 따른 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에 따라 피고인에게 유리한 신법이 적용되고, 결국 행위 시 범죄를 구성하는 행위였음에도 처벌을 받지 않게 되거나 가벼운 처벌을 받게 된다는 사정을 충분히 예견할 수 있다. 따라서 입법자는 법령의 변경 과정에서 종전 법령에 따른 처벌을 유지할 필요성이 있는지 여부를 스스로 면밀히 검토하여야 하고, 그러한 필요성이 인정된다면 법령의 변경과 동시에 적절한 경과조치를 취하여야 한다. 그럼에도 입법자가 별도의 경과규정을 두지 않았다면, 특별한 사정이 없는 한 입법자의 의사는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 명문규정에 따라 종전 법령 위반행위에 대하여 더 이상 처벌을 하지 않거나 형이 가벼워진 신법을 적용하려는 것이라고 해석할 수 있다. 3) ‘법령의 변경’의 의미 가) 형법 제1조 제1항은 "범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다."라고 하여 행위시법주의의 원칙을 규정하고, 형법 제1조 제2항은 "범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다."라고 하여 행위시법주의의 예외로 재판시법주의를 규정하고 있다. 이러한 형법 제1조의 문언과 입법취지 등을 종합하여 보면, 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경은 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접 관련된 것이어야 하고, 이는 결국 해당 형벌법규의 가벌성에 관한 형사법적 관점의 변화를 전제로 한 법령의 변경을 의미하는 것이다. 나) 구성요건을 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 당연히 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화에 근거한 것으로 인정할 수 있으므로, 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 그대로 적용된다. 형벌법규가 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 고시 등 규정에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 그 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 모법인 형벌법규와 결합하여 형사처벌의 근거가 되는 것이므로, 고시 등 규정이 변경되는 경우에도 마찬가지로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당한다. 다) 그러나 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경되어 결과적으로 해당 형벌법규에 따른 범죄가 성립하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 문제 된 법령의 변경이 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 것인지 여부를 면밀히 따져 보아야 한다. 해당 형벌법규의 가벌성과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화가 있는지 여부는 종래 대법원판례가 기준으로 삼은 반성적 고려 유무와는 구별되는 것이다. 이는 입법자에게 과거의 처벌이 부당하였다는 반성적 고려가 있었는지 여부를 추단하는 것이 아니라, 법령의 변경이 향후 문제 된 형사처벌을 더 이상 하지 않겠다는 취지의 규범적 가치판단을 기초로 한 것인지 여부를 판단하는 것이다. 이는 입법자의 내심의 동기를 탐지하는 것이 아니라, 객관적으로 드러난 사정을 기초로 한 법령해석을 의미한다. 즉, 해당 형벌법규에 따른 범죄 성립의 요건과 구조, 형벌법규와 변경된 법령과의 관계, 법령 변경의 내용·경위·보호목적·입법취지 등을 종합적으로 고려하여, 법령의 변경이 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 한다고 해석할 수 있을 때 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용할 수 있다. 따라서 해당 형벌법규와 수권 내지 위임관계에 있지 않고 보호목적과 입법취지를 달리하는 민사적·행정적 규율의 변경이나, 형사처벌에 관한 규범적 가치판단의 요소가 배제된 극히 기술적인 규율의 변경 등에 따라 간접적인 영향을 받는 것에 불과한 경우는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다. 한편 입법자는 해당 형벌법규와 직접 관련이 없는 다른 법령을 변경할 때에도 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌에 대하여 신법을 적용한다는 취지의 경과규정을 둘 수 있다. 이로써 법령의 변경이 해당 형벌법규에 관한 형사법적 관점의 변화에 근거하는 것이라는 취지를 분명하게 밝혀 신법에 따르도록 할 수 있으므로, 입법자는 그 스스로도 입법 목적을 얼마든지 관철시킬 수 있다. 라) 법령 제정 당시부터 또는 폐지 이전에 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 대상인 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다. 이러한 법령 자체가 명시적으로 예정한 유효기간의 경과에 따른 효력 상실은 일반적인 법령의 개정이나 폐지 등과 같이 애초의 법령이 변경되었다고 보기 어렵고, 어떠한 형사법적 관점의 변화 내지 형사처벌에 관한 규범적 가치판단의 변경에 근거하였다고 볼 수도 없다. 유효기간을 명시한 입법자의 의사를 보더라도 유효기간 경과 후에 형사처벌 등의 제재가 유지되지 않는다면 유효기간 내에도 법령의 규범력과 실효성을 확보하기 어려울 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 유효기간 경과 전의 법령 위반행위는 유효기간 경과 후에도 그대로 처벌하려는 취지라고 보는 것이 합리적이다. 3. 판례의 변경 이와 달리 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호는 형벌법규 제정의 이유가 된 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 변경하였을 경우에만 적용된다고 한 앞서 1.의 라.에서 본 대법원판결을 비롯한 같은 취지의 대법원판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다. 4. 이 사건에 대한 구체적 판단 앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다. 이 부분 공소사실과 같이 도로교통법 제44조 제1항 위반 전력이 있는 사람이 다시 술에 취한 상태로 전동킥보드를 운전한 행위는, 이 사건 법률 개정 전에는 구 도로교통법 제148조의2 제1항이 적용되어 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금으로 처벌되었으나, 이 사건 법률 개정 후에는 도로교통법 제156조 제11호가 적용되어 20만 원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료로 처벌되게 되었다. 이러한 이 사건 법률 개정은 구성요건을 규정한 형벌법규 자체의 개정에 따라 형이 가벼워진 경우에 해당함이 명백하므로, 종전 법령이 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 형법 제1조 제2항을 적용하여야 한다. 결국 이 부분 공소사실 기재 행위는 형법 제1조 제2항에 따라 행위시법인 구 도로교통법 제148조의2 제1항, 도로교통법 제44조 제1항으로 처벌할 수 없고, 원심판결 후 시행된 이 사건 법률 개정을 반영하여 신법인 도로교통법 제156조 제11호, 제44조 제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이므로, 원심판결 중 이 부분 공소사실에 관한 부분은 형사소송법 제383조 제2호의 "판결 후 형의 변경이 있는 때"에 해당하여 더 이상 유지될 수 없다. 따라서 원심판결 중 이 부분 공소사실에 관한 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 유죄로 인정된 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조재연, 대법관 안철상의 별개의견, 대법관 노태악, 대법관 천대엽의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 이동원의 보충의견이 있다. 6. 대법관 조재연, 대법관 안철상의 별개의견 가. 별개의견의 요지 종래 대법원판례의 법리는 기준이 불명확하고 판단이 자의적일 수 있다는 점에서, 다수의견이 이를 폐기하고 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 ‘법령의 변경’의 기준으로 ‘형사법적 관점의 변화’를 제시한 것은 기본적으로 타당하고, 이에 찬동할 수 있다. 그러나 다수의견이 이 사건의 쟁점과 같이 형벌법규가 변경된 경우 원칙적으로 적용할 수 있는 기본 법리를 제시하는 데 그치지 않고 이 사건의 쟁점이 아닌 유형들까지 포함하여 세분화된 유형별 법리를 구성한 후 각 유형별로 일률적인 결론을 정한 것은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 첫째, 대법원은 형사법적 관점의 변화를 전제로 하는 법령의 변경이라고 해석할 수 있을 때 행위시법주의의 예외로서 형법 제1조 제2항을 적용할 수 있다는 취지로 종래 대법원판례를 대체하는 기본 법리를 제시하고, 이에 따라 이 사건을 해결할 수 있다면 이로써 충분하다. 이러한 기본 법리는 향후 개별 사건에서 구체적 공방을 거쳐 유형별로 또는 같은 유형이라도 달리 적용 내지 판단하는 등으로 발전하는 것이 바람직하고, 대법원으로서는 당해 사건 해결에 필요한 범위에서 기본 법리를 확인함으로써 새로운 길을 열어주는 역할을 하면 되는 것이다. 둘째, 형사법의 근본적인 기능과 역할은 범죄를 처벌하고 예방함으로써 사회공동체의 질서를 유지하는 것이므로, 이를 지나치게 침해하지 않도록 행위시법주의의 예외를 적절한 범위에서 인정할 수 있는 균형 잡힌 해석이 필요하다. 다수의견은 유형별로 일률적인 결론을 정하고 있으나 형사법적 관점의 변화라는 상대적 가치를 지닌 관념이 특정한 유형에 항상 존재하거나 부존재한다고 볼 근거가 충분하지 않고, 또 구체적 개별 사건에서 균형 잡힌 해석의 가능성을 제한하는 결과가 되어 타당하다고 보기 어렵다. 셋째, 이 사건은 형벌법규 자체가 변경된 가장 원칙적인 경우에 해당함에도 다수의견이 이 사건의 해결에 필요하지 않은 예외적 유형들을 방론으로 설시한 것은 적절하지 않다. 이는 향후 해당 쟁점이 문제 된 사건의 재판부가 충분한 심리를 거쳐 판단하여야 할 결론을 대법원이 미리 정하는 결과가 되어 타당하다고 할 수 없고, 특히 행정형벌의 영역에서 법질서의 실질적 규범력이 상실되는 불합리한 결과가 우려된다. 나. 형사법의 보호적 기능과 형벌법규의 해석 1) 형사법의 가장 중요하고 근본적인 기능과 역할은 범죄를 처벌하고 예방함으로써 사회공동체의 질서를 유지하고 구성원들의 생명, 신체, 자유, 재산 등 법익을 보호하는 것이다. 따라서 형사법에 관한 해석론을 전개할 때에도 이러한 형사법의 근본적인 기능과 목적을 소홀히 여겨서는 안 된다. 가벌적 행위를 범하여 처벌을 받아야 할 자에 대해서는 이에 상응한 처벌이 이루어지고, 무고(無辜)한 자에 대해서는 처벌이 이루어지지 않도록 하여야 한다. 이는 사회적 공동생활의 질서를 유지하기 위한 형사법의 해석론이 견지하여야 할 가장 기본적인 태도이다. 형법의 시적 적용 범위에 관한 형법 제1조 제1항과 제2항의 해석에 관해서도 마찬가지이다. 형법 제1조 제1항은 "범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다."라고 규정하여 행위 시에 범죄를 구성하는 행위는 행위시법에 따라 처벌을 받는다는 행위시법주의의 원칙을 천명하고 있다. 어떠한 행위에 대하여 행위 당시 유효한 법령이 적용되어 이에 따라 법적 효과가 부여되는 것은 형사법뿐만 아니라 모든 법령과 규칙의 시적 적용 범위의 원칙적인 모습이고, 사회일반인의 건전한 법적 기대나 법관념도 이와 다르지 않다. 2) 한편 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 않음은 형사법의 기본 원칙이다. 이러한 원칙과 형사법의 보호적 기능 사이에서 균형 잡힌 해석을 통하여 행위시법주의의 예외를 인정하는 형법 제1조 제2항에 대하여 다시 합리적인 범위에서 예외를 인정할 수 있을 것이고, 다수의견도 일정한 유형에 대하여는 이러한 예외를 인정하고 있다. 즉, 다수의견은 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 ‘법령의 변경’은 해당 형벌법규의 가벌성에 관한 형사법적 관점의 변화를 전제로 한 법령의 변경을 의미하는 것이라고 하면서, 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우는 여기서 말하는 법령의 변경에 해당하는 경우와 그렇지 않은 경우가 있다고 한다. 나아가 법령 제정 당시부터 또는 폐지 이전에 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정한 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우는 여기서 말하는 법령의 변경에 해당하지 않는다고 한다. 반면에 형벌법규가 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 고시 등 규정에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우로서 고시 등 규정이 변경된 경우는 여기서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 한다. 이러한 다수의견의 태도는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 대상인 법령의 변경에 해당하는지 여부가 유형에 따라 달라지는 상대적인 것임을 의미한다. 3) 그러나 다수의견과 같이 각 유형별 처리 방법을 세부적·일률적으로 규정할 것이 아니라 형벌법규가 변경된 경우에 원칙적으로 적용할 수 있는 기본 법리를 제시하는 것이 타당하고, 이로써 충분하다. 즉, 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경이라고 해석할 수 있을 때 행위시법주의의 예외로서 형법 제1조 제2항을 적용할 수 있다는 취지로 종래 대법원판례를 대체하는 원칙적인 기본 법리를 제시하면 족하다. 이러한 기본 법리를 향후 개별 사건에서 문제 된 쟁점에 따라 변경 전후 법령 및 이와 관련한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 해석·적용을 통하여 구체화해 나가도록 하여야 한다. 형벌법규 자체의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우는 형사법적 관점이 변화된 가장 원칙적인 경우에 해당하므로, 당연히 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되어 재판시법이 적용되어야 한다. 이 사건 법률 개정은 형벌법규 자체의 변경에 해당함이 명백하므로, 이 사건의 쟁점은 이러한 원칙적인 기본 법리만으로 충분히 해결된다. 다. 행위시법주의의 예외에 관한 균형 잡힌 해석의 필요성 1) 형법 제1조 제2항이 "범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다."라고 재판시법주의를 규정한 것은 원칙인 행위시법주의에 대한 예외라는 점을 유념하여야 한다. 즉, 형법 제1조 제2항의 적용을 배제하는 것은 행위시법주의의 예외인 재판시법주의에 대하여 다시 예외를 인정함으로써 원칙인 행위시법주의로 돌아가는 것을 의미하므로, 이러한 전제 없이 단순히 피고인에게 유리한 법령의 적용을 배제하는 일반적인 경우와는 성격을 달리한다. 따라서 원칙인 형법 제1조 제1항을 적용하는 경우와 예외인 형법 제1조 제2항을 적용하는 경우를 구별하기 위한 법리를 제시할 때에도, 형법 제1조 제2항의 개별적인 문언만을 고려하여 이에 절대적으로 따라야 한다거나 재판시법주의가 적용되는 영역을 무조건 최대로 확장하여야 한다는 취지의 견해는 타당하지 않다. 형벌법규의 시적 적용 범위를 결정하는 중요한 문제에 관하여 형사법의 근본적인 목적인 보호적 기능을 무너뜨리지 않는 범위에서 피고인의 처벌 범위를 최소화할 수 있는 균형 잡힌 해석이 필요하기 때문이다. 2) 종래 대법원판례가 기준으로 제시한 반성적 고려 유무는 그 개념상의 한계와 판단의 어려움으로 인하여 행위시법주의의 예외가 인정되어야 하는 영역을 과도하게 위축시키고 행위시법과 재판시법 사이에서 어떤 법령이 적용되는지에 관한 수범자의 예측가능성을 저해하는 문제가 있었다. 따라서 다수의견이 반성적 고려 유무를 기준으로 삼은 종래 대법원판례 법리를 폐기하고, 형벌법규의 가벌성에 관한 형사법적 관점의 변화를 새로운 기준으로 제시한 것에는 동의할 수 있다. 그러나 다수의견이 이른바 협의의 한시법 중 구체적인 일자나 기간으로 유효기간을 특정한 법령에 대해서는 추급효가 인정되는 것으로 보거나 형벌법규로부터 수권 내지 위임을 받은 하위 법령이나 고시 등 규정에 대해서는 피고인에게 유리하게 변경된 경우 무조건 재판시법이 적용되는 것으로 봄으로써, 유형별로 일률적·절대적인 결론을 제시하는 해석방법으로 형법 제1조 제2항의 설정 범위를 확대하거나 축소하는 것은 받아들이기 어렵다. 다수의견이 제시한 유형별 결론이 충분한 법리적 근거를 갖추고 있다고 볼 수 없고, 다수의견이 제시한 유형들이 법령의 변경과 관련하여 향후 발생 가능한 모든 사건들을 망라하고 있다고 볼 수도 없다. 특히 이는 다종다양한 사건에서 형사법의 보호적 기능을 고려한 해석으로 행위시법주의의 예외를 적정한 범위에서 인정할 수 있는 기본 법리로서의 기능과 역할을 배제하고, 각 유형별 결론을 일률적·절대적으로 정한 것이어서 동의하기 어렵다. 형사법적 관점의 변화라는 것은 개별 사안별로 적절하게 판단되어야 할 상대적 가치를 지닌 관념으로서, 같은 유형의 형벌법규 변경이라고 하더라도 당해 법규의 취지와 내용 등에 따라 형사법적 관점의 변화에 따른 변경인지 여부가 달리 판단될 수 있는 것이지, 유형별로 일률적·절대적으로 판단될 수 있는 것이 아니다. 라. 예외적 유형들에 관한 방론 설시의 문제점 1) 형벌법규 자체의 변경 이외에 다수의견이 제시한 예외적 유형들, 즉 형벌법규로부터 수권 내지 위임을 받은 하위 법령이나 고시 등 규정이 변경된 경우, 이러한 수권 내지 위임관계에 있지 않은 다른 법령이 개정된 경우, 법령이 구체적인 일자나 기간으로 스스로 예정한 유효기간을 경과한 경우 등의 처리 방법에 관하여 다수의견이 제시한 법리는 이 사건의 해결과는 직접 관련이 없는 방론에 불과하다. 다수의견이 이 사건의 쟁점과 직접 관련되거나 이를 해결함에 있어 반드시 필요한 내용이 아님에도 방론을 통하여 예외적 유형들을 일일이 열거하며 구체적 결론을 미리 정하는 것은 적절하지 않다. 판결의 효력은 원칙적으로 해당 사건의 쟁점과 직접 관련되거나 이를 해결하기 위해서 필요한 판단에 대하여 인정되는 것이지 이에 해당하지 않는 방론에까지 인정되는 것이 아니다. 이는 대법원 전원합의체 판결도 마찬가지이므로, 대법원 전원합의체 판결의 의견 중 해당 사건의 쟁점 또는 그 해결과 직접 관련이 없는 법리가 설시된 부분에 대하여는 엄격한 의미에서 판례의 효력이 인정된다고 할 수 없다. 2) 구체적인 사건의 쟁점과 직접 관련되거나 그 해결에 필수불가결한 범위를 넘어 관련된 다른 쟁점에 관해서까지 미리 법리를 설시하는 것은 적절하지 않다. 대법원이 방론으로 설시한 법리는, 엄격한 의미에서 판례로서의 효력이 인정되지 않더라도, 그 사실상의 효력으로 향후 이에 해당하는 사건들에 대한 하급심의 처리에 영향을 미칠 수 있다. 따라서 대법원이 방론으로 설시한 법리는 향후 그 법리가 적용되는 사건의 재판부가 해당 쟁점에 관하여 정당하게 행사하여야 하는 판단 권한을 미리 제한하는 결과를 초래한다. 설령 대법원이 후속 사건을 처리하는 데 유용한 방안을 제시하기 위한 의도에서 방론을 설시하였다고 하더라도, 경우에 따라서는 해당 사건 재판부가 적절한 법리 구성과 결론에 도달하는 데 걸림돌이 될 가능성도 배제할 수 없다. 다수의견이 설시한 예외적 유형들은 향후 해당 쟁점과 직접 관련된 사건의 각 심급에서 형법 제1조 제2항의 적용 여부 등에 관한 피고인과 검사의 주장 및 공방, 이를 토대로 한 하급심 재판부의 판단이 순차적으로 이루어진 후 최종적으로 그 원심판단에 대한 상고이유 주장과 이에 대한 대법원판결을 통하여 해당 사건의 쟁점을 해결하는 법리로서 판시되는 것이 바람직하다. 법리의 판시는 이처럼 해당 쟁점에 관한 재판당사자의 주장과 각 심급의 심리 및 판단이라는 절차를 거쳐야 그 정당성과 적절성을 충분히 확보할 수 있는 것이므로, 대법원이 최고법원이라고 하더라도 일방적으로 관련된 쟁점들을 미리 예측하여 방론의 설시를 통해 결론을 정하는 것은 타당하지 않다. 3) 형사법적 관점의 변화라는 기준을 놓고 보더라도, 형벌법규로부터 수권 내지 위임을 받은 하위 법령이나 고시 등 규정이 피고인에게 유리하게 변경된 경우, 법령이 스스로 예정한 유효기간을 경과한 경우 등 다수의견이 제시한 유형들과 관련된 모든 사건에서 다수의견이 정한 바와 같은 일률적인 결론에 도달할 수 있는지 의문이다. 복잡하고 방대한 체계로 이루어진 행정법령과 고시 등 규정의 개폐 과정에서 행위시법주의에 대한 예외 영역이 과도하게 확장됨으로써 법질서의 실질적 규범력이 상실되고 사회일반의 법익이 침해될 여지는 없는지 우려된다. 특히 행정형벌의 영역에서 불합리하거나 논리모순적인 결과가 발생할 수 있다. 이른바 법정범에 해당하는 행정범은 살인·절도·강간 등과 같은 자연범과 달리 그 행위 자체가 반사회적·반도덕적이지는 않지만 행정상 목적을 달성하기 위한 법률의 제정에 따라 비로소 부과된 의무를 위반함으로써 범죄를 구성하는 것이다. 따라서 행정형벌은 일반적으로 의무규정이나 금지규정(이하 ‘의무규정’이라고만 한다)을 별도로 명시한 후 그 위반행위를 처벌하는 벌칙규정을 따로 두는 규정형식을 취하게 되므로, 행위규범인 의무규정과 형사처벌의 근거가 되는 벌칙규정이 분리되는 구조가 된다. 이러한 구조에서 행정상 목적을 달성하기 위하여 부과된 행위규범인 의무규정의 변경은 벌칙규정과 형식적인 법령체계상 위임 내지 수권관계에 놓여 있더라도 형사법적 관점의 변화에 근거하였다고 보기 어려운 경우가 많다. 의무규정이 하위 법령이나 고시 등 규정에 행정목적 달성을 위한 전문적·기술적 세부사항을 위임하여 정책상 필요에 따라 수시로 개폐가 이루어질 수 있도록 규정하였는데, 이러한 하위 법령이나 고시 등 규정이 변경된 경우라면 더욱 그러하다. 행정입법의 구조와 특수성에 비추어 보면, 의무규정의 위임을 받아 세부사항을 규정하는 하위 법령이나 고시 등 규정을 개폐하면서 벌칙규정의 적용과 관련된 경과규정을 일일이 두기 어려운 경우가 많고, 특히 고시 등 규정의 경우에는 일반적인 법령의 형식을 벗어나 다양한 형태로 이루어질 수 있어 일반적인 법령을 전제로 한 경과규정과는 애초부터 친하지가 않다. 그럼에도 하위 법령이나 고시 등 규정의 변경과 동시에 경과규정을 두지 않았다는 이유로 일률적으로 재판시법을 적용하여 처벌을 면하게 하거나 가볍게 한다면, 이는 행정형벌의 영역에서 법질서 유지를 위한 형사법의 보호적 기능이 크게 훼손되는 결과로 이어진다. 나아가 이 문제에 관한 입법적 해결로 경과규정을 둔다고 하더라도 입법기술상 구체적인 사안에 맞는 세세한 규정을 두기 어려운 사정으로 인해 일률적인 추급효를 인정하는 경과조치를 하게 된다면, 그 입법형식의 경직성을 고려할 때 하위 법령이나 고시 등 규정의 변경이 문제 된 개별 사안에서 불합리한 결과를 초래하는 등 새로운 문제가 발생할 우려도 있다. 마. 소결론 대법원은 형벌법규 자체가 변경된 원칙적인 경우인 이 사건에서 형법 제1조 제2항을 적용할 수 있는지 여부에 관하여만 판시하면 족하다. 종래 대법원판례를 대체하는 새로운 법리를 판시하더라도 원칙적인 기본 법리를 제시하는 것으로 충분하고, 이를 넘어서는 예외적 유형들을 미리 방론으로 설시하는 것은 적절치 않다. 이 사건은 형벌법규 자체가 변경된 원칙적인 경우에 해당하므로 형법 제1조 제2항에 따라 재판시법이 적용되어야 한다. 따라서 이 부분 공소사실 기재 행위는 재판시법인 도로교통법 제156조 제11호, 제44조 제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이므로, 변경 전 구법인 행위시법을 적용한 원심판결은 유지될 수 없다. 이상과 같은 이유로 원심판결을 파기한다는 점에서는 다수의견과 결론이 같지만 이 사건 결론에 이르는 구체적인 이유와 논거, 그리고 대법원판결의 적정한 판단 범위와 필요성에 관하여 의견을 달리하므로 별개의견을 밝힌다. 7. 대법관 노태악, 대법관 천대엽의 별개의견 가. 별개의견의 요지 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 ‘법령의 변경’은 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌에 관한 형사법적 관점의 변화를 전제로 하여야 한다고 보아, 종전 법령에 따른 처벌이 부당하거나 과중하였다는 등 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고, 형사법적 관점의 변화가 인정된다면 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되어야 한다는 다수의견의 기본 입장은 타당하다. 그러나 다수의견이 ‘유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 유효기간을 경과한 경우’를 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당하지 않는다고 보아 일률적으로 피고인에게 유리한 재판시법의 적용을 배제하고 행위시법의 추급효를 인정하여야 한다는 부분에는 동의할 수 없다. 피고인에게 유리하게 형벌법규가 변경되었다는 관점에서 보면 법령이 개정·폐지된 경우와 법령의 유효기간이 경과된 경우는 본질적으로 차이가 없다. 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 ‘법령의 변경’이 범죄의 가벌성과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 전제로 하는 것이라면, 법령의 유효기간이 경과된 경우에도 추급효에 관한 경과규정을 두지 않은 이상 원칙적으로 피고인에게 유리한 재판시법이 적용되어야 한다. 구체적 이유는 아래와 같다. 나. 법령이 개정·폐지된 경우와의 차별적 취급의 부당성 1) ‘법령의 변경’이라는 문언적 의미와 형사처벌할 수 있는 형벌법규가 실효되었다는 점에서 ‘법령이 개정·폐지된 경우’와 ‘법령의 유효기간이 경과된 경우’를 달리 볼 이유가 없다. 다수의견은 유효기간을 구체적인 일자·기간으로 특정한 법령의 경우 애초부터 효력의 상실이 예정되어 있었던 점에 주목하여 법령의 변경이 아니라고 본다. 그러나 법령에 유효기간을 특정한 것은 입법기술상 향후 발생할 법령의 변경을 미리 명시한 것에 불과하므로, 이러한 조치가 추급효를 긍정해야 할 근거가 될 수 없다. 2) 법령이 예정한 유효기간을 경과하여 실효됨에 따라 행위 당시 위반행위를 재판시법으로 처벌할 수 없게 되었다면, 이는 해당 형벌법규에 따른 처벌에 관한 형사법적 관점의 변화를 당연히 전제한 것으로 보아야 한다. 그렇지 않다면 유효기간이 지나더라도 처벌할 수 있다는 별도의 경과규정을 두는 것이 마땅하다. 3) 피고인의 입장에서 보더라도, 법령이 개정·폐지된 경우와 예정한 유효기간을 경과한 경우는 피고인이 위반한 형벌법규가 재판 시에 더 이상 적용될 수 없다는 점에서 아무런 차이가 없다. 위반행위 당시 형벌법규에 장래의 효력 상실이 미리 예정되어 있었다고 하여 피고인에 대한 비난가능성이나 행위의 반가치성을 더 무겁게 하는 요소가 될 수도 없다. 4) 학계의 다수 견해 또한 한시법을 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용이 문제 되는 대표적 영역으로 다루면서, 재판시법주의를 적용할 경우의 부작용을 고려하더라도 추급효를 인정하는 명문규정이 없는 이상 실효된 법령을 재판규범으로 적용하여 처벌하는 것은 부당하다는 입장을 취하고 있다. 그런데 다수의견은 별다른 이론적 배경이나 근거 없이 학계에서 논의된 ‘협의의 한시법’과 구별하여 ‘유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령’이라는 개념을 창설하였다. 이는 협의의 한시법 가운데 구체적인 일자로 효력의 소멸을 예정한 법령과 일정한 사건의 발생에 따라 효력의 소멸을 예정한 법령을 구분하여 전자에 대해서는 행위시법의 추급효를 긍정하는 취지로 보인다. 그러나 양자 모두 위반행위 이전부터 법령 자체가 효력의 상실을 예정하였다는 점에서 본질적으로 다를 바 없음에도, 전자에 대해서만 유독 추급효를 무조건 긍정하는 것은 논리적 일관성이 없고, 형법 제1조 제2항의 해석·적용 범위와 관련하여 처벌의 당위성만 중시한 채 입법의 흠결을 문제 삼지 않았던 종래 대법원판례의 입장과 다를 바 없다. 다. 판례 변경의 취지와 방향성 1) 대법원판례를 변경하는 주된 취지는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 피고인에게 불리하게 해석하지 않고 문언 그대로 해석·적용해야 하므로, 이에 대한 축소해석은 불가피하고 합리적인 범위에서 최소화되어야 한다는 것이다. 종래의 입장에 따르더라도, 법령이 스스로 예정한 유효기간을 경과한 경우에 ‘반성적 고려’라는 기준을 충족하면 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 재판시법에 따라 처벌을 면하는 것이 이론적으로 가능하였고, 이를 통해 법률과 현실, 피고인의 법익과 형사법적 질서의 유지 등 대립하는 가치 사이의 균형 및 구체적 타당성을 확보하는 긍정적 역할을 해 온 것으로 평가할 수 있다. 그런데 다수의견은 입법기술적으로 구체적 일자·기간으로 유효기간을 특정하기만 하면, 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 아예 적용하지 않고 행위시법의 추급효를 전면적으로 인정하는바, 종래 대법원판례에서도 부분적으로 인정한 재판시법 적용의 여지가 없어지고 오히려 종전보다 형사처벌의 범위를 확대시킴으로써 판례 변경의 방향성에 역행하는 결과를 낳는다. 2) 다수의견에 따르면, 입법자나 행정청은 경과규정을 둘 필요 없이 유효기간을 특정하기만 하면 손쉽게 행위시법의 추급효라는 강력한 효력을 부여할 수 있다. 이는 일정한 유효기간이 지난 다음에도 처벌의 필요성이 인정되는 경우에 원칙적으로 입법자로 하여금 처벌에 관한 명시적인 경과규정을 두도록 하여 재판규범으로 어느 법령이 적용되는지에 관한 국민의 예측가능성과 법적 안정성을 담보하려는 판례 변경의 취지에 맞지 않다. 특히 행정청이 하위 법령이나 고시 등 규정의 형식으로 위반행위를 규제하는 영역에서 유효기간을 설정하는 방식만으로 형사처벌의 범위와 기간을 임의로 정할 수 있게 되므로, 궁극적으로 ‘법률에 의한 형사처벌’이라는 헌법적 가치를 침해하는 결과까지 초래하게 된다. 가령 행정청이 고시 등 규정에 단기의 유효기간을 설정했다가 이를 계속적으로 연장·갱신하는 등의 조치를 통해 유효기간을 장기화하거나 특정성을 희석시키는 경우에는 법원이 유효기간 경과 이후 해당 규정의 성격 및 유효기간 경과의 의미와 경과 전후의 상황 등을 따져 형법 제1조 제2항의 적용 여부를 판단할 필요가 있고, 그러한 해석이야말로 고시 등 규정의 본질 및 형법 제1조 제2항의 취지에 비추어 당연하다. 라. 법령이 유효기간을 예정한 경우의 합리적인 처리 방안 1) 입법자가 법령의 유효기간을 구체적 일자·기간으로 특정하였다면, 유효기간 경과 전에 위반행위를 하였더라도 재판 시 유효기간이 경과하면 처벌을 받지 않게 될 수 있다는 점을 누구나 예상할 수 있다. 따라서 입법자는 원칙적으로 유효기간 경과 후에도 그에 따른 처벌을 유지할 것인지 여부에 관한 분명한 경과규정을 두어야 한다. 법률 또는 대통령령, 총리령, 부령 등 법규명령이 변경되는 경우에는 이러한 경과규정을 둘 수 있고 여러 입법례에서 이미 활용되고 있다. 법규명령이 아닌 고시 등 규정이 변경되는 경우에도 근거가 되는 법령이나 고시 등 규정 자체에 형사처벌에 관한 경과규정을 두는 것에 관하여 종전의 학계와 실무에서 충분한 논의가 있지는 않았지만, 이론적으로 불가능하다고 볼 수 없는 이상 특별한 취급을 할 필요가 없다. 2) 다만 해당 법령이나 고시 등 규정의 유효기간의 설정 경위 및 그 장단, 긴급성과 중대성 등에 비추어 그 위반행위에 대해서 유효기간 경과 후에도 처벌할 필요성이 있고, 해당 법령이나 고시 등 규정의 문언과 취지가 그 위반에 따른 유효기간 경과 후의 강제력과 추급력의 인정에 관한 입법적·사회적 함의를 담고 있는 것으로 볼 수 있는 경우도 있다. 그러나 이와 같은 예외적인 사정이 존재한다고 하여 유효기간을 설정한 협의의 한시법령 전체에 걸쳐 일률적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용을 배제하는 것은 원칙과 예외를 뒤바꾸는 것이다. 이러한 경우에도 형사처벌에 관한 경과규정을 두어 해결하는 것을 원칙으로 하되, 형사법적 관점에 따라 이와 같은 예외적인 사정을 종합적으로 고려하여 협의의 한시법령이 갖는 특수성을 감안하여 행위시법주의를 적용할 수 있는 여지를 남겨두는 것으로 충분하다. 이러한 법리는 종래 대법원판례를 통하여 검증된 것임은 물론 이 사건을 통한 판례 변경의 주된 근거이자 다수의견 또한 ‘타법 개정의 영역’에서 여전히 유지하려는 관점이다. 마. 소결론 법령이 개정·폐지된 경우와 스스로 예정한 유효기간을 경과한 경우 모두 피고인의 입장에서는 법률상태가 유리하게 변경되었다는 점에서 동일함에도 이를 달리 취급할 근거가 없다. 그럼에도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경의 범위에서 법령이 예정한 유효기간을 경과한 경우를 일률적으로 제외함으로써 결과적으로 처벌 범위를 부당하게 확장시키는 결과를 가져오는 다수의견은 찬성하기 어렵다. 피고인에게 유리한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 범위에 대한 축소해석은 불가피하고 합리적인 범위 내로 최대한 제한되어야 하므로, 유효기간을 예정한 법령이나 고시 등 규정의 경우에도 분명한 경과규정이 없다면 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 문언을 그대로 적용하고, 예외적으로 해당 법령이나 고시 등 규정을 형사법적 관점으로 평가하여 행위시법을 적용할 수 있는 예외를 인정하면 족하다. 이 사건은 유효기간을 예정한 법령이 문제 되는 경우에 해당하지 않고, 구성요건을 규정한 형벌법규 자체가 개정되어 형이 가벼워진 경우이므로 위와 같은 예외 법리를 적용할 필요도 없다. 따라서 이 부분 공소사실 기재 행위는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에 따라 재판시법인 도로교통법 제156조 제11호, 제44조 제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이므로, 이 사건 법률 개정 전 구 도로교통법 제148조의2 제1항, 도로교통법 제44조 제1항을 적용한 원심판결은 유지될 수 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견과는 원심판결을 파기한다는 점에서 결론이 같지만 그 결론에 이르는 구체적인 이유와 논거가 다르므로 별개의견을 밝힌다. 8. 다수의견에 대한 대법관 이동원의 보충의견 종래 대법원판례를 변경하고 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 해석에 관한 새로운 법리를 설시하는 취지에 관하여 다수의견의 논거를 보충하고, 두 개의 별개의견이 제시하는 논거와 견해에 대하여 의견을 밝히고자 한다(이하 대법관 조재연, 대법관 안철상의 별개의견을 ‘별개의견1’이라고 하고, 대법관 노태악, 대법관 천대엽의 별개의견을 ‘별개의견2’라고 하며, 두 개의 별개의견을 통칭하여 ‘별개의견’이라고 한다). 가. 종래 대법원판례를 변경하는 주된 취지 1) 종래 대법원판례는 1960년대 입법절차와 입법환경이 충분히 성숙하지 못한 상황에서 경과규정의 흠결로 인하여 입법의도와 다르게 처벌의 공백이 발생하는 것을 방지하기 위한 해석론으로 고안되어 그동안 법질서의 규범력을 유지하기 위한 역할을 수행하였다. 그러나 문언의 명확한 개념과 다른 종래 대법원판례의 목적론적 축소해석을 더 이상 유지할 근거는 부족하다. 다수의견은 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 법문을 최대한 존중하고 형법 제1조의 입법취지를 아울러 고려하여 이에 관한 바른 해석론을 전개하고자 하는 것이고, 별개의견도 이러한 판례 변경의 전체적인 취지에는 대체로 찬성하는 것으로 보인다. 2) 종래 대법원판례의 가장 큰 문제점은 실질적 법치주의의 관점에서 법령의 변경 이후 수범자의 법적 안정성과 예측가능성을 담보할 수 없다는 점이다. 헌법상 법치주의 원리는 법규범의 효력과 적용 여부 등에 관하여 수범자에게 분명한 예측가능성을 보장할 것을 요구한다. 수범자가 법규범의 효력과 적용 여부를 미리 분명하게 알 수 있도록 하여야 하고, 동시에 법을 집행하는 행정청이나 사법기관에도 이에 관한 객관적 판단지침을 주어야만 차별적이거나 자의적인 법해석과 집행을 방지하고 실질적 법치주의를 실현할 수 있다. 그런데 종래 대법원판례가 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하기 위한 요건으로 제시한 ‘입법자의 법령 변경의 동기가 반성적 고려였는지’ 여부는 객관적으로 불명확하고 판단이 어려운 개념이었다. 입법자는 법령의 변경을 통하여 신법의 시행일을 기준으로 장래에 향하여 형사처벌을 하지 않거나 가볍게 처벌하기로 결정하였을 뿐인데, 구법에 따른 과거의 법률상태에 대하여 현재의 입법자가 가진 내심의 의사가 반성적인지 여부를 규명한다는 것은 매우 모호하고 어려운 일이었다. 이로 인하여 수범자의 입장에서는 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이나 고시 등 규정이 변경된 경우에도 형법 제1조 제1항에 따라 행위시법이 적용되는지, 제1조 제2항에 따라 재판시법이 적용되는지를 제대로 알기 어려웠고, 법원의 판단을 거쳐야만 비로소 알 수 있는 경우가 많았다. 더욱이 반성적 고려 유무에 관하여 하급심 재판부 사이에서도 판단이 엇갈림에 따라 대법원의 최종 판단이 나고 나서야 정리되는 경우도 적지 않았다. 이에 따라 학계의 다수 견해는 종래 대법원판례의 구별 기준이 상대적이고 모호하여 수범자의 법적 안정성을 훼손한다는 비판을 꾸준히 제기하여 왔다. 3) 다수의견은 이와 같이 종래 대법원판례가 가진 판단 기준과 방법의 불명확성에 관한 문제의식에 따라 법문에 기초하여 보다 분명하고 예측가능한 법리를 제시하고 있다. 형사처벌과 관련하여 행위시법과 재판시법 가운데 어느 법령이 재판규범으로 적용되는가는 수범자의 법적 안정성과 예측가능성의 근간을 이루는 문제로서 이에 관하여 명확한 법리를 정립하는 것은 실질적 법치주의 실현의 필수적인 전제가 되기 때문이다. 나. 별개의견이 제시하는 견해에 관한 검토 1) 별개의견이 제시하는 견해는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 말하는 법령의 변경 해당 여부에 관하여 법원의 판단 여지를 보다 확보함으로써 개별 사건에서 구체적인 타당성을 기하고자 함에 있는 것으로 보이고, 거기에는 경청할 점이 없지 않으나, 결국 수범자의 예측가능성을 담보하기 어려운 불명확한 기준이 더 넓은 영역에서 여전히 남아 있게 된다는 점에서 찬성하기 어렵다. 2) 가) 별개의견1은, 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경이라고 해석할 수 있을 때 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용한다는 원칙적인 기본 법리만을 제시하여야 하고, 형벌법규 자체가 변경된 경우를 제외한 나머지 유형들은 추후 해당 사건에서 위와 같은 기본 법리를 기초로 한 균형 잡힌 해석에 따라 개별적으로 판단되어야 하며, 형사법적 관점의 변화는 개별 사안별로 적절하게 판단되어야 할 상대적 가치를 지닌 관념이므로 유형별로 일률적인 결론을 제시할 수 없다는 견해이다. 이는 결국 종전의 ‘반성적 고려 유무’라는 기준을 ‘형사법적 관점의 변화’로 대체할 뿐 종래 대법원판례 법리의 판단구조를 그대로 유지하는 결과가 되므로, 광범위한 영역에서 법리의 불명확성이 그대로 남아 있게 된다. 별개의견1에 따르면 형벌법규 자체가 변경된 경우를 제외한 나머지 경우에 형사법적 관점의 변화에 근거한 것인지 여부에 관하여 개별 사건에서 법원의 판단을 거쳐야 하므로, 변경된 견해에 따른 구체적 판단 기준과 방법을 고려해 보더라도 법령의 변경이 문제 된 많은 영역에서 수범자는 구법과 신법 가운데 어느 법령이 재판규범으로 적용될지 예측할 수 없는 문제가 있다. 이로써 수범자의 법적 안정성과 예측가능성을 확보하고자 하는 판례 변경의 취지는 상당 부분 사라져 버리게 된다. 나) 별개의견1이 형벌법규 자체가 변경된 원칙적인 경우 외에 다수의견이 구체적으로 제시한 법리에 대하여 이 사건의 쟁점이 아닌 방론에 불과하다고 보아 적절하지 않다고 하는 것에도 동의하기 어렵다. 법령의 변경과 관련하여 다수의견이 구체적 법리를 제시한 쟁점들, 즉 형벌법규로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이나 고시 등 규정이 변경된 경우, 이러한 수권 내지 위임관계에 있지 않은 다른 법령이 변경된 경우, 법령이 구체적인 일자나 기간으로 스스로 예정한 유효기간을 경과한 경우는 종래 대법원판례 형성 과정에서도 여러 차례 문제가 되었을 뿐만 아니라, 현재에도 전국 법원에 그와 관련된 다수의 사건들이 계속 중인 사안들이다. 따라서 대법원이 종래 대법원판례를 변경하여 새로운 법리를 제시하는 상황에서, 이와 같이 법령의 변경이 문제 되는 대표적인 사안들에 적용될 구체적인 법리에 관한 의견을 밝히는 것은 판례 변경을 함에 있어서 필요한 논의이다. 즉, 이 사건 법률 개정이 형벌법규 자체의 변경에 해당하여 형법 제1조 제2항의 법률의 변경에 해당하는 것에는 의문이 없더라도, 새로운 법리를 선언하는 대법원으로서는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경이 무엇인지에 관하여 적어도 대표적인 사안들에 관한 답을 줄 수 있는 정도의 기준을 제시하는 것이 필요하고, 이와 같은 법리의 제시는 단순한 방론에 그치는 것이 아니라 법리 그 자체를 선언하는 것으로 보아야 한다. 대법원이 법령의 변경과 관련된 법리의 틀을 새롭게 제시하는 상황에서 필연적으로 대두되는 대표적인 사안들에 관하여 구체적인 법리를 제시하지 않고 별개의견1이 주장하는 추상적인 법리의 선언에만 그친다면, 수범자와 사법기관은 법령의 변경이 문제 되는 많은 사안에서 구체적으로 어떠한 결론에 이르러야 하는지 혼란에 빠지게 된다. 대법원이 개별 사건 재판부의 판단에 일임한다거나 향후 이에 대한 상소절차를 거쳐야만 판단할 수 있다는 것은 상당 기간에 걸쳐 일어날 형사재판 실무의 혼란과 불안정을 그대로 방치하는 결과가 되므로 타당하지 않다. 대법원이 종래 대법원판례 법리를 변경하게 된 취지를 밝히고, 그 과정에서 검토하고 논의한 결과를 토대로 종래 대법원판례를 대체하는 새로운 법리의 구체적인 해석·적용에 관하여 분명한 의견을 밝히는 것이 최고법원인 대법원의 책무에 부합하는 것이라고 본다. 또한 이와 같이 종래 대법원판례를 변경하고 대법원이 새로 제시하는 법리는 법령의 해석·적용에 관한 의견으로서 법원조직법 제7조 제1항 제3호가 정한 판례 변경의 대상이 될 것이므로(대법원 2021. 12. 23. 선고 2017다257746 전원합의체 판결 참조), 별개의견1이 형벌법규 자체가 변경된 경우 외에 다수의견이 제시한 구체적 법리에 대하여 엄격한 의미에서 판례로서의 효력이 없다고 본 것에도 찬성하기 어렵다. 3) 가) 별개의견2는 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과한 경우에 대해서만 다수의견과 다른 입장을 보이고 있다. 별개의견2는 이러한 경우에 원칙적으로는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에 따라 재판시법을 적용하되, 예외적으로 해당 법령이나 고시 등 규정을 형사법적 관점으로 평가하여 그 위반행위에 대하여 유효기간 경과 후에도 처벌할 필요성이 있고 이러한 강제력과 추급력의 인정에 관한 입법적·사회적 함의를 담고 있는 것으로 볼 수 있다면 행위시법을 적용할 수 있다는 취지이다. 그러나 별개의견2가 제시하는 종합적 고려요소들을 살펴보아도 위와 같은 원칙과 예외 사이에 수범자가 명확하게 예측할 수 있는 판단 기준을 찾기가 쉽지 않다. 특히 별개의견2가 제시한 법리에 따르면 수범자는 위반행위 후 유효기간만 경과하면 자신이 원칙적으로 처벌받지 않을 것으로 예상하게 되는데, 재판 시 법원의 종합적 고려에 따른 판단으로 행위시법이 적용되어 결국 처벌이 이루어질 수 있으므로, 수범자의 입장에서 법적 안정성과 예측가능성이 더욱 침해되는 측면도 있다. 나) 한편 별개의견2는 다수의견의 이 부분 법리에 대하여 형사처벌의 범위를 부당하게 확대시키고 판례 변경의 방향성에 반한다는 취지의 비판도 하고 있으나 동의하기 어렵다. 종래 대법원판례에 따르면 유효기간을 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있는 법령은 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위한 법령에 해당하는 전형적인 경우이므로, 이러한 법령이 스스로 예정한 유효기간을 경과한 것을 반성적 고려에 따른 법령의 변경으로 인정하는 것은 논리상 불가능하였다. 따라서 종래 대법원판례가 이에 대하여 부분적으로나마 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호 적용의 여지를 인정하였다거나, 다수의견이 그보다 형사처벌의 범위를 확장시킨다는 지적은 적절하지 아니하다. 나아가 다수의견은 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정한 법령의 유효기간이 경과된 경우에 대하여도 법문에 기초하여 법적 안정성과 예측가능성을 최대한 확보할 수 있는 법리를 제시한 것이므로, 이와 같은 문제의식을 토대로 한 판례 변경의 취지 및 방향성과 어긋난다고 할 수도 없다. 다. ‘법령의 변경’의 구체적인 의미 1) 종래 대법원판례는 입법자의 반성적 고려 유무라는 추상적 요건을 중심으로 하여 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 여부를 판단하였으므로, 위 각 조항에서 말하는 법령의 변경이 가진 구체적인 의미를 정확하게 규명하거나 정립할 필요성이 적었다. 그러나 다수의견은 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호 자체에 대하여 종래 대법원판례와 같은 추가적인 적용 요건을 설정하는 것은 부당하나, 형법 제1조의 문언과 입법취지 등을 살펴 위 각 조항에서 말하는 법령의 변경은 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 전제하여야 한다고 보는 취지이므로, 이에 해당하는 경우와 해당하지 않는 경우를 구별할 수 있는 보다 구체적이고 분명한 법리가 필요하게 된다. 2) 먼저 형벌법규 자체의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우는 당연히 해당 형벌법규의 가벌성과 직접 관련된 형사법적 관점의 변화에 근거한 것이다. 따라서 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에 따라 재판시법이 적용된다. 나아가 형벌법규로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이나 고시 등 규정이 변경된 경우에도, 이는 해당 형벌법규의 가벌성과 직접 관련된 형사법적 관점의 변화에 근거한 것이므로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에 따라 재판시법이 적용되어야 한다. 이러한 법령이나 고시 등 규정은 해당 형벌법규의 구성요건의 일부를 이루는 보충규범으로서 모법과 결합하여 형사처벌의 근거가 되는 것이므로, 법령의 체계 및 내용상 형벌법규의 일부가 변경된 것으로 분명하게 인정되는 경우이기 때문이다. 행정형벌의 경우 의무규정과 벌칙규정이 분리될 수 있다고 하더라도, 해당 벌칙규정이 의무규정을 구성요건의 일부로서 명시적으로 편입한 이상 의무규정 자체가 변경되었거나 의무규정으로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이나 고시 등 규정이 변경되었다면 형벌법규의 일부가 변경된 경우로 보아야 한다. 이러한 경우 형사법의 보호적 기능은 입법자로 하여금 구법과 신법 사이에 어느 법령이 재판규범으로 적용되는지에 관하며 명시적인 경과규정을 두게 함으로써 수범자의 법적 안정성과 예측가능성을 보장하는 적정한 방법으로 충분히 달성될 수 있다. 입법자가 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이나 고시 등 규정이 변경된 경우에 종전 법령에 따른 처벌을 유지할 필요성이 있다고 판단한다면 적절한 경과규정을 두면 된다. 변경된 법령이나 고시 등 규정이 형벌법규와 수권 내지 위임관계에 있다면 그 변경이 형벌법규의 가벌성에 직접적인 영향을 끼치게 된다는 점은 입법자가 당연히 예견할 수 있고, 이러한 경우 경과규정의 필요성을 스스로 검토하고 필요한 조치를 하는 것은 입법자의 의무이기도 하다. 3) 그러나 해당 형벌법규로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우에는 전체 법체계 안에서 해당 형벌법규와 변경된 법령의 관계가 매우 다양한 형태와 양상으로 나타날 수 있다. 법령의 변경은 여러 다종다양한 법규범의 영역에서 모두 일어날 수 있으므로, 형사법적 관점의 변화에 근거한 경우와 그렇지 않은 경우가 혼재되어 있다. 따라서 이때에는 다수의견에서 제시한 여러 판단요소들을 고려하여 법령의 변경이 해당 형벌법규의 가벌성과 직접 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 것인지 여부를 개별적으로 살펴보는 것이 불가피하다. 법령 변경의 내용이 기본적으로 형사법과 무관한 사항이고 해당 형벌법규로부터 수권 내지 위임을 받지 않은 타법 영역에서의 변경에 불과하다면 특별한 사정이 없는 한 형사법적 관점의 변화에 근거한 것으로 볼 수 없다. 가령 미성년자의 기준이나 재물의 소유권 귀속, 친족의 범위 등에 관한 민사법령의 변경으로 인하여 형사범죄의 구성요건 해당 여부나 소추조건 등이 달라지는 경우를 예로 들 수 있다. 나아가 어떠한 행정적 규율의 변경으로 인하여 이와 직접 관련이 없는 타법에 속한 형벌법규의 적용 가부가 달라지는 경우도 있을 수 있다. 이처럼 다른 법령에서 생긴 어떠한 비형사적 규율의 변경이 결과적으로 형벌법규의 가벌성에 간접적인 영향을 미치게 되는 경우는 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 대상인 형사법적 관점의 변화에 근거한 법령의 변경에 해당하지 않으므로, 형법 제1조 제1항에 따라 행위시법이 적용되어야 한다. 다만 변경된 법령이 타법이라고 하더라도 해당 형벌법규와 불가분적으로 결합되어 보호목적과 입법취지 등을 같이한다고 볼 만한 특별한 사정이 인정된다면 형사법적 관점의 변화에 근거하였다고 볼 수 있는 경우도 있을 것이다. 4) 가) 법령이 구체적인 일자나 기간으로 스스로 예정한 유효기간을 경과한 경우도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 말하는 범죄 후 법령이 변경되거나 개폐된 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 행위시법이 적용되어야 한다. 이 경우는 문언상 법령이 개정되거나 폐지된 경우에 해당하지 않음이 분명하고, 유효기간을 규정한 애초의 법령 및 이에 관한 입법자의 의사가 변경 없이 그대로 실현된 것에 불과하므로, 범죄 후에 어떠한 법령의 변경이나 형사법적 관점의 변화가 이루어진 것이 아니다. 따라서 법령이 스스로 예정한 유효기간을 경과한 경우를 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 말하는 법령의 변경에 포함시키는 것은 일종의 유추해석에 해당하므로, 비록 피고인에게 불리하지 않은 것이라고 할지라도 법적 안정성의 관점에서 원칙적으로 바람직하지 않다. 입법자의 의사도 유효기간 내의 법령 위반행위에 대해서는 유효기간 종료 이후에도 처벌을 한다는 기존의 형사법적 관점을 그대로 유지하는 것이라고 봄이 타당하다. 입법자는 특정한 일자나 기간으로 수범자 누구나 분명하게 알 수 있는 방법으로 법령의 유효기간을 특정하였고, 이로써 그 유효기간 내에 준수되어야 할 수범자의 행위규범이 명시되었다. 그럼에도 유효기간 종료와 동시에 유효기간 내 위반행위에 대해서 처벌이 이루어지지 않는다면, 그 법령은 실질적으로 유효기간 내 행위규범으로서 역할을 거의 수행할 수 없게 된다. 범죄의 인지 및 수사, 기소 후 각 심급을 거쳐 형사재판의 확정까지 소요되는 기간을 고려하면, 가령 법령이 약 1~2년 정도의 유효기간을 두고 있는 경우에도 상당수는 형사재판의 확정 이전에 법령의 효력이 상실됨으로써 처벌을 받지 않게 되기 때문이다. 실무상 형벌법규의 보충규범인 고시 등 규정에서 이보다 훨씬 짧은 수주일 내지 수개월 정도의 유효기간이 설정되는 경우가 적지 않다는 사정을 고려하면, 구체적인 일자나 기간으로 유효기간을 특정한 법령에 대하여 행위시법주의를 적용하는 해석의 필요성은 더욱 커진다. 나) 다만 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하지 아니하고 일정한 사건의 발생에 따라 효력의 소멸을 예정한 법령이나, 그 내용과 목적이 일시적 사정에 대처하기 위하여 제정된 법령 전반에 대해서까지 이러한 행위시법주의가 적용된다고 볼 수는 없다. 이러한 법령은 그 효력의 종기가 명확하지 않아 특정된 기간 내의 위반행위에 대하여 처벌이 관철되어야 할 규범으로 명시되었다고 보기 어렵고, 해석 여하에 따라 이러한 법령에 포함될 수 있는 범위가 과도하게 확장되고 재판시법주의와 행위시법주의 사이의 경계가 불분명해져 또다시 수범자의 예측가능성이 문제 될 수 있기 때문이다. 따라서 이러한 경우에는 입법자가 행위시법을 적용한다는 분명한 경과규정을 두었을 때에만 행위시법주의에 따른다고 해석하는 것이 타당하다. 다) 기본적으로 입법자는 경과규정을 통하여 행위시법에 따른 처벌을 관철할 수 있으므로, 같은 목적을 위하여 유효기간 규정을 비정상적인 형태로 이용할 유인은 크지 않다고 보인다. 그러나 만약 입법자가 법령의 유효기간을 남용적으로 설정·운용한다거나 위임입법의 한계 또는 법령의 체계상 합당하지 않은 방식으로 유효기간 규정을 두는 사례가 발생한다면, 법원에 부여된 명령·규칙 등에 대한 심사권한을 통하여 그 적용을 배제할 수 있고, 본 대법원판결의 법리를 전제로 유효기간 규정이 남용된 예외적 사안을 해결하기 위하여 추가적인 법리를 제시할 수도 있을 것이다. 라. 소결론 형사처벌을 위한 재판규범의 판단 기준에 관하여 명확한 법리를 정립하는 것은 실질적 법치주의 실현의 필수조건이다. 다수의견은 사회공동체의 질서와 법익을 보호하는 형사법의 기능을 약화시키는 것이 아니고, 실질적 법치주의의 토대 위에서 이를 달성하고자 하는 것이다. 수범자가 처벌과 불처벌을 간명하게 구별할 수 있어야만 법치주의 원리와 형사법의 기능이 실질적으로 구현될 수 있다. 다수의견은 법적 안정성과 예측가능성을 확보하기 위하여 어떤 법령이 재판규범인지 판단하는 기준에 관하여 보다 분명한 견해를 제시하여야 한다는 입장에서 종래 대법원판례를 변경하고, 관련 조항의 법문언과 입법취지를 살펴 법령의 변경의 범위를 보다 명확하고 합리적으로 제시하고 있는 것이다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원(주심) 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미	[1] 형법 제1조 제2항, 형사소송법 제326조 제4호 / [2] 형법 제1조 제2항, 구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항, 제148조의2 제1항, 도로교통법 제2조 제19호의2, 제21호의2, 제44조 제1항, 제148조의2 제1항, 제156조 제11호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 6인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 영진 담당변호사 이장주 【원심판결】 의정부지법 2017. 6. 13. 선고 2016노3436 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 의료법’이라 한다) 제27조 제1항은 의료인에게만 의료행위를 허용하고, 의료인이라고 하더라도 면허된 의료행위만 할 수 있도록 하여, 무면허 의료행위를 엄격히 금지하고 있다. 여기서 ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 말한다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결, 대법원 2020. 1. 9. 선고 2019두50014 판결 등 참조). 의사·치과의사 또는 한의사(이하 ‘의사 등’이라 한다)가 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사 등의 책임 아래 이루어지는 것이고 간호사는 그 보조자이다. 간호사가 의사 등의 진료를 보조하는 경우 모든 행위 하나하나마다 항상 의사 등이 현장에 입회하여 일일이 지도·감독하여야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사 등이 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도·감독을 하는 것으로 충분한 경우도 있을 수 있으나, 이는 어디까지나 의사 등이 그의 주도로 의료행위를 실시하면서 그 의료행위의 성질과 위험성 등을 고려하여 그중 일부를 간호사로 하여금 보조하도록 지시 내지 위임할 수 있다는 것을 의미하는 것에 그친다. 이와 달리 의사 등이 간호사에게 의료행위의 실시를 개별적으로 지시하거나 위임한 적이 없음에도 간호사가 그의 주도 아래 전반적인 의료행위의 실시 여부를 결정하고 간호사에 의한 의료행위의 실시과정에도 의사 등이 지시·관여하지 아니한 경우라면, 이는 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허 의료행위에 해당한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 등 참조). 환자가 사망한 경우 사망진단 전에 이루어지는 사망징후관찰은 구 의료법 제2조 제2항 제5호에서 간호사의 임무로 정한 ‘상병자 등의 요양을 위한 간호 또는 진료 보조’에 해당한다고 할 수 있다. 그러나 사망의 진단은 의사 등이 환자의 사망 당시 또는 사후에라도 현장에 입회해서 직접 환자를 대면하여 수행하여야 하는 의료행위이고, 간호사는 의사 등의 개별적 지도·감독이 있더라도 사망의 진단을 할 수 없다. 사망의 진단은 사망 사실과 그 원인 등을 의학적·법률적으로 판정하는 의료행위로서 구 의료법 제17조 제1항이 사망의 진단 결과에 관한 판단을 표시하는 사망진단서의 작성·교부 주체를 의사 등으로 한정하고 있고, 사망 여부와 사망 원인 등을 확인·판정하는 사망의 진단은 사람의 생명 자체와 연결된 중요한 의학적 행위이며, 그 수행에 의학적 전문지식이 필요하기 때문이다. 나. 의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무면허로 행하여졌을 때에는 그 시술행위의 위험성 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다(대법원 2006. 3. 23. 선고 2006도1297 판결 등 참조). 다. 형법 제16조는 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 규정하고 있다. 이는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 이때 정당한 이유는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지에 따라 판단하여야 한다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2014도12773 판결 등 참조). 2. 판단 원심은 다음과 같은 이유로 피고인들의 행위가 구 의료법 제27조 제1항에서 금지하는 무면허 의료행위 및 이에 대한 교사에 해당한다고 보아 원심에서 변경된 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고, 정당행위, 법률의 착오에 관한 피고인들의 주장을 받아들이지 않았다. 간호사인 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6(이하 ‘간호사인 피고인들’이라 한다)이 환자에 대한 사망의 징후를 확인하는 등의 행위를 할 수 있다고 하더라도, 이러한 행위는 사체검안 행위의 보조행위로서 의사가 사망 당시 또는 사후에라도 현장에 입회하여 환자의 사망의 징후를 직접 확인하는 것을 전제로 하는 행위라고 보아야 한다. 따라서 의사인 피고인 1이 간호사인 피고인들로부터 전화를 받았다고 하더라도, 간호사인 피고인들이 의사인 피고인 1이 입회하지 아니한 채 ‘환자의 사망의 징후를 확인하고, 이를 바탕으로 환자의 유족들에게 사망진단서 등을 작성·발급한 행위’는 사망을 진단하는 행위, 즉 사체검안을 구성하는 일련의 행위에 해당하므로 이를 포괄하여 무면허 의료행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 부적절한 점이 있지만 원심이 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 간호사인 피고인들의 행위가 전체적으로 의사 등이 하여야 하는 사망의 진단에 해당한다고 보아 피고인들을 유죄로 인정한 조치는 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 무면허 의료행위의 성립에 관한 법리를 오해하거나 죄형법정주의 위반, 정당행위, 법률의 착오에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오석준(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구	[1] 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항 제5호, 제17조 제1항, 제27조 제1항 / [2] 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항, 형법 제16조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2022. 6. 21. 선고 2021노2325 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제49조 단서는 ‘행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다.’고 규정하고 있으므로, 몰수는 물론 이에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있으나, 우리 법제상 공소제기 없이 별도로 몰수·추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로, 위 규정에 근거하여 몰수·추징을 선고하려면 몰수·추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소가 제기되지 아니한 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수·추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다. 이러한 법리는 형법 제48조의 몰수·추징 규정에 대한 특별규정인 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」 제8조 내지 제10조의 규정에 따른 몰수·추징의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2022. 11. 17. 선고 2022도8662 판결 등 참조). 원심은 위 법리를 근거로, 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배 아래 도박장소를 개설함으로써 성립하는 범죄로서 도박죄와 별개의 독립된 범죄이고(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도14725 판결 참조), 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가하여 얻은 수익은 도박공간개설을 통하여 간접적으로 얻은 이익에 당연히 포함된다고 보기도 어려우므로, 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가하여 얻은 수익을 도박공간개설로 얻은 범죄수익으로 몰수하거나 추징할 수는 없다는 이유로, 이 사건 도박 사이트에 제공된 ○○○○○○ 계좌에서 피고인 명의 계좌 및 피고인이 사용하던 계좌로 송금된 271,860,962원 중 피고인이 ○○○○○○ 사이트에서 직접 도박에 참가하기 위하여 송금하였거나 직접 도박에 참가하여 얻은 수익에 해당하는 22,800,000원은 도박공간개설로 얻은 범죄수익이 아니어서 이 사건 도박공간개설의 범죄로 인한 추징 대상에서 제외되어야 한다고 보아, 피고인으로부터 그 차액인 249,060,962원만을 추징하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 추징에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 구체적인 불복이유의 기재가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	[1] 형법 제48조, 제49조, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조, 제9조, 제10조 / [2] 형법 제48조, 제49조, 제246조, 제247조, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항, 제10조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박규철 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 9. 26. 선고 2022노1176 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도2963 판결 등 참조). 이에 반해 기망의 방법으로 타인으로 하여금 처분행위를 하도록 하여 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우에는 절도죄가 아니라 사기죄가 성립한다. 사기죄에서 처분행위는 행위자의 기망행위에 의한 피기망자의 착오와 행위자 등의 재물 또는 재산상 이익의 취득이라는 최종적 결과를 중간에서 매개·연결하는 한편, 착오에 빠진 피해자의 행위를 이용하여 재산을 취득하는 것을 본질적 특성으로 하는 사기죄와 피해자의 행위에 의하지 아니하고 행위자가 탈취의 방법으로 재물을 취득하는 절도죄를 구분하는 역할을 한다. 처분행위가 갖는 이러한 역할과 기능을 고려하면 피기망자의 의사에 기초한 어떤 행위를 통해 행위자 등이 재물 또는 재산상의 이익을 취득하였다고 평가할 수 있는 경우라면, 사기죄에서 말하는 처분행위가 인정된다(대법원 2017. 2. 16. 선고 2016도13362 전원합의체 판결 참조). 한편 사기죄가 성립되려면 피기망자가 착오에 빠져 어떠한 재산상의 처분행위를 하도록 유발하여 재산적 이득을 얻을 것을 요하고, 피기망자와 재산상의 피해자가 같은 사람이 아닌 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능을 갖거나 그 지위에 있어야 한다(대법원 1991. 1. 11. 선고 90도2180 판결, 대법원 1994. 10. 11. 선고 94도1575 판결 등 참조). 2. 제1심과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 살펴보면, ① 피해자 공소외 1은 2021. 5. 16. 11:50경 드라이버를 구매하기 위해 ‘○○○○’에 방문하였다가 갈색 남성용 반지갑을 떨어뜨렸고, ② 피고인이 같은 날 12:00경 ‘○○○○’에서 우산을 구매하고 계산을 마친 뒤, 위 반지갑을 발견하여 습득한 ‘○○○○’의 주인 공소외 2로부터 "이 지갑이 선생님 지갑이 맞느냐?"라는 질문을 받자, "내 것이 맞다."라고 대답한 후 이를 교부받아 가지고 간 사실을 알 수 있다. 이러한 피고인의 행위에 관해서 검사는 주위적으로 절도로, 예비적으로 사기로 공소를 제기하였다. 3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 공소외 2는 반지갑을 습득하여 이를 진정한 소유자에게 돌려주어야 하는 지위에 있었으므로 피해자를 위하여 이를 처분할 수 있는 권능을 갖거나 그 지위에 있었다. 나아가 공소외 2는 이러한 처분 권능과 지위에 기초하여 위 반지갑의 소유자라고 주장하는 피고인에게 반지갑을 교부하였고 이를 통해 피고인이 반지갑을 취득하여 자유로운 처분이 가능한 상태가 되었다. 따라서 공소외 2의 행위는 사기죄에서 말하는 처분행위에 해당하고 피고인의 행위를 절취행위로 평가할 수는 없다. 원심이 판시와 같은 이유로 이 사건 주위적 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하면서 원심에서 추가된 예비적 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 원심의 판단에 사기죄와 절도죄의 구별 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심) 오석준	[1] 형법 제329조, 제347조 / [2] 형법 제329조, 제347조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지법 2018. 1. 25. 선고 2017노2221 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조 본문은 "사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다."라는 내용으로 금품청산의무를 규정하고 있고, 같은 법 제109조는 위 규정을 위반한 사용자를 처벌하되, 근로자의 명시한 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없도록 하고 있다. 구 근로기준법 제44조 제1항은 사업이 여러 차례의 도급에 따라 행하여지는 경우에 하수급인이 직상 수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인이 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지도록 규정하면서, 직상 수급인의 귀책사유가 그 상위 수급인의 귀책사유에 의하여 발생한 경우에는 상위 수급인도 연대하여 책임을 지도록 하고 있다. 그 귀책사유의 범위에 관하여 구 근로기준법 제44조 제2항, 구 근로기준법 시행령(2014. 9. 24. 대통령령 제25631호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조는 정당한 사유 없이 도급계약에서 정한 도급 금액 지급일에 도급 금액을 지급하지 아니한 경우(제1호), 정당한 사유 없이 도급계약에서 정한 원자재 공급을 늦게 하거나 공급을 하지 아니한 경우(제2호), 정당한 사유 없이 도급계약의 조건을 이행하지 아니하여 하수급인이 도급사업을 정상적으로 수행하지 못한 경우(제3호)로 정하고 있다. 구 근로기준법 제109조는 위 규정을 위반한 직상 수급인과 상위 수급인을 처벌하되, 근로자의 명시한 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없도록 규정하고 있다. 이는 본래 임금지급채무는 근로계약의 당사자로서 근로자와 직접적인 근로계약관계를 맺고 있는 사용자가 부담하는 것이 원칙이지만, 사업이 도급에 의하여 이루어지는 경우에 하수급인은 도급인에게 실질적으로 의존하거나 종속되어 있는 경우가 많으므로, 하수급인이 직상 수급인이나 그 상위 수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 직상 수급인과 그 상위 수급인에게 하수급인과 연대하여 임금을 지급할 책임을 부담하도록 함으로써, 그러한 사업에 종사하는 근로자의 임금채권을 보호하기 위한 취지이다. 구 근로기준법 제44조, 제109조의 입법 목적과 규정 취지에 비추어 보면, 임금 미지급에 귀책사유가 있는 상위 수급인은 하수급인의 근로자에 대한 관계에서 근로계약의 당사자는 아니지만 임금 미지급의 근본적인 원인을 제공하였다는 점에서 그 책임이 하수급인 또는 그 직상 수급인보다 가볍다고 볼 수 없다. 또한 상위 수급인이 하수급인의 근로자에게 임금지급의무를 이행하면 하수급인과 직상 수급인의 임금지급의무도 함께 소멸하게 된다. 그럼에도 하수급인의 근로자가 일반적으로 하수급인보다 자력이 더 나은 상위 수급인을 상대로 직접 임금을 청구하거나 형사고소 등의 법적 조치를 취할 여지가 많다 보니, 그 과정에서 상위 수급인이 근로자와 임금 지급에 관한 합의를 원만하게 이루고 근로자의 의사표시로 처벌을 면할 수 있는 경우에도 합의 과정에 참여하지 못한 하수급인이나 직상 수급인에 대하여는 처벌을 희망하지 아니하는 근로자의 의사표시가 명시적으로 이루어지지 않을 가능성도 적지 않다. 이러한 경우에도 귀책사유가 있는 상위 수급인으로부터 임금을 지급받는 등으로 그와 합의한 근로자가 하수급인이나 직상 수급인만 따로 처벌받기를 원하는 경우는 상당히 드물 것이다. 그렇다면 근로자가 상위 수급인의 처벌을 희망하지 아니하거나 처벌을 희망하는 의사를 철회하는 의사표시를 하는 경우에는, 근로자가 임금을 직접 청구하거나 형사고소 등의 법적 조치를 취한 대상이 누구인지, 상위 수급인과 합의에 이르게 된 과정 및 근로자가 처벌을 희망하지 아니하거나 처벌을 희망하는 의사를 철회하게 된 경위, 근로자가 그러한 의사표시에서 하수급인이나 직상 수급인을 명시적으로 제외하고 있는지, 상위 수급인의 변제 등을 통하여 근로자에 대한 임금지급채무가 어느 정도 이행되었는지 등의 여러 사정을 참작하여 여기에 하수급인 또는 그 직상 수급인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시도 포함되어 있는지를 살펴보아야 하고, 하수급인과 직상 수급인을 배제한 채 오로지 상위 수급인에 대하여만 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였다고 쉽게 단정하여서는 안 된다. 원심은 판시와 같은 이유로 근로자 공소외 1 등이 상위 수급인 공소외 2에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 표시한 데에는 하수급인인 피고인 1, 직상 수급인인 피고인 2에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시도 포함되어 있다고 봄이 타당하다고 한 다음, 이 사건 공소사실 중 판시 피고인들의 근로기준법 위반 부분은 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에 대하여 제1심판결 선고 전에 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있는 때에 해당한다고 보아 형사소송법 제327조 제6호에 따라 공소를 기각하였다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 상위 수급인에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시의 해석 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)	구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것) 제36조, 제44조, 제109조, 구 근로기준법 시행령(2014. 9. 24. 대통령령 제25631호로 개정되기 전의 것) 제24조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조은형 【원심판결】 수원지법 2021. 1. 21. 선고 2020노5049 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 요지 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 주류업체인 주식회사 ○○○○○○(이하 ‘○○○○○○’라고 한다)의 사내이사로, 피해자와 주류 납품거래를 해왔던 사람이다. 피고인은 피해자를 상대로 주류대금 청구소송을 제기하여 민사 분쟁 중 2019. 9. 30. 피해자로부터 피고인이 관리하는 ○○○○○○ 명의 계좌로 4,700,000원을 송금받아 보관하게 되었다. 그러나 위 대금은 피해자가 주식회사 라인상사에 송금하려고 했던 대금으로, 계좌번호 착오로 피고인에게 송금한 것이었고, 피고인은 2019. 10. 1. 피해자로부터 위 대금이 착오송금된 금원이라는 사정을 문자메시지를 통해 고지받아 위 금원을 반환해야 할 의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자와 상계 정산에 관한 합의 없이 피고인이 주장하는 주류대금 채권액인 1,108,310원을 임의로 상계 정산한 후 반환을 거부하여 횡령하였다. 2. 원심판단 원심은, 피해자가 피고인에게 착오로 송금한 금전에 관하여 피고인과 피해자 사이에 신의칙상 보관관계가 인정되는 이상 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 피고인이 임의로 상계할 수 없다고 보아, 피고인의 행위는 횡령죄의 구성요건인 ‘반환의 거부’에 해당하고 불법영득의사도 인정된다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 3. 대법원의 판단 가. 형법 제355조 제1항에서 정하는 ‘반환의 거부’란 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, ‘반환의 거부’가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 반환거부의 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 한다. 횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원 없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하므로 비록 반환을 거부하였더라도 반환거부에 정당한 이유가 있다면 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98도126 판결, 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결, 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도11552 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자의 착오로 ○○○○○○ 명의 계좌로 송금된 금전 중 ○○○○○○의 피해자에 대한 채권액에 상응하는 부분에 관하여 반환을 거부한 행위는 정당한 상계권의 행사로 볼 여지가 있으므로, 피고인의 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 보고 불법영득의사를 인정한 원심의 판단은 그대로 받아들이기 어렵다. (1) 어떤 예금계좌에 금전이 착오로 잘못 송금되어 입금된 경우 수취인과 송금인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립하기는 하나(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결, 대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 등 참조), 특별한 사정이 없는 한 이러한 이유만으로 송금인이 착오로 송금한 금전이 위탁자가 목적과 용도를 정하여 명시적으로 위탁한 금전과 동일하다거나, 송금인이 수취인에게 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임하였다고 보아 수취인의 송금인에 대한 상계권 행사가 당초 위임한 취지에 반한다고 평가할 수는 없다. (2) 관련 민사사건의 진행경과에 비추어 ○○○○○○가 이 사건 공소사실 기재 반환거부 일시경 피해자에 대하여 반환거부 금액에 상응하는 물품대금채권을 보유하고 있었던 것으로 보인다. 당시 ○○○○○○의 위 물품대금채권과 피해자의 부당이득반환채권이 서로 상계적상에 있지 않았다거나, ○○○○○○의 상계권 행사가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당한다고 볼만한 자료나 정황도 보이지 아니한다. (3) 피고인은 착오송금된 금전 4,700,000원 중 ○○○○○○의 위 물품대금채권액 1,108,310원에 상응한 금액을 제외한 나머지는 송금 다음 날 반환하였고, 1,108,310원에 대해서도 반환을 요청하는 피해자에게 ○○○○○○의 위 물품대금채권을 자동채권으로 하여 상계권을 행사한다는 의사를 충분히 밝힌 것으로 보인다. 이와 같이 피고인이 위 물품대금채권액에 상응하는 금전에 대한 반환을 거부한 이유와 주관적인 의사를 살펴보면, 피고인이 불법영득의사를 가지고 반환을 거부한 것이라고 단정하기 어렵다. 다. 그런데도 원심은 피고인의 반환거부행위를 횡령죄에서의 횡령행위와 같다고 보고 불법영득의사를 인정하여 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결에는 횡령죄에서의 횡령행위 및 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 안철상 이흥구 오석준(주심)	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김정환 외 1인 【원심판결】 수원고법 2022. 8. 12. 선고 2021노680, 2022노332 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 위반(상습성착취물제작·배포등) 부분의 요지 누구든지 아동·청소년성착취물을 제작하여서는 아니 된다. 피고인은 2015. 2. 28.부터 2021. 2. 10.까지 상습으로 아동·청소년인 피해자 124명에게 신체의 전부 또는 일부를 노출한 사진을 촬영하도록 하여 총 1,929개의 아동·청소년성착취물인 사진 또는 동영상을 제작하였다. 2. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 원심에서 공소장변경허가로 변경된 이 부분 공소사실에 대하여 포괄하여 청소년성보호법 제11조 제7항, 제1항을 적용하여 전부 유죄로 판단하였다. 3. 대법원의 판단 가. 청소년성보호법 제11조 제1항에서 아동·청소년성착취물을 제작하는 행위를 처벌하는 규정을 두고 있는데, 청소년성보호법이 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되면서 상습으로 아동·청소년성착취물을 제작하는 행위를 처벌하는 조항인 제11조 제7항을 신설하고 그 부칙에서 개정 법률은 공포한 날부터 시행한다고 정하였다. 포괄일죄에 관한 기존 처벌법규에 대하여 그 표현이나 형량과 관련한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 않던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없고(형법 제1조 제1항), 이는 신설된 처벌법규가 상습범을 처벌하는 구성요건인 경우에도 마찬가지이다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도15669 판결 참조). 공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우 법원은 그 변경신청을 기각하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항). 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2022. 9. 7. 선고 2022도6993 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 검사는 청소년성보호법 위반(상습성착취물제작·배포등) 부분에 대하여 ‘피고인은 2020. 11. 3.부터 2021. 2. 10.까지 상습으로 아동·청소년인 피해자 3명에게 신체의 전부 또는 일부를 노출한 사진을 촬영하도록 하여 총 19개의 아동·청소년성착취물인 사진 또는 동영상을 제작하였다.’고 공소를 제기하였다. 2) 검사는 원심에서 청소년성보호법 위반(상습성착취물제작·배포등) 부분에 대하여 ‘피고인은 2015. 2. 28.부터 2021. 1. 21.까지 상습으로 아동·청소년인 피해자 121명에게 신체의 전부 또는 일부를 노출한 사진을 촬영하도록 하여 총 1,910개의 아동·청소년성착취물인 사진 또는 동영상을 제작하였다.’는 공소사실을 추가하는 공소장변경허가신청을 하였고, 원심은 이를 허가하여 전부 유죄로 판단하였다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 이유에서 원심의 판단을 받아들일 수 없다. 1) 이 부분 공소사실 중 위 개정규정이 시행되기 전인 2015. 2. 28.부터 2020. 5. 31.까지 아동·청소년성착취물 제작으로 인한 청소년성보호법 위반 부분에 대하여는 위 개정규정을 적용하여 청소년성보호법 위반(상습성착취물제작·배포등)죄로 처벌할 수 없고, 행위시법에 기초하여 청소년성보호법 위반(성착취물제작·배포등)죄로 처벌할 수 있을 뿐이다. 2) 2015. 2. 28.부터 2020. 5. 31.까지 부분은 청소년성보호법 위반(상습성착취물제작·배포등)죄로 처벌될 수 없으므로, 청소년성보호법 위반(상습성착취물제작·배포등)죄로 처벌되는 그 이후의 부분과 포괄일죄의 관계에 있지 않고 실체적 경합관계에 있게 된다. 그런데 실체적 경합관계에 있는 부분은 종전 공소사실과 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로, 2015. 2. 28.부터 2020. 5. 31.까지 부분을 추가하는 공소장변경은 허가될 수 없고 이 사건에서 심판의 대상이 되지 못한다[또한 이 사건 공소사실 중 아동복지법 위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 부분은 같은 날 행해진 청소년성보호법 위반(성착취물제작·배포등) 부분과 상상적 경합관계에 있으므로, 이 부분에 대하여도 2015. 2. 28.부터 2020. 5. 31.까지 부분을 추가하는 공소장변경은 허가될 수 없고 이 사건에서 심판의 대상이 되지 못한다]. 3) 따라서 원심으로서는 검사의 공소장변경허가신청을 그대로 허가하여서는 안 되고, 다시 개정규정 이후의 부분만을 추가하는 새로운 공소장변경허가신청이 있는 경우에만 이를 허가하였어야 한다(개정규정 이전의 부분은 추가 기소의 방법으로 해결할 수밖에 없다). 라. 그런데도 원심은 이 부분 공소사실이 전부 상습범에 해당하는 포괄일죄라는 전제 아래 검사의 공소장변경허가신청을 그대로 허가한 뒤 포괄하여 청소년성보호법 제11조 제7항, 제1항을 적용하여 전부 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 상습범과 형법 제1조 제1항의 적용 및 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결에는 파기사유가 있고, 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 실체적 또는 상상적 경합관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하여야 한다. 5. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미	[1] 형법 제1조 제1항 / [2] 형사소송법 제298조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【검 사】 권예리 외 1인 【변 호 인】 변호사 곽용석 외 1인 【원심판결】 대구지법 포항지원 2021. 9. 28. 선고 2021고단325 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 판단유탈 이 사건 공소사실 중 업무상 과실 부분의 내용은, ① 피고인이 팁 부분의 손상을 확인하지 아니하고 제모 시술을 진행한 과실이 있고, ② 피해자가 상당한 고통을 호소함에도 제모 시술을 계속한 과실이 있다는 것이다. 그런데 원심은 위 ② 부분에 관한 판단을 유탈하는 잘못을 저질렀다. 나. 사실오인 및 법리오해 공소사실 기재 제모 시술(이하 ‘이 사건 제모 시술’이라 한다) 전후의 화상 환자 발생 양태에 비추어 볼 때 팁 부분의 손상은 이 사건 제모 시술 이전부터 있었다고 보아야 하고, 피고인은 당시 팁 부분의 손상이 육안으로 식별이 가능하였음에도 이를 발견하지 못하고, 피해자가 상당한 고통을 호소함에도 즉시 시술을 멈춘 후 일정한 시간을 두고 시술 부위의 피부 상태를 확인하고 시술을 계속할지 여부를 결정하여야 함에도 제모 시술을 계속한 업무상 과실이 있으며, 피해자의 공소사실 기재 상해는 팁 부분의 손상으로 발생한 것이다. 2. 직권판단(공소장 변경) 검사의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다. 검사는 이 법원에 이르러 이 사건 공소사실 중 3번째 문단 제4, 5행의 "청결히 유지하여 피시술자의 화상을" 부분을 "청결히 유지하여야 하고, 시술 중 피시술자가 고통을 호소하는 경우에는 즉시 치료를 중단하여 시술 부위를 살피고, 충분한 시간을 두고 시술 부위를 관찰한 후 시술 재개 여부를 결정하여 피시술자의 화상 등의 상해의 결과를"로, 4번째 문단 제4행의 "만연히 제모 시술을 계속 진행하는" 부분을 "피해자에게 ‘원래 아픈 것이다.’라는 등의 말만 하고 시술 부위의 상태를 확인하여 시술 계속 여부를 결정하는 등의 적절한 조치를 취하지 아니한 채 제모 시술을 계속 진행하는"으로 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도, 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 아래에서 살펴본다. 3. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 가. 변경된 공소사실 피고인은 포항시 (주소 생략)에 있는 (병원명 생략)을 운영하는 원장으로서 비뇨기과 전문의이다. 피고인은 2019. 11. 14. 17:30경 위 병원에서 레이저 기기인 ‘○○○’를 이용하여 그곳에 내원한 환자인 피해자 공소외 1(여, 24세)에게 종아리 부분 제모 시술을 하였다. 레이저 기기 ‘○○○’는 사람의 표피에 접촉되는 사파이어 핸드피스 팁 부분(이하 ‘팁 부분’이라 한다)에 약간이라도 손상이 갈 시 레이저 출력에 문제가 생겨서 피시술자에게 화상을 입게 할 수 있으므로, 이를 이용하여 제모 시술을 하는 사람은 반드시 팁 부분의 표면에 이물질이 묻어 있거나 손상이 있는지 여부를 육안으로 확인하고 청결히 유지하여야 하고, 시술 중 피시술자가 고통을 호소하는 경우에는 즉시 치료를 중단하여 시술 부위를 살피고, 충분한 시간을 두고 시술 부위를 관찰한 후 시술 재개 여부를 결정하여 피시술자의 화상 등의 상해의 결과를 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있었다. 피고인은 이를 게을리한 채 팁 부분에 손상이 있는지 여부를 제대로 확인하지 아니하고 흠집이 있는 상태로 피해자에게 제모 시술을 진행하여 팁 부분이 피해자에게 화상을 입게 할 정도로 고온 상태에 이르게 하고, 이로 인한 고온 접촉으로 피해자가 ‘너무 아프다.’고 고통을 호소함에도 피해자에게 ‘원래 아픈 것이다.’라는 등의 말만 하고 시술 부위의 상태를 확인하여 시술 계속 여부를 결정하는 등의 적절한 조치를 취하지 아니한 채 제모 시술을 계속 진행하는 등의 업무상 과실로 피해자의 양쪽 종아리에 약 1년간 치료가 필요한 2도 화상, 기타 멜라닌 과다색소침착, 기타 피부에 한정된 혈관염 등을 입게 하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 다음과 같은 사정을 종합하면 이 사건 제모 시술 이전부터 팁 부분에 손상이 존재하였다거나 피고인이 그 당시 팁 부분의 육안 확인의무를 해태하여 그 제모 시술을 하는 등 공소사실 기재 업무상 주의의무를 위반하였다고 단정할 수 없고, 피고인이 평균적인 의사로서 가져야 할 주의를 기울여 팁 부분의 표면을 육안으로 확인하였더라면 그 손상 여부를 당연히 발견할 수 있었다고 단정하기도 어렵다고 판단하여, 변경 전 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. ① 이 사건 제모 시술 이전부터 팁 부분 표면에 손상이 존재하였음을 인정할 수 있는 객관적인 증거가 없다. ㉠ 레이저 기기의 제조사 직원인 공소외 2는 공소사실 기재 일시로부터 4일이 경과된 이후인 2019. 11. 18. 팁 부분 표면에 손상을 확인하였는데, 피고인은 공소사실 기재 일시 이후에도 다른 환자들을 상대로 계속하여 팁 부분을 사용하여 제모 시술 등을 하였는바, 그 과정에서 팁 부분 표면에 손상이 발생하였을 가능성도 배제할 수 없는 점, ㉡ 팁 부분 표면에 이 사건 제모 시술 이전부터 별다른 손상이 없었더라도, 이 사건 제모 시술 과정에서 팁 부분 표면에 체모가 밀착된 후 레이저에 의해 타면서 흠집 등 손상이 발생하였을 가능성도 배제할 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 제모 시술 이전부터 팁 부분 표면에 손상이 존재하였다고 단정할 수도 없다. ② 공소사실은 팁 부분의 손상이 발생하면 레이저 출력에 당연히 이상 현상이 나타남을 전제로 하나, ㉠ 팁 부분의 손상이 곧바로 레이저 출력 이상이라는 결과를 발생시킨다는 점을 인정할 만한 객관적인 증거가 없는 점, ㉡ 팁 부분에 출력 이상이 발생할 경우 팝업창으로 ‘오류 메시지’가 자동으로 나타남과 동시에 레이저 기기가 작동되지 않게 되어 있음에도, 이 사건 제모 시술 당시에 오류 메시지가 나타나거나 레이저 기기의 작동이 멈춘 적이 없는 점, ㉢ 레이저 기기 제조사에서 2019. 11. 18.부터 팁 부분의 이상 여부를 확인하는 과정에서도 출력 이상은 발견되지 않은 점, ㉣ 공소외 2도 원심 법정에서 ‘팁 부분 표면의 흠집이 발생하는 것과 출력 이상은 별다른 상관이 없다.’는 취지로 진술한 점, ㉤ 사실조회에 대한 회신에도 ‘사파이어의 손상으로 인해 레이저의 출력이 증가하거나 감소하지 않음’이라고 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 위 전제사실부터 잘못되었다고 볼 수밖에 없다. ③ 피고인은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 ‘이 사건 제모 시술 이전·이후에 사용 매뉴얼에 기재된 내용대로 팁 부분의 청결을 유지하였고, 육안 확인의무를 이행하였다.’는 취지로 일관되게 진술하였다. 피고인의 이러한 진술을 뒤집어, 피고인이 육안으로 팁 부분을 확인하지 않은 채 이 사건 제모 시술을 하였다고 인정할 만한 객관적인 증거가 없다. ④ 아래의 사정을 종합하면, 사실조회에 대한 회신과 공소외 2의 수사기관 및 법정진술만으로는 피고인이 팁 부분에 관한 육안 확인의무를 해태하였다고 단정할 수 없고, 이 사건 제모 시술을 시행할 당시 팁 부분 표면 손상의 형상을 알 수 있는 객관적인 증거가 없는 상황에서 피고인이 육안 확인의무를 이행하였다면 당연히 그 손상을 발견할 수 있었다고 단정할 수도 없다. ㉠ 공소외 2는 2019. 11. 18. 자신이 팁 부분 표면의 손상을 육안으로 확인하였음을 근거로, 피고인이 육안 확인의무를 이행하였다면 당연히 그 손상을 확인할 수 있었음에도 이를 확인하지 못하였다는 것은 그 당시 육안 확인의무를 이행하지 않았기 때문이라는 취지로 원심 법정에서 진술하였다. 레이저 기기 제조사가 작성한 ‘사실조회에 대한 회신’도 이와 같은 취지이다. 그런데 공소외 2의 위 진술 및 사실조회에 대한 회신은 모두 객관적인 사실에 근거하거나 이를 직접 목격한 것이 아니라 추측 내지 추론에 따른 의견에 불과한바, 위에서 본 것과 같이 이 사건 제모 시술 이전부터 팁 부분 표면에 손상이 존재하였다고 단정할 수 없는 이상, 이를 전제로 한 공소외 2의 위 진술 및 사실조회에 대한 회신은 모두 그 자체로 신빙성을 인정할 수 없다. ㉡ 특히 팁 부분의 크기는 가로 12mm, 세로 11mm인데, 2019. 11. 18. 당시 확인된 팁 부분 표면의 손상 길이는 그중 ‘1.5mm’에 불과하고, 손상의 폭도 칼로 그은 것 같이 매우 얇은 정도이다. ⓐ 팁 부분 표면의 손상의 길이·폭은 물론 색상·진하기 등 그 구체적인 형상을 알 수 있는 객관적 증거가 없는 점, ⓑ 공소외 2도 원심 법정에서 ‘피고인 측이 팁 부분 수리를 의뢰할 당시 흠집을 발견하지 못하였기 때문에 손상이 발생하였다는 언급 없이 환자에게 화상이 생겨서 수리를 의뢰한다는 취지로만 이야기했을 수도 있다.’고 진술한 점, ⓒ 피고인이 운영한 병원의 행정부원장인 공소외 3도 수사기관에서 ‘팁 부분을 다른 직원들과 함께 직접 확인하였는데 손상된 부분을 확인할 수 없었다. 그런데 수리 담당자가 머리카락 같은 실금이 생겼다고 하면서 특정한 부분을 가리키니 비로소 그 부분이 약간 보였을 뿐이다.’라고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 평균적인 의사로서 가져야 할 주의를 기울여 팁 부분의 표면을 육안으로 확인하였다면 그 손상을 당연히 발견할 수 있었다고 단정할 수도 없다. 다. 변경된 공소사실에 관한 당심의 판단 원심이 상세하게 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 설령 팁 부분이 이 사건 제모 시술 이전에 손상되었다고 하더라도, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 평균적인 의사로서 가져야 할 주의를 기울여 팁 부분의 표면을 육안으로 확인하였더라면 그 손상 여부를 당연히 발견할 수 있었음에도 그 확인의무를 해태하거나, 피해자가 상당한 고통을 호소함에도 이를 무시하고 필요한 조치를 취하지 않은 채 만연히 제모 시술을 계속하여 업무상 주의의무를 위반하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명된다고 볼 수 없으므로, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. ① 레이저 기기의 제조사 직원인 공소외 2는 원심 법정에서 "팁 부분 표면의 손상 길이는 약 ‘1.5mm’이고, 손상의 폭은 칼로 그은 것 같이 매우 얇은 정도이다. 흠집이 있고 그 중간이 약간 검은색을 띠고 있었고, 그래서 육안으로 확인할 수 있었다."라고 진술하였다. 그러나 ㉠ 위와 같이 팁 부분 손상의 크기가 매우 작은 점, ㉡ 피고인이 제출한 팁 부분의 사진(소송기록 제27면)을 보면, 팁 부분은 투명한 재질로 구성되어 있으나 그 팁 부분을 감싸고 있는 벽면 및 바닥이 검정색 내지 어두운 색상이었던 것으로 보이므로, 그 손상된 부분의 중간이 약간 검은색을 띠고 있었다고 하더라도, 팁 부분이 레이저 기기에 결합된 상태에서는 이를 육안으로 확인하기는 어려웠을 것으로 보이는 점, ㉢ 피해자에게 화상이 발생한 이후, 피고인이 운영하는 병원의 직원들까지 팁 부분을 확인하였으나 손상된 부분을 발견하지 못하였고, 이에 피고인이 계속 레이저 기기를 사용한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 평균적인 의사로서 가져야 할 주의를 기울여 팁 부분의 표면을 육안으로 확인하였더라면 그 손상 여부를 당연히 발견할 수 있었다고 단정하기 어렵다. ② 피해자는 수사기관에서 ㉠ "중간에 피고인이 아프냐고 몇 번 물어보았고 자신이 너무 아프다고 답변하자 원래 아픈 것이라고 하면서 계속 시술을 하였다."라고만 진술하였고, ㉡ 한편으로는 "피고인이 화상 발생에 대한 응급처치를 해주면서 ‘아프면 아프다고 말을 해주어야 하는데 말을 하지 않아서 몰랐다.’는 식으로 말하였다."라고 진술하기도 하였다. 일반적으로 제모 시술 과정에서 마취 크림을 바른 상태에서도 환자들은 어느 정도의 통증을 호소하는 것으로 보이는데, 위 ㉠과 같은 피해자의 진술만으로는 피해자가 일반적인 제모 시술 과정에서 발생하는 정상적인 통증 호소를 넘어서는 정도의 상당한 고통을 호소하였다고 단정하기 어렵다. ③ 피고인은 수사기관에서부터 일관되게 "레이저 시술을 하면서 통증이 있냐고 계속 물어보았는데 피해자는 성격이 묵직한 편이었는지 잘 참았다. 보통 아가씨들 같은 경우 열 에너지가 헤어에 흡수되면 따갑다는 말을 하는데 피해자는 다른 사람과 다르게 아프다는 말을 심하게 하지는 않았다. 마취제를 발라도 제모 시술 시 환자들이 일반적으로 많이 아파한다. 그래서 ‘조금 아파도 참으세요.’라는 말을 하였고, 통상적으로 환자와 대화하는 정도로 피해자와 대화를 하였다. 피해자는 일반적인 레이저 시술하는 사람과 같은 정도로 아프다라고 말을 해서 큰 걱정 없이 시술을 하였다."라는 취지로 진술하였다. ④ 이 사건 제모 시술을 보조하였던 간호조무사 공소외 4도 수사기관에서 "통상적으로 시술을 하기 전 환자에게 ‘발적, 염증, 화상도 입을 수 있고 조금 아프다.’라고 설명을 하고 시술을 한다. 시술 중에 환자가 아파하면 ‘아프냐, 조금 참으세요.’라고 말을 한다. 원래 제모를 하면 아파서 움직이는데, 피해자는 많이 움직이지 않았던 것은 기억이 난다. 시술 과정에서 특별한 점은 없었고, 다른 여자와는 다르게 피해자가 많이 움직이지 않았다."라고 진술한바, 피해자가 통상적으로 제모 시술을 받는 환자들과 다르거나 이상을 의심할 만한 특별한 반응을 보이지는 않았던 것으로 판단된다. 4. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으나 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】 1. 공소사실의 요지 위 제3의 가.항 기재와 같다. 2. 판단 이 사건 공소사실은 위 제3의 다.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최종한(재판장) 남명수 이준영	형법 제268조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【상 고 인】 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 및 검사 【변 호 인】 법무법인 가온누리 외 6인 【원심판결】 부산고법 2017. 8. 17. 선고 2017노171 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고인 2, 피고인 3의 상고 및 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 관한 판단 가. 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(사기) 및 사기 부분(무죄 부분 제외) 1) 이 부분 공소사실 요지 건설산업기본법에 의하면 전문공사를 도급받으려는 자는 해당 전문공사를 시공하는 업종을 등록하여야 하고, 발주자는 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 도급하여야 하며, 수급인은 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 하도급하여야 한다. 그런데 피고인이 설립한 공소외 회사는 설립 자본금을 가장납입하고, 자격증 대여자를 보유 건설기술자로 등록하는 등 자본금 요건과 기술자 보유 요건을 가장하여 전문건설업을 부정 등록한 무자격 건설업자로 전문공사를 하도급받을 수 없었다. 가) 피고인은 ○○○ 가설공사와 관련하여 발주기관과 ‘해당 공사 중 특허가 사용되는 공사의 전부 또는 일부를 낙찰자로부터 하도급받아 공사를 할 수 있다.’는 내용이 포함된 특허 사용협약을 체결하였다. 피고인은 해당 공사를 낙찰받은 건설회사와 하도급 계약을 체결하면서, 공소외 회사가 위 하도급 계약에 따른 공사를 할 수 있는 전문건설업을 정당한 방법으로 등록한 건설업자인 것처럼 행세하였다. 피고인은 위와 같이 ○○○ 가설공사의 발주기관을 기망하여 특허 사용협약을 체결하고, 건설회사 담당자를 기망하여 하도급 계약을 체결한 후, 그 계약에 따른 공사대금을 지급받아 편취하였다. 나) 피고인은 △△△ 가설공사와 관련하여 발주기관의 주무 사무관 피고인 3으로부터 RPS 공법의 견적가가 가장 높다는 정보를 전해 듣고 이미 제출된 견적가를 재조정하여 제출하는 견적가 조작을 통하여 △△△에 대하여 RPS 공법이 채택되도록 하였다. 피고인은 공소외 회사가 전문건설업을 정당한 방법으로 등록한 건설업자인 것처럼 행세하면서, 발주기관과 △△△ 시공 관련 RPS 공법에 대한 특허 사용협약을 체결하였고, 해당 공사를 낙찰받은 건설회사와 하도급 계약을 체결하였다. 피고인은 위와 같이 견적가 조작을 하고 △△△ 가설공사의 발주기관을 기망하여 특허 사용협약을 체결하고, 건설회사 담당자를 기망하여 하도급 계약을 체결한 후, 그 계약에 따른 공사대금을 지급받아 편취하였다. 다) 피고인은 □□□□ 가설공사와 관련하여 위 가)항과 같은 방법으로 발주기관을 기망하여 특허 사용협약을 체결한 다음, 경남지방조달청 담당자를 기망하여 제1심 판시 별지 14 범죄일람표 순번 4 기재와 같이 RPS 합성거더 제작·설치계약을 체결하고 대금을 지급받아 편취하였다. 라) 피고인은 제1심 판시 별지 15 범죄일람표 기재 ◇◇◇◇◇ 담장보수공사, 해군 ☆☆☆ 식당보수공사 및 ▽▽▽▽▽ 리모델링공사(이하 별지 15 범죄일람표 기재 3건의 공사를 합하여 ‘보수공사’라 한다)와 관련하여 위와 같이 공소외 회사가 전문건설업을 정당한 방법으로 등록한 건설업자인 것처럼 발주기관들을 기망하여 보수공사 도급계약을 체결하고 발주기관들로부터 공사대금을 지급받아 편취하였다. 2) 원심의 판단 원심은 아래와 같은 이유를 들어 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 특정 공사를 시공하는 건설업체가 건설산업기본법령이 정하고 있는 자본금 및 국가기술자격자의 보유 요건을 충족하고 있는지는 위 공사에 관한 도급(하도급)계약의 체결 및 대금 지급과 관련해서 중요하게 고려되어야 할 요소이고, 이를 고지하지 않은 행위는 사기죄의 기망에 해당한다. 공소외 회사가 자본금, 기술능력 등의 건설업 등록기준을 충족하지 않은 채 부정한 방법으로 건설업 등록을 한 업체라는 사실은 건설회사들이 위 사실에 관한 고지를 받았더라면 하도급 계약을 체결하지 않았을 것이라는 관계가 인정되므로, 피고인이 하도급 계약 체결에 앞서 건설회사들에 위 사실을 고지할 의무가 있음에도 이를 고지하지 않고 묵비한 것은 건설회사들을 기망한 것이다. 피고인의 기망에 의한 건설회사들의 처분행위는 피고인과 하도급 계약을 체결한 것에 그치는 것이 아니라, 피고인에게 위 계약에 따른 하도급대금을 지급한 것에까지 미친다. 3) 대법원의 판단 가) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득이다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결 등 참조). 그리고 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다. 사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 특히 도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 일을 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 일을 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 일의 대가 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 도급계약의 내용, 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9802 판결 등 참조). 한편 사기죄의 보호법익은 재산권이므로, 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립한다고 할 수 없다. 따라서 도급계약이나 물품구매 조달계약 체결 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정이 있더라도 그러한 사정만으로 도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정해서는 안 되고, 그 위반으로 말미암아 계약 내용대로 이행되더라도 일의 완성이 불가능하였다고 평가할 수 있을 만큼 그 위법이 일의 내용에 본질적인 것인지 여부를 심리·판단하여야 한다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결, 대법원 2020. 2. 6. 선고 2015도9130 판결 참조). 나) 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음 사실 및 사정들을 알 수 있다. (1) 공소외 회사가 하도급받거나 물품구매계약을 체결하여 시공 또는 납품한 ○○○, △△△ 및 □□□□ 가설공사(이하 위 3건의 교량 가설공사를 합하여 ‘교량 가설공사’라 한다)는 모두 정상적으로 준공되었고, 해당 공사에 시공상 하자가 발생하였다거나 시공 과정에서 RPS 특허공법의 결함이 밝혀진 사실도 없다. 공소외 회사가 도급받은 보수공사 또한 모두 정상적으로 준공된 것으로 보인다. (2) 피고인의 주금납입 가장행위와 관련하여, 납입가장 이후 발주기관이나 건설회사와 사이에 물품구매계약 또는 하도급 계약을 체결할 당시 공소외 회사가 자본 잠식 상태에 있었다거나 혹은 자본금 부족으로 인한 경영상 문제가 발생하였다는 점이 밝혀지지는 아니하였다. (3) 교량 가설공사와 관련하여, 공소외 회사와 발주기관들이 체결한 특허 사용협약에는 특허공법이 사용되는 공사의 전부 또는 일부의 시공과 품질 확보를 위하여 공소외 회사가 하도급으로 계약을 이행할 수 있다는 내용이 포함되어 있다. 그런데 피고인과 공소외 회사가 전용실시권을 보유하고 있는 RPS 특허공법에 기술적 문제점이 있다거나, 이들이 특허권을 취득하는 과정에 문제가 있다는 점이 밝혀지지는 아니하였다. 다) 이러한 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 건설산업기본법 제95조의2 제1호의 건설업 부정등록죄는 무자격자의 건설업 영업을 단속하여 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하기 위한 것이고, 구 국가기술자격법(2020. 12. 8. 법률 제17600호로 개정되기 전의 것) 제26조 제3항의 자격증 대여 금지 위반죄는 국가기술자격제도의 효율적 운영과 산업현장의 수요에 적합한 자격제도 확립에 이바지하기 위한 것으로서, 이들은 모두 국가적 또는 공공적 법익을 보호하기 위한 것이며, 상법 제628조 제1항의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 목적이 있다. 따라서 이를 위반한 경우 건설산업기본법, 구 국가기술자격법이나 상법이 정한 제재를 받는 것은 별론으로 하되, 곧바로 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하였다고 단정할 수 없다. 공소외 회사가 체결한 교량 가설공사계약과 보수공사계약은 모두 ‘일의 완성’을 목적으로 하는 도급계약으로, 위 각 계약 당시 국가기술자격증 소지자 전원이 시공에 참여하여야 한다거나 하도급 등을 통한 외부 인력의 참여가 엄격히 금지되어 있다는 등의 특별한 약정이 있었다고 보기도 어렵다. 따라서 공소외 회사의 설립 또는 사업분야 확장 과정에서 자본금 납입을 가장하였다거나, 국가기술자격증을 대여받아 전문건설업 등록을 하였다는 사정만으로는 피고인에게 위 각 공사를 완성할 의사나 능력이 없었다고 단정하기 어렵다. 또한 피고인이 운영하는 공소외 회사는 이러한 공사 완성의 대가로 발주기관 또는 건설회사들로부터 공사대금을 지급받은 것이므로, 설령 피고인이 발주기관 등에 국가기술자격증 대여 사실이나 자본금의 납입가장 사실을 숨기는 등의 행위를 하였다고 하더라도 그 행위와 공사대금 지급 사이에 상당인과관계를 인정하기도 어렵다. (2) 기록에 나타난 다음 사정에 비추어 보면, 이 부분 공소사실 중 △△△ 가설공사에 관하여 피고인이 피고인 3으로부터 개략 견적가에 관한 정보를 전해 듣고 가격을 수정하였다는 사정만으로는 발주기관 계약 담당 공무원에 대하여 계약이행능력에 관한 기망행위를 하였다고 보기 어렵다. 피고인 3의 정보 누설행위가 피고인의 지시 내지 요구에 의한 것이라는 아무런 증거가 없으므로 이를 피고인의 발주기관에 대한 기망 여부를 평가하는 요소로 삼기 어렵다. 개략 견적가는 실제 시공단계에서 소요될 공사비를 개략적으로 가늠하기 위한 추정공사비로서 현장 상황에 따라 달라질 여지가 크고 피고인이 수정하기 전의 RPS 특허공법에 따른 개략 견적가는 정식의 입찰서류가 아닌 공법 소개 홍보물에 기재되어 있었으므로 수정 불가능한 투찰가격의 성질을 갖는 것으로 보기도 어렵다. 수정 제출한 개략 견적가 역시 비교 대상 공법 중 최저가가 아니었고 실시설계에 이르지 않은 이상 정확한 공사비를 알 수 없기 때문에 개략 견적가는 큰 의미가 없었다. (3) 그렇다면 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 발주기관 또는 건설회사들로부터 공사대금을 지급받은 행위가 사기죄에서의 기망행위로 인한 재물의 편취에 해당한다고 보기 어렵다. 라) 소결 그런데도 원심이 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 데에는, 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 나머지 부분 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 2012. 10. 15.경 주금 납입가장으로 인한 상법 위반 및 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사, 국가기술자격법 위반, 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(횡령), 뇌물공여(이유무죄 부분 제외) 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 납입가장의 고의, 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(횡령)죄의 성립범위나 뇌물죄에서 대가성 또는 직무관련성 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 한편 피고인은 원심판결 전부에 관하여 상고하였으나, 2014. 4. 2.경 주금 납입가장으로 인한 상법 위반, 건설산업기본법 위반, 위계공무집행방해, 범죄수익의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 불복이유의 기재가 없다. 2. 피고인 2, 피고인 3의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인 2에 대한 부정처사후수뢰, 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(알선수재) 및 뇌물수수(주문무죄 및 이유무죄 부분 제외) 부분, 피고인 3에 대한 공무상비밀누설, 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」위반, 부정처사후수뢰(이유무죄 부분 제외) 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄에서 직무관련성, 대가관계와 인과관계, 수뢰액의 산정방법, 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(알선수재)죄에서 알선행위의 의미, 인과관계 및 뇌물죄와 알선수재죄에서 추징액의 산정방법, 공무상비밀누설죄에서 비밀의 의미 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 한편 피고인 2, 피고인 3은 원심판결 전부에 관하여 상고하였으나, 나머지 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 불복이유의 기재가 없다. 3. 검사의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 ◎◎◎◎, ◁◁◁, ▷▷▷ 가설공사 관련 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(사기), 뇌물공여(이유무죄 부분), 피고인 2에 대한 직권남용권리행사방해, 피고인 4로부터의 500만 원 뇌물수수, 제3자뇌물수수, 피고인 3에 대한 부정처사후수뢰(이유무죄 부분), 피고인 4에 대한 제3자뇌물취득(이유무죄 부분), 피고인 2에 대한 500만 원 뇌물공여 부분에 대하여 각 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄와 직권남용권리행사방해죄의 성립, 뇌물죄에서 수뢰액의 산정방법 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 1에 대한 교량 가설공사와 보수공사 관련「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(사기) 및 사기 부분(무죄 부분 제외)은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 피고인 1에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 전부에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하고, 한편 위 나머지 유죄 부분 중 뇌물공여의 유죄 부분과 이유무죄 부분은 단일죄 또는 포괄일죄의 관계에 있다. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2, 피고인 3의 상고 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오석준(재판장) 안철상 노정희(주심)	[1] 형법 제347조 / [2] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 건설산업기본법 제9조 제1항, 제95조의2 제1호, 구 국가기술자격법(2020. 12. 8. 법률 제17600호로 개정되기 전의 것) 제15조 제2항, 제26조 제3항 제1호(현행 제26조 제2항 제1호 참조), 상법 제628조 제1항, 형사소송법 제325조	형사
【피고인 겸 피보호관찰명령청구자】 피고인 겸 피보호관찰명령청구자 【상 고 인】 피고인 겸 피보호관찰명령청구자 【변 호 인】 변호사 장세경 【원심판결】 광주고법 2022. 8. 17. 선고 (제주)2022노31, (제주)2022전노4, (제주)2022보노1 판결 【주 문】 원심판결의 피고사건 중 살인 부분과 보호관찰명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고인 겸 피보호관찰명령청구자의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 살인 부분에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인 겸 피보호관찰명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 1999. 8.경부터 1999. 9.경 사이에 성명불상자로부터 "공소외 1 변호사(이하 ‘피해자’라 한다)를 손 좀 봐줘야겠다. 조직에서 네가 가장 믿을 수 있는 동생 하나를 골라 혼 좀 내줘라."라는 취지의 지시를 받고 그 무렵 성명불상자로부터 현금 3,000만 원을 받았고, 범행 방법·도구, 범행을 통한 위해의 정도 등 구체적 범행에 대한 결정권을 일임받았다. 피고인은 폭력조직인 ○○○ 구성원 중 가장 신뢰하던 친구 공소외 2(일명 ‘△△△’)와 성명불상자가 지시한 범행 방법에 관하여 수차례 모의하여 ① 공소외 2가 직접 범행을 실행하기로 하고, ② 공소외 2가 피해자를 차량으로 미행하여 피해자의 생활패턴과 동선, 자주 출입하는 주점 등에 관한 정보를 파악하기로 하였으며, ③ 피해자가 종전에 검사로 근무한 경력이 있는 변호사로서 검도 유단자로 판단하여 범행 과정에서 피해자의 거센 저항이 예상되었기 때문에 칼을 사용하기로 하였다. 피고인과 공소외 2는 ‘검사 출신 변호사’라는 피해자의 사회적 지위 및 범행 이후 예상되는 사건의 파장과 수사기관의 대응 등을 고려할 때 피해자에게 상해만을 가할 경우 피해자의 진술 등으로 인하여 자신들의 범행을 은폐하기 어렵다고 생각하는 한편, 종래 ○○○ 조직원으로 활동하는 동안 칼을 사용하여 다른 폭력 범죄단체 구성원이 피살되었던 사건과 피고인도 칼에 찔려 생명을 잃을 뻔했던 경험 등에 비추어 범행 실행 과정에서 칼로 피해자를 공격할 경우 얼마든지 피해자를 살해할 수 있다는 정을 알면서도 범행을 결행하기로 공모하였다. 공소외 2는 1999. 11. 5. 03:00경 제주시 (상호 1 생략) 카페에서 술을 마시고 나오는 피해자를 계속하여 추적·미행한 후 같은 날 03:15경부터 06:20경까지 사이에 제주시 (상호 2 생략) 식당 건물 맞은편 노상에서 주위에 인적이 없는 틈을 이용하여 피해자를 정면으로 마주선 상태에서 미리 소지하고 있던 흉기인 칼(칼날 길이 약 14cm)로 피해자의 복부 쪽을 연속 2회 찔러 칼이 피해자의 왼쪽 팔목 부위를 관통하여 복부 안 약 9.8cm 지점까지 이르도록 하였고, 곧바로 위 칼로 피해자의 가슴 중앙 부위를 찔러 칼이 흉골을 관통하여 가슴 안 약 9.7cm 지점까지 이르도록 하여 결국 현장에서 피해자를 흉부 자창에 의한 심장파열로 사망하게 하였다. 이로써 피고인은 공소외 2와 공모하여 피해자를 살해하였다. 나. 원심 판단 원심은 다음과 같은 이유로, 피고인에게 살인의 고의 및 기능적 행위 지배를 인정하기 어렵다고 보아 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 유죄로 판단하였다. 1) 피고인이 2019. 10.경 지인을 통하여 (프로그램명 생략) 방송 팀에 제보한 후 2019. 10. 7. 자 전화 통화 및 2019. 10. 11. 자 대면 인터뷰에서 한 진술(이하 ‘제보 진술’이라 한다)은, 피고인이 성명불상자로부터 피해자에 대한 가해를 사주받은 다음 공소외 2와 범행을 모의하고 공소외 2에게 피해자에 대한 가해를 지시·의뢰하였고, 공소외 2는 피해자에 대한 미행 등을 통해 정보를 수집한 다음 실행행위에 착수하였으며, 그로 인하여 피해자가 사망하는 결과가 발생하였다는 것인데, 아래의 사정에 비추어 신빙성이 인정되고, 이후의 번복된 진술은 믿기 어렵다. 가) 피고인의 제보 진술은 공소시효가 완성되었다고 믿고서 금전적 이득 등을 목적으로 스스로 방송국에 접촉하여 적극적으로 한 것일 뿐 제작진이 진술을 유도하는 등의 사정이 보이지 않고, 피고인은 사건 경위에 관하여 일관되게 진술하였다. 나) 피고인의 제보 진술은 매우 구체적이고, 흉기의 특징이나 범행 현장 상황 등에 대하여 보도되지 않았거나 수사기관이 미처 파악하지 못한 사정에 관한 것도 있으며, 이는 대체로 타당성이 있다. 다) 피고인은 2014. 10.경 동거녀 공소외 3과 2017년경 주거지 건물 임대인 공소외 4에게 이 사건에 대하여 이야기한 적이 있는데, 이는 진술이 강요되는 상황이나 특정한 목적이 개입되지 않은 상태에서 자연스럽게 이루어진 것으로서 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것으로 보인다. 2) 범행 현장 상황, 피해자가 입은 상처 부위·내용·정도, 부검감정의 의견 등을 종합하여 공소외 2의 실행행위 과정을 보면, ㉮ 공소외 2가 자동차 문을 열고 있거나 연 직후의 피해자를 제압하기 위하여 피해자의 목에 칼을 들이대는 과정에서 목 부위에 표재성 절창을 가하였고(이하 ‘1차 가해행위’라 한다), ㉯ 공소외 2가 피해자의 복부 부위를 칼로 2회 연속하여 강하게 찌르는 과정에서 피해자가 왼팔로 복부를 막아 왼팔을 관통하는 동시에 복부 장기를 손상하는 자창·절창을 가하였으며(이하 ‘2차 가해행위’라 한다), ㉰ 공소외 2가 피해자의 흉골 부위를 칼로 찔러 관통하여 심장을 손상하는 자창을 가하였고(이하 ‘3차 가해행위’라 한다), 이후 피해자는 차량 운전석에 앉았으나 시동을 걸지 못한 채 그대로 사망한 것으로 추인할 수 있고, 이러한 실행행위 내용에 비추어 공소외 2의 피해자에 대한 살인의 고의를 충분히 인정할 수 있다. 3) 앞서 인정한 사실, 피고인의 제보 진술 내용, 공소외 2의 실행행위 내용 등을 종합해 보면, 피고인이 폭력 범죄단체의 조직원으로서 흉기를 사용한 범행 과정에서 사망의 결과가 발생할 위험성을 인지하고, 공소외 2가 살상력을 높이기 위하여 특별히 제작된 칼을 범행수단으로 사용할 것이라는 사정을 알면서, 공소외 2에게 ‘칼을 이용하여 피해자의 다리 등 신체의 주요 부위에 기능상 장애를 초래하는 수준의 상해를 가하는 범행’을 지시·의뢰한 다음 공소외 2로부터 피해자에 대한 미행과 뒷조사를 통하여 파악한 정보를 전달받았고, 피고인의 지시·의뢰에 따라 공소외 2가 칼로 피해자의 복부와 가슴 부위를 3회 찔러 피해자를 사망하게 한 다음 피고인에게 그 사실을 알리고 피고인으로부터 도피자금을 제공받았는바, 피고인과 공소외 2는 이 부분 범행을 공모할 당시 적어도 공소외 2의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 점에 대한 미필적 인식이나 예견을 하고 이를 용인하는 내심의 의사가 있었다고 할 것이고, 아울러 피고인이 성명불상자로부터 사주를 받아 공소외 2에게 이 부분 범행을 지시·의뢰한 다음 공소외 2로부터 진행 사항 및 범행 결과를 보고받고 도피자금을 제공하며, 공소외 2가 피고인의 지시·의뢰를 수락한 다음 피해자에 대한 미행과 뒷조사를 하고 범행을 실행하는 등으로 피고인은 이 부분 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위 지배를 통하여 실행행위를 분담하였다고 인정할 수 있으므로, 결국 피고인은 살인죄의 공동정범의 죄책을 면할 수 없다. 다. 대법원 판단 1) 관련 법리 가) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 가는 사정이 있더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 공소사실에 부합하는 진술 중 주요한 부분을 그대로 믿을 수 없는 객관적 사정이 밝혀진 경우에는 진술 전체의 신빙성이 전체적으로 상당히 약해졌다고 보아야 할 것이므로, 나머지 진술 부분의 신빙성을 인정할 수 있으려면 신빙성이 인정되지 않는 진술 부분과 달리 나머지 부분 진술만 신뢰할 수 있는 충분한 근거나 그 진술을 보강하는 다른 증거가 제시되는 등과 같이 합리적 의심을 배제할 만한 사정이 있어야 한다(대법원 2016. 6. 23. 선고 2016도2889 판결 등 참조). 나) 피고인이 범행 당시 살인의 고의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 고의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에, 피고인에게 범행 당시 살인의 고의가 있었는지는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격 부위와 반복성, 사망의 결과 발생 가능성 정도, 범행 후 결과 회피 행동의 유무 등 범행 전후의 객관적 사정을 종합하여 판단해야 한다. 한편 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위 지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄 실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 참조). 2) 구체적 판단 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 보면, 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가) 피고인이 공소시효가 완성된 것으로 생각한 상태에서 자발적으로 방송국에 제보 진술을 한 경위나 그 진술의 구체성, 특히 범행 당시 상황에 대한 진술 내용 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 사망 사건에 관여된 것이 아닌가 하는 의심은 든다. 그러나 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인의 제보 진술이 형사재판에서 합리적 의심을 배제하고 공소사실을 입증할 만한 신빙성을 갖추었다고 볼 수는 없다. (1) 무엇보다도 피고인의 제보 진술 중 주요한 부분이 객관적인 사실과 배치되는 것으로 밝혀졌고, 그럼에도 피고인은 허위 진술을 한 경위에 대한 납득할 만한 설명을 하지 못한 채 계속 진술을 번복하였다. (가) 피고인은 제보 진술에서 ‘1999년 여름경 당시 ○○○ 두목인 공소외 5가 전화를 하여 어디로 오라고 하였고, 밖에서 그 무렵 공소외 5가 가깝게 지내던 여성인 공소외 6과 함께 있던 공소외 5를 만난 후 공소외 6과 헤어져 공소외 5의 집으로 이동하여 둘만 있는 자리에서 공소외 5로부터 피해자를 혼내 주라는 지시를 받았다.’는 취지로 진술하였다. 그러나 기록에 따르면, 공소외 5는 1995. 5. 1. 징역 5년을 선고받고 1995. 8. 28. 그 판결이 확정되어 1995. 11. 22.부터 1999. 11. 16.까지 광주교도소에 수감되어 있었던 사실이 인정되는바, 피고인의 위 진술 부분은 객관적 사실과 명백히 배치되어 믿을 수 없다. 피고인은 이러한 점을 지적받자 자신에게 범행을 지시한 자가 공소외 5가 아니라 다른 사람이라는 취지로 진술을 바꾸었으나, 그 사람이 누구인지는 밝히지 못하였고 최초에 공소외 5라고 거짓말을 했던 이유에 대해서도 합리적으로 설명하지 못하였으며, 이후에도 그러한 지시를 한 사람이 누구인지에 대하여 수차례 진술을 번복하였다. 그에 따라 이 사건 범행을 지시한 사람이 누구인지, 범행을 지시한 동기가 무엇인지는 전혀 알 수 없는 상황이다. (나) 피고인은 제보 진술에서 ‘이 사건 범행 이틀 후 공소외 2를 서울로 올려 보냈고, 공소외 2는 4~5년 동안 제주에 돌아오지 못하였다.’는 취지로 진술하였다. 그러나 기록에 따르면, 공소외 2는 2001. 8. 21. 01:00경 제주시에서 차량 통행 문제로 지나가던 행인과 말다툼을 하다가 상해를 가한 범행을 저지른 사실이 인정되는바, 피고인의 위 진술 부분 역시 위 사실과 배치되어 그대로 믿을 수 없다. 피고인은 이러한 점을 지적받자 공소외 2가 이 사건 범행일로부터 몇 달 후에 제주를 떠났다가 다시 돌아왔다고 진술하다가, 다시 그마저 번복하여 공소외 2가 제주를 떠나지 않고 숨어 살았다고 하는 등 서로 모순되거나 일관성 없는 진술만 계속하였을 뿐 공소외 2를 언제 어떻게 도피시켰는지 구체적으로 진술하지 못하였다. (2) 피고인 제보 진술을 뒷받침하는 객관적 증거나 구체적 정황도 존재하지 않는다. 특히 피고인은 직접 실행행위를 하지 않은 공동정범으로 기소되었으므로, 피고인의 기능적 행위 지배를 인정하기 위해서는 범죄 실현의 전 과정을 통하여 행위자 각자의 지위와 역할이 구체적으로 입증되어야 하는데, 공소외 2의 실행행위에 관한 피고인의 진술을 뒷받침할 만한 객관적 증거나 구체적 정황이 전혀 보이지 않는다. (가) 피고인은 제보 진술에서 이 사건 범행에 관여한 주요 인물인 지시자(공소외 5)와 실행자(공소외 2)를 모두 이미 사망한 사람으로 지목함으로써 관련자의 진술을 통한 제보 진술의 신빙성 확인이 애초에 불가능하였다. (나) 피고인이 누군가로부터 피해자에 대한 가해를 지시받은 점이나 공소외 2와 함께 범행을 공모·준비하였던 흔적, 범행 이후 대책을 마련한 과정, 공소외 2의 도피 행적 등 피고인의 제보 진술에 부합하는 객관적 증거도 없다. (다) 피고인은 ‘3,000만 원을 현금으로 받았고, 공소외 2가 실행행위를 한 직후 공소외 2에게 3,000만 원을 모두 주었다.’는 취지로 진술하였는데, 피고인이 받았다는 3,000만 원에 관한 아무런 정황증거도 없을 뿐 아니라 피고인이 언제 어디에서 어떻게 돈을 받아 어떻게 보관하다가 공소외 2에게 언제 어디에서 이를 교부하였는지 등에 관한 진술이 없어 구체성이 떨어지고, 돈을 받은 시기가 범행 이전인지 혹은 이후인지에 대해서는 진술이 번복되기도 하였다. 피고인이 공소외 2와 함께 두 달 가까이 주도적으로 범행을 준비하였음에도, 자신의 기여 부분에 대한 대가를 전혀 받지 않았다는 것도 선뜻 납득이 가지 않는다. (라) 피고인은 공소외 2가 평소 이 사건 범행으로 인한 죄책감에 괴로워하였고 2014. 8.경 결국 죄책감을 이기지 못하고 자살을 하였다는 취지로 진술하였다. 그러나 기록에 따르면, 공소외 2가 2014. 8. 31. 혼자 살던 집에서 자살을 하면서 자필로 작성한 유서에는 어머니에게 죄송하고 사랑한다는 내용, 동생에게 어머니를 잘 부탁한다는 내용, 형이 잘 되길 바란다는 내용과 친구들에게 미안하고 잘 되길 바란다는 내용만 기재되어 있을 뿐 이 사건을 암시하는 내용이 전혀 없는 사실, 사망 전날 공소외 2를 만났던 친구는 ‘평소와 다르게 고맙다, 미안하다는 이야기를 했다. 최근에 금전적인 문제로 괴로워하면서 자살하고 싶다는 이야기를 몇 번 한 적이 있다.’는 취지로 진술한 사실이 인정될 뿐이다. (마) 피고인의 진술 외에 공소외 2와 이 사건 범행의 관련성을 인정할 만한 다른 증거가 없으므로, 공소외 2가 아닌 다른 사람이 실행행위를 하였다고 보더라도 제보 진술의 내용에 아무런 차이가 없게 되는바, 이는 제보 진술의 구체성·신빙성을 현저히 떨어뜨리는 사정이다. (3) 원심이 피고인 제보 진술의 신빙성을 인정한 가장 주된 근거인 진술의 구체성에 관하여도 상당한 의문이 든다. (가) 피고인이 이 사건에서 사용된 것으로 추정되는 칼날의 폭이 좁은 독특한 흉기에 대하여 그 제조 방법 등을 상당히 구체적으로 진술하였다. 그러나 이 사건은 피해자가 사망한 시점은 물론 공소시효 연장에 관한 논의가 있을 때마다 언론에 빈번하게 보도되었고, 그때마다 피해자의 부검 결과 및 그에 따라 추정되는 흉기의 크기·형태에 대하여 자세히 보도되었으므로, 피고인이 이러한 보도를 통해 폭력조직에서 많이 사용하는 칼날을 갈아서 폭을 좁게 만들었다고 추측하였을 가능성도 배제하기 어렵다. (나) 피고인은 마치 미행을 하면서 알게 된 정보라는 취지로 ‘피해자가 운동을 많이 했고 검도도 했다.’고 진술하였으나, 피해자는 평소 운동을 많이 하지 않았고, 검도를 한 사실도 없었다. 원심은 피고인의 진술이 사실은 아니었지만, 피해자의 사무장이 한 ‘사무실에 죽도가 있었다.’는 취지의 진술을 근거로 피고인의 이 부분 진술에 상당한 이유가 있다고 보았으나, 피고인의 진술은 미행을 하면서 검도 등 운동을 하는 것을 직접 확인하였다는 취지여서, 사무실에 죽도가 있다는 사정만으로 피고인 진술에 상당한 이유가 있다고 평가하는 것이 합리적인 추론으로 보이지는 않는다. (다) 원심은 피고인의 진술 중 이 사건 현장이 암흑이고 평소 인적이 드물다는 내용이 언론에 정확히 보도되지 않은 것으로 사실에 부합한다고 보았으나, 피고인이 ‘내가 그 초등학교 인근에 살았다.’는 취지로 진술한 점에 비추어 보면, 언론 보도된 사건 현장이 자신이 살던 곳 부근임을 알고 그곳에 관하여 원래 알고 있던 정보를 이야기하였을 가능성을 배제하기 어렵다. (4) 그 밖에 피고인이 2014년경 및 2017년경 주변 사람들에게 제보 진술과 유사한 취지의 이야기를 하였다거나 후배 공소외 7에게 제보를 부탁하면서 했던 이야기가 제보 진술과 유사하다는 정황은 모두 피고인의 과거 진술을 되풀이하는 것이어서 독자적인 증거가치를 가진다고 볼 수 없다. 나) 설령 원심판단과 같이 피고인 제보 진술의 일부에 신빙성을 인정하더라도, 아래와 같은 점을 고려해 보면, 범행 현장의 상황 등의 정황증거만을 종합하여 공소외 2와 피고인의 살인의 고의 및 공모 사실을 인정하기도 어렵다. (1) 우선 피고인 제보 진술의 취지는 ‘상해를 공모하였는데, 일이 잘못되어 피해자가 사망에 이르렀다.’는 것으로 살인의 고의가 없었다는 것이다. 피고인 제보 진술의 신빙성을 상당 부분 인정하면서도 살인의 고의가 없었다는 진술 부분만 그 신빙성을 배척하여 살인의 고의를 인정하기 위해서는 이를 뒷받침하는 간접사실이 보다 객관적이고 엄격한 증거에 따라 인정되어야 한다. 그러나 원심이 살인의 고의를 인정하는 근거로 든 간접사실에는 아래와 같은 상당한 의문이 있다. (2) 원심은 공소외 2가 피해자의 목에 칼을 들이대는 과정에서 목 부위에 표재성 절창을 가하는 1차 가해행위를 한 후 복부·가슴을 찌르는 2·3차 가해행위를 한 사실을 인정하였는바, 만일 원심이 인정한 바와 같이 공소외 2에게 살인의 확정적 고의가 있었다면 뒤에서 목에 칼을 들이대는 순간 목 부위를 찔러 살해하는 것이 더 쉬운 방법일 수 있는데도, 굳이 피해자를 돌려세운 후 복부·가슴을 공격하였다는 것은 쉽게 이해하기 어렵다. 오히려 목 부위의 표재성 절창은 ‘피해자에게 겁만 주려고 했는데, 피해자가 반항하여 일이 잘못되었다.’는 피고인의 진술에 부합하는 사정으로 보이기도 한다. (3) 원심은 공소외 2가 짧은 시간 안에 피해자가 팔로 가린 복부를 2회 연속 찔렀다는 점에서 ‘복부를 강하게 반복하여 찌르려는 확정적 의사를 가지고 있었다.’고 보았으나, 그것이 공격을 시작한 직후에 확정적 고의에 따라 발생한 것인지, 몸싸움 과정에서 우발적으로 일어난 것인지는 상처의 부위 및 형태만으로 알 수 없다. (4) 원심은 ‘피해자가 2차 가해행위로 상당한 출혈이 발생하고 장시간 음주로 만취하여 저항하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었던 것으로 보임에도 공소외 2는 가슴을 찌르는 3차 가해행위를 하였다.’는 취지로 판단하였으나, 이는 상처의 형태와 혈중알코올농도만으로 당시 상황을 추측한 것에 불과하다. 동일한 혈중알코올농도에서도 피해자의 나이, 신장, 체중, 주량, 체질, 당시의 건강상태 등 다양한 변수에 따라 신체적 움직임은 상당한 차이를 보일 수 있는바, 당시 상황에 대한 객관적 증거 없이 위와 같이 추정하는 것은 타당하지 않다. (5) 부검감정의 공소외 8 교수는 원심 법정에서 ‘흉골을 뚫을 정도의 가해행위가 있었다는 것은 살해 의도를 나타내는 것일 수 있다.’는 취지로 진술하는 동시에 ‘살해 의도는 상황에 따라 달라질 수 있다. 일률적으로 말하는 것은 불가능하다. 당시 상황이나 그 전에 가해행위의 동기 등이 복합적으로 관련될 수 있다. 예를 들어 누워 있는 피해자의 가슴 한가운데를 찔러 흉부를 뚫었다면 살해 의도가 있었다고 볼 수 있으나, 몸싸움 과정에서는 상대방의 동작이나 움직임을 예측하기 어렵기 때문에 정확히 알 수 없다.’는 취지로 진술하였는바, 당시의 구체적 상황을 알 수 없는 이상 상처 부위의 형태 및 정도만으로 공소외 2의 살인에 대한 확정적 고의를 인정하기는 어렵다. (6) 공소외 2가 피해자와 몸싸움 과정에서 2·3차 가해행위를 하였더라도, 칼로 치명상을 가할 수 있는 배와 가슴을 강하게 찔러 피해자를 사망에 이르게 하였다는 점에서 공소외 2에게 살인의 미필적 고의를 인정할 여지는 있으나, 이러한 미필적 고의는 싸움 과정에서 생긴 인식과 용인으로 이루어진 것이므로, 현장에 있지 않았던 피고인에게까지 함부로 살인의 고의 및 공모 사실을 인정할 수는 없다. 다) 결국 피고인의 제보 진술은 주요한 부분에 관하여 객관적 사실과 배치되는 사정이 밝혀져 진술 전체의 신빙성이 상당히 약해졌다고 평가할 수 있고, 나머지 진술의 신빙성을 인정하기 위한 다른 추가 증거·근거가 충분히 제출되었다고 보기도 어려우므로, 합리적 의심을 배제하고 공소사실을 인정할 정도의 신빙성을 갖추었다고 볼 수 없으며, 범행 현장 상황 등 정황증거만을 종합하여 공소외 2와 피고인의 살인의 고의 및 공모 사실을 인정하기도 어렵다. 3) 소결론 가) 검사가 제출한 증거만으로는 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 인정할 수 없다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 형사재판에서 요구되는 증명의 정도, 진술의 신빙성 판단, 살인죄의 고의 및 공모 등에 관한 법리를 오해하여 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소사실의 인정에 필요한 충분한 심리를 하지 않아 중대한 사실오인을 함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나) 위와 같은 이유로 피고사건 중 살인 부분을 파기하는 이상, 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 「전자장치 부착 등에 관한 법률」 제21조의2에 따른 보호관찰명령청구사건도 함께 파기하여야 한다. 2. 협박 부분에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 협박 부분에 관하여 유죄로 판단하면서 징역 1년 6개월을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같은 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 피고사건 중 살인 부분과 보호관찰명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송하되, 피고인의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	[1] 형사소송법 제307조, 제308조 / [2] 형사소송법 제308조 / [3] 형법 제13조, 제250조 제1항 / [4] 형법 제30조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 이진영 【원심판결】 인천지법 2021. 7. 22. 선고 2020노4371, 2021노1317 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원에 환송한다. 피고인의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 전자금융거래법 위반 부분 공소사실의 요지 피고인은 2020. 9. 8. 성명불상자로부터 "조건만남을 수락한 피해자를 협박하여 받아낸 돈을 체크카드 2장에 넣어 두었다. 체크카드 2장을 보내줄 테니 돈을 인출하여 지정한 계좌로 보내주면 인출금액의 10%를 주겠다."라는 제안을 받고, 같은 날 17:40경 청주시 노상에서 공소외 1 명의 체크카드 1장, 공소외 2 명의 체크카드 1장을 퀵서비스 기사로부터 전달받아 보관함으로써 대가를 수수·약속함과 동시에 범죄에 이용할 목적으로 접근매체를 보관하였다. 나. 원심의 판단 원심은, ① 피고인은 인출행위에 대한 대가로 인출금액의 10%를 수수료로 받기로 하였을 뿐 보관행위에 대한 대가를 수수하기로 약속한 것이 아니므로 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 금지하는 ‘대가 수수·약속 접근매체 보관’에 해당하지 않고, ② 이 사건 체크카드 2장은 경찰과 수사협조자 공소외 1이 피고인을 검거하기 위해 미리 준비해 둔 것일 뿐 실제 범죄의 실행에 직접 사용되거나 범죄의 수행에 실질적으로 기여할 수 있는 접근매체가 아니므로, 전자금융거래법 제6조 제3항 제3호에서 금지하는 ‘범죄 이용 목적 접근매체 보관’에도 해당하지 않는다는 이유로, 위 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 다. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 받아들이기 어렵다. 1) 관련 법리 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호는 ‘대가를 수수 또는 약속하면서 접근매체를 보관하는 행위’를, 같은 항 제3호는 ‘범죄에 이용할 목적으로 접근매체를 보관하는 행위’를 금지하고, 같은 법 제49조 제4항 제2호는 이를 위반한 행위를 처벌하도록 규정하고 있다. 전자금융거래의 법률관계를 명확히 하여 전자금융거래의 안전성과 신뢰성을 확보하고자 하는 전자금융거래법의 입법 목적과 타인 명의 금융계좌가 전기통신금융사기 등 각종 범죄에 이용되는 것을 근절하고자 하는 전자금융거래법 제6조 제3항의 취지 등을 종합하여 보면, 위 규정 제2호에서 정한 접근매체의 ‘보관’은 타인 명의 금융계좌를 불법적으로 거래하거나 이용할 수 있도록 타인 명의 접근매체를 점유 또는 소지하는 행위를 말한다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2020도9972 판결 참조). 그리고 여기서 ‘대가’란 접근매체의 보관에 대응하는 관계에 있는 경제적 이익을 말하는데(대법원 2019. 6. 27. 선고 2017도16946 판결 참조), 타인 명의 금융계좌를 불법적으로 이용하는 행위에 대하여 대가를 받기로 약속하고 그 불법적인 이용을 위하여 접근매체를 보관한 경우라면 접근매체의 보관에 대응하는 경제적 이익을 약속받은 것으로 볼 수 있다. 한편 전자금융거래법 제6조 제3항 제3호의 ‘범죄에 이용할 목적’은 이른바 ‘초과주관적 위법요소’로서, 그 목적에 대하여는 미필적 인식이 있으면 족하고 목적의 대상이 되는 범죄의 구체적인 내용까지 인식하여야 하는 것은 아니다. 그리고 이러한 목적은 본래 내심의 의사이므로 그 목적이 있는지는 접근매체를 보관하는 구성요건적 행위를 할 당시 피고인이 가지고 있던 주관적 인식을 기준으로 판단하면 되고, 거래 상대방이 접근매체를 범죄에 이용할 의사가 있었는지 또는 피고인이 인식한 것과 같은 범죄가 실행되었는지를 고려할 필요는 없다. 2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실이 인정된다. 가) 수사협조자 공소외 1은 SNS ‘트위터’에서 ‘불법자금 세탁’을 해준다는 취지의 광고 글을 보고 2020. 9. 8. 13:00경 광고 글을 게시한 텔레그램 대화명 ‘○○○○○’를 사용하는 성명불상자에게 ‘조건협박 피해금을 전달받은 계좌 2개의 체크카드를 보내고 인출금의 14%를 줄 테니 체크카드를 퀵으로 받아 인출을 해 달라.’는 취지로 요청하였고, 성명불상자가 이를 수락하자 그 내용을 경찰에 제보하였다. 나) 피고인은 2020. 8. 중순경 위 성명불상자가 텔레그램 홍보방에 ‘하루에 100만 원 이상 벌어 가실 분 구함’이라는 광고를 올린 것을 보고 연락하여 일을 달라고 하였고, 2020. 9. 8. 오후 성명불상자로부터 ‘조건만남 해서 협박한 돈이 입금되는데, 체크카드 2개를 받아 돈을 인출해 주면 인출금의 10%를 주겠다.’는 연락을 받고 수락하였다. 다) 피고인은 2020. 9. 8. 17:40경 성명불상자의 지시에 따라 공소사실 기재와 같이 체크카드 2장을 퀵서비스 기사로부터 전달받아 다른 장소로 이동하려던 중 현장에 미리 잠복 중이던 경찰관에게 전자금융거래법 위반 혐의로 현행범인 체포되었다. 라) 피고인은 검찰에서 ‘성명불상자에게 연락을 했을 때 인출책이라고 하길래 보이스피싱이냐고 물었더니 성명불상자가 보이스피싱은 아니고 조건만남 협박해서 받은 돈이라고 하여 조건만남은 신고를 잘 안할 테니까 해보자고 하여 수락하였다.’는 취지로 진술하였다. 3) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고인은 타인 명의 금융계좌에서 범죄로 인한 피해금을 인출해 주는 일을 하고 수수료를 받기로 약속한 후 그 금융계좌에 연결된 접근매체를 전달받아 보관한 것으로, 대가를 수수하기로 약속함과 동시에 범죄에 이용할 목적으로 접근매체를 보관한 것으로 봄이 타당하고, 피고인이 받기로 한 수수료가 보관행위에 대한 직접적인 대가가 아니라거나 실제로는 그 체크카드를 이용한 범죄가 현실화될 수 없다는 이유로 ‘대가관계’나 ‘범죄 이용 목적’이 없다고 할 수는 없다. 4) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 위 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호의 ‘대가’, 같은 항 제3호의 ‘범죄에 이용할 목적’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고인의 상고에 관한 판단 기록에 따르면, 피고인은 2021. 7. 22. 선고된 원심판결에 대하여 2021. 7. 26. 상고포기서를 제출한 이후 2021. 7. 28. 상고장을 제출하고, 피고인의 국선변호인이 2021. 9. 10. ‘상고이유서’라는 서면을 제출하였음을 알 수 있다. 피고인과 변호인의 상고는 피고인의 상고권포기로 상고권이 소멸한 이후에 제기된 것이어서 부적법하고, 국선변호인의 상고이유서를 상고장으로 보더라도 상고의 제기기간이 지나 상고권이 소멸한 이후에 제기된 것이어서 마찬가지로 부적법하다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미	전자금융거래법 제6조 제3항 제2호, 제3호, 제49조 제4항 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 우성 담당변호사 오승준 【원심판결】 의정부지법 2019. 10. 24. 선고 2018노3361 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 및 원심 판단 가. 공소사실의 요지 피고인에 대한 공소사실은, "피고인은 주식회사 베스트타바코로부터 담배 재료를 공급받고, 2017. 2. 9.경부터는 공소외인으로부터 담배제조기계를 공급받은 후 불특정 다수의 손님들에게 연초 잎, 담배 필터, 담뱃갑을 제공하고 손님으로 하여금 담배제조기계를 조작하게 하거나 자신이 직접 그 기계를 조작하는 방법으로 담배를 제조하고, 손님에게 담배를 판매함으로써 단독으로 또는 공소외인과 공모하여 담배제조업 허가 및 담배소매인 지정을 받지 아니하고 담배를 제조·판매하였다."라는 것이다. 나. 원심 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 유죄로 판단하였다. 2. 대법원의 판단 가. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정하도록 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 않는다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 등 참조). 담배사업법 제2조 제1호는, "담배"란 연초의 잎을 원료의 전부 또는 일부로 하여 피우거나, 빨거나, 증기로 흡입하거나, 씹거나, 냄새 맡기에 적합한 상태로 제조한 것을 말한다고 규정한다. 담배사업법 제11조에 규정된 ‘담배의 제조’는 일정한 작업으로 담배사업법 제2조의 ‘담배’에 해당하는 것을 만들어 내는 것을 말한다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2018도9828 판결 참조). 어떠한 영업행위가 여기서 말하는 ‘담배의 제조’에 해당하는지는, 그 영업행위의 실질적인 운영형태, 담배가공을 위해 수행된 작업의 경위·내용·성격, 담배사업법이 담배제조업을 허가제로 규정하고 있는 취지 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 한편 ‘담배의 제조’는 담배가공을 위한 일정한 작업의 수행을 전제하므로, 그러한 작업을 수행하지 않은 자의 행위를 무허가 담배제조로 인한 담배사업법 제27조 제1항 제1호, 제11조 위반죄로 의율하는 것은 특별한 사정이 없는 한 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석한 것이어서 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지 원칙에 어긋난다. 나. 제1심판결 및 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 따르면, 다음의 사정을 알 수 있다. 1) 피고인은 연초 잎, 필터가 삽입된 담배종이 등의 담배 재료와 분쇄된 연초 잎을 담배종이 안으로 삽입해 주는 기계(이하 ‘튜빙 기계’라 한다) 등의 담배제조시설을 제3자로부터 공급받아, 이를 자신이 운영하는 영업점에 비치하고 영업을 하였다. 2) 피고인은 자신의 영업점을 방문한 손님에게 2,500원에 대략 1갑을 만들 수 있는 연초 잎 등 담배의 재료를 제공하였다. 손님은, ㉠ 그 연초 잎을 바구니에 넣고 스팀기를 이용하여 스팀을 분사하는 과정(습식 과정), ㉡ 분쇄기를 이용하여 연초 잎을 적당한 크기로 분쇄하는 과정(분쇄 과정), ㉢ 튜빙 기계를 이용하여 분쇄된 연초 잎을 필터가 삽입된 담배종이에 삽입하는 과정(튜빙 과정), ㉣ 튜빙 기계에서 나온 담배를 손에 쥐고 바닥에 친 다음 끝부분을 모아주는 과정(마무리 과정)을 거쳐 궐련을 만들었다. 손님이 기계 조작에 숙련된 경우 담배 10갑을 제조하는 데 약 1시간이 소요되었고, 손님의 숙련도 등에 따라 완성된 담배의 품질이 달라질 여지도 있었다. 3) 피고인이 직접 연초 잎에 가공작업을 하였다는 사정, 미리 만들어 놓은 담배를 판매하였다거나 손님에게 직접 담배를 만들어 주었다는 사정, 손님의 궐련 제조과정에 개입하여 일부 과정을 대신 수행하였다는 사정 등은 발견되지 않는다. 4) 한편 피고인과 함께 기소된 나머지 업주들은 공소사실을 자백하였거나 공판 과정에서 ‘직접 튜빙 기계를 작동하여 담배를 제조한 다음 손님에게 판매하는 방식의 영업을 하였다.’는 사실이 드러나 유죄판결을 선고받았고, 그 판결이 그대로 확정되었다. 다. 위 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 담배를 제조하였다거나 제조된 담배를 소비자에게 판매하였다고 보기 어렵다. 1) 피고인이 자신의 영업점에서 실제 행한 활동은 손님에게 연초 잎 등 담배의 재료를 판매하고 담배제조시설을 제공한 것인데, 이러한 피고인의 활동은 담배의 원료인 연초 잎에 일정한 작업을 가한 것이 아니어서 ‘담배의 제조’로 평가하기는 어렵다. 제조란 일반적으로 ‘물건이나 제품을 만들어 내는 것’을 뜻하므로, 피고인의 위와 같은 활동까지 제조로 이해하는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석한 것이다. 2) 피고인의 영업점에서 손님은 피고인으로부터 받은 연초 잎 등 담배의 재료와 담배제조시설을 이용하여 가공작업을 직접 수행하였는데, 당시 영업점에 비치된 담배제조시설의 규모와 자동화 정도 등에 비추어 볼 때 위와 같은 손님의 작업이 명목상의 활동에 불과하다고 보기는 어렵고, 그 작업을 피고인의 활동과 같게 볼 만한 특별한 사정을 찾기도 어렵다. 3) 담배사업법령에서 담배제조업을 허가제로 운영하고 이에 대한 허가기준을 둔 취지는, 국민건강에 나쁜 영향을 미치는 담배산업의 특성을 고려하여 산업의 경쟁체제는 유지하면서도 군소생산업체가 다수 설립되는 것을 막아 담배의 품질과 공급량 등을 효율적으로 관리·감독하고 담배 소비 증가를 억제하려는 데에 있다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2018도9828 판결 등 참조). 담배사업법상 연초 잎의 판매와 개별 소비자에 의한 담배제조가 금지되어 있지 않은 점 등을 고려할 때, 피고인의 영업방식이 위와 같은 입법 취지에 어긋난다고 단정하기도 어렵다. 4) 위와 같은 피고인의 영업방식에 따르면, 손님과 피고인 사이에 수수된 돈은 ‘완성된 담배’가 아닌 ‘담배의 재료 또는 제조시설의 제공’에 대한 대가라고 봄이 타당하다. 5) ‘연초의 잎’은 2001. 4. 7. 법률 제6460호로 담배사업법이 개정되면서 ‘담배’의 범위에서 제외된 이후(앞서 본 담배사업법 제2조 제1호 참조), 현재까지 담배사업법상 담배의 원료로만 규율되고 있다. 이를 고려하면, 피고인에 대한 공소사실은 ‘피고인이 영업점에 비치된 담배제조기계의 조작 등을 통해 만들어진 담배를 손님에게 판매하였다.’는 사실을 전제로 구성되어 있다고 보이므로, ‘피고인이 손님에게 담배사업법 제2조 제1호에서 정한 담배에 해당하는 연초를 판매하였다.’는 원심의 사실인정은 공소사실의 범위를 벗어났다고 판단된다. 라. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 피고인이 단독으로 또는 공소외인과 공모하여 담배를 제조·판매하였다고 보아, 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단에는 담배사업법 제11조에서 정한 ‘담배의 제조’의 의미 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 담배사업법 제2조 제1호, 제11조, 제27조 제1항 제1호 / [2] 담배사업법 제2조 제1호, 제11조, 제27조 제1항 제1호, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김용균 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 10. 20. 선고 2022노1342 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 현행 형사소송법상 항소심은 속심을 기반으로 하되 사후심적 요소도 상당 부분 들어 있는 사후심적 속심의 성격을 가지므로, 항소심이 제1심판결의 당부를 판단할 때에는 이러한 심급구조의 특성을 고려하여야 한다. 그러므로 항소심 심리과정에서 심증 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없음에도 불구하고 제1심판단을 재평가하여 사후심적으로 판단하여 뒤집고자 할 때에는, 제1심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 있어야 하고, 그러한 예외적 사정도 없이 제1심의 사실인정에 관한 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다(대법원 1983. 4. 26. 선고 82도2829, 82감도612 판결, 대법원 1996. 12. 6. 선고 96도2461 판결 등 참조). 특히 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인 진술의 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고, 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단하려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 한다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결, 대법원 2013. 1. 31. 선고 2012도2409 판결 등 참조). 그것이 형사사건의 실체에 관한 유무죄의 심증은 법정 심리에 의하여 형성하여야 한다는 공판중심주의, 그리고 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼는 것을 원칙으로 하는 실질적 직접심리주의의 정신에 부합한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도18031 판결 등 참조). 나. 형사재판에 있어서 사실의 인정은 증거에 의하여야 하고(형사소송법 제307조), 이는 증거능력 있고 적법한 증거조사를 거친 증거에 의해서만 공소가 제기된 범죄사실을 인정할 수 있음을 뜻한다. 나아가 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조). 그러므로 유죄의 인정은 범행 동기, 범행수단의 선택, 범행에 이르는 과정, 범행 전후 피고인의 태도 등 여러 간접사실로 보아 피고인이 범행한 것으로 보기에 충분할 만큼 압도적으로 우월한 증명이 있어야 하고, 피고인이 범행한 것이라고 보기에 의심스러운 사정이 병존하고 증거관계 및 경험법칙상 위와 같이 의심스러운 정황을 확실하게 배제할 수 없다면 유죄로 인정할 수 없다. 피고인은 무죄로 추정된다는 것이 헌법상의 원칙이고, 그 추정의 번복은 직접증거가 존재할 경우에 버금가는 정도가 되어야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결, 대법원 2022. 6. 16. 선고 2022도2236 판결 등 참조). 2. 판단 가. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 아래와 같은 사정을 알 수 있다. 1) 이 사건 공소사실의 요지는 ‘피고인이 2020. 3. 30. 01:00경 자신의 집에서 필로폰 약 0.05g을 1회용 주사기에 넣어 공소외인의 오른팔 부위에 주사하여 필로폰을 사용하였다.’는 것이다. 2) 피고인은 수사기관 이래 법정에 이르기까지 일관되게 공소외인에게 필로폰을 주사하여 사용한 적이 없다고 진술하였다. 3) 피고인·공소외인은 공소사실 기재 일시·장소에 함께 있었고, 그 무렵 피고인의 집에서 압수된 일회용 주사기 조각에서 필로폰 양성반응과 더불어 공소외인의 DNA가 검출되었다. 한편 공소외인이 2020. 11.경 수사기관에 자필 반성문을 제출한 후 이 사건 공소사실과 동일한 혐의사실로 교육조건부 기소유예 처분을 받았다. 4) 공소외인은 제1심에 증인으로 출석하여, ‘피고인이 나에게 필로폰을 투약한 사실이 없고, 범행 당일이 잘 기억나지 않는다. 수사기관에서 진술한 것은 사실이 아니다.’라고 진술하였다. 5) 제1심은 위와 같은 사정을 토대로, 앞서 본 공소외인의 증언 내용과 더불어 공소외인이 수사기관 및 법정에서 ‘필로폰을 투약한 적이 전혀 없다.’고 진술하였음에도, 2020. 10. 13. 압수된 공소외인의 모발에 대한 감정결과에 따르면 공소사실 기재 일시 이전은 물론 그 이후에도 필로폰을 여러 차례 투약한 사실이 인정된 점, 공소외인의 진술은 최초 경찰 조사부터 법정에 이르기까지 일관성이 없어 그 자체로 믿기 어려울 뿐만 아니라 본인의 형사책임을 경감받을 목적으로 허위 진술을 하였을 가능성을 배제하기 어려운 점 등을 이유로 무죄를 선고하였다. 6) 원심은 제1회 공판기일에 추가적인 증거 제출 없이 곧바로 변론을 종결한 다음, 제1심이 인정한 사정에 더하여, 공소외인이 공소사실 기재 일시경 피고인과 교제하는 사이였고 2020. 8.경부터 2020. 11.경까지 구금된 피고인을 수회 접견하고 영치금을 여러 차례 입금해 주었던 관계임에도 이 사건 공소사실과 동일한 혐의사실을 자백한 점, 공소외인의 제1심 법정진술은 위와 같이 범행을 인정하여 교육조건부 기소유예 처분을 받고 교육 과정까지 이수한 행위와 배치되고 진술 번복 경위 등이 합리적이라고 보기 어려운 점 등을 종합하여, 제1심을 파기하고 피고인에게 유죄를 선고하였다. 나. 이러한 사정을 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 1) 수사기관이 작성한 수사보고서는 전문증거로서 형사소송법 제311조·제312조·제315조·제316조의 적용 대상이 아님이 분명하므로, 형사소송법 제313조의 서류에 해당하여야만 증거능력이 인정될 수 있는바, 형사소송법 제313조가 적용되기 위해서는 그 서류에 진술자의 서명 또는 날인이 있어야 한다(대법원 1999. 2. 26. 선고 98도2742 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도4105 판결 등 참조). 원심은 공소외인이 수사과정에서 이 사건 공소사실과 동일한 혐의사실을 자백하였다는 정황을 공소사실을 뒷받침하는 주된 증거로 보았는데, 이에 부합하는 증거는 의견서 사본(증거목록 순번 25번) 및 수사보고(증거목록 33번)뿐이다. 그러나 후자는 전자의 서류를 다시 추가로 첨부한 것에 불과하므로 결국 ‘의견서 사본(증거목록 순번 25번)’만이 유일한 증거이다. 그런데 피고인은 일관되게 공소사실을 부인하면서 공소사실에 부합할 여지가 있는 공소외인의 수사기관 진술을 모두 부동의한 점에 비추어, 증거목록상 ‘의견서 사본(증거목록 순번 25번)’에 대한 증거의견란 부분은 착오로 잘못 기재된 것으로 볼 수 있으므로(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도5040 판결 등 참조) 증거목록상의 위 기재 내용을 근거로 곧바로 증거능력을 인정할 수는 없다. 결국 ‘의견서 사본(증거목록 순번 25번)’ 중 공소사실에 부합하는 내용은 공소외인이 수사과정에서 이 사건 공소사실과 동일한 혐의사실을 자백하였다는 부분인데, 이는 수사의 경위 및 결과를 내부적으로 보고하면서 피고인 아닌 자에 해당하는 공소외인의 진술을 기재한 것에 불과하여 형사소송법 제313조의 서류에 해당하는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 형사소송법 제313조에서 정한 진술자인 공소외인의 서명·날인이 없는 이상 전문증거로서 증거능력을 인정할 수 없다. 2) 또한 원심이 공소외인의 수사기관 및 제1심 법정진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 뒤집기 위해서는 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 한다. 그런데 원심이 지적한 사정은 모두 제1심에서 증거조사를 마친 증거기록에 기초하여 제1심 공판과정에서 이미 드러나 있었던 것이지 원심 공판과정에서 새롭게 드러난 것이 아니고, 제1심이 공소외인의 수사기관 및 법정진술의 신빙성을 배척함에 있어 이미 고려했던 여러 정황 중 일부에 불과한 것일 뿐 제1심판단을 뒤집을 만한 특별한 사정으로 내세울 만한 것에 해당한다고 보기도 어렵다. 특히 공소외인의 수사기관 진술은 앞서 본 바와 같이 증거능력을 인정할 수도 없거니와, 설사 그 증거능력이 인정되더라도 제1심법원이 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 공소외인의 모습·태도를 직접 관찰한 후 수사기관 및 법정진술의 신빙성을 모두 인정할 수 없다고 판단한 이상, 원심이 이를 뒤집어 공소외인의 수사기관 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단하려면 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 할 것인데, 원심이 유죄의 근거로 든 정황이 이러한 사정에 해당한다고 보이지 않는다. 3) 나아가, 공소외인의 법정진술의 신빙성을 인정하기 어렵다고 보는 경우에도, 원심과 같이 이러한 사정만으로 곧바로 공소외인의 수사기관 진술 중 공소사실에 부합하는 부분에 대하여 신빙성을 부여할 수 있는 것도 아니다. 즉, 공소외인의 수사기관 진술은 객관적 감정결과 등에 따라 내용이 바뀌는 등 그 자체로도 일관되지 않은데다가, 수사기관 진술 후 기소유예의 처분을 받은 사실에 비추어 보면, 자신의 형사책임을 경감할 목적으로 상황에 따라 임의로 진술의 내용·방향이 바뀌었다고 볼 여지가 크다. 이러한 상황에서 공소외인의 수사기관 진술은 쉽게 그 신빙성을 인정하기 어렵게 되었다고 봄이 타당하고, 이러한 취지의 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정에 해당하는 직접적·객관적 증거도 없는 이상, 공소외인의 수사기관 진술 중 공소사실에 부합하는 부분에 한하여만 함부로 신빙성을 인정할 수도 없다. 4) 또한 피고인의 일관된 진술 내용·태도에다가 범행 도구로 압수된 일회용 주사기 조각에서 피고인의 DNA가 검출되지 않은 상황에서 피고인이 이를 사용하였다고 볼 객관적·합리적인 근거가 없는 점, 공소외인의 진술 내용은 위 주사기 조각 및 모발 감정결과에 따라 수시로 변경되었을 뿐만 아니라 필로폰 투약 경험 여부에 관한 진술은 객관적 감정결과와도 명백히 배치되는 점, 이러한 상황에서 공소외인이 수사기관에 자필 진술서를 제출한 후 이 사건 공소사실과 동일한 혐의사실로 교육조건부 기소유예 처분을 받았다는 사정은 자신의 필로폰 투약 사실을 부인하다가 객관적 감정결과로 인해 허위성이 드러나자 자신의 투약 사실을 인정하였다는 정도의 의미로 볼 수 있을 뿐, 추가적인 심리 및 증거조사도 없이 이를 넘어 이 사건 공소사실과 같이 ‘피고인이 공소외인에게 필로폰을 주사하여 사용하였다.’는 부분에까지 객관적·적극적 증명력이 미친다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 비록 피고인의 주장·변명에 일부 석연치 않은 면이 있다 하더라도 유죄의 의심이 드는 정도에 불과하고 여전히 공소외인이 제1심 법정에서 증언한 바와 같이 스스로 필로폰을 투약하였을 가능성을 배제할 수 없다. 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 피고인이 공소외인에게 필로폰을 주사하여 사용한 것으로 보기에 충분할 만큼 압도적으로 우월한 증명이 있다고 보기 어려워 증거관계상 의심스러운 정황이 확실히 제거되었다고 할 수 없으므로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 없다. 다. 결국 원심의 판단에는 증거재판주의·공판중심주의·직접심리주의 원칙에 관한 법리를 위반함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	[1] 형사소송법 제275조 제1항, 제307조, 제308조, 제364조 / [2] 헌법 제27조 제4항, 형사소송법 제307조, 제308조	형사
【재항고인】 재항고인 【재항고대리인】 법무법인 평안 담당변호사 이상원 외 1인 【원심결정】 서울중앙지법 2022. 7. 14. 자 2021보12 결정 【주 문】 원심결정 중 2021. 9. 10. 및 2021. 11. 15. 한 각 압수·수색 처분에 관한 부분을 제외한 나머지 부분을 취소하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 형사소송법은 수사기관의 압수·수색영장 집행에 대한 사후적 통제수단 및 피압수자의 신속한 구제절차로 준항고 절차를 마련하여 검사 또는 사법경찰관의 압수 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 처분의 취소 또는 변경을 구할 수 있도록 규정하고 있다(제417조). 피압수자는 준항고인의 지위에서 불복의 대상이 되는 압수 등에 관한 처분을 특정하고 준항고취지를 명확히 하여 청구의 내용을 서면으로 기재한 다음 관할법원에 제출하여야 한다(형사소송법 제418조). 다만 준항고인이 불복의 대상이 되는 압수 등에 관한 처분을 구체적으로 특정하기 어려운 사정이 있는 경우에는 법원은 석명권 행사 등을 통해 준항고인에게 불복하는 압수 등에 관한 처분을 특정할 수 있는 기회를 부여하여야 한다. 나. 형사소송법 제417조에 따른 준항고 절차는 항고소송의 일종으로 당사자주의에 의한 소송절차와는 달리 대립되는 양 당사자의 관여를 필요로 하지 않는다(대법원 1991. 3. 28. 자 91모24 결정, 대법원 2022. 11. 8. 자 2021모3291 결정 등 참조). 따라서 준항고인이 불복의 대상이 되는 압수 등에 관한 처분을 한 수사기관을 제대로 특정하지 못하거나 준항고인이 특정한 수사기관이 해당 처분을 한 사실을 인정하기 어렵다는 이유만으로 준항고를 쉽사리 배척할 것은 아니다. 2. 원심 판시 ‘이 사건 각 자료 중 PC 저장장치 제외’ 부분, ‘그 외 나머지 처분’ 부분 주장에 관한 판단 가. 원심은, 고위공직자범죄수사처(이하 ‘수사처’라고 한다) 검사가 준항고인이 사용하던 검찰 내부망인 ○○○○ 쪽지·이메일·메신저 내역, 형사사법정보시스템의 사건검색조회, 판결문검색조회 자료(‘이 사건 각 자료 중 PC 저장장치 제외’ 부분)에 대하여 압수·수색영장을 집행하였다는 전제하에 그 압수·수색 처분의 취소를 구하는 준항고인의 주장에 대하여, 위 자료는 서울중앙지방검찰청 검사가 서울중앙지방검찰청 2021형제44914호 사건에 관하여 발부받은 압수·수색영장의 집행으로 압수한 것이라는 이유만으로 준항고인의 이 부분 청구를 기각하였다. 또한 원심은 원심 판시 ‘그 외 나머지 처분’ 부분과 관련하여 준항고인을 압수·수색영장 대상자로 하여 어떠한 물건에 대한 압수·수색 처분을 하였다고 인정할 자료가 없거나 부족하다고 보고 준항고인의 이 부분 청구를 기각하였다. 나. 그러나 앞서 본 법리와 기록에 나타난 원심의 진행과정 등에 비추어 볼 때, 원심의 조치는 그대로 수긍하기 어렵다. 구체적 이유는 다음과 같다. 1) 준항고인은 원심법원에 제출한 준항고청구서에서 수사기관의 압수·수색 당시 압수·수색영장을 제시받지 못하였고 참여를 위한 통지조차 받지 못하였기 때문에 준항고 절차에서 압수·수색 처분의 내역 등을 확인할 수 있을 것이라는 취지의 주장을 하면서, 준항고취지를 ‘수사처 소속 검사들이 2021. 9. 초순경부터 2021. 11. 30.까지 사이에 피의자(준항고인)를 대상으로 실시한 압수·수색 처분 중 피의자에 대한 통지절차를 거치지 아니하여 피의자의 참여권을 보장하지 아니한 압수·수색 처분을 모두 취소한다.’라고 기재하였다. 2) 준항고인이 참여의 기회를 보장받지 못하였다는 이유로 압수·수색 처분에 불복하는 경우, 준항고인으로서는 불복하는 압수·수색 처분을 특정하는 데 한계가 있을 수밖에 없다. 특히나 제3자가 보관하고 있는 전자정보에 대하여 압수·수색을 실시하면서 그 전자정보의 내용에 관하여 사생활의 비밀과 자유 등의 법익 귀속주체로서 해당 전자정보에 관한 전속적인 생성·이용 등의 권한을 보유·행사하는 실질적 피압수자이자 피의자인 준항고인에게 통지조차 이루어지지 않은 경우에는 더욱 그러하다. 3) 사정이 그와 같다면, 원심으로서는 준항고취지에 압수·수색 처분의 주체로 기재된 수사기관뿐만 아니라 준항고취지에 기재된 기간에 실제로 압수·수색 처분을 집행한 것으로 확인되거나 추정되는 수사기관, 사건을 이첩받는 등으로 압수·수색의 결과물을 보유하고 있는 수사기관 등의 압수·수색 처분에 대하여도 준항고인에게 석명권을 행사하는 등의 방식으로 불복하는 압수·수색 처분을 개별적, 구체적으로 특정할 수 있는 기회를 부여하여야 한다. 4) 나아가 특정된 각 압수·수색 처분을 한 수사기관과 준항고취지에 기재된 수사기관이 일치하지 않는 경우에는 준항고인에게 준항고취지의 보정을 요구하는 등 절차를 거쳐 이를 일치시키는 방식으로 준항고취지를 보다 명확히 한 다음, 해당 압수·수색 처분이 위법한지 여부를 충실하게 심리, 판단하여야 한다. 준항고인이 준항고취지에서 압수·수색 처분을 한 주체로 지정한 수사처 검사가 압수·수색 처분을 한 사실이 인정되지 않는다는 이유만으로 준항고를 배척할 것은 아니다. 5) 원심이 수사처 검사에 대하여 2021. 12. 13.에 이어 2022. 1. 19. 거듭 준항고인을 피의자로 하여 집행된 압수·수색 처분의 내역을 제출하도록 석명하였지만, 수사처 검사는 이에 응하지 않았고 그러던 중 원심결정 전 2022. 5. 4. 본안 사건(서울중앙지방법원 2022고합326호)에 관하여 공소가 제기되었다. 실제로 이 사건의 본안 사건 수사기록 목록을 보면, 준항고인이 주장한 바와 같이 수사처 및 서울중앙지방검찰청이 준항고인을 피의자로 하여 집행한 압수·수색영장 내역이 여럿 포함되어 있음을 알 수 있다. 이러한 경위나 전후 사정을 보면, 원심으로서는 당사자에 대한 석명과 동시에 본안 사건의 진행경과를 지켜보면서 준항고인으로 하여금 수사기록 목록 등과 같은 압수·수색영장의 집행 관련 자료들을 확보하여 제출할 수 있는 기회를 부여할 필요가 있었다. 다. 그럼에도 원심은 그와 같은 조치를 취하지 아니한 채 준항고인이 압수·수색 처분의 주체로 지정한 수사처 검사가 압수·수색 처분을 한 사실이 없다거나 준항고인을 압수·수색영장 대상자로 하여 어떠한 물건에 대한 압수·수색 처분을 하였다고 인정할 자료가 없거나 부족하다는 이유만으로 준항고인의 이 부분 청구를 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 준항고 대상 특정에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 2021. 11. 15. 한 압수·수색 처분에 관한 주장(원심 판시 ‘이 사건 각 자료 중 PC 저장장치’ 부분)에 대한 판단 원심은, 이 부분 압수·수색영장의 집행 과정에서 준항고인에게 사전 통지가 필요한 상황이라고 보기 어려울 뿐만 아니라 그렇지 않더라도 그 집행 과정에서 준항고인이 사용한 PC 저장장치가 발견된 이후에는 준항고인과 변호인에게 사실상 참여권이 보장되었으므로, 이 부분 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도의 중대한 위법이 있었다고 보이지 않는다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 이유 설시에 일부 부적절한 부분이 없지 아니하나, 실제 영장 집행 과정에서 준항고인 측에 참여권이 보장된 이상 그 절차 위반행위가 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대하지 않다고 본 원심의 판단은 수긍할 수 있으므로, 결국 이 부분에 대한 원심의 판단에 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반함으로써 재판에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정 중 2021. 9. 10. 및 2021. 11. 15. 한 각 압수·수색 처분에 관한 부분을 제외한 나머지 부분을 취소하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽	[1] 형사소송법 제417조, 제418조, 형사소송규칙 제141조 / [2] 형사소송법 제417조, 제418조, 형사소송규칙 제141조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 고도 담당변호사 이용환 외 6인 【원심판결】 의정부지법 2022. 8. 18. 선고 2021노2077 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 요지 피고인은 2019. 7. 29. 17:30경 의사로서 환자인 피해자의 어깨부위에 주사를 시행하는 과정에서 손·주사기·환자의 피부를 충분히 소독하는 등 상당한 주의를 기울여 감염이 발생하지 않도록 해야 할 업무상 주의의무를 소홀히 하여, 주사부위에 메티실린 내성 황색포도상구균(MRSA)을 감염시켜 피해자에게 약 4주간의 치료가 필요한 우측 견관절, 극상근 및 극하근의 세균성 감염 등의 상해를 입게 하였다. 2. 원심 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인의 맨손 주사 또는 알코올 솜 미사용·재사용 등의 사실이 인정되지는 않으나, 피고인이 시행한 주사치료와 피해자의 상해 사이에는 상당인과관계가 인정되고, 피고인의 시술과 피해자의 상해 발생 및 그 관련성, 시기 등의 사정을 종합하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하였다. 3. 대법원 판단 가. 관련 법리 1) 의료사고에서 의사의 과실을 인정하기 위해서는, 의사가 결과 발생을 예견할 수 있었음에도 이를 예견하지 못하였거나 결과 발생을 회피할 수 있었음에도 이를 회피하지 못하였는지 여부를 검토하여야 하고, 과실 유무를 판단할 때에는 같은 업무·직무에 종사하는 일반적 평균인의 주의 정도를 표준으로 하여 사고 당시의 일반적 의학의 수준과 의료 환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다(대법원 1996. 11. 8. 선고 95도2710 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2001도3292 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14102 판결 등 참조). 의료사고에서 의사의 과실과 결과 발생 사이에 인과관계를 인정하기 위해서는, 주의의무 위반이 없었더라면 그러한 결과가 발생하지 않았을 것임이 증명되어야 한다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2012도3450 판결, 대법원 2016. 8. 29. 선고 2014도6540 판결 등 참조). 2) 그러므로 의사에게 의료행위로 인한 업무상과실치사상죄를 인정하기 위해서는, 의료행위 과정에서 공소사실에 기재된 업무상과실의 존재는 물론 그러한 업무상과실로 인하여 환자에게 상해·사망 등 결과가 발생한 점에 대하여도 엄격한 증거에 따라 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명이 이루어져야 한다. 설령 의료행위와 환자에게 발생한 상해·사망 등 결과 사이에 인과관계가 인정되는 경우에도, 검사가 공소사실에 기재한 바와 같은 업무상과실로 평가할 수 있는 행위의 존재 또는 그 업무상과실의 내용을 구체적으로 증명하지 못하였다면, 의료행위로 인하여 환자에게 상해·사망 등 결과가 발생하였다는 사정만으로 의사의 업무상과실을 추정하거나 단순한 가능성·개연성 등 막연한 사정을 근거로 함부로 이를 인정할 수는 없다. 나. 판단 1) 원심판결 이유를 관련 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 피고인이 시행한 주사치료로 인하여 피해자에게 상해가 발생하였다는 점은 어느 정도 인정되나, 공소사실에 기재된 바와 같이 주사치료 과정에서 피고인이 맨손으로 주사하였다거나 알코올 솜의 미사용·재사용, 오염된 주사기의 사용 등 비위생적 조치를 취한 사실에 대한 증명이 합리적 의심을 배제할 정도로 이루어졌다고 볼 수 없고, 달리 공소사실에 기재된 바와 같은 피고인의 업무상과실로 평가될 만한 행위의 존재나 업무상과실의 내용이 구체적으로 증명되었다고 보기도 어렵다. 2) 그럼에도 원심은 피고인의 주사치료와 피해자의 상해 발생 사이에 인과관계가 인정된다는 등의 사정만을 이유로 피고인의 업무상과실은 물론 그것과 피해자의 상해 사이의 인과관계까지도 쉽게 인정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 의료행위로 인한 업무상과실치상죄에서 ‘업무상과실’의 인정 기준과 증명책임에 대한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	형법 제268조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【검 사】 이홍석 외 1인 【변 호 인】 변호사 신알찬 외 2인 【원심판결】 인천지법 2021. 12. 14. 선고 2021고합302, 496, 555, 672 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지(사실오인) 피고인은 경찰(세관)과 검찰에서 이 사건 공소사실을 자백하다가 원심에서 경찰에서의 진술은 내용 부인하고, 검찰에서의 진술은 실질적 진정성립을 부인하면서 검찰에서 조사받을 당시 약에 취해 있었다고 주장하나, 검찰 조사 시기에 비추어 피고인이 약에 취해 있었다는 진술은 믿기 어렵고, 피고인의 휴대전화에서 발견된 개인통관고유번호, 배송문자, 통관 여부 조회 화면이 각 캡처된 사진, 헬멧의 외관 및 헬멧의 내피 안에 은닉된 불상의 액체류와 립톤 홍차 등이 촬영된 사진 등 객관적 증거에 비추어 보면 피고인의 검찰에서의 자백 진술은 신빙성이 있다. 그럼에도 검찰 피의자신문조서를 증거로 채택하지 않고, 이 사건 공소사실을 인정할 증거가 부족하다고 보아 무죄를 선고한 원심판결은 사실오인의 위법이 있다. 2. 판단 가. 예비적 공소사실의 추가 검사는 이 법원에서 원심이 무죄를 선고한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로 죄명을 ‘마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 위반’, 적용법조를 ‘마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제9조 제1항’, 공소사실을 별지 기재와 같이 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 허가함으로써 심판대상이 변경되었다. 다만 위와 같이 심판대상이 변경되었음에도 주위적 공소사실에 대한 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서 이를 판단하기로 한다. 나. 주위적 공소사실에 대한 판단 1) 주위적 공소사실의 요지 피고인과 공소외 1은 마약류취급자가 아니므로 마약류를 취급해서는 아니 됨에도 불구하고 아래와 같이 마약류를 취급하였다. 피고인과 공소외 1은 공소외 2와 베트남에서 국내로 향정신성의약품인 JWH-018 및 그 유사체(‘합성대마’, 이하 ‘합성대마’라 한다)를 밀수입하여 국내로 유통하기로 공모하고, 공소외 2는 베트남에 체류하면서 합성대마를 베트남에서 국내로 발송하는 역할, 피고인과 공소외 1은 국내에서 이를 수령하는 역할을 맡기로 하였다. 이에 따라, 공소외 2는 액상 합성대마 약 200ml를 투명 플라스틱 튜브 속에 넣은 다음 헬멧 안에 나선형 모양으로 말아 넣어 은닉하고, 합성대마 약 950g을 소분하여 립톤 홍차 봉지 속에 넣어 은닉한 뒤, 위 합성대마가 은닉된 헬멧과 립톤 홍차 봉지를 박스에 담은 후, 수취인을 ‘공소외 3, (전화번호 생략)’, 수취지를 ‘서울시 강남구 (주소 1 생략)’이라고 기재한 후 국제특송화물로 발송하였고, 위 화물은 대한항공(KE) 684편에 적재되어 2021. 2. 2.경 인천 중구 공항로 272에 있는 인천국제공항에 도착하였다. 이로써 피고인은 공소외 1, 공소외 2와 공모하여 액상 합성대마 약 200ml 및 합성대마 약 950g을 수입하였다. 2) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 의하면, 검사가 제출한 증거만으로는 수입된 주위적 공소사실 기재 특송화물(이하 ‘이 사건 화물’이라 한다)에 액상 합성대마 약 200ml 및 합성대마 약 950g이 들어있음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. ① 피고인은 이 사건 화물이 2021. 2. 2. 인천국제공항에 도착하자, 같은 날 15:00~16:00경 퀵서비스 기사로 하여금 서울 마포구 (주소 2 생략)에서 이 사건 화물을 수령하여 피고인에게 전달하도록 하였다. 이 사건 화물의 수취인(수입자) 명의는 공소외 3이고(공소외 3의 개인통관고유부호가 수입에 이용되었는데, 이는 피고인이 사용한 것이다), B/L번호는 (번호 1 생략)이며, 관세청신고번호는 (번호 2 생략)이고, 품명·수량은 MIX RED TEA 10PC, USED HELMET 1PC이다. 나아가 피고인이 사용하던 휴대폰에서는 이 사건 화물 수입에 활용된 공소외 3의 개인통관고유부호, 이 사건 화물 관련 배송문자, 이 사건 화물의 통관 여부 조회 화면이 각 캡처된 사진, 헬멧의 외관 및 동 헬멧의 내피 안에 은닉되어 있는 불상의 액체류와 립톤 홍차 및 불상의 물품을 립톤 홍차인 것처럼 포장하는 모습 등이 촬영된 사진이 발견되었다. 아울러 피고인은 (아이디 1 생략)을 텔레그램 아이디로 사용하는 자와 공모하여 메트암페타민, MDMA를 수입하였고, (아이디 2 생략)이라는 텔레그램 아이디로 속칭 ‘던지기’ 방법으로 메트암페타민을 판매하였으며, MDMA, 메트암페타민을 투약한 적도 있는 것으로 보인다. ② 그러나 위 인정 사실만으로는 피고인이 사용하던 휴대폰에서 발견된 사진이 이 사건 화물에 관한 것이라거나 이 사건 화물에 불상의 액체류와 홍차인 것처럼 꾸며진 물품이 은닉되어 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. ③ 설령 이 사건 화물에 불상의 액체류와 홍차인 것처럼 꾸며진 물품이 은닉되어 있었다고 하더라도 검사가 제출한 증거들만으로는 위 불상의 액체류, 홍차인 것처럼 꾸며진 물품이 합성대마라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 액상 메트암페타민 수입과 관련된 2021. 3. 13. 자 인천세관의 적발보고서들에 따르면, 수취인 공소외 4, 공소외 5, 신고품명 헬멧으로 된 화물이 2021. 3. 12. 수입되었는데, 그 수입된 헬멧에는 합성대마가 아니라 액상 메트암페타민이 은닉되어 있었던 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 3) 이 법원의 판단 가) 관련 법리 구 형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제312조는 제1항에서 "검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다."라고 하여 조서의 내용이 원진술자인 피고인이 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적 진정성립이 인정되어야 증거로 할 수 있다고 하면서 이러한 실질적 진정성립은 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의해서만 인정된다고 규정하고 있다. 다만 그 제2항은 "제1항에도 불구하고 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다."라고 하여 피고인의 진술 외에 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의해서도 실질적 진정성립을 인정할 수 있는 여지를 열어 두고 있다. 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 방법으로서 구 형사소송법 제312조 제2항에 예시되어 있는 영상녹화물의 경우 형사소송법 및 형사소송규칙에 의하여 영상녹화의 과정, 방식 및 절차 등이 엄격하게 규정되어 있는데다(형사소송법 제244조의2, 형사소송규칙 제134조의2 제3항, 제4항, 제5항 등) 피의자의 진술을 비롯하여 검사의 신문 방식 및 피의자의 답변 태도 등 조사의 전 과정이 모두 담겨 있어 피고인이 된 피의자의 진술 내용 및 그 취지를 과학적·기계적으로 재현해 낼 수 있으므로 조서의 내용과 검사 앞에서의 진술 내용을 대조할 수 있는 수단으로서의 객관성이 보장되어 있다고 볼 수 있으나, 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자들의 증언은 오로지 해당 증언자의 주관적 기억 능력에 의존할 수밖에 없어 객관성이 보장되어 있다고 보기 어렵다. 결국 검사 작성의 피의자신문조서에 대한 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 수단으로서 구 형사소송법 제312조 제2항에 규정된 ‘영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법’이라 함은 형사소송법 및 형사소송규칙에 규정된 방식과 절차에 따라 제작된 영상녹화물 또는 그러한 영상녹화물에 준할 정도로 피고인의 진술을 과학적·기계적·객관적으로 재현해 낼 수 있는 방법만을 의미한다고 봄이 타당하고, 그 외에 조사관 또는 조사 과정에 참여한 통역인 등의 증언은 이에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도16586 판결 참조). 형사소송법 제316조 제1항은 "피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다."라고 규정하고 있는바, 위 법조항에서 말하는 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결, 대법원 2007. 7. 27. 선고 2007도3798 판결 등 참조). 나) 구체적인 판단 원심이 적절히 설시한 사정에다가 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 타당하고, 거기에 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 검사의 주장은 이유 없다. ① 경찰 작성의 피의자신문조서는 피고인이 원심에서 그 내용을 부인하였으므로 증거능력이 없다. 검사 작성의 피의자신문조서(증거목록 순번 6, 7) 중 이 사건 공소사실과 관련된 부분(증거목록 순번 6 검사 작성 피의자신문조서: 증거기록 436쪽 19행 내지 437쪽 3행, 447쪽 19행 내지 448쪽 8행, 451쪽 3행 내지 455쪽 7행, 순번 7 검사 작성 피의자신문조서: 증거기록 486쪽 18행 내지 487쪽 18행, 488쪽 14행 내지 495쪽 13행)은 피고인이 원심에서 실질적 진정성립을 부정하고 있고, 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 실질적 진정성립이 인정되지 않아 증거능력이 없다. 이 법원에서 피고인을 조사한 공소외 6의 진술은 구 형사소송법 제312조 제2항의 ‘그 밖의 객관적인 방법’에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 법원의 공소외 6의 진술에 의하여 검사 작성의 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 인정할 수 없다[피고인이 다른 사건인 인천지방법원 2021고합267 사건에서 범행을 인정하면서 위 검사 작성의 피의자신문조서에 대해 증거동의를 한 사실은 있으나, 피고인이 그 진술을 기재한 검사 작성의 피의자신문조서 중 일부에 관하여만 실질적 진정성립을 인정하는 경우에는 법원은 당해 조서 중 어느 부분이 그 진술대로 기재되어 있고 어느 부분이 달리 기재되어 있는지 여부를 구체적으로 심리한 다음 진술한 대로 기재되어 있다고 하는 부분에 한하여 증거능력을 인정하여야 하고, 그 밖에 실질적 진정성립이 인정되지 않는 부분에 대해서는 증거능력을 부정하여야 한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도8325 판결 참조)는 법리에 비추어 보면 다른 사건에서 위 검사 작성의 피의자신문조서에 대해 증거동의를 하였다고 하여, 피고인이 다투고 있고 검사 작성의 피의자신문조서 중 일부에 대하여 실질적 진정성립을 부정하고 있는 이 사건에서 위 검사 작성 피의자신문조서에 대하여 증거동의를 하였다고 볼 수 없다]. ② 이 법원에서 조사자인 공소외 6이 ‘피고인이 검찰에서 이 사건 공소사실을 자백하는 것을 들었다.’는 취지로 진술하고 있으나, 공소외 6은 피고인을 검찰에서 조사한 때(2021. 3. 30.과 2021. 4. 6.)로부터 1년 6개월 정도 경과하여 이 법원에서 진술하면서 이 사건 공소사실과 관련된 부분에 대하여는 상세하게 진술하고 있으나, 같은 날 조사받았던 필로폰 약 26.63g 밀수 관련, MDMA 약 3g 밀수 및 1/2정 소지 관련, 필로폰 교부 및 투약 관련 등과 관련하여서는 제대로 진술하지 못하고 뭉뚱그려 진술하고 있는 점에 비추어 보면 피고인의 자백 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 보기에 부족하여 이 사건 공소사실을 인정하는 증거가 될 수 없다. ③ 한편 이 법원의 대검찰청(디앤에이화학분석과)에 대한 사실조회회보서에 의하면 ‘피고인의 나이와 성별, 흡연을 위해 사용한 필로폰의 양을 알고 있다고 하더라도 그 약물 효과의 지속시간을 추정할 수 없다.’고, 국립과학수사연구원(독성학과)에 대한 사실조회회보서에 의하면 ‘일반적으로 정맥주사 또는 경구투약 시 효과 지속시간은 10~20시간으로 보고되어 있다고 하면서도 조회한 내용의 조건과 같은 상황에서 얼마만큼의 양이 혈액내로 공급되는지에 대한 실험이 수행된 바 없어 논단하기 어렵다.’고, 서울구치소에 대한 사실조회회보서는 피고인의 일반적인 건강상태가 정상이라는 취지(혈압, 맥박, 체온: 정상, 흉부 방사선 촬영 및 혈액검사: 특이소견 없음, 심리상태, 우울증 및 알콜중독 검사자료: 2021. 3. 25. 진료기록 부존재)로 회보하고 있는데, 이들 자료들로 피고인이 검찰 조사 당시 마약에 취하여 있지 않고 정상적인 상태에 있었다고 단정하기에 부족하고, 이들 자료들로 위 검찰 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 인정할 수도 없다. ④ 원심이 적절히 설시하고 있는 바와 같이 ㉠ 피고인이 이 사건 화물을 퀵서비스 기사를 통하여 수취하였고, 이 사건 화물의 수취인(수입자) 명의가 피고인이 사용하였던 것이며, 피고인이 사용하던 휴대폰에서 이 사건 화물 수입에 활용된 공소외 3의 개인통관고유부호, 이 사건 화물 관련 배송문자, 이 사건 화물의 통관 여부 조회 화면이 각 캡처된 사진, 헬멧의 외관 및 동 헬멧의 내피 안에 은닉되어 있는 불상의 액체류와 립톤 홍차 및 불상의 물품을 립톤 홍차인 것처럼 포장하는 모습 등이 촬영된 사진이 발견되었던 사실, ㉡ 피고인이 (아이디 1 생략)을 텔레그램 아이디로 사용하는 자와 공모하여 메트암페타민, MDMA를 수입하고, ‘(아이디 2 생략)’이라는 텔레그램 아이디로 속칭 ‘던지기’ 방법으로 메트암페타민을 판매하거나 MDMA, 메트암페타민을 투약한 적도 있는 것으로 보이는 사정이 인정되기는 하나 위와 같은 사정만으로는 피고인이 사용하던 휴대폰에서 발견된 사진이 이 사건 화물에 관한 것이라거나 이 사건 화물에 불상의 액체류와 홍차인 것처럼 꾸며진 물품이 은닉되어 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. ⑤ 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 검사가 이러한 확신을 가지게 할 만큼 충분히 증명하지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단해야 한다는 법리에 비추어 보면 피고인에게 다소 의심스러운 사정이 있다고 하여 이 사건 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 판단할 수 없다. 다. 예비적 공소사실에 대한 판단 앞에서 본 바와 같이 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 화물에 불상의 액체류와 홍차인 것처럼 꾸며진 물품이 은닉되어 있었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 화물에 마약류로 인식되는 불상의 액체류와 홍차인 것처럼 꾸며진 물품이 은닉되어 있음을 전제로 하는 예비적 공소사실 역시 이를 인정할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다[이 법원에서 추가된 예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 원심이 예비적 공소사실과 기초적 사실관계가 동일한 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 이상 원심판결을 그대로 유지하면 족하고 예비적 공소사실에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고할 필요는 없다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도3068 판결 등 참조)]. 판사 박연욱(재판장) 박원철 이희준	마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 (가)목, 제3조 제5호, 제58조 제1항 제3호, 마약류 관리에 관한 법률 시행령 제2조 제3항 [별표 3], 구 형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것) 제307조, 제308조, 제310조의2, 제312조 제1항, 제316조 제1항, 제325조, 제364조 제4항, 형법 제30조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 7인 【상 고 인】 피고인 3, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8 및 검사(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 현대로템 주식회사, 피고인 5, 피고인 6에 대하여) 【변 호 인】 변호사 김용덕 외 4인 【원심판결】 대구고법 2021. 11. 4. 선고 2021노54 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 현대로템 주식회사, 피고인 6에 대한 부분, 피고인 3에 대한 위증, 증거위조교사, 건설산업기본법 위반 부분, 피고인 5에 대한 건설산업기본법 위반, 위계공무집행방해 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 피고인 7, 피고인 8의 상고, 검사의 피고인 1에 대한 상고와 피고인 3, 피고인 5에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다. 피고인 2에 대한 공소를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 3, 피고인 현대로템 주식회사, 피고인 5, 피고인 6의 건설산업기본법 위반 부분에 대한 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 현대로템 주식회사(이하 ‘피고인 현대로템’이라고 한다)의 직원들인 피고인 5, 피고인 3, 피고인 6은 2015. 11.경 대구도시철도공사가 피고인 현대로템에 발주한 대구도시철도공사 2호선 승강장안전문(PSD) 제작·설치공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 실질적으로 주식회사 에스티이엔지(이하 ‘에스티이엔지’라고 한다)에 하도급하면서 대외적으로는 에스티이엔지가 승강장안전문을 제작하여 납품하고 피고인 현대로템이 직접 이를 시공하는 것처럼 행세하기로 순차 모의하였다. 피고인 5, 피고인 3, 피고인 6은 위와 같은 모의에 따라 2015. 12. 17.경 피고인 현대로템의 구매팀 담당자를 통해 에스티이엔지와 계약금을 177억 원으로 정하여 대구지하철 2호선 22개 역사의 승강장안전문을 제작·설치하기로 하는 내용의 물품공급계약을 체결하였는데, 지역 언론에서 일괄하도급 의혹을 제기하고 대구광역시에서 특별감사를 실시하자, 피고인 현대로템이 직접 승강장안전문 설치공사를 시공하는 것처럼 가장하기 위해 2015. 12. 29.경 ‘설치공사는 피고인 현대로템이 직접 수행하고, 해당 공사금액을 추후 계약금액에서 정산한다.’는 내용을 추가한 수정물품공급계약서를 작성하였다. 피고인 3은 ‘위 수정물품공급계약서 기재와 같은 내용의 합의서를 2015. 12. 17. 자로 소급 작성하여 2015. 12. 17. 자 물품공급계약서에 첨부하라.’는 피고인 5의 지시에 따라 그와 같은 합의서를 작성하여 2015. 12. 17. 자 물품공급계약서에 첨부하였다. 한편 피고인 5는 피고인 3에게 지시하여 피고인 1로 하여금 2016. 3. 10.경 에스티이엔지와 ‘공사대금을 177억 원에서 125억 6,000만 원으로 감액하고, 피고인 현대로템이 51억 4,000만 원을 부담하기로 하는 내용’의 물품공급계약서를 작성하도록 하였다. 나아가 피고인 5, 피고인 3은 2016. 3. 10.경부터 2017. 6.경까지 대구 달서구에 있는 계명대역 등 공사현장에서, 에스티이엔지로 하여금 주식회사 리츠이엔지에 하도급하여 승강장안전문 설치공사를 시공하게 하였다. 이로써 피고인 5, 피고인 3, 피고인 6은 공모하여 도급받은 건설공사의 전부 또는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급하였고, 피고인 현대로템은 그 종업원인 위 피고인들이 공모하여 피고인 현대로템의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다. 나. 원심 판단의 요지 원심은, 건설산업기본법 제96조 제4호 위반죄는 건설사업자가 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설사업자에게 하도급하기로 하는 계약을 체결한 후 이에 따라 실제로 공사에 착공한 때에 기수에 이른다는 전제에서, 피고인 현대로템이 이 사건 공사에 관하여 에스티이엔지와 사이에 일괄하도급을 내용으로 하는 2015. 12. 17. 자 물품공급계약(이하 ‘제1차 물품공급계약’이라고 한다)을 체결하기는 하였으나 이 사건 공사 착공 전인 2015. 12. 29.경 일괄하도급을 해소하는 내용의 물품공급계약(이하 ‘제2차 물품공급계약’이라고 한다)을 체결하고, 그 변경된 계약에 따라 이 사건 공사 중 일부를 직접 시공하여 결국 건설산업기본법 제96조 제4호 위반죄가 기수에 이르지 않았다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 건설산업기본법 제29조 제1항은 "건설사업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설사업자에게 하도급할 수 없다."라고 규정하고, 같은 법 제96조 제4호는 ‘제29조 제1항의 규정을 위반하여 하도급한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.’고 규정하고 있다. 한편 건설산업기본법 제2조 제12호는 ‘하도급이란 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약을 말한다.’고 규정하고 있다. 이러한 관련 규정의 문언과 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 건설산업기본법의 입법 목적 등을 아울러 고려하여 볼 때, 건설산업기본법 제96조 제4호에서 말하는 ‘하도급한 자’는 ‘하도급계약을 체결한 자’를 의미한다고 봄이 타당하다. 따라서 건설사업자가 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설사업자에게 일괄하여 하도급하는 내용의 계약을 체결한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 계약 체결 시에 건설산업기본법 제96조 제4호 위반죄는 기수에 이른다고 보아야 한다. 2) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정을 알 수 있다. 가) 피고인 현대로템은 2015. 11. 2.경 이 사건 공사를 제한경쟁입찰 방법으로 낙찰받아 대구지방조달청과 공사금액 233억 7,500만 원의 도급계약을 체결하였다. 나) 피고인 현대로템의 직원들인 피고인 5, 피고인 3, 피고인 6은 2015. 12. 17. 피고인 현대로템의 구매팀 담당자를 통하여 에스티이엔지와 사이에 공사금액을 177억 원으로 정하여 이 사건 공사를 에스티이엔지에 일괄하도급하는 내용의 제1차 물품공급계약을 체결하였다. 다) 제1차 물품공급계약 체결 직후 시민단체와 언론에서 이 사건 공사에 관한 일괄하도급 의혹을 제기하고, 대구도시철도공사의 감독기관인 대구광역시에서 특별감사를 실시하자, 피고인 5, 피고인 3, 피고인 6은 제1차 물품공급계약을 통한 피고인 현대로템과 에스티이엔지 사이의 일괄하도급 관계를 해소하기 위하여 2015. 12. 29. 에스티이엔지와 사이에 ‘설치공사는 피고인 현대로템이 직접 수행하고, 해당 공사금액은 추후 계약금액에서 정산한다.’는 문구를 추가하여 제2차 물품공급계약을 체결하였다. 라) 피고인 현대로템은 2016. 3.경 제2차 물품공급계약에 따라 이 사건 공사를 개시하여 그중 주요 부분 일부를 직접 시공하였다. 3) 이러한 사실 및 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 현대로템과 에스티이엔지 사이에 이 사건 공사를 일괄하여 하도급하는 내용의 제1차 물품공급계약이 체결된 이상, 제1차 물품공급계약 체결 시에 이미 피고인 3, 현대로템, 피고인 5, 피고인 6의 건설산업기본법 위반죄는 기수에 이르렀다고 보아야 하고, 이 사건 공사 착공 전에 피고인 현대로템과 에스티이엔지 사이에 일괄하도급 관계를 해소하는 내용의 제2차 물품공급계약이 다시 체결되고, 이에 따라 피고인 현대로템이 이 사건 공사의 일부를 직접 시공하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 4) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 건설산업기본법 제96조 제4호 위반죄의 기수 시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 검사의 나머지 상고이유에 관한 판단 가. 피고인 1의 건설산업기본법 위반 부분 이 부분에 대하여 원심은 앞선 제1의 나.항과 같은 이유로 무죄로 판단하였으니, 이에는 앞서 본 바와 같이 건설산업기본법 제96조 제4호 위반죄의 기수 시기에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 그러나 기록에 따르면, 제1차 물품공급계약은 피고인 현대로템의 본사에서 근무한 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6의 관여하에 체결된 것으로 보일 뿐이고 계약직 직원으로 주로 공사현장의 현장대리인 역할을 수행하던 피고인 1이 그 계약 체결에 관여하였다고 볼 증거가 없으므로, 이 점에 대한 검사의 증명이 부족하다고 판단된다. 따라서 피고인 1의 건설산업기본법 위반 부분을 무죄로 판단한 원심판결은 결과적으로 수긍할 수 있다. 나. 피고인 1의 업무방해 부분 및 피고인 3, 피고인 5 부분 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1, 피고인 3, 피고인 5에 대한 공소사실 중 업무방해 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무방해죄에서 업무방해의 위험성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 피고인 3의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 3에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위증죄, 증거위조교사죄의 성립 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위계공무집행방해죄의 위계, 고의, 인과관계 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 피고인 2에 대한 공소에 관한 판단 기록에 의하면, 피고인 2는 검사의 이 사건 상고제기 이후인 2021. 11. 10. 사망한 사실이 인정되므로, 형사소송법 제382조, 제328조 제1항 제2호에 의하여 피고인 2에 대한 공소를 기각한다. 6. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 3, 현대로템, 피고인 5, 피고인 6에 대한 건설산업기본법 위반 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 원심이 유죄로 인정한 피고인 3에 대한 위증, 증거위조교사 부분 및 피고인 5에 대한 위계공무집행방해 부분과 각각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 피고인 3, 피고인 5에게 각각 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결 중 피고인 3에 대한 위증, 증거위조교사 부분과 피고인 5에 대한 위계공무집행방해 부분도 함께 파기되어야 한다. 7. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 현대로템, 피고인 6에 대한 부분, 피고인 3에 대한 위증, 증거위조교사, 건설산업기본법 위반 부분, 피고인 5에 대한 건설산업기본법 위반, 위계공무집행방해 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 7, 피고인 8의 상고, 검사의 피고인 1에 대한 상고와 피고인 3, 피고인 5에 대한 나머지 상고를 모두 기각하고, 피고인 2에 대한 공소를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽	건설산업기본법 제2조 제12호, 제29조 제1항, 제96조 제4호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 4. 14. 선고 2021노154 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 쟁점 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외인(이하 ‘피해자’라 한다)에 대한 각 모욕 부분(이하 ‘쟁점 공소사실’이라 한다)의 요지는 피고인이 인터넷 유튜브 채널에 피해자의 방송 영상을 게시하면서 피해자의 얼굴에 ‘개’ 얼굴을 합성하는 방법으로 피해자를 모욕하였다는 것이다. 나. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인의 위 행위가 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 만한 경멸적 감정을 표현한 것이라고 단정할 수 없다는 이유로 쟁점 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 대법원의 판단 가. 형법 제311조의 모욕죄는 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 외부적 명예를 보호법익으로 하는 범죄로서, 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다. 따라서 어떠한 표현이 상대방의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아니라면 설령 그 표현이 다소 무례한 방법으로 표시되었다 하더라도 이를 두고 모욕죄의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2017도2661 판결 참조). 나. 모욕의 수단과 방법에는 제한이 없으므로 언어적 수단이 아닌 비언어적·시각적 수단만을 사용하여 표현을 하더라도 그것이 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 전달하는 것이라면 모욕죄가 성립한다. 최근 영상 편집·합성 기술이 발전함에 따라 합성 사진 등을 이용한 모욕 범행의 가능성이 높아지고 있고, 시각적 수단만을 사용한 모욕이라 하더라도 그 행위로 인하여 피해자가 입는 피해나 범행의 가벌성 정도는 언어적 수단을 사용한 경우와 비교하여 차이가 없다. 다. 원심이, 피고인이 피해자를 ‘개’로 지칭하지는 않은 점 및 피고인이 효과음, 자막을 사용하지 않았다는 사정을 무죄의 근거로 든 것은 적절하다고 보기 어렵다. 그러나 원심판단은 영상의 전체적인 내용을 살펴볼 때, 피고인이 피해자의 얼굴을 가리는 용도로 동물 그림을 사용하면서 피해자에 대한 부정적인 감정을 다소 해학적으로 표현하려 한 것에 불과하다고 볼 여지도 상당하므로, 해당 영상이 피해자를 불쾌하게 할 수 있는 표현이기는 하지만 객관적으로 피해자의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 모욕적 표현을 한 경우에 해당한다고 단정하기는 어렵다는 취지로서 수긍할 수 있다. 라. 따라서 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 모욕죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 나머지 상고에 대하여 검사는 원심판결 전부에 관하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관해서는 상고장이나 상고이유서에 구체적인 상고이유를 기재하지 않았다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	[1] 형법 제311조 / [2] 형법 제311조 / [3] 형법 제311조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김수열 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 10. 6. 선고 2022노190 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 형법 제310조는 "형법 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다."라고 정한다. 여기서 ‘진실한 사실’이란 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로 세부에서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하다. 또한 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’란 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것인데, 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함한다. 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지는 사실의 내용과 성질, 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 표현의 방법 등 표현 자체에 관한 여러 사정을 감안함과 동시에 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정해야 하며, 행위자의 주요한 동기나 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다(대법원 2022. 2. 11. 선고 2021도10827 판결, 대법원 2022. 7. 28. 선고 2020도8421 판결 등 참조). 나. 사실적시의 내용이 사회 일반의 일부 이익에만 관련된 사항이라도 다른 일반인과 공동생활에 관계된 사항이라면 공익성을 지니고, 나아가 개인에 관한 사항이더라도 공공의 이익과 관련되어 있고 사회적인 관심을 획득하거나 획득할 수 있는 경우라면 직접적으로 국가·사회 일반의 이익이나 특정한 사회집단에 관한 것이 아니라는 이유만으로 형법 제310조의 적용을 배제할 것은 아니다. 사인이라도 그가 관계하는 사회적 활동의 성질과 사회에 미칠 영향을 헤아려 공공의 이익에 관련되는지 판단해야 한다(대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결, 대법원 2022. 2. 11. 선고 2021도10827 판결 등 참조). 2. 판단 가. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 아래의 사정을 알 수 있다. 1) 피고인은 2017. 12. 1.부터 2018. 11. 30.까지 ○○대학교 총학생회장이었고, 피해자는 같은 기간 ○○대학교 사범대학 국어교육과 학생회장이었다. 2) 피고인·피해자 등 ○○대학교 사범대학 소속 학생 6명(이하 ‘피고인 등 학생들’이라 한다)은 2018. 6. 6. ○○대학교 총학생회가 주관하는 여름 농활을 준비하기 위하여 충북 옥천군으로 사전답사를 갔고, 피고인을 제외한 학생 5명은 총학생회 예산으로 렌터카를 빌린 후 피해자가 운전을 하여 그곳에 참석하였다. 3) 피고인 등 학생들은 답사 종료 후 농민들과 함께 맥주·막걸리 등을 마시면서 이야기를 나누었고, 그 자리에서 피고인·피해자 모두 적어도 일정량의 맥주를 마셨다. 피고인 등 학생들은 피해자의 음주를 만류하였음에도, 피해자는 분위기 탓에 맥주를 일부 마시게 되었고, 그로부터 약 3시간 후 피고인 등 2명을 제외한 학생 3명을 태운 상태로 위 렌터카를 다시 운전하였다. 피고인 역시 음주 상태의 농민이 운전한 다른 차량에 탑승하여 기차역까지 이동하였다(이하 ‘이 사건 음주운전’이라 한다). 4) 피고인은 이 사건 음주운전을 계기로 그 무렵부터 농활 및 준비과정에서의 음주운전 또는 이를 묵인하는 관행에 대한 반성 겸 비판적인 문제의식을 가졌고, 2018. 9. 25.경 부산 해운대구에서 BMW 차량 운전자의 음주운전으로 대학생이 사망하는 사건까지 발생하자, 2018. 9. 말경부터 ○○대학교 부총학생회장 및 중앙집행위원장 등과 이 사건 음주운전의 공론화 여부·방식·내용 등을 논의하였다. 5) 피고인은 2018. 10. 11.경 개최된 ○○대학교 총학생회 국장단회의에서 이 사건 음주운전의 공론화 여부·방식·내용 등에 대해 추가 논의 후 최종적으로 공소사실 기재와 같은 게시글(이하 ‘이 사건 게시글’이라 한다)을 올려 공론화하기로 결정하였다. 피고인은 2018. 10. 12. 오전까지 ○○대학교 부총학생회장 및 중앙집행위원장 등과 이 사건 게시글 초안의 세부 내용에 대해 논의하여 수정·보완을 거친 후 같은 날 페이스북, 커뮤니티 사이트인 ‘△△△△△’, ○○대학교 커뮤니티 애플리케이션인 ‘○○대학교 에브리 타임’, 전체 학생대표자들의 카카오톡 단체대화방에 피고인 자신의 이름·직책을 명시하여 ‘총학생회장으로서 음주운전을 끝까지 막지 못하여 사과드립니다.’라는 제목의 이 사건 게시글을 올렸다. 6) 이 사건 게시글의 주된 내용은, ① 농활 준비를 위한 사전답사 과정에서 모든 학생들이 음주를 하였고, 이로 인해 피해자도 음주 상태로 운전하였으나 자신이 이를 끝까지 말리지 못한 사실, ② 피고인도 자신을 기차역까지 차량으로 태워준 농민이 음주 상태로 운전을 하였음에도 이를 묵인한 사실, ③ 이 사건 음주운전이 부적절함에도 아무런 언급 없이 농활을 진행하여 총학생회장 및 농활대장으로서의 의무를 성실히 수행하지 못했음을 반성하는 마음, ④ 사죄하는 마음으로 향후 농활 등 총학생회 활동에서 음주운전 등 문제가 발생하지 않도록 주의하겠다는 다짐 등이다. 7) 피해자는 2018. 10. 12. 곧바로 이 사건 음주운전에 대한 해명 취지의 사과문을 페이스북에 게시하였고, 위 농활 사전답사에 참석한 학생 3명도 2018. 10. 14. 같은 취지의 사과문을 페이스북에 게시하였으나, 이 사건 게시글의 일부 사실관계에 대한 의견이 대립되자 이 사건 음주운전의 사실관계 확인 등을 위한 임시중재회의가 2018. 10. 15.부터 소집되었고, ○○대학교 총학생회 페이스북에 2018. 10. 17. 임시중재회의 속기록·녹취록이 게시됨으로써 공론화가 계속되었다. 임시중재회의 결과, ① 피고인은 이 사건 게시글 중 특정한 시간, 렌트카 탑승자의 수 등 일부 부분에 기억의 오류가 있음을 인정하였고, ② ‘피해자가 맥주를 마신 후 운전을 하였다.’는 사실에는 피고인·피해자 사이에 다툼이 없으나, ③ 피해자가 마신 술의 양·종류에 대해서는 피고인과 피해자를 비롯한 나머지 학생들 사이의 기억이 일치하지 않았다. 8) ○○대학교 총학생회 운영위원회는 임시중재회의 결과에 따라 진상조사를 위한 ‘대책위원회’를 발족하였고, 대책위원회는 2019. 4.경 ‘2018년 여름 농활 사전답사 관련사건 보고서’를 제출하였는데, ① 향후 농활 참여 단위에서는 참여 이전에 농활 내 음주·안전문제에 대해 반성적 토론이 필요하고, ② 2018년 농활에서 농민·학생 간의 관계증진에 집중한 나머지 안전문제에 대한 경각심이 부족했으므로, 차후 농활준비 과정에서 학생회 내부 토론 및 농민회와의 협의를 통해 학생·농민 간의 안전교육을 강화하며, 농민회에 농활기간 중 음주운전하는 일이 절대 없도록 요청하는 것이 필요하다는 제언이 기재되었을 뿐 추가적으로 드러나거나 정정된 사실관계는 없다. 9) 피해자는 2018. 10. 31.경 ○○대학교 사범대학 학생회장으로 단독 출마하였고, 2018. 11. 15.경 당선되었다. 10) 피고인은 수사기관 이래 법정에 이르기까지 일관되게, 음주운전에 대한 사회적 인식과 달리 농활 과정에서의 관성적인 음주운전에 대한 경각심이 높지 않은 상황에서 이를 공론화하기 위한 공익적 차원에서 문제제기를 하였다고 진술하였다. 나. 위와 같은 사정을 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 1) 이 사건 게시글 전체 취지·내용에 비추어 중요한 부분은, ‘피해자가 술을 마신 상태에서 음주운전을 하였고 피고인도 이를 끝까지 제지하지 않았으며, 피고인 역시 음주운전 차량에 동승하였다.’라는 점이다. 그런데 이 부분은 객관적 사실과 합치되고, 비록 피해자가 마신 술의 종류·양과 같은 세부적 부분이 객관적 사실과 정확히 일치하지 않는다고 볼 여지가 있지만, 이는 기억의 착오에 따른 것으로 진실과 약간의 차이가 있거나 다소 과장된 표현에 불과한 것으로 보이므로, 이 사건 게시글의 중요한 부분은 ‘진실한 사실’에 해당한다. 2) 피고인은 사회적으로 음주운전에 엄격해진 분위기와 달리 농활 과정의 관성적인 음주운전 문화가 해당 개인은 물론 농활에 참여한 학내 구성원 등의 안전을 위협하고 이로 인해 총학생회의 자치활동에마저 부정적인 사회적 인식을 초래할 수 있다는 문제의식 아래 이 사건 게시글을 올린 것으로 보인다. 이 사건 게시글의 전체적인 취지·문구·내용상으로도 총학생회 회비로 이루어지는 농활 답사라는 총학생회의 공식적인 활동 과정에서 학생회 임원진에 의해 발생한 음주운전과 이를 묵인하였던 피고인 등 임원진의 행태·직책까지도 숨김없이 그대로 드러냄으로써 총학생회장인 피고인 스스로의 반성과 함께 향후 농활 과정에서 학생들은 물론 농민들도 이에 관하여 경각심을 가질 필요가 있다는 점을 염두에 둔 것으로 보인다. 이는 음주운전 불감증에 대한 공식적인 문제제기로서 총학생회 활동 과정에서의 도덕성·준법의식·안전의식의 확보는 물론 향후 농활 과정에서 음주운전 사고의 발생가능성 및 그로 인한 사회적 물의를 최소화함으로써 개인적·사회적 희생과 피해를 줄이고 농활이라는 사회참여활동의 순수성이 훼손되는 것을 방지하기 위한 목적까지 있었다고 봄이 타당하므로, 이 사건 게시글은 주된 의도·목적의 측면에서 공익성이 충분히 인정된다. 3) 물론 피고인이 이 사건 게시글을 올린 시점이 피해자의 음주운전 행위일로부터 약 4개월이 경과되었고, 피해자의 ○○대학교 사범대학 학생회장 출마 시점으로부터 약 2주일 전이라는 점에서 그 의도·목적상 피해자의 출마와 관련성이 있다고 볼 여지도 있다. 설령 그러한 의도·목적이 있더라도, 이 사건 게시글의 중요 부분은 객관적인 사실로서 피해자의 준법의식·도덕성·윤리성과 직결되는 부분이어서 ○○대학교 사범대학 학생회장으로서의 적격 여부와 상당한 관련성이 있을 뿐만 아니라 이는 ○○대학교 사범대학 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 사항에 해당한다. 피고인이 이 사건 게시글에 자신의 부적절한 처신(음주운전 차량 동승)까지 숨김없이 밝힌 점과 이 사건 게시글에도 불구하고 피해자가 ○○대학교 사범대학 학생회장으로 출마하여 당선된 점 역시 이 사건 게시글에 의한 피해자의 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하더라도 이 사건 게시글이 전체적·객관적으로 공적인 취지 및 공공의 이익에 관한 것으로 읽혀지거나 받아들여졌음을 나타낸다. 나아가 농활 과정에서 관행적인 음주운전 문화의 개선을 통해 음주운전으로 인한 사고발생의 가능성을 감소시켜야 할 필요성은 ○○대학교 총학생회 전체 구성원은 물론 우리 사회 일반의 관심과 이익에도 해당하는 사항이라고 볼 여지가 크므로, 피고인이 ○○대학교 총학생회 구성원 이외의 사람까지 볼 수 있는 페이스북에 이를 게시하였다고 하여, 이 사건 게시글의 공익성을 부정할 만한 사정에 해당한다고 볼 수는 없다. 다. 결국 공소사실에 기재된 이 사건 게시글의 중요한 부분은 ‘진실한 사실’에 해당되고, 피고인의 주요한 동기·목적이 공공의 이익을 위한 것임이 인정되는 이상, 형법 제310조에 따라 위법성이 조각된다고 봄이 타당함에도, 원심은 판시와 같은 사정만을 이유로 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 이러한 원심판단에는 형법 제310조의 위법성조각사유에 대한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	[1] 형법 제307조 제1항, 제310조 / [2] 형법 제310조 / [3] 형법 제307조 제1항, 제310조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이연랑 【원심판결】 수원지법 2021. 11. 11. 선고 2021노616 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 학원을 설립·운영하려는 사람은 일정한 시설과 설비를 갖추고 대통령령으로 정하는 바에 따라 교육감에게 등록하여야 함에도, 피고인이 등록을 하지 않은 채 2020. 3. 24.경 ○○스터디카페라는 상호로 학원에 해당하는 독서실을 운영하였다는 것이다. 나. 원심은, 피고인이 공소사실 기재 스터디카페(이하 ‘이 사건 시설’이라 한다)를 불특정 다수의 사람들에게 30일 이상 학습장소로 제공하였다고 판단한 후, 이는 「학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률」(이하 ‘학원법’이라 한다) 제2조 제1호에 규정된 학원의 일종인 ‘독서실’에 해당한다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 1) 학원법 제6조 제1항은 학원을 설립·운영하려는 자는 일정한 시설과 설비를 갖추어 대통령령이 정하는 바에 따라 교육감에게 등록하도록 규정하고, 제22조 제1항 제1호는 위와 같은 등록을 하지 않고 학원을 설립·운영한 자를 처벌한다. 2) 학원법 제2조 제1호 본문은 ‘학원’을 ‘사인이 대통령령으로 정하는 수 이상의 학습자 또는 불특정 다수의 학습자에게 30일 이상의 교습과정에 따라 지식·기술·예능을 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공되는 시설’로 정의하고, 학원법 시행령 제2조 제1항 제4호는 ‘독서실’을 ‘학습장소로 제공되는 학원인 시설’로 정의함으로써, 교습행위 없이 학습장소로만 제공되는 시설인 독서실을 학원법상의 학원에 포함시켜 규율하고 있다. 3) 그런데 학원법령은 학원의 종류를 초·중등교육법에 따른 학교교육과정을 교습하거나 유아 등을 대상으로 교습하는 ‘학교교과교습학원’과 그 외 평생교육·직업교육을 목적으로 하는 ‘평생직업교육학원’으로 분류하고(법 제2조의2 제1항), 학원을 설립·운영하려는 자가 제출해야 하는 학원설립·운영등록신청서에 ‘교습과정, 강사명단, 개강 예정 연월일’ 등을 기재하고 그 첨부서류인 ‘원칙(院則)’에 ‘수강자의 교습과정별 정원, 교습과정 및 교습일시, 과정 수료의 인정에 관한 사항, 교습기간 및 휴강일’ 등이 포함되도록 규정하며(법 제6조 제1항, 법 시행령 제5조 제2항, 제3항), 학원설립·운영자는 강사의 연령·학력·전공과목 및 경력 등에 관한 사항을 게시하도록 규정하고(법 제13조 제2항), 학원설립·운영자는 학습자가 수강을 계속할 수 없는 경우 또는 학원의 등록말소 등으로 교습을 계속할 수 없는 경우 교습비 등을 반환하도록 규정하는 등(법 제18조 제1항) ‘지식·기술·예능의 교습시설’을 전제로 한 규정을 다수 두고 있다. 4) 학원법의 전신인 구 「사설강습소에 관한 법률」은 1961. 9. 18. 제정 당시 학원에 해당하는 ‘사설강습소’를 지식·기술·예능 전수 목적의 강습, 교습시설로 정의하였다가, 1970. 8. 3. 개정 시 ‘사설강습소’의 정의에 ‘학습장소로 제공하는 시설’도 추가하였다(제2조). 구 「사설강습소에 관한 법률 시행령」(1990. 3. 3. 대통령령 제12940호로 개정되기 전의 것)은 ‘학원’을 ‘독서실을 제외한 사설강습소’로, ‘독서실’을 ‘학습장소로 제공하는 사설강습소’로 정의하여(제2조 제1항 제1호, 제3호) ‘학원’과 ‘독서실’을 명백히 구분하였다. 또한 조세특례제한법 제7조 제1항 제1호 (호)목, 지방세특례제한법 제101조 제1항 제1호 (호)목 및 건축법 시행령 제34조 제2항 제2호, 제61조 제1항 제2호 및 택지개발촉진법 시행령 제7조 제4항 제2호 등도 ‘학원’과 ‘독서실’을 구분하여 규정하고 있다. 5) ‘학습장소로 제공되는 시설’은 ‘지식·기술·예능을 교습하는 시설’과 제공되는 용역의 내용, 학습자의 이용 목적과 이용 실태 등이 명확하게 구별되고, ‘학원(學院)’의 사전적 의미와는 차이가 있음에도, 앞서 본 바와 같이 학원법은 학원의 정의에서 ‘지식·기술·예능을 교습하는 시설’과 ‘학습장소로 제공되는 시설’을 대등하게 병렬적으로 규정하고 있다. 6) 위와 같은 학원법령의 규정 체계와 입법 연혁, ‘학원’과 ‘독서실’을 구분하는 타 법령의 규정, 학원(學院)의 사전적 의미 및 학원법의 입법 목적 등을 종합적으로 고려하면, ‘30일 이상 학습장소로 제공되는 시설인 독서실’이 학원법상 등록 대상인 학원에 해당하는지는 그 기능이나 목적이 ‘지식·기술·예능을 교습하는 시설’에 준할 정도에 이르러야 하는바, 당해 시설의 이용 목적이 학습으로 제한되거나 관리자가 학습 이외의 목적을 위한 이용을 금지하는지, 당해 시설의 구조·비품 등이 주로 학습 환경 조성에 맞추어져 있는지, 학습 이외의 목적으로 이용되는 공간·시설의 존부와 면적, 제공되는 서비스의 내용, 이용자들의 대금 지급 방식과 이용 목적, 그 밖의 이용 실태 등을 종합적으로 고려하여 엄격하게 해석하여야 한다. 나. 1) 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 이 사건 시설 중 ‘스터디존’의 경우 좌석별로 칸막이가 설치된 책상과 의자가 배치되어 있고, 이용자가 지정한 좌석에 대한 요금을 결제하면 일정 시간 그 좌석을 독점적으로 이용할 수 있다는 측면에서 독서실과 유사한 측면이 있기는 하다. 2) 그러나 한편 ① 이 사건 시설에는 위 ‘스터디존’ 외에도 컴퓨터를 사용할 수 있는 ‘PC존’, 소모임 등을 할 수 있는 ‘스터디룸’은 물론, 이용자들이 커피나 구운 계란 등 간식을 구매하여 취식할 수 있는 공간도 존재하는 점, ② 이 사건 시설의 이용 목적이 ‘학습’으로 제한되어 있다거나 피고인이 이 사건 시설에서 학습 외의 활동을 금지하였다고 볼 자료가 없는바, 손님들이 개인적인 업무 처리나 여가시간 활용 등을 위해 위 ‘스터디존’을 이용하는 것도 가능했을 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 시설의 홍보 전단지에도 ‘편안하고 쾌적한 분위기’를 강조하면서 ‘고등학생·대학생, 취업준비생 외에 일반인에게도 시간제로 공간 대여를 하고 소모임 등을 위해 스터디룸을 대여한다.’는 취지로 기재되어 있으며, 실제 여성들이 소모임을 위해 위 스터디룸을 이용한 경우도 있는 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 시설의 이용 요금은 2시간에서 24시간까지의 이용 시간에 따라 차등적인 ‘시간제 요금’과 28일 기준의 ‘4주 정기권’ 등으로 구성되어 있는데, 정기권도 이용 기간은 30일 미만인 점, ⑤ 단속공무원이 이 사건 시설을 방문했을 당시 전체 좌석(95석) 중 6석이 ‘고정석’으로 분류되어 있었는바, 이 사건 시설의 이용자 대부분은 일회적 이용 방식인 ‘시간제 요금’을 이용한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 시설이 학원법 제2조 제1호가 규정한 ‘30일 이상 학습장소로 제공되는 시설’에 해당한다고 보기는 어렵다. 다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 원심판결에는 학원법 제2조 제1호가 규정한 ‘학원’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	[1] 구 사설강습소에 관한 법률(1970. 8. 3. 법률 제2209호로 개정되기 전의 것) 제2조(현행 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제2조 제1호 참조), 구 사설강습소에 관한 법률(1975. 12. 31. 법률 제2833호로 개정되기 전의 것) 제2조(현행 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제2조 제1호 참조), 구 사설강습소에 관한 법률 시행령(1990. 3. 3. 대통령령 제12940호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호(현행 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제2조 제1호 참조), 제3호(현행 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 제4호 참조), 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제2조 제1호, 제2조의2 제1항, 제6조 제1항, 제13조 제2항, 제18조 제1항, 제22조 제1항 제1호, 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 제4호, 제5조 제2항, 제3항, 조세특례제한법 제7조 제1항 제1호 (호)목, 지방세특례제한법 제101조 제1항 제1호 (호)목, 건축법 시행령 제34조 제2항 제2호, 제61조 제1항 제2호, 택지개발촉진법 시행령 제7조 제4항 제2호 / [2] 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제2조 제1호, 제6조 제1항, 제22조 제1항 제1호, 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 제4호, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 외 3인 【원심판결】 대구지법 2021. 11. 16. 선고 2020노1224 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 판단 대상 공소사실의 요지 원심 판시 유죄 부분 공소사실(이하 ‘이 부분 공소사실’이라 한다)의 요지는 "피고인 1은 소외 계층을 위한 자원봉사 활성화 사업, 독거노인 및 빈곤층을 위한 무료급식 사업 등을 목적으로 2013. 4. 3. 법인설립허가를 받고 2013. 7. 22. 기부금품모집등록을 한 피고인 사단법인 ○○○○○○○○(이하 ‘피고인 법인’이라 한다)의 대표이사 또는 사무총장으로 재직하면서, (1) 2013. 8. 1.부터 2018. 7. 31.까지 제1심 판시 범죄일람표 1 기재와 같이 모집된 기부금품의 15%를 초과하여 모집금품을 모집비용에 충당하였고, (2) 2013. 7. 23.부터 2018. 5. 31.까지 제1심 판시 범죄일람표 2 기재와 같이 644회에 걸쳐 기부금품 중 181,313,685원을 모집목적 외의 용도로 사용하였으며, 피고인 법인은 그 업무에 관하여 피고인 법인의 운영자인 피고인 1이 위와 같은 위반행위를 하였다."라는 것이다. 2. 관련 법리 가. 「기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률」(이하 ‘기부금품법’이라 한다)은 명칭을 불문하고 반대급부 없이 취득하는 금전이나 물품을 ‘기부금품’이라고 정의하고(제2조 제1호 본문), 기부금품의 모집절차 및 사용방법 등을 정하고 있다. 기부금품을 모집하려는 자는 기부금품법 제4조 제1항에 따른 기부금품의 모집등록을 하여야 하고, 이 경우에도 기부금품법 제4조 제2항 각호에 정한 사업을 위한 경우에만 모집등록을 할 수 있다. 또한 기부금품법은 제12조 제1항 본문에서 "모집된 기부금품은 제13조에 따라 모집비용에 충당하는 경우 외에는 모집목적 외의 용도로 사용할 수 없다."라고 규정하여 모집목적 외 사용을 원칙적으로 금지하면서, 제13조에서 "모집자는 모집된 기부금품의 규모에 따라 100분의 15 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율을 초과하지 아니하는 기부금품의 일부를 기부금품의 모집, 관리, 운영, 사용, 결과보고 등에 필요한 비용에 충당할 수 있다."라고 규정하여 모집금품 중 일부를 모집비용에 충당할 수 있도록 하되 그 비율을 제한하고 있으며, 제16조 제5호 및 제6호에서 기부금품 사용에 관한 위 각 규정을 위반한 경우 형사처벌하도록 규정하고 있다. 나. 1) 1951. 11. 17. 제정된 ‘기부금품모집금지법’은 법률에 열거된 일부 경우를 제외하고는 기부금품의 모집을 금지하였다. 위 법은 1995. 12. 30. ‘기부금품모집규제법’으로 개정되면서 ‘기부금품의 무분별한 모집을 규제하고 모집된 기부금품을 적정하게 사용할 수 있게 함’을 목적으로 하여 기부금품의 모집대상·허가절차·사용방법 및 처벌규정을 정비하였는데, 개정된 ‘기부금품모집규제법’에서도 기부금품의 모집을 허가대상으로 정하는 등 기부금품 모집을 엄격히 제한하는 태도는 그대로 유지되었다. 2) 헌법재판소는 1998. 5. 28. 구 기부금품모집금지법(1951. 11. 7. 법률 제224호로 제정되고 1970. 8. 12. 법률 제2235호로 개정된 것)이 모집목적의 제한을 통해 모집행위를 원칙적으로 금지하는 것은 국민의 기본권인 행복추구권을 과도하게 침해하는 것이라고 보아 위 법 제3조에 대해 위헌결정을 하였다(헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 96헌가5 전원재판부 결정). 그 후 기부금품모집규제법이 2006. 3. 24. 법률 제7908호로 ‘기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률’로 개정되면서 기부금품의 모집을 등록제로 전환하고 그에 맞게 규정을 정비함으로써 현행 기부금품법과 같은 목적과 체계를 갖추게 되었다. 즉, 기부금품법은 당초 ‘기부금품 모집에 대한 엄격한 금지’를 입법 목적으로 하여 제정되었다가, 그 후 법률의 실효성 확보와 국민의 기본권 보장을 목적으로 몇 차례 개정을 거쳐 ‘성숙한 기부문화의 조성과 기부금품의 건전한 모집 및 적정한 사용’을 입법 목적으로 하는 규범 체계로 변경되었다. 3) 기부금품법 제2조 제1호 단서는 같은 호 각 목에서 정하는 금품에 대하여는 기부금품의 규율대상인 ‘기부금품’에서 제외한다고 규정하고 있는데, 그중 같은 호 (가)목에 의하면 ‘법인, 정당, 사회단체, 종친회, 친목단체 등이 정관, 규약 또는 회칙 등에 따라 소속원으로부터 가입금, 일시금, 회비 또는 그 구성원의 공동이익을 위하여 모은 금품’이, 같은 호 (다)목에 의하면 ‘국가, 지방자치단체, 법인, 정당, 사회단체 또는 친목단체 등이 소속원이나 제3자에게 기부할 목적으로 그 소속원으로부터 모은 금품’이 기부금품법의 적용 대상에서 제외된다. 다. 1) 위와 같은 기부금품법의 입법 목적, 입법 연혁, 법규범의 체계 등에 비추어 보면, 기부금품법이 기부금품의 모집과 사용을 엄격하게 규율하고 위반행위를 처벌하면서도 예외적으로 기부금품법 제2조 제1호 (가)목 및 (다)목에서 단체 등의 일정한 모금활동을 그 처벌대상에서 제외하는 이유는, 단체의 자율성을 보장함과 동시에 단체의 구조적 특성, 모금 목적이나 모금 대상 등에 비추어 금품의 모집이 무분별하게 이루어지지 않을 것으로 기대되거나 또는 적정한 사용이 담보될 수 있을 것으로 보이기 때문이다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2013도8118 판결 참조). 2) 단체가 회원으로부터 수령한 회비 등 명목의 금원이 기부금품법 제2조 제1호 (가)목 및 (다)목에서 정한 금품에 해당하여 기부금품법의 처벌대상에서 제외되는 것인지는, 단체의 내부 규정을 근거로 하여 단체의 설립 목적과 운영 상황, 회원 가입 자격 및 절차, 회원의 권리·의무, 회비 납부와 관리 등을 구체적으로 심리하여 종합적으로 판단하여야 할 것이다. 3. 원심의 판단 원심은 ‘정기회원신청서 또는 정기후원신청서를 작성한 회원들이 피고인 법인에 납부한 회비, 후원회비’에 대하여, 피고인 법인에 정기적으로 돈을 납부한 정회원, 후원회원 및 일반회원 대부분이 단지 후원자의 지위에 있을 뿐 피고인 법인의 소속원이라고 볼 수 없다는 이유에서, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 4. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유 및 기록을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인 법인은 공소사실 기재와 같은 사업 등을 목적으로 설립된 사단법인이고 2013. 7.부터 매년 기부금품법 제4조에 따른 기부금품 모집등록을 하고 기부금을 모집하여 왔다. 2) 피고인 법인의 정관 제5조는 "정회원은 법인의 취지에 찬동하여 정회원으로서의 권리와 의무를 이행하는 자로 가입신청서를 작성하여 본 법인에 제출하는 자로 한다."(제1항), "후원회원, 일반회원의 경우는 가입신청서를 작성, 제출하는 자로 한다."(제2항), "정회원은 월 1만 원 이상의 회비를 납부한 자로 하고, 후원회원은 월 5천 원 이상의 회비를 납부한 자로 하며, 일반회원의 경우 재능, 노력 봉사자로 한다."(제3항)라고 회원자격을 정하고, 제6조는 "법인의 회원으로 정회원, 후원회원 및 일반회원을 둔다."라고 회원의 종류를 정하고 있다. 또 제7조는 회원의 권리에 관하여 "회원은 각종 회의에 출석하여 의견을 표시하고 결의에 참여한다. 법인의 회원은 법인의 자료 및 출판물을 제공받으며, 법인운영에 관한 자료를 열람할 수 있다."라고 정하고, 제8조는 회원의 의무에 관하여 "회원은 지역사회를 위한 본 법인의 회원으로서 품위와 자질에 모범이 되어야 한다. 회원은 법인 정관 및 규정을 준수, 총회 및 이사회의 결의사항을 이행한다. 회원은 이사회가 정한 회비를 납부하여야 한다."라고 정하고 있다. 3) 피고인 법인에 매월 정기적으로 금품을 납부한 사람들은 ‘정기회원신청서’ 또는 ‘정기후원신청서’를 작성하여 피고인 법인에 제출하면서 ‘회원금액’ 또는 ‘후원금액’을 정하여 납부하였다. 피고인 법인은 앞서 본 정관 규정에 따라 신청서를 제출하고 정기적으로 금품을 납부하는 사람들을 ‘정회원’ 또는 ‘후원회원’으로 칭하면서 회원들에 대하여 후원증 또는 회원증을 발급하고, 학생인 회원에게는 취업활동 시 ‘인재추천서’를, 사업자인 회원에게는 ‘나눔 인증패’를 제공하기도 하였다. 4) 피고인 법인은 2013. 8.부터 2018. 7.까지 5년간 제1심 판시 범죄일람표 1의 ‘모집금액’ 기재와 같이 금품을 모집하였는데, 그 모집금액은 기업 등 후원자로부터 모집한 금원과 ‘정회원’ 또는 ‘후원회원’들로부터 매월 정기적으로 납부받은 금원을 합한 금원이며, 회원들로부터 납부받은 금원이 약 92%를 차지하고 있다. 5) 피고인 법인은 위와 같이 모집한 금품을 무료급식 사업 등 법인의 목적사업과 제1심 판시 범죄일람표 1의 모집비용(홍보비 및 인건비), 그 밖에 무료급식소 사업장의 확충·유지·관리 및 피고인 법인의 운영비에 사용하였다. 6) 검사는 기업 등 후원자로부터 모집한 기부금액과 피고인 법인이 매월 정회원 또는 후원회원들로부터 정기적으로 납부받은 ‘회비’ 또는 ‘후원금’ 금액을 구분하지 않고 모두 기부금품법의 적용 대상인 기부금품에 해당한다는 전제에서 지출된 비용 역시 모두 기부금품법에 따른 제한을 받는다고 보아, 피고인 법인의 인건비 및 홍보비 지출비용에 관하여는 기부금품법 제13조에 따른 모집비용 충당비율을 초과하여 비용에 충당하였다는 이유로 제16조 제1항 제6호 위반죄를, 피고인 법인이 경조사비 등에 지출한 금액에 관하여는 기부금품법 제12조 제1항을 위반하여 기부금품을 모집목적 외의 용도로 사용하였다는 이유로 제16조 제1항 제5호 위반죄를 각각 적용하여 기소하였다. 나. 1) 피고인 법인은 자원봉사활동과 무료급식 사업 등 목적을 위해 결합된 인적 결합체인 사단법인이고, 정관에서 피고인 법인의 목적에 동의하여 가입신청서를 작성·제출하는 사람을 정회원, 후원회원, 일반회원으로 정하고 있다. 피고인 법인에 정기적인 금품을 납부한 사람들은 피고인 법인에 ‘정기회원신청서’ 등을 작성하여 제출하고 그 목적에 따른 ‘회비’ 또는 ‘후원금액’을 정하여 납부하였다. 피고인 법인은 위 사람들을 정회원 또는 후원회원으로 칭하였고, 피고인 법인의 정관에는 회원의 의무와 권리가 규정되어 있다. 2) 피고인 법인은 기부금품법에 따른 모집등록을 마친 법인으로서 기부금품법에서 정한 내용에 따른 규제를 받고 있다. 수사 과정에서 피고인 법인이 기부금품 모집등록과 모집과정에서 기부금품법을 위반한 사정은 드러나지 아니하였다. 나아가 피고인 법인은 기부금품의 모집과 사용에 관한 장부의 작성, 모집상황과 사용명세 결과 공개, 등록청에 대한 보고서 제출과 공인회계사 작성 감사보고서 제출 의무 등을 준수하여 온 것으로 보이고, 이를 위반한 사정도 드러나지 아니하였다. 3) 피고인 법인의 지출은 대부분 회원들이 납부한 회비, 후원금을 재원으로 하여 이루어졌고, 피고인 법인의 인건비 및 홍보비는 법인의 목적 수행에 수반되는 비용이다. 한편 피고인 법인이 금품을 모집한 목적 이외의 용도로 지출한 금액은 같은 기간의 모집금액의 0.337% 정도에 해당하고, 이자 등으로 인한 수입 금액에도 미치지 않는 금액이다. 4) 또한 피고인 법인은 법인세법, 상속세 및 증여세법 등 법령에 규정된 각종 보고·공시의무, 외부 회계감사 의무, 주무관청의 점검과 국세청에의 통보 등 다양하고 엄격한 규제에 따라야 하는바, 실제로 기록상 피고인 법인에 대한 관련 법령 위반행위가 드러난 것도 없어 보인다. 다. 1) 이를 종합하면, 피고인 법인에 ‘정기회원신청서’ 또는 ‘정기후원신청서’를 작성하여 제출하고 매월 정기적인 금액을 납부한 사람들은 피고인 법인의 정관에서 정한 ‘정회원’ 또는 ‘후원회원’ 등 회원자격을 얻게 되고, 피고인 법인이 이러한 ‘정회원’ 또는 ‘후원회원’으로부터 모은 금품은 기부금품법 제2조 제1호 (가)목의 ‘법인이 정관에 따라 소속원으로부터 회비 또는 그 구성원의 공동이익을 위하여 모은 금품’ 또는 같은 호 (다)목의 ‘법인이 소속원이나 제3자에게 기부할 목적으로 그 소속원으로부터 모은 금품’에 해당한다. 그리고 피고인 법인의 설립 목적, 회원들이 납부한 회비 또는 후원금의 관리 및 사용현황 등을 종합하여 보면, 위 회비 등의 납부가 무분별하게 이루어지지 않을 것으로 기대되고, 적정한 사용 또한 담보될 수 있는 경우라고 볼 여지가 상당하다. 그렇다면 피고인 법인이 소속 회원들로부터 납부받은 금원은 기부금품법의 규율대상인 ‘기부금품’에서 제외된다고 봄이 타당하다. 2) 그럼에도 원심은 피고인 법인의 정관에 정한 ‘정회원’, ‘후원회원’, ‘일반회원’이 피고인 법인의 ‘소속원’에 해당하지 아니하고, 따라서 그들이 정기적으로 납부한 ‘회비’ 또는 ‘후원금’에 대하여 기부금품법이 적용된다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 기부금품법 제2조 제1호 (가)목 및 (다)목 규정의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 결론 그러므로 피고인들의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	[1] 구 기부금품모집금지법(1962. 7. 24. 법률 제1110호로 개정되기 전의 것) 제3조(현행 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 제3조, 제4조 제2항 참조), 구 기부금품모집금지법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제4조, 구 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률(2006. 9. 22. 법률 제7979호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제4조, 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목, (다)목, 제4조 제1항, 제2항, 제12조 제1항, 제13조, 제16조 제5호, 제6호 / [2] 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목, (다)목, 제4조 제1항, 제2항, 제12조 제1항, 제13조, 제16조 제5호, 제6호, 제17조, 형사소송법 제325조	형사
【행 위 자】 행위자 【재항고인】 검사 【원심결정】 부산가법 2022. 6. 27. 자 2021서58 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 부산가정법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요와 원심의 판단 가. 1) 행위자는 2021. 8.경 주거지에서 행위자의 어머니(1934년생)인 피해자가 자신에게 잔소리를 했다는 이유로 피해자의 목을 조르고 주먹으로 얼굴을 때렸다. 2) 당시 신고를 받고 현장에 간 사법경찰관은 「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘가정폭력처벌법’이라고 한다) 제8조의2 제1항에 의하여 직권으로 긴급임시조치를 하고 검사에게 임시조치를 신청하였으며, 검사의 청구에 따라 가정법원은 행위자에게 주거에서 퇴거하고 피해자의 주거 등에 접근금지를 명하는 임시조치결정을 하였다(부산가정법원 2021저302호). 3) 검사는 2021. 9.경 이 사건을 가정폭력처벌법 제9조에 따라 가정보호사건으로 제1심법원에 송치하였는데, 검사가 작성한 송치서에는 위 1)항과 같은 범죄사실이 기재되어 있되, 죄명은 ‘노인복지법 위반’, 적용법조는 ‘노인복지법 제55조의3 제1항 제2호, 제39조의9 제1호’로 의율되어 있다. 나. 제1심법원은 노인복지법 위반죄가 가정폭력처벌법 제2조 제3호에 정한 ‘가정폭력범죄’에 해당하지 아니하므로 가정보호사건으로 처리하는 것이 적당하지 않은 경우(가정폭력처벌법 제37조 제1항 제2호)에 해당한다는 이유로 보호처분을 하지 아니한다는 결정과 함께 사건을 검사에게 송치하는 결정을 하였고, 검사가 항고하였으나 원심은 제1심결정을 유지하였다. 2. 대법원의 판단 가. 1) 가정폭력처벌법은 가정폭력범죄를 범한 자에 대하여 환경의 조정과 성행의 교정을 위한 보호처분 제도를 마련하고 있는데, 가정보호사건은 ‘가정폭력범죄’로 인하여 보호처분의 대상이 되는 사건이다(제2조 제6호). 가정폭력처벌법은 ‘가정폭력범죄’를 가정구성원(배우자, 직계존비속, 동거 친족 등) 사이의 신체적, 정신적 또는 재산상 피해를 수반하는 행위인 가정폭력(제2조 제1호) 중 제2조 제3호에 규정된 범죄 유형에 해당하는 죄라고 규정한다. 가정폭력처벌법 제2조 제3호는 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 ‘가정폭력범죄’로 규정하였는데, (가)목은 형법 제260조(폭행, 존속폭행) 제1항, 제2항의 죄 등을, (파)목은 ‘(가)목부터 (타)목까지의 죄로서 다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄’를 규정하고 있다. 2) 2004. 1. 29. 법률 제7152호로 개정된 노인복지법은 노인학대의 예방과 학대받는 노인의 보호를 위하여 ‘노인의 신체에 폭행을 가하거나 상해를 입히는 행위’(제1호) 등 일정한 노인학대 행위유형을 금지하는 규정(제39조의9) 및 이를 위반하는 경우 그 행위유형에 따라 처벌하는 벌칙 규정(제55조의2, 제55조의3 등)을 신설하였는데, 형법상 단순폭행죄(제260조 제1항) 및 단순상해죄(제257조 제1항)보다 중하게 처벌하도록 규정하였다. 한편 노인에 대한 금지행위의 객체가 되는 노인연령기준이 없어 이에 대한 처벌이 불명확했기 때문에 2016. 12. 2. 법률 제14320호로 개정된 노인복지법은 제39조의9에서 노인에 대한 금지행위의 객체가 되는 노인의 연령기준을 ‘65세 이상의 사람’으로 명시하였다. 3) 위와 같이 노인에 대한 폭행 또는 상해 금지규정 위반으로 인한 노인복지법 위반죄는 행위객체가 노인에 한정되는 점 외에 형법상 폭행죄 및 상해죄와 행위태양이 동일하여 본질적인 차이가 없으므로 노인에 대한 형법상 폭행죄 및 상해죄를 가중처벌하기 위한 것으로 보아야 한다. 가정폭력처벌법상 ‘가정폭력범죄’는 가정구성원(배우자, 직계존비속, 동거 친족 등) 사이의 피해를 수반하는 행위(가정폭력)를 전제하고 있는데, 형법상 폭행죄 및 상해죄와 달리 노인에 대한 폭행 또는 상해 금지규정 위반으로 인한 노인복지법 위반죄를 위 ‘가정폭력범죄’에서 제외할 합리적 이유도 없다. 따라서 노인에 대한 폭행 또는 상해 금지규정 위반으로 인한 노인복지법 위반죄는 가정폭력처벌법 제2조 제3호 (가)목에서 정한 형법 제260조 제1항의 폭행죄 또는 형법 제257조 제1항의 상해죄가 ‘다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄’로서 가정폭력처벌법 제2조 제3호 (파)목에 해당하여 가정보호사건의 대상이 되는 ‘가정폭력범죄’에 포함된다. 나. 나아가 가정보호사건으로 제1심법원에 송치되기 전 행위자에 대하여 임시조치결정이 내려진 사실은 앞서 본 바와 같고, 기록에 의하면 법원에 송치된 후 가정폭력처벌법 제21조에 따라 보호관찰소에서 행위자의 범죄 원인과 실태, 이후 정황 등을 조사한 결과가 담긴 조사서가 제1심법원에 제출되었다. 법원으로서는 이미 임시조치결정이 내려지고 결정전조사절차까지 진행된 이 사건에서 가정폭력처벌법 제40조 제1항 각호에 정해진 처분 중 가정폭력처벌법의 입법 목적인 ‘가정폭력범죄로 파괴된 가정의 평화와 안정을 회복하고 건강한 가정을 가꾸며 피해자와 가족구성원의 인권 보호’를 달성하기 위하여 적절한 보호처분에 관한 판단을 해야 할 것이다. 다. 원심이 노인복지법 위반죄가 가정보호사건의 대상이 될 수 있는 ‘가정폭력범죄’에 해당하지 않는다고 보아 보호처분을 하지 아니하고 검사에게 사건을 다시 송치한 제1심결정을 그대로 유지한 것에는 가정폭력처벌법 제2조 제3호, 제6호를 위반하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제1조, 제2조 제1호, 제3호 (가)목, (파)목, 제6호, 형법 제257조 제1항, 제260조 제1항, 구 노인복지법(2016. 12. 2. 법률 제14320호로 개정되기 전의 것) 제39조의9 제1호, 제55조의2, 제55조의3 제1항(현행 제55조의3 제1항 제2호 참조), 노인복지법 제39조의9 제1호, 제55조의2, 제55조의3 제1항 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【재항고인】 피고인 【원심결정】 제주지법 2022. 8. 22. 자 2022로19 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 피고인에 대한 제주지방법원 2021. 12. 29. 자 2021고약6228 약식명령에 관하여 피고인의 정식재판청구권을 회복한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 약식명령에 대한 정식재판의 청구는 서면으로 제출하여야 하고(형사소송법 제453조 제2항), 공무원 아닌 사람이 작성하는 서류에는 연월일을 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 하고, 인장이 없으면 지장으로 한다(형사소송법 제59조). 따라서 정식재판청구서에 청구인의 기명날인 또는 서명이 없다면 법령상의 방식을 위반한 것으로서 그 청구를 결정으로 기각하여야 한다. 이는 정식재판의 청구를 접수하는 법원공무원이 청구인의 기명날인이나 서명이 없음에도 불구하고 이에 대한 보정을 구하지 아니하고 적법한 청구가 있는 것으로 오인하여 청구서를 접수한 경우에도 마찬가지이다. 그러나 법원공무원의 위와 같은 잘못으로 인하여 적법한 정식재판청구가 제기된 것으로 신뢰한 피고인이 그 정식재판청구기간을 넘기게 되었다면, 이때 피고인은 자기가 ‘책임질 수 없는 사유’로 청구기간 내에 정식재판을 청구하지 못한 때에 해당하여 정식재판청구권의 회복을 구할 수 있다(대법원 2008. 7. 11. 자 2008모605 결정 참조). 2. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고인은 2021. 12. 31. 제주지방법원 2021. 12. 29. 자 2021고약6228 약식명령(이하 ‘이 사건 약식명령’이라 한다) 등본을 송달받았고, 피고인의 어머니 공소외인은 피고인을 위하여 2022. 1. 3. 위 법원에 정식재판청구서(이하 ‘이 사건 정식재판청구서’라 한다)를 제출하였다. 그런데 이 사건 정식재판청구서에는 피고인과 공소외인의 성명만 기재되어 있을 뿐 그 인장 또는 지장의 날인이나 서명이 없었음에도 법원공무원은 아무런 보정을 구하지 않은 채 이를 접수하여 제주지방법원 2022고정2호로 사건번호가 부여되었다. 나. 제주지방법원 2022고정2 사건의 담당판사는 2022. 5. 19. 제1회 공판기일에서 피고인 불출석으로 변론을 연기하면서 법정에 출석한 변호인과 공소외인에게 이 사건 정식재판청구서에 청구인의 인장 또는 지장의 날인이나 서명이 없어 법령상의 방식에 위배되었음을 설명하고, 그다음 날인 2022. 5. 20. 같은 이유로 정식재판청구를 기각하는 결정을 하였다. 다. 그런데 공소외인은 2022. 5. 19. ‘법원공무원이 이 사건 정식재판청구서에 청구인의 날인 또는 서명이 없는데도 보정을 구하지 않고 그대로 접수하여 피고인과 공소외인은 적법한 정식재판청구가 제기된 것으로 알고 정식재판청구기간을 넘겼으므로, 피고인 또는 그 대리인이 책임질 수 없는 사유로 정식재판청구기간 내에 정식재판청구를 하지 못한 때에 해당한다.’는 취지로 주장하며 피고인을 위하여 이 사건 정식재판청구권회복청구를 하였다. 라. 제1심은 2022. 6. 15. ‘이 사건 약식명령에 대한 정식재판청구가 받아들여져 2022고정2 사건이 계속 중이므로 이 사건 정식재판청구권회복청구는 이유 없다.’고 보아 이를 기각하는 결정을 하였고, 공소외인이 피고인을 위하여 즉시항고를 제기하자 원심은 2022. 8. 22. ‘피고인이 2022. 5. 20. 자 정식재판청구 기각결정에 대하여 즉시항고로 불복하는 것은 별론으로 하고, 이 사건 약식명령에 대한 정식재판청구가 받아들여져 제주지방법원 2022고정2 사건이 진행된 이상 정식재판청구권회복청구를 하는 것은 허용되지 않는다.’는 이유로 제1심의 결론을 그대로 유지하여 즉시항고를 기각하였다. 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고인과 공소외인은 이 사건 정식재판청구서에 청구인의 날인 또는 서명이 없음에도 적법한 청구가 있는 것으로 오인하여 아무런 보정을 구하지 않고 이를 접수한 법원공무원의 잘못으로 인하여 적법한 정식재판청구가 제기된 것으로 신뢰한 채 정식재판청구기간을 넘긴 것으로 보인다. 이는 ‘피고인 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 정식재판청구기간 내에 정식재판청구를 하지 못한 경우’에 해당할 뿐만 아니라, 공소외인은 2022. 5. 19. 제주지방법원 2022고정2 사건 담당판사의 설명으로 위와 같은 사정을 알게 되자 같은 날 피고인을 위하여 이 사건 정식재판청구권회복청구를 하였으므로, ‘책임질 수 없는 사유가 해소된 날로부터 정식재판청구기간에 해당하는 기간 내’에 적법하게 정식재판청구권회복청구를 하였다고 보아야 한다. 그럼에도 원심은 이 사건 정식재판청구서가 접수되어 제주지방법원 2022고정2 사건이 진행된 바 있다는 이유만으로 이 사건 정식재판청구권회복청구를 기각한 제1심의 결론을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 판단에는 정식재판청구권회복청구에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 한다. 제1심결정은 정식재판청구권회복청구에 관한 법리를 위반한 잘못이 있으므로 이를 취소하고, 이 사건 정식재판청구권회복청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미	[1] 형사소송법 제59조, 제345조, 제453조 제1항, 제2항, 제455조, 제458조 제1항 / [2] 형사소송법 제59조, 제345조, 제453조 제1항, 제2항, 제455조, 제458조	형사
【피 고 인】 피고인 【재항고인】 변호인 【변 호 인】 법무법인 윤 담당변호사 김민석 외 1인 【원심결정】 울산지법 2021. 11. 10. 자 2021로18 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 가. 추징형의 시효는 강제처분을 개시함으로써 중단되는데(형법 제80조), 추징형은 검사의 명령에 의하여 민사집행법을 준용하여 집행하거나 국세징수법에 따른 국세체납처분의 예에 따라 집행한다(형사소송법 제477조). 추징형의 집행을 채권에 대한 강제집행의 방법으로 하는 경우에는 검사가 집행명령서에 기하여 법원에 채권압류명령을 신청하는 때에 강제처분인 집행행위의 개시가 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그때 시효중단의 효력이 발생한다. 나. 시효중단의 효력이 발생하기 위하여 집행행위가 종료하거나 성공할 필요는 없으므로 수형자의 재산이라고 추정되는 채권에 대하여 압류신청을 한 이상 피압류채권이 존재하지 않거나 압류채권을 환가하여도 집행비용 외에 잉여가 없다는 이유로 집행불능이 되었다고 하더라도 이미 발생한 시효중단의 효력이 소멸하지 않는다(대법원 2009. 6. 25. 자 2008모1396 결정 등 참조). 또한 채권압류가 집행된 후 해당 채권에 대한 압류가 취소되더라도 이미 발생한 시효중단의 효력이 소멸하지 않는다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001두3365 판결, 대법원 2017. 7. 12. 자 2017모648 결정 등 참조). 다. 채권에 대한 압류의 효력은 압류채권자가 압류명령의 신청을 취하하거나 압류명령이 즉시항고에 의하여 취소되는 경우 또는 채권압류의 목적인 현금화절차가 종료할 때(추심채권자가 추심을 완료한 때 등)까지 존속한다. 이처럼 채권압류의 집행으로 압류의 효력이 유지되고 있는 동안에는 특별한 사정이 없는 한 추징형의 집행이 계속되고 있는 것으로 보아야 한다(대법원 2017. 7. 12. 자 2017모648 결정 참조). 라. 한편 피압류채권이 법률상 압류금지채권에 해당하더라도 재판으로서 압류명령이 당연무효는 아니므로 즉시항고에 의하여 취소되기 전까지는 역시 추징형의 집행이 계속되고 있는 것으로 보아야 한다. 2. 가. 피고인에 대하여 추징형을 선고한 판결은 2011. 9.경 확정되었고, 검사는 추징형의 시효가 완성되기 전인 2014. 9.경 추징형의 집행을 위하여 법원에 피고인의 10개 금융기관 등에 대한 예금채권에 대하여 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 압류·추심명령’이라 한다)을 신청하였으며, 이 사건 압류·추심명령을 받았다. 나. 이 사건 압류·추심명령이 제3채무자로서 10개 금융기관 등에 송달되었는데, 당시 3개 이상의 금융기관에 피고인의 예금채권이 있었고, 모두 잔액은 1만 원 이하였다. 검사는 이러한 예금채권을 추심하지 않았고 현재까지 그 잔액이 그대로 남아 있다. 다. 재항고인은 이 사건 압류·추심명령의 압류명령으로 압류된 예금채권이 민사집행법 제246조 제1항 제8호(채무자의 1월간 생계유지에 필요한 예금)에 의하여 압류금지채권에 해당하여 무효이므로 피고인에 대한 추징형의 시효가 완성되었다고 주장하며, 검사의 추징형 집행명령에 대하여 이의신청을 하였다. 라. 원심은, 이 사건 압류·추심명령의 압류명령으로 압류된 예금채권이 민사집행법 제246조 제1항 제8호에 의한 압류금지채권에 해당하지 않는다는 이유로 압류명령이 유효하다고 보아 재항고인의 이의신청을 기각한 제1심결정을 유지하였다. 3. 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 이 사건 압류·추심명령을 신청하였을 때부터 형의 시효가 중단되는 효력이 발생하였고, 이 사건 압류·추심명령의 압류명령이 잔액이 남아 있는 예금채권에 대하여 그 효력이 유지되고 있는 이상 추징형의 집행은 계속되고 있다. 재항고이유 주장과 같이 이 사건 압류·추심명령의 압류명령으로 압류된 예금채권이 압류금지채권에 해당하더라도, 재판으로서 압류명령이 당연무효는 아니므로 즉시항고에 의하여 취소되기 전까지는 역시 추징형의 집행이 계속되고 있다고 보아야 한다. 재항고인의 이 사건 이의신청은 어차피 기각되어야 할 것이므로, 원심이 이 사건 이의신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지한 결론은 정당하고, 결국 재항고이유 주장은 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	형법 제80조, 형사소송법 제477조, 민사집행법 제246조 제1항 제8호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정종희 【원심판결】 의정부지법 2022. 4. 7. 선고 2018노3106 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실오인 주장에 대한 판단 피고인은 공소외인과 범행을 공모한 사실이 없고 모두 공소외인의 단독범행에 불과함에도 원심이 잘못된 사실인정을 하였다는 취지로 주장한다. 그러나 이는 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단 및 이에 기초한 사실인정을 다투는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 법리오해 주장에 대한 판단 가. 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따라야 하고(형법 제1조 제2항), 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제326조 제4호). 이러한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 한다. 따라서 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다. 그러나 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하려면, 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 하므로, 이와 관련이 없는 법령의 변경으로 인하여 해당 형벌법규의 가벌성에 영향을 미치게 되는 경우에는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되지 않는다. 즉, 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우에는 해당 형벌법규에 따른 범죄 성립의 요건과 구조, 형벌법규와 변경된 법령과의 관계, 법령 변경의 내용·경위·보호목적·입법 취지 등을 종합적으로 고려하여, 법령의 변경이 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 한다고 해석할 수 있을 때 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용할 수 있다(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결 참조). 나. 원심은, 피고인의 범행 이후인 2020. 2. 4. 법률 제16911호로 개정된 법무사법 제2조 제1항 제6호에 의하여 개인의 파산사건 및 개인회생사건 신청의 대리가 법무사의 업무로 추가(이하 ‘이 사건 법률 개정’이라고 한다)되었으므로 범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지된 때로서 면소판결 대상이라는 피고인의 주장을 받아들이지 않고, 변호사법 제109조 제1호 위반의 유죄를 인정하였다. 원심판결 이유와 기록을 통해 알 수 있는 다음 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 부적절한 부분이 있기는 하나, 이 사건 법률 개정은 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하지 아니하므로, 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하지 아니하고 유죄를 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 형법 제1조 제2항, 형사소송법 제326조 제4호 등의 적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 1) 이 사건 법률 개정은 판시 범죄사실의 해당 형벌법규 자체인 변호사법 제109조 제1호 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 별개의 다른 법령의 개정에 불과하다. 변호사법 제109조 제1호 위반죄의 성립 요건과 구조를 살펴보더라도 법무사법 제2조의 규정이 보충규범으로서 기능하고 있다고 보기 어렵다. 2) 법무사법 제2조는 법무사의 업무범위에 관한 규정으로서 기본적으로 형사법과 무관한 행정적 규율에 관한 내용이다. 따라서 그 변경은 문제 된 형벌법규의 가벌성에 간접적인 영향을 미치는 경우에 해당할 뿐이므로, 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 대상인 형사법적 관점의 변화에 근거한 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다. 3) 법무사법 제2조가 변호사법 제109조 제1호 위반죄와 불가분적으로 결합되어 그 보호목적과 입법 취지 등을 같이한다고 볼 만한 특별한 사정도 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 안철상(주심) 노정희 오석준	[1] 형법 제1조 제2항, 형사소송법 제326조 제4호 / [2] 형법 제1조 제2항, 형사소송법 제326조 제4호, 변호사법 제109조 제1호, 구 법무사법(2020. 2. 4. 법률 제16911호로 개정되기 전의 것) 제2조, 법무사법 제2조 제1항 제6호	형사
【스토킹행위자】 스토킹행위자 【재항고인】 검사 【원심결정】 대구지법 2022. 9. 21. 자 2022로157 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 스토킹범죄에 대한 잠정조치 관련 법리 가. 1) 스토킹으로 인하여 정상적인 일상생활이 어려울 만큼 정신적·신체적 피해를 입는 사례가 증가하고, 범행 초기에 가해자 처벌 및 피해자에 대한 보호조치가 이루어지지 아니하여 스토킹이 폭행, 살인 등 신체 또는 생명을 위협하는 강력범죄로 이어져 사회 문제가 되고 있다. 「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘스토킹처벌법’이라고 한다)은 스토킹이 범죄임을 명확히 규정하고 가해자 처벌 및 그 절차에 관한 특례와 스토킹범죄 피해자에 대한 각종 보호절차를 마련하여 범죄 발생 초기 단계에서부터 피해자를 보호하고, 스토킹이 더욱 심각한 범죄로 이어지는 것을 방지하기 위하여 2021. 4. 20. 제정되었다. 2) 스토킹처벌법은 ‘상대방의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 상대방 또는 그의 동거인, 가족에 대하여 제2조 제1호 각 목에 해당하는 행위를 하여 상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으키는 것’을 "스토킹행위"(제2조 제1호)로, 이러한 "스토킹행위"를 지속적 또는 반복적으로 하는 것을 "스토킹범죄"(제2조 제2호)로 정의하고 있다. 스토킹행위는 행위자가 감정이 해소되기 전에 자발적으로 그만두는 것을 생각하기 어렵고 지속적 또는 반복적으로 발생할 가능성이 높으며, 시간이 갈수록 그 정도가 심각해지는 경향과 강력범죄로 비약할 가능성이 있다. 스토킹처벌법이 스토킹행위와 형사처벌의 대상이 되는 스토킹범죄를 구별하면서 스토킹행위 단계에서부터 사법경찰관의 응급조치(제3조)와 긴급응급조치(제4조)를 통해 스토킹행위의 상대방을 보호하려는 것도 이러한 스토킹행위의 특성을 반영한 것이다. 3) 한편 스토킹처벌법은 스토킹범죄 단계에서의 임시조치로서 잠정조치에 관하여 다음과 같이 규정하고 있다. 검사는 스토킹범죄가 재발될 우려가 있다고 인정하면 직권 또는 사법경찰관의 신청에 따라 법원에 제9조 제1항 각호의 잠정조치를 청구할 수 있고(제8조 제1항), 법원은 스토킹범죄의 원활한 조사·심리 또는 피해자 보호를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 결정으로 스토킹행위자에게 접근금지 등 일정한 잠정조치를 할 수 있다(제9조 제1항). 제9조 제1항 제2호(100m 이내 접근금지) 및 제3호(전기통신을 이용한 접근금지)에 따른 잠정조치기간은 2개월을 초과할 수 없다. 다만 검사는 수사 또는 공판과정에서 잠정조치가 계속 필요하다고 인정하는 경우에는 법원에 해당 잠정조치기간의 연장을 청구할 수 있고(제11조 제2항), 법원은 직권 또는 위와 같은 검사의 청구에 의하여 피해자의 보호를 위하여 그 기간을 연장할 필요가 있다고 인정하는 경우에는 결정으로 위 각 접근금지 잠정조치에 대하여 두 차례에 한정하여 각 2개월의 범위에서 연장할 수 있다(제9조 제5항, 제11조 제3항 참조). 나. 1) 위와 같은 스토킹처벌법의 입법 목적, 스토킹처벌법의 규정 체계, 스토킹행위와 스토킹범죄의 특성, 스토킹처벌법 규정 내용 등을 종합하면, 스토킹처벌법상 잠정조치에 관한 규정은 다음과 같이 해석된다. ① 기간이 정하여져 있으나 연장이 가능한 접근금지 잠정조치(스토킹처벌법 제9조 제1항 제2호의 100m 이내 접근금지, 제3호의 전기통신을 이용한 접근금지) 결정은 특별한 사정이 없는 한 그 기간의 연장결정 없이 기간이 만료되면 효력을 상실하고, 그 이후에는 해당 잠정조치 기간을 연장하는 결정을 할 수 없다. ② 그러나 검사는 기간이 만료된 접근금지 잠정조치를 청구했을 때와 동일한 스토킹범죄사실과 스토킹범죄 재발 우려를 이유로 제8조 제1항에 의하여 다시 새로운 잠정조치를 청구할 수 있고, 법원도 제9조 제1항에 의하여 피해자 보호 등을 위하여 필요하다고 인정하면 다시 새로운 접근금지 잠정조치 결정을 할 수 있다. 다만 접근금지 잠정조치 기간 연장과의 균형을 위해 기존에 내려진 잠정조치 결정 당시 스토킹범죄사실과 동일한 스토킹범죄사실만을 이유로 한 새로운 접근금지 잠정조치 결정은 각 2개월의 범위에서 두 차례에 한정해서만 추가로 가능하다. 법원은 스토킹범죄가 재발할 우려가 있고, 피해자 보호를 위하여 새로운 잠정조치를 명할 필요가 있는지 구체적으로 심리·판단하여야 한다. 2) 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 접근금지 잠정조치 기간이 만료된 후 새로운 스토킹범죄가 발생하기 전이라도 스토킹행위자가 제3자에게 추가 스토킹범죄를 예고하는 등 스토킹처벌법에 열거된 5가지 행위 유형에 속하지 아니하는 행위를 하거나 스토킹범죄 단계에 이르지 않는 스토킹행위를 하는 등 스토킹범죄 이후 정황으로 스토킹범죄가 재발될 우려와 피해자 보호를 위해 접근금지 잠정조치가 필요한 경우를 충분히 예상할 수 있는바, 이 경우 접근금지 잠정조치가 허용되지 않는다면 잠정조치를 위해 새로운 스토킹범죄가 발생하기를 기다리도록 요구하는 결과에 이르므로 스토킹범죄의 특성과 잠정조치 제도의 취지에 어긋나게 되기 때문이다. 형사소송법에는 동일한 범죄사실에 대하여 재구속 또는 재체포를 제한하는 명문의 규정(제208조, 제214조의3 참조)이 있으나 스토킹처벌법의 잠정조치에는 동일한 범죄사실에 대하여 재(再) 잠정조치를 제한하는 규정이 따로 없는 이상, 기존 잠정조치 이후 새로운 스토킹범죄가 없더라도 스토킹범죄 재발 우려와 피해자 보호 필요성 등 스토킹처벌법 제8조 제1항, 제9조 제1항의 잠정조치 요건을 충족한다면 새로운 접근금지 잠정조치도 허용된다고 보는 것이 타당하다. 2. 이 사건의 판단 행위자에 대하여 2022. 7.경 대구지방법원 2022초기1669호로 잠정조치 기간이 2022. 9. 3.까지인 스토킹처벌법 제9조 제1항 제2호, 제3호의 접근금지 잠정조치 결정이 내려졌고, 검사는 2022. 9. 8. 스토킹처벌법 제9조 제1항 제2호, 제3호의 잠정조치를 구하는 이 사건 청구를 하였는데, 청구서의 ‘범죄사실’은 위 잠정조치 청구 당시 범죄사실과 동일하다. 원심은 종전 잠정조치 결정과 동일한 스토킹범죄를 이유로 다시 잠정조치를 청구할 수 없다는 이유만을 들어 이 사건 청구를 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판단에는 스토킹처벌법 제8조 제1항, 제9조 제1항을 위반하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제2조, 제8조 제1항, 제9조 제1항, 제5항, 제11조 제2항, 제3항, 형사소송법 제208조, 제214조의3	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 허형욱 외 1인 【원심판결】 대구지법 2022. 11. 18. 선고 2020노3595 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있는데도 결과발생을 용인하고 방관한 채 의무를 이행하지 아니한 것이 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면 부작위범으로 처벌할 수 있다(대법원 2016. 4. 15. 선고 2015도15227 판결 등 참조). 실화죄에 있어서 공동의 과실이 경합되어 화재가 발생한 경우 적어도 각 과실이 화재의 발생에 대하여 하나의 조건이 된 이상은 그 공동적 원인을 제공한 사람들은 각자 실화죄의 책임을 면할 수 없다(대법원 1983. 5. 10. 선고 82도2279 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들이 분리수거장 방향으로 담배꽁초를 던져 버리는 한편, 피고인들 각자 본인 및 상대방이 버린 담배꽁초 불씨가 살아 있는지를 확인하고 이를 완전히 제거하는 등 화재를 미리 방지할 주의의무가 있음에도 이를 게을리 한 채 만연히 현장을 떠난 과실이 인정되고 이러한 피고인들 각자의 과실이 경합하여 이 사건 화재를 일으켰다고 보아, 피고인들 각자의 실화죄 책임을 인정하면서 피고인들에 대한 예비적 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 실화죄에서 주의의무 위반과 상당인과관계 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다만 원심판단 중 이 사건 화재가 피고인들 중 누구의 행위에 의한 것인지 인정하기에 부족하다는 취지의 부분은 결과발생의 원인행위가 판명되지 않았다는 뜻으로 오해할 여지가 있기는 하다. 그러나 이는 ‘피고인들 중 누구의 담배꽁초로 인하여 이 사건 화재가 발생하였는지 인정할 증거가 부족하다.’는 의미로 선해할 수 있고, 이는 피고인들의 근무내용, 화재 발생 시간과 장소 및 경위, 법익침해 방지를 위한 행위의 용이성 등을 고려할 때, 피고인들이 각자 본인 및 상대방의 담뱃불로 인하여 화재가 발생할 수 있음을 충분히 예견할 수 있어 상호 간에 담배꽁초 불씨가 남아 있는지를 확인하고 이를 완전히 제거할 주의의무가 있음에도 이를 위반한 채 분리수거장 부근에서 담배꽁초 불씨를 튕기고 담배꽁초를 던져 버린 후 아무런 조치 없이 현장을 떠났고 이러한 피고인들의 각 주의의무 위반과 이 사건 화재의 발생 사이에 인과관계가 인정된다는 취지의 부가적 판단이므로, 이와 다른 전제에서 ‘원인행위가 불명이어서 피고인들은 실화죄의 미수로 불가벌에 해당하거나 적어도 피고인들 중 일방은 실화죄가 인정될 수 없다.’는 취지의 피고인들 주장은 받아들이기 어렵다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	[1] 형법 제18조, 제170조 / [2] 형법 제18조, 제170조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박영생 【원심판결】 창원지법 2021. 2. 17. 선고 2018노2230 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 대한민국헌법 제6조 제1항은 "헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다."라고 규정하였다. 대한민국헌법에서 국제평화주의와 국제법 존중주의는 국가질서 형성의 기본방향을 결정하는 중요한 원리로 인정되고 있으며, 입법부와 행정부는 물론 사법부 등 모든 국가기구가 국제적 협력의 정신을 존중하여 국제법규의 취지를 살릴 수 있도록 노력할 것이 요청된다. 「난민의 지위에 관한 협약」(이하 ‘난민협약’이라 한다)의 경우, 우리나라는 1992. 5. 28. 국무회의 심의를 거치고 1992. 11. 11. 국회 동의를 얻어 1992. 12. 3. 유엔 사무총장에게 가입서를 기탁함으로써 1993. 3. 3.부터 우리나라에서 효력이 발생되었다. 이처럼 난민협약은 국회 동의를 얻어 체결된 조약이므로 대한민국헌법 제6조 제1항에 따라 국내법과 동일한 효력을 가지고 그 효력은 법률에 준하는 것으로, 개별 규정의 구체적인 내용과 성질 등에 따라 직접적인 재판규범이 될 수 있다. 난민의 불법 입국 또는 체류에 따른 형사처벌과 관련하여, 난민협약 제31조 제1호는 "체약국은 그 생명 또는 자유가 제1조의 의미에 있어서 위협되고 있는 영역으로부터 직접 온 난민으로서 허가 없이 그 영역에 입국하거나 또는 그 영역 내에 있는 자에 대하여 불법으로 입국하거나 또는 불법으로 있는 것을 이유로 형벌을 과하여서는 아니 된다. 다만 그 난민이 지체 없이 당국에 출두하고 또한 불법으로 입국하거나 또는 불법으로 있는 것에 대한 상당한 이유를 제시할 것을 조건으로 한다."라고 규정하였다. 앞서 본 바와 같이 난민협약이 기본적으로 법률과 동일한 국내법적 효력을 갖는 점에다가 위 조항이 체약국에 구체적인 요건을 충족한 난민에 대하여 형벌을 과하지 아니할 것을 직접적으로 요구한 점을 더하여 보면, 위 조항은 난민협약에 가입하고 이를 비준한 우리나라 형사재판에서 형 면제의 근거조항이 된다. 이때 형 면제 대상이 되는 ‘불법으로 입국하는 것’이란 출입국 관련 법령에서 정한 절차를 위반한 입국 행위 및 이와 직접적·불가분적으로 관련된 행위로서 국가의 출입국관리업무에 지장을 주는 행위를 의미하므로, 출입국관리법에 따른 입국허가·사증 등을 받지 아니한 채 불법적으로 입국하거나 불법적인 방법으로 입국허가·사증 등을 받아 입국함으로써 해당 절차 관련 출입국관리법 위반죄를 구성하는 행위는 물론 이를 구성요건으로 하는 형법상 범죄행위도 이에 포함된다. 원심은, 이란 국적의 피고인이 사실은 대한민국에 입국 후 난민신청을 할 계획이었음에도 사업 목적으로 초청된 것처럼 가장하여 사증을 발급받아 위계로 대한민국 대사관 소속 사증발급 공무원의 정당한 직무집행을 방해함과 동시에 거짓으로 사증을 신청하여 출입국관리법을 위반하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 2016. 3. 3. 입국 후 곧바로 출입국사무소에 난민인정신청을 하였던 피고인이 그 주장과 같은 사유가 인정되어 난민에 해당한다는 법원의 판결이 확정되는 등 난민인정을 받은 사람으로 난민협약 제31조 제1호의 요건을 갖추었다는 이유로, 난민협약 제31조 제1호에 따라 피고인에 대하여 구 출입국관리법(2020. 3. 24. 법률 제17089호로 개정되기 전의 것) 제94조 제3호, 제7조의2 제2호 및 형법 제137조에서 정한 형을 면제하는 판결을 선고하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 난민협약 제31조 제1호, 형의 면제 사유 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	[1] 헌법 제6조 제1항, 난민의 지위에 관한 협약 제31조 제1호, 구 출입국관리법(2020. 3. 24. 법률 제17089호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 제7조의2 제2호, 제94조 제2호, 제3호 / [2] 헌법 제6조 제1항, 난민의 지위에 관한 협약 제31조 제1호, 형법 제137조, 구 출입국관리법(2020. 3. 24. 법률 제17089호로 개정되기 전의 것) 제7조의2 제2호, 제94조 제3호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 성호휘 【원심판결】 서울서부지법 2021. 11. 18. 선고 2020노1436 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 폭행죄의 성립, 사회상규 내지 정당행위, 명예훼손죄의 공공의 이익 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 가. 이 사건 공소사실 중 업무방해의 점의 요지는, 피고인이 단독으로 또는 공모하여 11회에 걸쳐 의료인인 공소외 1이 진료를 하는 병원에서 큰 소리를 지르거나, 환자 진료 예약이 있는 공소외 1을 붙잡고 있는 등의 방법으로 위력으로 공소외 1의 진료 업무를 방해하였다는 것이다. 원심은, 이 사건 병원은 공소외 1을 개설 명의자로 하여 의료인이 아닌 공소외 2가 개설하여 운영하는 병원이어서 이 사건 병원의 운영에 관한 업무는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당하지 아니하고, 공소외 1의 진료행위도 이 사건 병원의 운영에 관한 업무에 포함되어 별개의 보호가치 있는 업무로 볼 수 없으므로 업무방해죄가 성립되지 않는다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 나. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음의 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니므로, 법률상 보호할 가치가 있는 업무인지 여부는 그 사무가 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되고 있느냐에 따라 결정되는 것이고, 그 업무의 개시나 수행과정에 실체상 또는 절차상의 하자가 있다고 하더라도 그 정도가 반사회성을 띠는 데까지 이르지 아니한 이상 업무방해죄의 보호대상이 된다고 보아야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2008도2344 판결 등 참조). 의료인이나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 행위는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당하지 않는다(대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결 참조). 그러나 무자격자에 의해 개설된 의료기관에 고용된 의료인이 환자를 진료한다고 하여 그 진료행위 또한 당연히 반사회성을 띠는 행위라고 볼 수는 없다. 이때 의료인의 진료 업무가 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무인지는 의료기관의 개설·운영 형태, 해당 의료기관에서 이루어지는 진료의 내용과 방식, 피고인의 행위로 인하여 방해되는 업무의 내용 등 사정을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. (2) 원심판결 이유와 증거에 의하면, 이 사건 병원은 공소외 1을 개설 명의자로 하여 의료인이 아닌 공소외 2가 개설하여 운영하는 병원인 사실, 피고인이 이 사건 병원에서 환자 관련 업무를 수행하고 있는 공소외 1을 붙잡는 등의 행위를 한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 피고인의 행위와 그 당시의 주변 상황 등을 종합해 보면, 이 부분 공소사실 전부 또는 그중 일부는 피고인이 공소외 1의 환자에 대한 진료행위를 방해한 것으로 볼 여지가 있다. 따라서 원심으로서는 이 부분 공소사실에 대하여 피고인이 이 사건 병원의 일반적인 운영 외에 공소외 1의 진료행위를 방해한 것인지에 대해 더 세밀하게 심리하여 업무방해죄 성립 여부를 판단했어야 한다. (3) 그럼에도 원심은 이 사건 병원의 운영에 관한 업무는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당하지 아니한다고 전제한 다음, 의료인인 공소외 1의 진료행위도 이 사건 병원의 운영에 관한 업무에 포함되어 별개의 보호가치 있는 업무로 볼 수 없다고 단정하여 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 업무방해죄의 업무에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없지만, 무죄 부분인 업무방해의 점은 파기되어야 할 것인데, 원심이 유죄로 인정한 각 죄와 무죄를 선고한 위 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 대법관 노정희(재판장) 안철상 이흥구 오석준(주심)	[1] 형법 제314조 / [2] 형법 제314조 / [3] 형법 제314조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김진우 외 1인 【환송판결】 대법원 2018. 12. 13. 선고 2017도21366 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 의견서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 여호와의 증인 신도로서, 2014. 6. 23.경부터 세종시 (주소 생략)에 있는 ○○○○위원회△△△△△△△실에서 사회복무요원으로 복무하던 중 종교적 신념을 이유로 2015. 12. 16.경부터 계속하여 출근하지 않아, 정당한 사유 없이 통틀어 8일 이상 복무를 이탈하였다. 2. 환송 후 원심의 판단 환송 후 원심은, 다음의 사정에 비추어 보면, 피고인이 사회복무요원의 복무를 이탈한 것은 종교적 신념에 기초한 진정한 양심에 따른 것으로서, 구 병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 병역법’이라 한다) 제89조의2 제1호가 정한 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 가. 피고인은 여호와의 증인 신도인 어머니의 영향으로 어릴 때부터 자연스럽게 여호와의 증인 교리를 접하며 성장하였고, 2010년경부터 성서를 공부하다가 피고인이 만 18세이던 2010. 8. 21. 침례를 받아 정식으로 여호와의 증인 신도가 되었으며, 세종시 조치원 □□□□에 소속되어 종교활동을 하고 있다. 나. 피고인은 우울장애 등의 기분장애 4급의 징병신체검사 결과에 따라 군사훈련을 면제받고 2014. 6. 23.경부터 세종시 (주소 생략)에 있는 ○○○○위원회△△△△△△△실에서 사회복무요원으로 복무를 시작하여 1년 6개월 정도 복무를 하던 중, ‘국방부 산하 병무청장 관할의 사회복무요원 신분으로 복무한다는 것이 군과 무관하다고 보기 어려워 양심적으로 용납이 안 된다.’는 이유로, 소집해제예정일을 6개월 정도 남겨둔 2015. 12. 16.경부터 복무를 이탈하였다. 사회복무요원은 병무청장에 의하여 복무 관리·감독을 받으나(구 병역법 제31조의2 제2항), 대체역은 소관중앙행정기관의 장에 의하여 복무 관리·감독을 받게 되므로(「대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률」 제22조), 복무에 관한 직접적·구체적인 지휘·감독권한의 귀속주체가 다르다. 다. 피고인은 양심적 병역거부에 관한 헌법재판소 결정(헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2011헌바379 등 전원재판부 결정)과 대법원판결(2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결)이 선고되기 이전인 2016. 2. 29. 병역법 위반죄로 기소되어 제1심에서 징역 1년 6월의 실형을 선고받고, 상고심 및 환송 후 원심에 이르기까지 4년 이상의 시간 동안 형사처벌의 위험을 감수하면서 일관되게 위와 같은 종교적 신념을 이유로 병역거부 의사를 밝히고 있다. 라. 피고인이 군인으로서 전쟁훈련을 할 수 없고, 하느님의 명령대로 살 것이며, 군과 관련이 있는 것이라면 어떠한 복무도 받아들일 수 없다는 종교적 신념의 표현에 일관성과 진실함, 확고함을 인정할 수 있다. 마. 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없고, 그 종교적 신념에 반하는 폭력적인 성향을 보였던 자료도 찾을 수 없다. 3. 대법원의 판단 그러나 환송 후 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 관련 법리 구 병역법 제89조의2 제1호는 "사회복무요원 또는 예술·체육요원으로서 정당한 사유 없이 통틀어 8일 이상 복무를 이탈하거나 해당 분야에 복무하지 아니한 사람은 3년 이하의 징역에 처한다."라고 규정한다(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다). 이 사건 조항에서 정한 ‘정당한 사유’가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무의 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 고려해야 한다. 양심에 따른 병역거부, 이른바 ‘양심적 병역거부’는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 진정한 양심적 병역거부자에게 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하고 그 불이행을 처벌하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조). 이러한 법리는 이 사건 조항에서 정한 ‘정당한 사유’가 있는지를 판단할 때에도 적용될 수 있다. 나. 판단 1) 사회복무요원은 국가기관, 지방자치단체, 공공단체, 사회복지사업법 제2조에 따라 설치된 사회복지시설(이하 ‘국가기관 등’이라 한다)의 공익목적 수행에 필요한 사회복지, 보건·의료, 교육·문화, 환경·안전 등의 사회서비스업무 및 행정업무 등의 지원을 위하여 소집되어 공익 분야에 복무하는 사람으로서, 병역법이 정한 병역의 한 종류인 보충역에 해당한다[구 병역법 제2조 제1항 제10호, 제5조 제1항 제3호 (나)목]. 지방병무청장은 사회복무요원을 필요로 하는 국가기관 등의 장으로부터 다음 해에 필요한 인원의 배정을 요청받으면 복무기관·복무형태 및 배정인원 등을 결정하고, 사회복무요원 소집 순서가 결정된 사람을 대상으로 복무기관을 정하여 사회복무요원을 소집한다(구 병역법 제27조 제1항, 제29조 제1항 본문). 사회복무요원으로 소집된 사람에 대하여는 부득이한 사정이 없는 한 소집과 동시에 30일 이내 기간 동안 군사교육소집을 실시하되[구 병역법 제29조 제3항, 구 병역법 시행령(2020. 6. 30. 대통령령 제30806호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 병역법 시행령’이라 한다) 제107조 제1호, 제108조 본문], 정신건강의학과 질환사유로 신체등급 4급 판정 또는 동일 사유로 보충역에 편입된 사람 등에 대하여는 군사교육소집을 실시하지 않는다[(구 병역법 제55조 제3항, 구 「사회복무요원 소집업무 규정」(2021. 3. 18. 병무청훈령 제1774호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제1호)]. 사회복무요원을 배정받은 기관의 장은 복무분야를 지정하여 사회복무요원을 복무하게 하여야 하고, 사회복무요원은 출퇴근 근무하며, 소속기관장의 지휘·감독을 받고, 사회복무요원이 복무하는 국가기관 등의 장은 사회복무요원 복무관리 담당직원을 지정하여야 한다(구 병역법 제31조 제1항 전문, 같은 조 제4항 본문, 제31조의2 제1항 본문). 한편 병무청장은 사회복무요원의 복무와 관련하여 현장복무실태 점검 및 교정지도 등을 통한 복무부실 예방활동에 관한 사항, 상담 및 고충처리 등을 통한 권익 보호에 관한 사항, 복무의무 위반자 등의 고발에 관한 사항 및 그 밖에 복무와 관련하여 병무청장이 필요하다고 인정하는 사항을 관리·감독할 수 있다(구 병역법 제31조의2 제2항, 구 병역법 시행령 제63조). 병무청장은 징집·소집과 그 밖의 병무행정을 관장한다(구 병역법 제77조 제1항). 2) 앞서 본 법리와 위 병역법령에 따르면, 국가기관 등의 공익목적 수행에 필요한 사회복지, 보건·의료, 교육·문화, 환경·안전 등의 사회서비스업무 및 행정업무 등의 지원을 하는 사회복무요원으로 하여금 집총이나 군사훈련을 수반하지 않는 복무의 이행을 강제하더라도 그것이 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다고 볼 수 없으므로, 종교적 신념 등 양심의 자유를 이유로 사회복무요원의 복무를 거부하는 경우 특별한 사정이 없는 한 이 사건 조항이 정한 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다. 그리고 사회복무요원은 복무와 관련하여 소속기관장의 지휘·감독을 받으며, 병무청장이 사회복무요원의 복무를 직접적·구체적으로 지휘·감독한다고 볼 수도 없는바(구 병역법 제31조 제1항 전문, 같은 조 제4항 본문, 제31조의2 제1항 본문), 병무청장이 사회복무요원의 복무와 관련하여 현장복무실태 점검 및 교정지도 등을 통한 복무부실 예방활동에 관한 사항 등을 관리·감독할 수 있다고 하더라도(구 병역법 제31조의2 제2항, 구 병역법 시행령 제63조) 이는 병무행정에 관한 사항일 뿐 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행과 관련된 사항이 아니므로, 이를 이유로 사회복무요원의 복무 이행을 거부하는 것도 이 사건 조항이 정한 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다. 3) 환송 후 원심이 인정한 사실관계에 따르면, 피고인은 우울장애 등의 기분장애 4급의 징병신체검사 결과에 따라 군사교육소집 대상자에서 제외되었고, 피고인이 ○○○○위원회△△△△△△△실에서 사회복무요원으로 복무하면서 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강요받았다거나 그것이 예정되어 있었다고 보이지 않고, 병무청장으로부터 그 복무와 관련하여 직접적·구체적으로 지휘·감독을 받았다고 볼 만한 사정도 전혀 엿보이지 않는다. 4) 따라서 여호와의 증인 신도인 피고인이 종교적 신념을 이유로 사회복무요원의 복무 이행을 거부하는 것은 이 사건 조항의 ‘정당한 사유’에 해당한다고 볼 수 없다. 이와 달리 판단한 환송 후 원심판결에는 이 사건 조항이 정한 ‘정당한 사유’의 해석에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 안철상 이흥구 오석준(주심)	[1] 헌법 제19조, 제37조 제2항, 제39조, 구 병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것) 제89조의2 제1호, 병역법 제88조 제1항 / [2] 헌법 제19조, 제37조 제2항, 제39조, 구 병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제10호, 제5조 제1항 제3호 (나)목, 제27조 제1항, 제29조 제1항, 제3항, 제31조 제1항, 제4항, 제31조의2, 제55조 제1항, 제3항, 제77조 제1항, 제89조의2 제1호, 구 병역법 시행령(2020. 6. 30. 대통령령 제30806호로 개정되기 전의 것) 제63조, 제107조 제1호, 제108조, 구 사회복무요원 소집업무 규정(2021. 3. 18. 병무청훈령 제1774호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 조율 담당변호사 정동근 외 1인 【원심판결】 대전지법 2022. 4. 13. 선고 2021노1976 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 자동차정비업 등 자동차관리사업을 하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 관할 관청에 등록하여야 한다. 피고인들은 2018. 8. 11.경부터 2020. 1. 8.경까지 관할 관청에 등록하지 아니하고 아산시에 있는 ‘○○○○ 충남지사’에서 매월 20대가량의 자동차 엔진룸 내 흡기호스에 알루미늄 또는 카본 재질로 된 길이 7cm의 공기와류장치인 ‘무동력터보’ 제품(이하 ‘이 사건 제품’이라 한다)을 삽입하는 방법으로 자동차정비업을 하였다. 2. 원심의 판단 원심은, 피고인들이 공소사실과 같이 이 사건 제품을 자동차 엔진룸 내 흡기호스에 장착한 행위(이하 ‘이 사건 작업’이라 한다)가 자동차관리법 제2조 제11호에서 규정하는 튜닝작업에 해당하고, 이는 점검작업이나 정비작업에 해당하지 않으므로 자동차관리법 시행규칙(이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제132조 본문 각호의 작업에 해당하는지 나아가 따질 필요가 없이 위 각호의 작업은 아니라고 판단한 다음, 이 사건 작업이 시행규칙 제55조에 의한 튜닝승인대상이 되는 작업에 해당하지 않으므로, 결국 같은 법 제2조 제8호, 시행규칙 제132조 단서에 따라 이 사건 작업을 업으로 하는 것은 자동차정비업에서 제외된다고 보아, 피고인들에 대한 공소사실을 무죄로 판단하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 자동차관리법 제2조 제8호는, "자동차정비업이란 자동차(이륜자동차는 제외한다)의 점검작업, 정비작업 또는 튜닝작업을 업으로 하는 것을 말한다. 다만 국토교통부령으로 정하는 작업은 제외한다."라고 규정하고 있다. 시행규칙 제132조 본문은 "법 제2조 제8호 단서에서 ‘국토교통부령으로 정하는 것’이라 함은 다음 각호의 작업을 말한다."라고 규정하면서, ‘오일의 보충·교환 및 세차’(제1호), ‘에어크리너엘리먼트 및 휠터류의 교환’(제2호), ‘배터리·전기배선·전구교환(전조등 및 속도표시등을 제외한다) 기타 전기장치(고전원전기장치는 제외한다)의 점검·정비’(제3호), ‘냉각장치(워터펌프는 제외한다)의 점검·정비’(제4호), ‘타이어(휠얼라인먼트는 제외한다)의 점검·정비’(제5호), ‘판금·도장 또는 용접이 수반되지 않는 차내설비 및 차체의 점검·정비. 다만 범퍼·본넷트·문짝·휀다 및 트렁크리드의 교환을 제외한다.’(제6호)고 규정하고 있고, 같은 조 단서는 ‘제55조의 규정에 의한 튜닝승인대상이 되는 작업을 제외한다.’고 규정하고 있다. 이러한 자동차관리법 및 시행규칙 규정의 문구와 형식에 비추어 볼 때, 자동차관리법상 ‘자동차정비업’은 점검작업, 정비작업 또는 튜닝작업 중 시행규칙 제132조에서 정하는 작업을 제외한 나머지 작업을 업으로 하는 것을 의미한다고 할 것이고, 이때 ‘시행규칙 제132조에서 정하는 작업’이란 시행규칙 제132조 본문 각호의 작업 중에서 튜닝승인대상인 작업을 제외한 나머지 작업만을 의미한다고 보아야 한다. 나. 원심은 이 사건 작업이 자동차관리법 제2조 제11호에서 규정한 튜닝작업에 해당하고, 이는 점검작업이나 정비작업에 해당하지 않으므로 시행규칙 제132조 본문 각호의 작업에 해당하는지 나아가 따질 필요가 없다고 하면서 이 사건 작업이 시행규칙 제132조 본문 각호의 작업은 아니라고 판단하였다. 그러나 튜닝작업도 시행규칙 제132조 본문 각호의 작업에 해당할 수 있으므로, 이 사건 작업이 자동차관리법 제2조 제11호에서 규정한 튜닝작업이라고 하여도 시행규칙 제132조 본문 각호의 작업에 해당하는지 심사를 하여야 한다. 그리고 시행규칙 제132조 본문 각호의 작업에 해당하지 않는다면 이 사건 작업은 튜닝승인대상인 작업에 해당하는지 여부와 무관하게 이를 업으로 하는 것은 자동차관리법상 ‘자동차정비업’에 해당한다고 보아야 한다. 다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 자동차관리법 제2조 제8호에서 규정한 ‘자동차정비업’의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 검사의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽	[1] 자동차관리법 제2조 제8호, 자동차관리법 시행규칙 제55조, 제132조 / [2] 자동차관리법 제2조 제8호, 제11호, 제53조 제1항, 제79조 제13호, 자동차관리법 시행규칙 제55조, 제132조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 동서양재 담당변호사 김한주 외 5인 【원심판결】 전주지법 2019. 5. 22. 선고 2019노197 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2013. 5.부터 2017. 2.까지 원불교재단의 후원으로 설립된 학교법인 ○○학원이 운영하는 △△△고등학교의 교장으로 재직하였다. △△△고등학교는 2017학년도 △△△고등학교 신입생 입학전형요강을 공고하면서 생활기록부 점수 100점, 포트폴리오·면접 점수 100점 등 합계 200점을 만점으로 하고 상위 점수 획득자 순으로 신입생 40명을 선발할 계획을 수립하였고, 학생 면접은 학교 교사 4명이 실시하기로 하였다. 피고인은 2016. 11. 25.경 위 △△△고등학교에서 학생 면접위원 등을 참여시켜 신입생 입학 사정회의를 주재하던 중, 면접위원 등에게 생활기록부와 면접 점수 합산 결과 42순위로서 불합격권이었던 공소외 1을 합격시키도록 지시하였다. 그러나 관련 법령, 전라북도 교육청의 2017학년도 전북 고등학교 입학전형 기본계획, 2017학년도 △△△고등학교 신입생 입학전형요강 등에 비추어, 학교장인 피고인뿐만 아니라 신입생 입학 사정회의에서도 지원자의 면접 점수를 사후에 변경할 수 있는 권한이 없고, 면접위원들 중 피해자 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4는 위 공소외 1은 면접 태도가 불량한 점 등에 비추어 면접 점수를 상향시켜 신입생으로 합격시키는 것은 부당하다는 입장이었다. 그럼에도 피고인은 피해자들에게 화를 내면서 "참 선생님들이 말을 안 듣네. 중학교는 이 정도면 교장 선생님한테 권한을 줘서 끝내는데. 왜 그러는 거죠? 이 정도면 ‘교장 선생님께서 결정하십쇼.’ 하고 넘어가거든요. 왜 이곳은 말을 안 듣지? 왜 그래요?", "어떻게 고등학교는 정말로 문제가 있는 거 같아요. 아무튼 고등학교 선생님들은 정말로 이해가 안 되는 사람들이야.", "여학생 하나 붙여요. 남학생 다 떨어뜨리고, 거기서 거기라면 또 엄한 소리 뒤에 가서 하느니 여기서 여학생 하나 집어넣고."라고 말(이하 ‘이 사건 발언’이라 한다)을 하는 등 험악한 분위기를 조성하였다. 그리하여 피해자들은 피고인으로부터 인사상 불이익 등을 받을 것이 염려되어 위 공소외 1의 면접 점수를 상향시켜 신입생으로 선발되도록 하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 피해자들의 신입생 면접 업무를 방해하였다. 2. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 사정 등을 들어 피고인이 신입생 입학 사정회의에서 사회통념상 허용될 수 없는 위력으로 피해자들의 신입생 면접 업무를 방해하였다는 이유로, 제1심판결을 파기하고 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 가. 피고인이 당시 △△△고등학교의 교장으로서 ‘2017학년도 전라북도 고등학교 입학전형 기본계획’ 및 ‘△△△고등학교 입학관리 규정’에 근거한 ‘학교입학전형위원회’의 위원장이더라도 면접위원들인 피해자들에게 이미 산정된 면접 점수를 변경하라고 요구할 권한은 없다. 나. 피고인이 이 사건 발언을 함으로써 피해자들은 모두 피고인의 지시에 응하지 않을 경우 인사상 불이익 등을 받을 것이 염려되어 피고인의 지시에 따르게 되었다. 3. 대법원의 판단 가. 관련 법리 형법상 업무방해죄에서 말하는 ‘위력’은 반드시 유형력의 행사에 국한되지 아니하므로 폭력·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되지만, 적어도 그러한 위력으로 인하여 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분하다고 평가될 정도의 세력에는 이르러야 한다. 한편 어떤 행위의 결과 상대방의 업무에 지장이 초래되었더라도 행위자가 상대방의 의사결정에 관여할 수 있는 권한을 가지고 있거나 업무상의 지시를 할 수 있는 지위에 있는 경우에는 그 행위의 내용이나 수단이 사회통념상 허용될 수 없는 등 특별한 사정이 없는 한 위력을 행사한 것이라고 할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011도16718 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도410 판결 등 참조). 또한 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생할 것을 요하지 아니하지만 업무방해의 결과를 초래할 위험은 발생하여야 하고, 그 위험의 발생이 위계 또는 위력으로 인한 것인지 신중하게 판단되어야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결 등 참조). 나. 인정 사실 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) △△△고등학교는 초·중등교육법 시행령 제91조에 정한 특성화고등학교로서 같은 시행령 제80조 제1항 제4호에 따라 전기에 고등학교 신입생을 선발한다. △△△고등학교는 학년당 2학급, 학급당 20명으로 총 6개 학급 120명의 학생으로 운영되고 있다. 2) 초·중등교육법 시행령 제78조 제1항에 따라 전라북도 교육감이 공고한 ‘2017학년도 전라북도 고등학교 입학전형 기본계획’에 의하면 전기에 선발하는 고등학교의 신입생 전형관리를 위하여 학교장을 위원장으로 하는 ‘학교입학전형위원회’(이하 ‘전형위원회’라고 한다)를 구성·운영하도록 되어 있다. 3) 피고인은 2013. 5.부터 2017. 2.까지 △△△고등학교의 교장 및 전형위원회의 위원장으로 재직하였다. 4) △△△고등학교는 ‘2017학년도 △△△고등학교 신입생 입학전형요강’을 공고하고 그에 따라 원서 접수, 면접 전형을 실시하였다. 면접위원인 피해자들 및 공소외 5 교사(교무부장)는 2016. 11. 25.경 면접위원으로서 지원자들 모두를 면접하여 개인별로 면접 점수를 부여하였다. 위 면접 전형 직후 전형위원회 위원장인 피고인과 피해자들을 비롯한 전형위원회 위원들은 전형위원회(이른바 ‘신입생 입학 사정회의’, 이하 ‘이 사건 사정회의’라고 한다)를 개최하여 최종 합격자 확정을 논의하였다. 이 사건 사정회의에 참석한 전형위원회 위원들은 면접 당시 면접위원들이 부여한 점수가 확정적인 것이 아니고, 이 사건 사정회의를 통해 면접위원들이 부여한 면접 점수의 편향성을 바로잡고 지원자의 특이사항을 반영하는 등의 과정을 거쳐 면접 점수를 조정할 수 있다고 알고 있었다. 5) 면접위원들이 면접 당시 부여한 점수를 합산하여 산출한 총점(이하 ‘최초 총점’이라 한다)을 기준으로, 합격권인 순위 40위까지의 학생은 남학생 17명, 여학생 23명이었고, 그다음 순위에 공소외 6(여, 41위), 공소외 1(남, 42위), 공소외 7(남, 43위), 공소외 8(남, 44위), 공소외 9(남, 45위) 등이 있었다. 전형위원회 위원들은 이 사건 사정회의에서 순위 41위 이하의 학생 중 합격시킬 사람이 있는지에 관하여 논의를 하였고, 그러던 중 기숙사 여건 등을 고려해 남학생과 여학생을 각각 20명씩 합격시켜야 한다는 의견이 제시되기도 하였다. 6) 계속된 논의 과정에서, 피해자들을 비롯한 면접위원들은 위 공소외 1과 공소외 10(남, 39위)에 대해 그중 누구를 선발할지 논의하며 서로 다른 의견을 제시하였다. 이에 관해 피고인은 재학생의 동생이라서 교사들이 그의 부모를 알고 있는 공소외 1을 뽑는 것이 좋겠다는 의견을 개진하였고, 면접위원 아닌 전형위원회 위원의 일부도 각자 의견을 개진하였다. 이에 관한 논의가 길어지던 중에 피고인이 이 사건 발언을 하였는데, 그에 대해 피해자 공소외 3은 "학생지도를 하는 건 교사들입니다."라고 말하면서 이의를 제기하였다. 7) 그 후에도 논의가 계속되던 중 공소외 5 위원은 공소외 1을 합격시키자는 결론을 제시하였고, 피해자 공소외 2 위원과 공소외 11 위원이 이에 동의하였으며, 추가적인 반대 의견은 없었다. 이어서 공소외 12 위원이 면접 점수를 조정해야 한다고 언급하자, 공소외 5 위원은 교무부에서 정리하여 면접위원들에게 알려 주겠다고 말하였다. 8) 그 결과 최초 총점 기준으로 36위인 공소외 13은 43위로, 39위인 공소외 10은 44위로 순위가 하락하고, 42위인 공소외 1은 39위로, 45위인 공소외 9는 40위로 순위가 상승하는 등으로 순위가 조정되었다. 위 회의에서 위원들은 순위 변경을 위하여 일부 지원자들의 포트폴리오 점수나 면접 점수를 변경하였다. 다. 판단 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 △△△고등학교의 교장이자 전형위원회의 위원장으로서 이 사건 사정회의에 참석하여 자신의 의견을 밝힌 후 계속하여 논의가 길어지자 이 사건 발언을 한 것인바, 이 사건 발언에 다소 과도한 표현이 사용되었더라도 그것만으로 그 행위의 내용이나 수단이 사회통념상 허용할 수 없는 것이었다거나 피해자들의 자유의사를 제압하기에 충분한 위력을 행사하였다고 단정하기 어렵고, 이 사건 발언으로 인하여 피해자들의 신입생 면접 업무가 방해될 위험이 발생하였다고 보기도 어렵다. 구체적 이유는 다음과 같다. 1) 이 사건 사정회의는 초·중등교육법령 및 전라북도 교육감이 공고한 ‘2017학년도 전라북도 고등학교 입학전형 기본계획’에 근거하여 신입생 전형관리를 위하여 구성된 ‘학교입학전형위원회’이다. 피고인을 비롯한 전형위원회 위원들이 이 사건 사정회의를 통해 고등학교 신입생 지원자의 면접 점수를 조정할 수 있는 권한이 없어 그와 같은 면접 점수의 사후적 조정 행위가 위법하다고 하더라도, 아래에서 보는 바와 같이 피해자들이 이 사건 사정회의에서 다양한 의견을 반영하여 최종 합격자를 결정하고 그에 따라 면접 점수가 조정될 수 있음을 양해한 이상 이 사건 사정회의에 참석한 피고인이 그곳에서 실제 논의되고 있는 최종 합격자 결정 문제에 관하여 자신의 의견을 피력하는 것이 허용되지 않는다고 볼 수는 없다. 2) 피고인과 피해자들을 비롯한 전형위원회 위원들은 이 사건 사정회의 결과에 따라 면접 점수가 사후에 조정될 수 있다는 점에 관한 인식을 갖고 그에 대해 별다른 이의 없이 사정회의에 참석하였고, 피해자들은 이를 전제로 사정회의 초반부터 자발적으로 다른 전형위원회 위원들과 함께 입학지원자들의 최종 합격 여부를 논의하였다. 피해자들은 이 사건에서 문제 된 공소외 1과 공소외 10 중 누구를 선발할지에 관하여도 다른 전형위원회 위원들과 자유롭게 의견을 교환하였고, 피고인의 이 사건 발언 이후에도 최종합격자 결정에 관한 논의가 계속되었다. 그러한 논의의 결과로 피해자 공소외 2는 공소외 1의 합격자 확정에 동의하였고, 다른 피해자들도 별다른 이의를 제기하지 않았다. 이러한 전형위원회 위원들의 인식 내용과 사정회의의 논의 과정 등에 비추어 보면, 전형위원장인 피고인뿐만 아니라 피해자들을 비롯한 위원들은 모두 최초 총점에 따른 순위에 구애받지 않고 사정회의를 통해 다양한 의견을 반영하여 최종 합격자를 결정하고 그에 따라 면접 점수가 조정될 수 있음을 양해하였던 것으로 보이고, 피해자들이 공소외 1의 면접 점수를 조정하기로 한 것은 피고인이 이 사건 발언을 통해 어떠한 분위기를 조성한 영향으로 인한 것이라기보다는 전형위원회 위원들이 이 사건 사정회의에서 논의한 결과에 따른 것이라고 볼 여지가 있다. 3) 피고인의 이 사건 발언은 전형위원회 위원들 사이에 최종 합격자 결정을 위한 다양한 의견이 개진되면서 합격자를 결정하지 못하고 있던 상황에서 나온 것으로 보인다. 이 사건 사정회의의 목적 및 전체적인 경과, 이 사건 발언의 경위, 이 사건 발언 이후 합격자 결정의 과정 등에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 발언을 하면서 다소 과도한 표현을 사용하였다고 하더라도 그로 인해 피해자들의 자유의사를 제압하거나 사회통념상 허용할 수 없는 위력을 행사하여 피해자들의 신입생 면접 업무를 방해하기에 이르렀다고 단정하기는 어렵다. 이 사건 발언이 입학전형에 관한 부정한 청탁에 기인한 것이라거나 그 밖의 부정한 목적 또는 의도에 따른 것이라고 볼 만한 사정이 없는 점 등을 감안하면, 피고인이 업무방해의 고의로 이 사건 발언을 하였다고 보기도 어렵다. 라. 그럼에도 원심은 이와 달리 판시와 같은 이유만을 들어 피고인이 위력으로 피해자들의 신입생 면접 업무를 방해하였다고 보았다. 이러한 원심판결에는 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 피고인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오석준(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구	[1] 형법 제314조 제1항 / [2] 형법 제13조, 제314조 제1항, 초·중등교육법 제47조 제2항, 초·중등교육법 시행령 제78조 제1항, 제80조 제1항 제4호, 제91조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 저스티스 담당변호사 도현택 【원심판결】 대전지법 2022. 5. 25. 선고 2021노3842 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 문서에 관한 죄의 보호법익은 문서의 증명력과 문서에 들어 있는 의사표시의 안정·신용으로, 일정한 법률관계 또는 거래상 중요한 사실에 관한 관계를 표시함으로써 증거가 될 만한 가치가 있는 문서를 대상으로 한다. 그중 공무소 또는 공무원이 직무에 관하여 진실에 반하는 허위 내용의 문서를 작성할 경우 허위공문서작성죄가 성립하고, 이는 공문서에 특별한 증명력과 신용력이 인정되기 때문에 성립의 진정뿐만 아니라 내용의 진실까지 보호하기 위함이다(대법원 2022. 8. 19. 선고 2020도9714 판결 등 참조). 허위공문서작성죄에서 허위라 함은 표시된 내용과 진실이 부합하지 아니하여 그 문서에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하는 경우를 말하고(대법원 1985. 6. 25. 선고 85도758 판결 등 참조), 허위공문서작성죄는 허위공문서를 작성하면서 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면 성립한다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95도1395 판결 등 참조). 나. 대법원은, 공무원이 실제로 원본과 대조하지 않고 "원본대조필"이라고 기재한 경우 문서작성자에게 전화로 원본과 상이없다는 사실을 확인하였거나 객관적으로 그 사본이 원본과 다른 점이 없더라도 허위공문서작성죄가 성립한다고 보고(대법원 1981. 9. 22. 선고 80도3180 판결 참조), 인감증명서 발급신청인 본인이 직접 출두한 바 없는데도 그가 직접 신청 발급받은 것처럼 공무원이 인감증명서와 인감증명발급대장에 기재하였다면, 비록 본인으로부터 대리인을 통하여 인감증명을 발급받겠다는 의사를 확인받았더라도 허위공문서작성죄 성립에 아무런 영향이 없다고 하였다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92도2060 판결 참조). 경찰관이 작성한 수사서류의 경우도 마찬가지여서, 대법원은 범행 현장에 출동한 경찰관들이 헌법 및 형사소송법을 위반하여 현행범으로 체포된 사람들에게 체포사유 및 변호인선임권을 고지하지 않았음에도 ‘체포의 사유 및 변호인 선임권 등을 고지 후 현행범인 체포한 것임’이라는 내용의 현행범인체포서와 ‘현행범인으로 체포하면서 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지하고 변명의 기회를 주었다.’는 내용의 확인서를 작성하였다면, 현행범인체포서와 확인서를 작성한 경찰관은 다른 경찰관이 당연히 체포사유 및 변호인선임권을 고지하였을 것이라고 생각하였더라도 허위로 현행범인체포서 및 확인서를 작성하였고 당시 허위공문서 작성에 대한 범의도 있었다고 판단하였다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도11226 판결 참조). 2. 이 사건의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 ○○○○경찰서 교통범죄수사팀에서 사법경찰관으로 범죄수사에 관한 서류의 작성 업무를 담당하면서 공소외 1(운전자)에 대한 「교통사고처리 특례법」 위반(치상) 사건에 대하여 대전지방검찰청 검사로부터 형사소송법 제245조의8에 따른 재수사 요청을 받자, 교통사고 피해자 공소외 2, 공소외 3으로부터 추가로 진술을 청취한 사실이 없었고, 공소외 2가 피고인에게 ‘당시 충격은 경미하였고 공소외 3이 병원치료를 받고 보험금을 타야 된다고 하여 자신도 병원치료를 받은 사실이 있다.’고 말한 사실이 없었으며, 공소외 3은 공소외 1이 종합보험에 접수하여 주기 이전부터 사고 당일 이루어진 공소외 2의 보험 접수를 통해 병원치료를 받았고 피고인에게 ‘공소외 1이 종합보험에 접수하여 주어서 병원진료를 받은 것’이라고 이야기한 적도 없었음에도 재수사 결과서 중 ‘재수사 결과’란에 ‘운전석 공소외 2 진술’이라는 제목하에 "당시 충격은 타이어의 고무 부위가 서로 접촉된 것으로 경미하였으나 당시 조수석에 타고 있던 공소외 3이 병원치료를 받고 보험회사로부터 보상금을 타야 된다고 하여 자신도 병원치료를 받은 사실이 있으며 사고발생일 5일 후에 병원치료를 받은 것이라는 진술이다."라는 허위의 내용을 기재하고, ‘조수석 공소외 3 진술’이라는 제목하에 "병원치료를 사고발생일 5일 후에 방문하여 진료를 받고 진단서를 제출하였으며 피의자가 종합보험에 접수하여 주어서 병원진료를 받은 것이라는 진술이다."라는 허위의 내용을 기재함으로써 행사할 목적으로 직무에 관하여 공문서인 재수사 결과서를 허위로 작성하고, 대전지방검찰청에 접수하여 행사하였다는 것이다. 나. 원심은, ① 피고인은 이전에 피해자들로부터 청취한 진술만으로도 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 위반(도주치상)죄의 성립 여부를 판단하는 데 충분하다고 보아 피해자들의 진술을 다시 청취하지 않은 것이고, ② "피고인이 ‘재수사 결과’란에 피해자들의 진술이라고 기재한 부분은 피해자들이 피고인에게 진술한 내용과 다르다."라는 취지의 피해자들의 검찰 진술은 신빙성이 없으며, ③ 설령 위 ‘재수사 결과’란에 피해자들의 진술이라고 기재된 부분이 피고인이 이전에 피해자들로부터 청취한 내용과 다르다고 하더라도, 피고인으로서는 차량 파손 부위와 정도, 진단서 및 여러 정황 등과 수사관으로서 상황인식을 토대로 피해자들의 진술을 위 ‘재수사 결과’란 기재와 같다고 이해하고 인식하였을 가능성을 배제할 수 없다는 이유로, 피고인이 허위공문서를 작성한다는 고의를 가지고 재수사 결과서를 작성하여 행사하였다고 인정하기 어렵다고 보아, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 다. 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 공소외 1은 2021. 2. 4.경 차량을 운전하다가 진행방향 우측에 정차해 있던 피해차량을 충격하는 이 사건 사고를 발생시켰다. 당시 피해차량의 운전석에는 공소외 2가 앉아 있었고, 조수석에는 공소외 3이 앉아 있었다. 2) 이 사건 사고 발생 직후 공소외 1은 가해차량을 정차하여 사고 발생 여부를 확인하는 등의 조치를 취하지 않고 그대로 진행하였으며, 공소외 2는 피해차량에서 하차한 후 이른바 뺑소니 사고로 112신고를 하였다. 3) 교통범죄수사팀에서 근무하던 피고인은 2021. 2. 7. 경찰서 주차장에서 공소외 2와 공소외 1을 만나 가해차량과 피해차량의 충돌 유무 및 부위 등을 확인하는 등의 조사를 하였다. 당시 공소외 3은 참석하지 않았다. 4) 공소외 2는 사고 당일 피해차량 보험회사에 사고 접수를 했고 공소외 2, 공소외 3은 2021. 2. 8. 병원에서 치료를 받았으며 2021. 2. 9. 병원에서 치료를 받고 진단서를 발급받았다. 5) 공소외 2는 2021. 2. 9.경 ○○○○경찰서에 출석하여 피고인으로부터 조사를 받으면서 ‘가해차량이 피해차량을 충격한 후 잠시 정차하였다가 주춤주춤하면서 그대로 가버렸고, 추후 정형외과에서 진료를 받았다.’는 취지의 교통사고 발생상황 진술서를 작성하여 진단서와 함께 제출하였고, 공소외 3도 같은 날 공소외 2와 같이 출석하여 조사를 받으면서 ‘가해차량이 피해차량의 운전석 앞 타이어를 접촉한 후 서는 시늉을 하다가 도주하였다.’는 취지의 교통사고 발생상황 진술서를 작성하여 진단서와 함께 제출하였다. 6) 공소외 1은 2021. 2. 10. 수사기관에 가해차량 보험회사에 관한 자동차보험가입사실 증명원을 제출하였으며 피해자들은 이후 가해차량에 관한 보험으로 치료를 받았다. 7) 한편 피고인은 검찰에서 허위공문서작성 및 행사 혐의로 조사를 받으면서, ① 재수사 결과서 중 공소외 2 진술 부분과 관련하여, 검사의 재수사 요청이 있기 전에 수사하는 과정에서, 공소외 2로부터 "파손 부위가 타이어 부위이고 차 수리가 필요 없다."라는 말을 들었을 뿐이나 실무상 일반적으로 보험 접수가 이루어지면 보상금이 지급되기 때문에 공소외 2로부터 추가로 진술을 청취하지 아니한 채 스스로 여러 정황에 따라 판단하여 ‘당시 충격이 경미하였고, 공소외 3이 보상금을 타야 된다고 하여 병원치료를 받았다.’고 기재하였고, ② 재수사 결과서 중 공소외 3 진술 부분과 관련하여, 당초 공소외 3으로부터 진술을 청취하지 않은 채 공소외 2로부터 청취한 진술을 바탕으로 기재하였는데, ‘공소외 1이 종합보험 접수를 해 주어서 병원치료를 받았다.’는 부분은 결과적으로 종합보험 접수가 이루어져 공소외 3이 병원치료를 받았기 때문에 그와 같이 기재한 것이라고 진술하였다. 라. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 1) 검사는 공소외 1의 도주가능성을 염두에 두고 피고인에게 피해자인 공소외 2, 공소외 3으로부터 사고 경위에 대해 구체적인 진술을 청취하여 도주 여부에 대해 재수사할 것을 요청하였다. 피고인이 작성한 재수사 결과서의 상단 재수사 요청란에는 위와 같은 재수사 요청 사항이 기재되어 있고 하단 재수사 결과란에는 공소외 2, 공소외 3으로부터 진술을 듣고 그 진술내용을 적은 것처럼 기재되어 있다. 위와 같은 재수사 결과서의 작성 경위나 구성형태에 비추어 재수사 결과란의 기재는 피고인이 재수사 요청 취지에 따라 공소외 2, 공소외 3으로부터 구체적인 진술을 듣고 진술내용을 적었음을 의미한다. 그런데 피고인은 공소외 2, 공소외 3으로부터 진술을 청취하지 않았다. 2) 특히 피고인은 공소외 2, 공소외 3이 진술한 바 없는 내용으로 자신의 독자적인 의견이나 추측에 불과한 것을 마치 공소외 2, 공소외 3으로부터 직접 들은 진술인 것처럼 기재하였다. 피고인이 재수사 결과서에 기재한 공소외 2 진술 요지는 ① 당시 충격이 경미하였고, ② 공소외 3이 보험금을 타야 된다고 하여 병원치료를 받았다는 것이고, 공소외 3 진술 요지는 ③ 운전자인 공소외 1이 종합보험에 접수해 주어 병원진료를 받았다는 것이다. 사고로 인한 충격과 피해가 경미한데도 보험금을 타기 위해 병원치료를 받았다는 취지와 더불어 그럼에도 운전자가 적절히 사후 처리를 했다는 취지이다. 그런데 ①과 관련해서 피고인은 공소외 2로부터 차 충격 부위가 타이어 부위여서 수리가 필요 없다는 말을 들었을 뿐임에도 충격이 경미하다는 자신의 판단을 마치 공소외 2 진술인 것처럼 기재했다. ②와 관련해서 피고인은 공소외 2로부터 보험금과 관련된 치료 경위에 대해서 진술을 듣지 않았음에도 치료를 받으면 일반적으로 보험금이 지급된다는 이유만으로 치료 경위에 관한 자신의 추측을 마치 공소외 2 진술인 것처럼 기재했다. ③과 관련해서 피고인은 공소외 3으로부터 치료 경위에 대한 진술을 들은 바가 없었고 피해자들이 이 사건 사고 발생 직후 피해차량이 가입된 보험회사에 사고 접수를 하고 치료를 받았으며 진단서 발급 후 공소외 1이 비로소 가해차량에 관해 가입한 보험회사에 보험 접수를 하여 피해자들의 치료가 이루어졌음에도 보험처리 경위에 관한 자신의 판단을 마치 공소외 3 진술인 것처럼 기재했다. 따라서 공소외 2, 공소외 3 진술로 기재된 내용 중 일부가 결과적으로 사실과 부합하는지, 원심판단과 같이 재수사 요청을 받은 사법경찰관이 검사에 의하여 지목된 참고인이나 피의자 등에 대한 재조사 여부와 재조사 방식 등에 대해 재량을 가지는지 등과 무관하게 피고인의 공소사실 기재 행위는 허위공문서작성죄를 구성한다. 3) 피고인은 구체적인 진술을 듣지 않고 자신의 의견이나 추측을 마치 진술을 듣고 그 진술내용을 적은 것처럼 재수사 결과서를 작성하였다. 따라서 피고인이, 피해자들의 진술에 신빙성이 부족하다는 이유에서 피고인 자신의 판단에 따라 기재하는 내용이 객관적인 사실에 부합할 것이라고 생각하였다 하여 범의를 부정할 수 없다. 마. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 허위공문서작성죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	[1] 형법 제13조, 제227조 / [2] 형법 제13조, 제227조, 제229조, 형사소송법 제245조의8	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김훈태 【원심판결】 수원고법 2022. 12. 6. 선고 2022노834 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이 유】 직권(제출기간이 지난 각 서면은 이를 보충하는 범위 내에서)으로 판단한다. 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인이 ○○○모텔 102호의 문이 살짝 열려 있는 것을 발견하고 문을 열고 안으로 들어간 후 불을 끈 상태로 침대에 누워 있는 피해자 공소외인(여, 27세)에게 다가가 피해자의 가슴, 허리 및 엉덩이를 만짐으로써 피해자가 점유하는 방실에 침입하여 피해자를 강제로 추행하였다.’는 것이다. 원심은 이에 대하여 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제298조를 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그런데 헌법재판소는 2023. 2. 23. 성폭력처벌법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행), 제299조(준강제추행) 가운데 제298조의 예에 의하는 부분의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.’는 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였으므로(헌법재판소 2023. 2. 23. 선고 2021헌가9 등 전원재판부 결정 참조), 위 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였다. 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우 해당 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 등 참조), 이 사건 공소사실에 대하여 성폭력처벌법 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제298조를 적용하여 유죄로 인정한 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미	성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 형법 제298조, 제319조 제1항, 헌법재판소법 제47조 제3항	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 겸 피부착명령청구자 【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 박광섭 【원심판결】 서울고법 2023. 2. 1. 선고 (춘천)2022노144, (춘천)2022전노20, (춘천)2022보노8 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 관하여 가. 상고이유 제1·2점 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제6조 제7항은 장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설의 장 또는 종사자가 보호·감독의 대상인 장애인에 대하여 같은 조 제1항부터 제6항까지의 죄를 범한 경우에 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다고 규정함으로써, 장애인의 보호·교육 등을 목적으로 하는 시설의 종사자가 보호·감독의 대상인 장애인에 대한 신뢰를 깨고 성폭력범죄를 저지르는 경우에는 불법성과 비난 가능성이 더 크다는 점에서 이에 대한 제재를 강화하였다. 이러한 성폭력처벌법 제6조 제7항의 문언 및 입법 취지에 비추어 보면, 위 조항에서 정한 ‘장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설’이란 장애인의 거주시설 또는 교육시설과 같이 일정한 공간에서 장애인에 대한 보호·교육 등을 하는 시설에 한정되는 것이 아니라 법령·계약 등에 따라 당해 시설의 업무 내용이나 목적에 장애인에 대한 보호의무를 전제로 한 보호·교육 등이 포함된 시설을 의미한다. 그러므로 「장애인활동 지원에 관한 법률」(이하 ‘장애인활동법’이라 한다)의 ‘활동지원기관(제2조 제6호)’이 국가 또는 지방자치단체의 지정을 거쳐 일상생활과 사회생활을 하기 어려운 장애인의 자립생활을 지원하고 그 가족의 부담을 줄임으로써 장애인의 삶의 질을 높이기 위한 목적에서 활동보조·방문목욕·방문간호·야간보호 등 활동지원급여의 제공을 의무로 하는 기관인 이상(제1조, 제2조, 제16조, 제20조, 제22조), 법령에 따라 장애인에 대한 보호의무를 전제로 보호·간호 등을 업무 내용으로 하는 시설로서 성폭력처벌법 제6조 제7항의 ‘장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설’에 해당한다. 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)가 소속된 ‘○○○○○○○○○’가 장애인활동법상 ‘활동지원기관’으로서 성폭력처벌법 제6조 제7항의 ‘장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설’에 해당된다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 중대한 사실의 오인이 있거나 성폭력처벌법 제6조 제7항에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 상고이유 제4점 피고인의 연령·성행·환경, 피해자와의 관계, 이 사건 각 범행의 동기·수단·결과, 범행 후 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 징역 10년을 선고한 제1심판결을 유지한 것이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 없다. 2. 부착명령 청구사건에 관하여(상고이유 제3점) 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 보아 7년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한 제1심판결을 유지하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 재범의 위험성에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제7항, 장애인활동 지원에 관한 법률 제1조, 제2조, 제16조, 제20조, 제22조	형사
【피 고 인】 피고인 【검 사】 김나연 외 1인 【재심대상판결】 대구지법 포항지원 2021. 8. 20. 선고 2021고단595 판결 【주 문】 피고인을 징역 10월에 처한다. 다만 재심대상판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 2021. 5. 15. 18:10경 포항시 (주소 생략)에 있는 남항 방파제 부근 공터에서 혈중알코올농도 0.177%의 술에 취한 상태로 (차량번호 생략) 쏘렌토 승용차를 50m가량 운전하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 음주운전단속결과통보 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 도로교통법 제148조의2 제3항 제2호, 제44조 제1항(징역형 선택) 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(이 사건 음주운전으로 인적 피해가 발생하지 않은 점 등 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(정상참작감경 사유 외에 피고인이 동종범죄로 집행유예 이상의 형을 선고받은 전력이 없는 점 등 참작) 【재심판결의 효력발생일에 대한 직권 판단】 1. 형사소송법상 재심판결의 효력발생일에 대한 근거 규정 가. 형사소송법 제438조 제1항 형사소송법 제438조 제1항은 ‘재심개시의 결정이 확정한 사건에 대하여는 제436조의 경우 외에는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다.’고 규정하고 있다. 그러나 재심은 다시 ‘판결’하는 것이 아니라(제364조 제6항 참조) ‘확정된 사건’에 대하여 다시 ‘심판’하는 것에 불과한 점, 재심사건에 있어 재심대상판결의 확정력이 소멸하는 것과 재심판결의 효력발생일을 정하는 것은 별개라는 점 등에 비추어 보면, 제438조 제1항은 재심판결의 효력발생일에 대한 근거 규정이 되지 못한다. 나. 형사소송법 제459조 형사소송법 제459조는 ‘재판은 이 법률에 특별한 규정이 없으면 확정한 후에 집행한다.’고 규정하고 있다. 그러나 제459조는 통상의 형사재판에 적용되는 규정으로 재심과 같은 특별소송절차에 적용된다고 보기는 어려운 점, 제459조는 형의 집행은 판결이 확정된 후에 하여야 한다는 재판의 집행 순서를 규정한 것에 불과한 점 등에 비추어 보면, 제459조 역시 재심판결의 효력발생일에 대한 근거 규정이라고 볼 수 없다. 다. 이처럼 형사소송법에는 재심판결의 효력발생일에 대한 명문의 근거 규정이 없다(대법원 2019. 2. 28. 선고 2018도13382 판결 참조). 따라서 재심판결의 효력발생일은 재심의 본질과 특성, 형사소송법 규정 등에 근거하여 해석으로 정할 수 있다. 2. 재심판결의 효력발생일에 대한 판단 재심의 본질은 확정된 판결에 중대한 하자가 있는 경우 구체적 정의를 실현하기 위하여 그 판결의 확정력으로 유지되는 법적 안정성을 후퇴시키고 사건 자체를 다시 심판하는 것으로 이해된다. 그러나 형사소송법이 피고인에게 이익이 되는 이른바 이익재심만을 허용하고 있고(제420조, 제421조 제1항 참조), 재심에는 원판결(이하 ‘재심대상판결’이라 한다)의 형보다 중한 형을 선고하지 못하므로(제439조), 재심판결의 효력발생일은 가능한 한 피고인의 법적 안정성을 후퇴시키지 않는 방향으로 해석하여야 한다. 즉, 재심판결의 효력발생일은 아래와 같은 이유로 재심대상판결의 확정일로 해석하여야 한다. ① 재심재판은 통상의 형사재판과는 달리 재심사건을 관할하는 법원이 특정되어 있고(제423조), 사망자 등도 재심피고인이 되는 등 통상의 형사재판에 적용되는 규정이 일부 배제되는 등(제438조 제2항) 통상의 형사재판과는 구분되는 측면이 있다. 특히 재심의 청구는 재심대상판결의 법원이 관할하는데(제423조) 이는 재심판결의 효력발생일을 재심대상판결의 효력발생일로 보겠다는 입법자의 의지로 해석할 여지도 있다. ② 제439조에서 정한 불이익변경의 금지 원칙은 재심에서 재심대상판결의 형보다 중한 형을 선고받을 수 있다는 우려로 말미암아 피고인의 재심청구권 행사가 위축되는 것을 막기 위한 정책적 고려의 결과로 입법자가 채택한 것이다(형사소송법 제368조에 관한 대법원 2021. 5. 6. 선고 2021도1282 판결 참조). 그런데 집행유예가 선고된 사건에 있어 재심판결의 효력발생일을 재심판결의 확정일로 보면 집행유예기간이 사실상 재심판결에서 정한 기간보다 최대 2배 늘어나게 된다. 이는 이익재심만을 규정하고 있는 형사소송법의 기본원칙에도 반할 뿐만 아니라 사실상 피고인의 재심청구권을 박탈하게 된다. 재심대상판결에서 징역형의 집행유예를 선고받은 이후 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 피고인이 재심대상판결에 대하여 진행된 재심에서 다시 징역형의 집행유예를 선고받았을 때, 재심대상판결에서 정한 징역형의 집행유예가 실효된다고 보더라도 피고인 입장에서는 당초 실효되어 복역해야 할 형보다 같거나 짧은 기간만 복역하게 되므로 이를 불이익변경의 금지 원칙(제439조)에 반한다고 단정할 수 없다. ③ 피고인의 법적안정성이 유지될 수 있고, 법률관계가 명확해진다. 즉, 재심대상판결에서 선고된 실형을 복역하거나 집행유예기간을 경과한 자가 공무원 신분을 취득하였을 때 재심판결 여부에 상관없이 공무원 신분을 유지할 수 있다. 또한 재심판결에서 정한 형에 따라 형의 실효 등에 관한 법률에 의한 형의 실효 여부를 누구나 쉽게 판단할 수 있고, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항의 ‘징역형을 받은 사람’ 또는 같은 조 제6항의 ‘실형을 선고받고’에 해당하는지 등도 누구나 쉽게 판단할 수 있다. 특히 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 한 개의 형을 선고하였는데 그중 일부의 죄에만 재심사유가 있고 전부에 대하여 재심개시결정이 이루어 진 경우, 재심판결의 확정일을 효력발생일로 보면 피고인 입장에서는 재심판결의 확정일을 기준으로 법률관계가 다시 형성되어 각각 별개의 죄로 처벌받았을 경우와 비교했을 때 더 불리한 지위에 놓이게 된다. ④ 대법원 2019. 2. 28. 선고 2018도13382 판결은 재심판결의 효력발생일을 재심판결의 확정일로 보았다. 위 사건은 재심대상판결에서 징역형의 집행유예를 선고받은 이후 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 피고인이 재심대상판결에 대하여 진행된 재심에서 다시 징역형의 집행유예를 선고받은 사안으로, 재심판결의 효력발생일을 재심판결의 확정일로 해석하더라도 피고인에게 불이익하지 않으나, 위와 같은 해석이 다른 사안에 대해서까지 피고인에게 불이익하지 않다고 볼 수 없다(즉, 재심대상판결에서 정한 집행유예기간을 경과한 피고인의 법적 안정성을 희생하면서까지 집행유예기간 중에 죄를 저질러 비난 가능성이 더 큰 피고인을 보호할 필요가 있는지 의문이다). ⑤ 독일의 경우 재심판결의 효력발생일을 재심판결의 확정일로 해석하고 있다. 그러나 독일은 우리나라와 달리 불이익재심을 인정하고 있으므로 위와 같은 해석이 가능할 수 있다고 본다. 따라서 독일의 해석론을 재심판결의 효력발생일을 해석하는 데 있어 참고할 것은 아니라고 본다. 오히려 우리나라와 같이 이익재심만을 인정하고 있는 일본의 경우 재심판결의 효력발생일을 재심판결의 확정일로 볼 경우 발생하는 문제점을 고려하여 재심대상판결에서 정한 형을 변경하는 형식의 주문을 사용하기도 했다(大阪高判平成4年1月22日判例時報1429?144頁). 판사 송병훈	구 도로교통법(2023. 1. 3. 법률 제19158호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항, 제148조의2 제1항, 도로교통법 제44조 제1항, 제148조의2 제3항 제2호, 형사소송법 제420조, 제421조 제1항, 제423조, 제435조 제1항, 제438조 제1항, 제2항, 제439조, 제459조, 헌법재판소법 제47조 제3항, 제4항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 군검사 【변 호 인】 변호사 김주오 【원심판결】 서울고법 2022. 12. 1. 선고 2022노1666 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 검사가 상고한 경우에는 상고법원에 대응하는 검찰청 소속 검사가 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 그 이름으로 상고이유서를 제출하여야 한다. 다만 상고를 제기한 검찰청 소속 검사가 그 이름으로 상고이유서를 제출하여도 유효한 것으로 취급되지만, 이 경우 상고를 제기한 검찰청이 있는 곳을 기준으로 법정기간인 상고이유서 제출기간이 형사소송법 제67조에 따라 연장될 수 없다(대법원 2003. 6. 26. 자 2003도2008 결정 참조). 이러한 법리는 군검사가 상고한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 기록에 의하면, 원심법원에 대응하는 해군검찰단 고등검찰부 소속 군검사가 상고를 제기하였고, 이 법원이 대검찰청 소속 검사에게 소송기록접수통지를 하여 2022. 12. 27. 송달되었는데, 상고를 제기한 해군검찰단 고등검찰부 소속 군검사는 상고이유서 제출기간이 지난 2023. 1. 17. 상고이유서를 제출하였으며, 상고장에도 구체적인 불복이유를 기재하지 않았다. 그러므로 군사법원법 제450조 제2항, 형사소송법 제380조 제1항에 따라 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 노정희(재판장) 안철상 이흥구 오석준(주심)	형사소송법 제67조, 제379조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【재항고인】 검사 【원심결정】 서울동부지법 2023. 1. 6. 자 2023초기20 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 검사는, ‘피고인이 2022. 1. 4.경부터 2022. 4. 1.경까지 기획재정부장관에게 등록하지 않고 외국환업무를 업으로 하였다.’는 외국환거래법 위반 등 혐의로 피고인을 기소한 후, 피고인이 외국환거래법 위반 범행으로 얻은 대가에 대한 추징재판의 집행을 위해 피고인 소유 재산에 대한 처분을 금지할 필요가 있다는 이유로 추징보전청구를 하였다. 2. 원심은, 피고인이 외국환거래법 위반으로 얻은 이익은 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다)이 정한 추징의 대상에 해당하지 않고 달리 추징보전에 관한 법률의 근거가 없다는 이유로 검사의 추징보전청구를 기각하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 2022. 1. 4. 법률 제18672호로 개정되어 시행된 범죄수익은닉규제법 제2조는 재산상의 부정한 이익을 취득할 목적으로 범한 죄로서 ‘사형, 무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄[제2호 (나)목에 규정된 죄는 제외한다]’ 등을 특정범죄 중 ‘중대범죄’로 정하고, 중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 얻은 재산인 ‘범죄수익’을 몰수할 수 있고(제8조 제1항 제1호), 제8조 제1항에 따라 몰수할 재산을 몰수할 수 없거나 그 재산의 성질, 사용 상황, 그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리 유무, 그 밖의 사정으로 인하여 그 재산을 몰수하는 것이 적절하지 아니하다고 인정될 때에는 그 가액을 범인으로부터 추징할 수 있다고 정하고 있다(제10조 제1항). 나아가 위 범죄수익에 대한 추징에 관하여는 범죄수익은닉규제법 제12조에 의해 ‘추징보전’에 관한 규정인 「마약류 불법거래 방지에 관한 특례법」(이하 ‘마약거래방지법’이라 한다) 제52조부터 제59조가 준용되므로, 법원은 중대범죄 등에 관련된 피고인에 대한 형사사건에 관하여 범죄수익을 추징하여야 할 경우에 해당한다고 판단할 만한 상당한 이유가 있는 경우로서 추징재판을 집행할 수 없게 될 염려가 있거나 집행이 현저히 곤란하게 될 염려가 있다고 인정할 때에는 검사의 청구에 의하여 또는 직권으로 추징보전명령을 하여 피고인에 대하여 재산의 처분을 금지할 수 있도록 정하고 있다. 이와 같이 개정된 범죄수익은닉규제법의 추징에 관한 규정은 부칙 제2조에 따라 시행(2022. 1. 4.) 후 발생한 범죄행위부터 적용된다. 현행 범죄수익은닉규제법이 구 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」(2022. 1. 4. 법률 제18672호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다)과 달리 일정한 법정형 이상의 범죄를 범죄수익 환수의 대상이 되는 중대범죄로 정한 것은, 구법이 범죄수익 환수의 대상이 되는 ‘중대범죄’에 대하여 일부 범죄를 열거하는 ‘나열식’으로 규정하고 있어 부정한 방법으로 취득한 범죄수익이라고 하더라도 미리 법률에 열거된 범죄가 아니라면 환수할 수 없는 등 변화된 사회 환경에 따른 신종 범죄에 대해서는 법률이 개정될 때까지 실효적으로 대처할 수 없는 한계가 있음을 고려하여 범죄수익 환수의 공백을 최소화하기 위함에 있다. 나. 위와 같은 범죄수익은닉규제법의 개정 및 관련 법리에 비추어 보면, ‘피고인이 2022. 1. 4.경부터 2022. 4. 1.경까지 외국환거래법 제8조 제1항, 제3항을 위반하였다.’는 외국환거래법 위반 혐의는 외국환거래법 제27조의2 제1항에 따라 그 법정형이 ‘3년 이하의 징역 또는 3억 원 이하의 벌금’이므로, 재산상의 부정한 이익을 취득할 목적으로 ‘장기 3년 이상의 죄’인 외국환거래법 위반죄를 저지른 경우에는 개정된 범죄수익은닉규제법이 정한 중대범죄에 해당한다. 따라서 피고인이 중대범죄로 인해 생긴 재산 또는 보수로 얻은 재산에 대하여는 추징이 가능할 뿐만 아니라 법원으로서는 범죄수익은닉규제법 제12조에 따라 준용되는 마약거래방지법 제52조 등에 따라 검사의 청구 내지 직권으로 피고인에 대한 재산의 처분을 금지하는 추징보전명령도 가능하다. 다. 그럼에도 이와 달리 법률의 근거가 없다는 이유를 들어 검사의 추징보전청구를 기각한 원심의 판단은 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 정당하다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽	[1] 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2022. 1. 4. 법률 제18672호로 개정되기 전의 것) 제2조, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조, 제8조 제1항, 제10조 제1항, 제12조, 부칙(2022. 1. 4.) 제1조, 제2조, 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제52조 / [2] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조, 제8조 제1항, 제10조 제1항, 제12조, 부칙(2022. 1. 4.) 제1조, 제2조, 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제52조, 외국환거래법 제8조 제1항, 제3항, 제27조의2 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김한가희 【원심판결】 서울중앙지법 2020. 11. 30. 선고 2020노2879 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 자동차관리법 위반죄의 성립 여부 가. 자동차관리법 제2조 제3호는 "자동차사용자란 자동차 소유자 또는 자동차 소유자로부터 자동차의 운행 등에 관한 사항을 위탁받은 자를 말한다.", 같은 법 제24조의2 제1항은 "자동차는 제2조 제3호에 따른 자동차사용자가 운행하여야 한다."라고 규정하고, 같은 법 제24조의2 제2항은 "시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1항의 요건에 해당하지 아니한 자가 정당한 사유 없이 자동차를 운행하는 경우 다음 각호의 어느 하나에 따라 해당 자동차의 운행정지를 명할 수 있다."라고 규정하면서 제1호에서 "자동차 소유자의 동의 또는 요청"을 규정하고 있다. 그리고 같은 법 제82조 제2호의2는 ‘제24조의2 제2항에 따른 운행정지명령을 위반하여 운행한 자를 100만 원 이하의 벌금에 처한다.’고 규정한다. 시·도지사 또는 시장·군수·구청장(이하 ‘시장 등’이라 한다)이 자동차관리법 제24조의2 제2항에 따른 자동차의 운행정지명령을 하려는 경우에는 같은 법 시행규칙 제22조에 따라 해당 자동차가 운행정지명령 대상에 해당하는 자동차임을 확인하여야 하고, 운행정지명령 대상 자동차 해당 여부는 자동차등록원부 기재사항의 정확성 여부, 자동차의 운행지역·운행형태, 자동차 소유자의 사회적·경제적 상황, 자동차 소유자와 운전자의 관계 및 그 밖의 정황 등을 종합하여 판단하여야 한다. 위 각 규정 등을 종합하면, 시장 등은 자동차 소유자 또는 자동차 소유자로부터 자동차의 운행 등에 관한 사항을 위탁받은 사람에 해당하지 아니하는 사람이 정당한 사유 없이 자동차를 운행하는 경우에 운행정지명령을 하여야 하고, 이러한 요건을 갖추지 못하였다면 그 운행정지명령은 적법 요건을 갖추지 못하였다고 보아야 한다. 나아가 시장 등이 한 운행정지명령을 위반하여 자동차를 운행하였다는 이유로 같은 법 제82조 제2호의2에 따른 처벌을 하기 위해서는 그 운행정지명령이 적법한 것이어야 하고, 그 운행정지명령이 당연무효는 아니더라도 위법한 처분으로 인정된다면 같은 법 제82조 제2호의2 위반죄는 성립할 수 없다. 나. 원심판결의 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음의 사실과 사정을 알 수 있다. 1) 공소외인과 피고인은 2014. 7. 17. 혼인신고를 한 법률상 부부이다. 2) 공소외인은 2014. 11. 3. 무렵 토요타파이낸셜서비스코리아 주식회사로부터 (차량번호 생략) 토요타 자동차(이하 ‘이 사건 자동차’라 한다)를 리스하였다. 피고인은 위 리스일 무렵부터 이 사건 자동차를 계속하여 운행하여 왔다. 3) 공소외인은 2018. 2. 7. 피고인에게 "제가 대출자 명의로 되어 있는 토요타 승용차를 2월 말까지 피고인 명의로 전환할 것을 각서합니다."라는 내용이 포함된 확약서를 작성·교부함으로써 이 사건 자동차의 명의를 이전하기로 약정하였다. 4) 공소외인은 2018. 3. 26. 피고인을 상대로 이혼 및 위자료청구 소송을 제기하였다(인천가정법원 부천지원 2018드단101355). 5) 2018. 8. 23. 이 사건 자동차에 관한 운행정지명령이 등록되었고, 피고인은 2019. 10. 12. 이 사건 자동차를 운행하던 중 운행정지명령 위반, 의무보험미가입자동차운행으로 단속되었다. 운행정지명령 위반에 대해서는 피고인이 운행정지명령등록 사실을 인식하지 못하였다고 보아 혐의없음의 불기소처분이 내려졌고, 의무보험미가입자동차운행에 대해서는 자동차손해배상 보장법 위반죄로 기소되었다. 6) 피고인이 위와 같이 단속된 직후 공소외인에게 운행정지에 대하여 묻는 취지의 문자메시지를 보내자, 공소외인은 피고인에게 범칙금, 자동차세가 체납되어 있다고 알려주면서 이를 납부하지 아니하면 자동차가 공매 처분될 것이라고 답변하였다. 그러나 당시 공소외인이 피고인에게 자동차를 반환하라는 취지의 요구를 하지는 않았던 것으로 보인다. 7) 위 운행정지명령은 2019. 10. 21. 해제되었고, 공소외인은 2019. 11. 11. 이 사건 자동차에 관하여 소유자 명의이전등록을 마치고 같은 날 김포시장에게 이 사건 자동차에 관한 운행정지요청서를 제출하였다. 공소외인은 위 요청서 중 ‘자동차 정보’란에 등록번호만 기재하고 사용본거지 부분을 기재하지 아니하였고, ‘참고사항’란에 "명의자와 운전자가 다르므로 연락이 안 되고 과태료, 범칙금 청구서가 명의자에게 오는 관계로"라고만 기재하였으며, 불법 운행된 사유, 불법 점유 및 운행자, 점유 장소, 주요 운행지역 등의 구체적인 사정은 기재하지 아니하였다. 8) 김포시장은 2019. 11. 11. 이 사건 자동차에 관하여 운행정지명령(이하 ‘이 사건 운행정지명령’이라 한다)을 발령하였고, 같은 날 이 사건 자동차의 등록원부에 운행정지명령(불법운행사유: 기타)이 등록되었다. 9) 공소외인은 2019. 12. 4. 피고인에게 "토요타 자동차 보험 안 들면 과태료 또 부과이니 당장 자동차 보험 들어야 함. 2019. 12. 4. 분명히 통보하였음, 토요타 자동차 운행중지 중이니 운행 중 걸리면 또 과태료 부과된다 하니 분명히 통보하였음"이라는 내용의 문자메시지를 전송하였다. 그러나 공소외인은 피고인에게 이 사건 자동차를 사용할 권원이 없다거나 자동차를 반환하라는 취지의 언급을 하지는 아니하였고, 오히려 피고인이 공소외인에게 "내게로 명의이전 안 하고 버티는 거냐, 운행정지 빨리 풀고 명의이전 이행해라."라고 답변하는 등 명의이전을 요구하였다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 공소외인으로부터 이 사건 자동차의 운행 등에 관하여 위탁을 받은 자동차사용자에 해당한다고 볼 수 있고, 달리 위탁관계가 인정되지 않는다거나 단절되었다고 볼 만한 사정이 없다. 그렇다면 이 사건 운행정지명령은 자동차 소유자로부터 자동차의 운행 등에 관한 사항을 위탁받은 자가 아닌 사람이 정당한 사유 없이 자동차를 운행하는 경우에 해당하지 아니하는 자동차에 대하여 발령된 것으로서 그 요건을 갖추지 못하여 위법하다고 할 수 있다. 나아가 이 사건 운행정지명령이 당연무효에 이르지는 아니하더라도 위법한 것으로 인정되는 이상, 피고인이 그 운행정지명령을 위반하였다는 사정만으로는 피고인에게 자동차관리법 제82조 제2호의2 위반죄가 성립할 수 없다. 라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 운행정지명령을 위반하여 자동차를 운행하였다는 자동차관리법 위반의 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 자동차관리법 제24조의2 제2항의 운행정지명령의 요건과 자동차관리법 제82조 제2호의2 위반죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 자동차관리법 위반죄와 자동차손해배상 보장법 위반죄의 관계(제2 상고이유) 자동차관리법은 자동차의 등록, 안전기준, 자기인증, 제작결함 시정, 점검, 정비, 검사 및 자동차관리사업 등에 관한 사항을 정하여 자동차를 효율적으로 관리하고 자동차의 성능 및 안전을 확보함으로써 공공의 복리를 증진함을 목적으로 하는 법률이다(같은 법 제1조). 같은 법 제24조의2 제2항, 제82조 제2호의2는 자동차 소유자 또는 자동차 소유자로부터 자동차의 운행 등에 관한 사항을 위탁받은 사람에 해당하지 아니하는 사람이 정당한 사유 없이 자동차를 운행하는 경우 자동차 소유자의 동의 또는 요청에 따라 시장 등이 운행정지를 명하고, 그 운행정지명령에 위반하여 운행하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 자동차등록원부에 등록된 소유명의자와 실제 사용자가 다른 불법명의 자동차가 불법행위 및 강력범죄의 도구로 사용되어 지속적인 피해가 발생함에 따라 불법명의 자동차의 운행 및 유통을 근절하기 위하여 입법된 규정 중 하나이다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2019도8605 판결 참조). 자동차손해배상 보장법은 자동차의 운행으로 사람이 사망 또는 부상하거나 재물이 멸실 또는 훼손된 경우에 손해배상을 보장하는 제도를 확립하여 피해자를 보호하고, 자동차사고로 인한 사회적 손실을 방지함으로써 자동차운송의 건전한 발전을 촉진함을 목적으로 하는 법률이다(같은 법 제1조). 같은 법 제5조, 제8조 본문, 제46조 제2항 제2호는 자동차의 소유자나 자동차를 사용할 권리가 있는 사람으로서 자기를 위하여 자동차를 운행하는 사람에 대하여 보험에 가입할 의무를 부과하면서 의무보험에 가입되어 있지 않은 자동차의 도로 운행을 금지하고 이를 위반한 자동차보유자를 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 자동차의 운행으로 인한 사고에 대하여 손해배상을 보장하는 제도를 확립함으로써 피해자를 보호하고 동시에 부수적으로는 손해배상으로 인한 자동차보유자의 갑작스럽거나 막대한 경제적 손실을 방지함으로써 자동차사고로 인한 사회적 손실을 막고 자동차운송의 건전한 발전을 촉진하기 위하여 마련된 것이다(헌법재판소 2019. 11. 28. 선고 2018헌바134 전원재판부 결정 참조). 이와 같이 운행정지명령 위반으로 인한 자동차관리법 제82조 제2호의2를 위반한 죄와 의무보험미가입자동차운행으로 인한 자동차손해배상 보장법 제46조 제2항 제2호를 위반한 죄는 그 구성요건과 수범자의 범위에서 차이가 있고 입법 목적과 보호법익도 다르다. 따라서 위 각 죄는 하나의 범죄가 성립되는 때에 다른 범죄가 성립할 수 없다거나 하나의 범죄가 무죄로 될 경우에만 다른 범죄가 성립할 수 있는 양립 불가능한 관계에 있다고 볼 수 없다. 나아가 위 각 죄는 자동차의 운행이라는 행위가 일부 중첩되기는 하나 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 또 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서 보호법익을 달리하고 있으므로 상상적 경합관계로 볼 것이 아니라 실체적 경합관계로 봄이 타당하다. 그럼에도 원심이 위 각 죄를 상상적 경합관계로 판단한 것은 죄수에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 양형부당 주장(제1 상고이유)에 관하여 원심판결에 양형조건이 되는 정상에 관한 심리미진의 잘못이 있다는 취지의 주장은 양형부당 상고이유에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 파기의 범위 원심판결 중 자동차관리법 위반 부분은 위와 같은 파기사유가 있고, 원심이 이 부분과 자동차손해배상 보장법 위반의 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음 상상적 경합관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미	[1] 자동차관리법 제2조 제3호, 제24조의2 제1항, 제2항 제1호, 제82조 제2호의2, 자동차관리법 시행규칙 제22조 / [2] 형법 제37조, 자동차관리법 제1조, 제24조의2 제2항, 제82조 제2호의2, 자동차손해배상 보장법 제1조, 제5조, 제8조, 제46조 제2항 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 김원정 외 2인 【원심판결】 인천지법 2020. 11. 5. 선고 2019노3882 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)과 연장근로수당 미지급으로 인한 근로기준법 위반에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유 중 연장근로수당 미지급으로 인한 근로기준법 위반 부분 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 피고인이 운영하는 ○○○○○○ 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라고 한다)에 고용되어 인천국제공항 내 대한항공 항공기 기내 청소 용역 업무(이 업무가 이루어지는 사업장을 ‘이 사건 사업장’이라고 한다)를 수행하며 연장근로를 제공한 근로자들의 연장근로수당을 매월의 지급일(재직 근로자의 경우) 또는 퇴직일로부터 14일 이내(퇴직 근로자의 경우)에 지급하지 않았다. 나. 원심의 판단 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. ① 이 사건 회사와 근로자들이 작성한 근로계약서(이하 ‘이 사건 근로계약서’라고 한다)에는 탄력적 근로에 관한 근로조건이 공통적으로 기재되어 있어 이를 근로기준법상 취업규칙으로 볼 수 있으므로 이 사건 사업장에 탄력적 근로시간제가 유효하게 도입 및 시행되었다고 보이고, ② 설령 이 사건 근로계약서의 형식과 내용이 미흡하여 탄력적 근로시간제로서의 효력이 없다고 하더라도, 피고인이 이 사건 근로계약서를 통하여 장기간 탄력적 근로시간제를 적용해 왔고, 연장근로수당 미지급에 관한 근로자들의 이의제기나 노사 간 의견대립 등이 있었다고 볼 만한 자료가 없는 점 등을 고려하면 피고인에게 근로기준법 위반의 고의를 인정하기 부족하다는 이유를 들었다. 다. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 1) 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제51조 제1항은 사용자는 취업규칙(취업규칙에 준하는 것을 포함한다)에서 정하는 바에 따라 2주 이내의 일정한 기간을 단위기간으로 하는 탄력적 근로시간제를 시행할 수 있다고 정하고 있다. 이러한 탄력적 근로시간제는 구 근로기준법 제50조 제1항과 제2항에서 정한 1주간 및 1일의 기준근로시간을 초과하여 소정근로시간을 정할 수 있도록 한 것으로서 법률에 규정된 일정한 요건과 범위 내에서만 예외적으로 허용된 것이므로 법률에서 정한 방식, 즉 취업규칙에 의하여만 도입이 가능할 뿐 근로계약이나 근로자의 개별적 동의를 통하여 도입할 수 없다. 근로계약이나 근로자의 개별적 동의로 탄력적 근로시간제를 도입할 수 있다고 한다면 취업규칙의 불리한 변경에 대해 근로자 과반수로 조직된 노동조합(그러한 노동조합이 없는 경우에는 근로자 과반수)의 동의를 받도록 한 근로기준법 제94조 제1항 단서의 취지가 무색해지는 결과가 초래되기 때문이다. 한편 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있다면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 않은 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 하므로, 사용자에게 구 근로기준법 제109조 제1항, 제36조, 제43조 제2항 위반의 고의가 있었다고 보기 어렵다. 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절 이유와 그 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 여러 사항, 그 밖에 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관한 다툼 당시의 여러 사정에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2022도2188 판결 참조). 2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 이 사건 사업장에는 이 사건 근로계약서를 작성한 근로자들에게 적용되는 취업규칙이 근로계약서와 별도로 존재하고, 근로시간을 포함하여 복무규율과 임금 등 근로조건에 관한 내용이 취업규칙에 규정되어 있으며, 이 사건 근로계약서는 계약서에서 정하지 않은 사항은 취업규칙이 정하는 바에 따른다는 조항도 있는 사실, ② 이 사건 근로계약서에는 탄력적 근로시간제에 적용할 단위기간을 포함하여 탄력적 근로시간제 운영에 필요한 사항들이 제대로 기재되어 있지 않은 사실, ③ 이 사건 사업장에 고용된 상시 근로자의 수는 400명이 넘고, 이 사건 회사는 그 외에 다른 곳에도 사업장을 두고 각종 아웃소싱 사업 등을 영위한 사실을 알 수 있다. 3) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴본다. 가) 피고인은 취업규칙에 탄력적 근로시간제를 정하지 아니한 채 연장근로를 제공한 이 사건 사업장의 근로자들에게 탄력적 근로시간제가 시행됨을 전제로 연장근로수당을 지급하지 아니하였다. 이 사건 근로계약서에 탄력적 근로시간제에 관한 내용이 기재되어 있다고 하더라도, 근로계약이나 근로자의 개별적 동의로 이를 도입할 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 게다가 이 사건 사업장에는 취업규칙이 별도로 존재하였으므로 이 사건 근로계약서가 실질적으로 취업규칙에 해당한다고 평가할 수도 없다. 따라서 이 사건 사업장에 탄력적 근로시간제가 유효하게 도입되었다고 볼 수 없으므로 피고인은 근로기준법이 정한 기준근로시간을 초과한 연장근로에 대하여 연장근로수당을 지급하였어야 한다. 나) 탄력적 근로시간제의 도입은 취업규칙으로 정해야 함은 근로기준법에 명확하고 일의적으로 규정되어 있고, 탄력적 근로시간제 시행을 위해 필요한 단위기간 등이 제대로 기재되어 있지 않은 이 사건 근로계약서는 그 형식뿐 아니라 내용에 있어서도 탄력적 근로시간제를 정한 취업규칙에 해당한다고 볼 수 없음이 명백하다. 이 사건 회사가 수행하는 항공기 기내 청소 용역업은 탄력적인 인력 활용이 요청될 수 있는 업종이고, 이 사건 사업장 및 이 사건 회사의 규모에 비추어 피고인은 유효하게 탄력적 근로시간제를 시행하는 것이 충분히 가능했다고 보인다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 피고인이 탄력적 근로시간제가 유효하게 도입 및 시행되었으므로 연장근로수당이 발생하지 않는다고 다툴 만한 근거가 있다고 보이지 아니하므로, 설령 근로자들이 연장근로수당이 지급되지 않은 것에 장기간 이의를 제기하지 않았다고 하더라도, 피고인에게 연장근로수당 미지급으로 인한 근로기준법 위반의 고의를 인정할 수 있다. 4) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 탄력적 근로시간제의 유효 요건, 근로계약과 취업규칙의 구별 및 임금 미지급에 대한 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 2. 검사의 상고이유 중 근로조건 명시의무 위반으로 인한 근로기준법 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 점이 있으나 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 결론을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채증법칙 위반, 근로조건 서면명시의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 피고인의 상고이유 원심은 그 판시와 같이 ① 이 사건 회사의 남성근로자와 여성근로자의 객실 업무의 내용은 기내를 청소하고 정리하는 점에서 본질적으로 같고 특별한 기술자격이나 경력조건이 요구되지 않는 점, ② 남성근로자와 여성근로자가 함께 업무를 수행하는 경우가 많고 여성근로자만 업무를 수행하기도 하는 등 성별에 따른 명확한 역할 분담에 의하지 않는 점, ③ 남성근로자가 순간적인 근력을 이용하여 수행하는 중량물 처리 작업에 비하여 여성근로자가 기내 화장실과 주방을 청소하고 좁은 객실 사이에 들어가 오물을 수거하며 자리를 정돈하는 작업의 노동 강도가 더 낮다고 단정하기도 어려운 점 등에 비추어 근로자가 근무한 기간의 출근 성적에 따라 지급하는 근무일수에 연동하는 정근수당을 출근 성적이 아닌 성별에 따라 지급에 차별을 둔 것은 동일한 사업 내의 동일 가치 노동에 대하여 동일한 임금을 지급하지 않은 것이라고 판단하여 「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」 위반의 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채증법칙 위반, 「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」상 동일 가치 노동 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 연장근로수당 미지급으로 인한 근로기준법 위반에 관한 부분은 파기되어야 하는데, 위 파기 부분은 원심이 유죄로 인정한 부분과 일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결 중 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)과 연장근로수당 미지급으로 인한 근로기준법 위반에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	[1] 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1항, 제2항, 제51조 제1항, 근로기준법 제94조 제1항 / [2] 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것) 제36조, 제43조 제2항, 제109조 제1항, 형법 제13조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤대진 【원심판결】 대구지법 2023. 1. 18. 선고 2022노3872 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 불특정 주장에 대한 판단 가. 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하고(형사소송법 제254조 제4항), 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 범죄의 ‘일시’는 이중기소나 시효에 저촉되는지 식별할 수 있을 정도로 기재하여야 한다(대법원 2022. 11. 17. 선고 2022도8257 판결 참조). 검사는 가능한 한 공소제기 당시의 증거에 의하여 이를 특정함으로써 피고인의 정당한 방어권 행사에 지장을 초래하지 않도록 하여야 할 것이다. 범죄의 일시·장소 등을 특정 일시나 상당한 범위 내로 특정할 수 없는 부득이한 사정이 존재하지 아니함에도 공소의 제기 혹은 유지의 편의를 위하여 범죄의 일시·장소 등을 지나치게 개괄적으로 표시함으로써 사실상 피고인의 방어권 행사에 지장을 가져오는 경우에는 형사소송법 제254조 제4항에서 정하고 있는 구체적인 범죄사실의 기재가 있는 공소장이라고 할 수 없다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2021도11454 판결 참조). 공소사실이 특정되지 아니한 부분이 있다면, 법원은 검사에게 석명을 구하여 특정을 요구하여야 하고, 그럼에도 검사가 이를 특정하지 않는다면 그 부분에 대해서는 공소를 기각할 수밖에 없다(대법원 2019. 12. 24. 선고 2019도10086 판결 참조). 나. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인은 "2021. 6. 10. 19:00경부터 같은 날 20:00경 사이에 경북 칠곡군 (주소 생략)에서 일회용 주사기에 향정신성의약품인 메트암페타민 약 0.05g을 넣고 생수로 희석해 자신의 오른팔에 주사하는 방법으로 이를 투약하였다."라는 등의 범죄사실로 2021. 10. 19. 징역 2년을 선고받아 2022. 4. 7. 그 판결(이하 ‘선행판결’이라 한다)이 확정되었다. 2) 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인이 2021. 3.경부터 같은 해 6월경 사이에 경북 칠곡군 (주소 생략)에서 일회용 주사기에 향정신성의약품인 메트암페타민 약 0.05g을 넣고 생수로 희석하여 자신의 오른팔에 주사하는 방법으로 총 2회에 걸쳐 이를 투약하였다."라는 것이다. 3) 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서에는 피고인이 2021. 3.경부터 같은 해 6. 10. 19:00경 사이에 공소사실과 같은 방법으로 메트암페타민을 2회 투약하였다고 진술한 것으로 기재되어 있다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 선행판결의 범죄사실과 이 사건 공소사실의 범행 장소와 방법이 동일하고 범행 일시가 겹칠 가능성을 배제할 수 없다. 그 경우 선행판결의 범죄사실과 이 사건 공소사실 중 1회 투약 부분은 사실관계가 동일하다고 평가되어 선행판결의 효력이 이 사건 공소사실에도 미친다고 볼 수 있다. 그런데 이 사건 공소사실의 ‘일시’ 기재만으로는 이 사건 공소사실이 선행판결의 범죄사실과 동일한지 판단할 수 없어 심판의 대상이나 방어의 범위가 특정되었다고 볼 수 없다. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술 기재대로 범죄 일시를 특정할 수 없는 부득이한 사정이 보이지도 않는다. 라. 그렇다면 원심으로서는 검사에게 석명을 구하여 범행일시에 관하여 공소사실을 특정하도록 요구하여야 하고 그럼에도 특정하지 않는다면 공소를 기각하였어야 하는데 원심은 유죄의 실체판단을 하였다. 이러한 원심의 조치에는 공소사실 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 증거능력에 대한 판단 가. 원심은 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(증거기록 제322면 이하) 등을 종합하여 공소사실을 유죄로 인정하였다. 나. 2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되어 2022. 1. 1.부터 시행된 형사소송법 제312조 제1항은 검사가 작성한 피의자신문조서는 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있다. 여기서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도5040 판결, 대법원 2022. 7. 28. 선고 2020도15669 판결 등 참조). 따라서 피고인이 공소사실을 부인하는 경우 검사가 작성한 피의자신문조서 중 공소사실을 인정하는 취지의 진술 부분은 그 내용을 인정하지 않았다고 보아야 한다. 다. 기록에 의하면, 피고인은 제1심에서 선행판결의 범죄사실 외에는 공소사실의 일시에 메트암페타민을 투약한 사실이 없다고 주장하면서 공소사실을 부인하였으므로 위 검찰 피의자신문조서 중 공소사실을 인정하는 취지의 진술 내용을 인정하지 않았다고 보아야 한다. 따라서 제1심 공판조서의 일부인 증거목록에 피고인이 제1심 제2회 공판기일에서 위 검찰 피의자신문조서에 동의한 것으로 기재되어 있는 것은 착오 기재이거나 피고인이 그 조서 내용과 같이 진술한 사실이 있었다는 것을 인정한다는 것을 ‘동의’로 조서를 잘못 정리한 것으로 이해될 뿐 이로써 위 검찰 피의자신문조서가 증거능력을 가지게 되는 것은 아니다(나.항 각 대법원판결 참조). 라. 그렇다면 원심이 위 검찰 피의자신문조서의 증거능력이 있다고 본 것은 형사소송법 제312조 제1항이 정하는 ‘검사가 작성한 피의자신문조서’의 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 피고인의 자백 여부에 대한 판단 가. 원심은 피고인이 원심에서 공소사실을 모두 자백하였다고 보아 ‘피고인의 원심 법정진술’을 유죄의 증거로 삼았다. 나. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인은 원심 제1회 공판기일에서 "공소사실을 인정한다."라고 진술하였다. 그러나 위 진술에 이어 곧바로 "피고인이 메트암페타민을 1회 투약한 것으로 공소장을 변경하였음에도 제1심은 이를 간과하였다."라는 취지의 진술을 하였다. 2) 한편 피고인은 제1심에서 위와 같이 선행판결의 범죄사실 외에는 공소사실의 일시에 메트암페타민을 투약한 사실이 없다고 주장하였다. 그러나 제1심이 공소사실을 모두 유죄로 인정하자 항소한 후 2022. 11. 14. 공소사실을 인정한다고 하면서 "제1심 공판검사가 투약횟수를 2회에서 1회로 정정하였다."라는 취지의 내용이 기재된 항소이유서를 제출하였다. 피고인은 이어 2022. 12. 1.과 2022. 12. 9. "투약횟수가 1회이다. 이에 맞게 추징금도 달라져야 한다."라는 취지의 반성문을 제출하였다. 그리고 2022. 12. 14. 원심 제1회 공판기일에서 위 항소이유서와 "제1심 공판검사가 투약횟수를 2회에서 1회로 정정하였다."라는 취지의 내용이 기재된 변론요지서를 진술하고, 이어서 1)항과 같이 진술하였다. 다. 위와 같은 제1심에서 피고인의 주장과, 원심 제1회 공판기일에서 공소사실을 인정한다고 진술하기 전후로 피고인이 주장하였던 내용에다가, 앞서 보았듯이 이 사건 공소사실이 선행판결의 범죄사실과 동일한지 판단할 수 없어 심판의 대상이나 방어의 범위가 특정되었다고 볼 수 없었던 사정 등을 종합하여 보면, 피고인의 진술을 공소사실 일시에 선행판결의 범죄사실과 별도로 메트암페타민을 2회 투약하였다고 자백한 것으로 볼 수는 없다(대법원 1990. 4. 27. 선고 89도1569 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10599 판결 등 참조). 라. 그렇다면 원심이 피고인의 원심 법정진술을 공소사실 모두에 대한 자백으로 본 것은 자백에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽	[1] 형사소송법 제254조 제4항, 제327조 제2호 / [2] 형사소송법 제312조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 장진호 【원심판결】 창원지법 2022. 11. 15. 선고 2022노27 판결 【주 문】 원심판결과 제1심판결 중 피고인 2에 대한 추징 부분을 파기한다. 피고인 1의 상고 및 피고인 2의 나머지 상고를 모두 기각한다. 원심판결 이유 중 7쪽 15행의 "피고인 ○○○"를 "피고인 2"로 경정한다. 【이 유】 1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 가. 피고인들의 공통된 상고이유에 대하여 원심판결에 ‘학교운동부지도자’를 「부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(이하 ‘청탁금지법’이라 한다)」제2조 제2호가 정한 ‘공직자 등’으로 인정한 잘못이 있다는 취지의 주장은 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제기된 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 직권으로 살펴보더라도, 피고인들의 이 부분 상고이유를 받아들일 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 청탁금지법은 공직자 등에 대한 부정청탁 및 공직자 등의 금품 등의 수수(收受)를 금지함으로써 공직자 등의 공정한 직무수행을 보장하고 공공기관에 대한 국민의 신뢰를 확보하는 것을 목적으로 한다(제1조). 청탁금지법은 제2조 제2호 (다)목에서 ‘제1호 (라)목에 따른 각급 학교의 교직원’을 ‘공직자 등’에 포함시키고 있고, 제2조 제1호 (라)목에서 ‘각급 학교’ 중 하나로 「초·중등교육법」에 따라 설치된 각급 학교를 열거하고 있다. 「초·중등교육법」은 제2조 제3호에서 ‘고등학교’를 초·중등교육을 실시하기 위한 학교의 하나로 열거하고, 제19조 제2항에서 ‘학교에는 교원 외에 학교 운영에 필요한 행정직원 등 직원을 둔다.’고 정하며, 같은 조 제4항은 교원과 직원을 통틀어 ‘교직원’이라고 칭하고, 제20조 제5항에서 ‘행정직원 등 직원은 법령에서 정하는 바에 따라 학교의 행정사무와 그 밖의 사무를 담당한다.’고 정한다. 한편 「학교체육 진흥법」은 제2조 제2호에서 ‘학교’에 「초·중등교육법」 제2조에 따른 학교를 포함시키고, 같은 조 제6호에서 ‘학교운동부지도자’를 ‘학교에 소속되어 학교운동부를 지도·감독하는 사람’으로 정의하며, 제12조 제1항에서 ‘학교의 장은 학생선수의 훈련과 지도를 위하여 학교운동부지도자를 둘 수 있다.’고 정하고 있다. 이러한 법률의 규정을 종합하면, 「학교체육 진흥법」이 정한 ‘학교운동부지도자’ 중 고등학교에 근무하는 사람은 「초·중등교육법」에 따른 학교의 소속으로서 학교운영에 필요한 사무인 학교운동부의 지도·감독 내지 학생선수의 훈련과 지도 사무를 수행하므로, 「초·중등교육법」 제19조 제2항이 정한 ‘직원’에 해당하고, 관할청인 교육감이 ‘학교운동부지도자’를 교육공무직원의 정원에 포함시켜 관리하지 않는다는 사정만으로 달리 볼 수 없다. 결국 고등학교 학교운동부지도자는 청탁금지법 제2조 제2호 (다)목이 정한 ‘각급 학교의 교직원’에 해당한다. 원심이 위와 같은 취지에서 피고인 2가 청탁금지법 제2조 제2호가 정한 ‘공직자 등’에 해당한다고 본 것은 정당하다. 나. 피고인 1의 나머지 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 청탁금지법 제8조 제1항, 제5항이 정한 ‘약속’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 피고인 2의 나머지 상고이유에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미쳤음을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 심리미진, 법리오해를 내세우며 실질적으로 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단 내지 이에 기초한 사실인정을 탓하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실관계를 전제로 법리오해를 지적하는 취지의 주장은 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 직권으로 판단한다. 가. 제1심은 피고인 2가 사직한 후 피고인 1로부터 교부받은 4,680만 원 상당액을 추징하였고, 원심은 이 판단을 그대로 유지하였다. 나. 청탁금지법은 제8조 제1항에서 ‘공직자 등은 직무 관련 여부 및 기부·후원·증여 등 그 명목에 관계없이 동일인으로부터 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원을 초과하는 금품 등을 받거나 요구 또는 약속해서는 아니 된다.’고 정하고, 같은 조 제5항에서 ‘누구든지 공직자 등에게 또는 그 공직자 등의 배우자에게 수수 금지 금품 등을 제공하거나 그 제공의 약속 또는 의사표시를 해서는 아니 된다.’고 정하며, 제22조 제1항 제1호 및 제3호에서 제8조 제1항을 위반한 공직자 등과 제8조 제5항을 위반한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있다. 청탁금지법 제22조 제1항 제1호, 제8조 제1항 위반죄의 주체는 공직자 등으로 한정되고, 청탁금지법 제22조 제1항 제3호, 제8조 제5항 위반죄는 상대방이 공직자 등인 경우에 한하여 성립하므로, 공직자 등의 재직 중 금품 등을 받거나 제공하기로 약속하고 퇴직 후 그 수수가 이루어지는 경우에는 금품 등 약속으로 인한 청탁금지법 위반죄가 성립할 뿐 금품 등 수수로 인한 청탁금지법 위반죄는 성립하지 않는다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007도5190 판결 등 참조). 다. 한편 청탁금지법 제22조 제4항은 이른바 필요적 몰수 또는 추징 조항인데, 몰수는 특정된 물건에 대한 것이고 추징은 본래 몰수할 수 있었음을 전제로 하는 것임에 비추어 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않았던 것은 몰수할 수 없고 그 가액을 추징할 수도 없다(대법원 1996. 5. 8. 선고 96도221 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 피고인 2에 대하여는 금품 등 약속으로 인한 청탁금지법 위반죄만이 성립하는데, 원심판결 이유에 의하면 피고인들이 금전의 수수를 약속할 당시 그 수수할 금전이 특정되어 있지 않아 이를 몰수할 수 없었으므로, 그 가액을 추징할 수도 없다. 피고인 2로부터 4,680만 원을 추징한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치에는 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 원심판결 중 피고인 2에 대한 추징 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 한다. 앞서 본 이유로 피고인 2로부터 추징을 할 수 없는데도 이를 선고한 제1심판결은 위법하므로, 제1심판결 중 추징 부분을 파기하고, 피고인 1의 상고 및 피고인 2의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하되, 원심판결 이유에 명백한 오기가 있으므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 직권으로 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 안철상 이흥구 오석준(주심)	[1] 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호 (라)목, 제2호 (다)목, 초·중등교육법 제2조 제3호, 제19조 제2항, 제4항, 제20조 제5항, 학교체육 진흥법 제2조 제2호, 제6호, 제12조 제1항 / [2] 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률 제8조 제1항, 제5항, 제22조 제1항 제1호, 제3호, 제22조 제4항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이동규 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2020. 5. 14. 선고 2019노2316 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원으로 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 가. 공소사실 요지와 원심 판단 피고인에 대한 공소사실 요지는, 피고인이 2018. 3. 21. 주식회사 ○○○○○○○(이하 ‘이 사건 회사’라 한다) 대표이사인 피해자 피고인 1이 피고인을 포함한 직원들의 항의를 무시하고 사무실 밖으로 빠져나가려 한다는 이유로, 사무실 현관까지 피해자를 따라가 양손으로 피해자의 어깨를 잡고 수회 흔들어 폭행하였다는 것이다. 원심은 피고인의 정당방위 주장에 대하여 피고인이 양손으로 피고인 1의 어깨를 흔들 당시 피고인 1의 공소외 1 등에 대한 가해행위가 이미 종료된 상태였다는 이유를 들어 피고인의 행위는 소극적인 저항행위를 넘어서는 적극적인 공격행위이므로 이를 두고 위법성이 조각되는 정당방위로 볼 수 없다고 판단하여 피고인에 대하여 유죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하였다. 나. 대법원의 판단 1) 관련 법리 형법 제21조 제1항은 "현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다."라고 규정하여 정당방위를 위법성조각사유로 인정하고 있다. 이때 ‘침해의 현재성’이란 침해행위가 형식적으로 기수에 이르렀는지에 따라 결정되는 것이 아니라 자기 또는 타인의 법익에 대한 침해상황이 종료되기 전까지를 의미하는 것이므로, 일련의 연속되는 행위로 인해 침해상황이 중단되지 아니하거나 일시 중단되더라도 추가 침해가 곧바로 발생할 객관적인 사유가 있는 경우에는 그중 일부 행위가 범죄의 기수에 이르렀더라도 전체적으로 침해상황이 종료되지 않은 것으로 볼 수 있다. 정당방위의 성립 요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함된다. 다만 정당방위로 인정되기 위해서는 자기 또는 타인의 법익침해를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다. 방위행위가 상당한 것인지는 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급, 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류와 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 판단하여야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013도2168 판결 등 참조). 2) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가) 피고인 1은 라벨스티커 제작 회사인 이 사건 회사의 대표이사이고, 피고인은 위 회사의 소속 근로자이다. 피고인 1은 2017. 11. 27.경 매출 감소 등을 이유로 피고인을 비롯한 포장부 소속 근로자들을 영업부로 전환배치하고 포장 업무를 외주화하였다. 이에 근로자들은 포장부에서 근속한 중년의 여성 근로자들을 업무 성격이 다른 영업부에 배치하는 것은 실질적으로 고용보장을 침해하는 부당노동행위라고 반발하여 노사갈등이 격화되었다. 나) 피고인 1은 2018. 1. 23.경 포장부 작업장을 폐쇄한 다음 근로자들에게 포장 업무를 위한 시설이 갖추어지지 않은 이 사건 회사 본사 사무실로 출근할 것을 통보하였고, 그 이후 수시로 근로자들에게 영업교육 수강을 종용하면서 ‘수강 거부 시 근로의사가 없는 것으로 간주하여 노무 수령을 거부하고 임금을 지급하지 않겠다.’라고 말하여, 근로자들과 피고인 1 사이에 마찰이 있어 왔다. 다) 피고인 1은 공소사실 기재 일시에 본사 사무실에 나와 대기하는 20여 명의 근로자들에게 ‘근무의사가 없으면 집으로 돌아가라.’는 취지로 말하면서 자료 확보를 위해 근로자들의 모습을 촬영하였고, 근로자들은 피고인 1에게 ‘찍지 말라.’고 항의하였다. 또한 피고인 1은 전환배치 관련 근로자들의 요구조건에 대하여 회사 측이 아무런 답변을 하지 않고 있다는 지적에 제대로 답변하지 않고 ‘영업교육을 받으러 나오지 않으면 작업 거부로 간주하겠다.’라고 말하며 사무실 밖으로 나가려고 하였다. 라) 사무실 곳곳에는 근로자들이 앉거나 서 있고, 공소외 2가 피고인 등과 함께 회사 측의 조속한 답변을 요구하며 피고인 1의 진행방향 앞쪽에 서 있다가 양팔을 벌려 이동하는 피고인 1을 막으려고 하였으며, 특히 출입구로 나가는 좁은 길목 바닥에 공소외 1을 비롯한 근로자 3명이 다리를 모으지 않은 채 앉아 있어, 피고인 1이 근로자들을 지나쳐 빠져나가는 것이 쉽지 않았다. 마) 피고인 1은 공소외 2 등을 피해 사무실 출입구로 걸어가면서 출입구 앞에 앉아 있던 공소외 1의 옆구리를 1회 걷어차고, 오른쪽 허벅지를 1회 밟은 뒤, 공소외 2의 어깨를 손으로 밀었다. 그 과정에서 공소외 2가 넘어지고 피고인 1도 뒤엉켜 뒤로 넘어지면서 공소외 2를 깔고 앉게 되었다. 피고인을 비롯한 다수의 근로자들이 그 주변으로 몰려들었고, 공소외 2는 고통을 호소하며 비명을 질렀다. 바) 그 직후 피고인 1이 그 자리에서 바로 일어나지 못하고 ‘내 몸에 손대지 마.’라고 소리를 지르는 상황에서, 피고인은 공소외 2를 깔고 앉아 있는 피고인 1의 어깨 쪽 옷을 잡았고 다른 남성 근로자가 피고인 1을 일으켜 세우자 힘을 주어 피고인 1의 옷을 잡고 흔들었다. 3) 이와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 정당방위를 인정할 수 있는지를 살펴본다. 가) 원심은 정당방위를 부정하면서 그 이유로 ‘피고인 1의 가해행위가 이미 종료되었다.’고 보았다. 그러나 앞서 본 바와 같이 일련의 연속되는 행위로 인해 침해상황이 중단되지 아니하거나 일시 중단되더라도 추가 침해가 곧바로 발생할 객관적인 사유가 있는 경우라면 그중 일부 행위가 외형상 범죄의 기수에 이르렀더라도 전체적으로 침해상황이 종료되지 않은 것으로 볼 수 있다. 원심이 판단한 바와 같이 피고인 1이 이미 넘어진 후 피고인이 피고인 1의 옷을 잡았고 자리에서 일어난 이후에도 피고인 1의 어깨를 흔들었으므로 원심과 같이 가해행위가 이미 종료되었다고 볼 여지도 없는 것은 아니다. 그러나 당시 피고인 1은 근로자들과 장기간 노사갈등으로 마찰이 격화된 상태에서 사무실 밖으로 나가기 위하여 좁은 공간에서 다수의 근로자들을 헤치거나 피하면서 앞쪽으로 움직이던 중 출입구 직전에서 공소외 2와 엉켜 넘어졌으므로 근로자들 중 일부인 공소외 1에 대한 가해행위만을 두고 침해상황의 종료를 판단하는 데에는 한계가 있다. 나) 원심은 ‘가해행위 종료 이후의 행위라면 적극적인 공격행위’라고 보았다. 그러나 앞서 본 바와 같이 정당방위에서 방위행위의 상당성은 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급, 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류와 정도 등 일체의 구체적 사정을 참작하여 종합적으로 판단하여야 한다. 피고인은 좁은 공간으로 사람들이 몰려드는 어수선한 상황에서 바닥에 깔려 있는 공소외 2를 구하기 위해 피고인 1을 일으켜 세울 필요가 있어 ‘내 몸에 손대지 마.’라고 소리를 지르며 신체 접촉에 강하게 거부감을 보이는 피고인 1을 직접 일으켜 세우는 대신 손이 닿는 대로 어깨 쪽 옷을 잡아 올림으로써 무게를 덜고 피고인 1이 일어서도록 한 것으로 볼 여지가 있다. 원심은 위 법리에 따라 양쪽의 사정들을 좀 더 심리한 다음, 정당방위에 해당하는지를 판단하였어야 한다. 4) 그렇다면 피고인의 행위가 정당방위에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단에는 정당방위의 현재성, 상당성, 공격방위의 가능성 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	형법 제21조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 고석상 【원심판결】 제주지법 2018. 5. 3. 선고 2017노112 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 피고인들에 대한 공소사실의 요지 피고인 3은 제주시에 있는 ‘○○○○ 나이트클럽’(이하 ‘이 사건 나이트클럽’이라 한다)을 운영하는 사람이고, 피고인 2는 이 사건 나이트클럽의 연예부장으로 근무하는 사람이며, 피고인 1은 이 사건 나이트클럽의 종업원으로 무용수이다. 누구든지 풍속영업을 영위하는 사람은 풍속영업소에서 음란행위를 하게 하거나 이를 알선 또는 제공하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인들은 음란행위로 손님을 모집할 것을 공모하여 2016. 6. 21. 23:00 무렵 이 사건 나이트클럽에서 피고인 1은 피고인 3으로부터 월 400만 원을 받고 피고인 2가 관리하고 있는 연예부에서 일하는 조건으로 이 사건 나이트클럽 무대에서 약 15분 동안 티팬티만 입은 채 성행위를 묘사하는 쇼를 하고, 다시 손님들이 앉아 있는 테이블로 내려와 술을 부어주는 등 흥을 돋운 후 다시 무대에 올라가 성기에 모조 성기를 끼워 음모가 보이는 상태에서 춤을 추며 성행위를 묘사하는 등 음란행위 영업을 하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 경찰관들이 이 사건 나이트클럽에 손님으로 가장하고 출입하여 피고인 1의 공연을 촬영한 행위는 강제수사에 해당함에도 사전 또는 사후에 영장을 발부받은 사실이 없으므로, 그 촬영물이 수록된 CD 및 그 촬영물을 캡처한 영상사진은 위법수집증거로서 증거능력이 없다는 등의 이유로 제1심판결을 파기하고 피고인들에 대한 공소사실을 무죄로 판단하였다. 2. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 수사기관이 범죄를 수사하면서 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 할 수 없다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결 등 참조). 다만 촬영으로 인하여 초상권, 사생활의 비밀과 자유, 주거의 자유 등이 침해될 수 있으므로 수사기관이 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영하였는지 여부는 수사기관이 촬영장소에 통상적인 방법으로 출입하였는지 또 촬영장소와 대상이 사생활의 비밀과 자유 등에 대한 보호가 합리적으로 기대되는 영역에 속하는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. 나. 원심판결 이유 및 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음의 사실을 알 수 있다. 1) 제주서부경찰서 소속 경찰관들은 국민신문고 인터넷사이트에 ‘이 사건 나이트클럽에서 남성무용수의 음란한 나체쇼가 계속되고 있다.’는 민원이 제기되자 그에 관한 증거수집을 목적으로 이 사건 나이트클럽에 출입하였다. 2) 이 사건 나이트클럽은 영업시간 중에는 출입자격 등의 제한 없이 성인이라면 누구나 출입이 가능한 일반적으로 개방되어 있는 장소이다. 3) 경찰관들은 이 사건 나이트클럽의 영업시간 중에 손님들이 이용하는 출입문을 통과하여 이 사건 나이트클럽에 출입하였고, 그 출입 과정에서 보안요원 등에게 제지를 받거나 보안요원이 자리를 비운 때를 노려 몰래 들어가는 등 특별한 사정이 발견되지 않는다. 4) 피고인 1은 이 사건 나이트클럽 내 무대에서 성행위를 묘사하는 장면이 포함된 공연을 하였고, 경찰관들은 다른 손님들과 함께 객석에 앉아 그 공연을 보면서 불특정 다수의 손님들에게 공개된 피고인 1의 모습을 촬영하였다. 다. 사실관계가 위와 같다면, 이 사건 촬영물은 경찰관들이 피고인들에 대한 범죄의 혐의가 포착된 상태에서 이 사건 나이트클럽 내에서의 음란행위 영업에 관한 증거를 보전하기 위한 필요에 의하여, 불특정 다수에게 공개된 장소인 이 사건 나이트클럽에 통상적인 방법으로 출입하여 손님들에게 공개된 모습을 촬영한 것이다. 따라서 영장 없이 촬영이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 할 수 없어 이 사건 촬영물과 그 촬영물을 캡처한 영상사진은 그 증거능력이 인정된다. 라. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 촬영물과 그 촬영물을 캡처한 영상사진의 증거능력을 부정하고 달리 증거가 없다고 하여 피고인들에 대한 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 수사기관 촬영물의 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미	[1] 형사소송법 제307조 / [2] 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제2호, 제10조 제2항, 형법 제30조, 형사소송법 제307조	형사
【피 고 인】 피고인 【재항고인】 피고인 【원심결정】 부산지법 2023. 2. 2. 자 2023로3 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 가. 상소권회복은 상소권자가 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소의 제기기간 내에 상소를 하지 못한 경우에 한하여 청구할 수 있으므로(형사소송법 제345조), 재판에 대하여 적법하게 상소를 제기한 자는 다시 상소권회복을 청구할 수 없다(대법원 2001. 3. 16. 자 2000모233 결정 참조). 나. 제1심판결에 대하여 피고인 또는 검사가 항소하여 항소심판결이 선고되면 상고법원으로부터 사건이 환송되는 경우 등을 제외하고는 항소법원이 다시 항소심 소송절차를 진행하여 판결을 선고할 수 없으므로, 항소심판결이 선고되면 제1심판결에 대하여 당초 항소하지 않았던 자의 항소권회복청구도 적법하다고 볼 수 없다. 따라서 항소심판결이 선고된 사건에 대하여 제기된 항소권회복청구는 항소권회복청구의 원인에 대한 판단에 나아갈 필요 없이 형사소송법 제347조 제1항에 따라 결정으로 이를 기각하여야 한다(대법원 2017. 3. 30. 자 2016모2874 결정, 대법원 2017. 7. 17. 자 2017모1771 결정 참조). 상소권회복청구 사건을 심리하는 법원은 상소권회복청구 대상이 되는 재판에 대하여 이미 적법한 상소가 제기되었는지 또는 상소심재판이 있었는지 등을 본안기록 등을 통하여 확인해야 한다. 2. 기록에 의하면, 부산지방법원 서부지원은 2020고단1590 사건에서 2021. 1.경 재항고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하며 재항고인에게 벌금형을 선고한 사실, 위 판결에 대하여 재항고인과 검사 모두 항소하였고, 항소심(부산지방법원 2021노379)은 2021. 6.경 항소를 모두 기각하였으며, 항소심판결에 대하여 재항고인이 상고를 제기하였으나 상고심(대법원 2021도8236)은 2021. 8.경 재항고인이 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았다는 이유로 형사소송법 제380조에 의하여 상고기각 결정을 하여 재항고인에게 벌금형을 선고한 위 제1심판결이 그대로 확정된 사실, 재항고인은 2022. 11.경 위 본안사건 제1심판결에 대한 항소권회복청구와 함께 항소장을 위 본안사건 제1심법원에 제출하였고, 제1심은 항소권회복청구를 기각하였으며, 원심은 재항고인이 항소기간 내에 항소를 제기하지 못한 것이 재항고인의 책임질 수 없는 사유에 기한 것임을 인정할 만한 사정을 찾아보기 어렵다는 이유로 재항고인의 즉시항고를 기각한 사실을 알 수 있다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 재항고인이 본안사건 제1심판결에 대하여 이미 적법한 항소를 제기하여 항소심판결도 선고되었으므로 재항고인의 항소권회복청구는 부적법하다. 따라서 원심으로서는 항소권회복청구의 원인에 대한 판단에 나아갈 필요 없이 재항고인의 즉시항고를 기각했어야 할 것이다. 원심이 이와 달리 항소권회복청구의 대상이 되는 본안사건 제1심판결에 대하여 재항고인이 이미 항소를 제기하였는지 등을 확인하지 아니한 채 재항고인의 항소권회복청구가 적법함을 전제로 그 청구에 관한 사유를 판단한 것은 상소권회복청구에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있으나, 재항고인의 항소권회복청구를 기각한 제1심결정을 그대로 유지한 결론은 정당하다. 따라서 원심의 결정에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다. 4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	형사소송법 제345조, 제347조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【상 고 인】 피고인 2 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 해광 외 8인 【원심판결】 서울고법 2020. 12. 17. 선고 2019노1602 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 ‘세월호 특별조사위 설립준비 추진경위 및 대응방안’ 문건 작성, 위원회 동향파악 및 보고 관련 각 직권남용권리행사방해 부분(유죄 부분 포함), 피고인 5에 대한 ‘세월호 특별조사위 설립준비 추진경위 및 대응방안’ 문건 작성 관련 직권남용권리행사방해 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 상고와 피고인 2, 피고인 5에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 피고인 1의 ‘세월호 특별조사위 설립준비 추진경위 및 대응방안’ 문건(이하 ‘추진경위 및 대응방안 문건’이라고 한다) 작성 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1이 추진경위 및 대응방안 문건 작성에 관여하였음을 인정하기 부족하다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모관계 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 피고인 2, 피고인 5의 추진경위 및 대응방안 문건 작성 관련 부분 1) 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 피고인 2, 피고인 5가 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3으로 하여금 추진경위 및 대응방안 문건을 작성하도록 한 행위는 외형적으로 ○○○○비서관 또는 △△△△비서관의 일반적 직무권한에 속하는 권한의 남용에 해당하나, 피고인 2, 피고인 5는 실무 담당자인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3으로 하여금 자신들의 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하였을 뿐이어서 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하지 않는다. 2) 대법원의 판단 가) 공소외 1에 대한 직권남용권리행사방해 부분 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 ○○○○비서관실 소속 공무원인 공소외 1에 대한 직권남용권리행사방해 부분을 무죄로 판단한 데에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리오해 또는 판단누락 등의 잘못이 없다. 나) 공소외 2, 공소외 3에 대한 직권남용권리행사방해 부분 그러나 해양수산부 소속 공무원인 공소외 2, 공소외 3에 대한 직권남용권리행사방해 부분을 무죄로 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다. 그러나 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우에는 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. 행정조직은 날로 복잡·다양화·전문화되고 있는 현대 행정에 대응하는 한편, 민주주의의 요청을 실현하는 것이어야 한다. 따라서 행정조직은 통일된 계통구조를 갖고 효율적으로 운영될 필요가 있고, 민주적으로 운영되어야 하며, 행정목적을 달성하기 위하여 긴밀한 협동과 합리적인 조정이 필요하다. 그로 인하여 행정기관의 의사결정과 집행은 다양한 준비과정과 검토 및 다른 공무원, 부서 또는 유관기관 등과의 협조를 거쳐 이루어지는 것이 통상적이다. 이러한 협조 또는 의견교환 등은 행정의 효율성을 높이기 위하여 필요하고, 동등한 지위 사이뿐만 아니라 상하기관 사이, 감독기관과 피감독기관 사이에서도 이루어질 수 있다. 이러한 관계에서 일방이 상대방의 요청을 청취하고 자신의 의견을 밝히거나 협조하는 등 요청에 응하는 행위를 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일이라고 단정할 수 없다. 결국 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 어떠한 일을 하게 한 때에 상대방이 공무원 또는 유관기관의 임직원인 경우에는, 그가 한 일이 형식과 내용 등에 있어 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하였는지 등을 살펴 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결 참조). (2) 국가공무원법 제56조는 "모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다."라고 규정하고 있다. 「4·16세월호참사 진상규명 및 안전사회 건설 등을 위한 특별법」(이하 ‘세월호진상규명법’이라고 한다)은 제4조에서 4·16세월호참사 특별조사위원회(이하 ‘위원회’라고 한다)의 독립성에 관하여 "위원회는 그 권한에 속하는 업무를 수행할 때 정치적 중립성을 지키고 업무의 독립성과 객관성을 유지하여야 한다."라고 규정하고, 제9조 제1항에서 위원회 위원의 직무상 독립에 관하여 "위원은 외부의 어떠한 지시나 간섭을 받지 아니하고 독립하여 그 직무를 수행한다."라고 규정하며, 제21조 제2항에서 국가기관, 지방자치단체, 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 공공기관(이하 ‘국가기관 등’이라고 한다)에 소속된 공무원이나 직원이 위원회에 파견된 경우 ‘그 공무원 또는 직원은 그 소속 국가기관 등으로부터 독립하여 위원회의 업무를 수행한다.’고 정하고, 제39조에서 국가기관 등의 협조의무에 관하여 "국가기관 등은 위원회의 진상규명을 위한 업무수행에 적극 협조하여야 한다."라고 규정하고 있다. 위와 같은 규정들은 해양수산부 소속 공무원이나 위원회 직원이 따라야 할 직무집행의 기준을 정하고 있다고 볼 수 있다. 위와 같은 규정의 내용과 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 바와 같이 ① 당시 피고인 2, 피고인 5는 대통령비서실 소속 ○○○○비서관과 △△△△비서관으로 재직 중이었고, 공소외 2, 공소외 3은 해양수산부 소속 공무원으로 재직 중이었으며, 특히 공소외 2는 해양수산부 □□□□실장으로서 위원회 설립준비 관련 업무를 담당하고 있었고, 공소외 3은 해양수산부의 인사명령에 따라 2014. 12.경부터 위원회 설립준비팀장으로 지원근무 중이었던 점, ② 대통령비서실과 해양수산부 사이에 현안의 협의·조정 등을 위해 업무 협조가 필요하여 공소외 2, 공소외 3이 피고인 2, 피고인 5의 협조 등 요청에 응하여야 하는 경우도 있을 수 있는 점, ③ 그러나 공소외 2와 공소외 3은 위원회의 정치적 중립성, 업무의 독립성·객관성을 보장할 의무가 있고, 위원회 설립준비팀장으로 지원근무를 하게 된 공소외 3에게는 파견공무원에 준하는 직무상 독립성이 요구되는 점 등을 종합해 보면, 피고인 2, 피고인 5는 공소외 2와 공소외 3으로 하여금 위원회 위원 내정자 등을 통해서 위원회 설립준비단의 활동에 개입하기로 하는 방안이 포함된 추진경위 및 대응방안 문건을 작성하게 함으로써 직무수행의 원칙과 기준 등을 위반하여 업무를 수행하게 한 것으로 볼 수 있다. (3) 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 2, 피고인 5가 공모하여 공소외 2, 공소외 3으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 볼 여지가 있다. 그런데도 원심은 판시와 같은 사정을 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심의 판단에는 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 ‘위원회 활동 관련 정부대응전략’ 문건 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 위 피고인들이 위 문건의 작성에 관여하였음을 인정하기 부족하다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 라. 피고인 1의 법령해석 심의보류 요청 및 철회 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1의 행위가 직권의 ‘남용’에 해당한다고 인정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 마. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 ‘위원회 지원팀 구성 및 운영방안’ 문건의 작성 및 실행 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1, 피고인 2의 지시가 직권의 ‘남용’에 해당한다고 보기 어렵고, 피고인 5가 위 문건의 작성 및 실행에 관여하였음을 인정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 바. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 파견공무원 일괄 복귀 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1에게 직권남용의 고의 또는 공소외 4의 권리행사를 방해한 사실이 인정된다고 보기 어렵고, 피고인 2, 피고인 5가 피고인 1과 이 부분 범행을 공모하였다고 인정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄, 공모관계에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 사. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 직제·예산(안) 작성·설명 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 행위가 공소외 3, 공소외 5에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리오해 또는 판단누락 등의 잘못이 없다. 아. 피고인 1, 피고인 5의 위원회 동향파악 및 보고 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1, 피고인 5가 피고인 2의 범행에 순차적 또는 묵시적으로 공모·가담하였다고 인정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모관계에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 자. 피고인 2의 위원회 동향파악 및 보고 관련 부분 중 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10(이하 ‘공소외 1 등 8인’이라고 한다)에 대한 부분(공소외 7에 대한 원심 판시 범죄일람표 2 순번 1번 부분 제외) 1) 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 피고인 2가 공소외 1 등 8인으로 하여금 위원회의 동향을 파악하여 보고하도록 지시한 행위는 외형적으로 ○○○○비서관 또는 해양수산부 차관의 일반적 직무권한에 속하는 권한의 남용에 해당하나, 피고인 2는 실무 담당자인 공소외 1 등 8인으로 하여금 자신의 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하였을 뿐이어서 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하지 않는다. 2) 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가) 앞서 보았듯이 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때’란 공무원이 직권을 남용하여 다른 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때를 의미한다. 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 어떠한 일을 하게 한 때에 상대방이 공무원 또는 유관기관의 임직원인 경우에는, 그가 한 일이 형식과 내용 등에 있어 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하였는지 등을 살펴 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다. 나) 앞서 본 바와 같이 공무원의 법령준수 의무를 규정한 국가공무원법 제56조, 위원회의 독립성에 관하여 규정한 세월호진상규명법 제4조, 위원회 위원의 직무상 독립에 관하여 규정한 같은 법 제9조 제1항, 국가기관 등의 협조의무에 관하여 규정한 같은 법 제39조는 해양수산부 소속 공무원이나 위원회 직원이 따라야 할 직무집행의 기준을 정하고 있다고 볼 수 있다. 한편 세월호진상규명법은 제41조에서 비밀준수 의무에 관하여 ‘위원회 위원 또는 위원이었던 자, 위원회 직원 또는 직원이었던 자는 위원회의 직무상 비밀을 누설하거나 위원회의 직무수행 이외의 목적을 위하여 이용하여서는 아니 된다.’고 정하고 있는데, 이 또한 위원회 직원 또는 그와 함께 직무를 수행하는 해양수산부 소속 공무원이 따라야 할 직무집행의 기준이 될 수 있다. 위와 같은 규정의 내용과 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 바와 같이 ① 공소외 1 등 8인은 피고인 2 등으로부터 위원회의 내부 동향을 파악해서 보고하라는 지시를 받고서 해양수산부에서 사실상 또는 정식으로 파견된 위원회 직원을 통해 위원회 내부 정보를 취득하여 피고인 2에게 보고한 점, ② ○○○○비서관실 행정관 또는 해양수산부 공무원인 공소외 1 등 8인이 ○○○○비서관인 피고인 2의 직무상 명령에 복종하거나 협조 등 요청에 응하여야 하는 경우도 있을 수 있고, 그러한 사정은 피고인 2가 해양수산부 차관으로 부임한 2015. 10. 21. 이후에도 동일한 점, ③ 그러나 공소외 1 등 8인은 위원회의 정치적 중립성, 업무의 독립성·객관성을 보장할 의무가 있고, 위원회 직원을 통해 위원회 내부 동향을 파악하여 피고인 2에게 보고하는 행위는 경우에 따라 세월호진상규명법 제51조 제3항 제1호에 따라 처벌되는 비밀준수의무 위반행위에 가담한 행위로 평가될 수 있는 점 등을 종합해 보면, 피고인 2는 공소외 1 등 8인으로 하여금 해양수산부에서 위원회로 파견된 위원회 직원을 통해 위원회 내부 정보를 취득하여 보고하게 함으로써 직무수행의 원칙과 기준 등을 위반하여 업무를 수행하게 한 것으로 볼 수 있다. 다) 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 2가 공소외 1 등 8인으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 볼 여지가 있다. 그런데도 원심은 판시와 같은 사정만을 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심의 판단에는 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 차. 피고인 2의 위원회 동향파악 및 보고 관련 부분 중 공소외 5, 공소외 7에 대한 원심 판시 범죄일람표 2 순번 1번 부분 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 2의 지시가 직권의 ‘남용’에 해당한다고 인정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 카. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 ‘위원회 관련 현안 대응방안’ 문건 작성 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 행위가 공소외 2, 공소외 11, 공소외 8에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어렵고, 피고인 4가 이 부분 범행에 공모·가담하였다고 인정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄, 공모관계 등에 관한 법리오해 또는 판단누락 등의 잘못이 없다. 타. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 ‘대통령에 대한 위원회 조사 가능성 검토’ 문건 작성 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1의 문건 작성 지시가 직권의 ‘남용’에 해당한다고 보기 어렵고, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 피고인 1의 범행에 공모·가담하였다고 인정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄, 공모관계에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 파. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 ‘특별조사가 필요한 세월호 특별조사위원회’ 문건 및 ‘위원회 부위원장 등 여당추천위원 조찬 참고자료’ 문건의 각 작성 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 공소외 2, 공소외 9, 공소외 8에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어렵고, 피고인 4가 이 부분 범행에 공모·가담하였다고 인정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄, 공모관계 등에 관한 법리오해 또는 판단누락 등의 잘못이 없다. 하. 공소기각 부분 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 각종 문건의 ‘기획’, ‘실행’으로 인한 부분(‘위원회 지원팀 구성 및 운영방안’ 문건의 ‘실행’으로 인한 부분 제외)에 대하여, 개별 행위의 일시·장소·방법 등을 특정할 수 없어 피고인들이 방어권을 행사하는 데 지장이 없을 정도로 충분한 특정이 이루어졌다고 볼 수 없다고 보아, 이유에서 공소기각으로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 공소사실 중 위원회 동향파악 및 보고 관련 부분 일부를 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄의 성립, 기수시기 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 피고인 2에 대한 추진경위 및 대응방안 문건 작성으로 인한 부분, 위원회 동향파악 및 보고 관련 부분(유죄 부분 포함), 피고인 5에 대한 추진경위 및 대응방안 문건 작성으로 인한 부분은 앞서 본 바와 같이 파기 사유가 있거나 그 부분과 포괄일죄의 관계에 있는 부분으로서 모두 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 추진경위 및 대응방안 문건 작성, 위원회 동향파악 및 보고 관련 각 직권남용권리행사방해 부분(유죄 부분 포함), 피고인 5에 대한 추진경위 및 대응방안 문건 작성 관련 직권남용권리행사방해 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 상고와 피고인 2, 피고인 5에 대한 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽	[1] 형법 제123조 / [2] 형법 제123조, 국가공무원법 제56조, 4·16세월호참사 진상규명 및 안전사회 건설 등을 위한 특별법 제4조, 제9조 제1항, 제39조, 제41조, 51조 제3항 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 서울북부지법 2019. 12. 6. 선고 2019노1537 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 집행관은 집행관법 제2조에 따라 재판의 집행 등을 담당하면서 그 직무 행위의 구체적 내용이나 방법 등에 관하여 전문적 판단에 따라 합리적인 재량을 가진 독립된 단독의 사법기관이다(대법원 2021. 9. 16. 선고 2015도12632 판결 등 참조). 따라서 채권자의 집행관에 대한 집행위임은 비록 민사집행법 제16조 제3항, 제42조 제1항, 제43조 등에 ‘위임’으로 규정되어 있더라도 이는 집행개시를 구하는 신청을 의미하는 것이지 일반적인 민법상 위임이라고 볼 수는 없다. 2. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 공소사실에 기재된 강제집행 업무가 이 사건 조합의 업무에 해당한다고 판단하면서 피고인들이 집행관에게 위임된 강제집행 업무를 방해한 것은 결국 집행을 위임한 이 사건 조합의 업무를 방해한 것이라고 보아 피고인들에게 유죄를 선고한 제1심판결의 취지를 그대로 유지하였다. 3. 그러나 이 사건 강제집행은 특별한 사정이 없는 한 집행위임을 한 이 사건 조합의 업무가 아닌 집행관의 고유한 직무에 해당한다고 보아야 한다. 또한 기록에 비추어 살펴보면 설령 피고인들이 집행관의 강제집행 업무를 방해하였다고 하더라도 이를 채권자인 이 사건 조합의 업무를 직접 방해한 것으로 볼 만한 증거도 부족해 보인다. 따라서 피고인들이 이 사건 공소사실과 같이 이 사건 조합의 업무를 방해하였다고 볼 수 없고 피고인들의 행위와 이 사건 조합의 업무방해 사이에 상당인과관계가 있다고 단정할 수도 없다. 4. 그럼에도 원심이 그 판시와 같이 피고인들의 행위로 인하여 이 사건 조합의 이주·철거업무가 방해되었다고 인정한 것은 필요한 심리를 다하지 아니한 채 업무방해죄의 업무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미	[1] 형법 제314조 제1항, 집행관법 제2조, 민법 제680조, 민사집행법 제16조 제3항, 제42조 제1항, 제43조 / [2] 형법 제30조, 제314조 제1항, 집행관법 제2조	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【변호인】 법무법인 【원심판결】 서울지법 2000. 2. 29. 선고 2000고합 14 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 원심판결 선고 전 구금일수 68일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상의 점은 무죄. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실 오인 피고인은 1999. 12. 10. 서울역광장에서 개최된 '99 제2차 민중대회에 참가한 사실은 있으나, 위 집회는 합법적으로 신고된 것이고, 피고인은 폭력시위가 벌어지게 될 것이라는 것을 예상하지 못하였으며, 직접적으로 경찰관들에게 폭력을 행사하여 상해를 입힌 사실도 없음에도 불구하고, 원심은 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상 및 집회및시위에관한법률위반의 점에 대한 공소사실 부분을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법을 범하였다. 나. 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 사실 오인 (1) 집회및시위에관한법률위반의 점 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하여 인정되는 위 집회에 참가한 단체들의 성격과 숫자, 집회의 목적, 집회에서 연설 또는 결의한 내용, 참가인원의 규모, 서울역광장에서 명동성당까지의 시위대의 행진 과정, 시위대와 경찰과의 충돌 경위 등을 종합하여 보면, 피고인은 위 제2차 민중대회는 집단적인 폭행·손괴 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 시위라는 정을 알면서 위 시위에 참가한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 주장은 이유 없다. (2) 특수공무집행방해치상의 점 (가)이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상의 점의 요지는, 피고인은 1999. 12. 10. 15:30경 서울역에서 개최 중이던 제2차 민중대회에 전국노점상연합회(이하 '전노련이라고 약칭'한다) 회원 100여 명과 함께 참가한 후, 동 집회에 참석한 학생 1,000여 명 등과 공모 공동하여, 같은 날 17:40경부터 17:50경까지 회현로타리와 그 부근에 있는 금호빌딩 사이에서 길이 6 내지 7m, 직경 7㎝ 크기의 죽봉을 들고 학생 등과 함께 도로를 완전 점거한 채 "농축산물 수입개방 철회하라, 농가부채 해결하라"는 등의 구호를 외치고 위 죽봉을 경찰관 등을 향하여 휘두르는 방법으로, 다중의 위력으로 집회현장에서 질서유지 업무 등을 수행하던 경찰관들의 공무집행을 방해하고, 그로 인하여 서울지방경찰청 717전경대 소속 상경 D로 하여금 요치 8주간의 좌측주관절 외과골절상 등을 입게 하는 등 원심판결 별지 피해자 일람표 기재와 같이 경찰관 109명으로 하여금 각 요치 2 내지 8주간의 상해를 입게 하였다는 것이다. (나)피고인은 수사기관 이래 원심 및 당심 법정에 이르기까지 경찰관 등을 향하여 죽봉을 휘두르거나 폭력시위에 가담한 적은 없다고 변소하면서 범행사실을 부인하고 있는바, 이에 대한 유죄의 증거로는 ① 피고인의 검찰 및 원심 법정에서의 진술, ② E, F, G, H, I의 경찰에서의 진술, ③ 수사기록에 편철된 정보상황일지사본(제8쪽), 현장채증사진 및 신문사본(제87쪽), 현장채증사진(제192쪽), 수사보고(진단서 제264쪽)의 각 기재 및 영상이 있으므로, 이에 관하여 살펴본다. ①피고인의 검찰 및 원심 법정에서의 진술은 이 사건 집회 및 시위에 참가한 사실이 있을 뿐이고 경찰관 등을 향하여 죽봉을 휘두르거나 폭력시위에 가담한 적은 없다고 하면서 범행사실을 부인하는 내용이므로, 위 공소사실에 대한 증거가 될 수 없다. ②E, F, G, H, I의 경찰에서의 각 진술은 경찰관인 위 진술자들이 위 집회와 시위의 진압과정에서 시위대로부터 상해를 입었다는 내용이고, 수사보고(진단서, 수사기록 제264쪽)는 경찰관들이 위와 같은 상해를 입었다는 내용의 진단서이며, 수사기록에 편철된 정보상황일지 사본(제8쪽), 현장채증사진 및 신문사본(제87쪽)의 각 기재 및 영상은 위 집회와 시위의 경과, 그 과정에서 일어난 경찰관들과 시위대의 충돌경위 및 내용에 관하여 경찰이 시위현장의 사진을 첨부하여 사후에 작성한 보고서 또는 위 집회와 시위에 관한 신문기사 내지 사진들로서 피고인의 공소사실에 대한 직접 증거가 될 수 없다. ③수사기록 제192쪽에 편철된 현장채증사진의 영상에 의하면, 피고인이 같은 날 17:50경 회현로타리 부근에서 길이 2m 남짓한 죽봉을 소지하고 있었던 사실을 인정할 수 있으나, 피고인은 경찰 이래 당심 법정에 이르기까지 위 죽봉은 원래 전노련의 단체기를 달았던 길이 6 내지 7m의 깃대로서 시위 도중 깃대가 부러지자 피고인이 깃발과 깃대를 분리하여 깃발은 상의 안에 접어 넣고 부러진 깃대를 들고 있었던 것일 뿐이라고 변소하고, 당심 증인 J의 증언도 이에 부합하는바, 위 사진의 영상만으로 피고인이나 전노련에서 폭력시위를 위하여 죽봉을 따로 준비하였거나 피고인이 경찰관을 향하여 이를 휘두르는 등 폭력시위의 도구로 사용하였다고 인정하기에 부족하다. (다)그렇다면 피고인이 공소사실과 같이 경찰관들을 향하여 죽봉을 휘두른 사실은 이를 인정할 증거가 없고, 다만 피고인이 위 집회 및 시위에 참가한 사실만이 인정된다고 할 것인데, 이와 같은 사실만으로 피고인에게 특수공무집행방해치상죄의 공범의 죄책을 물을 수 있는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다. 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들 및 당심 증인 J의 일부 증언을 종합하면, 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. ①이 사건 집회는 1999. 12. 10. 13:05경 개최되어 같은 날 16:30경 그 본행사를 마친 후 그때부터 18:30경까지 전국민주노동조합 총연맹 소속 노조원 100명이 선두를 형성하여 약 16,400여 명이 서울역광장에서 명동성당까지 행진하였는데, 같은 날 16:40경 위 시위대 중 학생 1,000여 명이 남대문 방향으로 진출하려다가 이를 제지하는 경찰관들에게 사수대 50여 명이 쇠파이프를 휘두르거나 빈소주병을 던지기 시작하여 위 시위대가 같은 날 17:20경 회현로타리 부근에 이르렀을 때 행진 선두의 학생 등 1,000여 명이 도로를 점거한 채 신세계백화점 앞까지 진출하여 쇠파이프와 각목을 휘두르고, 그 곳에 있던 보도블럭을 깨뜨려 경찰관들에게 투척하면서 한국은행 본점 방향으로 진출을 시도하였고, 같은 날 17:40경부터 17:50경까지 금호빌딩 앞에서 학생 등 2,000여 명이 다시 회현로타리로 진출하여 쇠파이프, 각목 등을 휘두르며 보도블럭을 깨뜨려 경찰관들에게 투척하였고, 그 과정에서 이를 진압하던 경찰관들이 공소사실과 같은 상해를 입게 되었다. ②피고인은 전노련 연합국장의 직책을 맡고 있던 자로서, 이 사건 집회 당일 서울 종로구 숭인동 소재 전노련 중앙사무실에서 15:00경 출발하여 지하철을 타고 집회장소인 서울역광장에 도착하였다. ③같은 날 16:30경 집회를 마치고 시위대가 명동성당 쪽으로 향할 때 학생들이 시위대의 앞장을 섰고, 피고인은 시위대열 후미에 뒤따라가면서 공소사실 기재의 구호를 외쳤을 뿐 시위진압 경찰관과 맞대면하지 않았다. ④피고인이 소속한 전노련은 약 100여 명의 회원이 단체를 표시하는 깃발 이외에는 각목, 쇠파이프 등 폭력시위를 위한 다른 어떤 준비물도 소지하지 않은 채 위 집회에 참가하였다. ⑤전국농민회총연맹 산하 상주농민회, 논산농민회, 정선농민회, 태인농민회, 영천농민회 등에서는 죽봉, 몽둥이 등 불법시위용품 1,500여 개를 소지한 채 위 집회에 참가하였다. ⑥이 사건 집회에 참가한 한국대학총학생회연합(이하 '한총련'이라고 약칭한다)은 소속대학 총학생회 등을 통하여 학생들에게 '서울역광장의 본행사장에는 참석하지 말고 지하철 1, 4호선 서울역입구 주변 도로를 점거하여 경찰과의 마찰을 유도하고, 다수 부상자를 발생시켜 행진 출발시부터 혼란을 야기하라'는 내용의 소위 '99민중대회 행동지침을 하달하는 한편, 기동선전선동대 1,000여 명을 동원하여 서울역 행사장 사수 및 행진시 참가자 보위 임무를 수행하도록 지시하는 등 명동성당까지의 행진과정에서 폭력시위를 전개하는 내용의 사전투쟁계획을 수립한 후 이 사건 당일 오전 한양대, 서울대 등 13개 대학 학생 400여 명은 교내에서 사전집회를 개최한 후 지하철 등을 이용하여 이동하다가 같은 날 14:00경부터 14:30경까지 쇠파이프 3묶음 30여 개를 소지한 학생 200여 명이 서울 종로구 소재 대학로 마로니에 공원에 집결하였다가 14:35경 지하철을 이용하여 서울역광장 부근으로 이동하였고, 다른 학생 2,000여 명은 개별적으로 서울역광장 부근으로 이동하였다. 위와 같은 사실들을 종합하여 보면, 이 사건 시위 과정에서 발생한 경찰관들과의 충돌 및 폭력시위는 한총련이 의도한 바에 따라 그 소속 학생들에 의하여 유발되어, 위 학생들과 각목 등 폭력시위를 위한 도구를 준비하여 위 집회에 참석한 전국농민회총연맹 등 다른 단체에 의하여 주도된 것으로 보일 뿐, 피고인이나 피고인이 속한 전노련이 직접 폭력시위에 가담한 것으로는 인정되지 아니한다. 공모공동정범의 경우에 공모는 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것이고, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 면할 수 없는 것이나, 한편 공동정범이 성립하기 위하여서는 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서의 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 할 것인데, 이 사건 경우에 있어 위에서 인정한 사실들에 비추어 보면, 피고인이나 피고인이 속한 전노련에게 위와 같은 폭력행위에 참여할 의사가 있었다거나 그러한 폭력행위를 이용하여 폭력행위를 실현하려는 의사가 있었다고 보기는 어렵고, 다만 전국농민회총연맹, 전국민주노동조합총연맹, 조국통일범민족연합남측본부 등 다른 단체들과 함께 연대하여 위 집회 및 시위에 참여한다는 인식이 있었다고 인정될 뿐이며, 나아가 다른 단체들과 명시적 또는 묵시적으로라도 경찰관들에 대항하여 폭력을 행사하기로 하는 의사의 결합이 이루어졌다고 볼 증거가 없고, 그 밖에 달리 피고인에 대한 위 특수공무집행방해치상의 공소사실을 인정할 증거가 없다(집회 및 시위 과정에서 경찰관들에 대한 폭력이 발생할 것을 예상하면서도 참가한 것 자체를 그 폭력행위에 대한 공모가 있는 것으로 본다면 이는 단순한 '인식'과 '공모'를 엄격하게 구분하지 아니함으로써 위 집회나 시위에 참가한 자 모두를 특수공무집행방해치상죄의 공범으로 처단할 수 있다는 불합리한 결과를 낳을 수도 있다). 그럼에도 불구하고, 원심이 단순히 시위에 참가하여 부러진 전노련의 깃대를 들고 있었던 피고인을 특수공무집행방해치상죄의 공동정범으로 처단한 것은 판결에 영향을 미친 사실오인 또는 공동정범의 요건에 관한 법리오해의 위법을 범하였다고 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 이유 있다. 나. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상의 점은 그 범죄의 증명이 없으므로 원심으로서는 이 부분에 대하여 무죄를 선고하였어야 할 것임에도 이를 유죄로 인정함으로써 사실오인 또는 법리오해의 위법을 범하였다고 할 것이고, 한편 이를 나머지 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것으로 보아 1개의 형으로 처단한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다. 3. 결 론 따라서 나머지 항소이유인 양형부당의 주장에 대하여 판단할 것 없이 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항을 적용하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결 범죄사실 중 제10쪽 제3행의 "동 집회에 참석한 학생 1,000여 명과 공모공동하여", 제11쪽 제4행의 "위 죽봉을 경찰관 등을 향하여 휘두르는 등의 방법으로"부터 제10행의 "요치 2 내지 8주간의 상해를 입게 하고"까지와 별지 "피해자 일람표" 및 증거의 요지 중 제3행의 "사법경찰리 작성의 E, F, G, H, I에 대한 각 진술조서 사본의 각 진술기재"과 제6행의 "수사보고(진단서, 수사기록 제264쪽)"를 각 삭제하는 이외에는 각 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 적용법조 형법 제185조, 제30조(일반교통방해의 점), 집회및시위에관한법률 제19조 제4항, 제5조 제1항 제2호, 형법 제30조(집회및시위에관한법률위반의 점) 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(판시 각 죄 상호간, 형이 더 무거운 일반교통방해죄에 정한 형으로 처벌, 징역형 선택) 3. 판결선고 전 구금일수 산입 형법 제57조 무죄부분 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상의 점의 요지는 위 항소이유에 대한 판단 가.의 (2)(가)항 기재와 같은바, 이는 위에서 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이므로, 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 양동관(재판장) 이동신 이동신	[1] [1] 형법 제30조 / [2] 형법 제30조제144조	형사
【재심청구인】 재심청구인 【재심대상판결】 부산고법 1995. 8. 10. 선고 95노476 판결 【주문】 이 사건 재심청구를 기각한다. 【이유】 1. 재심대상판결의 확정 및 재심청구인의 재심청구 사유 가. 재심대상판결의 확정 재심청구인은 울산지방법원(당시 부산지방법원 울산지원)에서 1995. 4. 6. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 10년을 선고받았고, 재심청구인의 항소에 의하여 제2심인 부산고등법원에서 같은 해 8. 10. 원심판결을 파기하고 피고인을 징역 8년에 처한다는 판결을 선고받았으며, 이에 대하여 다시 재심청구인이 상고하였으나 그 상고는 대법원에서 같은 해 11. 24. 기각됨으로써 제2심판결(재심대상판결)이 확정되었다. 그런데 재심대상판결에서 인정된 재심청구인의 범죄사실의 요지는, 재심청구인이 (1) 재심청구외 1과 합동하여, 피해자 1, 2를 강제로 승용차 뒷좌석에 태운 후 술을 먹인 다음, 1994. 9. 24. 21:30경 재심청구외 1이 피해자 1을 강간하고, 같은 달 25. 02:00경 재심청구인이 피해자 2를, 재심청구외 1이 다시 피해자 1을 각 강간하였으며, (2) 재심청구외 1과 합동하여, 1994. 9. 25. 12:00경 특수제작한 사제칼을 휘두르면서 피해자들의 반항을 억압한 후, 20:30경 여관으로 데려가 재심청구인이 피해자 2를, 재심청구외 1이 피해자 1을 각 강간하고, (3) 재심청구외 1과 합동하여, 1994. 9. 29. 02:00경 및 같은 해 10. 5. 02:00경 위와 같이 강간을 당하여 항거불능상태에 있는 피해자들을 위 (2)항과 같은 방법으로 강간하고, (4) 재심청구외 1, 2, 3과 공동하여, 1994. 10. 5. 22:30경 흉기인 특수제작한 사제칼과 일본도를 휴대하여 피해자 3으로부터 금 20,000원을 갈취하고, 피해자 3을 때려 2주간의 치료를 요하는 경부염좌 등의 상해를 가하고, (5) 1995. 10. 10. 14:30경 피해자 3으로부터 돈 17,000원을 교부받아 갈취하고, (6) 재심청구외 4와 공동하여 피해자 4를 때려 2주간의 치료를 요하는 상해를 가하였다는 것이다. 나. 재심청구인의 재심청구사유의 요지 재심청구인은, 피해자 1, 2가 증인으로 출석하여 법정에서 한 증언이 대부분 위증이므로, 형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심사유가 있다는 취지이다. 2. 재심사유의 존부 가. 기소유예처분을 받은 부분의 진술에 대하여 검사는 1998. 9. 25. 피해자 1의 진술 중 "임신이 되었는데 병원에서 약 먹고 처리하였습니다."라는 부분, 피해자 2의 진술 중 "임신을 하였는데 병원에서 지웠습니다."라는 부분이 위증에 해당한다고 인정하면서 이들에 대하여 각 기소유예 처분을 하였고, 재심청구인이 이에 불복하여 항고 및 재항고를 하였으나 각 기각되었다. 무릇, 형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심사유에 해당하려면 원판결의 증거된 증언이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명되거나 같은 법 제422조 소정의 확정판결에 대신하는 증명이 있어야 하는바, 여기에서의 '원판결의 증거된 증언'이라 함은 원판결의 이유 중에서 증거로 채택되어 '죄로 되는 사실'(범죄사실)을 인정하는 데 인용된 증언을 뜻하므로, 원판결의 이유에서 증거로 인용된 증언이 '죄로 되는 사실'과 직접 혹은 간접적으로 관련된 내용의 것이어야 할 것이다( 대법원 1997. 1. 16.자 95모38 결정 참조). 그런데 기록에 의하면, 재심대상판결 판시의 강간범행 이후, 피해자 1은 생리가 없어 임신한 것으로 알고 울산 소재 A산부인과병원에서 진찰을 하였으나 임신 여부에 대한 확진을 내리지 못하자 인근 약국에서 낙태할 목적으로 약을 구입하여 복용하였는데, 그 후 생리가 있게 되었기 때문에 낙태된 것으로 생각하고 위와 같이 진술하게 된 것이며, 피해자 2도 약국에서 산 시약으로 임신테스트를 한 결과 임신이 된 것으로 생각하고 마찬가지로 약국에서 약을 구입하여 복용한 후 정상적인 생리가 있게 되었기 때문에 낙태된 것으로 생각하고 위와 같이 진술하게 된 사실을 인정할 수 있는바, 결국 위에서의 증언들 중 임신이 되었다는 부분들에 대하여는 그것이 허위라고 보기 어렵고, 달리 이점을 인정할 증거도 없다. 다만, 그 증언들 중 낙태방법과 장소 등에 관한 부분은 허위임이 기록상 증명되었다 할 것이다. 그러나 위와 같이 증명된 허위의 진술부분들은 재심대상판결인 위 1.가.(1), (2), (3)항 판시의 각 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄의 죄로 되는 사실에 관하여 직접 혹은 간접적으로 관련된 내용의 것이라 할 수 없고 다만, 강간 후의 정황에 대하여 다소 과장된 진술에 불과하다고 인정되므로, 위와 같은 점만으로 재심개시 사유가 있다고 할 수 없다. 나. 나머지 진술부분에 대하여 피해자 1, 2의 진술 중 위 가.항에서 판단한 부분을 제외한 부분에 대하여는, 형사소송법 제420조 제2호 소정의 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명되었거나 같은 법 제422조 소정의 확정판결에 대신하는 증명이 있다고 인정할 아무런 자료가 없고, 또 재심청구인이 주장하는 사유들은 이미 재심대상판결에서 모두 판단ㆍ배척된 것으로 달리 같은 법 제420조 각 호 소정의 재심사유도 없다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 재심청구는 이유 없어 이를 기각하기로 한다. 판사 이인재(재판장) 허홍만 소영진	[1] 형사소송법 제420조 제2호 / [2] 형사소송법 제420조 제2호	형사
【피고인】 피고인 1 외 1인 【항소인】 피고인들 【변호인】 변호사 【원심판결】 전주지법 1999. 11. 11. 선고 96고합247, 98고합1 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인들을 각 징역 1년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 (1)부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반, 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 관하여(피고인들) 전북 완주군 B 임야 48,198㎡ 등 원심판시 28필지의 토지 합계 70,037㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)는 공소외 1, 2, 3 등 3인이 사정받은 토지로서 그 중 약 3분의 1 면적에 해당하는 특정부분 토지(이하 '이 사건 토지부분'이라고 한다)는 실질적으로 공소외 2의 개인 소유인데, 동인이 1941. 2. 무렵 사망한 뒤 그의 아들인 공소외 4가 사건 토지부분을 상속받아 점유 관리해 오다가 1970년 무렵 그 중 2분의 1지분을 피고인 1의 아버지인 공소외 5에게 매도한 이후 동인과 공동으로 이를 점유·관리하여 오던 중, 공소외 4가 1976. 7. 27. 사망하여 그의 손자인 피고인 2가 그 재산을 대습상속하였고, 한편 공소외 5는 1981년 무렵 공소외 4로부터 매수한 이 사건 토지부분 중 2분의 1지분을 다시 그의 아들인 피고인 1에게 매도하였는바, 이에 피고인들은 이 사건 토지 중 3분의 1지분에 관하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(이하 '특별조치법'이라고 한다)이 정하는 절차에 따라 "피고인들이 1981. 2. 1. 공소외 4, 5로부터 이 사건 토지 중 1/3지분을 매수하였다."는 내용의 보증서를 교부받은 다음 이에 기하여 확인서를 발급받아 이 사건 토지 중 1/3지분에 관하여 피고인들 앞으로 소유권보존등기를 마친 것이므로, 첫째 (특별조치법위반의 점에 대하여) 실체관계에 부합하는 등기를 간편하게 하기 위한 방법으로 특별조치법의 규정에 따라 위와 같은 내용의 확인서를 발급받아 행사한 것이고, 또 특별조치법의 규정취지에 비추어 볼 때 매매일자도 위 법 적용 대상일인 1985. 12. 31. 이전의 법률행위로 인한 것인 이상 그 이전의 적당한 일자를 특정하여 기재한 신청서에 의하여 이 사건 확인서를 발급받아 행사하였다고 하더라도 허위의 방법으로 확인서를 발급받았다고 볼 수는 없으며, 둘째 (공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 대하여) 위와 같이 경료된 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 등기이므로 불실의 사실을 기재하여 행사하였다고 볼 수 없음에도 불구하고, 원심은 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정함으로써 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다. (2) 각 사문서위조 및 동행사의 점에 관하여(피고인 1) 피고인은 1994. 12. 무렵 C종중(이하 'C'라고 한다)의 회장인 공소외 6과 사이에 이 사건 토지 중 공소외 1, 3 명의로 되어 있는 2/3지분에 관하여 위 C 앞으로 소유권보존등기를 마치기로 협의한 후 공소외 6이 피고인에게 이 사건 토지 중 2/3지분에 관하여 위 C 앞으로 소유권보존등기를 마치라고 하면서 위 C의 직전 회장인 공소외 7의 도장과 위 종원들의 도장 및 자신의 도장 등을 교부하여 주어 이를 가지고 위 확인서발급신청서, 종중규약 및 의결서, 위임장 등을 작성, 행사한 것이므로, 결국 피고인은 위 각 문서를 작성함에 있어 그 작성명의인들의 승낙을 받은 것임에도 불구하고, 원심은 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정함으로써 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다. 나. 양형부당 이 사건 토지에 관한 피고인들 및 위 C 명의의 소유권보존등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 점과 이 사건 범행의 동기 등에 비추어 볼 때, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 각 징역 1년의 형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 직권판단 피고인들의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 특별조치법위반, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 점에 대하여 그 공소사실을 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 당원이 이를 허가함으로써 당심에서 피고인들에 대한 이 부분 심판의 대상이 바뀌었으므로, 원심판결 중 피고인들의 위 각 죄에 대한 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었고, 나아가 피고인 1의 위 각 죄에 대한 부분은 원심판시의 다른 죄들과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 결국 피고인들에 대한 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없게 되었다. 다만, 위 변경된 공소사실 부분과 피고인 1에 대한 원심판시의 각 사문서위조, 위조사문서행사의 점에 대하여 각 사실오인을 주장하는 피고인들의 항소이유는 여전히 당원의 판단대상이 된다 할 것이므로 이에 대하여 판단한다(다만, 위와 같이 변경된 공소사실을 전제로 판단한다). 나. 사실오인 주장에 대한 판단 (1)피고인들의 특별조치법위반, 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점 기록상의 증거들에 의하면, 이 사건 토지(원래 전북 완주군 D의 임야 1필지이었으나, 그 후 위 B 등 원심판시와 같은 임야 및 전 28필지로 분할되었다)는 1918. 7. 20. 공소외 1, 2, 3 등 3인 명의로 사정되어 토지대장상에도 동인들 소유로 등재되어 있었던 사실, 피고인 2의 증조부인 공소외 2는 1941년 무렵 사망하고 그의 장남으로 재산상속인인 공소외 4는 1976. 7. 27. 사망하였는데, 공소외 4의 사망 당시 동인의 상속인들로는 피고인 2를 포함한 공소외 7의 상속인들(공소외 4의 장남으로서 동인이 사망하기 이전인 1971. 4. 25. 사망하였음) 이외에도, 공소외 4의 차남인 공소외 8, 장녀인 공소외 9, 차녀인 공소외 10 등이 있었던 사실, 그런데 E의 시조인 F의 20세손 G를 공동선조로 하는 종중인 H종친회(이하 'H종친회'라고 한다)는 이 사건 토지가 위 종중의 위토로서 공소외 1, 2, 3 등에게 명의신탁 된 것이라는 이유로 1994. 2. 무렵부터 이 사건 토지 전체에 관하여 위 H종친회 앞으로 소유권보존등기를 마치려고 노력하고 있었는데(뒤에서 보는 바와 같이 피고인 2의 증조부인 공소외 2는 C나 H종친회 어느 종중에도 소속된 종원이 아니고, 피고인 1은 위 C에 소속된 종원이기는 하나 위 H종친회에 소속된 종원은 아니다), 피고인들은 이 사건 토지 중 1/3지분이 공소외 2 명의로 사정된 점을 기화로 뒤에서 보는 바와 같이 이에 관하여 자신들 앞으로 소유권보존등기를 마치기로 결의한 뒤 이 사건 토지 중 1/6지분(공소외 2 명의의 1/3지분 중 1/2지분)은 피고인 1의 아버지인 공소외 5가 공소외 4로부터 매수한 뒤 이를 다시 피고인 1에게 매도한 것처럼 하기로 하고, 1/6지분은 피고인 2가 공소외 4의 공동상속인들로부터 이에 관하여 피고인 2 단독 명의로 등기를 경료하는데 대하여 승낙을 받은 사실조차 없음에도 불구하고 공소외 4로부터 직접 매수한 것처럼 하여 "피고인 1이 1981. 2. 1. 공소외 5로부터 이 사건 토지 중 공소외 2의 1/6지분을 매수하고, 피고인 2가 1981. 2. 1. 공소외 4로부터 이 사건 토지 중 공소외 2의 1/6지분을 매수하였다."는 내용의 보증서와 확인서를 발급받은 다음, 이를 이용하여 위 1/6지분에 관하여는 피고인 1 앞으로, 1/6지분에 관하여는 피고인 2 앞으로 소유권보존등기를 마친 사실을 인정할 수 있다. 먼저, 특별조치법위반의 점에 관하여 보건대, 특별조치법은 등기하여야 할 부동산으로서 소유권보존등기가 되어 있지 아니하거나 등기부기재가 실제 권리관계와 일치하지 아니하는 부동산을 용이한 절차에 의하여 등기할 수 있게 함을 목적으로 하는 것으로서 그 양수경위나 등기원인을 달리하여 보증서를 작성하거나 확인서를 발급받은 경우에는 비록 실체적 권리관계에 부합하더라도 같은 법률위반죄에 해당함에는 아무런 지장이 없다 할 것인데, 피고인들의 주장 자체에 의하더라도 피고인 2가 이 사건 토지 중 공소외 2 소유의 1/6지분을 상속받은 것이지 매수한 것은 아니므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 다음으로 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 관하여 보건대, 위 각 인정 사실에 의하면 공소외 4가 사망할 당시 피고인 2는 자신의 상속분에 해당하는 부분만을 취득하였을 뿐이므로, 결국 피고인 2 명의의 위 소유권보존등기는 불실의 사실이 기재된 등기라 할 것이어서, 피고인들의 위 주장도 이유 없다(피고인들은, 위 등기가 경료된 후 공소외 4의 상속인들이 피고인 2가 위 지분을 단독으로 상속하는 데 동의하였으므로 위 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기로서 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립되지 않는다고 주장하나, 이는 등기 경료 당시를 기준으로 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하여 유효한 경우에 한정되는 것이고, 등기 경료 당시에는 실체적 권리관계에 부합하지 아니하였으나 사후에 이해관계인들의 동의·추인 등으로 실체적 권리관계에 부합하게 되었다고 하더라도 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성립에 지장을 주는 것은 아니므로, 피고인들의 위 주장도 이유 없다). (2) 피고인 1의 각 사문서위조 및 동행사의 점 (가) 기초 사실 기록상의 증거들에 의하면, 이 사건 토지상에는 E의 시조인 F를 기준으로 그의 15세손인 I를 비롯하여 그 후손들의 분묘가 여러 기 설치되어 있어 오래 전부터 위 I의 후손들이 위 분묘에서 시제를 지내는 등 이를 관리하여 온 사실, 위 I의 아들로는 J와 K가 있고 위 J의 4세손으로 G가 있는데, 공소외 7은 1990. 6. 26. 자신이 주축이 되어 종중의 명칭을 "C종중"으로, 대표자를 공소외 7로 하여 위 I를 공동선조로 한 종중의 등록을 마쳤고(공소외 7은 이 사건 토지에 관하여 위 종중 명의로 소유권보존등기를 경료할 목적으로 종중등록을 한 것으로 보인다), 그 후 공소외 6을 비롯하여 위 G의 후손들은 1993. 4. 무렵 위 C의 종중등록이 종중의 결의를 거치지 않은 것이고 그 명칭도 잘못되었다는 이유로 새로이 종중등록을 하여 그 종중 명의로 이 사건 토지에 관한 등기를 경료하자고 결의한 후, 1993. 12. 24. 종중의 명칭을 "H종친회"(이하 'H종친회'라고 한다)로, 대표자를 공소외 6으로 하여 위 F의 20세손인 G를 공동선조로 한 종중의 등록을 마친 사실, 그런데 피고인 2의 증조부인 공소외 2는 위 F의 10세손인 L 위 I의 5대조인 M의 동생)의 직계후손으로서 위 C나 H종친회에 소속된 종원이 아니고, 피고인 1은 위 K의 9세손으로서 위 C의 종원이기는 하나 위 H종친회의 종원은 아닌 사실(위 H종친회에 대한 종중등록이 마쳐지기 전까지는 이 사건 토지상에 분묘를 둔 위 I의 후손들이 그 분묘를 관리, 수호하여 오면서 자연발생적으로 종중이 형성되어 이를 C라 호칭하였던 것으로 보이는데, 다만 위 J 이외에 K의 후손들까지 종원의 범위에 포함되는 것인지 여부에 관하여 종원들 사이에서도 논란이 있었던 것으로 보인다), 그런데 공소외 6을 비롯한 위 H종친회 소속 종원들은 자신들의 공동선조인 위 G가 이 사건 토지를 위토로 매입한 것으로 보고 1994. 2. 무렵부터 특별조치법에 의하여 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기를 위 종중 앞으로 마치기 위하여 노력하였고, 그 과정에서 당시 농지위원이던 피고인 1에게 위 등기 절차에 필요한 보증서를 작성하여 달라고 하는 등 협조를 요청하였으나, 피고인 1이 이 사건 토지 중 공소외 2 명의로 되어 있는 1/3지분은 종중의 소유라 볼 수 없고 나머지 2/3지분도 위 H종친회가 아니라 위 C의 소유라고 주장하면서 위 요청을 거절하는 바람에 위 등기를 경료하지 못하였고, 그로 인하여 위 H종친회 소속 종원들과 피고인들 사이에 불화가 생긴 사실, 그 무렵 공소외 6 등 위 H종친회 소속 종원들은 두 차례에 걸쳐 이 사건 토지 전체를 위 H종친회가 매수하여 소유하고 있다는 내용의 보증서를 작성하여 피고인 1에게 서명·날인을 요구하였으나 위 피고인이 이를 모두 거절한 사실, 그러던 중 피고인들은 원심판시와 같은 보증서와 확인서를 발급받아 이 사건 토지 중 2/3지분에 관하여 위 C 명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 인정할 수 있다(결국, C 및 피고인들 공유로 소유권보존등기가 마쳐졌다). (나) 확인서발급신청서 위조 및 동행사의 점(원심판시 제2의 가, 나항)에 대한 판단 기록상의 증거들에 의하면, 위 C의 대표자로 등록되어 있던 공소외 7이 1992. 5. 무렵 사망한 후 C 종중에서 새로운 종중대표자를 선임하거나 이 사건 토지에 관하여 위 C 명의로 등기를 경료한다는 내용의 종중결의가 이루어진 사실이 전혀 없음에도 불구하고, 피고인 1은 공소외 7의 도장을 소지하게 된 것을 기화로 제마음대로 위 C 명의의 확인서발급신청서를 작성하여 완주군청에 제출한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사정에다가 위 기초 사실에서 본 바와 같은 위 C 및 H종친회의 종중등록 경위, 피고인들이 위 보증서와 확인서를 발급받은 경위 등을 종합하여 보면, 피고인 1이 위 C로부터 위임을 받아 위 확인서발급신청서를 작성한 것으로 볼 수는 없으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. (다)종중규약, 의결서, 위임장의 각 위조 및 동행사의 점(원심판시 제2. 다의 각 항)에 대한 판단 ① 공소외 6 명의 부분의 종중규약, 의결서 및 위임장에 대하여 기록상의 증거들에 의하면, 위 C는 1990. 6. 26. 종중등록을 하면서 처음으로 종중규약을 만들었고, 또한 공소외 6이 위 C의 대표자로 선임된 사실이 없음에도 불구하고(공소외 6은 1989. 4. 무렵부터 1997. 7. 무렵까지 사이에 위 H종친회의 대표자로 재임하였다), 피고인 1은 이 사건 토지 중 2/3지분에 관하여 위 C 명의로 등기를 마칠 목적으로 1995. 6. 초순 무렵 자신이 소지하고 있던 공소외 6 등 H종친회 소속 종원들의 도장을 이용하여 위 C의 1981. 4. 5.자 종중규약과 공소외 6을 위 C의 대표자로 선임한다는 내용의 1995. 4. 5.자 종중결의서를 각 작성한 사실, 그 후 위 피고인은 1995. 6. 23. 법무사인 공소외 N에게 위 종중규약과 결의서를 제시하면서 위 피고인 1이 위 토지 지분에 관하여 위 C 명의로의 등기신청행위를 위 법무사에게 위임한다는 내용의 위임장을 작성한 후 위 각 서류들을 이용하여 위 토지 지분에 관하여 위 C 명의의 소유권보존등기를 마친 사실을 인정할 수 있는바, 위 각 인정 사실에다가, 앞서 본 바와 같이 1990. 6. 26.자로 위 C 종중이 이미 등록된 상태에서 공소외 6은 1993. 12. 24. 위 C와는 별도로 위 H종친회를 등록한 후 자신이 그 대표자로 일하여 온 점, 공소외 6은 1994년 무렵부터 이 사건 토지 전체에 관하여 위 H종친회 명의로 등기를 경료하기 위하여 노력하였고 그 과정에서 피고인 1이 이를 반대하는 바람에 동인과의 사이에 불화가 있었던 점, 위 C 또는 H종친회가 이 사건 토지에 관하여 C 명의의 등기를 경료하기로 하는 내용의 결의를 한 적이 없는 점 등을 종합하여 보면, 위 종중규약 및 결의서 중 공소외 6 명의 부분과 위 위임장은 그 작성명의자인 공소외 6의 의사에 반하여 작성된 것이라고 보이므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고 거기에 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없으니, 피고인의 위 주장 역시 이유 없다. 한편 피고인은, 공소외 6의 승낙을 받고 동인 명의로 위 각 문서를 작성하였다고 주장하면서 그 근거로서 공소외 6이 그의 주민등록등본을 발급받아 피고인에게 교부하였다는 점을 들고 있으므로 살피건대, 기록상의 증거들에 의하면, 공소외 6은 위 H종친회를 등록한 후 1994년 무렵부터 이 사건 토지 전체에 관하여 위 H종친회 앞으로 등기를 마치기 위하여 위 피고인에게 협조를 요청하였고, 이에 위 피고인은 이 사건 토지 중 1/3지분은 개인의 소유이고 나머지 2/3지분도 C의 소유라는 등의 주장을 하면서 위 요청을 거절하는 한편, "위 C 앞으로 등기를 경료하거나 또는 위 H종친회 앞으로 등기를 마치되 자신을 그 종원으로 인정하라."는 취지의 요구를 하였고, 그 과정에서 공소외 6이 1995. 6. 무렵 위 피고인에게 자신의 주민등록등본을 교부한 사실, 그 후 공소외 6은 위 피고인이 이 사건 토지에 관하여 C 및 피고인들 앞으로 등기를 마친 사실을 알고 위 H종친회 종원들과 함께 위 피고인을 찾아가 항의하고 그 시정을 요구하면서 등기신청서류 등을 위조하였음을 이유로 고소를 제기하겠다고 하였고, 위 피고인이 이에 응하지 아니하자 1996. 4. 무렵 이 사건 고소를 제기한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에다가 앞서 살펴 본 바와 같은 제반 사정을 종합하여 보면, 가사 공소외 6이 피고인에게 자신의 주민등록등본을 교부하면서 이 사건 토지에 관한 등기절차를 위임하였다고 하더라도, 공소외 6은 적어도 이 사건 토지 중 공소외 2 지분을 제외한 나머지 2/3지분에 관하여는 위 H종친회 앞으로 등기가 마쳐질 것으로 보고 위 피고인에게 자신의 주민등록등본을 교부한 것이라 봄이 상당하고, 따라서 위 각 문서의 작성 및 행사가 공소외 6으로부터 위임받은 권한범위 내의 행위라고 볼 수는 없으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. ②공소외 6을 제외한 나머지 20명 명의의 종중규약 및 의결서 부분에 대하여 위 종중규약 및 의결서에 대한 사문서위조 및 동행사의 점 중 공소외 6 명의 부분을 제외한 나머지 공소사실의 요지는, 피고인은 1995. 6. 초순 14:00 무렵 전북 완주군 O 소재 피고인의 집에서 편지지 등 종이 위에 위 C종중 명칭, 목적 및 각종 규칙을 규정한 종중규약과 위 종중 대표로 공소외 6을 선임한다는 취지의 결의서를 임의 작성한 다음, 그 끝에 종중원 20명의 주소, 이름을 기재하고 그 이름 옆에 미리 새겨 가지고 있던 위 종중원들의 도장을 각 찍어서 사실증명에 관한 사문서인 종중규약 및 결의서 각 1부를 위조하고, 같은 달 23. 11:00 무렵 전주시 덕진구 P 소재 N 법무사사무실에서 그 정을 모르는 위 N에게 위 종중규약과 결의서가 마치 진정하게 작성된 것처럼 제출하여 이를 일괄 행사하였다는 것이다. 사문서위조 및 동행사의 공소사실을 기재함에 있어서는 그 문서의 작성명의자를 구체적으로 특정하여야 할 것인데, 이 부분 공소사실 기재에 의하면 문서의 작성명의자로서 공소외 6만을 특정하였을 뿐 나머지 종중원 20명에 대하여는 위와 같이 그 명의를 구체적으로 특정하지 아니한 채 단순히 "종중원"이라고만 기재하고 있으므로, 결국 종중원 20명 명의의 사문서를 위조하였다는 부분의 공소는 그 공소사실을 기재하지 아니한 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이다( 대법원 1983. 9. 13. 선고 82도2063 판결 참조). 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 파기사유가 있으므로 피고인들의 각 양형부당의 주장에 대하여 나아가 판단하지 아니한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결 범죄사실 중 제1의 가항 4행 내지 7행의 "공소외 2 지분 1/3에 관하여 …… 공소외 4와 공소외 5로부터"를 "공소외 2 지분 1/6에 관하여 피고인 2가 자신의 증조부인 공소외 2의 상속인인 망 공소외 4로부터 매수한 것이 아님에도 불구하고 확인서발급용지에 피고인 2가 1981. 2. 1. 공소외 2 지분 1/6을 공소외 4로부터", 제1의 나항 6행의 "피고인들이 각 지분 1/6의 소유자로"를 "피고인 2가 지분 1/6의 소유자로"로, 제2. 다의 (1)항 중 4행의 "공소외 6 외 종중원 20명의"를 "공소외 6의"로, 5행의 "위 종중원들의 도장을 각 찍어서"를 "공소외 6의 도장을 찍어서"로 각 변경하는 이외에는 원심판결 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인들에 대하여：각 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호) 제13조 제1항 제1호(판시 허위확인서 발급의 점, 징역형 선택), 같은 법 제13조 제1항 제4호(판시 허위확인서 행사의 점, 징역형 선택), 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되어 1996. 7. 1.자로 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제228조 제1항(판시 공정증서원본불실기재의 점, 징역형 선택), 구 형법 제229조(판시 불실기재공정증서원본행사의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 1에 대하여： 형법 제231조(판시 각 사문서 위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조(판시 각 위조사문서 행사의 점, 징역형 선택) 1. 상상적 경합(피고인 1) 형법 제40조, 제50조{판시 제2. 다. 중 (2)항 기재 종중규약과 결의서의 일괄행사로 인한 위조사문서행사죄 상호간에 범정이 더 무거운 종중규약 행사로 인한 위조사문서행사죄에 정한 형으로, (4)항 기재 종중규약, 결의서, 위임장의 일괄행사로 인한 위조사문서행사죄 상호간에 범정이 가장 무거운 종중규약 행사로 인한 위조사문서행사죄에 정한 형으로 각 처벌, 각 징역형 선택} 1. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 죄질이 가장 무거운 판시 허위확인서 행사로 인한 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반죄에 정한 형에 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인들의 각 연령, 성행, 환경, 전과, 이 사건 각 범행의 동기 및 수단과 결과, 피고인들과 고소인 사이의 관계, 범행 후의 정황, 이 사건 토지 중 1/3지분에 관하여 피고인 2의 증조부인 공소외 2 명의로 사정되고 그 지상에 공소외 2의 처 분묘가 설치되어 있는 점 등에 터잡아 위 1/3지분에 관하여 특별조치법에 따라 소유권보존등기를 마친 점, 피고인 1이 비록 공소외 6 명의의 각 문서 등을 위조하는 등의 방법으로 위 C 명의의 등기를 경료하기는 하였으나, 위 C는 고소인측의 종중인 위 H종친회의 상위 종중으로 사실상 위 피고인에게 어떠한 개인적 이득이 있다고 보이지도 않는 점 등의 정상 참작) 공소기각 부분 이 사건 공소사실 중 위 C 소속 종원 20명 명의의 종중규약과 의결서 위조 및 동행사의 점의 요지와 이 부분 공소사실이 특정되지 아니하였음은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실은 결국 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 판시 공소외 6 명의의 위 각 문서위조죄 및 동행사죄를 유죄로 인정한 이상 위 부분에 관하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. 판사 김진권(재판장) 김재영 최승욱	[1] 형사소송법 제254조 , 제327조 제2호	형사
【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【변호인】 변호사 이수형 외 1인 【원심판결】 서울지법 2001. 11. 15. 선고 2001고합1030 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 65일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인 등)의 점은 무죄 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 피고인은 무허가 직업소개소를 운영하면서 원심 공동피고인인 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2로 하여금 피해자 1, 피해자 2를 데리고 오도록 한 것은 사실이나, 피해자 1, 피해자 2를 기망하여 유인한 것이 아니라 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2가 피고인의 의사와 관계없이 피해자 1, 피해자 2에게 돈을 많이 벌 수 있다고 과장된 말을 하였을 뿐이고, 피해자 1, 피해자 2는 당시 이미 1년 이상 다방 종업원 생활을 하여 다방 영업의 생리를 누구보다 잘 알고 있어 피고인이나 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2에게 유인 당할 정도로 분별능력이 없는 상태가 아니었음에도 피고인이 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2와 공모하여 피해자 1, 피해자 2를 유인하였다고 인정한 원심은 사실은 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 나. 양형부당 피고인이 피해자 1, 피해자 2를 감금하거나 그들의 수입을 갈취한 것이 아니고, 사기 사건의 피해자 3과 합의하여 피해자 3이 피고인에 대한 처벌을 바라지 않고 있는 점, 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 피고인에게 선고한 원심의 형이 너무 무거워 부당하다. 2. 당원의 판단 피고인의 사실오인 주장에 대하여 본다. 가. 형법 제288조가 규정하고 있는 '유인'은 기망 또는 유혹을 수단으로 하여 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 자기 또는 제3자의 사실적 지배하에 옮기는 것을 의미하고, 이 경우 '유혹'은 기망의 정도에는 이르지 아니하나 감언이설로써 상대방을 현혹시켜 판단의 적정을 그르치게 하는 것을 의미한다고 할 것이다. 나. 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 피고인은 2001. 5. 초순경 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2에게 다방 등에서 일할 아가씨를 데려다 주면 취업을 시킨 후 소개비를 받아 그 중 반을 주겠다고 제의하였고, 목포에서 미성년 여자 2명을 데려오겠다는 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2에게 자동차 1대를 렌트하여 주고 활동비를 지급한 사실, 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2는 다방 종업원으로 일하고 있던 피해자 1, 피해자 2에게 "광주에 함께 올라가 다방 일을 도와주면 한 명당 3개월에 최소한 8,000만 원을 벌게 하여 준다."는 취지의 말을 하면서 자신들과 함께 광주로 올라갈 것을 권유한 사실, 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2가 피해자 1, 피해자 2를 광주로 데려오자, 피고인은 피해자 1, 피해자 2에게 "앞으로 힘들게 일해서 돈을 벌고 싶으냐, 아니면 단시간에 돈을 많이 벌고 싶으냐?"라고 묻고 단시간에 돈을 벌고 싶다는 말에 "내 말만 잘 들으면 많은 돈을 벌게 하여 주겠다, 여관방을 하나 얻어 줄테니 당분간 그 곳에서 생활하고 있어라."라고 하며 광주 백운동 소재 로타리장 여관에 방 하나를 얻어 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2 및 공소외 진재준과 함께 생활하도록 한 사실, 피고인은 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2에게 피해자들과 같이 지내면서 늘 행동을 함께 할 것을 지시하였고, 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2는 10여 일간 여관에서 지내는 동안 식사도 여관으로 주문하여 해결하고, 피해자 1, 피해자 2가 외출하는 경우 동행하는 등 함께 생활하여 온 사실, 피고인은 피해자 1, 피해자 2를 순천시 소재 두리다방에 소개하여 주고 소개비 이외에 선불금을 자신이 직접 지급받은 다음 7일 정도 일하게 한 후 다시 데려오는 수법으로 이른바 '탕치기'를 하고, 피해자 1, 피해자 2가 힘들다고 하면 다시 데려와 다른 다방에 소개하여 주고 소개비를 받는 등으로 피해자 1, 피해자 2를 사실상 관리하여 온 사실을 인정할 수 있으므로, 이와 같이 당시 이미 보호자의 보호상태에서는 스스로 떠나 있었다고는 하더라도 피해자 1, 피해자 2를 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2 등과 함께 여관의 같은 방에서 기거하도록 하면서 식사를 모두 여관으로 주문하여 해결하고 외출하는 경우에도 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2 등과 함께 다니도록 하며, 2001. 8. 초순경까지 순천시 소재 두리다방, 충남 예산군 소재 뿌리다방 등지에 취업하도록 소개하여 주고 선불금을 대신 지급받음으로써 피고인이 피해자 1, 피해자 2를 그들의 자유로운 생활관계로부터 자신의 사실적 지배하에 옮겼다고 볼 여지는 있다. 다. 그러나 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제4항에서 영리의 목적으로 사람을 약취, 유인한 자를 무기 또는 5년 이상의 징역형에 처하도록 가중처벌하고 있는 취지에 비추어 볼 때 형법 제288조가 규정하고 있는 '유인'의 의미는 엄격하게 해석하여야 할 것이므로, 단순히 감언이설을 하는 정도로는 부족하고, 상대방을 기망하지는 않더라도 적어도 기망에 준하는 정도의 적극적인 유혹이 있고 상대방이 그러한 유혹에 현혹되어 명백히 하자 있는 의사표시를 하는 경우라야 위 범죄의 구성요건을 충족한다고 볼 수 있을 것인바, 피해자 1, 피해자 2의 각 검찰 진술과 당심 법정에 증인으로 출석한 피해자 2의 진술에 의하면, 피해자 1, 피해자 2는 당시 만 18세의 미성년자이기는 하나 이미 3년 가까이 다방 종업원으로 생활하면서 8곳 정도의 다방에서 일을 한 경험이 있어 누구보다 다방 영업의 생리에 대하여 잘 알고 있었던 사실, 피해자 1, 피해자 2는 피고인이나 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2로부터 3개월에 8,000만 원을 벌게 해 준다거나 혹은 단기간 내에 많은 돈을 벌게 해 준다는 말을 듣기는 하였으나 이를 그대로 믿지는 않았고, 가까운 사이로 지내던 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2의 제의가 있는 데다가 당시 목포에서의 다방 종업원 생활에 싫증을 느껴 목포를 떠나고 싶은 마음에 쉽게 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2를 따라 광주로 가게 된 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 이러한 사정만으로는 피해자 1, 피해자 2가 피고인이나 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2의 감언이설에 현혹되어 판단의 적정을 그르친 나머지 피고인의 사실적 지배 하에 옮겨졌다고 보기에 부족하고, 달리 피고인이 피해자 1, 피해자 2를 유인하였다고 인정할 아무런 증거가 없다. 라. 그럼에도 피고인이 피해자 1, 피해자 2를 유인하였다고 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 유인의 점에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 파기를 면할 수 없고, 이와 함께 경합범으로 1개의 주문이 선고된 사기의 점도 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 3. 결 론 따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실 중 '제1항'을 삭제하고, '제2항'을 '제1항'으로 변경하는 이외에는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 적용법조 형법 제347조 제1항 (징역형 선택) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 무죄 부분 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인 등)의 점에 대한 공소사실의 요지는, '피고인은 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2와 공동하여, 영리의 목적으로, 2001. 5. 초순 일자불상경 광주 이하 불상지에서, 피고인은 평소 알고 지내는 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2에게 다방 등에서 일할 아가씨를 데려다 주면 업소에 취업을 시키고 그 소개료를 받아 반을 나누어주겠다고 말을 하며 아가씨 소개를 계속 부탁하여 오던 중, 그 시경 원심 공동피고인 1로부터 그 전부터 동인이 알고 지내는 미성년 여자 2명을 목포에서 데려오겠으니 승용차를 렌트하여 달라는 부탁을 받고 광주 소재 전남대학교 정문 앞의 상호불상 렌트카 회사에서 원심 공동피고인 1 등에게 자동차 1대를 렌트하여 주고 활동비 10여만 원을 주면서 목포에 가면 위 미성년 여자들에게 돈을 많이 벌게 하여 준다고 하여 가급적 광주로 데리고 오라고 말을 하고, 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2 등은 위 승용차를 이용하여 목포시 이하 불상지 소재 상호 불상 식당으로 가 당시 여관에 머물면서 다방종업원 일을 하고 있던 피해자 1(여, 18세), 피해자 2(여, 18세)에게 전화를 하여 위 식당으로 오도록 하여 그 식당에서 그녀들을 만나 그녀들에게 "광주에 함께 올라가 다방 일을 도와주기만 하면 한 명당 3개월에 최소한 8,000만 원은 벌게 하여 준다."는 취지로 말을 하며 자신들과 함께 광주로 올라갈 것을 적극적으로 유혹, 권유하여 그녀들로 하여금 원심 공동피고인 1 등과 함께 광주로 갈 것을 마음먹게 한 뒤 그 시경 그녀들을 위 승용차에 태워 광주 이하 불상지 소재 국제파크장으로 데리고 와 1박을 하고, 그 다음날 17:00경 피고인에게 연락을 취하여 같은 시 이하 불상지 소재 불상의 공원 주차장으로 그녀들을 데리고 가 피고인에게 소개를 시키고, 피고인은 그녀들로부터 그 동안의 생활 관계 등을 들어본 뒤 그녀들에게 "앞으로 힘들게 일해서 돈을 벌고 싶냐, 아니면 단시간에 돈을 많이 벌고 싶냐?"라고 물어 그녀들이 단시간에 돈을 벌고 싶다고 말을 하자 다시 그녀들에게 "내 말만 잘 들으면 많은 돈을 벌게 하여 주겠다. 여관방을 하나 얻어 줄테니 당분간 그 곳에서 생활하고 있어라."라고 말을 한 다음 그 시경 광주 백운동 소재 로타리장여관에 방 한 개를 얻어 그 방에서 피해자들로 하여금 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2 및 진재준과 함께 생활하도록 하면서 원심 공동피고인 1 등에게 피해자들과 같이 있으면서 늘 행동을 함께 하라는 취지로 말을 하고, 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2는 피고인의 말에 따라 위 여관방에서 약 10일간 피해자들을 데리고 있으면서 함께 식사를 하는 등 생활을 같이 하여 피해자들을 유인하였다.'라고 함에 있는바, 앞서 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 피고인이 피해자 1, 피해자 2를 유인하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 결국 위 공소사실은 범죄사실에 대한 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 판사 오세빈(재판장) 이민걸 윤병철	[1] 형법 제288조 제1항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제4항 / [2] 형법 제288조 제1항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제4항	형사

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