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【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2021. 1. 7. 선고 2020노692 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 공소사실의 요지와 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 인천 ○○구에 있는 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)의 관리소장이고 피해자는 같은 구에 있는 오피스텔의 관리소장인데, 피고인이 2019. 5. 24. 공소외 1이 운영하는 세탁소에서 공소외 1의 남편 및 공소외 2가 있는 가운데 공소외 1에게 "여기 소장인 피해자는 낮에 근무하면서 경매를 받으러 다닌다. 구청에 사적으로 일보러 다닌다."는 취지의 말(이하 ‘이 사건 발언’이라 한다)을 하여 공연히 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다는 것이다. 나. 원심은 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 발언은 피해자의 사회적 가치 내지 평가를 저하시킬 만한 내용이고 피고인에게 명예훼손의 고의도 인정되며, 이 사건 발언을 한 주요한 목적이 공공의 이익을 위한 것으로 보기도 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 대법원의 판단 가. 그러나 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 피해자의 사회적 가치나 평가가 침해될 가능성이 있어야 하므로, 어떤 표현이 명예훼손적인지는 그 표현에 대한 사회통념에 따른 객관적 평가에 따라 판단하여야 하고(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6728 판결 등 참조), 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 주관적 구성요소로서 타인의 명예를 훼손한다는 고의를 가지고 사람의 사회적 평가를 저하시키는 데 충분한 구체적 사실을 적시하는 행위를 할 것이 요구된다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2018도4200 판결 등 참조). 2) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 피고인은 2018. 8.경부터 이 사건 아파트의 관리소장으로 근무하여 왔다. 이 사건 아파트의 입주민인 피해자는 2015년경까지 이 사건 아파트의 관리업무를 위탁받아 수행한 주택관리업체의 대표자이고, 이 사건 발언 당시 공소사실 기재 오피스텔의 관리소장으로 근무하고 있었다. 나) 피고인은 평소 피해자가 과다한 민원을 제기해 아파트의 관리업무를 방해한다고 생각하던 차에 이 사건 아파트의 관리업무에 관해 피해자가 제기한 민원으로 과태료를 부과받게 되자, ‘공소사실 기재 오피스텔에서 피해자를 본 적이 있는데, 그곳 세탁소를 찾아가면 모든 것을 알 수 있다.’는 아파트 입주민의 말을 듣고 이 사건 아파트의 입주자대표회의 총무 공소외 2와 함께 위 세탁소를 방문하였다. 피고인은 세탁소 주인 공소외 1과의 대화 과정에서 공소외 1이 위 오피스텔의 입주자대표회의 회장이라는 사실을 알게 되었고, 공소외 1의 남편과 공소외 2가 있는 가운데 공소외 1에게 이 사건 발언을 하였다. 다) 피고인은 경찰에서 ‘피해자가 제기한 민원으로 과태료를 부과받게 되는 등으로 감정이 쌓여 이 사건 발언을 하였다.’는 취지로 진술하였다. 그러나 한편 피고인은 이 사건 약식명령에 대해 정식재판청구를 한 이래 원심에 이르기까지 ‘피해자가 대표자로 있는 주택관리업체가 이 사건 아파트의 관리업무를 하던 중 계약이 해지되자, 피해자는 다른 업체가 이 사건 아파트의 관리업무를 하지 못하도록 이 사건 아파트에 관해 과도하게 민원을 제기하여 관리소장이 자주 교체되도록 하는 등 아파트의 관리업무를 방해하여 왔는바, 이러한 경위에서 이 사건 발언에 이른 것이다.’라는 취지로 주장하였다. 라) 한편 피고인에 대한 이 사건 약식명령이 발령되기도 전인 2019. 11.경 ‘피고인이 시간외수당 등을 부당 수령하였고, 피해자에 대한 명예훼손으로 벌금형을 선고받는 등 취업규칙을 위반하였다.’는 내용의 피고인에 대한 ‘근로계약해지 동의서’가 아파트 입주민들에게 회람되어 피해자를 포함한 입주민 일부가 서명하였는데, 피고인은 이 사정을 들어 피해자가 아파트 관리소장을 교체하기 위해 근로계약해지 동의서를 작성, 유포하였다고 주장하고 있다. 3) 위 인정 사실에서 알 수 있는 피고인과 피해자 및 공소외 1의 관계, 이 사건 발언의 표현 정도와 방법, 이 사건 발언에 이르게 된 경위, 이 사건 발언의 의미와 전체적인 맥락, 이 사건 발언 이후의 정황 등을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 이 사건 발언의 주된 취지는 ‘피해자가 근무시간에 자리를 비우고 사적인 일을 처리하는 등 관리소장의 업무를 소홀히 한다.’는 것으로서, 이 사건 발언이 피해자를 불쾌하게 할 내용을 포함한다고 여겨질 수는 있겠으나, 이를 넘어서 사회통념상 피해자의 사회적 가치나 평가를 저하시키는 데 충분한 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다. 또한 이 사건 발언의 내용과 그에 이르게 된 경위·동기 및 상황에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 명예를 훼손한다는 고의를 가지고 이 사건 발언을 하였다기보다는, 피해자에 대해 파악하기 위해 위 세탁소를 방문하여 대화하는 과정에서 우연히 공소외 1이 위 오피스텔의 입주자대표회의 회장이라는 사실을 알게 되자, ‘주택관리업체를 운영하는 피해자가 개인적 이익을 위해 구청 등을 자주 방문해 과도하게 민원을 제기하여 이 사건 아파트의 관리업무를 방해하여 왔고 관리소장인 피고인에게까지 과태료가 부과되는 상황이 부당하고 억울하다.’는 취지의 주관적 심경을 표출하는 과정에서 이 사건 발언에 이르렀다고 보는 것이 합리적이다. 나. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 명예훼손죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	형법 제13조, 제307조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 케이앤씨 담당변호사 박한영 【원심판결】 수원지법 2020. 8. 21. 선고 2020노337 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가장 혼인으로 인한 국적 취득의 효력과 위계에 의한 공무집행방해죄, 불실기재 여권행사죄의 관계에 관한 법리 형법 제137조에 정한 위계에 의한 공무집행방해죄에서 ‘위계’는 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011도157 판결 등 참조). 형법 제229조, 제228조 제2항에 정한 불실기재 여권행사죄에서 ‘허위신고’는 진실에 반하는 사실을 신고하는 것이고, ‘불실(不實)의 사실’은 ‘권리의무관계에 중요한 의미를 갖는 사항이 객관적인 진실에 반하는 것’을 말한다. 여권 등 공정증서원본에 기재된 사항이 존재하지 않거나 외관상 존재하더라도 무효사유에 해당하는 흠이 있다면 불실기재에 해당한다. 그러나 기재된 사항이나 원인된 법률행위가 객관적으로 존재하고 취소사유에 해당하는 흠이 있을 뿐이라면 취소되기 전에 공정증서원본에 기재된 사항은 불실기재에 해당하지 않는다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도3176 판결 등 참조). 구 국적법(1997. 12. 13. 법률 제5431호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국적법’이라 한다) 제3조 제1호는 대한민국 국적의 법정 취득 사유로 ‘대한민국 국민의 처가 된 자’를 정하고 있다. 여기서 ‘대한민국 국민의 처가 된 자’에 해당하려면 대한민국 국민인 남자와 혼인한 배우자로서 당사자 사이에 혼인의 합의, 즉 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사의 합치가 있어야 한다. 그런데 외국인 여자가 대한민국에 입국하여 취업 등을 하기 위한 방편으로 대한민국 국민인 남자와 혼인신고를 하였더라도 위와 같은 혼인의 합의가 없다면 구 국적법 제3조 제1호에서 정한 ‘대한민국 국민의 처가 된 자’에 해당하지 않으므로 대한민국 국적을 취득할 수 없다. 구 국적법 제3조 제1호에 따라 대한민국 국적을 취득하지 않았는데도 대한민국 국적을 취득한 것처럼 인적 사항을 기재하여 대한민국 여권을 발급받은 다음 이를 출입국심사 담당공무원에게 제출하였다면 위계로써 출입국심사업무에 관한 정당한 직무를 방해함과 동시에 불실의 사실이 기재된 여권을 행사한 것으로 볼 수 있다. 2. 공소사실 요지 피고인은 실제로는 ‘(성명 1 생략)(생년월일 1 생략)’이라는 중화인민공화국(이하 ‘중국’이라 한다) 국적의 조선족으로, 1997. 10.경 중국 흑룡강성 (주소 1 생략)에서 대한민국 국적을 취득하기 위하여 마을 이웃인 ‘(성명 2 생략)’에게 대가를 지급하고 인적 사항을 빌린 후, 성명불상의 브로커를 통해 소개받은 대한민국 국민 공소외인에게 300만 원의 대가를 지급하고 위장 결혼하여 ‘(성명 2 생략)’의 인적 사항으로 대한민국 국적을 취득하여 현재까지 대한민국에 거주하고 있다. 피고인은 2008. 12. 15.경 평택시 (주소 2 생략)에 있는 평택시청에서 ‘여권(재)발급신청서’의 성명 란에 ‘영문: (영문성명 생략), 한글: (성명 2 생략)’, 주민등록번호 란에 ‘000000-0000000’이라고 기재하고, 신청인(여권명의인) 란에 ‘성명(한글): (성명 2 생략), 한자: (한자성명 생략), 서명: (성명 2 생략)’이라고 기재하여 담당공무원에게 제출하고, 같은 달 19일 외교통상부장관 명의의 여권을 발급받았다. 피고인은 2013. 2. 8. 인천 중구 (주소 3 생략)에 있는 인천국제공항을 통하여 중국으로 출국하면서 출국심사 담당공무원에게 위와 같이 부정 발급받은 ‘(성명 2 생략)’ 명의의 여권을 제출하여 출국심사를 통과한 것을 비롯하여 2013. 2. 24.과 같은 해 12. 13., 같은 해 12. 17. 등 총 4회에 걸쳐 인천국제공항 출국심사 담당공무원에게 여권을 제출하여 공항 출입국심사를 통과하였다. 이로써 피고인은 위계로써 인천국제공항 소속 공무원의 출입국심사업무에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 피고인은 2015. 1. 27. 인천 중구 (주소 3 생략)에 있는 인천국제공항을 통하여 중국으로 출국하면서 출국심사 담당공무원에게 위와 같이 부정 발급받은 ‘(성명 2 생략)’ 명의의 여권을 제출하여 출국심사를 통과하였고, 2015. 2. 24.경 같은 공항에서 입국하면서 부정 발급받은 ‘(성명 2 생략)’ 명의의 여권을 제출하여 입국심사를 통과하였다. 이로써 피고인은 총 2회에 걸쳐 위계로써 인천국제공항 소속 공무원의 출입국심사업무에 관한 정당한 직무집행을 방해함과 동시에 불실의 사실이 기재된 다른 사람 명의의 여권을 행사하였다. 3. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 가. 피고인이 1997. 10.경 이름 ‘(성명 2 생략)’, 생년월일 ‘(생년월일 2 생략)’이라는 인적 사항으로 대한민국 국민 공소외인과 혼인하여 당시 적용되던 구 국적법 제3조 제1호에 따라 혼인과 동시에 ‘(생년월일 2 생략)생 (성명 2 생략)’이라는 신분으로 대한민국 국민이라는 법적 지위를 포괄적으로 가지게 되었다. 나. 구 국적법은 ‘혼인으로 인하여 대한민국의 국적을 취득한 자가 혼인의 취소 또는 이혼으로 인하여 외국의 국적을 취득하는 경우’ 등 제12조 각호에 해당할 때 국적을 상실한다고 정하고 있을 뿐이고, 그 밖에 국적 취득을 취소 또는 무효로 하는 규정을 두고 있지 않았다. 그런데 피고인은 위 규정에 따라 국적을 상실하거나 달리 국적 취득이 취소된 적이 없고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 대한민국 국적 취득이 소급하여 무효로 되는 경우에 해당한다고 인정하기도 어렵다. 다. 피고인이 비록 타인의 인적 사항을 빌렸더라도 ‘(생년월일 2 생략)생 (성명 2 생략)’으로 대한민국 국적을 취득한 것이 무효라고 단정할 수 없는 이상 위 신분으로 발급받은 여권을 행사한 것이 상대방인 공무원에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하는 행위에 해당한다거나 여권의 기재사항이 불실의 사실에 해당한다고 볼 수 없다. 4. 대법원 판단 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 피고인은 중국 국적으로서 대한민국에 입국하기 위한 방편으로 1997. 10.경 ‘(성명 2 생략)’의 인적 사항을 빌려 혼인의 합의 없이 대한민국 국적의 남자와 가장 혼인하였고, 그 후 ‘(성명 2 생략)’의 인적 사항을 기재하여 대한민국 여권을 발급받은 다음 이를 출입국심사 담당공무원에게 제출한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 구 국적법 제3조 제1호에 따라 ‘(성명 2 생략)’의 인적 사항으로 대한민국 국적을 취득하였다고 볼 수 없고, 이와 같이 대한민국 여권을 발급받아 출입국심사 담당공무원에게 제출한 것은 위계로써 출입국심사업무에 관한 정당한 직무를 방해함과 동시에 불실의 사실이 기재된 여권을 행사한 것으로 볼 수 있다. 그런데도 원심은 피고인이 구 국적법 제3조 제1호에 따라 혼인과 동시에 대한민국 국적을 취득하여 ‘(성명 2 생략)’의 인적 사항으로 대한민국 국민의 신분을 가지게 되었다는 전제에서 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 원심판결에는 구 국적법 제3조 제1호에 따른 국적 취득의 효력과 위계에 의한 공무집행방해죄, 불실기재 여권행사죄 등의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 5. 결론 검사의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	[1] 형법 제137조 / [2] 형법 제228조 제2항, 제229조 / [3] 형법 제137조, 제228조 제2항, 제229조, 구 국적법(1997. 12. 13. 법률 제5431호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조 제1호(현행 제4조, 제6조 제2항 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 세종 담당변호사 박교선 외 3인 【원심판결】 서울남부지법 2020. 5. 29. 선고 2018노2458 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 위계에 의한 공무집행방해 부분에 관한 판단 가. 법령에서 일정한 행위를 금지하면서 이를 위반하는 행위에 대한 벌칙을 정하고 공무원으로 하여금 금지규정의 위반 여부를 감시·단속하도록 한 경우 공무원에게는 금지규정 위반행위의 유무를 감시하여 확인하고 단속할 권한과 의무가 있으므로 구체적이고 현실적으로 감시·단속 업무를 수행하는 공무원에 대하여 위계를 사용하여 업무집행을 못하게 하였다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지만, 단순히 공무원의 감시·단속을 피하여 금지규정을 위반한 것에 지나지 않는다면 그에 대하여 벌칙을 적용하는 것은 별론으로 하고 그 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2001도7045 판결 등 참조). 피고인이 금지규정을 위반하여 감시·단속을 피하는 것을 공무원이 적발하지 못하였다면 이는 공무원이 감시·단속이라는 직무를 소홀히 한 결과일 뿐 위계로 공무집행을 방해한 것이라고 볼 수 없다. 구 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」(2019. 4. 23. 법률 제16345호로 개정되기 전의 것, ‘구 형집행법’이라 한다) 제93조 제3항은 "교도관은 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요하면 교정시설을 출입하는 수용자 외의 사람에 대하여 의류와 휴대품을 검사할 수 있다. 이 경우 출입자가 제92조의 금지물품을 소지하고 있으면 교정시설에 맡기도록 하여야 하며, 이에 응하지 아니하면 출입을 금지할 수 있다."라고 정하고 있다. 같은 법 제92조 제2호는 "주류·담배·화기·현금·수표, 그 밖에 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 물품"을 수용자가 소지해서는 안 될 금지물품으로 정하고 있고, 같은 법 제42조 제6호는 "시설의 안전 또는 질서를 해하는 행위를 하거나 하려고 하는 때"에 해당하면 교도관은 접견 중인 수용자 또는 그 상대방에 대하여 접견을 중지할 수 있다고 정하고 있다. 또한 구 형집행법 제10조에 근거한 교도관직무규칙 제42조 제1항은 "정문에 근무하는 교정직교도관(이하 이 조에서 ‘정문근무자’라 한다)은 정문 출입자와 반출·반입 물품을 검사·단속하여야 한다."라고 정하고, 같은 조 제2항은 "정문근무자는 제1항의 검사·단속을 할 때 특히 필요하다고 인정하는 경우에는 출입자의 신체와 휴대품을 검사할 수 있다."라고 정하며, 같은 조 제3항은 "정문근무자는 제1항 또는 제2항의 검사 도중 이상하거나 의심스러운 점을 발견한 경우에는 출입 등을 중지함과 동시에 상관에게 이를 보고하여 상관의 지시를 받아 적절한 조치를 취하여야 한다."라고 정하고 있다. 위와 같은 법령의 내용과 입법 취지 등을 종합하면 다음과 같은 결론이 도출된다. 녹음·녹화 등을 할 수 있는 전자장비가 교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 금지물품에 해당하여 반입을 금지할 필요가 있다면 교도관은 교정시설 등의 출입자와 반출·반입 물품을 검사·단속해야 할 일반적인 직무상 권한과 의무가 있다. 수용자가 아닌 사람이 위와 같은 금지물품을 교정시설 내로 반입하였다면 교도관의 검사·단속을 피하여 단순히 금지규정을 위반하는 행위를 한 것일 뿐 이로써 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 수는 없다. 나. 원심은, 피고인들이 공모하여 위계로써 접견업무를 담당하는 교도관의 정당한 직무집행을 방해하였다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단은 위에서 본 법리에 기초한 것으로서, 상고이유 주장과 같이 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 위반(공동주거침입) 부분에 관한 판단 가. 관리자에 의해 출입이 통제되는 건조물이더라도 관리자의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 건조물침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 행위자가 관리자의 승낙을 받아 건조물에 들어갔으나 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 관리자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우 행위자의 출입행위가 건조물침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하려면, 출입하려는 건조물 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 종합적으로 고려하여 행위자의 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 사실상 평온상태를 해치는 방법으로 건조물에 들어갔다고 평가되어야 한다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결 참조). 나. 원심판결의 이유와 적법하게 채택된 증거에 따라 알 수 있는 사정을 이러한 법리에 비추어 보면, 피고인들이 접견신청인으로서 서울남부구치소의 관리자인 구치소장으로부터 구치소에 대한 출입관리를 위탁받은 교도관의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 구치소 내 접견실에 들어갔으므로 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 접견실에 들어갔다고 볼 수 없다. 이 사건에서 피고인들이 구치소에 수용 중인 사람을 취재하고자 구치소장의 허가 없이 접견내용을 촬영·녹음할 목적으로 안경 모양으로 제작된 녹음·녹화장비를 착용하고 접견실에 들어간 것이어서 구치소장이나 교도관이 이러한 사실을 알았더라면 피고인들이 위 녹음·녹화장비를 착용한 채 접견실에 출입하는 것을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도, 그러한 사정만으로는 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 접견실에 출입하였다고 평가할 수 없다. 따라서 피고인들에 대하여는 건조물침입죄가 성립하지 않는다. 다. 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심판결의 이유 기재에 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 건조물침입죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 검사의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구	[1] 형법 제137조 / [2] 형법 제137조, 구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2019. 4. 23. 법률 제16345호로 개정되기 전의 것) 제10조, 제42조 제6호, 제92조 제2호(현행 제92조 제1항 제3호 참조), 제93조 제3항, 교도관직무규칙 제42조 제1항, 제2항, 제3항 / [3] 형법 제319조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 장언석 외 1인 【원심판결】 대전지법 2018. 2. 8. 선고 2016노1197 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 관하여 가. 전문법칙에 관한 상고이유에 대하여 구 형사소송법(2016. 5. 29. 법률 제14179호로 개정되기 전의 것) 제313조 제1항은 ‘형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다.’라고 규정하고 있다. 피고인이 피고인의 진술을 기재한 서류를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 서류에 기재된 피고인의 진술 내용을 증거로 사용하려면 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 작성자의 진술에 의하여 그 서류에 기재된 피고인의 진술 내용이 피고인이 진술한 대로 기재된 것임이 증명되고 나아가 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것임이 인정되어야 한다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도7461 판결 등 참조). 여기서 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’라 함은 진술 내용이나 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 것을 말한다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도3922 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 각 확인서(금품수수 일람표 포함)가 국무조정실 산하 정부합동공직복무점검단 소속 점검단원 공소외인이 작성한 피고인의 진술을 기재한 서류에 해당한다는 전제에서 원심 제3회 공판기일에 작성자인 공소외인의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되고 나아가 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 보아 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 위 각 확인서의 증거능력을 인정하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 전문법칙, 진술의 임의성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 나머지 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물수수죄의 뇌물성, 자백의 보강법칙, 공동정범, 증거위조교사죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거위조죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 안철상 노정희(주심)	구 형사소송법(2016. 5. 29. 법률 제14179호로 개정되기 전의 것) 제313조 제1항, 형사소송법 제313조 제1항, 부칙(2016. 5. 29.) 제2조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김정민 외 1인 【원심판결】 고등군사법원 2019. 2. 14. 선고 2018노129 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요와 쟁점 가. 유죄 부분 공소사실의 요지 피고인은 ○○○○○사단 수색대대 본부중대 소속 중사로 근무 중인 사람으로 2015. 7. 또는 2015. 8.경 강원 (주소 생략)에 있는 피고인의 독신자숙소에서 대위 공소외 1과 서로 구강성교와 항문성교를 하는 방법으로 추행한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2016. 12. 10.경까지 피고인의 독신자숙소 또는 서울 종로구와 강원 철원군에 있는 모텔에서 대위 공소외 1, 중위 공소외 2, 중위 공소외 3, 병장 공소외 4와 동일하거나 유사한 방법으로 총 6회에 걸쳐 추행하였다. 나. 원심의 판단과 쟁점 원심은 피고인의 구강성교 또는 항문성교 행위가 상대방과의 합의에 의한 것이라고 하더라도 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적 만족행위이자 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 행위로서 군형법 제92조의6에서 정한 ‘항문성교나 그 밖의 추행’에 해당한다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 판단 가. 군형법 제92조의6은 군형법 제1조 제1항부터 제3항까지 규정된 군인 등에 대하여 ‘항문성교나 그 밖의 추행’을 한 사람을 처벌하는 규정이다. 군형법 제92조의6의 문언, 개정 연혁, 보호법익과 헌법 규정을 비롯한 전체 법질서의 변화를 종합적으로 고려하면, 위 규정은 동성인 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이와 유사한 행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 적용되지 않는다(대법원 2022. 4. 21. 선고 2019도3047 전원합의체 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 1) 피고인은 중사, 상대방들은 대위, 중위, 병장으로서 동성애 채팅 애플리케이션 △△ 또는 동성애 현역군인 네이버 밴드를 통해 만났고, 같은 부대 소속이 아니었다. 2) 피고인과 상대방들은 행위 당시 피고인의 독신자숙소 또는 모텔에서 휴일 또는 근무시간 이후에 자유로운 의사를 기초로 한 합의에 따라 항문성교나 그 밖의 성행위를 하였다. 그 과정에 폭행·협박, 위계·위력은 없었고, 의사에 반하는 행위인지 여부가 문제된 사정도 전혀 없다. 3) 피고인의 행위가 군이라는 공동체 내의 공적, 업무적 영역 또는 이에 준하는 상황에서 이루어져 군이라는 공동체의 건전한 생활과 군기를 직접적이고 구체적으로 침해한 경우에 해당한다는 사정은 증명되지 않았다. 다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 행위는 군형법 제92조의6에서 처벌대상으로 규정한 ‘항문성교나 그 밖의 추행’에 해당하지 않는다. 그런데도 원심은 피고인의 행위가 이에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판결에는 군형법 제92조의6에서 정한 ‘항문성교나 그 밖의 추행’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미	군형법 제92조의6	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 5인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김성욱 외 4인 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 1. 13. 선고 2020노611 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」위반(정보통신망침해등)죄의 성립 여부 가. 구 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」(2018. 12. 24. 법률 제16021호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보통신망법’이라고 한다) 제48조 제1항은 누구든지 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하는 것을 금지하고 있고, 이를 위반하여 정보통신망에 침입한 자에 대하여는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다(위 법 제71조 제1항 제9호). 위 규정은 이용자의 신뢰 내지 그의 이익을 보호하기 위한 규정이 아니라 정보통신망 자체의 안정성과 그 정보의 신뢰성을 보호하기 위한 것이므로, 위 규정에서 접근권한을 부여하거나 허용되는 범위를 설정하는 주체는 서비스제공자이다. 따라서 서비스제공자로부터 권한을 부여받은 이용자가 아닌 제3자가 정보통신망에 접속한 경우 그에게 접근권한이 있는지 여부는 서비스제공자가 부여한 접근권한을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005도870 판결 등 참조). 그리고 정보통신망에 대하여 서비스제공자가 접근권한을 제한하고 있는지 여부는 보호조치나 이용약관 등 객관적으로 드러난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. 나. 이러한 법리 및 기록에 비추어 살펴본다. 1) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5(이하 ‘피고인 1 등’이라고 한다)는 피해자 주식회사 야놀자(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)의 ‘바로예약 애플리케이션’(이하 ‘이 사건 앱’이라고 한다)과 통신하는 API(Application Programming Interface) 서버의 URL과 API 서버로 정보를 호출하는 명령구문들을 알아내어, 자체 개발한 원심 판시 ‘야놀자 크롤링 프로그램’을 사용하여 API 서버에 명령구문을 입력하는 방식으로 피해자 회사의 숙박업소 정보를 수집하였다. 2) 위 API 서버의 URL이나 명령구문은 피해자 회사가 적극적으로 공개하지는 않았지만 누구라도 간단한 기술조작이나 통상 사용되는 소위 ‘패킷캡쳐 프로그램’ 등을 통해 쉽게 알아낼 수 있는 정보이다. 일반 이용자들은 이 사건 앱을 통해 API 서버에 회원 가입 후 또는 회원 가입 없이 자유롭게 접근할 수 있었고, 이 사건 앱이나 API 서버로의 접근을 막는 별도의 보호조치는 없었다. 3) 피해자 회사의 이 사건 앱 서비스 이용약관에서 ‘이용자는 회사를 이용함으로써 얻은 정보를 회사의 사전 승낙 없이 복제, 송신, 출판, 배포, 방송 등 기타 방법에 의하여 영리 목적으로 이용하거나 제3자에게 이용하게 하여서는 안 된다.’고 정하고 있으나, 이는 이 사건 앱 또는 API 서버로부터 취득한 정보의 이용을 제한하는 내용일 뿐, 이에 대한 접근을 제한하는 내용으로 볼 수 없다. 4) 또한 위 이용약관에서 회원에 대하여 ‘자동접속프로그램 등을 사용하여 회사의 서버에 부하를 일으켜 회사의 정상적인 서비스를 방해하는 행위’를 금지하고 있기는 하지만, 위 약관 규정을 회원가입을 하지 않은 이용자들에게 적용할 수 있는 근거를 찾기 어렵고, 규정의 내용 또한 접근권한 자체를 제한하는 것으로 볼 수 없어 위와 같은 약관상의 규정만으로 API 서버에 대한 접근권한이 객관적으로 제한되었다고 보기 어렵다. 5) 결국 피해자 회사에 의하여 피고인 1 등의 위와 같은 방식에 의한 API 서버로의 접근이 제한되었다고 보기 어려우므로, 피고인 1 등의 정보통신망 침입을 인정할 수 없다. 다. 원심은 같은 취지에서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1 등이 접근권한 없이 또는 접근권한을 넘어 피해자의 정보통신망에 침입하였다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실 중 구 정보통신망법 위반의 점을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 정보통신망법 위반(정보통신망침해등)죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 저작권법 위반죄의 성립 여부 가. 데이터베이스제작자는 그의 데이터베이스의 전부 또는 상당한 부분을 복제·배포·방송 또는 전송(이하 ‘복제 등’이라고 한다)할 권리를 가지고(저작권법 제93조 제1항), 데이터베이스의 개별 소재는 데이터베이스의 상당한 부분으로 간주되지 않지만, 개별 소재의 복제 등이라 하더라도 반복적이거나 특정한 목적을 위하여 체계적으로 함으로써 해당 데이터베이스의 통상적인 이용과 충돌하거나 데이터베이스제작자의 이익을 부당하게 해치는 경우에는 해당 데이터베이스의 상당한 부분의 복제 등으로 본다(저작권법 제93조 제2항). 이는 지식정보사회의 진전으로 데이터베이스에 대한 수요가 급증함에 따라 창작성의 유무를 구분하지 않고 데이터베이스를 제작하거나 그 갱신·검증 또는 보충을 위하여 상당한 투자를 한 자에 대하여는 일정기간 해당 데이터베이스의 복제 등 권리를 부여하면서도, 그로 인해 정보공유를 저해하여 정보화 사회에 역행하고 경쟁을 오히려 제한하게 되는 부정적 측면을 방지하기 위하여 단순히 데이터베이스의 개별 소재의 복제 등이나 상당한 부분에 이르지 못한 부분의 복제 등만으로는 데이터베이스제작자의 권리가 침해되지 않는다고 규정한 것이다. 데이터베이스제작자의 권리가 침해되었다고 하기 위해서는 데이터베이스제작자의 허락 없이 데이터베이스의 전부 또는 상당한 부분의 복제 등이 되어야 하는데, 여기서 상당한 부분의 복제 등에 해당하는지를 판단할 때는 양적인 측면만이 아니라 질적인 측면도 함께 고려하여야 한다. 양적으로 상당한 부분인지 여부는 복제 등이 된 부분을 전체 데이터베이스의 규모와 비교하여 판단하여야 하며, 질적으로 상당한 부분인지 여부는 복제 등이 된 부분에 포함되어 있는 개별 소재 자체의 가치나 그 개별 소재의 생산에 들어간 투자가 아니라 데이터베이스제작자가 그 복제 등이 된 부분의 제작 또는 그 소재의 갱신·검증 또는 보충에 인적 또는 물적으로 상당한 투자를 하였는지를 기준으로 제반 사정에 비추어 판단하여야 한다. 또한 앞서 본 규정의 취지에 비추어 보면, 데이터베이스의 개별 소재 또는 상당한 부분에 이르지 못하는 부분의 반복적이거나 특정한 목적을 위한 체계적 복제 등에 의한 데이터베이스제작자의 권리 침해는 데이터베이스의 개별 소재 또는 상당하지 않은 부분에 대한 반복적이고 체계적인 복제 등으로 결국 상당한 부분의 복제 등을 한 것과 같은 결과를 발생하게 한 경우에 한하여 인정함이 타당하다. 나. 원심은 다음과 같은 사정을 들어 이 사건 공소사실 중 데이터베이스제작자의 복제권 침해로 인한 저작권법 위반의 점을 무죄로 판단하였다. ① 피고인 1 등이 피해자 회사의 API 서버로부터 수집한 정보들은 피해자 회사의 숙박업소 관련 데이터베이스의 일부에 해당한다. ② 위 정보들은 이미 상당히 알려진 정보로서 그 수집에 상당한 비용이나 노력이 들었을 것으로 보이지 않거나 이미 공개되어 있어 이 사건 앱을 통해서도 확보할 수 있었던 것이고, 데이터베이스의 갱신 등에 관한 자료가 없다. ③ 이러한 피고인 1 등의 데이터베이스 복제가 피해자 회사의 해당 데이터베이스의 통상적인 이용과 충돌하거나 피해자의 이익을 부당하게 해치는 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 데이터베이스제작자의 권리 침해로 인한 저작권법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 컴퓨터등장애업무방해죄 성립 여부 형법 제314조 제2항은 ‘컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 자’를 처벌하도록 정하고 있다. 여기에서 ‘허위의 정보 또는 부정한 명령의 입력’이란 객관적으로 진실에 반하는 내용의 정보를 입력하거나 정보처리장치를 운영하는 본래의 목적과 상이한 명령을 입력하는 것이고, ‘기타 방법’이란 컴퓨터의 정보처리에 장애를 초래하는 가해수단으로 컴퓨터의 작동에 직접·간접으로 영향을 미치는 일체의 행위를 말한다. 한편 위 죄가 성립하기 위해서는 위와 같은 가해행위 결과 정보처리장치가 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하거나 사용목적과 다른 기능을 하는 등 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하여야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011도7943 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도14607 판결, 대법원 2020. 2. 13. 선고 2019도12194 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1 등이 공모하여 정보처리장치에 부정한 명령을 입력하여 장애가 발생하게 하였다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 컴퓨터등장애업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽	[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2018. 12. 24. 법률 제16021호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항, 제71조 제1항 제9호 / [2] 저작권법 제93조 제1항, 제2항 / [3] 형법 제314조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 8인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 조형수 【원심판결】 서울동부지법 2020. 11. 27. 선고 2020노37 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인들은 서울 송파구 (주소 생략) 소재 약국 개설자들로서, 공모하여 2017. 9. 13.부터 2017. 9. 14.까지 용역업체를 통해 고용한 도우미들로 하여금 서울○○병원 동관 후문에서 약국을 정하지 않은 환자들에게 접근하여 자신들이 속한 ○○반 약사회의 회원 약국들 중 미리 정해진 순번 약국으로 안내하는 등(이하 ‘이 사건 안내 행위’라 한다) 소비자·환자 등을 유치하기 위한 호객행위 등의 부당한 방법을 사용하였다. 2. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인들이 서울○○병원 환자들에 대한 이 사건 안내 행위가 약사법이 금지한 호객행위 내지 소비자를 유인하는 행위임을 인식하였다고 인정하기 부족하다는 이유로, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 1) 약사법 제47조 제1항 제4호 (나)목은 ‘약국 개설자 등 의약품을 판매할 수 있는 자는 의약품 등의 유통체계 확립과 판매질서 유지를 위하여 매점매석 등 시장질서를 어지럽히는 행위, 약국의 명칭 등으로 소비자를 유인하는 행위나 의약품의 조제·판매 제한을 넘어서는 행위를 금지하는 등 의약품 유통관리 및 판매질서 유지와 관련한 사항으로서 보건복지부령으로 정하는 사항을 준수하여야 한다.’고 규정하고, 약사법 제95조 제1항 제8호는 약국 개설자 등이 이를 위반한 경우 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이에 따라 보건복지부령인 약사법 시행규칙 제44조 제1항 제2호는 ‘의약품 유통관리 및 판매질서를 위한 준수사항’으로 ‘의약품 도매상 또는 약국 등의 개설자는 현상품·사은품 등 경품류를 제공하거나 소비자·환자 등을 유치하기 위하여 호객행위를 하는 등의 부당한 방법이나 실제로 구입한 가격 미만으로 의약품을 판매하여 의약품 시장질서를 어지럽히거나 소비자를 유인하지 아니할 것’(이하 ‘호객행위 등’이라 한다)을 규정하고 있다. 이는 의약품 판매질서의 적정을 기하여 국민보건 향상에 기여함을 목적으로 하는 약사법의 입법 취지나 그 목적을 달성하기 위해 약국 개설자 등 의약품 판매자의 불건전한 영업행위 등을 제한하고자 함에 있다. 이와 같은 호객행위 등으로 인한 약사법 위반죄의 ‘고의’란 약국 개설자 등이 자신의 행위가 의약품 시장질서를 어지럽히는 호객행위나 소비자를 유인하는 행위 등이라는 객관적 구성요건을 충족하였음을 인식하는 것을 의미한다. 2) 피고인이 고의를 부인하는 경우, 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 나. 제1심 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 안내 행위가 약사법이 금지한 호객행위 등에 해당함을 인식하였다고 볼 여지가 많다. 1) 서울○○병원 인근 다수 약국의 약사들은 이 사건 이전부터 병원을 방문한 환자들 중 약국을 미리 정하지 않은 환자들(이하 ‘비지정환자’라 한다)을 자신이 운영하는 약국으로 유치하기 위해, 약국 직원들로 하여금 병원 내에 상주하면서 비지정환자들에게 접근하여 자신의 약국으로 안내하면서 편의 차량을 제공하는 호객행위 등을 하였던 것으로 보인다. 이와 같은 약국들의 호객행위 등이 지속되면서 약국들 상호 간 분쟁이나 갈등이 심화되자, 피고인들이 속한 ○○반 약사회 약국들은 약국 간 분쟁이나 갈등을 낮추려는 의도로 회원 약국들 전부를 위한 공동의 안내도우미(이하 ‘공동도우미’라 한다)를 고용하고, 그 공동도우미로 하여금 비지정환자들에게 접근하여 회원 약국들 중 순번을 정한 특정 약국으로 안내하면서 편의 차량을 제공하도록 하는 등 이 사건 안내 행위를 하였다. 2) 그러나 이 사건 안내 행위는 불특정 다수인 비지정환자들의 자유로운 의사와 무관하게 특정 약국으로 안내하면서 편의 차량을 제공하는 방법으로 비지정환자들을 유인한다는 점에서 본질적인 차이가 없고, 이로 인하여 비지정환자들의 약국 선택권이 침해될 가능성이 상당히 높다. 3) 특히 피고인들이 포함된 ○○반 약사회는 회원 약국들 사이의 형평만을 고려하여 자신들이 임의로 정한 순번에 따라 비지정환자들을 특정 약국으로 유인하였다. 이는 일부 지역의 약국들이 영리 목적으로 담합하여 비지정환자들에게 자신들의 약국들로만 안내한 것으로, 실질적으로는 ‘공동 호객행위’의 한 형태로 보일 뿐이다. 4) 한편 중증질환에 대하여 난이도가 높은 의료행위를 전문적으로 하는 상급종합병원인 서울○○병원에서 처방을 받은 비지정환자들로서는 병원 인근 약국에서 약을 구입하는 것이 보다 편리한 측면이 있을 수 있다. 그러나 당시 서울○○병원 인근에는 피고인들이 포함된 ○○반 약사회 소속 약국들 외에도 비지정환자들이 처방 받은 약을 판매하는 다른 약국들이 존재하였을 뿐만 아니라, 서울○○병원 인근이 아닌 다른 지역에 위치한 약국들에서 해당 약을 구입할 수 있는 가능성을 배제할 수 없다. 이러한 상황에서 피고인들이 비지정환자들을 상대로 특정 약국으로 안내하면서 무상으로 편의 차량을 제공하는 방식의 이 사건 안내 행위는 비지정환자들이 약국을 선택함에 있어 상당히 중요한 요소가 될 수 있고, 그로 인하여 다른 약국 등은 방문 환자가 감소하거나 경영에 곤란을 겪을 우려가 있는 등 의약품 시장질서를 해할 가능성이 높다. 5) 위와 같이 서울○○병원 동관 후문에서 약국들 간 호객행위 등 경쟁으로 인한 분쟁이 장기간 지속되어 왔고, 비지정환자들의 유치를 둘러싼 경쟁 관계에 있었거나 기존 호객행위 등 문제를 충분히 인식하고 있던 약사들인 피고인들로서는 이 사건 안내 행위가 약사법이 금지한 호객행위 등에 해당한다는 점을 충분히 인식할 수 있었다. 다. 그럼에도 피고인들이 이 사건 안내 행위가 호객행위 등에 해당함을 인식하였다고 인정하기 어렵다고 본 원심의 판단에는 약사법 위반죄의 고의에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽	[1] 약사법 제47조 제1항 제4호 (나)목, 제95조 제1항 제8호, 약사법 시행규칙 제44조 제1항 제2호 / [2] 약사법 제47조 제1항 제4호 (나)목, 제95조 제1항 제8호, 약사법 시행규칙 제44조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최길림 【원심판결】 전주지법 2022. 2. 10. 선고 2021노1839 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 중 업무방해 부분의 요지와 원심의 판단 검사는, ‘사실은 피고인 1명이 자동화기기에서 전화금융사기 편취금을 성명불상의 전화금융사기 조직원이 지정한 계좌로 입금하는 것임에도 피고인은 전화금융사기 조직원으로부터 제공받은 제3자 명의 주민등록번호를 이용해 마치 여러 명이 각각 피해자 금융기관의 ‘1일 100만 원’ 한도를 준수하면서 정상적으로 입금하는 것처럼 가장하여 전화금융사기 편취금을 100만 원 이하의 금액으로 나누어 위 조직원이 지정한 계좌로 입금하였다. 이로써 피고인은 성명불상자의 전화금융사기 조직원과 공모하여 위계로써 피해자 은행들의 자동화기기 무통장·무카드(이하 ‘무매체’라 한다) 입금거래 업무를 방해하였다.’는 공소사실로 공소를 제기하였다. 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 대법원의 판단 가. 관련 법리 위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다. 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는 등의 행위도 그 입력된 정보 등을 바탕으로 업무를 담당하는 사람의 오인, 착각 또는 부지를 일으킬 목적으로 행해진 경우에는 여기서 말하는 위계에 해당할 수 있으나(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도5117 판결 참조), 위와 같은 행위로 말미암아 업무와 관련하여 오인, 착각 또는 부지를 일으킨 상대방이 없었던 경우에는 위계가 있었다고 볼 수 없다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005도6404 판결 참조). 나. 인정 사실 원심판결 이유 및 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 하나은행, 우리은행, 농협은행은 금융감독원의 지도에 따라 무매체 입금거래의 한도를 ‘1일 100만 원’으로 설정하여 운영하고 있고, 입금 거래 때 입금자의 주민등록번호를 입력하도록 하여 한도 초과여부를 확인한 후 한도를 초과하면 입금 거래를 거절하고 있다. 2) 피고인은 전화금융사기의 피해자들로부터 수거한 현금을 전화금융사기 조직에 전달하는 과정에서, 위와 같은 무매체 입금거래의 이용한도 제한을 회피하기 위해 위 은행들의 자동화기기에 전화금융사기 조직원으로부터 받은 제3자의 주민등록번호를 송금자 정보로 입력하고 위 조직원이 지정한 주식회사 ○○○○ 명의의 하나은행 계좌 등을 수취계좌로 지정한 후 1회당 100만 원 이하의 현금을 자동화기기에 투입하였다. 피고인이 자동화기기에 투입한 현금은 위와 같이 입력된 정보에 따라 수취계좌로 입금되었다. 다. 판단 피고인의 무매체 입금거래는 피고인이 자동화기기에 제3자의 주민등록번호와 수령계좌를 입력한 후 현금을 투입하고 피고인이 입력한 정보에 따라 수령계좌로 그 돈이 입금됨으로써 완결되었는데, 이러한 과정에서 은행 직원 등 다른 사람의 업무가 관여되었다고 볼 만한 사정이 없다. 그렇다면 피고인이 자동화기기를 통한 무매체 입금거래 한도 제한을 회피하기 위해 제3자의 주민등록번호를 이용하여 1일 100만 원 이하의 무매체 입금거래를 하였다고 하더라도 이러한 피고인의 행위가 업무방해죄의 위계에 해당한다고 할 수 없다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 업무방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 위에서 본 이유로 원심판결 중 업무방해 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 유죄로 인정된 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	[1] 형법 제313조, 제314조 제1항 / [2] 형법 제30조, 제313조, 제314조 제1항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 전주지법 2021. 9. 30. 선고 2021노608 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인에 대한 공소사실 중 2021. 1. 1. 15:37경 도로교통법 위반(음주운전) 부분(이하 ‘1차 음주운전 부분’이라 한다)에 관한 상고이유를 판단한다. 가. 범죄구성요건사실을 인정하기 위하여 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적·구체적 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다. 위드마크 공식은 알코올을 섭취하면 최고 혈중알코올농도가 높아지고, 흡수된 알코올은 시간의 경과에 따라 일정하게 분해된다는 과학적 사실에 근거한 수학적인 방법에 따른 계산결과를 통해 운전 당시 혈중알코올농도를 추정하는 경험칙의 하나이므로, 그 적용을 위한 자료로 섭취한 알코올의 양·음주시각·체중 등이 필요하고 이에 관하여는 엄격한 증명이 필요하다. 나아가 위드마크 공식에 따른 혈중알코올농도의 추정방식에는 알코올의 흡수분배로 인한 최고 혈중알코올농도에 관한 부분과 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분이 있고, 그중 최고 혈중알코올농도의 계산에 관하여는 섭취한 알코올의 체내흡수율과 성별·비만도·나이·신장·체중 등이 결과에 영향을 미칠 수 있으며, 개인의 체질, 술의 종류, 음주속도, 음주 시 위장에 있는 음식의 정도 등에 따라 최고 혈중알코올농도에 이르는 시간이 달라질 수 있고, 알코올의 분해소멸에 관하여도 평소의 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등이 시간당 알코올 분해량에 영향을 미칠 수 있는 등 음주 후 특정 시점의 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 다양한 요소가 존재한다. 한편 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명이 필요하므로, 위 영향요소를 적용할 때 피고인이 평균인이라고 쉽게 단정하여서는 아니 되고, 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 자의 도움을 받아 객관적이고 합리적으로 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 요소를 확정하여야 한다. 만일 위드마크 공식의 적용에 관해서 불확실한 점이 남아 있고 그것이 피고인에게 불이익하게 작용한다면, 그 계산결과는 합리적인 의심을 품게 하지 않을 정도의 증명력이 있다고 할 수 없다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2900 판결 등 참조). 나. 원심은, ‘실제 몸무게는 74kg이고, 이 사건 당시 공소외 1·공소외 2와 소주 6병을 나누어 마셨으나 자신의 음주량은 소주 2병보다 적은 668.57ml이며, 음주를 종료한 시점은 2021. 1. 1. 12:47이다.’라는 피고인의 주장을 기초로 하여, 피고인이 경찰에서 운전을 시작한 시점으로 진술한 같은 날 14:30경 혈중알코올농도에 관하여 체내흡수율을 70%, 체중과 관련한 위드마크 상수를 0.86, 음주 후부터 운전시점까지 경과한 시간을 103/60시간(같은 날 12:47경부터 14:30경까지)으로 적용한 위드마크 공식에 따라 계산하면 운전 시작 시점의 혈중알코올농도는 0.0515%가 되고, 피고인이 운전한 차에 설치된 블랙박스 영상을 통해 운전 사실이 분명하게 확인되는 같은 날 15:00경 운전한 것으로 보아 음주 후부터 운전 시점까지 경과한 시간을 133/60시간(같은 날 12:47경부터 15:00경까지)으로 계산하더라도 운전 시작 시점의 혈중알코올농도는 0.0365%가 되어 처벌기준인 0.03%를 초과한다고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 이 사건과 같이 혈중알코올농도 측정 없이 위드마크 공식을 사용해 피고인이 마신 술의 양을 기초로 피고인의 운전 당시 혈중알코올농도를 추산하는 경우로서 알코올의 분해소멸에 따른 혈중알코올농도의 감소기(위드마크 제2공식, 하강기)에 운전이 이루어진 것으로 인정되는 경우에는 피고인에게 가장 유리한 음주 시작 시점부터 곧바로 생리작용에 의하여 분해소멸이 시작되는 것으로 보아야 한다. 이와 다르게 음주 개시 후 특정 시점부터 알코올의 분해소멸이 시작된다고 인정하려면 알코올의 분해소멸이 시작되는 시점이 다르다는 점에 관한 과학적 증명 또는 객관적인 반대 증거가 있거나, 음주 시작 시점부터 알코올의 분해소멸이 시작된다고 보는 것이 그렇지 않은 경우보다 피고인에게 불이익하게 작용되는 특별한 사정이 있어야 한다. 기록에 따르면, 피고인은 공소외 1·공소외 2와 2021. 1. 1. 11:10경 소주 6병 등을 구입한 후 공소외 2의 집에서 술을 마셨는데, 음주 시작 시점과 관련하여 공소외 2는 경찰과의 전화통화에서 "피고인과 같은 날 12:00경부터 술자리를 하였다."라고 진술하고, 피고인은 원심에서 "자신은 같은 날 11:30경 이전부터 술을 마셨다."라고 주장한 사실이 인정되고, 한편 피고인이 음주 종료 시점이라고 주장하는 같은 날 12:47경 대부분의 술을 일시에 마셨다고 인정할 증거는 없다. 그렇다면 피고인이 주장하는 체중, 음주 시작 및 종료 시점, 음주량에 관하여 엄격한 증명이 있다고 보아 이를 기초로 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 이미 알려진 신빙성 있는 통계자료 중 피고인에게 가장 유리한 것을 대입하여 위드마크 공식에 따라 그로부터 30분에서 90분 사이의 혈중알코올농도 최고 시점을 경과한 후의 운전 시작 시점의 혈중알코올농도를 추정하는 경우, 즉 섭취한 알코올 중 70%만이 체내에 흡수되고, 음주 시작 시점부터 곧바로 생리작용에 의하여 분해소멸이 시작되며, 성별, 비만도, 나이, 신장, 체중 등에 의한 영향을 받는 위드마크 상수를 0.86, 평소의 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등에 좌우되는 시간당 알코올 분해량을 0.03%로 하여 계산하면, 피고인의 음주 시작 시점을 2021. 1. 1. 12:00경으로 보고 피고인이 운전을 시작한 시각을 같은 날 14:30경으로 볼 경우 운전 시작 시점의 혈중알코올농도는 0.028%가 되고, 음주 시작 시점을 같은 날 11:30경으로 하거나 운전 시작 시점을 같은 날 15:00경으로 하여 위드마크 공식에 대입하면 운전 시작 당시 혈중알코올농도는 0.028%에 미치지 못하게 되므로, 결국 위드마크 공식의 적용결과로는 피고인이 1차 음주운전 당시 혈중알코올농도가 0.03% 이상이었다고 단정할 수 없다. 그런데도 원심은 피고인이 2021. 1. 1. 14:30경 또는 15:00경 운전 시작 당시에 혈중알코올농도 0.03% 이상의 술에 취한 상태에 있었다고 단정함으로써, 피고인에 대한 1차 음주운전 부분을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판결에는 위드마크 공식의 적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 피고인에 대한 공소사실 중 2021. 1. 1. 17:00경 도로교통법 위반(음주운전) 부분(이하 ‘2차 음주운전 부분’이라 한다)에 관하여 직권으로 판단한다. 가. 원심은 피고인에 대한 공소사실 중 2차 음주운전 부분에 대하여 피고인이 도로교통법 제148조의2 제1항이 정한 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 해당된다는 이유로 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나. 그런데 기록에 의하면, 피고인이 2021. 1. 1. 이전에 술에 취한 상태에서의 운전을 금지하는 도로교통법 제44조 제1항을 위반한 사실이 없음을 알 수 있고, 앞서 본 것과 같이 원심이 유지한 제1심판결 중 피고인에 대한 1차 음주운전 부분에 관하여는 위드마크 공식의 적용에 관한 법리를 오해하는 등 판결에 영향을 미친 잘못이 있는바, 원심이 피고인에 대한 1차 음주운전 부분이 유죄임을 전제로 2차 음주운전 부분에 대하여 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항을 적용한 결과 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 부분 역시 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 다. 나아가 2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 도로교통법(이하 ‘구 도로교통법’이라 한다) 제148조의2 제1항은 "제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차 등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하였다. 이후 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 도로교통법(이하 ‘도로교통법’이라 한다) 제148조의2 제1항은 "제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차 등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다. 다만 개인형 이동장치를 운전하는 경우는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정한다. 그런데 헌법재판소는 2019헌바446, 2020헌가17(병합), 2021헌바77(병합) 사건에서 2021. 11. 25. "구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분"은 헌법에 위반된다는 위헌결정을 선고하였다(이하 위헌결정이 선고된 법률조항을 ‘이 사건 위헌 법률 조항’이라 한다). 위헌결정의 이유는, 이 사건 위헌 법률 조항은 음주운전 금지규정 위반 전력을 가중요건으로 삼으면서 해당 전력과 관련하여 형의 선고나 유죄의 확정판결을 받을 것을 요구하지 않는 데다 아무런 시간적 제한도 두지 않은 채 재범에 해당하는 음주운전행위를 가중처벌하도록 하고, 비형벌적인 반복 음주운전 방지 수단에 대한 충분한 고려 없이 위반 전력이나 혈중알코올농도 수준 등을 고려하였을 때 비난가능성이 상대적으로 낮은 음주운전 재범행위까지 가중처벌 대상으로 하면서 법정형의 하한을 과도하게 높게 책정하여 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하여 위헌이라는 것이다. 원심이 피고인에 대하여 적용한 도로교통법 제148조의2 제1항 중 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람에 관한 부분은, 위 헌법재판소 결정의 심판대상이 되지는 않았지만 앞서 본 이 사건 위헌 법률 조항에 대한 위헌결정 이유와 같은 이유에서 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 어긋날 수 있다. 따라서 원심으로서는 도로교통법 제148조의2 제1항 중 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람에 관한 부분의 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은 이를 살펴보지 아니한 채 2차 음주운전 부분을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	[1] 도로교통법 제44조 제1항, 제148조의2 제3항, 형사소송법 제307조, 제308조 / [2] 도로교통법 제44조 제1항, 제148조의2 제3항, 형사소송법 제307조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 쌍방 【검 사】 김동진 외 1인 【변 호 인】 변호사 김재기 【원심판결】 대구지법 서부지원 2021. 12. 9. 선고 2021고합97 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 다만 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 40시간의 성폭력 치료강의 수강을 명한다. 피고인에게 80시간의 사회봉사를 명한다. 압수된 증 제2호(WD10EZEX 1개)를 몰수한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 검사 1) 사실오인 및 법리오해 피고인의 하드디스크에서 선별한 전자정보를 복사한 CD(증거목록 순번 제20번) 및 그 출력본(증거목록 순번 제9번 및 제17번 수사보고의 첨부자료)은 증거능력이 있음에도, 위법수집증거로서 증거능력이 없다는 이유로 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물소지) 및 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(성착취물소지)의 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 6월, 집행유예 1년)은 너무 가벼워 부당하다. 나. 피고인(양형부당) 원심의 형은 너무 무거워 부당하다. 2. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단(인용) 가. 무죄 부분 공소사실의 요지 1) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물소지) 피고인은 2020. 5. 6.경 대구 (주소 생략) 주거지에서 여성 청소년이 성기를 노출하는 내용의 동영상 파일인 ‘(파일명 1 생략)’을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 인터넷 (사이트명 생략) 등을 통해 다운로드받은 동영상 317개, 사진 77개 등 합계 394개 파일을 자신의 컴퓨터 하드디스크(이하 ‘피고인의 하드디스크’라고 한다)에 저장하여 보관하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년이용음란물을 소지하였다. 2) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(성착취물소지) 피고인은 2020. 6. 14.경 전항 기재 장소에서 여성 청소년이 자위를 하는 내용의 동영상 파일인 ‘(파일명 2 생략)’을 비롯하여 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 인터넷 (사이트명 생략) 등을 통해 다운로드받은 동영상 143개, 사진 175개 등 합계 318개 파일을 자신의 컴퓨터 하드디스크에 저장하여 보관하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년성착취물을 소지하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 다음과 같은 이유로 피고인의 하드디스크에서 선별·압수한 전자정보(이하 ‘이 사건 전자정보’라 한다)를 복사한 CD(증거목록 순번 제20번) 및 그 출력본(증거목록 순번 제9번 및 제17번 수사보고서의 첨부자료)은 영장주의원칙에 위배되어 수집된 증거로서 형사소송법 제308조의2에 따라 증거능력이 없다고 판단한 다음, 이 부분 공소사실은 피고인의 자백 외에는 이를 증명할 증거가 없고, 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못하므로, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없고, 따라서 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 무죄라고 판단하였다. ① 이 사건 전자정보는 이 사건 압수·수색영장을 청구할 당시 전혀 혐의를 두지 않았던 새로운 아동·청소년이용음란물로, 이 사건 압수·수색영장에 기재된 ‘박사방’ 운영진이 제작·유포한 아동·청소년이용음란물과는 아무런 관련이 없다. 나아가 이 사건 압수·수색영장의 범죄 혐의사실은 기본적으로 ‘박사방’ 운영진이 제작한 아동·청소년이용음란물을 전제로 하나, 이 사건 전자정보는 이와 관련 없이 피고인이 (사이트명 생략) 등에서 다운받은 것에 불과하여 그 일시와 장소, 아동·청소년이용음란물의 내용 및 그 피해자, 이를 만든 사람 및 그 목적 등이 위 범죄 혐의사실과 모두 달라 ‘이 사건 압수·수색영장의 범죄 혐의사실 그 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행’과 직접 관련되어 있는 것이라 볼 수도 없다. ② 대법원은 ‘압수의 대상을 압수·수색영장의 범죄사실 자체와 직접적으로 연관된 물건에 한정할 것은 아니고, 압수·수색영장의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일한 범행 또는 동종·유사의 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 범위 내에서는 압수를 실시할 수 있다.’(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도2649 판결 등 참조)고 설시하였으나, 형사소송법 제215조 제1항에서는 "해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여" 압수할 수 있다고 밝히고 있는바, 동종·유사의 범행을 ‘해당 사건’에 포함시키는 위 판례의 태도는 동종·유사 범행의 범위가 불분명하여 법적 안정성을 크게 해치고 영장주의원칙을 잠탈할 위험성이 있는 등의 이유로 타당하지 않다. ③ 나아가 이 사건 전자정보의 경우, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 다. 당심의 판단 1) 법리 형사소송법 제215조 제1항은 "검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증(이하 ‘압수·수색’이라 한다)을 할 수 있다."라고 규정한다. 여기서 ‘해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것’은 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 것으로서 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 객관적 관련성이 인정되고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 경우를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 이러한 객관적 관련성은 압수·수색영장 범죄 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 범행에 관한 것이라는 사유만으로 객관적 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결, 대법원 2021. 7. 29. 선고 2021도3756 판결, 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결 등 참조). 2) 인정 사실 원심 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 검사는 대구지방법원 서부지원에 아래 내용으로 압수·수색·검증영장을 청구하였고, 위 법원은 2020. 10. 22. 아래 내용을 그대로 기재하되 다만 ‘압수 대상 및 방법의 제한’이라는 항목을 추가로 기재하여 압수·수색·검증영장(영장번호: 2020-5116, 다음부터 ‘이 사건 압수·수색영장’이라 한다)을 발부하였다. 【피의자】피고인【압수할 물건】1. 피의자가 소지·점유·보관 중이거나 사용한 것으로 확인되는 전자정보 저장매체(휴대전화기기, 태블릿기기, 데스크톱 컴퓨터, 노트북, HDD, SDD, 이동식 하드디스크, USB, CD 등 포함) 및 이와 네트워크로 연결된 클라우드 저장소(텔레그램, 메가클라우드 등 포함) 내 저장된 본건 범죄사실 관련 아동·청소년이용음란물(클라우드 저장소 승인코드, 접속 계정, 암호 포함)※ 아동·청소년이용음란물의 경우 금제품으로서 소지하는 것 자체가 명백한 범죄행위이므로 위 압수할 물건 1, 2항 저장매체에 아동·청소년이용음란물이 저장되어 있는 경우 필요에 따라 원본을 압수하고자 함.2. 피의자가 소지·점유·보관 중이거나 사용한 것으로 확인되는 전자정보 저장매체(휴대전화기기, 태블릿기기, 데스크톱 컴퓨터, 노트북, HDD, SDD, 이동식 하드디스크, USB, CD 등 포함) 및 이와 네트워크로 연결된 클라우드 저장소(텔레그램, 메가클라우드 등 포함) 내 저장된 본건 범죄사실 관련 전자정보〈이하 생략〉【범죄사실】〈중략〉〈피의자의 범죄행위〉가. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작·배포등) 방조〈중략〉나. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물소지)피의자는 2019. 12. 2. 21:20경 공소외 1이 텔레그램 ‘박사방’ 그룹 및 채널에 배포한 피해자 공소외 2의 아동·청소년이용음란물을 자신이 사용하는 정보통신기기에 저장시키는 방법으로 소지하였다.이를 비롯하여 피의자는 2019. 9.~2020. 3.경 자신의 정보통신기기를 이용하여 텔레그램 ‘박사방’ 그룹 및 채널에 참여한 뒤, 동 그룹 및 채널에서 공소외 1 등 박사방 운영진이 제작·배포한 아동·청소년이용음란물을 텔레그램 메신저를 통해 언제든지 접근할 수 있도록 그 참여 상태를 유지하여 사실상 자신의 지배하에 두고, 나아가 자신의 정보통신기기 내 저장시키는 방법으로 소지하였다.【압수·수색영장을 필요로 하는 사유】1. 범죄혐의의 상당성가. 아동·청소년이용음란물의 배포 방조〈중략〉나. 아동·청소년이용음란물 소지〈중략〉○ 피의자의 아동·청소년이용음란물 소지 혐의 검토- 피의자는 앞서 수사사항에서 확인한 것과 같이, 성착취물 취득을 목적으로 텔레그램 ‘박사방 ver 8. 라스트미션’ 그룹에 참여한 것으로 확인되었다. 이러한 점과 ‘박사방’ 아·청물 배포 현황, 이에 대한 참여자들의 인식, ‘박사방’ 참여 행위에 대한 법률적 검토 등을 종합하여 볼 때, 피의자는 해당 그룹에서 배포된 피해자 공소외 2에 대한 아동·청소년이용음란물을 별도 전자정보 저장매체에 저장하거나, ‘박사방’ 참여 상태를 유지하여 지배하에 두는 방법으로 소지하였음이 명백하다.- 더불어, 피의자의 검색로그에서는 여타 피해자의 성명 등 ‘박사방’ 참여자만이 취득할 수 있는 정보가 다수 확인되고, ‘박사방’ 존속 기간 내내 지속적으로 검색한 것으로 나타나고 있다. 따라서 피의자는 ‘박사방’에 지속 참여하여, 해당 그룹·채널에서 배포된 아동·청소년이용음란물을 소지하였을 가능성이 매우 높으며, ‘전자정보 복제의 용이성’을 고려할 때, 현재까지도 이를 소지하고 있을 가능성이 높다.따라서 피의자가 ‘아동·청소년이용음란물 소지’하였음이 명백하고, 이를 계속적으로 소지하고 있다고 의심할 만한 정황이 있다.2. 압수·수색의 필요성- 피의자에 대한 소재수사 결과, 주민등록상 주소지에 거주하는 것으로 확인되었다.- ‘2020. 9. 22. 수사진행상황보고(종합)’의 별지 ‘압수·수색의 필요성(비례성)’ 기재내용과 같이, 피의자의 혐의를 입증하기 위한 물적 증거의 수집이 필요하고, 피의자로부터 혐의 관련 전자정보를 확보할 개연성 높은 점, 본건 혐의의 증명에 본건 압수·수색을 대체할 수 있는 다른 방법이 존재하지 않는 점, 본건 확보하고자 하는 증거에 대해 피의자의 임의제출을 현실적으로 기대할 수 없는 점, 본건 신청하는 압수·수색(강제처분)을 통해 침해되는 법익보다, 달성할 수 있는 공익이 중대한 점 등을 고려할 때, 소재수사 결과 확인된 피의자의 주거지 내 전자정보 저장매체를 수색, 아동·청소년성착취물 등 본건 혐의 관련 전자정보에 대한 압수가 필요하다.〈이하 생략〉 ② 경찰은 2020. 10. 28. 19:00경 피고인의 주거지에서 이 사건 압수·수색영장을 집행하여 피고인으로부터 휴대전화(갤럭시 A30) 1대 및 피고인의 하드디스크(WD10EZEX) 1개를 압수(피고인의 참여하에 봉인 및 반출)하고, 2020. 10. 29. 대구지방경찰청 사이버안전과 디지털포렌식계에 위 휴대전화 및 피고인의 하드디스크에 저장된 정보에 대한 분석을 의뢰하였다. 피고인은 이 사건 압수·수색영장 집행 당시 반출된 휴대전화 및 피고인의 하드디스크에 대한 봉인 해제, 복제본 획득, 원본 및 복제본에 대한 탐색·복제·출력 과정에 참여할 수 있음을 고지받았으나, 위 과정에 참여하지 않겠다는 의사를 표시하였다. ③ 대구지방경찰청 사이버안전과 디지털포렌식계의 2020. 10. 30. 자 디지털 증거분석 결과보고서에 따르면, 피고인의 휴대전화와 피고인의 하드디스크에서 ‘박사방’ 운영진이 제작·유포한 사진이나 영상은 발견되지 않았으나, 피고인의 하드디스크에서 아동·청소년이 등장하는 사진 및 동영상 등의 음란물 파일이 다수 발견되었다. 이에 경찰은 위 파일을 선별한 뒤 CD에 복제하고 이를 문서로 출력하는 등 이 사건 압수·수색영장의 집행을 통해 전자정보를 압수한 다음 피고인에게 압수 대상 전자정보 상세목록(증거목록 순번 제12번)을 교부하였다. 3) 판단 위 인정 사실 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 압수·수색영장 기재 혐의사실과 이 부분 공소사실 기재 범죄사실 사이에 객관적 관련성이 인정되고, 이 사건 전자정보는 이 사건 압수·수색영장 기재 혐의사실에 대한 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있다고 봄이 타당하므로, 사법경찰리가 이 사건 전자정보를 압수하는 절차에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 전자정보를 저장한 CD(증거목록 순번 제20번) 및 그 출력본(증거목록 순번 제9번 및 제17번 수사보고서의 첨부자료)은 증거능력이 인정되고, 피고인의 자백을 보강하여 피고인의 자백의 진실성을 담보하기에 충분하므로, 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있다. ① 이 사건 압수·수색영장 기재 혐의사실의 요지는 ‘피고인이 N번방 관련 아동·청소년이용음란물을 소지하고 있다.’는 것이고, 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 그 외의 아동·청소년이용음란물 또는 아동·청소년성착취물을 소지하고 있다는 것인데, 이는 죄명 및 적용 법령이 유사 또는 동일한 동종의 범행에 해당한다. ② 이 사건 범행의 경위와 이 사건 압수·수색영장 발부 및 집행의 경위 등에 비추어 볼 때 이 사건 압수·수색영장을 발부받을 당시 피고인이 N번방 관련 아동·청소년이용음란물 이외에 별개의 아동·청소년이용음란물을 소지하고 있었다는 점을 전혀 예견할 수 없었다고 보기는 어렵다. ③ 이 사건 압수·수색영장에 기재된 혐의사실은 ‘피고인이, 공소외 1이 텔레그램 ‘박사방’ 그룹 및 채널에 배포한 아동·청소년이용음란물을 자신의 정보통신기기 내 저장시키는 방법으로 소지하였다.’는 것이고, 이 사건 전자정보 역시 아동·청소년이용음란물이므로, 이 사건 전자정보는 피고인이 이 사건 압수·수색영장 기재 혐의사실을 범한 동기, 즉 피고인의 성적 기호 내지 경향성을 입증하는 간접증거이다. ④ 이 사건 압수·수색영장에 기재된 혐의사실은 ‘피고인이, 공소외 1이 텔레그램 ‘박사방’ 그룹 및 채널에 배포한 음란물을 자신의 정보통신기기 내 저장시키는 방법으로 소지하였다.’는 것이고, 그것을 범하는 수법은 인터넷을 이용하여 동영상 또는 사진 파일을 다운로드하는 것인데, 이 사건 전자정보를 취득하는 수법은 인터넷으로 동영상 또는 사진 파일을 다운로드하는 것이므로, 이 사건 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 수법과 동일하다. 3. 결론 그렇다면 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있으므로, 원심판결 중 위 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분과 원심판결 중 나머지 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 위 나머지 부분도 유지될 수 없게 되었다. 이에 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 전부를 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 부분】【범죄사실】 이 법원이 인정하는 범죄사실은 원심판결 제4면 제13행 다음에 앞서 본 ‘제2의 가.항’을 추가하는 것 외에는 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결 제3면 제17행 다음에 아래와 같은 내용을 추가하는 것 외에는 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 『1. CD 2장, 하드디스크 출력물, 수사보고(소지 파일 개수 확인)』【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항, 형법 제32조 제1항(아동·청소년이용음란물 배포·전시 방조의 점, 포괄하여), 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제5항(아동·청소년이용음란물 소지의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(아동·청소년성착취물 소지의 점, 포괄하여) 1. 방조감경 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호[아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작·배포등) 방조죄에 대하여] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(성착취물소지)죄에 정한 형에 경합범 가중, 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 공개명령 및 고지명령의 대상을 ‘아동·청소년대상 성폭력범죄’에서 ‘아동·청소년대상 성범죄’로 확대하도록 개정된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정, 2020. 11. 20. 시행) 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호는 같은 법 부칙(2020. 5. 19.) 제1조, 제3조에 따라 개정 법률 시행 전에 저지른 피고인의 이 사건 각 범행에는 적용되지 아니하므로 이 사건은 공개명령 및 고지명령의 대상에 해당하지 아니한다. 1. 취업제한명령의 면제 ○ 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작·배포등) 방조죄, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물소지)죄: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제16622호, 2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서 ○ 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(성착취물소지)죄: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서 ○ 면제의 이유: 피고인에게 성폭력범죄로 인한 전과가 없는 점, 범행의 경위 등에 비추어 보면 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기는 어려운 점, 피고인에 대한 수강명령, 사회봉사명령 및 신상정보등록만으로도 피고인의 성폭력범죄 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 수법과 결과, 공개명령 및 고지명령과 취업제한명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄 예방 효과나 피해자 보호 효과 등에 비추어 보면, 피고인에 대하여 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다. 1. 수강명령 및 사회봉사명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 6월~18년 2. 양형기준의 적용 가. 제1범죄[아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(성착취물소지)] [유형의 결정] 디지털성범죄 〉 01. 아동·청소년성착취물 〉 [제5유형] 구입 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월~2년 나. 제2, 3범죄[아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작·배포등) 방조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물소지)]: 양형기준 미설정 범죄 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 3. 선고형의 결정 피고인은 박사방 운영진의 아동·청소년이용음란물 배포행위를 돕기 위하여 ‘실검 챌린지’에 참여하여 이틀간 그 지시에 따라 키워드를 검색하였고, 또한 아동·청소년이용음란물 및 아동·청소년성착취물을 다운로드받아 하드디스크에 저장하여 이를 소지하였다. 박사방 운영진의 범죄행위의 중대성, 심각성 및 그로 인한 피해의 정도 등을 고려하면 피고인의 죄책은 가볍지 않다. 한편 피고인은 이 사건 범행을 인정하며 자신의 잘못을 반성하고 있고, 이 사건 범행 당시 17세의 고등학생이었다. 피고인은 초범으로 형사처벌을 받은 전력이 없고, 이 사건 범행으로 관련 사진이나 영상 등을 받는 등 그 이익을 향유한 바도 없다. 피고인이 소지하고 있던 아동·청소년이용음란물 및 아동·청소년성착취물을 유포하지는 않은 것으로 보인다. 위와 같은 점들은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 사정과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 【신상정보의 등록 및 제출의무】 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 판사 진성철(재판장) 이승엽 김준영	구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제5항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항, 형사소송법 제215조 제1항, 제307조, 제308조의2	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 영진 담당변호사 한범석 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 11. 24. 선고 2021노1142 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 여러 사람의 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴함으로써 그 여러 사람의 권리행사를 방해하였다면 권리자별로 각각 권리행사방해죄가 성립하고 각 죄는 서로 상상적 경합범의 관계에 있다. 여러 명의 유류분권리자가 각자의 유류분반환청구권을 보전하기 위하여 부동산에 대한 가압류결정을 받아 가압류등기가 마쳐진 경우, 위 부동산은 유류분권리자들 각자의 유류분반환청구권 집행을 보전하기 위한 가압류의 목적이 되고 이는 유류분권리자들이 가압류를 개별적으로 신청하였는지 공동으로 신청하였는지에 따라 다르지 않다. 한편 형법 제328조 제1항은 "직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다."라고 정하고 있는데, 위 조항에 따른 형면제 요건에 해당하는지는 각 죄마다 살펴보아야 한다. 2. 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음 그중 피해자 공소외 1에 대한 권리행사방해 부분은 친족 사이의 범행에 해당한다고 보아, 공소사실 전부에 관하여 하나의 형을 정하거나 그 형의 선고를 유예한 제1심판결을 파기하고, 피해자 공소외 2에 대한 권리행사방해 부분에 관하여만 형을 정하거나 그 형의 선고를 유예하고 피해자 공소외 1에 대한 권리행사방해 부분에 관하여는 형법 제328조 제1항을 적용하여 형을 면제하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상고이유 주장과 같이 가압류결정의 효력이나 친족상도례에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미	형법 제323조, 제328조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 군검사 【변 호 인】 변호사 김인숙 【원심판결】 고등군사법원 2018. 6. 15. 선고 2018노63 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 고등군사법원에 환송한다. 군검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 군검사의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 위반(카메라등이용촬영) 부분과 2017. 2. 11. 자 추행 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 임의제출 및 압수의 적법성, 자백의 보강법칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 이 사건 공소사실(무죄 부분 제외)의 요지 1) 피고인은 2017. 1. 15. 7:30경 강원 (주소 1 생략)에 있는 ○○모텔(호실 생략)에서 상병 공소외 1와 서로의 성기를 입으로 빨아 구강성교를 하는 방법으로 추행하였다. 2) 피고인은 2017. 1. 21. 15:00경 (주소 2 생략)에 있는 △모텔에서 상병 공소외 2(23세)와 서로의 성기를 입으로 빨아 구강성교를 하는 방법으로 추행하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 군형법 제92조의6은 법문언상 군인 간에 ‘항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람’을 처벌하도록 규정하고 있을 뿐 추행의 시간이나 장소, 위계·위력 기타 당사자의 의사에 반하는 등의 행위태양을 한정하고 있지 않으므로, 피고인의 행위는 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 군형법 제92조의6의 ‘그 밖의 추행’에 해당한다는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 다. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 군형법 제92조의6의 문언, 개정 연혁, 보호법익과 헌법 규정을 비롯한 전체 법질서의 변화를 종합적으로 고려하면, 위 규정은 동성인 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이와 유사한 행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 적용되지 않는다고 봄이 타당하다(대법원 2022. 4. 21. 선고 2019도3047 전원합의체 판결 참조). 원심판결 이유와 기록에 따르면, 피고인은 중사로서 동성애 채팅 어플리케이션 □□를 통해 상대방 상병들을 만났고, 같은 부대 소속이 아니었다. 피고인과 상대방들은 휴일에 영외 모텔에서 자유로운 의사를 기초로 한 합의에 따라 구강성교를 하였고, 그 과정에 폭행·협박, 위계·위력은 없었으며 의사에 반하는 행위인지 여부가 문제된 사정도 전혀 없다. 피고인의 행위가 군이라는 공동체 내의 공적, 업무적 영역 또는 이에 준하는 상황에서 이루어져 군이라는 공동체의 건전한 생활과 군기를 직접적이고 구체적으로 침해한 경우에 해당한다는 사정은 증명되지 않았다. 이러한 사정을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 행위는 현행 규정에서 처벌대상으로 규정한 ‘그 밖의 추행’에 해당하지 않는다. 그런데도 원심은 피고인의 행위가 현행 규정에서 정한 ‘그 밖의 추행’에 해당한다고 보아 피고인에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 판단에는 군형법 제92조의6에 정해진 ‘그 밖의 추행’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 군검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희	군형법 제92조의6	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 추헌영 【원심판결】 의정부지법 2017. 2. 14. 선고 2016노2606 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 참고자료 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고인은 2012. 4. 20.경 공소외인 명의의 차용증을 위조하고, 2013. 3.경 성북경찰서 담당 공무원에게 그 위조된 차용증을 제출하여 이를 행사하며, 2013. 3. 12.경과 2013. 5.경 허위의 고소장을 제출하여 공소외인을 무고하였다는 사실로 공소가 제기되었다. 검사는 제1심 제6회 공판기일에서 피고인을 징역 1년에 처함이 상당하다는 의견을 진술하였다. 나. 제1심은 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 그런데 제1심 재판장이 선고기일인 2016. 9. 22. 법정에서 ‘피고인을 징역 1년에 처한다.’는 주문을 낭독한 뒤, 상소기간 등에 관한 고지를 하던 중 피고인이 ‘재판이 개판이야, 재판이 뭐 이 따위야.’ 등의 말과 욕설을 하면서 난동을 부리기 시작하였고, 당시 그곳에 있던 교도관이 피고인을 제압하여 구치감으로 끌고 갔다. 제1심 재판장은 그 과정에서 피고인에게 원래 선고를 듣던 자리로 돌아올 것을 명하였고, 결국 법정경위가 구치감으로 따라 들어가 피고인을 다시 법정으로 데리고 나왔다. 이후 제1심 재판장은 ‘선고가 아직 끝난 것이 아니고 선고가 최종적으로 마무리되기까지 이 법정에서 나타난 사정 등을 종합하여 선고형을 정정한다.’는 취지로 말하고, 피고인에게 ‘징역 3년’을 선고하였다(이하 ‘이 사건 변경 선고’라 한다). 다. 제1심 판결에 대하여 피고인만 항소하였다. 2. 원심판단 가. 원심은 피고인의 사실오인에 관한 항소이유에 대해서 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 않고 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 나. 원심은 제1심 판결 선고절차에 관한 피고인의 항소이유에 대해서는 다음과 같이 이 사건 변경 선고가 위법하지 않다고 판단하였다. 선고를 위한 공판기일이 종료될 때까지는 판결 선고가 끝난 것이 아니고, 그때까지는 발생한 모든 사정을 참작하여 일단 선고한 판결의 내용을 변경하여 다시 선고하는 것도 유효·적법하다. 제1심 재판장이 이 사건 변경 선고를 할 당시 피고인에 대한 선고절차가 아직 종료되지 않았다. 다. 그러나 원심은 징역 3년을 선고한 제1심의 양형이 과중하다는 이유로 제1심 판결을 파기하고 피고인에 대하여 징역 2년을 선고하였다. 3. 대법원 판단 가. 채증법칙 위반 여부 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 제1심 판결 선고절차상 위법 여부 (1) 형사소송법은 재판장이 판결을 선고함에는 주문을 낭독하고 이유의 요지를 설명하여야 하고(제43조 후문), 형을 선고하는 경우에는 피고인에게 상소할 기간과 상소할 법원을 고지하여야 한다고 정한다(제324조). 형사소송규칙은 재판장은 판결을 선고할 때 피고인에게 이유의 요지를 말이나 판결서 등본 또는 판결서 초본의 교부 등 적절한 방법으로 설명하고, 판결을 선고하면서 피고인에게 적절한 훈계를 할 수 있으며(제147조), 재판장은 판결을 선고하면서 피고인에게 형법 제59조의2, 형법 제62조의2의 규정에 의하여 보호관찰, 사회봉사 또는 수강을 명하는 경우에는 그 취지 및 필요하다고 인정하는 사항이 적힌 서면을 교부하여야 한다고 정한다(제147조의2 제1항). 이러한 규정 내용에 비추어 보면, 판결 선고는 전체적으로 하나의 절차로서 재판장이 판결의 주문을 낭독하고 이유의 요지를 설명한 다음 피고인에게 상소기간 등을 고지하고, 필요한 경우 훈계, 보호관찰 등 관련 서면의 교부까지 마치는 등 선고절차를 마쳤을 때에 비로소 종료된다. 재판장이 주문을 낭독한 이후라도 선고가 종료되기 전까지는 일단 낭독한 주문의 내용을 정정하여 다시 선고할 수 있다. 그러나 판결 선고절차가 종료되기 전이라도 변경 선고가 무제한 허용된다고 할 수는 없다. 재판장이 일단 주문을 낭독하여 선고 내용이 외부적으로 표시된 이상 재판서에 기재된 주문과 이유를 잘못 낭독하거나 설명하는 등 실수가 있거나 판결 내용에 잘못이 있음이 발견된 경우와 같이 특별한 사정이 있는 경우에 변경 선고가 허용된다. (2) 위에서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건 변경 선고는 최초 낭독한 주문 내용에 잘못이 있다거나 재판서에 기재된 주문과 이유를 잘못 낭독하거나 설명하는 등 변경 선고가 정당하다고 볼 만한 특별한 사정이 발견되지 않으므로 위법하다. 제1심 재판장은 ‘피고인을 징역 1년에 처한다.’는 주문을 낭독하여 선고 내용을 외부적으로 표시하였다. 제1심 재판장은 징역 1년이 피고인의 죄책에 부합하는 적정한 형이라고 판단하여 징역 1년을 선고하였다고 볼 수 있고, 피고인이 난동을 부린 것은 그 이후의 사정이다. 제1심 재판장은 선고절차 중 피고인의 행동을 양형에 반영해야 한다는 이유로 이미 주문으로 낭독한 형의 3배에 해당하는 징역 3년으로 선고형을 변경하였다. 위 선고기일에는 피고인의 변호인이 출석하지 않았고, 피고인은 자신의 행동이 위와 같이 양형에 불리하게 반영되는 과정에서 어떠한 방어권도 행사하지 못하였다. 그런데도 원심은 제1심 선고절차에 아무런 위법이 없다고 판단하였다. 원심판결에는 판결 선고절차와 변경 선고의 한계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 피고인의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	[1] 형사소송법 제43조, 제324조, 형사소송규칙 제147조, 제147조의2 제1항 / [2] 형사소송법 제43조, 제324조, 형사소송규칙 제147조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 예인 담당변호사 임준섭 【원심판결】 부산지법 2020. 10. 30. 선고 2020노1055 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 요지 공소사실 요지는 다음과 같다. 가. 2019. 1. 8. 자 범행 피고인은 2019. 1. 8. 오후 부산 일원에서 휴대폰을 이용하여 부산 사상구 ○○동 주민자치위원 공소외 1에게 전화를 걸어 대화를 나누던 중, 이혼한 사람 등이 당산제 행사에 참여하면 부정 탄다는 소문이 있다면서 공소외 1에게 "어제 열린 ○○동 당산제 행사에 남편과 이혼한 공소외 2도 참석을 하여, 이에 대해 행사에 참여한 사람들 사이에 안 좋게 평가하는 말이 많았다."라는 취지로 말하였다. 이로써 피고인은 공연히 사실을 적시하여 피해자 공소외 2의 명예를 훼손하였다. 나. 2019. 1. 9. 자 범행 피고인은 2019. 1. 9. 저녁 무렵 부산 사상구 ○○동에 있는 상호불상의 곱창집에서 ○○동 주민자치위원회 제3대 위원장을 역임한 공소외 3 등 ○○동 주민 7~8명과 함께 식사 모임을 가지던 중 "공소외 2는 이혼했다는 사람이 왜 당산제에 왔는지 모르겠다."라는 취지로 말하였다. 이로써 피고인은 공연히 사실을 적시하여 피해자 공소외 2의 명예를 훼손하였다. 2. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이혼의 경위나 사유, 혼인관계 파탄의 책임 유무에 관한 언급 없이 가치중립적인 이혼 사실 자체만을 전달하는 것은 이혼이나 재혼에 대해 부정적인 평가가 많이 사라진 요즘의 사회적 분위기상 명예훼손에 해당하지 않는다. 그러나 "이혼한 사람이 당산제에 참석해서 안 좋게 평가하는 말이 많다."라거나 "이혼했다는 사람이 왜 당산제에 왔는지 모르겠다."라는 표현은 이혼에 대한 객관적인 사실에 더하여 이혼에 대한 부정적인 표현 또는 이혼한 사람에 대한 비난의 내용을 포함하고 있으므로, 이혼한 사람의 사회적 가치나 평가를 침해할 수 있는 내용이어서 명예훼손에 해당한다. 3. 대법원 판단 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 가. 명예훼손죄가 성립하려면 사실의 적시가 있어야 하고 적시된 사실은 특정인의 사회적 가치나 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 한다(대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결 등 참조). 사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고나 진술을 뜻하며, 표현 내용이 증거에 의한 증명이 가능한 것을 말한다. 판단할 진술이 사실인지 아니면 의견인지를 구별할 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 증명가능성, 문제 된 말이 사용된 문맥, 표현이 이루어진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단해야 한다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2018도11491 판결 등 참조). 나. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 피고인은 부산 사상구 ○○동장이고, 피해자는 이혼한 사람으로 ○○동△△통 통장이다. ‘당산제’는 부산 사상구 ○○동에서 매년 마을의 풍요와 평안 등을 기원하는 마을제사로서 예전에는 주민 사이에 이혼한 사람 등이 참석할 경우 부정을 탄다는 분위기가 있었으나, 현재는 누구나 참석하고 있다. 피고인은 2019. 1. 8.경 ○○동 주민자치위원 공소외 1에게 전화를 걸어 공소외 1이 ○○동 밖으로 거주지를 변경하여 주민자치위원 해촉 사유가 된다고 설명하던 중 "○○동 당산제에 참석한 주민이 ‘○○동에 살지도 않는 사람, 이혼한 사람 등이 참석한다.’고 하면서 그런 소문이 저에게 들리더라. 공소외 1 위원님이 여기에 살지 않기 때문에 해촉을 할 수밖에 없습니다."라고 말하면서 공소외 1에게 공소사실 요지 가.항 기재와 같은 발언을 하였다. 피고인은 2019. 1. 9. 저녁 무렵 ○○동 주민자치위원회 전 위원장인 공소외 3과 공소외 1 등 ○○동 주민 7~8명과 함께 식사 모임을 가지면서 당산제에 관한 대화를 나누던 중 공소사실 요지 나.항 기재와 같은 발언을 하였다. 다. 이러한 사실을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 공소사실 요지 가., 나.항 기재 발언(이하 ‘이 사건 발언’이라 한다)은 피해자의 사회적 가치나 평가를 침해하는 구체적인 사실의 적시에 해당하지 않고 피해자의 당산제 참여에 관한 의견표현에 지나지 않는다. 그 이유는 다음과 같다. 피고인이 이 사건 발언을 통해 피해자에 관하여 적시하고 있는 사실은 ‘피해자가 이혼하였다.’는 사실과 ‘피해자가 당산제에 참여하였다.’는 것이다. 우리 사회의 발전과 가족생활의 변화에 따라 혼인 제도에 대한 사회일반의 인식도 변화하여 이혼에 대한 부정적인 인식과 평가가 점차 사라지고 있다. 이러한 인식과 평가의 변화를 감안하면 피고인이 피해자의 이혼 경위나 사유, 혼인관계 파탄의 책임 유무를 언급하지 않고 이혼 사실 자체만을 언급한 것은 피해자의 사회적 가치나 평가를 떨어뜨린다고 볼 수 없다. 또한 ‘피해자가 당산제에 참여하였다.’는 것도 그 자체로는 가치중립적인 사실로서 피해자의 사회적 가치나 평가를 침해한다고 보기 어렵다. 피고인은 주민 사이에 ‘이혼한 사람이 당산제에 참여하면 부정을 탄다.’는 인식이 있음을 전제로 하여 이 사건 발언을 한 것으로서 이혼한 피해자가 당산제에 참여한 것에 대해 불만을 토로하였다. 즉, 피고인은 ‘피해자의 당산제 참석을 안 좋게 평가하는 말이 많았다.’, ‘이혼한 피해자가 왜 당산제에 왔는지 모르겠다.’고 말하였는데, 발언 배경과 내용 등에 비추어 보면, 이는 피해자에 관한 과거의 구체적인 사실을 진술하기 위한 것이 아니라 당산제 참석과 관련하여 피해자가 이혼한 사람이기 때문에 ‘부정적 영향’을 미칠 수 있음을 언급한 것으로서 피해자의 당산제 참석에 대한 부정적인 가치판단이나 평가를 표현하고 있을 뿐이라고 보아야 한다. 라. 그런데도 원심은 이 사건 발언이 피해자의 명예를 훼손할 만한 구체적인 사실의 적시에 해당한다고 보았다. 원심판결에는 명예훼손죄에서 사실의 적시와 의견표현의 구별에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 피고인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	[1] 형법 제307조 / [2] 형법 제307조 제1항	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 권용제 【원심판결】 부산고법 2021. 12. 8. 선고 (창원)2021노253, 2021전노32, 2021보노24 판결 【주 문】 원심판결 중 피고사건과 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1심 및 원심의 진행경과 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 제1심은 2021. 7. 22. 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)에 대하여 강도죄 등 범죄사실 전부를 유죄로 인정하고 징역 3년 및 전자장치 부착명령 10년 등을 선고하는 한편, 보호관찰명령청구는 기각하였다. 나. 피고인은 2021. 7. 27. 제1심법원에 비약적 상고장을 제출하였고, 검사는 2021. 7. 28. 제1심법원에 항소장을 제출하였다. 다. 원심법원은 2021. 8. 12. 사건을 접수한 다음 2021. 8. 17. 피고인 및 피고인의 국선변호인에게 소송기록 접수통지서를 발송하였고, 위 통지서가 2021. 8. 19. 모두 송달되었다. 라. 검사는 2021. 8. 26. 양형부당을 주장하는 항소이유서를 원심법원에 제출하였다. 피고인은 2021. 9. 1. 심신장애 및 양형부당, 전자장치 부착기간 과다를 주장하는 항소이유서를 원심법원에 제출하였다. 마. 피고인 및 피고인의 국선변호인은 2021. 10. 6. 원심 제1회 공판기일에서 심신장애 및 양형부당을 항소이유로 진술함과 동시에 위 2021. 9. 1. 자 항소이유서를 진술하였다. 바. 원심은 2021. 12. 8. 검사의 항소만을 기각하는 판결을 선고하였다. 원심은, 피고인의 비약적 상고와 검사의 항소가 경합한 경우 피고인의 비약적 상고에 항소로서의 효력을 인정할 수 없다고 판시한 대법원 2005. 7. 8. 선고 2005도2967 판결 등(이하 ‘종전 판례’라 한다)의 견해와 같이, 피고인이 제기한 비약적 상고가 검사의 항소 제기로 형사소송법 제373조에 따라 효력을 상실하였고 여기에 상고의 효력은 물론 항소로서의 효력도 인정할 수 없으므로, 피고인의 적법한 항소가 존재하지 않는다고 보아 피고인의 항소에 관한 판단을 하지 않았다. 2. 대법원의 판단 가. 형사소송법 제372조, 제373조 및 관련 규정의 내용과 취지, 비약적 상고와 항소가 제1심판결에 대한 상소권 행사로서 갖는 공통성, 이와 관련된 피고인의 불복의사, 피고인의 상소권 보장의 취지 및 그에 대한 제한의 범위와 정도, 피고인의 재판청구권을 보장하는 헌법합치적 해석의 필요성 등을 종합하여 보면, 제1심판결에 대하여 피고인은 비약적 상고를, 검사는 항소를 각각 제기하여 이들이 경합한 경우 피고인의 비약적 상고에 상고의 효력이 인정되지는 않더라도, 피고인의 비약적 상고가 항소기간 준수 등 항소로서의 적법요건을 모두 갖추었고, 피고인이 자신의 비약적 상고에 상고의 효력이 인정되지 않는 때에도 항소심에서는 제1심판결을 다툴 의사가 없었다고 볼 만한 특별한 사정이 없다면, 피고인의 비약적 상고에 항소로서의 효력이 인정된다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 비약적 상고는 제1심판결이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 않았거나 법령의 적용에 착오가 있는 때 또는 제1심판결이 있은 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때에 제기할 수 있다(형사소송법 제372조). 제1심판결에 대한 비약적 상고는 그 사건에 대한 항소가 제기된 때에는 효력을 잃고, 다만 항소의 취하 또는 항소기각의 결정이 있는 때에는 예외로 한다(형사소송법 제373조). 형사소송법은 피고인의 비약적 상고와 검사의 항소가 경합한 경우 피고인의 비약적 상고는 상고의 효력이 없다는 취지로 규정하고 있을 뿐, 피고인의 비약적 상고에 항소로서의 효력을 인정할 수 있는지에 관해서는 명문의 규정을 두고 있지 않다. 또한 형사소송법 제373조의 취지는 당사자 일방의 비약적 상고로 상대방이 심급의 이익을 잃지 않도록 하고 아울러 동일 사건이 항소심과 상고심에 동시에 계속되는 것을 막기 위하여 당사자 일방의 비약적 상고가 있더라도 항소심을 진행한다는 것이다. 형사소송법상 항소와 상고가 원칙적으로 구별되는 것은, 항소는 ‘제1심판결’에 대한 상소이고 상고는 ‘항소심판결’에 대한 상소여서 통상적인 경우 양자가 절차적으로 중첩될 수 없기 때문이기도 하다. 이와 달리 비약적 상고는 제1심판결에 대하여 곧바로 대법원에 하는 상소절차여서 항소와 함께 ‘제1심판결’에 대한 상소라는 공통점을 갖게 되는바, 피고인의 비약적 상고가 검사의 항소와 경합할 때 비약적 상고에 ‘상소’로서 어떠한 효력이 남아있는지에 대하여 형사소송법은 명시적인 규정을 두고 있지 않으므로, 이러한 영역에서 피고인의 헌법상 기본권인 재판청구권을 보장할 수 있는 헌법합치적 법률해석을 할 필요가 있다. 이와 같은 헌법합치적 법률해석은 법원이 통상적으로 사용하는 정당한 해석방법이다(대법원 2006. 6. 22. 자 2004스42 전원합의체 결정, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2004두10289 판결, 대법원 2018. 5. 2. 자 2015모3243 결정, 대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 등 참조). 2) 피고인은 비약적 상고를 제기함으로써 제1심판결에 불복하는 상소를 제기할 의사를 명확하게 표시한 것으로 볼 수 있다. 비약적 상고를 제기한 피고인에게 가장 중요하고 본질적인 의사는 제1심판결에 대한 ‘불복의사’ 또는 ‘상소의사’이고, 이러한 의사는 절차적으로 존중되어야 한다. 항소와 비약적 상고 사이에 불복사유와 심급의 차이는 있지만 이러한 차이점을 들어 가장 중요하고 본질적인 부분인 피고인의 ‘불복의사’ 자체에 아무런 효력을 인정하지 않는 것은 타당하지 않다. 특히 피고인이 제기한 비약적 상고의 효력이 상실되고 항소심에서 재판이 진행되는 것은 피고인의 의사나 책임과는 무관한 검사의 일방적 조치에 따른 결과이다. 피고인의 항소심급 포기의사는 비약적 상고절차가 진행되는 것을 당연한 전제로 하므로, 이를 검사의 항소로 항소심이 진행되는 상황에서까지 항소심급에서의 불복을 포기한다는 의사로 해석할 수 없다. 이러한 사정을 전체적으로 고려하면, 피고인의 의사에는 비약적 상고가 검사의 항소 제기로 상고의 효력을 잃게 되는 경우 ‘항소’ 등 가능한 다른 형태로 제1심판결의 효력을 다투는 의사도 포함되어 있다고 보는 것이 합리적이다. 따라서 피고인의 비약적 상고에 항소로서의 효력을 인정하는 것은 당사자의 진정한 의사를 고려한 합리적이고 객관적인 범위 내의 해석이다. 3) 피고인의 비약적 상고에 상고의 효력이 상실되는 것을 넘어 항소로서의 효력까지도 부정된다면 피고인의 헌법상 기본권인 재판청구권이 지나치게 침해된다. 비약적 상고를 제기한 피고인이 제1심판결에 대하여 ‘상소’를 제기한 ‘상소인’임은 분명하다. 그런데 종전 판례에 따르면 피고인이 그 자체로는 적법한 상소를 제기하였음에도, 검사의 일방적 조치에 따라 피고인의 상소는 아무런 효력이 없게 되고 형사절차상 완전히 무의미한 행위가 된다. 더욱이 피고인은 자신이 불복하려고 했던 제1심판결에 대한 항소심판결에 대해서도 대부분의 경우 적법한 상고를 제기할 수 없다. 검사의 항소를 기각한 항소심판결은 피고인에게 불이익한 판결이 아니어서 상고의 이익이 없으므로 상고권이 인정되지 않고(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도4866 판결 등 참조), 검사의 양형부당 항소를 인용한 항소심판결에 대해서는 항소심의 심판대상이 되지 않은 사실오인이나 법령위반 등을 상고이유로 주장할 수 없다(대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 전원합의체 판결 등 참조). 요컨대, 종전 판례에 따를 경우 법원은 상소를 제기한 피고인을 제1심판결에 승복한 당사자와 마찬가지로 취급하여 상소심의 판단을 받을 수 있는 기회를 대부분 박탈하는 것이다. 이와 같은 결과는 피고인의 재판청구권의 본질적 부분을 침해하는 것으로서 용인하기 어렵다. 상소심재판을 받을 기회를 법률로써 제한하는 것도 가능하지만, 단지 형식적인 권리나 이론적인 가능성만을 허용하는 것이어서는 안 되며 상당한 정도로 권리구제의 실효성이 보장되어야 한다(헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 2000헌가1 전원재판부 결정, 헌법재판소 2005. 3. 31. 선고 2003헌바34 전원재판부 결정 등 참조). 더욱이 피고인은 검사와는 달리 형사절차의 소극적·방어적 당사자에 불과하고 법률전문가가 아니며, 실무상 피고인이 상소기간 내 상소장을 제출하는 단계에서 변호인의 조력을 충분히 받지 못하는 경우가 흔히 발생한다. 이러한 상황에서 검사의 항소가 제기되었다는 사정만으로 피고인의 비약적 상고가 상소로서의 효력을 전혀 갖지 못한다고 해석하는 것은, 피고인의 상소권이 형식적인 권리에 머물러 실효적인 권리구제 기능을 하지 못하게 되는 결과를 초래한다. 4) 피고인의 비약적 상고와 검사의 항소가 경합한 경우 피고인의 비약적 상고에 항소로서의 효력을 인정하더라도 형사소송절차의 명확성과 안정성을 해치지 않는다. 이는 검사의 항소로 형사소송법 제373조에 따라 항소심이 진행되어야 하는 상황에서 피고인의 비약적 상고에 항소로서의 효력을 인정하여 피고인을 항소인으로 취급하는 것에 불과하고, 그 밖에 형사소송법이 예정한 심급의 변경 등 절차 진행에 별다른 변동이 발생하지 않는다. 나. 이와 달리 피고인의 비약적 상고와 검사의 항소가 경합한 경우 피고인의 비약적 상고에 항소로서의 효력을 인정할 수 없다고 판시한 대법원 2005. 7. 8. 선고 2005도2967 판결, 대법원 2015. 9. 11. 자 2015도10826 결정, 대법원 2016. 9. 30. 자 2016도11358 결정, 대법원 2017. 7. 6. 자 2017도6216 결정을 비롯한 같은 취지의 대법원판결 및 결정들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다. 다. 위 법리에 비추어 앞서 본 사실관계를 살펴본다. 이 사건 피고인은 제1심판결에 대하여 비약적 상고를 제기하였으나, 검사가 항소를 제기함으로써 비약적 상고에서 상고의 효력은 상실되었다. 그러나 피고인의 비약적 상고가 항소기간 내에 적법하게 제기되는 등 항소로서의 적법요건을 모두 갖추었고, 피고인이 비약적 상고에 상고의 효력이 인정되지 않는 경우에도 항소심에서는 제1심판결을 다툴 의사가 없었다고 볼 만한 특별한 사정도 보이지 아니한다. 그렇다면 원심으로서는 앞서 본 법리에 따라 피고인의 비약적 상고에 항소로서의 효력을 인정하여 피고인이 법정기간 내에 적법하게 제출한 항소이유에 관하여 심리·판단하였어야 했다. 그럼에도 원심은 피고인의 비약적 상고에 항소로서의 효력을 인정할 수 없다는 이유로 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 검사의 항소에 대해서만 판단하였다. 원심판결에는 피고인의 비약적 상고의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고인의 상고이유는 이유 있다. 3. 결론 그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고사건과 부착명령청구사건 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 안철상, 대법관 노태악의 반대의견, 대법관 민유숙의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 오경미의 보충의견이 있다. 4. 대법관 안철상, 대법관 노태악의 반대의견 가. 반대의견의 요지 다수의견의 요지는, 형사소송법 제373조에서 비약적 상고는 항소가 제기된 때에 그 효력을 잃는다고 규정할 뿐 항소로서의 효력 여부에 관하여는 아무런 규정이 없음에도, 피고인이 비약적 상고를 제기하고 검사가 항소한 때에는 피고인의 비약적 상고는 항소로서의 효력이 인정되어야 한다는 것이다. 이러한 다수의견은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 첫째, 다수의견은 비약적 상고를 제기한 피고인의 상소권을 보장하는 해석을 시도하는 것으로서 경청할 점이 있다. 그러나 법률적 근거 없이 비약적 상고를 항소로 인정하는 해석은 항소와 상고를 준별하는 현행 형사절차의 기본구조를 일탈하는 것이어서 받아들이기 어렵다. 둘째, 다수의견은 법해석의 첫 단계로서 성문법규 해석의 기본인 문언해석을 벗어난 것으로 법형성에 해당하고 그 정당한 사유를 찾기도 어렵다. 특히 명확성과 안정성이 엄격하게 요구되는 형사절차 규정에 대하여 문언의 통상적인 의미를 넘어서는 해석은 허용되기 어렵다. 셋째, 다수의견은 대법원의 확립된 선례를 변경함으로써 이에 근거하여 안정적으로 운영되어 온 현재 재판실무에 혼란과 지장을 가져다 줄 뿐만 아니라, 그러한 이유를 들어 명문의 법률 규정을 얼마든지 문언과 다르게 해석할 수 있다는 잘못된 신호를 줄 수 있다는 점에서 우려가 크다. 넷째, 문언대로 해석하더라도 반드시 피고인에게 불이익한 결과를 초래한다고 볼 수 없다. 비약적 상고의 효력이 상실되더라도 피고인은 직권조사 내지 직권심판을 촉구하는 의미로 원심의 위법사유에 대해 주장할 수 있고, 이에 대한 상소심의 심리가 이루어진다. 나아가 현재 해석상 인정되는 상고권 제한 법리를 사안에 맞게 적용함으로써 비약적 상고를 제기한 피고인의 상고권을 보장하는 해석도 가능하다. 나. 상소제도의 기본구조 1) 형사소송법은 상소제도로서 항소와 상고를 엄격히 구별하고 있다. 형사소송법 제3편(상소)은 제2장의 ‘항소’와 제3장의 ‘상고’를 구별하여 규정하고 있고, 비약적 상고는 제3장의 ‘상고’에 속해 있다. 항소는 항소심법원에서 진행되는 상소절차를 신청하는 소송행위이고(형사소송법 제357조), 상고는 대법원에서 진행되는 상소절차를 신청하는 소송행위로서(형사소송법 제371조, 제372조), 양자가 심급과 절차를 달리함은 굳이 설명할 필요가 없다. 항소는 제1심판결에 법리오해가 있거나 제1심판결 후 형의 폐지 등이 있는 때뿐만 아니라 사실오인, 양형부당, 이유모순 등 광범위한 사유를 들어 제기할 수 있다(형사소송법 제361조의5). 반면, 비약적 상고는 제1심판결이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 않았거나 법령의 적용에 착오가 있는 때 또는 제1심판결 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때에만 제기할 수 있다(형사소송법 제372조). 또한 형사소송법은 상소인이 상소 제기 당시부터 자신이 신청하는 절차가 항소와 비약적 상고 중 어느 것인지를 명확하게 표시하여 제기하는 것을 예정할 뿐, 독일 형사소송법과 같이 상소의 종류를 상소 제기 이후에 결정하거나 이를 변경하는 것을 예정하고 있지도 않다. 2) 비약적 상고는 법령의 해석·적용의 통일에 신속을 기하고 피고인의 이익을 조기에 회복하기 위하여 비약적 상고이유가 있는 경우 제1심판결에 대하여 항소를 제기하지 아니하고 곧바로 상고를 제기할 수 있도록 한 예외적 상소제도이다. 즉, 항소심을 건너뛰고 신속히 법률심인 대법원의 판단을 구하는 것이 비약적 상고제도의 본질적인 내용이자 존재 이유이다. 다. 형사절차 규정에 관한 법해석의 한계 1) 법해석은 법률조항의 문언과 문장 구조에서 시작하고, 법은 ‘쓰인 대로’ 해석되어야 함이 원칙이다. 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다. 문언상 해석 가능한 범위를 넘어서는 것은 사법에 의한 법창조 내지 법형성으로서 정당한 사유가 없는 한 허용될 수 없다. 특히 형사절차 규정의 해석·적용에 관해서는 절차의 안정성과 명확성이 무엇보다 중시되므로, 문언의 통상적인 의미에 충실한 해석이 더욱 강조되어야 한다. 예를 들자면 상소제기기간과 같이 법원이 단축하거나 늘릴 수 없는 불변기간으로 절차 규정에 명시된 경우에도 피고인에게 유리하다는 이유로 가변적인 해석을 허용할 수 있을 것인가. 단순히 피고인에게 유리하다는 이유로 형사절차 규정의 문언을 벗어나는 해석을 허용하는 것은 헌법상 적법절차와 법치주의 원칙의 일탈을 의미한다. 2) 형사소송법 제373조에 관한 다수의견의 해석은 문언에 반하고 형사절차의 안정성과 명확성을 침해한다. 형사소송법 제373조는 제1심판결에 대한 비약적 상고는 그 사건에 대한 항소가 제기된 때에는 효력을 잃고, 다만 항소의 취하 또는 항소기각의 결정이 있는 때에는 예외로 한다고만 규정하고 있을 뿐이다. 이는 제기된 상소가 비약적 상고임을 전제로 그에 대해서 상고의 효력을 상실한다는 내용임이 문언상 명백하고, 독일 형사소송법과 달리 효력을 상실한 비약적 상고에 항소의 효력을 인정하는 내용의 규정을 두고 있지 않다. 이러한 현행 절차 규정의 문언을 항소와 상고를 엄격하게 구별하고 있는 상소제도의 구조와 비약적 상고제도의 존재 이유 등을 고려하여 해석하면, 입법자의 의사는 효력을 상실한 비약적 상고에 항소의 효력을 인정하지 않겠다는 취지가 분명하다. 어떠한 종류의 상소로 효력이 인정되는지는 상소절차의 가장 기본적이고 선결적인 문제로서 형사절차의 안정성과 명확성이 강하게 요구되는 영역이다. 그럼에도 다수의견은 현행 절차 규정이 가지는 문언의 가능한 의미를 벗어난 것으로서 입법론으로 참고할 수 있을 뿐 현행 형사소송법의 해석론으로는 채택할 수 없다. 라. 선례 변경에 따른 재판실무의 혼란가능성 1) 다수의견의 결론에 따를 경우 문언과 달리 피고인과 검사를 차별적으로 취급하는 해석을 하게 된다. 대법원은 피고인이 제기한 비약적 상고와 검사가 제기한 항소가 경합한 사안뿐만 아니라(종전 판례), 검사가 제기한 비약적 상고와 피고인이 제기한 항소가 경합한 사안에서도 효력이 상실된 검사의 비약적 상고에 항소로서의 효력을 인정하지 않았다(대법원 1959. 7. 31. 선고 4292형상228 판결, 대법원 1971. 2. 9. 선고 71도28 판결 참조). 다수의견은 변경 대상 판례로 피고인의 비약적 상고 사안에 관한 종전 판례만을 들고 있을 뿐 검사의 비약적 상고 사안에 관한 위 판례는 들고 있지 않다. 또한 다수의견은 피고인이 검사와는 달리 형사절차의 소극적·방어적 당사자에 불과하고 법률전문가가 아니며 변호인의 조력을 충분히 받지 못하는 경우가 발생한다는 사정을 비약적 상고에 항소로서의 효력을 인정하는 논거로 들고 있다. 이러한 다수의견에 따를 경우 피고인의 비약적 상고 사안에 관한 종전 판례는 변경되고, 검사의 비약적 상고 사안에 관한 판례는 변경되지 않으므로 피고인의 비약적 상고와 검사의 비약적 상고를 차별적으로 취급하는 결론에 이르게 된다. 그러나 이러한 차별적 취급은 바람직하지도 않고 적절하다고 볼 수도 없다. 또한 다수의견이 검사가 비약적 상고를 제기한 사안의 처리에 관하여 명확한 판단을 하지 않음으로써, 검사의 비약적 상고와 피고인의 항소가 경합한 경우에 검사의 비약적 상고에 항소로서의 효력을 인정하여야 하는지가 분명하지 않아 향후 재판실무상 상당한 혼란이 생길 수 있다는 점도 지적하지 않을 수 없다. 2) 대법원 판례는 상대방의 항소로 인하여 효력을 상실한 비약적 상고에 항소로서의 효력을 인정할 수 없다는 취지로 다수의 판결례를 통하여 확립되어 있었다. 이에 따라 비약적 상고장에는 비약적 상고의 효력만이, 항소장에는 항소의 효력만이 문제 된다고 보고, 관련 재판실무의 분명하고 안정적인 처리가 가능하였다. 그러나 이제 다수의견과 같이 해석한다면 피고인이 제기한 상소가 상고인지 항소인지가 가변적이어서 재판실무에 상당한 혼란이 예상된다. 피고인이 직접 대법원의 판단을 구하는 취지로 비약적 상고장을 제출하였음에도, 검사의 항소가 있다는 사정만으로 표시된 의사와는 달리 피고인의 비약적 상고가 항소로 의제되고, 그 후 검사의 항소가 취하되거나 항소기각의 결정이 있는 때에는 형사소송법 제373조 단서에 따라 피고인의 항소는 다시 비약적 상고로 취급된다. 이 경우 항소 취하는 항소심 종국판결 전까지 가능할 것이므로, 항소심이 피고인의 비약적 상고를 항소로 보아 항소이유에 관한 증거조사 등의 심리를 진행하였음에도 불구하고, 검사의 항소 취하 등의 일방적 조치에 따라 종전까지 진행한 항소심 절차가 무위로 돌아가는 문제가 발생한다. 경우에 따라 이와 같은 절차 진행이 악용될 가능성도 배제할 수 없다. 3) 대법원 전원합의체 판결은 모든 하급심이 원용하는 중요한 선례가 되고, 대법원이 제시한 판단 기준은 일반 법원에서도 동일하게 적용된다. 그런데 이 사건 전원합의체 판결을 통하여 형사절차 규정의 문언의 통상적인 의미를 넘어서는 해석을 허용한다면, 일반 법원 실무에서도 이러한 해석이 허용된다는 잘못된 신호를 전달할 수 있다. 재판실무를 담당하는 법관들이 문언상 해석 가능한 범위를 넘어선 자의적인 해석을 개별적으로 시도하여 실질적으로 입법작용을 수행하는 결과에 이르는 것은 헌법상 권력분립과 법치주의 원칙에 대한 중대한 침해로서 경계되어야 한다. 마. 피고인의 재판청구권에 대한 실질적 보장 1) 현행 절차 규정을 문언대로 해석하더라도 피고인의 재판청구권 행사에 실질적인 불이익을 가져온다고 할 수 없다. 비약적 상고를 제기한 피고인이 항소기간 내에 검사의 항소장 접수통지를 받은 경우에는 항소기간이 지나기 전에 다시 항소를 제기할 수 있으므로, 종전 판례에 따르더라도 유효한 상소를 제기할 기회가 있다. 나아가 설령 항소기간 경과 등으로 유효한 상소를 제기할 수 없다고 하더라도 피고인이 원심의 위법사유에 관하여 다투고 법원이 이를 시정할 수 있는 기회는 충분히 보장될 수 있다. 형사소송법 제372조가 규정하는 비약적 상고이유는 법령적용의 착오 등으로서 형사소송법 제361조의4 제1항 단서가 규정하는 직권조사사유에도 해당되므로, 당사자가 주장하지 아니하는 경우에도 법원이 직권으로 조사하여야 한다(대법원 2003. 5. 16. 자 2002모338 결정 등 참조). 또한 항소심 및 상고심은 사건이 이심되어 심판대상이 된 이상 적법한 상소이유에 포함되지 않았더라도 판결에 영향을 미친 법령위반 등의 사유에 대하여 직권으로 심판할 수 있다(형사소송법 제364조 제2항, 제384조). 따라서 피고인의 비약적 상고가 검사의 항소 제기로 효력을 상실하더라도, 피고인은 항소심 및 상고심에서 직권발동을 촉구하는 의미로 원심의 위법사유에 관하여 얼마든지 주장이 가능하다. 이러한 피고인의 주장에 대하여 상소심의 심리가 이루어지고, 주장이 이유 있고 원심판결에 영향을 미쳤다고 인정되면 직권으로 파기가 이루어질 수 있다. 이 사건의 원심에서도 피고인이 주장하는 위법사유가 있는지 실질적으로 심리되었으며, 실제 하급심 실무도 그러한 것으로 보인다. 2) 다수의견은 피고인의 비약적 상고가 검사의 항소 제기로 효력을 상실하는 경우 상고권 제한 법리에 관한 판례에 따라 피고인의 상고권이 상실되거나 상고이유가 제한되어 피고인에게 불리하다는 논거를 제시하고 있다. 그러나 해석상 인정되는 상고권 제한 법리에 따라 피고인의 상고권이 제한되는 결과가 된다면 그 해석을 달리하여 시정하는 것이 정도이고, 법률규정에 없는 항소제도를 창설하는 것은 실질적 입법행위에 해당하여 타당하다고 할 수 없다. 다수의견이 들고 있는 판례 법리는 원칙적으로 피고인이 아무런 상소를 제기하지 않았거나 양형부당만을 이유로 항소한 사안에서, 검사만 항소한 경우 검사의 항소를 기각하였을 뿐인 항소심판결이 피고인에게 불이익한 판결이 아니어서 상고권이 없다거나(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도4866 판결 등 참조), 피고인이 상고심에서 사실오인이나 법령위반 등의 새로운 사유를 상고이유로 주장할 수 없다는 취지이다(대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 피고인이 법령적용의 착오 등의 사유로 비약적 상고를 제기하였으나 검사의 항소 제기로 비약적 상고의 효력이 상실한 경우는 앞서 본 판례 법리가 적용되는 사안과 달라서 피고인의 불복의사를 고려하여 상고권을 인정하는 해석을 하더라도 판례의 상고권 제한 법리에 어긋난다고 할 수 없다. 만약 위와 같은 사안에서 상고권 제한 법리를 적용하여 상고를 부적법하다고 본 선례가 존재한다면 그 선례를 변경하는 것이 보다 정당한 해석론이다. 즉, 검사의 항소로 비약적 상고의 효력이 상실되더라도 애초 비약적 상고이유에 포함되는 사유에 관해서는 피고인이 항소심판결에 대한 상고를 제기하여 상고이유를 주장할 수 있다는 해석이 충분히 가능하다. 제1심판결에 대하여 비약적 상고를 제기한 피고인은 애초부터 상고심에서 법령적용의 착오 등에 관한 비약적 상고이유를 주장하고 판단받기를 희망한 것이다. 따라서 피고인에게 상고심 단계에서 이와 같은 상고이유에 관한 주장을 허용하는 것이 항소심 단계에서 항소로서의 효력을 의제하는 것보다 당사자의 의사에도 부합한다. 바. 소결론 종전 판례는 법률상 근거가 없는 이상 비약적 상고와 항소 사이의 전환이나 의제가 불가능하다고 본 것이다. 이는 형사절차의 명확성과 안정성을 확보하려는 입법자의 분명한 의사에 따른 것으로서 현행 법제에 부합하는 해석이므로 유지되어야 한다. 따라서 종전 판례에 근거하여 이 사건에서 피고인의 비약적 상고는 상고의 효력은 물론 항소로서의 효력도 인정할 수 없어 피고인의 적법한 항소가 존재하지 않는다고 보아 피고인의 항소에 관한 판단을 하지 않은 원심은 정당하다. 나아가 이 사건에서 피고인이 주장하는 상고이유는 애초 비약적 상고이유에 포함될 수 있는 사유가 아니므로, 상고권 제한 법리가 적용되지 않는 경우로 볼 수도 없다. 따라서 피고인의 상고는 부적법하여 기각되어야 한다. 다수의견과 같이 현행 형사소송법의 비약적 상고에 관한 규정이 피고인에게 불리한 측면이 있다고 평가한다면, 이는 입법으로 해결하여야 할 문제이다. 다수의견이 가진 문제의식에 따르더라도 정당한 입법절차에 따라 제반 상소절차에 미치는 영향 및 비약적 상고와 관련하여 상정 가능한 다양한 경우를 면밀히 고려하여 형사소송법규에 요건과 절차, 효과 등을 분명하게 규정함으로써 형사절차의 안정성을 담보할 수 있는 방법으로 시정되는 것이 타당하다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 5. 대법관 민유숙의 반대의견 가. 형사소송법 제372조, 제373조의 해석상 원칙적으로 피고인이 비약적 상고를 제기한 후 검사가 항소를 제기하면 피고인의 비약적 상고는 효력을 잃는데, 그와 같이 효력이 없어진 비약적 상고에 항소로서의 효력을 부여할 수 없다. 다만 검사의 항소로 인하여 피고인은 항소심에서 재판을 받게 되고, 피고인이 항소심에서 형사소송법 제372조의 비약적 상고이유를 주장하였다면 피고인의 비약적 상고이유에 해당하는 법률적 주장을 배척한 항소심판결에 대하여 피고인은 그 사유를 들어 상고를 제기하고 상고이유로 주장할 수 있다. 다수의견이 변경 대상 판결로 거시한 종전 판례는 피고인이 항소심이나 상고심에서 비약적 상고이유에 해당하는 법률적 주장을 한 사안까지 포함하여 항소심판결 후 피고인의 ‘상고’가 일률적으로 허용되지 않는다고 판단한 것이 아니라, 원칙적으로 효력을 상실한 피고인의 비약적 상고에 ‘항소’의 효력을 인정할 수 없다는 취지를 밝힌 것에 불과하므로, 위와 같은 법리와 배치되지 아니한다. 따라서 종전 판례는 변경 필요성이 없다. 이 사건에서 피고인은 원심에서 비약적 상고이유에 해당하거나 이를 포함하는 법률적 주장을 한 바 없으며, 나아가 상고심에서도 이를 주장한 바 없으므로 피고인의 상고는 부적법하여 기각할 수밖에 없다. 다수의견은 피고인의 비약적 상고에 항소의 효력을 부여하고, 이와 달리 판단한 종전 판례를 모두 변경한다는 내용이므로 이에 반대한다. 대법관 안철상, 대법관 노태악의 반대의견은 비약적 상고에 항소의 효력을 부여할 수 없다는 판단은 동일하나, 원칙적으로 피고인의 비약적 상고에 항소로서의 효력을 인정할 수 없는 논거에 관해 규정을 지나치게 엄격하게 해석하는 점에서 견해를 달리하고, 이 사건에서 피고인의 상고를 배척하는 이유도 달리한다. 따라서 대법관 안철상, 대법관 노태악의 반대의견과 별도로 다수의견에 반대하는 견해를 밝히고자 한다. 나. 비약적 상고와 항소가 경합되는 경우의 규율은 입법형성 범위 내의 문제로서 현행 형사소송법 규정이 헌법상 재판청구권을 침해한다고 보기 어렵다. 1) 제1심판결에 대하여 검사, 피고인 쌍방이 상소권을 가지는 경우에 일방이 비약적 상고를 하면 타방은 항소심 심급이익을 상실하는 결과가 된다. 또한 동일사건이 항소심과 상고심에 동시에 계속되는 경우 판결의 모순·저촉이 발생할 수 있게 되므로 하나의 법원에서 상소심이 진행되어야 할 것이다. 이 경우 각국의 입법례는 비약적 상고에 항소의 효력까지 부여하거나, 비약적 상고의 효력을 상실시키는 경우로 구분된다. 독일 형사소송법 제335조 제3항은 이 경우 비약적 상고는 항소로서의 효력이 있다고 명문으로 규정한다. 즉, 독일법은 일정 시점까지 항소와 비약적 상고 사이의 자유로운 전환이 가능하다고 하면서, 비약적 상고의 효력이 상실된 경우 명문으로 항소로서의 효력을 인정한다. 이와 같이 비약적 상고에 항소의 효력까지 부여할 것인지의 문제는 원칙적으로 입법형성의 범위 내에 있다. 형사소송법 제373조가 ‘효력을 상실한다.’라고 규정한 것은 입법형태 중 후자를 선택한 것으로 해석함이 자연스럽고, 상소로서의 효력을 부정하는 취지로 해석하는 것이 입법 취지나 법문의 규정형태에 부합한다. 2) 입법형성의 범위 내에 있는 경우에도 새로운 해석이 요구되어 판례변경이 필요해지는 경우가 있다. 첫째로, 조문 자체는 개정되지 않았으나 그 조문의 해석·적용과 관련된 다른 제도가 신설되거나 변경되는 등 입법 측면에서 사정변경이 생겨서 종전의 해석론으로는 새로운 입법환경에 부합하지 않게 되었거나 새로운 해석이 요구되는 경우가 있다(대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결 등 참조). 둘째로, 입법 당시에는 미처 그 가능성과 필요성을 상정하지 못하였기 때문에 규정을 두지 않았지만 그 이후 사회적·경제적·기술적 변화에 따라 새로운 적극적인 해석이 필요하게 된 경우가 있다(대법원 2006. 6. 22. 자 2004스42 전원합의체 결정 등 참조). 그러나 이 사건에서 문제 된 비약적 상고는 위의 어느 경우에도 해당하지 않는다. 오히려 현재 대부분 비약적 상고는 구속 피고인이 미결구금일수를 늘리면서 근거리, 소규모의 작은 교도소·구치소에서 구금되어 있기를 원하는 경우 많이 활용되고, 대법원에 곧바로 상고하여 법령의 해석·적용의 통일에 신속을 기한다거나 법리적인 부분에 대한 신속한 불복을 통해 피고인의 이익을 회복한다는 등의 비약적 상고제도의 본래 취지에 부합한다고 볼 수 있는 사건은 거의 찾아보기 힘든 것이 현실이다. 이에 따라 대법원이 비약적 상고를 받아들인 사례를 거의 찾아보기 어렵다. 나아가 현재 하급심법원의 재판실무상 직권판단이 확대·강화되어 직권발동을 촉구하는 의미의 주장에 대한 판단이 상세히 이루어지고 있어서 피고인이 굳이 ‘법령의 미적용 또는 법령적용의 착오’에 대하여 비약적 상고이유로 주장하여야 할 필요성 또한 크지 않다. 3) 헌법 제27조 제1항에 의하여 보장되는 국민의 재판청구권은 제한 없이 상소심의 재판을 받을 권리까지 보장하는 취지는 아니다. 모든 국민은 헌법상 기본권으로서 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가지나, 거기에 항소심재판을 받을 권리가 반드시 포함되는 것은 아니다(대법원 2021. 4. 22. 자 2017마6438 전원합의체 결정, 헌법재판소 2012. 7. 26. 선고 2009헌바297 전원재판부 결정 등 참조). 특히 상고심재판의 경우 형사재판에 있어 사실인정이나 형의 양정은 사실심법원에서 행하고, 상고심법원은 법률심으로서 법령의 해석·적용의 통일을 기하는 것이 그 본래적 기능이고, 한정된 사법자원을 효율적으로 분배하고 상고심재판의 법률심 기능을 제고할 필요성 등을 감안하여 상고권을 일정 범위에서 제한하는 것은 재판청구권과 무관하다는 법리가 확립되어 있다(대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 전원합의체 판결, 헌법재판소 2020. 7. 16. 선고 2020헌바14 전원재판부 결정 등 참조). 다. 다수의견이 피고인의 조건부 또는 추정적 의사를 기초로 항소의 효력을 인정하는 것은 동의하기 어렵다. 1) 다수의견은 비약적 상고를 제기한 피고인의 의사에는 자신이 제기한 비약적 상고가 검사의 항소 제기로 상고의 효력을 잃게 되는 경우 항소 등 가능한 다른 형태로 제1심판결의 효력을 다투는 의사도 포함되었다고 해석하는 것이 합리적이라고 한다. 그러나 피고인이 ‘비약적 상고를 제기하지만, 만약 검사가 항소를 하는 경우에는 나도 항소로 다툴 의사가 있다.’는 의사는 일종의 조건부 의사 또는 추정적인 의사로서, 당사자의 조건부 의사를 받아들이거나 추정적인 내심의 의사까지 탐지하는 것은 재판절차에 관한 당사자의 소송행위 해석의 원칙에 부합하지 않는다(대법원 1984. 2. 28. 선고 83다카1981 전원합의체 판결, 대법원 1997. 10. 24. 선고 95다11740 판결, 대법원 2007. 6. 15. 선고 2007다2848, 2855 판결 등 참조). 형사소송법은 상소장을 서면으로 제출하도록 명시하고 있으므로(형사소송법 제359조, 제375조), 상소를 제기한 피고인의 의사 역시 원칙적으로 서면으로 표시된 의사에 따라야 할 것이다. 비약적 상고는 제1심판결에 법령적용의 잘못이 있는 경우에 항소권자가 항소심급의 이익을 포기하고 항소심을 뛰어넘어 바로 대법원에 상고하는 제도이고, 이는 항소심급의 이익을 포기하되 법률심이자 최종심인 대법원에서 신속히 법률적 쟁점을 판단받는 방법으로 권리를 실현하겠다는 의사를 표시한 것이다. 또한 형사소송법 제361조의5가 규정하는 항소이유는 형사소송법 제372조가 규정하는 비약적 상고이유에 비하여 훨씬 광범위하다. 항소한 피고인은 양형부당, 사실오인 등을 다툴 수 있는 반면, 비약적 상고를 한 피고인은 양형부당, 사실오인을 다툴 수 없고 법률적 주장만을 할 수 있다. 즉, 제1심판결이 인정한 사실을 전제로 하여 그에 대한 법령의 적용을 잘못한 경우만이 비약적 상고이유가 된다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9338 판결 등 참조). 따라서 ‘항소장’을 제출한 피고인의 의사와 ‘비약적 상고장’을 제출한 피고인의 의사는 성격과 범위가 크게 달라 서로 구분되어야 한다. 2) 비약적 상고장을 제출한 피고인의 진정한 의사가 ‘어떤 사정으로 곧바로 상고심재판을 받지 않고 항소심재판을 받는다면 항소인으로서 재판을 받겠다는 의사’라고 할 근거를 찾을 수 없다. 만약 피고인이 구치소에 비치된 용지 등을 사용하면서 ‘비약적 상고장’을 제출하였으나 피고인의 의사는 사실 ‘어떤 사유로 항소심재판을 받는다면 항소이유로 사실오인, 양형부당 등을 주장하고 싶다는 의사’라면, 이러한 피고인의 의사는 비약적 상고를 할 의사가 아니라고 보아야 하고, 오히려 처음부터 항소할 의사로 취급되어야 한다. 즉, 피고인의 의사가 불분명하거나 법률 조력을 제대로 받지 못하였다거나 선해의 여지가 있을 경우 피고인의 상소를 ‘항소’로 해석하여야 한다. 그러나 이는 이 사건과 다른 쟁점이고 피고인의 ‘비약적 상고’ 의사가 명확한 경우와 혼동되어서는 안 된다. 3) 다수의견은 ‘항소기간 준수 등 비약적 상고가 항소로서의 적법요건을 충족’하고, ‘피고인이 상고의 효력이 없더라도 항소심에서 제1심판결을 다툴 의사가 존재할 것’을 전제로 하는 듯하다. 그런데 항소기간과 상고기간은 모두 7일이고 원심법원에 상소장을 제출하는 방식에 의하여야 하는 등 동일한 요건을 요구하므로 비약적 상고로서의 적법요건을 갖추었지만 항소로서의 적법요건을 갖추지 못한 경우를 찾을 수 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 ‘비약적 상고장’을 제출함으로써 제한적으로 법률적 잘못만 다투겠다는 의사를 표명한 피고인에게 항소의 의사까지 인정하는 것도 부자연스럽다. 다수의견이 피고인이 비약적 상고를 제기하였다는 사정만으로 항소의 의사까지 인정하는 취지라면 다수의견이 말하는 ‘특별한 사정’은 존재할 여지가 없게 되고, 결국 다수의견은 비약적 상고를 항소로 의제하는 결과와 마찬가지가 된다. 라. 상고권 제한 법리의 예외를 인정하여 피고인이 상고심에서 판단받을 기회는 보장될 수 있다. 1) 형사소송법과 같이 상대방의 항소가 제기되면 비약적 상고의 효력을 잃는 형태로 입법이 이루어진 경우, 비약적 상고를 통해 상고심의 판단을 받고자 하였던 피고인의 의사에도 불구하고 검사가 항소하였다는 이유로 상고심의 판단을 전혀 받을 수 없게 된다면, 적어도 비약적 상고이유에 해당하는 법령의 해석·적용 등에 관하여 최고법원이자 법률심인 상고심의 판단을 받고자 하였던 피고인의 의사에 반하고, 그 범위에서 피고인의 권리가 침해될 우려가 있다. 이 경우에 한정하여 피고인이 상고심에서 판단을 받을 기회는 보장되어야 한다. 그러나 피고인이 이러한 의사를 갖고 있었다는 점을 다수의견과 같이 막연하게 피고인의 의사를 추정하는 방법에 의하는 것은 적절하지 않다. 항소법원은 기록의 송부를 받으면 항소인뿐 아니라 상대방에게도 소송기록 접수통지를 하여야 한다(형사소송법 제361조의2 제1항). 이러한 통지를 받은 피고인이 항소심에서 비약적 상고이유에 해당하는 법률적 주장을 한 경우에 법원은 피고인에게 비약적 상고이유에 관하여 판단을 받고자 하였던 의사가 존재하였음을 객관적으로 인정할 수 있게 된다. 다만 종전 판례에 의할 때 피고인에게 항소인의 지위가 부여되지 않았고 직권판단은 재판부의 재량적인 것이라는 이유 등으로 피고인이 항소이유서 기타 서면을 제출하는 등 법률적인 주장을 하지 않았더라도, 유죄의 항소심판결에 대하여 상고를 하고 상고이유서에서 비약적 상고이유에 해당하는 법률적 주장을 했다면 이러한 피고인은 보호 대상에 포함시킴이 타당하다. 2) 상고이유 제한 법리를 재확인한 위 대법원 2017도16593-1 전원합의체 판결은 피고인이 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 항소함으로써 항소심의 심판대상이 되지 않았던 법령위반 등 새로운 사항에 대해서는 피고인이 이를 상고이유로 삼아 상고하더라도 부적법하다고 판시하였다. 위 법리는 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 아니한 사항은 상고심의 심판범위에 들지 아니하는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 적법한 상고이유로 삼을 수 없다는 취지이다. 나아가 다수의견이 들고 있는 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도4866 판결은 검사만이 항소한 사건에서 그 항소를 기각한 항소심판결은 피고인에게 불이익한 판결이 아니므로 상고의 이익이 없는 피고인에게 상고권이 생기지 않는다는 취지이다. 위 각 판결과 더불어 같은 취지로 상고권 제한에 관하여 판시한 대법원의 많은 선례를 종합하더라도, 피고인이 비약적 상고장을 제출하였으나 검사의 항소로 비약적 상고가 효력을 상실한 경우 일률적으로 피고인의 상고가 부적법하다는 결론에 이르는 것은 아니다. 위와 같은 상고권 제한 법리는 형사소송법 등 관련 법령에 명시되어 있는 것이 아니라 상고심의 법령 해석의 통일 기능 확보, 상고 제기의 적법요건으로서 상고의 이익 등의 요청에 따라 ‘해석’으로 정립된 것이므로, 선례에서 명시하지 않은 영역은 해석론에 맡겨져 있다. 따라서 피고인이 소송절차의 진행 결과 예기치 못한 불이익을 입었고 상고심의 기능에 반하지 않는다고 볼 만한 경우에는 위 법리 적용의 특별한 예외를 인정할 수 있고, 이 사건 쟁점인 ‘피고인이 비약적 상고를 함으로써 특정한 법률판단을 다투는 의사를 명백히 하였음에도 비약적 상고가 효력을 잃었다는 사실’은 상고권 제한 법리의 기본 취지를 공감하더라도 다른 해석을 할 수 있는 분명한 근거가 된다. 3) 형사소송법 제372조의 비약적 상고이유는 ‘법령의 미적용 또는 법령적용의 착오’, ‘형의 폐지·변경 또는 사면’으로서 이는 형사소송법 제361조의4 제1항 단서의 직권조사사유에 해당한다. 항소심 및 상고심은 판결에 영향을 미친 법령위반 등의 사유에 대하여 직권으로 심판할 수 있으므로(형사소송법 제364조 제2항, 제384조), 비약적 상고이유는 직권심판의 대상도 된다. 또한 위 대법원 2017도16593-1 전원합의체 판결도 상소심의 직권심판권을 법령 해석·적용의 통일을 위한 제도로 인정하고 있다. 이에 비추어 보면, 일반적으로 피고인이 항소하지 않은 모든 경우까지 상고권 제한 법리의 예외를 인정할 것은 아니지만, 피고인이 비약적 상고장을 제출하였으나 검사의 항소로 계속된 항소심에서 피고인이 위와 같은 직권조사 내지 직권심판 사항에 관하여 비약적 상고이유에 해당하는 내용을 주장하였으나 항소심법원이 받아들이지 않은 경우에는 이를 다시 주장하기 위해 상고를 하는 것은 허용되어야 한다. 나아가 항소심에서 적법한 항소로 취급되지 못하는 등의 이유로 비약적 상고이유에 해당하는 사항을 주장하지 않았으나, 상고심에 이르러 주장을 한 경우에 그 상고도 허용되어야 한다. 반면 피고인이 항소심 및 상고심에서 모두 비약적 상고이유에 해당하는 법률적 주장을 하지 않았다면, 피고인의 상고는 부적법하다고 볼 수밖에 없다. 마. 이 사건의 결론 1) 원심판결 이유와 이 사건 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가) 피고인은 2021. 7. 27. ‘비약적 상고장’을 제출하였고, 비약적 상고의 취지가 문면상 명백하며 다른 해석의 여지가 없다. 검사는 2021. 7. 28. 항소장을 제출하였다. 나) 원심법원은 2021. 8. 17. 피고인 및 피고인의 국선변호인에게 소송기록 접수통지서를 발송하였다. 다) 피고인은 2021. 9. 1. 원심법원에 항소이유서를 제출하였는데, 심신장애와 양형부당을 주장하는 취지이다. 위 항소이유서에 첨부된 문건에는 ‘술을 너무 많이 마신 상태에서 일어난 일이다.’, ‘홀로 계시는 어머니를 모시기 위해 하루라도 빨리 출소할 수 있도록 선처해 달라.’, ‘원심이 정한 전자장치 부착명령 기간이 너무 길다.’ 등의 취지가 기재되어 있다. 라) 한편 위 항소이유서 첫장에는 ‘피고인은 제1심판결을 존중하여 항소를 하지 않으려고 하였는데 검사가 항소를 하여 어쩔 수 없이 항소이유서를 제출한다.’는 취지를 기재하였다. 마) 피고인 및 피고인의 국선변호인은 상고이유로 심신장애, 전자장치 부착기간 과다를 주장하고, 나아가 피고인의 비약적 상고에 항소로서의 효력을 인정하지 않은 원심의 조치가 법리오해에 해당한다는 취지로 주장한다. 2) 이러한 사실관계를 앞서 제시한 법리에 비추어 살펴본다. 먼저 피고인이 항소가 아니라 비약적 상고를 제기하고자 한 의사가 분명하게 표시되었으므로 사실상 항소를 제기한 것으로 선해하기는 어렵다. 나아가 피고인은 항소심에서 심신장애, 양형부당, 부착기간 과다를 주장하였을 뿐 비약적 상고이유에 해당하는 법률적 주장을 전혀 한 바 없고, 상고심에서도 마찬가지이다. 상고이유로 주장한 비약적 상고에 관한 법리오해는 형사소송법 제373조에 관한 종전 판례에 따라 원심이 피고인의 비약적 상고에 항소로서의 효력을 인정하지 않은 것을 탓하는 취지에 불과하여, 애초 제1심판결에 대한 비약적 상고이유에 해당하는 법률적 주장이 될 수 없다. 따라서 피고인의 상고는 부적법하다고 보아야 한다. 3) 원심은 피고인의 항소가 적법하지 않다고 보았으나, 직권으로 피고인이 각 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등에 비추어 피고인이 이 사건 각 범행 당시 심신미약 또는 심신상실의 상태에 있었다고 볼 수 없고, 위와 같은 사정과 피고인의 범죄전력, 그 밖에 여러 양형조건들 및 이를 종합하여 인정되는 피고인의 재범의 위험성 등에 비추어 원심이 정한 형이 너무 무겁다거나 전자장치 부착명령 기간이 너무 길어서 부당하다고 보기 어렵다는 판단을 부가하였다. 따라서 원심이 피고인의 항소에 관한 판단을 하지 않았다는 다수의견의 견해와는 다르다. 이 점에서도 원심을 파기할 사유가 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 다수의견에 대한 대법관 오경미의 보충의견 가. 피고인의 비약적 상고에 항소로서의 효력을 인정할 수 있는 근거에 관한 다수의견의 논거를 보충하고, 2개의 반대의견이 제시하는 논거와 견해에 대하여 답변을 하고자 한다(이하 대법관 안철상, 대법관 노태악의 반대의견을 ‘반대의견1’이라 하고, 대법관 민유숙의 반대의견을 ‘반대의견2’라 하며, 2개의 반대의견을 통칭하여 ‘반대의견’이라 한다). 나. 피고인의 재판청구권 보장을 위하여 반대의견이 제시하는 대안은 유효적절한 수단이 되지 못하거나 종전 법리와 정합성 등의 문제가 있어 수긍하기 어렵다. 1) 형사소송법 제361조의4 제1항 단서가 규정하는 항소심의 직권조사사유, 제364조 제2항, 제384조가 규정하는 상소심의 직권심판권만으로는 피고인의 재판청구권이 충분히 보장된다고 볼 수 없다. 기본적으로 상소심이 피고인의 직권발동을 촉구하는 주장에 대하여 직권으로 심리·판단할 수 있다는 것과 적법한 상소이유로 심판대상이 되어 심리·판단하는 것은 피고인의 재판청구권 보장 측면에서 비교할 수 없는 차이가 있다. 상소심이 직권판단을 하지 않을 경우 피고인은 자신의 주장에 대하여 아무런 판단을 받지 못하고, 상소심이 어떠한 근거로 직권으로 판단할 사항이 아니라고 보았는지조차 알 수가 없다. 형사소송법 제361조의4 제1항 단서의 직권조사사유는 관할위반, 소송조건의 존부, 형의 폐지·변경 등 원심판결에 일반적·추상적 사유에 관한 하자가 존재하여 당사자가 주장하지 아니하는 경우에도 판결에 영향을 미쳤는지와 무관하게 법원이 직권으로 조사할 의무가 인정되는 사항으로서, 그 성격상 비약적 상고이유를 전부 포함할 수 없다. 또한 상고심에서는 형사소송법 제361조의4 제1항 단서와 같은 규정이 없어 소송조건 등 예외적인 경우를 제외하고는 직권조사의무가 인정되지 않는다. 형사소송법 제364조 제2항의 항소심의 직권심판권, 제384조의 상고심의 직권심판권은 직권조사사유보다 대상이 넓기는 하나, 이는 상소심의 의무가 아니라 권한이고 그 발동 여부는 상소심의 재량에 달려 있다. 상소심의 직권심판권은 의무적 심판대상인 상소이유에 대한 판단과 비교하여 피고인의 재판청구권을 보장하기 위한 수단으로 크게 미흡하다. 2) 비약적 상고를 제기한 피고인에 대하여 상고권 제한 법리를 완화하거나 그 예외를 인정하는 반대의견의 해석은, 종전 판례를 그대로 따를 경우 피고인에게 소송절차상 예기치 못한 불이익을 줄 수 있다고 보아 이러한 상황을 개선하고자 하는 취지로서 다수의견과 문제의식을 같이한다. 그러나 이는 종래 이론상·실무상 확립된 상소에 관한 법리와 정합성이 맞지 않고, 피고인의 재판청구권을 충분히 보호하지 못하는 것이어서 동의하기 어렵다. 반대의견은 피고인의 비약적 상고가 항소심 단계에서 아무런 효력을 갖지 않는다는 입장을 유지하면서도, 상고심 단계에서 피고인이 비약적 상고이유에 해당하는 사유를 주장할 경우 적법한 상고가 가능하다는 것이다. 그러나 검사의 항소만이 심판대상이 되어 이를 기각하였을 뿐인 항소심판결에 대하여 피고인에게 상고권을 인정하는 것은 상소의 이익에 관한 법리의 기본체계와 조화되기 어렵다. 또한 항소심 단계에서 비약적 상고가 소송행위로서 갖는 효력이 절차상 이미 소멸하였음에도 상고심 단계에서 특정 조건 아래 다시 되살아난다고 볼 수 있는 법적 근거를 찾기 어렵고, 오히려 이러한 해석이 형사절차의 안정성을 침해하는 것은 아닌지 의문이 있다. 피고인이 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 항소함으로써 항소심의 심판대상이 되지 않았던 법령위반 등 새로운 사항에 대해서는 피고인이 이를 적법한 상고이유로 삼을 수 없다는 취지의 상고이유 제한 법리가 판례상 확립되어 있다(대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 전원합의체 판결 등 참조). 그런데 반대의견은 피고인의 비약적 상고에 항소심 단계에서 아무런 효력을 인정하지 아니하는 입장을 유지하면서도, 상고심 단계에서 피고인이 비약적 상고이유에 해당하는 사유를 주장할 경우 적법한 상고이유로 허용할 수 있다는 것이다. 이는 항소심의 심판대상이 되지 않았던 경우에도 상고이유로 삼는 것을 인정하는 것이어서 상고이유 제한 법리의 본래 취지에서 벗어나게 된다. 무엇보다 반대의견은 비약적 상고를 제기한 피고인의 재판청구권을 충분히 보호하지 못하는 문제가 있다. 피고인이 제기한 비약적 상고의 효력이 상실되고 항소심에서 재판이 진행되는 것은 피고인의 의사에 따른 것이 아니고 검사의 항소라는 일방적 조치에 따른 결과이다. 피고인이 어차피 항소심을 거쳐야 하는 상황에서 항소심에서부터 제1심판결의 위법사유를 적법한 상소이유로 주장하여 심판대상으로 삼고자 하는 것은 충분히 보호가치가 인정되는 합리적인 기대이다. 항소심이 진행되어야 하는 상황에서 불복의사를 표시한 피고인에게 굳이 항소인의 지위를 부여하지 않다가 상고심에 이르러서야 적법한 상고인이 될 수 있다는 것은 피고인의 신속한 구제 측면에서도 바람직하지 않다. 나아가 심급제도의 효율적 운영 측면에서 보더라도 그러하다. 항소심 단계에서 항소의 효력을 인정하지 않다가 상고심 단계에서 상고를 인정하는 것은 항소심의 종국 기능을 침해하는 한편 상고심에만 과도한 심판의무를 부여하기 때문이다. 이러한 해석은 제1심과 항소심에서의 종국을 중시하는 심급제도 운영의 방향성에도 역행한다고 보인다. 3) 한편 반대의견1은 비약적 상고를 제기한 피고인이 항소기간 내에 검사의 항소장 접수통지를 받은 경우에는 항소기간이 지나기 전에 다시 항소를 제기할 수 있으므로, 종전 판례에 따르더라도 유효한 상소를 제기할 기회가 있다고 지적한다. 그러나 항소기간이 7일로서 비교적 단기간이므로, 피고인이 검사의 항소장 접수통지를 송달받게 되는 시기는 대체로 이 사건과 같이 항소기간이 지난 이후가 될 것이다. 설령 항소기간 중 일부가 남아 있다고 하더라도 법률전문가가 아닌 피고인이 다시 항소장을 제출하여야 한다는 점을 파악하여 항소기간 경과 전에 이를 제출하는 등 짧은 기간 내에 신속·적절한 법률적 대처를 할 수 있을 것이라고 기대하기도 어렵다. 결국 어느 경우든 비약적 상고를 제기한 피고인의 상소의 기회가 상당 부분 실질적으로 제약되는 것은 마찬가지이다. 다. 다수의견의 해석론이 형사소송절차의 안정성을 저해한다거나 재판실무의 혼란을 초래한다고 볼 수 없다. 1) 피고인이 비약적 상고를 제기하였으나 상대방인 검사의 항소가 제기된 경우 검사의 심급의 이익을 보호하기 위해 항소심이 진행되고, 그 후 검사의 항소가 취하 등으로 효력을 상실한 경우 항소심 절차가 중단되며 다시 대법원으로 이심되어 비약적 상고절차가 진행된다. 이와 같은 절차 진행은 형사소송법 제373조가 명문으로 규정하고 있는 것이어서 이 사건 쟁점 판단에 따라 달라지는 것이 아니므로, 이를 이유로 다수의견이 형사소송절차의 안정성을 저해한다는 비판은 타당하지 않다. 2) 피고인의 비약적 상고와 검사의 항소가 경합한 경우 형사소송법 제373조에 따라 피고인의 비약적 상고는 상고의 효력을 상실하므로 제1심법원은 소송기록을 항소법원으로 송부하여야 하고, 항소법원은 기록 송부를 받은 때 즉시 검사와 피고인에게 소송기록 접수통지를 하여야 한다(형사소송법 제361조, 제361조의2). 다수의견에 따를 때 종전 재판실무와 달라지는 것은, 피고인의 비약적 상고를 항소로 취급하여 피고인에게 형사소송법 제361조의3 제1항에 따라 항소이유 제출기한 내에 적법한 항소이유를 제출할 기회를 부여하는 부분이다. 이는 형사소송법 명문규정이 예정한 절차의 진행에 별다른 변경 없이 어차피 항소심이 진행되어야 하는 상황에서 상소장을 제출한 피고인을 항소인으로 인정하는 것뿐이어서 특별히 재판실무가 혼란스러워진다고 볼 수 없다. 3) 이 사건 쟁점은 제1심판결에 대하여 피고인은 비약적 상고를, 검사는 항소를 각각 제기하여 이들이 경합한 경우 피고인의 비약적 상고에 항소로서의 효력을 인정할 것인지이므로, 동일한 사안에 관한 종전 판례를 변경 대상 판례로 삼는 것이다. 피고인의 비약적 상고와 검사의 비약적 상고의 효력을 다르게 취급할 것인지 여부는 향후 검사가 비약적 상고를 제기한 사안에서 논의되어야 할 문제이다. 한편 항소이유 기재의 적법 여부, 항소심의 직권조사 및 직권심판의 범위, 과형상 일죄 중 일부 유죄·일부 무죄인 경우 상소심의 심판범위 등에 관해서 피고인이 상소한 경우와 검사가 상소한 경우를 다르게 취급하는 판례 법리가 존재하므로, 반대의견1의 견해와 같이 비약적 상고에 관하여 피고인과 검사를 다르게 취급하는 결과가 반드시 부적절하다고 단정짓기도 어렵다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 김재형 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미(주심)	헌법 제27조, 형사소송법 제361조의4 제1항, 제361조의5, 제364조 제1항, 제2항, 제372조, 제373조, 제383조, 제384조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 세종 담당변호사 조용준 외 2인 【원심판결】 서울동부지법 2017. 6. 29. 선고 2016노1982 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 요지 공소사실 요지는 다음과 같다. 피고인은 서울 강남구 (주소 생략)에 있는 (병원명 생략)(이하 ‘이 사건 병원’이라 한다)에서 근무하는 내과 전공의 2년차 의사로서, 2015. 5. 26. 이 사건 병원에 환자로 방문하여 직장수지검사를 위해 누워 있는 피해자 공소외인(여, 나이 생략)을 추행할 마음을 먹고 손가락을 피해자의 질 안에 집어넣어 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 공소사실을 뒷받침하는 피해자 진술을 믿을 수 있다고 보아, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 유죄로 판단하였다. 피해자는 수사기관에서부터 제1심법정에 이르기까지 범행 경위에 관한 구체적인 사정을 일관되게 진술하였고, 피해자의 일부 추측성 답변 사실만으로 피해자가 직접 경험하지 않은 사실을 진술하였다고 단정할 수 없다. 피해자는 혈변 등의 증세로 이 사건 병원에 입원하여 수련의로부터 직장수지검사를 받은 뒤 전공의인 피고인으로부터 다시 직장수지검사를 받았다. 따라서 피해자가 항문에 손가락을 넣은 행위를 질에 손가락을 넣은 행위로 착각하였을 가능성은 없었다고 보인다. 피해자는 사건 발생 다음 날 곧바로 고소장을 제출하였고, 병원 측에 과잉진료에 대하여 항의하였으나 그 병원비를 납부한 사실 등에 비추어 보면, 피해자에게 피고인을 허위로 고소할 동기나 이유가 있다고 보이지 않는다. 피해자가 피고인의 행위에 대하여 큰소리를 치지 않았다고 하더라도 의료행위 중에 기습적으로 추행을 당하여 순간 놀라고 당황한 데에 기인하는 것일 수 있으므로, 피해자의 반응이 부자연스럽다고 단정할 수 없다. 3. 대법원 판단 원심판결은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들일 수 없다. 가. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 이러한 확신을 가지게 할 만큼 충분히 증명하지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단해야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도15767 판결 등 참조). 형사소송법상 항소심은 속심을 기반으로 하되 사후심의 요소도 상당 부분 들어 있는 이른바 사후심적 속심의 성격을 가지므로, 항소심에서 제1심판결의 당부를 판단할 때에는 이러한 심급구조의 특성을 고려해야 한다. 항소심이 심리과정에서 심증의 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없는데도 제1심판단을 재평가하여 사후심적으로 판단하여 뒤집고자 할 때에는, 제1심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험의 법칙에 어긋나는 등 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 있어야 하고, 그러한 예외적 사정도 없이 제1심의 사실인정에 관한 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(대법원 1996. 12. 6. 선고 96도2461 판결, 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도18031 판결 등 참조). 특히 공소사실을 뒷받침하는 증인 진술의 신빙성을 배척한 제1심판단을 뒤집는 경우에는 무죄추정의 원칙과 형사증명책임의 원칙에 비추어 이를 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우라야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14065 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 피해자는 제1심법정에서 피고인의 손가락이 어느 정도 들어갔는지를 묻는 검사의 질문에 ‘거의 손가락 하나가 다 들어갔다고 봐도 무방하고, 안에 들어가서 몇 번 좀 많이 휘저었다.’고 답변하였다(이 진술을 이하 ‘쟁점 진술’이라 한다). 이에 검사는 피해자가 피고인의 위와 같은 행위에 대해 즉시 항의하였는지를 물었고, 피해자는 ‘거기가 아니라고 소리를 질렀다.’고 답변하였다. 그 후 검사는 피고인이 어떻게 대응하였는지를 물었고 피해자는 ‘아무 말도 안 하고, 손가락을 뺀 뒤 다시 항문으로 (손가락을) 집어넣었다.’고 답변하였다. (2) 제1심은 쟁점 진술이 질에 손가락을 넣은 상황에 대한 것이라고 이해한 다음, 피해자가 수사기관에서는 ‘피고인이 항문으로 손가락을 넣으려는 시도 없이 곧바로 손가락을 질 내로 집어넣었다.’고만 진술하였을 뿐 피고인이 질에 손가락을 넣어 ‘휘저었다.’고 진술한 적이 없었던 사실을 고려하여, 공소사실을 뒷받침하는 피해자의 진술이 수사과정에서 제1심법정에 이르는 동안 피고인이 고의로 질 속으로 손가락을 밀어 넣었다고 단정하는 방향으로 점점 묘사가 풍부해져 그 정확성 또는 신빙성이 의심스럽다고 보았다. (3) 원심은 추가로 증거를 조사하지 않고 피고인신문을 거쳐 심리를 마친 후, 쟁점 진술이 질에 손가락을 넣은 상황에 대한 것이 아니라 그 후 항문에 손가락을 넣은 상황에 대한 답변에 해당한다고 이해한 다음, 이를 기초로 피해자가 제1심법정에서 한 진술이 수사기관에서 한 진술보다 묘사가 풍부해진 것은 아니라고 보았다. 다. 이러한 사정과 위 2.항에서 본 원심판단 이유를 위 가.항 법리에 비추어 살펴본다. 쟁점 진술을 전후한 검사와 피해자의 문답 내용에 따르면, 쟁점 진술이 항문에 손가락을 넣은 상황에 대한 답변에 해당하는지 여부가 분명하다고 보기 어렵고, 쟁점 진술을 제1심의 판단대로 이해한다면 피해자 진술이 수사과정에서 제1심법정에 이르는 동안 피고인이 고의로 질 속으로 손가락을 밀어 넣었다고 단정하는 방향으로 점점 묘사가 풍부해졌다고 볼 여지가 있다. 원심으로서는 공소사실을 뒷받침하는 피해자 진술의 신빙성을 배척한 제1심판단에 의문이 들더라도 위에서 본 사정만을 들어 곧바로 제1심판단을 뒤집을 것이 아니라 피해자를 증인으로 다시 신문하여 쟁점 진술의 취지를 분명히 하는 등 추가적인 증거조사를 한 다음, 피해자 진술의 신빙성 유무 등을 신중하게 판단했어야 한다. 그런데도 원심은 추가적인 증거조사 없이 피해자 진술의 신빙성에 관한 제1심판단을 뒤집은 다음 이를 기초로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결에는 항소심의 심리와 재판에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 피고인의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	[1] 형사소송법 제307조, 제308조 / [2] 형사소송법 제308조, 제364조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 엘케이비앤파트너스 담당변호사 이광범 외 1인 【환송판결】 대법원 2017. 4. 7. 선고 2015도760 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 공소외 회사 방송을 이용해서 (주식명 1 생략), (주식명 2 생략), (주식명 3 생략) 주식과 관련한 부정거래행위를 하였다는 부분 가. 공소사실 요지 이 부분 공소사실 요지는 다음과 같다. 피고인은 2009. 4.경부터 공소외 회사에서 증권방송전문가로 활동하다가 방송의 영향력과 파급력을 이용하여 주가에 영향을 미쳐 개인적인 이익을 취득하기로 마음먹고, 방송에서 추천할 종목을 미리 매수한 다음 공소외 회사 방송프로그램에 출연하여 미리 주식을 매수해 둔 사실을 숨긴 채 그 종목을 추천하는 방송을 하고 주가가 오르면 곧바로 되파는 수법으로 거래 차익을 얻기로 계획하였다. 피고인은 2011. 10. 4. (주식명 1 생략) 주식 76,074주를 3,094,989,579원에 매수한 다음, 같은 날 22:00경 공소외 회사 방송프로그램인 ‘(프로그램명 1 생략)’에 출연하여 주식을 미리 매수한 사실을 숨긴 채 일반 투자자에게 위 종목을 추천하고, 2011. 10. 5. 공소외 회사 방송프로그램인 ‘(프로그램명 2 생략)’의 ‘(코너명 생략)’ 코너에 위 종목을 추천 종목으로 편입시켰다. 매수 추종자의 유입에 따라 주가가 단기간에 상승하자 피고인은 2011. 10. 17.과 2011. 10. 18. 미리 매수해 둔 주식을 매도하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2011. 10. 4.부터 2011. 11. 14.까지 같은 방법으로 (주식명 1 생략), (주식명 2 생략), (주식명 3 생략) 종목(이하 ‘(주식명 1 생략) 등 3개 종목’이라 한다)의 주식을 매매하였다. 이로써 피고인은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 계획 또는 기교를 사용하고, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용하여 불상의 부당이득을 취득하였다. 나. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 증권의 매수를 추천하였다고 하려면 투자자에게 특정 증권을 매수하라는 의사표시를 한 경우에 해당해야 한다. 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 ‘(프로그램명 1 생략)’, ‘(코너명 생략)’ 등 공소외 회사 방송을 통해서 시청자인 일반 투자자에게 (주식명 1 생략) 등 3개 종목의 주식을 매수하라는 의사를 표시하였다거나 투자자에게 주식 매수를 부추길 의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 결국 피고인이 공소외 회사 방송 시청자에게 (주식명 1 생략) 등 3개 종목의 매수를 추천하였다고 볼 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 다. 대법원 판단 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들일 수 없다. (1) 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’를 금지하고 있다. 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다. 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성과 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려하여 판단해야 한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결 등 참조). 자본시장법 제178조 제2항은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 시세의 변동을 도모할 목적으로 ‘풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박’을 하는 것을 금지하고 있다. 여기서 ‘위계’란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 하도록 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 뜻하고, ‘기망’이란 객관적 사실과 다른 내용의 허위사실을 내세우는 등의 방법으로 타인을 속이는 것을 뜻한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 투자자문업자, 증권분석가, 언론매체 종사자, 투자 관련 웹사이트 운영자 등이 추천하는 증권을 자신이 선행매수하여 보유하고 있고 추천 후에 이를 매도할 수도 있다는 증권에 관한 자신의 이해관계를 표시하지 않은 채 증권의 매수를 추천하는 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 정한 ‘부정한 수단, 계획, 기교를 사용하는 행위’에 해당한다. 또한 위와 같은 행위는 투자자의 오해를 초래하지 않기 위하여 필요한 중요사항인 개인적인 이해관계의 표시를 누락함으로써 투자자에게 객관적인 동기에서 증권을 추천한다는 인상을 주어 거래를 유인하려는 행위로서 자본시장법 제178조 제2항에서 정한 ‘위계의 사용’에도 해당한다(대법원 2017. 3. 30. 선고 2014도6910 판결 참조). 여기서 ‘증권의 매수를 추천’한다고 함은 투자자에게 특정 증권이 매수하기에 적합하다는 사실을 소개하여 그 증권에 대한 매수 의사를 불러일으키는 것을 가리킨다. 어떠한 행위가 ‘증권의 매수 추천’에 해당하여 부정한 수단, 계획이나 기교를 사용하는 행위인지 또는 위계의 사용인지 등은 행위자의 지위, 행위자가 특정 진술이나 표시를 하게 된 동기와 경위, 진술 등이 미래의 재무상태나 영업실적 등에 대한 예측이나 전망에 관한 사항일 때에는 합리적인 근거에 기초하여 성실하게 한 것인지, 진술 등의 내용이 거래 상대방이나 불특정 투자자에게 오인·착각을 유발할 위험이 있는지, 행위자가 진술 등을 한 후 취한 행동과 주가의 동향, 행위 전후의 여러 사정 등을 종합하여 객관적인 기준에 따라 판단해야 한다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도3411 판결 참조). (2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (가) 피고인은 2009년경부터 이른바 ‘증권분석전문가’로 활동하며 공소외 회사의 여러 정규방송 프로그램에 출연하였고, 공소외 회사에서 관리하는 인터넷홈페이지를 통해 다수의 유료회원에게 송출되는 인터넷 증권방송을 진행하였다. (나) 피고인은 2011. 10. 4. (주식명 1 생략) 주식 75,274주를 3,064,479,814원에 매수한 다음, 같은 날 22:00경 ‘(프로그램명 1 생략)’에 출연하여 위와 같이 주식을 미리 매수한 사실을 숨긴 채 (주식명 1 생략) 주식에 관하여 약 3분간 해당 주식에 대한 매수세 유입 상황, 실적 개선 동향 등 향후 주가 상승에 영향을 미칠 요소에 관하여 구체적인 수치 등을 제시하면서 소개하였다. 피고인은 2011. 10. 6. (주식명 1 생략) 주식 800주를 더 매수하였고, 그 후 주가가 오르자 2011. 10. 17.과 2011. 10. 18. 자신이 보유하던 (주식명 1 생략) 주식 전량을 매도하였다. 한편 ‘(프로그램명 2 생략)’ 제작진은 방송이 끝날 무렵 증권분석전문가가 유망하다고 선정한 종목명, 해당 종목의 가상 수익률 등이 기재된 명세표를 방송화면에 공개하였는데, (주식명 1 생략) 종목은 2011. 10. 18. 당시까지 위 방송에서 공개되는 피고인 관련 명세표(이하 ‘피고인 포트폴리오’라 한다)에 그대로 편입된 상태였다. (다) 피고인은 2011. 11. 2. (주식명 3 생략) 주식 19,265주를 175,311,500원에 매수한 다음(그중 1,000주는 매수 당일 매도하였다), 2011. 11. 8. ‘(프로그램명 1 생략)’에 출연하여 위와 같이 주식을 미리 매수한 사실을 숨긴 채, (주식명 3 생략) 주식에 관하여 약 6분간 실적 개선 동향과 (주식명 3 생략) 제품 시장점유율이 국내 1위, 세계 2위라는 사실을 소개하고, 회사 시가총액이나 시장점유율을 고려할 때 현재 주가가 높지 않아 보인다는 의견을 밝혔다. 그 후 (주식명 3 생략)의 주가가 오르자 피고인은 2011. 11. 10. 자신이 보유하던 (주식명 3 생략) 주식 전량을 매도하였는데, 당시까지 (주식명 3 생략) 종목은 피고인 포트폴리오에 그대로 편입된 상태였다. (라) 피고인은 2011. 11. 2. (주식명 2 생략) 주식 1,307,585주를 1,571,717,170원에 매수한 다음(그중 500주는 매수 당일, 350,000주는 2011. 11. 4., 87,500주는 2011. 11. 7. 매도하였다), 2011. 11. 8. ‘(프로그램명 1 생략)’에 출연하여 위와 같이 주식을 미리 매수한 사실을 숨긴 채, (주식명 2 생략) 주식에 관하여 박근혜 대선 캠프의 출범에 따른 수혜를 보고 있는 종목으로서 단기간에 주가가 상승할 가능성이 있다는 의견을 밝혔다. 그 후 (주식명 2 생략)의 주가가 오르자 피고인은 2011. 11. 14. 자신이 보유하던 (주식명 2 생략) 주식 전량을 매도하였는데, 당시까지 (주식명 2 생략) 종목은 피고인 포트폴리오에 그대로 편입된 상태였다. (3) 이러한 사실을 위 (1)항에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 공소외 회사 정규방송의 파급력과 당시 피고인의 지위 등을 고려할 때, 피고인이 ‘(프로그램명 1 생략)’에 출연하여 (주식명 1 생략) 등 3개 종목과 관련하여 소개한 내용이나 밝힌 의견은 투자자에게 위 종목의 매수 의사를 불러일으킬 만하다고 평가할 수 있다. 따라서 피고인은 투자자에게 (주식명 1 생략) 등 3개 종목이 매수하기에 적합하다는 점을 소개하여 매수 의사를 불러일으키는 행위, 즉 증권의 매수 추천을 하였다고 볼 수 있다. 따라서 피고인이 공소외 회사 방송을 시청하는 일반 투자자에게 (주식명 1 생략) 등 3개 종목을 자신이 미리 매수하여 보유하고 있고 추천 후에 이를 매도할 수도 있다는 증권에 관한 자신의 이해관계를 표시하지 않은 채 증권의 매수 추천을 하였다는 이 부분 공소사실이 인정된다고 볼 수 있다. 또한 피고인의 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 정한 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’와 자본시장법 제178조 제2항에서 정한 ‘위계의 사용’에 해당한다고 보는 것이 환송판결의 취지에 부합한다. (4) 그런데도 원심은 피고인이 공소외 회사 방송 시청자에게 (주식명 1 생략) 등 3개 종목의 매수를 추천하였다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결에는 자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 정한 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’와 자본시장법 제178조 제2항에서 정한 ‘위계의 사용’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 2. 이 사건 공소사실 중 공소외 회사 방송을 이용해서 (주식명 4 생략) 주식과 관련한 부정거래행위를 하였다는 부분 원심은 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소외 회사 방송 시청자에게 (주식명 4 생략) 주식의 매수를 추천하였다고 인정하기 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결은 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 정한 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’와 자본시장법 제178조 제2항에서 정한 ‘위계의 사용’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 이 사건 공소사실 중 위 1, 2.항 부분을 제외한 나머지 부분 가. 원심은 피고인이 이 사건 공소사실 기재 일시에 인터넷 증권방송카페의 제목에 종목을 기재하고 인터넷방송을 하면서 종목을 언급하거나 휴대전화 문자메시지와 채팅방에 종목을 남기는 등의 방법으로 인터넷 증권방송카페 유료회원에게 (주식명 1 생략) 등 3개 종목과 (주식명 4 생략) 주식에 대하여 매수 추천을 하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 나. 상고심에서 상고이유 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 그 부분에 대해서는 검사는 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 그와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 검사로서는 그 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2020도9836 판결 참조). 기록에 따르면, 환송판결 전 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였고, 그 후 상고심에서 이 부분 판단에 관한 검사의 상고이유 주장이 이유 없다고 판단되어 배척되었음을 알 수 있다. 따라서 검사의 이 부분 상고이유 주장은 이미 확정력이 발생한 부분에 대한 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 파기 범위 위에서 본 바와 같은 이유로 원심판결 중 위 1.항 공소사실 무죄 부분은 파기되어야 하는데, 나머지 부분도 파기 부분과 포괄일죄 관계에 있으므로, 원심판결은 모두 파기되어야 한다. 5. 결론 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	[1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호, 제443조 제1항 제8호 / [2] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제2항, 제443조 제1항 제9호 / [3] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호, 제2항, 제443조 제1항 제8호, 제9호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울북부지법 2022. 1. 21. 선고 2021노1015 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 ○○○국어학원 대표자로서 상시근로자 5명을 사용하여 학원업을 운영하는 사용자이다. 피고인은 2019. 5. 21.부터 2020. 5. 31.까지 위 사업장에서 근무하다가 퇴직한 근로자 공소외 1의 2020. 5.분 임금 5,115,779원을 비롯하여 공소외 2, 공소외 3 등 퇴직근로자 3명(이하 ‘공소외 1 등’이라 한다)의 2020. 5.분 임금 합계 12,115,779원을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다. 2. 원심의 판단 원심은, 공소외 1 등이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고인에게 근로를 제공한 근로자에 해당하기는 하지만, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고인이 공소외 1 등에게 2020. 5.분 임금을 지급하지 않은 데에 상당한 이유가 있으므로 피고인에게 근로기준법 위반의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다고 보아, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 가. 공소외 1은 고정급이 아닌 비율제 보수를 받아 왔고, 공소외 2, 공소외 3도 일정액을 초과하는 부분에 대하여는 비율제 보수를 받아 왔다. 나. 공소외 1 등은 수업 관리에 관하여 상당한 자율권이 있었고, 피고인은 그들로부터 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수하였다. 다. 공소외 1 등에게 적용된 취업규칙 또는 복무규정 등이 없었고, 피고인이 공소외 1 등의 출퇴근이나 근로시간을 엄격하게 통제하였다는 사정이 없었으며, 계약서에도 공소외 1 등에게 과외 등의 수업을 하면서 독립적인 영업을 할 수 있도록 정하였다. 라. 공소외 1 등의 근로관계는 일반적인 근로자가 아닌 독립된 사업자로서의 징표도 상당 부분 있었으므로, 전문적인 법률지식이 없었던 피고인이 공소외 1 등을 근로자로 인식하기는 어려웠을 것으로 보인다. 마. 피고인은 계약서에 명시한 위약금 조항을 이유로 공소외 1 등이 퇴사한 달에 발생한 2020. 5.분 임금의 지급만 거절하였고, 그 이전까지의 임금은 모두 지급하였다. 3. 대법원의 판단 가. 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있다면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 않은 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 하므로, 사용자에게 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반의 고의가 있었다고 보기 어렵다. 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절 이유와 그 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 여러 사항, 그 밖에 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관한 다툼 당시의 여러 사정에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2017도4343 판결 등 참조). 나. 적법하게 채택된 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 1 등에 대한 2020. 5.분 임금 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 없는 이상 이를 지급하지 않은 데에 정당한 이유가 있다고 보기 어려우므로, 피고인에게 근로기준법 위반의 고의가 있었다고 인정된다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 피고인이 공소외 1 등과 작성한 계약서에는 공소외 1 등을 ‘근로자’라고 명시하였고, 근로시간, 퇴직 및 해고 등에 관한 규정을 두었다. 근로자 중 공소외 1이 수업 관리에 관하여 어느 정도의 권한을 가지고 있었으나, 그 최종적인 결정권은 피고인에게 있었고, 피고인은 공소외 1 등에게 학원생들의 학습 진도사항 등 학원생 관리에 관하여 구체적 지시를 하였다. 근로자 중 공소외 2와 공소외 3이 시험기간 동안 수업을 몰아서 하고 나머지 근로기간 중 각 4일과 3일을 출근하지 않자, 피고인은 이를 질책하면서 결근 일수에 하루 수당을 곱한 금액을 급여에서 공제할 것을 요구하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1 등을 근로기준법의 적용을 받는 근로자로 인식하지 않은 데에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다. 2) 피고인은 공소외 1 등과 체결한 계약에 따라 그들에게 2020. 5. 근무로 인한 급여를 지급할 의무를 부담하므로, 피고인이 공소외 1 등을 근로자로 인식하지 않았다는 사정이 2020. 5.분 임금을 지급하지 않아도 되는 정당한 근거가 될 수 없다. 3) 피고인은 ‘공소외 1 등이 일방적으로 계약을 파기하게 될 경우 피고인에게 1개월 급여에 해당하는 금액을 위약금으로 지불한다.’는 내용의 위약금 조항에 근거하여 공소외 1 등에 대한 2020. 5.분 임금 지급을 거절하였다. 그러나 근로기준법 제20조는 "사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다."라고 규정하고 있으므로, 이에 반하여 약정한 근무기간 이전에 퇴직할 경우 사용자에게 어떤 손해가 어느 정도 발생하였는지를 묻지 않고 곧바로 소정의 금액을 사용자에게 지급하기로 하는 약정의 효력을 인정할 수 없다. 그리고 근로자에 대한 임금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하므로 초과지급된 임금의 반환채권을 제외하고는 사용자가 근로자에 대하여 가지는 대출금이나 불법행위를 원인으로 한 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못한다(대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2017도4343 판결 등 참조). 따라서 피고인이 위 위약금 조항에 근거하여 2020. 5.분 임금을 지급하지 않은 데에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다. 다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에게 근로기준법 위반의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 임금 미지급으로 인한 근로기준법 위반죄의 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미	[1] 근로기준법 제36조, 제109조 제1항, 형법 제13조 / [2] 근로기준법 제43조 제1항, 민법 제492조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 지평 담당변호사 이춘원 외 2인 【원심판결】 제주지법 2021. 8. 26. 선고 2020노976 판결 【주 문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 제주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 관한 판단 가. 형법 제268조에서 정한 업무상과실치사죄는 업무상과실로 인하여 사람을 사망에 이르게 한 죄로서, 업무상과실이 존재하여야 함은 물론, 그 업무상과실과 사망 사이에 인과관계가 인정되어야 성립한다. 한편 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수 없다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2016도6066 판결 등 참조). 나. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, ① 연료수급과 메인엔진 피스톤 교체작업 동시 진행 중 이 사건 사고가 발생한 선박의 선장인 피고인 1의 업무상과실로, 메인엔진의 정비작업에 대해 회사에 구두보고만 하였을 뿐 구체적인 작업계획·기상상황 등을 알리지 않은 점, 항만에 묘박 중 주기관을 정지한 상태로 메인엔진 피스톤 교체작업을 하는 것에 대해 관계 항만 당국의 허가를 득하지 않은 채 연료수급과 메인엔진의 피스톤 교체작업을 동시에 진행한 점, 선원들의 경력과 근무 경험을 고려해 연료수급과 엔진 정비 등 위험 작업에 필요한 인력을 적절히 배치하여 안전사고를 미연에 방지하여야 할 의무를 위반하여 메인엔진 정비작업 경험이 부족한 피해자를 그 정비작업에 참여하도록 지시한 점을 인정하였고, ② 피고인 1의 이러한 업무상과실과 이 사건 사고 발생 사이의 상당인과관계를 인정하여 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 다. 그러나 원심판결 이유 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 따라 인정되는 아래의 사정을 종합하면, 피고인 1은 이 사건 사고가 발생한 작업과 관련하여 피해자를 직접 지휘·감독하였다거나 그 작업으로 인해 발생할 것으로 예상되는 위험을 예방하기 위하여 필요한 조치를 취하지 아니한 행위자에 해당한다고 보기 어렵고, 안전성이 확보되지 아니한 채 그 작업 과정에서 이루어지고 있다는 점을 알면서도 이를 방치하였다고 볼 수도 없는 이상, 공소사실에 기재된 바와 같은 업무상과실을 인정할 수 없으며, 설령 일련의 조치 과정에 관련 규정을 따르지 않은 잘못이 일부 있더라도 그러한 규정은 다른 선박의 항로 방해 위험성 등 외부적 위험이나 기상 악화 시 선박 자체의 작업 안전성 등의 목적을 달성하기 위하여 부과된 행정적 조치·의무에 관한 것이어서 이를 해태하였다고 하여 그에 관한 행정적인 책임을 넘어 형사상의 과실까지 당연히 인정된다고 단정할 수 없고, 나아가 위와 같은 일련의 조치 과정에서 인정된 사정과 이 사건 사고 사이의 상당인과관계에 대하여도 합리적인 의심의 여지 없이 확신을 가지게 할 정도로 증명이 이루어졌다고 보기도 어렵다. 1) 피고인 1은 메인엔진의 정비작업에 대해 회사에 구두보고를 거쳐 구두승인을 받았음이 분명한바, 구체적인 작업계획·기상상황 등은 사후에 서면보고 및 승인을 거치는 것이 절대적으로 금지되어 있었다고 볼 수 없다. 오히려 그 판시와 같이 선박의 안전운전 관련 규정상 일정한 경우 회사로부터 구두승인을 받아 조치를 취한 뒤 작업승인서를 제출하는 방식으로 승인절차를 처리할 수 있는데, 이러한 절차 진행을 예정한 것으로 보이는 이 사건 메인엔진 정비작업과 관련한 피고인 1의 조치가 당시의 구체적인 작업계획·기상상황 등에 비추어 부적절함에도 이를 무시하고 이루어진 것으로서 위법하다고 단정하기는 어려워 보인다. 2) 피고인 1이 관계 항만 당국의 허가를 득하지 않았으나, 이러한 허가 절차는 해상에서 다른 선박의 항로 방해 위험성 등 외부적 위험, 기상 악화 시 선박 자체의 작업 안전성 등을 대비한 것으로 보일 뿐 그러한 허가 절차를 생략하였다는 사정만으로 연료수급과 메인엔진의 피스톤 교체작업의 동시 진행이 절대적으로 허용되지 않는다거나, 그것이 이 사건 사고 발생의 원인이 되었다고는 볼 수는 없다. 3) 이 사건 사고 당시 작업은 이에 필요한 참여인원의 배정 등을 주관하고 직접 지휘한 피고인 2의 요청에 대해 피고인 1이 승인하여 이루어진 것일 뿐 피고인 1이 피해자를 메인엔진 정비작업에 참여하도록 지시하였다고 볼 수는 없다. 더욱이 피해자는 2급 기관사 면허 취득자로서, 이 사건 사고 이전에도 메인엔진 피스톤 분해조립 작업에 이미 몇 차례 참여한 경험이 있고, 그 당시 최소한 보조작업자로서도 그 참여가 제한·금지된다고 볼 만한 근거가 없는 상황에서, 선장으로서의 위와 같은 조치가 적법한 권한 또는 재량의 범위를 넘었다고 단정하기도 어렵다. 4) 이 사건 사고의 직접적인 원인은 피고인 2가 주관한 피스톤 교체작업 과정에서 피해자의 위치 등을 제대로 확인하지 않은 채 만연히 피스톤을 하강한 업무상과실일 수 있음은 별론으로 하고, 피고인 1의 위와 같은 조치와 이 사건 사고 사이에 직접적인 관련성이 있다고 보기도 어렵다. 라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인 1의 업무상과실로 인하여 피해자가 사망하였다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 업무상과실 및 인과관계의 증명에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 피고인 2에 대한 판단 가. 상고이유에 관한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인 2는 피스톤 교체작업을 총괄하는 기관장으로서 중량물인 피스톤을 챔버 내부로 내리는 작업을 이행하는 경우에 챔버 내부에 작업자 등이 있는지 육안 또는 복명복창 등의 방법으로 확인하여야 할 주의의무가 있었음에도 이를 확인하지 않은 채 만연히 피스톤을 하강한 업무상과실이 있고, 이러한 피고인 2의 업무상과실과 이 사건 사고 발생 사이에 직접적인 인과관계가 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무상과실 및 인과관계의 증명에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없고, 이에 관한 원심의 증거취사와 사실인정을 다투는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 직권 판단 원심은 피고인 2에 대한 공소사실이 피고인 1과의 공동범행에 해당한다고 보아 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그런데 앞서 살펴본 바와 같이, 원심판결 중 피고인 1에 대한 공소사실에 관하여 업무상과실 및 인과관계의 증명에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있는바, 원심이 피고인 1에 대한 공소사실이 유죄임을 전제로 피고인 2의 공소사실에 대하여 ‘형법 제268조, 제30조’를 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 부분은 과실범의 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	[1] 형법 제17조, 제268조 / [2] 형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 한로 담당변호사 홍임석 외 2인 【원심판결】 청주지법 2022. 1. 12. 선고 2021노302 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 범행을 인정한 경우 외에는 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다. 그리고 소송사기가 성립하기 위하여는 주장하는 채권이 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 않는 사실을 잘 알면서도 허위의 주장과 증명으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿는 등의 행위로는 사기죄를 구성하지 않는다(대법원 2018. 12. 28. 선고 2018도13305 판결, 대법원 2020. 1. 16. 선고 2017도10896 판결 등 참조). 2. 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피해자는 2016. 8. 31. 공소외 1을 상대로 한 205,000,000원 상당의 손해배상청구소송에서 승소판결을 선고받아 그 판결이 확정되었고, 2018. 2. 7. 청주지방법원에 피고인을 상대로 하여 ‘피고인이 2015. 12.경 공소외 1로부터 평택시 (주소 생략) 대지와 건물을 매수한 것은 사해행위에 해당하므로 205,000,000원 범위 내에서 그 취소를 구한다.’는 내용의 사해행위취소소송을 제기하였다. (2) 위 사해행위취소소송은 공시송달의 방법으로 진행되어 2018. 8. 22. 피해자 승소의 판결이 선고되었으나, 피고인이 2018. 11. 19. 추완항소를 제기하여 대전고등법원(청주) 2018나3725 사건(이하 ‘이 사건 소송’이라고 한다)으로 심리되었다. (3) 피고인은 이 사건 소송 계속 중 사해행위 대상 부동산에 설정되어 있는 기존 담보권의 피담보채무액과 선행 사해행위취소소송의 채권자들이 갖는 채권액 등의 합계액이 부동산 가액을 초과하므로 사해행위취소를 구할 권리보호의 이익이 없다고 항변하면서, ‘공소외 2가 2018. 2. 6. 피고인을 상대로 제기한 사해행위취소소송에서 2018. 5. 2. 조정이 성립되어 2018. 5. 21.경부터 2018. 6. 13.경까지 합계 600,000,000원을 지급해 주었다.’는 주장과 함께 해당 금융거래내역을 증거로 제출하였다. (4) 그런데 피고인이 공소외 2에게 송금한 600,000,000원은 공소외 2가 자신의 친인척 등 제3자의 계좌를 거쳐 피고인에게 송금해 준 것을 거의 그대로 반환한 것이고, 피고인이 적정 시기에 사해행위 대상 부동산을 처분하여 그 대금으로 이를 변제해 주기로 한 피고인과 공소외 2 사이의 합의에 따른 것이었다. 나. 원심은, 피고인이 공소외 2와의 금융거래 전부터 피고인의 부동산에 처분금지가처분결정을 받은 피해자의 존재를 이미 알고 있었고, 공소외 2와의 민사조정으로 부담하게 된 600,000,000원의 가액배상금을 실제 변제하지도 않았으면서 공소외 2로부터 600,000,000원을 송금받아 다시 반환하는 방법으로 허위 변제의 외관을 형성한 것에 불과하므로 허위 주장 및 증거 제출의 고의로 사기죄의 실행에 착수하였음을 인정하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 공소외 2의 수사기관 및 제1심법정에서의 진술로 보아, 공소외 2는 피고인과의 민사조정 당시 피고인이 장차 사해행위 대상 부동산을 유리한 가격으로 처분하여 배상금을 지급할 때까지 그 이행기한을 유예하되, 자신의 친인척 등 계좌를 통한 송금과정을 거쳐 일단 조정조서상의 가액배상금 600,000,000원을 지급받은 것으로 하는 내용의 합의를 하였다고 보인다. (2) 피고인 또한 수사기관에서, 공소외 2가 조정조서를 권원으로 하여 임의로 경매 등 강제집행을 진행하지 못하도록 일단 조정조서에 기한 600,000,000원의 채무를 이행하였다는 의미로 금융거래를 하고 추후 부동산 매각대금으로 600,000,000원을 변제하기로 합의한 것이라고 진술하여 공소외 2의 진술 내용과 모순됨이 없다. (3) 나아가 피고인은 이 사건 소송을 대리한 변호사와의 법률상담을 통해 공소외 2에 대한 민사조정 결과에 따라 조정조서상의 금원을 상환한 것으로 하되 공소외 2로부터 해당 금원을 빌리는 별개의 채무부담약정을 한 것으로 해석된다는 의견에 따라 그러한 내용의 항변을 기재한 준비서면이 제출되도록 한 것이었다. (4) 또한 피고인과 공소외 2 사이의 금융거래내역은 그 자체로 허위가 아닐 뿐만 아니라, 피고인이 그 무렵 피해자의 채권이 존재함을 알고 있었다고는 하더라도 이 사건 소송 제기 사실을 뒤늦게 알고 추완항소를 제기한 때로부터 5~6개월 전 행한 송금행위를 소송 증거를 조작한 행위라고 보기도 어렵다. 라. 그렇다면 피고인이 공소외 2와의 사이에 조정조서상의 가액배상금이 지급된 것으로 하고 600,000,000원의 별개 채무를 이행하기로 새로운 약정을 한 것이라거나 또는 선행 사해행위취소소송 당사자였던 공소외 2의 채권액이 사해행위 대상 부동산의 담보가치에서 제외되어야 한다는 판단으로 위 가액배상의 변제를 주장하고 해당 금융거래내역을 제출한 것이라고 볼 여지가 크고, 이러한 주장이 민사법원에서 받아들여지지 않았다고 하더라도 그것이 객관적으로 허위임이 명백하다거나 피고인이 허위의 주장과 증명으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있었다고 단정하기는 어려우며, 그 밖에 피고인이 증거를 조작하였다고 볼 만한 사정도 찾을 수 없다. 그럼에도 이와 달리 본 원심판단에는 소송사기에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조 제1항, 제352조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 한누리 담당변호사 김주영 【원심판결】 서울고법 2021. 2. 4. 선고 2020노1139 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 호소문은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 공소사실 요지와 원심판단 가. 이 사건 공소사실 요지는 다음과 같다. 피고인과 피해자는 동거하지 않는 자매 사이이다. 피고인은 법원이 선임한 피해자의 부재자 재산관리인으로서 피해자 앞으로 공탁된 수용보상금 1,374,349,100원을 수령하였다. 그 후 법원은 피해자의 부재자 재산관리인을 피고인에서 변호사 공소외인으로 개임하였다. 피고인은 피해자의 부재자 재산관리인으로 있는 동안에는 선량한 관리자의 주의의무로 피해자를 위해 피해자의 재산을 보존하고 이용·개량해야 할 임무가 있고 개임되어 지위를 상실할 경우에는 새롭게 선임된 부재자 재산관리인이 피해자의 재산을 제대로 파악하고 보존·관리할 수 있도록 할 임무가 있다. 그럼에도 피고인은 임무에 위배하여 새롭게 선임된 부재자 재산관리인에게 공탁금의 존재를 알려주지도 않고 인계하지도 않아 재산상 이익을 취득하고 재산상 손해를 가하였다. 나. 원심은 이 사건 공소제기가 다음과 같은 이유로 적법하다고 보고 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 형법 제361조, 제328조 제2항에 따라 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 이 사건에서, 법원이 선임한 피해자의 부재자 재산관리인인 공소외인이 법원으로부터 고소권 행사에 관하여 허가를 받아 피고인을 고소하였다. 공소외인은 피해자의 법정대리인으로서 적법한 고소권자에 해당하므로, 이 사건 공소제기는 적법하다. 2. 공소제기 절차가 무효라는 상고이유에 관한 판단 가. 법원이 선임한 부재자 재산관리인이 그 관리대상인 부재자의 재산에 대한 범죄행위에 관하여 법원으로부터 고소권 행사에 관한 허가를 얻은 경우 부재자 재산관리인은 형사소송법 제225조 제1항에서 정한 법정대리인으로서 적법한 고소권자에 해당한다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 형사소송법은 "피해자의 법정대리인은 독립하여 고소할 수 있다."라고 정하고 있다(제225조 제1항 참조). 법정대리인이 갖는 대리권의 범위는 법률과 선임 심판의 내용 등을 통해 정해지므로 독립하여 고소권을 가지는 법정대리인의 의미도 법률과 선임 심판의 내용 등을 통해 정해진다. 법원이 선임한 부재자 재산관리인은 법률에 규정된 사람의 청구에 따라 선임된 부재자의 법정대리인에 해당한다. 부재자 재산관리인의 권한은 원칙적으로 부재자의 재산에 대한 관리행위에 한정되나, 부재자 재산관리인은 재산관리를 위하여 필요한 경우 법원의 허가를 받아 관리행위의 범위를 넘는 행위를 하는 것도 가능하고, 여기에는 관리대상 재산에 관한 범죄행위에 대한 형사고소도 포함된다. 따라서 부재자 재산관리인은 관리대상이 아닌 사항에 관해서는 고소권이 없겠지만, 관리대상 재산에 관한 범죄행위에 대하여 법원으로부터 고소권 행사 허가를 받은 경우에는 독립하여 고소권을 가지는 법정대리인에 해당한다. (2) 고소권은 일신전속적인 권리로서 피해자가 이를 행사하는 것이 원칙이나, 형사소송법이 예외적으로 법정대리인으로 하여금 독립하여 고소권을 행사할 수 있도록 한 이유는 피해자가 고소권을 행사할 것을 기대하기 어려운 경우 피해자와 독립하여 고소권을 행사할 사람을 정하여 피해자를 보호하려는 데 있다. 부재자 재산관리제도의 취지는 부재자 재산관리인으로 하여금 부재자의 잔류재산을 본인의 이익과 더불어 사회경제적 이익을 기하고 나아가 잔존배우자와 상속인의 이익을 위하여 관리하게 하고 돌아올 부재자 본인 또는 그 상속인에게 관리해 온 재산 전부를 인계하도록 하는 데 있다(대법원 1976. 12. 21. 자 75마551 결정 참조). 부재자는 자신의 재산을 침해하는 범죄에 대하여 처벌을 구하는 의사표시를 하기 어려운 상태에 있다. 따라서 부재자 재산관리인에게 법정대리인으로서 관리대상 재산에 관한 범죄행위에 대하여 고소권을 행사할 수 있도록 하는 것이 형사소송법 제225조 제1항과 부재자 재산관리제도의 취지에 부합한다. 나. 원심은, 법원이 선임한 피해자의 부재자 재산관리인인 공소외인이 법원으로부터 고소권 행사에 관한 허가를 받아 피고인을 고소한 이상 그 고소는 적법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심판결은 정당하고 상고이유 주장과 같이 형사소송법 제225조 제1항에서 정한 법정대리인과 친족상도례에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 나머지 상고이유에 관한 판단 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임죄의 고의와 재산상 손해발생의 위험에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	형법 제328조 제2항, 형사소송법 제223조, 제225조 제1항, 민법 제25조	형사
【피 고 인】 피고인 【재항고인】 피고인 【원심결정】 울산지법 2022. 2. 16. 자 2022로5 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 울산지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 가. 형사소송법 제345조의 상소권회복청구는 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소 제기기간 내에 상소를 하지 못한 경우에만 청구할 수 있다. 형사피고사건으로 법원에 재판이 계속 중인 사람은 공소제기 당시의 주소지나 그 후 신고한 주소지를 옮길 때 새로운 주소지를 법원에 신고하거나 기타 소송 진행 상태를 알 수 있는 방법을 강구하여야 하고, 만일 이러한 조치를 하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 소송서류가 송달되지 않아서 공판기일에 출석하지 못하거나 판결 선고사실을 알지 못하여 상소 제기기간을 도과하는 등 불이익을 면할 수 없다(대법원 2008. 3. 10. 자 2007모795 결정 등 참조). 나. 그러나 위와 같이 피고인이 재판이 계속 중인 사실을 알면서도 새로운 주소지 등을 법원에 신고하는 등 조치를 하지 않아 소환장이 송달불능되었더라도, 법원은 기록에 주민등록지 이외의 주소가 나타나 있고 피고인의 집 전화번호 또는 휴대전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 위 주소지 및 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보아야 하고, 그러한 조치 없이 곧바로 공시송달 방법으로 송달하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 위배되어 허용되지 아니하는데(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도6762 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2014도3141 판결 등 참조), 이처럼 허용되지 아니하는 잘못된 공시송달에 터 잡아 피고인의 진술 없이 공판이 진행되고 피고인이 출석하지 않은 기일에 판결이 선고된 경우에는, 피고인은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소 제기기간 내에 상소를 하지 못한 것으로 봄이 타당하다(대법원 2014. 10. 16. 자 2014모1557 결정 등 참조). 민사소송과 달리 형사소송에서는, 피고인이 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 특별한 규정이 없으면 개정하지 못하는 것이 원칙이고(형사소송법 제276조), 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제19조에 의하여 예외적으로 제1심 공판절차에서 피고인 불출석 상태에서의 재판이 허용되지만, 이는 피고인에게 공판기일 소환장이 적법하게 송달되었음을 전제로 하기 때문에 공시송달에 의한 소환을 함에 있어서도 공시송달 요건의 엄격한 준수가 요구된다. 2. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 재항고인은 울산지방법원 2020고단2654 도로교통법위반(음주운전) 사건으로 공소제기되었는데, 그 공소장에 기재된 주소로서 재항고인의 주민등록상 주소인 ‘울산 울주군 (주소 1 생략)’에서 재항고인의 어머니가 공소장 부본 및 소환장 등을 수령하였다. 나. 재항고인은 제1회 공판기일부터 제4회 공판기일까지 출석하지 아니하였다(제2, 4회 공판기일 소환장은 폐문부재로 송달되지 않아 제1심법원은 재항고인의 휴대전화로 연락하여 소환통지를 하였다). 다. 제1심법원은 위 주소지로 제5회 공판기일 소환장의 집행관 송달을 실시하였으나 송달되지 않았고, 울산울주경찰서장에게 재항고인의 소재탐지를 촉탁하였으나 2021. 1. 22. ‘재항고인의 어머니는 따로 거주하는 재항고인의 주소를 알지 못한다.’라는 내용의 소재탐지 불능 회신을 받았다. 라. 제1심법원은 2021. 7. 27. 재항고인에 대한 송달을 공시송달로 하기로 결정하고 이후 2번째 공판기일인 2021. 9. 7. 제7회 공판기일에도 재항고인이 불출석하자 재항고인 출석없이 개정하여 변론을 종결하고 2021. 10. 7. 재항고인이 불출석한 상태에서 재항고인에게 징역 1년을 선고하는 판결을 선고하였다. 마. 한편 위 제7회 공판기일에 증거로 제출된 재항고인에 대한 주취운전자 적발보고서와 주취운전자 정황진술보고서에는 재항고인의 주소로 ‘울산 남구 (주소 2 생략)’이 각각 기재되어 있고, 재항고인에 대한 피의자신문조서에는 직업이 ‘택시운전(○○택시)’라고 기재되어 있으며, 재항고인이 음주운전한 택시의 차적조회서에 ○○택시 주식회사의 주소로 ‘울산 남구 (주소 3 생략)’이 기재되어 있다. 3. 가. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 제1심법원으로서는 공시송달을 하기에 앞서 피고인이 송달받을 수 있는 장소를 기록에서 찾아보거나 확인 가능한 전화번호로 통화를 시도하여 소재지를 알아보는 등 조치를 다하여야 한다. 그럼에도 피고인의 소재를 확인할 수 없어 공시송달결정을 하고 피고인이 출석하지 아니한 채 공판기일을 진행하면서 증거로 제출받은 서류에 피고인이 송달받을 가능성이 있는 다른 주소 ‘울산 남구 (주소 2 생략)’이나 직장 주소지가 있었다면, 공시송달결정을 취소하고 그 주소나 직장 주소지로 소환장 송달을 실시하는 절차 등을 거쳐 피고인이 송달받을 수 있는 조치를 다하여야 했다. 나. 그런데 제1심법원은 이러한 조치를 하지 아니한 채 재항고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 공시송달 방법에 의한 송달을 유지하고 재항고인의 진술 없이 판결을 선고하였다. 이처럼 잘못된 공시송달에 터 잡아 재항고인의 진술 없이 공판이 진행되고 재항고인이 출석하지 않은 공판기일에서 제1심판결이 선고된 이상, 재항고인은 자기가 책임질 수 없는 사유로 항소제기기간 내에 항소를 하지 못하였다고 보아야 한다. 그럼에도 원심은 제1심법원의 공시송달결정이 적법함을 전제로 재항고인의 상소권회복청구를 기각한 제1심결정을 유지하였다. 이러한 원심판단에는 공시송달과 상소권회복청구권에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	[1] 형사소송법 제345조 / [2] 형사소송법 제63조 제1항, 제276조, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제19조	형사
【피 고 인】 피고인 【재항고인】 검사 【원심결정】 서울중앙지법 2016. 2. 18. 자 2015보6 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심결정 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실과 사정을 알 수 있다. 가. 서울중앙지방법원 판사는 2014. 5. 24. 검사의 청구에 따라 준항고인을 피의자로 한 압수·수색영장(이하 ‘이 사건 압수·수색영장’이라 한다)을 발부하였다. 서울중앙지방법원 판사는 이 사건 압수·수색영장의 ‘압수할 물건’으로 ‘1) 준항고인 명의로 개통된 휴대전화 단말기, 2) 준항고인의 휴대전화의 카카오톡과 관련된 준항고인의 카카오톡 아이디 및 대화명, 준항고인과 대화를 하였던 상대방 카카오톡 아이디의 계정정보, 대상기간(2014. 5. 12.부터 2014. 5. 21.까지) 동안 준항고인과 대화한 카카오톡 사용자들과 주고받은 대화내용 및 사진 정보, 동영상 정보 일체’라 기재하였고, ‘수색·검증할 장소, 신체 또는 물건’으로 ‘1) 준항고인의 신체(영장집행 시 제출을 거부할 경우에 한함), 휴대전화를 보관, 소지하고 있을 것으로 판단되는 가방, 의류, 2) 주식회사 카카오(이하 ‘카카오’라 한다) 본사 또는 압수할 물건을 보관하고 있는 데이터센터’로 기재하였으며, ‘범죄사실의 요지’로 준항고인의「집회 및 시위에 관한 법률」위반(주최자 준수사항 위반) 등 혐의사실을 적시하였고, 압수대상 및 방법의 제한을 별지로 첨부하였다. 나. 수사기관은 2014. 5. 26. 11:55경 카카오를 상대로 이 사건 압수·수색영장에 기하여 피의자인 준항고인의 카카오톡 대화내용 등이 포함된 위 ‘압수할 물건’에 대한 압수·수색(이하 ‘이 사건 압수·수색’이라 한다)을 실시하였다. 다. 수사기관은 이 사건 압수·수색영장을 집행할 때 처분의 상대방인 카카오에 영장을 팩스로 송부하였을 뿐 영장 원본을 제시하지는 않았다. 라. 카카오 담당자는 2014. 5. 26. 수사기관의 이 사건 압수·수색영장 집행에 응하여 준항고인의 카카오톡 대화내용이 저장되어 있는 서버에서 2014. 5. 20. 00:00부터 2014. 5. 21. 23:59까지 준항고인의 대화내용(이하 ‘이 사건 전자정보’라 한다)을 모두 추출하여 수사기관에 이메일로 전달하였다. 카카오 담당자는 이 사건 전자정보 중에서 압수·수색영장의 범죄사실과 관련된 정보만을 분리하여 추출할 수 없었으므로 위 기간의 모든 대화내용을 수사기관에 전달하였는데, 이 사건 전자정보에는 준항고인이 자신의 부모, 친구 등과 나눈 일상적 대화 등 혐의사실과 관련 없는 내용이 포함되어 있다. 마. 수사기관은 이 사건 압수·수색 과정에서 준항고인에게 미리 집행의 일시와 장소를 통지하지 않았고, 결과적으로 준항고인이 2014. 5. 26. 자 이 사건 압수·수색 과정에 참여하지 못하였다. 그리고 수사기관은 카카오로부터 이 사건 전자정보를 취득한 뒤 전자정보를 탐색·출력하는 과정에서도 준항고인에게 참여 기회를 부여하지 않았으며, 혐의사실과 관련된 부분을 선별하지 않고 그 일체를 출력하여 증거물로 압수하였다. 바. 수사기관은 이 사건 압수·수색영장의 집행 이후 카카오와 준항고인에게 압수한 전자정보 목록을 교부하지 않았다. 2. 원심의 판단 원심은, 판시 사실을 인정한 후 이 사건 압수·수색은 형사소송법 제122조 단서의 ‘급속을 요하는 때’에 해당하지 않으므로, 수사기관이 피의자인 준항고인 등에게 이 사건 압수·수색의 집행일시·장소를 통지하지 않아 준항고인 등의 참여권을 보장하지 않은 행위는 위법하고, 판시 사정을 고려하면 이 사건 압수·수색영장 원본 제시, 압수물 목록 교부, 피의사실과의 관련성 등 준항고인의 나머지 주장에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 압수·수색은 취소를 면할 수 없다고 판단하였다. 3. 대법원의 판단 원심이 인터넷서비스업체인 카카오 본사 서버에 보관된 이 사건 전자정보에 대한 이 사건 압수·수색영장의 집행에 의하여 전자정보를 취득하는 것이 참여권자에게 통지하지 않을 수 있는 형사소송법 제122조 단서의 ‘급속을 요하는 때’에 해당하지 않는다고 판단한 것은 잘못이나, 그 과정에서 압수·수색영장의 원본을 제시하지 않은 위법, 수사기관이 카카오로부터 입수한 전자정보에서 범죄 혐의사실과 관련된 부분의 선별 없이 그 일체를 출력하여 증거물로 압수한 위법, 그 과정에서 서비스이용자로서 실질적 피압수자이자 피의자인 준항고인에게 참여권을 보장하지 않은 위법과 압수한 전자정보 목록을 교부하지 않은 위법을 종합하면, 이 사건 압수·수색에서 나타난 위법이 압수·수색절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대하다는 원심의 결론을 수긍할 수 있다. 결국 원심결정에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다. 4. 결론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악	형사소송법 제121조, 제122조, 제129조, 제215조, 제219조, 제415조, 제417조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전고법 2022. 2. 4. 선고 2021노334 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것) 제195조가 규정한 수도불통죄는 공중의 음용수를 공급하는 수도 기타 시설을 손괴하거나 기타 방법으로 불통하게 함으로써 성립하는 공공위험범죄로서 공중의 건강 또는 보건을 보호법익으로 한다. 수도불통죄의 대상이 되는 ‘수도 기타 시설’이란 공중의 음용수 공급을 주된 목적으로 설치된 것에 한정되는 것은 아니고, 설령 다른 목적으로 설치된 것이더라도 불특정 또는 다수인에게 현실적으로 음용수를 공급하고 있는 것이면 충분하며 소유관계에 따라 달리 볼 것도 아니다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 수도불통죄의 성립, 정당행위 등에 관한 법리오해, 이유불비 등의 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구	구 형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것) 제195조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김창호 외 1인 【원심판결】 의정부지법 2022. 1. 14. 선고 2021노26 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성폭력처벌법’이라 한다)은 제14조 제1항에서 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영’하는 행위를 처벌하면서, 같은 조 제2항에서 ‘제1항에 따른 촬영물 또는 복제물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 자’뿐만 아니라 ‘제1항의 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니한 경우에도 사후에 그 촬영물 또는 복제물을 촬영대상자의 의사에 반하여 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 자’도 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이는 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 촬영한 촬영물 또는 복제물(이하 ‘촬영물 등’이라 한다)이 인터넷 등 정보통신망을 통하여 급속도로 광범위하게 유포됨으로써 피해자에게 엄청난 피해와 고통을 초래하는 사회적 문제를 감안하여, 죄책이나 비난 가능성이 촬영 행위 못지않게 크다고 할 수 있는 촬영물 등의 반포 등 유포 행위를 한 자에 대해서도 촬영자와 동일하게 처벌하기 위함이다. 이러한 법률 규정의 내용 및 입법 취지 등에 비추어 볼 때 구 성폭력처벌법 제14조 제2항에서 유포 행위의 한 유형으로 열거하고 있는 ‘공공연한 전시’란 불특정 또는 다수인이 촬영물 등을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미하고, 촬영물 등의 ‘공공연한 전시’로 인한 범죄는 불특정 또는 다수인이 전시된 촬영물 등을 실제 인식하지 못했다고 하더라도 촬영물 등을 위와 같은 상태에 둠으로써 성립한다. 2. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 피고인은 자신이 운영하는 네이버 밴드를 누구든지 볼 수 있는 전체공개로 전환한 다음 이 사건 촬영물을 피해자의 의사에 반하여 게시한 사실이 인정된다. 이 사건 촬영물은 피고인이 이 사건 밴드를 전체공개로 전환한 이후에는 해당 애플리케이션 등에 대한 별도의 가입절차 없이 인터넷을 사용하는 누구라도 접근할 수 있는 상태에 놓이게 되었으므로 피고인이 이 사건 밴드에 이 사건 촬영물을 게시한 것은 이 사건 촬영물을 공공연하게 전시한 행위에 해당하고, 피고인에게 그러한 고의도 인정된다. 3. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 구 성폭력처벌법 제14조 제2항에서 정한 ‘공공연한 전시’, 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구	구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김욱동 【원심판결】 수원지법 2021. 11. 19. 선고 2021노5484 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 1. 도로교통법 위반(음주측정거부) 부분에 대하여 직권으로 판단한다. 이 부분 공소사실의 요지는, 도로교통법 위반(음주운전)죄로 1회 이상 형사처벌을 받은 전력이 있는 피고인이 2020. 3. 31. 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 않았다는 것이다. 원심은 이에 대하여 구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항, 제44조 제1항, 제2항을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 헌법재판소는 2022. 5. 26. 원심이 적용한 구 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항과 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 것) 제148조의2 제1항 중 각 ‘제44조 제1항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제2항을 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였다(헌법재판소 2022. 5. 26. 선고 2021헌가32 등 전원재판부 결정 참조). 따라서 위 각 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였다. 위헌결정으로 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우 해당 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 등 참조), 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 2. 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주측정거부) 부분은 파기되어야 한다. 원심은 이 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 피고인에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 3. 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항, 제2항, 제148조의2 제1항, 헌법재판소법 제47조 제3항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 5인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 여는 담당변호사 김두현 외 2인 【원심판결】 창원지법 2016. 7. 6. 선고 2015노2084 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원에 환송한다. 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 관하여 가. 연장근로·휴일근로 거부로 인한「노동조합 및 노동관계조정법」위반 부분에 관한 판단 1) 원심은, 연장근로가 당사자 합의에 의하여 이루어지는 것이라고 하더라도 근로자들을 선동하여 근로자들이 통상적으로 해 오던 연장근로를 집단적으로 거부하도록 함으로써 회사업무의 정상운영을 저해하였다면 이는 쟁의행위로 보아야 한다고 전제한 다음 피고인들이 조합원들과 함께 연장근로, 휴일근로를 거부한 행위는 쟁의행위에 해당한다고 판단하였다. 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제2조 제6호에 따르면 쟁의행위란 파업·태업·직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 말한다. 노동조합법은 쟁의행위에 대하여 그 목적·방법 및 절차가 법령 기타 사회질서에 위배되지 않아야 하고 조합원은 노동조합에 의하여 주도되지 아니한 쟁의행위를 하여서는 아니 되는 등 일정한 제한을 하고 있다(노동조합법 제37조). 특히 방위사업법에 의하여 지정된 주요방위산업체에 종사하는 근로자 중 전력, 용수 및 주로 방산물자를 생산하는 업무에 종사하는 자는 쟁의행위를 할 수 없는데 이를 위반한 경우 노동조합법상 가장 중한 형사처벌을 하도록 규정하고 있다(노동조합법 제41조 제2항, 제88조). 이러한 쟁의행위에 대한 법령상의 엄정한 규율 체계와 헌법 제33조 제1항이 노동3권을 기본권으로 보장한 취지 등을 고려하면, 연장근로의 집단적 거부와 같이 사용자의 업무를 저해함과 동시에 근로자들의 권리행사로서의 성격을 아울러 가지는 행위가 노동조합법상 쟁의행위에 해당하는지는 해당 사업장의 단체협약이나 취업규칙의 내용, 연장근로를 할 것인지에 대한 근로자들의 동의 방식 등 근로관계를 둘러싼 여러 관행과 사정을 종합적으로 고려하여 엄격하게 제한적으로 판단하여야 한다. 이는 휴일근로 거부의 경우도 마찬가지이다. 2) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실과 사정을 알 수 있다. 가) 전국금속노동조합 ○○○○지회(이하 ‘○○○○지회’라고 한다)와 ○○○○ 주식회사(이하 ‘주식회사’는 생략한다)가 체결한 단체협약에는 연장근로·휴일근로는 ○○○○지회의 사전 동의를 얻어 실시하되, 그에 대한 소정의 가산임금을 지급하고, 연장근로·휴일근로를 하지 않은 이유로 불이익 처우를 하지 못한다고 정하고 있다. 나) ○○○○△△공장에서는 일정한 날을 연장근로일 또는 휴일근로일로 미리 지정하는 방식이 아니라, 필요할 때마다 연장근로는 당일 아침에, 휴일근로는 보통 이틀 전에 직장·팀장 등 중간관리자를 통해 신청자를 모집하는 방식으로 연장근로·휴일근로를 실시해 왔다. 이렇게 실시된 연장근로 또는 휴일근로에 참여하는 근로자의 비율은 70~80% 정도였다. 다) ○○○○지회가 임금단체협상 진행 기간에 조합원들에게 연장근로·휴일근로 거부 지침을 내릴 때에는 ○○○○이 애초에 연장근로·휴일근로 신청자 모집 자체를 하지 않기도 하였다. 3) 이러한 사실 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, ○○○○은 ○○○○지회의 사전 동의를 얻고 필요시 근로자의 신청을 받아 연장근로·휴일근로를 실시해 왔을 뿐 일정한 날에 연장근로·휴일근로를 통상적 혹은 관행적으로 해 왔다고 단정하기는 어렵다. 그러므로 이 사건 단체협상 기간에 ○○○○지회의 지침에 따라 연장근로·휴일근로가 이루어지지 않았다고 하더라도 이로써 방산물자 생산부서 조합원들이 통상적인 연장근로·휴일근로를 집단적으로 거부함으로써 쟁의행위를 하였다고 볼 수는 없다. 따라서 위 방산물자 생산부서 조합원들이 쟁의행위를 하였음을 전제로 피고인들에게 공동정범의 책임을 물을 수 없다. 4) 그런데도 이와 달리 연장근로·휴일근로 거부로 인한 노동조합법 위반 부분을 유죄로 판단한 원심판결에는 연장근로·휴일근로 거부와 쟁의행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 나머지 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 공소사실 중 피고인들의 부분파업으로 인한 노동조합법 위반, 피고인 6에 대한 주거침입, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6에 대한 2013. 9. 24. 자 업무방해와 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」(이하 ‘폭력행위처벌법’이라고 한다) 위반(공동강요) 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 노동조합법 제41조 제2항, 주거침입죄, 업무방해죄, 강요죄에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6의 폭력행위처벌법 위반(공동강요) 행위가 노동조합법 제4조에 정한 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다는 취지의 주장은 위 피고인들이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다(나아가 직권으로 살펴보더라도 원심판결에 그 주장과 같은 잘못이 없다). 2. 검사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 2013. 7. 10.부터 2013. 9. 30.까지의 업무방해, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6에 대한 폭력행위처벌법 위반(공동주거침입) 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무방해죄의 위력에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인들에 대한 연장근로·휴일근로 거부로 인한 노동조합법 위반 부분을 파기하여야 하는데, 원심은 이 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 피고인들에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 유죄 부분을 파기하여야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)	[1] 헌법 제33조 제1항, 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호, 제37조, 제41조 제2항, 제88조 / [2] 노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제2항, 제88조, 형법 제30조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 유창식 【원심판결】 창원지법 2021. 10. 21. 선고 2021노1048, 1819 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다. 【이 유】 1. 도로교통법 위반(음주측정거부) 부분에 대하여 직권으로 판단한다. 이 부분 공소사실의 요지는, 도로교통법 위반(음주운전)죄로 1회 이상 형사처벌을 받은 전력이 있는 피고인이 2021. 1. 13. 술에 취한 상태로 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 음주측정을 요구받고도 정당한 사유 없이 이에 응하지 않았다는 것이다. 원심은 이에 대하여 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제2항을 적용하여 유죄를 선고하였다. 헌법재판소는 2022. 5. 26. 구 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항과 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 것) 제148조의2 제1항 중 각 ‘제44조 제1항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제2항을 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였다(헌법재판소 2022. 5. 26. 선고 2021헌가32 등 전원재판부 결정 참조). 따라서 위 각 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였다. 위헌결정으로 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우 해당 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 등 참조), 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 2. 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주측정거부) 부분은 파기되어야 한다. 원심은 이 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 피고인에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 3. 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항, 도로교통법 제44조 제1항, 제2항, 제148조의2 제1항, 헌법재판소법 제47조 제3항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박성빈 【원심판결】 서울북부지법 2022. 1. 14. 선고 2021노884 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 ‘주택재개발정비사업 조합의 조합원인 피고인이 조합 임원 9명에 대한 해임안건이 담긴 해임 총회 개최사실을 알릴 목적으로 공소외 1이 이전에 개최된 주민총회의 적정성을 검토하기 위해 제공받은 토지 등 소유자 명부 등을 바탕으로 작성하여 보관 중이던 조합원 명단을 제공받음으로써 부정한 목적으로 개인정보를 제공받았다.’는 것이다. 원심은 ‘해임 총회 개최사실을 알릴 목적’이 부정한 목적에 해당함을 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 1) 「개인정보 보호법」 제71조 제2호는 ‘제18조 제1항·제2항(제39조의14에 따라 준용되는 경우를 포함한다), 제19조, 제26조 제5항 또는 제27조 제3항을 위반하여 개인정보를 이용하거나 제3자에게 제공한 자’뿐만 아니라 ‘그러한 사정을 알면서 영리 또는 부정한 목적으로 개인정보를 제공받은 자’도 처벌하도록 규정하고 있다. 개인정보를 제공받은 자의 「개인정보 보호법」 제71조 제2호 위반죄는 정보제공자가 법령위반으로 개인정보를 제공한다는 사정에 대한 인식 외에 ‘영리 또는 부정한 목적’을 범죄성립요건으로 하는 목적범이다. 여기서 ‘부정한 목적’이란 개인정보를 제공받아 실현하려는 의도가 사회통념상 부정한 것으로서, 이에 해당하는지 여부는 개인정보를 제공받아 실현하려는 목적의 구체적인 내용을 확정하고 당해 개인정보의 내용과 성격, 개인정보가 수집된 원래의 목적과 취지, 개인정보를 제공받게 된 경위와 방법 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다. 2)「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라 한다)은 정비사업의 투명성·공공성을 확보하고 조합원의 알 권리를 충족시키기 위하여 정비사업의 시행과 관련된 서류와 자료를 공개하도록 하고 있다(대법원 2021. 2. 10. 선고 2019도18700 판결 참조). 이에 조합원, 토지 등 소유자가 토지 등 소유자 명부, 조합원 명부에 대하여 열람·복사 요청을 한 경우 추진위원장이나 사업시행자는 15일 내에 그 요청에 따라야 하고(제124조 제4항), 열람·복사를 요청한 사람은 제공받은 서류와 자료를 사용목적 외의 용도로 이용·활용하여서는 아니 된다(제124조 제6항). 한편 총회는 조합장이 직권으로 소집하거나 조합원 5분의 1 이상 또는 대의원 3분의 2 이상의 요구로 조합장이 소집하는 것이 원칙이고(제44조 제2항), 조합임원 해임을 목적으로 조합원 10분의 1 이상의 요구에 따라 총회를 소집할 경우 요구자 대표로 선출된 자가 조합장 권한을 대행하여 해임 총회를 소집할 수 있다(제43조 제4항). 총회를 소집하려는 자는 총회가 개최되기 7일 전까지 회의 목적·안건·일시 및 장소를 정하여 조합원에게 통지하여야 하므로(제44조 제4항), 해임 총회의 요구자 대표로 선출된 자는 조합장 권한 대행으로서 해임 총회가 개최되기 7일 전까지 회의 목적·안건·일시 및 장소를 정하여 조합원에게 통지하여야 한다. 나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인과 공소외 2는 ○○○○구역 주택재개발정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 조합원이다. 피고인과 공소외 2는 2019. 8. 19.부터 8. 27.까지 이 사건 조합의 조합원 82명으로부터 임원해임을 위한 임시총회 소집요구서를 받았다. 위 소집요구서에는 피고인과 공소외 2를 요구자 대표로 선출하는 내용이 포함되어 있다. 2) 공소외 2는 2019. 8. 16. 이 사건 조합에 임시총회 개최에 사용할 목적으로 조합원 명부의 공개를 요청하였고, 이 사건 조합은 2019. 8. 27. 목적을 상세하게 기술하여 다시 청구해달라고 답하였다. 이에 공소외 2는 2019. 8. 30. 이 사건 조합에 도시정비법 제124조에 따라 조합원의 주소, 전화번호가 수록된 조합원 명부의 복사를 요청하면서, 목적을 ‘이 사건 조합의 임원에 대한 해임 총회 개최사실을 각 조합원에게 등기로 발송하기 위함’이라고 명시하였다. 이 사건 조합은 2019. 9. 9. 공소외 2가 소집자 대표임을 확인할 수 없다는 이유로 조합원 명단의 복사요청을 거절하였다. 3) 조합원인 공소외 1은 2018. 5. 24. 이 사건 조합으로부터 ‘2018. 2. 1. 개최된 주민총회의 적정성 검토’를 목적으로 토지 등 소유자 명부 등을 제공받아 그 자료를 바탕으로 조합원의 이름, 주소가 포함된 718명의 조합원 명단을 작성하여 보관하고 있었다. 공소외 2가 이 사건 조합에 조합원 명단 공개 요청을 하였으나 거절당하자, 피고인은 조합원들에게 해임 총회 개최사실을 통지하기 위하여 2019. 8. 말경부터 2019. 9. 초순경 사이에 공소외 1로부터 조합원 명단을 제공받았다. 피고인은 그 조합원 명단을 이용하여 2019. 9. 4. 조합원들에게 조합장 권한 대행으로서 ‘조합장의 제1심 형사재판 결과’와 ‘임원 해임 관련 임시총회를 2019. 10. 4. 개최하고 그 소집을 통지한다.’는 내용이 담긴 우편물을 보냈고, 2019. 9. 6. 같은 내용의 문자메시지를 보냈다. 4) 피고인은 2019. 10. 4. 임원해임을 위한 임시총회를 진행하려 하였으나 임원들과 임원들을 지지하는 조합원들의 반대로 진행하지 못하였다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리와 관련 규정에 비추어 살펴보면, 피고인은 도시정비법에 따라 해임 총회의 요구자 대표로서 조합장 권한을 대행하여 해임 총회를 소집하기 위하여 개인정보인 조합원 명단을 제공받았다고 볼 여지가 있고, 이러한 사정 아래에서 개인정보인 조합원 명단의 내용과 성격, 조합원들이 이 사건 조합에 개인정보를 제공한 원래의 목적, 피고인이 공소외 1로부터 조합원 명단을 제공받게 된 경위와 방법 등 제반 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 ‘해임 총회 개최사실을 알릴 목적’이 사회통념상 부정하다고 단정하기 어렵다. 라. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 ‘해임 총회 개최사실을 알릴 목적’이 ‘부정한 목적’에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 「개인정보 보호법」 제71조 제2호의 ‘부정한 목적’에 관한 법리를 오해한 나머지「개인정보 보호법」의 해석·적용을 그르친 잘못이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽	[1] 개인정보 보호법 제71조 제2호 / [2] 개인정보 보호법 제71조 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 여는 담당변호사 권두섭 외 2인 【원심판결】 대구지법 2021. 5. 13. 선고 2020노677 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2, 피고인 3에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원에 환송한다. 피고인 1, 피고인 4의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 2, 피고인 3의 2018. 10. 30. 자 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입) 부분 가. 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결 참조). 따라서 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지에 따라 판단되어야 한다. 따라서 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지에 따라 판단되어야 한다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결 참조). 나. 이 부분 공소사실은, 피고인 2, 피고인 3, 원심 공동피고인 황미란이 공동하여 2018. 10. 30. 15:30경 김천시청에 이르러 150여 명의 조합원들과 함께 위 건물 안으로 들어가 1층 로비 바닥에 앉아 구호를 외치며 소란을 피움으로써 김천시청 건물 관리자의 의사에 반하여 건조물에 침입하였다는 것이다. 다. 원심은, 위 피고인들이 관리자의 의사에 반하여 김천시청에 들어감으로써 건조물의 사실상의 평온을 해하였다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판단을 그대로 유지하였다. 라. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실이 인정된다. 1) 피고인 2, 피고인 3 등이 들어간 김천시청 1층 로비는 업무시간 중에는 출입자격 등의 제한 없이 일반적으로 개방되어 있는 장소이다. 2) 김천시청 앞에서는 노동조합 조합원들이 2018. 8.경부터 연일 김천시장의 출퇴근 시간대에 집회·시위를 계속하고 있었고, 이 부분 공소사실이 있기 전에도 위 집회·시위 참가자들 일부가 김천시청 1층 로비에 아무런 제지 없이 출입하며 1층 로비에서 1인 시위도 하였다. 3) 이 부분 공소사실 전인 2018. 9. 12. 김천시 공무원들이 집회·시위 참가자들의 김천시청 1층 로비 진입을 제지한 적이 있지만, 이는 위 참가자들이 출근하는 시장을 따라 시청 안으로 들어가는 상황에서 시장을 보호하기 위함이거나, 2층 시장 집무실 진입을 우려하여 제지한 것으로 보일 뿐이다. 4) 이 부분 공소사실 당일 14시경부터 김천시청 앞에서 민주노총 경북지역본부 주최 ‘도보순회투쟁 출정식 및 기자회견’ 행사가 있었는데, 그 행사 참가 조합원들 중 5명이 15:10경 시장 면담을 요청하며 김천시청 2층에 있는 시장 집무실에 들어갔고, 이러한 소식과 이들이 강제로 끌려나온다는 소문을 들은 위 행사 참가 조합원들이 피고인 2, 피고인 3 등과 함께 김천시청에 들어간 것이다. 5) 당시 피고인 2, 피고인 3 등 조합원들은 약 30분 간격을 두고 2회에 걸쳐 김천시청 1층 중앙현관을 통해 1층 로비에 들어가면서 김천시 공무원 등으로부터 아무런 제지를 받지 않았다. 조합원들이 현관을 밀고 들어갔다거나 기타 다수의 힘 또는 위세를 이용하여 들어간 정황은 인정되지 않는다. 6) 공소사실 당시 위와 같이 5명의 조합원들이 2층 시장 집무실에 있었기 때문에 이미 김천시 공무원들 다수가 1층 로비에서 2층 시장 집무실로 올라가는 계단만 막고 서있는 상태였다. 7) 1층 로비에 들어온 이후의 상황을 보더라도, CCTV 영상으로는 조합원들이 구호를 외치거나 소란을 피우는 모습을 찾아볼 수 없고, 해산 직전 2회 가량 함께 박수 치는 모습만 확인된다. 8) 1층 로비에 모여있던 조합원들이 19시경 해산하여 김천시청 밖으로 나간 뒤에도 한동안 1층 중앙현관문은 개방되어 사람들이 출입하였다. 김천시 공무원들이 김천시청 중앙현관문을 잠그고 조합원들의 1층 로비 출입을 막기 시작한 것은 이 부분 공소사실과 같은 일이 있은 다음 날부터이다. 마. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 일반적으로 출입이 허용되어 개방된 시청사 로비에 관리자의 출입 제한이나 제지가 없는 상태에서 통상적인 방법으로 들어간 이상 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 김천시청 1층 로비에 들어갔다고 볼 수 없으므로 건조물침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 김천시청 관리자의 명시적 출입 금지 의사는 확인되지 않고, 설령 피고인 2, 피고인 3 등이 이 부분 공소사실과 같이 김천시청에 들어간 행위가 김천시청 관리자의 추정적 의사에 반하였더라도, 그러한 사정만으로는 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 시청 로비에 출입하였다고 평가할 수 없다. 따라서 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 건조물침입죄가 성립하지 않는다. 바. 그럼에도 관리자의 의사를 주된 근거로 건조물침입죄의 성립을 인정한 원심판단에는 본죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고인 4의 공무집행방해 부분 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 공무집행방해죄에서 공무집행의 적법성과 폭행에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 3. 피고인 1, 피고인 3의 절도 부분 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 절도죄에서 절취의 고의, 피해액 특정, 형법 제20조 사회상규에 반하지 않는 행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 4. 파기의 범위(피고인 3) 원심판결 중 피고인 3에 대한 2018. 10. 30. 자 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입) 부분은 앞서 본 것과 같은 이유로 파기되어야 한다. 그리고 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 유죄 부분(절도 부분)도 함께 파기되어야 한다. 결국 원심판결 중 피고인 3에 대한 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 원심판결 중 피고인 2, 피고인 3에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 1, 피고인 4의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	[1] 형법 제319조 제1항 / [2] 형법 제319조 제1항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 16인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 여는 담당변호사 김세희 외 2인 【원심판결】 의정부지법 2021. 11. 18. 선고 2020노2334 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 정치적인 의사표현을 위한 집회나 행위가 헌법 제21조에 따라 보장되는 정치적 표현의 자유나 헌법 제10조에 내재된 일반적 행동의 자유의 관점 등에서 보호받을 가능성이 있더라도 전체 법질서상 용인될 수 없을 정도로 사회적 상당성을 갖추지 못한 때에는 그 행위 자체가 위법한 세력의 행사로서 형법 제314조 제1항의 업무방해죄에서 말하는 위력의 개념에 포섭될 수 있다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위력에 의한 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인들에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	헌법 제10조, 제21조, 형법 제314조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 광장 담당변호사 이태엽 외 1인 【원심판결】 수원지법 2017. 12. 7. 선고 2016노9156 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 의견서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 구 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」(2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호의 ‘영업비밀’이란 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다. 여기서 ‘공연히 알려져 있지 아니하다.’는 것은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고, 보유자가 비밀로서 관리하고 있다고 하더라도 당해 정보의 내용이 이미 일반적으로 알려져 있을 때에는 영업비밀이라고 할 수 없으며(대법원 2004. 9. 23. 선고 2002다60610 판결 등 참조), ‘독립된 경제적 가치를 가진다.’는 것은 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것을 말하고(대법원 2009. 4. 9. 선고 2006도9022 판결 등 참조), ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다.’는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결, 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도139 판결 등 참조). 2. 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 원심 판시 ‘○○ 주요기술 자료’에 비공지성, 경제적 유용성, 비밀관리성을 충족한 △△△△△△△ 주식회사의 영업비밀이 포함되어 있다고 보기 어렵다는 이유로 피고인들에 대한 각 공소사실 전부를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」 위반(영업비밀누설등)죄의 성립 및 고의에 관한 법리오해, 공판중심주의 및 직접심리주의 위반 등의 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미	구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 제18조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 및 피고인들 【변 호 인】 법무법인 호민 담당변호사 최규일 외 3인 【원심판결】 대전지법 2021. 12. 22. 선고 2021노2538 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 무죄 부분 및 제1심의 공소기각판결에 대한 검사의 항소기각 부분에 관하여 피고인을 위한 상소는 하급심법원의 재판에 대한 불복으로서 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 유리한 재판을 청구하는 것이 본질이므로 하급심법원의 재판이 피고인에게 불이익하지 않으면 이에 대하여 피고인은 상소권이 없다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도4866 판결 등 참조). 피고인에게 가장 유리한 판결인 무죄판결에 대한 피고인의 상고는 부적법하다(대법원 1994. 7. 29. 선고 93도1091 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하면, 피고인 1에 대한 공소사실 중 협박의 점을 공소기각한 제1심판결에 대하여 피고인 1은 항소하지 않았고 검사가 사실오인 및 법리오해를 이유로 항소하였으나 원심은 검사의 항소를 기각하였고, 공갈의 점에 대하여는 원심이 무죄를 선고한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 부분 원심판결이 피고인 1에게 불이익한 재판이라고 할 수 없으므로 피고인 1은 이 부분 원심판결에 대하여 상고할 수 없다. 따라서 원심판결 중 제1심의 공소기각판결에 대하여 검사의 항소를 기각한 부분(피고인 1의 협박의 점)과 원심이 무죄로 판단한 부분(피고인 1의 공갈의 점)에 대한 피고인 1의 상고는 부적법하다. 나. 유죄 부분에 관하여 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 구체적인 법령위반 사유를 명시적으로 설시하여야 한다. 따라서 상고이유서에 이와 같은 구체적이고 명시적인 상고이유의 설시가 없다면 적법한 상고이유서가 제출되었다고 볼 수 없다(대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5513 판결 등 참조). 피고인 1은 상고이유서에 이 사건 공소사실 중 공갈의 점에 대해서만 다투는 취지로 기재하였고 원심이 유죄로 인정한 부분에 대하여는 구체적인 법령위반 사유를 명시적으로 설시하지 않았으므로, 원심판결 중 유죄 부분에 관하여는 적법한 상고이유서가 제출되었다고 볼 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 가. 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대한 경찰 진술조서 중 공소외 1, 공소외 2, 공소외 4 진술 부분의 증거능력에 대한 판단 1) 헌법 제12조 제1항이 규정한 적법절차의 원칙과 헌법 제27조에 의하여 보장된 공정한 재판을 받을 권리를 구현하기 위하여 형사소송법은 공판중심주의와 구두변론주의 및 직접심리주의를 기본원칙으로 하고 있다. 따라서 형사소송법이 수사기관에서 작성된 조서 등 서면증거에 대하여 일정한 요건을 충족하는 경우에 증거능력을 인정하는 것은 실체적 진실발견의 이념과 소송경제의 요청을 고려하여 예외적으로 허용하는 것일 뿐이므로 증거능력 인정 요건에 관한 규정은 엄격하게 해석·적용하여야 한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도8325 판결 등 참조). 형사소송법 제312조 제4항은 "검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다."라고 규정하여 수사기관이 작성한 피고인이 아닌 자에 대한 진술조서의 실질적 진정성립은 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술 외에 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 인정할 수 있도록 하고 있다. 형사소송법 제312조 제4항이 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 방법으로 규정하는 영상녹화물에 대하여는 형사소송법 및 형사소송규칙에서 영상녹화의 과정, 방식 및 절차 등을 엄격하게 규정하고 있으므로(형사소송법 제221조 제1항 후문, 형사소송규칙 제134조의2, 제134조의3) 수사기관이 작성한 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 대한 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 수단으로서 형사소송법 제312조 제4항에 규정된 ‘영상녹화물’이라 함은 형사소송법 및 형사소송규칙에 규정된 방식과 절차에 따라 제작되어 조사 신청된 영상녹화물을 의미한다고 봄이 타당하다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도16586 판결 참조). 형사소송법은 제221조 제1항 후문에서 "검사 또는 사법경찰관은 피의자가 아닌 자의 출석을 요구하여 진술을 들을 경우 그의 동의를 받아 영상녹화할 수 있다."라고 규정하고 있고, 형사소송규칙은 제134조의3에서 검사는 피의자가 아닌 자가 공판준비 또는 공판기일에서 조서가 자신이 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음을 인정하지 아니하는 경우 그 부분의 성립의 진정을 증명하기 위하여 영상녹화물의 조사를 신청할 수 있고(제1항), 검사가 이에 따라 영상녹화물의 조사를 신청하는 때에는 피의자가 아닌 자가 영상녹화에 동의하였다는 취지로 기재하고 기명날인 또는 서명한 서면을 첨부하여야 하며(제2항), 조사 신청한 영상녹화물은 조사가 개시된 시점부터 조사가 종료되어 피의자 아닌 자가 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지 전 과정이 영상녹화된 것으로서 피의자 아닌 자의 진술이 영상녹화되고 있다는 취지의 고지, 영상녹화를 시작하고 마친 시각 및 장소의 고지, 신문하는 검사 또는 사법경찰관과 참여한 자의 성명과 직급의 고지, 조사를 중단·재개하는 경우 중단 이유와 중단 시각, 중단 후 재개하는 시각, 조사를 종료하는 시각의 내용을 포함하는 것이어야 한다고 규정하고 있다(제3항에 의하여 제134조의2 제3항 제1호부터 제3호, 제5호, 제6호를 준용한다). 형사소송규칙에서 피의자 아닌 자가 기명날인 또는 서명한 영상녹화 동의서를 첨부하도록 한 취지는 피의자 아닌 자의 영상녹화에 대한 진정한 동의를 받아 영상녹화를 시작했는지를 확인하기 위한 것이고, 조사가 개시된 시점부터 조사가 종료되어 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지 조사 전 과정이 영상녹화된 것을 요구하는 취지는 진술 과정에서 연출이나 조작을 방지하여야 할 필요성이 인정되기 때문이다. 이러한 형사소송법과 형사소송규칙의 규정 내용과 취지에 비추어 보면, 수사기관이 작성한 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 대하여 실질적 진정성립을 증명하기 위해 영상녹화물의 조사를 신청하려면 영상녹화를 시작하기 전에 피고인 아닌 자의 동의를 받고 그에 관해서 피고인 아닌 자가 기명날인 또는 서명한 영상녹화 동의서를 첨부하여야 하고, 조사가 개시된 시점부터 조사가 종료되어 참고인이 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지 조사 전 과정이 영상녹화되어야 하므로 이를 위반한 영상녹화물에 의하여는 특별한 사정이 없는 한 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 실질적 진정성립을 증명할 수 없다. 2) 이 사건 기록과 원심판결 이유에 따르면 아래의 사실 내지 사정을 알 수 있다. 가) 피해자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 4는 제1심 공판기일에서 2020. 6. 13. 자 경찰 진술조서 중 각 진술 부분(이하 ‘이 사건 진술조서 중 피해자들의 진술 부분’이라 한다)에 대하여 명시적인 진술에 의하여 실질적 진정성립을 인정하지 않았다. 나) 사법경찰관은 피해자들의 진술을 영상녹화하기 전에 그들로부터 기명날인 또는 서명한 영상녹화 동의서를 받지 않았다. 다) 피해자들의 진술에 대한 영상녹화물(이하 ‘이 사건 영상녹화물’이라 한다)은 위 피해자들이 조서를 열람하는 도중 중단되어 피해자들의 조서 열람과정 중 일부와 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 과정이 영상녹화되지 않았다. 3) 이러한 사실과 다음 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 영상녹화물에 의해서는 이 사건 진술조서 중 피해자들의 진술 부분의 실질적 진정성립을 증명할 수 없다. 검사는 이 사건 영상녹화물에 대하여 조사를 신청할 때 영상녹화를 시작하기 전에 피해자들의 동의를 받고 그에 관해서 피해자들이 기명날인 또는 서명한 영상녹화 동의서를 첨부하지 않았다. 피해자들이 조사가 진행된 이후에 조사과정을 영상녹화하겠다는 사법경찰관의 설명에 이의를 하지 않았다는 사정만으로 달리 보기도 어렵다. 이 사건 영상녹화물은 조사가 종료되어 피해자들이 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지의 조사 전 과정이 영상녹화되지 않았다. 조서 열람과정이나 기명날인 또는 서명 과정은 조서의 진정성과 형식적 진정성립을 포함하여 적법한 절차와 방식에 따라 조서가 작성되었는지 판단할 수 있는 중요한 부분이므로 녹화되지 않은 부분이 조사시간에 비추어 짧다거나 조서 열람 및 기명날인 또는 서명 과정에서 진술번복 등이 없었다는 사정만으로 달리 보기 어렵다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 영상녹화물에 의하여 이 사건 진술조서 중 피해자들의 진술 부분의 실질적 진정성립이 인정된다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 형사소송법 제312조 제4항이 정한 영상녹화물에 의한 실질적 진정성립 증명에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 4) 다만 원심은 공소장 변경 없이 직권으로 피고인 2가 판시와 같이 공갈 범행을 하였다고 인정하였다. 원심이 이 사건 진술조서 중 피해자들의 진술 부분의 증거능력을 인정한 것은 잘못이나, 위 증거를 제외한 원심이 유죄의 증거로 삼은 나머지 증거만으로도 피고인 2가 피해자들에게 상납금을 제대로 지급하지 않을 경우 유흥접객원 알선 영업을 하지 못하도록 피해자들을 위협하며 돈을 요구하여 피해자들로부터 돈을 받았다고 인정할 수 있으므로 원심의 위와 같은 잘못이 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없다. 나. 나머지 주장에 관한 판단 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 메신저 대화내용과 돈 봉투 사진의 증거능력, 공갈죄 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 형사소송법 제383조 제4호에 의하여 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 검사의 상고이유에 대한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 공소사실 중 공갈 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거의 증명력에 관한 법리오해, 이유모순 등의 잘못이 없다. 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 구체적인 불복이유의 기재가 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미	형사소송법 제221조 제1항, 제312조 제4항, 형사소송규칙 제134조의2 제3항 제1호, 제2호, 제3호, 제5호, 제6호, 제134조의3	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 손창근 외 2인 【원심판결】 의정부지법 2022. 1. 13. 선고 2020노2839 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지와 원심의 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 (차량번호 생략) 봉고3 차량의 운전업무에 종사하는 사람으로서 2020. 4. 8. 16:30경 고양시 (주소 생략)○○○○○백화점 앞 횡단보도를 △△△△ 복지센터 방면에서 □□□□ 방면으로 미상의 속도로 진행하였다. 당시 그곳에는 신호등이 없는 횡단보도가 설치되어 있었으므로, 자동차의 운전업무에 종사하는 사람은 보행자가 있을 경우를 대비하여 서행함으로써 사고를 미리 방지하여야 할 업무상의 주의의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 이를 게을리한 채 그대로 진행하다가 횡단보도 근처를 피고인 진행방향 왼쪽에서 오른쪽으로 횡단하는 피해자 공소외인(만 9세, 여, 초등학교 4학년)을 뒤늦게 발견하고 제동을 하였으나 미처 멈추지 못하고 피고인 차량 앞 범퍼 부분으로 피해자의 오른쪽 무릎 부위를 충격하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 우측 족근관절염좌 등의 상해를 입게 하였음에도 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 않고 그대로 도주하였다. 나. 원심의 판단 원심은 다음과 같이 피고인이 공소사실 기재 사고 발생을 예견하거나 회피할 업무상 주의의무를 다하지 못하였다고 인정하기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. 1) 위 사고가 횡단보도 안에서 발생하였다고 단정하기 어렵다. 2) 피해자가 넘어지면서 상해가 발생한 것으로 보이므로, 피해자 진술만으로 피고인의 차량이 피해자의 신체를 충격하였다고 단정하기 어려워 피고인이 차량을 급정거함으로써 사고를 방지할 수 있을 정도로 서행하고 있었을 가능성을 배제할 수 없다. 3) 피고인이 주의를 다하였다면 피해자의 존재를 좀 더 일찍 인식하고 피해자가 넘어지는 경우를 방지할 수 있었는지를 알 수 있는 자료가 없다. 2. 대법원의 판단 가. 관련 법리 도로교통법 제27조 제5항은 ‘모든 차의 운전자는 보행자가 횡단보도가 설치되어 있지 아니한 도로를 횡단하고 있을 때에는 안전거리를 두고 일시정지하여 보행자가 안전하게 횡단할 수 있도록 하여야 한다.’고 규정하고 있다. 따라서 자동차의 운전자는 횡단보행자용 신호기가 설치되지 않은 횡단보도를 횡단하는 보행자가 있을 경우에 그대로 진행하더라도 보행자의 횡단을 방해하지 않거나 통행에 위험을 초래하지 않을 경우를 제외하고는, 횡단보도에 먼저 진입하였는지 여부와 관계없이 차를 일시정지하는 등의 조치를 취함으로써 보행자의 통행이 방해되지 않도록 할 의무가 있다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2020도8675 판결, 대법원 2022. 4. 14. 선고 2020도17724 판결 참조). 도로교통법 제10조 제4항은 ‘보행자는 횡단보도 표시구역이 아닌 곳에서 차의 바로 앞이나 뒤로 횡단하여서는 아니 된다.’는 취지로 규정하고 있으므로, 모든 차의 운전자는 횡단보도 표시구역을 통과하면서 보행자가 횡단보도 노면표시가 없는 곳에서 갑자기 건너오지 않을 것이라고 신뢰하는 것이 당연하고 그렇지 아니할 이례적인 사태의 발생까지 예상하여 그에 대한 주의의무를 다하여야 한다고는 할 수 없다. 다만 이러한 신뢰의 원칙은 상대방 교통관여자가 도로교통 관련 제반 법규를 지켜 자동차의 운행 또는 보행에 임하리라고 신뢰할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 적용이 배제된다(대법원 1985. 7. 9. 선고 85도833 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도4134 판결, 대법원 2010. 7. 29. 선고 2010도4078 판결 등 참조). 자동차의 운전자가 통상 예견되는 상황에 대비하여 결과를 회피할 수 있는 정도의 주의의무를 다하지 못한 것이 교통사고 발생의 직접적인 원인이 되었다면, 비록 자동차가 보행자를 직접 충격한 것이 아니고 보행자가 자동차의 급정거에 놀라 도로에 넘어져 상해를 입은 경우라고 할지라도, 업무상 주의의무 위반과 교통사고 발생 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있다. 나. 이 사건의 판단 1) 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거들에 따르면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가) 피고인은 시야 확보에 지장이 없는 맑은 날씨의 오후에 트럭을 운전하여 횡단보도를 통과한 직후 횡단보도 부근에서 차량 진행방향 좌측에서 우측으로 도로를 횡단하려는 피해자를 뒤늦게 발견하고 급제동 조치를 취하였다. 나) 사고가 발생한 장소는 편도 1차선의 폭이 비교적 좁은 도로이고 양쪽에 상점들이 있어서 횡단보도 부근의 차도 가장자리나 인도에 통행하는 보행자들이 많이 있었고, 횡단보도에는 횡단보행자용 신호기가 설치되어 있지 않아 언제든지 보행자가 횡단할 수 있는 상황이었다. 다) 피해자는 ‘피고인의 트럭에 치어 넘어졌다.’고 경찰에서 진술하였고, 사고 목격자의 경찰 진술도 이에 부합한다. 라) 피해자는 사고 당일부터 다리와 무릎의 통증을 호소하였고 약 2주간의 치료가 필요한 ‘우측 족근관절염좌, 족부 좌상’으로 통원 치료를 받았다. 2) 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가) 사고 지점 부근의 도로 상황, 사고 발생 시각, 사고 당시의 교통량, 횡단보도 부근의 보행자 현황 등을 종합해 볼 때, 트럭을 운전하던 피고인으로서는 횡단보행자용 신호기가 설치되어 있지 않은 횡단보도 구간을 통과한 직후 그 부근에서 도로를 횡단하려는 보행자가 흔히 있을 수 있음을 충분히 예상할 수 있었으므로, 무단횡단하는 보행자를 발견한 즉시 안전하게 정차할 수 있도록 제한속도 아래로 속도를 더욱 줄여 서행하고 전방과 좌우를 면밀히 주시하여 안전하게 운전함으로써 사고를 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있었다. 나) 사고 전후의 경위와 관련자들의 진술에 비추어, 피고인의 트럭 앞 범퍼 부위로 피해자의 우측 무릎 부위를 직접 충격하여 피해자를 도로에 넘어지게 하였다고 볼 여지가 충분하다. 설령, 피고인의 트럭이 피해자를 직접 충격한 것이 아니었다고 할지라도, 피해자가 도로에 넘어진 직접적인 원인은 횡단보도를 통과하면서 감속하지 않은 피고인의 차량이 급정거한 때문으로 봄이 합리적이다. 다) 피고인의 트럭이 피해자를 직접 충격하지 않았더라도 피고인이 횡단보도 부근에서 안전하게 서행하였더라면 사고 발생을 충분히 피할 수 있었을 것이므로, 피고인의 업무상 주의의무 위반과 사고 발생 사이의 상당인과관계를 부정하기는 어렵다. 3) 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 위반(도주치상)죄에서 업무상 주의의무 위반 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	도로교통법 제10조 제4항, 제27조 제5항, 형법 제17조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 모병철 【원심판결】 대구지법 2022. 1. 26. 선고 2021노2979 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조). 법정형이 무거운 범죄의 경우에도 직접증거 없이 간접증거만으로 유죄를 인정할 수 있으나, 그러한 유죄 인정에는 공소사실에 대한 관련성이 깊은 간접증거들에 의하여 신중한 판단이 요구되므로, 간접증거에 의하여 주요사실의 전제가 되는 간접사실을 인정할 때에는 증명이 합리적인 의심을 허용하지 않을 정도에 이르러야 하고, 하나하나의 간접사실 사이에 모순, 저촉이 없어야 하는 것은 물론 간접사실이 논리와 경험칙, 과학법칙에 의하여 뒷받침되어야 한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1902 판결 참조). 그러므로 유죄의 인정은 범행 동기, 범행수단의 선택, 범행에 이르는 과정, 범행 전후 피고인의 태도 등 여러 간접사실로 보아 피고인이 범행한 것으로 보기에 충분할 만큼 압도적으로 우월한 증명이 있어야 한다. 피고인은 무죄로 추정된다는 것이 헌법상의 원칙이고, 그 추정의 번복은 직접증거가 존재할 경우에 버금가는 정도가 되어야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결 참조). 그리고 범행에 관한 간접증거만이 존재하고 더구나 그 간접증거의 증명력에 한계가 있는 경우, 범인으로 지목되고 있는 자에게 범행을 저지를 만한 동기가 발견되지 않는다면, 만연히 무엇인가 동기가 분명히 있는데도 이를 범인이 숨기고 있다고 단정할 것이 아니라 반대로 간접증거의 증명력이 그만큼 떨어진다고 평가하는 것이 형사증거법의 이념에 부합하는 것이다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 참조). 유전자검사나 혈액형검사 등 과학적 증거방법은 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 증명되고 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 없거나 무시할 정도로 극소하다고 인정되는 경우에는 법관이 사실인정을 할 때 상당한 정도로 구속력을 가진다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도8486 판결 등 참조). 그러나 이 경우 법관은 과학적 증거방법이 증명하는 대상이 무엇인지, 즉 증거방법과 쟁점이 어떠한 관련성을 갖는지를 면밀히 살펴 신중하게 사실인정을 하여야 한다. 2. 쟁점 공소사실의 요지 피고인은 공소외 1의 친모이고, 공소외 1은 공소외 2와 2017년경 구미시 (주소 생략) 원룸에서 동거를 시작하여 2018. 3. 30. 12:56경 구미시 ○○○ 산부인과의원에서 피해자인 여아(출생 당시 몸무게 3.485kg)를 제왕절개 수술을 통해 출산한 후 2018. 4. 8.경까지 위 의원 (호실 1 생략)에 입원하였다. 위 의원은 통상 산모의 입원기간 동안 간호사가 2층에 있는 신생아실에서 신생아를 관리하나, 3층 병실에 입원한 산모가 원할 경우 일정 시간(09:00경부터 20:00경까지) 동안 산모가 신생아와 함께 같은 병실(일명 ‘모자동실’)에서 머물 수 있는데, 이를 위해서는 산모가 직접 또는 산모수첩을 소지한 사람이 신생아실을 방문하여 요청을 하면 그 신생아실에서 근무하는 간호사가 신생아를 산모 등에게 건네주어 모자동실 등으로 데리고 갈 수 있는 형태로 운영되었다. 피고인은 2018. 3.경 출산한 여아(이하 ‘이 사건 여아’라고 한다)를 피해자와 몰래 바꾸어 공소외 1로 하여금 이 사건 여아를 양육하게 하기로 마음먹었다. 피고인은 2018. 3. 31. 17:32경부터 같은 해 4. 1. 08:17경까지 사이에 ○○○ 산부인과의원 건물 안에서, 불상의 방법으로 피해자를 자신의 실력적 지배하에 두고 피해자의 오른 발목에 부착되어 있는 식별 띠를 분리한 후, 피해자가 입고 있던 배냇저고리와 속싸개, 겉싸개를 미리 데리고 온 이 사건 여아에게 입히고 분리한 식별 띠를 겉싸개 안에 넣는 방법으로 이 사건 여아를 마치 피해자인 것처럼 가장하여 신생아실에 들여보내고, 피해자를 의원 밖 불상의 장소로 데리고 갔다. 이로써 피고인은 공소외 1이 출산하여 공소외 1의 보호·감독을 받는 미성년자인 피해자를 약취하였다. 3. 원심의 판단 원심은, 유전자 감정 결과에 따르면 공소외 1이 거주하던 △△△△(호실 2 생략)에서 변사체로 발견된 이 사건 여아는 피고인이 출산한 아이라고 볼 수밖에 없고, 몇 가지 간접사실을 더하여 보면 피고인이 2018. 3.경 이 사건 여아를 출산하였다는 사실을 인정할 수 있으며, 피고인이 이 사건 여아를 출산한 이상 피고인 외에 제3자의 범행 가능성은 상정하기 어렵다는 등의 이유로 쟁점 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 4. 대법원의 판단 이 사건 쟁점 공소사실은, 피고인이 자신이 낳은 이 사건 여아를 데리고 산부인과의원으로 가서 신생아실에 있던 자신의 외손녀인 피해자의 자리에 이 사건 여아를 놓아두고, 그 자리에 있던 피해자를 몰래 데리고 가 약취하였다는 것이다. 증거에 의하면 범행 전까지 이 사건 여아의 존재에 대하여 아는 사람이 피고인 외에 아무도 없었고, 범행 이후 피해자의 생존 여부에 대하여 아는 사람은 아무도 없다. 공소사실에 기재된 범행의 방법은 추측에 의한 것이고, 수긍할 만한 범행의 동기나 목적은 확인되지 않는다. 유죄 인정의 결정적 증거는 유전자 감정 결과이다. 이에 따르면 이 사건 여아는 피고인의 딸 공소외 1과는 친자관계가 없고, 피고인과 친자관계가 있다. 이를 전제로 보면 피고인이 자신이 낳은 이 사건 여아를 피해자와 바꿔치기하였다고 보는 데에 별다른 무리가 없다고 보이기는 한다. 그러나 이 사건과 같이 유례를 찾아보기 어려운 사건에 관하여 유전자 감정 결과에도 불구하고 쟁점 공소사실에 대하여 유죄로 확신하는 것을 주저하게 하는 의문점들이 남아 있고, 그에 대하여 추가적으로 심리하는 것이 가능하다고 보이는 이상 추가 심리 없이 원심의 결론을 그대로 유지하기는 어렵다. 가. 유전자 감정 결과가 증명하는 사실과 증명이 필요한 사실 수사기관이 국립과학수사연구원 등에 의뢰하여 한 유전자 감정 결과, 이 사건 여아는 99.9999% 이상의 확률로 피고인과 친자관계가 성립하고, 공소외 1, 공소외 2와는 친자관계가 성립하지 않는다고 판단된 사실은 원심이 설시한 바와 같다. 그런데 위와 같은 유전자 감정 결과가 증명하는 대상은 이 사건 여아를 공소외 1, 공소외 2의 친자가 아닌 피고인의 친자로 볼 수 있다는 사실에 불과하고, 피고인이 쟁점 공소사실 기재 일시 및 장소에서 이 사건 여아를 피해자와 바꾸는 방법으로 약취하였다는 사실이 아니다. 피고인이 유전자 감정 결과에도 불구하고 자신이 범행을 저지르지 않았다는 점에 대하여 개연성 있는 설명을 하고 있지는 못하지만, 목격자의 진술이나 CCTV 영상 등 직접적인 증거가 없고, 뒤에서 보는 바와 같이 추가로 심리할 점들이 있는 이 사건에서, 유전자 감정 결과만으로 쟁점 공소사실이 증명되었다고 보기에는 어려움이 있다. 한편 형법 제287조 미성년자약취죄의 ‘약취’란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 의미하고, 어떤 행위가 약취에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결 참조). 특히 피고인은 피해자의 외할머니이므로, 설사 피고인이 쟁점 공소사실 기재와 같이 피해자를 이 사건 여아와 바꿔치기한 후 데리고 간 사실관계가 인정된다고 하더라도, 그러한 행위가 피해자의 친권자인 공소외 1, 공소외 2의 의사에 반하지 않고 피해자의 자유와 안전을 침해하는 것으로 볼 수 없는 어떤 사정이 있다면, 이는 약취행위로 평가되지 않을 가능성도 있다. 따라서 피고인의 행위가 약취에 해당하는지를 판단하기 위해서는 위와 같은 구체적인 관련 사정들, 즉 피고인의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등에 관한 추가적인 심리가 필요하다. 나. 쟁점 공소사실의 증명 여부 1) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 보면, 피고인이 쟁점 공소사실 기재와 같은 범행을 하였다고 보는 데에 큰 무리는 없다. 가) 피고인과 이 사건 여아 사이에 친자관계가 성립하고, 공소외 1이 2018. 3. 30. 제왕절개로 아기를 낳은 것이 분명하므로, 이 사건 여아가 사망하기 전 어느 순간엔가 이 사건 여아와 공소외 1이 낳은 아이가 바뀌었다고 보는 것이 자연스러운 추론이다. 나) 공소외 1이 2018. 4. 8. ○○○ 산부인과의원에서 퇴원하면서 데리고 나온 아기의 탯줄에서 이 사건 여아의 유전자가 검출되었으므로, 아기가 바뀌었다면 그 이전에 산부인과의원에서 바뀌었을 가능성이 크다. 다) 피고인과 친자관계에 있는 이 사건 여아와 공소외 1이 낳은 아기가 산부인과의원에서 바뀌었다면, 피고인이 범행에 개입하지 않았을 가능성을 상정하기가 어렵다. 2) 그러나 쟁점 공소사실의 인정과 관련하여 아래와 같은 의문점들이 남아 있으므로, 이에 관하여 추가적인 심리를 하여 밝혀 본 다음 유무죄를 판단할 필요가 있다. 가) 피고인의 범행 동기에 대한 의문 원심은 피고인이 범행을 한 목적과 동기를 정확히 알 수 없다고 설시하면서도, 동기는 미성년자약취죄의 구성요건에 해당하지 않으므로, 범죄의 성립에 영향이 없다는 취지로 판시하였다. 그러나 범행의 동기는 간접증거에 의한 공소사실의 증명 여부가 문제 되는 사건에서 중요한 의미를 가진다. 피고인이 만일 외도를 하여 임신을 하고 시기를 놓쳐 임신중절수술을 받지 못하였다면, 가족들 몰래 출산을 할 동기가 될 수는 있다. 그러나 이 사건 범행을 저지르더라도 공소외 1이 낳은 자신의 손녀를 가족들 몰래 돌보거나 유기하여야 하므로, 자신의 출산 사실을 감추려는 마음만으로는 이 사건 범행을 할 동기가 충분히 설명되지 않는다. 제1심은 피고인이 자신이 출산한 딸을 손녀보다 가까이에 두고 지켜보고 싶다는 마음이 이 사건 범행의 동기가 될 수 있다는 취지로 설시하였으나, 일반적으로 딸과 손녀가 가족들을 모두 속이고 바꿔치기 범행을 감행할 만큼 애정에 있어 차이가 있는 존재라고 볼 수 있는지도 의문이거니와, 그런 동기에서 약취 범행까지 감행하였다면, 공소외 1이 이 사건 여아를 방치하여 죽음에 이르게 할 무렵 이 사건 여아를 상당 기간 동안 적극적으로 돌보지 않았던 피고인의 행동을 설명하기 곤란하고, 이 사건 여아의 사체를 발견한 후 경찰에 신고할 때까지의 피고인의 행동 역시 자연스럽게 설명되지 않는다. 결국 피고인이 범행을 저지를 만한 동기가 무엇인지 제대로 찾기 어려운 이 사건에서, 만연히 무엇인가 동기가 있는데도 피고인이 이를 숨기고 있다고 단정할 것이 아니라 간접증거의 증명력이 그만큼 떨어진다고 평가하는 것이 형사증거법의 이념에 부합한다(위 대법원 2005도8675 판결 참조). 더구나 피고인의 목적과 의도는 피고인의 행위가 ‘약취’에 해당하는지를 평가하기 위한 중요한 고려요소이므로, 이러한 점에서도 동기에 대하여 좀 더 심리할 필요가 있다. 나) 제1심 및 원심이 제시한 공소사실을 추단케 하는 간접사실에 대한 의문 (1) 증거에 따르면, ○○○ 산부인과의원에서 2018. 3. 31. 00:00경 측정한 아기의 몸무게는 3.460kg인데, 2018. 4. 1. 00:00경 측정된 몸무게가 3.235kg인 사실이 인정되고, 제1심은 여기에 대하여 서로 다른 사람의 몸무게를 측정한 것이 아니라면 설명하기 곤란하다고 설시하였다. 그러나 기록에 따르면, 신생아의 체중은 출생 후 3~4일 동안 태변과 수분을 배출하느라 출생 직후 몸무게의 5~10%가 줄어들어 출생 후 4일째 되는 날 최저 몸무게를 기록한 후 서서히 증가하는 경우도 적지 않은 것으로 보인다. ○○○ 산부인과의원에서 측정한 아기 몸무게가 ① 2018. 3. 30. 3.485kg, ② 2018. 3. 31. 3.460kg, ③ 2018. 4. 1. 3.235kg, ④ 2018. 4. 2. 3.210kg, ⑤ 2018. 4. 3. 3.270kg, ⑥ 2018. 4. 4. 3.305kg인 사실을 알 수 있다. 위와 같은 몸무게 측정 기록에 따르면, 출생 후 4일째 되는 날인 2018. 4. 2. 아기 몸무게 3.210kg은 출생 직후 몸무게 3.485kg의 7.89%가 감소한 것이고, 그날 최저 몸무게를 기록한 후 다시 증가하기 시작하였다. 이러한 수치가 2018. 3. 30. 출생한 신생아의 몸무게 변화로 이례적인 것인지 여부에 대하여 심리할 필요가 있다. (2) 증거에 따르면, 2018. 4. 1. 17:12경 촬영된 사진에서 아기의 우측 발목에 착용되어 있던 식별 띠가 벗겨져 있었던 사실이 인정된다. 제1심은 ‘식별 띠가 빠지는 경우는 진짜 드물다’는 취지의 간호사 공소외 3의 수사기관에서의 진술을 들어 누군가 식별 띠를 임의로 분리하였을 가능성이 있다고 설시하였다. 그러나 기록에 따르면, 2018. 4. 1. 신생아실에서 야간근무를 하였던 간호사 공소외 4가 ‘식별 띠는 보통 손마디 하나 정도의 간격을 두고 부착한다. 영아들의 식별 띠가 분리되는 경우가 가끔 있다. 그럴 때마다 다시 채우기는 하지만, 계속하여 분리되면 어쩔 수 없이 채우지 못하고, 카트에 테이프로 붙여놓는다.’고 진술하였음을 알 수 있다. 이와 같이 간호사들의 진술에 차이가 있는 이상, 추가적인 증거조사를 통하여 식별 띠의 분리가능성에 대하여 보다 정확히 심리할 필요가 있다. 또한 분리된 식별 띠의 상태를 살펴 인위적으로 분리된 것인지 아니면 자연스럽게 빠진 것인지 판단할 필요가 있다. (3) 원심은 피해자가 있던 산부인과의원에 외부인의 출입이 자유로웠고, 신생아를 신생아실에서 데리고 나오는 것이 비교적 용이해서 마음만 먹는다면 신생아를 바꾸는 것이 불가능하지 않았던 것으로 보인다고 설시하였다. 그러나 기록에 따르면, 이 사건 산부인과의원 건물에 들어가서 신생아실 입구까지의 출입이 자유로웠을 뿐, 신생아를 데리고 가기 위해서는 산모가 직접 가거나 산모수첩을 가지고 가야 했음을 알 수 있고, 간호사 공소외 4가 ‘모자동실이 가능한 시간은 09:00경부터 20:00경까지이고, 09:00경 이전과 20:00 이후는 일절 영아를 신생아실 외부로 내보내지 않는다.’고 진술하기도 하였으므로, 이 부분에 관하여도 좀 더 심리할 필요가 있다. 다) 그 밖에 추가 심리가 필요한 부분 (1) 증거로 제출된 수십 장의 아기 사진을 보면, 2018. 3. 30. 출생 무렵부터 2018. 4. 8. 퇴원 당시까지 아기의 생김새에서 별다른 차이를 찾기 어렵다. 특히 피해자는 출생 당시부터 왼쪽 귓바퀴 위쪽이 접혀 있는 특징을 갖고 있었는데, 2018. 4. 7. 아기 사진에서도 그와 같은 특징이 드러난다. 쟁점 공소사실 기재 일시인 ‘2018. 3. 31. 17:32경부터 2018. 4. 1. 08:17경’ 이전과 이후의 아기가 다른 사람인지 여부는 이 사건의 핵심 쟁점이고, 그 무렵 아기를 촬영한 수십 장의 사진이 있으므로, 전문가에게 얼굴 사진 판독 등을 의뢰하여 의견을 듣는 등의 방법으로 심리할 필요가 있어 보인다. (2) 기록에 따르면, 피고인은 2018. 2. 26. 재입사를 한 이후 2018. 3. 31.까지 총 34일 중 휴일근무 6일을 포함하여 총 28일을 근무하였고, 근무일 28일 중 2일을 제외하고는 모두 연장근무를 하여 하루에 10시간씩 근무한 사실이 인정된다. 그런데 피고인의 휴대전화 및 신용카드 사용내역, 출퇴근 기록 등에 대한 수사에도 불구하고 피고인이 위와 같이 근무를 하는 동안 갓 태어난 신생아를 누가 어디에서 돌보았는지에 대해서 전혀 밝혀지지 않았다. 따라서 피고인이 2018. 3.경 출산한 이 사건 여아를 공소사실 기재와 같이 피해자와 바꿔치기하기 전까지 어디서 어떻게 돌보았는지 좀 더 심리할 필요가 있다. (3) 기록에 따르면, 공소외 1이 2018. 4. 8. 산부인과의원에서 퇴원할 때 데리고 나온 아기의 탯줄이 2018. 4. 9. 감염 등 별다른 문제없이 떨어졌는바, 이는 2018. 3. 30. 출생한 아이의 탯줄이 떨어진 시기로 자연스럽다. 검사는 피고인이 2018. 2. 26. 재입사를 한 후 2018. 3. 6. 조퇴를 하고 2018. 3. 7. 결근을 한 사정을 들어 그 무렵 출산하였다고 주장하였는데, 그 주장에 따르더라도 2018. 3. 초순경 출생한 아기의 탯줄이 2018. 4. 9. 감염 등 별다른 문제없이 떨어진다는 것은 이례적이라고 볼 수 있으므로, 이에 대하여 심리할 필요가 있다. (4) 기록에 따르면, 피고인이 2018. 3. 31. 17:32경 퇴근을 한 후 공소외 5와 함께 19:00경 전후로 ○○○ 산부인과의원에 도착하여 한 시간 정도 머무른 사실, 피고인과 공소외 5가 20:00경 공소외 2와 함께 신생아실에 피해자를 데려다준 후 산부인과의원을 출발한 사실, 피고인과 공소외 5가 20:30경 집 근처 롯데리아에서 햄버거를 산 사실, 피고인이 2018. 4. 1. 08:17경 출근을 한 사실이 인정된다. 공소외 1, 공소외 5, 공소외 2의 일관된 진술에 비추어 보면, 피고인이 이들과 함께 있는 동안 바꿔치기를 했다고 인정하기는 어렵다. 결국 운전을 하지 못하는 피고인이 2018. 3. 31. 20:30경 이후에 혼자서 불상의 장소에 있던 이 사건 여아를 데리고 산부인과의원으로 다시 간 후 신생아실에 있던 피해자와 이 사건 여아를 바꿔치기한 다음 피해자를 데리고 나와 불상의 장소에 유기한 후 혼자서 집으로 몰래 돌아왔다는 것인데, 광범위한 수사에도 불구하고 그러한 행적에 부합하는 증거가 발견되지 않았으므로, 이에 관하여 좀 더 심리할 필요가 있다. (5) ○○○ 산부인과의원 신생아실에서 근무하였던 간호사 공소외 4가 야간에는 영아를 신생아실 외부로 내보내지 않는다는 취지로 진술하였음은 앞서 본 바와 같고, 피해자에 대한 신생아 관찰기록지에 간호사가 피해자에게 2018. 3. 31. 21시(10cc), 24시(10cc), 2018. 4. 1. 3시(10cc), 6시(20cc), 9시(30cc)에 수유를 한 사실이 기록되어 있다. 이에 비추어 볼 때 2018. 3. 31. 21:00부터 2018. 4. 1. 09:00경까지 사이에 피해자가 신생아실에 머물러 있었을 가능성은 어느 정도인지 살펴볼 필요가 있다. (6) 증거에 따르면, 피고인이 2017. 8. 30.부터 근무하던 공장에서 2018. 1. 27.까지 근무하다가 퇴사를 하였고, 2018. 2. 26. 재입사를 한 사실이 인정된다. 피고인은 한 달이나 일을 쉬었던 기억은 나지 않는다는 취지로 진술하였으나, 제1심은 아웃소싱 업체 ‘□□’의 팀장 공소외 6의 수사기관에서의 전화 진술을 증거로 피고인이 개인적인 사정으로 만류에도 불구하고 퇴사를 한 것으로 인정하고, 이 무렵 피고인이 임신 또는 출산준비를 이유로 퇴사한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 든다고 설시하였다. 그리고 제1심은 위와 같은 사실인정을 토대로 피고인이 거짓진술을 한 것으로 판단하고, 이를 피고인의 변소의 타당성을 배척하는 중요한 근거로 설시하였다. 그러나 기록에 따르면, 피고인이 공장의 물량에 따라 매일 연장근무 여부를 회사 측으로부터 통보받아 왔던 사실, 피고인이 퇴사 며칠 전인 2018. 1. 20. 카카오톡 가족 대화방에서 출근 여부를 회사에서 연락해 주기로 했다고 말했던 사실, 피고인이 2018. 2. 25. 가족 대화방에서 ‘나 내일부터 출근해~~^^’라고 말하며 기뻐하고 공소외 1도 함께 기뻐하는 대화를 했던 사실을 인정할 수 있는바, 이런 사실들을 종합하면, 피고인이 회사 측의 사정으로 일을 쉬었던 것은 아닌지 살펴볼 필요가 있다. 더구나 피고인이 2018. 1. 28.부터 2018. 2. 25.까지 일을 쉬면서 출산준비를 하였다는 사실을 추단케 할 만한 자료가 발견되지 않았을 뿐 아니라, 피고인이 2018. 3.경 출산을 앞두고 있어 출산준비를 위하여 2018. 1. 27. 자발적으로 퇴사까지 하였다면 출산이 임박한 시점인 2018. 2. 26. 굳이 재입사를 하였다는 것도 쉽게 설명이 되지 않는다. 3) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 쟁점 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 형사재판에서 요구되는 증명의 정도에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 파기의 범위 위에서 본 이유로 원심판결 중 미성년자약취 유죄 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 6. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽	형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 【재항고인】 피고인 【원심결정】 서울북부지법 2022. 2. 17. 자 2022재노2 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 형사재판에서 재심은 형사소송법 제420조, 제421조 제1항의 규정에 의하여 유죄 확정판결(제1심의 유죄판결과 상소심에서 파기자판에 의한 유죄판결) 및 유죄판결에 대한 항소 또는 상고를 기각한 확정판결에 대하여 허용된다. 다만 항소 또는 상고를 기각한 판결에 대하여는 재심사유가 제한되어 형사소송법 제420조 제1호(원판결의 증거가 된 서류 또는 증거물이 확정판결에 의하여 위조되거나 변조된 것임이 증명된 때), 제2호(원판결의 증거가 된 증언, 감정, 통역 또는 번역이 확정판결에 의하여 허위임이 증명된 때), 제7호(원판결, 전심판결 또는 그 판결의 기초가 된 조사에 관여한 법관, 공소의 제기 또는 그 공소의 기초가 된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 지은 것이 확정판결에 의하여 증명된 때)에 정한 사유가 있는 경우에 한하여 재심을 청구할 수 있다(형사소송법 제421조 제1항). 형벌에 관한 법률조항에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 선고되어 헌법재판소법 제47조에 따라 재심을 청구하는 경우 그 재심사유는 형사소송법 제420조 제1호, 제2호, 제7호 어느 것에도 해당하지 않는다(대법원 2015. 10. 2. 자 2015재도75 결정, 대법원 2022. 3. 11. 자 2022재도1 결정 등 참조). 즉 형벌조항에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 있는 경우 헌법재판소법 제47조에 의한 재심은 원칙적인 재심대상판결인 제1심 유죄판결 또는 파기자판한 상급심판결에 대하여 청구하여야 한다. 제1심이 유죄판결을 선고하고, 그에 대하여 불복하였으나, 항소 또는 상고기각판결이 있었던 경우에 헌법재판소법 제47조를 이유로 재심을 청구하려면 재심대상판결은 제1심판결이 되어야 하고, 항소 또는 상고기각판결을 재심대상으로 삼은 재심청구는 법률상의 방식을 위반한 것으로 부적법하다. 민사항소심은 속심제를 취하고 있고, 민사소송법은 "항소심에서 사건에 관하여 본안판결을 하였을 때에는 제1심판결에 대하여 재심의 소를 제기하지 못한다."라고 규정하고 있다(제451조 제3항). 그러나 형사항소심은 속심이면서도 사후심으로서 성격을 가지고 있고, 헌법재판소법 제47조에 따라 ‘유죄 확정판결’에 대하여 재심을 청구하는 경우 준용되는 형사소송법은 원칙적인 재심대상판결을 ‘유죄 확정판결’로 규정하고 있는데(제420조), 항소 또는 상고기각판결은 그 확정으로 그 원심의 유죄판결이 확정되는 것이지 그 자체가 유죄판결은 아니기 때문에, 민사재심에서와 달리 보아야 한다. 한편 민사소송법은 원칙적으로 재심의 소 제기에 시간적 제한을 두고 있으나(제456조), 형사소송법은 재심청구 제기기간에 제한을 두고 있지 않으므로(형사소송법 제427조 참조), 법률상의 방식을 위반한 재심청구라는 이유로 기각결정이 있더라도, 청구인이 이를 보정한다면 다시 동일한 이유로 재심청구를 할 수 있다. 원심은, 피고인이 제1심에서 도로교통법 위반(음주운전)죄 등으로 유죄를 선고받고(서울북부지방법원 2020고단2126 판결), 항소하여 항소기각판결(서울북부지방법원 2020노1962 판결)을 선고받아 판결이 확정된 사실, 청구인이 재심을 청구한 재심대상판결이 위 항소기각판결인 사실을 인정한 다음, 재심대상판결 중 도로교통법 위반(음주운전)죄 부분에 관하여 피고인에게 적용된 형벌 조항이 헌법재판소에서 위헌으로 결정되었다는 재심청구이유(헌법재판소법 제47조 제4항에서 정한 재심사유)는 형사소송법 제420조 제1호, 제2호, 제7호에 정한 재심사유 중 어느 것에도 해당하지 아니한다는 이유로 재심청구를 기각하였다. 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙 위반의 잘못이 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	형사소송법 제420조 제1호, 제2호, 제7호, 제421조, 헌법재판소법 제47조 제4항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2017. 2. 10. 선고 2015노4040 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 사건 개요와 쟁점 가. 공소사실 요지 이 사건 공소사실 요지는 다음과 같다. 피고인은 이 사건 임대차보증금반환채권을 피해자에게 양도하였는데도 임대인에게 채권양도 통지를 하지 않고 임대인으로부터 남아 있던 임대차보증금을 반환받아 피해자를 위하여 보관하던 중 개인적인 용도로 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 원심판단 원심은, 피고인이 이 사건 임대차보증금반환채권을 피해자에게 양도하고 피해자를 위하여 보관한다는 사정을 인식한 상태에서 고의로 임대차보증금을 반환받아 소비함으로써 횡령한 사실이 인정된다는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심은 대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결 등(이하 ‘종전 판례’라 한다)에서 선언한 다음과 같은 법리를 전제로 한 것이다. 채권양도의 당사자 사이에서 채권양도인은 채권양수인을 위하여 양도 채권의 보전에 관한 사무를 처리하는 자라고 할 수 있다. 따라서 채권양도인의 사무처리를 통하여 채권양수인은 유효하게 채무자에게 채권을 추심할 수 있다는 신임관계가 전제되어 있다고 보아야 한다. 채권양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 채권양도의 당연한 귀결로서 그 금전을 자신에게 귀속시키기 위하여 수령할 수는 없고, 오로지 채권양수인에게 전달해 주기 위해서만 수령할 수 있을 뿐이어서, 채권양도인이 수령한 금전은 채권양도인과 채권양수인 사이에서 채권양수인의 소유에 속한다. 여기에다가 위와 같이 채권양도인이 채권양수인을 위하여 채권보전에 관한 사무를 처리하는 지위에 있다는 것을 고려하면, 채권양도인은 위 금전을 채권양수인을 위하여 보관하는 관계에 있다. 다. 이 사건 쟁점 쟁점은 횡령죄의 구성요건으로서 재물의 타인성과 보관자 지위의 인정 여부이다. 이는 채권양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우 그 금전은 채권양도인이 아니라 채권양수인이 소유하고, 나아가 채권양도인이 채권양수인을 위하여 채권보전에 관한 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 본 종전 판례를 유지할 것인지에 관한 문제이다. 2. 이 사건 쟁점에 관한 판단 채권양도인이 채무자에게 채권양도 통지를 하는 등으로 채권양도의 대항요건을 갖추어 주지 않은 채 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 특별한 사정이 없는 한 금전의 소유권은 채권양수인이 아니라 채권양도인에게 귀속하고 채권양도인이 채권양수인을 위하여 양도 채권의 보전에 관한 사무를 처리하는 신임관계가 존재한다고 볼 수 없다. 따라서 채권양도인이 위와 같이 양도한 채권을 추심하여 수령한 금전에 관하여 채권양수인을 위해 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없으므로, 채권양도인이 위 금전을 임의로 처분하더라도 횡령죄는 성립하지 않는다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 가. 횡령죄의 구성요건으로서 재물의 타인성 (1) 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립하려면 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유이어야 한다. 종전 판례는 채권양도인이 채무자에게 채권양도 통지를 하지 않고 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우 채권양도의 당연한 귀결로서 금전이 채권양도인과 채권양수인 사이에서 채권양수인의 소유에 속하게 된다는 전제에서 횡령죄의 성립을 인정하였다. 그러나 채권양도에 의하여 양도된 채권이 동일성을 잃지 않고 채권양도인으로부터 채권양수인에게 이전되더라도, 채권양도인이 양도한 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우 금전의 소유권 귀속은 채권의 이전과는 별개의 문제이다. 채권 자체와 채권의 목적물인 금전은 엄연히 구별되므로, 채권양도에 따라 채권이 이전되었다는 사정만으로 채권의 목적물인 금전의 소유권까지 당연히 채권양수인에게 귀속한다고 볼 수 없다. (2) 판례는 금전의 횡령이 문제 된 경우 재물의 타인성을 인정할 것인지에 관하여 원칙적으로 일반적인 재물과 동일하게 민법, 상법 그 밖의 실체법에 따라 결정해야 한다고 보면서도, 일정한 경우 민법상 소유권과는 다른 형법상 금전 소유권 개념을 인정해 왔다. 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적과 용도에 사용될 때까지 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있고(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2003도6733 판결 등 참조), 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 특별한 사정이 없는 한 수령과 동시에 위임자의 소유에 속한다고 하였다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95도1923 판결, 대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도134 판결 등 참조). 이때 수령한 금전이 위임자를 위하여 수령한 것인지는 수령의 원인이 된 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 따라 판단해야 한다고 하였다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10417 판결 등 참조). 그러나 채권양도인이 채권양도 후에 스스로 양도한 채권을 추심하여 수령한 금전에 대해서는 채권양도인과 채권양수인 사이에 어떠한 위탁관계가 설정된 적이 없다. 채권양수인은 채권양도계약에 따라 채권양도인으로부터 채권을 이전받을 뿐이고, 별도의 약정이나 그 밖의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 채권양도인에게 채권의 추심이나 수령을 위임하거나 채권의 목적물인 금전을 위탁한 것이 아니다. 채권양도의 대항요건을 갖추기 전 채권양도인과 채무자, 채권양수인 세 당사자의 법률관계와 의사를 구체적으로 살펴보더라도 채권양도인이 채무자로부터 채권양수인을 위하여 대신 금전을 수령하였다거나, 그 밖에 다른 원인으로 채권양도인이 수령한 금전의 소유권이 수령과 동시에 채권양수인의 소유로 되었다고 볼 수 없다. 금전의 교부행위가 변제의 성질을 가지는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 금전이 상대방에게 교부됨으로써 그 소유권이 상대방에게 이전된다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도11014 판결 등 참조). 따라서 채무자가 채권양도인에게 금전을 지급한 것은 자신의 채권자인 채권양도인에게 금전의 소유권을 이전함으로써 유효한 변제를 하여 채권을 소멸시킬 의사에 따른 것이고, 채권양도인 역시 자신이 금전의 소유권을 취득할 의사로 수령한 것이 분명하다. 채권양수인의 의사는 자신이 채권을 온전히 이전받아 행사할 수 있도록 대항요건을 갖추어 달라는 것이지, 채권양도인으로 하여금 대신 채권을 추심하거나 금전을 수령해 달라는 것이 아니다. (3) 횡령죄에서 재물의 타인성과 관련하여 대법원 판례가 유지해 온 형법상 금전 소유권 개념에 관한 법리에 비추어 보더라도, 채권양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우 금전의 소유권은 채권양도인에게 귀속할 뿐이고 채권양수인에게 귀속한다고 볼 수 없다. 나. 채권양도인의 채권양수인을 위한 보관자 지위 (1) 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 한다. 여기서 보관이란 위탁관계에 따라 재물을 점유하는 것을 뜻하므로, 횡령죄가 성립하려면 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 그 밖의 본권자) 사이에 위탁신임관계가 존재해야 한다. 종전 판례는 채권양도인이 채권양수인을 위하여 채권의 보전에 관한 사무를 처리하는 자의 지위에 있고, 이러한 채권양도인의 사무처리를 통하여 채권양수인이 유효하게 채권을 추심할 수 있는 신임관계가 인정된다고 보아, 이를 근거로 횡령죄에서 보관자 지위를 인정하였다. 그러나 채권양도인은 채권양수인과 사이에 채권양도계약 또는 채권양도의 원인이 된 계약에 따른 채권·채무관계에 있을 뿐이고, 채권양수인을 위하여 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다. (2) 매매, 교환 등과 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 대가를 지급할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 계약의 경우, 쌍방이 계약의 내용에 따른 이행을 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’임이 원칙이다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결 등 참조). 또한 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호하거나 관리하는 데에 있어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 또는 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행할 때에 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당해야 한다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결, 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도14770 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 법리에 근거하여 대법원은 부동산 임차권의 양도, 일반 동산의 매매, 권리이전에 등기·등록을 필요로 하는 동산의 매매, 주권 발행 전 주식의 양도, 수분양권의 매매 등의 사안에서, 양도인이 권리이전계약에 따라 양수인에게 부담하는 권리이전의무는 자기의 사무에 지나지 않으므로, 양도인은 양수인을 위한 타인의 사무를 처리하는 자가 아니라고 판단하였다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91도2184 판결, 위 대법원 2008도10479 전원합의체 판결, 대법원 2020. 6. 4. 선고 2015도6057 판결, 대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도6258 전원합의체 판결, 대법원 2021. 7. 8. 선고 2014도12104 판결 등 참조). 나아가 대법원은 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 신임관계에 기초하여 계약 상대방의 재산을 보호·관리하는 데 있지 않은 이상 계약의 이행 단계에 따라 계약 상대방에게 계약 목적인 물건이나 권리가 귀속되었다고 하더라도 계약상 급부의무를 타인의 사무로 볼 수 없다는 전제에서, 동산 양도담보설정계약 등을 체결한 채무자가 담보 목적물의 임의 처분 등으로 담보가치를 감소·상실시키는 행위에 대하여 채권자의 담보권 취득 전후를 묻지 않고 배임죄의 성립을 부정하였다(위 대법원 2019도9756 전원합의체 판결, 위 대법원 2019도14770 전원합의체 판결 등 참조). 같은 취지에서 주권 발행 전 주식 양도의 경우 지명채권 양도와 같이 양도인과 양수인의 의사 합치만으로 권리의 이전·귀속이 이루어지지만, 양도인이 양도된 주식에 관하여 양수인에게 회사 이외의 제3자에 대한 대항요건을 갖추어 주어야 할 계약상 채무를 부담한다 하더라도 이는 자기의 사무이고 타인의 사무로 볼 수 없다고 보아 대항요건을 갖추어 주지 않은 상태에서 주식을 다른 사람에게 처분한 행위에 대해 배임죄의 성립을 부정하였다(위 대법원 2015도6057 판결 등 참조). (3) 채권양도계약에 따른 채권양도인의 지위도 이와 달리 볼 수 없다. 채권양도인과 채권양수인의 양도에 관한 의사 합치에 따라 채권이 양수인에게 이전되고, 채권양도인은 채권양도계약 또는 채권양도의 원인이 된 계약에 기초하여 채권양수인이 목적물인 채권에 관하여 완전한 권리나 이익을 누릴 수 있도록 할 의무를 부담한다. 즉, 채권양도인은 채무자에게 채권양도 통지를 하거나 채무자로부터 승낙을 받음으로써 채권양수인이 채무자에 대한 대항요건을 갖추도록 할 계약상 채무를 진다. 이와 같이 채권양도인이 채권양수인으로 하여금 채권에 관한 완전한 권리를 취득하게 해 주지 않은 채 이를 다시 제3자에게 처분하거나 직접 추심하여 채무자로부터 유효한 변제를 수령함으로써 채권 자체를 소멸시키는 행위는 권리이전계약에 따른 자신의 채무를 불이행한 것에 지나지 않는다. 따라서 채권양도인이 채권양수인에게 채권양도와 관련하여 부담하는 의무는 일반적인 권리이전계약에 따른 급부의무에 지나지 않으므로, 채권양도인이 채권양수인을 위하여 어떠한 재산상 사무를 대행하거나 맡아 처리한다고 볼 수 없다. 채권양도인과 채권양수인은 통상의 계약에 따른 이익대립관계에 있을 뿐 횡령죄의 보관자 지위를 인정할 수 있는 신임관계에 있다고 할 수 없다. 다. 판례의 방향성 (1) 최근 10여 년 동안 판례의 흐름을 보면, 대법원은 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 것이 전형적·본질적 내용이 아닌 통상의 계약관계에서 배임죄나 횡령죄의 성립을 부정해 왔다. 위에서 보았듯이 부동산 임차권의 양도, 일반 동산의 매매, 권리이전에 등기·등록을 필요로 하는 동산의 매매, 주권 발행 전 주식의 양도, 수분양권의 매매 등의 사안에서, 양도인이 양도한 재산권에 관한 권리이전의무를 제대로 이행하지 않고 재산권 자체 또는 재산권을 행사하여 취득한 결과물을 제3자에게 처분하였다고 하더라도 배임죄가 성립하는 것은 아니라고 보았다. 부동산 대물변제예약, 부동산 및 동산의 양도담보설정계약·저당권설정계약, 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 동산담보설정계약, 「자동차 등 특정동산 저당법」과 「공장 및 광업재단 저당법」에 따른 저당권설정계약, 부동산 담보가등기 설정계약, 주권발행 전 주식 양도담보설정계약 등의 사안에서, 채무자가 채권자에게 계약에 따라 자신의 재산권을 담보 등으로 제공할 의무를 제대로 이행하지 않거나 담보 등으로 제공한 재산권을 제3자에게 임의로 처분하였다고 하더라도 배임죄가 성립하지 않는다고 보았다(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결, 위 대법원 2019도9756 전원합의체 판결, 대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결, 위 대법원 2019도14770 전원합의체 판결, 위 대법원 2020도6258 전원합의체 판결, 대법원 2020. 12. 10. 선고 2016도8447 판결, 대법원 2021. 1. 28. 선고 2014도8714 판결 등 참조). 채무자가 기존 금전채무를 담보하기 위하여 다른 금전채권을 채권자에게 양도한 금전채권 양도담보설정계약 사안에서도 채무자가 채권자를 위하여 타인의 사무를 처리하는 신임관계가 인정될 수 없다고 보아, 채무자가 제3채무자에게 채권양도 통지를 하기 전에 채권을 추심하여 금전을 수령·사용한 경우 횡령죄의 성립을 부정하였다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도12927 판결 등 참조). 이와 같은 사안에서 채무자가 제3채무자에게 채권양도 통지를 하기 전에 채권을 제3자에게 임의로 처분하였더라도 배임죄가 성립할 수 없다고 보았다(대법원 2021. 7. 15. 선고 2015도5184 판결 참조). 한편 부동산 이중매매의 경우 배임죄의 성립을 인정하는 종래 견해를 유지하였다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 참조). 부동산은 국민의 경제생활에서 차지하는 비중이 크고, 부동산 매수인이 매도인에게 매매대금 중 상당한 부분을 차지하는 계약금과 중도금까지 지급하고도 이중매매를 방지할 충분한 법적 수단이 마련되어 있지 않다는 사정을 고려한 것이기 때문에(위 대법원 2019도14340 전원합의체 판결 참조), 위에서 본 다른 사안들과는 구별된다. (2) 이와 같은 대법원 판결의 흐름은 배임죄에 관하여 죄형법정주의를 엄격하게 적용하겠다는 태도를 강화한 것으로 볼 수 있다. 이러한 상황에서 채무의 이행이 타인의 이익을 위한다는 측면을 동시에 가지고 있다는 이유로 이를 제대로 이행하지 않은 행위를 형사법상 배신적 행위로 확대해석하여 배임죄나 횡령죄의 성립을 폭넓게 인정하는 것은 위와 같은 흐름에 배치될 수 있다. 설령 통상의 계약관계에서 양도인 등이 채무불이행 상태를 스스로 야기하고도 이를 통해 경제적 이익을 취득하는 행위에 비난가능성이 인정된다고 할지라도, 이러한 사정만으로 유사한 사안에 대하여 일관성이 없이 평가모순 상황을 초래하는 것은 정당화될 수 없다. 종전 판례는 채권양도인이 채권양도 통지를 하는 등으로 채권양수인에게 완전한 권리를 이전해 주지 않은 채 자신이 채무자로부터 채권을 추심하고 금전을 수령하여 사용한 행위에 대하여 횡령죄의 성립을 인정하였다. 이러한 결론은 최근 판례의 흐름에 배치되는 것이어서 그대로 유지되기 어렵다. (3) 종전 판례를 유지하게 되면 위에서 본 대법원 선례와의 관계에서 해결하기 어려운 형사처벌의 불균형이 발생한다. 즉, 부동산 임차권, 일반 동산, 권리이전에 등기·등록을 필요로 하는 동산, 주권 발행 전 주식, 수분양권 등의 양도와는 달리 금전채권 양도의 경우만 그 불이행을 배임죄나 횡령죄로 처벌하는 것은 지나치게 자의적인 구별이다. 금전채권 양도의 경우에는 부동산 매매와 같은 거래 현실의 특수성을 인정할 만한 예외적 사정도 없다. 그런데도 당사자 관계가 동일한 권리이전계약 가운데 금전채권 양도의 경우만 차별적 취급을 하는 것은 부당하다. 금전채권 양도에 관하여 배임죄가 문제 되는 경우와 횡령죄가 문제 되는 경우를 달리 취급하여 횡령죄의 경우에만 성립을 인정하는 것도 마찬가지로 부당하다. 채권양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 양도 채권 자체를 제3자에게 처분·환가하여 배임죄로 기소된 경우에는 무죄라고 하면서도, 양도 채권을 직접 추심하여 수령한 금전을 사용함으로써 횡령죄로 기소된 경우에는 유죄라고 할 정당한 근거를 찾을 수 없다. 위 두 경우 모두 권리이전계약을 불이행한 행위의 본질이 서로 같고, 이로 말미암아 채권양도인이 얻는 경제적 이익과 채권양수인에게 발생하는 채권 상실의 결과가 같다. 그런데도 형사처벌에 관해서 두 경우를 달리 취급하는 것은 받아들이기 어려운 결론이다. (4) 이와 같이 종전 판례는 최근 판례의 흐름이나 다양한 사안에서 확립된 선례의 입장과 실질적으로 상충되고, 이로 말미암아 해결하기 어려운 형사처벌의 불균형을 야기하므로, 이를 그대로 유지할 수 없다. 3. 판례 변경 이와 달리 채권양도계약을 체결한 채권양도인이 채무자에게 채권양도 통지를 하는 등으로 채권양도의 대항요건을 갖추어 주기 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 그 금전은 채권양도인과 채권양수인 사이에서 채권양수인의 소유에 속하고 채권양도인이 채권양수인을 위하여 채권보전에 관한 사무를 처리하는 지위에 있으므로 보관자 지위가 인정된다는 전제에서, 채권양도인이 위 금전을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립한다고 한 대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도4935 판결을 비롯한 같은 취지의 대법원 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다. 4. 이 사건에 대한 구체적 판단 이러한 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다. 피고인이 피해자와 이 사건 임대차보증금반환채권에 관한 채권양도계약을 체결하고 임대인에게 채권양도 통지를 하기 전에 임대인으로부터 채권을 추심하여 남아 있던 임대차보증금을 수령하였더라도, 임대차보증금으로 받은 금전의 소유권은 피고인에게 귀속할 뿐이고 피해자에게 귀속한다고 볼 수 없다. 나아가 채권양도계약을 체결한 피고인과 피해자는 통상의 권리이전계약에 따른 이익대립관계에 있을 뿐이고, 피고인이 피해자를 위한 보관자 지위가 인정될 수 있는 신임관계에 있다고 볼 수도 없다. 결국 이 사건 공소사실은 횡령죄의 구성요건으로서 재물의 타인성과 보관자 지위가 인정되지 않아 횡령죄가 성립하지 않는다. 그런데도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으므로, 원심판단에는 채권양도에서 횡령죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 결론 피고인의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조재연, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 노태악의 반대의견과 대법관 김선수의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 6. 대법관 조재연, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 노태악의 반대의견 가. 종전 판례 및 반대의견의 요지 (1) 다수의견이 변경하고자 하는 종전 판례인 대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결의 요지는 다음과 같다. 채권양도는 채권을 하나의 재화로 다루어 이를 처분하는 계약으로서, 채권 자체가 동일성을 잃지 아니한 채 채권양도인으로부터 채권양수인에게로 바로 이전한다. 이 경우 채권양수인으로서는 채권자의 지위를 확보하여 채무자로부터 유효하게 채권의 변제를 받는 것이 목적인바, 우리 민법은 채무자와 제3자에 대한 대항요건으로서 채무자에 대한 채권양도의 통지 또는 채권양도에 대한 채무자의 승낙을 요구하고, 채무자에 대한 통지의 권능을 채권양도인에게만 부여하고 있으므로, 채권양도인은 채무자에게 채권양도 통지를 하거나 채무자로부터 채권양도 승낙을 받음으로써 채권양수인으로 하여금 채무자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담한다. 그리고 채권양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 타인에게 채권을 이중으로 양도하여 채무자에게 그 양도통지를 하는 등 대항요건을 갖추어 줌으로써 채권양수인이 채무자에게 대항할 수 없게 되면 채권양수인은 목적을 달성할 수 없게 되므로, 채권양도인이 이와 같은 행위를 하지 않음으로써 채권양수인으로 하여금 원만하게 채권을 추심할 수 있도록 하여야 할 의무도 당연히 포함된다. 채권양도인의 이와 같은 적극적·소극적 의무는 이미 채권양수인에게 귀속된 채권을 보전하기 위한 것이고, 그 채권의 보전 여부는 오로지 채권양도인의 의사에 매여있는 것이므로, 채권양도의 당사자 사이에서는 채권양도인은 채권양수인을 위하여 양수채권 보전에 관한 사무를 처리하는 자라고 할 수 있고, 따라서 채권양도의 당사자 사이에서는 채권양도인의 사무처리를 통하여 채권양수인이 유효하게 채무자로부터 채권을 추심할 수 있다는 신임관계가 전제되어 있다고 보아야 할 것이다. 나아가 채권양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 아직 대항요건을 갖추지 아니한 이상 채무자가 채권양도인에 대하여 한 변제는 유효하고, 그 결과 채권양수인에게 귀속되었던 채권은 소멸하지만, 이는 이미 채권을 양도하여 그 채권에 관한 한 아무런 권리도 가지지 아니하는 채권양도인이 채권양수인에게 귀속된 채권에 대한 변제로서 수령한 것이므로, 채권양도의 당연한 귀결로서 그 금전을 자신에게 귀속시키기 위하여 수령할 수는 없는 것이고, 오로지 채권양수인에게 전달해 주기 위하여서만 수령할 수 있을 뿐이어서, 채권양도인이 수령한 금전은 채권양도인과 채권양수인 사이에서 채권양수인의 소유에 속하고, 여기에다가 위와 같이 채권양도인이 채권양수인을 위하여 채권보전에 관한 사무를 처리하는 지위에 있다는 것을 고려하면, 채권양도인은 이를 채권양수인을 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 채권양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 채무자로부터 지급받은 금전 중 채권양도된 부분은 채권양수인의 소유에 속하고, 채권양도인이 채권양수인을 위하여 이를 보관하는 자로서 채권양수인에게 돌려주지 아니하고 처분한 행위는 횡령죄를 구성한다. (2) 이러한 종전 판례의 법리는 권리의 귀속자인 채권양수인의 재산권을 보호하기 위한 것으로서 여전히 타당하므로 그대로 유지되어야 한다. 채권양도인이 이미 채권양수인에게 귀속된 재산을 임의로 처분하였다면 형사법의 개입이 정당화될 정도의 배신적 행위로서 횡령죄가 성립한다. 다수의견은 이러한 분명하고 타당한 결론을 변경하고자 하는 것으로 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 첫째, 채권양수인에 대한 재산권의 준물권적 이전·귀속 상태를 고려하여 채권양도 당사자 및 채무자 사이의 법률관계와 의사를 실질적으로 살펴보면, 채권양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 양도된 채권을 추심하거나 채무자의 변제제공에 응하여(이하 반대의견에서는 금전을 수령한 것이 추심한 것이든 변제제공에 응한 것이든 구별하지 않고 통틀어 추심한 것이라고만 기재한다) 금전을 수령한 경우 원칙적으로 그 금전은 채권양수인을 위하여 수령한 것으로서 채권양수인의 소유에 속한다. 둘째, 채권양도인이 채권양수인에게 대항요건 구비의무를 불이행하거나 추심한 금전을 전달하지 않는다면 채권양수인에게 귀속된 재산권은 유지·보전될 수 없으므로, 채권양도인은 실질적으로 채권양수인의 재산 보호 내지 관리를 대행하는 지위에 있다. 따라서 채권양도인이 양도된 채권을 추심하여 채무자로부터 수령한 금전에 관하여 채권양수인을 위하여 보관하는 지위에 있다고 볼 수 있다. 셋째, 종전 판례를 변경할 경우 횡령죄에 관한 선례들과 비교하여 배신성이 보다 가벼운 사안에서는 처벌이 긍정되고 배신성이 중대하고 명백한 사안에서는 처벌이 부정됨으로써 형사처벌의 공백과 불균형이 발생한다. 동일한 구성요건인 횡령죄 내에서의 이러한 체계상 혼란은 심각하게 고려되어야 할 문제이다. 나. 채권양도인이 채무자로부터 수령한 금전의 소유권 귀속 (1) 채권양도계약은 채권양도인의 채권을 동일성을 유지하면서 채권양수인에게 이전시키는 당사자 사이의 합의로서 준물권행위 내지 처분행위이다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다59033 판결, 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다100711 판결 등 참조). 즉, 채권양도계약의 체결만으로 곧바로 채권양수인에게 채권의 이전이 이루어지고, 채권은 대내적·대외적으로 채권양수인에게 귀속된다. 금전채권 자체와 그 목적물인 금전이 원칙적으로 구별되는 개념이기는 하나, 채권양도 후 채권양도인이 수령한 금전에 관한 소유권이 누구에게 귀속되는지 판단하기 위해서는 채권양도로 인한 채권의 준물권적 이전·귀속 상태를 고려하여 당사자 사이의 법률관계와 의사를 실질적으로 고찰하여야 한다. 채권양도인은 이미 채권양수인에게 이전된 채권에 관하여 아무런 권리를 가지지 못하고, 채권양수인이 그 채권에 관한 권리를 취득한다. 채권양도인이 채권양도 후 통지를 하지 않은 채 양도된 채권을 추심하여 금전을 수령함으로써 채권을 소멸시킨 경우, 채권양도인이 수령한 금전은 채권양수인에게 귀속된 재산권인 금전채권 행사의 결과물로서 채권양수인에게 당연히 귀속되어야 한다. 이러한 결론은 대상청구권이나 물상대위와 같은 민사 법리에까지 나아가지 아니하더라도, 채권양도의 일반적 효력과 목적, 채권양도인 및 채권양수인과 채무자의 합리적 의사, 거래의 통념에 비추어 쉽게 인정할 수 있다. (2) (가) 채권양도인은 양도된 채권에 관하여 추심한 금전을 진정한 권리자인 채권양수인에게 전달하기 위한 목적으로만 수령할 수 있을 뿐이고, 자신에게 귀속시키기 위하여 수령할 수 없다. 채권양도인이 애초부터 채권양수인을 배제하고 자신의 소유물로 금전을 취득할 의도로 수령하였더라도, 이러한 의사는 진정한 권리자로 가장하여 타인의 재산을 가로채는 것에 불과하므로 형법상 보호할 가치가 없다. (나) 채무자가 채권양도인에게 금전을 지급할 당시 갖는 의사의 본질적인 내용은 채권의 진정한 권리자에게 변제를 함으로써 분쟁의 여지 없이 채무관계를 완전히 종결하는 것이다. 채무자로서는 만약 채권양도인이 이미 권리를 이전하여 더 이상 진정한 권리자가 아니라는 사정을 알았다면 채권양도인에게 금전을 지급하지 않았을 것이고, 그렇지 않더라도 적어도 자신이 변제를 위하여 지급한 금전이 진정한 권리관계에 따라 처리되리라는 기대 또는 신뢰하에서 금전을 지급한 것으로 보아야 한다. 따라서 이와 같은 채무자의 금전 지급행위의 본질적 의사와 목적을 고려하지 않고, 외형상 보이는 금전의 형식적인 이동 경로만을 기준으로 채무자가 금전 소유권을 채권양도인에게 귀속시켰다고 볼 수 없다. 이때 채무자의 채권양도인에 대한 금전 지급이 채무의 변제로서 유효하다는 사정은 양자 사이에 금전 소유권이 채권양도인에게 이전되었다는 근거가 될 수 없다. 채권양도의 대항요건이 갖추어지지 않은 경우 채무자의 채권양도인에 대한 변제가 유효한 이유는 채권양도인이 적법한 권리자라거나 채무자의 채권양도인에 대한 금전 소유권 이전의사가 진정하다고 인정되기 때문이 아니라, 채무자의 보호를 위한 규정인 민법 제450조 제1항의 대항요건을 구비하지 못한 반사적 효과에 불과하기 때문이다. (다) 나아가 채권양수인의 의사를 살펴보더라도, 원래는 채권양도에 관한 대항요건을 갖추어 자신이 채권을 행사할 의사였을 것이나, 대항요건을 갖추기 전 채권양도인이 양도된 채권을 추심하여 금전을 수령함으로써 채권이 소멸한 경우에는 아무런 의미가 없는 대항요건 충족 대신 그 금전을 전달받아야 한다고 기대하는 것이 당연하고, 이는 채권양수인의 합리적인 의사 범위 내에 있다. 즉, 채권양도인은 이미 채권양수인에게 준물권적으로 귀속된 채권의 결과물로서 금전을 수령한 것이므로, 채권양수인은 채권양도계약의 목적과 취지에 따라 이를 자신이 전달받아야 한다고 충분히 신뢰할 수 있으며, 이러한 신뢰는 형법상 보호되어야 한다. (3) 요컨대, 채권양도인과 채권양수인 사이에 채권양도계약으로써 채권이 곧바로 이전되는 준물권적 효력, 양도 대상인 금전채권과 이를 행사한 결과물인 금전 사이의 관계, 진정한 권리자에 대한 변제를 전제로 금전을 주고받은 채무자와 채권양도인 사이의 실질적 의사와 법률관계, 채권양도인이 금전을 추심한 경우 이를 전달할 의무에 관한 채권양수인의 합리적 의사 등을 종합하여 살펴보면, 채권양도인이 채권양도 후에 양도된 채권을 추심하여 수령한 금전은 진정한 권리자인 채권양수인을 위하여 수령한 것으로서 그 수령과 동시에 채권양수인의 소유로 귀속되었다고 봄이 타당하다. 이것은 위탁매매에 관해서 위탁물의 소유권이 위탁자에게 있으므로 위탁물의 판매대금 또한 위탁매매인이 이를 수령함과 동시에 위탁자에게 귀속되는 것과 유사하다. 이 경우에도 금전을 지급하는 거래 상대방의 입장에서는 위탁매매인과의 거래로 인하여 위탁매매인에게 판매대금을 지급하였을 뿐인데, 위탁자와 위탁매매인 사이의 관계에서는 그 판매대금이 수령과 동시에 진정한 권리자인 위탁자에게 귀속되고, 이에 따라 특별한 사정이 없는 한 위탁매매인이 이를 임의로 사용·소비한 때에는 횡령죄가 성립한다(대법원 1990. 3. 27. 선고 89도813 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도16191 판결 등 참조). 위탁매매인과 같이 채권양도인이 진정한 권리자인 채권양수인의 재산을 임의로 처분하였다면 마찬가지로 횡령죄가 성립한다. 다. 채무자로부터 수령한 금전에 관한 채권양도인의 보관자 지위 (1) 형법 제355조 제1항이 말하는 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차·임대차·위임·임치 등의 계약에 의하여 발생하는 것이 보통이지만 이에 한하지 않고 사무관리와 같은 법률의 규정, 관습이나 조리 또는 신의성실의 원칙에 의해서도 발생할 수 있다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결, 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 등 참조). 나아가 횡령죄에 관해서 타인을 위하여 재물을 보관하게 된 원인은 반드시 소유자의 위탁행위로 인한 것임을 필요로 하지 않는다(대법원 1985. 9. 10. 선고 84도2644 판결 등 참조). 이에 따라 대법원은 소유자와 보관자 사이에 계약관계나 명시적인 위탁행위가 존재하지 않는 다양한 사안에서 조리 또는 신의칙에 근거하여 위탁관계를 인정하였다. 이를테면 연립주택 신축공사를 위한 동업자들 중 일방 당사자를 대리하여 관련 업무를 처리해 온 사람이 수분양자들로부터 잔존 분양대금을 수령한 경우 자신이 대리하지 않은 다른 동업자와의 관계에서도 위탁관계에 의하여 금전을 보관하고 있다고 보아, 횡령죄의 성립을 긍정하였다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도2077 판결 참조). 특히 대법원은 어떤 예금계좌에 금전이 착오로 잘못 송금되어 입금된 경우에도 수취인과 송금인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립한다고 보아, 송금절차의 착오로 인하여 자신 명의의 은행 계좌에 입금된 금전을 임의로 인출하여 소비한 행위에 대하여 횡령죄의 성립을 긍정하였다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결, 위 대법원 2017도17494 전원합의체 판결 등 참조). (2) 이러한 횡령죄에 관한 선례의 태도에 비추어 본다면, 채권양도인이 양도된 채권을 추심하여 채무자로부터 수령한 금전에 관하여 채권양수인을 위한 보관자의 지위에 있다고 보기에 충분하다. 채권양도인은 채무자에게 채권양도 통지를 하거나 채무자로부터 채권양도 승낙을 받음으로써 채권양수인으로 하여금 채무자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담한다. 따라서 채권양도인은 채권양수인에게 대항요건을 갖추어 줌으로써 채권양수인이 양도된 채권을 원만하게 추심할 수 있도록 하여야 한다. 그런데 채권양도의 대항요건을 갖추어 주지 못한 상태에서 채권양도인이 어떠한 경위에 의하든 채무자로부터 금전채무의 변제를 받았다면 수령한 금전을 채권양수인에게 전달하는 것이 마땅하다. 채권양도인이 이러한 의무를 게을리한다면 채권양수인에게 귀속된 재산권은 제대로 유지·보전될 수 없다. 채권양수인이 채권양도인을 상대로 통지절차의 이행을 청구하는 민사소송을 제기하여 채권양도의 통지를 하거나 채권양도인의 협조가 없더라도 스스로 채무자로부터 채권양도의 승낙을 받는 방법으로 대항요건을 취득하는 것도 생각할 수 있으나, 이는 채권양도의 대항요건을 취득하는 일반적인 방법이 아닐 뿐 아니라 그와 같은 예외적 대항요건 취득의 가능성에 의미를 부여하여 채권양도인에 대하여 채권양수인의 재산에 관한 보호 내지 관리의무가 없다고 보는 것은 부당하다. 결국 양도의 대상인 채권이 이미 준물권적으로 채권양수인에게 귀속된 상태임에도 불구하고, 이와 같은 재산의 보전 여부는 사실상 채권양도인의 의사와 조치에 달려 있다고 할 것이다. 이를 강제하기 위하여 우리 법은 채권양도인에게 채무자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 지우고 있다. 이로써 채권양도인은 실질적으로 채권양수인의 재산에 관하여 보호 내지 관리를 대행하는 지위를 갖게 되었다고 볼 수 있다. 한편 채권양도에 관하여 채권양도인이 대항요건을 갖추어 주지 아니한 상태에서 채무자로부터 그 채권의 추심에 따라 금전을 수령한 경우에 해당 금전을 채권양수인에게 전달하여야 할 의무가 있다고 보는 것은 본래의 의무인 대항요건을 갖추어 주어야 할 의무의 대체관계에 있기 때문이기도 하다. 따라서 이와 같은 채권양도인과 채권양수인 사이의 법률관계와 의사의 실질을 살펴볼 때, 채권양수인이 채권양도인에 대하여 금전의 수령에 관한 명시적인 위탁행위를 하지 않았다고 하더라도, 채권양도 후 채권양도인이 채무자로부터 그 채권의 추심에 따라 수령한 금전에 관하여는 조리 또는 신의칙에 근거하여 채권양도인이 채권양수인을 위한 보관자의 지위에 있다고 보아야 한다. (3) 대법원은, 양도인이 양도된 대상인 재산권에 관한 권리이전의무를 양수인에게 제대로 이행하지 않고 이를 제3자에게 이중처분한 여러 사안에서, 양도인의 계약상 의무는 자기의 사무에 불과하여 타인의 사무처리자로서의 지위를 인정할 수 없다는 이유로 배임죄의 성립을 부정한 바 있다. 그러나 위 사안들은 대체로 양도인이 채권적 권리이전계약을 체결한 당사자의 지위에서 양수인에게 재산권을 이전할 채권적 의무를 불이행한 경우에 해당한다. 반면 종전 판례는 채권양도인이 이미 채권양수인에게 준물권적으로 귀속된 재산권의 결과물인 금전을 보관하는 자의 지위에 있음을 근거로 횡령죄의 위탁관계를 인정하는 것이므로, 대법원이 배임죄의 성립을 부정한 위 사안들과는 본질적 차이가 있다. 일찍이 동산 이중매매에 관한 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결은 동산 매매계약을 체결한 피고인이 동산을 이중처분한 행위는 배임죄를 구성하지 않는다고 판시하면서, 다수의견에 대한 보충의견을 통하여 권리가 계약 상대방에게 이전되기 전 단계에서 계약상 의무를 불이행한 사안에 한정하여 위 법리가 적용됨을 분명히 밝혔다. 위 보충의견은, 계약의 목적이 된 권리가 계약 상대방에게 이전·귀속되기 전 계약의 이행 과정에서 권리이전의무의 이행은 타인의 사무로 취급하기 어렵지만, 계약의 목적이 된 권리가 계약 상대방에게 이전·귀속된 후에는 계약 상대방에게 귀속된 재산권을 보호·관리할 의무를 타인의 사무로 인정하는 데 어려움이 없다고 보았다. 그 결과 위 보충의견은 종전 판례에 대하여는, 채권양도계약의 목적이 된 권리가 채권양수인에게 이전된 이후에 채권양도인이 채권양수인에게 귀속된 채권을 보호·관리할 신임관계에 있음을 전제로 채권양수인의 사무처리자라고 인정한 것이므로 그 타당성을 인정할 수 있다고 하였다. 위 보충의견은 사무 내지 재물의 ‘타인성’을 주요 구성요건으로 하는 배임죄·횡령죄의 기본 법리와 부합하고, 권리이전계약의 불이행에 관해서 배임죄·횡령죄가 성립하는 경우와 아닌 경우를 구분할 수 있는 분명하고 명쾌한 기준을 제시하고 있다. 한편 대법원은, 채권 양도담보계약을 체결한 채무자를 포함하여 여러 형태의 담보설정계약을 체결한 채무자가 채권자에게 자신의 재산권을 담보로 제공할 의무를 제대로 이행하지 않거나 담보로 제공한 재산권을 제3자에게 임의 처분한 사안에서, 채무자의 계약상 의무는 자기의 사무에 불과하여 타인의 사무처리자 지위를 인정할 수 없다는 이유로 배임죄의 성립을 부정하였다. 이는 담보설정계약은 피담보채권에 관한 계약의 종된 계약으로서 이에 따라 채무자가 부담하는 의무는 담보 목적을 달성하기 위한 것에 불과하고, 당사자 사이의 본질적이고 주된 관계는 피담보채권의 실현임을 근거로 하는 것이므로, 담보설정계약이 아닌 통상의 채권양도에 해당하는 종전 판례의 사안과는 뚜렷하게 구별된다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도12927 판결 등 참조). 라. 배신성의 정도에 따른 형사처벌의 불균형 (1) 대법원은 부동산 매각, 채권 추심 등 금전의 수수를 수반하는 여러 형태의 사무처리를 위임받은 자가 그와 관련해 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 특별한 사정이 없는 한 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보았다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95도1923 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결 등 참조). 또한 대법원은 재물의 보관자가 소유자와 사이에 아무런 계약관계에 있지 아니하거나, 소유자의 명시적인 위탁행위가 없는 다양한 사안에서 횡령죄의 성립을 긍정하였다(대법원 1985. 4. 9. 선고 84도300 판결, 대법원 1996. 5. 14. 선고 96도410 판결, 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003도3840 판결, 위 대법원 2017도17494 전원합의체 판결 등 참조). 이처럼 대법원은 사회통념상 형사법의 개입이 정당화될 정도의 배신적 행위인지 여부를 개별 사안에서 규범적으로 판단하여 횡령죄의 구성요건으로서 위탁관계 유무를 판단하였고, 민사계약상 채무불이행에 해당하는 영역이라고 하여 일률적으로 처벌을 배제한 것이 아니며, 계약관계가 존재하지 아니하는 경우에도 사실상의 위탁관계를 인정하여 횡령죄의 성립을 긍정해 왔다. (2) 이와 같은 횡령죄에 관한 선례와 처벌의 균형을 고려해 보면, 채권양도인이 이미 채권양수인에게 준물권적으로 귀속된 채권의 결과물인 금전을 임의로 처분하는 경우에는 충분히 형사법의 개입이 필요한 배신적 행위에 해당한다고 볼 수 있다. 이 경우는 채권양도인이 채권양수인과 체결한 채권양도계약의 목적과 취지를 정면으로 위반한 것이므로, 배신성이 중대하고 명백하다. 대법원이 횡령죄의 성립을 긍정해 온 많은 사안들과 비교할 때 배신성의 정도에 질적인 차이가 있다고 보기 어렵고, 오히려 계약관계나 명시적인 위탁행위 없이 조리 또는 신의칙에 근거하여 사실상의 위탁관계를 인정한 사안과 비교하면 배신성의 정도가 훨씬 크다. 착오송금과 같이 송금인과 수취인 사이에 아무런 법적·계약적 신뢰관계가 없는 경우와 채권양도와 같이 양도인과 양수인 사이에 계약적 신뢰관계가 있는 경우를 비교해 보면, 전자보다 후자의 계약위반이 배신성의 정도가 훨씬 무겁다. 그런데 전자는 횡령죄로 처벌되는 반면 후자는 처벌되지 않는다면 어떻게 그 결과를 받아들일 수 있겠는가. 또한 양자는 진정한 권리자에게 금전이 반환되지 못한 구조가 유사하므로, 이러한 형사처벌의 차별적 취급은 매우 부자연스러운 결론에 이른다. (3) 채권양도인이 진정한 권리자인 채권양수인의 재산을 임의 처분한 행위에 대하여 횡령죄의 성립을 부정하는 것은 부당하다. 이는 횡령죄의 체계에 심대한 공백과 불균형을 초래할 뿐만 아니라, 일반 국민의 법감정에도 부합하기 어려워 결과적으로 형사처벌에 관한 법적 안정성을 크게 저해한다. 종전 판례는 명백하게 배신적 행위로 평가할 수 있는 사안에서 횡령죄의 성립을 인정한 것으로서 타당하고, 선례가 횡령죄의 성립을 긍정해 온 많은 사안들과 형사처벌의 체계상 균형을 이루고 있으므로 그대로 유지되어야 한다. 마. 소결론 종전 판례는 채권양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 후 채권양수인에게 전달하지 아니하고 임의로 처분한 행위에 대하여 횡령죄의 성립을 긍정하였다. 종전 판례는 횡령죄의 구성요건으로서 재물의 타인성과 보관자 지위에 관한 법리에 비추어 타당하고, 횡령죄에 관한 선례들과 비교하여 처벌의 균형을 고려해 보더라도 그대로 유지되어야만 한다. 따라서 종전 판례에 근거하여 피고인이 이 사건 임대차보증금반환채권을 피해자에게 양도하였음에도 임대인에게 채권양도 통지를 하지 않고 임대인으로부터 잔존 임대차보증금을 반환받아 개인적인 용도로 사용한 행위에 대하여 횡령죄로 처벌하여야 한다고 본 원심의 판단에 횡령죄의 성립 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 따라서 상고를 기각하여야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 7. 대법관 김선수의 별개의견 가. 별개의견의 요지 이 사건에서 피고인에 대해 횡령죄를 인정한 원심판결을 파기하여야 한다는 다수의견의 결론에는 동의하지만, 그 이유를 달리하므로 별개의견을 밝힌다. 요지는 다음과 같다. 첫째, 종전 판례는 여전히 타당하므로 변경할 필요가 없다. 채권양도인이 채권양도의 대가를 모두 수령하여 채권양수인을 위하여 대항요건을 갖추어 주어야 할 의무가 있음에도 채권양도 통지를 하지 않은 채 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령·사용한 경우에 원칙적으로 횡령죄의 성립을 긍정한 종전 판례의 취지는 타당하므로 유지되어야 한다. 둘째, 채권양도인이 채권양수인으로부터 채권양도의 원인이 된 계약에 따른 채권양도의 대가를 확정적으로 지급받지 못한 경우와 같이, 채권양도의 대항요건을 충족시켜 완전한 권리를 이전할 의무를 이행하지 않은 것에 정당한 항변사유가 인정되는 경우에는 종전 판례가 적용되지 아니하므로 횡령죄가 성립하지 아니한다. 셋째, 이 사건에서 피고인은 피해자에게 이 사건 임대차보증금반환채권에 관하여 채권양도의 대항요건을 충족시켜 완전한 권리를 이전할 의무를 이행하지 않은 것에 대하여 형사법적으로 정당한 항변사유가 인정될 여지가 충분하므로 종전 판례가 적용되지 않아 횡령죄가 성립하지 아니한다. 나. 종전 판례 취지의 기본적인 타당성 (1) 종전 판례를 유지하는 견해에 따라 반대의견에 기재된 여러 논거에 동의하며 이를 원용한다. 다만 종전 판례 취지의 타당성에 관하여 반대의견에서 언급되지 않은 몇 가지 논거를 추가하고, 다수의견이 제시하는 종전 판례의 변경 필요성에 대하여 검토한다. (2) 계약위반을 형사처벌할 필요성과 판단 기준 다수의견은, 채권양도인이 양도 채권을 추심하여 금전을 수령·사용한 사안에서 일정한 경우 횡령죄의 성립을 인정하는 종전 판례에 관하여, 민사적 채무불이행 행위에 대하여 형사처벌을 자제하고자 하는 대법원 판례의 방향성에 반한다고 지적한다. 즉, 사실상 채무불이행에 불과하여 민사적으로 해결해야 할 문제를 형사처벌로 대응하는 것이 부당하다는 취지이다. 그러나 다수의견도 위탁매매인이 위탁물을 판매하고 수령한 판매대금을 임의로 소비한 경우 또는 채권 추심을 위해 채권양도를 받은 사람이 그 추심금을 임의로 소비한 경우, 그 밖에 계약관계에 의해 사무처리를 위임받은 자가 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전을 임의로 소비한 경우 횡령죄가 성립한다고 인정한다. 보관자 지위를 인정하는 위탁신임관계의 근거가 계약인 경우에는 결국 횡령죄 성립의 근거 또한 해당 계약위반이 될 수밖에 없으므로, 다수의견에 의하더라도 모든 채무불이행이 형사처벌의 대상에서 제외되는 것은 아니다. 계약위반의 경우 원칙적으로 민사적으로 해결하도록 하는 것이 바람직하겠으나, 민사적 구제수단에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다. 계약위반에서 출발하는 문제이기는 하지만 거래당사자들의 신뢰를 바탕으로 한 거래안전과 경제 질서의 정상적 운용을 보호하기 위해서 불가피하게 형사적 개입을 허용할 수밖에 없는 영역이 존재하고, 형법에 규정된 범죄 가운데 개인의 재산권 내지 경제적 법익을 보호하기 위한 범죄유형이 이에 해당된다. 채권양도 사안에서 일정한 경우 횡령죄의 성립을 인정하는 종전 판례에 대하여 단순히 채무불이행 행위를 형사법상 범죄로 확대해석하는 것으로 평가하는 것은 이러한 형법의 전통적인 범죄유형을 부정하는 결론에 이를 우려가 있다. 일정한 계약위반이 형사처벌 대상이 되는지 여부는 단순히 민사상 채무불이행에 해당하는지를 기준으로 형식적으로 판단할 것이 아니라, 거래안전과 경제 질서의 정상적 운용, 개인의 재산권 보호 필요성 등을 종합적으로 고려하여 문제 된 배신적 행위에 대해 형사법이 개입하여 처벌하는 것이 적정하고 타당한지 여부를 규범적으로 판단해야 한다. 권리이전계약에 관한 양도인의 전형적인 채무불이행은 양수인으로부터 양도대가를 모두 수령하였음에도 양도대상을 양수인에게 이전해 주지 않는 것이다. 이때 양수인은 민사소송을 통해 양도대상의 이전을 명하는 판결을 받아 강제집행을 하는 방법으로 권리를 실현할 수 있다. 그런데 양도인이 단순히 양도대상을 이전하지 않는 것에 그치지 않고 양도대상을 타인에게 처분하여 양수인이 양도대상을 이전받을 수 없게 된다면, 양도인은 단순 채무불이행을 초과하여 양수인의 재산권과 법익을 적극적으로 침해한 것으로 평가할 수 있다. 양수인은 양도대상 자체의 이전을 구할 수 없고, 단지 양도인을 상대로 손해배상만을 구할 수 있는 지위로 전락하게 된다. 양수인이 양도대상 자체의 이전을 구할 수 있는 지위와 단순히 손해배상만을 구할 수 있는 지위는 결코 동일하다고 평가할 수 없으므로, 두 행위 사이에 양수인의 재산권 침해의 정도와 양도인의 배신성의 정도 역시 동일하다고 평가할 수 없다. 따라서 채권양도인이 채권양도계약을 체결하고도 양도대상인 채권을 직접 추심하여 채무자로부터 유효한 변제를 받음으로써 양도대상 자체를 소멸하게 하였을 뿐만 아니라, 그 결과물인 금전까지 소비해버린 행위는 단순한 채무불이행을 초과하여 형사법의 개입이 정당화될 정도로 채권양수인의 재산권과 법익을 침해한 것이라고 충분히 평가할 수 있다. (3) 다양한 영역에서의 형사처벌의 불균형 형사처벌의 필요성 관점에서 행위자의 배신성 정도를 객관적으로 평가하는 것이 쉬운 일은 아니나, 사회평균인의 관점에서 상호 비교하여 배신성의 경중을 평가하는 것은 보다 용이할 수 있다. 그런데 다수의견에 의할 경우 다양한 영역에서 사회평균인의 관점에서 수긍하기 어려운 형사처벌의 불균형이 발생한다. 반대의견이 적절히 지적하는 바와 같이 소유자와 보관자 사이에 아무런 법적·계약적 신뢰관계가 없음에도 조리 또는 신의칙에 근거하여 사실상의 위탁관계를 인정하여 횡령죄의 성립을 긍정한 여러 선례들과 채권양도와 같이 계약적 신뢰관계가 있는 경우를 비교하면, 전자보다 후자의 계약위반이 배신성의 정도가 무거운 것이 명백한데, 다수의견에 의하면 전자는 횡령죄로 처벌하면서 후자는 처벌하지 않게 된다. 나아가 다수의견이 제시하는 판단 기준에 의하면, 같은 계약위반이라도 위임계약 위반행위는 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 것이 전형적·본질적인 내용이라는 이유로 배임죄·횡령죄로 형사처벌을 받을 수 있다. 또한 재물을 담보로 제공하였음에도 담보설정계약을 위반하여 그 재물을 타인에게 처분한 행위는 대법원의 판례변경으로 배임죄의 적용을 받지는 않지만 여전히 권리행사방해죄로 형사처벌을 받게 된다. 그런데 권리이전계약 위반행위는 권리이전계약에 따라 양도대금을 모두 지급받고서 양도대상을 타인에게 처분하여 이중으로 이득을 얻기까지 한 경우에도 아무런 형사처벌을 받지 않게 된다. 즉, 어떠한 재산권의 권리이전계약이라는 사정만으로 이에 관한 계약위반을 모두 형사처벌 대상에서 제외하는 것은 다른 계약위반 사안 또는 계약관계 없이 횡령죄가 성립하는 사안과 배신성의 경중 및 형사처벌의 필요성을 비교할 때 사회평균인의 관점에서 납득하기 어려운 결론에 이르게 된다. (4) 거래질서에 미치는 파급효과 채권양도인의 계약위반 사안에서 횡령죄가 성립할 여지를 전혀 인정하지 않는 다수의견은, ‘채권양도계약 체결 시점’과 ‘채권양수인의 대항요건 구비 시점’ 사이의 모든 위험을 채권양수인에게 전가하는 결과를 초래한다. 따라서 잠재적 채권양수인이 채권양수도 거래를 꺼려하게 되는 유인으로 작용할 수 있고, 이는 채권형 자산의 거래 활성화를 통한 국민경제의 원활한 운용에 부정적 영향을 초래할 수 있다. 채권양도인을 고지식한 도덕주의자가 아니라 합리적 경제인이라고 상정한다면, 법원이 채권양도인의 계약위반 사안에서 전면적으로 횡령죄 성립을 부정하는 견해를 채택할 경우 채권양도인은 채권양도 후 대항요건을 갖추어 주기보다는 채무자로부터 변제받아 자신이 사용하는 선택을 할 유인이 높아지게 된다. 채권양도인의 입장에서는 채무자로부터 변제받아 직접 수령하는 것이 훨씬 경제적으로 이익이 되기 때문이다. 채권양도인의 입장에서 민사상 책임은 계약위반 시 어차피 감당해야 하는 부담에 불과하고, 채권양수인이 민사소송을 제기하여 승소판결을 받아 집행해야 하므로 채권양도인은 적절하게 소송에 대응함으로써 변제시기를 늦출 수 있으며, 특히 양도대상이 채권양도인의 중요한 책임재산인 경우에는 대항요건을 갖추어 주기 전에 변제를 수령하거나 타인에게 처분하는 등으로 강제집행을 회피할 수도 있다. 결국 전면적으로 횡령죄의 성립을 부정하는 견해는 이러한 채권양도인의 배신행위를 조장하는 결과로 귀착될 수 있는데, 배신행위를 조장하는 법해석이 바람직한지 의문이다. 채권양도인의 계약위반에 형사법이 일절 개입하지 않는다면 채권양수인으로서는 스스로 다양한 대응조치를 강구할 수밖에 없을 것이다. 양수인은 권리이전계약과 함께 사무처리 위임 내지 위탁계약을 포함하는 혼합계약을 체결함으로써 민사상 채무불이행에 대한 형사처벌 제한 법리의 적용을 손쉽게 회피할 수 있다. 채권양도인은 채권양도계약 이후 대항요건을 구비할 때까지 채권양수인을 위하여 채무자에게 양도통지 등을 처리할 사무를 위임받아 처리하고, 채무자로부터 양도 채권을 추심한 경우 그 금전은 채권양수인의 소유에 속하고 이를 성실히 보관하며 신속하게 채권양수인에게 반환하여야 한다는 취지로 약정할 수 있을 것이다. 위와 같은 내용의 계약을 체결한 채권양도인이 채무자로부터 변제받아 이를 임의로 소비한 경우에는 다수의견에 의하더라도 사무처리 위임 내지 위탁계약의 취지가 명시되어 있으므로 횡령죄 성립을 부정할 수 없을 것이다. 대법원도 지입회사 운영자가 지입계약에 따라 지입차량을 임의로 처분하지 아니할 의무를 위반한 경우 지입계약을 위임계약이 포함된 혼합계약으로 이해하여 배임죄 성립을 인정하였다. 즉, 지입차주가 자신이 실질적으로 소유하거나 처분권한을 가지는 자동차에 관하여 지입회사와 지입계약을 체결함으로써 지입회사에 그 자동차의 소유권등록 명의를 신탁하고 운송사업용 자동차로서 등록 및 그 유지 관련 사무의 대행을 위임한 경우에는, 지입회사 운영자가 지입차주와의 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 보았다(대법원 2021. 6. 24. 선고 2018도14365 판결, 대법원 2021. 6. 30. 선고 2015도19696 판결 등 참조). 대법원이 다수의견의 견해를 채택한다면 거래계에서는 대부분의 권리이전계약을 사무처리 위임 내지 위탁계약을 포함하는 혼합계약 형태로 구성함으로써 대응할 가능성도 있다. 가령 계약명칭을 ‘양도 및 사무처리 위임계약’으로, 당사자는 ‘양도인 겸 수임인’과 ‘양수인 겸 위임인’으로 하여 권리이전계약의 일반적인 내용인 양도대상, 양도대금, 지급시기 등에 대하여 규정한 후 권리이전계약 체결 후 양도대상의 최종 이전시기까지 양도인은 양수인을 위하여 양도대상에 관한 보관·유지·관리 등의 사무를 처리하도록 하는 내용을 추가로 명시하는 형태를 취할 수 있다. 이러한 계약형태를 취하는 것은 계약서에 일부 조항만 추가하면 되므로 별다른 부담 없이 용이하게 이루어질 수 있다. 이러한 계약을 체결한 경우 사무처리 위임계약 부분을 무효라고 할 수 없으므로, 양도인이 이에 위반하여 임의로 처분하는 경우에는 다수의견에 따르더라도 배임죄 또는 횡령죄의 성립을 긍정할 수밖에 없을 것이다. 결국 다양한 이중처분 사안에서 배임죄 성립을 부정한 대법원 판례의 법리는 양수인의 계약조항 조정을 통해 용이하게 회피될 수 있고, 계약내용을 보다 정교하게 하도록 하는 효과가 있을 뿐이라는 평가도 가능하다. 그러나 이는 형벌규정을 엄격하게 해석하는 대법원 판례의 방향성이 잘못되었음을 증명하는 것이라기보다는 경제활동 영역에서의 일정한 배신적 행위에 대하여 형사처벌로 대응함으로써 거래안전과 경제 질서의 정상적인 운용을 달성하고, 개인의 재산권을 보호하고자 하는 배임죄·횡령죄 본연의 규범적 기능이 필요하다는 것을 보여준다. 다. 채권양도인이 완전한 권리이전의무를 이행하지 않은 것에 정당한 항변사유가 있는 경우 횡령죄의 성립 여부 (1) 채권양도계약은 채권양도인의 채권을 채권양수인에게 이전시키는 당사자 사이의 합의로서 준물권행위 내지 처분행위이다. 이는 채권양도의 의무를 발생시키는 것을 내용으로 하는 계약, 즉 채권양도의 원인이 된 계약을 이행하기 위한 법률행위이다. 따라서 채권양도인이 채권양도로써 채권양수인에게 채권을 이전시켰음에도 이를 추심하여 금전을 수령·사용한 경우 횡령죄의 성부에 관하여 구체적으로 타당한 결론에 이르기 위해서는 채권양도 원인계약의 이행경과에 대한 고찰이 필요하다. (2) 채권양도인이 채권양수인에게 대항요건을 충족시켜 완전한 권리이전의무를 이행하는 것에 채권양도의 원인계약상 별다른 항변사유가 없는 경우에는 종전 판례의 법리에 따라 횡령죄가 성립한다고 보아야 한다. 채권양도인이 채권양도의 원인계약에서 약정한 채권양도의 대가를 확정적으로 지급받음으로써 별다른 항변의 여지 없이 상호 대가적 관계에 있는 자신의 반대의무인 권리이전의무를 완전하게 이행하여야 함에도 이를 이행하지 않은 경우가 대표적이다. 또한 기존 채무의 변제를 위하는 등 채권양도의 목적상 양도 채권에 관한 완전한 권리이전의무가 당연히 먼저 이행되어야 함에도 이를 이행하지 않은 경우도 마찬가지이다. 종전 판례인 대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결과 이를 원용한 대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도4935 판결은 모두 기존 채무의 변제를 위하여 채권양도를 한 사안으로서 이 경우에 해당한다. 이러한 경우에는 채권양도인과 채권양수인 사이의 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 비추어, 채권양도인이 양도 채권을 추심하여 수령한 금전은 수령과 동시에 채권양수인의 소유에 속한다고 볼 수 있다. 이미 채권양도가 이루어짐으로써 채권 자체가 채권양수인에게 귀속된 상태이고, 채권양도의 원인계약상 채권양도인이 대항요건을 갖추어 줄 의무 이행에 별다른 항변사유도 없는 이상, 양도 채권을 행사한 결과인 금전에 대해서도 채권양도인과 채권양수인 사이에서는 채권양수인의 소유에 속한다고 보는 것이 합리적이다. 나아가 채권양도인은 타인의 금전을 보관하는 자로서 위탁의 취지에 반해 자신의 이익을 위하여 자신의 소유인 것처럼 이를 처분한 것이므로, 불법영득의사도 충분히 인정된다. 결국 이러한 경우는 특별한 사정이 없는 한 종전 판례에 따라 횡령죄가 성립한다. (3) 반면 채권양도인이 채권양수인에게 대항요건을 충족시켜 완전한 권리를 이전할 의무를 이행하지 않았더라도, 채권양도의 원인계약의 이행경과를 형평의 원칙에 비추어 보아 정당한 항변사유가 인정되는 경우에는 이와 달리 보아야 한다. 이러한 경우에는 채권양도인의 행위를 형사법의 개입이 필요한 배신적 행위라고 평가하기 어렵다. 채권양도인이 채권양도의 원인계약에서 약정한 채권양도의 대가를 확정적으로 지급받지 못한 경우가 이에 해당할 수 있다. 이 경우 채권양도인은 민사적으로 동시이행항변권을 행사하여 자신의 반대의무 이행을 거절할 수 있고, 최고 등의 일정한 절차를 거쳐 해제권을 행사하여 계약의 구속력에서 벗어날 수도 있다. 설령 사후적·법률적 판단으로 그러한 항변권 등의 주장이 민사법상 최종적으로 인정되지 못한다고 하더라도, 문제 된 처분행위 당시를 기준으로 그러한 주장이 형평의 원칙상 가능한 상황이었다면 이를 형사법상 배신적 행위로 평가할 수 없다. 즉, 채권양도인에게 계약관계에 따른 민사상 책임이 인정되기 어렵거나 분명하지 않아 채권양도인이 어떠한 항변사유를 주장할 수 있을만한 상황으로 인정된다면, 채권양도인에게 계약에 따른 권리이전의무의 불이행을 전제로 횡령죄 등을 인정하여 형사처벌을 하는 것은 부당하다. 채권양도인에게 정당한 항변사유가 인정되는 경우에는 채권양도인과 채권양수인 사이의 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 비추어 보더라도, 채권양도인이 채권을 추심하여 수령한 금전이 채권양수인의 소유에 속한다고 볼 수 없다. 채권양도의 원인계약상 반대급부의 이행 등에 관한 항변사유가 남아 있어 채권양도인이 완전한 권리이전의무의 이행을 거절할 수 있는 상태라면, 채권양도 합의에도 불구하고 양도 채권의 실질적인 처분권의 귀속은 채권양도인에게 남아 있다고 보는 것이 당사자의 의사에 부합하기 때문이다. 또한 채권양도인은 자신의 정당한 항변사유에 따라 양도 채권에 관한 실질적인 처분권을 유지·행사하고 있으므로, 채권양도인이 양도 채권을 추심하여 수령한 금전을 처분하였더라도 불법영득의사를 인정하기 어렵다. 결국 채권양도인에게 채권양도의 원인계약상 정당한 항변사유가 인정되는 경우에는 횡령죄의 성립을 부정하여야 한다. (4) 요컨대 채권양도인이 완전한 권리이전의무를 이행하지 않는 것에 대하여 채권양도의 원인계약의 이행경과를 형평의 원칙에 비추어 보아 정당한 항변사유가 인정되는 경우에는 횡령죄의 구성요건으로서 재물의 타인성과 불법영득의사가 인정되기 어렵다. 종전 판례는 채권양도인이 채권양도의 원인계약상 별다른 항변사유를 주장할 수 없는 일반적인 경우에 횡령죄의 성립을 인정한 것으로서, 채권양도인에게 정당한 항변사유가 있는 사안에는 그대로 적용될 수 없다. (5) 정당한 항변사유의 유무는 민사법상 성립요건을 사후적으로 엄격하게 적용하여 이와 동일한 기준으로 판단하는 것이 아니다. 문제 된 처분행위 당시를 기준으로 채권양도의 원인계약의 이행경과를 형평의 원칙에 비추어 보아, 채권양도인이 자신의 권리이전의무의 완전한 이행을 거절하고 항변사유를 주장할 수 있는 상황인지를 기준으로 판단하여야 한다. 이러한 정당한 항변사유가 없다는 사실은 횡령죄의 구성요건에 해당하므로 검사가 증명하여야 한다. 다만 정당한 항변사유의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것과 유사하다. 이와 같은 사실의 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능한 반면 존재를 주장·증명하는 것이 좀 더 쉬우므로, 이러한 사정은 검사가 증명책임을 다하였는지를 판단할 때 고려하여야 한다. 따라서 정당한 항변사유를 주장하는 피고인은 채권양도인으로서 채권양수인에게 완전한 권리이전의무를 이행하지 않은 것에 채권양도의 원인계약의 이행경과에 비추어 정당한 항변사유가 존재한다는 사실에 대하여 수긍할 만한 소명자료를 제시하고, 검사는 이를 탄핵하는 방법으로 정당한 항변사유의 부존재를 증명할 수 있다. 라. 이 사건에 대한 구체적 판단 (1) 원심판결 이유와 이 사건 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. (가) 피고인은 이 사건 임대차보증금반환채권을 포함한 임차권을 양도하려고 하였고, 이를 공소외 1을 통하여 공소외 2에게 의뢰하였다. (나) 피고인은 2013. 11. 11.경 공소외 3을 대리한 공소외 2와 이 사건 임대차보증금반환채권을 포함한 임차권과 공소외 3 소유의 전남 순창군 (주소 생략) 임야 4,066㎡를 교환하되 공소외 3 측이 피고인에게 교환차액 500만 원을 지급하기로 하는 내용의 부동산 교환계약(이하 ‘이 사건 부동산 교환계약’이라 한다)을 체결하였다. 피고인은 같은 날 공소외 2로부터 500만 원을 지급받았는데, 위 돈은 아래와 같이 2013. 11. 11. 자 ‘점포(권리양도)매매계약’에 따라 피해자가 공소외 2에게 지급한 계약금 중 일부였다. (다) 공소외 2는 2013. 11. 11.경 매도인 명의를 피고인의 아들인 공소외 4로 기재하여 피해자와 매매대금을 1,300만 원으로 하고 이 사건 임대차보증금반환채권 등을 피해자에게 양도하는 내용의 점포(권리양도)매매계약을 체결하였다. (라) 피고인은 2013. 11. 말경 피해자에게 이 사건 임대차 목적물에 관한 사업자등록증, 영업신고증, 임대차계약서 원본, 임대차계약서의 원본 뒷면에 작성한 ‘이 사건 임대차에 관한 포기각서’를 교부하였다. (마) 그 후 피고인과 공소외 1, 공소외 2 측 사이에 이 사건 부동산 교환계약에서 정한 교환대상 토지를 다른 토지로 변경하는 문제 등으로 분쟁이 발생하였다. (바) 이후 피고인은 임대인에게 채권양도 통지를 하지 않은 상태에서 2014. 3. 31.경 임대인으로부터 보증금 2,000만 원 중 연체된 월세, 관리비 등을 공제한 1,146만 원을 수령하여 보관하다가 개인적인 용도로 사용하였다. (2) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고인은 공소외 3을 대리한 공소외 2와 이 사건 부동산 교환계약을 체결하고, 그 이행을 위하여 피해자에게 이 사건 임대차보증금반환채권에 관한 채권양도를 하였다. 즉, 이 사건 부동산 교환계약은 이 사건 임대차보증금반환채권에 관한 채권양도의 원인이 된 계약이다. 그런데 피고인은 이 사건 부동산 교환계약에서 약정한 채권양도의 대가 중 일부인 500만 원만을 지급받았을 뿐 교환대상 토지 등 반대급부의 상당 부분을 지급받지 못하였다. 이와 같은 채권양도의 원인계약의 이행경과를 형평의 원칙에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 이 사건 임대차보증금반환채권에 관하여 채권양도의 대항요건을 충족시켜 완전한 권리를 이전할 의무를 이행하지 않은 것에 대하여 형사법적으로 정당한 항변사유가 인정될 여지가 충분하고, 피고인도 이러한 사정을 자신의 주장 내용에 포함시키고 있다. 즉, 피고인의 정당한 항변사유의 존재에 관하여 소명이 이루어진 반면, 검사가 제출한 증거만으로는 정당한 항변사유의 부존재가 합리적 의심의 여지 없이 충분히 증명되지 아니한다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 앞서 본 법리에 비추어 횡령죄의 구성요건으로서 재물의 타인성과 불법영득의사가 인정되기 어려우므로, 횡령죄가 성립하지 아니할 여지가 있다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 채권양도에서 횡령죄의 성립 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결은 파기되어야 한다. 마. 착오송금 사안의 적정한 처벌을 위한 입법론의 제시 한편 횡령죄의 성립 범위를 보다 명확히 하고 관련 재산범죄의 체계적 구조화를 위한 입법론으로서 착오송금 사안의 적정한 처벌을 위한 새로운 형벌법규의 도입이 필요함을 방론으로 언급하고자 한다. 반대의견에서 자세히 설명한 바와 같이 대법원은 송금절차의 착오로 자신 명의의 은행 계좌에 입금된 금전을 임의로 인출하여 소비한 행위에 대하여 횡령죄의 성립을 긍정하는 견해를 일관되게 유지하고 있다. 그런데 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 배신적 행위를 처벌하는 것이라면, 애초 송금인과 사이에 아무런 신뢰관계에 있지 않을 뿐만 아니라 착오송금된 금전의 보관관계의 성립에 관해서도 별다른 귀책사유가 없는 수취인에게 횡령죄의 성립을 긍정하는 것이 타당한지 의문이 제기될 수 있다. 즉, 착오송금 사안에서는 송금인과 수취인 사이에 위탁신임관계를 인정하기 어렵다는 점에서 횡령죄가 아니라 점유이탈물횡령죄로 규율하는 것이 보다 적정하고 행위의 실질에 부합하는 형사처벌로 보인다. 그러나 착오송금된 금전의 수취인을 점유이탈물횡령죄로 처벌하는 것에는 난점이 있다. 첫째, 계좌로 착오송금된 금전을 점유이탈물횡령죄의 ‘타인의 재물’로 평가할 수 있을지 의문이다. 종전의 횡령죄에서 형법상 금전 소유권 개념에 관한 법리는 모두 금전에 관한 ‘위탁관계’를 전제로 하는 것으로서, 위탁관계가 없는 착오송금 사안에는 그대로 적용하기 어려운 측면이 있다. 둘째, 점유이탈물횡령죄의 법정형이 지나치게 가볍다. 착오송금된 금액이 매우 큰 경우도 있을 수 있는데, 점유이탈물횡령죄의 법정형이 1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금 또는 과료로서 적정한 양형을 하기에는 지나치게 경미한 측면이 있다. 한편 대법원은 가상자산 권리자의 착오나 가상자산 운영 시스템의 오류 등으로 법률상 원인관계 없이 다른 사람의 가상자산 전자지갑에 가상자산이 이체된 경우 가상자산을 이체받은 사람이 신임관계에 기초하여 가상자산을 보존하거나 관리하는 지위에 있다고 볼 수 없다는 이유로, 원인불명으로 재산상 이익인 가상자산을 이체받은 자가 가상자산을 사용·처분한 경우 신의칙을 근거로 배임죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다고 판시하며 배임죄의 성립을 부정하였다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789 판결 참조). 이에 따라 경제적 가치가 거의 없는 점유이탈물이나 유실물을 임의로 처분해도 점유이탈물횡령죄로 처벌되고, 착오로 이체된 소액의 금전을 임의로 사용해도 대법원 판례에 따라 횡령죄로 처벌되는 상황에서, 거의 동일한 행위태양으로 가상자산을 무단 처분하여 막대한 경제적 이익을 취득한 행위는 아무런 처벌을 받지 않게 된다. 즉, 입법의 미비로 인하여 심각한 형사처벌의 불균형과 처벌 공백이 발생하고 있으므로, 이러한 부정의한 상황을 개선하기 위해서도 새로운 형벌법규를 신설하는 것이 시급하게 필요한 상황이다. 이러한 사정들을 고려하면 금융자산·가상자산의 착오이체 문제를 종합적으로 입법을 통해 해결하는 것이 정도(正道)로 보인다. 형법 제347조의 사기죄에 이어 제347조의2로 ‘컴퓨터 등 사용사기죄’를 신설한 것을 참고하여, 형법 제360조의 점유이탈물횡령죄에 이어 제360조의2로 가칭 ‘이체자산 횡령죄’를 신설하는 방안을 제시하고자 한다. 즉, ‘재산적 가치가 있는 금융자산 또는 가상자산을 보관·관리하는 금융계좌 또는 전자지갑에 법률이나 계약상 원인 없이 이체된 금융자산 또는 가상자산을 횡령하거나 반환을 거부한 자’를 구성요건으로 하고, 법정형은 점유이탈물횡령죄보다 적절하게 상향 조정하면 될 것이다. 바. 소결론 이상과 같은 이유로 다수의견과는 원심판결을 파기한다는 점에서 결론이 같지만 결론에 이르기까지 구체적인 이유와 논거가 다르므로 별개의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 김재형(주심) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 【검 사】 유상우 외 2인 【변 호 인】 변호사 정명숙 【원심판결】 의정부지법 고양지원 2021. 12. 29. 선고 2021고합215, 274 판결 【주 문】 원심판결을 모두 파기한다. 피고인 1을 징역 5년에, 피고인 2를 징역 1년 6월에 각 처한다. 압수된 증 제1 내지 6, 9 내지 17, 21, 22, 24 내지 28, 30 내지 43, 45 내지 56, 63 내지 72, 75 내지 86, 96, 101 내지 114호를 피고인 1로부터, 압수된 증 제89, 90, 91, 93, 94호를 피고인 2로부터 각 몰수한다. 피고인 1로부터 170만 원을, 피고인 2로부터 50만 원을 각 추징한다. 피고인들에게 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 2021. 6. 7.경 필로폰 수수로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 점은 각 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인들에 대한 원심의 형(피고인 1 징역 5년, 피고인 2 징역 2년)이 너무 무거워서 부당하다. 2. 직권판단 가. 2021. 6. 7.경 필로폰 수수 공소사실의 요지 [피고인 1의 필로폰 수수] 피고인은 2021. 6. 7.경 서울 동대문구 (주소 1 생략) 피고인의 주거지에서 필로폰 약 500g을 피고인 2에게 무상으로 건네주어 필로폰을 수수하였다. [피고인 2의 필로폰 수수] 피고인은 2021. 6. 7.경 서울 동대문구 (주소 1 생략) 피고인 1의 주거지에서 피고인 1로부터 필로폰 약 500g을 무상으로 건네받아 필로폰을 수수하였다. 나. 원심의 판단 원심은 그 판시 증거들에 의하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 다. 당심의 판단 1) 관련 법리 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호는 ‘제4조 제1항을 위반하여 제2조 제3호 (나)목 및 (다)목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 매매, 매매의 알선, 수수, 소지, 소유, 사용, 관리, 조제, 투약, 제공한 자 또는 향정신성의약품을 기재한 처방전을 발급한 자는 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.’고 규정하고 있다. 여기서 향정신성의약품의 수수란, 유상·무상을 불문하고 향정신성의약품의 점유가 이전됨으로써 그 수취자가 처분권을 취득한 경우 또는 법률상으로는 그 처분권을 취득한 것으로 볼 수 없는 경우라도 사실상 자기의 것과 같이 사용·처분할 수 있는 지배관계를 갖기에 이르게 된 경우를 말한다고 할 것이고, 단순히 가사상·영업상 그 밖의 유사한 관계에 의하여 타인(교부자)의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 경우는 이에 포함되지 않는다고 할 것이다. 2) 구체적 판단 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실을 위 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 2021. 6. 7.경 필로폰 약 500g을 피고인 2에게 건네준 사실은 인정되나, 이는 피고인 1이 공동으로 위 필로폰을 수입한 공소외 1에게 전달하기 위하여 자신의 밑에서 일하던 피고인 2에게 위 필로폰 500g을 가지고 있다가 자신의 지시에 따라 제3자에게 전달하라는 취지로 건네준 것으로 보일 뿐이고, 이에 더 나아가 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 2가 피고인 1로부터 위 필로폰 약 500g의 처분권이나 사실상 자기의 것과 같이 사용·처분할 수 있는 지배관계를 갖기에 이르렀다고 인정하기에 부족하다. 그럼에도 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 가) 피고인 2는 2021. 1.경 일자리를 찾아보다가 피고인 1을 알게 되었고, 이후 2021. 5.경부터 피고인 1이 마련한 서울 ○○대 입구 근처의 집에 거주하면서 피고인 1이 지시하는 노래방 허드렛일 등의 일을 하였다(증거기록 564쪽). 나) 피고인 1은 공소외 1과 함께 ‘공소외 2’에게 필로폰 대금으로 15만 위안(피고인 1 7만 위안, 공소외 1 8만 위안)을 송금하였고, ‘공소외 2’가 2021. 6. 1. 07:25경 캄보디아 프놈펜에서 필로폰 약 500g을 일반 잡화와 함께 상자에 넣어 국제우편으로 발송하였으며, 위 국제우편이 2021. 6. 4. 11:18경 인천국제공항에 도착하였다(증거기록 602쪽). 이후 피고인 1은 피고인 2를 시켜 2021. 6. 7. 15:29경 서울 동대문구 (주소 2 생략)에서 위 우편물을 수령하였다. 다) 피고인 1은 2021. 6. 7. 18:00경 서울 동대문구 (주소 1 생략)에서 수입한 위 필로폰 약 500g을 피고인 2에게 건네주었다(증거기록 351, 356쪽). 이에 대하여 피고인 1은 수사기관에서부터 ‘위 필로폰 500g은 피고인 1이 공소외 1과 함께 수입한 것으로, 국내에서 공소외 1에게 이를 전달하기 위하여 피고인 2에게 위 필로폰 500g을 건네주었다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 351, 352쪽), 피고인 2도 ‘피고인 1이 2021. 6. 7.경 위 필로폰 500g을 나눠서 그중 200g은 노래방 2번방에 보관하고, 나머지 300g은 시흥시 △△동으로 가지고 가라고 지시하였다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 567, 568쪽). 또한 피고인 1, 피고인 2는 이 법원에서도 ‘피고인 1이 필로폰 약 500g을 보관하라고 해서 전달받은 것이다.’, ‘피고인 1이 다른 사람에게 주기 위해서 필로폰 약 500g을 3개로 나눴다.’라는 취지로 진술하고 있다(당심 제2회 공판기일 진술). 라) 피고인 1은 피고인 2에게 필로폰 500g을 건네준 이후에도 같이 수입한 공소외 1에게 위 필로폰을 전달하기 위하여 피고인 2로 하여금 그중 일부인 필로폰 300g을 공소외 1의 동생에게 전달하도록 지시하였고, 피고인 2는 2021. 6. 8.경 피고인 1의 지시에 따라 안산시 소재 □□역 인근까지 가서 공소외 1의 동생에게 위 필로폰 300g 중 190g을 전달하였으며, 나머지 110g은 차량에 두고 왔던 관계로 함께 전달하지 못하고 다시 가져와 피고인 1에게 돌려주었다(증거기록 568쪽, 당심 제2회 공판기일 피고인들 진술). 마) 또한 피고인 1은 피고인 2에게 수입된 필로폰 500g 중 공소외 1 측에 전달하라고 지시한 300g을 제외한 나머지 200g을 자신이 마약 보관장소로 사용하던 서울 광진구 소재 ‘◇◇◇ 노래방’의 2번방에 숨겨두도록 지시하였다(증거기록 568쪽). 바) 한편 피고인 1은 2021. 6. 9. 공소외 1의 동생으로부터 위 필로폰 190g의 상태가 불량이어서 다시 가져가라는 연락을 받고, 이를 돌려받아 자신의 거주지로 가지고 왔다. 사) 피고인 1은 2021. 6. 10. 오전경 노래방에 숨겨둔 위 필로폰 200g 중 100g을 제3자에게 전달할 목적으로 피고인 2에게 다시 건네주었고, 피고인 2는 이를 바지주머니에 가지고 있다가 2021. 6. 10. 오후경 긴급체포되면서 필로폰 100g을 수사기관에 압수당했다(증거기록 103, 312, 313, 568쪽, 압수물 총목록 순번 94). 피고인 1도 2021. 6. 10. 오후경 긴급체포되면서 자신의 주거지에서 위 수입 필로폰 중 393.87g(압수물 총목록 순번 1, 2, 3, 101) 및 피고인의 차량 트렁크에서 4.7g(압수물 총목록 순번 85, 86), 일산동부경찰서 유치장에 입감을 위한 신체검사 중 바지주머니에 위 수입 필로폰 중 0.77g(압수물 총목록 순번 114) 합계 399.54g을 압수당하였다(증거기록 605, 635쪽). 3. 결론 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있고, 원심은 피고인들에 대하여 당심이 무죄로 인정한 위 각 필로폰 수수의 점과 나머지 판시 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 피고인들에 대하여 각 하나의 형을 선고하였으므로, 피고인들의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 중 제1의 나. 2)항(피고인 1의 필로폰 수수의 점) 및 제2의 가.항(피고인 2의 필로폰 수수의 점)을 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1: 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 (나)목, 형법 제30조(필로폰 수입의 점, 유기징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 (나)목(필로폰 수수, 소지 및 투약의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 2: 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 (나)목(필로폰 소지 및 투약의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 1: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 필로폰 수입으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 2: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 원심 판시 별지 범죄일람표 2. 순번 5항의 필로폰 투약으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 이수명령의 면제 피고인들: 각 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 단서(피고인들은 외국인으로 한국어로 의사소통할 수 없어 이수명령의 실효성이 낮고 재범예방효과도 기대하기 어려우므로, 이수명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있다) 1. 몰수 피고인들: 각 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문, 형법 제48조 제1항 제1호 [검사는 압수된 증 제7, 8, 18, 19, 20, 23, 44, 58, 59, 73, 74, 87, 88호를 피고인 1로부터 각 몰수할 것을 구하나, 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 또는 형법 제48조 제1항 각호에 따른 몰수의 대상에 해당하는지 전혀 소명되지 않았고, 달리 판시 범죄사실과 관련이 있다고 인정할 만한 증거도 없으므로, 위 각 압수물에 대하여는 몰수를 선고하지 않는다.] 1. 추징 피고인들: 각 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징금 산정 근거] 가. 피고인 1: 170만 원 『2021고합215』 1) 판시 범죄사실 제1의 나. 1)항: 수수한 필로폰 1g 시가 상당액 30만 원[= 1g × 대검찰청 마약류 월간동향에 따른 수도권 기준 필로폰 1g당 소매가격 30만 원] 2) 판시 범죄사실 제1의 라.항: 필로폰 11회 투약분 시가 상당액 110만 원[= 11회 × 대검찰청 마약류 월간동향에 따른 수도권 기준 필로폰 1회 투약가격 10만 원] 3) 판시 범죄사실 제1의 가.항(필로폰 500g 수입의 점) 및 범죄사실 제1의 다.항(각 필로폰 소지의 점)의 필로폰은 몰수되어 이를 추징하지 아니한다. 『2021고합274』 판시 범죄사실 제1 내지 3항: 필로폰 3회 투약분 시가 상당액 30만 원[= 3회 × 필로폰 1회 투약가격 10만 원] 나. 피고인 2: 50만 원 1) 판시 범죄사실 제2의 다.항: 필로폰 5회 투약분 시가 상당액 50만 원[= 5회 × 필로폰 1회 투약가격 10만 원] 2) 판시 범죄사실 제2의 나.항(필로폰 소지의 점)의 필로폰은 몰수되어 이를 추징하지 아니한다. 1. 가납명령 피고인들: 각 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 1: 징역 5년~45년 나. 피고인 2: 징역 1월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 1: 징역 5년~9년 8월 1) 제1범죄[필로폰 수입으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 〉 04.대량범 〉 [제2유형] [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년~8년 2) 제2 및 제3범죄[각 필로폰 투약으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 〉 01.투약·단순소지 등 〉 [제3유형] 향정 (나)목 및 (다)목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월~2년 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년~9년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 나. 피고인 2: 징역 10월~3년 8월 1) 제1 내지 3범죄[각 필로폰 투약으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 〉 01.투약·단순소지 등 〉 [제3유형] 향정 (나)목 및 (다)목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월~2년 2) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10월~3년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 1 1) 피고인은 자신의 범행을 인정하면서 반성하고 있고, 국내에서 처벌받은 전력이 없다. 피고인이 수입한 마약은 대부분 압수되어 시중에 유통되지 않았다. 피고인은 부양할 가족이 있다. 이상은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 마약은 신체적·정신적 중독을 유발하여 사용자로 하여금 정상적인 사회생활을 영위하기 어렵게 하고, 마약 중독자로 하여금 각종 범죄를 저지르게 하는 등 공중보건과 건전한 사회질서에 미치는 해악이 매우 크다. 특히 마약을 수입하는 범행은 국내소비자에게 중독상태를 유발케 함으로써 마약류 남용의 폐해를 야기하고 그것을 기화로 경제적 이익을 취하는 중대한 범죄이다. 피고인은 필로폰 500g을 수입하고, 나아가 필로폰 1g을 수수하였으며, 3회에 걸쳐 필로폰을 총 395.17g을 소지하였고, 14회에 걸쳐 필로폰 총 7.9g을 투약하기도 하였는바, 그 죄질이 매우 나쁘다. 이상은 피고인에게 불리한 정상이다. 2) 그 밖에 피고인의 나이, 건강상태, 직업, 가족관계, 성행과 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건과 법률상 처단형, 대법원 양형위원회에서 정한 양형 권고기준 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 2 1) 마약은 신체적·정신적 중독을 유발하여 사용자로 하여금 정상적인 사회생활을 영위하기 어렵게 하고, 마약 중독자로 하여금 각종 범죄를 저지르게 하는 등 공중보건과 건전한 사회질서에 미치는 해악이 매우 크다. 피고인은 5회에 걸쳐 필로폰 총 2.9g을 투약하고, 필로폰 100.4g을 소지하였는바, 그 죄질이 매우 나쁘다. 이상은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 피고인은 자신의 범행을 인정하면서 반성하고 있고, 국내에서 처벌받은 전력이 없다. 피고인은 말레이시아에 부양할 가족이 있다. 이상은 피고인에게 유리한 정상이다. 2) 그 밖에 피고인의 나이, 건강상태, 직업, 가족관계, 성행과 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건과 법률상 처단형, 대법원 양형위원회에서 정한 양형 권고기준 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄 부분】 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 제2의 가.항 기재와 같다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 위 제2의 다.항에서 본 바와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 판사 서승렬(재판장) 박재영 김상철	마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 (나)목, 제4조 제1항 제1호, 제60조 제1항 제2호, 마약류 관리에 관한 법률 시행령 제2조 제3항 [별표 4], 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 양홍규 외 6인 【원심판결】 대전고법 2018. 6. 28. 선고 (청주)2017노213 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 위반(허위세금계산서교부등)죄에 관한 고발의 효력 및 소추조건에 관한 상고이유에 대하여 「조세범 처벌법」에 의한 고발은 고발장에 범칙사실의 기재가 없거나 특정이 되지 아니할 때에는 부적법하나, 반드시 공소장 기재요건과 동일한 범죄의 일시·장소를 표시하여 사건의 동일성을 특정할 수 있을 정도로 표시하여야 하는 것은 아니고, 「조세범 처벌법」이 정하는 어떠한 태양의 범죄인지를 판명할 수 있을 정도의 사실을 일응 확정할 수 있을 정도로 표시하면 족하고, 고발사실의 특정은 고발장에 기재된 범칙사실과 세무공무원의 보충진술 기타 고발장과 함께 제출된 서류 등을 종합하여 판단하여야 한다. 그리고 고발은 범죄사실에 대한 소추를 요구하는 의사표시로서 그 효력은 고발장에 기재된 범죄사실과 동일성이 인정되는 사실 모두에 미친다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도7166 판결 참조). 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 고발장에 기재된 ‘피고인은 공소외인이 재화나 용역을 공급하지 아니하고 허위세금계산서를 발급하는 행위를 중개하였다.’는 내용의 범칙사실과 이 사건 공소장에 기재된 ‘피고인은 공소외인과 공모하여 재화나 용역을 공급하지 아니하고 허위세금계산서를 교부하였다.’는 내용의 공소사실 사이에 법률적 평가에 차이가 있을 뿐 양자 간에 기본적 사실관계의 동일성이 인정되어 이 사건 공소는 유효한 고발에 따라 적법하게 제기되었다고 보았다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 고발의 효력 및 소추조건에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 사기죄 및 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정경제범죄법’이라고 한다) 위반(사기)죄에 관한 기망행위, 피해금액 및 불가벌적 사후행위에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인이 공소외인과 공모하여 피해자 기술보증기금 등의 담당직원을 기망하여 보증서를 발급받아 피해자 기술보증기금 등에 대한 신용보증금액 상당의 사기범행을 완료한 후 위 보증서 등을 이용하여 피해자 신한은행의 대출 담당직원을 기망하여 대출금을 지급받았다면, 피해자 신한은행에 대한 사기범행이 피해자 기술보증기금 등에 대한 사기범행에 흡수되거나, 그 사기범행의 불가벌적 사후행위에 해당한다고 볼 수 없어, 피해자 신한은행에 대하여 대출금액 상당의 별도의 사기죄가 성립한다고 보았다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄 및 특정경제범죄법 위반(사기)죄의 기망행위, 피해금액, 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 나머지 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 공소사실(이유 무죄 및 공소기각 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정범죄가중법 위반(허위세금계산서교부등)죄에 관한 가공거래, 사기죄 및 특정경제범죄법 위반(사기)죄에 관한 공소장변경, 공동정범에 관한 법리오해, 판단누락 또는 이유모순 등의 잘못이 없다. 원심판결에 영리의 목적에 관한 사실오인, 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽	[1] 조세범 처벌법 제21조 / [2] 조세범 처벌법 제21조	형사
【준항고인】 ○○○○○○○○○ 주식회사 【변 호 인】 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이인복 외 7인 【재항고인(피준항고인)】 서울경찰청 외사과 국제범죄수사대 사법경찰관 【원심결정】 서울중앙지법 2020. 2. 21. 자 2019보9 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 1. 전자정보의 압수·수색에 관한 법리는 다음과 같다. 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수·수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 엄격하게 해석해야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장해석 또는 유추해석을 하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 참조). 압수할 전자정보가 저장된 저장매체로서 압수·수색영장에 기재된 수색장소에 있는 컴퓨터, 하드디스크, 휴대전화와 같은 컴퓨터 등 정보처리장치와 수색장소에 있지는 않으나 컴퓨터 등 정보처리장치와 정보통신망으로 연결된 원격지의 서버 등 저장매체(이하 ‘원격지 서버’라 한다)는 소재지, 관리자, 저장 공간의 용량 측면에서 서로 구별된다. 원격지 서버에 저장된 전자정보를 압수·수색하기 위해서는 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 정보통신망을 통해 원격지 서버에 접속하고 그곳에 저장되어 있는 전자정보를 컴퓨터 등 정보처리장치로 내려 받거나 화면에 현출시키는 절차가 필요하므로, 컴퓨터 등 정보처리장치 자체에 저장된 전자정보와 비교하여 압수·수색의 방식에 차이가 있다. 원격지 서버에 저장되어 있는 전자정보와 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장되어 있는 전자정보는 그 내용이나 질이 다르므로 압수·수색으로 얻을 수 있는 전자정보의 범위와 그로 인한 기본권 침해 정도도 다르다. 따라서 수사기관이 압수·수색영장에 적힌 ‘수색할 장소’에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장된 전자정보 외에 원격지 서버에 저장된 전자정보를 압수·수색하기 위해서는 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 별도로 원격지 서버 저장 전자정보가 특정되어 있어야 한다. 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 컴퓨터 등 정보처리장치 저장 전자정보만 기재되어 있다면 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 원격지 서버 저장 전자정보를 압수할 수는 없다. 2. 원심결정 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 △△△△△△△△(변경 전 상호: 주식회사 □□□□, 이하 ‘□□□□’이라 한다)은 2019. 5.경 ‘준항고인이 경력직 채용을 빙자하여 전기 자동차용 2차 전지와 관련한 고소인의 핵심 인력과 기술을 빼갔다.’는 내용으로 준항고인과 직원들을 고소하였다. 재항고인은 준항고인과 준항고인의 인사 담당 직원인 공소외 1, 공소외 2, □□□□에서 이직한 직원인 공소외 3, 공소외 2, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8을「산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률」위반 등 피의사실로 수사하면서 검사에게 피의자들에 대한 압수·수색영장을 신청하였다. 나. 검사는 법원에 압수·수색영장을 청구하면서 압수·수색영장 청구서에 적힌 ‘압수할 물건’란에 ‘다) 피의자들의 범죄행위에 제공되었거나 경력직 채용과 관련된 업무 자료 또는 유출된 □□□□의 기술 자료가 저장되어 있는 컴퓨터, 주변기기 등 정보처리장치와 특수매체기록 등이 저장된 저장매체(하드디스크, 메모리카드, USB메모리, 플로피디스크, CD, DVD)’, ‘바) 피의자들의 범죄행위에 제공되었거나 경력직 채용과 관련된 업무 자료 또는 유출된 □□□□의 기술 자료가 저장되어 있는 클라우드, 웹하드, 전산망 서버에 보관된 전자정보, 전자우편’ 등을 기재하였다[이하 다)항의 정보처리장치와 저장매체를 모두 가리켜 ‘하드디스크’, 바)항의 클라우드, 웹하드, 전산망 서버를 모두 가리켜 ‘클라우드’라 한다]. 다. 법원은 2019. 9. 5. 압수·수색영장 청구서에 적힌 ‘압수할 물건’ 중 일부에 대해서만 압수·수색영장(이하 ‘제1차 압수·수색영장’이라 한다)을 발부하면서 하드디스크 저장 전자정보에 대해서는 피의자 공소외 1, 공소외 2, 준항고인과 관련된 부분에 대한 청구를 기각하고, 클라우드 저장 전자정보에 대해서는 그 청구를 전부 기각하였으며, ‘수색할 장소’를 ‘준항고인의 서울 본사 인사 담당 부서(경력직 채용 담당자), 피의자 공소외 1, 공소외 2의 서울 본사 근무 장소, 피의자 공소외 6의 서산 공장 자리와 차량, 피의자 공소외 5, 공소외 7의 대전 연구원 자리와 차량’으로 정하였다. 라. 한편 준항고인은 데스크톱 가상화 인프라인 VDI(Virtual Desktop Infrastructure) 시스템을 구축하였다. 직원들은 부여된 아이디와 비밀번호를 입력하여 가상 데스크톱에 접속한 후 업무를 수행하고, 소속 팀이 가상 데스크톱에서 활용하는 팀룸(TeamRoom) 폴더에 업무 자료를 보관하여 팀원들과 공유하였다. 이에 따라 업무 자료는 업무용 컴퓨터 자체에는 저장되지 않고, VDI 서버에 저장되었다. 마. 재항고인은 2019. 9. 17. 준항고인의 서울 본사, 서산 공장, 대전 연구원에서 동시에 제1차 압수·수색영장의 집행에 착수하여, 각 집행 장소에서 준항고인의 직원들로부터 VDI 시스템 구축 상황에 대한 설명을 들었다. 재항고인은 직원들이 가상 데스크톱에 접속시킨 업무용 컴퓨터를 넘겨받아 이를 이용하여 팀룸 폴더 안의 파일을 탐색하고 내용을 확인하였다. 바. 재항고인은 팀룸 폴더를 수색하여 서산 공장에서 □□□□ 출신 경력직 채용 면접에서 알게 된 □□□□의 기술을 공유하는 이메일과 소송에 대비하여 □□□□ 출신 경력직들이 가져온 기술 자료의 이관을 지시하는 이메일 등을 발견하고, 관련 파일을 선별하여 압축한 다음 별도의 USB에 저장·봉인하여 준항고인의 직원에게 보관하도록 한 후 영장 집행을 중지하였다. 서울 본사에서도 압수할 자료를 별도로 분류하여 보존조치를 한 후 영장 집행을 중지하였다. 반면 대전 연구원에서는 별다른 자료를 발견하지 못하고 영장 집행을 종료하였다(이하 각 수색과 그에 부수한 처분을 모두 가리켜 ‘이 사건 수색 등 처분’이라 한다). 사. 재항고인은 2019. 9. 18. ‘압수·수색·검증을 필요로 하는 사유’로 ‘준항고인 직원들의 업무용 컴퓨터 자체에는 아무런 자료가 저장되어 있지 않고 준항고인의 VDI 시스템 전산망 서버에 있는 팀룸 폴더에서 바.항의 이메일이 발견되었으므로 준항고인의 VDI 서버에 저장되어 있는 관련 전자정보를 확보하기 위한 추가 압수·수색이 필요하다.’는 점을 들며 검사에게 준항고인에 대한 추가 압수·수색영장을 신청하였다. 아. 법원은 2019. 9. 19. 검사의 청구를 받고 ‘압수할 물건’을 ‘VDI의 자료저장 서버와 VDI를 통해 접근 가능한 네트워크 드라이브 팀룸 폴더에 저장된 전자정보 중 관련 자료 부분 등’으로, ‘압수의 방식’을 ‘VDI 전자정보를 원격지에 보관할 경우 원격지 서버에 접속하여 전자정보를 다운로드하고 이를 출력하거나 복제한다.’로 한 압수·수색영장(이하 ‘제2차 압수·수색영장’이라 한다)을 발부하였다. 자. 재항고인은 2019. 9. 19.부터 9. 20.까지 준항고인의 서산 공장과 서울 본사에서 제2차 압수·수색영장을 집행하여, 피의자 공소외 9, 공소외 1의 계정으로 가상 데스크톱에 접속한 후 팀룸 폴더에서 전자정보를 선별하여 복사하는 방법으로 서산 공장에서는 45개의 전자정보를, 서울 본사에서는 24개의 전자정보를 압수하였다(이하 ‘이 사건 압수 처분’이라 한다). 차. 준항고인은 2019. 9. 24. 이 사건 압수 처분으로 압수된 전자정보 전부에 대하여 환부 청구를 하였으나, 재항고인은 2019. 10. 2. 이를 거부하였다(이하 ‘이 사건 거부 처분’이라 한다). 3. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 판단된다. 가. 제1차 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에는 하드디스크 저장 전자정보(일부 기각 부분 제외)가 포함되어 있는 반면, 클라우드 저장 전자정보는 제외되어 있다. 제1차 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 클라우드 저장 전자정보가 기재되어 있지 않은 이상 제1차 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’은 서울 본사 인사 담당 부서나 피의자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 6, 공소외 5, 공소외 7의 근무 자리나 차량에 있는 하드디스크 저장 전자정보(일부 기각 부분 제외)에 한정된다. 나. 법원이 제1차 압수·수색영장을 발부하면서 검찰이 청구한 클라우드 저장 전자정보 부분을 기각하였음이 명백하므로 클라우드에 대한 수색도 허용되지 않는다. 다. 따라서 재항고인은 제1차 압수·수색영장을 집행하면서 클라우드에 해당하는 VDI 서버를 수색하여서는 안 된다. 더욱이 재항고인은 준항고인의 직원들로부터 VDI에 대한 설명을 들어 팀룸 폴더가 VDI 서버에 존재한다는 것을 충분히 알았을 것이다. 그런데도 재항고인은 VDI에 접속된 업무용 컴퓨터를 통해 가상 데스크톱의 팀룸 폴더에서 파일을 탐색하여 내용을 확인하고 보존조치를 하였다. 결국 이 사건 수색 등 처분은 영장에서 허용한 수색의 범위를 넘어선 것으로 적법절차와 영장주의 원칙에 반하여 위법하다. 라. 나아가 재항고인은 이 사건 수색 등 처분으로 알게 된 이메일 내용 등을 추가로 압수·수색할 필요를 인정할 수 있는 자료로 삼아 제2차 압수·수색영장을 발부받은 다음 가상 데스크톱의 팀룸 폴더를 압수·수색하여 이 사건 압수 처분을 하였다. 이는 위법한 이 사건 수색 등 처분에 따라 알게 된 사정을 토대로 한 것으로 위법하고, 이 사건 압수 처분이 적법하다는 전제에서 한 이 사건 거부 처분 역시 위법하다. 4. 원심결정 이유에 적절하지 않은 부분이 있으나, 이 사건 압수 처분과 이 사건 거부 처분을 취소한 결론은 정당하다. 원심결정에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 없다. 5. 재항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	형사소송법 제114조 제1항, 제215조, 제219조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 지평 외 4인 【원심판결】 서울고법 2022. 2. 10. 선고 2020노214 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1 가. 「농수산물의 원산지 표시에 관한 법률」위반 부분 원심은 그 판시와 같은 이유로, ① ‘수입수산물인 중국산 참조기를 국내에서 굴비로 가공한 행위’에 대하여 구 「농수산물의 원산지 표시에 관한 법률」(2010. 2. 4. 법률 제10022호로 제정된 것, 이하 ‘구 원산지표시법’이라 한다) 제5조 제1항·제4항 및 같은 법 시행령 제5조 제1항, [별표 1] 제3항 및 제2항 (가)목에 따라 사용된 원료인 참조기의 원산지를 표시하여야 하고, 그 표시 방법은 대외무역법에서 정한 통관 시의 원산지 표시와 동일하게 ‘중국산’으로 할 것이 명시되어 있으므로, 중국산 참조기를 굴비로 가공한 경우에는 원료인 참조기의 원산지를 표시하여야 함에도, ② 피고인 1이 원료인 참조기 또는 가공품인 굴비의 원산지를 ‘국산’으로 표시한 행위는 구 원산지표시법 제6조 제1항 제1호에서 정한 ‘원산지 표시를 거짓으로 하거나 이를 혼동하게 할 우려가 있는 표시 행위’에 해당하고, ③ 피고인 1의 원산지 허위표시 범행은 동일한 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속한 것에 해당함은 물론 피해법익도 동일하여 포괄일죄에 해당하므로, 이에 대하여는 범죄 종료 시의 구 원산지표시법이 적용되며, ④ 피고인 1이 이 부분 범행에 관하여 공소외인, 피고인 2와 공모한 사실을 인정하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 원산지표시법의 적용 대상·범위, 구 원산지표시법 제3조 및 제6조 제1항 제1호의 해석, 포괄일죄 및 공모관계의 성부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(사기) 부분 1) 관련 규정 가) 구 「대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률」(2011. 11. 14. 법률 제11086호로 제정된 것, 이하 ‘구 대규모유통업법’이라 한다) 제2조 제5호는 ‘특약매입거래’를 대규모유통업자가 매입한 상품 중 판매되지 아니한 상품을 반품할 수 있는 조건으로 납품업자로부터 상품을 외상 매입하고 상품판매 후 일정률이나 일정액의 판매수익을 공제한 상품판매대금을 납품업자에게 지급하는 형태의 거래로 정의하였고, 부칙이 정한 바에 따라 2012. 1. 1. 이후 대규모유통업자와 납품업자 등 사이에 최초로 체결하거나 갱신한 계약부터 적용한다고 규정하였다. 또한, ‘매장임차인’을 대규모유통업자로부터 매장의 일부를 임차하여 소비자가 사용하는 상품의 판매에 사용하고 그 대가를 대규모유통업자에게 지급하는 형태의 거래를 하는 자로 규정하였고(제2조 제3호), ‘직매입거래’를 대규모유통업자가 매입한 상품 중 판매되지 아니한 상품에 대한 판매책임을 부담하고 납품업자로부터 상품을 매입하는 형태의 거래로 규정하였으며(제2조 제4호), ‘위·수탁거래’를 대규모유통업자가 납품업자가 납품한 상품을 자기 명의로 판매하고 상품판매 후 일정률이나 일정액의 수수료를 공제한 상품판매대금을 납품업자에게 지급하는 형태의 거래로 정의하였다(제2조 제6호). 나) 공정거래위원회가 작성한 ‘대규모유통업 분야의 특약매입거래에 관한 부당성 심사지침’에는, ① 특약매입거래의 과정에 관하여 「상품 발주(대규모유통업자) → 상품 입고 → 검품·검수(빈번한 상품 입고로 인하여 당사자가 합의하여 생략 가능) → 외상매입 처리(세금계산서 발행) → 판매상품분에 대하여 판매수수료를 공제한 후 판매대금을 납품업자에 지급 → 미판매분은 반품처리」라고 기재되어 있고, ② 특약매입거래의 특성에 관하여 「대규모유통업자가 입점(납품)업자로부터 상품을 외상 매입한 이후 상품 소유권을 취득한다는 점과 대규모유통업자 명의로 상품이 판매되고 판매대금도 대규모유통업자에게 일단 귀속되는 점에서 직매입과 유사한 측면이 있다. 그러나 대규모유통업자가 비록 자기의 이름으로 상품을 판매하지만 판매수수료를 공제한 후 대금을 입점(납품)업자에 지급한다는 점과, 판매되지 아니한 상품에 대해서는 반품할 수 있다는 점에서는 위·수탁거래와 유사한 측면이 있다. 또한 대규모유통업자가 상품 소유권을 보유하지만, 입점(납품)업자가 실질적으로는 상품에 대한 판매·재고관리 기능을 수행한다는 점과 대규모유통업자가 입점(납품)업자로부터 판매액수의 일정비율을 수수료 명목으로 수령한다는 점에서 임대차거래(매출액의 일정비율의 임대료를 수취하는 거래)와도 유사한 측면이 있다. 따라서 특약매입거래는 직매입과 임대차, 위·수탁거래의 특성이 혼재된 형태의 거래방식으로 볼 수 있다.」라고 기재되어 있고, ③ 판매수수료의 성격에 관하여는 「대규모유통업자와 입점(납품)업자 간 약정으로 결정되는 판매수수료는 입점(납품)업자가 대규모유통업자의 점포 내 매장을 이용하는 대가로서의 성격을 지닌다. 또한, 판매수수료는 대규모유통업자가 점포 차원에서 집객활동(예: 광고, 판촉활동 등)을 수행함으로써 입점(납품)업자의 매출증가에 기여하는데 대한 대가로서의 성격도 지닌다.」라고 기재되어 있다. 2) 원심은 위 사기의 공소사실에 관하여 그 판시와 같은 이유로, ① ○○○○○○와 △△△△ 등과 사이의 굴비납품계약은 ‘특약매입거래’의 형태로 체결됨으로써 굴비의 소유권이 ○○○○○○에서 △△△△ 등을 거쳐 소비자에게 이전되며, 굴비납품 대가에 해당하는 대금의 소유권도 그 역순으로 이전되고, ② ○○○○○○에서 △△△△ 등에 납품한 굴비가 모두 ‘영광굴비’라고 기망한 행위는 전체적으로 보아 사회관념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 있는 정도를 넘은 위법한 행위임이 분명하며, 이러한 기망행위와 피해자의 착오 및 처분행위로서 납품대가의 지급 사이의 상당인과관계도 인정되므로, ③ ○○○○○○가 △△△△ 등을 기망하여 △△△△ 등으로부터 수수료를 제외한 굴비납품 대금으로 지급받은 전액을 편취한 것으로 볼 수 있다고 하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 이를 받아들이기 어렵다. 3) 먼저, 설령 이 부분 공소사실처럼 ○○○○○○의 △△△△ 등에 대한 굴비납품 대금 상당 사기의 점이 성립할 수 있음을 전제로 하더라도 그 편취액 내지 손해액의 산정에 관한 원심의 판단은 이를 수긍하기 어렵다. 가) 사기로 인한 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반죄는 편취한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상인 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조). 그러므로 사기로 편취한 재물 또는 재산상의 이익의 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(사기)죄로 처벌할 수 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도5220 판결 등 참조). 나) 원심이 적법하게 채택한 증거 및 기록에 따르면, 원심은 ① △△△△ 등 피해자별로 포괄하여 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항을 적용한 다음, 위 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있음을 인정하였는데, ② ○○○○○○에서 △△△△ 등에 납품한 굴비 중 중국산 참조기를 이용하여 가공된 부분이 차지하는 비율·무게·수량·가격은 물론 그와 같이 가공된 굴비가 납품된 시기·장소·상대방을 특정할 수 있는 객관적인 증거가 불분명한 상태에서 범행에 가담한 피고인 2와 공소외인의 막연한 추측성 진술만을 근거로 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 다) 그러나 위 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 보면, ① △△△△ 등에 납품·판매된 굴비 전부가 중국산 참조기로 가공된 것이라는 증명이 없는 한, 특정한 피해자에게 납품·판매된 굴비에 중국산 참조기가 상대적으로 높은 비율로 포함되었다면, 그 필연적인 결과로서, 다른 피해자들에 대하여는 상대적으로 국산 참조기로 가공된 정상적인 굴비가 납품·판매되었을 가능성을 배제할 수 없는데, ② 원심 별지 [피고인 1 범죄일람표 2 내지 5]에 기재된 모든 순번별 납품·판매된 굴비에 예외 없이 중국산 참조기가 사용되었다는 점에 대하여 합리적인 의심을 배제할 정도로 확신을 갖게 하는 증명력을 가진 증거에 따라 인정되었다고 볼 수 없고, 오히려 공소사실 기재 범행 기간에 해당하는 전체 납품기간 중 납품·판매된 굴비의 원료인 참조기 중 중국산은 20% 내지 30% 혹은 60% 정도라는 취지의 추상적인 진술증거만이 존재하는 이상, 피해자별로 범행의 시기·종기·피해액이 공소사실과 같다는 점이 증명된 것으로 볼 수 없고, ③ 한편 모든 피해자들에 대하여 납품·판매된 굴비에 중국산 참조기가 포함되어 있다 하여도, 해당 피해자에 대한 별지 범죄일람표 중 어느 특정 순번의 시기에는 오직 국산 참조기로 가공된 굴비만 납품된 것으로 볼 여지가 있다면 피해자별로 편취한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 객관적인 증거에 따라 엄격하게 산정되었다고 단정할 수 없으므로, 결국 피해자별로 성립하는 각 사기로 인한 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제3조의 이득액이 예외 없이 50억 원을 초과한다는 범죄구성요건에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 4) 나아가 원심판단의 전제가 되는 ○○○○○○의 △△△△ 등을 피해자로 하는 굴비납품 대금 상당 사기의 범행 성립 여부에 대해서도 이를 인정한 원심의 판단을 그대로 받아들이기 어렵다. 가) 이 부분 공소사실의 전제는 롯데쇼핑 등이 기망행위의 상대방 겸 그로 인한 착오 및 처분행위의 주체로서 사기 범행의 피해자임이 인정되어야 하는데, 이를 위해서는 ① 영산에프앤지와 롯데쇼핑 등 사이에 체결된 굴비납품계약이 장기간의 범행 기간 동안 계속하여 그 실질에 있어서 매장임대차 거래가 아니라 구 대규모유통업법 제2조 제5호에서 정한 ‘특약매입거래’에 해당하고, ② 영산에프앤지의 굴비 납품·판매과정에서 롯데쇼핑 등이 굴비의 소유권을 실질적으로 취득·보유한 사실이 증명되어야 한다. 나) 이 부분 증명과 관련하여 앞서 본 특약매입거래의 성격과 형사처벌의 전제가 되는 재산범죄의 특성 등에 비추어 다음과 같은 사정이 고려되어야 한다. 즉, 민사적인 법률관계의 측면에서 특약매입거래 당사자 사이의 권리의무 내지 최종 소비자인 제3자에 대한 책임 문제와 별개로, 매입·판매된 상품의 하자에 따르는 기망 및 착오 여부와 그로 인한 금원 편취를 구성요건요소로 하는 재산범죄로서의 사기죄 성립 여부에 있어서는 행위의 실질적 측면에서 기망의 상대방 및 그로 인한 착오와 금전적 피해의 주체가 누구인지가 그 주된 판단의 기준이 된다. 이 부분 구체적인 판단에 있어서는, 매입·판매된 상품의 소유권의 실질적 이전·귀속 여부, 실질적인 발주와 외상매입 처리 또는 세금계산서 발행 여부, 소비자에 대한 관계에서 실질적인 판매의 명의자 내지 상품에 대한 판매·재고관리 수행의 주체, 판매대금 중 대규모유통업자에게 귀속되는 금원의 실질이 판매수익의 일부인지 아니면 매장의 이용 내지 판매의 기회 제공에 따르는 수수료나 임대료인지 여부, 소유권의 이전에 수반되는 하자 등 책임의 귀속을 둘러싼 분쟁에 대비한 정기적 혹은 비정기적인 매장 입고 상품 검품·검수 내지 이에 준하는 조치의 실시 여부 등이 고려되어야 한다. 다) 그런데 원심이 적법하게 채택한 증거 및 기록에 따르면, ① △△△△ 등 관계자들은 2007년 초경 또는 2009년경 ○○○○○○와 굴비납품계약을 체결한 이후 구 대규모유통업법 시행에 따른 특약매입거래가 시작된 2012년을 전후하여서도 계약 내용에 큰 변동 없이 계속 갱신하여 왔다고 진술하였고, 계약기간이 범행 종료 시점 이후에 시작되는 계약서까지 제출된 사실, ② △△△△ 등은 ○○○○○○에 대하여 굴비납품계약과 관련하여 구체적인 발주를 하지 않았고, ○○○○○○ 역시 △△△△ 등의 발주가 없는 상태에서 자체적으로 일정한 규격·수량의 굴비를 납품하였으며, △△△△ 등은 납품 과정에서 굴비의 검품·검수를 하지 않은 채 연간 1~2회 정도 생산 공장을 방문하여 위생 상태·원산지 적정 여부 등을 점검하기만 했던 사실, ③ ○○○○○○의 납품 직후 굴비납품대금 상당액이 △△△△ 등의 외상매입금으로 처리되었는지 여부나 그 처리 시점, △△△△ 등이 납품 직후 세금계산서를 발행하였는지 여부 등도 불분명한 사실 등이 인정된다. 라) 앞서 본 관련 규정 및 법리와 위 인정 사실 등에 의하면, 아래와 같이 판단된다. (1) ○○○○○○와 △△△△ 등 사이의 굴비납품계약은 구 대규모유통업법이 시행된 2012. 1. 1. 이전부터 체결되어 계속 유지·진행되어 왔으므로, ○○○○○○가 이 부분 공소사실과 관련하여 2009. 10.부터 2016. 8.까지 장기간의 범행 기간 동안 체결한 모든 굴비납품계약의 실질이 범행 이후에 작성된 계약서의 내용과 동일하다는 사실이 증명되어야 한다. 그런데 위 계약서상의 ‘특약매입거래’는 그 자체로도 개념·특성상 구 대규모유통업법 제2조에서 정한 직매입거래·매장임차거래 또는 위·수탁거래와 모두 유사한 측면을 갖고 있어, 단순히 작성된 계약서의 형식이나 문구에만 구애받을 것이 아니라 범행 기간 동안 이루어진 굴비납품거래의 구체적인 내용과 경과 등을 살펴 그 실질에 있어 매장임차거래 또는 위·수탁거래가 아닌 매입거래에 해당한다는 사실이 적극적으로 증명되어야만 이를 전제로 한 사기죄의 성립을 인정할 수 있을 것이다. (2) ○○○○○○는 △△△△ 등의 발주·검품·검수 등 절차를 거치지 않은 채 자체적으로 일정한 규격·수량의 굴비를 납품하였을 뿐만 아니라 외상매입 처리 여부 및 세금계산서 발행 여부와 시점도 명확하게 하지 않은 채 △△△△ 등의 판매수수료를 공제한 판매대금 전액을 수령한 것으로 보인다. 이는 공정거래위원회가 정한 ‘대규모유통업 분야의 특약매입거래에 관한 부당성 심사지침’에 기재된 특약매입거래의 과정과 상당 부분 불일치하는 것으로, 굴비납품과 관련한 계약서가 대규모유통업체인 △△△△ 등의 필요 또는 편의에 따라 형식적으로 작성된 것일 뿐 실질적으로는 ○○○○○○가 △△△△ 등의 매장임차인 등에 불과하다고 볼 여지가 있음을 의미한다. (3) ○○○○○○의 굴비납품거래 과정에서 △△△△ 등이 굴비의 소유권을 실질적으로 취득·보유하는지 여부와 그 취득·보유 시점도 분명하지 않다. 즉, 이 부분 공소사실은 장기간 동안 다량·다액의 굴비납품 거래과정에서 △△△△ 등이 예외 없이 굴비의 소유권을 종국적·실질적으로 취득·보유하였음을 전제로 하고, 이를 위해서는 매장에서의 판매 대상인 굴비의 입고·인도가 △△△△ 등의 발주에 기한 것이라야 한다. 그런데 이와 같은 △△△△ 등에 대한 굴비의 입고·인도 사실은 앞서 본 바와 같이 △△△△ 등이 상품의 발주·검품·검수 과정조차 거치지 않았다는 사정과 모순된다는 점에서, 이에 관하여 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명이 이루어졌다고 단정하기 어렵다. (4) 이상의 사정들과, 특약매입거래의 형식으로 ○○○○○○와 △△△△ 등 사이에 체결된 굴비납품계약상 매출액에 따른 판매수수료 상당의 권리와 판매되지 않은 굴비의 반품에 관한 권리가 △△△△ 등에게 부여된 사정 등을 보태어 보면, 매장에 입고·판매된 굴비의 원료인 참조기의 원산지에 관한 기망의 상대방이자 그로 인한 착오 및 판매대금 상당 편취의 피해의 주체를 △△△△ 등이라고 볼 수 있는지에 대해서는 상당한 의문이 제기되고, 오히려 그러한 원산지 허위 표시 아래 입고·판매 등 일련의 행위는 매장에서의 구입자인 소비자들을 직접 대상으로 한, 소비자들에 대한 기망행위라고 보는 것이 그 실질에 보다 부합하는 것으로 볼 여지가 많다. 5) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로, ○○○○○○가 △△△△ 등을 기망하여 △△△△ 등으로부터 수수료를 제외한 굴비납품 대금 전액을 편취하였다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 사기죄의 피해자, 기망행위·처분행위·상당인과관계의 존부와 내용, 특약매입거래의 법률관계, 수인의 피해자에 대한 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(사기)죄의 성립 및 그 편취액의 산정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 다. 파기범위 원심판결 중 피고인 1에 대한 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(사기) 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분과 유죄로 인정된 「농수산물의 원산지 표시에 관한 법률」위반 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다. 2. 피고인 2 가. 법리오해 원심은 그 판시와 같은 이유로, ① ‘수입수산물인 중국산 참조기를 국내에서 굴비로 가공한 행위’에 대하여 구 원산지표시법 제5조 제1항·제4항 및 같은 법 시행령 제5조 제1항, [별표 1] 제3항 및 제2항 (가)목에 따라 사용된 원료인 참조기의 원산지를 표시하여야 하고, 그 표시 방법은 대외무역법에서 정한 통관 시의 원산지 표시와 동일하게 ‘중국산’으로 할 것이 명시되어 있으므로, ② 중국산 참조기를 굴비로 가공한 경우에는 원료인 참조기의 원산지를 표시하여야 함에도, 피고인 2가 원료인 참조기 또는 가공품인 굴비의 원산지를 ‘국산’으로 표시한 행위는 구 원산지표시법 제6조 제1항 제1호에서 정한 ‘원산지 표시를 거짓으로 하거나 이를 혼동하게 할 우려가 있는 표시 행위’에 해당한다고 보아, 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 원산지표시법의 적용 대상·범위, 구 원산지표시법 제3조 및 제6조 제1항 제1호의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 양형부당 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이상, 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대하여는 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	[1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 형법 제347조 / [2] 구 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률(2018. 10. 16. 법률 제15854호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 제4호, 제5호, 제6호, 부칙(2011. 11. 14.) 제1조, 제2조, 형법 제347조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고법 2020. 6. 5. 선고 2019노2690 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중「마약류 불법거래 방지에 관한 특례법」(이하 ‘마약거래방지법’이라 한다) 위반 방조 부분의 요지 피고인은 공소외인이 수사기관의 추적을 피하기 위하여 속칭 ‘대포통장’을 이용한다는 사정을 알면서도, 공소외인의 요청에 따라 차명계좌에 제3자 명의로 대마 매매대금을 무통장 입금하는 방법으로 4회에 걸쳐 대마를 매수하면서, 공소외인이 마약류범죄의 발견에 관한 수사를 방해할 목적으로 불법수익 등의 출처와 귀속관계를 숨기는 행위를 방조하였다. 2. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 위 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. 마약거래방지법 제7조 제1항에서 정한 ‘불법수익 등의 은닉 및 가장’ 범행의 유형에서 범행이 실행되기 위해서는 다른 사람의 대향적 행위가 반드시 필요한 경우 대향적 관계에 있는 사람이 ‘불법수익 등의 은닉 및 가장’ 범행의 전 과정에 관여하는 등으로 정범의 범행에 적극 가담하거나 범행을 교사하는 경우에 교사범 또는 공동정범이 될 수 있음은 별론으로 하고, 단순히 위 범행의 범인(정범)의 요구 등에 따라 대향적 행위를 한 경우에 그친 경우에는 형법 총칙의 공범 규정을 적용하여 ‘불법수익 등의 은닉 및 가장’ 행위를 실행한 범인(정범)과 공범으로 처벌할 수 없다. 마약 매수인인 피고인의 대향적 행위(대마를 매수하면서 매매대금을 대포통장에 입금)는 공소외인의 ‘불법수익 등의 은닉 및 가장’ 범행에 필수불가결한 요소이므로 피고인의 행위에 대하여 형법 총칙의 공범 규정을 적용하여 정범이자 마약 매도인인 공소외인과 같이 처벌하는 것은 타당하지 않고, 피고인이 공소외인의 마약거래방지법 위반 범행에 적극 가담하였다고 볼 만한 사정도 보이지 않는다. 3. 대법원 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 받아들일 수 없다. 가. 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여 공범에 관한 형법 총칙 규정이 적용될 수 없다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3994 판결 등 참조). 이러한 법리는 해당 처벌규정의 구성요건 자체에서 2인 이상의 서로 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 필요적 공범인 대향범을 전제로 한다. 구성요건상으로는 단독으로 실행할 수 있는 형식으로 되어 있는데 단지 구성요건이 대향범의 형태로 실행되는 경우에도 대향범에 관한 법리가 적용된다고 볼 수는 없다. 나. 마약거래방지법 제7조 제1항은 ‘마약류범죄의 발견 또는 불법수익 등의 출처에 관한 수사를 방해하거나 불법수익 등의 몰수를 회피할 목적으로 불법수익 등의 성질, 소재, 출처 또는 귀속관계를 숨기거나 가장한 자’를 불법수익 등의 은닉 및 가장죄로 형사처벌하고 있다. 그중 ‘불법수익 등의 출처 또는 귀속관계를 숨기거나 가장’하는 행위는 불법수익 등을 정당하게 취득한 것처럼 취득 원인에 관한 사실을 숨기거나 가장하는 행위 또는 불법수익 등이 귀속되지 않은 것처럼 귀속에 관한 사실을 숨기거나 가장하는 행위를 뜻한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도4408 판결 참조). 따라서 마약거래방지법 제7조 제1항에서 정한 ‘불법수익 등의 출처 또는 귀속관계를 숨기거나 가장하는 행위’는 처벌규정의 구성요건 자체에서 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하지 않으므로 정범의 이러한 행위에 가담하는 행위에는 형법 총칙의 공범 규정이 적용된다. 다. 형법 제32조 제1항은 "타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다."라고 정하고 있다. 방조란 정범의 구체적인 범행준비나 범행사실을 알고 그 실행행위를 가능·촉진·용이하게 하는 지원행위 또는 정범의 범죄행위가 종료하기 전에 정범에 의한 법익 침해를 강화·증대시키는 행위로서, 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위를 말한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6027 판결 등 참조). 또한 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 ‘방조의 고의’와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 ‘정범의 고의’가 있어야 한다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체 판결 등 참조). 정범의 마약거래방지법상 ‘불법수익 등의 은닉 및 가장’ 범행의 방조범 성립에 요구되는 방조의 고의와 정범의 고의에 관하여 보면, 예컨대 마약매수인이 정범인 마약매도인으로부터 마약을 매수하면서 마약매도인의 요구로 차명계좌에 제3자 명의로 마약 매매대금을 입금하면서 그 행위가 정범의 범행 실행을 방조하는 것으로 불법성이 있다는 것을 인식해야 한다는 것을 뜻한다. 물론 방조범에서 요구되는 정범 등의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식해야 하는 것은 아니고 미필적 인식이나 예견으로 충분하지만(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조), 이는 정범의 범행 등의 불법성에 대한 인식이 필요하다는 점과 모순되지 않는다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체 판결 등 참조). 라. 원심은 피고인의 행위가 정범인 공소외인의 마약거래방지법 제7조 제1항에서 정한 ‘불법수익 등의 출처 또는 귀속관계를 숨기거나 가장’하는 행위로 인한 마약거래방지법 위반 범행을 방조하는 행위에 해당하는지, 피고인에게 방조의 고의가 인정되는지에 관하여 심리했어야 한다. 그런데도 원심은 대마를 매수하면서 매매대금을 대포통장으로 무통장 입금을 한 피고인에게 형법 총칙의 공범 규정이 적용되지 않는다고 보아 무죄로 판단하였다. 원심판결에는 불법수익 등의 은닉 및 가장행위로 인한 마약거래방지법 위반죄 방조범의 성립 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 파기 범위 위에서 본 이유로 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 한다. 원심이 경합범으로 공소제기된 수 개의 범죄사실 중 그 일부에 대하여 유죄, 일부에 대하여 무죄를 각 선고하고 무죄 부분에 대해서는 검사가 상고하였으나 유죄 부분에 대해서는 피고인과 검사 모두 상고하지 않은 경우, 유죄 부분은 상소기간의 도과로 확정되는 것이므로 무죄 부분의 상고가 이유 있는 경우에도 무죄 부분만이 파기되어야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도7473 판결 등 참조). 원심판결 중 무죄 부분과 경합범 관계에 있는 대마 매매, 대마 흡연, 대마 매매 미수로 인한 각 「마약류 관리에 관한 법률」위반(대마)죄 부분은 원심에서 유죄로 인정되었고 그에 대해서는 피고인과 검사가 상고하지 않아 확정되었으므로, 원심판결의 파기 범위는 무죄 부분에 한정된다. 5. 결론 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	[1] 형법 제30조, 제31조, 제32조 / [2] 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제7조 제1항, 형법 제30조, 제31조, 제32조 / [3] 형법 제13조, 제32조 제1항, 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제7조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박현상 【원심판결】 대구지법 2022. 2. 11. 선고 2021노3467 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 이 사건 공소사실의 요지는, 도로교통법 위반(음주측정거부)죄로 1회, 도로교통법 위반(음주운전)죄로 2회 형사처벌을 받은 전력이 있는 피고인이 2021. 6. 2. 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 않았다는 것이다. 원심은 이에 대하여 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항, 제2항을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 헌법재판소는 2022. 5. 26. 원심이 적용한 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 것) 제148조의2 제1항 중 각 ‘제44조 제1항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제2항을 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였다(헌법재판소 2022. 5. 26. 선고 2021헌가32 등 전원재판부 결정 참조). 따라서 위 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였다. 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우 해당 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 죄가 되지 않는 경우에 해당한다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 등 참조). 도로교통법 제44조 제1항을 위반한 전력은 더 이상 도로교통법 제44조 제2항을 위반한 범행에 대한 가중처벌 근거가 될 수 없다. 따라서 피고인이 도로교통법 위반(음주운전)죄로 형사처벌을 받은 전력이 있음을 이유로 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항, 제2항을 적용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	도로교통법 제44조 제1항, 제2항, 제148조의2 제1항, 헌법재판소법 제47조 제3항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 서울북부지법 2021. 12. 6. 선고 2021노591 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분 및 무죄 부분 중 자격모용사문서작성 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사 상고 부분 가. 자격모용사문서작성 부분 1) 이 부분 공소사실은 아래와 같다. 피고인은 ○○○○ 주식회사(이하 ‘○○○○’이라고 한다)의 대표이사로 선임된 사실이 없음에도, 공소외 1과 공소외 2에게 "○○○○이 법정관리에 들어가는데 피고인이 곧 회장으로 취임할 것이다. 계약금을 주면 철거공사를 공소외 1에게 주겠다."라고 거짓말을 한 후 공소외 1, 공소외 2로부터 6,500만 원을 송금받으면서, 제목 ‘민간건설공사표준 도급계약서’, 도급인 ‘○○○○(주)’, 총괄대표이사 ‘피고인’, 수급인 ‘△△△△△△ 주식회사’, ‘□□□□(주)’라고 기재된 도급계약서에, 위 총괄대표이사 ‘피고인’의 이름 옆에 미리 준비한 도장을 날인하는 방법으로 행사할 목적으로 ○○○○의 대표이사 자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 도급계약서(이하 ‘이 사건 도급계약서’라고 한다) 1장을 작성하였다는 것이다. 2) 원심은 다음과 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 이를 무죄로 판단하였다. 이 사건 도급계약서 하단 ‘피고인’의 이름 옆에 날인된 도장은 ○○○○의 도장이 아니라 그 당시 실제 피고인이 대표자로 있던 주식회사 ◇◇◇◇◇◇◇◇(이하 ‘◇◇◇◇◇◇◇◇’이라고 한다)의 인감인 사실과 이 사건 당시 현장에 있었던 공소외 1, 공소외 2의 각 법정진술 내용을 종합하면, 피고인이 이 사건 도급계약서에 도장을 날인한 사실이 있다고 하더라도 이 사건 도급계약서가 일반인으로 하여금 피고인이 ○○○○ 대표이사의 정당한 권한 내에서 작성한 문서라고 믿게 할 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추고 있다고 단정하기 어렵고, 피고인에게 행사할 목적이 있었다고 보기도 어렵다고 하였다. 3) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가) 자격모용사문서작성죄는 문서위조죄와 마찬가지로 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하는 것으로, 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 작성된 문서가 일반인으로 하여금 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 성립하므로(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도9606 판결 등 참조), 주식회사의 대표 자격으로 계약을 하는 경우 피고인 자신을 위한 행위가 아니고 작성명의인인 회사를 위하여 법률행위를 한다는 것을 인식할 수 있을 정도의 표시가 있으면 대표관계의 표시라고 할 수 있다. 자격모용사문서작성죄에서의 ‘행사할 목적’이라 함은 그 문서가 정당한 권한에 기하여 작성된 것처럼 다른 사람으로 하여금 오신하도록 하게 할 목적을 말한다고 할 것이므로, 사문서를 작성하는 자가 주식회사의 대표로서의 자격을 모용하여 문서를 작성한다는 것을 인식, 용인하면서 그 문서를 진정한 문서로서 어떤 효용에 쓸 목적으로 사문서를 작성하였다면, 자격모용에 의한 사문서작성죄의 행사의 목적과 고의를 인정할 수 있다. 작성자가 ‘행사할 목적’으로 자격을 모용하여 문서를 작성한 이상 문서행사의 상대방이 자격모용 사실을 알았다거나, 작성자가 그 문서에 모용한 자격과 무관한 직인을 날인하였다는 등의 사정이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2006도2330 판결 참조). 나) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 이 사건 도급계약서는 피고인이 ‘○○○○’의 전문경영인으로 내정되었으므로 철거공사의 도급을 줄 수 있는 것처럼 거짓말하여 공소외 1, 공소외 2로부터 계약금 명목으로 금전을 지급받으면서 그 대가로 작성된 것이다. (2) 이 사건 도급계약서의 도급인란에는 법인명 ‘○○○○’과 ‘◇◇◇◇◇◇◇◇’이 병렬적으로 기재되어 있고, 그 아래 ‘총괄대표이사’라는 직함과 피고인의 이름이 기재되어 있다. 위 도급인란의 기재에 의하면 피고인이 위 각 법인 중 어느 특정 법인의 대표이사라는 점이 분명하지 않고, 오히려 법인명과 직함 기재의 형상, 직함이 ‘대표이사’가 아닌 ‘총괄대표이사’라고 되어 있는 점에 비추어 이 사건 도급계약서를 접하는 일반인으로서는 위 ‘총괄대표이사’라는 직함이 위 두 법인 모두와 관계된 것으로 이해할 가능성이 충분하다. (3) 피고인의 이름 옆에는 ‘◇◇◇◇◇◇◇◇’ 대표이사의 직인이 날인되어 있는데, 인영이 선명하지는 않아 그 직인이 ‘○○○○’ 대표이사의 직인인 것인지 ‘◇◇◇◇◇◇◇◇’ 대표이사의 직인인 것인지 아니면 두 법인을 총괄하는 또 다른 직위(‘총괄대표이사’ 등)의 직인인 것인지는 육안으로 확인하기 어렵다. (4) 이 사건 도급계약서를 교부받은 공소외 2는 제1심 법정에서 ‘피고인이 자기의 도장이라고 하면서 날인을 하여 ○○○○의 도장이라고 알았다.’라는 취지로 진술하였다. 다) 이 사건 도급계약서의 형식과 외관, 위 계약서의 작성 경위, 종류, 내용, 거래에서 위 계약서가 가지는 기능 등 여러 가지 사정을 종합하면, 도급계약서를 수령한 공소외 2 등으로서는 이 사건 도급계약서가 ‘○○○○’의 대표이사 또는 ‘○○○○’과 ‘◇◇◇◇◇◇◇◇’의 총괄대표이사의 자격을 가진 피고인에 의해 ○○○○ 및 ◇◇◇◇◇◇◇◇ 명의로 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있다고 볼 수 있다. 이 사건 도급계약서에 ○○○○ 대표이사의 직인이 아닌 ◇◇◇◇◇◇◇◇ 대표이사의 직인이 날인되었다거나 공소외 2가 피고인이 ○○○○의 대표이사가 아니란 사실을 알고 있었다는 사정은 위와 같은 결론에 영향을 주지 않는다. 따라서 피고인이 이 사건 도급계약서를 작성한 행위는 자격모용사문서작성죄에 해당된다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 피고인이 ○○○○ 대표이사의 자격을 모용하여 이 사건 도급계약서를 작성하였다고 인정하기 부족하다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결에는 자격모용사문서작성죄에서 말하는 타인의 자격 모용 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 나. 자격모용작성사문서행사 부분 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자격모용작성사문서행사죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 나머지 상고 부분 검사는 피고인에 대한 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 불복이유를 기재하지 않았다. 2. 피고인 상고 부분(양형부당 제외) 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 공소사실 중 각 사기 부분에 대하여 이를 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서 편취의 범의, 기망 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 원심판결의 피고인에 대한 무죄 부분 중 자격모용사문서작성 부분은 파기되어야 한다. 그런데 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 피고인에 대한 사기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 모두에 대하여 하나의 형을 정해야 하므로, 원심판결의 피고인에 대한 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 피고인의 양형부당 관련 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분 및 무죄 부분 중 자격모용사문서작성 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	[1] 형법 제232조 / [2] 형법 제232조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 케이에이치엘 외 10인 【원심판결】 서울고법 2020. 12. 17. 선고 2019노578, 2019노1210 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 공소외 1에 대한 퇴직금 미지급으로 인한 「근로자퇴직급여 보장법」(이하 ‘퇴직급여법’이라 한다) 위반 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 퇴직급여법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 검사는 원심판결 중 무죄 부분 전부에 관하여 상고하였으나, 나머지 무죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 구체적인 상고이유의 기재가 없다. 2. 피고인의 위계공무집행방해 부분 관련 상고이유에 관하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2016. 11. 24. 구속되어 서울구치소에 수감된 후에, 미결수용자가 변호인을 접견하려 할 경우 변호인뿐만 아니라 변호인이 되려는 자에게도 변호인 접견이 허용되어 교도관으로서는 변호인 접견을 핑계로 개인적인 심부름을 위한 변호사를 적발하기가 쉽지 않고, 나아가 미결수용자와 변호인의 접견에는 교도관이 참여하거나 그 내용을 청취하지 못하고 다만 보이는 곳에서 감시만을 할 수 있고, 또한 접견인원에 비해 감시 교도관의 수가 부족한 구치소 사정으로 인하여 접견실에서 수용자들이 변호사를 통하여 허가 없이 물품을 수수하는 것을 적발하기가 매우 어려운 실정을 확인한 다음, 소위 ‘집사변호사’를 고용하여 변호인 접견을 가장하여 개인적인 연락업무를 하고 회사 운영 서류를 수수하기로 마음먹었다. 피고인은 2016. 12. 3. 특정 변호사를 ‘집사변호사’로 고용하여 주 3회 접견하되 그 대가로 월 300만 원을 지급하기로 하고, 그 변호사에게 피고인의 사건을 변호할 것처럼 가장하여 변호인 접견을 신청한 다음 회사 업무를 보고하도록 지시하였다. 피고인의 지시를 받은 변호사는 2017. 1. 2.경 피고인의 사건을 변호하는 것처럼 가장하여 접견신청서를 제출하여 이에 속은 서울구치소 변호인 접견 담당 교도관으로부터 접견허가를 받은 다음, 변호인 접견실에서 사건 변호와 상관없는 회사 운영사항을 피고인에게 보고하였다. 또한 피고인은 위 접견 시에 변호사로부터 소송준비와 상관없는 문서인 ‘공소외 2 회사 자국민 우선채용 제안서(영문 표기 생략)’의 내용을 보고받고 위 서류에 직접 서명을 한 후 변호사를 통해 구치소 밖으로 빼돌려 피고인이 운영하는 공소외 2 회사에 전달하였다. 피고인은 이와 같이 원심 판시 별지 범죄일람표(9) 기재와 같이 모두 6명의 집사변호사를 고용하여 총 51회에 걸쳐 변호인 접견을 가장하여 개인적인 업무와 심부름을 하게 하고 소송서류 외의 문서를 수수함으로써, 위계로써 서울구치소의 변호인 접견업무 담당 교도관의 변호인 접견 관리 등에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 나. 관련 법리 변호인 또는 변호인이 되려는 자의 접견교통권은 신체구속제도 본래의 목적을 침해하지 아니하는 범위 내에서 행사되어야 하므로, 변호인 또는 변호인이 되려는 자가 구체적인 시간적·장소적 상황에 비추어 현실적으로 보장할 수 있는 한계를 벗어나 피고인 또는 피의자를 접견하려고 하는 것은 정당한 접견교통권의 행사에 해당하지 아니하여 허용될 수 없다. 다만 접견교통권이 그와 같은 한계를 일탈한 것이어서 허용될 수 없다고 판단함에 있어서는 신체구속을 당한 사람의 헌법상 기본적 권리인 변호인의 조력을 받을 권리의 본질적인 내용이 침해되는 일이 없도록 신중을 기하여야 한다(대법원 2007. 1. 31. 자 2006모657 결정, 대법원 2017. 3. 9. 선고 2013도16162 판결 등 참조). 한편 피고인의 변호인 접견교통권 행사가 그 한계를 일탈한 규율위반행위에 해당하더라도 그 행위가 위계공무집행방해죄의 ‘위계’에 해당하려면 행위자가 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용함으로써 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하여야만 한다. 만약 그러한 행위가 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 않은 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2007도1554 판결 등 참조). 다. 판단 원심은 수용자인 피고인이 규율위반행위를 하는 것을 넘어서서 위계를 사용하여 구체적이고 현실적으로 수용자에 대한 변호인의 접견 업무와 서신 수수 등 수용자의 처우에 관한 교도관들의 직무집행을 방해하였다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였다. 그러나 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 미결수용자가 가지는 변호인과의 접견교통권은 그와 표리 관계인 변호인(변호인이 되려고 하는 사람을 포함한다. 이하 같다.)의 접견교통권과 함께 헌법상 기본권으로 보장되고 있다(헌법재판소 2017. 11. 30. 선고 2016헌마503 전원재판부 결정, 헌법재판소 2019. 2. 28. 선고 2015헌마1204 전원재판부 결정 등 참조). 이에 따라 형사소송법, 구 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」(2019. 4. 23. 법률 제16345호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 형집행법’이라 한다)은 미결수용자의 변호인 접견권을 보장하기 위한 구체적인 규정들을 두고 있다. 즉, 변호인은 미결수용자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있다(형사소송법 제34조). 미결수용자와 변호인 간의 접견에는 교도관이 참여하지 못하고 그 내용을 청취 또는 녹취하지 못하며 다만 보이는 거리에서 미결수용자를 관찰할 수 있을 뿐이다(구 형집행법 제84조 제1항). 또한 미결수용자와 변호인 간의 접견은 시간과 횟수를 제한하지 아니한다(구 형집행법 제84조 제2항). 이처럼 헌법이 접견교통권을 기본권으로 보장하는 취지 및 관계 법령들의 규정들을 종합하여 보면, 미결수용자와 변호인 사이의 접견교통권은 최대한 보장되어야 하고 법령의 구체적인 근거가 없는 한 이를 함부로 제한할 수 없다. 2) 미결수용자의 변호인이 교도관에게 변호인 접견을 신청하는 경우 미결수용자의 형사사건에 관하여 변호인이 구체적으로 어떠한 변호 활동을 하는지, 실제 변호를 할 의사가 있는지 여부 등은 교도관의 심사대상이 되지 않는다. 따라서 이 사건 접견변호사들이 미결수용자의 개인적인 업무나 심부름을 위해 접견신청행위를 하였다는 이유만으로 교도관들에 대한 위계에 해당한다거나 그로 인해 교도관의 직무집행이 구체적이고 현실적으로 방해되었다고 볼 수 없다. 3) 미결수용자와 접견 업무 간의 서신은 교정시설에서 상대방이 변호인임을 확인할 수 없는 경우를 제외하고는 검열할 수 없는바(구 형집행법 제84조 제3항), 그 취지에 비추어 보면 변호인이 접견에서 미결수용자와 어떤 ‘내용’의 서류를 주고받는지는 교도관의 심사대상에 속하지 않는다. 그렇다면 이 사건 접견변호사들이 피고인과 소송서류 이외의 서류를 주고받은 것이 교도관들에 대한 위계에 해당한다거나 그로 인해 교도관의 직무집행이 방해되었다고 할 수 없다. 4) 형집행법은 수용자와 교정시설의 외부에 있는 사람의 접견 시 일정한 경우 접견내용을 청취·기록·녹음 또는 녹화할 수 있도록 하면서도(구 형집행법 제41조 제2항) 미결수용자와 변호인의 접견에는 교도관의 참여나 접견내용의 청취 또는 녹취를 금지하고 있는바(구 형집행법 제84조 제1항), 미결수용자가 변호인과 접견에서 어떤 대화를 나누는지는 교도관의 감시, 단속의 대상이 아니다. 따라서 이 사건 접견변호사들이 피고인의 개인적인 연락업무 등을 수행한 것이 위계에 해당한다거나 그로 인해 교도관의 직무집행이 방해되었다고 할 수 없다. 결국 피고인이 이 사건 접견변호사들에게 지시한 접견이 변호인에 의한 변호 활동이라는 외관만을 갖추었을 뿐 실질적으로는 형사사건의 방어권 행사가 아닌 다른 주된 목적이나 의도를 위한 행위로서 접견교통권 행사의 한계를 일탈한 경우에 해당할 수는 있겠지만, 그 행위가 ‘위계’에 해당한다거나 그로 인해 교도관의 구체적이고 현실적인 직무집행이 방해되었다고 보기 어렵다. 그런데도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 위계공무집행방해죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 피고인의 나머지 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실(무죄, 공소기각 및 위계공무집행방해 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(사기)죄의 기망행위, 편취의 범의, 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」위반죄의 고의, 위법성인식, 퇴직급여법 위반죄, 근로기준법 위반죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인에 대한 위계공무집행방해 부분을 파기하여야 하는데 원심은 이 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 유죄 부분을 파기하여야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)	헌법 제12조 제4항, 형법 제137조, 형사소송법 제34조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2022. 3. 4. 선고 2021노2968 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 1. 직권으로 판단한다. 이 사건 공소사실의 요지는, 2012. 9. 11. 대구지방법원에서 도로교통법 위반(음주측정거부)죄로 벌금 400만 원을 선고받은 전력이 있는 피고인이 2021. 2. 12. 다시 음주운전을 하였다는 것이다. 원심은 이에 대하여 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항, 제2항을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 헌법재판소는 2022. 5. 26. 원심이 적용한 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 것) 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항 또는 제2항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였다(헌법재판소 2022. 5. 26. 선고 2021헌가30 등 전원재판부 결정 참조). 따라서 위 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였다. 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우 해당 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 등 참조), 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 2. 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	도로교통법 제44조 제1항, 제2항, 제148조의2 제1항, 헌법재판소법 제47조 제3항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고법 2019. 9. 20. 선고 2019노1686 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 「마약류 불법거래 방지에 관한 특례법」위반 방조 부분의 요지 피고인은 공소외인이 수사기관의 추적을 피하기 위하여 속칭 ‘대포통장’을 이용한다는 사정을 알면서도, 공소외인의 요청에 따라 차명계좌에 제3자 명의로 대마 매매대금을 무통장입금하는 방법으로 9회에 걸쳐 대마를 매수하면서, 공소외인이 마약류범죄의 발견에 관한 수사를 방해할 목적으로 불법수익 등의 출처 및 귀속관계를 숨기는 행위를 방조하였다. 2. 판단 「마약류 불법거래 방지에 관한 특례법」(이하 ‘마약거래방지법’이라 한다)의 입법 목적, 제정 경위, 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」과의 관계 등을 고려할 때, 마약거래방지법 제7조 제1항에 정한 ‘불법수익 등의 출처 또는 귀속관계를 숨기거나 가장’하는 행위는 불법수익 등을 정당하게 취득한 것처럼 취득 원인에 관한 사실을 숨기거나 가장하는 행위 또는 불법수익 등이 귀속되지 않은 것처럼 귀속에 관한 사실을 숨기거나 가장하는 행위를 의미한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도4408 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 마약거래방지법 위반 방조 부분에 대하여 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소외인이 불법수익 등의 출처 및 귀속관계를 숨기거나 가장하려는 것을 방조하였다고 인정하기 부족하다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 마약거래방지법 제7조 제1항에서 정한 ‘불법수익 등의 출처 또는 귀속관계 등을 숨기거나 가장하는 행위’에 대한 방조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 불복이유의 기재가 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구	마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제7조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 양성호 【원심판결】 인천지법 2022. 1. 14. 선고 2021노3352, 4171 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 원심 판시 범죄일람표2 순번 1번, 7번 내지 11번 기재 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 위반(카메라등이용촬영·반포등) 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위법수집증거 배제법칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 관한 판단 가. 사기죄 부분에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 사기 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위법수집증거 배제법칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그리고 원심판결 중 피해자 공소외 1에 대한 사기 부분에 사실오인의 위법이 있다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 원심 판시 범죄일람표2 순번 2번 내지 6번 기재 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영·반포등) 부분에 관한 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2018. 3. 7.경부터 2019. 10. 6.경까지 5회에 걸쳐 휴대전화 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자들의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 2) 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 가) 경찰이 사기 혐의로 조사를 받던 피고인으로부터 임의제출 받은 휴대전화에서 임의제출의 동기가 된 사기 범행과 구체적·개별적 연관관계가 없는 불법촬영 범행에 관한 사진, 동영상을 탐색·복제·출력한 것은 영장주의와 적법절차의 원칙을 위반한 위법한 압수·수색에 해당한다. 나) 그러나 경찰은 법원으로부터 피고인의 불법촬영 혐의에 대하여 압수·수색영장을 발부받아 피고인의 참여권이 보장된 상태에서 적법하게 압수·수색절차를 진행하고, 임의제출 받은 휴대전화와는 별개의 휴대전화와 연동된 구글클라우드에서 이 부분 공소사실 범행 결과물에 해당하는 불법촬영 사진, 동영상을 압수하였다. 이는 임의제출 받은 휴대전화에서 발견된 사진, 동영상과 다른 새롭게 수집된 증거이다. 다) 불법촬영물로 인한 범죄행위는 피해자의 인격권을 현저히 침해하는 성격을 지니고 있고 몰수의 대상이기도 하므로 신속하게 압수·수색하여 불법촬영물의 유통 가능성을 적시에 차단함으로써 피해자를 보호할 필요성이 크다. 라) 따라서 압수·수색영장의 집행에 따른 경찰 압수조서 및 전자정보 상세목록(증거목록 순번 34, 36번), 그 경위를 밝힌 수사보고서(증거목록 순번 40번), 압수·수색 집행 후 피해자 공소외 2, 공소외 3과의 통화 내용을 기재한 각 수사보고(증거목록 순번 51, 104, 112번), 피해자 공소외 2 문자메시지(증거목록 순번 52번)에 대하여는 위법수집증거 배제법칙의 예외 법리가 적용되어 증거능력이 인정된다. 3) 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 가) 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수·수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 엄격하게 해석해야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장해석 또는 유추해석을 하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 등 참조). 압수할 전자정보가 저장된 저장매체로서 압수·수색영장에 기재된 수색장소에 있는 컴퓨터, 하드디스크, 휴대전화와 같은 컴퓨터 등 정보처리장치와 수색장소에 있지는 않으나 컴퓨터 등 정보처리장치와 정보통신망으로 연결된 원격지의 서버 등 저장매체(이하 ‘원격지 서버’라 한다)는 소재지, 관리자, 저장 공간의 용량 측면에서 서로 구별된다. 원격지 서버에 저장된 전자정보를 압수·수색하기 위해서는 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 정보통신망을 통해 원격지 서버에 접속하고 그곳에 저장되어 있는 전자정보를 컴퓨터 등 정보처리장치로 내려 받거나 화면에 현출시키는 절차가 필요하므로, 컴퓨터 등 정보처리장치 자체에 저장된 전자정보와 비교하여 압수·수색의 방식에 차이가 있다. 원격지 서버에 저장되어 있는 전자정보와 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장되어 있는 전자정보는 그 내용이나 질이 다르므로 압수·수색으로 얻을 수 있는 전자정보의 범위와 그로 인한 기본권 침해 정도도 다르다. 따라서 수사기관이 압수·수색영장에 적힌 ‘수색할 장소’에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장된 전자정보 외에 원격지 서버에 저장된 전자정보를 압수·수색하기 위해서는 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 별도로 원격지 서버 저장 전자정보가 특정되어 있어야 한다. 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 컴퓨터 등 정보처리장치 저장 전자정보만 기재되어 있다면 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 원격지 서버 저장 전자정보를 압수할 수는 없다. 나) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 경찰은 2020. 12. 23. 피해자 공소외 4에 대한 사기 혐의로 피고인을 조사하면서 피고인의 동의를 받아 피고인의 휴대전화로 은행 거래내역과 통화내역, 채무와 관련된 메시지, 휴대전화 메신저 대화내역을 확인하였다. 경찰은 피고인이 휴식시간에 휴대전화 메신저 대화내역을 삭제하자, 피고인에게 요청하여 휴대전화를 임의제출 받았다. (2) 경찰은 임의제출 받은 휴대전화를 검색하던 중 카메라 등 폴더에서 불법촬영물로 의심되는 사진, 동영상을 발견하였고, 피해자로 추정되는 여성들에게 연락하여 위 사진, 동영상 촬영에 동의하지 않았다는 사실을 확인하였다. (3) 경찰은 2021. 2. 18. 인천지방법원으로부터 ‘압수할 물건’을 ‘여성의 신체를 몰래 촬영한 것으로 판단되는 사진, 동영상 파일이 저장된 컴퓨터 하드디스크 및 외부저장매체’로, ‘수색할 장소’를 피고인의 주거지인 ‘인천 연수구 (주소 생략)’으로, ‘범죄사실’을 ‘성폭력범죄처벌법 위반(카메라등이용촬영·반포등) 등’으로 한 압수·수색영장(이하 ‘이 사건 압수·수색영장’이라 한다)을 발부받았다. (4) 경찰은 2021. 2. 21. 피고인의 주거지에서 임의제출 받은 휴대전화와는 별개의 휴대전화(이하 ‘이 사건 휴대전화’라 한다)를 발견하여 압수하고, 이 사건 휴대전화가 구글계정에 로그인되어 있는 상태를 이용하여 구글클라우드에서 피해자 공소외 3에 대한 불법촬영물을 확인한 후 선별한 파일을 다운로드 받는 방식으로 원심 판시 범죄일람표2 순번 2번 내지 6번 기재 범행과 관련된 동영상 4개와 사진 3개를 압수하였다. (5) 경찰은 위 압수물에 대한 압수조서 및 전자정보 상세목록(증거목록 순번 34, 36번)을 작성하고, 이 사건 휴대전화와 연동된 구글클라우드를 수색한 결과 불법촬영물이 발견되었다는 내용을 기재한 수사보고서(증거목록 순번 40번)를 작성하였다. 경찰 및 검찰주사보는 그 이후 촬영에 동의하지 않았다고 진술하는 피해자 공소외 2, 공소외 3과의 통화 내용을 기재한 각 수사보고(증거목록 순번 51, 104, 112번)를 작성하고, 피해자 공소외 2로부터 같은 내용의 문자메시지(증거목록 순번 52번)를 받았다. 다) 원심은 이 사건 압수·수색영장 집행이 적법함을 전제로 위 집행으로 취득한 위 (5) 증거에 대하여 증거능력이 인정된다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 그러나 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 압수·수색영장을 집행하면서 이 사건 휴대전화를 이용하여 구글클라우드에 저장된 불법촬영 사진, 동영상을 압수·수색한 것은 위법하고, 위 (5) 증거는 증거능력이 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. (1) 이 사건 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에는 ‘여성의 신체를 몰래 촬영한 것으로 판단되는 사진, 동영상 파일이 저장된 컴퓨터 하드디스크 및 외부저장매체’가, ‘수색할 장소’에는 피고인의 주거지가 기재되어 있다. 이 사건 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 원격지 서버 저장 전자정보가 기재되어 있지 않은 이상 이 사건 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’은 피고인의 주거지에 있는 컴퓨터 하드디스크 및 외부저장매체에 저장된 전자정보에 한정된다. (2) 그럼에도 경찰은 이 사건 휴대전화가 구글계정에 로그인되어 있는 상태를 이용하여 원격지 서버에 해당하는 구글클라우드에 접속하여 구글클라우드에서 발견한 불법촬영물을 압수하였다. 결국 경찰의 압수는 이 사건 압수·수색영장에서 허용한 압수의 범위를 넘어선 것으로 적법절차 및 영장주의의 원칙에 반하여 위법하다. (3) 따라서 이 사건 압수·수색영장으로 수집한 불법촬영물은 증거능력이 없는 위법수집증거에 해당하고, 이 사건 압수·수색영장의 집행 경위를 밝힌 압수조서 등이나 위법수집증거를 제시하여 수집된 관련자들의 진술 등도 위법수집증거에 기한 2차적 증거에 해당하여 증거능력이 없다. 라) 결국 이 사건에서 증거능력이 없는 증거를 제외한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵다. 마) 그런데도 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 압수·수색영장의 효력, 위법수집증거 배제법칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 원심 판시 범죄일람표2 순번 2번 내지 6번 기재 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영·반포등) 부분은 앞서 본 것과 같은 이유로 파기되어야 한다. 그리고 위 파기 부분 중 원심 판시 범죄일람표2 순번 6번 기재 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영·반포등) 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 사기 부분도 함께 파기되어야 한다. 결국 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분을 파기하고, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악	헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제114조 제1항, 제215조, 제219조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이정엽 【원심판결】 서울남부지법 2022. 2. 15. 선고 2021노2240 판결 【주 문】 원심판결의 피고인 1에 대한 유죄 부분 및 무죄 부분 중 제1심 판시 별지 범죄일람표 1 순번 2 내지 5, 8, 9번, 제1심 판시 별지 범죄일람표 2 순번 2 내지 8, 12 내지 15번 기재 각 주택법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 주택법 위반 부분의 요지와 원심의 판단 가. 피고인들에 대한 공소사실 중 주택법 위반 부분의 요지는 다음과 같다. 1) 피고인 1은 제1심 판시 별지 범죄일람표 1, 2와 같이 입주자저축 증서인 주택청약종합저축통장, 공인인증서, 청약통장의 앞면 사진, 청약통장 가입내역서, 계좌개설확인서, 청약신청 관련 서류(인감증명서, 주민등록등본 등), 청약 당첨 후 명의변경에 필요한 권리확보서류(분양권 매매계약서 등) 등을 양도·양수함으로써 주택법에 따라 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 ‘입주자저축 증서’를 양도·양수하였다. 2) 피고인들은 공모하여 2019. 6. 24. 공소외인(원심판결의 피고인 2) 명의의 권리확보서류, 인감증명서, 주민등록등본 등을 양도함으로써 주택법에 따라 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 ‘입주자저축 증서’를 양도·양수하였다. 나. 원심은, 피고인들이 양도·양수한 서류 중 주택청약종합저축통장 원본을 제외한 나머지 공인인증서, 청약통장의 앞면 사진, 청약통장 가입내역서, 계좌개설확인서, 청약신청 관련 서류, 권리확보서류는 주택법 제65조 제1항 제2호의 ‘입주자저축 증서’에 해당하지 않고, 같은 항 나머지 각호의 ‘증서 또는 지위’에도 해당하지 않는다는 이유로, 피고인 1에 대한 공소사실 중 제1심 판시 별지 범죄일람표 1 순번 2 내지 9, 제1심 판시 별지 범죄일람표 2 순번 2 내지 10, 12 내지 15 기재 각 주택법 위반 부분, 피고인들에 대한 공소사실 중 2019. 6. 24. 자 주택법 위반 부분에 대하여 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 대법원의 판단 가. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 주택법 제65조 제1항 제2호에서 주택공급질서의 교란행위로서 금지하고 있는 ‘입주자저축 증서 등의 양도행위’란 그 개념상 입주자저축 증서 등에 관한 법률상 혹은 사실상의 귀속주체를 종국적으로 변경하는 행위를 의미한다(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 법명 변경되기 전의 구 주택건설촉진법 제47조에 관한 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005다26727 판결 참조). 2) 위 법리에 비추어 보면, 주택법 제65조 제1항 제2호의 ‘입주자저축 증서’ 양도·양수 행위에는 주택청약종합저축 계좌가 개설된 은행에 연계된 ‘공인인증서’를 양도·양수한 행위도 포함된다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 주택법 제65조 제1항은 "누구든지 이 법에 따라 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 증서 또는 지위를 양도·양수 또는 이를 알선하거나 양도·양수 또는 이를 알선할 목적으로 하는 광고를 하여서는 아니 된다."라고 정하면서, 제2호에서 양도·양수 등이 금지되는 증서의 하나로 ‘제56조에 따른 입주자저축 증서’를 정하고 있다. 여기서 ‘입주자저축’은 ‘주택청약종합저축’을 말하고(주택법 제56조 제2항), ‘증서’는 그 사전적 의미가 ‘권리나 의무, 사실 따위를 증명하는 문서’이므로, 결국 ‘입주자저축 증서’는 ‘주택청약종합저축 가입 사실 및 순위, 그에 따라 주택을 공급받을 수 있는 권리 내지 자격을 증명하는 문서’를 의미한다. 나) 과거에는 주택청약이 주로 현장접수 형태로 이루어졌으므로, 주택을 공급받을 수 있는 권리를 이전하기 위해 ‘입주자저축 증서’인 청약통장 자체를 양도·양수하는 경우가 많았다. 그러나 최근에는 온라인 청약이 일반화되어 주택청약종합저축 계좌와 개설된 은행에 연계된 공인인증서가 있어야만 청약신청이 가능한 경우가 대부분이다. 은행 실무상으로도 전자통장이 실물통장을 대체하면서 실물 청약통장은 처음부터 발급조차 되지 않는 경우가 많아지고 있다. 이에 주택을 공급받을 수 있는 권리를 양도·양수하는 방법도 ‘공인인증서, 보안카드번호, 비밀번호’ 등을 주고받는 형태로 변화하게 되었다. 다) 주택청약종합저축 계좌가 개설된 은행에 연계된 공인인증서 및 그 보안카드번호, 비밀번호 등을 양수하여 취득하면, 이를 이용해 청약신청을 위한 인터넷 홈페이지에 접속하여 주택청약종합저축 계좌의 가입자와 동일인임을 확인받고, 주택청약종합저축 가입내역, 납입금, 청약순위 등을 증명하는 전자정보를 이용하여 청약신청을 할 수 있게 된다. 따라서 주택청약종합저축 가입자가 제3자에게 공인인증서를 양도하는 행위는 ‘주택청약종합저축 가입 사실 및 순위, 그에 따라 주택을 공급받을 수 있는 권리 내지 자격을 증명하는 전자문서’에 관한 접근매체를 양도하고 이로써 그 입주자저축 증서에 관한 법률상 혹은 사실상 귀속주체를 종국적으로 변경하는 행위에 해당한다. 라) 주택법 제65조 제1항 제2호가 입주자저축 증서의 양도·양수를 금지하고 있는 취지는 주택청약종합저축 가입자가 그 저축에 관한 증서를 제3자에게 이전함으로써, 정해진 요건을 갖춘 주택청약종합저축 가입자에게만 인정되는 ‘주택을 공급받을 수 있는 지위’를 임의로 제3자에게 이전하여 실수요자 위주의 공급질서를 교란하는 것을 방지하고자 하는 것이다. 주택청약종합저축 계좌가 개설된 은행에 연계된 공인인증서를 양도하는 경우, 그 양수인은 양도인 명의로 청약신청을 하여 주택을 공급받을 수 있게 되므로 ‘입주자저축 증서’의 양도·양수 행위에 위 공인인증서 양도·양수 행위도 포함된다고 해석함이 입법 취지에 부합한다. 나. 구체적인 판단 1) 피고인 1에 대한 공소사실 중 제1심 판시 별지 범죄일람표 1 순번 2 내지 5, 8, 9번, 제1심 판시 별지 범죄일람표 2 순번 2 내지 8, 12 내지 15번 주택법 위반 부분 이 부분 공소사실은 피고인 1이 공인인증서와 부속서류를 양도·양수하였다는 것이다. 앞서 본 바와 같이 주택청약종합저축 계좌가 개설된 은행에 연계된 ‘공인인증서’를 양도·양수한 행위도 주택법 제65조 제1항 제2호의 ‘입주자저축 증서’ 양도·양수 행위에 포함된다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 원심의 판단에는 주택법 제65조 제1항 제2호의 ‘입주자저축 증서’ 양도·양수 행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 2) 피고인 1에 대한 공소사실 중 제1심 판시 별지 범죄일람표 1 순번 6, 7번, 제1심 판시 별지 범죄일람표 2 순번 9, 10번, 피고인들에 대한 2019. 6. 24. 자 주택법 위반 부분 이 부분 공소사실에 기재된 각 서류 중 권리확보서류(분양권 매매계약서 등), 주민등록등본, 인감증명서, 재직증명서, 청약자 제한사항 검색결과 출력물 등은 주택을 공급받을 수 있는 권리 내지 자격을 증명하는 문서가 아님이 그 자체로 명백하다. ‘청약통장 가입내역서’ 역시 단순히 은행 전산조회 자료를 출력한 문서에 불과하여 주택을 공급받을 수 있는 권리 내지 자격을 증명하는 문서에 해당한다고 볼 수 없다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 주택법 제65조 제1항 제2호의 ‘입주자저축 증서’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 나머지 상고이유에 관하여 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 이에 관한 불복이유의 기재가 없다. 4. 파기의 범위 원심판결의 피고인 1에 대한 무죄 부분 중 제1심 판시 별지 범죄일람표 1 순번 2 내지 5, 8, 9번, 제1심 판시 별지 범죄일람표 2 순번 2 내지 8, 12 내지 15번 기재 각 주택법 위반 부분은 파기되어야 하고, 위 부분 공소사실은 피고인 1에 대한 유죄 부분과 형법 제37조 전단 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 피고인 1에 대한 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄 부분 중 제1심 판시 별지 범죄일람표 1 순번 2 내지 5, 8, 9번, 제1심 판시 별지 범죄일람표 2 순번 2 내지 8, 12 내지 15번 기재 각 주택법 위반 부분과 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 범죄일람표 1: 생략 [별 지] 범죄일람표 2: 생략 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	[1] 주택법 제65조 제1항 제2호 / [2] 주택법 제56조 제2항, 제65조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【상 고 인】 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 케이에이치엘 외 9인 【원심판결】 서울고법 2022. 2. 25. 선고 2021노1732 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함) 및 피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 나머지 상고 및 피고인 5에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 피고인들에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단 등 사용’, 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(배임)죄의 성립과 손해액 산정 및 죄형법정주의 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 3의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 3에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단 등 사용’, 특정경제범죄법위반(배임)죄의 성립과 손해액 산정, 업무상배임죄와 업무상배임미수죄의 성립 및 죄형법정주의 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 검사의 상고이유에 관하여 가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 자본시장법위반 부분 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 위 피고인들이 ① 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하였다는 자본시장법위반 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이유에서 무죄로 판단하고, ② 부정한 수단 등을 사용하는 행위를 하여 191,817,820,025원 상당의 부당이득을 취득하였다는 자본시장법위반 부분에 대하여 위반행위로 취득한 이익을 산정하기 곤란한 경우에 해당한다고 보아 이유에서 무죄로 판단하고 추징을 선고하지 않았다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항의 거짓 기재 또는 표시의 사용’, 자본시장법위반죄에서의 ‘위반행위로 얻은 이익’ 및 몰수·추징에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 신주인수권부사채 인수 관련 특정경제범죄법위반(배임) 부분 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 신주인수권부사채 인수대금이 실질적으로 주식회사 신라젠(이하 ‘신라젠’이라 한다)에 귀속되는 것을 전제로 신주인수권부사채를 발행해야 할 업무상 임무를 위반하고, 피고인 4는 이에 공모하여, 이 사건 신주인수권부사채 인수대금이 실질적으로 납입되지 않았음에도 액면 합계 350억 원의 이 사건 신주인수권부사채를 위 피고인들에게 발행하고, 이후 위 피고인들이 신주인수권을 행사하여 합계 9,999,998주를 1주당 3,500원에 인수함으로써 합계 9,999,998주의 신라젠 신주를 인수할 수 있는 191,817,820,025원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 신라젠에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2) 원심의 판단 원심은, 이 사건 신주인수권부사채 발행 즉시 업무상배임은 기수에 이르렀고 신주인수권 행사는 그 이후의 사정에 불과하다는 등의 이유로 신주인수권 행사 시점의 주가에서 신주인수권 행사대금을 공제하는 방식으로 산정된 이 부분 공소사실상의 손해액을 이 부분 범행으로 인한 손해액으로 볼 수 없고, 또 신라젠이 위 피고인들에게 합계 350억 원 상당의 사채를 상환해야 하는 위험이 구체적·현실적으로 야기되었다고 보기 어렵다는 등의 이유로 이 사건 신주인수권부사채의 권면총액 내지 인수대금 상당액인 350억 원도 이 부분 범행으로 인한 손해액으로 볼 수 없다고 판단하였다. 원심은 이어, 이 사건 신주인수권부사채 발행이 배임행위가 되는 주된 근거는 신라젠이 신주인수권부사채를 발행했음에도 그에 상응하는 대가가 신라젠에 귀속되지 않은 점이고 이로 인해 위 피고인들은 아무런 실질적 대가를 부담하지 않고 이 사건 신주인수권부사채를 취득함으로써 인수대금 조달비용 상당의 이익을 얻었을 뿐이므로 이러한 이익에 상응하는 손해는 신라젠이 이 사건 신주인수권부사채 인수대금을 실질적으로 취득하여 운용함으로써 얻을 수 있는 이익을 얻지 못한 것으로서 그 판시와 같은 계산방식을 거쳐 구체적으로 10억 5,000만 원이라고 본 후, 50억 원 이상의 손해액을 전제로 하는 이 부분 공소사실에 대해서 이유에서 무죄로 판단하였다. 3) 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 신주인수권부사채는 미리 확정된 가액으로 일정한 수의 신주 인수를 청구할 수 있는 신주인수권이 부여된 사채로서, 원칙적으로 신주인수권이 행사되어 신주가 발행되더라도 사채는 그대로 존속한다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결, 대법원 2020. 7. 23. 선고 2015도11931 판결 등 참조). 신주인수권부사채의 발행업무를 담당하는 사람과 신주인수권부사채 인수인이 사전 공모하여 제3자로부터 차용한 돈으로 인수대금을 납입하고 신주인수권부사채 발행절차를 마친 직후 곧바로 이를 인출하여 직간접적으로 위 차용금 채무의 변제에 사용하는 등 실질적으로 신주인수권부사채 인수대금이 납입되지 않았음에도 신주인수권부사채를 발행한 경우, 특별한 사정이 없는 한 신주인수권부사채의 발행업무를 담당하는 사람은 회사에 대하여 신주인수권부사채 인수대금이 모두 납입되어 실질적으로 회사에 귀속되도록 조치할 업무상의 임무를 위반하였다고 보아야 한다. 인수대금이 대여금이나 투자금 등의 명목으로 인출되어 회사가 인수인이나 그와 이해관계가 있는 제3자 등에 대해 외형적으로 인수대금 상당의 금전채권을 취득하게 되었더라도, 그러한 거래가 정상적이고 합리적인 회사의 영업활동으로 인한 것이 아니라 궁극적으로는 인수인 등이 인수자금을 조달하는 과정에서 부담하게 된 차용금 채무를 변제하기 위한 것이라면 인수대금이 회사에 실질적으로 납입되었다고 볼 수 없다. 이 경우 신주인수권부사채 인수인은 인수대금을 납입하지 않고서도 신주인수권부사채를 취득하여 인수대금 상당의 이득을 얻게 되고, 회사는 사채상환의무를 부담하면서도 그에 상응하여 취득하여야 할 인수대금 상당의 돈을 취득하지 못하여 같은 금액 상당의 손해를 입게 된다. 신주인수권부사채 인수대금이 실질적으로는 납입되지 않았음에도 신주인수권부사채가 발행됨으로써 회사가 사채상환의무를 부담하게 된 이상, 설령 당시 인수인 등이 장차 사채상환기일에 사채상환금이 실질적으로 지급되지 않도록 할 계획을 갖고 있더라도 업무상배임죄에서의 고의나 불법영득의사가 부정될 수는 없고, 또 이후 실제로 그 계획이 실행되어 회사가 실질적으로 사채상환의무를 부담하지 않게 되었다고 하더라도 이러한 사정은 범죄 후의 정황에 불과하며, 업무상배임죄로 인한 손해액은 그대로 인수대금 상당액으로 보아야 한다. 결국 이러한 경우 신주인수권부사채의 발행업무를 담당하는 사람과 신주인수권부사채 인수인은 업무상배임죄의 죄책을 지고, 그 손해액은 인수대금 상당액이다. 나) 원심판결 이유 및 원심과 제1심이 적법하게 채택해 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 신라젠의 감사인 피고인 1, 대표이사인 피고인 2, 이사인 피고인 3은 피고인 4와 함께 신라젠 상장을 위한 요건으로 최대주주 등의 최소 20% 이상 지분 확보를 위해 동부증권 주식회사(이하 ‘동부증권’이라 한다)의 제안에 따라 신라젠이 발행할 총 350억 원의 이 사건 신주인수권부사채를 인수한 다음 신주인수권을 행사하기로 계획했다. (2) 그런데 위 피고인들은 곧바로 신주인수권부사채 인수대금 350억 원을 조달할 수 없어 ① 동부증권이 피고인 4가 운영하는 주식회사 크레스트파트너(이하 ‘크레스트파트너’라 한다) 발행의 무보증 사모사채를 인수하는 방법으로 크레스트파트너에 350억 원을 대여하고, ② 위 피고인들이 다시 크레스트파트너로부터 위 돈을 차용한 다음 ③ 이 사건 신주인수권부사채를 인수하여 그 대금을 신라젠에 납입하고, ④ 신라젠은 이를 곧바로 크레스트파트너에 대여하여 크레스트파트너에 송금하면, ⑤ 크레스트파트너가 위 돈을 동부증권에 상환하는 방식으로 자금을 순환하는 이른바 ‘자금돌리기’ 방식을 취하기로 계획했다. (3) 위 계획에 따라 크레스트파트너는 2014. 3. 4. 동부증권에 무보증 사모사채를 발행하고 동부증권은 크레스트파트너에 그 인수대금 명목으로 350억 원을 지급했다. (4) 위 피고인들은 2014. 3. 4. 350억 원을 변제기 2015. 3. 4., 이자 연 3%의 비율로 정하여 크레스트파트너로부터 차용한 후 이를 이 사건 신주인수권부사채 인수대금으로 신라젠에 납입하였다. (5) 신라젠은 2014. 3. 4. 총액 350억 원의 이 사건 신주인수권부사채를 이자 연 2.5%의 비율로 정하여 위 피고인들에게 발행했다. (6) 신라젠은 2014. 3. 4. 크레스트파트너에 위 350억 원을 변제기 2015. 3. 4., 이자 연 3%의 비율로 정하여 대여했고, 크레스트파트너는 신라젠으로부터 차용한 위 350억 원을 2014. 3. 6. 동부증권에 송금하여 위 무보증 사모사채를 변제하였다. (7) 이후 위 피고인들은 2015. 3. 4. 이 사건 신주인수권부사채 조기상환 청구를 하여 신라젠으로부터 원리금 35,740,250,000원을 상환받고, 같은 날 크레스트파트너에 대한 차용금 변제 명목으로 36,008,750,000원을 송금하였으며, 크레스트파트너는 같은 날 신라젠에 대한 차용금 변제 명목으로 35,757,078,775원을 송금하였다. 이로써 위 피고인들과 신라젠, 크레스트파트너 사이의 금전 거래 관계는 정산 소멸하였다. 다) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. (1) 위 피고인들은 오로지 위 계획에 따라 제3자로부터 차용한 돈으로 이 사건 신주인수권부사채 인수대금을 납입하여 이 사건 신주인수권부사채를 인수한 다음 곧바로 인수대금을 인출하여 차용금 채무를 변제하였으므로 결과적으로 이 사건 신주인수권부사채는 실질적인 인수대금이 납입되지 않은 채로 발행되어 위 피고인들에게 인수되었다. 그렇다면 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 이 사건 신주인수권부사채 인수대금이 실질적으로 신라젠으로 귀속되도록 조치할 업무상 임무를 위반하고 피고인 4는 이에 공모하여, 실질적으로는 인수대금이 납입되지도 않은 채로 이 사건 신주인수권부사채 350억 원을 발행해 이를 인수함으로써 그 사채가액 350억 원의 이득을 얻고, 신라젠으로 하여금 사채상환의무를 부담하면서도 그에 상응하는 인수대금을 취득하지 못하게 하여 인수대금, 즉 350억 원의 손해를 입게 하였다. (2) 한편 위 피고인들이 사전에 계획한 ‘자금돌리기’ 방식에 따르면, 신라젠은 이 사건 신주인수권부사채를 발행하더라도 결과적으로 사채상환의무 이행으로 인해 사채상환금을 지출하는 손해를 입게 되는 것은 아니고 실제로 그대로 실행되기도 하였으나, 신라젠에 이 사건 신주인수권부사채 인수대금이 실질적으로 납입되지 않았음에도 이 사건 신주인수권부사채가 발행됨으로써 사채상환의무가 성립한 이상 위 사정만으로 손해액을 위와 달리 볼 수 없다. 그런데도 원심은 이 부분 범행의 손해액을 신라젠이 취득하지 못한 인수대금의 운용이익 상당액인 10억 5,000만 원으로 보아 50억 원 이상의 손해액을 전제로 하는 이 부분 공소사실에 대해 이유에서 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 실질적으로 인수대금을 납입하지 아니한 신주인수권부사채의 발행과 특정경제범죄법위반(배임)죄에서의 손해액에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5에 대한 하이비스커스 주식회사 관련 특정경제범죄법위반(배임) 부분 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 위 피고인들에 대한 위 특정경제범죄법위반(배임) 부분에 관한 주위적 공소사실과 원심에서 추가된 예비적 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 주위적 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정경제범죄법위반(배임)죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 라. 피고인 3에 대한 업무상배임, 업무상배임미수 및 특정경제범죄법위반(배임) 부분 1) 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인 3에 대한 주식매수선택권 관련 각 특정경제범죄법위반(배임) 부분 및 신라젠 바이오 대여금 관련 특정경제범죄법위반(배임) 부분에 관하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정경제범죄법위반(배임)죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2) 한편 검사는 원심이 유죄로 인정한 피고인 3에 대한 주식매수선택권 관련 업무상배임 및 업무상배임미수 부분에 대하여 기수시기에 관한 법리오해의 잘못이 있다는 취지로 주장한다. 검사는 공익의 대표자로서 법령의 정당한 적용을 청구할 임무를 가지므로 반대당사자에게 불이익한 재판에 대하여는 그것이 위법일 때에는 위법을 시정하기 위하여 상소로써 불복할 수 있지만 불복은 재판의 주문에 관한 것이어야 하고 재판의 이유만을 다투기 위하여 상소하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8249 판결 참조). 검사의 이 부분 상고이유는 유죄를 선고한 원심판결의 주문에 관한 것이 아니라 그 이유만을 다투기 위한 것임이 분명하므로 허용될 수 없다. 마. 나머지 유죄 부분에 관하여 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나 나머지 유죄 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 구체적인 불복이유의 기재가 없다. 4. 파기의 범위 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄법위반(배임)의 점에 관한 이유무죄 부분은 파기되어야 한다. 위 파기 부분은 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 유죄 부분 중 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄법위반(배임) 부분과 일죄 관계에 있고, 나머지 유죄 부분과는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 원심이 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다. 한편 위 유죄 부분을 위와 같은 이유로 파기하는 이상 이와 각 일죄 또는 포괄일죄 관계에 있는 나머지 이유무죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 결국 원심판결 중 피고인 4에 대한 부분 및 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함) 및 피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 나머지 상고 및 피고인 5에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 노태악(주심)	[1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 형법 제356조, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호 / [2] 형사소송법 제338조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2021. 6. 9. 선고 2020노475 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 요지 피고인은 2017. 10. 18. 인천 강화군에 있는 ○○중학교에 기간제 교원으로 채용되어 같은 해 11. 17.경까지 ○○중학교의 교원으로 근무하면서 사회 과목 수업을 담당하는 등의 업무에 종사하였다. 피고인은 2017. 11. 14. ○○중학교에서 3학년 학생들의 2학기 사회 과목 시험 답안지를 교부받았으므로 2017. 11. 17.까지 채점과 점수 확인을 완료하고, 근무기간 종료 시 학생들의 답안지와 채점결과를 학교에 인계하여 2017. 11. 29.경까지 고등학교 입학전형을 위한 중학교 석차연명부를 작성할 수 있게 할 직무상 의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2017. 11. 15.경 ○○중학교에서 무단이탈한 후 출근을 하지 않고 연락도 받지 않으면서 학생들의 답안지와 채점결과를 인계하지 않아 학생들의 사회 과목 성적이 산출되지 않게 하여 고등학교 입학전형을 위한 석차연명부 작성을 불가능하게 하였다. 이로써 피고인은 정당한 이유 없이 직무를 유기하였다. 2. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 피고인이 ○○중학교와 체결한 기간제 교원 채용계약은 유효하므로 피고인은 교육공무원의 지위에 있었다. 피고인에게는 채점을 완료할 의무뿐만 아니라 답안지와 채점결과를 학교에 인계하여 석차연명부가 작성되도록 할 의무가 있다. 답안지와 채점결과가 인계되지 않는다면 후속 절차가 진행되지 않기 때문이다. 그럼에도 피고인이 이를 이행하지 않아 학생들의 사회 과목 성적이 산출되지 않았으므로 정당한 이유 없이 직무를 유기한 것으로 볼 수 있다. 3. 대법원 판단 원심판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 형법 제122조는 직무유기죄에 관하여 "공무원이 정당한 이유 없이 그 직무수행을 거부하거나 그 직무를 유기한 때에는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 3년 이하의 자격정지에 처한다."라고 정한다. 직무유기죄는 구체적으로 직무를 수행해야 할 작위의무가 있는데도 이러한 직무를 저버린다고 인식하고 작위의무를 이행하지 않음으로써 성립한다. 이때 직무를 유기한다는 것은 공무원이 법령, 내규 등에 따른 추상적 성실의무를 게을리하는 일체의 경우를 말하는 것이 아니라 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기할 구체적인 가능성이 있는 경우만을 가리킨다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82도3065 판결, 대법원 1997. 4. 22. 선고 95도748 판결 참조). 따라서 공무원이 태만이나 착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 않은 경우 또는 직무를 소홀하게 수행하였기 때문에 성실한 직무수행을 못한 데 지나지 않는 경우에는 직무유기죄가 성립하지 않는다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93도3568 판결 등 참조). 무단이탈로 인한 직무유기죄 성립 여부는 결근 사유와 기간, 담당하는 직무의 내용과 적시 수행 필요성, 결근으로 직무수행이 불가능한지, 결근 기간에 국가기능의 저해에 대한 구체적인 위험이 발생하였는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단해야 한다. 특히 근무기간을 정하여 임용된 공무원의 경우에는 근무기간 안에 특정 직무를 마쳐야 하는 특별한 사정이 있는지 등을 고려할 필요가 있다. 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 피고인은 인천 강화군에 있는 ○○중학교에서 2017. 10. 18.부터 2017. 11. 17.까지 사회 과목을 담당하는 기간제 교원으로 임용되었다. (2) ○○중학교는 2017년도 3학년 2학기 2회고사 실시 계획을 세우면서 교과 담임이 2017. 11. 16.까지 주관식 채점을 마치고, 교과 담임과 교무부 성적계가 2017. 11. 17.까지 학생 점수 확인과 채점, 2017. 11. 20.부터 같은 달 22일까지 성적과 이의신청 처리, 2017. 11. 24.까지 성적표 확인과 결재를 마치기로 하였다. (3) 피고인은 2017. 11. 14. 사회 과목 시험 답안지를 받았다. 피고인은 2017. 11. 15. 연가를 신청하였으나 승인되지 않자 10:00경 무단 조퇴하고 2017. 11. 16.에도 출근하지 않았다. 피고인은 사전에 근무 마지막 날인 2017. 11. 17.에 대한 병가신청을 하여 승인을 받았다. (4) 피고인은 기간제 임기가 종료된 후에도 답안지와 채점결과를 학교에 인계하지 않았고, ○○중학교는 학생과 학부모의 동의를 받고 학교운영위원회의 결정을 거쳐 3학년 2학기 1회고사 시험결과를 2회고사에 대체하는 방식으로 석차연명부를 작성하였다. 다. 이러한 사실을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 자신의 직무를 성실히 수행하지 못한 것이라고 할 수 있을지언정 직무유기죄에 해당한다고 단정할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 피고인이 채점할 답안지를 받은 날은 2017. 11. 14.이고, 임기 종료일은 그로부터 3일 뒤인 2017. 11. 17.까지였다. 학사일정상 성적 처리에 관한 업무를 최종적으로 마치기로 예정한 날은 2017. 11. 24.까지였다. 이러한 학사일정에 비추어 보면, 반드시 피고인이 근무기간 안에 채점을 마쳐야만 최종적인 성적 산출 업무 처리가 가능했다고 단정하기 어렵다. (2) 피고인이 무단으로 결근한 날짜는 임기 종료 직전 2일인데, 결근하게 된 사유는 기간제 임기가 종료됨에 따라 다른 기간제 교원 관련 면접을 보려고 했으나 연가가 승인되지 않았기 때문으로 보인다. 또한 근무 마지막 날에 대한 병가신청이 승인되어 이후로는 더 이상 출근이나 업무 수행을 할 의무가 없었다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 자신의 업무를 의식적으로 방임하거나 포기하려는 것이었다고 단정하기 어렵다. (3) 피고인이 임기 종료 이후 성적 처리에 관한 최종 업무 종료일인 2017. 11. 24. 이후까지 답안지와 채점결과를 학교 측에 인계하지 않았으나, 이는 피고인의 임기가 종료되어 공무원으로서의 지위를 상실한 이후의 사정으로서 직무유기죄를 구성하는 행위로 평가할 수 없다. 라. 그런데도 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 것은 직무유기죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 피고인의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	형법 제122조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 하늘 담당변호사 이기웅 외 1인 【원심판결】 부산지법 2017. 12. 1. 선고 2017노2604 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 요지 이 사건 공소사실 중 원심이 유죄로 판단한 부분의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2013. 3. 13.경 노인요양병원 설립에 필요한 투자금 명목으로 피해자 공소외 1(이하 ‘피해자’라 한다)로부터 3,000만 원(이하 ‘이 사건 금원’이라 한다)을 송금받아 피해자를 위해 보관하던 중 2014. 2. 17.경 이 사건 금원을 개인채무 변제에 사용하여 횡령하였다. 2. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 피고인, 피해자, 공소외 2 세 사람은 2013. 1.경 피고인이 3억 원, 공소외 2가 6억 원, 피해자가 2억 원을 각각 투자하여 의료소비자생활협동조합을 설립한 다음 그 명의로 요양병원을 설립·운영하여 수익을 나누어 가지기로 약정(이하 ‘이 사건 동업약정’이라 한다)하였다. 피해자는 이 사건 동업약정에 따라 피고인에게 이 사건 금원을 투자금으로 지급하였다. 이 사건 동업약정은 강행법규인 의료법 제33조 제2항을 위반하여 무효이지만, 피고인이 주도해서 병원을 운영하기로 하고 피해자와 공소외 2는 자본금을 투자해서 이익을 분배받기로 한 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 금원의 지급은 불법원인급여에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 금원을 부당이득으로 반환할 의무를 부담하는 피고인이 개인적인 용도로 금원을 임의로 소비한 행위는 횡령죄를 구성한다. 설령 피해자와 공소외 2가 이 사건 동업약정에 따라 피고인에게 투자금을 교부한 다음 조합관계에서 탈퇴하거나 조합해산청구의 의사표시를 하였다고 하더라도 피고인에게 이 사건 금원을 부당이득으로 반환할 의무가 인정되는 이상 피고인의 보관자 지위는 그대로 유지된다. 3. 대법원 판단 원심판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들일 수 없다. 가. 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 따라 재물을 점유하는 것을 뜻하므로, 횡령죄가 성립하려면 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 그 밖의 본권자) 사이에 위탁관계가 존재해야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결, 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 참조). 위탁관계가 있는지는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지해야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단해야 한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결, 위 대법원 2016도18761 전원합의체 판결 참조). 재물의 위탁행위가 범죄의 실행행위나 준비행위 등과 같이 범죄 실현의 수단으로서 이루어진 경우 그 행위 자체가 처벌 대상인지와 상관없이 그러한 행위를 통해 형성된 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이 아니라고 봄이 타당하다. 나. 원심판결 이유를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 금원은 의료기관을 개설할 자격이 없는 자(이하 ‘무자격자’라 한다)의 의료기관 개설·운영이라는 범죄의 실현을 위해 교부되었으므로, 해당 금원에 관하여 피고인과 피해자 사이에 횡령죄로 보호할 만한 신임에 의한 위탁관계는 인정되지 않는다. 무자격자가 의료법 제33조 제2항을 위반하여 의료기관을 개설하거나 운영하는 행위는 의료법 제87조에 따라 10년 이하의 징역이나 1억 원 이하의 벌금으로 처벌되는 범죄행위이다. 이 사건 동업약정은 무자격자인 피고인, 공소외 2, 피해자가 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 의료기관을 개설할 자격이 있는 의료소비자생활협동조합 명의로 의료기관 개설신고를 하고, 의료기관의 운영과 손익 등을 자신들에게 귀속시키기로 하는 약정으로서, 의료법 제87조에 따라 처벌되는 무자격자의 의료기관 개설·운영행위를 목적으로 한다. 피해자는 이 사건 동업약정에 따라 의료기관 개설·운영을 위한 투자금 명목으로 이 사건 금원을 피고인에게 지급하였다. 다. 그런데도 원심은 피고인에게 타인의 재물을 보관하는 자의 지위가 인정된다고 보아 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결에는 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 파기 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 유죄 부분을 파기해야 하는데, 원심판결 중 나머지 부분도 위 파기 부분과 일죄 관계에 있으므로, 원심판결 전부를 파기해야 한다. 5. 결론 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 유준 담당변호사 김동익 외 1인 【원심판결】 서울동부지법 2021. 12. 16. 선고 2021노1381 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1 가. 도로교통법 위반(음주운전) 부분에 대하여 직권으로 판단한다. (1) 2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 도로교통법(이하 ‘구 도로교통법’이라 한다) 제148조의2 제1항은 "제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차 등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 정하였다. 이후 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 도로교통법(이하 ‘도로교통법’이라 한다) 제148조의2 제1항은 "제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차 등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다. 다만 개인형 이동장치를 운전하는 경우는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 정한다. 헌법재판소는 2022. 5. 26. 선고 2021헌가30, 31, 2022헌가9 사건에서 "도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 것) 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항 또는 제2항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반한 사람’에 관한 부분"이 헌법에 위반된다는 위헌결정을 선고하였다(이하 위 결정을 ‘이 사건 위헌결정’, 위헌결정이 선고된 법률조항을 ‘이 사건 법률조항’이라 한다). 이 사건 위헌결정 이유는 다음과 같다. 이 사건 법률조항은 가중요건이 되는 과거의 위반행위와 처벌대상이 되는 재범 음주운전 금지규정 위반행위 또는 음주측정거부행위 사이에 아무런 시간적 제한을 두지 않고 있다. 또한 음주치료나 음주운전 방지장치 도입과 같은 비형벌적 수단에 대한 충분한 고려 없이 음주운전 당시의 혈중알코올농도 수준 또는 음주측정거부 당시의 음주 의심 정도와 발생한 위험 등을 고려할 때 비난가능성이 상대적으로 낮은 음주운전 또는 음주측정거부 재범행위까지도 법정형의 하한인 2년 이상의 징역 또는 1천만 원 이상의 벌금을 기준으로 처벌하도록 하고 있어 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위반된다. (2) 이 부분 공소사실 요지는 도로교통법 위반(음주측정거부)죄로 형사처벌을 받은 전력이 있는 피고인이 2020. 5. 19. 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다는 것이다. 이는 "구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제2항을 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반한 사람’에 관한 부분"이 적용되는 경우에 해당한다. 제1심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하면서 ‘법령의 기재’란에 ‘도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항’만을 기재하였고, 원심은 이러한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그런데 원심이 피고인에 대하여 적용한 도로교통법 제148조의2 제1항 중 도로교통법 제44조 제1항의 위반만을 구성요건으로 하는 부분은 이 사건 위헌결정의 대상으로서 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였으므로 더 이상 유죄판결의 근거가 될 수 없다. 한편 "구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제2항을 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반한 사람’에 관한 부분"은 이 사건 위헌결정의 심판대상이 되지 않았지만 이와 동일한 내용을 규정하는 이 사건 법률조항에 대한 이 사건 위헌결정 이유와 같은 이유에서 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 어긋날 여지가 있다. 원심으로서는 이 부분에 적용되어야 하는 법률조항을 명확히 하고, "구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제2항을 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반한 사람’에 관한 부분"을 적용할 것이라면 그 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단했어야 한다. 그런데도 원심은 이와 같은 심리에 이르지 않은 채 이 부분 공소사실에 대하여 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 파기 범위 원심판결 중 피고인 1에 대한 도로교통법 위반(음주운전) 부분은 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분과 피고인 1에 대한 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다. 2. 피고인 2 원심의 양형판단에 채증법칙 위반, 심리미진의 위법이 있다는 주장은 양형부당 주장에 해당한다. 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 주장이나 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 3. 결론 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항, 제2항, 제148조의2 제1항, 도로교통법 제44조 제1항, 제2항, 제148조의2 제1항, 헌법재판소법 제47조 제3항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 케이앤비 담당변호사 강병수 외 2인 【원심판결】 서울북부지법 2022. 2. 15. 선고 2021노1140 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 의견서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립한다. 무고죄의 범의는 반드시 확정적 고의일 필요가 없고 미필적 고의로도 충분하므로, 신고자가 허위라고 확신한 사실을 신고한 경우뿐만 아니라 진실하다는 확신 없는 사실을 신고하는 경우에도 그 범의를 인정할 수 있다. 또한 무고죄에서 형사처분을 받게 할 목적은 허위신고를 하면서 다른 사람이 그로 인하여 형사처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 충분하고 그 결과의 발생을 희망할 필요까지는 없으므로, 신고자가 허위 내용임을 알면서도 신고한 이상 그 목적이 필요한 조사를 해 달라는 데에 있다는 등의 이유로 무고의 범의가 없다고 할 수 없다(대법원 1995. 12. 12. 선고 94도3271 판결 등 참조). 또한 신고자가 알고 있는 객관적인 사실관계에 의하더라도 신고사실이 허위라거나 또는 허위일 가능성이 있다는 인식을 하지 못하였다면 무고의 고의를 부정할 수 있으나, 이는 알고 있는 객관적 사실관계에 의하여 신고사실이 허위라거나 허위일 가능성이 있다는 인식을 하면서도 그 인식을 무시한 채 무조건 자신의 주장이 옳다고 생각하는 경우까지 포함하는 것은 아니다(대법원 2000. 7. 4. 선고 2000도1908, 2000감도62 판결 참조). 2. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 약사가 무자격자인 종업원으로 하여금 불특정 다수의 환자들에게 의약품을 판매하도록 지시하거나 실제로 자신에게 의약품을 판매하였다는 등의 내용으로 제기된 피고인의 민원은 객관적 사실관계에 반하는 허위사실이고, 미필적으로나마 그 허위 또는 허위의 가능성을 인식한 무고의 고의가 있었음을 인정하면서, 이를 다투는 피고인의 주장을 배척하고 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 무고의 고의 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희	형법 제156조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 혜명 외 1인 【원심판결】 인천지법 2018. 2. 22. 선고 2016노3514 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 회사 직원이 경쟁업체 또는 스스로의 이익을 위하여 이용할 의사로 무단으로 자료를 반출한 행위가 업무상배임죄에 해당하기 위하여는, 그 자료가 반드시 영업비밀에 해당할 필요까지는 없다고 하겠지만 적어도 그 자료가 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않아 보유자를 통하지 아니하고는 이를 통상 입수할 수 없고 그 보유자가 자료의 취득이나 개발을 위해 상당한 시간, 노력 및 비용을 들인 것으로서, 그 자료의 사용을 통해 경쟁상의 이익을 얻을 수 있는 정도의 영업상 주요한 자산에는 해당하여야 한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도3915 판결 등 참조). 또한 비밀유지조치를 취하지 아니한 채 판매 등으로 공지된 제품의 경우, 역설계(reverse engineering)를 통한 정보의 획득이 가능하다는 사정만으로 그 정보가 불특정 다수인에게 공개된 것으로 단정할 수 없으나, 상당한 시간과 노력 및 비용을 들이지 않고도 통상적인 역설계 등의 방법으로 쉽게 입수 가능한 상태에 있는 정보라면 보유자를 통하지 아니하고서는 통상 입수할 수 없는 정보에 해당한다고 보기 어려우므로 영업상 주요한 자산에 해당하지 않는다. 2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가. 피고인 2는 2009. 12. 1.경부터 2012. 3. 31.경까지 피해자 주식회사 ○○○○(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)의 과장으로 재직하면서 생산, A/S, 장비설치 등의 업무를 담당했던 사람이다. 피고인 2는 2012. 3.경 피해자 회사가 개발한 치과용 투시장비인 ‘○○○○△△△’(이하 ‘○○○○’라 한다)의 각 부품의 데이터 자료, 식품의약품안전청의 제조품목허가에 필요한 의료기기 기술문서, 품질규정, 품질절차서, 위 장비를 구동하는 소프트웨어 프로그램 소스데이터 및 작업표준서 등을 자신의 웹하드에 업로드하는 방법으로 가지고 나왔다. 나. ○○○○는 치과치료 중 실시간으로 환자의 구강 엑스레이 영상을 촬영하여 확인할 수 있게 해주는 장치이다. 피해자 회사는 ○○○○ 제품의 전체적인 구조를 특징으로 하는 발명(출원번호 1 생략) 및 ○○○○ 제품의 부품 중 엑스레이 검출장치의 세부구조를 특징으로 하는 발명(출원번호 2 생략)에 관하여 각 특허를 출원하였으나, 위 각 발명은 미국 특허공보 (공보번호 생략)에 공개된 발명에 의해 진보성이 부정된다는 이유로 특허등록이 거절되었다. ○○○○ 제품의 구조와 원리, 주요 부품의 명칭과 그 결합관계, 기본적인 형상과 도면은 2009. 11. 25. 위 각 특허출원에 대한 공개특허공보에 의해 모두 공개되었다. 다. 피해자 회사는 2009년경부터 ○○○○ 제품을 시중에 판매하기 시작하였다. ○○○○ 제품의 X선관장치는 도시바(Toshiba)사의 제품, 고전압 발생장치 및 X선제어장치는 주식회사 아젝스메디테크에서 제작한 제품, 광증폭관(Image Intensifier Tube)은 포토니스(Photonis)사에서 제작한 XX1614/P 제품, 카메라는 소니(Sony)사의 제품, 모니터는 삼성전자의 제품으로 구성되어 이미 공지되어 있는 부품을 사용하고 있다. 시중에 판매되는 ○○○○ 제품은 X선관장치, 고전압 발생장치, X선제어장치, 광증폭관, 카메라, 모니터 등의 주요 부품으로 분해하거나 이를 재조립하는 것이 가능하고, 이와 같은 분해와 조립에 많은 시간과 비용이 소요되지 않으며, 각 부품의 제조사와 외형적인 형상, 구조는 육안으로도 쉽게 파악이 가능하다. 각 부품의 구체적인 사양에 관한 데이터도 각 부품의 제조사를 통해 쉽게 입수할 수 있다. 라. 식품의약품안전청의 제조품목허가에 필요한 기술문서, 품질규정, 품질절차서 등의 작성 방식과 작성에 필요한 기본적인 양식 등은 이미 공개되어 있어, ○○○○ 제품의 분해 및 조립 등을 통해 쉽게 파악할 수 있는 제품의 구조와 기능, 부품 정보 등을 이용하여 그 전반적인 내용을 어렵지 않게 작성할 수 있다. 피고인 2가 유출한 기술문서, 품질규정, 품질절차서에 보유자를 통하지 않고서는 통상 입수할 수 없는 정보가 더 포함되어 있다고 보기 어렵다. 마. 또한 ○○○○ 제품에 사용되는 소프트웨어의 소스데이터는 공지된 소프트웨어의 소스데이터를 기초로 일부 수정을 거쳐 만들어진 것으로 보이나, 누구나 쉽게 입수할 수 있는 엑스레이 촬영장치의 영상컨트롤 소프트웨어와 별다른 차이점을 발견할 수 없어 이 사건 소스데이터 관련 정보가 그 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있는 정도의 정보라고 단정하기 어렵다. 바. 피해자 회사의 ○○○○ 조립에 관한 작업표준서에는 볼트와 너트 등으로 각 부품을 결합하고 케이블로 모니터와 PC를 연결한다는 등의 일반적인 내용이 기재되어 있는데, 이는 시중에 판매되는 ○○○○ 제품의 분해 및 조립을 통해 쉽게 알 수 있는 내용이다. 사. 이와 같이 이 사건 자료들 각각에 포함된 개별 정보의 비공지성이나 경제적 유용성을 인정하기 어려울 뿐 아니라, 이 사건 자료들을 전체적으로 살펴보더라도 개별 정보의 유기적 결합 또는 체계적 정리로 인해 개별 정보가 가지고 있는 가치의 단순한 합 이상의 새로운 가치를 창출한다고 여겨지지도 않는다. 아. 피해자 회사는 위 자료를 비밀로 관리하거나 위 자료에 접근하는 것을 막기 위한 특별한 조치를 취하지 않았고, 위 자료를 비밀로 유지할 것을 직원들에게 교육하거나 직원들과의 사이에 비밀유지 약정을 체결한 사실도 없다. 3. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 2가 반출한 ○○○○ 제품의 각 부품의 데이터 자료, 의료기기 기술문서, 품질규정, 품질절차서, 위 장비를 구동하는 소프트웨어의 프로그램 소스데이터 및 작업표준서 등에 포함된 정보는 보유자를 통하지 아니하고서는 통상적으로 입수할 수 없다거나 보유자가 자료 취득·개발을 위해 상당한 시간, 노력 및 비용을 들인 것으로 이를 통해 경쟁상 이익을 얻을 수 있는 정도에 이르렀다고 할 수 없으므로 이를 피해자 회사의 ‘영업상 주요한 자산’에 해당한다고 보기 어렵다. 4. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인 2가 반출한 자료가 피해자 회사의 영업상 주요한 자산에 해당한다는 전제에서 피고인들의 행위가 업무상배임죄를 구성한다고 보아 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 영업상 주요한 자산의 반출과 업무상배임죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미	형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 시우 담당변호사 김대휘 외 2인 【원심판결】 춘천지법 2021. 12. 24. 선고 2020노1052 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 피고인 탄원서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 중 근로자성 판단을 다투는 부분에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인의 교회에서 전도사로 근무하면서 사목활동과 교회행정업무를 처리하다가 퇴직한 공소외인은 담임목사인 피고인으로부터 직간접적으로 업무에 관한 구체적인 지시·감독을 받는 등 근로기준법과 「근로자퇴직급여 보장법」(이하 ‘퇴직급여법’이라 한다)에서 정한 근로자에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근로자성 판단에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 상고이유 중 근로기준법 위반죄와 퇴직급여법 위반죄의 고의를 다투는 부분에 관하여 가. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인이 공소외인의 사용자로서 원심 판시 별지 범죄일람표 기재 미지급 임금(차액분), 연차유급휴가 미사용 수당과 퇴직금을 지급하지 않은 데에 근로기준법 위반죄와 퇴직급여법 위반죄의 고의가 인정된다고 판단하였다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 퇴직급여법위반 부분에 관한 원심의 판단은 정당하고 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 퇴직급여법 위반죄의 고의에 관한 법리를 오해하거나 증거재판주의를 위반한 잘못이 없다. 그러나 근로기준법 위반 부분에 관한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 금품청산의무 불이행으로 인한 근로기준법 위반죄는 근로자의 사망 또는 퇴직으로 임금 등의 지급사유가 발생한 때부터 14일이 경과하는 때에 성립한다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2005도8364 판결 참조). 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있다면 사용자가 임금 등을 지급하지 않은 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 하므로 사용자에게 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반죄의 고의가 있었다고 보기 어렵다. 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지는 사용자의 지급거절 이유와 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 여러 사항, 그 밖에 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관한 다툼 당시의 여러 사정에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2017도4343 판결 등 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 공소외인은 피고인의 교회에서 2018. 6. 27.까지 근무하다가 퇴직하였으므로 이 사건 근로기준법 위반죄는 그로부터 14일이 지난 2018. 7. 12. 성립하는데, 원심 판시 별지 범죄일람표 중 2013. 7.부터 2015. 6.까지의 ‘수당차액(미지급 임금)’란 기재 임금 부분과 2013. 10. 7.부터 2014. 10. 6.까지의 연차유급휴가 미사용 수당 416,800원 부분에 대하여는 근로기준법 제49조가 정한 3년의 소멸시효 기간이 이미 경과한 것으로 보인다. 그렇다면 피고인으로서는 위 임금 부분과 연차유급휴가 미사용 수당 부분의 지급의무 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 이를 지급하지 않은 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 있으므로, 피고인에게 이 부분 임금과 수당 미지급으로 인한 근로기준법 위반죄의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 공소사실 기재 미지급 임금 합계 76,863,670원 전액에 관하여 근로기준법 위반죄의 고의가 인정된다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 근로기준법 위반죄의 고의에 관한 법리를 오해한 나머지 임금지급의무의 존부와 범위에 관하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 파기의 범위 위와 같이 원심이 전부 유죄로 판단한 근로기준법 위반의 공소사실 중 일부를 유죄로 인정할 수 없는 경우에는 양형의 조건이 되는 사실이 같지 않게 되므로 근로기준법 위반 부분은 전부 파기되어야 한다. 그리고 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 퇴직급여법 위반 부분과 상상적 경합 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미	근로기준법 제36조, 제109조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 화우 담당변호사 안창호 외 1인 【원심판결】 서울고법 2022. 3. 31. 선고 2021노1631 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 약사법위반 부분 약사법 제20조 제1항은 "약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다."라고 정하고 있다. 이 규정의 입법 취지는 의약품 오남용 및 국민 건강상의 위험을 예방하는 한편, 건전한 의약품 유통체계 및 판매질서를 확립함으로써 국민 보건 향상에 기여하려는 데에 있다(헌법재판소 2020. 10. 29. 선고 2019헌바249 전원재판부 결정 참조). 이 조항에 따라 금지되는 약국 개설행위는 약사 또는 한약사 자격이 없는 일반인이 약국의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의약품 제조 및 판매업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적으로 처리하는 것을 뜻한다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2021도6092 판결 참조). 따라서 약사의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 약사를 고용하여 그 명의로 약국 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 약국의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 약사 아닌 자가 약국을 개설한 경우에 해당하고, 개설신고가 약사 명의로 되었다거나 개설신고 명의인인 약사가 직접 의약품 제조·판매 등의 행위를 하였다 하여 달리 볼 수 없다(의료법위반죄에 관한 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결 등 참조). 원심은 이 사건 공소사실 중 약사법위반 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 약사법 제20조 제1항의 ‘약국 개설’, 형법 제16조의 법률의 착오에 관한 법리를 오해하고, 무죄추정의 원칙, 죄형법정주의의 명확성 원칙과 책임주의 원칙, 형벌법규의 소급효금지 원칙 등을 위반한 잘못이 없다. 2. 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(사기) 부분 약사법이 제20조 제1항에서 약사 아닌 자의 약국 개설을 금지하고, 제93조 제1항 제2호에서 이를 위반하는 경우 처벌하는 규정을 둔 취지는 의약품 오남용 및 국민 건강상의 위험을 예방하는 한편 건전한 의약품 유통체계 및 판매질서를 확립하려는 것에 있다. 또한 국민건강보험법 제42조 제1항 제2호는 요양급여를 실시할 수 있는 요양기관 중의 하나인 약국을 약사법에 따라 개설등록된 약국으로 한정하고 있다. 따라서 약사법 제20조 제1항을 위반하여 적법하게 개설되지 아니한 약국에서 의약품을 조제하는 등의 요양급여를 실시하였다면 해당 약국은 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에 해당되지 아니하므로 요양급여비용을 적법하게 지급받을 자격이 없다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2012다72384 판결, 대법원 2015. 5. 29. 선고 2014다229399 판결 등 참조). 위와 같이 약사가 아닌 자가 개설한 약국이 마치 약사법에 의하여 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하는 것은 국민건강보험공단으로 하여금 요양급여비용 지급에 관한 의사결정에 착오를 일으키게 하는 것으로서 사기죄의 기망행위에 해당하고, 이러한 기망행위에 의하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받을 경우에는 사기죄가 성립하며, 설령 그 약국의 개설 명의인인 약사가 직접 의약품을 조제·판매하고 환자들을 상대로 복약지도를 하였다 하여 달리 볼 것은 아니다(의료법위반죄에 관한 대법원 2016. 3. 24. 선고 2014도13649 판결 등 참조). 원심은 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄법위반(사기) 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄의 성립, 형법 제16조의 법률의 착오, 죄수관계에 관한 법리를 오해하고, 죄형법정주의의 명확성 원칙과 책임주의 원칙, 형벌법규의 소급효금지 원칙 등을 위반한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	[1] 약사법 제20조 제1항 / [2] 약사법 제20조 제1항, 제93조 제1항, 국민건강보험법 제42조 제1항 제2호, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조, 형법 제347조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 검사 【검 사】 박진섭 외 1인 【변 호 인】 법무법인 중원 외 2인 【원심판결】 대구지법 김천지원 2020. 10. 15. 선고 2020고단3 판결 【주 문】 원심판결 중 업무상배임 부분을 파기한다. 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점은 무죄. 원심판결 중 횡령 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 공소장변경에 따른 직권판단 검사는 당심에서 이 사건 공소사실 중 업무상배임의 점에 관하여, ① 죄명을 ‘업무상배임’에서 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)’으로, ② 적용법조를 ‘형법 제356조’에서 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 형법 제356조’로, ③ 공소사실을 [별지] ‘당심에서 변경된 공소사실’ 기재와 같이 ‘○○3지구 사업 관련 자료들, ○○3지구 사업에 활용된 피해자 지에이치디엔씨 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라 한다)의 ○○2지구 사업 관련 자료들, ○○2지구 사업 관계사들과 ○○3지구 사업에 참여할 기회 각각의 재산 가치에 해당하는 불상의 재산상 이익’에서 ‘15,148,941,023원 상당의 재산상 이익’으로 각 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였다. 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 업무상배임 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었으니 그 부분은 파기되어야 한다. 다만 원심판결 중 업무상배임 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 불구하고, 종전 공소사실과 변경된 공소사실은 크게 다르지 않고, 원심의 판단 속에 변경된 공소사실과 관련된 내용이 포함되어 있으므로, 검사의 이 부분 공소사실에 대한 항소이유를 아래 제2항에서 판단하기로 한다. 2. 검사의 항소이유 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분(원심판결 중 업무상배임 부분)(배척) 가. 항소이유의 요지 피고인들이 피해자 회사 재임 또는 재직 중 피해자 회사 몰래 동종영업을 목적으로 하는 주식회사 웰컴지앤엠[이하 ‘(주)웰컴지앤엠’이라 한다]의 임원으로 취임하여 ○○3지구 공동주택사업에 종사한 것은, 피고인들 모두에 대하여는 충실의무 내지 선관주의의무, 경업금지의무, 보고의무를 위반한 것이고, 피고인 1에 대하여는 추가로 회사기회유용금지의무를 위반한 것이다. 따라서 피고인들에게 업무상배임죄가 충분히 인정됨에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 나. 원심의 판단(무죄) 원심은, 피고인들이 피해자 회사의 이사 또는 직원으로 재직 중 다른 회사의 임원으로 취임하고 그 지위에 기하여 피해자 회사의 영업 목적과 중복되는 ○○3지구 사업 진행에 관여한 바 있으나, 피고인들이 피해자 회사 내부의 고유한 정보를 이용한 것으로 볼 수 없고, 피해자 회사의 ○○3지구 사업에 대한 참여 가능성이 희박하였으며, 피고인 1과 피해자 회사와의 신뢰관계의 파탄, ○○2지구 사업과 ○○3지구 사업의 별개성 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들의 행위가 업무상배임죄에서의 그 임무에 위배하는 행위라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 당심의 판단(무죄) 1) 인정 사실 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래 ① 내지 ⑥ 기재 사실이 인정된다. ① 피해자 회사의 설립과 피고인들의 취임 및 입사 피고인 1은 피해자 회사에 입사하기 전 주식회사 규형디엔씨[이하 ‘(주)규형디엔씨’라고 한다]의 대표이사인 공소외 1과 마산에서 2011년경 (건물명 생략) 주상복합 신축공사 사업을 함께 하였고, 그 도중인 2012. 2.경 (주)규형디엔씨와 사이에 (주)규형디엔씨가 투자금의 90%를, 피고인 1이 10%를 투자하여 투자금의 비율에 따라 수익을 정산 배분하기로 하는 투자협약을 체결하였다. 마산사업이 어느 정도 마무리되자 공소외 1이 주식의 70%를, 피고인 1이 주식의 30%를 소유하여 2012. 5.경 건물 신축 판매업 등을 목적으로 하는 피해자 회사를 설립하였고, 공소외 1이 피해자 회사의 대표이사로 취임하였다. 피고인 2는 2013년경부터 2018. 4. 31.경까지 피해자 회사의 부장으로 근무하였다. ② 피해자 회사의 ○○2지구 사업 시행 피해자 회사는 2014년경부터 △△시□□읍○○리에 있는 ○○2지구 공동주택사업을 시공사 지에스건설 주식회사[이하 ‘지에스건설(주)’라 한다], 신탁사 주식회사 생보부동산신탁[이하 ‘(주)생보부동산신탁’이라 한다]과 함께 진행하여 ‘○○파크자이’로 분양하였다. 2017. 7. 말경 ○○2지구 사업의 준공이 이루어졌고, 2017. 9.경 분양이 약 99% 완료되었으며, 2017. 10.경 PF 대출금 변제 및 지에스건설(주)에 대한 공사비 지급 등이 이루어졌고, 2018. 1.경 사업이 성공적으로 마무리하여 약 220억 원의 시행이익을 얻었다. 공소외 2가 대표이사로 있는 (주)가온디엔씨는 2014. 3. 26. ○○2지구 사업의 PM 용역계약을 용역대금 24억 원으로 하여 체결하고 그 용역을 수행하였다. ③ ○○3지구 사업의 추진 현황 ○○3지구 사업은 2014. 11.경 ○○지구 지구단위계획구역 및 지구단위계획 결정이 내려지면서 도시개발사업 진행이 논의되기 시작하였는데, ○○3지구 도시개발사업조합 추진위원회는 2015. 8.경 공소외 2가 실질적인 사주로 있는 주식회사 정토종합개발[이하 ‘(주)정토종합개발’이라 한다]과 사이에, (주)정토종합개발로부터 사업비를 대여받고, (주)정토종합개발에 ○○3지구 도시개발업의 전반적인 시행권한을 일괄 위탁하는 내용의 도시개발사업협약을 체결하였다. ○○3지구 도시개발사업조합은 2017. 3. 7. 설립인가를 받아 설립되었고, (주)정토종합개발은 조합으로부터 위임받은 각종 업무를 수행하였고, 환지계획인가 시까지 약 45억 원, 공동주택 체비지 매각 시까지 약 53억 원을 ○○3지구 도시개발사업조합에 대여하였다. (주)정토종합개발은 2016. 12.경 ○○3지구 도시개발사업조합과 (주)세영개발 사이에 공동주택용지매매 양해각서를 체결하였고, 집단체비지와 금전청산대상 토지에 대한 매매계약금 10억 원을 지급받아 (주)세영개발을 ○○3지구 사업의 시행사로 참여시켰다. 2017. 6.경 ○○3지구에 대한 실시계획인가가 이루어졌고, 2017. 10.경 환지계획인가가 내려져 토지비와 체비지로 매각할 부지의 범위도 확정되었다. 그 무렵 △△시의 분양시장 상황이 악화되어, (주)세영개발에서 토지대금의 지급을 지체하면서 사업진행에 대하여 미온적인 반응을 보였고, 이에 공소외 2는 2017. 11.경 토지를 매각할 새로운 시행사를 물색하기 위해 피고인 1을 비롯하여 여러 업체에게 ○○3지구 사업 참여를 타진하였으나 긍정적인 반응을 얻지 못하였다. ④ 피고인들의 퇴임 및 퇴사 피고인 1은 2015년 하반기부터 공소외 1에게 투자협약에 따른 마산 사업에 대한 수익금 정산을 지속적으로 요청하였으나, 공소외 1은 2017. 4.경 이에 대하여 지급할 수익금이 없다는 입장을 밝히면서 2017년 하반기부터 피고인 1과 피해자 회사 대표이사 공소외 1과 사이에 투자수익금 분배와 관련한 갈등이 있어 왔다[이후 피고인 1이 (주)규형디엔씨를 상대로 수익금 소송을 제기하였고, 서울중앙지방법원 2018가합553781 사건에서 (주)규형디엔씨는 피고인 1에게 약 16억 원을 지급하라는 판결이 선고되었고, 항소심을 거쳐 위 판결은 확정되었다]. 2017. 11.경 피고인 1은 주택의 신축판매 및 건설 공급업 등을 목적으로 하는 주식회사 (주)웰컴지앤엠의 대표이사로 취임하였고, 피고인 2는 같은 회사의 감사로 취임하였다. 2018. 1.경 피고인 1은 공소외 1에게 피해자 회사의 사내이사직을 사임할 의사를 밝히면서 ○○2지구 사업과 관련한 수익금 정산을 요청하였고, 공소외 1은 정산 요청을 거절하면서 대여금 형식의 금원 지급을 제안하였다(피해자 회사는 2018. 4.경 피고인 1에게 피해자 회사의 주식을 담보로 20억 원을 대여하였다). 피고인 1은 2018. 3. 20. 피해자 회사의 사내이사에서 퇴임하고, 2018. 3. 31. 피해자 회사에서 퇴사하였으며, 피고인 2는 ○○2지구 정산금 지급이 완료되자 2018. 4. 31. 피해자 회사에서 퇴사하였다. ⑤ ○○3지구 사업의 시행 공소외 2로부터 ○○3지구 사업 참여를 권유받은 피고인 1은 개정 주차장법 시행 전 건축심의만이라도 함께 신청해 보자는 공소외 2의 제의를 받아들여 2018. 1.경 (주)정토종합개발, (주)웰컴지앤엠과 (주)케이디플래너스건축사사무소와 사이에 ○○3지구 건축심의 완료 시까지 용역기간을 정한 ○○3지구 도시개발사업 공동주택 설계용역 계약 체결하였다. 2018. 2.경 △△지역에서 분양된 ◇◇동 및 ☆☆동의 아파트의 분양률이 예상 외로 양호하자, 피고인 1은 2018. 3. 30. ○○3지구 사업에 관한 (주)웰컴지앤엠과 (주)정토종합개발 사이의 업무협약을 체결하였고, 2018. 4. 10.경 지에스건설(주)의 ○○3지구 사업에 대한 내부수주심의가 통과되는 것을 조건으로 (주)웰컴지앤엠과 ○○3지구 도시개발사업조합 사이의 공동주택용지 매매약정을 체결하였으며, 2018. 5.경 지에스건설(주)의 내부수주심의가 통과되고, (주)정토종합개발 공소외 2의 주도로 ○○3지구 도시개발사업조합이 2018. 5. 17. (주)세영개발에 2016. 12. 자 양해각서에 대한 해제통지가 이루어지자, 2018. 5. 29. 자로 ○○3지구 도시개발사업조합과 (주)웰컴지앤엠 사이에 집단체비지 매매계약을 체결하였다. △△시장은 2018. 8. 1. ○○3지구 주택건설 사업계획을 승인하였고, (주)웰컴지앤엠은 2018. 8. 28.경 지에스건설(주), (주)생보부동산신탁, 메리츠종합금융증권 주식회사[이하 ‘메리츠종합금융증권(주)’라 한다] 등과의 공사도급계약, 공사도급계약 승계약정, 대출약정을 체결하여 ○○3지구 사업을 추진하였으며, ○○3지구 사업은 2018. 9.경 ‘○○레이크자이’로 분양이 이루어졌고, 2021년 상반기 무렵 신탁사와의 정산이 이루어졌다. (주)웰컴지앤엠의 2018년도 당기 순손실은 2,987,808,088원, 2019년도 당기 순이익은 7,843,019,925원, 2020년 당기 순이익은 10,293,729,186원이고, 2020년 말경을 기준으로 누적 순이익은 15,148,941,023원이다. ⑥ 피고인들과 피해자 회사 사이의 민사소송 경과 피해자 회사는 서울중앙지방법원 2020카단801443호로 채무자를 피고인들로, 피보전채권을 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상금 채권으로 하여 부동산 가압류 신청을 하였고, 2020. 1. 29. 인용결정을 받았다. 이에 대하여 피고인들은 서울중앙지방법원 2020카단820075호로 가압류이의 신청을 하였으나 2021. 11. 2. 원결정을 인가하는 결정이 내려졌다. 이에 대하여 피고인들은 서울고등법원 2021라858호로 즉시항고 하였고, 현재 항고심 진행 중이다. 피해자 회사는 서울중앙지방법원 2020카단821248호로 채무자를 공소외 3, 공소외 4 등으로, 피보전채권을 공소외 3 등이 피고인들의 배임행위에 가담하여 발생한 불법행위로 인한 손해배상금 채권으로 하여 부동산가압류 신청을 하였고, 2020. 2. 11. 인용결정을 받았다. 이에 대하여 공소외 3 등은 서울중앙지방법원 2020카단821248호로 가압류이의 신청을 하였고, 위 법원은 2021. 2. 18. ‘피해자 회사가 주장하는 피보전채권이 소명되지 아니하였다.’는 이유로 원결정을 취소하고 가압류신청을 기각하는 결정을 하였다. 이에 대하여 피해자 회사는 서울중앙지방법원 2021라157호로 항고하였으나 2021. 5. 11. 항고기각 결정이 내려졌고, 피해자 회사는 다시 대법원 2021마5940호로 재항고하였으나, 2021. 10. 5. 재항고 기각 결정이 내려져서, 위 결정은 그대로 확정되었다. 피해자 회사는 서울중앙지방법원 2020가합517320호로 피고인들 및 (주)웰컴지앤엠 등을 상대로 손해배상 소송을 제기하였고, 현재 1심 진행 중이다. 2) 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명에 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조). 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 여기에서 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 1990. 6. 8. 선고 89도1417 판결 등 참조). 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 경우에 성립하는바, 재산상의 이익취득에 관하여 배임죄의 죄책을 인정하기 위해서는 그러한 재산상의 이익취득과 임무위배행위 사이에 상당인과관계가 인정되어야 한다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2005도6439 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2007도7060 판결 등 참조). 업무상배임죄의 고의가 인정되려면, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사가 있어야 하고, 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 주려는 의사가 있어야 할 뿐만 아니라, 그의 행위가 임무에 위배된다는 인식이 있어야 할 것이다. 피고인이 배임죄의 범의를 부인하고 있는 경우에 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8297 판결 등 참조). 3) 판단 가) 검사가 제출한 증거에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ④ 기재 사정들을 종합하면, 피고인들이 피해자 회사의 이사 및 직원으로서의 업무상 임무를 위배한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. ① 피고인들은 피해자 회사를 퇴사하기 전 이미 (주)웰컴지앤엠의 임원으로 취임하였을 뿐만 아니라 ○○3지구 사업과 관련한 사업성을 검토하고 관련 서류를 작성하였으며, 피고인들의 퇴사 후 얼마 지나지 않아 (주)웰컴지앤엠은 ○○3지구 사업과 관련하여 지에스건설(주), (주)생보부동산신탁, 메리츠종합금융증권(주) 등과 공사도급계약, 대출약정 등을 체결하였다. ② ○○3지구 사업은, ○○2지구 사업이 성공한 후 추진되었고 그 사업부지도 인근에 위치하고 있으며, 공소외 2는 2018. 3. 27. ○○3지구 도시개발사업조합 이사회에서 (주)웰컴지앤엠을 ○○2지구 사업의 시행사라고 거짓으로 소개하였다. 공소외 2는 2016. 9.경 피고인 1로부터 ○○3지구 사업시행을 위한 법인설립 계약과 관련한 투자계약 제안을 받았다고 진술하였다(원심 녹취록 제13쪽). 공소외 2가 ○○3지구 사업과 관련하여 피고인 1을 사업에 참여시킨 이유는, 피고인 1이 지에스건설(주)의 임원 출신으로서 지에스건설(주)의 지인을 통하여 지에스건설(주)을 시공사로 참여시킬 가능성이 높았기 때문이다. ③ 피고인 1은 공소외 1에게, 자신이 피해자 회사에서 퇴사하겠다고 이야기하면서 ○○3지구 사업에 대하여는 이를 끝까지 말하지 않았다(증거기록 제1958쪽). 피고인 1이 2018. 4.경 피해자 회사로부터 받은 대여금이 ○○3지구 사업의 사업자금으로 사용되었다. ④ 피해자 회사는, ○○2지구 사업만을 위하여 설립된 법인이 아니고 ○○2지구 사업이 종료된 이후에도 청산이 이루어지지 않고 현재까지도 존속하고 있다. 나) 그러나 위 인정 사실 및 기록에 의하여 인정되는 다음 (1) 내지 (3) 기재 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거로는, 피고인들이 업무상배임죄에서 말하는 업무상 임무를 위배하였다고 인정하기 어려우며, 설령 피고인들이 업무상 임무를 위배하였다고 하더라도 그로 인하여 피해자 회사에 손해가 발생하였다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 항소이유 주장은 받아들일 수 없다. (1) 피해자 회사에 대한 업무상 임무 위배의 점 입증부족 기록에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ⑥ 기재 사정에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거로는, 피고인들이 피해자 회사에 대한 충실의무 내지 선관주의의무, 경업금지의무, 보고의무, 회사기회유용금지의무 등을 위반하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 피고인 2는 피고인 1의 추천으로 2013년경부터 피해자 회사에서 근무하기 시작하였으나 근로계약서를 작성하지는 않았고, 피고인 1은 2015. 3.경 피해자 회사의 사내이사로 취임하였으나 위임계약서를 작성하지는 않았다. 피해자 회사는 근로자의 임금, 근로시간, 연차, 휴가 등을 정한 취업규칙을 제정하지 않았고, 피고인들로부터 경업금지각서나 비밀유지각서 등을 작성받지도 않았다. ② 피고인 1은 피해자 회사의 지분 30%를 가지고 나머지 지분 70%를 가진 공소외 1과 동업을 하는 관계였는데, 피고인 1은 2015. 3.경부터 피해자 회사로부터 급여를 수령하기 시작하였고, 그 급여액은 공소외 1과의 지분비율에 따라 피고인 1은 월 1,500만 원, 공소외 1은 3,500만 원이었다(증거기록 제644쪽). 피해자 회사의 임원과 직원은 대표이사를 포함하여 6명 내외에 불과하였는데, 피해자 회사에는 피고인 2, 공소외 5 과장 정도만 상주하여 근무하였고, 피고인 1 등은 필요할 때 사무실에서 근무하고 외부 업무 등을 자유롭게 보는 편이었다. ③ 피해자 회사의 사업 목적은 ‘건물 신축 판매업, 주택 신축 판매업, 토목 공사업, 건축 공사업, 부동산 매매 및 임대업 등’이고, 그 사업구역도 특정 지역으로 한정되어 있지 않으므로, 피해자 회사의 사업 목적인 사업은 ‘우리나라 전부에서 하는 건물 신축 판매업, 주택 신축 판매업, 토목 공사업, 건축 공사업, 부동산 매매 및 임대업 등’이라고 할 것이다. 피해자 회사의 사업목적인 사업은 너무나 광범위한 점, 피해자 회사가 임원 또는 직원과 사이에 피해자 회사의 사업을 하는 것을 금지하는 내용의 계약서를 작성하지 않은 점 등을 종합하면, 피해자 회사의 임원 또는 직원이라고 하더라도 피해자 회사의 사업 목적인 사업을 하는 것이 금지된다고 볼 수 없다. 실제로 피해자 회사의 대표이사인 공소외 1은, 피해자 회사와 별도로 부동산 분양업 등을 목적으로 하는 (주)규형디엔씨의 대표이사에 취임하였고 (업체명 생략)이라는 개인사업체도 운영하면서, 피해자 회사의 사업이 아니라 (주)규형디엔씨와 (업체명 생략)의 사업인 (사업명 1 생략), (사업명 2 생략) 등 부동산 개발사업을 진행하였다. 피고인 회사의 직원 공소외 5는 (주)규형디엔씨와 (업체명 생략)의 회계, 관리 업무도 함께 처리하였다. ④ 피해자 회사 대표이사 공소외 1은 ○○3지구 사업에 대하여, ○○3지구 사업이 진행 중이라는 점과 그 사업의 진행정도에 관하여 인지하고 있었음에도, 피고인들에게 그 사업의 참여 여부에 관하여 구체적인 지시를 한 바 없으므로, 피고인들이 그 사업에 참여하기 위하여 최선을 다할 의무가 있다고 할 수 없다. 공소외 1은 원심 법정에서 ‘피고인들에 대하여 ○○3지구 사업에 관하여 사업성 검토를 구체적으로 지시하였다.’고 증언하였고(원심 녹취록 제37쪽), 당심 법정에서 "2015년 말이나 2016년 초부터 피고인들에게 ○○3지구 사업을 검토해보라고 구두로 지시하기 시작했으나, 피고인들이 ‘아예 분양이 안 된다. 사업이 아예 진척이 안 된다.’고 거짓보고를 하였기 때문에 가설계를 뜨라거나 수주분석을 하라는 등의 구체적인 지시를 하지 못하였다."라고 증언하였다(당심 녹취록 제4쪽). 그러나 공소외 1의 당심 법정 증언은 결국 구체적인 지시를 못하였다는 것인 점, 공소외 1의 측근인 공소외 6은 ‘피해자 회사의 전체적인 회의 내용은 △△ 분양시장이 많이 어려워져서 분양성이 없다는 것이고, 공소외 1이 ○○3지구 사업을 검토해보라거나 수지분석을 해보라는 이야기를 못하였다. 공소외 1이 △△분양시장의 상황과 ○○3지구 사업에 관하여 전반적인 진행상황에 관해 물어보았다.’는 취지로 진술하여 공소외 1의 증언과 배치되는 점, △△시는 2016. 11.경 미분양관리지역으로 지정된 이후 2018년 초경까지 지속적으로 부동산 경기가 악화되었고 2017년경에는 신규 분양이 전혀 없었기 때문에 공소외 1이 주장하던 2015년 말경부터 2016년 초경까지 피고인들이 분양이 안 된다고 보고하였더라도 이는 허위보고라고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 공소외 1은 ○○3지구 사업과 관련하여 구체적인 지시를 하지 않았다고 판단된다. ⑤ 피고인 1이 2018. 1.경 공소외 1에게 ○○2지구 사업과 관련하여 정산을 요구하자 공소외 1은 ‘동업관계를 중단한다면 피해자 회사를 청산하고, 직원들도 정리해야 한다.’는 취지로 대답하였는데(피고인 제출 증 제24호증 제5~6쪽), ㉠ 정산 방법에 대하여도 2018. 4. 9. 피해자 회사가 피고인 1 소유의 피해자 회사 주식 18,000주를 담보로 피고인 1에게 변제기 2022. 3. 31. 이자 연 4.6%로 하여 20억 원을 대여하고, 위 변제기까지 감자절차를 진행하며, ㉡ 변제기한은 위 변제기 도래 여부를 불문하고 감자대금 지급일로 하되, ㉢ 위 대여금 채권과 위 감자대금 채권을 대등액에서 상계하기로 정산방법을 정하였다(증거기록 제556~557쪽). 이처럼 피고인 1과 공소외 1은 피해자 회사를 계속해서 존속시키며 회사 규모를 키우는 데 목적이 있었던 것이 아니라, 부동산 개발사업의 위험을 줄이고 그 이익을 극대화하기 위한 목적으로 설립한 것으로 보인다. ⑥ 피고인들이 2017. 11.경 (주)웰컴지앤엠의 대표이사 및 감사로 각 취임하였으나, 피고인들의 위와 같은 타 회사 임원으로의 취임은 피해자 회사가 진행하던 ○○2지구 사업이 마무리될 즈음이고, 피고인들 외에도 피해자 회사의 직원으로 사업현장에서 감독업무, 분양업무를 수행한 공소외 7, 공소외 8은 2018. 1.경 내지 3월경 피해자 회사에서 퇴사하였다. (2) 피해자 회사의 내부정보를 이용하였다는 점 입증부족 기록에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ④ 기재 사정에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거로는, 피고인들이 피해자 회사의 고유한 내부 자료를 이용하여 ○○3지구 사업과 관련한 업무를 추진하였다거나, 피고인들이 피해자 회사에 허위의 정보를 제공하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 피고인들이 2017. 11.경까지 ○○3지구 사업 시행대행을 맡고 있는 공소외 2의 부탁 등으로 공소사실 기재와 같이 사업수지검토표, cash flow 등 검토자료, △△○○3지구 공동주택 분석보고서 IM, ○○3지구 도시개발사업지구 내 공동주택용지 매매계약서 초안, 투자계약서 초안, 대여금약정서 초안, 집단체비지 매매계약서 초안 등의 서류를 작성하는 등으로 ○○3지구 사업의 사업성에 관하여 검토한 사실은 있다. 그러나 위 서류는 구체적인 근거자료 없이 추정치를 넣어 가상의 수익률을 계산해 보거나, 실제로 체결한 바 없는 계약서 초안을 작성한 것에 불과하고, 위 문서 등에 사용된 ○○2지구 관련 분양가격, 선호 평형 등은 피해자 회사의 내부인이 아니더라도 시장조사를 통해서 충분히 확보할 수 있는 자료로서 업무상 보호가치 있는 기밀이라고 보기도 어렵다. ② 피고인들이 피해자 회사의 회의에서 2017년 말경까지의 △△의 아파트 분양시장에 대하여 부정적인 입장을 밝힌 바 있으나, 실제로 2016년경 △△지역의 아파트 입주 물량이 폭증하고 미분양 물량이 증가하여 2016. 12. 말경을 기준으로 △△시 미분양 주택은 총 2,555세대에 달하였고(증거기록 제1753~1755쪽), 2016. 10.경부터 2019. 8.경까지 3개월을 제외한 모든 기간 동안 △△시가 미분양관리지역으로 지정되었으며, 2017. 4.경 ○○2지구 아파트에 대해 마이너스 프리미엄이 붙는 등 분양상황이 나빠졌다. ③ ○○3지구 사업과 관련한 주요한 계약은 피고인 1이 피해자 회사의 이사에서 퇴임한 이후 또는 피고인 2가 피해자 회사에서 퇴직한 이후에서야 이루어졌고, 위 계약의 내용은 ○○3지구 사업에 맞추어진 고유한 것으로서 피해자 회사의 내부 정보가 사용된 것이 아니다. ④ 공소외 2는 2016. 12.경 ○○3지구 사업과 관련하여 (주)세영개발과 사이에 공동주택용지매매 양해각서를 체결하고 (주)세영개발을 시행사로 참여시켰다가 2018. 5. 17. 위 양해각서에 대한 해제통지를 하였다. 적어도 공소외 2가 (주)세영개발을 통하여 ○○3지구 사업을 시행하려는 계획이 구체적으로 진행되고 있던 기간 동안에는 피고인들이 (주)웰컴지앤엠을 ○○3지구 사업에 시행사로 참여시키려는 계획이 현실적으로 구체화되었다고 보기는 어렵다. (3) 업무상 임무 위배로 인하여 피해자 회사에 손해를 입혔다는 점 입증부족 이사는 이사회의 승인 없이 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 회사의 사업기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하지 아니할 의무를 부담하고(상법 제397조의2 제1항), 이때 그 사업기회는 ‘직무를 수행하는 과정에서 알게 되거나 회사의 정보를 이용한 사업기회(제1호)’, ‘회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회(제2호)’를 말한다. 상법 제397조의2 제1항 제2호 소정의 ‘사업기회’의 이용이 업무상배임죄에서 말하는 임무의 위배에도 해당한다고 인정하려면, 죄형법정주의 원칙에 비추어 볼 때, 막연히 회사가 장차 성실히 노력할 경우 취득할 가능성이 있는 모든 사업기회를 이용하는 것이 아니라 회사가 이미 취득한 현실적이고 구체적인 사업기회를 이용하는 것이어야 한다.위와 같은 ‘회사가 이미 취득한 현실적이고 구체적인 사업기회’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어, 회사가 그 사업기회를 얻기 위하여 과거에 어느 정도의 노력과 비용을 투자하였는지, 장차 회사가 그 사업기회를 이용하여 실제로 사업을 수행할 만한 자본금, 인력, 거래처 등을 보유하고 있는지 여부 등을 고려하여야 한다. 기록에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ④ 기재 사정에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거로는, 피해자 회사가 ○○3지구 사업에 관하여 사업기회를 보유하고 있었다거나 피고인들의 행위로 인하여 기존의 사업기회를 상실하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 설령 피고인들이 피해자 회사에 대한 업무상 임무를 위배하였다고 가정하더라도, 피고인들의 업무상 임무 위배로 인하여 ○○3지구 사업에 관한 사업기회를 상실하는 손해를 입었다고 인정할 수 없다. ① 피해자 회사가 어느 부동산에 관하여 개발사업을 내부적으로 사업성을 검토하였더라도, 실제로 사업을 추진하기 위하여 대외적으로 사업부지를 매수하는 준비를 하거나 토지소유자와 사이에 업무대행계약 등을 체결하기 위한 협상을 하기 전에는, 피해자 회사가 그 사업을 할 기회를 현실적으로 취득하였다고 할 수는 없다. 피고인 2가 2013. 2.경부터 2018. 4.경까지 피해자 회사에서 내부적으로 사업성을 검토한 부동산 개발사업은 최소 238건에 이르나, 피해자 회사가 위 238건의 사업기회를 실제로 취득하였다고 인정할 수는 없다. ② 피해자 회사가 과거 지에스건설(주)과 ○○2지구 사업을 함께 한 적이 있으나, 그런 경력만으로 피해자 회사가 이와 전혀 별개의 사업인 ○○3지구 사업을 지에스건설(주)과 함께 참여할 기회를 실제로 취득하였다고 인정할 수 없다. ○○3지구 사업은, 시공사가 지에스건설(주)이고, 금융자문사가 메리츠종합금융증권(주)이며, 신탁사가 (주)생보부동산신탁이므로, ○○2지구 사업의 시공사, 금융자문사 및 신탁사와 동일하기는 하나, ○○3지구 사업의 주체는 ○○2지구 사업의 주체와 다르고, 그 시공사 등의 선정은 피해자 회사가 좌우할 수 없는 것이다. ○○3지구 사업의 대출금융사, 설계회사, 토목공사업체, 모델하우스 업체 등은 ○○2지구 사업과 다르고, 해당 회사들은 ○○2지구 사업과 아무런 관련이 없다. ○○2지구 사업과 ○○3지구 사업은 지리상 인접한 사업지구라는 점 외에는 체비지와 집단환지의 비율 등 공동주택용지의 성격, 공공주택용지의 매매방식 및 매매에 따른 이익 귀속 주체, 공동주택사업의 진행 방식 등이 다른 전혀 별개의 사업이다. ○○3지구 사업의 부지는 체비지가 75%, 집단환지가 25%로서 체비지의 비중이 높고, 체비지의 소유권은 ○○3지구 도시개발사업조합이 가지고 있었다. ○○3지구 사업부지에 대한 소유권을 취득하지 못한 피해자 회사로서는, ○○3지구 사업부지의 소유자와 사이에 별도의 계약을 체결한 후에 비로소 ○○3지구 사업에 참여하는 것이 가능하다. 그러나 피해자 회사는 ○○3지구 사업부지의 소유자로부터 별도의 계약을 체결하자는 청약을 받은 적도 없고, 피해자 회사가 그런 청약을 한 적도 없다. ③ (주)정토종합개발은 ○○3지구 사업부지의 소유자인 도시개발사업조합과 사이에 협약을 체결한 후 위 조합을 대행하여 각종 업무를 진행하였고, 환지계획인가시까지 약 45억 원, 공동주택 체비지 매각 시까지 약 53억 원을 ○○3지구 도시개발사업조합에게 대여하였다. 피해자 회사로서는 사실상 (주)정토종합개발을 배제하고 ○○3지구 사업에 시행사로 참여하는 것은 어려운 상황이었다. (주)정토종합개발의 실질적인 사주인 공소외 2는 ○○2지구 사업의 토목공사 수주 등의 과정에서 공소외 1에 대한 신뢰를 상실하여 피해자 회사와는 ○○3지구 사업을 하지 않으려고 하였고, 실제로도 공소외 2가 공소외 1에게 ○○3지구 사업과 관련하여 사업기회를 제안하였다고 볼 만한 사정도 없는바, 피해자 회사가 ○○3지구 사업에 참여하는 것은 현실적으로 어려웠다. 즉, 공소외 2는 ○○2지구 사업 당시 (주)가온디엔씨를 통하여 피해자 회사와 사이에 PM 용역계약을 체결하고 그 용역을 수행하였는데, 용역대금의 감액으로 수익을 남기지 못하게 되자 피해자 회사에 ○○2지구 사업의 토목공사 수주를 요청하였으나 공소외 1이 공사대금의 과다를 이유로 이를 거절하여 토목공사 수주가 무산되었다. 이후 공소외 1이 공소외 2가 제시한 금액보다 더 많은 금액으로 위 토목공사를 타 업체에 맡긴 사실을 공소외 2가 알게 되었고, 이를 계기로 공소외 2는 사석에서 공소외 1에 대하여 향후 사업을 함께 하지 않겠다는 취지의 발언을 하는 등 관계가 악화되었다. ④ 피고인 1은 지에스건설(주)의 직원 공소외 9의 권유로 2018. 4. 9. (주)웰컴지앤엠 명의로 지에스건설(주)의 ○○3지구 사업 참여의사를 문의하는 공문을 발송하였고, 지에스건설(주)은 내부수주심의를 거쳐 2018. 5.경 수주의사를 확정하였다. 지에스건설(주)의 내부수주심의 과정에서 ○○3지구의 사업성과 시행사의 토지에 대한 권원 확보 여부가 핵심적인 요인으로 평가·검토되었을 뿐, (주)웰컴지앤엠의 임원이 피해자 회사의 임직원으로서 ○○2지구 사업에 참여하였는지 여부가 고려된 것으로 보이지 않는다. 3. 검사의 항소이유 중 횡령 부분 가. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해) 피고인들은 노트북을 증여받았다고 인지한 것은 아니고, 증여로 생각하였다면 이후에 반환할 이유도 없다. 피고인들은 노트북 안의 자료를 활용하기 위해 이를 임의로 가져간 것이므로 피고인들에게 불법영득의사가 있었다고 충분히 인정됨에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 나. 이 부분 공소사실의 요지 1) 피고인 1 피고인은 2018. 3.경 서울 강남구 (주소 생략)에 있는 피해자 회사에서 ○○2지구 사업 등 피해자 회사 사업 관련 전자정보 등이 저장된 피해자 회사 소유인 노트북 컴퓨터 1대를 보관하던 중 피해자 회사를 퇴사하면서 위 컴퓨터를 반환하지 아니한 채 임의로 가지고 가 횡령하였다. 2) 피고인 2 피고인은 2018. 4.경 서울 강남구 (주소 생략)에 있는 피해자 회사에서 ○○2지구 사업 등 피해자 회사 사업 관련 전자정보 등이 저장된 피해자 회사 소유인 노트북 컴퓨터 1대를 보관하던 중 피해자 회사를 퇴사하면서 위 컴퓨터를 반환하지 아니한 채 임의로 가지고 가 횡령하였다. 다. 원심의 판단(무죄) 원심은, 아래와 같은 이유로, 피고인들에게 각 노트북 컴퓨터에 대한 불법영득의사가 있었다고 인정하기 부족하다고 하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. ① 피고인들은 피해자 회사에 입사한 이래 피해자 회사로부터 지급받은 각 노트북 컴퓨터를 항시 소지하여 사용하여 왔다. 피해자 회사는 노트북 컴퓨터 지급시 노트북 컴퓨터의 소유관계, 반납의 필요성과 관련하여 피고인들로부터 어떠한 확인 절차를 거친바 없고, 위 노트북 컴퓨터에 대하여 별다른 관리를 하지 아니하였다. ② 피고인들이 각 피해자 회사를 퇴사할 무렵 노트북 컴퓨터에 있는 피해자 회사 관련 데이터를 정리하여 피해자 회사에 인계하였으나, 피해자 회사의 관리 업무 등 실무를 담당하던 직원 공소외 5조차 노트북의 반환 요청의 필요성을 인식하지 못하고 있었고, 피해자 회사는 위 퇴사 무렵을 비롯하여 2018. 7.경 피고인들이 위 노트북을 자진 반납할 때까지도 피고인들에 대하여 노트북 컴퓨터의 반환을 요구한 사실이 없다. ③ 위 노트북 컴퓨터의 반환 여부가 문제 된 것은 피고인들의 퇴사 후 수개월이 경과한 2018. 6.경 피해자 회사의 대표이사 공소외 1이 지에스건설(주) 관계자로부터 피고인들이 ○○ 제3지구 사업에 참여한다는 사정을 전해 듣고 이에 대하여 지에스건설(주) 관계자에게 항의를 한 이후이고, 피고인들은 2018. 7.경 위 노트북 컴퓨터를 피해자 회사에 자진 반환하였다. 라. 당심의 판단(무죄) 항소심이 그 심리 과정에서 심증의 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없음에도 불구하고 제1심의 판단을 재평가하여 사후심적으로 판단하여 뒤집고자 할 때에는, 제1심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 있어야 하고, 그러한 예외적 사정도 없이 제1심의 사실인정에 관한 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도18031 판결 등 참조). 원심이 든 사정들을 관련 법리와 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 원심판결에 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저하게 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정을 찾아볼 수 없다. 이 법원의 심리 과정에서도 심증 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새롭게 드러나지 않았다. 따라서 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 항소이유 주장은 받아들일 수 없다. 4. 결론 그렇다면 원심판결 중 업무상배임 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 한편 원심판결 중 횡령 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다. [특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유] 1. 공소사실의 요지 [별지] 기재와 같다. 2. 판단 앞서 제2항에서 본 바와 같이, 검사가 제출한 증거로는 피고인들이 업무상배임죄에서 말하는 업무상 임무를 위배하였다고 인정하기 어려우며, 설령 피고인들이 업무상 임무를 위배하였다고 하더라도 그로 인하여 피해자 회사에 손해가 발생하였다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 판결의 요지를 공시하지 않는다. 판사 진성철(재판장) 이영제 김준영	형법 제30조, 제355조 제2항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 상법 제397조의2 제1항 제2호, 형사소송법 제325조	형사
【준항고인】 준항고인 【재항고인】 검사 【원심결정】 서울남부지법 2019. 8. 16. 자 2018보6 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 1. 관련 법리 가. 강제수사는 범죄수사 목적을 위하여 필요 최소한의 범위 내에서만 이루어져야 하므로(형사소송법 제199조 제1항), 수사기관의 압수·수색 또한 범죄수사에 필요한 경우에 한하여 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 이루어져야 한다(형사소송법 제215조). 수사기관이 압수 또는 수색을 할 때에는 처분을 받는 사람에게 반드시 적법한 절차에 따라 법관이 발부한 영장을 사전에 제시하여야 하고(헌법 제12조 제3항 본문, 형사소송법 제219조 및 제118조), 피의자·피압수자 또는 변호인(이하 ‘피의자 등’이라 한다)은 압수·수색영장의 집행에 참여할 권리가 있으므로(형사소송법 제219조, 제121조), 수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때에도 원칙적으로는 피의자 등에게 미리 집행의 일시와 장소를 통지하여야 한다(형사소송법 제219조, 제122조). 한편 수사기관은 압수영장을 집행한 직후에 압수목록을 곧바로 작성하여 압수한 물건의 소유자·소지자·보관자 기타 이에 준하는 사람에게 교부하여야 한다(형사소송법 제219조, 제129조). 나. 헌법과 형사소송법이 정한 이러한 규정의 체계·내용을 종합하여 보면, 압수·수색영장은 수사기관의 범죄수사 목적을 위하여 필요한 최소한의 범위 내에서만 신청·청구·발부되어야 하고, 이를 전제로 한 수사기관의 압수·수색영장 집행에 대한 사전적 통제수단으로, ① 압수·수색의 대상자에게 집행 이전에 반드시 영장을 제시하도록 함으로써 법관이 발부한 영장 없이 압수·수색을 하는 것을 방지하여 영장주의 원칙을 절차적으로 보장하고, 압수·수색영장에 기재된 물건·장소·신체에 한정하여 압수·수색이 이루어질 수 있도록 함으로써 개인의 사생활과 재산권의 침해를 최소화하며, ② 피의자 등에게 미리 압수·수색영장의 집행 일시와 장소를 통지함으로써 압수·수색영장의 집행 과정에 대한 참여권을 실질적으로 보장하고, 나아가 압수·수색영장의 집행 과정에서 피의사실과 관련성이 있는 압수물의 범위가 부당하게 확대되는 것을 방지함으로써 영장 집행절차의 적법성·적정성을 확보하도록 하였다. 다. 또한 수사기관의 압수·수색영장 집행에 대한 사후적 통제수단 및 피의자 등의 신속한 구제절차로 마련된 준항고 등(형사소송법 제417조)을 통한 불복의 기회를 실질적으로 보장하기 위하여 수사기관으로 하여금 압수·수색영장의 집행을 종료한 직후에 압수목록을 작성·교부할 의무를 규정하였다. 라. 헌법과 형사소송법이 정한 절차와 관련 규정, 그 입법 취지 등을 충실히 구현하기 위하여, 수사기관은 압수·수색영장의 집행기관으로서 피압수자로 하여금 법관이 발부한 영장에 의한 압수·수색이라는 강제처분이 이루어진다는 사실을 확인할 수 있도록 형사소송법이 압수·수색영장에 필요적으로 기재하도록 정한 사항이나 그와 일체를 이루는 내용까지 구체적으로 충분히 인식할 수 있는 방법으로 압수·수색영장을 제시하여야 하고, 증거인멸의 가능성이 최소화됨을 전제로 영장 집행 과정에 대한 참여권이 충실히 보장될 수 있도록 사전에 피의자 등에 대하여 집행 일시와 장소를 통지하여야 함은 물론 피의자 등의 참여권이 형해화되지 않도록 그 통지의무의 예외로 규정된 ‘피의자 등이 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때’라는 사유를 엄격하게 해석하여야 하며, 준항고 등을 통한 권리구제가 신속하면서도 실질적으로 이루어질 수 있도록 압수목록을 작성할 때 압수방법·장소·대상자별로 명확히 구분하여 압수물의 품종·종류·명칭·수량·외형상 특징 등을 최대한 구체적이고 정확하게 특정하여 기재하여야 한다. 마. 한편 저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 하드카피나 이미징 등 형태를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력할 수는 있다(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정 참조). 그러나 압수·수색 과정에서 위와 같은 예외적인 사정이 존재하였다는 점에 대하여는 영장의 집행기관인 수사기관이 이를 구체적으로 증명하여야 하고, 이러한 증명이 이루어졌음을 전제로 전자정보가 담긴 저장매체 또는 하드카피·이미징 등 형태를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력을 통하여 압수·수색영장을 집행하는 경우에도 그 과정에서 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적 복제 등을 막기 위한 적법한 조치를 하는 등 헌법상 영장주의 및 적법절차의 원칙을 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치를 취하지 않았다면, 그럼에도 피의자 등에 대하여 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되지 않았다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 이상, 압수·수색을 적법하다고 평가할 수 없다. 2. 인정 사실 원심결정 이유 및 기록에 따르면, 아래의 사실이 인정된다. 가. 압수·수색의 경과 1) 준항고인에 대한 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(알선수재등) 등 사건(이하 ‘이 사건 형사사건’이라 한다)에 관하여 담당검사 및 검찰수사관(이하 이들을 각 ‘담당검사’ 및 ‘담당수사관’, 그리고 이들을 포함한 수사관계자를 ‘담당검사 등’이라 한다)은 2016. 9. 12. 판사로부터 압수·수색·검증영장(이하 ‘이 사건 영장’이라 한다)과 체포영장을 발부받았다. 담당검사 등은 2016. 9. 20. 09:55경 검사실에서 체포영장을 집행하여 준항고인을 체포하였고, 그 직후 압수·수색을 시작하였다. 담당검사 등은 같은 날 10:00경 검사실에서 준항고인의 신체를 수색하여 휴대폰을 압수하였고, 그 직후 준항고인의 운전기사 신청외 1을 통하여 준항고인의 차량이 해당 검찰청 주차장에 있음을 확인한 후 이를 수색하여 다수의 물건을 압수하였으며, 같은 날 12:20경부터 15:30경까지 신청외 1이 보는 가운데 준항고인의 주거지·사무실을 수색하여 준항고인에게 유출하였던 수사자료 등을 포함한 상자 2~3개 분량과 라이카 카메라 1개 등을 압수하였다(이하 ‘이 사건 압수·수색’이라 한다). 담당검사 등은 이 사건 압수·수색에 착수하기 전에 준항고인에게 이 사건 영장을 제시하지 않았고, 준항고인에게 주거지·사무실에 대한 압수·수색 사실을 통지하지도 않았다. 2) ‘2016. 9. 20. 자 압수목록교부서 2매’에는 이 사건 영장에 따라 준항고인의 신체·승용차·주거지에 대한 압수물만이 아니라 검사실 및 관련 변호사 사무실에서 임의제출받은 압수물까지 포함되어 있었고, 압수방법·장소·대상자별로 구분되지 않은 채 압수물 중 극히 일부만 기재되었다. 압수물의 내역에는 ‘지출내역 등 서류 1박스’ 등과 같이 압수물의 구체적 내역을 알 수 없는 포괄적 방식의 기재 내용과, 혐의사실과 무관하며 압수의 필요성조차 불분명한 ‘키보드·마우스·안경·연필·화장품’ 등이 다수 기재되었을 뿐이다. 담당검사 등은 위 ‘압수목록교부서 2매’를 준항고인에게 교부하지도 않았다. 3) 담당수사관은 준항고인에게 수사자료를 유출하였다가 회수한 수사자료를 임의로 파쇄·폐기하였고, 2017년 초경 압수목록에 기재하지 않은 압수물 중 상당 부분을 준항고인이 아니라 제3자인 신청외 2의 아내 신청외 3에게 건네주었으며, 신청외 3은 2018. 1. 29.경 준항고인 측에 이를 전달하였다. 이 사건 영장에 기초한 압수물 중 디지털 포렌식 절차를 거쳐 일부 문서를 출력한 것 외에는 이 사건 형사사건에 증거로 제출된 것이 거의 없다. 이 사건 영장에는 ‘압수 대상 및 방법의 제한’이 첨부되었는데, 그중 ‘나. 전자정보의 압수’ 항목은 [별지]와 같다. 담당검사 등은 압수한 휴대폰 3대 중 스마트폰 1대에 대하여 디지털 포렌식 절차를 거치기 전에 준항고인의 참여권도 보장하지 않은 상태에서 임의로 저장된 전자정보를 수색하였고, 혐의사실과 무관한 사생활이 담긴 사진을 포함한 전자정보 대부분을 담당검사의 개인 저장매체에 복제·저장하였다. 담당검사 등은 2017. 1.경 준항고인 측에 압수한 스마트폰 2대를 반환하였으나, 2018. 2.경 서울고등검찰청에 임의제출할 때까지 위 전자정보를 개인 저장매체에 보관하였다. 담당검사 등은 준항고인의 주거지에 대한 수색 과정에서 노트북 2대를 발견하였고, 준항고인의 참여권도 보장되지 않은 상태에서 노트북을 반출하였으며, 2016. 10. 4.에 이르러서야 디지털 포렌식 요청을 하였다. 노트북 2대 중 1대는 2018. 1. 29. 제3자를 거쳐 준항고인 측에 전달되었고, 나머지 1대는 2017. 11. 말경까지 검사실에 보관되다가 서울고등검찰청이 다시 압수하는 등 장기간 준항고인에게 반환되지 않았다. 담당검사 등은 준항고인에게 압수한 노트북 2대 및 스마트폰 2대 등에 저장된 전자정보에 대한 상세목록을 작성·교부한 적도 없다. 나. 관련 사건의 경과 1) 서울고등검찰청 감찰부 등은 2017. 11.경부터 담당수사관과 담당검사 등을 상대로 이 사건 영장의 집행절차 등을 조사하였는데, 2016. 9. 20. 자 압수목록교부서 2매에 발신인이 담당 검찰청이 아닌 ‘서울중앙지방검찰청’, 수신인란 및 문서번호란이 각 공란, 피의자 이름도 준항고인이 아닌 ‘신청외 4’로 기재되어 있고, 신청외 1의 서명 부분은 육안으로 보더라도 서로 다른 모양·필체임이 밝혀졌다. 2) 담당수사관은 2017. 12. 11. 공용서류손상·허위공문서작성 등 다수 혐의로 공소가 제기되어, 제1심에서 2018. 8. 30. 이 사건 압수·수색과 관련된 공소사실 대부분에 대해 징역 1년 6개월, 집행유예 3년 등의 형을 선고받았고, 이 사건 압수·수색과 무관한 일부 공소사실에 대하여 무죄를 선고받았다(서울중앙지방법원 2017고합1248 등). 그중 공용서류손상죄의 범죄사실 요지는, ‘담당수사관은 준항고인에게 수사자료를 유출한 사정이 알려짐으로써 책임 문제가 발생할 위험성에 직면하자, 직접 이 사건 형사사건의 수사에 착수하여 신속하게 준항고인을 체포하고 압수·수색을 통해 유출한 자료를 회수한 다음 이를 폐기하여 수사자료 유출사실을 은폐하기로 마음먹고, 2016. 9. 20. 12:20경부터 15:30경까지 준항고인의 주거지 수색 후 유출하였던 수사자료 등 상자 2~3개 분량을 압수하였음에도 수사자료의 유출 및 회수사실이 드러나지 않도록 ‘압수목록교부서’에 이를 기재하지 않았다. 담당검사 등은 준항고인의 휴대폰에 대하여 곧바로 디지털 포렌식 요청을 하였으나, 압수한 노트북 2대에 대하여는 압수일로부터 2주일이 지났음은 물론 준항고인을 구속 기소하기 직전인 2016. 10. 4.이 되어서야 이를 요청하였다. 담당수사관은 2016. 9. 20. 16:30경 검사실에서 압수물 중 유출하였던 일부 수사자료를 파쇄하였고, 나머지 수사자료를 검사실에 보관하다가 2017. 1.경부터 2017. 2.경까지 모두 파쇄하였다. 이로써 담당수사관은 이 사건 형사사건의 증거물로 압수한 수사자료에 대하여 압수목록 교부 및 압수조서 작성 등 압수물로서의 효용을 갖추기 위한 절차를 거치지 않고 파쇄함으로써 공용서류 등의 효용을 해하였다.’는 것이다. 한편 허위공문서작성죄의 범죄사실 요지는, ‘담당수사관은 이 사건 압수·수색 이전에 압수물건란이 백지인 압수목록교부서에 담당검사의 기명·날인을 받아 참여인에게 교부할 것을 위임받았으므로 압수물을 구체적으로 기재하여 압수목록교부서를 완성할 권한과 책무가 있었다. 담당수사관은 준항고인의 주거지에서 상자 2~3개 분량의 수사자료와 라이카 카메라 1개를 압수하였음에도 수사자료의 유출 및 회수사실이 드러나지 않도록 압수목록란에 압수물 대부분을 기재하지 않은 채 압수목록교부서를 작성함으로써, 행사할 목적으로 직무에 관한 공문서인 압수목록교부서를 허위로 작성하였다.’는 것이다. 3) 담당수사관은 공판 과정에서 "이 사건 압수·수색 당시부터 정상적인 압수·수색절차를 실시·진행할 의사는 아예 없었고, 단지 압수·수색의 기회를 이용하여 해당 수사자료를 임의로 수거·회수하였을 뿐이다."라는 취지로 주장하였다. 서울중앙지방검찰청은 2018. 6. 20. 담당수사관의 제1심 공판 과정에서, ① 이 사건 압수·수색 당시 이 사건 영장이 제시되지 않았고, ② 검사실에서 체포되어 조사 중인 준항고인에게 압수목록교부서를 제공하지도 않았으며, ③ 압수목록교부서에 압수물을 고의로 누락하여 기재하였고, ④ 압수물을 피압수자인 준항고인이 아니라 제3자인 신청외 2의 아내에게 건네주는 등 일반적인 수사절차라고는 도저히 이해할 수 없는 부분이 많다는 취지의 의견서를 제출하였다. 서울고등검찰청은 2019. 3. 19. 담당수사관의 항소심 공판 과정에서 ‘부인할 수 없는 사실은, ① 담당수사관이 이 사건 압수·수색 당시 영장 제시, 압수목록교부서의 작성 및 교부, 압수물 환부 등 형사소송법이 정한 적법절차를 하나도 제대로 지키지 않았고, 다량의 압수물을 압수목록교부서에 기재하지도 않은 채 무단으로 폐기한 점, ② 이로 인하여 피압수자인 준항고인은 주거지·사무실에 대한 압수·수색이 이루어진 사실이나 무엇을 압수해 갔는지 알 수 없게 되었고, 그로 인해 자신이 기소된 이 사건 형사사건에서 제대로 방어권을 행사할 수 없게 된 점’이라는 취지의 의견서를 제출하였다. 4) 제1심판결에 대해 쌍방이 항소하였으나, 항소심은 쌍방의 사실오인 및 법리오해 주장을 배척한 채 담당수사관의 양형부당 주장만 인정하여 2019. 4. 4. 제1심판결을 파기한 후 징역 1년, 집행유예 2년을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정되었다(서울고등법원 2018노2518 등). 3. 재항고이유에 대한 판단 가. 이 사건 압수처분의 적법성 여부 관련 법리 및 위 인정 사실을 종합하여 보면, 아래와 같은 이유에서 이 사건 압수처분은 헌법과 형사소송법이 정한 영장주의, 적법절차 원칙은 물론 압수·수색의 절차 관련 규정을 위반한 것이어서 어느 모로 보나 위법하다. 1) 이 사건 압수처분은 사실상 수사기관이 영장청구권 및 영장의 집행권한을 남용한 것으로 임의수사의 원칙과 비례성의 원칙에 위반된다. 가) 담당검사 등은 준항고인에게 수사자료를 유출한 사정이 알려짐에 따른 위험을 피하기 위하여 유출한 자료를 신속하게 회수하여 이를 폐기함으로써 수사자료 유출사실을 은폐하기 위한 목적이었음에도 이러한 실질적인 목적을 숨긴 채 이 사건 영장을 청구하여 발부받은 것으로 볼 수 있다. 나) 이는 범죄수사라는 적법한 목적이 아니라 담당검사 등에 불리한 증거를 수거한 후 이를 파쇄하기 위한 부당한 목적으로 형식상 압수·수색절차의 기회를 이용한 것이자 이 사건 영장의 청구·발부·집행절차를 악용한 경우에 해당하고, 나아가 영장의 집행 역시 수사자료 유출행위의 은폐라는 목적을 달성하기 위하여 매우 광범위한 범위 내에서 사실상 아무런 제한 없이 위법하게 이루어진 것으로 볼 수 있다. 2) 담당검사 등은 이 사건 압수·수색에 착수하기 이전에 피의자 겸 피압수자인 준항고인에게 이 사건 영장을 제시하지 않았다. 따라서 이 사건 압수처분은 영장의 사전제시의무를 해태한 것으로 영장주의 원칙에 위반된다. 3) 이 사건 압수처분은 영장 집행 일시·장소에 대한 사전 통지의무를 위반하고 준항고인 등의 참여권을 박탈한 위법이 있다. 가) 담당검사 등은 준항고인에게 주거지·사무실에 대한 압수·수색에 착수하기 이전에 집행 일시·장소를 통지하지 않았고, 이로써 준항고인은 그 당시 주거지·사무실에 대하여 이 사건 영장이 집행되는 사실조차 알지 못하였다. 나) 이 부분 압수·수색은 준항고인에 대하여 체포영장을 집행하여 신병을 확보한 후에 이루어졌으므로, 적어도 이러한 상황은 증거인멸 우려 등으로 피의자 등에 대한 영장 집행의 일시·장소에 관한 통지의무가 면제되는 ‘급속을 요하는 때’에 해당한다고 볼 수 없다. 다) 준항고인에 대하여 체포영장이 집행되었으나, 체포영장에 기재된 ‘서울남부구치소 또는 체포지 인근 경찰관서’는 인치 또는 구금장소에 불과하므로 준항고인의 체포 상태가 유지됨을 전제로 정당한 수사 목적의 범위 내에서 다른 장소로 이동하는 것까지 제한되는 것은 아니다. 그러므로 준항고인이 승용차·주거지·사무실에 대한 이 사건 영장의 집행 과정에 참여하는 것이 법률상 불가능하다고 볼 수 없다. 라) 준항고인은 당시 피의자로서 변호인을 선임할 권리를 가지고 있었으므로(형사소송법 제30조 제1항), 담당검사 등으로부터 이 사건 영장의 집행 일시·장소를 적법하게 통지받았다면 신속하게 변호인을 선임한 후 변호인으로 하여금 집행절차에 참여하도록 할 수 있었다. 마) 신청외 1이 준항고인의 승용차·주거지에 대한 압수·수색 과정을 지켜본 사실은 인정된다. 그러나 준항고인으로부터 적법한 위임을 받은 적이 없는 신청외 1을 형사소송법 제123조 제1항이 정한 ‘간수자 또는 이에 준하는 자’로 볼 수 없고, 담당검사 등이 이러한 압수·수색 과정에서 신청외 1에게 이 사건 영장을 적법하게 제시하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 영장 집행 과정에서 준항고인의 참여권이 실질적으로 보장되었다고 볼 수도 없다. 4) 이 사건 압수처분은 압수목록 작성 시 압수방법·장소·대상자별로 구분하지 않은 상태에서 압수물의 대부분이 누락되었고, 기재 내용·방식 역시 지나치게 포괄적이며, 이마저도 준항고인에게 교부되지 않은 위법이 있다. 가) 담당검사 등이 작성한 ‘2016. 9. 20. 자 압수목록교부서 2매’에 기재된 압수물은 준항고인의 신체·승용차·주거지에서 압수된 것은 물론 제3자로부터 임의제출받은 것까지 포함되어 있다. 그럼에도 압수방법·장소나 대상자가 전혀 구분되어 있지 않은바, 준항고인의 입장에서는 이 사건 영장이 어느 장소에서 어느 범위까지 집행되었는지를 알 수 없다. 나) 위 압수목록교부서 2매에 기재된 압수물은 이 사건 압수처분에 따른 압수물 중 극히 일부에 국한되고, 위 서류는 형식적인 부실함과 그 내용상의 오류 및 포괄적인 기재 방식 등에 비추어 볼 때, 형사소송법 제219조 및 제129조에 따라 이 사건 영장의 집행 결과를 적법하게 기재한 서류라고 보기 어렵다. 다) 담당검사 등은 수사자료 유출사실을 은폐하기 위하여 고의로 압수물의 대부분을 누락하는 방법으로 압수목록교부서 2매를 부실하게 작성하였고, 상당한 분량의 압수물을 무단으로 파쇄·폐기·은닉함에 따라 준항고인은 이 사건 압수처분으로 인한 압수물이 무엇인지, 어느 범위에 이르는지를 도저히 알 수 없는 상태에 이르렀다. 이로 인하여 준항고인의 재산권이 침해되었음은 물론 불복의 기회가 실질적으로 보장될 수 없었고, 이 사건 형사사건에서 준항고인의 방어권이 충실하게 행사되기도 어려웠다. 5) 노트북 2대와 휴대폰 1대에 저장된 전자정보에 대한 압수·수색은 이 사건 영장에 명시된 ‘압수 대상 및 방법의 제한’을 위반하였고, 그 전체 과정에서 준항고인 등의 참여권이 보장되지도 않았으며, 집행 후 준항고인에게 전자정보 상세목록을 교부하지도 않았고, 저장매체 원본인 노트북 2대와 스마트폰 2대의 반환기간이 도과되었을 뿐만 아니라 담당검사 등이 적법한 절차 없이 압수한 전자정보를 개인 저장매체에 저장·반출하여 장기간 보유하는 등 여러 측면에서 위법하다. 가) 이 사건 영장에 첨부된 ‘압수 대상 및 방법의 제한’에는 [별지]와 같이 원칙적으로 저장매체의 소재지에서 수색·검증 후 혐의사실과 관련된 전자정보만을 범위를 정하여 문서로 출력하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 복제하여야 하고(이하 ‘원칙적 방법’이라 한다), 예외적으로 저장매체 소재지에서 복제본 형태로 반출하여 전자정보를 압수할 수 있으며(이하 ‘제1 예외적 방법’라 한다), 제1 예외적 방법이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 피압수자 등의 참여 아래 저장매체 원본을 봉인하여 저장매체의 소재지 이외의 장소로 반출할 수 있지만, 그 경우 피압수자 등의 참여권을 보장한 가운데 원본을 개봉하여 복제본을 획득하고, 원본은 지체 없이 반환하되, 특별한 사정이 없는 한 원본 반출일로부터 10일을 도과하여서는 안 된다(이하 ‘제2 예외적 방법’이라 한다)는 내용이 명시되어 있다. 나) 담당검사 등은 이 사건 영장에 따라 노트북 2대에 저장된 전자정보를 압수할 때 제2 예외적 방법에 따라 노트북 2대를 그 소재지에서 검사실로 반출하였다. 이러한 압수·수색의 적법성이 인정되기 위해서는 이 사건 영장의 집행 당시 원칙적 방법과 제1 예외적 방법이 모두 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 해당하였어야 하나, 이러한 사정이 증명되었다고 볼 수 없으므로, 노트북 2대에 저장된 전자정보에 대한 압수·수색은 그 시작부터 적법하다고 보기 어렵다. 다) 제2 예외적 방법에 따라 저장매체의 원본 반출이 허용되는 경우에도, 피압수자 등의 참여 아래 저장매체 원본을 봉인한 후 이를 반출하여야 한다. 그런데 담당검사 등의 이 사건 영장 집행 과정에서 준항고인 등의 참여권을 보장하지 않았으므로, 노트북 2대의 봉인 및 반출절차 역시 위법하다. 라) 제2 예외적 방법에 따라 저장매체의 원본 반출이 허용되는 경우에도 피압수자 등의 참여 아래 원본을 개봉하여 복제본을 획득한 후 원본을 지체 없이 반환하여야 하고, 특별한 사정이 없는 한 10일을 초과할 수 없다. 그런데 담당검사 등은 노트북 2대를 검사실로 반출한 2016. 9. 20.로부터 14일이 경과된 2016. 10. 4.에 이르러서야 디지털 포렌식 요청을 하였고, 그로부터 1년 이상 준항고인에게 노트북 2대를 반환하지 않았으며, 이를 정당시할 만한 불가피하거나 특별한 사정도 보이지 않으므로, 이 사건 영장을 위반하여 노트북 2대의 반환기간을 부당히 도과한 위법이 있다. 마) 담당검사 등은 압수한 휴대폰 3대 중 스마트폰 1대에 대하여 준항고인의 참여권을 보장하지 않은 상태에서 임의로 저장된 전자정보를 수색하고, 혐의사실과의 관련성도 살피지 않은 채 대부분의 전자정보를 담당검사의 개인 저장매체 등에 복제·저장하였고, 심지어 이를 반출한 후 장기간 보유하였다. 이로 인해 준항고인의 참여권이 침해되었음은 물론 혐의사실과 관련성 있는 전자정보에 한하여 필요 최소한의 범위에 대해서만 압수·수색을 허가한 이 사건 영장의 압수 대상 및 방법의 제한을 위반하였고, 임의수사의 원칙 및 비례성의 원칙을 위반하였을 뿐만 아니라 압수한 전자정보를 적법한 절차를 거치지 않은 채 무단 반출하여 소지한 위법이 있다. 바) 담당검사 등은 2017. 1.경에 이르러서야 압수한 스마트폰 2대를 준항고인 측에 반환하였는데, 압수일로부터 10일을 초과하여 반환하였어야 하는 특별한 사정도 인정되지 않으므로, 이 사건 영장을 위반하여 스마트폰 2대의 반환기간을 부당히 도과한 위법이 있다. 사) 위 노트북 2대 및 스마트폰 2대에 저장된 전자정보의 압수·수색절차 종료 직후에 준항고인에게 압수 대상 전자정보의 상세목록이 교부된 적도 없다. 나. 준항고 이익의 존부 수사기관의 압수물에 관한 처분의 취소를 구하는 준항고는 항고소송의 일종이므로 통상의 항고소송과 마찬가지로 그 이익이 있어야 하고, 준항고 절차의 계속 중 이로써 달성하려는 목적이 이미 이루어졌거나 시일의 경과 또는 그 밖의 사정으로 인하여 그 이익이 상실된 경우에는 준항고의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2015. 10. 15. 자 2013모1970 결정 등 참조). 이러한 법리에 앞서 본 인정 사실을 종합하면, 담당검사 등은 이 사건 영장의 집행이 종료된 직후에 압수물의 대부분을 압수목록교부서에 기재하지 아니하였고, 이로 인하여 준항고인이 이 사건 압수처분에 근거한 압수물의 품목·종류·수량 등을 정확히 알 수 없는 상태에 이르렀으며, 압수목록교부서에 기재된 압수물의 상당 부분도 적법한 절차를 거쳐 준항고인에게 환부되지 않은 이상, 재항고인이 이 사건 압수처분에 근거한 압수물을 전혀 보관하고 있지 않더라도 담당검사 등의 이 사건 압수처분으로 인하여 준항고인의 재산권에 대한 부당한 침해가 계속되고 있을 뿐만 아니라 준항고인·재항고인 사이에 이 사건 압수처분으로 인한 압수물과 반환되지 않은 압수물의 범위에 대한 다툼이 해소되지 않았으므로, 준항고인은 이 사건 압수처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 다. 소결 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 압수처분이 헌법과 형사소송법이 규정한 영장주의와 적법절차 원칙에 위반되어 위법하다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 압수·수색영장 집행의 적법성 및 준항고 이익에 관한 법리를 오해함으로써 재판에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. [별 지] ‘압수 대상 및 방법의 제한’ 중 ‘나. 전자정보의 압수’ 항목: 생략 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	[1] 헌법 제12조 제3항, 형사소송법 제118조, 제199조 제1항, 제121조, 제122조, 제129조, 제215조, 제219조, 제417조 / [2] 헌법 제12조 제3항, 형사소송법 제118조, 제199조 제1항, 제121조, 제122조, 제129조, 제215조, 제219조, 제417조 / [3] 헌법 제12조 제3항, 형사소송법 제121조, 제122조, 제215조, 제219조, 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 8인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김진 【원심판결】 전주지법 2022. 4. 20. 선고 2021노1717 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8에 대한 직권 판단 형사소송법 제38조에 따르면 재판은 법관이 작성한 재판서에 의하여야 하고, 제41조에 따르면 재판서에는 재판한 법관이 서명날인하여야 하며, 재판장이 서명날인할 수 없는 때에는 다른 법관이 그 사유를 부기하고 서명날인하여야 한다. 이러한 법관의 서명날인이 없는 재판서에 의한 판결은 형사소송법 제383조 제1호가 정한 ‘판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있는 때’에 해당하여 파기되어야 한다(대법원 1964. 4. 12. 선고 63도321 판결, 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5338 판결 등 참조). 기록을 살펴보면, 제1심법원은 제3회 공판기일에 판결서에 의하여 판결을 선고하였으나 그 판결서에 재판한 법관의 서명날인이 누락되어 있고, 원심은 이를 간과한 채 위 피고인들의 항소를 기각하였음을 알 수 있다. 따라서 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분에는 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있어 이를 그대로 유지할 수 없다. 2. 피고인 9에 대한 직권 판단 원심은 피고인 9의 공인중개사법 위반 부분에 대하여 구 공인중개사법(2019. 8. 20. 법률 제16489호로 개정되기 전의 것) 제48조 제3호, 제33조 제1항 제7호를 적용하여 유죄로 판단하였다. 공인중개사법 제10조 제1항 제11호, 제2항은 ‘이 법을 위반하여 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 3년이 지나지 아니한 자는 중개사무소의 개설등록을 할 수 없고, 소속공인중개사 또는 중개보조원이 될 수 없다.’고 규정하고, 같은 법 제38조 제1항 제3호, 제39조 제1항 제1호 본문은 위 결격사유에 근거한 중개사무소 개설등록 취소와 업무정지 처분에 관하여 규정하고 있다. 같은 법 제10조의2는 "형법 제38조에도 불구하고 제48조 및 제49조에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 벌금형을 선고하는 경우에는 이를 분리 선고하여야 한다."라고 규정하고 있다. 위 규정의 취지는 공인중개사법 위반죄가 아닌 다른 죄가 개설등록의 결격사유 등과 관련 있는 공인중개사법 위반죄의 벌금형 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 형법상 경합범 처벌례에 관한 조항의 적용을 배제하고 분리하여 벌금형을 따로 선고하여야 한다는 것이다. 그리고 공인중개사법 위반죄와 상상적 경합관계에 있는 다른 범죄에 대하여는 여전히 형법 제40조에 의하여 그중 가장 무거운 죄에 정한 형으로 처벌하여야 하므로, 처벌받는 가장 무거운 죄가 공인중개사법 위반죄인지를 묻지 않고 공인중개사법 위반죄와 상상적 경합관계에 있는 모든 죄를 통틀어 공인중개사법 위반죄로 취급하여 하나의 형을 선고하여야 한다(대법원 2021. 7. 21. 선고 2018도16587 판결, 대법원 2022. 1. 13. 선고 2021도14471 판결 등 참조). 기록과 원심판결에 따르면, 원심이 유죄로 판단한 피고인 9에 대한 공소사실 중 2019. 5.경 주택법 위반 부분은 공인중개사법 위반죄 내지 그와 상상적 경합관계에 있는 죄가 아니므로, 나머지 공인중개사법 위반죄 및 그와 상상적 경합관계에 있어 공인중개사법 위반죄로 취급되는 부분과 분리하여 벌금형을 따로 선고하여야 한다. 그럼에도 원심은 위 각 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 하나의 벌금형을 정하여 선고하였는바, 원심판결에는 공인중개사법 제10조의2가 정한 벌금형의 분리 선고에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 원심판결 중 피고인 9에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다. 3. 결론 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽	[1] 형사소송법 제38조, 제41조, 제383조 제1호 / [2] 공인중개사법 제10조 제1항 제11호, 제2항, 제10조의2, 제38조 제1항 제3호, 제39조 제1항 제1호, 형법 제40조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박정원 외 1인 【원심판결】 인천지법 2021. 10. 21. 선고 2021노1822 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 국민체육진흥법 제26조 제1항은 "서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행(정보통신망에 의한 발행을 포함한다)하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 ‘유사행위’라 한다)를 하여서는 아니 된다."라고 규정하고 있다. 그런데 국민체육진흥법에 근거한 체육진흥투표권 발행사업과 유사하게 ‘체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하고, 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공’해야 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 해당한다고 볼 수 있고, 이와 달리 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하기만 하고 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하지 않거나, 이러한 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하지 않은 채 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익만을 제공하는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2017. 11. 14. 선고 2017도13140 판결 등 참조). 국민체육진흥법 제48조 제3호는 ‘제26조 제1항의 금지행위를 이용’하여 도박을 한 자를 처벌하도록 규정하고 있으므로, 도박에 이용한 것이 ‘유사행위’에 해당하지 않는 경우라면, 국민체육진흥법 제48조 제3호의 ‘제26조 제1항의 금지행위를 이용하여 도박을 한 자’에 해당한다고 볼 수 없다. 2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 자신의 휴대전화를 이용하여 불법 스포츠 도박 사이트에서 제공하는 ‘홀·짝 게임’ 등에 배팅하여, 그 결과를 맞추면 배당금을 지급받는 방법으로 총 845회에 걸쳐 합계 1,044,880,000원을 송금한 후 도박을 하여 국민체육진흥법 제48조 제3호, 제26조 제1항에 해당하는 죄를 범하였다는 것이다. 나. 피고인은 경찰 조사에서 ‘사다리 게임이나 홀·짝 게임에 대해서는 알고 있으나 스포츠 도박에 대해서는 몰랐다. 스포츠 도박은 해보지 않았다.’는 취지로 진술하였고, 검찰 조사에서 ‘범행을 전부 인정하고 뉘우치고 있다. 사다리 또는 홀·짝 게임에 배팅하는 방법으로 도박을 하였다.’는 취지로 진술하였다. 다. 피고인은 원심 및 제1심에서 정상관계와 관련하여 ‘피고인은 스포츠경기 결과에 배팅하여 결과를 맞추는 스포츠 도박을 한 것이 아니라 홀수·짝수의 단순한 결과에 배팅하는 사다리 게임 등을 하였다.’는 취지의 주장을 하였다. 3. 위와 같은 이 사건 공소사실의 요지 및 그에 대한 피고인의 일관된 진술의 취지를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 사다리 게임 및 홀·짝 게임의 결과를 적중시킨 자에게 재물 등을 제공하는 행위는 스포츠경기 결과에 현금 등을 걸 수 있도록 하는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 해당하지 않으므로 피고인이 ‘유사행위’를 이용하여 도박을 하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 피고인이 공소사실 기재와 같이 홀·짝 게임에 배팅하여 배당금을 지급받는 방법으로 도박을 하였다는 행위만으로도 국민체육진흥법 제48조 제3호의 ‘제26조 제1항의 금지행위를 이용하여 도박을 한 자’에 해당한다고 보아, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 관한 법리 및 공소사실에 기재된 사실관계의 의미를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	국민체육진흥법 제26조 제1항, 제48조 제3호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박해식 외 2인 【원심판결】 청주지법 2020. 6. 19. 선고 2019노767 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산업안전보건법’이라고 한다)은 산업안전·보건에 관한 기준을 확립하고 그 책임의 소재를 명확하게 하여 산업재해를 예방하고 쾌적한 작업환경을 조성함으로써 근로자의 안전과 보건을 유지·증진함을 목적으로 한다(제1조). 사업주는 산업안전보건법과 그에 따른 명령으로 정하는 산업재해 예방을 위한 기준을 지킴으로써 근로자의 안전과 건강을 유지·증진시켜야 할 의무가 있다(제5조 제1항 제1호). 사업주는 중량물 취급 등 작업을 할 때 불량한 작업방법 등으로 인하여 발생하는 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하여야 하고, 작업 중 근로자가 추락할 위험이 있는 장소, 토사·구축물 등이 붕괴할 우려가 있는 장소 그 밖에 작업 시 천재지변으로 인한 위험이 발생할 우려가 있는 장소에는 그 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하여야 한다(제23조 제2항, 제3항). 또한 같은 장소에서 행하여지는 사업으로서 사업의 일부를 분리하여 도급으로 하는 사업 중 일정한 사업주 등(이하 ‘도급 사업주’라고 한다)은 그의 수급인이 사용하는 근로자가 토사 등의 붕괴, 추락 또는 낙하 위험이 있는 장소 등 고용노동부령으로 정하는 산업재해 발생위험이 있는 장소에서 작업을 할 때에는 안전·보건시설의 설치 등 고용노동부령으로 정하는 산업재해 예방을 위한 조치를 하여야 한다(제29조 제3항). 그에 따라 구 산업안전보건법 시행규칙(2019. 12. 26. 고용노동부령 제272호로 전부 개정되기 전의 것)에서는 ‘고용노동부령으로 정하는 산업재해 발생위험이 있는 장소’로 토사·구축물·인공구조물 등이 붕괴될 우려가 있는 장소(제30조 제4항 제1호) 및 기계·기구 등이 넘어지거나 무너질 우려가 있는 장소(제2호) 등을 각 규정하면서, 도급인인 사업주가 하여야 할 조치는 위 규칙에서 정한 사항을 제외하고는 산업안전보건기준에 관한 규칙(이하 ‘안전보건규칙’이라고 한다)의 내용에 따른다고 정하고 있다(제30조 제5항). 구 산업안전보건법에서 정한 안전·보건조치 의무를 위반하였는지 여부는 구 산업안전보건법 및 같은 법 시행규칙에 근거한 안전보건규칙의 개별 조항에서 정한 의무의 내용과 해당 산업현장의 특성 등을 토대로 산업안전보건법의 입법 목적, 관련 규정이 사업주에게 안전·보건조치를 부과한 구체적인 취지, 사업장의 규모와 해당 사업장에서 이루어지는 작업의 성격 및 이에 내재되어 있거나 합리적으로 예상되는 안전·보건상 위험의 내용, 산업재해의 발생 빈도, 안전·보건조치에 필요한 기술 수준 등을 구체적으로 살펴 규범 목적에 부합하도록 객관적으로 판단하여야 한다. 나아가 해당 안전보건규칙과 관련한 일정한 조치가 있었다고 하더라도 해당 산업현장의 구체적 실태에 비추어 예상 가능한 산업재해를 예방할 수 있을 정도의 실질적인 안전조치에 이르지 못할 경우에는 안전보건규칙을 준수하였다고 볼 수 없다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2020도3996 판결 등 참조). 나. 한편 사업주에 대한 구 산업안전보건법 제67조 제1호, 제23조 제2항, 제3항 및 제68조 제3호, 제29조 제3항 각 위반죄는 사업주가 자신이 운영하는 사업장에서 안전상의 위험성이 있는 작업을 안전보건규칙이 정하고 있는 바에 따른 안전조치를 취하지 않은 채 하도록 지시하거나, 그 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위 작업이 이루어지고 있다는 사실을 알면서도 이를 방치하는 등 그 위반행위가 사업주에 의하여 이루어졌다고 인정되는 경우에 한하여 성립하되, 사업주가 사업장에서 안전조치가 취해지지 않은 상태에서의 작업이 이루어지고 있고 향후 그러한 작업이 계속될 것이라는 사정을 미필적으로 인식하고서도 이를 그대로 방치하고, 이로 인하여 사업장에서 안전조치가 취해지지 않은 채로 작업이 이루어졌다면, 사업주가 그러한 작업을 개별적·구체적으로 지시하지 않았더라도 위 각 죄가 성립한다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도11906 판결, 대법원 2011. 9. 29. 선고 2009도12515 판결 등 참조). 2. 판단 가. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 자재 운반용 가설 삭도의 지주 받침대 교체 작업이 구 산업안전보건법 시행규칙에서 정한 ‘구축물·인공구조물 등이 붕괴될 우려가 있는 장소’ 또는 ‘기계·기구 등이 넘어지거나 무너질 우려가 있는 장소’로서 산업재해 발생위험이 있는 장소에서의 작업이라고 본 다음, 피고인 1이 도급 사업주인 피고인 2 회사의 현장소장이자 안전보건총괄책임자로서 안전보건규칙 제38조 제1항, 제52조를 준수할 의무가 있음에도 이에 위반하여 예상 가능한 산업재해를 예방할 수 있을 정도의 실질적인 안전조치를 취하지 않았고, 그와 같은 안전조치가 취해지지 않은 채로 지주 받침대 교체 작업이 진행될 것임을 미필적으로나마 인식하고도 이를 그대로 방치한 것이라고 판단하여, 피고인들에 대한 이 부분 산업안전보건법 위반의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 나. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 산업안전보건법 및 안전보건규칙이 정하는 도급 사업주의 산업재해 예방 등 안전조치의무의 적용 범위와 내용, 산업안전보건법 위반죄의 범의 및 항소심의 심판범위에 관한 각 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희	[1] 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조, 제5조 제1항 제1호, 제23조 제2항, 제3항(현행 제38조 제2항, 제3항 참조), 제29조 제3항(현행 제63조 참조), 구 산업안전보건법 시행규칙(2019. 12. 26. 고용노동부령 제272호로 전부 개정되기 전의 것) 제30조(현행 산업안전보건법 시행령 제11조, 산업안전보건법 시행규칙 제6조, 제80조 참조) / [2] 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것) 제23조 제2항, 제3항(현행 제38조 제2항, 제3항 참조), 제29조 제3항(현행 제63조 참조), 제67조 제1호(현행 제168조 제1호 참조), 제68조 제3호(현행 제169조 제1호 참조), 형법 제13조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 남성태 【배상신청인】 배상신청인 1 외 3인 【환송판결】 대법원 2022. 2. 11. 선고 2021도15246 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 법원이 공판의 심리를 종결하기 전에 한 공소장의 변경에 대하여는 공소사실의 동일성을 침해하지 않는 한도에서 허가해야 한다. 그러나 적법하게 공판의 심리를 종결하고 판결선고기일까지 고지한 후에 이르러서 한 검사의 공소장변경에 대하여는 그것이 변론재개신청과 함께 된 것이더라도 법원이 종결한 심리를 재개하여 공소장변경을 허가할 의무는 없다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2001도6484 판결 등 참조). 원심은 변론종결 후 선고기일 전에 제출한 검사의 변론재개신청과 공소장변경허가신청을 허가하지 않고, 이 사건 공소사실 중 업무방해 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 위에서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 공소장변경절차에 관한 법령을 위반한 잘못이 없다. 기록에 따르면, 피고인이 2022. 4. 19. 원심판결에 대하여 상소권포기서를 제출하였고, 국선변호인이 2022. 5. 6. 대법원에 ‘상고이유서’라는 제목의 서면을 제출한 사실을 알 수 있다. 이를 상고장으로 보아도 국선변호인의 상고는 피고인의 상고권포기로 상고권이 소멸한 이후에 제기된 것이어서 부적법하다. 검사의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울북부지법 2021. 11. 18. 선고 2020노433 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 공소사실 요지, 원심판단과 쟁점 이 사건 공소사실 요지는 다음과 같다. 피고인은 2015. 4. 1.경 용인시 용인시청 차량등록사업소에서 (차량번호 생략) 투산 승용차의 말소등록을 신청하면서, 사실은 주식회사 ○○○○폐차산업이 승용차를 실제로 폐차하지 않고 자동차수출업자에게 판매하였기 때문에 자동차수출업자가 말소등록을 신청해야 함에도, 마치 승용차가 실제 폐차되어 자동차해체재활용업자인 피고인이 말소등록을 할 수 있는 것처럼 가장하기 위해 승용차의 ‘자동차등록증, 등록번호판을 인수·폐기하였음’이라고 기재된 폐차인수증명서를 제출한 것을 비롯하여 그때부터 2015. 12. 30.경까지 6회에 걸쳐 제1심판결 별지 1 범죄일람표 기재와 같이 폐차인수증명서를 부정사용하였다. 원심은 자동차해체재활용업자인 피고인이 폐차 요청을 받은 자동차를 수출할 예정인데도 폐차를 원인으로 말소등록을 신청하면서 자동차말소등록신청서에 폐차인수증명서를 첨부한 것은 법률에서 금지하는 ‘폐차사실 증명서류’의 부정사용에 해당한다고 판단하여 구 자동차관리법(2015. 12. 29. 법률 제13686호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘2015. 12. 29. 개정 전의 법’이라 한다)과 현행 자동차관리법 제78조 제2호, 제71조 제1항을 적용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이 사건 쟁점은 자동차해체재활용업자가 폐차 요청을 받은 자동차를 수출할 예정인데도 폐차를 원인으로 말소등록을 신청하면서 자동차말소등록신청서에 폐차인수증명서를 첨부한 것이 자동차관리법이 금지하는 ‘폐차사실 증명서류’의 부정사용에 해당하는지이다. 이를 판단하려면 그 전제로서 폐차인수증명서가 ‘폐차사실 증명서류’에 포함되는지가 문제 된다. 2. 자동차관리법 관련 규정과 그 해석 가. 자동차관리법 제71조 제1항은 "누구든지 이 법에 따른 자동차등록증, 폐차사실 증명서류, 등록번호판, 임시운행허가증, 임시운행허가번호판, 자동차자기인증표시, 부품자기인증표시, 내압용기검사 각인 또는 표시, 내압용기재검사 각인 또는 표시, 신규검사증명서, 이륜자동차번호판, 차대표기 및 원동기형식 표기를 위조·변조 또는 부정사용하거나 위조 또는 변조한 것을 매매, 매매 알선, 수수 또는 사용하여서는 아니 된다."라고 정하고 있고, 제78조 제2호는 "제71조 제1항을 위반하여 자동차등록증 등을 위조·변조한 자 또는 부정사용한 자와 위조·변조된 것을 매매, 매매 알선, 수수 또는 사용한 자"에 대하여 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다(2015. 12. 29. 개정 전의 법에서는 벌금형 상한이 5천만 원으로 되어 있는 것 외에는 이와 같다)고 정하여 ‘폐차사실 증명서류’의 부정사용 행위를 금지하고 형사처벌 대상으로 삼고 있다. 그러나 자동차관리법에 ‘폐차사실 증명서류’가 무엇인지를 정의한 규정은 없다. 나. 형벌법규의 해석 법리, 자동차관리법 등 관련 규정의 문언과 체계, 개정 연혁 등에 비추어 보면, 자동차관리법 제71조 제1항에 따라 부정사용이 금지되는 ‘폐차사실 증명서류’에 자동차해체재활용업자가 자동차 소유자로부터 폐차 요청을 받은 경우에 자동차를 인수하고 발급하는 폐차인수증명서까지 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙상 허용되지 않는다. 구체적인 이유는 다음과 같다. (1) 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격해야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석 금지에 따라 허용되지 않는다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도17847 판결 등 참조). (2) ‘폐차사실 증명서류’는 폐차한 사실을 증명하는 서류라고 해석하는 것이 문언의 통상적인 용법에 부합한다. 폐차 요청 사실이나 폐차 요청을 받은 자동차를 인수한 사실을 증명하는 서류가 ‘폐차사실 증명서류’에 포함된다고 해석하는 것은 문언의 가능한 해석 범위를 벗어난다. (3) 구 자동차관리법(2016. 1. 28. 법률 제13933호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘2016. 1. 28. 개정 전의 법’이라 한다) 제58조 제5항은 자동차해체재활용업자가 자동차 소유자로부터 폐차 요청을 받은 경우에는 그 자동차·자동차등록증·등록번호판 및 봉인을 인수하고 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 사실을 증명하는 서류를 발급해야 한다고 정하고 있다. 그 위임에 따라 자동차관리법 시행규칙 제143조 제1항은 폐차 요청을 받은 자동차해체재활용업자는 등록한 해당 사업장에서 자동차를 인수하고 폐차 요청을 한 자동차 소유자에게 폐차인수증명서를 발급해야 한다고 정하고 있다. 구 자동차등록규칙(2016. 12. 30. 국토교통부령 제384호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 제3호는 말소등록 하려는 자는 자동차말소등록신청서에 [별지 제18호 서식]의 폐차인수증명서를 첨부하여 제출해야 한다고 정하는데, 해당 서식에는 "위와 같이 폐차 의뢰된 자동차를 인수하였음을 증명합니다."라는 문구와 함께 자동차해체재활용업자의 직인을 찍는 난이 마련되어 있다. 한편 2016. 1. 28. 개정 전의 법 제80조 제8호는 "제58조 제5항을 위반하여 폐차 요청 사실을 증명하는 서류의 발급을 거부하거나 이를 거짓으로 발급한 자"는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다(2015. 12. 29. 개정 전의 법에서는 벌금형 상한이 500만 원으로 되어 있는 것 외에는 이와 같다)고 정하여, ‘폐차사실 증명서류’와 명백히 구분지어서 ‘폐차 요청 사실을 증명하는 서류’라는 표현을 사용하고 있다. 이러한 규정을 체계적으로 해석하면 폐차인수증명서는 자동차해체재활용업자가 자동차 소유자로부터 폐차 요청을 받아 자동차를 인수한 사실을 증명하는 서류를 가리키는 것으로서 폐차사실을 증명하는 서류와는 구별된다고 볼 수 있다. (4) 입법 연혁도 위와 같은 결론을 뒷받침한다. 원래 구 자동차관리법(1991. 12. 31. 법률 제4489호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘1991. 12. 31. 개정 전의 법’이라 한다) 제58조 제2항은 "자동차폐차업자는 제13조 제1항의 규정에 의하여 말소등록을 신청하고자 하는 자가 폐차를 요청한 때에는 당해 자동차를 폐차하고 그 사실을 증명하는 서류를 발급하여야 한다."라고 정하고, 제13조 제2항은 "자동차 소유자가 제1항 제1호 내지 제3호에 해당하는 사유로 말소등록을 신청하는 경우에는 교통부령이 정하는 경우를 제외하고 제1항 본문의 규정에 의한 자동차등록증 및 등록번호표 외에 제58조 제2항의 규정에 의한 폐차사실을 증명하는 서류를 제출하여야 한다."라고 정하며, 같은 법 제71조 제6호는 "제58조 제2항의 규정에 위반하여 폐차증명서의 발급을 거부하거나 허위의 폐차증명서를 발급한 자"는 5년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다고 정하고 있었다. 따라서 1991. 12. 31. 개정 전의 법은 ‘폐차사실을 증명하는 서류’를 자동차를 폐차하고 그 사실을 증명하는 서류, 즉 폐차증명서와 같은 뜻으로 사용하고 있었고, 법 개정 후의 ‘폐차사실 증명서류’도 같은 의미로 사용되었다고 보아야 한다. (5) 위에서 보았듯이 폐차인수증명서를 허위 발급한 경우에는 자동차관리법에 별도의 형사처벌 규정을 두고 있고, 위조나 변조는 형법 제231조에 따라 사문서위조·변조죄로 처벌받을 수 있다. 따라서 ‘폐차사실 증명서류’에 폐차인수증명서가 포함되지 않는다고 해석해도 부정사용을 제외하고는 처벌의 공백은 발생하지 않는다. 3. 이 사건에 대한 구체적 판단 원심은 폐차인수증명서가 자동차관리법 제71조 제1항에 따라 부정사용이 금지되는 ‘폐차사실 증명서류’에 포함된다는 전제에서 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 원심판결에는 자동차관리법 제71조 제1항에서 정한 ‘폐차사실 증명서류’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 자동차관리법(2016. 1. 28. 법률 제13933호로 개정되기 전의 것) 제58조 제5항, 제80조 제8호, 자동차관리법 제71조 제1항, 제78조 제2호, 자동차관리법 시행규칙 제143조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 지평 담당변호사 윤성원 외 1인 【원심판결】 광주지법 2022. 4. 13. 선고 2021노134 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 취업제한 명령의 면제요건에 해당되지 않는다고 보아 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 각각 2년간 취업제한명령을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 구 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제49조 제1항 단서 및 제50조 제1항 단서에서 정한 등록정보의 공개·고지명령의 면제요건 중 ‘그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우’와 청소년성보호법 제56조 제1항 단서 및 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서에서 정한 취업제한 명령의 면제요건인 ‘그 밖에 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우’는 문언의 형식·내용에 비슷한 점이 있기는 하나, 등록정보의 공개·고지명령과 취업제한 명령의 입법 취지·목적 및 이로 인하여 달성하려는 효과, 피고인에게 미치는 불이익의 정도 및 예상되는 부작용 등에 차이가 있어 동일한 의미로 해석할 수 없고, 나아가 피고인의 연령·성행·환경·전과, 이 사건 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려해 보더라도 위와 같은 원심의 판단에 취업제한 명령의 면제요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	아동복지법 제17조 제2호, 제71조 제1항 제1호의2, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항, 제50조 제1항, 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 엘케이비앤파트너스 외 3인 【원심판결】 서울고법 2020. 9. 25. 선고 2018노2389 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인 2, 피고인 3의 상고이유에 대한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 ‘정치자금 부정용도 지출’로 인한 정치자금법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5의 상고이유에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인 1은 마치 피고인 5가 피고인 4에게 급여 명목으로 돈을 지급한 것과 같은 외관을 만드는 방법으로 피고인 5로부터 정치자금을 받기 위해 공소외 1을 통해 피고인 5에게 부탁하고 피고인 5는 이를 수락하였다. 피고인 4는 2013. 7. 17. 인천 남구에 있는 농협 ○○○○○지부에서 △△△△ 주식회사(이하 ‘△△△△’이라 한다)로부터 급여를 받을 통장을 개설한 다음 피고인 1에게 통장 사본 등을 전달하였고, 피고인 5는 피고인 1로부터 통장 사본 등을 전달받은 다음 피고인 4를 △△△△의 직원으로 등재하였다. 피고인 5는 2013. 9. 16.경 △△△△ 사무실에서 피고인 4 명의의 농협 통장에 급여 명목으로 200만 원을 입금한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2014. 6. 20.경까지 합계 19,847,670원을 입금하였다. 이로써 피고인 5는 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 19,847,670원 상당을 피고인 1에게 기부하였다. 피고인 1, 피고인 4는 공모하여 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 피고인 5로부터 19,847,670원 상당을 기부받았다. 나. 영상녹화물에 관한 주장에 대한 판단 1) 원심판단 원심은 아래와 같이 판단하면서 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 가) 피고인 5에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서(이하 ‘이 사건 피의자신문조서’라 한다)에 관한 영상녹화 CD(이하 ‘이 사건 영상녹화물’이라 한다)가 형사소송법 제244조의2 제2항을 위반하여 봉인되지 않은 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 영상녹화물에 부착된 라벨지 및 이를 담은 봉투에 있는 ‘조사자 검사 공소외 2의 날인’과 ‘피조사자 피고인 5의 서명 및 무인’, 그리고 이 사건 영상녹화물에 부착된 라벨지에 표시된 해시 값 등을 통하여 이 사건 영상녹화물이 변개, 교환, 훼손 등 인위적 개작이 되지 않았음이 증명된다. 따라서 수사기관이 형사소송법이 정한 봉인절차를 위반하였더라도 이는 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 이 사건 영상녹화물의 활용을 배제하는 것이 오히려 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사사법 정의를 실현하고자 하는 헌법과 형사소송법의 취지에 반하므로, 이 사건 영상녹화물을 이 사건 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 수단으로 사용할 수 있다. 이 사건 영상녹화물에 의하면 이 사건 피의자신문조서에 기재된 진술이 피고인 5가 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 증명되었으므로 이 사건 피의자신문조서는 증거능력이 있다. 나) 형사소송법 제244조의2 제1항에서 ‘조사 개시부터 종료 시까지의 전 과정’을 영상녹화하도록 한 취지는 당해 조사에 의도적으로 조사 과정의 일부만을 선별하여 영상녹화하는 것을 허용하지 않겠다는 것이므로 여러 차례의 조사가 이루어진 경우 최초의 조사부터 모든 조사 과정을 영상녹화하여야 한다고 볼 수는 없다. 피고인 5에 대한 검찰 제1회 피의자신문과 제2회 피의자신문이 같은 날 같은 장소에서 동일한 피의사실에 대하여 이루어졌더라도 위 각 피의자신문이 객관적으로 구분되어 있는 이상 제1회 피의자신문에 대한 조사 개시부터 영상녹화했어야 한다고 볼 수 없다. 2) 대법원의 판단 가) 이 사건 영상녹화물이 봉인되지 않아 증명방법이 될 수 없는지 여부 (1) 헌법 제12조 제1항이 규정한 적법절차의 원칙과 헌법 제27조에 의하여 보장된 공정한 재판을 받을 권리를 구현하기 위하여 형사소송법은 공판중심주의와 구두변론주의 및 직접심리주의를 기본원칙으로 하고 있다. 따라서 형사소송법이 수사기관에서 작성된 조서 등 서면증거에 대하여 일정한 요건을 충족하는 경우에 증거능력을 인정하는 것은 실체적 진실발견의 이념과 소송경제의 요청을 고려하여 예외적으로 허용하는 것일 뿐이므로 증거능력 인정 요건에 관한 규정은 엄격하게 해석·적용하여야 한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도8325 판결 등 참조). 구 형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 형사소송법’이라 한다) 제312조는 제1항에서 "검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다."라고 규정한다. 제2항은 "제1항에도 불구하고 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다."라고 규정한다. 그런데 형사소송법 및 형사소송규칙은 피의자진술의 영상녹화에 관하여 그 영상녹화의 과정, 방식 및 절차 등을 엄격하게 규정하고 있으므로(형사소송법 제244조의2, 형사소송규칙 제134조의2 제3항, 제4항, 제5항, 제134조의4), 검사가 작성한 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 방법으로서 구 형사소송법 제312조 제2항에 예시된 영상녹화물은 위와 같은 형사소송법 등에 규정된 방식과 절차에 따라 제작되어 조사 신청된 영상녹화물을 의미한다고 보아야 한다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도16586 판결 참조). (2) 형사소송법은 제244조의2 제2항에서 "영상녹화가 완료된 때에는 피의자 또는 변호인 앞에서 지체 없이 그 원본을 봉인하고 피의자로 하여금 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다."라고 규정한다. 형사소송규칙은 제134조의4에서 "법원은 검사가 영상녹화물의 조사를 신청한 경우 이에 관한 결정을 함에 있어 피고인 또는 변호인으로 하여금 그 영상녹화물이 적법한 절차와 방식에 따라 작성되어 봉인된 것인지에 관한 의견을 진술하게 하여야 하고(제1항)", "공판준비 또는 공판기일에서 봉인을 해체하고 영상녹화물의 전부 또는 일부를 재생하는 방법으로 조사하여야 하며(제3항 전문)", "재판장은 조사를 마친 후 지체 없이 법원사무관 등으로 하여금 다시 원본을 봉인하도록 하고, 원진술자와 함께 피고인 또는 변호인에게 기명날인 또는 서명하도록 하여 검사에게 반환한다(제4항 본문)."라고 규정한다. 형사소송법 및 형사소송규칙에서 영상녹화물에 대한 봉인절차를 둔 취지는 영상녹화물의 조작가능성을 원천적으로 봉쇄하여 영상녹화물 원본과의 동일성과 무결성을 담보하기 위한 것이다. 이러한 형사소송법 등의 규정 내용과 취지에 비추어 보면, 검사가 작성한 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서의 실질적 진정성립을 증명하려면 원칙적으로 봉인되어 피의자가 기명날인 또는 서명한 영상녹화물을 조사하는 방법으로 하여야 하고 특별한 사정이 없는 한 봉인절차를 위반한 영상녹화물로는 이를 증명할 수 없다. 다만 형사소송법 등이 정한 봉인절차를 제대로 지키지 못했더라도 영상녹화물 자체에 원본으로서 동일성과 무결성을 담보할 수 있는 수단이나 장치가 있어 조작가능성에 대한 합리적 의심을 배제할 수 있는 경우에는 그 영상녹화물을 법정 등에서 재생·시청하는 방법으로 조사하여 영상녹화물의 조작 여부를 확인함과 동시에 위 조서에 대한 실질적 진정성립의 인정 여부를 판단할 수 있다고 보아야 한다. 그와 같은 예외적인 경우라면 형사소송법 등이 봉인절차를 마련하여 둔 취지와 구 형사소송법 제312조 제2항에서 ‘영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법’에 의하여 실질적 진정성립을 증명할 수 있도록 한 취지에 부합하기 때문이다. (3) 이 사건 기록과 원심판결 이유에 따르면 아래의 사실 내지 사정을 알 수 있다. ① 이 사건 영상녹화물을 담은 봉투는 봉인되지 않았다. ② 이 사건 영상녹화물이 제작된 과정을 보면, 피의자신문 과정을 영상녹화한 파일이 영상녹화용 컴퓨터에 저장되고 같은 영상녹화파일은 다시 대검찰청 영상물통합관리 서버에 전송되어 저장되었는데, 그 과정에서 이 사건 영상녹화물도 함께 제작되었다. ③ 이 사건 영상녹화물에 부착된 라벨지와 이를 담은 봉투에 조사자인 검사의 날인과 피조사자인 피고인 5의 서명과 무인이 있고, 그 라벨지에 영상녹화파일의 해시 값이 인쇄되어 있다. 라벨지가 손상된 흔적은 없다. (4) 이러한 사실과 사정을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 영상녹화물은 봉인되지는 않았지만 부착된 라벨지에 있는 피조사자의 서명, 무인과 인쇄된 해시 값 등으로 볼 때 이 사건 영상녹화물 자체에 원본으로서 동일성과 무결성을 담보할 수 있는 수단이나 장치가 있어 조작가능성에 대한 의심을 배제할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 그러므로 이 사건 영상녹화물을 법정 등에서 재생·시청하는 방법으로 조사하여 영상녹화물의 조작 여부를 확인함과 동시에 이 사건 피의자신문조서의 실질적 진정성립 여부를 판단할 수 있다. 이 부분 원심판결의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있기는 하나 이 사건 영상녹화물을 법정에서 재생·시청하는 방법으로 조사하여 이 사건 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 인정한 원심판단에 상고이유 주장과 같은 영상녹화물에 의한 실질적 진정성립의 증명에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다. 나) 조사 전 과정을 영상녹화하지 않은 잘못이 있는지 여부 형사소송법은 제244조의2 제1항에서 피의자의 진술을 영상녹화하는 경우 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 영상녹화하여야 한다고 규정하고 있고, 형사소송규칙은 제134조의2 제3항에서 영상녹화물은 조사가 개시된 시점부터 조사가 종료되어 피의자가 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지 전 과정이 영상녹화된 것으로서 피의자의 신문이 영상녹화되고 있다는 취지의 고지, 영상녹화를 시작하고 마친 시각 및 장소의 고지, 신문하는 검사와 참여한 자의 성명과 직급의 고지, 진술거부권·변호인의 참여를 요청할 수 있다는 점 등의 고지, 조사를 중단·재개하는 경우 중단 이유와 중단 시각, 중단 후 재개하는 시각, 조사를 종료하는 시각의 내용을 포함하는 것이어야 한다고 규정한다. 형사소송법 등에서 조사가 개시된 시점부터 조사가 종료되어 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지 조사 전 과정이 영상녹화되는 것을 요구하는 취지는 진술 과정에서 연출이나 조작을 방지하고자 하는 데 있다. 여기서 조사가 개시된 시점부터 조사가 종료되어 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지라 함은 기명날인 또는 서명의 대상인 조서가 작성된 개별 조사에서의 시점을 의미하므로 수회의 조사가 이루어진 경우에도 최초의 조사부터 모든 조사 과정을 빠짐없이 영상녹화하여야 한다고 볼 수 없고, 같은 날 이루어진 수회의 조사라 하더라도 특별한 사정이 없는 한 조사 과정 전부를 영상녹화하여야 하는 것도 아니다. 피고인들의 주장과 같이 피고인 5에 대한 제1회 검찰 조사와 제2회 검찰 조사가 같은 날 이루어졌는데 제1회 검찰 조사부터 영상녹화되지 않고 제2회 검찰 조사부터 영상녹화되었더라도 실질적으로 하나의 조사임에도 수회로 나누고 회유와 협박 등을 통해 자백을 유도한 후 자백하는 조사에 대해서만 영상녹화를 하는 등의 특별한 사정이 나타나지 않으므로 형사소송법 등이 정한 영상녹화의 방식과 절차를 위반하였다고 볼 수 없다. 피고인 5에 대한 제2회 검찰 피의자신문을 영상녹화한 이 사건 영상녹화물에 의하여 이 사건 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 인정한 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 영상녹화물에 의한 실질적 진정성립의 증명에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 나머지 주장에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실(피고인 1에 대한 무죄 부분 제외)을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력, 전문진술의 증거능력, ‘정치자금 부정수수’로 인한 정치자금법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 피고인들의 상고는 이유 없어 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 김선수 이흥구(주심)	[1] 헌법 제12조 제1항, 제27조, 구 형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것) 제312조 제1항, 제2항(현행 삭제), 형사소송법 제244조의2, 형사소송규칙 제134조의2 제3항, 제4항, 제5항, 제134조의4 / [2] 구 형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것) 제312조 제1항, 제2항(현행 삭제), 형사소송법 제244조의2 제2항, 형사소송규칙 제134조의4 / [3] 형사소송법 제244조의2 제1항, 형사소송규칙 제134조의2 제3항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 울산지법 2017. 11. 24. 선고 2017노18 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사기 부분에 관한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2013. 3. 14.경 산림사업법인인 주식회사 한국임업(이하 ‘한국임업’이라고 한다)을 인수하면서 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘산림자원법’이라고 한다)이 정한 산림사업법인 등록요건 중 인력요건을 외형상 갖추기 위하여 관련 자격증 소지자들로부터 자격증을 대여받았다. 피고인은 울주군에서 발주하는 숲가꾸기 사업 및 병해충 방제사업을 수주하기 위하여 위와 같이 실제로는 인력요건이 갖추어지지 않은 한국임업 명의로 응찰하여 낙찰을 받아 울주군과 공사계약을 체결할 것을 마음먹고, 울주군에서 공고한 전자입찰에 한국임업 명의로 응찰하여 시행자로 낙찰 받아 울주군과 공사계약을 체결하였다. 피고인은 작업원 운영계획서와 직접시공계획서를 첨부하여 착수계를 제출하였으나, 한국임업에는 낙찰 받은 공사를 시행할 산림 관련 기술인력이 실제로 근무하지 않았고, 피고인이 제출한 작업원 운영계획서에 기재된 작업원은 모두 허위로 작성된 것이었다. 또한 피고인은 숲가꾸기 및 병해충 방제사업을 할 수 있는 기술인력이나 자격이 없는 개인에게 공사를 하도록 재하도급을 주는 방법으로 공사를 진행하고도 마치 한국임업에서 공사를 직접 시행한 것처럼 허위로 공사완료보고서를 작성하여 울주군에 제출하였다. 피고인은 이와 같이 허위로 작성된 공사완료보고서와 공사비 청구서를 울주군 담당공무원에게 제출하여, 담당공무원으로부터 공사대금을 송금받은 것을 비롯하여, 같은 방법으로 5차례에 걸쳐 울주군과 병해충 방제 또는 숲가꾸기 공사계약을 체결하고 울주군 담당공무원으로부터 공사대금을 송금받아 이를 각 편취하였다. 나. 원심 판단의 요지 원심은 다음과 같은 이유를 들어 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 1) 산림자원법이 정하는 등록기준을 충족시키지 못하는 자가 자본금의 납입가장, 기술자의 허위보유 등 부정한 방법을 통하여 산림사업법인으로 등록하는 것은 산림사업법인 등록제도의 취지를 형해화하고 산림사업의 적정한 시공과 건전한 발전을 도모하고자 하는 입법 목적에 반한다. 2) 허위 서류를 제출하는 것은 재산적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 해당하는데, 피고인은 자격증을 대여한 사람을 작업원 운영계획서에 포함시키고, 울주군에 대하여 공사비를 청구하면서 이들에 대한 노무비를 포함하여 공사대금을 지급받았다. 3) 울주군으로서는 한국임업이 정당하게 산림사업법인 등록을 하지 않았다는 사실을 알았다면 공사계약을 체결하지 않았을 것이므로, 결국 허위 제출한 상시근무 기술자보유현황은 공사계약에 따른 급부이행 능력과 관련된 사항이다. 4) 피고인이 응찰 자격이 없음에도 입찰에 참가하여 낙찰을 받아 울주군과 병해충 방제 또는 숲가꾸기 공사계약을 체결한 후 공사비 청구를 통하여 공사대금을 지급받은 일련의 과정은 자격 없음을 숨긴 채 입찰에 참가하였다는 기망행위와 낙찰자 지위 부여, 계약 체결, 공사대금 지급으로 이어지는 일련의 처분행위, 그리고 계약상 지위 획득, 공사대금 수령의 이익 취득으로 이어지는 사기죄의 구조를 충족한다. 다. 대법원 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득이다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결 등 참조). 그리고 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다. 사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 특히 도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 일을 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 일을 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 일의 대가 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 도급계약의 내용, 그 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9802 판결 등 참조). 한편 사기죄의 보호법익은 재산권이므로, 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립한다고 할 수 없다. 따라서 도급계약 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정이 있더라도 그러한 사정만으로 도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정해서는 안 되고, 그 위반으로 말미암아 계약 내용대로 이행되더라도 일의 완성이 불가능하였다고 평가할 수 있을 만큼 그 위법이 일의 내용에 본질적인 것인지 여부를 심리·판단하여야 한다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결, 대법원 2020. 2. 6. 선고 2015도9130 판결 참조). 2) 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정을 알 수 있다. 가) 피고인이 운영하던 한국임업이 울주군과 체결한 각 공사계약의 입찰공고 당시 입찰참가자격으로 산림자원법에 따른 산림사업법인일 것이 명시되어 있었으나, 입찰공고문이나 산림자원법 등 관련 법규에는 산림사업법인에 소속된 기술인력 전원이 공사에 투입되어야 한다거나, 공사를 도급받은 산림사업법인이 직접 공사를 수행하여야 한다는 내용이 명시되어 있지 않았다. 나) 피고인이 시행한 병해충 방제공사는 긴급발주된 것으로, 사전에 작성된 설계도서와 제출된 작업원 운영계획서에 기재된 기술자들의 노임에 따라 공사대금이 산정되는 구조가 아니라, 한국임업이 실제 제거한 피해목의 수량을 준공 후에 집계하여 공사대금을 사후 정산하는 구조이다. 다) 위 공사계약에 따른 공사내용은 소나무재선충병에 감염된 고사목 혹은 감염이 의심되는 수목을 제거하고 약재 등을 도포하거나, 수목 생장에 방해가 되는 나무를 솎아내는 것으로, 피고인은 톱사 등 전문인력을 현장에서 고용하여 위 각 공사를 시행하였다. 라) 피고인이 시행한 병해충 방제공사는 일부 규격 미달로 피해목 제거 실적이 인정되지 못한 부분이 있었던 것을 제외하고 별다른 하자 없이 완료되었으며, 제1심에 증인으로 출석한 감독 공무원 또한 공사 시공 과정에서 허위나 사기가 있었다고 보기 어렵다고 증언한 바 있다. 3) 이러한 사실 및 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 울주군으로부터 공사대금을 지급받은 행위가 사기죄의 기망행위로 인한 재물의 편취에 해당한다고 보기 어렵다. 가) 구 국가기술자격법(2014. 5. 20. 법률 제12625호로 개정되기 전의 것) 제26조 제3항의 자격증 대여 금지 위반죄는 국가기술자격제도의 효율적 운영과 산업현장의 수요에 적합한 자격제도 확립이라는 국가적 또는 공공적 법익을 보호하기 위한 것이므로, 이를 위반한 경우 국가기술자격법에 따른 제재를 받는 것은 별론으로 하되, 곧바로 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하였다고 단정할 수 없다. 위 각 공사계약은 ‘일의 완성’을 목적으로 하는 도급계약인데 자격증 소지자 전원이 공사계약에 따른 시공에 참여하여야 한다거나, 하도급 등을 통한 외부 인력의 참여가 엄격히 금지되어 있다는 등의 특별한 약정이나 사정이 발견되지 않는다. 한국임업은 보유 인력과 현지에서 고용한 전문인력을 통해 병해충 방제 또는 숲가꾸기 공사계약에서 정한 공사를 모두 완성하였고 시공 내용에 관해서도 벌목 수량 산정에 관한 발주처 기준에 일부 미달한 사항이 있는 것을 제외하고 어떠한 하자가 있었다고 보기도 어렵다. 따라서 산림사업법인 설립 또는 법인 인수 과정에서 자격증 대여가 있었다는 사정만으로는 피고인에게 병해충 방제 또는 숲가꾸기 공사를 완성할 의사나 능력이 없었다고 단정하기 어렵다. 또한 피고인이 운영하는 한국임업은 이러한 공사 완성의 대가로 발주처로부터 공사대금을 지급받은 것이므로, 설령 피고인이 발주처에 대하여 기술자격증 대여 사실을 숨기는 등의 행위를 하였다고 하더라도 그 행위와 공사대금 지급 사이에 상당인과관계를 인정하기도 어렵다. 나) 이 부분 공소사실에는 사실과 다른 작업원 운영계획서와 직접시공계획서를 제출하여 발주처 계약 담당 공무원을 기망하였다는 취지도 포함되어 있다. 그러나 이 사건에서 울주군이 지급한 공사대금은 사전 작성된 작업원 운영계획서나 직접시공계획서의 기술 내용이 아닌 실제 수행한 작업량에 따라 사후 정산하는 방식으로 산정되었다. 따라서 피고인이 위 각 서류에 일부 허위의 사실을 기재하였다는 사정만으로는 발주처 계약 담당 공무원에 대하여 계약이행능력이나 공사대금 산정에 관하여 기망행위를 하였다고 보기 어렵다. 4) 그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 데에는, 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 나머지 상고이유에 관한 판단 원심은 이 사건 공소사실 중 입찰방해 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 입찰방해죄에서 ‘입찰의 공정’의 의미나 입찰방해죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 한편 피고인은 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 국가기술자격법 위반 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 불복이유의 기재가 없다. 3. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 사기 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽	[1] 형법 제13조, 제347조 / [2] 형법 제347조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2020. 10. 28. 선고 2019노6618 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지와 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실은, 피고인이 공소외 1과 공모하여 ① 가공의 세금계산서를 수수하기 위해 공소외 2로부터 명의를 빌려 ‘○○’이라는 업체의 사업자등록을 함으로써 조세의 회피 등을 목적으로 타인의 성명을 사용하여 사업자등록을 하고, ② 위 ‘○○’에서 공소외 1이 운영하는 업체에 재화나 용역을 공급한 사실이 없음에도 이를 공급한 것처럼 허위 매출세금계산서를 발급하였다는 것이다. 나. 원심은 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서는 피고인이 원심에서 그 내용을 부인하므로 증거능력이 없고, 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 경찰 피의자신문조서는 피고인과 공범관계에 있거나 필요적 공범 내지 대향범 관계에 있는 자에 대한 경찰 피의자신문조서인데 피고인이 원심에서 그 내용을 부인하므로 역시 증거능력이 없으며, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인이 이 사건 공소사실에 관여하였다고 인정하기에 부족하다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 2. 대법원의 판단 가. 형사소송법 제312조 제3항은 "검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다."고 규정하고 있다. 위 규정은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라, 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도1889 판결 등 참조), 여기서 말하는 ‘공범’에는 형법 총칙의 공범 이외에도, 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌 규정에 따라 처벌되는 강학상 필요적 공범 내지 대향범도 포함된다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6129 판결, 대법원 2020. 6. 11. 선고 2016도9367 판결 등 참조). 그리고 위 규정에서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도5040 판결 등 참조). 나. 1) 기록에 의하면, 중부지방국세청장이 피고인과 공소외 2의 수사기관 진술 내용 등을 토대로 ‘공소외 2가 명의대여자, 피고인이 명의대여를 받은 자로서, 조세의 회피 등을 목적으로 피고인이 공소외 2의 성명을 사용하여 ○○이라는 업체의 사업자등록을 하고, 공소외 2가 자신의 성명을 사용하여 피고인에게 위 업체의 사업자등록을 할 것을 허락하였다.’는 이유로 피고인과 공소외 2를 각 조세범 처벌법 제11조 제1항, 제2항 위반으로 고발한 사실을 알 수 있고, 이 사건 공소사실 중 타인 명의 사업자등록 부분은 위 고발 사실을 기초로 하는바, 공소외 2에 대한 경찰 피의자신문조서는 피고인과 필요적 공범 내지 대향범 관계에 있는 다른 피의자에 대한 피의자신문조서로서, 형사소송법 제312조 제3항에 따라 피고인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거능력이 인정된다고 봄이 타당하다. 2) 한편 기록에 의하면, 피고인은 원심에서 일관하여 타인 명의 사업자등록 및 허위세금계산서 발급에 대해 알지 못한다는 취지로 주장하면서 이 사건 공소사실을 부인하였으므로, 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 피고인이 타인 명의 사업자등록 및 허위세금계산서 발급에 관여하였다는 취지의 진술 내용을 인정하지 않는 것으로 보아야 한다. 따라서 기록상 증거목록에 피고인이 원심 제2회 공판기일에서 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 경찰 피의자신문조서에 동의한 것으로 기재되어 있는 것은 착오 기재이거나 아니면 공소외 1, 공소외 2가 그 조서 내용과 같이 진술한 사실이 있었다는 것을 인정한다는 것을 ‘동의’로 조서를 잘못 정리한 것으로 이해될 뿐 이로써 위 각 경찰 피의자신문조서가 증거능력을 가지게 되는 것은 아니다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3997 판결, 대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1132 판결 등 참조). 다. 따라서 위 각 피의자신문조서의 증거능력을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 형사소송법 제312조 제3항, 제318조 제1항에 관한 법리를 오해하거나 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	형사소송법 제312조 제3항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 송천 담당변호사 기윤서 외 2인 【원심판결】 의정부지법 2021. 8. 10. 선고 2020노1421, 2991 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 주식회사 에스아이테크에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 주식회사 에스아이테크의 산업안전보건법 위반 부분 가. 원심의 판단 원심은, 피고인 주식회사 에스아이테크(이하 ‘피고인 에스아이테크’라 한다)가 연료운송설비 관리권을 주식회사 지에스건설(이하 ‘지에스건설’이라 한다)에 이관하였기 때문에 위 연료운송설비 설치장소를 피고인 에스아이테크가 관리·감독할 권한과 책임이 있는 사업장으로 볼 수 없다는 이유를 들어, 피고인 1, 에스아이테크가 위 연료운송설비 설치장소에서 작업한 피고인 에스아이테크 소속 근로자 공소외인 등에 대하여 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제23조 제1항이 정한 안전조치의무를 부담하는 ‘사업주’에 해당하지 않는다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 법 제2조 제3호는 이 법에서 사용되는 ‘사업주’를 ‘근로자를 사용하여 사업을 하는 자’라고 정의하고 있고, 법 제3조 제1항은 이 법이 모든 사업 및 사업장에 적용된다고 규정하고 있으며, 법 제23조 제1항 제2호는 사업주는 사업을 할 때 폭발성, 발화성 및 인화성 물질 등에 의한 위험을 예방하기 위하여 필요한 조치를 하여야 한다고 정하고 있다. 법 제23조 제4항의 위임을 받은 구 산업안전보건기준에 관한 규칙(2021. 5. 28. 고용노동부령 제321호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘규칙’이라 한다) 제225조 내지 제238조는 사업주가 위험물질을 취급하는 경우 폭발·화재 등을 예방하기 위하여 취하여야 할 조치를 구체적으로 규정하고 있다. 산업안전보건법상 사업주의 의무는 근로자를 사용하여 사업을 행하는 사업주가 부담하여야 하는 재해방지의무로서 사업주와 근로자 사이에 실질적인 고용관계가 성립하는 경우에 적용된다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도3700 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도101 판결 등 참조). 한편 사업주가 고용한 근로자가 타인의 사업장에서 근로를 제공하는 경우 그 작업장을 사업주가 직접 관리·통제하고 있지 아니한다는 사정만으로 사업주의 재해발생 방지의무가 당연히 부정되는 것은 아니다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2016도14559 판결, 대법원 2021. 3. 11. 선고 2018도10353 판결 등 참조). 타인의 사업장 내 작업장에 폭발성, 발화성 및 인화성 물질로 인한 재해발생의 위험이 있다면 사업주는 당해 근로관계가 근로자파견관계에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법 제23조 제1항 제2호에 따라 재해발생의 위험을 예방하는 데 필요한 조치를 취할 의무가 있다. 따라서 사업주가 재해발생의 위험을 예방하기 위하여 법 제23조 제1항에 규정된 조치를 취하지 아니한 채 타인의 사업장에서 작업을 하도록 지시하거나 그 안전조치가 취해지지 아니한 상태에서 위 작업이 이루어지고 있다는 사정을 알면서도 이를 방치하는 등 위 규정 위반행위가 사업주에 의하여 이루어졌다고 인정되는 경우에는 법 제66조의2, 제23조 제1항의 위반죄가 성립한다. 2) 원심의 인정 사실 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. (가) 피고인 에스아이테크는 2017. 3. 5.경 지에스건설로부터 포천시 (주소 생략)○○산업단지에 위치한 열병합발전소(이하 ‘이 사건 발전소’라 한다) 내 연료운송설비의 제작, 설치, 시운전 용역을 하도급받았다(이하 ‘이 사건 하도급계약’이라 한다). 이 사건 하도급계약에서 정한 용역기간은 2017. 3. 5.부터 2018. 8. 9.까지였다. (나) 피고인 1은 2018. 1. 2. 이 사건 발전소 사업장에 관한 피고인 에스아이테크의 안전보건관리책임자로 선임되었다. (다) 피고인 에스아이테크는 2018. 8. 8. 이 사건 발전소 내 연료운송설비 중 버킷엘리베이터의 속도감지장치가 정상적으로 작동하는지 확인하는 작업(이하 ‘이 사건 작업’이라 한다)을 진행하였는데, 이는 2018. 7. 12. 지에스건설로부터 요청받은 사항이었다. (라) 피고인 에스아이테크 소속 근로자 공소외인은 이 사건 작업을 위하여 위 버킷엘리베이터의 속도감지장치를 확인하던 중 위 버킷엘리베이터 하부에 쌓여있던 석탄 분진이 폭발하는 사고가 발생하는 바람에 그 자리에서 튕겨져 나가 바닥에 떨어지면서 사망하였다. 3) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 작업을 수행한 공소외인은 피고인 에스아이테크 소속 근로자이고 공소외인과 피고인 에스아이테크 사이에는 실질적인 고용관계가 성립하므로, 근로자 공소외인을 사용하여 사업을 행한 피고인 에스아이테크는 법 제23조 제1항에서 정한 ‘사업주’에 해당한다. 그리고 공소외인이 작업을 수행한 이 사건 발전소 내 연료운송설비에는 폭발성, 발화성 및 인화성 물질로 인한 재해발생의 위험이 있었음에도 이 부분 공소사실에 적시된 규칙 제232조 제1항(통풍·환기 및 분진 제거 등의 조치), 제237조(자연발화 방지를 위한 조치)에 따른 안전조치는 취해지지 않았던 것으로 보인다. 따라서 원심으로서는 피고인 1이 피고인 에스아이테크의 업무에 관하여 재해발생의 위험을 예방하기 위한 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 이 사건 작업을 하도록 지시하거나 그 안전조치가 취해지지 아니한 상태에서 이 사건 작업이 이루어지고 있다는 사정을 알면서도 이를 방치하는 등 법 제23조 제1항을 위반하여 법 제71조 본문, 제66조의2에 해당하는 행위를 하였는지 심리·판단하여야 할 것이다. 그럼에도 이와 같은 사항을 제대로 살피지 아니한 채, 피고인 에스아이테크가 법 제23조 제1항에서 정한 사업주에 해당하지 않는다고 보아 피고인 1, 에스아이테크에 법 제23조 제1항의 안전조치의무가 없다고 본 원심의 판단에는 법 제23조 제1항의 사업주에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고인 2의 업무상과실치사, 업무상과실치상 부분 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상과실치사죄 및 업무상과실치상죄에서의 인과관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 파기의 범위(피고인 1) 원심판결 중 피고인 1에 대한 산업안전보건법 위반 부분은 앞서 본 것과 같은 이유로 파기되어야 한다. 그런데 이 파기 부분은 피고인 1에 대한 나머지 부분(업무상과실치사, 업무상과실치상 부분)과 상상적 경합 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 에스아이테크에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	[1] 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제3호(현행 제2조 제4호 참조), 제3조 제1항(현행 제3조 참조), 제23조 제1항 제2호(현행 제38조 제1항 제2호 참조), 제4항(현행 제38조 제4항 참조) / [2] 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제3호(현행 제2조 제4호 참조), 제3조 제1항(현행 제3조 참조), 제23조 제1항 제2호(현행 제38조 제1항 제2호 참조), 제4항(현행 제38조 제4항 참조), 제66조의2(현행 제167조 제1항 참조), 구 산업안전보건기준에 관한 규칙(2021. 5. 28. 고용노동부령 제321호로 개정되기 전의 것) 제232조, 제237조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 의정부지법 2020. 6. 11. 선고 2018노3219 판결 【주 문】 원심판결(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 요지와 원심판단 이 사건 공소사실 중 사실적시 명예훼손 부분(이하 ‘쟁점 공소사실’이라 한다)의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2017. 11. 14. 일산 ○○대학교 병원 정문 앞길에서 "잘못된 만행을 알리고자 합니다!! ○○대 병원에서 무릎 인공관절 수술을 하다 돌아가신 공소외 1 아들 공소외 2입니다. 수술을 한 국제 인공관절 포럼 초청 강연 및 수술 시연에서 큰 호응을 얻었다는 정형외과 공소외 3 의사가 하는 말 - 최초 수술한 △△병원은 돌팔이 의사가 수술한 것이 ‘운이 좋아 살았다.’라고 하고 ○○대 병원공소외 3 의사 자기가 수술하다 죽은게 ‘재수가 없어 죽었다.’ 이런 막말을 하고 있습니다. 어떻게 의사란 사람이 상식 밖의 말을 하는지 ○○대학병원 관계자는 이런 사실을 알고 있는지 궁금합니다!! ○○대학병원을 찾고 있는 모든 환자와 가족분들께 알리고자 합니다. 이런 형태로 의료행위를 한다는 것을 반드시 만천하에 알려야 한다고 생각합니다."라는 문구와 수술경과 모습이 촬영된 사진을 첨부한 전단지(이하 ‘이 사건 전단지’라 한다)를 병원을 출입하는 불특정 다수인들에게 배포하여, 공연히 사실을 적시하여 피해자 공소외 3(이하 ‘피해자’라 한다)의 명예를 훼손하였다. 원심은 이 사건 전단지가 피해자의 사회적 가치 또는 평가를 침해할 만한 구체적인 내용을 담고 있고, 그 내용이 사실이라 하더라도 이를 배포한 피고인의 행위가 공공의 이익을 위한 것이라고 인정하기 어렵다는 이유로 쟁점 공소사실을 유죄로 판단하였다. 2. 대법원 판단 가. 형법 제310조는 "제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다."라고 정한다. ‘진실한 사실’이란 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로 세부에서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하다. ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’란 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것인데, 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함한다. 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지는 사실의 내용과 성질, 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 표현의 방법 등 표현 자체에 관한 여러 사정을 감안함과 동시에 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정해야 한다. 행위자의 주요한 동기나 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도3048 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도3570 판결 등 참조). 사실적시의 내용이 사회 일반의 일부 이익에만 관련된 사항이라도 다른 일반인과 공동생활에 관계된 사항이라면 공익성을 지니고, 여기에서 나아가 개인에 관한 사항이더라도 공공의 이익과 관련되어 있고 사회적인 관심을 획득한 경우라면 직접적으로 국가·사회 일반의 이익이나 특정한 사회집단에 관한 것이 아니라는 이유만으로 형법 제310조의 적용을 배제할 것은 아니다. 사인이라도 그가 관계하는 사회적 활동의 성질과 사회에 미칠 영향을 헤아려 공공의 이익에 관련되는지 판단해야 한다(대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 기록을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 전단지의 내용이 진실한 사실이라고 한다면 피고인이 이 사건 전단지를 배포한 행위는 공공의 이익을 위한 것으로 볼 여지가 있으므로, 피고인의 행위가 공공의 이익을 위한 것이 아니라고 단정하여 형법 제310조의 적용을 배제한 원심판단은 받아들이기 어렵다. (1) 피고인은 ○○대학교 병원에서 수술 치료를 받다가 사망한 환자의 아들이고, 피해자는 위 망인의 수술을 집도한 의사이다. 이 사건 전단지는 피고인이 의료사고로 사망한 환자의 유족으로서 담당 의료인인 피해자와 면담 과정에서 실제 경험한 일과 이에 대한 자신의 주관적 평가를 담고 있다. (2) 이 사건 전단지의 주된 취지는 피해자가 의료사고에 사후적으로 대응하는 과정에서 유족에게 공소사실 기재와 같이 부적절한 언행을 하였다는 것으로서, 그 내용이 허위라는 점을 인정할 증거는 부족하고, 오히려 주요부분에서 객관적 사실과 합치되는 것으로 볼 여지가 있다. 피고인이 이 사건 전단지에 ‘잘못된 만행’, ‘막말’, ‘상식 밖의 말’이라는 표현을 사용하기는 하였으나, 이는 의료사고에 대응하는 피해자의 태도를 주관적으로 평가하는 과정에서 나온 것으로 약간 과장된 감정적 표현이나 의견 표명으로 이해할 수 있다. (3) 이 사건 전단지 내용은 환자가 사망한 의료사고의 발생과 이에 대한 담당 의료인의 부적절한 대응으로 인한 의료소비자의 피해사례에 관한 것으로 볼 수 있다. 의료사고 발생 후 담당 의료인이 사망한 환자의 유족과 면담하는 과정에서 환자의 생명을 경시하는 것으로 이해될 수도 있는 감정적이고 모욕적인 언행을 하였다. 이는 순수한 사적인 영역에서 일탈행위를 한 것이라기보다는 환자에 대한 의료행위와 밀접하게 관련된 영역에서 의료인의 자질과 태도를 드러낸 것으로 볼 수 있다. 이러한 내용은 피해자에게 의료행위를 받고자 하는 환자 등 의료소비자의 합리적인 선택권 행사에 도움이 될 수도 있는 정보로서 공적인 관심과 이익에 관한 사안이라고 할 수 있다. (4) 피고인 스스로도 수사기관에서 이 사건 전단지를 배포한 목적에 관하여 ‘피해자가 의사로서의 태도에 문제가 있어 책임을 묻고 다른 환자들에게 공식적으로 알리고 싶었다.’고 진술하였다. 따라서 피고인의 주요한 동기나 목적은 다른 의료소비자에게 의료인인 피해자의 자질과 태도에 관한 정보나 의견을 제공하는 취지에서 공공의 이익을 위한 것이라고 볼 여지도 충분하다. 설령 피고인에게 부수적으로 피해자에 대한 원망이나 억울함 등 다른 개인적인 목적이나 동기가 내포되어 있었다고 하더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다. 다. 그런데도 원심은 이 사건 전단지 내용이 객관적 사실과 부합하는지 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 않은 채 공공의 이익을 위한 것이 아니라고 단정하고 피고인에 대하여 형법 제310조의 적용을 부정하여 쟁점 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결에는 형법 제310조의 위법성 조각사유에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 파기 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 유죄 부분은 파기되어야 한다. 위 파기 부분과 일죄의 관계에 있는 이유무죄 부분도 파기되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 원심판결(이유무죄 부분 포함)을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	형법 제307조 제1항, 제310조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 대경종합법률사무소 담당변호사 조정 외 1인 【배상신청인】 배상신청인 【원심판결】 대구지법 2020. 8. 14. 선고 2019노4467 판결, 2020초기43 배상명령신청 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들에 대한 피고사건과 피고인 2에 대한 배상명령 부분 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하면서 피고인 2에 대하여 배상신청인에게 편취금 30,000,000원을 지급할 것을 명하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배상명령에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 1에 대한 배상명령 부분 가. 「소송촉진 등에 관한 특례법」(이하 ‘소송촉진법’이라 한다) 제25조 제1항의 규정에 따른 배상명령은 피고인의 범죄행위로 피해자가 입은 직접적인 재산상 손해에 대하여 피해금액이 특정되고 피고인의 배상책임 범위가 명백한 경우에 한하여 피고인에게 배상을 명함으로써 간편하고 신속하게 피해자의 피해회복을 도모하고자 하는 제도이다(대법원 1985. 11. 12. 선고 85도1765 판결, 대법원 1996. 6. 11. 선고 96도945 판결 등 참조). 소송촉진법 제26조 제7항에 따르면 피해자는 피고사건의 범죄행위로 발생한 피해에 관하여 다른 절차에 따른 손해배상청구가 법원에 계속 중일 때에는 배상신청을 할 수 없다. 여기에서 ‘다른 절차에 따른 손해배상청구’는 피고사건의 범죄행위로 인하여 발생한 피해에 관하여 불법행위를 원인으로 손해배상청구를 하는 경우를 가리킨다. 그러한 경우에는 같은 법 제32조 제1항이 정하는 바에 따라 법원은 결정으로 배상명령신청을 각하해야 한다. 나. 원심은 피고인 1에 대하여 피고인 2와 공동하여 배상신청인에게 편취금 30,000,000원을 지급하라고 배상명령을 하였다. 이 사건 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 피해자는 2020. 1. 10. 원심에 배상명령신청을 하기 전에 피고인 1을 상대로 대구지방법원 2019가단100599호로 피해자가 이 사건 공소사실 기재 일시에 피고인 1에게 대여한 30,000,000원을 포함한 198,700,000원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 약정금 청구의 소를 제기하였다. 위 법원은 2019. 12. 20. 피해자에 대하여 위 각 채권은 상사채권으로서 소멸시효가 완성되었다는 이유로 패소판결을 선고하였고, 피해자는 위 판결에 대하여 대구지방법원 2020나301658호로 항소를 제기하였다. 피해자는 피고인 1에 대하여 약정금 청구를 하였을 뿐이므로 이 사건 범죄행위로 인해 발생한 피해에 관하여 민사소송절차에 따른 손해배상청구가 다른 법원에 계속 중에 있었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 1에 대하여 배상신청인에게 편취금 30,000,000원을 지급하라고 배상명령을 한 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 배상명령에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 피고인들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제26조 제7항, 제32조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김배년 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 12. 21. 선고 2021노975 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 건조물침입 부분 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 고양시 (주소 생략) 2층 점포(이하 ‘이 사건 점포’라고 한다)를 피해자 공소외인에게 2017. 5.경부터 2019. 5.경까지 임대한 사람으로, 피해자가 2018. 12.경 이 사건 점포에서의 카페 영업을 중단하면서 피고인에게 임차 희망자가 방문하는 경우 출입문 개폐에 사용하도록 출입문 열쇠를 맡기자, 2019. 3. 25. 위 열쇠로 임의로 이 사건 점포의 출입문을 열고 들어가 침입하였다. 나. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 이 사건 점포 내에 있던 공소외인 소유 집기 등을 철거하기 위해 이 사건 점포에 들어간 것은 공소외인의 의사에 반하는 것으로서 침입행위에 해당한다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판단을 그대로 유지하였다. 다. 대법원의 판단 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 1) 관련 법리 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔으나 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우 행위자의 출입행위가 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하려면, 출입하려는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 종합적으로 고려하여 행위자의 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 평가되어야 한다. 이때 거주자의 의사도 고려되지만 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태 등 출입 당시 상황에 따라 그 정도는 달리 평가될 수 있다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결 참조). 2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 공소외인이 2017. 5. 1. 피고인으로부터 이 사건 점포를 임대차기간 2017. 5. 10.부터 2019. 5. 9.까지로 정하여 임차하고 그 무렵부터 그곳에서 카페를 운영하였던 사실, 공소외인이 2018. 11.경 위 카페 영업을 중단하는 한편 2018. 12.경 피고인에게 이러한 영업중단 사실을 고지하면서 이 사건 점포의 열쇠를 교부한 사실, 피고인이 2019. 3. 25. 이 사건 점포의 출입문을 열고 들어가 그곳에 있던 공소외인 소유 집기 등을 임의로 철거한 사실이 인정된다. 3) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 점포의 관리자인 공소외인은 피고인에게 이 사건 점포의 열쇠를 교부함으로써 출입을 승낙하였고, 피고인이 이러한 관리자의 승낙 아래 통상적인 출입방법에 따라 이 사건 점포에 들어간 이상 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 이 사건 점포에 들어갔다고 볼 수 없으므로, 피고인의 행위는 건조물침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 설령 피고인이 공소외인의 의사에 반하여 이 사건 점포에 있던 집기 등을 철거할 목적으로 이 사건 점포에 들어간 것이어서 공소외인이 이러한 사정을 알았더라면 피고인의 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도, 그러한 사정만으로 피고인이 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 이 사건 점포에 출입하였다고 평가할 수 없다. 4) 그런데도 피고인이 공소외인의 의사에 반하여 이 사건 점포에 출입하였다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 건조물침입죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 재물손괴 부분 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 재물손괴 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 재물손괴죄의 고의에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 그렇다면 원심판결 중 건조물침입 부분은 파기되어야 하는데, 위 부분과 나머지 부분은 형법 제37조 전단 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)	형법 제319조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 유익상 【원심판결】 전주지법 2022. 4. 27. 선고 2022노72 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 기록에 따르면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 2. 야간건조물침입절도 부분에 관하여 직권으로 판단한다. 위에서 보았듯이 원심판결에 심리미진, 법리오해의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 아니지만, 상고법원은 원심판결에 형사소송법 제383조 제1호부터 제3호까지의 사유가 있는 경우에는 형사소송법 제384조에 따라 상고이유서에 포함되지 않은 때에도 직권으로 심판할 수 있으므로 이를 주장하는 상고이유는 직권발동을 촉구하는 의미는 있다(대법원 2016. 4. 12. 선고 2016도857 판결 등 참조). 가. 일반인의 출입이 허용된 영업점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄에서 정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 설령 행위자가 범죄 등을 목적으로 영업점에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라고 하더라도 그러한 사정만으로는 사실상의 평온상태를 해치는 것도 아니어서 침입행위에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결 참조). 건조물침입을 구성요건으로 하는 야간건조물침입절도죄(형법 제330조)에서 건조물침입에 해당하는지를 판단할 때에도 위와 같은 법리가 적용된다. 나. 이 사건 공소사실 중 야간건조물침입절도 부분은 ‘피고인이 2020. 4. 21. 04:21경 피해자가 운영하는 편의점에서 담배를 절취할 목적으로 편의점 출입문을 열고 침입하여 편의점 직원에게 담배 1보루를 달라고 하여 이를 받은 후 대금을 지급하지 않고 가지고 나와 절취하였다.’는 것이다. 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 피고인은 야간에 일반인의 출입이 허용된 편의점에 관리자가 있는 가운데 통상적인 출입방법으로 들어간 사실을 알 수 있다. 피고인의 출입 당시 모습 등에 비추어 편의점 관리자의 사실상 평온상태가 침해되었다고 볼 만한 사정도 없다. 이러한 사실을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 야간에 절도 목적으로 편의점에 출입하였다고 하더라도 건조물에 침입하였다고 보기 어렵다. 이 사건 공소사실 중 야간건조물침입절도 부분을 유죄로 인정한 원심판결에는 야간건조물침입절도죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 파기 범위 원심판결 중 야간건조물침입절도 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분 공소사실과 유죄로 인정된 나머지 공소사실은 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	[1] 형사소송법 제383조 제1호, 제2호, 제3호, 제384조 / [2] 형법 제319조 제1항, 제330조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최대원 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2022. 3. 24. 선고 2021노468 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 가. 2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 도로교통법(이하 ‘구 도로교통법’이라고 한다) 제148조의2 제1항은 “제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차 등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하였다. 이후 2020. 6. 9. 개정된 도로교통법(법률 제17371호로 개정된 것, 이하 ‘도로교통법’이라고 한다) 제148조의2 제1항은 “제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차 등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다. 다만 개인형 이동장치를 운전하는 경우는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하였다. 위 2020. 6. 9. 개정으로 ‘개인형 이동장치를 운전하는 경우’가 제외되었을 뿐이고 나머지 부분은 변경되지 않았다. 나. 도로교통법 제44조 제1항 또는 제2항 위반 전력이 있는 사람이 도로교통법 제148조의2 제1항에 따라 처벌되는 사건은 ① 음주운전 전력이 있는 사람이 음주운전행위를 한 경우, ② 음주운전 전력이 있는 사람이 음주측정거부행위를 한 경우, ③ 음주측정거부 전력이 있는 사람이 음주운전행위를 한 경우, ④ 음주측정거부 전력이 있는 사람이 음주측정거부행위를 한 경우, 즉 4가지 유형으로 분류할 수 있다. 한편 위와 같이 2020. 6. 9. 도로교통법 개정에 따라 가중대상 범행 시점을 기준으로 2020. 12. 10. 이후 범행은 개정된 도로교통법이 적용되므로(도로교통법 부칙 제1조 참조), 위 ① 내지 ④항의 유형은 구 도로교통법 제148조2 제1항이 적용되는 유형들(이하 ‘구법-① 내지 ④ 유형’이라고 한다)과 도로교통법 제148조의2 제1항이 적용되는 유형들(이하 ‘신법-① 내지 ④ 유형’이라고 한다)로 다시 분류할 수 있다. 2. 가. 헌법재판소는 2021. 11. 25. 구법-① 유형에 대해서 책임과 형벌 사이의 비례성을 인정할 수 없다는 이유로 위헌결정을 하였다(헌법재판소 2021. 11. 25. 선고 2019헌바446 등 전원재판부 결정 참조, 이하 ‘제1위헌결정’이라 한다). 그리고 2022. 5. 26. 신법-①, ③ 유형에 대해서 위헌결정을 하고(헌법재판소 2022. 5. 26. 선고 2021헌가30 등 전원재판부 결정 참조, 이하 ‘제2위헌결정’이라 한다), 구법-②, 신법-② 유형에 대해서도 위헌결정을 하였다(헌법재판소 2022. 5. 26. 선고 2021헌가32 등 전원재판부 결정 참조, 이하 ‘제3위헌결정’이라 한다). 위 제2, 3위헌결정 요지도 음주운전 전력 또는 음주측정거부 전력을 가중요건으로 삼으면서 아무런 시간적 제한을 두지 않고, 과거 위반 전력 시기 및 내용이나 혈중알코올농도 수준 또는 음주측정거부 당시의 음주 의심 정도와 발생한 위험 등을 고려할 때 비난가능성이 상대적으로 낮은 음주운전행위 또는 음주측정거부행위의 재범행위까지 가중처벌 대상으로 하면서 법정형의 하한을 과도하게 높게 책정하여 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하여 위헌이라는 것이다. 나. 결국 헌법재판소는 최근 위 일련의 위헌결정들을 통해 제1위헌결정 심판대상조항과 동일성이 유지되고 있는 개정 도로교통법 조항에 대하여도 같은 판단을 하였고(제2위헌결정), 음주운전 전력과 음주측정거부 전력, 음주운전행위와 음주측정거부행위를 달리 취급하지 않은 채 동일한 논거로 각 심판대상조항의 위헌 여부를 판단하였다(제1, 2, 3위헌결정). 3. 이 사건 공소사실 요지는, 음주측정거부 전력이 있는 피고인이 2021. 7. 1. 및 2021. 7. 22. 술에 취한 상태로 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 음주측정을 요구받고도 정당한 사유 없이 이에 응하지 않았다는 것이고(앞서 본 신법-④ 유형에 해당한다), 원심은 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심이 피고인에게 적용한 신법-④ 유형인 “도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제2항을 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제2항을 위반한 사람’에 관한 부분”(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 위 위헌결정들의 심판대상이 되지는 않았다. 4. 가. 제1위헌결정이 선고된 후 제2, 3위헌결정 이전에도 대법원은 도로교통법 제148조의2 제1항 중 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람에 관한 부분(신법-① 유형)은, 제1위헌결정의 심판대상이 되지 않았지만 제1위헌결정 이유와 같은 이유에서 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 어긋날 수 있기 때문에 그 부분의 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단하였어야 한다는 이유로 원심판결을 파기·환송해 왔다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2021도11995 판결 등 참조). 또한 제2위헌결정 이후 대법원은 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 제44조 제2항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 제44조 제1항을 위반한 사람에 관한 부분(구법-③ 유형)은, 제2위헌결정의 심판대상이 되지 않았지만 제2위헌결정 이유와 같은 이유에서 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 어긋날 수 있기 때문에 그 부분의 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단하였어야 한다는 이유로 원심판결을 파기·환송했다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도1629 판결 등 참조). 나. 이 사건 법률조항에서 ‘음주측정거부’는 가중처벌 요건(전력)이자 동시에 가중처벌 대상(범행)으로 역할을 하는데, 제2, 3위헌결정은 ‘음주측정거부’가 가중처벌 요건이 되는 경우(신법-③ 유형)와 가중처벌 대상이 되는 경우(구법-②, 신법-② 유형) 모두에 대하여 위헌을 선언하였기 때문에, 이 사건 법률조항도 앞서 본 위헌결정들 이유와 같은 이유에서 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 어긋난다고 볼 여지가 있다. 만일 헌법재판소가 이 사건 법률조항에 대해서 위헌결정을 한다면 유죄의 확정판결에 대한 재심사유가 될 수 있다(헌법재판소법 제47조 제3항, 제4항 참조). 다. 피고인에게 2008년의 음주운전, 2014년, 2015년의 각 음주측정거부 전력이 있고 2021년 2건의 음주측정거부행위에 대하여 검사는 그의 음주측정거부 전력만을 음주측정거부행위의 가중요건으로 삼아 공소제기하였다. 법원이, 헌법재판소의 위헌 판단이 선언되지 않았지만 종전 위헌결정 이유에 비추어 동일한 위헌 소지가 있는 법률조항에 대하여 위헌 관련 판단을 하는 데는 신중해야 한다. 그런데 이 사건 공소사실에 적용되는 법률조항은 제1, 2, 3위헌결정들 이유에 비추어 볼 때 위헌이 선언된 법률조항과 실질적으로 동일하기 때문에, 원심으로서는 이 사건 법률조항의 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하면서도 피고인 행위의 가벌성과 책임에 합당한 형벌법규를 적용하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단하여야 한다. 원심이 이를 살펴보지 않은 채 이 사건 공소사실에 이 사건 법률조항을 적용하여 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것에는 결과적으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항, 제2항, 제148조의2 제1항, 도로교통법 제44조 제1항, 제2항, 제148조의2 제1항, 부칙(2020. 6. 9.) 제1조, 헌법재판소법 제47조 제3항, 제4항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2022. 5. 11. 선고 2020노2687 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원으로 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 공소사실 요지는 다음과 같다. 피고인은 성명불상자로부터 ‘대출을 해 줄 테니 체크카드를 보내라.’는 제안을 받고 이를 승낙한 후, 2019. 4. 2.경 순천시 (주소 생략)에 있는 ○○○ 노래방 앞에서 피고인 명의의 새마을금고 계좌에 연결된 체크카드 1개를 성명불상자에게 퀵서비스를 보내는 방법으로 대여하였다. 2. 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 ‘접근매체의 대여’란 대가를 수수·요구 또는 약속하면서 일시적으로 다른 사람으로 하여금 접근매체 이용자의 관리·감독 없이 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 빌려주는 행위를 말하고(대법원 2017. 8. 18. 선고 2016도8957 판결 참조), ‘대가’란 접근매체의 대여에 대응하는 관계에 있는 경제적 이익을 말한다(대법원 2019. 6. 27. 선고 2017도16946 판결 참조). 이때 접근매체를 대여하는 자는 접근매체 대여에 대응하는 경제적 이익을 수수·요구 또는 약속하면서 접근매체를 대여한다는 인식을 가져야 한다(대법원 2021. 4. 15. 선고 2020도16468 판결 참조). 3. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고인은 2019. 3. 27. 성명불상자로부터 대출 관련 광고성 전화를 받아 성명불상자에게 대출 문의를 하였다. 나. 성명불상자는 피고인에게 원금과 이자의 상환은 피고인의 계좌와 체크카드를 이용하여 이루어지므로 원금과 이자를 상환할 체크카드를 자신에게 맡겨야 한다고 안내하였다. 다. 피고인은 성명불상자의 요구에 따라 2019. 4. 2. 퀵서비스를 이용해 성명불상자에게 체크카드(이하 ‘이 사건 카드’라고 한다)를 건네주고, 전화로 비밀번호를 알려주었다. 라. 피고인은 이 사건 이전에 보이스피싱 범행에 연루된 적이 없다. 4. 이러한 사실을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 대출금과 이자를 지급하기 위해 필요하다는 성명불상자의 기망으로 이 사건 카드를 교부한 사람으로서, 피고인이 대출의 대가로 접근매체를 대여했다거나 이 사건 카드를 교부할 당시 그러한 인식을 하였다고 단정하기 어렵다. 그런데도 원심은 피고인이 성명불상자로부터 향후 대출을 받을 수 있는 무형의 기대이익을 대가로 약속하고 성명불상자에게 접근매체를 대여한 것으로 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결에는 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 ‘대가를 약속하면서 접근매체를 대여하는 행위’와 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 피고인의 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	전자금융거래법 제6조 제3항 제2호, 제49조 제4항 제2호, 형법 제13조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김지후 【원심판결】 대전지법 2020. 9. 17. 선고 2020노1999 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 가. 이 사건 재심판결의 선고 경위 1) 피고인에 대하여 구 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것, 이하 개정 시기를 불문하고 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제1항, 형법 제329조 등을 적용한 공소가 제기되어, 피고인은 1997. 9. 12. 서울지방법원에서 구 특정범죄가중법 위반(절도)죄 등으로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 1997. 9. 20. 위 판결이 확정되었고(이하 ‘이 사건 재심대상판결’이라 한다), 그 선고의 취소 또는 실효 없이 유예기간이 경과되었다. 2) 헌법재판소가 구 특정범죄가중법(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분 등이 헌법에 위반된다고 결정하자(헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2014헌가16, 19, 23 전원재판부 결정 참조), 피고인은 이 사건 재심대상판결에 대한 재심을 청구하였다. 서울중앙지방법원은 2016. 10. 26. 위헌결정의 취지에 따라 재심개시결정을 한 후 2017. 2. 9. 피고인에게 상습절도죄 등으로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고하였고(이하 ‘이 사건 재심판결’이라 한다), 그 판결은 2017. 2. 17. 확정되었다. 나. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2010. 1. 14. 서울중앙지방법원에서 특정범죄가중법 위반(절도)죄 등으로 징역 3년을 선고받았고, 2016. 3. 25. 서울북부지방법원에서 상습절도죄 등으로 징역 4년 6월을 선고받아 2017. 10. 10. 형의 집행을 마쳤으며, 2017. 2. 9. 이 사건 재심판결을 선고받았다. 피고인은 2020. 1. 7. 00:01경 피해자 소유의 현금 약 2,770만 원이 들어있는 200만 원 상당의 손가방을 절취함으로써 절도죄 등으로 세 번 이상 징역형을 받고 누범기간에 다시 피해자의 재물을 절취하였다. 다. 원심의 판단 원심은 이 사건 재심대상판결의 형이 유예기간의 경과로 실효되었더라도, 그 후 이 사건 재심판결이 선고되어 확정된 이상 그 전과는 특정범죄가중법 제5조의4 제5항에서 정한 ‘징역형을 받은 경우’에 해당한다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 2. 대법원의 판단 가. 특정범죄가중법 제5조의4 제5항은 “형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조·제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 다음 각호의 구분에 따라 가중처벌한다.”라고 규정하고, 같은 항 제1호는 “형법 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정한다. 징역형의 집행유예를 선고한 판결이 확정된 후 선고의 실효 또는 취소 없이 유예기간을 경과함에 따라 형 선고의 효력이 소멸되어 그 확정판결이 특정범죄가중법 제5조의4 제5항에서 정한 “징역형”에 해당하지 않음에도(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도8021 판결 참조), 위 확정판결에 적용된 형벌 규정에 대한 위헌결정 취지에 따른 재심판결에서 다시 징역형의 집행유예가 선고·확정된 후 유예기간이 경과되지 않은 경우라면, 특정범죄가중법 제5조의4 제5항의 입법 취지에 비추어 위 재심판결은 위 조항에서 정한 “징역형”에 포함되지 아니한다. 그 이유는 다음과 같다. 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호는 동종 범행으로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 누범기간 내에 범한 절도 범행의 불법성과 비난가능성을 무겁게 평가하여 징벌의 강도를 높여 범죄를 예방하여야 한다는 형사정책적 판단에 따른 것으로(헌법재판소 2019. 7. 25. 선고 2018헌바209, 401(병합) 전원재판부 결정), 반복적으로 범행을 저지르는 절도범에 관한 법정형을 강화하기 위하여 새로운 구성요건을 창설한 것이다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2019도18947 판결 참조). 그런데 형의 집행을 유예하는 판결을 선고받아 선고의 실효 또는 취소 없이 유예기간을 도과함에 따라 특정범죄가중법 제5조의4 제5항의 구성요건인 “징역형”에 해당하지 않게 되었음에도, 그 확정판결에 적용된 형벌 규정에 대한 위헌결정에 따른 재심절차에서 다시 징역형의 집행유예가 선고되었다는 우연한 사정변경만으로 위 조항의 구성요건에 해당한다거나 그 입법 취지에 저촉되는 불법성·비난가능성이 새로 발생하였다고 볼 수는 없다. 만일 특정범죄가중법 제5조의4 제5항의 구성요건에 포함되지 않던 징역형의 집행유예 전과가 재심절차를 거쳤다는 이유만으로 특정범죄가중법 제5조의4 제5항의 “징역형”을 받은 경우에 포함된다면, 헌법에 위반된 형벌 규정으로 처벌받은 피고인으로 하여금 재심청구권의 행사를 위축시키게 되거나 검사의 청구로 인하여 재심절차가 개시된 피고인에게 예상치 못한 부당한 결과를 초래하게 될 것이고, 이로 인해 위헌 법령이 적용된 부당한 상태를 사실상 존속시키거나 이를 강제하게 될 여지도 있다. 나. 이러한 법리에 비추어 이 사건을 살펴보면 다음과 같이 판단된다. 이 사건 재심대상판결에서 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받은 후 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간이 경과하였으므로, 이 사건 재심대상판결에 적용된 구 특정범죄가중법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 위헌결정의 취지를 반영하여 이 사건 재심판결에서 다시 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고 유예기간이 경과하지 않았더라도, 이는 특정범죄가중법 제5조의4 제5항의 “징역형을 받은 경우”에 해당하지 않는다. 그럼에도 원심은 이 사건 재심판결이 특정범죄가중법 제5조의4 제5항의 “징역형을 받은 경우”에 해당함을 전제로 피고인이 세 번 이상 징역형을 받고 누범기간에 다시 피해자의 재물을 절취하였다고 판단하였다. 원심판결에는 특정범죄가중법 제5조의4 제5항이 정한 구성요건의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호, 형법 제65조, 제329조, 제330조, 제331조, 제342조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김정욱 【원심판결】 대구지법 2022. 3. 25. 선고 2021노3171 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 요지 이 사건 공소사실 요지는 다음과 같다. 피고인은 2019. 1. 초순 고등학교 동창 10여 명이 참여하는 단체 카카오톡 채팅방에서 피해자를 비방할 목적으로 ‘피해자가 내 돈을 갚지 못해 사기죄로 감방에서 몇 개월 살다가 나왔다. 집에서도 포기한 애다. 너희들도 조심해라.’라는 내용의 사실을 적시하여 공연히 피해자의 명예를 훼손하였다. 2. 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」(이하 ‘정보통신망법’이라 한다)에 정한 명예훼손죄에 관한 법리 정보통신망법 제70조 제1항은 “사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정한다. 이 규정에 따른 범죄가 성립하려면 피고인이 공공연하게 드러낸 사실이 다른 사람의 사회적 평가를 떨어트릴 만한 것임을 인식해야 할 뿐만 아니라 사람을 비방할 목적이 있어야 한다. 비방할 목적이 있는지는 피고인이 드러낸 사실이 사회적 평가를 떨어트릴 만한 것인지와 별개의 구성요건으로서, 드러낸 사실이 사회적 평가를 떨어트리는 것이라고 해서 비방할 목적이 당연히 인정되는 것은 아니다. 그리고 이 규정에서 정한 모든 구성요건에 대한 증명책임은 검사에게 있다(대법원 2020. 12. 10. 선고 2020도11471 판결 참조). ‘비방할 목적’은 드러낸 사실의 내용과 성질, 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 표현의 방법 등 표현 자체에 관한 여러 사정을 감안함과 동시에 그 표현으로 훼손되는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단해야 한다. 이것은 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도라는 방향에서 상반되므로, 드러낸 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부정된다. 여기에서 ‘드러낸 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우’란 드러낸 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 드러낸 것이어야 한다. 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 그 밖에 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함한다. 그 사실이 공공의 이익에 관한 것인지는 명예훼손의 피해자가 공무원 등 공인(公人)인지 아니면 사인(私人)에 불과한지, 그 표현이 객관적으로 공공성·사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지, 피해자가 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부, 그리고 표현으로 훼손되는 명예의 성격과 침해의 정도, 표현의 방법과 동기 등 여러 사정을 고려하여 판단해야 한다. 행위자의 주요한 동기와 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 포함되어 있더라도 비방할 목적이 있다고 보기는 어렵다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도10864 판결, 대법원 2020. 3. 2. 선고 2018도15868 판결, 대법원 2020. 12. 10. 선고 2020도11471 판결 참조). 3. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고인과 피해자는 같은 예술고등학교 무용과를 졸업한 동창으로서 2013년 무렵까지 친분 관계를 유지하였다. 나. 피해자는 피고인과 다른 고등학교 동창 친구에게 자신의 자력을 속이는 방법으로 기망하여 피고인의 신용카드로 5,000만 원이 넘는 금액을 결제하고 다른 친구의 신용카드로 4,000만 원이 넘는 금액을 결제하여 재산상 이익을 취득한 행위로 2016. 7.경 구속되었고, 2017. 1. 6. 형사재판에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년의 형을 선고받은 후 석방되었다. 다. 피고인은 2019. 1. 초순 고등학교 동창생들 10여 명이 참여하고 있던 인터넷 메신저 채팅방에 친구의 초대로 참여하였다가 채팅방에 피해자도 참여하고 있음을 알게 되었다. 라. 피고인은 채팅방에 참여하고 있던 피해자 외의 다른 동창생들을 대상으로 새로운 채팅방을 만든 후, 그 채팅방에 ‘피해자가 내 돈을 갚지 못해 사기죄로 감방에서 몇 개월 살다가 나왔다. 집에서도 포기한 애다. 너희들도 조심해라.’라는 내용의 글(이하 ‘이 사건 게시 글’이라 한다)을 게시한 후 곧바로 채팅방에서 나갔다. 피해자는 위 채팅방에 참여한 다른 동창으로부터 위와 같은 사실을 전해 들은 후 2020. 9. 15. 피고인을 고소하였다. 마. 피고인은 경찰에서 이 사건 게시 글을 올린 이유에 관하여 “피해자가 람보르기니 등 고가의 외제차를 타고 다니며 허영을 부리는 모습에 어이가 없었다. 한편으로는 저의 경우처럼 동창생 중 피해자와 금전거래를 하는 또 다른 피해자가 생길까 봐서 ‘너희들도 피해자와 돈거래를 하지 마라.’라는 취지로 글을 올렸다.”라고 진술하였다. 4. 이 사건에 대한 판단 가. 이러한 사실관계로부터 다음과 같은 사정을 알 수 있다. (1) 피고인이 이 사건 게시 글에 적은 사실은 ‘피해자가 피고인에 대한 사기죄로 몇 개월간 수감된 적이 있다.’는 것인데, 그 내용은 객관적 사실에 부합한다. (2) 피고인이 만든 채팅방에 참여하였던 상대방들은 피고인, 피해자와 같은 고등학교 출신의 동창들로서 특정한 사회집단으로 볼 수 있다. 그리고 피해자의 사기 범행의 대상이 되었던 피고인과 다른 친구도 같은 고등학교 출신의 동창이었다. (3) 피고인은 이 사건 게시 글에서 위와 같은 사실을 적으며 ‘집에서도 포기한 애다.’라는 표현을 사용하여 피해자에 대한 경멸적 감정을 드러내었다. 다만 그것이 현저히 상당성을 잃은 정도의 공격적 표현이라고 보기는 어렵고 그 밖에 악의적이라고 볼 만한 비방을 한 사실이 드러나지 않는다. (4) 피고인은 채팅방에 참여한 동창들에게 ‘너희들도 조심해라.’라고 하여 주의를 당부하였는데, 이러한 모습은 ‘다른 동창들의 피해를 예방하려는 동기로 공소사실 기재 행위를 한 것’이라는 피고인의 주장에 부합한다. 게다가 피해자가 과거에 피고인을 포함하여 같은 고등학교 동창 친구 2명을 상대로 사기 범행을 하였으므로, 그 범행의 피해자였던 피고인으로서는 피해자와 다른 동창들이 교류하는 장면을 보고는 다른 동창들에게 피해자에 대한 주의를 당부할 만한 동기가 있다고 볼 수 있다. (5) 피고인은 수사기관에서부터 현재까지 일관되게 같은 취지로 주장하고 있다. 나. 이러한 사정을 위에서 본 법리에 비추어 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. 이 사건 게시 글은 채팅방에 참여한 고등학교 동창들로 구성된 사회집단의 이익에 관한 사항으로 볼 수 있다. 피고인이 이 사건 게시 글을 채팅방에 올린 동기나 목적에는 자신에게 재산적 피해를 입힌 피해자를 비난하려는 목적도 포함되어 있다고 볼 수 있지만, 피해자로 인하여 고등학교 동창 2명이 재산적 피해를 입은 사실에 기초하여 피해자와 교류 중인 다른 동창생들에게 주의를 당부하려는 목적이 포함되어 있고, 실제로 피고인이 이 사건 게시 글의 말미에 그러한 목적을 표시하였다. 따라서 피고인의 주요한 동기와 목적이 공공의 이익을 위한 것으로 볼 여지가 있고 피고인에게 피해자를 비방할 목적이 있다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 볼 수 없다. 다. 그런데도 원심은 피고인에게 피해자를 비방할 목적이 있었다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결에는 정보통신망법 제70조 제1항에서 정한 ‘비방할 목적’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 5. 결론 피고인의 상고는 이유 있어 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항, 형사소송법 제308조 / [2] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울동부지법 2019. 5. 16. 선고 2018노1433 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 변호사법은 제112조 본문과 같은 조 제3호 전단에서 ‘변호사가 아니면서 변호사나 법률사무소를 표시 또는 기재한 자’를 처벌하도록 정하고 있다. 여기서 ‘변호사를 표시 또는 기재’한다고 함은 ‘변호사’라는 명칭을 사용하여 ‘변호사법에 따른 변호사’임을 표시 또는 기재하는 것을 말한다. 이러한 행위를 처벌하는 취지는 법률 소비자를 보호하고 법률 시장의 혼란을 방지하고자 함에 있으므로, ‘변호사를 표시 또는 기재’하는 행위가 있었는지는 ‘변호사’라는 명칭이 사용된 경위와 방법, 표시 또는 기재된 내용의 전체적인 맥락, 변호사 자격에 관한 오인 가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변호사법 제112조 제3호에서 정한 ‘변호사를 표시 또는 기재’한 행위의 의미 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)	변호사법 제112조 제3호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 린 외 1인 【원심판결】 수원지법 2022. 2. 9. 선고 2021노5497 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 관련 법리 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 그 복제본을 압수·수색한 수사기관이 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐색·복제·출력하는 경우, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 정보저장매체 또는 복제본에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정, 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결 참조). 따라서 수사기관이 피압수자 측에 참여의 기회를 보장하거나 압수한 전자정보 목록을 교부하지 않는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하지 않은 위법한 압수·수색 과정을 통하여 취득한 증거는 위법수집증거에 해당하고, 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 위법성이 치유되는 것도 아니다(위 대법원 2016도348 전원합의체 판결 참조). 2. 사건의 경위 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 수원지방법원 판사는 2021. 4. 2.경 피고인에 대하여 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」(이하 ‘성매매처벌법’이라 한다) 위반(성매매알선등) 혐의로 체포영장을 발부하면서, 피고인이 사용·보관 중인 휴대전화(성매매여성 등 정보가 보관되어 있는 저장장치 포함) 등에 대한 사전 압수·수색영장을 함께 발부하였다. 나. 경기남부지방경찰청 소속 경찰관은 2021. 4. 15. 13:25경 피고인을 체포하면서 피고인 소유의 휴대전화(이하 ‘이 사건 휴대전화’라 한다)를 압수하였다. 피고인은 당일 21:36분경 입감되었다. 다. 경찰관은 2021. 4. 16. 09:00경 이 사건 휴대전화를 탐색하던 중 성매매영업 매출액 등이 기재된 엑셀파일(이하 ‘이 사건 엑셀파일’이라 한다)을 발견하였고, 이를 별도의 저장매체에 복제하여 출력한 후 이 사건 수사기록에 편철하였다. 라. 그러나 이 사건 휴대전화 탐색 당시까지도 피고인은 경찰서 유치장에 입감된 상태였던 것으로 보인다(피고인에 대한 수사과정 확인서에 의하면 피고인은 당일 12:38경에야 수사 장소에 도착하여 조사를 진행한 것으로 되어 있다). 마. 경찰관은 2021. 4. 17.경 이 사건 엑셀파일 등에 대하여 사후 압수·수색영장을 발부받았다. 그러나 이 사건 휴대전화 내 전자정보 탐색·복제·출력과 관련하여 사전에 그 일시·장소를 통지하거나 피고인에게 참여의 기회를 보장하거나, 압수한 전자정보 목록을 교부하거나 또는 피고인이 그 과정에 참여하지 아니할 의사를 가지고 있는지 여부를 확인할 수 있는 어떤 객관적인 자료도 존재하지 않는다. 3. 판단 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 압수된 이 사건 휴대전화에서 탐색된 이 사건 엑셀파일을 출력한 출력물 및 위 엑셀파일을 복사한 시디(검사는 이를 증거로 제출하였다)는 경찰이 피압수자인 피고인에게 참여의 기회를 부여하지 않은 상태에서 임의로 탐색·복제·출력한 전자정보로서, 피고인에게 압수한 전자정보 목록을 교부하거나 피고인이 그 과정에 참여하지 아니할 의사를 가지고 있는지 여부를 확인한 바가 없으므로, 이는 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없고, 사후에 압수·수색영장을 발부받아 압수절차가 진행되었더라도 위법성이 치유되지 않는다. 그럼에도 원심은 이 사건 엑셀파일에 관한 압수절차가 적법하다고 보아 위 출력물 및 시디의 증거능력을 인정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 피의자의 참여권 보장 및 전자정보 압수목록 교부에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 원심으로서는 증거능력이 없는 증거들을 제외한 나머지 증거들에 의하여 공소사실을 인정하고 그 판시 액수의 추징을 명한 제1심의 판단을 유지할 수 있는지 다시 심리, 판단하여야 할 것이다. 4. 결론 그러므로 피고인의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	형사소송법 제106조, 제121조, 제122조, 제129조, 제215조, 제219조, 제308조의2, 제318조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 수원지법 2020. 6. 11. 선고 2019노7122 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 피고인 2의 준비서면은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 공소사실 요지 이 사건 공소사실 요지는 다음과 같다. 피고인들은 수원시 (주소 생략)(이하 ‘이 사건 빌라’라 한다)의 소유자를 대리하여 이 사건 빌라를 관리하고 있다. 피고인들은 이 사건 빌라의 누수 문제로 그 아랫집에 거주하는 공소외 1로부터 공사 요청을 받게 되자, 공사가 신속히 진행되지 못하는 이유를 이 사건 빌라를 임차하여 거주하는 가족인 피해자들의 탓으로 돌려 책임추궁을 피하려고 하였다. 피고인 2는 공소외 1과 전화통화를 하면서, 2018. 9. 4.경, 2018. 9. 20.경과 2018. 12. 1.경 피해자 공소외 2에 대하여, 2018. 12. 1.경 피해자 공소외 3에 대하여, 2018. 9. 1.경 피해자 공소외 4에 대하여 누수 공사 협조의 대가로 과도하고 부당한 요구를 하거나 막말과 욕설을 하였다는 취지로 공연히 사실 또는 허위사실을 적시하여 피해자들의 명예를 훼손하였다. 피고인 1은 2018. 9. 1.경 공소외 1과 전화통화를 하면서, 피해자 공소외 3에 대하여 ‘무식한 것들’, ‘이중인격자’ 등으로 말하여 공연히 모욕하였고, 피해자 공소외 2에 대하여 누수 공사 협조의 대가로 과도하고 부당한 금전 요구를 한다는 취지로 공연히 사실을 적시하여 명예를 훼손하였다(이하 이 사건 공소사실 기재 피고인들의 각 발언을 통칭하여 ‘이 사건 각 발언’이라 한다). 2. 원심판단 원심은, 피고인들의 이 사건 각 발언이 공소외 1을 통해 불특정인 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있으므로 명예훼손죄와 모욕죄의 구성요건으로서 공연성이 인정된다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 대법원 판단 가. 공연성은 명예훼손죄와 모욕죄의 구성요건으로서, 명예훼손이나 모욕에 해당하는 표현을 특정 소수에게 한 경우 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있으므로, 전파될 가능성에 관해서는 검사의 엄격한 증명이 필요하다. 명예훼손죄와 모욕죄에서 전파가능성을 이유로 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로, 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 친밀하고 사적인 관계뿐만 아니라 공적인 관계에서도 조직 등의 업무와 관련하여 사실의 확인 또는 규명 과정에서 발언하게 된 것이거나, 상대방의 가해에 대하여 대응하는 과정에서 발언하게 된 경우와 수사·소송 등 공적인 절차에서 당사자 사이에 공방을 하던 중 발언하게 된 경우 등이라면 발언자의 전파가능성에 대한 인식과 위험을 용인하는 내심의 의사를 인정하는 것은 신중하여야 한다. 공연성의 존부는 발언자와 상대방 또는 피해자 사이의 관계나 지위, 대화를 하게 된 경위와 상황, 사실적시의 내용, 적시의 방법과 장소 등 행위 당시의 객관적 사정에 관하여 심리한 다음, 그로부터 상대방이 불특정인 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있는지를 검토하여 종합적으로 판단해야 한다(대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 피고인들은 이 사건 빌라 소유자의 딸과 사위로서 소유자를 대리하여 이 사건 빌라를 관리하였고, 피해자들은 이 사건 빌라를 임차하여 거주하는 가족이다. 공소외 1은 이 사건 빌라 아랫집에 거주하는 사람으로서 피고인들이나 피해자들과 별다른 친분관계가 없다. (2) 피고인들은 공소외 1로부터 이 사건 빌라의 누수 공사를 신속히 진행해 달라는 요청을 받은 상황에서, 임차인인 피해자들의 협조를 받지 못하여 공사를 진행하지 못하고 있음을 설명하면서 이 사건 각 발언을 하였다. 이 사건 각 발언은 피고인들이 각자 공소외 1과 전화통화를 하면서 이루어졌으므로, 이 사건 각 발언을 들은 사람은 공소외 1이 유일하다. (3) 이 사건 각 발언을 한 경위에 관하여, 피고인 1은 수사기관에서 ‘자신이 공소외 1에게 한 말이 피해자들에게 전달될 줄은 몰랐고, 서로 감정이 격해진 상황에서 나온 말이었다.’고 진술하였다. 피고인 2는 수사기관에서 ‘공소외 1에게 피해자들의 금전 요구로 인해 공사를 진행하지 못한다는 것을 납득시켜 민사소송을 하지 않도록 설득하고, 자신이 피해자들과 직접 접촉하면 큰 싸움이 날 것 같아 공소외 1이 나서서 해결이 되길 원했기 때문’이라고 진술하였다. (4) 공소외 1은 수사기관에서 이 사건 각 발언을 다른 사람에게 알려준 사실이 있는지에 관하여 ‘그게 뭐 좋은 거라고 다른 사람에게 말을 하겠나. 집이 형의 명의이기 때문에 민사소송을 진행하기 위해 형과 변호사에게만 말을 해주었다.’고 진술하였다. 다. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들이 공소외 1에게 한 이 사건 각 발언이 불특정인 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있었고 피고인들에게 이에 대한 인식과 위험을 용인하는 내심의 의사가 있었다고 본 원심판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. (1) 이 사건 각 발언은 피고인들이 각자 공소외 1 한 사람에게만 한 것이다. 이 사건 각 발언은 신속한 누수 공사 진행을 요청하는 공소외 1에게 임차인인 피해자들의 협조 문제로 공사가 지연되는 상황을 설명하는 과정에서 나온 것으로서, 이에 관한 피고인들의 진술내용을 종합해 보더라도 피고인들이 전파가능성에 대한 인식과 위험을 용인하는 내심의 의사에 기하여 이 사건 각 발언을 하였다고 단정하기 어렵다. (2) 공소외 1이 자신의 형과 변호사에게 이 사건 각 발언의 녹음 사실을 알려주었다. 그러나 이는 이 사건 빌라의 누수에 관하여 피고인들을 상대로 한 민사소송에서 이 사건 각 발언이 자료로 제출되도록 하기 위한 것일 뿐이므로, 이를 들어 이 사건 각 발언이 불특정인 또는 다수인에게 전파되었다고 볼 수 없다. 이 사건 각 발언이 불특정인 또는 다수인에게 전파되지 않은 것은 비록 위 각 발언 이후의 사정이기는 하지만 공연성 여부를 판단할 때 소극적 사정으로 고려될 수 있다. (3) 원심은 공소외 1이 이 사건 각 발언을 근거로 피해자들에게 항의할 것이 충분히 예상되고 실제로 공소외 1이 피해자들에게 이 사건 각 발언을 전달하였다는 사정을 들어 전파가능성을 인정하고 있다. 그러나 이처럼 피해자 본인에게 전달될 가능성이 높다거나 실제 전달되었다는 사정만으로는 불특정인 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있었다고 볼 수 없다. (4) 개별적인 소수에 대한 발언을 불특정인 또는 다수인에게 전파될 가능성을 이유로 공연성을 인정하기 위해서는 막연히 전파될 가능성이 있다는 것만으로 부족하고, 이에 대해 검사의 엄격한 증명이 있어야 한다. 그런데 검사가 제출한 증거만으로는 합리적 의심의 여지없이 이를 인정하기에 부족하고, 오히려 이 사건 각 발언의 내용과 경위, 피고인들, 피해자들과 공소외 1의 관계를 종합해 보면, 공소외 1이 당시 누수 문제로 협의 중인 당사자들 이외에는 별다른 관심을 가질 만한 사항이 아닌 이 사건 각 발언을 주위에 전파할 가능성은 높지 않다고 볼 여지가 있다. 라. 그런데도 원심은 이 사건 각 발언의 전파가능성을 인정하여 공연성이 인정된다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결에는 명예훼손죄와 모욕죄의 공연성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 피고인들의 상고는 모두 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	[1] 형법 제13조, 제307조, 제311조 / [2] 형법 제13조, 제307조, 제311조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 군검사 【변 호 인】 법무법인 저스티스 담당변호사 황윤상 【원심판결】 고등군사법원 2020. 8. 27. 선고 2020노18 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 이송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실과 원심판단 가. 이 사건 공소사실은, 피고인이 2018. 3. 14.경 피해아동(여, 14세)과 휴대전화로 영상통화를 하던 중 피해아동에게 ‘네 가슴을 보고 싶다.’고 말하여 피해아동으로 하여금 영상통화 화면에 가슴을 보이도록 하고 이를 보면서 피고인이 자위행위를 하는 장면을 보여준 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 4.경까지 사이에 총 5회에 걸쳐 같은 방법으로 피해아동에게 성적 학대행위를 하였다는 것이다. 나. 원심은, 성적 학대행위 해당 여부 판단에 관한 법리를 원용한 다음 피해아동이 성적 자기결정권 행사에 미숙한 것으로 보이지 않는 점 등을 들어 피고인의 행위가 피해아동의 건강·복지를 해치거나 정상적인 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위로서 ‘성적 학대행위’라고 단정하기 어렵다고 판단한 제1심을 수긍하면서, 특히 피해아동이 이 사건 이전 피고인과 합의하에 성관계를 하였던 점, 이 사건 영상통화가 피해아동의 의사에 반한다고 볼 사정이 없는 점 등을 지적하였다. 2. 대법원의 판단 가. 성적 학대행위에 해당하는지 여부는 행위자 및 피해아동의 의사·성별·연령, 피해아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 그 행위가 피해아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 함은(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 등 참조) 원심이 지적한 바와 같다. 그러나 원심이 피해아동의 피고인과의 성관계 및 이 사건과 성관계 당시 피해아동의 언행 등을 이유로 피해아동이 성적 자기결정권을 행사하였음을 들어 판단한 부분은 그대로 수긍하기 어렵다. 나. 국가와 사회는 아동·청소년에 대하여 다양한 보호의무를 부담한다. 법원은 아동·청소년이 피해자인 사건에서 아동·청소년이 특별히 보호되어야 할 대상임을 전제로 판단해왔다. 아동복지법상 아동에 대한 성적 학대행위에 해당하는지 판단함에 있어 아동이 명시적인 반대의사를 표시하지 아니하였더라도 성적 자기결정권을 행사하여 자신을 보호할 능력이 부족한 상황에 기인한 것인지 가려보아야 하고(위 대법원 2013도7787 판결 참조), 아동복지법상 아동매매죄에 있어서 설령 아동 자신이 동의하였더라도 유죄가 인정된다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2015도6480 판결 참조). 아동·청소년이 자신을 대상으로 음란물을 제작하는 데에 동의하였더라도 원칙적으로 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」상 아동·청소년이용 음란물 제작죄를 구성한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 참조). 아동·청소년은 사회적·문화적 제약 등으로 아직 온전한 성적 자기결정권을 행사하기 어려울 뿐만 아니라, 인지적·심리적·관계적 자원의 부족으로 타인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 자신을 방어하기 어려운 처지에 있다. 또한 아동·청소년은 성적 가치관을 형성하고 성 건강을 완성해가는 과정에 있으므로 아동·청소년에 대한 성적 침해 또는 착취행위는 아동·청소년이 성과 관련한 정신적·신체적 건강을 추구하고 자율적 인격을 형성·발전시키는 데에 심각하고 지속적인 부정적 영향을 미칠 수 있다. 따라서 아동·청소년이 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였다 하더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면, 이를 아동·청소년의 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결 참조). 다. 원심으로서는 위와 같은 법리를 기초로 피해아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부 등을 신중하게 판단하였어야 하는데도, 그 판시와 같은 사정만을 들어 성적 자기결정권을 행사하였음을 전제로 성적 학대행위에 해당하지 않는다고 판단하였으니 원심의 판단에는 아동복지법 제17조 제2호가 정한 성적 학대행위에 관한 법리를 오해한 잘못 등이 있다. 이점을 지적하는 취지의 군검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원과 동등한 관할 법원인 서울고등법원에 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	[1] 헌법 제10조, 아동복지법 제17조 제1호, 제2호, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 / [2] 헌법 제10조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 한중 외 4인 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 7. 21. 선고 2020노2940 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1·2점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인들에 대한 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 모두 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가정보원직원법 제17조 제1항의 ‘직무상 알게 된 비밀’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제3점에 대하여 형사소송법 제364조의2는 항소법원이 피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 항소한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에 대하여도 원심판결을 파기하여야 함을 규정하였는데, 이는 공동피고인 상호 간의 재판의 공평을 도모하려는 취지이다(대법원 2003. 2. 26. 선고 2002도6834 판결, 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도14303 전원합의체 판결 참조). 이와 같은 형사소송법 제364조의2의 규정 내용과 입법 목적·취지를 고려하면, 위 조항에서 정한 ‘항소한 공동피고인’은 제1심의 공동피고인으로서 자신이 항소한 경우는 물론 그에 대하여 검사만 항소한 경우까지도 포함한다. 원심은, 피고인 3에 대하여도 피고인 1·피고인 2에 대한 파기 이유가 공통되고, 비록 피고인 3에 대하여 검사만 항소하였으나 형사소송법 제364조의2의 ‘항소한 공동피고인’에 해당한다고 보아, 위 조항에 따라 직권으로 제1심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기한 후 그 판시와 같이 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 형사소송법 제364조의2의 ‘항소한 공동피고인’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	형사소송법 제364조의2	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이재원 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2022. 5. 26. 선고 2021노128 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원에 환송한다. 【이 유】 1. 2014년 보조금 수령으로 인한 구 지방재정법(2018. 10. 16. 법률 제15803호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방재정법’이라 한다) 위반 부분에 관한 직권 판단 이 부분 공소사실의 요지는, ‘피고인 1은 2014년경 제1심판결 별지 범죄일람표 순번 1 기재와 같이 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 지방보조금 1,300만 원을 수령하고, 피고인 사단법인 중앙진폐재활협회는 그 대표자인 피고인 1이 그 업무에 관하여 위 기재와 같이 2014년경 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 지방보조금 1,300만 원을 교부받는 위반행위를 하였다.’는 것이다. 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하면서 피고인 1에 대하여는 구 지방재정법 제97조 제1항을, 피고인 사단법인 중앙진폐재활협회에 대하여는 구 지방재정법 제98조, 제97조 제1항을 각 적용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 지방보조금을 부정수급하는 행위를 처벌하는 벌칙규정인 구 지방재정법 제97조와 그 양벌규정인 구 지방재정법 제98조는 모두 2014. 5. 28. 법률 제12687호로 지방재정법이 개정되면서 신설되었고, 같은 법 부칙(2014. 5. 28.) 제1조에 따라 2015. 1. 1.부터 시행되었다. 따라서 위 벌칙규정 및 양벌규정이 시행되기 전인 2014년경 피고인들이 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 지방보조금 1,300만 원을 수령하였음을 이유로 하는 이 부분 공소사실 행위는 구 지방재정법 제97조, 제98조 위반죄로 처벌할 수 없다. 그런데도 원심은 구 지방재정법 제97조, 제98조가 시행되기 전에 피고인들이 행한 이 부분 공소사실 행위에 대해서까지 위 법률을 적용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결에는 죄형법정주의와 형벌법규 불소급의 원칙 등을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 나머지 부분에 대한 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실(2014년경 보조금 수령으로 인한 구 지방재정법 위반 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 포괄일죄 및 공소시효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 위에서 본 이유로 원심판결 중 피고인들에 대한 2014년경 보조금 수령으로 인한 구 지방재정법 위반 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 유죄로 인정된 나머지 부분과 포괄일죄 또는 상상적 경합의 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 지방재정법(2018. 10. 16. 법률 제15803호로 개정되기 전의 것) 제97조 제1항(현행 지방자치단체 보조금 관리에 관한 법률 제37조 참조), 제98조(현행 지방자치단체 보조금 관리에 관한 법률 제40조 참조), 부칙(2014. 5. 28.) 제1조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 1. 19. 선고 2021노1141 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(2020. 10. 20. 법률 제17499호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 가정폭력처벌법’이라 한다)상 가정폭력이란 ‘가정구성원 사이의 신체적, 정신적 또는 재산상 피해를 수반하는 행위’를 말하는데(제2조 제1호), 가정구성원에는 배우자뿐만 아니라 사실상 혼인관계에 있는 사람도 포함된다[제2조 제2호 (가)목]. 그리고 ‘가정폭력으로서 형법 제257조 제1항(상해), 제260조 제1항(폭행)에 해당하는 죄’는 가정폭력범죄에 포함된다[제2조 제3호 (가)목]. 구 가정폭력처벌법 제5조는 가정폭력범죄에 대한 응급조치로서, "진행 중인 가정폭력범죄에 대하여 신고를 받은 사법경찰관리는 즉시 현장에 나가서 다음 각호의 조치를 하여야 한다."고 규정하면서, 같은 조 제1호는 "폭력행위의 제지, 가정폭력행위자·피해자의 분리 및 범죄수사"를, 같은 조 제2호는 "피해자를 가정폭력 관련 상담소 또는 보호시설로 인도(피해자가 동의한 경우만 해당한다)"를, 같은 조 제3호는 "긴급치료가 필요한 피해자를 의료기관으로 인도"를, 같은 조 제4호는 "폭력행위 재발 시 제8조에 따라 임시조치를 신청할 수 있음을 통보"를 규정하고 있다. 위와 같은 규정의 내용에다가 구 가정폭력처벌법의 입법 목적과 위와 같은 응급조치를 둔 취지, 가정폭력범죄의 특수성 등을 고려하면, 구 가정폭력처벌법 제5조 제1호에 규정된 가정폭력행위자와 피해자의 분리조치에 피해자의 동의를 필요로 하지 않는다. 따라서 설령 피해자가 분리조치를 희망하지 않거나 동의하지 않는다는 의사를 표명하였다고 하더라도 경찰관이 현장의 상황에 따라 분리조치를 함에 있어 장애가 되지 않는다. 2. 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 바와 같이, ① 이 사건 당일 "딸(공소외인)으로부터 ‘동거 중인 남자친구가 자신을 죽이려 한다.’는 연락을 받았다."는 취지의 공소외인 어머니의 112신고가 접수되어 경찰관들이 피고인과 공소외인의 주거지에 출동하였고, 그곳에서 피고인이 공소외인을 "내 마누라"라고 지칭하기도 한 점 등에 비추어 보면, 경찰관이 피고인과 공소외인을 사실상 혼인관계에 있는 가정구성원으로 본 것은 상당한 점, ② 경찰관이 위 주거지에 출동하여 피고인과 공소외인을 대면한 시점에는 폭력행위가 진행 중이 아니었더라도 당시 공소외인의 얼굴에 폭행을 당한 흔적이 있었고 피고인이 큰 소리를 내는 등 과격한 언행을 보인 점에다가 위 112신고 내용 등을 종합하면, 출동 경찰관이 피고인과 공소외인의 분리조치를 취한 것은 구 가정폭력처벌법 제5조 제1호에 따른 응급조치로서 적법하고, 설령 이에 대해 공소외인이 희망하지 않거나 동의하지 않는다는 의사를 표명하였더라도 달리 볼 수 없다. 따라서 경찰관의 위 분리조치가 적법하다고 보아 이 사건 공소사실 중 공무집행방해 부분을 유죄로 인정한 원심의 판단은 타당하고, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공무집행방해죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	구 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 10. 20. 법률 제17499호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제1호, 제2호 (가)목, 제3호 (가)목, 제5조, 형법 제136조 제1항, 제257조 제1항, 제260조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 기연 담당변호사 박동혁 【원심판결】 인천지법 2022. 5. 17. 선고 2021노4950 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 1. 관련 법리 형사소송법상 항소심은 속심을 기반으로 하되 사후심의 요소도 상당 부분 들어 있는 이른바 사후심적 속심의 성격을 가지므로 항소심에서 제1심판결의 당부를 판단할 때에는 이러한 심급구조의 특성을 고려해야 한다. 항소심이 심리과정에서 심증의 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없는데도 제1심 판단을 재평가하여 사후심적으로 판단하여 뒤집고자 할 때에는, 제1심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험의 법칙에 어긋나는 등 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 있어야 하고, 그러한 예외적 사정도 없이 제1심의 사실인정에 관한 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(대법원 1996. 12. 6. 선고 96도2461 판결, 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도18031 판결 등 참조). 특히 공소사실을 뒷받침하는 증인 진술의 신빙성을 배척한 제1심 판단을 뒤집는 경우에는 무죄추정의 원칙과 형사증명책임의 원칙에 비추어 이를 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우라야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14065 판결 참조). 나아가 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 이러한 확신을 가지게 할 만큼 충분히 증명하지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단해야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도15767 판결 등 참조). 2. 판시 사기의 점에 관한 원심 판단 가. 이 부분 공소사실 요지 피고인은 2018. 10.경 불상지에서 피해자 공소외 1로부터 "과거 구입하였던 스크린승마 시뮬레이터 8대를 처분하고 싶다."라는 말을 듣고, 피해자에게 "기존에 2,300만 원에 판매하긴 하였으나, 시간이 지나 감가상각이 되어 대당 200만 원만 줄 수 있고, 대금은 6개월 안에 변제하겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 그 무렵 다른 운영자로부터도 시뮬레이터 인수 요청을 받은 상태로, 기계를 처분하여 대금을 변제할 수 있는 뚜렷한 방법이 없었고, 당시 회사 운영이 어려워 수익이 없었으므로, 시뮬레이터를 인수하더라도 그 대금을 지불할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 거짓말하여 피해자로부터 2018. 12. 14.경 포항시 (주소 생략)○○○ 스크린승마 포항점에서 중고 스크린승마 시뮬레이터 8대를 교부받았다. 나. 원심판결 이유 원심은 아래와 같은 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 유죄로 판단하였다. 1) 피해자는 2014. 11. 9. 피고인이 운영하는 에스엠로보틱스로부터 이 사건 승마기구 8대를 대당 2,700만 원에 구매하였다가 스크린승마장 사업을 접게 되면서 2018. 12. 14. 이 사건 승마기구 8대를 대당 200만 원에 피고인에게 다시 매도하기로 하고 대금 16,000,000원을 2019. 6. 30.까지 지급받기로 약정한 사실(이하 ‘이 사건 매매’라 한다), 그러나 피고인이 운영하는 에스엠로보틱스는 2018. 5.경부터 고지세액을 납부하기 어려울 정도로 운영 상황이 좋지 않았던 사실, 피해자가 이 사건 매매 이전에 에스엠로보틱스는 스크린승마장을 운영하던 공소외 2·공소외 3 등이 잇따라 사업을 접으면서 매도한 중고 승마기구를 이미 11대나 보관하고 있었던 사실, 에스엠로보틱스는 공소외 2·공소외 3과도 6개월 후에 중고 승마기구 대금을 지급하는 것으로 약정하였고 그들에게도 결국 중고 승마기구 대금을 지급하지 못한 것으로 보이는 사실, 피고인은 수사기관에서 이루어진 피해자와의 대질 과정에서 새로운 스크린승마장이 생겨 승마기구를 판매하면 대금을 지불할 생각이었으나 새로 오픈하는 업장이 없어서 대금을 지급하지 못하였음을 시인한 사실이 인정된다. 2) 위 인정 사실에 피해자가 매도한 이 사건 승마기구의 가격이 대당 200만 원가량으로 매입가에 비추어 무척 싼 가격인 점, 이 사건 승마기구 매매계약이 6개월 내에 피고인이 이 사건 승마기구를 타에 처분하는 것을 조건으로 대금을 지급하고 그렇지 못할 경우 이 사건 승마기구를 그대로 반환하는 내용이라면 피고인에게는 아무런 손해가 없는 반면 피해자로서는 굳이 그러한 내용의 매매계약을 체결할 이유가 없어 보이는 점 등을 고려하면, 피고인은 피해자로부터 이 사건 승마기구 8대를 싼 가격에 인수하여 새로운 스크린승마 사업장에 되팔면 이익을 볼 수도 있으리라는 막연한 생각만으로 변제 의사나 자력도 없이 6개월 내에 대금을 지급하겠다며 피해자를 기망하여 이 사건 승마기구 8대를 교부받아 편취하였다고 넉넉히 인정할 수 있고, 위 매매계약이 피해자의 적극적인 요청에 의하여 체결된 것이라 하여 달리 볼 이유가 없다. 3. 대법원 판단 가. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면, 아래의 사실이 인정된다. 1) 이 부분 공소사실에 관한 쟁점은 ‘피고인의 편취 범의 및 기망행위의 존부’로서, 이 사건 매매의 경위에 비추어 이는 곧 피고인이 피해자로부터 승마기구를 매수할 때 피해자에게 매매대금을 지급할 의사와 능력도 없이 매매계약서에 기재된 날짜에 확정적으로 대금을 지급하기로 약정함으로써 이를 편취하고자 한 것인지, 아니면 그 날짜는 형식적 혹은 잠정적으로 기재된 것일 뿐, 이 사건 매매의 실질은 피해자의 필요와 적극적 요청에 따라 피고인이 이를 다른 사람에게 처분하여 그 판매대금을 피해자에게 지급할 계획으로 인수한 것에 불과하여, 편취 범의 및 기망행위를 인정하기 어려운지 여부이다. 2) 위 쟁점과 관련하여 제1심은 검사가 제출한 증거는 물론 이 부분 공소사실에 피해자로 기재된 공소외 1에 대하여 직접 증인신문까지 한 다음, ① 피고인은 피해자로부터 매수한 승마기구를 다른 사람에게 판매하여 피해자에게 매매대금을 지급하려 하였던 것으로 보이고, 피해자도 이러한 사정을 짐작할 수 있었던 점, ② 피고인이 승마기구를 판매하고도 피해자에게 대금을 지급하지 않았다는 사정은 보이지 않고, 오히려 피해자에게 승마기구의 반환을 제의하는 등 피고인은 그 무렵까지도 피해자로부터 매수한 승마기구를 보관하고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 피해자가 경찰 조사에서 자신은 이제 승마기구가 필요 없어 반환받지 않겠다는 취지로 진술하는 등 피해자의 적극적인 요청으로 피고인이 승마기구를 매입하게 된 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하여, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 승마기구를 교부받아 편취하기 위하여 피해자를 기망하였다는 사실을 인정하기 부족하다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 3) 원심은 제1심 이후에 검사·피고인 측으로부터 제출된 증거가 없어 추가로 증거조사를 하지 않은 상태에서, 제1회 공판기일에 곧바로 변론을 종결한 후 제1심이 그 진술의 신빙성을 배척하였던 피해자의 증언 등을 증거로 채택하여, 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 유죄로 판단하였다. 나. 위 관련 법리에 위 인정 사실 및 앞서 본 원심판결 이유를 더하여 보면, 아래와 같은 이유로 원심 판단을 수긍할 수 없다. 1) 피고인이 운영하는 에스엠로보틱스의 경영 상태 및 유사 거래 현황 등은 제1심에서 이미 증거조사가 이루어진 부분이자, 이 사건 매매의 경위에 비추어 이 사건 쟁점과는 직접적인 관련성이 없다. 피해자와 같은 입장에서 피고인에게 승마기구의 인수(매수)를 요청한 스크린승마장 운영자들이 더 있었다는 사정 역시 피고인이 이 사건 매매를 하게 된 경위가 피해자 등 스크린승마장 운영자들의 자발적 폐업에 따른 비품 정리의 필요성 및 그 협조 차원에서 이루어진 것임을 뒷받침할 뿐, 피고인의 편취 범의나 기망행위를 인정할 근거가 된다고 보기 어렵다. 그러므로 검사가 제출한 이 사건 쟁점에 대한 직접적 증거는 사실상 ‘피해자 공소외 1의 수사기관 및 법정진술’이 전부이므로, 결국 피해자의 진술만으로 피고인의 편취 범의 및 기망행위의 존재 사실을 합리적인 의심을 배제할 정도로 인정할 수 있는지 여부가 쟁점이다. 그런데 제1심은 앞서 본 바와 같은 공판정에서의 직접 증거조사를 모두 마친 후에 위 쟁점에 대한 증명이 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 이는 곧 이 사건 쟁점과 관련한 ‘피해자의 수사기관 및 법정진술’에 대하여 객관적인 증명력이나 신빙성을 인정하기 어렵다는 취지의 판단을 한 것이다. 2) 그런데 원심판결 이유 중, ① 이 사건 승마기구의 매입가 대비 판매가격이 매우 저렴하다는 점은 매도·매수시점의 시간적 간격이나 피해자가 직접 확인한 중고시장의 시세에 비추어 볼 때 이례적이거나 특별한 사정에 해당한다고 보기 어렵고, 오히려 이 사건 매매가 피해자의 스크린승마장 폐업에 따른 비품 정리 차원에서 이루어진 사정과 부합하며, ② 피해자가 이 사건 승마기구를 먼저 인도한 후 매매대금을 나중에 지급받기로 한 사정은 이 사건 승마기구의 신속한 철거를 통하여 영업장의 임대차관계를 빨리 종료시킴으로써 불필요한 비용을 줄이기 위한 피해자의 필요에 기인한 것이므로 유죄의 근거로 볼 만한 사정에 해당되지 않는다. 이러한 상황에서 이 사건 쟁점과 관련하여 공소사실을 뒷받침하는 사실상 유일한 증거인 피해자의 수사기관 및 법정진술의 신빙성을 배척한 제1심의 증거가치 판단이 무죄추정의 원칙과 형사증명책임의 원칙에 비추어 이를 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 존재한다거나, 제1심의 그러한 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험의 법칙에 어긋나는 등 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 있다고 볼 수 있는 정황도 보이지 않는다. 제1심이 무죄 판단의 근거로 적시한 바와 같이 피해자 진술의 신빙성에 배치되는 객관적인 여러 사정이 존재한다는 점에서 보더라도 그러하다. 3) 그렇다면 원심으로서는 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 피해자 진술의 신빙성을 배척한 제1심 판단에 의문이 들더라도, 위에서 본 사정만을 들어 곧바로 제1심 판단을 뒤집을 것이 아니라 피고인의 방어권이 침해되지 않도록 피해자를 증인으로 다시 신문하여 추가적인 증거조사를 하는 등의 절차를 거친 다음 관련 법리에 따라 피해자 진술의 신빙성 유무 등을 신중하게 판단했어야 한다. 그런데도 원심은 추가적인 증거조사 없이 공판기일을 1회에 종결한 후 피해자 진술의 신빙성에 관한 제1심 판단을 뒤집어 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이 부분 원심판결에는 항소심의 심리·재판에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4) 따라서 원심판결 중 판시 사기의 점에 관한 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 유죄로 인정된 판시 강제집행면탈·민사집행법위반 부분(이유 무죄 부분 제외)과 실체적 경합 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 중 유죄 부분은 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	[1] 형사소송법 제308조, 제364조 / [2] 형사소송법 제307조, 제308조	형사
【청 구 인】 청구인 【항 고 인】 청구인 【원심결정】 의정부지법 고양지원 2022. 2. 16. 자 2022코2 결정 【주 문】 제1심결정을 다음과 같이 변경한다. 청구인에게 형사비용보상금 725,000원을 지급한다. 【이 유】 1. 항고이유의 요지 가. 청구인은 무죄판결이 확정된 형사사건(이하 ‘관련 형사사건’이라 한다)의 제1심 공판기일 출석을 위하여 청구인의 직장 소재지인 서울 ○○구와 의정부지방법원 고양지원(이하 ‘고양지원’이라 한다) 사이를 왕복했으므로, 청구인의 주소인 고양시 △△구와 고양지원 사이의 왕복 여비를 보상한 데에 그친 원심결정에는 청구인의 이동 경로에 관한 사실을 오인한 위법이 있다(이하 ‘제1주장’이라 한다). 나. 청구인은 2021. 10. 18. 관련 형사사건의 항소심 제2차 공판기일에 출석했으므로, 청구인의 같은 날 여비 및 일당 보상 청구를 배척한 원심결정에는 공판기일의 출석에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인한 위법이 있다(이하 ‘제2주장’이라 한다). 2. 판단 가. 제1주장에 관한 판단 1) 이 사건 기록에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있다. 가) 제1심 법원은 9회의 공판기일 중 5회의 공판기일을 오전에 열었다. 나) 청구인은 제1심 제2차 공판기일을 마친 이후인 2020. 4. 13. 서울 ○○구에서 식당을 개업했다. 2) 위 인정 사실에 청구인이 제1심 공판기일에 출석하기 위한 구체적인 이동 경로에 관한 자료를 제출하지 않은 점을 보태어 보면, 청구인이 제1심 공판기일 출석을 위하여 서울 ○○구와 고양지원 사이를 왕복했다고 인정할 수 없다. 따라서 청구인의 제1주장을 받아들이지 않는다. 나. 제2주장에 관한 판단 1) 국가는 무죄판결이 확정된 경우에는 당해 사건의 피고인이었던 사람이 공판준비 및 공판기일에 출석하는데 소요된 일당 등을 보상해야 하고, 그 보상금액에 관하여는 ‘형사소송비용 등에 관한 법률’의 증인에 관한 규정을 준용한다(형사소송법 제194조의2 제1항, 제194조의4 제1항). 여기의 "출석하는데 소요된 일당"에는 공판기일에 출석하기 위하여 법원으로부터 지정받은 시각에 지정받은 장소를 찾아갔다가 그 장소에서 공판기일 변경 명령을 뒤늦게 송달받은 경우처럼 공판기일에 출석하기 위한 노력을 게을리하지 않았지만 공판기일이 책임질 수 없는 사유로 개정되지 않은 경우에 소요된 일당을 포함한다고 해석함이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 우선 법률의 문언을 살펴본다. 형사소송법은 공판기일에 출석한 데에 소요된 일당 등이 아니라 공판기일에 출석하는 데에 소요된 일당 등을 보상해야 한다고 규정하고 있다. 따라서 공판기일 출석이라는 결과의 달성은 일당 등 보상의 요건이라고 볼 수 없다. 나) 다음으로 법률의 목적을 살펴본다. 형사소송법 제194조의2 제1항의 비용보상제도는 국가의 형사사법작용에 내재한 위험성 때문에 불가피하게 비용을 지출한 비용보상청구권자의 방어권 및 재산권을 보장하려는 데 목적이 있다(대법원 2019. 7. 5. 자 2018모906 결정). 피고인은 공판기일에 출석할 의무가 있으므로(대법원 2018. 11. 29. 선고 2018도13377 판결 참조), 재판장이 직권으로 공판기일을 변경한 경우에도 공판기일 변경 명령을 송달받거나 그 밖의 방법으로 공판기일의 변경 사실을 안내받지 못한 때에는 공판기일에 출석하기 위한 노력을 할 수밖에 없는데, 비용보상제도의 목적에 비추어 볼 때, 공판기일에 출석한 피고인에 대한 일당 등 보상과 공판기일에 출석하기 위한 노력을 게을리하지 않았음에도 불구하고 공판기일이 책임질 수 없는 사유로 개정되지 않아 출석하지 못한 피고인에 대한 일당 등 보상을 달리 취급해야 할 합리적인 이유가 없다. 2) 이 사건 기록에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있다. 가) 항소심 법원은 2021. 9. 2. 제1차 공판기일에서 청구인에게 제2차 공판기일을 2021. 10. 18. 오후 4시로 지정한다고 고지했다. 나) 항소심 법원은 2021. 10. 18. 직권으로 제2차 공판기일을 2021. 11. 22. 오후 3시로 변경했으나, 청구인에게 공판기일 변경 명령을 송달하지 않았다. 다) 청구인은 2021. 10. 18. 오후 4시경 항소심 법원을 방문했다가, 법원공무원으로부터 제2차 공판기일이 2021. 11. 22. 오후 3시로 변경된 사실을 안내받고 귀가했다. 3) 위 인정 사실에 의하면, 청구인은 2021. 10. 18. 공판기일에 출석하기 위한 노력을 게을리하지 않았지만 공판기일이 책임질 수 없는 사유로 개정되지 않아 출석하지 못했다고 봄이 상당하므로, 공판기일에 출석한 경우에 준하여 그날의 일당을 보상받을 수 있다. 따라서 청구인의 제2주장은 이유 있고, 결국 청구인에게 지급해야 할 보상액은 [별지] 계산서와 같이 725,000원이 된다. 3. 결론 제1심결정 중 청구인의 2021. 10. 18. 공판기일에 출석하는 데 소요된 비용 보상을 배척한 부분은 위법하므로, 청구인의 항고를 일부 받아들여 제1심결정을 주문과 같이 변경한다. [별 지] 계산서: 생략 판사 정선재(재판장) 강효원 김광남	형사소송법 제194조의2 제1항, 제194조의4 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산고법 2020. 1. 8. 선고 (창원)2019노206 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 형사소송법’이라 한다) 제249조는 ‘공소시효의 기간’이라는 표제 아래 제1항 본문 및 각호에서 공소시효는 법정형에 따라 정해진 일정 기간의 경과로 완성한다고 규정하고, 제2항에서 “공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 15년을 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주한다.”라고 규정하였다. 2007. 12. 21. 법률 제8730호로 형사소송법이 개정되면서 제249조 제1항 각호에서 정한 시효의 기간이 연장되고, 제249조 제2항에서 정한 시효의 기간도 ‘15년’에서 ‘25년’으로 연장되었는데, 위와 같이 개정된 형사소송법(이하 ‘개정 형사소송법’이라 한다) 부칙 제3조(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)는 ‘공소시효에 관한 경과조치’라는 표제 아래 “이 법 시행 전에 범한 죄에 대하여는 종전의 규정을 적용한다.”라고 규정하고 있다. 이 사건 부칙조항은, 시효의 기간을 연장하는 형사소송법 개정이 피의자 또는 피고인에게 불리한 조치인 점 등을 고려하여 개정 형사소송법 시행 전에 이미 저지른 범죄에 대하여는 개정 전 규정을 그대로 적용하고자 함에 그 취지가 있다. 위와 같은 법 문언과 취지 등을 종합하면, 이 사건 부칙조항에서 말하는 ‘종전의 규정’에는 ‘구 형사소송법 제249조 제1항’뿐만 아니라 ‘같은 조 제2항’도 포함된다고 봄이 타당하다. 따라서 개정 형사소송법 시행 전에 범한 죄에 대해서는 이 사건 부칙조항에 따라 구 형사소송법 제249조 제2항이 적용되어 판결의 확정 없이 공소를 제기한 때로부터 15년이 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주된다. 2. 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실 범죄에 대하여 판결의 확정 없이 공소가 제기된 때로부터 15년이 경과하여 구 형사소송법 제249조 제2항에서 정한 시효가 완성되었다는 이유로 피고인에 대하여 면소를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 형사소송법 제249조 제2항에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구	구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조, 형사소송법 제249조, 제326조 제3호, 부칙(2007. 12. 21.) 제3조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인 1 및 검사 【변 호 인】 변호사 김경종 외 6인 【원심판결】 서울고법 2020. 7. 9. 선고 2019노1880 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 공소사실 중 피고인 1의 2014. 7. 10. 자 ‘VIP 관련 주요 쟁점사항 및 답변기조’에 첨부된 예상질의응답 자료에 관한 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점에 대하여, 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 각 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄에서의 공문서의 개념과 공동정범의 성립, 공용서류손상에 관한 미필적 고의와 기능적 행위지배에 관한 각 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 공소권남용 및 공소장일본주의 위반 여부(상고이유 제1점) 이 사건 공소제기가 공소권남용에 해당한다거나 공소장일본주의를 위반한 것이라는 취지의 주장은 피고인 1이 원심에서 항소이유로 주장하거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 것을 상고심에서 새로이 주장하는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 살펴보더라도 원심판결에 상고이유 주장과 같은 잘못이 없다. 나. 허위공문서작성죄에 관한 심리미진 및 법리오해 여부(상고이유 제2점 내지 제5점) 1) 피고인 1에 대한 유죄 부분의 공소사실 요지는, 피고인 1이 세월호 침몰사고의 진상규명을 위한 국정조사절차에서 대통령비서실장으로서 증언한 후 국회의원 공소외 1로부터 대통령 대면보고 시점 등에 관한 추가 서면질의를 받고, 실무 담당 행정관으로 하여금 ‘비서실에서는 20~30분 단위로 간단없이 유·무선으로 보고를 하였기 때문에, 대통령은 직접 대면보고 받는 것 이상으로 상황을 파악하고 있었다고 생각합니다.’라는 내용의 허위 답변서를 작성하여 국회에 제출하도록 함으로써, 행사할 목적으로 공문서인 국회의원 질의에 대한 서면답변서(이하 ‘이 사건 답변서’라고 한다)를 허위로 작성하고 이를 행사하였다는 것이다. 2) 원심은, 이 사건 답변서는 피고인 1이 최종 작성권한자로서 직무상 작성한 공문서에 해당한다고 판단한 다음, 대통령이 세월호 사고 관련 보고를 실시간으로 전달받아 제대로 상황 인식을 하고 있는지 여부를 확인하지도 않은 채 20~30분 간격으로 계속 보고를 하였으므로 대통령의 상황 파악에 문제가 없었다고 생각한다는 내용의 답변을 기재한 것은 ‘허위’에 해당하므로, 이 부분 공소사실을 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3) 이 사건 답변서가 대통령비서실장으로서 최종 작성권한을 갖는 피고인 1에 의하여 대통령비서실, 국가안보실의 직무권한 범위 내에서 작성된 공문서에 해당한다고 본 원심판단에는 허위공문서작성죄에서 말하는 공문서나 범행 주체에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러나 위 답변서 내용이 허위라고 본 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가) 문서에 관한 죄의 보호법익은 문서의 증명력과 문서에 들어 있는 의사표시의 안정·신용으로, 일정한 법률관계 또는 거래상 중요한 사실에 관한 관계를 표시함으로써 증거가 될 만한 가치가 있는 문서를 그 대상으로 한다. 그중 공무소 또는 공무원이 그 직무에 관하여 진실에 반하는 허위 내용의 문서를 작성할 경우 허위공문서작성죄가 성립하고, 이는 공문서에 특별한 증명력과 신용력이 인정되기 때문에 성립의 진정뿐만 아니라 내용의 진실까지 보호하기 위함이다. 따라서 허위공문서작성죄의 허위는 표시된 내용과 진실이 부합하지 아니하여 그 문서에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하는 경우여야 하고, 그 내용이 허위라는 사실에 관한 피고인의 인식이 있어야 한다(대법원 1985. 6. 25. 선고 85도758 판결, 대법원 1995. 11. 10. 선고 95도1395 판결 등 참조). 나) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고인 1은 세월호 침몰사고에 대한 청와대 대응에 비난 여론이 확산되고 장차 진상규명을 위한 국정조사특별위원회의 국정조사(이하 ‘이 사건 국조특위’라고 한다) 등에서 책임 추궁을 받게 될 상황에 놓이자, 수차례 대통령비서실장 회의를 주재하면서 사고 상황보고에 관한 국회의 예상질의에 대하여 미리 답변기조를 준비하고, 실무자들로 하여금 향후 예상질의응답 자료, 국회 서면답변서 등에 이러한 내용을 기재하도록 지시하였다. (2) 피고인 1은 2014. 7. 10. 이 사건 국조특위에 증인으로 출석하여, 대면보고를 하지 않아 대통령이 사고 상황을 제대로 파악하지 못한 것이 아니냐는 국회의원 질의에 대하여 미리 준비한 답변기조에 따라 "저희들이 계속 간단없이 20~30분 단위로 문서로 보고를 드렸습니다. 그렇기 때문에 대통령이 충분히 직접 만나서 물어보는 것 이상으로 상황을 파악하고 있었다고 저희들은 생각합니다."라는 등으로 증언하였다. (3) 이 사건 국조특위 종료 후인 2014. 8.경 ‘비서실장의 대통령 대면보고는 언제 이루어졌는지? 사안이 심각한데 대통령께 서면, 유선보고만 하면 다 된다고 판단한 것인지?’라는 내용의 국회 서면질의가 추가되자, 질의응답 자료 정리 등 실무를 담당한 행정관은 피고인 1의 기존 국회 증언 내용 그대로 이 사건 답변서를 작성한 후 그에 대한 보고를 거쳐 국회에 제출하였다. 다) 결국 이 사건 답변서는 피고인 1이 이 사건 국조특위 이후 추가된 국회 질의에 대하여 기존 증언과 같은 내용의 답변을 담은 문서로, 아래 사정에 비추어 허위공문서작성죄에서 말하는 ‘허위’가 있다거나 그에 관한 피고인 1의 인식이 있었다고 보기 어렵다. (1) 이 사건 답변서 중 ‘대통령은 직접 대면보고 받는 것 이상으로 상황을 파악하고 있었다고 생각한다.’라는 부분은 피고인 1의 의견으로서, 그 자체로 내용의 진실 여부를 판단할 수 있다거나 문서에 대한 공공의 신용을 위태롭게 할 만한 증명력과 신용력을 갖는다고 볼 수 없다. (2) 나아가 ‘비서실에서 20~30분 단위로 간단없이 유·무선으로 보고를 하였다.’라는 부분은 실제로 대통령비서실에서 공소외 2 제1부속비서관 앞으로 발송한 총 11회의 이메일보고와 국가안보실에서 청와대 관저로 전달한 3회의 서면보고가 있었던 객관적 사실을 기반으로 하여 기재된 내용으로 이를 허위라고 볼 수 없다. (3) 또한 이 사건 답변서는 그 실질이 이 사건 국조특위 이후 추가된 국회 질의에 대하여 서면으로 행한 ‘증언’과 다를 바 없을 뿐만 아니라, 위 국조특위에서 위증에 대한 제재를 감수하는 증인선서 후 증언한 것과 그 내용 면에서 차이가 없고, 실제 작성·제출도 자료 취합과 정리를 담당한 실무자에 의하여 기존 증언 내용 그대로 이루어졌다는 점에서, 피고인 1에게 허위의 답변서를 작성하여 제출한다는 인식이 있었음을 인정하기도 어렵다. 4) 그럼에도 이 사건 답변서 작성 및 제출이 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄에 해당한다고 인정한 원심의 판단에는 허위공문서작성죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인들에 대한 상고는 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희	[1] 형법 제13조, 제227조 / [2] 형법 제13조, 제227조, 제229조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 동인 담당변호사 김종인 외 2인 【원심판결】 의정부지법 2021. 2. 15. 선고 2019노3688 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험법칙에 합치하여야 한다. 형사재판에서 공소제기 된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 성폭력 사건에서 피고인이 공소사실을 부인하고 있고 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 피해자의 진술이 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있는지 여부는 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고 구체적인지, 진술 내용이 논리와 경험칙에 비추어 합리적이고, 진술 자체로 모순되거나 객관적으로 확인된 사실이나 사정과 모순되지는 않는지, 또는 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 있는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. 경험칙이란 각개의 경험으로부터 귀납적으로 얻어지는 사물의 성상이나 인과의 관계에 관한 사실판단의 법칙이므로 경험칙을 도출하기 위하여서는 그 기초되는 구체적인 경험적 사실의 존재가 전제되어야 한다. 성폭력 범죄는 성별에 따라 차별적으로 구조화된 성을 기반으로 지극히 사적인 영역에서 발생하므로, 피해자라도 본격적으로 문제제기를 하게 되기 전까지는 피해사실이 알려지기를 원하지 아니하고 가해자와 종전의 관계를 계속 유지하는 경우도 적지 아니하며, 피해상황에서도 가해자에 대한 이중적인 감정을 느끼기도 한다. 한편 누구든지 일정 수준의 신체접촉을 용인하였더라도 자신이 예상하거나 동의한 범위를 넘어서는 신체접촉을 거부할 수 있고(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결 참조), 피해상황에서 명확한 판단이나 즉각적인 대응을 하는 데에 어려움을 겪을 수 있다. 이와 같이 성폭력 피해자의 대처 양상은 피해자의 나이, 성별, 지능이나 성정, 사회적 지위와 가해자와의 관계 등 구체적인 처지와 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 피해자의 진술 내용이 논리와 경험칙에 비추어 합리적인지 여부는 개별적, 구체적인 사건에서 성폭력 피해자가 처하여 있는 상황에 기초하여 판단하여야 하고, 그러한 사정을 충분히 고려하지 아니한 채 통상의 성폭력 피해자라면 마땅히 보여야 할 반응을 상정해 두고 이러한 통념에 어긋나는 행동을 하였다는 이유로 섣불리 경험칙에 어긋난다거나 합리성이 없다고 판단하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결, 대법원 2020. 10. 29. 선고 2019도4047 판결 등 참조). 그리고 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(위 2018도7709 판결 참조). 2. 공소사실의 요지 피고인(남, 70세)은 채팅 어플 ‘○○○’를 통해 채팅을 주고받다가 피해자(여, 30세)를 만나게 되었다. 피고인은 2019. 1. 20. 18:00경 구리시 △△마트 인근에서 피해자에게 “내가 예전에 국가대표 감독을 한 적이 있다. 중요하게 할 얘기가 있는데, 여기는 너무 춥다. 감독인 나를 믿어라, 나 그런 사람 아니다. 손끝 하나 건드리지 않을 테니 모텔에 들어가자.”라고 말하여 피해자를 ‘□□□ 모텔’에 데리고 들어갔다. 피고인은 같은 날 19:00경 모텔에서 일방적으로 생활비 등에 보태라고 피해자의 가방에 50만 원을 넣어주고, “가슴 한번 만져보자.”라고 말하면서 피해자를 침대에 눕혀 어깨를 누르고 상의를 벗긴 후, 피해자의 귀와 가슴 등을 빨았다. 피해자가 “배란일이다. 집에 가고 싶다.”라고 말하며 발버둥을 치고 저항하였으나, 피고인은 “괜찮다. 나 묶었다.”라고 말하면서 피해자의 몸을 누르고, 피해자의 레깅스와 팬티를 벗긴 후 피해자의 몸에 올라타 양손으로 피해자의 가슴을 누르고, 피고인의 바지와 팬티를 내린 뒤 피고인의 성기를 피해자의 성기에 비벼 피해자를 강제로 추행하였다. 3. 원심의 판단 원심은 아래와 같은 이유로 공소사실에 부합하는 피해자 진술을 그대로 믿기 어렵다고 보아, 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 1) 피해자의 전체 지능수준이 IQ 72인 것으로 나타났으나, 피해자의 학력, 경력, 진술내용 등에 비추어 피해자의 언어이해능력이나 지각추론능력이 통상의 성인에 비하여 특별히 저조하다고 보이지 않는 점 등을 종합하면, 피해자 진술의 신빙성 평가와 관련하여 통상의 성폭력 피해자와 다른 척도나 기준을 적용하는 것은 타당하지 않다. 2) 피해자의 진술이 일관되지 않거나 선뜻 수긍되지 않는 측면이 있다. 가) 피고인의 성기 부분과 관련한 추행의 태양이나 피고인의 삽입 시도 등에 관한 피해자의 진술이 일관되지 않는다. 나) 피해자는 화장실에 간 횟수에 관하여 진술을 번복하였다. 다) 피해자는 추행을 당한 후 몸을 씻고 나오는데 ‘피고인이 하의를 벗고 화장실 앞에 서 있었고, 그 모습이 쭈글쭈글 징그럽고 너무 더럽고 역겨워서 토할 것 같았다.’는 취지로 진술한 반면, 피고인은 속옷을 벗은 사실이 없다고 주장한다. 피고인의 신체에 대한 검증 결과에 따르면, 피고인의 가슴은 불룩하여 우람하고, 팔뚝도 굵고 탄탄해 보였으며, 복부와 등에는 약간의 주름이 보였고 피부가 약간 처져 보이긴 하였으나 전체적으로 피고인의 몸은 근육질의 건장한 몸으로 보였고, 피고인의 하반신 피부는 상반신에 비하여 더 매끄럽고 깨끗한 상태로 보였는바, 피해자가 실제로는 피고인의 벗은 몸을 제대로 보지 못한 채 피고인의 연령 등으로만 짐작하여 신체의 주름상태 등을 만연히 진술하였을 가능성을 배제할 수 없다. 3) 사건 발생 전후 피고인과의 관계 등에서 나타나는 피해자의 아래와 같은 태도는 강제추행을 당한 피해자라고 하기에는 수긍하기 어려운 측면이 있다. 가) 피해자와 피고인은 40세에 가까운 연령의 차이가 있고 이 사건 이전에는 일면식이 없던 사이인데, 피해자는 채팅 어플에서 나이 차이가 15세 이상일 경우 직접 대화가 불가능하자 63세의 ‘(대화명 생략)’이라는 대화명으로 계정을 새로이 가입하면서까지 피고인에게 먼저 연락을 시도하였다. 나) 피해자는 직접 차량을 운전하여 피고인이 거주하는 구리시에 있는 △△마트로 가서 피고인을 만난 후 피고인의 차량을 함께 타고 모텔로 이동하였다. 피해자는 피고인을 처음 만났음에도 별다른 거부 의사를 밝히지 않고 피고인의 권유에 따라 모텔로 함께 들어갔다. 다) 피해자는 모텔 내에서 피고인한테서 현금 50만 원을 받았다. 피해자는 자신이 돈을 받지 않겠다는 의사를 표시하였음에도 피고인이 억지로 피해자의 핸드백에 돈을 집어넣었다고 주장하나, 피해자가 피고인을 만나기에 앞서 채팅 어플 또는 카카오톡 메신저를 통하여 여러 차례 자신이 처한 경제적 어려움에 관하여 하소연을 한 사실이 있는 데다가 돈을 받은 직후 피고인에게 감사의 뜻을 전하고 피고인 모친의 밥이나 반찬도 챙겨드리겠다는 취지의 말을 한 점 등에 비추어 보면 피해자가 돈을 받는 과정에서 그리 강한 거부의사를 표하지는 않았던 것으로 보인다. 라) 피해자는 모텔을 나서기 전 피고인의 얼굴에 묻은 화장품, 립스틱 등을 닦아주었다. 피해자는 피고인의 나이가 많아 자칫 남들이 자신과 피고인의 관계를 이른바 ‘원조교제’ 등으로 오해할까 두려워 취한 행동이었다는 취지로 진술하나, 믿고 의지하였던 피고인한테서 뜻밖의 강제추행을 당한 직후 극도의 혐오감으로 인하여 피고인의 모습만 보고도 토할 것 같고 그저 빨리 돌아가고 싶었다고 하면서도 모텔을 나간 이후 타인의 반응까지 고려하여 피고인의 얼굴을 닦아준 점은 선뜻 수긍하기 어렵다. 마) 피해자는 모텔에서 강제추행 피해를 당하였다고 하면서도 즉시 도움을 요청하거나 모텔을 빠져나오려는 행동을 취하지 않았고, 모텔에서 나와 피고인의 차량을 같이 타고 피해자 차량이 주차된 장소로 돌아온 후 자신의 차량을 운전하여 귀가하였다. 4) 아래와 같은 사건 발생 이후의 정황에 비추어 보더라도 피해자의 진술을 쉽사리 신빙하기 어렵다. 가) 피해자 진술에 의하더라도 사건 당일 해바라기센터에 전화하여 피해사실에 관한 상담을 하면서도 피고인에 대한 처벌이나 공식적인 사건처리를 원하지는 않았는데, 이후 피고인이 피해자의 카카오톡 메시지에 답을 하지 않자 화가 나 고소에 이르렀다는 취지인바, 위와 같은 고소 경위에 비추어 피해자가 피고인의 추행 사실 자체가 아닌 다른 부수적 사유에 의하여 이 사건 고소에 이르렀을 가능성도 배제할 수 없다. 나) 피고인은 사건 당일 피해자와 헤어진 후 카카오톡 메신저를 통하여 피해자에게 “◇◇(가명)야 도착하면 톡 해줘~”, “◇◇야 운전하느라 피곤하지? 잘자~ 시간되면 연락해” 등으로 피해자의 안전한 귀가를 염려하는 한편 이후에도 피해자와 연락을 지속하고자 하는 내용의 메시지를 보내기도 하였고, 사건 발생일로부터 약 3일이 경과한 2019. 1. 23.경 피해자와 전화통화를 하면서도 강제추행 피해 사실을 주장하며 항의하는 피해자에게 추행에 관하여 사과하거나 합의를 제안하는 등으로 반응하지 않고 오히려 적극적으로 자신의 결백함을 주장하기도 하였다. 4. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 피해자의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고 구체적이며, 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 원심이 일관되지 않다고 지적한 부분은 구체적인 묘사의 표현이 다소 다른 것일 뿐 그 내용이 일관되지 않다고 평가하기 어렵고, 번복되었다고 지적한 부분도 매우 지엽적일 뿐 아니라 번복된 것인지도 불분명하다. 2) 피해자는 최초 진술 당시부터 자신에게 불리할 수 있는 내용들(자신이 먼저 피고인에게 쪽지를 보낸 사실, 피고인의 제안에 동의하여 모텔에 들어간 사실, 피고인이 ‘안아보자’고 하여 동의를 했던 사실, 모텔을 나오면서 피고인의 얼굴에 묻은 립스틱을 닦아준 사실 등)까지 모두 숨김없이 진술하였다. 사건 전후에 피고인과 피해자가 주고받은 메시지의 내용, 사건 이후 피해자가 친구와 주고받은 메시지의 내용, 피해자가 사건 이후 자살시도를 하였던 점 등 객관적인 정황들도 피해자의 진술에 부합한다. 3) 사건 당시 피고인의 신체에 대한 피해자의 진술은 그 진술 자체로 다분히 주관적이고 감정적인 것임을 알 수 있고, 피고인의 피부 상태 등에 대한 법원의 검증 결과 역시 객관적인 기준을 가지고 비교하기 어려우므로, 이러한 증거조사 결과를 토대로 피해자 진술의 증명력을 배척하는 것은 합리적이라고 보기 어렵다. 4) 원심이 ‘강제추행을 당한 피해자라고 하기에는 수긍하기 어려운 측면’이라고 판단한 피해자의 태도는 적법하게 채택된 증거에 따라 인정되는 아래와 같은 사정을 고려할 때 충분히 납득할 만하고, 이러한 사정을 들어 피해자 진술의 신빙성을 배척하는 것은 잘못된 통념에 따라 통상의 성폭력 피해자라면 마땅히 보여야 할 반응을 상정해 두고 이에 어긋나는 행동을 하였다는 이유로 피해자 진술의 합리성을 부정한 것으로, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다. 가) 피해자(여, 30세)는 지능지수가 72 정도로 낮고, 고등학교를 졸업한 후 식당 아르바이트 등을 하며 지내는 사람이다. 스스로를 ‘가난하다’고 표현하고 이 사건 무렵 사기를 당하기도 하는 등 사회·경제적 지위가 낮고, 타인과의 관계 형성에 대한 욕구가 높은 반면 현실적으로는 심리적으로 고립된 상황에 처해 있었던 것으로 보인다. 나) 피해자는 채팅 어플 ‘○○○’를 통하여 피고인(남, 70세, 당시 아이디에 표시된 나이는 62세)을 알게 되어 서로의 프로필을 보는 등 관심을 주고받던 중 2019. 1. 4. 나이가 63세로 된 아이디를 만들어 피고인에게 먼저 쪽지를 보냈다. 그 쪽지 내용은 ‘나이차이 때문에 쪽지 보내는 게 안 되서 다른 걸로 가입했다. 늘 와주셔서 감사드린다는 말을 하고 싶었다. 꼭 좋은 인연 만나시길 바란다.’는 취지이다. 여기에 대하여 피고인은 ‘너무 반갑게 받았다.’는 취지로 답장을 보낸 후 휴대전화 번호를 물어보고 전화통화를 하자고 제안하였으며, 자신은 연예인과 친분이 있고 재계 인사들과도 잘 안다고 이야기하면서 ‘어려운 문제가 있으면 상의하라, 좋은 관계로 서로 살아가면서 도움이 됐으면 좋겠다.’는 취지로 말하였다. 피해자는 기뻐하면서 피고인의 사회적 지위와 고급스러운 스타일을 부러워하고 동경하는 취지의 메시지를 보냈고, 피고인은 쪽지로 대화를 나눈 지 4일 만에 피해자에게 ‘만나서 식사라도 하자.’고 먼저 제안하였다. 다) 피해자는 2019. 1. 20. 18:00경 ☆☆☆☆에서 피고인을 만났는데, 피고인이 ‘조용한 곳에 가서 이야기를 하자.’고 하여 자리를 이동하기로 하였고, 피고인의 차를 타고 이동하던 중 피고인이 모텔에 가자고 하여 모텔에 들어가게 되었다. 피해자는 ‘피고인이 춥다고 모텔에 들어가자고 하였고 아무 짓도 하지 않겠다는 말도 하여, 나이가 많아서 추위를 많이 타나보다 하는 생각에서 피고인의 제안에 응하였다.’고 진술하는바, 피고인과 피해자의 나이 차이, 피해자의 심리 상태 등에 비추어 이러한 피해자의 행동은 충분히 납득할 만하고, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이와 같은 경위로 피해자가 모텔에 들어가는 데 동의하고 안아보는 걸 허락했다고 하더라도 이러한 사정을 그 이상의 성적 접촉은 원하지 않았다는 피해자의 진술을 의심할 만한 사정이라고 볼 수는 없다. 라) 피고인이 50만 원을 주려고 하자 피해자가 한두 차례 거절을 하였다는 사실은 피고인 스스로도 인정하고 있다. 돈을 준 이유와 경위에 관한 피고인과 피해자의 진술 등을 고려하면, 피해자가 더 이상의 강한 거부의사를 표시하지 않고 감사의 뜻을 전했다는 것이 이후 피고인의 강제추행이 있었다는 사실과 배치되는 사정이라고 보기도 어렵다. 마) 피해자는 피해상황에 대하여, 너무 깜짝 놀라고 피고인의 힘이 세서 반항하기 어려웠고 계속 발버둥 치면서 저항하다가 화장실로 도망갔으며, 피고인이 ‘내가 널 사랑해서 너가 원하지 않아서 하지 않은 거다. 너가 원할 때 관계를 가지겠다.’고 말하여 너무 놀라서 바들바들 떨렸다는 취지로 진술하였다. 피해자는 이후 피고인의 차량 안에서 오줌을 지렸고, 집에 돌아와서는 온몸을 락스로 샤워하였다고 진술하였으며, 피고인의 메시지에 답장을 하지 않았고, 다음 날 새벽 02:20경 친구에게 ‘괴롭다’는 취지의 메시지를 보내고 03:30경 해바라기센터에 전화를 하였으며 이후 자살시도를 하였다. 이와 같이 피해자가 믿고 의지하는 마음이 컸던 피고인으로부터 갑작스럽게 심한 추행을 당하여 극도로 당황하고 두려움과 수치심을 느끼게 된 상황이었다면, 피해자가 즉시 주변의 도움을 요청하거나 홀로 모텔을 빠져나오지 않은 채 피고인의 차를 타고 자신의 차가 있던 ☆☆☆☆까지 돌아왔다고 하여, 그것이 매우 이례적이라거나 납득하기 어려운 행동이라고 볼 수 없다. 바) 피해자가 모텔에서 나오기 전 피고인의 얼굴에 묻은 립스틱을 닦아준 것은 이례적이기는 하나, 피해자는 ‘남들이 원조교제로 오해하여 이상하게 쳐다볼까 봐 그랬다.’고 진술하고 있어 이해할 만한 측면이 있고, 무엇보다도 피해자는 최초 경찰 조사에서 아무도 묻지 않은 위 내용을 먼저 구체적으로 진술하였는바, 추행 사실을 거짓으로 진술하는 것이라면 굳이 위와 같은 진술을 할 필요가 없었을 것이므로, 오히려 위와 같은 이례적인 사정을 숨기지 않고 진술하였다는 점은 피해자 진술의 신빙성을 높이는 사정이라고 할 수도 있다. 사) 피해자는 2019. 1. 21. 08:00경 친구의 ‘무슨 일이냐’는 답장에 성폭행을 당했다는 이야기를 하였고, 그 구체적인 대화 내용이 피해자의 진술 취지에 부합한다. 피해자는 2019. 1. 21. 14:32경부터 피고인에게 항의를 하는 메시지를 보냈는데, 피고인은 답장을 하지 않았고, 피해자는 16:20경 경찰에 고소를 하였다. 아) 피해자는 피해 당일 새벽 03:30경 해바라기센터에 전화를 했을 때 경찰신고를 망설이는 이유에 대하여 ‘피고인은 돈도 많고 TV에도 나온 사람이라 자신이 당한 일을 말해도 경찰에 돈 써서 풀려날 것 같다. 내 의사는 아니었지만 돈을 받았으니 꽃뱀 취급을 할 것 같다.’는 취지로 말하였다. 피해자는 다음 날 아침 친구가 신고해야 한다고 권유하고 피고인이 제대로 사과하지 않자 경찰에 고소를 하였다. 피해자의 위와 같은 망설임과 고소 경위는 지극히 자연스럽고, 추행 사실 자체가 아닌 다른 부수적 사유에 의하여 고소에 이르렀을 가능성을 배제할 수 없다는 의심은 합리적이지 않다. 5) 한편 피고인의 변소 취지는, 처음 만난 피해자에게 모텔에 가자고 하고 50만 원을 준 후 뽀뽀를 해달라고 하고 가슴을 만져 봐도 되냐고 물어 피해자가 허락하여 뽀뽀를 하고 옷 위로 가슴을 만졌는데 갑자기 피해자가 이상하다는 생각이 들어 피고인이 스스로 나가자고 하여 모텔을 나왔다는 것이다. 피해자가 이상하다는 생각이 들었던 이유에 대하여 피고인은 피해자가 ☆☆☆☆에서 피고인의 신발 끈을 묶어 준 점이나 피고인 차량의 번호를 외우듯이 중얼거렸다는 점을 들고 있는데, 모텔에 들어가기도 전에 있었던 일들로 인하여 갑자기 피해자가 이상하다는 생각이 들었다는 피고인의 진술은 선뜻 이해하기 어렵다. 위와 같은 사정을 종합하면 피해자 진술의 신빙성을 인정할 수 있음에도, 그 판시와 같은 사정만으로 이를 배척한 원심판결에는 진술의 신빙성 판단의 기준이 되는 경험칙과 증거법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구	[1] 형사소송법 제307조, 제308조 / [2] 형사소송법 제307조, 제308조, 형법 제298조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 정언 담당변호사 심찬섭 외 4인 【원심판결】 의정부지법 2020. 9. 10. 선고 2018노3811 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 식품위생법 위반 부분 공소사실의 요지 피고인의 부 공소외인은 1979. 7. 25.경 남양주시 (주소 생략)에서 식품접객업 영업신고를 하고 ‘○○○○’이라는 상호로 음식점을 운영하다가 2010. 3. 26.경 피고인 앞으로 영업자 명의를 변경하여 그 무렵부터 피고인이 ‘○○○○’을 운영하였다. 누구든지 일반음식점 영업을 하려는 자는 관할 관청에 신고하여야 하고, 신고한 사항 중 영업장 면적 등 중요한 사항을 변경하는 경우에도 변경신고를 하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2016. 4. 2.경부터 2017. 12. 29.경까지 위 ‘○○○○’에서 면적 변경신고를 하지 아니하고 신고 면적(1979. 7. 25. 허가 당시 허가 면적 81.04㎡)을 181.93㎡ 확장한 262.97㎡ 면적의 건물을 신축하여 일반음식점 영업을 하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 식품위생법 제37조 제4항은 영업신고를 한 것을 전제로 하여 신고한 사항 중 중요한 사항을 변경한 경우에 비로소 변경신고 의무가 발생하는 것임을 분명히 하고 있는데, 공소외인이 영업허가를 받았을 뿐 공소외인과 피고인이 영업신고를 하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 영업장 면적에 관한 신고를 한 경우가 아니어서 변경신고 의무가 없고, 허가신청서에 첨부된 서류로부터 알 수 있는 정보를 신고하였다고 보는 것은 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다는 등의 이유로 위 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 관련 법령 및 법리 가) 구 식품위생법(1980. 12. 31. 법률 제3334호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항은 음식점 영업을 하고자 하는 자는 관할 관청의 허가를 받도록 규정하였다. 식품위생법은 1980. 12. 31. 개정으로 일반음식점에 대하여 원칙적 허가제를 유지하면서 대통령령으로 정하는 경우 신고제로 운영할 수 있도록 규정하였고, 그 후 식품위생법 시행령의 개정에 따라 1981. 4. 2.부터는 신고제로 운영되다가 1984. 4. 13.부터는 다시 허가제로 운영되었고, 1999. 11. 13.부터는 다시 신고제로 운영되고 있다. 허가제에서 신고제로 전환될 때 각 식품위생법 시행령은 부칙에서 ‘종전의 규정에 의하여 허가를 받아 영업을 하는 자는 이 영에 의하여 그 영업의 신고를 한 것으로 본다.’는 취지의 간주규정을 두었다. 구 식품위생법(2000. 1. 12. 법률 제6154호로 개정되기 전의 것) 제22조 제5항 후문은 ‘신고한 사항을 변경하고자 하는 때’에는 관할 관청에 신고하여야 한다는 취지로 규정하였다가, 2000. 1. 12. 개정 이후에는 ‘신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하고자 하는 때’에는 신고하여야 한다고 규정하였다. 구 식품위생법 시행령(2003. 4. 22. 대통령령 제17971호로 개정되기 전의 것) 제13조의2는 신고를 하여야 하는 변경사항으로 영업자의 성명, 영업소의 명칭 또는 상호, 영업소의 소재지만을 규정하고 있었는데, 2003. 4. 22. 개정으로 ‘영업장의 면적’이 추가되었다. 나) 식품위생법 제37조 제4항, 식품위생법 시행령 제25조 제1항 제8호, 제26조 제4호에 의하면, 신고대상인 일반음식점 영업을 하고자 하는 때와 해당 영업의 영업장 면적 등 중요한 사항을 변경하고자 하는 때에는 이를 시장 등에게 신고하도록 규정하고, 식품위생법 제97조 제1호에서는 위와 같은 신고의무를 위반한 자를 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정한다. 이러한 신고의무 조항 및 처벌조항의 취지는 신고대상인 영업을 신고 없이 하거나 해당 영업의 영업장 면적 등 중요한 사항을 변경하였음에도 그에 관한 신고 없이 영업을 계속하는 경우 이를 처벌함으로써 그 신고를 강제하고 궁극적으로는 미신고 영업을 금지하려는 데 있다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도4869 판결 등 참조). 따라서 영업장의 면적을 변경하는 행위를 하였음에도 그 당시 법령인 식품위생법 제37조 제4항, 식품위생법 시행령 제26조 제4호에 따라 영업장 면적 변경신고를 하지 않은 채 영업을 계속한다면 처벌대상이 된다고 보아야 하고, 이는 영업장 면적을 변경신고 사항으로 명시한 구 식품위생법 시행령(2003. 4. 22. 대통령령 제17971호로 개정된 것)이 시행되기 이전에 일반음식점 영업신고가 된 경우에도 마찬가지이다. 2) 적법하게 채택된 증거에 따른 인정 사실 가) 피고인의 부 공소외인은 남양주시 (주소 생략) 토지 지상 건물 81.04㎡에서 ‘○○○○’이라는 상호로 음식점 영업을 하면서 1979. 7. 25. 구 식품위생법(1980. 12. 31. 법률 제3334호로 개정되기 전의 것)에 따라 일반음식점 영업허가를 받았다. 나) 공소외인은 1985. 1. 24. 건축법에 따른 증축허가를 받아 1985. 6. 7. 건물 81.04㎡를 130.48㎡로 증축하였고, 1995. 1. 11. 건축법에 따른 증축허가를 받아 1995. 3. 6. 건물 130.48㎡를 179.09㎡로 증축하였다. 다) 피고인은 2010. 3. 26. 남양주시장에게 ‘○○○○’의 영업자를 공소외인에서 피고인으로 변경하는 내용의 신고를 하였는데, 당시 영업장의 면적은 신고하지 않았다. 라) 피고인은 2015. 10. 21. 건축법에 따른 허가를 받아 기존 건물을 철거하고 2016. 3. 25. 건물 262.97㎡를 신축하고도 영업장 면적에 대한 변경신고를 하지 않은 채 2016. 4. 2.부터 2017. 12. 29.까지 그 건물에서 ‘○○○○’을 운영하였다. 3) 판단 위와 같이 인정된 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 2016. 3. 25. 기존에 영업장으로 사용하던 건물을 철거하고 면적이 262.97㎡인 건물을 신축하는 방법으로 영업장의 면적을 변경하였으므로, 변경된 영업장에서 적법하게 영업을 하기 위해서는 그 당시 법령에 따라 영업장 면적 변경신고를 하여야 하고, 이는 영업장의 면적을 변경신고 사항으로 명시한 구 식품위생법 시행령(2003. 4. 22. 대통령령 제17971호로 개정된 것)이 시행되기 이전인 1979. 7. 25. 최초 영업허가를 받고 이후 변경된 시행령에 따라 신고한 것으로 간주된 경우에도 마찬가지이다. 그럼에도 피고인은 변경신고를 하지 않은 채 2016. 4. 2.부터 2017. 12. 29.경까지 면적이 변경된 영업장에서 영업을 계속하였는바, 식품위생법 제37조 제4항 위반죄가 성립한다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 판단에는 식품위생법 제37조 제4항의 변경신고 의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고인의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 나머지 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 및 수도법의 용도변경, 증축, 하천법의 하천을 점용하는 행위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 위에서 본 이유로 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악	식품위생법 제37조 제4항, 제97조 제1호, 구 식품위생법 시행령(2003. 4. 22. 대통령령 제17971호로 개정되기 전의 것) 제13조의2(현행 제26조 제4호 참조), 구 식품위생법 시행령(2009. 8. 6. 대통령령 제21676호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조의2(현행 제26조 제4호 참조), 식품위생법 시행령 제25조 제1항 제8호, 제26조 제4호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 산들 담당변호사 김창일 【원심판결】 서울고법 2022. 3. 10. 선고 2021노2006 판결, 2021초기438 위헌법률심판제청 【주 문】 원심판결 중 피고사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 위반(주거침입강제추행) 부분에 관한 판단 가. 관련 법리 1) 성폭력처벌법 위반(주거침입강제추행)죄는 형법 제319조 제1항의 주거침입죄 내지 건조물침입죄와 형법 제298조의 강제추행죄의 결합범이므로(대법원 2012. 3. 15. 선고 2012도914 판결 등 참조), 위 죄가 성립하려면 형법 제319조가 정한 주거침입죄 내지 건조물침입죄에 해당하여야 한다. 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결, 대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결 등 참조). 거주자의 의사에 반하는지는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지를 평가할 때 고려할 요소 중 하나이지만 주된 평가 요소가 될 수는 없다. 따라서 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지에 따라 판단하여야 한다(위 대법원 2017도18272 전원합의체 판결 등 참조). 2) 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트와 같은 공동주택 내부의 엘리베이터, 공용 계단, 복도 등 공용 부분도 그 거주자들의 사실상 주거의 평온을 보호할 필요성이 있으므로 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도4335 판결 등 참조). 거주자가 아닌 외부인이 공동주택의 공용 부분에 출입한 것이 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당하는지 여부를 판단할 때에도 공용 부분이 일반 공중에 출입이 허용된 공간이 아니고 주거로 사용되는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 거주자들 또는 관리자에 의하여 외부인의 출입에 대한 통제·관리가 예정되어 있어 거주자들의 사실상 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분인지, 공동주택의 거주자들이나 관리자가 평소 외부인이 그곳에 출입하는 것을 통제·관리하였는지 등의 사정과 외부인의 출입 목적 및 경위, 출입의 태양과 출입한 시간 등을 종합적으로 고려하여 ‘주거의 사실상 평온상태가 침해되었는지’의 관점에서 객관적·외형적으로 판단하여야 한다. 따라서 아파트 등 공동주택의 공동현관에 출입하는 경우에도, 그것이 주거로 사용하는 각 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로 거주자와 관리자에게만 부여된 비밀번호를 출입문에 입력하여야만 출입할 수 있거나, 외부인의 출입을 통제·관리하기 위한 취지의 표시나 경비원이 존재하는 등 외형적으로 외부인의 무단출입을 통제·관리하고 있는 사정이 존재하고, 외부인이 이를 인식하고서도 그 출입에 관한 거주자나 관리자의 승낙이 없음은 물론, 거주자와의 관계 기타 출입의 필요 등에 비추어 보더라도 정당한 이유 없이 비밀번호를 임의로 입력하거나 조작하는 등의 방법으로 거주자나 관리자 모르게 공동현관에 출입한 경우와 같이, 출입 목적 및 경위, 출입의 태양과 출입한 시간 등을 종합적으로 고려할 때 공동주택 거주자의 사실상 주거의 평온상태를 해치는 행위태양으로 볼 수 있는 경우라면 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당할 것이다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도15507 판결 등 참조). 3) 일반인의 출입이 허용된 상가 등 영업장소에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 건조물침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 설령 행위자가 범죄 등을 목적으로 영업장소에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 그러한 사정만으로는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 방법으로 영업장소에 들어갔다고 평가할 수 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다(위 대법원 2017도18272 전원합의체 판결 등 참조). 나. 이 부분 공소사실의 요지 1) 피고인은 2021. 4. 5. 19:20경 피해자 공소외 1(여, 가명, 17세)을 추행하기로 마음먹고 피해자를 뒤따라가 피해자의 주거지인 ○○아파트 ○○동에 들어간 다음, 위 아파트 1층 계단을 오르는 피해자의 뒤에서 갑자기 피해자의 교복 치마 안으로 손을 넣어 피해자의 음부와 허벅지를 만졌다. 2) 피고인은 2021. 4. 5. 22:20경 피해자 공소외 2(여, 가명, 16세)를 추행하기로 마음먹고, 피해자를 뒤따라 □□프라자 상가 1층에 들어가, 그곳에서 엘리베이터를 기다리는 피해자의 뒤에서 갑자기 피해자의 교복 치마 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만졌다. 3) 피고인은 2021. 4. 6. 00:00경 △△아파트 △△동 인근에서, 피해자 공소외 3(여, 가명, 17세)을 발견하고 피해자를 추행하기로 마음먹고, 피해자를 뒤따라 위 아파트 1층 현관으로 들어간 뒤, 그곳에서 엘리베이터를 기다리던 피해자의 뒤에서 갑자기 피해자의 교복 치마 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만졌다. 다. 원심의 판단 원심은, 일반인의 출입이 허용된 건조물이라고 하더라도 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 그곳에 들어간 것이라면 건조물침입죄가 성립하는 것이므로, 일반인의 출입이 허용된 건조물에 강제추행 등 범죄의 목적으로 들어간 경우에는 건조물침입죄가 성립된다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도7079 판결 등 참조)는 전제에서 판시와 같은 이유로 피고인이 주거 내지 건조물에 침입하여 피해자들을 강제로 추행한 사실이 인정된다고 보아 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 라. 대법원의 판단 1) 피해자 공소외 1, 공소외 3에 대한 범행 부분에 관하여 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 따라 알 수 있는 아래의 사정을 앞서 본 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 위 피해자들을 포함한 이 사건 각 아파트에 대한 거주자들이나 관리자의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 이 사건 각 아파트의 공동현관 내 계단 또는 엘리베이터 앞 부분까지 침입하여 위 피해자들을 각 강제로 추행하였다고 인정된다. 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 성폭력처벌법 위반(주거침입강제추행)죄의 법리를 오해하거나 위헌인 법조항을 적용한 잘못이 없다. 가) 피고인이 위 피해자들을 뒤따라 들어간 이 사건 각 아파트의 공동현관 내 계단 또는 엘리베이터 앞 부분은 거주자가 아닌 외부인의 자유로운 출입이 허용되는 공간이 아니고 각 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 거주자들의 사실상 평온을 보호할 필요성이 있는 장소에 해당한다. 나) 이 사건 각 아파트의 공동현관에는 CCTV가 설치되어 있었는데, 이는 외부인의 출입을 통제·감시하기 위한 것으로 보인다. 다) 피고인은 위 피해자들을 각 추행할 목적으로 늦은 밤 시간에 위 피해자들을 뒤쫓아 이 사건 각 아파트의 공동현관에 출입하여 그곳에 있는 계단이나 엘리베이터 앞 부분까지 들어갔는데, 이 사건 각 아파트의 주거로서의 용도·성질과 평소 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태 등에 비추어 피고인은 이 사건 각 아파트의 거주자들이나 관리자 모르게 이 사건 각 아파트의 공동현관에 들어간다는 의도가 있었던 것으로 볼 수 있다. 나아가 피고인과 위 피해자들의 관계, 피고인의 출입 목적 등에 비추어 피고인이 이 사건 각 아파트의 공동현관 내 계단이나 엘리베이터 앞 부분 계단까지 출입하는 것에 대하여 위 피해자들을 포함한 이 사건 각 아파트의 거주자들이나 관리자의 추정적 승낙이 있었을 것으로 보이지도 않는다. 2) 피해자 공소외 2에 대한 범행 부분에 관하여 이 부분에 대한 원심의 판단은 받아들일 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 피고인은 야간에 일반인의 출입이 허용되는 이 사건 상가 건물 1층의 열려져 있는 출입문을 통하여 통상적인 출입방법으로 들어간 사실을 알 수 있고, 피고인의 출입 당시 모습 등에 비추어 이 사건 상가 건물에 대한 관리자의 사실상 평온상태가 침해되었다고 볼 만한 사정이 보이지 않는다. 이 사건 상가 건물 1층에 CCTV가 설치되어 있으나 이 사건 상가 건물의 용도와 성질 등에 비추어 상가 건물의 일반적인 관리를 위한 것이라고 보이고 외부인의 출입을 통제·감시하기 위한 것이라고 단정하기는 어렵다. 나) 이러한 사실을 앞서 본 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 야간에 위 피해자를 뒤따라 들어가 이 사건 상가 건물 1층에 출입하였다고 하더라도 건조물 침입행위가 있었다고 단정하기 어렵다. 범죄 등을 목적으로 한 출입이라는 사정이 인정되는 경우에도 그 출입행위가 주거 등 침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하려면, 출입하려는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 종합적으로 고려하여 행위자의 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 주거 등의 사실상의 평온상태가 침해되었다고 평가되어야 하고, 이때 거주자의 의사도 고려되지만 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태 등 출입 당시 상황에 따라 그 정도는 달리 평가될 수 있는데(위 대법원 2017도18272 전원합의체 판결 등 참조), 앞서 본 이 사건 상가 건물의 용도와 성질, 출입문 상태 및 피해자와 피고인의 출입 당시 모습 등 여러 사정을 종합하여 보더라도 그것이 범죄 등을 목적으로 한 출입으로서 침입에 해당한다는 점에 대한 증명이 충분하다고 볼 수 없기 때문이다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 성폭력처벌법 위반(주거침입강제추행)죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 이 부분 상고이유는 이유 있다. 마. 나머지 주장에 대한 판단 피고인이 추행을 목적으로 피해자들을 따라간 것이 아니고, 공소사실 기재와 같이 피해자들의 음부를 만져 추행한 사실이 없다는 취지의 주장은 피고인이 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로 적법한 상고이유가 아니다. 2. 파기의 범위 원심판결의 피고사건 부분 중 피해자 공소외 2에 대한 성폭력처벌법 위반(주거침입강제추행) 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분 공소사실과 유죄로 인정된 나머지 공소사실은 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 중 피고사건 부분은 전부 파기되어야 한다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽	[1] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 형법 제298조, 제319조 제1항 / [2] 형법 제319조 제1항 / [3] 형법 제319조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고법 2020. 5. 8. 선고 2019노1319 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 형사소송법’이라 한다) 제249조는 ‘공소시효의 기간’이라는 표제 아래 제1항 본문 및 각호에서 공소시효는 법정형에 따라 정해진 일정 기간의 경과로 완성하고, 제2항에서 공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 15년을 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주한다고 규정하고 있었다. 2007. 12. 21. 법률 제8730호로 형사소송법이 개정되면서 제249조 제1항 각호에서 정한 시효의 기간이 연장되고, 제249조 제2항에서 정한 시효의 기간도 ‘15년’에서 ‘25년’으로 연장되었는데, 위와 같이 개정된 형사소송법(이하 ‘개정 형사소송법’이라 한다) 부칙 제3조(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)는 ‘공소시효에 관한 경과조치’라는 표제 아래 "이 법 시행 전에 범한 죄에 대하여는 종전의 규정을 적용한다."라고 규정하고 있다. 이 사건 부칙조항은, 시효의 기간을 연장하는 형사소송법 개정이 피의자 또는 피고인에게 불리한 조치인 점 등을 고려하여 개정 형사소송법 시행 전에 이미 저지른 범죄에 대하여는 개정 전 규정을 그대로 적용하고자 함에 그 취지가 있다. 위와 같은 법 문언과 취지 등을 종합하면, 이 사건 부칙조항에서 말하는 ‘종전의 규정’에는 ‘구 형사소송법 제249조 제1항’뿐만 아니라 ‘같은 조 제2항’도 포함된다고 보는 것이 자연스러운 해석이다. 따라서 개정 형사소송법 시행 전에 범한 죄에 대해서는 이 사건 부칙조항에 따라 구 형사소송법 제249조 제2항이 적용되어 판결의 확정 없이 공소를 제기한 때로부터 15년이 경과되면 공소시효가 완성한 것으로 간주된다. 2. 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실 각 범죄에 대하여 판결의 확정 없이 공소가 제기된 때로부터 15년을 경과하여 구 형사소송법 제249조 제2항에서 정한 시효가 완성되었다는 이유로 피고인에 대하여 면소를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 형사소송법 제249조 제2항에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미	구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조, 형사소송법 제249조, 제326조 제3호, 부칙(2007. 12. 21.) 제3조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 여의 담당변호사 오영신 외 1인 【원심판결】 서울서부지법 2020. 11. 12. 선고 2020노914 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 공소사실의 요지 피고인은 주식회사 문화방송(이하 ‘MBC’라고 한다) 심의국 라디오심의부 심의위원으로, 2017. 9. 5.경부터 ○○○○○○○ 회장으로 재임 중이며, 팔로워가 304명에 달하는 ‘△△△’ 페이스북을 개설하여 글을 게시하고 있다. 피해자 공소외 1은 □□□□□□□ 이사장이다. 피고인은 2017. 7. 27. 14:09경 피고인의 페이스북에 "또 나쁜 짓한 거 고발당했다. 공소외 1. 간첩조작질 공안검사 출신 변호사. 매카시스트. 철면피 파렴치 양두구육... 역시 극우부패세력에 대한 기대를 저버리지 않는다. 대한민국의 양심과 양식을 대표하는 인사가 맡아야 할 공영방송 MBC의 감독기관인 □□□□□□□ 이사장 자리에 앉아 버티기 농성에 들어간 공소외 2 체제를 뒤에서 지탱하고 있다."라는 글을 게시하여 공연히 피해자를 모욕하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 이 사건 공소사실 중 ‘철면피, 파렴치, 양두구육, 극우부패세력’이라는 표현(이하 ‘이 사건 표현’이라고 한다)에 대해서는 모욕죄의 구성요건에 해당하고 사회상규에 위배되지 않는다고 볼 수 없다는 이유로 유죄로 판단하는 한편, 이 사건 공소사실 중 ‘간첩조작질’이라는 표현에 대해서는 구체적인 사실을 적시한 것이어서 모욕죄에서의 모욕에 해당하지 않는다는 이유로 제1심판결을 파기하고 이 부분을 이유에서 무죄로 판단하였다. 2. 피고인의 상고이유에 관하여 가. 관련 법리 어떤 글이 모욕적 표현을 담고 있는 경우에도 그 글이 객관적으로 타당성이 있는 사실을 전제로 하여 그 사실관계나 이를 둘러싼 문제에 관한 자신의 판단과 피해자의 태도 등이 합당한가에 대한 의견을 밝히고, 자신의 판단과 의견이 타당함을 강조하는 과정에서 부분적으로 다소 모욕적인 표현이 사용된 것에 불과하다면 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각될 수 있다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결 등 참조). 그리고 인터넷 등 공간에서 작성된 단문의 글이라고 하더라도, 그 내용이 자신의 의견을 강조하거나 압축하여 표현한 것이라고 평가할 수 있고 표현도 지나치게 모욕적이거나 악의적이지 않다면 마찬가지로 위법성이 조각될 수 있다(대법원 2021. 3. 25. 선고 2017도17643 판결 참조). 이때 사회상규에 위배되는지 여부는 피고인과 피해자의 지위와 그 관계, 표현행위를 하게 된 동기, 경위나 배경, 표현의 전체적인 취지와 구체적인 표현방법, 모욕적인 표현의 맥락 그리고 전체적인 내용과의 연관성 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. 나. 판단 1) 피고인이 사용한 이 사건 표현이 모욕적 표현에 해당하여 구성요건이 인정된다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 이를 받아들일 수 있다. 2) 그러나 피고인이 피해자의 공적 활동과 관련한 자신의 의견을 담은 게시글을 작성하면서 이 사건 표현을 한 것은 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각된다고 볼 여지가 크다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 피고인은 이 사건 표현 당시 MBC ◇◇◇◇의 협회장으로 공소외 2를 비롯한 MBC 경영진과 대립하는 관계에 있었는데, MBC를 감독하는 기관인 □□□□□□□의 이사장인 피해자가 MBC 경영진을 비호한다는 등의 이유로 피해자에 대하여 비판적인 입장에 있었다. 나) 그런 상황에서 피고인은 피해자가 과거 사학분쟁조정위원회 위원으로 활동할 당시 관여했던 사안과 관련하여 사익을 추구했다는 이유로 고발을 당하였다는 기사가 보도되자 이를 공유하면서 이 사건 표현이 포함된 글을 게시하였다. 다) 피고인이 게시한 글의 전체적인 내용은, 피해자가 또 고발당한 것을 보면 피해자는 ‘대한민국의 양심과 양식을 대표하는 인사가 맡아야 할 공영방송 MBC의 감독기관인 □□□□□□□ 이사장’의 자격이 없고, 피해자가 이사장 자리에서 공소외 2 체제를 지탱하고 있는 것은 부당하다는 취지로 보인다. 라) 이 사건 표현 중 ‘파렴치’, ‘철면피’ 또는 ‘양두구육’은 상황에 따라 우리의 일상생활에서 ‘부끄러움을 모른다.’, ‘지나치게 뻔뻔하다.’ 또는 ‘겉 다르고 속 다른 이중성이 있다.’는 뜻으로, 특히 언론이나 정치 영역에서 상대방에 대한 비판적 입장을 표명할 때 흔히 비유적으로 사용되는 표현이다. ‘극우부패세력’은 ‘부패’라는 범죄행위를 연상케 하는 용어가 포함되어 있기는 하지만 이념적 지형이 다른 상대방을 비판할 때 비유적으로 사용되기도 한다. 마) 피고인이 피해자가 공적 활동을 이용하여 사익을 추구하였다는 혐의로 고발되었다는 기사를 통하여 피해자의 □□□□□□□ 이사장으로서의 자격과 역할에 대한 비판적인 의견을 표현하는 과정에서 피해자에 대한 부정적인 평가를 강조하기 위하여 이 사건 표현을 사용한 것이라면, 피해자의 행위와 관련된 이 사건 표현이 지나치게 모욕적이거나 악의적이라 보기도 어렵다. 3) 그럼에도 원심은 이 사건 표현에 대하여 그 판시와 같은 이유만으로 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 모욕죄의 위법성 판단에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 검사의 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이유무죄 부분에 관한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 모욕죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 유죄 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 원심이 이유에서 무죄로 판단한 부분과 일죄의 관계에 있으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미	[1] 형법 제20조, 제311조 / [2] 형법 제20조, 제311조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 엘케이비앤파트너스 담당변호사 박충근 외 3인 【원심판결】 대구지법 2022. 2. 17. 선고 2021노2230 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 ○○군수이자 사단법인 ○○군교육발전위원회(이하 ‘이 사건 위원회’라 한다)의 이사장으로서 이 사건 위원회 재산을 유지 및 보존, 관리하여야 할 업무상 임무가 있는 사람이다. 피고인은 2016. 12. 16.경 ○○축협 조합원들이 ○○군에서 추진하던 신공항 사업을 반대한다는 이유 등으로 ○○군 총무과장 등 직원들에게 지시하여 이 사건 위원회 명의로 ○○축협에 예치된 20억 원 상당의 정기예금을 중도해지하고 그 돈을 ○○농협에 재예치하도록 하였다. 이로써 피고인은 ○○농협에 20억 원의 자금을 운용할 수 있는 재산상 이익을 취득하게 하고, 이 사건 위원회로 하여금 ○○축협의 정기예금 중도해지로 인해 만기 이자 중 25,365,760원을 지급받지 못하게 하여 재산상 손해를 가하였다. 2. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 가. 피고인이 ○○축협에 예치된 이 사건 위원회의 20억 원 상당의 정기예금을 중도해지하고 ○○농협에 이를 재예치한 행위는 이 사건 위원회의 이사장으로서 재산을 유지 및 보존, 관리하여야 할 업무상 임무를 위배한 일련의 행위이다. 나. 피고인은 이 사건 위원회로 하여금 만기 이자 일부를 지급받지 못하게 하는 재산상 손해를 가하였고, ○○농협이 20억 원의 자금을 예치받아 이를 운용할 수 있는 기회를 획득한 것은 피고인의 임무위배행위로 인하여 제3자가 취득한 재산상 이익에 해당하며, 피고인에게 업무상배임의 고의와 불법이득의사도 인정된다. 3. 대법원의 판단 가. 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립한다. 여기서 ‘재산상 이익 취득’과 ‘재산상 손해 발생’은 대등한 범죄성립요건이고, 이는 서로 대응하여 병렬적으로 규정되어 있다(형법 제356조, 제355조 제2항). 따라서 임무위배행위로 인하여 여러 재산상 이익과 손해가 발생하더라도 재산상 이익과 손해 사이에 서로 대응하는 관계에 있는 등 일정한 관련성이 인정되어야 업무상배임죄가 성립한다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2016도3452 판결 참조). 나. 이 사건을 위 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 이유로 원심의 판단은 그대로 받아들이기 어렵다. 1) 이 사건 공소사실의 취지는, 이 사건 위원회의 재산을 유지 및 보존, 관리하여야 할 업무상 임무가 있는 피고인이 정당한 이유 없이 ○○축협에 예치된 정기예금을 중도해지한 임무위배행위로 인하여 이 사건 위원회에 만기 이자 중 지급받지 못하게 된 금액 상당의 재산상 손해가 발생하였고, ○○농협이 재예치받은 예금을 운용할 수 있는 재산상 이익을 취득하였다는 것이다. 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 피고인의 임무위배행위로 인한 재산상 손해와 이익 사이에 대응관계가 있는 등 관련성이 인정되어야 한다. 그러나 이 사건 공소사실에 기재한 이 사건 위원회의 재산상 손해와 ○○농협의 재산상 이익 사이에는 위와 같은 관련성이 있다고 볼 수 없다. 2) ○○농협이 20억 원의 운용기회를 취득한 것은 이 사건 위원회와 정기예금계약을 체결하였기 때문인데, ○○농협은 정기예금계약에 따라 이 사건 위원회에 이에 따른 이자를 지급하게 된다. 그러나 중도해지한 예금의 재예치 여부는 피고인의 선택에 따른 것이고 반드시 정기예금 중도해지에 수반된 것이라고 볼 수 없으므로, ○○농협이 이 사건 위원회에 통상적인 이율보다 지나치게 낮은 정기예금 이자를 지급하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, ○○농협이 취득한 자금운용의 기회가 곧바로 피고인의 임무위배행위로 인하여 취득한 재산상 이익에 해당한다고 단정하기 어렵다. ○○농협이 이 사건 위원회에 통상적인 이율보다 지나치게 낮은 이자를 지급하여 재산상 이익을 취득하였다는 등의 특별한 사정에 관한 증명책임은 검사에게 있으나, 기록상 이를 인정할 증거를 찾을 수 없다. 다. 그런데도 원심은 이와 달리 ○○농협이 20억 원의 자금을 예치받아 이를 운용할 수 있는 기회를 획득한 것은 피고인의 임무위배행위로 인하여 제3자가 취득한 재산상 이익에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 배임죄에서 재산상 손해와 이익의 관계 등 업무상배임죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미	형법 제356조, 제355조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2019. 9. 26. 선고 2019노909 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판단 요지 원심은 이 사건 공소사실 중 각 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」위반(카메라등이용촬영) 부분과 원심판결 별지 범죄일람표2 순번 1~13번 기재 각 전자금융거래법 위반 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 그 구체적 이유는 다음과 같다. 형사소송법 제218조에 따른 영장 없는 압수수색은 현행범 체포현장에서는 허용되지 않는다. 피고인이 현행범으로 체포될 당시 임의제출 방식으로 압수된 체크카드 13장, 휴대전화, 몰래카메라(이하 ‘이 사건 압수물’이라 한다)는 실질적으로 형사소송법 제216조 제1항에 따라 압수된 것인데, 형사소송법 제217조 제2항이 정한 48시간 이내에 사후영장을 청구하여 발부받지 못하였다. 설령 현행범 체포현장에서 형사소송법 제218조에 따른 임의제출물 압수가 가능하다고 하더라도 제출의 임의성이 있어야만 압수물에 대한 증거능력이 인정될 수 있다. 그런데 임의제출에 의한 압수절차와 효과에 대한 피고인의 인식 또는 경찰관의 고지가 없었다고 보이는 등 이 사건 압수물에 대하여 경찰관의 강제수사 또는 피고인의 임의적 제출의사 부재가 의심되는 반면 이를 배제할 검사의 증명이 전혀 이루어지지 않았다. 따라서 이 사건 압수물은 적법한 절차에 따라 수집된 증거로 인정할 수 없으므로 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없고, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없으며, 피고인의 자백 외에는 이를 보강할 증거가 없다. 2. 대법원 판단 가. 현행범 체포현장에서 형사소송법 제218조에 따른 압수 가부 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다(형사소송법 제218조). 따라서 현행범 체포현장이나 범죄 현장에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건을 형사소송법 제218조에 따라 영장 없이 압수하는 것이 허용되고, 이 경우 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 영장을 받을 필요가 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결, 대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도13290 판결, 대법원 2020. 4. 9. 선고 2019도17142 판결 참조). 원심판결 이유를 위와 같은 법리에 따르면 현행범 체포현장에서는 임의로 제출하는 물건이라도 형사소송법 제218조에 따라 압수할 수 없고 형사소송법 제217조 제2항이 정한 사후영장을 받아야 한다는 원심판결은 잘못되었다. 나. 이 사건 압수물 제출의 임의성 여부 (1) 임의제출물을 압수한 경우 압수물이 형사소송법 제218조에 따라 실제로 임의제출된 것인지에 관하여 다툼이 있을 때에는 임의제출의 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니라 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 해야 한다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결 참조). (2) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 압수물 제출에 관하여 검사가 임의성의 의문점을 없애는 증명을 다하지 못하였으므로 이 사건 압수물은 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. 그 이유는 다음과 같다. (가) 수사기관이 임의제출자인 피고인에게 임의제출의 의미, 절차와 임의제출할 경우 피압수물을 임의로 돌려받지는 못한다는 사정 등을 고지하였음을 인정할 자료가 없다. (나) 피고인은 이 사건 당시 20세의 아무런 범죄전력이 없는 사람으로서, 이 사건 압수물을 임의제출할 경우 나중에 번의하더라도 되돌려 받지 못한다는 사정을 인식하고 있었다고 단정하기 어렵다. (다) 피고인은 현행범으로 체포된 이후 경찰서로 연행되어 가방 안의 소지품 전부를 꺼내도록 요구받았고 일부 범행에 대하여 부인하고 있는 상황이었으므로, 피고인이 자발적으로 이 사건 압수물을 수사기관에 제출하였는지 여부를 엄격히 심사해야 한다. 다. 원심판결 가운데 현행범 체포현장에서는 임의로 제출하는 물건이라도 압수할 수 없다는 부분은 잘못되었지만, 이 사건 압수물에 관하여 검사가 임의성의 의문점을 없애는 증명을 다하지 못하여 이 사건 압수물은 증거능력이 없으므로, 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 본 원심의 결론은 옳다. 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 압수절차의 적법성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 검사의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	[1] 형사소송법 제212조, 제218조 / [2] 형사소송법 제218조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2019. 5. 3. 선고 2018노6585 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 직원들에게 피해자가 관리하는 사업소의 문제를 지적하는 내용의 카카오톡 문자메시지를 발송하며 ‘민주노총 공소외인 지부장은 정말 야비한 사람인 것 같습니다.’라고 표현(이하 ‘이 사건 표현’이라고 한다)하여 공연히 피해자를 모욕하였다."라는 것이다. 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 형법 제311조 모욕죄는 사람의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 ‘외부적 명예’를 보호법익으로 하는 범죄로서, 여기서 ‘모욕’이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 외부적 명예를 침해할 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다. 어떠한 표현이 모욕죄의 모욕에 해당하는지는 상대방 개인의 주관적 감정이나 정서상 어떠한 표현을 듣고 기분이 나쁜지 등 명예감정을 침해할 만한 표현인지를 기준으로 판단할 것이 아니라 당사자들의 관계, 해당 표현에 이르게 된 경위, 표현방법, 당시 상황 등 객관적인 제반 사정에 비추어 상대방의 외부적 명예를 침해할 만한 표현인지를 기준으로 엄격하게 판단하여야 한다. 어떠한 표현이 개인의 인격권을 심각하게 침해할 우려가 있는 것이거나 상대방의 인격을 허물어뜨릴 정도로 모멸감을 주는 혐오스러운 욕설이 아니라 상대방을 불쾌하게 할 수 있는 무례하고 예의에 벗어난 정도이거나(대법원 2018. 11. 29. 선고 2017도2661 판결 등 참조) 상대방에 대한 부정적·비판적 의견이나 감정을 나타내면서 경미한 수준의 추상적 표현이나 욕설이 사용된 경우 등이라면 특별한 사정이 없는 한 외부적 명예를 침해할 만한 표현으로 볼 수 없어 모욕죄의 구성요건에 해당된다고 볼 수 없다. 개인의 인격권으로서의 명예 보호와 민주주의의 근간을 이루는 기본권인 표현의 자유는 모두 헌법상 보장되는 기본권으로 각자의 영역 내에서 조화롭게 보호되어야 한다. 따라서 모욕죄의 구성요건을 해석·적용할 때에도 개인의 인격권과 표현의 자유가 함께 고려되어야 한다. 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 재단법인 우체국시설관리단에는 민주노총 소속 전국공공운수사회서비스노동조합 우체국시설관리단 지부 외에도 한국노총 소속 전국우체국시설관리단 노동조합이 설립되어 있다. 2) 당시 피고인은 우체국시설관리단 ○○○우체국 사업소 소장으로 재직하면서 한국노총 소속 위 노동조합 부위원장을 맡고 있었고, 피해자는 우체국시설관리단 △△우편물류센터 사업소 소장으로 재직하면서 민주노총 소속 우체국시설관리단 지부장을 맡고 있었다. 3) 우체국시설관리단 □□□우편집중국 사업소 관리소장(한국노총 소속)이 해고되었는데, 피해자는 2017. 9. 13. □□□우편집중국 사업소 직원들에게 위 관리소장의 재활용 폐지대금 횡령 등의 범죄사실을 적극 밝혀서 관련된 직원 등이 있으면 추가로 고발하겠다는 취지의 카카오톡 문자메시지를 보냈다. 4) 피고인은 그다음 날인 2017. 9. 14. □□□우편집중국 사업소 시설관리 직원 3명에게 피해자가 관리하는 사업소의 문제, 민주노총에 적극적이지 않은 직원에 대한 편파적인 대우, 피해자의 문자메시지 내용 등을 지적하면서 ‘민주노총 공소외인 지부장은 정말 야비한 사람인 것 같습니다.’라는 이 사건 표현이 기재된 카카오톡 문자메시지를 발송하였다. 5) 피고인은 위 문자메시지를 발송한 경위와 관련하여, 경쟁관계에 있던 민주노총 소속 노동조합의 지부장인 피해자의 문자메시지에 대응하여 한국노총 소속 노동조합의 부위원장으로서 조합원들이 민주노총 소속 조합원으로 옮겨가는 것을 막기 위한 것이었다고 주장하였다. 다. 위와 같은 사실과 함께 기록에 의하여 인정되는 피고인과 피해자의 관계, 문자메시지의 전체적 맥락 안에서 이 사건 표현의 의미와 정도, 이 사건 표현이 이루어진 공간 및 전후의 정황, 피해자의 인격권으로서의 명예와 피고인의 표현의 자유의 조화로운 보호 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 표현은 피고인의 피해자에 대한 부정적·비판적 의견이나 감정이 담긴 경미한 수준의 추상적 표현에 불과할 뿐 피해자의 외부적 명예를 침해할 만한 표현이라고 단정하기 어렵다. 라. 그럼에도 그 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단에는 형법상 모욕의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 안철상(주심) 이흥구	[1] 헌법 제21조, 형법 제311조 / [2] 헌법 제21조, 형법 제311조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산고법 2020. 1. 9. 선고 2019노472 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 요지와 원심판결 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2017. 9. 말 부산에 있는 부산○○교회 사무실에서 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 게임을 진행하면서 한 대화 내용을 휴대전화로 녹음하여 교회 장로 공소외 4에게 카카오톡으로 전송하였다. 이로써 공개되지 않은 타인 간의 대화를 녹음하고, 위와 같은 방법으로 알게 된 대화의 내용을 누설하였다. 원심은 위 대화가 통신비밀보호법상 공개되지 않은 타인 간의 대화에 해당한다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 2. 통신비밀보호법상 공개되지 않은 타인 간의 대화에 관한 법리 통신비밀보호법은 공개되지 않은 타인 간의 대화에 관하여 다음과 같이 정하고 있다. 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 않고는 공개되지 않은 타인 간의 대화를 녹음하거나 청취하지 못하고(제3조 제1항), 위와 같이 금지하는 청취행위는 전자장치 또는 기계적 수단을 이용한 경우로 제한된다(제14조 제1항). 그리고 제3조의 규정을 위반하여 공개되지 않은 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취한 자(제1호)와 제1호에 의하여 지득한 대화의 내용을 공개하거나 누설한 자(제2호)는 제16조 제1항에 따라 처벌받는다. 위와 같은 통신비밀보호법의 내용과 형식, 통신비밀보호법이 공개되지 않은 타인 간의 대화에 관한 녹음 또는 청취에 대하여 제3조 제1항에서 일반적으로 이를 금지하고 있는데도 제14조 제1항에서 구체화하여 금지되는 행위를 제한하고 있는 입법 취지와 체계 등에 비추어 보면, 통신비밀보호법 제14조 제1항의 금지를 위반하는 행위는 통신비밀보호법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 따른 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 제3조 제1항 위반행위에 해당하여 제16조 제1항 제1호의 처벌대상이 된다고 해석해야 한다. 통신비밀보호법 제3조 제1항이 공개되지 않은 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하도록 한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 대화를 하는 타인 간의 발언을 녹음하거나 청취해서는 안 된다는 취지이다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도16404 판결 등 참조). 따라서 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 일반 공중이 알 수 있도록 공개되지 않은 타인 간의 발언을 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취하는 것은 특별한 사정이 없는 한 제3조 제1항에 위반된다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013도15616 판결). ‘공개되지 않았다.’는 것은 반드시 비밀과 동일한 의미는 아니고, 구체적으로 공개된 것인지는 발언자의 의사와 기대, 대화의 내용과 목적, 상대방의 수, 장소의 성격과 규모, 출입의 통제 정도, 청중의 자격 제한 등 객관적인 상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. 3. 이 사건에 관한 판단 원심판결 이유를 이러한 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 통신비밀보호법에서 말하는 ‘공개되지 않은 타인 간의 대화’와 형법 제20조 정당행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	통신비밀보호법 제3조 제1항, 제14조 제1항, 제16조 제1항	형사
【재항고인】 재항고인 【변 호 인】 변호사 김남혁 【원심결정】 대구지법 2022. 5. 31. 자 2022로88 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 제1심결정을 취소하고, 이 사건 집행유예 취소 청구를 기각한다. 【이 유】 직권으로 살펴본다. 1. 집행유예의 선고를 받은 다음 집행유예의 선고가 실효되거나 취소되지 않고 유예기간이 지난 때에는 형법 제65조에 따라 형의 선고는 효력을 잃는다. 이와 같이 형의 선고가 효력을 잃은 다음에는 형법 제64조 제2항에서 정한 사유로 집행유예의 선고를 취소할 수 없다. 이러한 법리는 원결정에 대한 집행정지 효력이 있는 즉시항고 또는 재항고로 말미암아 아직 집행유예의 선고 취소 결정의 효력이 발생하기 전의 상태에서 상소심 절차가 진행되는 중에 유예기간이 지난 경우에도 마찬가지이다(대법원 2019. 3. 22. 자 2018모3217 결정 등 참조). 2. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 재항고인은 2020. 7. 2. 대구지방법원 김천지원에서 사기죄로 징역 6월, 집행유예 2년에 보호관찰과 80시간의 사회봉사를 명하는 판결을 선고받았고, 2020. 7. 10. 위 판결이 확정되었다. 나. 제1심은 2022. 4. 28. 재항고인이 보호관찰대상자로서 준수사항을 위반하고 그 정도가 무겁다는 이유로 집행유예의 선고를 취소하는 결정을 하였고, 이에 대하여 재항고인은 즉시항고를 하였다. 다. 원심은 2022. 5. 31. 제1심결정이 정당하다는 이유로 이를 그대로 유지하면서 재항고인의 즉시항고를 기각하는 결정을 하였고, 이에 대하여 재항고인은 재항고를 하였다. 3. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 재항고인에 대한 집행유예 선고를 취소한 제1심결정이 재항고인의 즉시항고와 이를 기각한 원심결정에 대한 재항고로 말미암아 미처 확정되기 전에 유예기간이 지났으므로, 재항고인에 대한 형의 선고는 효력을 잃고, 이에 따라 검사의 이 사건 집행유예 취소 청구는 받아들일 수 없게 되었다. 이와 결론을 달리한 제1심과 원심결정은 더 이상 유지될 수 없다. 4. 그러므로 재항고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 위와 같은 이유로 제1심결정을 취소하고, 이 사건 집행유예 취소 청구를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	형법 제64조 제2항, 제65조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 베이시스 담당변호사 정일연 외 3인 【원심판결】 수원지법 2021. 12. 9. 선고 2021노457 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 도급계약의 경우 원칙적으로 도급인에게는 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 없으나, 법령에 의하여 도급인에게 수급인의 업무에 관하여 구체적인 관리·감독의무 등이 부여되어 있거나 도급인이 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 도급인에게도 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 있다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2263 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도7030 판결 등 참조). 그런데 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라고 한다) 제29조 제3항은 "제1항에 따른 사업주는 그의 수급인이 사용하는 근로자가 고용노동부령으로 정하는 산업재해 발생위험이 있는 장소에서 작업을 할 때에는 고용노동부령으로 정하는 산업재해 예방을 위한 조치를 하여야 한다."라고 규정하고 있다. 여기서 말하는 ‘제1항에 따른 사업주’란 구법 제29조 제1항에 규정된 ‘같은 장소에서 행하여지는 사업으로서 사업의 일부를 분리하여 도급을 주어 하는 사업 중 대통령령으로 정하는 사업의 사업주’를 의미한다. 이는 사업의 일부를 도급한 발주자 또는 사업의 전부를 도급받아 그중 일부를 하도급에 의하여 행하는 수급인 등 사업의 전체적인 진행과정을 총괄하고 조율할 능력이나 의무가 있는 사업주에게 그가 관리하는 작업장에서 발생할 수 있는 산업재해를 예방하기 위한 조치를 하여야 할 의무를 부여한 법령에 해당한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4802 판결, 대법원 2016. 3. 24. 선고 2015도8621 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인을 구법 제29조 제1항의 ‘사업의 일부를 분리하여 도급을 주어 하는 사업’의 사업주라고 판단하고 그 수급인이 사용한 근로자들에 대한 산업재해 예방조치 등 의무를 위반하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구법상 도급 사업주, 안전조치의무나 업무상주의의무에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 안철상(주심) 이흥구	구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것) 제29조 제1항, 제3항, 형법 제268조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【검 사】 황정임 외 1인 【변 호 인】 변호사 정명숙 【원심판결】 의정부지법 2021. 12. 3. 선고 2020고합512 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 이 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인 및 법리오해 피고인은 자신의 딸인 아동에 대하여 기본적 보호·양육·치료 및 교육을 소홀히 하는 방임행위를 한 사실이 없고, 그러한 방임의 고의도 없었다. 2) 양형부당 원심의 형(벌금 500만 원)이 너무 무거워 부당하다. 나. 검사(양형부당) 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 피해아동 공소외 1(여, 당시 10세, 이하 ‘아동’이라 한다)의 친모로서 아동의 보호자이다. 누구든지 자신의 보호·감독을 받는 아동을 유기하거나 의식주를 포함한 기본적 보호·양육·치료 및 교육을 소홀히 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2019. 6. 18.경부터 2019. 7. 29.경(아동이 재학하던 ○○초등학교의 하계방학 개시일)까지 30일간 아동을 ○○초등학교에 등교시키지 아니하여 그의 교육을 소홀히 하는 방임행위를 하였다. 나. 원심의 판단 원심은 그 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하여, 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 아동의 교육을 소홀히 하는 방임행위를 하였다고 판단하여 피고인에 대하여 유죄를 선고하였다. 1) 피고인은 몽골 국적의 외국인이자 대한민국 국적인 아동의 친모로서 2013년경 자녀양육(F-6-2) 비자를 받아 국내에 체류하였으나, 2018년경 위 자녀양육 비자를 상실하였고, 이후에는 단기일반(C-3-1) 비자를 받아 국내에 체류하면서, 위 비자가 만료될 무렵마다 일시적으로 출국하였다가 다시 입국하는 방식으로 사실상 근거지를 국내에 두고 생활하였는바, 이러한 피고인의 종래 출입국 방식에, 그가 국내에 주거를 마련한 상태에서 경제활동을 영위하는 등 출입국에 소요되는 경비를 마련하기 어려울 정도의 경제적 곤란을 겪지도 않았던 것으로 보이는 사정 등을 더하여 보면, 피고인이 2019. 5. 22. 아동과 함께 몽골로 출국한 이후 2019. 6. 18. 이전까지 국내로 재입국하지 못할 만한 특별한 행정적, 경제적 제약이 있지는 않았던 것으로 보인다. 2) 피고인은 2019년 무렵 아동의 계부인 몽골 남성의 국내 재입국 및 비자 발급을 지속적으로 시도하고 있었고, 또한 2019. 5. 17.경 아동이 재학하던 ○○초등학교에 그 기간을 2019. 5. 16.부터 2019. 6. 17.까지로, 목적을 몽골에 있는 다른 가족들과 함께 대한민국에 와서 가족 비자를 신청하기 위함이라는 취지로 기재한 교외체험학습신청서를 제출하였는바, 이에 비추어 보면, 애당초 아동의 교육과는 별다른 관련이 없었던 위 몽골 남성의 재입국 문제 등을 해결하기 위해 몽골로 출국하였던 것으로 보이고, 2019. 6. 18. 이후 아동을 귀국시키지 않은 것 역시 같은 사정에 기인한 것으로 보인다. 3) 위 교외체험학습신청서에는 체험학습 허가기간을 초과할 경우 무단결석으로 처리될 수 있다는 취지의 문구가 기재되어 있는데, 피고인이 대한민국에 거주한 기간, 그리고 이 사건 수사 및 재판 과정에서 확인되는 그의 한국어 구사 및 한글 독해 능력 등에 비추어 볼 때, 위 기간 종기인 2019. 6. 17. 이후에 아동을 등교시키지 않을 경우 자칫 무단결석으로 처리될 수 있다는 사정을 피고인도 충분히 인지하였을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 위 일시 이후에도 ○○초등학교에 아동의 출결과 관련하여 아무런 연락을 취하지 아니하였고, 오히려 무단결석 기간 동안 ○○초등학교의 관계자들이 거듭 피고인에게 연락을 하여 아동의 안전 등을 확인하고자 하였으나 정당한 이유 없이 이를 거부하였다. 4) 피고인이 결석 기간 동안 몽골에서 학습지 등을 통해 아동을 교육하였다는 주장을 뒷받침할 자료가 부족하고, 달리 피고인에게 통상적인 대한민국의 초등학교 교육 수준 내지 그에 상응하는 정도로 아동을 직접 교육할 만한 지식이나 능력이 있었다고 보이지도 않는다. 5) 앞서 본 바와 같이 피고인은 장기간 국내에 거주하였고 한국어 사용에도 능숙할 뿐만 아니라, 체류기간 동안 교육기관 및 다른 행정기관 등에 자신의 편의를 위한 각종 신청 및 민원 등을 제기하였는바, 그가 몽골 국적의 외국인이라는 사정을 감안하더라도, 단순히 대한민국의 교육과정 및 관련 절차 등을 잘 알지 못하여 아동을 등교시키지 않았다고 보기는 어렵다. 다. 당심의 판단 1) 관련 법리 가) 아동복지법은 제1조에서 "이 법은 아동이 건강하게 출생하여 행복하고 안전하게 자랄 수 있도록 아동의 복지를 보장하는 것을 목적으로 한다."라고 규정하고 있고, 제2조에서 "① 아동은 자신 또는 부모의 성별, 연령, 종교, 사회적 신분, 재산, 장애 유무, 출생지역, 인종 등에 따른 어떠한 종류의 차별도 받지 아니하고 자라나야 한다. ② 아동은 완전하고 조화로운 인격발달을 위하여 안정된 가정환경에서 행복하게 자라나야 한다. ③ 아동에 관한 모든 활동에 있어서 아동의 이익이 최우선적으로 고려되어야 한다. ④ 아동은 아동의 권리보장과 복지증진을 위하여 이 법에 따른 보호와 지원을 받을 권리를 가진다."라고 규정하여 아동복지법의 기본이념을 천명하고 있다. 이에 따라 아동복지법은 아동에 대한 학대행위를 금지하고 있는바, 제3조 제7호에서 "아동학대란 보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적·정신적·성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것을 말한다."라고 정의하고, 제17조에서는 금지되는 학대행위의 유형으로, 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위(제2호, 성적 학대행위), 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위(제3호, 신체적 학대행위), 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위(제5호, 정서적 학대행위), 자신의 보호·감독을 받는 아동을 유기하거나 의식주를 포함한 기본적 보호·양육·치료 및 교육을 소홀히 하는 방임행위(제6호, 유기 및 방임행위)를 규정함으로써 학대의 유형을 네 가지로 구별하고 있다. 또한 아동복지법은 위 각호의 규정을 포함한 제17조 제3호부터 제8호까지의 규정을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(제71조 제1항 제2호). 나) 아동이 건강하게 출생하여 행복하고 안전하게 자라나도록 복지를 보장하기 위한 아동복지법의 목적과 아동복지법 제17조 제6호는 아동을 유기하는 행위와 기본적 보호·양육·치료 및 교육을 소홀히 하는 방임행위를 대등하게 병렬적으로 규정하고 있고, 아동복지법 제71조 제1항 제2호는 아동복지법 제17조의 아동에 대한 유기·방임행위(제6호)를 신체적 학대행위(제3호) 또는 정서적 학대행위(제5호)와 동일한 법정형으로 처벌하도록 규정하고 있는 점 등을 감안하면, 아동복지법 제17조 제6호의 ‘방임행위’란 앞서 살펴 본 아동복지법의 목적에 반하는 행위로써 그로 말미암아 아동이 행복하고 안전하게 자라날 수 있는 기본적 보호·양육·치료 및 교육의 여건이나 지원조차도 조성하지 않고 차단하는 정도에 이르는 행위를 말하는 것으로서, 이에 해당하기 위해서는 적어도 유기행위 또는 신체적·정서적 학대행위에 준하는 정도의 피해를 아동에게 주는 행위여야 한다고 할 것이다(서울고등법원 2013. 11. 21. 선고 2013노2093 판결 등 참조). 또한 이러한 방임행위는 신체적·정서적 폭력 또는 유기행위와는 달리 부작위에 의하여 이루어지는 것이므로 아동에게 그러한 보호·양육·치료 및 교육이 필요하다는 사실을 인식하면서도 그에 필요한 조치를 취하지 않는다는 고의가 인정되어야 한다. 다) 나아가 보호자가 아동을 방임함으로써 아동복지법 제17조 제6호를 위반하였는지 여부를 판단할 때에도 앞서 본 아동복지법의 입법 목적과 더불어 아동의 보호자가 그 입법 목적을 달성하기 위하여 일정한 책무를 부담한다는 점을 전제로 하여 보호자와 피해아동의 관계, 피해아동의 나이, 방임행위의 경위와 그 태양 등의 사정을 종합적으로 고려하여야 할 필요가 있다. 특히 보호자가 친권자 또는 이에 준하는 주양육자인 경우에는 피해아동을 보호하고 양육할 1차적 책임을 부담한다는 점을 중요하게 고려해야 한다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2020도7625 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 위와 같은 아동복지법상 방임행위에 관한 법리를 토대로 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 아동에게 행복하고 안전하게 자라날 수 있는 기본적 교육의 여건이나 지원조차도 조성하지 않고 차단하는 정도에 이르는 방임행위를 하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 할 수 없다. 그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하고, 아동복지법상의 방임행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 가) 피고인은 친모로서 아동의 교육에 지속적 관심을 가지고 있었다. (1) 피고인은 2016. 11.경 당시 △△초등학교 2학년에 재학 중이던 아동을 고양시 (주소 생략)에 있는 사립 국제학교인 □□□로 전학시켜서 2017. 12.까지 다니게 하였는데, 위 기간 동안 국제학교의 학비 등으로 총 16,251,250원을 지출하였다(증 제4호). (2) 피고인은 아동이 ○○초등학교로 전학을 간 이후에도 아동의 교육과 관련하여 아래와 같이 전화나 대면으로 담임교사 등과 상담한 사실이 있다(증거기록 25, 27, 38쪽). 2019. 3. 8. ‘공부를 잘 하도록 신경 써 달라. 국제학교를 다녀 영어를 잘한다. 그런데 영어 공부하기를 무척 싫어한다. 잊지 않도록 영어 공부에 특히 관심을 기울여 달라. 친구(공소외 2)와 핸드폰을 너무 많이 한다.’고 하면서 잘 지도해달라고 요청 2019. 3. 26. ‘△△초등학교에서 다문화 학생이라고 왕따를 당하였다. 그 뒤로 국제학교 다니고, 몽골에서도 학교 다니고 했다. 여기(○○초교)에서는 잘 다녔으면 좋겠다.’고 함 2019. 5. 16. 교사에 대한 불만과 아동 친구가 아동을 왕따시킨다며 학교폭력으로 신고하고 싶다는 말을 학교 실무사에게 함 나) 피고인은 비자 문제로 정기적으로 출국했다가 입국할 수밖에 없었고, 아동을 홀로 남겨 두고 출국할 경우 아동복지법상 방임행위에 해당할 수 있다는 주의를 받았다. (1) 피고인은 2013년경 자녀양육 F-6-2 비자를 받아 국내에 체류하였으나 2018. 11. 18. 자녀양육 F-6-2 비자 체류자격을 상실하였다. 이에 따라 피고인은 2018. 11. 18. 이후부터는 단기일반 C-3 비자로 체류하면서 비자가 만료될 무렵마다 정기적으로 몽골 등 외국으로 출국하였다가 다시 입국해야 했다. (2) 한편 아동의 담임교사는 2019. 4. 30. 및 2019. 5. 1. 피고인에게 아래와 같이 문자메시지로 아동을 홀로 두고 출국하는 경우에 아동복지법상 방임행위에 해당할 수 있음을 알려주기도 하였다(증거기록 76, 78쪽). 2019. 4. 30. 어머님께서 공소외 1을 보호자 없이 홀로 두고 출국하실 경우 대한민국 아동복지법 제17조 제6호에 의거 ‘방임’에 해당합니다. 따라서 안내합니다. 이번 봄 방학기간(5월 1일~6일) 동안 출국하시게 되면 제게 문자로 연락을 남겨 주십시오. 1. 출국 날짜 - 입국 날짜 2. 공소외 1 동행 여부 3. 공소외 1이 한국에 남을 때 보호자 이름과 연락처 어머님께서 교사에게 위의 내용을 알려주시지 않고 출국한 사실이 확인되거나 위 기간 동안 공소외 1과 연락이 닿지 않으면 그 즉시 아동 보호기관에 신고하게 됩니다. 잊지 말고 연락주시기 바랍니다. 2019. 5. 1. 아직 출국하실지 정하지 않으셨군요. 만약 출국하시게 되면 꼭 공소외 1과 함께 가시기 바랍니다. 다) 피고인은 2019. 5. 22. 아동과 함께 몽골로 출국하면서 가능한 최대기간인 20일간의 체험학습을 신청하였다. (1) 피고인은 비자기간 만료로 인하여 2019. 5. 22. 무렵에도 외국으로 출국할 수밖에 없는 상황이었던 데다가, 몽골에 있던 남편과 둘째 아이를 대한민국으로 데려오기 위하여 2019. 5. 22. 아동과 함께 몽골로 출국하였다. (2) 피고인은 앞서 본 바와 같이 아동의 담임교사로부터 ‘보호자 없이 홀로 두고 출국하면 아동복지법상의 방임행위가 될 수 있으니 아동과 함께 출국하기를 바란다.’는 주의도 받은 적이 있는데다가 위 출국 당시 피고인 혼자 몽골로 출국할 경우 한국에 홀로 남는 아동을 돌봐 줄 수 있는 여건이 되지 않았다. (3) 이에 따라 피고인은 2019. 5. 17. ○○초등학교에 아동의 교외체험학습신청서를 제출하였는데, 신청서의 목적(사유)을 ‘친척방문’, 계획을 ‘동생 만나고 가족과 함께 한국에 오기. 가족 비자신청’으로, 체험학습기간도 규정상 최대인 ‘2019. 5. 20.부터 2019. 6. 17.까지(20일간)’로 기재하여 신청하였다(증거기록 85쪽). 라) 피고인은 이 사건 공소사실 기간 동안 기본적 교육의 여건이나 지원조차 조성하지 않고 차단하는 정도에 이르는 행위를 하였다고 볼 수 없다. (1) 피고인은 2019. 5. 22. 아동과 함께 몽골로 출국하였고, 검사는 이 사건 공소사실의 방임행위 기간으로 아동이 몽골에 있는 기간 중 체험학습 신청기간과 ○○초등학교 여름방학 기간을 제외한 2019. 6. 18.부터 2019. 7. 29.까지로 특정하여 기소하였다. (2) 피고인은 체험학습 신청기간이 지난 2019. 6. 18. 이후에도 아동과 함께 몽골에 체류함으로써 결국 아동은 ○○초등학교에 무단결석을 하게 된 사실은 인정된다. 그러나 피고인이 위와 같이 몽골에 체류하면서 아동을 ○○초등학교에 등교시키지 아니하였다는 사정만으로 바로 피고인이 아동에 대하여 아동복지법의 목적에 반하는 행위로써 그로 말미암아 아동이 행복하고 안전하게 자라날 수 있는 기본적 교육의 여건이나 지원조차도 조성하지 않고 차단하는 정도에 이르는 행위를 하였다거나 그 정도가 유기행위 또는 신체적·정서적 학대행위에 준하는 정도에 이르렀다고 단정할 수는 없다. (3) 오히려 몽골은 피고인의 친정이 있는 곳이고, 당시 그곳에서 남편과 둘째 아이가 함께 생활하고 있었다. 아동도 과거 2014. 9.경 몽골에 있는 ◇◇◇◇◇◇◇ 국제학교를 1개월 다니는 등 몽골에서 학교생활을 한 적도 있다(증거기록 31쪽). 피고인은 이 사건 공소사실의 기간 무렵에도 몽골에 체류하면서 국내 학습지 등을 구독하여 아동의 교과목 교육을 계속 실시한 사실도 있다(증거기록 175, 176쪽). 마) 피고인이 아동의 안전 확인 요청에 감정적으로 대응하면서 거부하였다고 하여 아동에게 기본적 교육의 여건이나 지원조차도 조성하지 않고 차단하는 방임행위를 하였다고 추단할 수는 없다. (1) 피고인은 체험학습기간 종기인 2019. 6. 17. 이후에도 ○○초등학교에 아동의 출결과 관련하여 아무런 연락을 취하지 아니하였고, ○○초등학교 관계자들의 아동의 안전 등 확인 요청을 거부하였다. (2) 그러나 피고인은 아래와 같이 체험학습기간이 만료된 2019. 6. 17.로부터 사흘 뒤인 2019. 6. 20. ○○초등학교 교무부장과 문자메시지로 연락을 주고받았고, 다음 날인 2019. 6. 21. 담임교사와 주고받은 문자메시지에서 ‘아동은 잘 지내고 있다.’고 답변하였으나 아동의 사진을 찍어 보내달라는 요구 및 대한민국 국적인 아동의 안전을 확인해야 한다는 말에 격분하여 ‘주한 몽골대사관을 통하여 사진을 요구하라.’, ‘주한 몽골대사관을 통해서 안전 확인하라.’는 취지로 답변하면서 대화를 종료하였다(증거기록 81, 82쪽). 2019. 6. 20. 목요일 교무부장: 공소외 1 어머니 안녕하세요? ○○초등학교 교무부장입니다. 공소외 1이 학교에 연락도 없이 결석하고 있다는 이야기를 들었습니다. 연락 없이 무단으로 결석하게 되면 학교에서는 처리절차에 따라 처리하게 됩니다. 메시지를 받으시면 공소외 1 담임 선생님께 연락하시기 바랍니다. 그리고 지금 몽골에 계시면 언제 한국에 들어오는지 알려주시기 바랍니다. 2019. 6. 21. 금요일 피고인: 안녕하세요. 공소외 1 엄마입니다. 우리가 지금 한국에 언제 갈 계획이 없습니다. 교무부장: 공소외 1 학교문제는 어떻게 하실 생각이세요? 피고인: 그동안 학교 측에서 공소외 1을 받아주시고 공소외 1도 학교생활 특히 급식을 맛있게 먹었대요. 하지만 담임 선생님 때문에 다시는 한국의 일반학교에 보내, 당하고 싶지 않습니다. 우리가 자퇴 신청할 예정이고 몽골에서 휴대폰 인증이 안돼서 신청서를 다운하지 못해 신청을 늦게 제출할 것 같습니다. 그리고 담임 선생님에게 전달해 주세요. 이제 그만하시라고. 그동안 너무 힘들었다고요. 어제 집까지 찾아왔을 때 너무 충격받았고, 확실하게 아이를 다시는 ○○초등학교에 보낼 마음이 싹 없어졌다고요. 2019. 6. 24. 월요일 담임교사: 공소외 1 어머니~ 공소외 1은 어떻게 지내고 있나요? 전화가 어려우면 공소외 1의 현재 모습을 찍은 사진이나 동영상을 보내주세요. 피고인: 안녕하세요. 공소외 1은 아주 잘 지내고 있습니다. 담임교사: 다행입니다. 공소외 1 사진 현재 모습을 사진으로 찍어서 보내주시면 감사하겠습니다. 피고인: 왜 사진 보내야 합니까? 주한 몽골대사관 통해서 사진 요구하시지 그래. 어이가 없네요. 담임교사: 공소외 1은 한국 국적이죠? 피고인: 그래서? 담임교사: 우리나라에서 한국 국적인 공소외 1의 안전을 확인해야 합니다. 피고인: 응. 그럼요. 그럼 주한 몽골대사관 통해서 안전 확인하면 되겠네요. 담임교사: 공소외 1 어머니가 지금처럼 나오시면 우리나라 규정대로 처리하겠습니다. 피고인: 제발 그렇게 하시길 바랍니다. 꼭 규정대로 처리하시길 부탁드립니다. 간절하게 부탁드립니다. 제 연락처는 (전화번호 생략). 대한민국이나 주한 몽골대사관에서 공소외 1한테 관심 가져주시면 제가 감사하겠습니다. (3) 앞서 살펴본 사정 등을 종합하여 보면, 피고인은 ㉠ 과거 피고인이 아동의 담임교사와 남편의 비자 발급을 위해 관련 기관에 제출할 탄원서 작성 부탁과 관련한 문제, ㉡ 평소 외국인으로서 대한민국 정부나 공무원에 대해 느낀 극도의 반감과 불만, ㉢ 학교 측 관계자와 문자메시지를 주고받는 과정에서 ‘법대로 처리하겠다.’, ‘사진을 찍어 보내라.’, ‘대한민국 국적이므로 아동의 안전을 확인해야 한다.’는 말에 순간 격분하여 아동의 안전 확인을 요청하는 것을 거절한 것으로 보이는바, 이를 두고 피고인이 아동과 함께 몽골에 체류함으로써 ○○초등학교에 무단결석을 하게 된 것이 기본적 교육의 여건이나 지원조차도 조성하지 않고 차단하는 정도에 이르는 행위를 한 것에 해당한다고 추단할 수는 없다. (바) 기타 아래의 사정만으로는 피고인이 이 사건 공소사실 기재의 방임행위를 하였다고 단정할 수 없다. (1) 피고인은 2019. 8. 28. 아동을 몽골에 남겨둔 채 혼자 국내로 입국하고, 아동은 2019. 9. 27. 혼자 국내로 입국하였다. 그러나 이 사건 공소사실은 체험학습기간 종료일인 2019. 6. 17.부터 ○○초등학교 방학시작일 전인 2019. 7. 29.까지 ○○초등학교에 등교시키지 아니하여 그의 교육을 소홀히 하는 방임행위를 하였다는 것인바, 아동이 피고인이 귀국한 2019. 8. 28.보다 한 달가량 늦은 2019. 9. 27. 귀국하였다는 것은 위 공소사실의 범행기간 내의 사정에 관한 것이 아니다. 오히려 당시 아동이 체류하던 몽골은 피고인의 친정이고, 피고인의 남편과 둘째아이가 생활했던 곳이었으며, 아동은 당시 만 10세로 과거 몽골에 있는 학교에 다닌 적도 있고, 몽골에 체류하면서 국내 학습지 등을 구독하여 교육을 받은 사실은 앞서 살펴본 바와 같다. (2) 피고인은 2019년 무렵 남편의 재입국 및 비자 발급을 지속적으로 시도하고 있었고, 피고인이 2019. 5. 22. 아동과 함께 몽골로 출국한 것도 남편의 재입국 문제 등을 해결하기 위한 것도 있다. 그러나 피고인이 가족인 남편 및 아동을 포함한 자녀와 대한민국에서 함께 살기 위하여 몽골에 있던 남편과 자녀를 대한민국으로 입국시키는 것을 주된 목적으로 출국하였다고 하여 이를 아동의 교육과는 별다른 관련이 없는 것이었다고 단정할 수는 없다. 오히려 피고인의 가족 모두가 함께 대한민국에서 살 수 있도록 하는 것은 ‘아동은 완전하고 조화로운 인격발달을 위하여 안정된 가정환경에서 행복하게 자라나야 한다.’는 아동복지법의 기본이념에 부합하는 것이다. (3) 피고인과 아동은 체험학습기간 종료일인 2019. 6. 17.까지 귀국하지 아니하였고, 피고인과 아동이 위 체험학습기간 내에 입국하는 데에 비자상의 문제나 귀국 비용 등의 문제는 없었던 것으로 보인다. 그러나 피고인은 아동과 함께 몽골에 있던 남편 및 둘째아이와 다시 대한민국으로 입국하기 위해 출국하였고, 체험학습 신청서의 목적에도 그와 같은 취지로 기재하였는바, 피고인이 당시 단기일반(C-3-1) 비자로도 출국 직후 다시 국내로 입국하는 것이 법률상 불가능하지 않았다거나 귀국 경비를 부담할 경제적 능력이 되었다고 하더라도, 피고인이나 그 가족에게는 충분히 다른 사유가 있어서 그 입국 시기가 늦춰질 수 있었다. 나아가 피고인이 아동과 함께 체험학습기간 내에 입국하는 데에 비자나 귀국 비용 등의 문제는 없었다고 하더라도 그러한 사정만으로 피고인이 아동과 함께 몽골에 체류함으로써 ○○초등학교에 무단결석을 하게 된 것이 기본적 교육의 여건이나 지원조차도 조성하지 않고 차단하는 정도에 이르는 행위를 한 것에 해당한다고 볼 수는 없다. (4) 피고인이 평소 대한민국의 이민이나 비자 정책, 교육 등과 관련하여 학교나 공공기관에 그 불만을 토로하거나 민원을 제기한 사실은 인정된다. 그러나 이러한 사실이 피고인이 위 공소사실 기간 동안 아동에 대하여 기본적 교육을 소홀히 하는 방임행위에 쉽게 나아갈 수 있는 사정으로 볼 수는 없다. 오히려 피고인의 위와 같은 불만 표출은 피고인이 몽골인 남편 및 자녀들과 함께 잘 정착하여 살아보려는 바람에서 비롯된 측면도 있다. 3. 결론 피고인의 사실오인 및 법리오해의 주장은 이유 있으므로, 피고인의 나머지 항소이유와 검사의 항소이유에 관하여 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는 제2의 가.항 기재와 같다. 2. 판단 위 제2의 다.항에서 본 바와 같은 이유로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시한다. 판사 서승렬(재판장) 박재영 김상철	아동복지법 제1조, 제2조, 제3조 제7호, 제17조 제6호, 제71조 제1항 제2호, 형사소송법 제307조, 제308조, 제325조	형사

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