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確認僱傭關係存在 等
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原告陳國明、曾正男、余國一（下稱原告陳國明等人）於被告處之到職日、執照類別、職務名稱、領薪末日及平均薪資均如附表一所示。詎被告於民國97年8月14日竟以醫療法於93年4月28日修訂（下稱系爭醫療法）第58條「醫療機構不得置臨床助理執行醫療業務」之規定為由，未經原告陳國明等人同意，片面調動原告陳國明等人之職務及工作內容，致其等月薪於職務調動後分別減少新臺幣（下同）20,000元至30,000元不等，原告陳國明等人不願接受勞動條件不利之變更，遂向高雄市政府勞工局（即改制前高雄縣政府勞工局，下稱系爭勞工局）以「留任原單位」、「申請資遣」及「同意調任，但薪資不宜落差太大」等事由，申請與被告第一度勞資爭議調解（下稱第一度調解），惟被告竟於第一度調解之第三次調解期日（即97年9月23日）之調解會議中，表明將依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第4款規定，於97年10月1日為資遣預告，並於97年11月1日資遣生效，被告於兩造勞資爭議調解期間終止僱傭契約，係違反91年5月29日修正公布之勞資爭議處理法（下稱系爭處理法）第7條之規定，自屬無效，兩造之僱傭契約仍應存在。況被告未與原告陳國明等人商議即片面變動原告之工作內容，且對原告陳國明等人薪資作不利變更，及調動後工作性質亦不同，自有違反調動五原則。其次，被告雖以勞基法第11條第4款為由終止兩造僱傭契約，然原告陳國明等人具藥劑生資格，依93年4月21日修正公布之藥事法（下稱系爭藥事法）第37條第3項但書規定，自得轉任被告藥劑部工作，且被告並未變更醫療業務，仍設置外科開刀房從事手術業務，開刀房所需員額並未減少，自無勞基法第11條第4款之終止事由存在。縱認原告陳國明等人依系爭醫療法第58條規定不得在被告之手術室工作，被告尚有非手術室之醫事助理職務可供原告陳國明等人任職，並非無適當工作可安置原告陳國明等人之情況，被告依勞基法第11條第4款為由終止兩造勞動契約，自非合法。兩造間之僱傭關係仍屬存在，原告陳國明等人自得請求被告給付自97年11月13日起至同年12月12日止如附表一「平均薪資欄」所示之1個月薪資。為此，爰依法提起本件訴訟等情。並聲明：(一)確認兩造間僱傭關係存在。(二)被告應給付陳國明56,722元、曾正男52,370元、余國一62,659元，及均自起訴狀繕本送達翌日即98年1月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
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陳國明於97年11月12日之第二度勞資爭議調解（下稱第二度調解）第2次調解會議中已請求優惠資遣或發放退休金，被告已同意資遣，並以鳥松長庚醫院郵局第47號存證信函（下稱第47號信函）通知陳國明於文到7日內，辦理離職手續及領取資遣費；另余國一於99年2月12日委託訴外人即配偶李菲菲向被告申請離職證明，經被告於同日核發離職證明在案。足見陳國明及余國一均已同意終止兩造僱傭契約，陳國明及余國一均無確認利益。其次，原告陳國明等人於第一度、第二度調解期間均持續至被告處任職，被告迄至第二度調解不成立之翌日即97年11月13日始資遣原告陳國明等人，並非於勞資爭議調解期間終止兩造僱傭契約，自無違反系爭處理法第7條之規定。再者，原告陳國明等人僅具藥劑生證照，依系爭醫療法第57、58條規定，僅能擔任藥劑生職務，惟其等於受僱期間均從事「醫事助理」之工作，顯與系爭醫療法第58條規定未合，被告依該規定將不具護理師資格之原告陳國明等人轉調「醫事助理」以外之職務，自未違反勞工之調動五原則。另系爭藥事法第37條第3項但書固規定「本法82年2月5日修正施行前已在醫院中服務之藥劑生，適用前項規定，並得繼續或轉院任職」，惟該項但書應限縮適用於82年2月5日前已於醫院辦理執業登記，且實際執行調劑業務之藥劑生，原告陳國明等人雖具藥劑生資格，但未曾從事藥品調劑工作，自不得於被告處從事藥品調劑工作。又系爭醫療法第58條修正後，原告陳國明等人不得從事「醫事助理」之職務屬勞基法第11條第4款之業務性質變更，且系爭醫療法第58條修正後迄今未再修法，亦屬勞基法第11條第3款之「不可抗力暫停工作在1個月以上」，及原告陳國明等人未持有護理師證照，無法從事「醫事助理」之職務，亦該當勞基法第11條第5款之不能勝任工作。此外，被告終止兩造僱傭契約前曾提供多達15項職務商請原告陳國明等人轉任，均遭原告陳國明等人以薪資過低為由而拒絕，故被告已無適當工作可安置原告陳國明等人，是被告於97年11月13日依勞基法第11條第3、4、5款規定終止兩造僱傭契約，自未違反終止僱傭契約之最後手段性等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)願供擔保，免為假執行宣告。
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清償借款
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被告於104年7月7日邀同被告陳原、林勝暘為連帶保證人，與原告成立借貸契約，借款新臺幣（下同）1千萬元，約定借款期間自104年7月7日起至105年7月7日止，期間可分筆循環動用，每筆借款借用期限最長不得超過180天。借款利息依二年期定期儲蓄存款（一般）機動利率加個別加碼週年利率1.625％定，並於上開機動利率調整時，自調整日起，按調整後之二年期定期儲蓄存款（一般）機動加上開個別加碼年率計算；倘遲延還本或付息，逾期在6個月以內部分，按前開約定利率10％、逾期超過6個月部分，按前開約定利率20％計付違約金。詎被告僅繳息至105年1月6日，嗣即未依約繳款，尚積欠如主文及附表所示之本金、利息及違約金未清償，為此爰依消費借貸、連帶保證之法律關係，提起本訴等語。並聲明請求判決如主文所示。
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陳國明於97年11月12日之第二度勞資爭議調解（下稱第二度調解）第2次調解會議中已請求優惠資遣或發放退休金，被告已同意資遣，並以鳥松長庚醫院郵局第47號存證信函（下稱第47號信函）通知陳國明於文到7日內，辦理離職手續及領取資遣費；另余國一於99年2月12日委託訴外人即配偶李菲菲向被告申請離職證明，經被告於同日核發離職證明在案。足見陳國明及余國一均已同意終止兩造僱傭契約，陳國明及余國一均無確認利益。其次，原告陳國明等人於第一度、第二度調解期間均持續至被告處任職，被告迄至第二度調解不成立之翌日即97年11月13日始資遣原告陳國明等人，並非於勞資爭議調解期間終止兩造僱傭契約，自無違反系爭處理法第7條之規定。再者，原告陳國明等人僅具藥劑生證照，依系爭醫療法第57、58條規定，僅能擔任藥劑生職務，惟其等於受僱期間均從事「醫事助理」之工作，顯與系爭醫療法第58條規定未合，被告依該規定將不具護理師資格之原告陳國明等人轉調「醫事助理」以外之職務，自未違反勞工之調動五原則。另系爭藥事法第37條第3項但書固規定「本法82年2月5日修正施行前已在醫院中服務之藥劑生，適用前項規定，並得繼續或轉院任職」，惟該項但書應限縮適用於82年2月5日前已於醫院辦理執業登記，且實際執行調劑業務之藥劑生，原告陳國明等人雖具藥劑生資格，但未曾從事藥品調劑工作，自不得於被告處從事藥品調劑工作。又系爭醫療法第58條修正後，原告陳國明等人不得從事「醫事助理」之職務屬勞基法第11條第4款之業務性質變更，且系爭醫療法第58條修正後迄今未再修法，亦屬勞基法第11條第3款之「不可抗力暫停工作在1個月以上」，及原告陳國明等人未持有護理師證照，無法從事「醫事助理」之職務，亦該當勞基法第11條第5款之不能勝任工作。此外，被告終止兩造僱傭契約前曾提供多達15項職務商請原告陳國明等人轉任，均遭原告陳國明等人以薪資過低為由而拒絕，故被告已無適當工作可安置原告陳國明等人，是被告於97年11月13日依勞基法第11條第3、4、5款規定終止兩造僱傭契約，自未違反終止僱傭契約之最後手段性等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)願供擔保，免為假執行宣告。
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損害賠償等
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原告於民國101年1月10日委由被告居間出售臺北市文山區公訓段二小段10、11、12、13、14、15、24、25地號土地（權利範圍1/12～5/12不等，下合稱系爭台北土地），兩造簽立授權書並約定仲介服務費用為新台幣（下同）33萬元，系爭台北土地當日經被告居間與買方即訴外人蘇子渘完成買賣，原告將蘇子渘交付之支票2紙（票號BXA1222352、BXA0000000，票面金額23萬3,815元、70萬1,455元，下稱系爭支票）轉讓予被告以給付仲介服務費用予被告。原告同日亦委由被告居間出售高雄市○○區○○段○段000地號（權利範圍1/2）、內惟段五小段732地號（權利範圍5/18，下合稱系爭高雄土地），約定仲介服務費用17萬元，嗣經被告居間而出售系爭高雄土地予訴外人江堃山，原告已先後於同年2月19日匯款8,000元至被告郵局帳戶，同年2月21日交付現金8,000元予被告，又於同年3月23日匯款6萬8,000元至被告台灣銀行帳戶，同年3月26日匯款7萬2,010元至被告郵局帳戶、同年6月11日匯款3萬3,000元至被告郵局帳戶，合計18萬9,010元。故原告已給付本件仲介服務費用完畢，惟被告仍對原告另行提起給付服務費訴訟，謊稱未獲服務費，重複起訴，實屬不當得利，且故意以背於善良風俗之方法，致原告受有損害。為此，爰依民法第179條、第184條第1項後段之規定提起本訴，並聲明：被告應給付原告55萬9,692元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
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系爭支票係系爭台北土地之買方給付仲介服務費用予被告，原告尚未依約給付被告仲介服務費用48萬元，經台灣高等法院高雄分院以104年度上易字第25號判決（下稱前案確定判決）肯認原告應給付55萬9,692元仲介服務費用予被告，且兩造於104年5月22日簽立協議書，原告同意支付58萬元予被告，被告則不再聲請強制執行並拋棄本件其他民事請求權，兩造既已達成協議，原告請求顯無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
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撤銷指定受益人行為等
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被告林雪娥積欠原告本金新臺幣（下同）135萬5292元利息，拒不清償，竟為免其財產遭強制執行，於91年11月13日，在其向訴外人國泰公司所投保之保險契約（保單號碼7912054475、0912052235、7912052537）為變更滿期金受益人為被告王慧雅、王芳、王飛宏之無償行為，已害及原告債權等語，爰依民法第244條第1項之規定，聲明：被告林雪娥於訴外人國泰公司所投保之保險契約（保單號碼7912054475、0912052235、7912052537）於91年11月13日所為變更滿期金受益人為被告王慧雅、王芳、王飛宏之無償行為，應予撤銷。三、被告則以：原告依民法第244條第1項之規定，請求撤銷被告林雪娥於91年11月13日所為變更滿期金受益人為被告王慧雅、王芳、王飛宏之無償行為，已逾撤銷權之10年除斥期間，且人身保險具有一身專屬性，指定受益人之行為，並非民法第244條第1項所指之無償行為等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。四、按「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅。」民法第245條定有明文。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上第1941號判例意旨參照）。經查，原告於「106年9月19日」起訴請求撤銷被告林雪娥於「91年11月13日」所為變更滿期金受益人為被告王慧雅、王芳、王飛宏之無償行為等情，有原告起訴狀及其上之本院收文章印文、原告變更聲明狀（見本院卷第3頁、第132頁）各1份可稽，堪認依原告事實上及法律上之主張，縱被告林雪娥上揭行為係詐害行為，原告於被告上揭行為時起逾10年始提出本件訴訟，亦已逾民法第245條後段所規定之10年之除斥期間。是原告上開主張，應無理由。五、綜上所述，原告依民法第244條第1項之規定，請求撤銷被告林雪娥於91年11月13日所為變更滿期金受益人為被告王慧雅、王芳、王飛宏之無償行為，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條，判決如主文。中華民國107年5月2日民事第七庭法官施盈志以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國107年5月2日書記官林豐富
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原告依民法第244條第1項之規定，請求撤銷被告林雪娥於91年11月13日所為變更滿期金受益人為被告王慧雅、王芳、王飛宏之無償行為，已逾撤銷權之10年除斥期間，且人身保險具有一身專屬性，指定受益人之行為，並非民法第244條第1項所指之無償行為等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。四、按「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅。」民法第245條定有明文。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上第1941號判例意旨參照）。經查，原告於「106年9月19日」起訴請求撤銷被告林雪娥於「91年11月13日」所為變更滿期金受益人為被告王慧雅、王芳、王飛宏之無償行為等情，有原告起訴狀及其上之本院收文章印文、原告變更聲明狀（見本院卷第3頁、第132頁）各1份可稽，堪認依原告事實上及法律上之主張，縱被告林雪娥上揭行為係詐害行為，原告於被告上揭行為時起逾10年始提出本件訴訟，亦已逾民法第245條後段所規定之10年之除斥期間。是原告上開主張，應無理由。五、綜上所述，原告依民法第244條第1項之規定，請求撤銷被告林雪娥於91年11月13日所為變更滿期金受益人為被告王慧雅、王芳、王飛宏之無償行為，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條，判決如主文。中華民國107年5月2日民事第七庭法官施盈志以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國107年5月2日書記官林豐富
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給付價金
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(一)兩造於民國103年11月6日就原告所有之高雄市○○段○○段000地號土地（應有部分191/10000）及坐落其上同段1775建號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○街00巷00弄0號7樓之1）（含增建八樓部分，下稱系爭不動產）簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），兩造約定買賣價款分三期支付，第一期、第二期價款均為新台幣（下同）560,000元，第三期價款為4,480,000元，總價金為5,600,000元。原告業已將系爭房地移轉登記予被告，被告依約即有給付價金之義務，惟被告表示系爭房屋頂樓部分為違章建築，原告隱匿此情，故僅給付1,746,000元，迄今不願給付尾款3,854,000元。依照系爭買賣契約書第9條第4點約定：「本買賣契約標的物之違章建築位置為：其他未經申請建築執照之增、改建：增建八樓部分」，及系爭買賣契約所附房地產標的現況說明書第9點，原告已據實告知系爭建物頂樓平台有違章建築，被告亦明知此情，不得事後反悔拒付價金。又系爭建物就頂樓違章建築部分有分管協議之使用權，各買得之後手均應受該分管協議拘束，被告稱系爭建物曾經管理委員會決議拆除，並無依據。另依據「高雄市政府取締違章建築執行要點」第3點規定，系爭建物為81年間建造，乃屬拆除順位之第三順位即列為「最後拆除」之違章建築，短期並無遭拆除之危險。縱認原告給付有瑕疵，亦屬買賣價金減價與否之問題，難謂被告得主張解約或拒付價金。為此爰依民法第367條規定，提起本訴訟等語。並聲明：(一)被告應給付原告3,854,000元，及自本訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。(二)對被告抗辯之補充：被告以系爭不動產之住戶已決議拆除系爭不動產八樓部分認系爭不動產有瑕疵為抗辯，惟該決議內容違反系爭不動產於81年2月27日之原始買賣契約第6條第1點之約定而不生效力，此有公寓大廈管理條例第33條第3款之規定自明，是該增建部分亦不會因住戶之決議而被拆除。
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被告於103年11月初透過網路廣告看到中信房屋刊登系爭房地「高應大7樓＋8樓＋平車、6房2廳」之廣告而前往看屋，並於103年11月6日與原告簽立系爭買賣契約。買賣契約上雖載明「其他未經申請建築執照之增、改建：增建八樓部分」，被告認為是指八樓增建陽台部分而非指八樓全部均屬未經申請取得建築執照，被告否認原告已據實告知系爭建物頂樓平台係違章建築，又原告僅告知被告系爭不動產八樓部分係建商所蓋，且隱瞞八樓部分有分管協議，使被告誤以為系爭不動產八樓部分為合法建物，直至被告向該社區康詩丹庭管理委員會求證，發現原告及仲介公司隱瞞該管委會已於103年度區分所有權人會議第8條決議要拆除系爭八樓之事實，實屬原告為達買賣目的，蓄意欺騙被告，致被告陷於錯誤始簽訂系爭買賣契約。因此被告依民法第92條及359條規定，於104年1月20日以存證信函解除系爭買賣契約，並請求原告返還定金、頭款及利息等語資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保免予假執行。
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確認債權不存在等
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原告鄭評文與被告為朋友關係，被告並曾任職原告鄭評文之公司財務一職，嗣被告基於多年情誼，遂借貸新臺幣（下如未特別標明者即同）9,500,000元予原告鄭評文（下稱系爭消費借貸法律關係），以供原告渡過公司之經營難關，並於民國104年間約由原告共同簽發系爭本票交予被告收執。詎被告未依約將上開借貸款項交付予原告，故系爭消費借貸法律關係不成立。縱認兩造存在系爭消費借貸法律關係，但原告鄭評文與被告另於106年6月23日簽立欠條（下稱系爭欠條），已合意免除系爭本票之債務。另原告鄭評文自104年8月1日起至107年1月13日止，陸續清償人民幣1,396,910元（以利率人民幣1元兌換5元新臺幣計算之）、8,393,000元，合計15,377,550元【（計算式：1,396,910元×5）＋8,393,000元】，顯逾被告所指之9,500,000元債務，故原告鄭評文縱有積欠系爭消費借貸法律關係之債務，該債務業經清償而消滅。因此，被告不得執本院107年度司票字第1464、1465號本票裁定及確定證明書為執行名義（下稱系爭執行名義）聲請對原告之財產為強制執行。為此，爰依民事訴訟法第247條第1項、強制執行14條第2項規定，提起本訴等語。並聲明：㈠確認系爭本票之債權不存在。㈡被告不得執系爭執行名義對原告聲請強制執行。
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其已依約交付借款等語，應屬可採。又兩造簽立上開書據與本票後，復由原告鄭評文之公司總經理龐文製作系爭欠條，並由原告鄭評文與被告於106年6月23日簽立系爭欠條，而於該欠條上記載：「本人鄭評文共欠柯明宏先生人民幣貳佰伍拾玖萬貳仟肆佰元整（以1元人民幣兌換5元新臺幣計算）。以上欠款訂於2017.12.31日前還清，鄭評文欠柯明宏先生的所有債務款項均以此欠條為準，其他借據及本票作廢無效」等語，有該欠條可稽（見本院107年度審重訴字第303號卷第29頁），為兩造所不爭執，並經證人莊文龍就簽立系爭借款契約書之經過證稱：其擔任代書工作，其和被告為朋友關係，被告向其提到與原告鄭評文有借款關係，但沒有簽立任何的借據，其就跟被告說應該要有一些憑據留存，被告就請其幫忙處理；其於是抽了兩天的時間去大陸，對方派車載其至原告鄭評文之公司，其在廠房辦公室裡面打借款和借據的資料，再到原告鄭評文的董事長辦公室讓兩造簽名，並由雙方當場核對金額是否正確，雙方有拿簿子、手機出來核對，正確後就請雙方簽名；原告鄭評文當時沒有爭執有無借款，也沒爭執借款金額，就說ok就簽名了；另外其記得原告鄭評文有叫他的父親鄭天化拿透天房地出來設定抵押以擔保對被告之借款，這也是其幫忙辦理的；後來被告用微信傳系爭欠條的擬稿給其看，問說簽了這個有沒有問題，當時被告說因為他與原告鄭評文的帳太亂了，所以協議簽這張欠條來喬一喬等語（見本院卷第99頁至第102頁），足認系爭消費借貸法律關係成立後，嗣因借、還款之金額與項目繁雜，故約由莊文龍協助會同結算，進而簽立系爭欠條以確認原告鄭評文之欠款餘額，並再次商定還款期限與利率。綜合前開記載原告鄭評文積欠借款事實之書據與上揭所述各情，堪認系爭消費借貸法律關係應有成立，原告主張被告未交付借款，故系爭本票原因關係即系爭消費借貸法律關係不成立云云，非屬有據。㈡系爭本票之債權是否經兩造簽立系爭欠條而合意免除？1.按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286號判決意旨參照）。又債務免除係債權人向債務人免除其債務之單獨行為，於其免除之意思表示達到債務人時，即生免除效力，固無待於債務人之承諾或另與債務人為免除之協議（契約)，然必以債權人有向債務人免除債務之意思表示為依歸（最高法院981年度台上字第2871號判決意旨可參）。2.經查，系爭欠條之簽立真意係因系爭消費借貸法律關係之借還款關係繁雜，故約定依欠條所載內容以確認雙方債權債務，業經認定如前，自應以系爭欠條作為系爭消費借貸法律關係之最終依歸。而參諸系爭欠條記載：「本人鄭評文共欠柯明宏先生人民幣貳佰伍拾玖萬貳仟肆佰元整（以1元人民幣兌換5元新臺幣計算）。以上欠款訂於2017.12.31日前還清，鄭評文欠柯明宏先生的所有債務款項均以此欠條為準，其他借據及本票作廢無效」等語，有該欠條為佐（見本院107年度審重訴字第303號卷第29頁），則既已約明簽立系爭欠條前之所有本票均作廢無效，即係有合意免除系爭本票債權債務關係之意思，進而以系爭欠條所載之較單純債權債務內容為準，方能達簡化兩造法律關係之效果，並符兩造約定彙算系爭消費借貸法律關係之目的，是被告辯稱：系爭欠條係以原告清償為前提始免除本票債務云云，非屬可採。是以，揆諸前開判決意旨，系爭本票之債權債務既經合意免除，原告主張系爭本票之債務不存在，應屬有據。至證人莊文龍證稱：系爭欠條未將債務一筆勾銷等語（見本院卷第101頁），應係指簽立系爭欠條之意思在彙算雙方債權債務關係，並以欠條所載之金額作為原告之欠款數額，而非在證稱系爭本票債權未經免除，因此自無從執此部分之證言為有利於被告之認定。㈢次按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。而本項所定之債務人異議之訴，須執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得提起。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等（最高法院98年度台上字第1899號判決意旨參照）。次按債務人異議之訴，以排除執行名義之執行力為目的，如有理由時，應宣告不許就執行名義全部或一部為強制執行（最高法院84年度台上字第1994號判決意旨參照）。準此，強制執行法第14條所定債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，故提起此一訴訟之原告，得請求判決宣告不許就執行名義為強制執行，以排除該執行名義之執行力，使債權人無從依該執行名義聲請為強制執行。經查，原告訴之聲明為被告不得執系爭執行名義對原告聲請強制執行，核屬請求排除其執行力之聲明，揆諸前開說明，自屬債務人異議之訴得請求之聲明，先予敘明。又系爭本票所載之債權，經合意免除乙節，業經本院認定如前，則原告以系爭本票債務免除為由，主張有妨礙債權人即被告請求之事由發生，即屬有據，被告自不得執以系爭本票為據之系爭執行名義聲請對原告為強制執行。從而，原告請求宣告不許被告執系爭執行名義聲請對原告之財產為強制執行，核屬有據，應予准許。六、綜上所述，原告請求確認系爭本票之債權不存在，並請求宣告不許被告執系爭執行名義聲請對原告之財產為強制執行，為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國109年7月17日民事第六庭審判長法官蔣志宗法官饒志民法官陳彥霖以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國109年7月17日書記官賴怡靜 附表┌─────┬───────┬─────────┬─────────┐│發票人│發票日│金額（新臺幣）│到期日│├─────┼───────┼─────────┼─────────┤│原告│104年8月19日│4,500,000元│106年8月30日│├─────┼───────┼─────────┼─────────┤│原告│104年8月19日│5,000,000元│106年8月30日│└─────┴───────┴─────────┴─────────┘
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清償借款
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被告勝溙汽車材料百貨商行於民國105年1月12日邀被告張博智、劉齊輝為連帶保證人，簽立放款借據，向原告借款新臺幣（下同）100萬元，約定借款期間為5年，並約定利息按「中華郵政股份有限公司二年期定期儲金機動利率」加年率1.45％機動計算，按月平均攤還本息，如未依約償付本息，借款視為全部到期，除應清償本息外，並加計逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月部分，按上開利率20％計算之違約金；詎勝溙汽車材料百貨商行自104年12月28日起即未依約清償本息，迄今仍積欠如聲明所示之本金、利息及違約金未清償，為此爰依消費借貸、連帶保證之法律關係提起本訴等語。並聲明：被告應連帶給付原告905,812元，及自105年7月12日起至清償日止，按年息2.545％計算之利息，暨自105年8月13日起至清償日止，其逾期6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月部分，按上開利率20％計算之違約金。三、被告劉齊輝抗辯：伊雖有簽立連帶保證契約，但伊只是當人頭，是被訴外人陳品惠所騙等語。被告勝溙汽車材料百貨商行、張博智則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。次按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔；數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，民法第739條、第740條、第272條分別定有明文。而保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此觀諸民法第272條第1項規定連帶債務之文義即明（最高法院45年台上字第1426號判例意旨參照）。五、經查，原告主張被告勝溙汽車材料百貨商行邀同被告張博智、劉齊輝為連帶保證人向其借款，嗣未依約清償等事實，業據其提出放款借據、保證書暨切結書、約定書、放款客戶授信明細查詢單等件為證（本院卷第6至12頁），本院依上開借款資料所載內容為審核結果，確與原告主張相符，堪信為真。至被告劉齊輝辯稱：伊係遭他人欺騙而擔任人頭云云，並未提出任何證據以資證明，已難認可採，況其既簽立保證書而同意擔任前揭借款債務之連帶保證人，則無論其與訴外人之協議為何，其與原告間自仍應依簽立之連帶保證契約履行保證債務，被告劉齊輝上開辯稱洵屬無理。從而，原告本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付如主文所示之本金、利息及違約金，洵屬有據，應予准許。六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。中華民國106年5月19日民事第三庭法官洪韻婷以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年5月19日書記官蔡蓓雅
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其已依約交付借款等語，應屬可採。又兩造簽立上開書據與本票後，復由原告鄭評文之公司總經理龐文製作系爭欠條，並由原告鄭評文與被告於106年6月23日簽立系爭欠條，而於該欠條上記載：「本人鄭評文共欠柯明宏先生人民幣貳佰伍拾玖萬貳仟肆佰元整（以1元人民幣兌換5元新臺幣計算）。以上欠款訂於2017.12.31日前還清，鄭評文欠柯明宏先生的所有債務款項均以此欠條為準，其他借據及本票作廢無效」等語，有該欠條可稽（見本院107年度審重訴字第303號卷第29頁），為兩造所不爭執，並經證人莊文龍就簽立系爭借款契約書之經過證稱：其擔任代書工作，其和被告為朋友關係，被告向其提到與原告鄭評文有借款關係，但沒有簽立任何的借據，其就跟被告說應該要有一些憑據留存，被告就請其幫忙處理；其於是抽了兩天的時間去大陸，對方派車載其至原告鄭評文之公司，其在廠房辦公室裡面打借款和借據的資料，再到原告鄭評文的董事長辦公室讓兩造簽名，並由雙方當場核對金額是否正確，雙方有拿簿子、手機出來核對，正確後就請雙方簽名；原告鄭評文當時沒有爭執有無借款，也沒爭執借款金額，就說ok就簽名了；另外其記得原告鄭評文有叫他的父親鄭天化拿透天房地出來設定抵押以擔保對被告之借款，這也是其幫忙辦理的；後來被告用微信傳系爭欠條的擬稿給其看，問說簽了這個有沒有問題，當時被告說因為他與原告鄭評文的帳太亂了，所以協議簽這張欠條來喬一喬等語（見本院卷第99頁至第102頁），足認系爭消費借貸法律關係成立後，嗣因借、還款之金額與項目繁雜，故約由莊文龍協助會同結算，進而簽立系爭欠條以確認原告鄭評文之欠款餘額，並再次商定還款期限與利率。綜合前開記載原告鄭評文積欠借款事實之書據與上揭所述各情，堪認系爭消費借貸法律關係應有成立，原告主張被告未交付借款，故系爭本票原因關係即系爭消費借貸法律關係不成立云云，非屬有據。㈡系爭本票之債權是否經兩造簽立系爭欠條而合意免除？1.按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286號判決意旨參照）。又債務免除係債權人向債務人免除其債務之單獨行為，於其免除之意思表示達到債務人時，即生免除效力，固無待於債務人之承諾或另與債務人為免除之協議（契約)，然必以債權人有向債務人免除債務之意思表示為依歸（最高法院981年度台上字第2871號判決意旨可參）。2.經查，系爭欠條之簽立真意係因系爭消費借貸法律關係之借還款關係繁雜，故約定依欠條所載內容以確認雙方債權債務，業經認定如前，自應以系爭欠條作為系爭消費借貸法律關係之最終依歸。而參諸系爭欠條記載：「本人鄭評文共欠柯明宏先生人民幣貳佰伍拾玖萬貳仟肆佰元整（以1元人民幣兌換5元新臺幣計算）。以上欠款訂於2017.12.31日前還清，鄭評文欠柯明宏先生的所有債務款項均以此欠條為準，其他借據及本票作廢無效」等語，有該欠條為佐（見本院107年度審重訴字第303號卷第29頁），則既已約明簽立系爭欠條前之所有本票均作廢無效，即係有合意免除系爭本票債權債務關係之意思，進而以系爭欠條所載之較單純債權債務內容為準，方能達簡化兩造法律關係之效果，並符兩造約定彙算系爭消費借貸法律關係之目的，是被告辯稱：系爭欠條係以原告清償為前提始免除本票債務云云，非屬可採。是以，揆諸前開判決意旨，系爭本票之債權債務既經合意免除，原告主張系爭本票之債務不存在，應屬有據。至證人莊文龍證稱：系爭欠條未將債務一筆勾銷等語（見本院卷第101頁），應係指簽立系爭欠條之意思在彙算雙方債權債務關係，並以欠條所載之金額作為原告之欠款數額，而非在證稱系爭本票債權未經免除，因此自無從執此部分之證言為有利於被告之認定。㈢次按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。而本項所定之債務人異議之訴，須執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得提起。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等（最高法院98年度台上字第1899號判決意旨參照）。次按債務人異議之訴，以排除執行名義之執行力為目的，如有理由時，應宣告不許就執行名義全部或一部為強制執行（最高法院84年度台上字第1994號判決意旨參照）。準此，強制執行法第14條所定債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，故提起此一訴訟之原告，得請求判決宣告不許就執行名義為強制執行，以排除該執行名義之執行力，使債權人無從依該執行名義聲請為強制執行。經查，原告訴之聲明為被告不得執系爭執行名義對原告聲請強制執行，核屬請求排除其執行力之聲明，揆諸前開說明，自屬債務人異議之訴得請求之聲明，先予敘明。又系爭本票所載之債權，經合意免除乙節，業經本院認定如前，則原告以系爭本票債務免除為由，主張有妨礙債權人即被告請求之事由發生，即屬有據，被告自不得執以系爭本票為據之系爭執行名義聲請對原告為強制執行。從而，原告請求宣告不許被告執系爭執行名義聲請對原告之財產為強制執行，核屬有據，應予准許。六、綜上所述，原告請求確認系爭本票之債權不存在，並請求宣告不許被告執系爭執行名義聲請對原告之財產為強制執行，為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國109年7月17日民事第六庭審判長法官蔣志宗法官饒志民法官陳彥霖以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國109年7月17日書記官賴怡靜 附表┌─────┬───────┬─────────┬─────────┐│發票人│發票日│金額（新臺幣）│到期日│├─────┼───────┼─────────┼─────────┤│原告│104年8月19日│4,500,000元│106年8月30日│├─────┼───────┼─────────┼─────────┤│原告│104年8月19日│5,000,000元│106年8月30日│└─────┴───────┴─────────┴─────────┘
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清償借款
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被告前向臺東區中小企業銀行股份有限公司（下稱臺東企銀）申請個人信用貸款，借款額度為新臺幣800,000元，授信期間自民國93年3月22日起，以每1個月為1期，共分84期，按期於當月22日平均攤還本息，利率則為週年利率7%計算，未按期攤還本息時，逾期未超過六個月者，按上開利率10%，超過六個月者，就超過部分，按上開利率20%計算之違約金。如有任何一期未如期清償時，自視為全部到期。詎債務人自95年8月11日起即未履行繳款義務，依授信約定事項第13條第1項之規定，視為債務全部到期，嗣臺東企銀於96年8月27日將對被告之前揭債權讓與原告並依法以公告之方式通知被告，伊亦曾於97年9月、10月間對被告辦理電話催收。詎被告於聲請更生程序時，刻意漏將列為債權人，使伊未獲任何申報或補報債權之通知，此乃不可歸責於伊之事由所致，伊依消費者債務清理條例（下稱消債條例）第73條但書之規定，仍得請求被告依更生之條件一次清償積欠之債務餘額，以被告積欠之本金599,739元及自95年8月11日起計至98年1月15日（即98年度執消債更字第42號裁定主文所載之更生程序開始日98年1月16日之前1日），依前揭約定計算之利息與違約金，合計債務總額為719,646元，乘以被告在更生方案清償成數99.99%計算，被告仍應給付伊719,574元等語，爰依民法消費借貸、債權讓與及消債條例第73條但書之規定提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告719,574元。
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伊曾於98年1月15日，經臺灣臺中地方法院以98年度消債更字第88號准許自98年1月16日上午10時起開始更生程序，並由該院以98年度執消債更字第42號公告債權人申報債權期間為自98年2月6日起至98年2月25日止；補報債權期間則自98年2月26日起至98年3月17日止，原告未依公告期限申報或補報債權，依消債條例第73條但書之規定，其債權已歸於消滅。至伊聲請更生時未將原告列為債權人，係臺東企銀拒絕告知伊債權受讓人，且財團法人金融聯合徵信中心（下稱聯徵中心）也查無原告作為債權人之紀錄所致，伊並非惡意漏報等語抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
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給付貨款
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被告前以口頭與伊洽定購買廢銅數量，並約定每公斤新臺幣（下同）184元（未稅），應於貨到1個月付款，達成買賣協議後，伊即於民國106年8月4日將廢銅7,706公斤運送至被告指定之地點即其關係企業乙○企業股份有限公司設於高雄市○○區○○○路00號之工廠，總價金為1,488,799元（含稅），被告按約本應於106年9月4日給付貨款，惟被告經伊屢次催討，並於107年4月30日以存證信函催告其應於文到7日內付款，其於107年5月2日收受該存證信函後，迄今僅給付價金12萬元，尚積欠1,368,799元，為此爰依買賣契約之法律關係提起本訴等語。並聲明：(一)被告應給付原告1,368,799元及自107年5月10日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，民法第367條定有明文。次按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。經查，原告主張之事實，業據其提出與所述相符之地磅單、統一發票、存證信函、中華郵政掛號郵件收件回執等件為證，並經證人即原告之經理甲○○於本院審理中證述其負責為原告與被告洽定廢銅之買賣，當時約定銅價為每公斤184元，廢銅已交付予被告，確認重量與單價無誤後，業開立1,488,799元之發票予被告，約定1個月內要給付貨款，但被告迄今僅給付12萬元，其餘款項尚未付清等語，而被告經合法通知，既不於言詞辯論期日到場爭執，復不提出書狀答辯以供本院斟酌，應認原告之主張為真實，原告自得請求被告給付價金1,368,799元。又被告前既已和原告約定應於106年9月4日給付貨款，復經原告以存證信函催告被告於收受該存證信函7日內給付，該存證信函業於107年5月2日為被告收受，則被告於約定之期限屆滿時未為給付即應負遲延責任，而本件又係以支付金錢為標的者，依諸前開規定，原告即得自遲延之日起請求被告給付依法定利率計算之遲延利息，是原告請求自107年5月10日起算法定遲延利息應屬有據。從而，原告依買賣契約之法律關係請求被告給付1,368,799元及自107年5月10日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。又原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。五、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第385條第1項、第78條、第390條第2項，判決如主文。中華民國108年4月16日民事第三庭法官楊淑儀以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年4月16日書記官呂美玲
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伊曾於98年1月15日，經臺灣臺中地方法院以98年度消債更字第88號准許自98年1月16日上午10時起開始更生程序，並由該院以98年度執消債更字第42號公告債權人申報債權期間為自98年2月6日起至98年2月25日止；補報債權期間則自98年2月26日起至98年3月17日止，原告未依公告期限申報或補報債權，依消債條例第73條但書之規定，其債權已歸於消滅。至伊聲請更生時未將原告列為債權人，係臺東企銀拒絕告知伊債權受讓人，且財團法人金融聯合徵信中心（下稱聯徵中心）也查無原告作為債權人之紀錄所致，伊並非惡意漏報等語抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
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返還遺產等
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被繼承人鄭仁鈞於101年6月6日死亡，鄭仁鈞生前為退除役榮民，其死亡時因無繼承人、繼承人之有無不明或繼承人因故不能管理遺產者，伊依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第68條第1項及依該條第3項訂定之「退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法」第3條、第4條規定，為鄭仁鈞之法定遺產管理人。被告原受鄭仁鈞之委任，於其去世後保管及處理其所有財物及善後，鄭仁鈞生前所書立遺囑（下稱系爭遺囑）中雖記載「全權處理」用語，尚難解為鄭仁鈞有意將財產贈與被告，不等同被告為當然之受遺贈人，惟被告竟未依規定實施遺物清點程序及召開治喪會，於辦畢殯葬事宜後，即先後提領鄭仁鈞所有遺產侵占入己，共計1,516,212元，爰依民法第1179條、第767條第1項前段及不當得利法律關係，請求被告返還上開遺產，為此提起本訴，並聲明：(一)被告應給付原告1,516,212元，及自104年4月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。
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鄭仁鈞不願由原告擔任遺產管理人，故於生前立有合法遺囑並經公證，原告再為其遺產管理人顯無必要；又鄭仁鈞於系爭遺囑中已載明百年之後所有財物全交由伊全權處理等語，所稱「全權處理」即包含贈與之意，故伊依系爭遺囑取得鄭仁鈞之遺產，並非無理，原告無權要求返還遺產等語置辯，並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
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"lawName": "臺灣地區與大陸地區人民關係條例"
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"lawName": "退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法"
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給付資遣費等
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伊於109年3月1日起受僱於被告擔任現場工地人員，工作時間早上8時至下午5時，中間休息用餐1小時，日薪1,300元，月休4天，同年7月5日被告無故終止兩造間勞動契約關係，請求被告給付預扣之3月1日至5日工資6,500元、預告期間工資11,266元、資遣費5,633元（經原告擴張金額，程序上被告無意見，但未調整請求給付之總金額，見本院卷第121頁）、休息日出勤加給工資28,608元，及補提繳勞工退休金8,352元、發給非自願離職證明書、服務證明書。並聲明：1.被告應給付原告5萬1,444元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；2.被告應提繳8,352元至原告勞工保險局之勞工退休金專戶；3.被告應發給原告非自願離職證明書及服務證明書。
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鄭仁鈞不願由原告擔任遺產管理人，故於生前立有合法遺囑並經公證，原告再為其遺產管理人顯無必要；又鄭仁鈞於系爭遺囑中已載明百年之後所有財物全交由伊全權處理等語，所稱「全權處理」即包含贈與之意，故伊依系爭遺囑取得鄭仁鈞之遺產，並非無理，原告無權要求返還遺產等語置辯，並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
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損害賠償
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(一)被告張簡家祺於民國100年4月29日與原告簽訂「○○章魚小丸子連鎖加盟店商品銷售契約書」（下稱系爭契約）二份，分別加入高雄市鼎中路「鼎中店」及高雄市熱河路「熱河店」之加盟店，契約有效期間自100年4月29日至102年4月29日，並由被告林吳玉華擔任系爭契約連帶保證人。且依系爭契約第3條、第14條約定，兩造間之加盟關係，如任一方未於契約屆滿前一個月書面通知中止合約，則契約仍有效，被告雖有違反系爭契約之情事，惟原告並未通知中止或解除系爭契約，兩造之契約仍為有效。被告張簡家棋自100年12月起即未依系爭契約第8條第2項約定，向原告指定之經銷商購取商品原料，經原告100年12月14日函催仍置之不理，被告張簡家祺並自101年1月起在加盟店「鼎中店」及「熱河店」之原址，利用原告提供之設備、器材，並更換招牌名稱為「○○章魚燒」，從事經營與「○○章魚小丸子」完全相同之業務，同時招募加盟店而為技術指導之行為，另陸續於高雄市鳳山區青年夜市、高雄市左營區瑞豐夜市、高雄市忠孝二路高雄市鳳山火車站旁、高雄市熱河路、高雄市自強二路夜市成立加盟店，則被告張簡家祺上開行為，顯已違反系爭契約第11條第1項約定，二家加盟店應各給付新台幣（下同）1,500,000元，合計3,000,000元之懲罰性違約金賠償。又被告林吳玉華為系爭契約之連帶保證人，應與被告張簡家祺負連帶給付之責。為此，爰依系爭契約第11條第1項及連帶保證之法律關係，提起本訴。並聲明：(一)被告應連帶給付原告3,000,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。(二)對被告答辯之補稱：1.被告以原告片面調漲出貨價格，使被告經營加盟店之成本入不敷出，壓縮被告經營加盟店生存之空間，被告始於101年1月中斷向原告購買商品原料，並於同年2月以口頭方式通知原告終止系爭契約云云。惟查，系爭契約無約定「被告得因原告調漲原料價格而終止契約」，被告主張兩造契約已終止，其可不受拘束，實非合法。又原告調漲麵粉及章魚之價格，實因國際原物料漲價及章魚漁獲量缺貨所導致，且被告於原告調整價格後，未自行吸收漲價之不利益，反藉調漲章魚小丸子之售價，將原物料價格漲價之不利益轉嫁予消費者，且原告提出之訂購紙貨數量統計表為真正，被告辯稱入不敷出，實屬虛妄。是被告稱因原告片面調整價格而終止兩造加盟合約並不合法，系爭契約仍繼續存在。2.被告稱其只購取原料製作章魚小丸子販賣，無因此得到原告營業秘密或製造商品之特殊技術，且章魚小丸子是訴外人林天威參考網路資料而得，章魚小丸子製作過程無專門技術及商業機密可言云云。惟查，原告公司所製作之章魚小丸子為市場上之領導品牌，其在章魚小丸子之材料準備及製作技術上，均有其獨到之處，且章魚小丸子之製作確實需經原告教導，該店家始知如何製作及應如何控制火侯及調配醬汁，至於被告提出之網路報導，書面部分與台灣一般市面上作法不同，影片部分無法檢視，被告之辯稱顯然輕忽原告經營章魚小丸子近20年之經驗，若然，被告僅需自行創立品牌，何需成為原告之加盟商，被告辯稱實無理由。3.被告辯稱○○章魚燒非被告張簡家祺所經營，而係訴外人林天威創設經營云云。惟查，原告將被告所訂購之商品，委由新竹貨運送交至被告位於高雄市○○區○○○路000巷00號時，均係由被告張簡家祺之夫即林天威於「客戶簽收單」上簽名，且被告張簡家祺曾多次至其開設之多家分店製造、販售並教導他人製作章魚小丸子，顯見被告辯稱不足採，被告確實違反系爭契約第11條第1項約定不得參與、教導、從事類似販售章魚小丸子之行為。4.被告稱系爭契約第11條第1項違反公序良俗及定型化契約條款顯失公平而無效云云。惟查，被告援引勞僱關係之競業禁止五原則，係為保護身為弱勢勞工所創設，加盟關係無此適用。又被告自96年間即已加盟原告，期間並已續約二次，顯見被告對於系爭加盟契約非無充足之時間詳細審閱，以了解簽約後兩造之權利義務，倘其認契約條款對其不利，亦可拒絕簽約或續約，系爭契約無違反其他強制規定，亦與公共秩序無關，更無民法247之1條規定之情形。5.被告辯稱違約金酌減之參考應依據其進貨比例計算，惟此僅屬於原告因被告違約所發生之損失，依最高法院77年台上字第2555號判決、81年台上字第2484號判決、70年台上字第4655號判決意旨，違約金酌減非僅以所可能發生之損失為唯一標準，被告尚須就原告所請求之違約金有過高之情形，舉證其說。6.被告雖以市面上販售之章魚燒連鎖店除原告外，尚有板本章魚燒小丸子、東京燒章魚燒云云。惟查，原告係因被告等人於原營業地點，將○○章魚小丸子更名為○○章魚小丸子，同時開放他人加盟之惡意違約行為，而提起本件訴訟，與被告所提之板本章魚燒小丸子及東京燒章魚燒小丸子無涉。7.被告辯稱縱有違約，亦僅有一次違約行為，僅得處罰一次云云。惟查，被告與原告簽署兩份位於不同地點之契約，被告所侵害者為原告於該特地定區域市場之營業，被告自得各依被告簽署之加盟店契約，分別對被告請求違約金。
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(一)被告張簡家祺前於94年5月間與原告簽立系爭契約，以二年為一期換約，本次契約期間為100年4月29日至102年4月29日，系爭契約固有約定商品之原料需向原告指定之經銷商購取；然原告陸續調漲出貨價格，例如97年2月27日原告將原料「章魚」每30包價格調漲420元、99年3月18日再調漲420元、99年8月1日再調漲200元，共調漲1,040元，與100年原告出貨價格相比，漲幅達34.67%。另原料「紙盒麵粉」，亦從97年2月27日每單位（30公斤)調漲210元、100年3月8日再調漲300元，共計調漲510元，此與100年原告出貨價格相比，亦從每30公斤4,340元調漲至4,850元，漲幅達11.75%；惟原告於原物料回跌時卻未調低價格，方致被告無力經營並於101年1月起歇業，被告業於101年2月間口頭通知原告終止系爭契約。(二)「○○章魚燒」係訴外人林天威創立經營，與被告張簡家棋無涉，不得僅因販售商品雷同即謂被告違反系爭契約第11條第1項競業禁止之約定，且被告張簡家祺亦無教導類似販售章魚燒小丸子之行為。又系爭契約僅約定由被告使用原告授權商標並須向原告指定之經銷商採購原料，然商品仍由被告張簡家棋製作並販賣，章魚小丸子本身烹煮方式簡單為社會熟知，且原告僅收取包括器具在內共135,000元之加盟金，難認其製作技術及或行銷具有特約保護之利益存在，又原告是否有值得保護之營業秘密亦未見具體說明。再者，競業禁止之契約或特約之有效要件，應符合企業或雇主需有依競業禁止特約保護之利益（如固有知識及營業秘密）存在；勞工或員工在原雇主或公司之職務或地位。關於沒有特別技能、技術且職位較低，並非公司主要營業幹部，處於弱勢之勞工，縱使離職後再至相同或類似業務之公司任職，亦無妨害原雇主營業之可能，此時之競業禁止約定應認拘束勞工轉業自由，乃屬違反公序良俗而無效；限制勞工就業之對象、期間、區域，職業活動之範圍，需不超過合理之範疇；需有填補勞工因競業禁止之損害之代償措施；離職後員工之競業行為是否有顯著背信性或顯著的違背誠信原則。又法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。系爭契約因不符合上開說明之要件，而有違反公序良俗之情形。(三)另，系爭契約第11條第1項競業禁止條款，限制對象除被告外，包含受僱人，限制期間包括契約存續及契約終止後十年，原告尚無須支付加盟者代償費用，又無任何區域限制，且限制內容包含不得投資、參與或教導或受僱或從事或合夥經營類似章魚小丸子相關業務，足見系爭競業禁止條款係原告為保障其利益而於定型化契約中預為之限制，已逾必要手段且與欲保護之利益顯不相當，應屬違反公序良俗而無效。又系爭契約第11條第1項之競業禁止條款乃原告單方擬定，專供其不特定加盟者加盟時簽訂，目的在預定加重被告之責任而不利益，而非保障原告應受保護之特殊之事或營業秘密，且締約雙方處於重大資訊不對等地位，按其情形顯失公平依民法第247之1條亦屬無效，請求被告連帶給付責任並無理由。縱認系爭契約第11條第1項之約定仍屬有效，則被告僅有一次違約行為，原告請求依兩份契約分別請求被告各賠償150萬元，應無理由，且原告所定之違約金請求亦屬過高應予酌減等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
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[
{
"issueRef": "15",
"lawName": "中華民國憲法"
},
{
"issueRef": "72",
"lawName": "民法"
},
{
"issueRef": "247-1",
"lawName": "民法"
}
] |
所有權移轉登記
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反訴被告積欠其借款新臺幣（下同）380萬元，其中150萬元部分，以複利方式加計週年利率百分之3之利息，經過30年，本利合為364萬870元；其餘230萬元，係反訴被告於民國99年9月14日本訴起訴狀提及：反訴原告去年（即98年）娶媳婦，由反訴被告交付230萬元予反訴原告等語。然反訴原告並未於98年娶媳婦，亦未收受230萬元，反訴被告既自認此
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(一)被告張簡家祺前於94年5月間與原告簽立系爭契約，以二年為一期換約，本次契約期間為100年4月29日至102年4月29日，系爭契約固有約定商品之原料需向原告指定之經銷商購取；然原告陸續調漲出貨價格，例如97年2月27日原告將原料「章魚」每30包價格調漲420元、99年3月18日再調漲420元、99年8月1日再調漲200元，共調漲1,040元，與100年原告出貨價格相比，漲幅達34.67%。另原料「紙盒麵粉」，亦從97年2月27日每單位（30公斤)調漲210元、100年3月8日再調漲300元，共計調漲510元，此與100年原告出貨價格相比，亦從每30公斤4,340元調漲至4,850元，漲幅達11.75%；惟原告於原物料回跌時卻未調低價格，方致被告無力經營並於101年1月起歇業，被告業於101年2月間口頭通知原告終止系爭契約。(二)「○○章魚燒」係訴外人林天威創立經營，與被告張簡家棋無涉，不得僅因販售商品雷同即謂被告違反系爭契約第11條第1項競業禁止之約定，且被告張簡家祺亦無教導類似販售章魚燒小丸子之行為。又系爭契約僅約定由被告使用原告授權商標並須向原告指定之經銷商採購原料，然商品仍由被告張簡家棋製作並販賣，章魚小丸子本身烹煮方式簡單為社會熟知，且原告僅收取包括器具在內共135,000元之加盟金，難認其製作技術及或行銷具有特約保護之利益存在，又原告是否有值得保護之營業秘密亦未見具體說明。再者，競業禁止之契約或特約之有效要件，應符合企業或雇主需有依競業禁止特約保護之利益（如固有知識及營業秘密）存在；勞工或員工在原雇主或公司之職務或地位。關於沒有特別技能、技術且職位較低，並非公司主要營業幹部，處於弱勢之勞工，縱使離職後再至相同或類似業務之公司任職，亦無妨害原雇主營業之可能，此時之競業禁止約定應認拘束勞工轉業自由，乃屬違反公序良俗而無效；限制勞工就業之對象、期間、區域，職業活動之範圍，需不超過合理之範疇；需有填補勞工因競業禁止之損害之代償措施；離職後員工之競業行為是否有顯著背信性或顯著的違背誠信原則。又法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。系爭契約因不符合上開說明之要件，而有違反公序良俗之情形。(三)另，系爭契約第11條第1項競業禁止條款，限制對象除被告外，包含受僱人，限制期間包括契約存續及契約終止後十年，原告尚無須支付加盟者代償費用，又無任何區域限制，且限制內容包含不得投資、參與或教導或受僱或從事或合夥經營類似章魚小丸子相關業務，足見系爭競業禁止條款係原告為保障其利益而於定型化契約中預為之限制，已逾必要手段且與欲保護之利益顯不相當，應屬違反公序良俗而無效。又系爭契約第11條第1項之競業禁止條款乃原告單方擬定，專供其不特定加盟者加盟時簽訂，目的在預定加重被告之責任而不利益，而非保障原告應受保護之特殊之事或營業秘密，且締約雙方處於重大資訊不對等地位，按其情形顯失公平依民法第247之1條亦屬無效，請求被告連帶給付責任並無理由。縱認系爭契約第11條第1項之約定仍屬有效，則被告僅有一次違約行為，原告請求依兩份契約分別請求被告各賠償150萬元，應無理由，且原告所定之違約金請求亦屬過高應予酌減等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
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損害賠償
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原告承保訴外人HyundaiMerchantMarineCo.,Ltd（下稱現代商船公司）所有置於高雄港119號及118號碼頭之橋式起重機（編號GC-503及GC-101，下稱系爭橋式機），現由臺灣現代商船船務代理股份有限公司（下稱臺灣現代公司）管理；103年3月30日晚間被告所有置於高雄港120號碼頭之橋式起重機（編號GC-413）因被告及其受僱人疏未注意將之固定，以至於翌日凌晨時因滑動而撞擊、推擠上開系爭2台橋式機，系爭橋式機因而輪座及緩衝器變形、警示燈變形、輪子出軌、大車馬達及連接箱變形、減速機連結器及齒輪箱毀損、電纜捲軸裝置傾斜及電纜斷裂變形、升降機框架及樓梯欄杆變形、液壓煞車制動器毀損、腿部上部結構頂部凹陷等毀損，並支付修復費用美金1,345,908元（卷一第62頁減縮、原先位聲明已於104年11月17日言詞辯論期日撤回，卷一第87頁、卷一第92頁）。原告已依保險契約先行賠償系爭橋式機所有人及被保險人美金1,400,000元，並由臺灣現代商船公司代理現代商船公司簽發代位求償該與書讓與損害賠償請求權予原告，於104年1月27日發函被告為債權讓與通知，兩家現代公司為關係企業，現代商船公司就系爭橋式在高雄碼頭之營運與管理，亦委由臺灣現代公司處理。被告雖於104年1月16日向主管機關登記解散，惟原告之債權未獲全數清償前，被告於本件訴訟應視為清算尚未終結而仍存續。爰依民法第184條第1項前段、同條第2項、第188條第1項、第191條第1項等規定提起本訴。並聲明：(一)被告應給付原告美金1,345,908元，及自104年1月29日起至清償日止，依年息5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。
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本件原告承保之保險為財產保險，被保險人如為臺灣現代公司而僅為系爭橋式機之管理人而非所有權人，則無財產保險之保險利益，依保險法第17條應屬無效；依原證2匯款水單所示，原告給付保險金之對象為臺灣現代公司，原告自陳韓國現代公司方為所有權人，原告若未代位或受讓所有權人之權利，不得主張民法第184條或191條之權利。另被告所有GC-413號橋式機為單獨之動產，未附著於土地或建築物上，非民法第191條第1項之工作物，無民法第191條第1項之適用。被告之GC-413橋式機僅輕微受損，本件事故應係現代公司之系爭橋式機先行撞在一起，413號橋式機在煞車作用下緩慢滑行推觸到系爭503號橋式機後即停住。另原證11之會議紀錄表明肇事爭議應由公證人專業鑑定，不得作為肇事原因之依據。被告之413號橋式機有煞車功能且有定期檢查，事故發生當日無任何氣象警報，卻發生強度25.2公尺／秒之強陣風，已達颱風等級，事故發生為不可抗力(卷一第240-243頁)。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
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清償借款
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原告承保訴外人HyundaiMerchantMarineCo.,Ltd（下稱現代商船公司）所有置於高雄港119號及118號碼頭之橋式起重機（編號GC-503及GC-101，下稱系爭橋式機），現由臺灣現代商船船務代理股份有限公司（下稱臺灣現代公司）管理；103年3月30日晚間被告所有置於高雄港120號碼頭之橋式起重機（編號GC-413）因被告及其受僱人疏未注意將之固定，以至於翌日凌晨時因滑動而撞擊、推擠上開系爭2台橋式機，系爭橋式機因而輪座及緩衝器變形、警示燈變形、輪子出軌、大車馬達及連接箱變形、減速機連結器及齒輪箱毀損、電纜捲軸裝置傾斜及電纜斷裂變形、升降機框架及樓梯欄杆變形、液壓煞車制動器毀損、腿部上部結構頂部凹陷等毀損，並支付修復費用美金1,345,908元（卷一第62頁減縮、原先位聲明已於104年11月17日言詞辯論期日撤回，卷一第87頁、卷一第92頁）。原告已依保險契約先行賠償系爭橋式機所有人及被保險人美金1,400,000元，並由臺灣現代商船公司代理現代商船公司簽發代位求償該與書讓與損害賠償請求權予原告，於104年1月27日發函被告為債權讓與通知，兩家現代公司為關係企業，現代商船公司就系爭橋式在高雄碼頭之營運與管理，亦委由臺灣現代公司處理。被告雖於104年1月16日向主管機關登記解散，惟原告之債權未獲全數清償前，被告於本件訴訟應視為清算尚未終結而仍存續。爰依民法第184條第1項前段、同條第2項、第188條第1項、第191條第1項等規定提起本訴。並聲明：(一)被告應給付原告美金1,345,908元，及自104年1月29日起至清償日止，依年息5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。
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原告以達潤公司為申請人之授信申請書、謝盈金簽署之授信約定書、謝盈金開立之本票及謝盈金以其不動產設定抵押之抵押權設定契約書主張謝盈金與其間存有消費借貸、連帶保證關係，惟上開證據僅得作為達潤公司與原告申請授信，成立借貸關係，及原告與謝盈金間存在抵押權關係之證明，尚不得直接認定原告與謝盈金間有成立金錢消費借貸關係之合意，及謝盈金有收受該借款而成立金錢消費借貸關係之事實；且票據關係具無因性，無法以此認定其簽具該本票其基本原因關係為金錢消費借貸或連帶保證關係。原告以授信申請書及授信約定書，主張謝盈金與原告間存在金錢消費借貸及連帶保證關係，惟原告所提出之授信申請書，其上僅記載申請人為達潤公司，並由達潤公司向原告申請授信借款，雖該申請書上由不知名人員填載謝盈金為連帶保證人，惟謝盈金並未用印，難認謝盈金已與原告有合意為達潤公司向原告授信之連帶保證人。縱授信約定書有謝盈金之簽署，亦僅能證明謝盈金同意授信約定書之內容，雙方是否於授信約定書之內容外，另存有消費借貸關係或連帶保證關係，原告仍應舉證證明之。另抵押權設定契約書，謝盈金係義務人即擔保物提供人，並非主債務人，且該等抵押權設定文件，無由認定謝盈金已就本件金錢消費借貸關係為連帶保證。退步言，縱認本件得依授信約定書，認定謝盈金與原告成立借貸關係，或明示做為連帶保證人，惟該授信契約書係於88年2月10日簽立，依民法第128條規定，業於103年2月10日因15年未行使權利而時效消滅，被告拒絕給付等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
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拆屋還地等
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坐落高雄市○○區○○段00地號土地（下稱系爭土地）為國有，先前之經管單位為經濟部，被告自民國89年間開始使用系爭土地，使用面積為916.08平方公尺，並於89年間先與經濟部簽訂租約，租期至95年2月13日，嗣因原告之前身即財政部國有財產局南區分處（下稱南區分處）接管系爭土地，南區分處乃於前開租約到期後另與被告簽定國有基地租賃契約書，租期自95年2月14至100年12月31日止（下稱系爭租約），又南區分處於101年2月1日改制為國有財產署南區分署即原告。查被告雖於系爭租約到期前即100年9月2日向原告申請續約，但未經原告同意，且系爭租約第2條已明定租期屆滿時，租賃關係即行消滅，原告不另通知，另被告先前與經濟部所締結之租賃契約亦明定於租賃期限屆滿仍為使用，即屬無權占用，不得主張民法第451條之適用及其他異議，原告並於103年4月22日回覆被告不同意續租之回函，詎被告仍無權占用系爭土地，並在其上搭建門牌號碼高雄市○○區○○路0000號鐵皮屋、鐵棚架及水泥地等地上物使用（下稱系爭地上物），占用面積916.08平方公尺，被告因而受有相當於租金之利益，致原告受有不能使用系爭土地之損害，則按被告占用之面積依當期土地申報地價5％計算，被告除應給付原告自101年1月1日起至104年6月30日止相當於租金之不當得利新臺幣（下同）1,848,522元外，尚應給付自104年7月1日起至返還系爭土地之日止，按年依前述占用面積及當年度申報地價年息5％計算之金額予原告。為此，爰依民法第767條及第179條規定提起本件訴訟，並聲明：(一)被告應將系爭地上物拆除後，將系爭土地騰空返還予原告。(二)被告應給付原告1,848,522元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並自104年7月1日起至交還土地予原告止，按年依前述占用面積及當年度申報地價年息5％計算之金額。(三)原告願供擔保，請准予宣告假執行。
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被告於系爭租約租期屆至前即100年9月2日已向原告之前身南區辦事處申請續約，南區辦事處已受理，足認南區辦事處已有與被告重新續訂租約之意。又被告於租期屆滿後仍繼續使用系爭土地，南區辦事處及原告明知此事亦不為反對之意思表示，期間長達兩年，原告更曾於102年6月通知被告表示租金應依102年1月1日重新公告地價調整，顯然原告已有默示承諾之意思表示，兩造間就系爭土地已成立不定期租賃契約，是被告占有系爭土地乃屬有正當權源。又原告若不欲與被告續訂租約，卻未立即訴請被告拆屋還地，直至103年4月22日始發函通知被告不續約，顯然違反信賴保護原則，嚴重侵害被告財產權。被告既有合法租賃系爭土地之權利，當可合法使用系爭土地，更無妨害原告之所有權，則原告請求被告拆屋還地，即無理由，被告亦無不當得利等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。乙、得心證之理由一、按租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約，民法第451條固定有明文，然民法第451條所定出租人於租期屆滿後須即表示反對之意思，始生阻止續租之效力，意在防止出租人於租期屆滿後，明知承租人就租賃物繼續使用收益而無反對之表示，過後忽又主張租賃關係消滅，使承租人陷於窘境而設，並非含有必須於租期屆滿時，始得表示反對之意義存在。故於訂約之際，訂明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，仍難謂不發生阻止續約之效力（最高法院55年台上第276號判例參照）。原告主張系爭土地為中華民國所有，先前之經管單位為經濟部，南區分處自91年3月29日接管系爭國有土地，又南區分處於101年2月1日改制為國有財產署南區分署即原告一情，為兩造所不爭執，並有原告提出之土地登記謄本，南區分處91年4月3日經總字第00000000000號函及所附經濟部經管國有資產移交財政部國有財產局接管點交紀錄、經濟部91年4月2日經總字第00000000000號函為憑（見本院卷第10、104-106頁）；又原告主張被告自89年間開始使用系爭土地，於其上搭建系爭地上物，使用面積為916.08平方公尺，並於89年間先與經濟部簽訂租約，租期至95年2月13日，嗣因南區分處接管系爭土地，南區分處乃於前開租約到期後另與被告簽定系爭租約，租期自95年2月14至100年12月31日止一節，除提出系爭租約、被告與經濟部所訂租賃契約外（本院卷第15-16頁、第47-48頁），並經本院會同地政機關現場勘驗無訛，有勘驗筆錄、照片及複丈測量成果圖在卷可稽（見本院卷第84-94頁），且為被告所不爭執，堪信為真。被告雖辯稱有使用系爭土地之正當權源云云，然為原告所否認。經查：（一）系爭租約第2條約定：「本租約為定期租賃契約，其期間自民國95年2月14日至民國100年12月31日止，租期屆滿時，租賃關係即行消滅，出租機關不另通知。承租人如有意續租，應於租期屆滿前二年內，申請換約續租，其有欠租者，應先繳清；逾期未換約者，即為無意續租。」且依系爭租約第6條特約事項(一)約定：「本租約未盡事宜，悉依承租人與經濟部89.2.14公證之89.1.26經(八九)二辦字第00000000號租賃契約書辦理」，而依被告與經濟部所締結之租賃契約第2條第3項約定：「乙方（被告）於租賃期限屆滿仍為使用，即屬無權占用，應按原租金額繳納使用補償金，不得主張民法第451條之適用及其他異議。」足證兩造已於系爭租約中明定於期滿後需另訂租約，並排斥民法第451條之適用，揆諸前開說明，此約定已生阻止續約之效力，故被告以原告於系爭租約到期後對被告繼續使用系爭土地未即表示反對之意思，視為兩造間已成立不定期租賃契約云云，難認有理。（二）被告於100年9月2日雖曾向原告申請續租，有續租換約申請書為證（本院卷第108頁），然觀諸該申請書承諾事項第一點已載明：「上開不動產之申租，僅具有要約效力，絕不據此認定受理機關已為承諾之表示。」是被告辯稱南區辦事處已受理續租之申請，足認南區辦事處已有與被告重新續訂租約之意云云，與事實並不相符。又被告雖於102年6月間接獲原告通知表示租金應依102年1月1日重新公告地價調整，有該通知函可佐（本院卷第61頁），然觀諸該通知函內僅說明國有基地租金調整之方式，並未載明就系爭土地有與被告續租之意思，且經被告詢問原告人員，原告也未有要求被告繳交租金之意思，此情業據證人即被告之妻陳玉梅到庭證述明確（本院卷第74頁背面、第75頁），自難因上開通知即認原告有默示承諾續租之意思表示。另系爭租約既已明定租約期滿後，租賃關係即行消滅，則原告是否要求被告拆屋還地，乃其權利行使之自由，被告以原告於103年4月22日始通知被告拆屋還地，有違誠信原則云云，亦不足採。二、次按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。又國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判例意旨參照）。如前所述，被告占用系爭土地既無正當權源，從而，原告本於管理機關地位，依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被告將如附圖所示斜線部分之地上物拆除，將系爭土地返還予原告，即屬正當有據，應予准許，
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"lawName": "土地法"
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"lawName": "民法"
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損害賠償
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被告朱祥維等人組成詐騙集團，於民國100年2月間利用交友網站結識原告，並先由被告吳宏杰負責出面與原告交往並取得信任，待取得原告之身分證統一編號等資料後，回報給被告朱虹霖轉交黃豐勝，以確認原告之債信狀況。嗣被告吳宏杰進而向原告佯稱欲投資酒吧需資金，使原告不疑有他，而於100年4月間向銀行貸款新臺幣（下同）計202萬元後，由被告吳宏杰提領一空，致原告需償還銀行之貸款，現尚受有1,597,000元之損害。爰依侵權行為之法律關係提起本訴，請求被告連帶賠償原告上開所受損害，並聲明：(一)被告應連帶給付原告1,597,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。三、被告部分：(一)被告朱虹霖則以：本件與伊無關，伊均不知情等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。(二)被告黃豐勝則以：伊僅係協助代辦貸款，對被告朱祥維等人之詐騙行為並不知情，且亦不知貸款之金額最後之流向，伊並無共同侵權行為等語資為抗辯，並聲明：(1)原告之訴駁回。(2)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。(三)被告朱祥維、吳宏杰均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。四、本院得心證之理由：(一)原告上揭主張之事實，業有安泰銀行存摺影本、玉山銀行存摺影本、合作金庫存摺影本、新光銀行存摺影本、安泰銀行信用貸款申請書暨徵信調查表、玉山銀行信用貸款申請書、新光銀行個人貸款申請書等件在卷可稽。參以朱祥維、朱虹霖、吳宏杰、黃豐勝共同詐欺原告之情，已經本院刑事庭以101年度易字第19號判決認定（下稱本件刑案），並判處被告共同犯詐欺取財罪，各處被告朱祥維有期徒刑1年5月、被告朱虹霖有期徒刑5月、被告吳宏杰有期徒刑5月、被告黃豐勝有期徒刑1年4月在案，有該判決書1份附卷可按。又被告朱祥維、吳宏杰均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何爭執，佐以其等於本件刑案中均坦承上揭詐欺行為，應視同自認。是原告主張之事實，應堪認定為真實。(二)被告朱虹霖雖仍以前詞置辯，惟查：被告朱虹霖有參與朱祥維所組成之詐騙集團，且不僅對集團所為之詐騙行為知之甚詳，更身居要角之情，業經證人江信寬、吳宏杰、郭俊成於本件刑案中證述極詳。且證人江信寬並證稱：被告朱虹霖於99年6、7月間即已告知伊被告朱祥維之公司缺人，要伊去幫忙。起初被告朱虹霖係告知要找投資人一起開店，可以分到股份等語明確，可見被告朱虹霖早於99年6月前即本件原告貸款前，便已參與該詐騙集團之活動。又被告朱虹霖另於本件刑案偵查中自陳：伊確實有幫朱祥維以投資開設酒吧之名義詐騙被害人之金錢，也有幫忙送一些客戶之身分、存摺等資料等語，益徵被告朱虹霖不僅知悉上開詐騙行為，更有實際參與其中。以上證據，均經原告及被告朱虹霖於本院審理中表示引用，並經本院調閱本件刑案卷宗核對屬實。是被告朱虹霖確有與被告朱祥維等人共同詐騙原告之行為無訛，其空言辯稱本件與其無關，殊無可採。(三)另被告黃豐勝雖不否認有協助辦理本件原告貸款之事宜，惟辯稱其不知被告朱祥維等人係在從事詐騙行為等語。然被告黃豐勝不僅於被告朱祥維所組之詐騙集團中負責協助被害人辦理貸款，對於被告朱祥維等人所從事之詐騙行為亦甚為知悉，且亦有參加被告朱祥維等人所設計之KTV聚會，假扮公司總經理等情，業據證人朱祥維、莊智奕、江信寬於本件刑案中證述甚詳。其中依證人朱祥維所證稱：黃豐勝就被害人之貸款申請書上所填寫之聯絡親友姓名均為假名，且所填載之聯絡電話實際上為龍達公司（按：被告朱祥維所組詐騙集團之公司名稱）之電話。之所以如此填寫，係因為黃豐勝告知伊若銀行於貸款徵信時打電話給本案被害人之真正親屬，則本案被害人之親屬知情後會貸款不成等語，及證人江信寬所證稱：黃豐勝知道龍達公司在騙人，並會關心同事之業績，指導如何與被害人講話。伊曾經在龍達公司內被叫進該公司之「貴賓室」內，當時貴賓室裡有朱祥維、朱虹霖及黃豐勝在場。當時因為自己手上之詐騙案件拖比較久，所以朱祥維先問伊情況如何後，就請黃豐勝指導伊。伊當場就將情況告知黃豐勝，黃豐勝即指導伊如何與被害人講話，增進與被害人間之感情，及如何提及投資酒吧等事項等語，顯可見被告黃豐勝就被告朱祥維等人所從事之詐騙行為實屬明知。以上證據，亦經原告及被告黃豐勝於本院審理中表示引用，且經本院調閱本件刑案卷宗核對屬實。而被告黃豐勝於明知被告朱祥維等人係從事詐騙行為之情況下，不僅負責協助辦理極為重要之貸款事宜，更從中指導其他成員之詐騙技巧，顯然有與被告朱祥維等人共同詐騙之主觀故意及客觀行為，其所辯自無可採。(四)數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第185條第1項前段、第273條第1項分別定有明文。被告共同向原告詐騙乙節，已如前述。而其等係於事前先為縝密之計畫及分工，再由各人依計畫實行。是無論被告係實行何階段之任務，均屬參與整體之詐騙行為，自應負共同侵權行為責任。從而，揆諸前揭法律規定，原告向被告請求連帶賠償上開損害，於法即屬有據。五、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付1,597,000元，及自起訴狀繕本送達翌日，即101年4月24日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。又原告及被告黃豐勝分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國102年6月28日民事第四庭法官林裕凱正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國102年7月2日書記官黃獻立
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被告於系爭租約租期屆至前即100年9月2日已向原告之前身南區辦事處申請續約，南區辦事處已受理，足認南區辦事處已有與被告重新續訂租約之意。又被告於租期屆滿後仍繼續使用系爭土地，南區辦事處及原告明知此事亦不為反對之意思表示，期間長達兩年，原告更曾於102年6月通知被告表示租金應依102年1月1日重新公告地價調整，顯然原告已有默示承諾之意思表示，兩造間就系爭土地已成立不定期租賃契約，是被告占有系爭土地乃屬有正當權源。又原告若不欲與被告續訂租約，卻未立即訴請被告拆屋還地，直至103年4月22日始發函通知被告不續約，顯然違反信賴保護原則，嚴重侵害被告財產權。被告既有合法租賃系爭土地之權利，當可合法使用系爭土地，更無妨害原告之所有權，則原告請求被告拆屋還地，即無理由，被告亦無不當得利等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。乙、得心證之理由一、按租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約，民法第451條固定有明文，然民法第451條所定出租人於租期屆滿後須即表示反對之意思，始生阻止續租之效力，意在防止出租人於租期屆滿後，明知承租人就租賃物繼續使用收益而無反對之表示，過後忽又主張租賃關係消滅，使承租人陷於窘境而設，並非含有必須於租期屆滿時，始得表示反對之意義存在。故於訂約之際，訂明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，仍難謂不發生阻止續約之效力（最高法院55年台上第276號判例參照）。原告主張系爭土地為中華民國所有，先前之經管單位為經濟部，南區分處自91年3月29日接管系爭國有土地，又南區分處於101年2月1日改制為國有財產署南區分署即原告一情，為兩造所不爭執，並有原告提出之土地登記謄本，南區分處91年4月3日經總字第00000000000號函及所附經濟部經管國有資產移交財政部國有財產局接管點交紀錄、經濟部91年4月2日經總字第00000000000號函為憑（見本院卷第10、104-106頁）；又原告主張被告自89年間開始使用系爭土地，於其上搭建系爭地上物，使用面積為916.08平方公尺，並於89年間先與經濟部簽訂租約，租期至95年2月13日，嗣因南區分處接管系爭土地，南區分處乃於前開租約到期後另與被告簽定系爭租約，租期自95年2月14至100年12月31日止一節，除提出系爭租約、被告與經濟部所訂租賃契約外（本院卷第15-16頁、第47-48頁），並經本院會同地政機關現場勘驗無訛，有勘驗筆錄、照片及複丈測量成果圖在卷可稽（見本院卷第84-94頁），且為被告所不爭執，堪信為真。被告雖辯稱有使用系爭土地之正當權源云云，然為原告所否認。經查：（一）系爭租約第2條約定：「本租約為定期租賃契約，其期間自民國95年2月14日至民國100年12月31日止，租期屆滿時，租賃關係即行消滅，出租機關不另通知。承租人如有意續租，應於租期屆滿前二年內，申請換約續租，其有欠租者，應先繳清；逾期未換約者，即為無意續租。」且依系爭租約第6條特約事項(一)約定：「本租約未盡事宜，悉依承租人與經濟部89.2.14公證之89.1.26經(八九)二辦字第00000000號租賃契約書辦理」，而依被告與經濟部所締結之租賃契約第2條第3項約定：「乙方（被告）於租賃期限屆滿仍為使用，即屬無權占用，應按原租金額繳納使用補償金，不得主張民法第451條之適用及其他異議。」足證兩造已於系爭租約中明定於期滿後需另訂租約，並排斥民法第451條之適用，揆諸前開說明，此約定已生阻止續約之效力，故被告以原告於系爭租約到期後對被告繼續使用系爭土地未即表示反對之意思，視為兩造間已成立不定期租賃契約云云，難認有理。（二）被告於100年9月2日雖曾向原告申請續租，有續租換約申請書為證（本院卷第108頁），然觀諸該申請書承諾事項第一點已載明：「上開不動產之申租，僅具有要約效力，絕不據此認定受理機關已為承諾之表示。」是被告辯稱南區辦事處已受理續租之申請，足認南區辦事處已有與被告重新續訂租約之意云云，與事實並不相符。又被告雖於102年6月間接獲原告通知表示租金應依102年1月1日重新公告地價調整，有該通知函可佐（本院卷第61頁），然觀諸該通知函內僅說明國有基地租金調整之方式，並未載明就系爭土地有與被告續租之意思，且經被告詢問原告人員，原告也未有要求被告繳交租金之意思，此情業據證人即被告之妻陳玉梅到庭證述明確（本院卷第74頁背面、第75頁），自難因上開通知即認原告有默示承諾續租之意思表示。另系爭租約既已明定租約期滿後，租賃關係即行消滅，則原告是否要求被告拆屋還地，乃其權利行使之自由，被告以原告於103年4月22日始通知被告拆屋還地，有違誠信原則云云，亦不足採。二、次按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。又國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判例意旨參照）。如前所述，被告占用系爭土地既無正當權源，從而，原告本於管理機關地位，依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被告將如附圖所示斜線部分之地上物拆除，將系爭土地返還予原告，即屬正當有據，應予准許，
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[
{
"issueRef": "185 1",
"lawName": "民法"
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"issueRef": "273 1",
"lawName": "民法"
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給付買賣價金
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伊自96年6月起即持續出售鋼材予被告，然被告於98年6、7月間向伊購買生抽線及球化線鋼材（下稱系爭鋼材）後，迄今仍有貨款新臺幣（下同）1,327,537元未付。又伊出售予被告之系爭鋼材符合中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）的成份規範（簡稱CSC），並無瑕疵，爰依買賣契約關係請求被告給付貨款等情。並聲明：(一)被告應給付原告1,327,537元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：伊為生產螺絲、螺帽等製品之公司，可應客戶之要求加工製成各式螺絲等產品。伊於98年6、7月間向原告購買系爭鋼材，製成線徑M8規格之六角螺絲等產品出售予訴外人宏技股份有限公司（下稱宏技公司），然因系爭鋼材之金屬成分不符CSC之標準，致製成之六角螺絲雖經熱處理，硬度仍屬不足，造成宏技公司銷售後發生業務糾紛，轉而向伊求償1,030,000元。伊因原告交付之系爭鋼材有瑕疵，致遭宏技公司請求賠償而受有損害，自得於此範圍內與原告之請求抵銷等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項（見本院98年度訴字第2220號卷《下稱98訴字卷》第64頁、第60頁、本院卷第49頁）：(一)被告於98年6、7月間向原告購買系爭鋼材，原告業已如數交貨，被告尚有貨款1,327,537元未付。(二)系爭鋼材應符合CSC中所示10B21鋼材之化學成份。(三)被告遭宏技公司求償1,030,000元。五、兩造於審理中協商之爭點為：系爭鋼材是否符合CSC中所示10B21鋼材之化學成份（見本院卷第49頁）？茲敘述得心證之理由如下：(一)被告抗辯原告交付之系爭鋼材其硼含量小於0.0002%，不符不符CSC中10B21鋼材關於硼之含量應達0.0005%之標準乙節，業據其提出台灣科技檢驗公司（下稱台檢公司）報告號碼為HK-00-00000號之試驗報告（見98訴字卷第32頁，下稱台檢公司報告）為憑，再參以證人即雙合金屬工業股份有限公司（下稱雙合公司）經理張同慶到庭證稱：雙合公司是熱處理廠，會在每一太空包螺絲中取樣10支作檢查，被告以向原告購買之鋼材所製成之螺絲硬度不足，依伊之經驗係鋼材成份有問題，發生問題後，伊遂被告反應，被告即表示要送都驗，嗣後由雙合公司將被告以原告之鋼材所製成之螺絲，送請台檢公司檢驗等語（見本院訴卷第153頁），另衡以張同慶與兩造間並無何利害關係，其應無故為有利被告證述之理，是其所證情節，應屬可信，足認台檢公司報告所檢驗之螺絲，確係被告以系爭鋼材所製成，且螺絲之含硼量不符CSC標準。至原告固質疑被告於同期間亦曾向春雨工廠股份有限公司（下稱春雨公司）購入鋼材，其所製成之螺絲，非必使用原告出售之系爭鋼材云云，然此為被告所否認，且春雨公司出售予被告之磨光卷線及球化線鋼材，均無法製成線徑規格為M8之螺絲乙節，有春雨公司100年11月10日春工總字第100150號函1紙在卷可稽（見本院訴更(一)卷第118頁），益見由雙合公司送請台檢公司檢驗，規格為線徑M8之六角螺絲，確係以系爭鋼材所製成。(二)原告雖主張被告製成之螺絲，經熱處理後，可能改變化學成份，故螺絲之含硼量不符CSC標準，非必因系爭鋼材含硼量原即不符CSC標準云云。然查，螺絲生抽線過程為提升線材冷加工性，常實施退火處理，惟必須確保線材於爐加熱時獲得良好之氣氛保護，以防發生表面氧化使線材化學成份諸如碳、矽錳及硼等合金元素之含量發生變化，「硼」為提升線材硬化能力非常重要的合金元素之一，若含硼之各種合金元素因氧化作用自線材表面流失，將導致後續熱處理時表面無法達到預期硬化效果等情，有財團法人金屬工業研究發展中心（下稱金發中心）100年6月17日金企字1001001492號函1份可按（見本院卷第40頁），再參以原告自承其生產之鋼材均自行退火處理等語（見本院卷第50頁）以觀，系爭鋼材因原告退火處理不當，導致硼含量流失，即非不可能。又被告將系爭鋼材加工製成螺絲，不會改變金屬成份乙節，為兩造所不爭執，復有金發中心98年12月8日（98）金企字第1548號函1份足憑（見98訴字卷第49頁），另佐以原告曾自承：熱處理不會改變螺絲的化學成份等語（見98訴字卷第61頁）觀之，益見系爭鋼材可能係因原告退火處理不當，造成硼含量流失，而不符CSC標準。(三)另原告雖以其曾派遣員工李佶叡前往雙合公司拿取螺絲樣本，送請中鋼公司及金發中心檢驗，經檢驗結果，螺絲之硼含量均合於CSC標準，並舉金發中心編號MTC55511號試驗報告及中鋼公司化學試驗組之試驗報告各1份為證（見本院卷第43至44頁、第45頁）。惟查，金發中心報告之樣品名稱僅記載「螺絲」、中鋼公司樣品名稱亦僅記載為「熱處理螺絲生抽線10B217.05mm」等語，是否確屬被告以系爭鋼材製作之螺絲，尚難遽行認定。再者，原告於取得螺絲樣本後，倘為求檢驗之慎重、精確，而有送請2不同機構為檢驗之必要，自應在取得螺絲樣本後，於同日或相近之日期送驗，始符常情，然中鋼公司報告之收件日期係98年8月11日，金發中心報告之收件日期則為98年9月3日，兩者相距竟達20餘日，而中鋼公司及金發公司均係位於高雄市，在交通上難以想像何以耽擱20餘日，益見中鋼公司及金發中心之報告是否確係就本件硬度不足之螺絲予以檢驗，難予盡信。(四)承前所述，被告製成之螺絲均係使用系爭鋼材，且被告將系爭鋼材製成螺絲之加工處理及雙合公司所為之熱處理，均不致造成螺絲化學成份產生變化，反之，系爭鋼材可能因原告退火處理不慎造成硼含量流失，致不符CSC標準。又被告所舉台檢公司報告亦足以證明螺絲確有硼含量不符CSC標準之情事，而原告所舉中鋼公司及金發中心之檢驗報告，不能據為其有利之認定，自堪認被告用以製成螺絲之系爭鋼材，其硼含量本不符CSC標準。另原告交付之系爭鋼材倘不符CSC標準標準，被告可抵銷1,030,000元貨款，為兩造所不爭執（見本院卷第49頁），則原告得請求之貨款僅為297,537元（計算式：1,327,537元－1,030,000元）。六、從而，原告本於買賣契約關係請求被告給付貨款297,537元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年9月19日（見98訴字卷第29頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又本件主文第1項係所命給付之金額未逾500,000元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，自應依職權宣告假執行，故原告雖陳明願供擔保聲請假執行，即核無必要再命其供擔保，始得假執行。至被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額併准許之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中華民國100年12月21日民事第五庭法官李育信以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國100年12月21日書記官陳孟琳
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伊為生產螺絲、螺帽等製品之公司，可應客戶之要求加工製成各式螺絲等產品。伊於98年6、7月間向原告購買系爭鋼材，製成線徑M8規格之六角螺絲等產品出售予訴外人宏技股份有限公司（下稱宏技公司），然因系爭鋼材之金屬成分不符CSC之標準，致製成之六角螺絲雖經熱處理，硬度仍屬不足，造成宏技公司銷售後發生業務糾紛，轉而向伊求償1,030,000元。伊因原告交付之系爭鋼材有瑕疵，致遭宏技公司請求賠償而受有損害，自得於此範圍內與原告之請求抵銷等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項（見本院98年度訴字第2220號卷《下稱98訴字卷》第64頁、第60頁、本院卷第49頁）：(一)被告於98年6、7月間向原告購買系爭鋼材，原告業已如數交貨，被告尚有貨款1,327,537元未付。(二)系爭鋼材應符合CSC中所示10B21鋼材之化學成份。(三)被告遭宏技公司求償1,030,000元。五、兩造於審理中協商之爭點為：系爭鋼材是否符合CSC中所示10B21鋼材之化學成份（見本院卷第49頁）？茲敘述得心證之理由如下：(一)被告抗辯原告交付之系爭鋼材其硼含量小於0.0002%，不符不符CSC中10B21鋼材關於硼之含量應達0.0005%之標準乙節，業據其提出台灣科技檢驗公司（下稱台檢公司）報告號碼為HK-00-00000號之試驗報告（見98訴字卷第32頁，下稱台檢公司報告）為憑，再參以證人即雙合金屬工業股份有限公司（下稱雙合公司）經理張同慶到庭證稱：雙合公司是熱處理廠，會在每一太空包螺絲中取樣10支作檢查，被告以向原告購買之鋼材所製成之螺絲硬度不足，依伊之經驗係鋼材成份有問題，發生問題後，伊遂被告反應，被告即表示要送都驗，嗣後由雙合公司將被告以原告之鋼材所製成之螺絲，送請台檢公司檢驗等語（見本院訴卷第153頁），另衡以張同慶與兩造間並無何利害關係，其應無故為有利被告證述之理，是其所證情節，應屬可信，足認台檢公司報告所檢驗之螺絲，確係被告以系爭鋼材所製成，且螺絲之含硼量不符CSC標準。至原告固質疑被告於同期間亦曾向春雨工廠股份有限公司（下稱春雨公司）購入鋼材，其所製成之螺絲，非必使用原告出售之系爭鋼材云云，然此為被告所否認，且春雨公司出售予被告之磨光卷線及球化線鋼材，均無法製成線徑規格為M8之螺絲乙節，有春雨公司100年11月10日春工總字第100150號函1紙在卷可稽（見本院訴更(一)卷第118頁），益見由雙合公司送請台檢公司檢驗，規格為線徑M8之六角螺絲，確係以系爭鋼材所製成。(二)原告雖主張被告製成之螺絲，經熱處理後，可能改變化學成份，故螺絲之含硼量不符CSC標準，非必因系爭鋼材含硼量原即不符CSC標準云云。然查，螺絲生抽線過程為提升線材冷加工性，常實施退火處理，惟必須確保線材於爐加熱時獲得良好之氣氛保護，以防發生表面氧化使線材化學成份諸如碳、矽錳及硼等合金元素之含量發生變化，「硼」為提升線材硬化能力非常重要的合金元素之一，若含硼之各種合金元素因氧化作用自線材表面流失，將導致後續熱處理時表面無法達到預期硬化效果等情，有財團法人金屬工業研究發展中心（下稱金發中心）100年6月17日金企字1001001492號函1份可按（見本院卷第40頁），再參以原告自承其生產之鋼材均自行退火處理等語（見本院卷第50頁）以觀，系爭鋼材因原告退火處理不當，導致硼含量流失，即非不可能。又被告將系爭鋼材加工製成螺絲，不會改變金屬成份乙節，為兩造所不爭執，復有金發中心98年12月8日（98）金企字第1548號函1份足憑（見98訴字卷第49頁），另佐以原告曾自承：熱處理不會改變螺絲的化學成份等語（見98訴字卷第61頁）觀之，益見系爭鋼材可能係因原告退火處理不當，造成硼含量流失，而不符CSC標準。(三)另原告雖以其曾派遣員工李佶叡前往雙合公司拿取螺絲樣本，送請中鋼公司及金發中心檢驗，經檢驗結果，螺絲之硼含量均合於CSC標準，並舉金發中心編號MTC55511號試驗報告及中鋼公司化學試驗組之試驗報告各1份為證（見本院卷第43至44頁、第45頁）。惟查，金發中心報告之樣品名稱僅記載「螺絲」、中鋼公司樣品名稱亦僅記載為「熱處理螺絲生抽線10B217.05mm」等語，是否確屬被告以系爭鋼材製作之螺絲，尚難遽行認定。再者，原告於取得螺絲樣本後，倘為求檢驗之慎重、精確，而有送請2不同機構為檢驗之必要，自應在取得螺絲樣本後，於同日或相近之日期送驗，始符常情，然中鋼公司報告之收件日期係98年8月11日，金發中心報告之收件日期則為98年9月3日，兩者相距竟達20餘日，而中鋼公司及金發公司均係位於高雄市，在交通上難以想像何以耽擱20餘日，益見中鋼公司及金發中心之報告是否確係就本件硬度不足之螺絲予以檢驗，難予盡信。(四)承前所述，被告製成之螺絲均係使用系爭鋼材，且被告將系爭鋼材製成螺絲之加工處理及雙合公司所為之熱處理，均不致造成螺絲化學成份產生變化，反之，系爭鋼材可能因原告退火處理不慎造成硼含量流失，致不符CSC標準。又被告所舉台檢公司報告亦足以證明螺絲確有硼含量不符CSC標準之情事，而原告所舉中鋼公司及金發中心之檢驗報告，不能據為其有利之認定，自堪認被告用以製成螺絲之系爭鋼材，其硼含量本不符CSC標準。另原告交付之系爭鋼材倘不符CSC標準標準，被告可抵銷1,030,000元貨款，為兩造所不爭執（見本院卷第49頁），則原告得請求之貨款僅為297,537元（計算式：1,327,537元－1,030,000元）。六、從而，原告本於買賣契約關係請求被告給付貨款297,537元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年9月19日（見98訴字卷第29頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又本件主文第1項係所命給付之金額未逾500,000元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，自應依職權宣告假執行，故原告雖陳明願供擔保聲請假執行，即核無必要再命其供擔保，始得假執行。至被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額併准許之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中華民國100年12月21日民事第五庭法官李育信以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國100年12月21日書記官陳孟琳
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撤銷遺產分割登記等
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被告丁○○積欠原告新臺幣（下同）752,817元及利息尚未清償。而附表所示不動產（下稱系爭不動產）原為訴外人楊松泉所有，楊松泉已於民國106年12月26日死亡，丁○○與被告甲○○○、丙○○、乙○○、戊○○為繼承人，且均未向法院聲明拋棄繼承，依法應共同繼承系爭不動產。惟丁○○因積欠原告上開款項未清償，恐其繼承系爭不動產後遭原告追償，而與其他被告就系爭不動產為遺產分割協議，無償贈與其就系爭不動產之應繼分予甲○○○，致其名下無財產可供執行，顯已害及原告債權，原告自得訴請撤銷被告間就系爭不動產所為遺產分割協議之債權、物權行為，且甲○○○應塗銷系爭不動產之分割繼承登記，回復登記為被告公同共有，爰依民法第244條第1項、第4項規定提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
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伊為生產螺絲、螺帽等製品之公司，可應客戶之要求加工製成各式螺絲等產品。伊於98年6、7月間向原告購買系爭鋼材，製成線徑M8規格之六角螺絲等產品出售予訴外人宏技股份有限公司（下稱宏技公司），然因系爭鋼材之金屬成分不符CSC之標準，致製成之六角螺絲雖經熱處理，硬度仍屬不足，造成宏技公司銷售後發生業務糾紛，轉而向伊求償1,030,000元。伊因原告交付之系爭鋼材有瑕疵，致遭宏技公司請求賠償而受有損害，自得於此範圍內與原告之請求抵銷等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項（見本院98年度訴字第2220號卷《下稱98訴字卷》第64頁、第60頁、本院卷第49頁）：(一)被告於98年6、7月間向原告購買系爭鋼材，原告業已如數交貨，被告尚有貨款1,327,537元未付。(二)系爭鋼材應符合CSC中所示10B21鋼材之化學成份。(三)被告遭宏技公司求償1,030,000元。五、兩造於審理中協商之爭點為：系爭鋼材是否符合CSC中所示10B21鋼材之化學成份（見本院卷第49頁）？茲敘述得心證之理由如下：(一)被告抗辯原告交付之系爭鋼材其硼含量小於0.0002%，不符不符CSC中10B21鋼材關於硼之含量應達0.0005%之標準乙節，業據其提出台灣科技檢驗公司（下稱台檢公司）報告號碼為HK-00-00000號之試驗報告（見98訴字卷第32頁，下稱台檢公司報告）為憑，再參以證人即雙合金屬工業股份有限公司（下稱雙合公司）經理張同慶到庭證稱：雙合公司是熱處理廠，會在每一太空包螺絲中取樣10支作檢查，被告以向原告購買之鋼材所製成之螺絲硬度不足，依伊之經驗係鋼材成份有問題，發生問題後，伊遂被告反應，被告即表示要送都驗，嗣後由雙合公司將被告以原告之鋼材所製成之螺絲，送請台檢公司檢驗等語（見本院訴卷第153頁），另衡以張同慶與兩造間並無何利害關係，其應無故為有利被告證述之理，是其所證情節，應屬可信，足認台檢公司報告所檢驗之螺絲，確係被告以系爭鋼材所製成，且螺絲之含硼量不符CSC標準。至原告固質疑被告於同期間亦曾向春雨工廠股份有限公司（下稱春雨公司）購入鋼材，其所製成之螺絲，非必使用原告出售之系爭鋼材云云，然此為被告所否認，且春雨公司出售予被告之磨光卷線及球化線鋼材，均無法製成線徑規格為M8之螺絲乙節，有春雨公司100年11月10日春工總字第100150號函1紙在卷可稽（見本院訴更(一)卷第118頁），益見由雙合公司送請台檢公司檢驗，規格為線徑M8之六角螺絲，確係以系爭鋼材所製成。(二)原告雖主張被告製成之螺絲，經熱處理後，可能改變化學成份，故螺絲之含硼量不符CSC標準，非必因系爭鋼材含硼量原即不符CSC標準云云。然查，螺絲生抽線過程為提升線材冷加工性，常實施退火處理，惟必須確保線材於爐加熱時獲得良好之氣氛保護，以防發生表面氧化使線材化學成份諸如碳、矽錳及硼等合金元素之含量發生變化，「硼」為提升線材硬化能力非常重要的合金元素之一，若含硼之各種合金元素因氧化作用自線材表面流失，將導致後續熱處理時表面無法達到預期硬化效果等情，有財團法人金屬工業研究發展中心（下稱金發中心）100年6月17日金企字1001001492號函1份可按（見本院卷第40頁），再參以原告自承其生產之鋼材均自行退火處理等語（見本院卷第50頁）以觀，系爭鋼材因原告退火處理不當，導致硼含量流失，即非不可能。又被告將系爭鋼材加工製成螺絲，不會改變金屬成份乙節，為兩造所不爭執，復有金發中心98年12月8日（98）金企字第1548號函1份足憑（見98訴字卷第49頁），另佐以原告曾自承：熱處理不會改變螺絲的化學成份等語（見98訴字卷第61頁）觀之，益見系爭鋼材可能係因原告退火處理不當，造成硼含量流失，而不符CSC標準。(三)另原告雖以其曾派遣員工李佶叡前往雙合公司拿取螺絲樣本，送請中鋼公司及金發中心檢驗，經檢驗結果，螺絲之硼含量均合於CSC標準，並舉金發中心編號MTC55511號試驗報告及中鋼公司化學試驗組之試驗報告各1份為證（見本院卷第43至44頁、第45頁）。惟查，金發中心報告之樣品名稱僅記載「螺絲」、中鋼公司樣品名稱亦僅記載為「熱處理螺絲生抽線10B217.05mm」等語，是否確屬被告以系爭鋼材製作之螺絲，尚難遽行認定。再者，原告於取得螺絲樣本後，倘為求檢驗之慎重、精確，而有送請2不同機構為檢驗之必要，自應在取得螺絲樣本後，於同日或相近之日期送驗，始符常情，然中鋼公司報告之收件日期係98年8月11日，金發中心報告之收件日期則為98年9月3日，兩者相距竟達20餘日，而中鋼公司及金發公司均係位於高雄市，在交通上難以想像何以耽擱20餘日，益見中鋼公司及金發中心之報告是否確係就本件硬度不足之螺絲予以檢驗，難予盡信。(四)承前所述，被告製成之螺絲均係使用系爭鋼材，且被告將系爭鋼材製成螺絲之加工處理及雙合公司所為之熱處理，均不致造成螺絲化學成份產生變化，反之，系爭鋼材可能因原告退火處理不慎造成硼含量流失，致不符CSC標準。又被告所舉台檢公司報告亦足以證明螺絲確有硼含量不符CSC標準之情事，而原告所舉中鋼公司及金發中心之檢驗報告，不能據為其有利之認定，自堪認被告用以製成螺絲之系爭鋼材，其硼含量本不符CSC標準。另原告交付之系爭鋼材倘不符CSC標準標準，被告可抵銷1,030,000元貨款，為兩造所不爭執（見本院卷第49頁），則原告得請求之貨款僅為297,537元（計算式：1,327,537元－1,030,000元）。六、從而，原告本於買賣契約關係請求被告給付貨款297,537元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年9月19日（見98訴字卷第29頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又本件主文第1項係所命給付之金額未逾500,000元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，自應依職權宣告假執行，故原告雖陳明願供擔保聲請假執行，即核無必要再命其供擔保，始得假執行。至被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額併准許之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中華民國100年12月21日民事第五庭法官李育信以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國100年12月21日書記官陳孟琳
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損害賠償
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被告自民國102年5月13日起至105年6月15日止任職於伊公司，並經派駐擔任址設高雄市○○區○○○路000號之微風輕井澤大樓（下稱微風大樓）之總幹事乙職，負責管理大樓公共事務、代收住戶管理費、住戶裝潢保證金、廠商回饋金，並負責保管管理室零用金、大樓管理委員會所交付應支付給各家廠商之各項費用及伊之保全費用，詎被告竟基於侵占故意，利用其擔任總幹事職務之機會，自104年11月間某日起至105年5月間某日止，接續將其基於業務關係所保管而應支付給各家廠商之各項費用及伊之保全費用，共計619,975元，與由其所代收之住戶管理費、住戶裝潢保證金、廠商回饋金及代保管之管理室零用金共計389,785元（合計1,009,760元），擅自挪用以清償自身債務及充作自己的生活費用，被告侵占上開款項核屬侵權行為，業由伊先行匯款及以現金墊支償還予廠商與微風大樓管理委員會，伊依民法第188條第3項規定自得向被告求償。為此依法提起本訴，並聲明：(一)被告應給付原告1,009,760元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。
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伊為生產螺絲、螺帽等製品之公司，可應客戶之要求加工製成各式螺絲等產品。伊於98年6、7月間向原告購買系爭鋼材，製成線徑M8規格之六角螺絲等產品出售予訴外人宏技股份有限公司（下稱宏技公司），然因系爭鋼材之金屬成分不符CSC之標準，致製成之六角螺絲雖經熱處理，硬度仍屬不足，造成宏技公司銷售後發生業務糾紛，轉而向伊求償1,030,000元。伊因原告交付之系爭鋼材有瑕疵，致遭宏技公司請求賠償而受有損害，自得於此範圍內與原告之請求抵銷等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項（見本院98年度訴字第2220號卷《下稱98訴字卷》第64頁、第60頁、本院卷第49頁）：(一)被告於98年6、7月間向原告購買系爭鋼材，原告業已如數交貨，被告尚有貨款1,327,537元未付。(二)系爭鋼材應符合CSC中所示10B21鋼材之化學成份。(三)被告遭宏技公司求償1,030,000元。五、兩造於審理中協商之爭點為：系爭鋼材是否符合CSC中所示10B21鋼材之化學成份（見本院卷第49頁）？茲敘述得心證之理由如下：(一)被告抗辯原告交付之系爭鋼材其硼含量小於0.0002%，不符不符CSC中10B21鋼材關於硼之含量應達0.0005%之標準乙節，業據其提出台灣科技檢驗公司（下稱台檢公司）報告號碼為HK-00-00000號之試驗報告（見98訴字卷第32頁，下稱台檢公司報告）為憑，再參以證人即雙合金屬工業股份有限公司（下稱雙合公司）經理張同慶到庭證稱：雙合公司是熱處理廠，會在每一太空包螺絲中取樣10支作檢查，被告以向原告購買之鋼材所製成之螺絲硬度不足，依伊之經驗係鋼材成份有問題，發生問題後，伊遂被告反應，被告即表示要送都驗，嗣後由雙合公司將被告以原告之鋼材所製成之螺絲，送請台檢公司檢驗等語（見本院訴卷第153頁），另衡以張同慶與兩造間並無何利害關係，其應無故為有利被告證述之理，是其所證情節，應屬可信，足認台檢公司報告所檢驗之螺絲，確係被告以系爭鋼材所製成，且螺絲之含硼量不符CSC標準。至原告固質疑被告於同期間亦曾向春雨工廠股份有限公司（下稱春雨公司）購入鋼材，其所製成之螺絲，非必使用原告出售之系爭鋼材云云，然此為被告所否認，且春雨公司出售予被告之磨光卷線及球化線鋼材，均無法製成線徑規格為M8之螺絲乙節，有春雨公司100年11月10日春工總字第100150號函1紙在卷可稽（見本院訴更(一)卷第118頁），益見由雙合公司送請台檢公司檢驗，規格為線徑M8之六角螺絲，確係以系爭鋼材所製成。(二)原告雖主張被告製成之螺絲，經熱處理後，可能改變化學成份，故螺絲之含硼量不符CSC標準，非必因系爭鋼材含硼量原即不符CSC標準云云。然查，螺絲生抽線過程為提升線材冷加工性，常實施退火處理，惟必須確保線材於爐加熱時獲得良好之氣氛保護，以防發生表面氧化使線材化學成份諸如碳、矽錳及硼等合金元素之含量發生變化，「硼」為提升線材硬化能力非常重要的合金元素之一，若含硼之各種合金元素因氧化作用自線材表面流失，將導致後續熱處理時表面無法達到預期硬化效果等情，有財團法人金屬工業研究發展中心（下稱金發中心）100年6月17日金企字1001001492號函1份可按（見本院卷第40頁），再參以原告自承其生產之鋼材均自行退火處理等語（見本院卷第50頁）以觀，系爭鋼材因原告退火處理不當，導致硼含量流失，即非不可能。又被告將系爭鋼材加工製成螺絲，不會改變金屬成份乙節，為兩造所不爭執，復有金發中心98年12月8日（98）金企字第1548號函1份足憑（見98訴字卷第49頁），另佐以原告曾自承：熱處理不會改變螺絲的化學成份等語（見98訴字卷第61頁）觀之，益見系爭鋼材可能係因原告退火處理不當，造成硼含量流失，而不符CSC標準。(三)另原告雖以其曾派遣員工李佶叡前往雙合公司拿取螺絲樣本，送請中鋼公司及金發中心檢驗，經檢驗結果，螺絲之硼含量均合於CSC標準，並舉金發中心編號MTC55511號試驗報告及中鋼公司化學試驗組之試驗報告各1份為證（見本院卷第43至44頁、第45頁）。惟查，金發中心報告之樣品名稱僅記載「螺絲」、中鋼公司樣品名稱亦僅記載為「熱處理螺絲生抽線10B217.05mm」等語，是否確屬被告以系爭鋼材製作之螺絲，尚難遽行認定。再者，原告於取得螺絲樣本後，倘為求檢驗之慎重、精確，而有送請2不同機構為檢驗之必要，自應在取得螺絲樣本後，於同日或相近之日期送驗，始符常情，然中鋼公司報告之收件日期係98年8月11日，金發中心報告之收件日期則為98年9月3日，兩者相距竟達20餘日，而中鋼公司及金發公司均係位於高雄市，在交通上難以想像何以耽擱20餘日，益見中鋼公司及金發中心之報告是否確係就本件硬度不足之螺絲予以檢驗，難予盡信。(四)承前所述，被告製成之螺絲均係使用系爭鋼材，且被告將系爭鋼材製成螺絲之加工處理及雙合公司所為之熱處理，均不致造成螺絲化學成份產生變化，反之，系爭鋼材可能因原告退火處理不慎造成硼含量流失，致不符CSC標準。又被告所舉台檢公司報告亦足以證明螺絲確有硼含量不符CSC標準之情事，而原告所舉中鋼公司及金發中心之檢驗報告，不能據為其有利之認定，自堪認被告用以製成螺絲之系爭鋼材，其硼含量本不符CSC標準。另原告交付之系爭鋼材倘不符CSC標準標準，被告可抵銷1,030,000元貨款，為兩造所不爭執（見本院卷第49頁），則原告得請求之貨款僅為297,537元（計算式：1,327,537元－1,030,000元）。六、從而，原告本於買賣契約關係請求被告給付貨款297,537元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年9月19日（見98訴字卷第29頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又本件主文第1項係所命給付之金額未逾500,000元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，自應依職權宣告假執行，故原告雖陳明願供擔保聲請假執行，即核無必要再命其供擔保，始得假執行。至被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額併准許之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中華民國100年12月21日民事第五庭法官李育信以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國100年12月21日書記官陳孟琳
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清償借款
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被告聚聯塑膠工業有限公司（下稱聚聯公司）於於民國103年5月15日與原告簽訂新臺幣（下同）800萬元之企業授信額度契約書，由被告蕭啟義、王文福擔任連帶保證人，利息按原告定儲指數月指標利率1.37％加年息1.775％計付，並隨定儲利率變動而機動調整，每月應按期繳納本金及利息至108年6月15日止，一期未給付視為全部到期；如逾期給付，自應繳納本息日起，逾期6個月內以約定利率加計10％，逾期超過6個月以上，按約定利率加計20％計算之違約金，惟被告聚聯公司於原告依約放款後，自104年7月起即未依約繳款，尚欠原告如附表所示之金額，及利息、違約金未清償，為此依消費借貸、連帶保證之法律關係提起本訴。並聲明如主文第1項所示。
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伊為生產螺絲、螺帽等製品之公司，可應客戶之要求加工製成各式螺絲等產品。伊於98年6、7月間向原告購買系爭鋼材，製成線徑M8規格之六角螺絲等產品出售予訴外人宏技股份有限公司（下稱宏技公司），然因系爭鋼材之金屬成分不符CSC之標準，致製成之六角螺絲雖經熱處理，硬度仍屬不足，造成宏技公司銷售後發生業務糾紛，轉而向伊求償1,030,000元。伊因原告交付之系爭鋼材有瑕疵，致遭宏技公司請求賠償而受有損害，自得於此範圍內與原告之請求抵銷等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項（見本院98年度訴字第2220號卷《下稱98訴字卷》第64頁、第60頁、本院卷第49頁）：(一)被告於98年6、7月間向原告購買系爭鋼材，原告業已如數交貨，被告尚有貨款1,327,537元未付。(二)系爭鋼材應符合CSC中所示10B21鋼材之化學成份。(三)被告遭宏技公司求償1,030,000元。五、兩造於審理中協商之爭點為：系爭鋼材是否符合CSC中所示10B21鋼材之化學成份（見本院卷第49頁）？茲敘述得心證之理由如下：(一)被告抗辯原告交付之系爭鋼材其硼含量小於0.0002%，不符不符CSC中10B21鋼材關於硼之含量應達0.0005%之標準乙節，業據其提出台灣科技檢驗公司（下稱台檢公司）報告號碼為HK-00-00000號之試驗報告（見98訴字卷第32頁，下稱台檢公司報告）為憑，再參以證人即雙合金屬工業股份有限公司（下稱雙合公司）經理張同慶到庭證稱：雙合公司是熱處理廠，會在每一太空包螺絲中取樣10支作檢查，被告以向原告購買之鋼材所製成之螺絲硬度不足，依伊之經驗係鋼材成份有問題，發生問題後，伊遂被告反應，被告即表示要送都驗，嗣後由雙合公司將被告以原告之鋼材所製成之螺絲，送請台檢公司檢驗等語（見本院訴卷第153頁），另衡以張同慶與兩造間並無何利害關係，其應無故為有利被告證述之理，是其所證情節，應屬可信，足認台檢公司報告所檢驗之螺絲，確係被告以系爭鋼材所製成，且螺絲之含硼量不符CSC標準。至原告固質疑被告於同期間亦曾向春雨工廠股份有限公司（下稱春雨公司）購入鋼材，其所製成之螺絲，非必使用原告出售之系爭鋼材云云，然此為被告所否認，且春雨公司出售予被告之磨光卷線及球化線鋼材，均無法製成線徑規格為M8之螺絲乙節，有春雨公司100年11月10日春工總字第100150號函1紙在卷可稽（見本院訴更(一)卷第118頁），益見由雙合公司送請台檢公司檢驗，規格為線徑M8之六角螺絲，確係以系爭鋼材所製成。(二)原告雖主張被告製成之螺絲，經熱處理後，可能改變化學成份，故螺絲之含硼量不符CSC標準，非必因系爭鋼材含硼量原即不符CSC標準云云。然查，螺絲生抽線過程為提升線材冷加工性，常實施退火處理，惟必須確保線材於爐加熱時獲得良好之氣氛保護，以防發生表面氧化使線材化學成份諸如碳、矽錳及硼等合金元素之含量發生變化，「硼」為提升線材硬化能力非常重要的合金元素之一，若含硼之各種合金元素因氧化作用自線材表面流失，將導致後續熱處理時表面無法達到預期硬化效果等情，有財團法人金屬工業研究發展中心（下稱金發中心）100年6月17日金企字1001001492號函1份可按（見本院卷第40頁），再參以原告自承其生產之鋼材均自行退火處理等語（見本院卷第50頁）以觀，系爭鋼材因原告退火處理不當，導致硼含量流失，即非不可能。又被告將系爭鋼材加工製成螺絲，不會改變金屬成份乙節，為兩造所不爭執，復有金發中心98年12月8日（98）金企字第1548號函1份足憑（見98訴字卷第49頁），另佐以原告曾自承：熱處理不會改變螺絲的化學成份等語（見98訴字卷第61頁）觀之，益見系爭鋼材可能係因原告退火處理不當，造成硼含量流失，而不符CSC標準。(三)另原告雖以其曾派遣員工李佶叡前往雙合公司拿取螺絲樣本，送請中鋼公司及金發中心檢驗，經檢驗結果，螺絲之硼含量均合於CSC標準，並舉金發中心編號MTC55511號試驗報告及中鋼公司化學試驗組之試驗報告各1份為證（見本院卷第43至44頁、第45頁）。惟查，金發中心報告之樣品名稱僅記載「螺絲」、中鋼公司樣品名稱亦僅記載為「熱處理螺絲生抽線10B217.05mm」等語，是否確屬被告以系爭鋼材製作之螺絲，尚難遽行認定。再者，原告於取得螺絲樣本後，倘為求檢驗之慎重、精確，而有送請2不同機構為檢驗之必要，自應在取得螺絲樣本後，於同日或相近之日期送驗，始符常情，然中鋼公司報告之收件日期係98年8月11日，金發中心報告之收件日期則為98年9月3日，兩者相距竟達20餘日，而中鋼公司及金發公司均係位於高雄市，在交通上難以想像何以耽擱20餘日，益見中鋼公司及金發中心之報告是否確係就本件硬度不足之螺絲予以檢驗，難予盡信。(四)承前所述，被告製成之螺絲均係使用系爭鋼材，且被告將系爭鋼材製成螺絲之加工處理及雙合公司所為之熱處理，均不致造成螺絲化學成份產生變化，反之，系爭鋼材可能因原告退火處理不慎造成硼含量流失，致不符CSC標準。又被告所舉台檢公司報告亦足以證明螺絲確有硼含量不符CSC標準之情事，而原告所舉中鋼公司及金發中心之檢驗報告，不能據為其有利之認定，自堪認被告用以製成螺絲之系爭鋼材，其硼含量本不符CSC標準。另原告交付之系爭鋼材倘不符CSC標準標準，被告可抵銷1,030,000元貨款，為兩造所不爭執（見本院卷第49頁），則原告得請求之貨款僅為297,537元（計算式：1,327,537元－1,030,000元）。六、從而，原告本於買賣契約關係請求被告給付貨款297,537元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年9月19日（見98訴字卷第29頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又本件主文第1項係所命給付之金額未逾500,000元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，自應依職權宣告假執行，故原告雖陳明願供擔保聲請假執行，即核無必要再命其供擔保，始得假執行。至被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額併准許之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中華民國100年12月21日民事第五庭法官李育信以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國100年12月21日書記官陳孟琳
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損害賠償
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(一)被告於民國104年7月9日具狀向本院聲請假扣押裁定，主張其於104年2月7日上午9時15分騎乘機車，在高雄市○○區○○○路000號前遭原告騎乘機車碰撞(下稱系爭事故)，致其受有頸部鈍傷併頸椎脊髓損傷、胸椎脊髓狹窄、腰椎椎間盤突出、肢體多處鈍挫傷之傷害，得請求原告給付侵權行為損害賠償新臺幣（下同）1,668,354元等語，經本院104年度司裁全字第1095號裁定（下稱系爭裁定）准被告以39萬元供擔保後，對於原告之財產於1,168,354元範圍內得為假扣押。被告即據系爭裁定於本院提存所辦理供擔保39萬元（案號為104年度存字第1585號）後，聲請本院假扣押原告位於桃園市○○區○○路000號10樓之11（下稱甲屋）、臺南市○○區○○路000巷00弄0號7樓之1（下稱乙屋）兩處房產，經本院104年度司執全字第665號執行事件執行查封在案。嗣被告就上述車禍事件另訴請求原告給付損害賠償，經本院107年度訴字第466號民事事件（下稱前案）審理後，認被告所持長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）診斷證明書記載之「頸椎脊髓損傷、胸椎脊髓狹窄、腰椎椎間盤突出」病症(下稱系爭舊疾)，乃被告於該車禍事故發生前即已罹患之舊疾，相關手術亦係於該車禍事故發生前即經醫師建議應進行者，非如被告所稱係因該車禍事故之發生導致舊疾惡化始有進行手術之必要，故被告因系爭舊疾於長庚醫院開刀及術後衍生之追蹤、復健、美容等費用均與系爭事故無關，而判決原告僅應給付被告26,660元確定。(二)查被告明知其系爭舊疾之事實，卻予以隱瞞，而以虛偽之假扣押原因事實，持長庚醫院就其舊疾所開立之診斷證明書及相關醫療、輔具、照護、交通費用，聲請於高達1,668,354元之範圍內假扣押原告財產，顯係不法侵害原告權利，致原告前揭房產原本出租之房客，因唯恐隨時遭點交搬遷而不願續租，且原告於房屋無法出租期間，仍須繼續繳納其水電費、瓦斯費、管理費等，致原告受有莫大損失，原告亦因此受有相當之精神上痛苦，爰依民法第184條第1項前段規定，請求被告賠償原告所受損害如附表所示，合計719,360元等語。(三)並聲明：(1)被告應給付原告719,360元，及自108年2月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(2)願供擔保，請准宣告假執行。
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(一)前案判決係認定被告得請求原告賠償154,614元，扣除被告已因系爭事故領取之強制汽車責任保險理賠金127,954元後，原告仍應給付被告26,660元。次查，被告聲請假扣押，係附屬於法律上權益之正當行為，且係經法院審理後以裁定准許假扣押，自非侵害原告之不法行為。況原告亦經刑事法院認定應就系爭事故承擔全部責任，前案判決亦認定原告應對被告負侵權行為損害賠償責任，縱然系爭裁定准許假扣押之金額，高於前案最後判決賠償之金額，然被告於前案係獲一部勝訴，系爭裁定亦未經撤銷，足見假扣押程序屬合法妥適；又參照最高法院107年度台上字第1716號民事判決意旨，即使假扣押裁定因本案訴訟敗訴確定而遭撤銷，亦屬因假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非所謂因自始不當而撤銷。綜上，足見被告之假扣押係屬合法，並未構成侵權責任。(二)復查，原告稱被告隱瞞系爭舊疾而聲請假扣押等語，係屬誤解。被告固曾於104年1月26日經長庚醫院診斷為「第三至第六頸椎椎間盤突出合併嚴重椎髓狹窄」等情，然當時病痛程度並非嚴重，尚無開刀治療必要。惟系爭事故致被告人車倒地，事發後被告經緊急送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）治療，因頸部及腰部遭受重度撞擊，導致病情急遽惡化，高醫當時即強烈建議被告以前後頸部分一次手術開刀治療，被告當時衡酌先前病歷均在長庚醫院等因素，最終選擇回長庚醫院開刀治療。是被告於系爭事故前雖已患有椎髓狹窄及腰椎退化性病變等疾病，此乃被告特殊體質，惟如無該車禍事故發生，被告本不必住院開刀治療，故縱認被告之舊傷與系爭事故之診斷證明書所載傷害間有因果關係，至多僅屬過失相抵或醫療費用分擔比例之問題，不影響原告侵權責任之成立，被告以醫院診斷書所載傷勢聲請假扣押，並無不當。至於前案審理時，長庚醫院雖回函稱曾於104年1月26日評估影像及症狀後即建議被告接受手術治療等情，然長庚醫院為教學醫院，如曾建議手術治療，理應會於門診病歷單上記載治療方案與病人意願，惟本案並無相關資料可證明長庚醫院曾提出手術治療方案。再者，縱認長庚醫院曾以非正式方式（例如口頭告知），說明可以採取手術治療，然被告於104年1月26日當時既未在長庚醫院接受治療安排，可見當時並無手術治療之必要性及急迫性。被告係因系爭事故導致頸部傷勢加重，始接受高醫建議及長庚醫院安排，於長庚醫院進行手術治療。實則被告於前案，係因不堪訴訟程序繁擾，且考量新舊傷比例之專業鑑定另需支付相當費用且耗費時間，始捨棄專業醫療鑑定，而以相關診斷證明書作為損害金額之證據資料。(三)再查，原告所主張之租金、水電費、瓦斯費、管理費及精神慰撫金等損害，均未見舉證說明其與系爭裁定間有何因果關係。蓋系爭裁定並未限制原告出租房屋，而房屋能否出租或續租，牽涉其地點便利、租金高低、市場景氣、對方內心隱藏之動機等因素，此與本案假扣押程序之執行間並無牽連。又原告起訴狀證2所提房屋租賃契約書屬私文書，原告應證明其為真正。另所謂水電費、瓦斯費、管理費等，係原告管理其所有房屋原本即需支出之費用，顯與假扣押程序無涉，否則被告豈非另須為原告代墊房屋稅、地價稅，難認合理。至於原告主張財產上損失而要求精神慰撫金乙節，亦與民法有關精神慰撫金僅限人格權遭受侵害始得主張之規定不符，難認有據等語置辯。(四)並聲明：(1)原告之訴駁回。(2)如受不利判決，願以現金或銀行定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
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給付資遣費等
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原告均曾受僱於被告台灣中油股份有限公司（下稱被告公司），均為被告公司煉製事業部高雄廠員工，各已於附表所示退休日期退休。又國營事業管理法及經濟部所屬事業人員退休、撫卹及資遣辦法等規定，並不能排除勞動基準法（下稱勞基法）相關規定，則於勞基法施行後，所謂「行政院規定之標準」、「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」及「經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給與項目表」，自不得牴觸勞基法本文規定，且經濟部所屬事業人員退休金之「工作年資」及計算基數，均依照臺灣省工廠工人退休規則及勞基法之規定計算，並未排除勞基法之適用，則所謂「工資」自應依勞基法第2條第3款規定判斷之；再者，原告受僱於被告公司期間，被告公司均按原告等人輪值大、小夜班，發給夜點費（下稱系爭夜點費），顯屬勞務之對價，且為勞僱雙方議定之工資，原告於固定常態工作中可得支領之給與，乃經常性給付，並非偶發性之恩惠性給與，應認係平均工資之一部，況勞基法施行細則第10條第9款修正後亦已刪除「夜點費」，益徵系爭夜點費應屬工資。詎被告公司前於核發原告退休金時，未將夜點費納入平均工資據以計算退休金，被告公司自應補給之。原告任職之年資、勞動基準法施行前後之退休金基數、退休前領取之夜點費平均金額均各如附表所示，各依原告之勞動基準法施行前後之退休金基數分別乘以平均夜點費之金額，則被告公司應給付原告各如附表「應補發退休金」欄所示之金錢（計算式詳如附表）。此外，依勞基法施行細則第29條第1項規定，被告公司應自勞工退休之日起30日內給付退休金，則被告公司應分別自附表所示利息起算日，負給付遲延之責。為此，爰依臺灣省工廠工人退休規則第9條第1項、勞基法第55條、勞基法施行細則第29條第1項等規定，提起本件訴訟，並聲明：被告公司應給付原告如附表「應補發退休金」欄所示金額，及自附表所示「利息起算日」起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
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被告公司為兼具行政機關性質之國營事業機構，國營事業所屬員工之人事管理、薪資、待遇、福利事項，均須依據「國營事業管理法」及行政院核定實施之相關規定標準辦理，此乃基於國營事業暨員工身分屬性之特別規範，與一般民營企業員工適用勞基法者不同，而經濟部國營事業委員會88年9月7日經（88）國一字第00000000號函即明示所屬事業退休辦法對平均工資之計算，並未包含夜點費在內，夜點費僅為福利性措施，不應併入平均工資計算退休金等情，是原告等人應無再予適用勞基法之餘地；次者，國營事業員工之工資，應依行政院規定之標準定之，尚非得由勞僱雙方協議將額外之給付納入計算工資或平均工資，原告受僱被告公司多年，就國營事業勞工之工資項目、計算方式、應受國營事業管理法拘束、行政院監督等情，當知之甚詳，被告公司亦無可能違反相關法令將系爭夜點費變相作為對原告勞務給付對價之意思表示；再者，經濟部於勞基法施行細則第10條第9款規定刪除夜點費後，仍未變更其一貫不同意夜點費列入平均工資計算之見解。又如認國營事業員工有勞基法之適用，有關夜點費是否屬於工資之一部、是否為勞工因工作而獲得之報酬、是否屬於經常性之給與，應依具體個案事實加以認定，至被告公司對所屬員工發放之夜點費是否屬工資，除應審酌是否屬「經常性給與」、「勞務對價性」外，亦應依事業單位發放夜點費之目的予以認定。被告公司發放系爭夜點費係源自38年間體恤性、恩惠性之值夜餐點輾轉沿革而來，且難認係為規避工資之給付責任而巧立夜點費名目，性質上屬恩惠性、鼓勵性給與，與勞務並無對價關係，性質上毋寧與勞基法施行細則第10條第9款明文列舉非工資給付之差旅費中之膳雜費相近；再者，被告公司係採全天候24小時連續性作業，原告於受雇之際即已知悉並同意依日班、小夜班、大夜班之三班制為輪值，且各班工作性質、地點、環境均相同，僅工作時間不同，原告輪值各班之比例相同且均屬正常工作時間範圍內，被告公司除依法給付工資外，並無另為額外給付之義務。此外，原告雖提出將系爭夜點費納入平均工資判斷之若干判決，然被告公司與其他員工因夜點費而涉訟，雙方實互有勝負，且他案判決亦無拘束本件之效力，仍應依具體個案加以認定。綜上，系爭夜點費之性質非屬工資之一部，原告將之列入計算平均工資請求補發退休金，並無理由。並聲明：原告之訴駁回。
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給付扣押款
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伊因清償債務強制執行事件，聲請執行訴外人（即執行債務人）崴誠工程有限公司（下稱崴誠公司）對被告之應收帳款債權，前經本院以101年度司執勇字第151925號執行事件受理在案（下稱系爭執行程序），並於民國（下同）101年11月2日核發扣押命令（下稱系爭扣押命令），禁止崴誠公司於2,500,000元及自民國101年7月27日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息及另給付程序費用4,000元、執行費用20,000元之範圍內（下稱系爭扣押款），收取對被告之應收帳款債權或為其他處分，被告亦不得對崴誠公司清償。詎被告收受系爭扣押命令後，竟以崴誠公司對渠現無任何債權存在，無從扣押而聲明異議。是伊為免遭執行法院撤銷所發執行命令，自有提起本件確認訴訟，以除去其法律上地位不安定狀態之確認利益。又被告於101年8月間仍與崴誠公司有買賣砂石之業務往來，且於同年8月16日起迄8月24日止應給付崴誠公司之帳款共計136萬771元（下稱系爭貨款）尚未清償，因此被告確有應付帳款應由崴誠公司收取，現崴誠公司怠於向被告行使應付砂石貨款請求權，伊為保全債權，以自己名義代位崴誠公司行使上開砂石貨款請求權，並由原告代位受領。為此，爰依民法第367條、第242條之規定提起本訴，並聲明：(一)確認崴誠工程有限公司對被告有136萬771元之貨款債權存在。(二)被告應給付崴誠公司136萬771元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代為受領；願供擔保請准宣告假執行。
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自101年8月16日起至8月24日止，被告向崴誠公司買受砂石之帳款，尚未結算，被告與崴誠公司約定，向被告請領砂石貨款須提出請款明細表、提貨單、過磅單及開立統一發票等證明文件，然崴誠公司自101年8月16日起，並未提出上開文件向被告請領款項，顯見崴誠公司自101年8月16日起至8月24日止得向被告請領款項之條件尚未成就，因此在崴誠公司出上開文件前，被告自無給付砂石貨款之義務，況崴誠公司得向被告請求砂石貨款之金額亦未達原告所主張之金額，是原告主張請求於系爭扣押命令範圍內予以扣押，依法無據。再者，崴誠公司對被告之砂石貨款債權依民法第294條非屬不得讓與之債權，自不能僅憑原告片面之請求，即得認定被告有給付砂石貨款予原告之義務，否則若嗣後他人持崴誠公司轉讓上開砂石貨款債權之證明文件向被告請求給付款項，被告豈非須為雙重給付而受害。另原告起訴狀記載崴誠公司另一債權人即訴外人張○○曾向崴誠公司索討債款之行為，若崴誠公司將其對被告之砂石貨款債權讓與張○○及將請領證明文件交付張○○行使，則崴誠公司即對被告無砂款貨款債權之存在，從而，被告主張崴誠公司現對被告無債權存在而聲明異議並非無據等語置辯。爰聲明求為原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
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[
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"lawName": "民法"
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損害賠償
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㈠原告分別經由當時仍為嘉恩人本有限公司（以下簡稱「嘉恩公司」）、至全生命事業有限公司（以下簡稱「至全公司」）之業務員即被告詹沛璇以及勝雄整合行銷有限公司（以下簡稱「勝雄公司」）之業務員即被告蔡尚緯、陳建良之推銷，於下列時點、金額，購買由被告德泰開發股份有限公司（以下簡稱「德泰公司」）興建之「合掌之鄉陵園紀念公墓」（以下簡稱「合掌之鄉公墓」）之牌位、骨灰位，並均簽訂「納骨設施永久使用權暨土地所有權投資買賣契約書」：⒈經由詹沛璇推銷，於102年7月23日購買牌位10個【每個新臺幣（下同）8萬元，計80萬元），契約當事人為原告、嘉恩公司（以下簡稱「第1份契約」】；⒉經由詹沛璇、蔡尚緯推銷，於104年1月15日購買骨灰位2個（每個12萬元，計24萬元）契約當事人為原告、至全公司（以下簡稱「第2份契約」）；⒊經由詹沛璇推銷，於104年2月3日購買牌位2個（每個8萬元，計16萬元），契約當事人為原告、至全公司（以下簡稱「第3份契約」）；⒋經由蔡尚緯推銷，於104年8月20日購買骨灰位3個（每個12萬元，計36萬元），契約當事人為原告、勝雄公司（以下簡稱「第4份契約」）；⒌經由陳建良推銷，於105年6月14日購買牌位3個（每個8萬元，計24萬元），契約當事人為原告、勝雄公司（以下簡稱「第5份契約」）；⒍原告經由陳建良推銷，於105年8月3日購買牌位2個（每個8萬元，計16萬元），契約，契約當事人為原告、勝雄公司（以下簡稱「第6份契約」）。㈡然而，原告於102年之所以購買第1份契約之牌位，乃因詹沛璇向原告佯稱因高雄市政府已要求高雄覆鼎金公墓拆遷，甚多民眾有尋買新塔位遷移、合葬之需求，向原告推銷保證購買之後即可立即轉售獲利，致原告陷於錯誤，誤信購買牌位10個後，詹沛璇卻隨即失聯，原告亦未能立即出售牌位。於104年間，原告聯繫上詹沛璇，詹沛璇藉詞處理他事故未聯繫，卻又攜同蔡尚緯一同向原告推銷告知，合掌之鄉公墓骨灰位空間較大可容納兩個骨灰牌位，並已找好買主，若原告另再購買骨灰位5個搭配原已購買之牌位10個，即可轉售獲利，原告為求出脫已購買之牌位，因而再次加購第2份契約之骨灰位2個。而後續第3至6份契約，詹沛璇、蔡尚緯及陳建良亦均以同一說詞，明知根本未覓得次手買家，卻向原告誆稱保證已有遷葬需求之民眾有意購買，只需加購一定數量之牌位、骨灰位，即可順利轉售獲利，詐騙原告，導致原告與至全公司、嘉恩公司、勝雄公司成立上述6份之買賣契約。基上，詹沛璇、蔡尚緯及陳建良所為詐騙行為，已構成民法第184條第1項前段之侵權行為，應賠償原告所受之損害即所付價金，詹沛璇為第1、2、3份契約之價金合計120萬元，蔡尚緯為第4契約之價金36萬元，陳建良為第5、6份契約之價金合計40萬元。㈢而原告就6份契約所購之牌位、骨灰位（以下合稱「系爭牌位、骨灰位」）既為德泰公司所興建，該公司既應依殯葬管理條例第6條第1、3項規定、第20條、第73條規定，依行政程序向高雄市政府申請核准啟用許可。但截至目前為止，合掌之鄉公墓僅有第1期樹葬區取得設置及啟用許可，至於原告所購之牌位、骨灰位仍未獲准啟用，德泰公司亦因違法興建啟用，遭高雄市政府連續裁罰，該公司亦已構成民法第191條之1所定之侵權行為，而系爭牌位、骨灰位不屬可合法自由轉讓或可供埋藏骨灰使用之產品，亦不具備殯葬商品通常應具備之效用及當時可期待之合理使用程度，可依消費者保護法（以下簡稱「消保法」）第7條第1、3項規定，請求德泰公司負賠償責任。而該公司之負責人陳春吟亦屬違反法令致他人受有損害，應依民法第184條第1項前段、第2項及公司法第23條規定，對原告損害負連帶賠償責任。㈣基上，依民法第184條第1項前段規定，分別請求詹沛璇、蔡尚緯及陳建良各給付120萬元、36萬元及40萬元，依消保法第7條第1、3項規定、民法第191條之1規定，請求德泰公司給付196萬元，依民法第184條第1項前段、第2項及公司法第23條規定，請求陳春吟負連帶賠償責任。另詹沛璇、蔡尚緯及陳建良與德泰公司、陳春吟之間就上述各別契約之賠償責任目的同一，但原因各自不同，屬不真正連帶債務，因此如其中任一被告為給付，他被告於給付範圍內免給付之義務等語。㈤聲明：⒈德泰公司、陳春吟應連帶給付原告196萬元，及自民事準備㈠狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉詹沛璇應給付原告120萬元，及自民事準備㈠狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒊第1、2項聲明之任一被告為一部或全部給付，他被告於給付範圍內免給付之義務。⒋蔡尚緯應給付原告36萬元，及自民事準備㈠狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒌第1、4項之任一被告為一部或全部給付，他被告於給付範圍內免給付之義務。⒍陳建良應給付原告40萬元，及自民事準備㈠狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒎第1、6項之任一被告為一部或全部給付，他被告於給付範圍內免給付之義務。⒏願供擔保，請准宣告假執行。
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自101年8月16日起至8月24日止，被告向崴誠公司買受砂石之帳款，尚未結算，被告與崴誠公司約定，向被告請領砂石貨款須提出請款明細表、提貨單、過磅單及開立統一發票等證明文件，然崴誠公司自101年8月16日起，並未提出上開文件向被告請領款項，顯見崴誠公司自101年8月16日起至8月24日止得向被告請領款項之條件尚未成就，因此在崴誠公司出上開文件前，被告自無給付砂石貨款之義務，況崴誠公司得向被告請求砂石貨款之金額亦未達原告所主張之金額，是原告主張請求於系爭扣押命令範圍內予以扣押，依法無據。再者，崴誠公司對被告之砂石貨款債權依民法第294條非屬不得讓與之債權，自不能僅憑原告片面之請求，即得認定被告有給付砂石貨款予原告之義務，否則若嗣後他人持崴誠公司轉讓上開砂石貨款債權之證明文件向被告請求給付款項，被告豈非須為雙重給付而受害。另原告起訴狀記載崴誠公司另一債權人即訴外人張○○曾向崴誠公司索討債款之行為，若崴誠公司將其對被告之砂石貨款債權讓與張○○及將請領證明文件交付張○○行使，則崴誠公司即對被告無砂款貨款債權之存在，從而，被告主張崴誠公司現對被告無債權存在而聲明異議並非無據等語置辯。爰聲明求為原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
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"lawName": "消費者保護法"
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遷讓房屋 等
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㈠原告分別經由當時仍為嘉恩人本有限公司（以下簡稱「嘉恩公司」）、至全生命事業有限公司（以下簡稱「至全公司」）之業務員即被告詹沛璇以及勝雄整合行銷有限公司（以下簡稱「勝雄公司」）之業務員即被告蔡尚緯、陳建良之推銷，於下列時點、金額，購買由被告德泰開發股份有限公司（以下簡稱「德泰公司」）興建之「合掌之鄉陵園紀念公墓」（以下簡稱「合掌之鄉公墓」）之牌位、骨灰位，並均簽訂「納骨設施永久使用權暨土地所有權投資買賣契約書」：⒈經由詹沛璇推銷，於102年7月23日購買牌位10個【每個新臺幣（下同）8萬元，計80萬元），契約當事人為原告、嘉恩公司（以下簡稱「第1份契約」】；⒉經由詹沛璇、蔡尚緯推銷，於104年1月15日購買骨灰位2個（每個12萬元，計24萬元）契約當事人為原告、至全公司（以下簡稱「第2份契約」）；⒊經由詹沛璇推銷，於104年2月3日購買牌位2個（每個8萬元，計16萬元），契約當事人為原告、至全公司（以下簡稱「第3份契約」）；⒋經由蔡尚緯推銷，於104年8月20日購買骨灰位3個（每個12萬元，計36萬元），契約當事人為原告、勝雄公司（以下簡稱「第4份契約」）；⒌經由陳建良推銷，於105年6月14日購買牌位3個（每個8萬元，計24萬元），契約當事人為原告、勝雄公司（以下簡稱「第5份契約」）；⒍原告經由陳建良推銷，於105年8月3日購買牌位2個（每個8萬元，計16萬元），契約，契約當事人為原告、勝雄公司（以下簡稱「第6份契約」）。㈡然而，原告於102年之所以購買第1份契約之牌位，乃因詹沛璇向原告佯稱因高雄市政府已要求高雄覆鼎金公墓拆遷，甚多民眾有尋買新塔位遷移、合葬之需求，向原告推銷保證購買之後即可立即轉售獲利，致原告陷於錯誤，誤信購買牌位10個後，詹沛璇卻隨即失聯，原告亦未能立即出售牌位。於104年間，原告聯繫上詹沛璇，詹沛璇藉詞處理他事故未聯繫，卻又攜同蔡尚緯一同向原告推銷告知，合掌之鄉公墓骨灰位空間較大可容納兩個骨灰牌位，並已找好買主，若原告另再購買骨灰位5個搭配原已購買之牌位10個，即可轉售獲利，原告為求出脫已購買之牌位，因而再次加購第2份契約之骨灰位2個。而後續第3至6份契約，詹沛璇、蔡尚緯及陳建良亦均以同一說詞，明知根本未覓得次手買家，卻向原告誆稱保證已有遷葬需求之民眾有意購買，只需加購一定數量之牌位、骨灰位，即可順利轉售獲利，詐騙原告，導致原告與至全公司、嘉恩公司、勝雄公司成立上述6份之買賣契約。基上，詹沛璇、蔡尚緯及陳建良所為詐騙行為，已構成民法第184條第1項前段之侵權行為，應賠償原告所受之損害即所付價金，詹沛璇為第1、2、3份契約之價金合計120萬元，蔡尚緯為第4契約之價金36萬元，陳建良為第5、6份契約之價金合計40萬元。㈢而原告就6份契約所購之牌位、骨灰位（以下合稱「系爭牌位、骨灰位」）既為德泰公司所興建，該公司既應依殯葬管理條例第6條第1、3項規定、第20條、第73條規定，依行政程序向高雄市政府申請核准啟用許可。但截至目前為止，合掌之鄉公墓僅有第1期樹葬區取得設置及啟用許可，至於原告所購之牌位、骨灰位仍未獲准啟用，德泰公司亦因違法興建啟用，遭高雄市政府連續裁罰，該公司亦已構成民法第191條之1所定之侵權行為，而系爭牌位、骨灰位不屬可合法自由轉讓或可供埋藏骨灰使用之產品，亦不具備殯葬商品通常應具備之效用及當時可期待之合理使用程度，可依消費者保護法（以下簡稱「消保法」）第7條第1、3項規定，請求德泰公司負賠償責任。而該公司之負責人陳春吟亦屬違反法令致他人受有損害，應依民法第184條第1項前段、第2項及公司法第23條規定，對原告損害負連帶賠償責任。㈣基上，依民法第184條第1項前段規定，分別請求詹沛璇、蔡尚緯及陳建良各給付120萬元、36萬元及40萬元，依消保法第7條第1、3項規定、民法第191條之1規定，請求德泰公司給付196萬元，依民法第184條第1項前段、第2項及公司法第23條規定，請求陳春吟負連帶賠償責任。另詹沛璇、蔡尚緯及陳建良與德泰公司、陳春吟之間就上述各別契約之賠償責任目的同一，但原因各自不同，屬不真正連帶債務，因此如其中任一被告為給付，他被告於給付範圍內免給付之義務等語。㈤聲明：⒈德泰公司、陳春吟應連帶給付原告196萬元，及自民事準備㈠狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉詹沛璇應給付原告120萬元，及自民事準備㈠狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒊第1、2項聲明之任一被告為一部或全部給付，他被告於給付範圍內免給付之義務。⒋蔡尚緯應給付原告36萬元，及自民事準備㈠狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒌第1、4項之任一被告為一部或全部給付，他被告於給付範圍內免給付之義務。⒍陳建良應給付原告40萬元，及自民事準備㈠狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒎第1、6項之任一被告為一部或全部給付，他被告於給付範圍內免給付之義務。⒏願供擔保，請准宣告假執行。
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自101年8月16日起至8月24日止，被告向崴誠公司買受砂石之帳款，尚未結算，被告與崴誠公司約定，向被告請領砂石貨款須提出請款明細表、提貨單、過磅單及開立統一發票等證明文件，然崴誠公司自101年8月16日起，並未提出上開文件向被告請領款項，顯見崴誠公司自101年8月16日起至8月24日止得向被告請領款項之條件尚未成就，因此在崴誠公司出上開文件前，被告自無給付砂石貨款之義務，況崴誠公司得向被告請求砂石貨款之金額亦未達原告所主張之金額，是原告主張請求於系爭扣押命令範圍內予以扣押，依法無據。再者，崴誠公司對被告之砂石貨款債權依民法第294條非屬不得讓與之債權，自不能僅憑原告片面之請求，即得認定被告有給付砂石貨款予原告之義務，否則若嗣後他人持崴誠公司轉讓上開砂石貨款債權之證明文件向被告請求給付款項，被告豈非須為雙重給付而受害。另原告起訴狀記載崴誠公司另一債權人即訴外人張○○曾向崴誠公司索討債款之行為，若崴誠公司將其對被告之砂石貨款債權讓與張○○及將請領證明文件交付張○○行使，則崴誠公司即對被告無砂款貨款債權之存在，從而，被告主張崴誠公司現對被告無債權存在而聲明異議並非無據等語置辯。爰聲明求為原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
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清償債務
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被告於民國106年1月16日向伊借款新臺幣（下同）100萬元，兩造並簽立借據。詎被告自106年4月6日起即未依約還款，屢經原告催討，均置之不理，至今尚欠100萬元未清償。為此，爰依消費借貸之法律關係提起本訴等語。並聲明：如主文第1項所示。三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀以為聲明或陳述。四、稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項分別定有明文。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。五、經查，原告主張之事實，業據其提出借據及Line雙方借款對話紀錄等件影本為證（見司促卷第5至7頁），核與其主張相符，堪認其主張為真實。從而，原告依消費借貸之法律關係，請求被告應給付如主文第1項所示，洵屬有據，應予准許。六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰宣告其供擔保後得為假執行，並依職權宣告被告得供擔保免為假執行。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國106年12月28日民事第五庭法官沈宗興以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年12月28日書記官吳和卿
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自101年8月16日起至8月24日止，被告向崴誠公司買受砂石之帳款，尚未結算，被告與崴誠公司約定，向被告請領砂石貨款須提出請款明細表、提貨單、過磅單及開立統一發票等證明文件，然崴誠公司自101年8月16日起，並未提出上開文件向被告請領款項，顯見崴誠公司自101年8月16日起至8月24日止得向被告請領款項之條件尚未成就，因此在崴誠公司出上開文件前，被告自無給付砂石貨款之義務，況崴誠公司得向被告請求砂石貨款之金額亦未達原告所主張之金額，是原告主張請求於系爭扣押命令範圍內予以扣押，依法無據。再者，崴誠公司對被告之砂石貨款債權依民法第294條非屬不得讓與之債權，自不能僅憑原告片面之請求，即得認定被告有給付砂石貨款予原告之義務，否則若嗣後他人持崴誠公司轉讓上開砂石貨款債權之證明文件向被告請求給付款項，被告豈非須為雙重給付而受害。另原告起訴狀記載崴誠公司另一債權人即訴外人張○○曾向崴誠公司索討債款之行為，若崴誠公司將其對被告之砂石貨款債權讓與張○○及將請領證明文件交付張○○行使，則崴誠公司即對被告無砂款貨款債權之存在，從而，被告主張崴誠公司現對被告無債權存在而聲明異議並非無據等語置辯。爰聲明求為原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
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[
{
"issueRef": "233 1",
"lawName": "民法"
},
{
"issueRef": "474 1",
"lawName": "民法"
},
{
"issueRef": "478",
"lawName": "民法"
}
] |
清償借款
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被告於民國105年3月8日向伊申貸2筆借款，借得新臺幣（下同）1,100萬元（下稱系爭Ａ借款）、10萬4,000元（下稱系爭Ｂ借款），約定借款期間分別為105年3月15日至135年3月15日、105年3月21日至115年3月21日，且均應自借款日起，按伊之指標利率1.07％加計0.85％即週年利率1.92％計付利息，如逾期未償還，則喪失期限利益，並應依約計付違約金。詎被告僅分別償還本息至105年11月14日、106年2月20日，其後即未依約攤還，爰依消費借貸之法律關係，提起本件訴訟等語，並聲明：(一)被告應給付原告1,082萬308元，及自105年11月15日起至清償日止，按週年利率1.92％計算之利息，並自105年12月15日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10％；逾期第7個月至第15個月部分，按上開利率20％計算之違約金。(二)被告應給付9萬5,298元，及自106年2月21日起至清償日止，按週年利率1.92％計算之利息，並自106年3月21日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10％；逾期超逾6個月部分，按上開利率20％計算之違約金。三、被告未於言詞辯論期日到場，亦無提出書狀作何聲明或陳述。四、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第478條前段、第233條第1項各有明文。次按，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第250條第1項規範明確。惟解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條亦有明文。是解釋私人之契約，應通觀全文，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷標準，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院著有18年上字第1727號、19年上字第28號及17年上字第1118號等判例可參。五、本件原告所主張之系爭Ａ、Ｂ借款之消費借貸數額、借貸期間、遲延繳付本息情形，及系爭Ｂ借款之約定違約金等事實，業據其提出與所述相符之「個人貸款專用借據（週轉金、修繕、消費性擔保、土融、建融等貸款專用）」、「個人貸款專用借據（購屋貸款專用）」、放款戶資料一覽表查詢資料、往來明細查詢、指標利率歷史查詢紀錄、「主張加速到期催告函」、郵件掛號回執紀錄、個人授信申請書等件為憑（分見院卷第9頁至第30頁），而被告對原告主張之事實既已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，復無提出書狀爭執，依調查證據之結果，堪認原告此部分之主張為真實。再者，原告雖主張系爭Ａ借款之違約金，逾期超過6個月者，尚得計付9個月違約金等語，但觀諸兩造間就系爭Ａ借款所簽訂之「個人貸款專用借據（購屋貸款專用）」，其內第7條後段明文約定略以：借款人如遲延清償本金及/或繳付利息時，以本金自到期日（含視為到期日，分期攤還者自約定攤還日）起，照應還款金額，其逾期在6個月（含）以內者，按前揭遲延利率之10％；逾期6個月以上者，就超逾6個月之部分，按前揭遲延利率之20％計付違約金，每次違約狀態最高連續收取期數為9期（以1個月為1期）等詞（見院卷第16頁正面）。是依上開契約文義，可知系爭Ａ借款之違約金收取期數係按借款人「每次」違約狀態而定，且每次違約狀態可得收取違約金之最高期數僅為9期，所稱「9期」違約金，亦未明文限定於適用「逾期6個月以上者」之情形，又依卷內既有事證，未見被告就系爭Ａ借款有何數次違約情形，則依上揭說明，原告就系爭Ａ借款可得請求之違約金期數，依約應僅為9期，而非15期，故原告就此主張超逾9期之違約金部分，難認符合系爭Ａ借款之契約文義，尚非有據。循此，揆諸前開說明，原告本於契約規範之消費借貸法律關係，請求被告應給付如主文所示之本金、利息及違約金，當屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、79條，判決如主文。中華民國106年6月16日民事第五庭法官林幸頎以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年6月16日書記官吳和卿
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自101年8月16日起至8月24日止，被告向崴誠公司買受砂石之帳款，尚未結算，被告與崴誠公司約定，向被告請領砂石貨款須提出請款明細表、提貨單、過磅單及開立統一發票等證明文件，然崴誠公司自101年8月16日起，並未提出上開文件向被告請領款項，顯見崴誠公司自101年8月16日起至8月24日止得向被告請領款項之條件尚未成就，因此在崴誠公司出上開文件前，被告自無給付砂石貨款之義務，況崴誠公司得向被告請求砂石貨款之金額亦未達原告所主張之金額，是原告主張請求於系爭扣押命令範圍內予以扣押，依法無據。再者，崴誠公司對被告之砂石貨款債權依民法第294條非屬不得讓與之債權，自不能僅憑原告片面之請求，即得認定被告有給付砂石貨款予原告之義務，否則若嗣後他人持崴誠公司轉讓上開砂石貨款債權之證明文件向被告請求給付款項，被告豈非須為雙重給付而受害。另原告起訴狀記載崴誠公司另一債權人即訴外人張○○曾向崴誠公司索討債款之行為，若崴誠公司將其對被告之砂石貨款債權讓與張○○及將請領證明文件交付張○○行使，則崴誠公司即對被告無砂款貨款債權之存在，從而，被告主張崴誠公司現對被告無債權存在而聲明異議並非無據等語置辯。爰聲明求為原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
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[
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"issueRef": "98",
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損害賠償
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被告於民國105年3月8日向伊申貸2筆借款，借得新臺幣（下同）1,100萬元（下稱系爭Ａ借款）、10萬4,000元（下稱系爭Ｂ借款），約定借款期間分別為105年3月15日至135年3月15日、105年3月21日至115年3月21日，且均應自借款日起，按伊之指標利率1.07％加計0.85％即週年利率1.92％計付利息，如逾期未償還，則喪失期限利益，並應依約計付違約金。詎被告僅分別償還本息至105年11月14日、106年2月20日，其後即未依約攤還，爰依消費借貸之法律關係，提起本件訴訟等語，並聲明：(一)被告應給付原告1,082萬308元，及自105年11月15日起至清償日止，按週年利率1.92％計算之利息，並自105年12月15日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10％；逾期第7個月至第15個月部分，按上開利率20％計算之違約金。(二)被告應給付9萬5,298元，及自106年2月21日起至清償日止，按週年利率1.92％計算之利息，並自106年3月21日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10％；逾期超逾6個月部分，按上開利率20％計算之違約金。三、被告未於言詞辯論期日到場，亦無提出書狀作何聲明或陳述。四、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第478條前段、第233條第1項各有明文。次按，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第250條第1項規範明確。惟解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條亦有明文。是解釋私人之契約，應通觀全文，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷標準，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院著有18年上字第1727號、19年上字第28號及17年上字第1118號等判例可參。五、本件原告所主張之系爭Ａ、Ｂ借款之消費借貸數額、借貸期間、遲延繳付本息情形，及系爭Ｂ借款之約定違約金等事實，業據其提出與所述相符之「個人貸款專用借據（週轉金、修繕、消費性擔保、土融、建融等貸款專用）」、「個人貸款專用借據（購屋貸款專用）」、放款戶資料一覽表查詢資料、往來明細查詢、指標利率歷史查詢紀錄、「主張加速到期催告函」、郵件掛號回執紀錄、個人授信申請書等件為憑（分見院卷第9頁至第30頁），而被告對原告主張之事實既已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，復無提出書狀爭執，依調查證據之結果，堪認原告此部分之主張為真實。再者，原告雖主張系爭Ａ借款之違約金，逾期超過6個月者，尚得計付9個月違約金等語，但觀諸兩造間就系爭Ａ借款所簽訂之「個人貸款專用借據（購屋貸款專用）」，其內第7條後段明文約定略以：借款人如遲延清償本金及/或繳付利息時，以本金自到期日（含視為到期日，分期攤還者自約定攤還日）起，照應還款金額，其逾期在6個月（含）以內者，按前揭遲延利率之10％；逾期6個月以上者，就超逾6個月之部分，按前揭遲延利率之20％計付違約金，每次違約狀態最高連續收取期數為9期（以1個月為1期）等詞（見院卷第16頁正面）。是依上開契約文義，可知系爭Ａ借款之違約金收取期數係按借款人「每次」違約狀態而定，且每次違約狀態可得收取違約金之最高期數僅為9期，所稱「9期」違約金，亦未明文限定於適用「逾期6個月以上者」之情形，又依卷內既有事證，未見被告就系爭Ａ借款有何數次違約情形，則依上揭說明，原告就系爭Ａ借款可得請求之違約金期數，依約應僅為9期，而非15期，故原告就此主張超逾9期之違約金部分，難認符合系爭Ａ借款之契約文義，尚非有據。循此，揆諸前開說明，原告本於契約規範之消費借貸法律關係，請求被告應給付如主文所示之本金、利息及違約金，當屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、79條，判決如主文。中華民國106年6月16日民事第五庭法官林幸頎以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年6月16日書記官吳和卿
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自101年8月16日起至8月24日止，被告向崴誠公司買受砂石之帳款，尚未結算，被告與崴誠公司約定，向被告請領砂石貨款須提出請款明細表、提貨單、過磅單及開立統一發票等證明文件，然崴誠公司自101年8月16日起，並未提出上開文件向被告請領款項，顯見崴誠公司自101年8月16日起至8月24日止得向被告請領款項之條件尚未成就，因此在崴誠公司出上開文件前，被告自無給付砂石貨款之義務，況崴誠公司得向被告請求砂石貨款之金額亦未達原告所主張之金額，是原告主張請求於系爭扣押命令範圍內予以扣押，依法無據。再者，崴誠公司對被告之砂石貨款債權依民法第294條非屬不得讓與之債權，自不能僅憑原告片面之請求，即得認定被告有給付砂石貨款予原告之義務，否則若嗣後他人持崴誠公司轉讓上開砂石貨款債權之證明文件向被告請求給付款項，被告豈非須為雙重給付而受害。另原告起訴狀記載崴誠公司另一債權人即訴外人張○○曾向崴誠公司索討債款之行為，若崴誠公司將其對被告之砂石貨款債權讓與張○○及將請領證明文件交付張○○行使，則崴誠公司即對被告無砂款貨款債權之存在，從而，被告主張崴誠公司現對被告無債權存在而聲明異議並非無據等語置辯。爰聲明求為原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
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清償債務
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被繼承人陳祈靜(下稱被繼承人)自民國104年4月間至105年9月間陸續向原告借款共新臺幣(下同)240萬元(歷次借款時間、金額、交付借款方式詳如附表所示)，未約定返還期限。嗣被繼承人於105年9月13日死亡，其身後仍遺有財產，而其配偶及父母均已死亡，亦無子女，依法應由其兄弟姊妹即被告等人以及訴外人陳芊憓、陳俊宇(原名：陳新宗)繼承，惟陳芊憓、陳俊宇2人已於法定期限內聲明拋棄繼承，故僅被告等4人繼承被繼承人之遺產。原告於起訴前曾向被告等定期催告返還上開借款，均未獲置理。為此，爰依消費借貸及繼承之法律關係，提起本訴。並聲明：被告宋陳宮妹、陳新貴、陳松甫、陳慶真應於繼承被繼承人之遺產範圍內連帶給付原告240萬元，及自106年3月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
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自101年8月16日起至8月24日止，被告向崴誠公司買受砂石之帳款，尚未結算，被告與崴誠公司約定，向被告請領砂石貨款須提出請款明細表、提貨單、過磅單及開立統一發票等證明文件，然崴誠公司自101年8月16日起，並未提出上開文件向被告請領款項，顯見崴誠公司自101年8月16日起至8月24日止得向被告請領款項之條件尚未成就，因此在崴誠公司出上開文件前，被告自無給付砂石貨款之義務，況崴誠公司得向被告請求砂石貨款之金額亦未達原告所主張之金額，是原告主張請求於系爭扣押命令範圍內予以扣押，依法無據。再者，崴誠公司對被告之砂石貨款債權依民法第294條非屬不得讓與之債權，自不能僅憑原告片面之請求，即得認定被告有給付砂石貨款予原告之義務，否則若嗣後他人持崴誠公司轉讓上開砂石貨款債權之證明文件向被告請求給付款項，被告豈非須為雙重給付而受害。另原告起訴狀記載崴誠公司另一債權人即訴外人張○○曾向崴誠公司索討債款之行為，若崴誠公司將其對被告之砂石貨款債權讓與張○○及將請領證明文件交付張○○行使，則崴誠公司即對被告無砂款貨款債權之存在，從而，被告主張崴誠公司現對被告無債權存在而聲明異議並非無據等語置辯。爰聲明求為原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
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清償借款
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訴外人○○企業有限公司（下稱○○公司）於民國101年2月24日邀同被告2人為連帶保證人，向原告訂借新臺幣（下同）3,000,000元之貸款，並簽定放款借據（下稱系爭契約）1份（帳號為000000000000、000000000000)。依系爭借據條款第3條約定本借款借用期限為3年，自101年2月24日起至104年2月24日止分36期，每月為1期，依年金法按月於每月24日攤還本息，借款利率依系爭借據第4條約定，第1、2年係依原告2年定期儲蓄存款（一般）機動利率加各別加碼年率1.755%訂定，第3年起係依原告2年定期儲蓄存款（一般）機動利率加各別加碼年率1.855%訂定。再依系爭借據第5條第1項約定債務人倘不依期還本、付息，逾期6個月以內者，按借款利率10%；逾期6個月以上者，就超過6個月之部分，按借款利率20%計付違約金。另依系爭借據第5條第2項約定，經原告轉催收款項時，自轉列催收款項之日起，利率改按轉列催收款項日之本借款利率加年率1%固定計算，復於第11條約定，如有不依約付息、清償、攤還本金，視為全部到期。○○公司僅繳息至101年9月23日，此後迭經催討無效，尚欠借款本金2,388,606元，視為全部到期，並應依約給付如附表所示之利息及違約金，被告等為連帶保證人，自應連帶負返還之責。為此，依系爭契約、消費借貸、連帶保證之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：被告應連帶給付原告2,388,606元，及如附表所示之利息及違約金。三、被告等經合法通知，未於言詞辯論期日到庭爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、得心證之理由：（一）原告主張之上開事實，業據其提出系爭契約書、台灣銀行新台幣存放款牌告利率、放款（保證）明細登錄卡、催收款項帳、戶籍謄本等為證，且被告等於相當時期受合法通知後，並未於言詞辯論期日到場或提出書狀就上開情事為爭執，則原告主張之事實，應可認為真實。（二）按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利息；當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第478條前段、第233條第1項、第250條第1項分別定有明文。又數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，民法第272條第1項已有明文，而所謂連帶保證債務，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言（最高法院45年度第1426號判例參照）。又連帶債務人之債權人，得對於債務人中之一人或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，且連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第273條亦定有明文。本件采興公司未依約還款，應負清償上述約定本金、利息及違約金之責，而被告等為上開借款之連帶保證人，依前揭規定，應負連帶清償責任，原告主張洵屬有據。五、從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付如主文第一項所示本金、利息、違約金，為有理由，應予准許。據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國102年5月7日民事第五庭法官黃苙荌以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國102年5月7日書記官呂怜勳附表：┌─┬─────┬────────────────────┬───┬─────────────────────┬───┐│編│債權本金│利息計算期間│利率││利率││號├─────┤├───┤違約金計算期間├───┤││(新臺幣)││年息││年息│├─┼─────┼─┬──────┬──┬──────┬─┼───┼─┬───────┬──┬──────┬─┼───┤│││自│101年9月24日│起至│101年10月4日│止│3.15%│││││││││├─┼──────┼──┼──────┼─┼───┼─┼───────┼──┼──────┼─┼───┤│1│597,150元││101年10月5日││102年2月23日││││101年10月25日│起至│102年4月24日│止│0.415%││││自├──────┤起至├──────┤止│4.15%│自├───────┼──┼──────┼─┼───┤││││102年2月24日││103年2月23日││││102年4月25日│起至│103年2月24日│止│0.83%│││├─┼──────┼──┼──────┼─┼───┼─┼───────┼──┼──────┼─┼───┤│││自│103年2月24日│起至│清償日│止│4.25%│自│103年2月25日│起至│清償日│止│0.85%│├─┼─────┼─┼──────┼──┼──────┼─┼───┼─┼───────┼──┼──────┼─┼───┤│││自│101年9月24日│起至│101年10月4日│止│3.15%│││││││││├─┼──────┼──┼──────┼─┼───┼─┼───────┼──┼──────┼─┼───┤│2│1,791,456││101年10月5日││102年2月23日││││101年10月25日│起至│102年4月24日│止│0.415%│││元│自├──────┤起至├──────┤止│4.15%│自├───────┼──┼──────┼─┼───┤││││102年2月24日││103年2月23日││││102年4月25日│起至│103年2月24日│止│0.83%│││├─┼──────┼──┼──────┼─┼───┼─┼───────┼──┼──────┼─┼───┤│││自│103年2月24日│起至│清償日│止│4.25%│自│103年2月25日│起至│清償日│止│0.85%│├─┼─────┼─┴──────┴──┴──────┴─┴───┴─┴───────┴──┴──────┴─┴───┤│合│2,388,606│││計│元││└─┴─────┴──────────────────────────────────────────────────┘
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自101年8月16日起至8月24日止，被告向崴誠公司買受砂石之帳款，尚未結算，被告與崴誠公司約定，向被告請領砂石貨款須提出請款明細表、提貨單、過磅單及開立統一發票等證明文件，然崴誠公司自101年8月16日起，並未提出上開文件向被告請領款項，顯見崴誠公司自101年8月16日起至8月24日止得向被告請領款項之條件尚未成就，因此在崴誠公司出上開文件前，被告自無給付砂石貨款之義務，況崴誠公司得向被告請求砂石貨款之金額亦未達原告所主張之金額，是原告主張請求於系爭扣押命令範圍內予以扣押，依法無據。再者，崴誠公司對被告之砂石貨款債權依民法第294條非屬不得讓與之債權，自不能僅憑原告片面之請求，即得認定被告有給付砂石貨款予原告之義務，否則若嗣後他人持崴誠公司轉讓上開砂石貨款債權之證明文件向被告請求給付款項，被告豈非須為雙重給付而受害。另原告起訴狀記載崴誠公司另一債權人即訴外人張○○曾向崴誠公司索討債款之行為，若崴誠公司將其對被告之砂石貨款債權讓與張○○及將請領證明文件交付張○○行使，則崴誠公司即對被告無砂款貨款債權之存在，從而，被告主張崴誠公司現對被告無債權存在而聲明異議並非無據等語置辯。爰聲明求為原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
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[
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"issueRef": "233 1",
"lawName": "民法"
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"issueRef": "250 1",
"lawName": "民法"
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"issueRef": "273",
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"issueRef": "478",
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損害賠償
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被告甲○○受僱於被告東日公司，於103年5月7日13時50分許，駕駛東日公司所有車號000-00號自用大貨車沿高雄市岡山區成功路由北往南方向行駛，行經該路段與嘉新東路交岔路口欲右轉時，竟疏未注意轉彎車應讓直行車先行，即貿然右轉進入嘉新東路，適逢吳李不纏騎乘車號000-000號普通重型機車沿成功路自被告後方行駛至該交岔路口，見狀避煞不及，兩車因而發生碰撞，吳李不纏當場人車倒地，受有外傷性蜘蛛網膜下腔出血、左臉部挫傷併撕裂傷、左顴骨骨折、雙手及左膝擦挫傷等傷害(下稱系爭事故、系爭傷害)。事發當日吳李不纏隨即被送往高雄市岡山區劉光雄醫院診治，翌日轉至高雄長庚醫院急診並住院，當晚緊急接受開顱手術去除血塊及夾住動脈瘤手術，於103年6月25日出院；於103年7月17日因動脈瘤破裂併蜘蛛網膜下出血、顱內出血後水腦症，再入高雄長庚醫院神經外科病房診療，並於103年7月28日再次入神經外科加護病房接受顱骨成型術及腦室腹腔引流術，於103年9月5日出院，醫囑出院後需專人照護；復因上述疾病，於103年9月23日至同年10月20日期間入高雄長庚醫院復健科病房接受治療。查被告甲○○於執行職務時所為過失駕駛行為致吳李不纏受傷，嗣於104年4月1日因另次車禍意外死亡，則吳李不纏就其所受如附表之損害，自得依民法第184條第1項前段、第188條、第191條之2、第193條第1項、第195條第1項規定，請求被告連帶賠償新台幣（下同）6,026,336元。為此，提起本訴，並聲明：被告應連帶給付原告6,026,336元，及自民事追加訴之聲明狀繕本最後送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
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自101年8月16日起至8月24日止，被告向崴誠公司買受砂石之帳款，尚未結算，被告與崴誠公司約定，向被告請領砂石貨款須提出請款明細表、提貨單、過磅單及開立統一發票等證明文件，然崴誠公司自101年8月16日起，並未提出上開文件向被告請領款項，顯見崴誠公司自101年8月16日起至8月24日止得向被告請領款項之條件尚未成就，因此在崴誠公司出上開文件前，被告自無給付砂石貨款之義務，況崴誠公司得向被告請求砂石貨款之金額亦未達原告所主張之金額，是原告主張請求於系爭扣押命令範圍內予以扣押，依法無據。再者，崴誠公司對被告之砂石貨款債權依民法第294條非屬不得讓與之債權，自不能僅憑原告片面之請求，即得認定被告有給付砂石貨款予原告之義務，否則若嗣後他人持崴誠公司轉讓上開砂石貨款債權之證明文件向被告請求給付款項，被告豈非須為雙重給付而受害。另原告起訴狀記載崴誠公司另一債權人即訴外人張○○曾向崴誠公司索討債款之行為，若崴誠公司將其對被告之砂石貨款債權讓與張○○及將請領證明文件交付張○○行使，則崴誠公司即對被告無砂款貨款債權之存在，從而，被告主張崴誠公司現對被告無債權存在而聲明異議並非無據等語置辯。爰聲明求為原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
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[
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"issueRef": "184 1",
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] |
給付退休金差額
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伊等原皆為被告甲○○○○之員工，被告於伊等分別於附表所示之退休日退休而給付退休金之際，認伊等所領取之初、深夜點心費（下稱系爭夜點費）非屬工資，而未將之計入平均工資計算，致伊等領之退休金短少如附表應補發退休金金額欄所示之金額，惟系爭夜點費乃係被告針對輪值小夜班、大夜班之工作人員發給，而以被告乃為全天候24小時連續性現場作業，採固定三班制即日班、小夜班及大夜班輪值，且該三班工作性質均屬相同，僅係工作時間不同，而此工作型態於伊等受雇之際即已知悉而屬勞動契約之內容，系爭夜點費係由實際到班輪值大、小夜班之人員領取，若有調職代班或請假，則歸代班人領取，顯與勞工提供勞務行為有對價關係，且為伊等於固定常態工作中可得支領之給與，與一般公司為應付臨時性之業務需求，偶一為之的情況有別，而為經常性給付，應為平均工資之一部，被告自應於計算伊等領取之退休金時，加計系爭夜點費於平均工資內，其未予計入而因此短付如附表應補發退休金金額欄所示之退休金，伊等自得請求被告給付之，又雇主應自勞工退休之日起30日內給付退休金，伊等自得請求被告給付自如附表「利息起算日」所示之日起算之法定遲延利息。為此爰依勞動基準法第55條、第84條之2、臺灣省工廠工人退休規則第9條第1款等規定提起本訴等語。並聲明：被告應分別給付原告如附表「應補發退休金金額」欄所示之金額，及各自附表「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
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伊為國營事業，依國營事業管理法第14條之規定及行政院、經濟部相關函令，屬行政院及經濟部規定實施「單一薪給用人費率制度」之機構，所屬人員工資均依相關規定以單一薪給為計算基礎，並於單一薪給中確實反應，至於系爭夜點費為伊自行訂定項目，屬體恤、慰勞及鼓勵員工性質，非行政院國營事業管理法之規定標準，亦未納入經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法規定列計平均工資項目，不應納入平均工資計算，是伊遵循經濟部所屬事業之統一作法，而未將系爭夜點費列入計算平均工資及退休金，自屬適法有據，又勞動基準法施行細則固已將第10條第9款刪除修正，然修正理由業已說明夜點費是否為工資，應依勞動基準法第2條第3款及事業發給之夜點費性質而定，而觀諸伊系爭夜點費發放制度早自日據時代即已建立，於42年間即對各發變電所深夜值班人員發給午夜點心費，原規定需購買食品，不得發給現款，並逐年提高金額，嗣於民國64年間因發放食品需檢附單據報銷等手續繁瑣，而改以發放現款方式代之，然並未變更其餐點費之性質，再於80年間明文規範系爭夜點費之支領條件，而伊發放之系爭夜點費金額固定一致，不因員工作業種類及其工作複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職之不同而有所差異，是由此起源、沿革、性質、調整及發放內容，足見系爭夜點費乃為具有勉勵、恩惠性質之給與，而非勞務之對價，亦非工資之範疇等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
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[
{
"issueRef": "1",
"lawName": "中華民國憲法"
},
{
"issueRef": "2 1 3",
"lawName": "勞動基準法"
},
{
"issueRef": "55",
"lawName": "勞動基準法"
},
{
"issueRef": "84-2",
"lawName": "勞動基準法"
},
{
"issueRef": "14",
"lawName": "國營事業管理法"
},
{
"issueRef": "3",
"lawName": "經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法"
},
{
"issueRef": "9 1",
"lawName": "臺灣省工廠工人退休規則"
},
{
"issueRef": "9 1 1",
"lawName": "臺灣省工廠工人退休規則"
}
] |
損害賠償
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原告與被告甲○○○（下稱甲○○○）為夫妻關係，婚姻關係存續42年。原告發覺於109年1月至6月間，甲○○○與被告乙○○（下稱乙○○）已超越男女情誼，例如甲○○○常不交代行程即出門，回家時帶著水果、石斑魚等平常不會購買之物品，且常由乙○○駕駛車牌號碼00-0000號自小客車或車牌號碼000-000號機車載送，出入頻繁，且於109年6月9日，原告發現被告2人於甲○○○之手機內，有如附表所示之對話（下稱系爭對話），顯有超越男女正常社交之交往行為，甚至有「打炮」之性行為用語（下合稱系爭行為），不法侵害原告之配偶權。系爭行為已影響原告與甲○○○間忠誠、互信之基礎，對婚姻之本質加以干擾、侵害，非當今社會倫理觀念及禮俗所能容忍之範圍，並破壞原告與甲○○○間婚姻共同生活之圓滿、安全及幸福，且被告2人之行為，非但親戚朋友、甚至連兒子、女婿均知悉，已眾所周知，原告情何以堪，被告所為系爭行為不法侵害原告基於配偶之身分法益且屬情節重大，原告自得請求被告連帶賠償非財產上損害100萬元。為此，爰依民法第184條第1項、第185條第1項、第195條第1項前段、第3項之規定，並聲明：㈠被告應連帶給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達最後1名被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
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伊為國營事業，依國營事業管理法第14條之規定及行政院、經濟部相關函令，屬行政院及經濟部規定實施「單一薪給用人費率制度」之機構，所屬人員工資均依相關規定以單一薪給為計算基礎，並於單一薪給中確實反應，至於系爭夜點費為伊自行訂定項目，屬體恤、慰勞及鼓勵員工性質，非行政院國營事業管理法之規定標準，亦未納入經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法規定列計平均工資項目，不應納入平均工資計算，是伊遵循經濟部所屬事業之統一作法，而未將系爭夜點費列入計算平均工資及退休金，自屬適法有據，又勞動基準法施行細則固已將第10條第9款刪除修正，然修正理由業已說明夜點費是否為工資，應依勞動基準法第2條第3款及事業發給之夜點費性質而定，而觀諸伊系爭夜點費發放制度早自日據時代即已建立，於42年間即對各發變電所深夜值班人員發給午夜點心費，原規定需購買食品，不得發給現款，並逐年提高金額，嗣於民國64年間因發放食品需檢附單據報銷等手續繁瑣，而改以發放現款方式代之，然並未變更其餐點費之性質，再於80年間明文規範系爭夜點費之支領條件，而伊發放之系爭夜點費金額固定一致，不因員工作業種類及其工作複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職之不同而有所差異，是由此起源、沿革、性質、調整及發放內容，足見系爭夜點費乃為具有勉勵、恩惠性質之給與，而非勞務之對價，亦非工資之範疇等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
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"issueRef": "184 1",
"lawName": "民法"
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"lawName": "民法"
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"lawName": "民法"
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宣告分別財產制
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被告李國秀前積欠原告新台幣（下同)147,324元，及其中97,107元自民國99年1月28日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息未清償。經原告向本院聲請強制執行，原告僅受償9,719元，就不足額部分經本院於100年9月19日核發雄院高100司執莊字第99873號債權憑證予原告。而被告2人為夫妻關係，且未以契約約定夫妻財產制，依民法第1005條之規定，應以法定財產制為其夫妻財產制，且原告已對於被告李國秀之財產聲請強制執行，然未受全部清償，被告李國秀名下亦無財產可供執行，原告爰依民法第1011條之規定提起本訴，並聲明如主文第1項所示。三、被告楊明旺則以：上揭欠款係被告李國秀向原告借的，與伊無關，被告李國秀現在不知去向，已經一年多了等語置辯。另被告李國秀經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按「夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制。」、「債權人對於夫妻一方之財產已為扣押，而未得受清償時，法院因債權人之聲請，得宣告改用分別財產制。」，民法第1005條、第1011條分別定有明文。而所謂未得受清償，包括全無可扣押之物或所扣押之物數量不足及所扣押之財產不足清償該為扣押之債權人債權等情形，此有最高法院89年度臺上字第854號判決可資參照。五、經查，原告上揭主張之事實，業據原告於本院審理中陳述在卷，並有原告提出之被告之戶籍謄本、本院100年9月19日雄院高100司執莊字第99873號債權憑證、被告之夫妻財產登記資料各1份、本院民事執行處函文、通知等資料附卷可參，而經本院核閱上揭書證內容，核與原告上揭主張相符，且被告楊明旺對於被告李國秀有積欠原告上揭債務未清償，經原告向本院聲請強制執行，原告僅受償部分金額，就不足額部分經本院核發上揭債權憑證予原告等事實，並未表示爭執，是原告上揭主張之事實，應可採信。而被告楊明旺雖以前詞為辯，惟其辯解內容，並不影響被告李國秀確有積欠原告上揭債務未清償，且經原告向本院聲請強制執行，僅受償上揭部分金額後，就不足額部分經本院核發上揭債權憑證予原告等事實之成立。綜上，被告李國秀確有積欠原告上揭款項未清償，且原告業已對被告李國秀之財產聲請強制執行，惟僅受償部分金額後，因被告李國秀名下已無財產可供執行，經本院核發上揭債權憑證予原告在案，又依卷附被告李國秀之99年度稅務電子閘門財產所得調件明細表1份所載，其固有股利所得135元，名下財產為股票之投資，合計財產總額13,100元，惟顯亦不足以清償原告上揭債務，是原告主張被告李國秀現已無足夠財產可供執行等語，自屬可採。從而，參諸上揭法條規定及最高法院判決意旨，原告依據民法第1011條規定，請求宣告被告2人間之夫妻財產制改用分別財產制，於法並無不合，應予准許。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。中華民國101年2月29日家事法庭法官呂憲雄以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年2月29日書記官蘇豫
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伊為國營事業，依國營事業管理法第14條之規定及行政院、經濟部相關函令，屬行政院及經濟部規定實施「單一薪給用人費率制度」之機構，所屬人員工資均依相關規定以單一薪給為計算基礎，並於單一薪給中確實反應，至於系爭夜點費為伊自行訂定項目，屬體恤、慰勞及鼓勵員工性質，非行政院國營事業管理法之規定標準，亦未納入經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法規定列計平均工資項目，不應納入平均工資計算，是伊遵循經濟部所屬事業之統一作法，而未將系爭夜點費列入計算平均工資及退休金，自屬適法有據，又勞動基準法施行細則固已將第10條第9款刪除修正，然修正理由業已說明夜點費是否為工資，應依勞動基準法第2條第3款及事業發給之夜點費性質而定，而觀諸伊系爭夜點費發放制度早自日據時代即已建立，於42年間即對各發變電所深夜值班人員發給午夜點心費，原規定需購買食品，不得發給現款，並逐年提高金額，嗣於民國64年間因發放食品需檢附單據報銷等手續繁瑣，而改以發放現款方式代之，然並未變更其餐點費之性質，再於80年間明文規範系爭夜點費之支領條件，而伊發放之系爭夜點費金額固定一致，不因員工作業種類及其工作複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職之不同而有所差異，是由此起源、沿革、性質、調整及發放內容，足見系爭夜點費乃為具有勉勵、恩惠性質之給與，而非勞務之對價，亦非工資之範疇等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
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[
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"issueRef": "1005",
"lawName": "民法"
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"issueRef": "1011",
"lawName": "民法"
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侵權行為損害賠償
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被告於民國106年3月19日13時許，在高雄市○○區○○路000號前，在別無不能依行人穿越道穿越或急需在上址前立刻穿越鼎中路等情況下，未經由行人穿越道由東向西穿越鼎中路，致騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車沿鼎中路由南往北方向行駛之原告閃避不及，進而發生擦撞後人車倒地，並因此受有右側遠端橈骨粉碎性骨折之傷害（下稱系爭事故）。而原告因系爭事故受有損害，請求被告給付醫藥費用45,301元、計程車車資2,710元、醫療用品與雜項費用21,218元，傷後需專人照顧一個月之看護費用損害60,000元；另依據高雄榮民總醫院（下稱榮總）勞動能力減損鑑定報告書所示，原告工作能力減損7％，自106年3月20日起至65歲勞工退休年齡尚有34年又7月，以減少勞動能力損失年限34年6月計算，而原告受傷前每月薪資所得為32,550元，1年減少勞動能力損失應為27,342元（計算式：32,550元×12×7％＝27,342元），則原告減少勞動能力所受損害，依霍夫曼計算式扣除中間利息金額為540,440元（計算式：27,342元×19.00000000【34年之霍夫曼係數】＋27342元×7/12×【19.00000000－19.00000000】＝540,440元，元以下四捨五入）；此外，原告手腕已無法回復到原先正常之狀況，身心均倍感痛苦與壓力，甚至痛到夜不成眠，且亦已無法從事原來工作，遭原公司半強迫離職，現僅能打零工從事簡單工作，被告卻於事後將名下財產設定高額抵押、拒絕賠償，被告應賠償精神慰撫金500,000元。為此，爰依民法第184條第1項前段、第191條之2、第193條第1項及第195第1項等規定提起本件訴訟。並聲明：(一)被告應給付原告1,169,669元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；(二)願供擔保請准宣告假執行（見本院訴字卷第51頁）。三、被告則以：被告對於本院106年度交簡字第3912號刑事判決認定過失傷害之犯罪事實不爭執，且對於原告所請求之醫藥費用、計程車車資、醫療用品與雜項費用、看護費用及勞動能力減損損失等亦均不爭執（見本院訴字卷第30、51至52頁），惟原告精神並無遭受損害，且請求之精神慰撫金數額過高等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執之事項：(一)被告於106年3月19日13時許，在高雄市○○區○○路000號前，本應注意行人穿越道路，設有行人穿越道、人行天橋或人行地下道者，必須經由行人穿越道、人行天橋或人行地下道穿越，不得在其100公尺範圍內穿越道路，且依當時天候晴、日間自然光線、柏油路面乾燥無缺陷、視距良好且無障礙物等情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，貿然徒步由東往西橫越鼎中路，適原告騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車沿鼎中路由南往北方向行駛至該處，因閃避不及，其所騎乘機車之前車頭撞及被告身體側面，致原告因而人車倒地，並因此受有右側遠端橈骨粉碎性骨折之傷害。(二)被告因系爭事故經本院106交簡3912刑事簡易判決犯過失傷害罪，處有期徒刑2月確定，且被告確有在設有行人穿越道、人行天橋或人行地下道100公尺範圍內穿越道路之過失，被告之過失與原告受傷害間亦有相當因果關係。(三)原告確因系爭事故支出醫藥費用45,301元、計程車車資2,710元、醫療用品與雜項費用21,218元，並受有看護費用損害60,000元、勞動能力減損之損害540,440元。五、本院得心證之理由：按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害，民法第184條第1項前段及第191條之2前段分別定有明文。查原告主張系爭事故發生之經過、原告因系爭事故受有系爭傷害及被告就系爭事故之發生有在設有行人穿越道、人行天橋或人行地下道100公尺範圍內穿越道路之過失等節，業為兩造所不爭執，並有高雄市政府交通局車輛行車事故鑑定委員會106年8月8日高市車鑑字第10670627500號函暨所附鑑定意見書、榮總診斷證明書等附卷可稽，亦有上開刑事案件卷宗內所附道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表(一)、(二)-1、高雄市政府警察局交通大隊交通事故談話紀錄表2份、監視器擷取照片2張、現場照片19張及高雄市政府106年10月3日高市府交交工字第10639406100號函暨所附高雄市車輛行車事故鑑定覆議會覆議意見書為憑，自堪信為真實，是被告行為確有上述過失之情，且與系爭事故及原告所受上開傷害間有相當因果關係，則原告請求被告賠償其因系爭事故所受損害，即屬有據。然原告主張被告應賠償上述所列各項損失，被告則以前詞置辯，是本件之爭點厥在於：原告得請求賠償之項目及金額為何？茲分述如下：(一)原告確因系爭事故支出醫藥費用45,301元、計程車車資2,710元、醫療用品與雜項費用21,218元，並受有看護費用損害60,000元、勞動能力減損之損害540,440元，此為兩造所不爭執，亦據原告提出榮總診斷證明書、榮總醫療費用收據、計程車乘車證明、免用統一發票收據等為證（見本院交簡附民卷第8至15頁，本院訴字卷第26頁），且勞動能力減損部分，亦有榮總108年1月7日高總管字第1083400047號函暨所附勞動能力減損鑑定報告書可佐（見本院訴字卷第37至39頁），上開請求均應予准許。(二)精神慰撫金部分：按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。經查，本件原告因被告之過失傷害行為致其受有上述傷害，且亦因此而受有勞動能力之減損，必對其工作及生活有所影響，精神上自受有相當之痛苦，原告依據民法第195條第1項之規定請求被告賠償其非財產上之損害，洵屬有據，被告抗辯原告精神並無遭受損害云云，即非可採。本院審酌兩造之學歷、職業、收入及104至106年間之財產所得資料（見本院訴字卷第14、17至18、31至32、52頁，另參本院訴字卷第44至46頁及本院雄司調卷第8頁存置袋內之稅務電子閘門財產所得調件明細表；以上為保護當事人個人資料，故不於判決內揭露，惟均已於言詞辯論時告以兩造要旨，經兩造確認在卷），復參以原告因系爭事故所受傷勢非輕，並因此接受手術且住院6日，更受有勞動能力減損，對於其生活及工作造成重大影響，暨被告之過失情節等一切情狀，認原告請求精神慰撫金之數額以30萬元為適當，逾此數額之請求，即難准許。六、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第191條之2、第193條第1項及第195第1項規定，請求被告給付969,669元（計算式：45,301元＋2,710元＋21,218元＋60,000元＋540,440元＋300,000元＝969,669元），及自起訴狀繕本送達翌日107年3月3日（見本院雄司調卷第11頁送達證書，另參本院卷第31頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，係有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之，另依職權宣告被告預供擔保後亦得免為假執行；至原告敗訴部分，假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國108年3月15日民事第二庭法官王宗羿以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年3月20日書記官劉容辰
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被告對於本院106年度交簡字第3912號刑事判決認定過失傷害之犯罪事實不爭執，且對於原告所請求之醫藥費用、計程車車資、醫療用品與雜項費用、看護費用及勞動能力減損損失等亦均不爭執（見本院訴字卷第30、51至52頁），惟原告精神並無遭受損害，且請求之精神慰撫金數額過高等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執之事項：(一)被告於106年3月19日13時許，在高雄市○○區○○路000號前，本應注意行人穿越道路，設有行人穿越道、人行天橋或人行地下道者，必須經由行人穿越道、人行天橋或人行地下道穿越，不得在其100公尺範圍內穿越道路，且依當時天候晴、日間自然光線、柏油路面乾燥無缺陷、視距良好且無障礙物等情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，貿然徒步由東往西橫越鼎中路，適原告騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車沿鼎中路由南往北方向行駛至該處，因閃避不及，其所騎乘機車之前車頭撞及被告身體側面，致原告因而人車倒地，並因此受有右側遠端橈骨粉碎性骨折之傷害。(二)被告因系爭事故經本院106交簡3912刑事簡易判決犯過失傷害罪，處有期徒刑2月確定，且被告確有在設有行人穿越道、人行天橋或人行地下道100公尺範圍內穿越道路之過失，被告之過失與原告受傷害間亦有相當因果關係。(三)原告確因系爭事故支出醫藥費用45,301元、計程車車資2,710元、醫療用品與雜項費用21,218元，並受有看護費用損害60,000元、勞動能力減損之損害540,440元。五、本院得心證之理由：按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害，民法第184條第1項前段及第191條之2前段分別定有明文。查原告主張系爭事故發生之經過、原告因系爭事故受有系爭傷害及被告就系爭事故之發生有在設有行人穿越道、人行天橋或人行地下道100公尺範圍內穿越道路之過失等節，業為兩造所不爭執，並有高雄市政府交通局車輛行車事故鑑定委員會106年8月8日高市車鑑字第10670627500號函暨所附鑑定意見書、榮總診斷證明書等附卷可稽，亦有上開刑事案件卷宗內所附道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表(一)、(二)-1、高雄市政府警察局交通大隊交通事故談話紀錄表2份、監視器擷取照片2張、現場照片19張及高雄市政府106年10月3日高市府交交工字第10639406100號函暨所附高雄市車輛行車事故鑑定覆議會覆議意見書為憑，自堪信為真實，是被告行為確有上述過失之情，且與系爭事故及原告所受上開傷害間有相當因果關係，則原告請求被告賠償其因系爭事故所受損害，即屬有據。然原告主張被告應賠償上述所列各項損失，被告則以前詞置辯，是本件之爭點厥在於：原告得請求賠償之項目及金額為何？茲分述如下：(一)原告確因系爭事故支出醫藥費用45,301元、計程車車資2,710元、醫療用品與雜項費用21,218元，並受有看護費用損害60,000元、勞動能力減損之損害540,440元，此為兩造所不爭執，亦據原告提出榮總診斷證明書、榮總醫療費用收據、計程車乘車證明、免用統一發票收據等為證（見本院交簡附民卷第8至15頁，本院訴字卷第26頁），且勞動能力減損部分，亦有榮總108年1月7日高總管字第1083400047號函暨所附勞動能力減損鑑定報告書可佐（見本院訴字卷第37至39頁），上開請求均應予准許。(二)精神慰撫金部分：按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。經查，本件原告因被告之過失傷害行為致其受有上述傷害，且亦因此而受有勞動能力之減損，必對其工作及生活有所影響，精神上自受有相當之痛苦，原告依據民法第195條第1項之規定請求被告賠償其非財產上之損害，洵屬有據，被告抗辯原告精神並無遭受損害云云，即非可採。本院審酌兩造之學歷、職業、收入及104至106年間之財產所得資料（見本院訴字卷第14、17至18、31至32、52頁，另參本院訴字卷第44至46頁及本院雄司調卷第8頁存置袋內之稅務電子閘門財產所得調件明細表；以上為保護當事人個人資料，故不於判決內揭露，惟均已於言詞辯論時告以兩造要旨，經兩造確認在卷），復參以原告因系爭事故所受傷勢非輕，並因此接受手術且住院6日，更受有勞動能力減損，對於其生活及工作造成重大影響，暨被告之過失情節等一切情狀，認原告請求精神慰撫金之數額以30萬元為適當，逾此數額之請求，即難准許。六、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第191條之2、第193條第1項及第195第1項規定，請求被告給付969,669元（計算式：45,301元＋2,710元＋21,218元＋60,000元＋540,440元＋300,000元＝969,669元），及自起訴狀繕本送達翌日107年3月3日（見本院雄司調卷第11頁送達證書，另參本院卷第31頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，係有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之，另依職權宣告被告預供擔保後亦得免為假執行；至原告敗訴部分，假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國108年3月15日民事第二庭法官王宗羿以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國108年3月20日書記官劉容辰
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侵權行為損害賠償
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原告郭真秀於民國98年1月3日偕訴外人即母親吳秋美前往屏東縣高樹鄉南華村，由訴外人胡政忠所經營之南華動力滑翔翼起降場遊玩，吳秋美於同日下午4時10分許，搭乘由胡政忠所駕駛之動力滑翔翼繞飛高樹鄉上空，詎滑翔翼升空不及20分鐘，即因胡政忠操作不當及機械故障，而墜落於距起降場約400至500公尺處之南瓜田（下稱系爭事件），吳秋美、胡政忠經延醫診治，均不治死亡。郭真秀及原告郭梅秀、郭士鳳為吳秋美之女兒，原告吳王金葉為吳秋美之母，彼等均為吳秋美之繼承人，郭真秀因系爭事件支出殯葬費新台幣（下同）481,900元，原告復因吳秋美死亡而受有精神上痛苦，郭真秀則因目睹事發經過更難平復哀痛，是以郭真秀、郭梅秀、郭士鳳、吳王金葉各請求精神慰撫金100萬元、60萬元、60萬元、60萬元。而被告為胡政忠之繼承人，其因繼承而連帶負擔胡政忠對原告之損害賠償債務，為此爰依侵權行為及繼承之法律關係，提起本件訴訟等情。並聲明：(一)被告應連帶給付原告郭真秀1,481,900元，應連帶給付原告郭梅秀60萬元，應連帶給付原告郭士鳳60萬元，應連帶給付原告吳王金葉60萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。
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胡政忠並非動力滑翔翼起降場之負責人，其與郭真秀為舊識，於事發當日勉為其難接受郭真秀請託，搭載吳秋美進行飛行，系爭事件不能排除吳秋美於飛行途中，因懼怕而不當拉扯操縱桿或抱住駕駛人胡政忠，或因空中氣流瞬間變化而肇事之可能，要難令胡政忠負起全責，縱認胡政忠係有過失，吳秋吳亦與有過失。又郭真秀所支出之殯葬費多屬非必要費用，應予剔除，而原告請求之精神慰撫金亦有過高，應予酌減。再者，被告於胡政忠去世後已聲明限定繼承，僅就胡政忠所留遺產範圍內負賠償責任，而胡政忠所留遺產總額為2,366,736元，所遺借款債務為3,578,563元、因辦理胡政忠殯葬事宜所需喪葬費為207,000元，其所遺債務顯然大於財產，且無賸餘財產可言，被告就原告所受損害已無須負清償責任等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及其假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
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塗銷所有權移轉登記
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原告原為高雄市○○區○○里○○段000地號及142地號土地之所有權人。原告前因現居之高雄市○○區○○段000000地號土地及其上之建物積欠營建署貸款約新臺幣（下同）38萬元，而遭法院查封，且將於民國100年3月17日公開拍賣，被告明知原告患有重度精神病、老年痴呆症併憂鬱等精神疾病，竟覬覦具高市價之系爭土地，趁原告無法為有效買賣土地意思表示之際，向原告佯稱將伊為處理欠款，並提出文件1紙要求原告簽名以示同意，然原告並無意思能力得以認識該文件實係系爭土地之買賣契約，遂在被告要求下簽名，被告遽而將系爭土地所有權移轉登記過戶自己名下，嗣原告女兒自外地回來發覺上情，旋委請律師寄發存證信函予被告，以本件買賣縱然非因原告在無意識狀態中所為，亦屬依法得撤銷之情形，原告乃於101年2月7日撤銷該買賣契約之意思表示及所有權移轉行為，希望被告將系爭土地回復原告名下，但被告卻置之不理。按依民法第75條規定，無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同。又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條定有明文，故契約之成立以雙方意思表示合致為要件，而健全之意思表示須當事人有意思能力為前提。被告長期住在原告鄰旁，明知原告罹患上開疾病已無法為自主真實之意思表示，竟趁機要求原告在系爭土地買賣契約書上簽名，並逕自移轉土地所有權於自己名下，原告為一名83歲老人，精神狀況因高齡化及患有上開精神疾病而意識不清，對其自身所為已無權衡利害、辨別是非、判斷當否之能力，亦即原告就其簽名於系爭土地買賣契約及移轉所有權之意思表示，係無法清楚判斷辨別上開行為在法律上之意義，且亦無意欲發生、變更、消滅法律關係之效力，是原告在無意識中所為出賣及移轉系爭土地所有權之意思表示亦屬自始當然絕對無效，從而，被告本於兩造形式上之買賣契約，而將系爭土地移轉登記為其所有，自屬欠缺合法正當之原因，被告既拒絕塗銷系爭以買賣為原因之登記，原告即有訴請確認判決之法律上利益。次按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項定有明文。本件被告王正國於締結系爭土地買賣契約時，故為虛偽不實之手法，向原告表示將為伊處理欠款，並提出文件1紙要求原告簽名以示同意，使原告誤認該文件僅為代為處理欠款之委託書而簽名同意，已足影響原告之認知及判斷進而喪失意思表示之形成自由，是被告顯係以詐欺手段使原告陷於錯誤而同意出賣系爭土地，嗣原告發覺上情，旋即於101年2月7日對被告表示撤銷系爭土地買賣契約及所有權移轉之物權行為，從而，系爭土地買賣契約因撤銷而視為自始無效，被告即應塗銷其系爭土地之所有權並回復登記為原告名義。又按法律行為，乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付，民法第74條第1項定有明文；再按民法第74條所稱輕率，係指行為人對於其行為之結果，因不注意或未熟慮，不知其對於自己之意義而言。出賣人不知買賣標的物之價值關係，而率與買受人訂立契約，亦在輕率之列，最高法院79年台上字第1394號判例意旨足參。本件原告對營建署僅有約38萬元之貸款未繳清，致其現住之土地及建物遭法院查封拍賣，被告得知上情，遂於公開拍賣日（100年3月16日）前，利用此一急迫之機會，主動向原告表示得代為處理欠款，以求原告應將系爭土地移轉過戶登記予被告，而原告因上開疾病意識不清，無法確切認知買賣標的之價值關係，是即令因而率與被告釘立契約，亦符合上開法條所稱之「輕率」之情形，此衡諸上開167地號土地及142地號土地之公告現值分別為887,400元及8,099,100元共8,986,500元，但買賣價金僅為上述之38萬元（依契約書所載，價款即為相對人王正國代為償還王金玉之貸款），是系爭土地之客觀市價與買賣交易之價額顯不相當，即令一般智商中下之人，均不會接受此交易條件，況為一名患有精神病、痴呆症之老人?尤可肯認以本件原告、被告所得之利益，一為原告38萬元左右之債務消滅，另一為被告取得價值8,986,500元之系爭土地，此交易條件亦可認當時情形有顯失公平之情事，殊無疑義，故被告所為有違善良風俗及誠實信用原則，原告自得訴請撤銷該買賣系爭土地及移轉所有權之法律行為。為此先位聲明請求判決請求確認被告與原告間就上開土地於100年3月16日所訂之買賣關係不存在，被告應將上開土地於100年5月4日以買賣為原因之土地所有權移轉登記塗銷，回復為原告王金玉名義。備位聲明請求判決被告與原告間就系爭土地於100年3月16日所為買賣之行為及所有權移轉行為均應撤銷，被告應將上開土地於100年5月4日以買賣為原因之土地所有權移轉登記塗銷，回復為原告王金玉名義云云。
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胡政忠並非動力滑翔翼起降場之負責人，其與郭真秀為舊識，於事發當日勉為其難接受郭真秀請託，搭載吳秋美進行飛行，系爭事件不能排除吳秋美於飛行途中，因懼怕而不當拉扯操縱桿或抱住駕駛人胡政忠，或因空中氣流瞬間變化而肇事之可能，要難令胡政忠負起全責，縱認胡政忠係有過失，吳秋吳亦與有過失。又郭真秀所支出之殯葬費多屬非必要費用，應予剔除，而原告請求之精神慰撫金亦有過高，應予酌減。再者，被告於胡政忠去世後已聲明限定繼承，僅就胡政忠所留遺產範圍內負賠償責任，而胡政忠所留遺產總額為2,366,736元，所遺借款債務為3,578,563元、因辦理胡政忠殯葬事宜所需喪葬費為207,000元，其所遺債務顯然大於財產，且無賸餘財產可言，被告就原告所受損害已無須負清償責任等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及其假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
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[
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清償債務
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被告林世忠於民國85年5月7日向原告借款新臺幣（下同）300萬元，雙方約定借款期限兩年，並簽立切結書（下稱系爭切結書，參本院卷第5頁）為憑；原告則自85年5月16日起至86年5月16日止，陸續依林世忠指示匯款入訴外人常達土木包工業之帳戶內，或以現金交付林世忠，林世忠並簽立如附表所示之本票（下稱系爭本票）予原告收執，合計共交付借款1,512,276元。嗣林世忠於87年間請求展期清償，並表示願繳納利息，原告始同意林世忠展期2年還款，兩造並簽立和解書（下稱系爭和解書，參本院卷第47頁），詎林世忠僅清償兩期利息共4萬元後，即未再還款。又被告陳世明於86年5月間打電話向原告借款5萬元供搬家之用，兩造未約定還款期限，原告於86年5月16日匯款至其指定郵局帳戶，惟經催告後迄今未獲清償，為此爰依消費借貸之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：(一)被告林世忠應給付原告1,512,276元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(二)被告陳世明應給付原告50,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。三、被告之答辯：（一）被告林世忠則以：伊確有簽立系爭本票、系爭切結書，然其僅於85年5月間僅自原告處取得現金30萬元，及自訴外人江政雄處取得借款115萬元，並沒有拿到系爭切結書上寫的300萬元。被告命其開立系爭本票後，並未交付其相當於本票票面所示之金額，其自不負返還借款義務。又原告匯款予常達土木包工業之金額152,276元，確實是代其清償車貸之借款，惟此係伊將錢交由訴外人即其胞姐林素蓮償還，林素蓮復將此筆款項交給原告，由原告代為繳納，並非兩造間之借款。而其在88年間償還之利息錢是還給江政雄，並非還給原告，其識字不多，系爭切結書、系爭和解書的內容其並不太清楚，這都是訴外人即原告胞弟郭金柱所撰寫，其為了借錢只好簽名等語，資為置辯。並聲明：原告之訴駁回。（二）被告陳世明則以：伊確有打電話告訴原告要搬家一事，但是這筆錢是原告主動說要幫忙伊，伊沒有說要跟原告借，這是原告要贈與伊的等語，資為置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：（一）林世忠於85年5月7日曾簽立系爭切結書（見本院卷第5頁）。（二）林世忠曾簽發未載發票日之系爭本票5張（見本院卷第8至10頁）交原告收執。（三）原告於85年5月間曾出借款項30萬元交付予林世忠收執。（四）原告於85年6月8日曾匯款127,918元、86年3月14日曾匯款24,358元至常達土木包工業，上開款項係為償還林世忠積欠常達土木包工業之車款。（五）原告於86年5月16日曾匯款5萬元至陳世明所有之帳戶。五、兩造之爭點為：（一）原告與林世忠間有無消費借貸關係存在？原告交付之借款數額若干？原告匯款予常達土木包工業的款項是否為借貸的款項？林素蓮是否曾交付車款予原告，請原告代為繳納？（二）原告與陳世明間有無消費借貸關係存在？原告匯款5萬元予陳世明之原因為何？六、本件得心證之理由：（一）林世忠部分：1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項亦有明文，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。查
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胡政忠並非動力滑翔翼起降場之負責人，其與郭真秀為舊識，於事發當日勉為其難接受郭真秀請託，搭載吳秋美進行飛行，系爭事件不能排除吳秋美於飛行途中，因懼怕而不當拉扯操縱桿或抱住駕駛人胡政忠，或因空中氣流瞬間變化而肇事之可能，要難令胡政忠負起全責，縱認胡政忠係有過失，吳秋吳亦與有過失。又郭真秀所支出之殯葬費多屬非必要費用，應予剔除，而原告請求之精神慰撫金亦有過高，應予酌減。再者，被告於胡政忠去世後已聲明限定繼承，僅就胡政忠所留遺產範圍內負賠償責任，而胡政忠所留遺產總額為2,366,736元，所遺借款債務為3,578,563元、因辦理胡政忠殯葬事宜所需喪葬費為207,000元，其所遺債務顯然大於財產，且無賸餘財產可言，被告就原告所受損害已無須負清償責任等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及其假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
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[
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"issueRef": "474 1",
"lawName": "民法"
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損害賠償
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兩造之父楊朝英生前購買桃園縣○○鄉○○段○○○段○000○000○000○000號土地及屏東縣○○鄉○○○段○000○000○000號土地，登記於兩造之母楊羅桂英名下，上開桃園土地上建有水產加工廠，楊朝英於生前將上開桃園土地及坐落其上之水產加工廠贈與被告，另將上開屏東土地贈與5名女兒，每人應有部分各1/5，惟因投資失利負債，為能繼續經營水產加工廠，被告與伊及其餘姊妹商量，並經父母同意，將其受贈之上開桃園土地與伊及其餘姊妹受贈之上開屏東土地互易後，再將上開屏東土地出售以解其燃眉之急，詎被告竟以辦理上開桃園土地貸款為由，取得楊羅桂英之印鑑證明，並於民國101年間，以贈與為原因，將上開桃園土地移轉登記為其子楊勝勛所有，依互易契約，被告有使伊及其餘姊妹取得上開桃園土地之義務，並擔保其權利確係存在，惟被告竟不履行其義務，依債務不履行之法律關係，請求被告負損害賠償責任，且伊受讓楊淑齡之應有部分1/5，故得請求被告賠償之損害，為上開桃園土地應有部分2/5，依市價計算，總計新台幣（下同）52,938,000元。並聲明：被告應給付原告52,938,000元（見104年度司雄調字第249號卷【下稱調解卷】第3頁起訴狀、本院(一)卷第29頁準備書狀所載）。
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胡政忠並非動力滑翔翼起降場之負責人，其與郭真秀為舊識，於事發當日勉為其難接受郭真秀請託，搭載吳秋美進行飛行，系爭事件不能排除吳秋美於飛行途中，因懼怕而不當拉扯操縱桿或抱住駕駛人胡政忠，或因空中氣流瞬間變化而肇事之可能，要難令胡政忠負起全責，縱認胡政忠係有過失，吳秋吳亦與有過失。又郭真秀所支出之殯葬費多屬非必要費用，應予剔除，而原告請求之精神慰撫金亦有過高，應予酌減。再者，被告於胡政忠去世後已聲明限定繼承，僅就胡政忠所留遺產範圍內負賠償責任，而胡政忠所留遺產總額為2,366,736元，所遺借款債務為3,578,563元、因辦理胡政忠殯葬事宜所需喪葬費為207,000元，其所遺債務顯然大於財產，且無賸餘財產可言，被告就原告所受損害已無須負清償責任等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及其假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
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撤銷遺產分割等
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被告乙○○○○○○前向原告申辦信用卡使用，積欠新臺幣（下同）590,713元息及違約金等未依約清償，原告經本院96年審訴字第1547號勝訴判決並經強制執行無效果取得98年司執字第109844號債權憑證；乙○○○○○○之被繼承人汪明君於97年2月17日死亡，乙○○○○○○未辦拋棄繼承，本得繼承遺產1/7，惟竟與其他被告即汪明君之全體繼承人，共同以損害原告之債權為目的，成立遺產分割協議，致損害原告得執行對於乙○○○○○○繼承遺產受償之權益；原告先位請求被告甲○○○、丙○○、庚○○、己○○○○○○、戊○○、丁○○等人於乙○○○○○○應繼承之遺產範圍中，於原告債權範圍內，對原告負連帶清償責任；另備位部分依民法第244條規，就應屬公同共有之遺產，經協議由甲○○○為繼登記之行為，原告自得訴請撤銷。並聲明：先位聲明：被告甲○○○、丙○○、庚○○、己○○○○○○、戊○○、丁○○等人應連帶就乙○○○○○○於應繼承被繼承人汪明君之遺產範圍內，於原告對於被告即債務人乙○○○○○○債權金額範圍內為清償債權。備位聲明：(一)被告乙○○○○○○與被告甲○○○、丙○○、庚○○、己○○○○○○、戊○○、丁○○就被繼承人汪明君之遺產（如附表編號1、3之不動產）所為協議分割登記之行為應予撤銷。(二)被告乙○○○○○○與被告甲○○○、丙○○、庚○○、己○○○○○○、戊○○、丁○○應共同繼承被繼承人汪明君之遺產（同上），並依每人應有部分各1/7繼承比例辦理繼承登記。四、原告主張為乙○○○○○○之債權人，乙○○○○○○積欠原告590,713元本息違約金等未為清償；乙○○○○○○之被繼承人汪明君已於97年2月17日死亡，被告乙○○○○○○、甲○○○、丙○○、庚○○、己○○○○○○、戊○○、丁○○等人已依繼承分割協議為分割遺產等事實，業據提出債權憑證、臺灣高雄少年及家事法院函、土地及建物登記謄本等為證，並經函高雄市政府地政局三民地政事務所查詢無誤，有該所104年3月16日函文及附件可證（卷第23-76頁），應可認為真實。五、原告先位主張被告等應連帶就乙○○○○○○於應繼承其被繼承人汪明君之遺產範圍內，於原告對於被告即債務人乙○○○○○○債權金額範圍內為清償債權，有無理由。(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917號判例可資參照。再按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段亦有明文，是侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人之行為須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。(二)查被告等7人均為汪明君之繼承人，7人已於97年2月25日依遺產分割協議，就汪明君所有如附表所示之遺產為繼承分割登記，其中如附表編號1、3之土地房屋分歸甲○○○所有，有本院職權函查之高雄市地政局三民地政事務所104年3月16日高市地民登字第0000000000號函及附件異動索引、遺產清冊及遺產免稅證明書等為證（卷第23-58頁），原告亦未為爭執，堪信為真實，則被告等7人基於汪明君繼承人公同共有人分割遺產之協議書約定，而將附表編號1、3所示土地及房屋分歸甲○○○所有，乃被告等人依民法第1164條前段規定基於繼承人身分之分割遺產協議，難認有何故意以背於善良風俗之方法而侵害原告對乙○○○○○○債權之共同侵權行為或其他故意或過失侵權行為存在，原告主張無理由。(三)此外，原告亦未提出其他積極證據證明被告等人基於繼承人身分所為分割遺產協議及登記，有何構成侵害原告對於乙○○○○○○債權之侵權行為事實，原告先位主張並無理由；是原告先位請求甲○○○、丙○○、庚○○、己○○○○○○、戊○○、丁○○等人應連帶就乙○○○○○○於應繼承被繼承人汪明君之遺產範圍內，於原告對於被告即債務人乙○○○○○○債權金額範圍內為清償債權，並無理由。六、原告備位主張：(一)被告等7人就被繼承人汪明君之遺產（如附表編號1、3所示不動產）所為協議分割登記之行為應予撤銷。(二)被告等7人應共同繼承被繼承人汪明君之遺產（同上），並依每人應有部分各1/7繼承比例辦理繼承登記，有無理由。(一)按繼承權為因一定身分關係而發生，繼承人得於繼承開始時自由選擇其人格法益，即行使拋棄或繼承遺產上之權利、義務，惟如繼承人選擇繼承遺產後，繼承人即取得遺產上之權利、義務，該遺產上之權利、義務即轉為繼承人總財產之一部；如部分繼承人取得遺產上公同共有之權利後，將該財產權拋棄而歸由特定之繼承人單獨所有者，並非拋棄繼承，而係繼承人繼承遺產後之權利行使，如確實使其減少財產或增加債務之情形時，固可認為有害及債權人之債權者，得准許債權人行使撤銷權；然繼承人就遺產所為分割協議，如非故意使特定繼承人以侵害債權人債權為目的，而顯然減少其因繼承所可分得之財產時，難認有何構成侵害債權之情事。(二)查被繼承人汪明君共有如附表所示之遺產，免課遺產稅之總價值為7,427,187元，有卷附遺產免稅證明書可參，而全體繼承人7人基於遺產分割協議，將如附表編號1、3所示土地房屋價值為1,009,194元分歸甲○○○所有，甲○○○所分得之遺產價值尚屬合理，難認係故意以侵害原告對於乙○○○○○○債權為目的，原告主張已難認有理由；而原告並未舉證證明乙○○○○○○實際未分得任何汪明君之遺產，所主張被告等7之遺產分割行為係以侵害原告債權為目的，並無理由，難以准許。(三)依上所述，原告依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷被告等7人就被繼承人汪明君之遺產（如附表編號1、3所示不動產）所為協議分割登記之行為應予撤銷，並應共同繼承被繼承人汪明君如附表編號1、3之遺產，並依每人應有部分各1/7繼承比例辦理繼承登記，均無理由。至原告主張被告等人遺產分割協議違反民法第148條誠實及信用原則或以損害原告債權為目的，亦未舉證證明，況被告等人基於遺產繼承人身分所為遺產分割協議，亦難認有何違反民法第148條規定情事，原告主張亦無理由。七、綜上所述；原告先位依民法第184條、第185條共同侵權行為法律關係，請求被告等應連帶就乙○○○○○○於應繼承其被繼承人汪明君之遺產範圍內，於原告對於被告即債務人乙○○○○○○債權金額範圍內為清償債權，並無理由；原告備位依民法第244條詐害債權規定，請求被告等等7人就被繼承人汪明君遺產如附表編號1、3所示不動產，所為協議分割登記之行為應予撤銷；並請求被告等7人應共同繼承被繼承人汪明君如附表編號1、3所示之遺產，並依每人應有部分各1/7繼承比例辦理繼承登記，亦無理由。八、本件因事證已明，原告其餘主張及陳述理由，經核對判決結果均不生影嚮，爰不一一論述。九、據上論結：本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國104年12月8日民事第四庭法官林玉心以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年12月8日書記官王立山┌──┬─────┬──────────────┬─────────┬───────┐│編號│財產種類│所在地或名稱│財產數量(應有部分)│核定價額(元)│├──┼─────┼──────────────┼─────────┼───────┤│1│土地│高雄市○○區○○段0000號│2939.32㎡│571,594元│││││50/10000││├──┼─────┼──────────────┼─────────┼───────┤│2│土地│屏東市○○○段0000號│56307.00㎡│775,347元│││││81/10000││├──┼─────┼──────────────┼─────────┼───────┤│3│房屋│高雄市○○區○○路00○0號7樓│全部│437,600元│├──┼─────┼──────────────┼─────────┼───────┤│4│房屋│屏東市○○街0號9樓之3│全部│878,500元│├──┼─────┼──────────────┼─────────┼───────┤│5│存款│蓬萊路郵局活存││953,545元│├──┼─────┼──────────────┼─────────┼───────┤│6│存款│中正路郵局定存││680,000元│├──┼─────┼──────────────┼─────────┼───────┤│7│存款│合作金庫銀行屏中分行活存││329元│├──┼─────┼──────────────┼─────────┼───────┤│8│存款│臺灣土地銀行屏東分行活存││5,102元│├──┼─────┼──────────────┼─────────┼───────┤│9│存款│臺灣銀行屏東分行定存││900,000元│├──┼─────┼──────────────┼─────────┼───────┤│10│存款│臺灣銀行屏東分行定存││1,000,000元│├──┼─────┼──────────────┼─────────┼───────┤│11│存款│臺灣銀行屏東分行優存││1,172,200元│├──┼─────┼──────────────┼─────────┼───────┤│12│存款│臺灣銀行屏東分行活存││52,970元│├──┴─────┴──────────────┴─────────┴───────┤│遺產合計價值：7,427,187元│└─────────────────────────────────────────┘
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胡政忠並非動力滑翔翼起降場之負責人，其與郭真秀為舊識，於事發當日勉為其難接受郭真秀請託，搭載吳秋美進行飛行，系爭事件不能排除吳秋美於飛行途中，因懼怕而不當拉扯操縱桿或抱住駕駛人胡政忠，或因空中氣流瞬間變化而肇事之可能，要難令胡政忠負起全責，縱認胡政忠係有過失，吳秋吳亦與有過失。又郭真秀所支出之殯葬費多屬非必要費用，應予剔除，而原告請求之精神慰撫金亦有過高，應予酌減。再者，被告於胡政忠去世後已聲明限定繼承，僅就胡政忠所留遺產範圍內負賠償責任，而胡政忠所留遺產總額為2,366,736元，所遺借款債務為3,578,563元、因辦理胡政忠殯葬事宜所需喪葬費為207,000元，其所遺債務顯然大於財產，且無賸餘財產可言，被告就原告所受損害已無須負清償責任等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及其假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
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給付票款等
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伊、被告梁清雄及訴外人梁○○、謝○○○、楊○○○均為梁○之繼承人，經渠等協議分配被繼承人梁○遺產，於92年2月12日簽立「梁○遺產繼承各項協議書」（下稱系爭協議書），約定繼承人各就應繼承之土地互為交換，以取得完整土地所有權，並依遺產核定金額計算找補土地價差。而依據系爭協議書內容，如附表所示土地應歸由被告梁清雄取得，被告梁清雄則須找補差額新臺幣（下同）742萬9,493元予伊，被告梁清雄斯時未能一次給付該差額，遂取整數，由被告梁清雄、亨裕公司共同簽發票面金額為742萬9,000元之支票（票載發票日102年2月17日、票號0000000000號、付款人臺灣土地銀行○○分行，下稱系爭支票），並由被告梁清雄之○即被告梁桂銘背書後，交予伊收執以為擔保。嗣被告梁清雄於92年11月30日另簽立切結書（下稱系爭切結書），承諾保證系爭支票必予兌現，並邀同其○○即被告梁桂銘、梁靖瀅在系爭切結書之連帶保證人欄位簽名用印，保證負連帶清償責任，詎系爭支票經提示後，竟遭退票，爰依系爭協議書、系爭支票、系爭切結書之法律關係擇一提起本件訴訟等語。並聲明：(一)被告亨裕公司、梁清雄、梁桂銘、梁靖瀅應連帶給付原告742萬9,000元，及自系爭支票之發票日即102年2月17日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。
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被告梁清雄係以法定代理人身分為被告亨裕公司簽發系爭支票，被告梁清雄不負共同發票人責任；又票據行為不得附條件，系爭協議書第4點、第5點卻分別以特定土地之所有權是否於將來變動、日後有無辦理貸款等不確定事由，作為票據權利行使之條件，已致系爭支票無效；況原告並未依系爭協議書之約定，將如附表編號１所示土地（下稱系爭土地）之所有權，移轉登記予被告梁清雄，被告梁清雄自得主張同時履行抗辯，並以此作為與執票人即原告間之票據原因關係抗辯事由，而拒絕給付部分票款。再者，依最高法院49年台上字第567號判例意旨，票據行為係要式行為，如於票據外另立字據而不合於票據法之規定者，縱其內容與票據有關，亦不生票據上之效力，而系爭切結書之目的係要求被告梁桂銘、梁靖瀅以保證之方式，擔保系爭支票票款兌現，惟支票並無保證制度，系爭切結書應不生保證系爭支票兌現之效力，原告持系爭切結書請求被告梁桂銘、梁靖瀅就票款給付負保證之責，難認可採。此外，系爭支票於102年2月19日即已遭退票，原告遲至同年7月18日始提出本件支付命令聲請狀，已逾票據法第22條第2項規定之追索權時效，被告梁桂銘自得主張時效抗辯而不負背書人之責任；縱使未逾追索期間，被告亨裕公司已於系爭支票正面載明「憑票支付梁清一」、「禁止背書轉讓」，且該等記載於被告梁桂銘背書時，尚未遭到刪除，是系爭支票屬記名支票，且禁止背書轉讓，系爭支票背面既無原告之簽章，背書不連續，被告梁桂銘自不負背書人責任，至系爭支票之「憑票支付梁清一」、「禁止背書轉讓」等記載，其後雖遭劃線刪除，然該劃線處僅蓋有被告梁清雄個人私章，欠缺發票人即被告亨裕公司之公司章，自不生塗銷效力，原告請求被告梁桂銘負背書人責任，顯屬無據等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
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債務人異議之訴
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被告前以執有原告簽發如附表所示本票5紙（下合稱系爭本票），惟屆期提示未獲付款為由，聲請本院以105年度司票字第5416號裁定（下稱系爭本票裁定）准予強制執行，並據以聲請強制執行，由本院以105年度司執字第000000號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行程序）受理中，惟附表編號3之本票之發票日有遭塗改，但未經發票人即原告簽章，視同未記載發票日，該本票即因欠缺票據必要記載事項而無效，原告自不負發票人之責。又原告簽發系爭本票之原因，乃訴外人即被告之胞弟洪皙瑋因其擔任負責人之浩晟環保科技股份有限公司（下稱浩晟公司）亟需資金，欲向他人借款，央請原告與其共同簽發系爭本票供擔保，惟原告簽發系爭本票交予洪皙瑋後，洪皙瑋並未持以向被告或其他人借款，故並無原告應負擔保責任之借貸債權發生，被告就系爭本票自無任何票據權利，系爭執行程序當予撤銷。縱認原告有向被告借貸而簽發系爭本票，被告亦從未交付借款予原告，故系爭本票擔保之借款債權並未發生，系爭執行程序應予撤銷。為此依強制執行法第14條第2項規定，提起本訴，並聲明︰(一)本院105年度司執字第169731號清償票款強制執行事件所為強制執行程序應予撤銷。(二)確認被告執有系爭本票之票據債權〈新臺幣（下同）220萬元，及自各如附表所示利息起算日起，均至清償日止，按年息5﹪計算之利息〉不存在。
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被告梁清雄係以法定代理人身分為被告亨裕公司簽發系爭支票，被告梁清雄不負共同發票人責任；又票據行為不得附條件，系爭協議書第4點、第5點卻分別以特定土地之所有權是否於將來變動、日後有無辦理貸款等不確定事由，作為票據權利行使之條件，已致系爭支票無效；況原告並未依系爭協議書之約定，將如附表編號１所示土地（下稱系爭土地）之所有權，移轉登記予被告梁清雄，被告梁清雄自得主張同時履行抗辯，並以此作為與執票人即原告間之票據原因關係抗辯事由，而拒絕給付部分票款。再者，依最高法院49年台上字第567號判例意旨，票據行為係要式行為，如於票據外另立字據而不合於票據法之規定者，縱其內容與票據有關，亦不生票據上之效力，而系爭切結書之目的係要求被告梁桂銘、梁靖瀅以保證之方式，擔保系爭支票票款兌現，惟支票並無保證制度，系爭切結書應不生保證系爭支票兌現之效力，原告持系爭切結書請求被告梁桂銘、梁靖瀅就票款給付負保證之責，難認可採。此外，系爭支票於102年2月19日即已遭退票，原告遲至同年7月18日始提出本件支付命令聲請狀，已逾票據法第22條第2項規定之追索權時效，被告梁桂銘自得主張時效抗辯而不負背書人之責任；縱使未逾追索期間，被告亨裕公司已於系爭支票正面載明「憑票支付梁清一」、「禁止背書轉讓」，且該等記載於被告梁桂銘背書時，尚未遭到刪除，是系爭支票屬記名支票，且禁止背書轉讓，系爭支票背面既無原告之簽章，背書不連續，被告梁桂銘自不負背書人責任，至系爭支票之「憑票支付梁清一」、「禁止背書轉讓」等記載，其後雖遭劃線刪除，然該劃線處僅蓋有被告梁清雄個人私章，欠缺發票人即被告亨裕公司之公司章，自不生塗銷效力，原告請求被告梁桂銘負背書人責任，顯屬無據等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
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"lawName": "票據法"
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清償借款
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被告陳俊龍於民國86年7月25日邀同被告陳海煌為連帶保證人，與原告（原名為華信商業銀行股份有限公司，嗣先後於91年6月20日及95年11月13日更名）成立中期房屋借款約定書，借款新臺幣（下同）600萬元，約定分84期攤還，並有利息及違約金之約定。詎被告自89年7月31日起即未遵期清償，尚欠如主文所示之本金、利息及違約金未清償，且至本件違約金起算日已逾6個月，為此爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，提起本訴等語。並聲明請求判決如主文第1項所示。三、被告2人未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀記載：系爭債務尚有糾葛等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。四、原告主張之事實，業據其提出財政部准予更名函、行政院金融監督管理委員會准予合併暨更名函、兩造間中期房屋借款約定書、受償明細表等在卷為證，經核無訛。被告2人經合法通知並未到庭，雖曾提出書狀表明就系爭債務尚有糾葛，惟未敘明具體抗辯事由，亦未提出相關證據，是本院審酌一切證據資料後，堪認原告之主張應為真實。從而，原告請求被告應給付如主文第1項所示之金額、利息及違約金，為有理由，應予准許。五、訴訟費用負擔之裁判依據：民事訴訟法第85條第2項。中華民國106年5月23日民事第四庭法官李怡蓉以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年5月23日書記官劉冠宏
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被告梁清雄係以法定代理人身分為被告亨裕公司簽發系爭支票，被告梁清雄不負共同發票人責任；又票據行為不得附條件，系爭協議書第4點、第5點卻分別以特定土地之所有權是否於將來變動、日後有無辦理貸款等不確定事由，作為票據權利行使之條件，已致系爭支票無效；況原告並未依系爭協議書之約定，將如附表編號１所示土地（下稱系爭土地）之所有權，移轉登記予被告梁清雄，被告梁清雄自得主張同時履行抗辯，並以此作為與執票人即原告間之票據原因關係抗辯事由，而拒絕給付部分票款。再者，依最高法院49年台上字第567號判例意旨，票據行為係要式行為，如於票據外另立字據而不合於票據法之規定者，縱其內容與票據有關，亦不生票據上之效力，而系爭切結書之目的係要求被告梁桂銘、梁靖瀅以保證之方式，擔保系爭支票票款兌現，惟支票並無保證制度，系爭切結書應不生保證系爭支票兌現之效力，原告持系爭切結書請求被告梁桂銘、梁靖瀅就票款給付負保證之責，難認可採。此外，系爭支票於102年2月19日即已遭退票，原告遲至同年7月18日始提出本件支付命令聲請狀，已逾票據法第22條第2項規定之追索權時效，被告梁桂銘自得主張時效抗辯而不負背書人之責任；縱使未逾追索期間，被告亨裕公司已於系爭支票正面載明「憑票支付梁清一」、「禁止背書轉讓」，且該等記載於被告梁桂銘背書時，尚未遭到刪除，是系爭支票屬記名支票，且禁止背書轉讓，系爭支票背面既無原告之簽章，背書不連續，被告梁桂銘自不負背書人責任，至系爭支票之「憑票支付梁清一」、「禁止背書轉讓」等記載，其後雖遭劃線刪除，然該劃線處僅蓋有被告梁清雄個人私章，欠缺發票人即被告亨裕公司之公司章，自不生塗銷效力，原告請求被告梁桂銘負背書人責任，顯屬無據等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
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確認區分所有權人會議無效等
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被告陳俊龍於民國86年7月25日邀同被告陳海煌為連帶保證人，與原告（原名為華信商業銀行股份有限公司，嗣先後於91年6月20日及95年11月13日更名）成立中期房屋借款約定書，借款新臺幣（下同）600萬元，約定分84期攤還，並有利息及違約金之約定。詎被告自89年7月31日起即未遵期清償，尚欠如主文所示之本金、利息及違約金未清償，且至本件違約金起算日已逾6個月，為此爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，提起本訴等語。並聲明請求判決如主文第1項所示。三、被告2人未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀記載：系爭債務尚有糾葛等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。四、原告主張之事實，業據其提出財政部准予更名函、行政院金融監督管理委員會准予合併暨更名函、兩造間中期房屋借款約定書、受償明細表等在卷為證，經核無訛。被告2人經合法通知並未到庭，雖曾提出書狀表明就系爭債務尚有糾葛，惟未敘明具體抗辯事由，亦未提出相關證據，是本院審酌一切證據資料後，堪認原告之主張應為真實。從而，原告請求被告應給付如主文第1項所示之金額、利息及違約金，為有理由，應予准許。五、訴訟費用負擔之裁判依據：民事訴訟法第85條第2項。中華民國106年5月23日民事第四庭法官李怡蓉以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年5月23日書記官劉冠宏
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被告梁清雄係以法定代理人身分為被告亨裕公司簽發系爭支票，被告梁清雄不負共同發票人責任；又票據行為不得附條件，系爭協議書第4點、第5點卻分別以特定土地之所有權是否於將來變動、日後有無辦理貸款等不確定事由，作為票據權利行使之條件，已致系爭支票無效；況原告並未依系爭協議書之約定，將如附表編號１所示土地（下稱系爭土地）之所有權，移轉登記予被告梁清雄，被告梁清雄自得主張同時履行抗辯，並以此作為與執票人即原告間之票據原因關係抗辯事由，而拒絕給付部分票款。再者，依最高法院49年台上字第567號判例意旨，票據行為係要式行為，如於票據外另立字據而不合於票據法之規定者，縱其內容與票據有關，亦不生票據上之效力，而系爭切結書之目的係要求被告梁桂銘、梁靖瀅以保證之方式，擔保系爭支票票款兌現，惟支票並無保證制度，系爭切結書應不生保證系爭支票兌現之效力，原告持系爭切結書請求被告梁桂銘、梁靖瀅就票款給付負保證之責，難認可採。此外，系爭支票於102年2月19日即已遭退票，原告遲至同年7月18日始提出本件支付命令聲請狀，已逾票據法第22條第2項規定之追索權時效，被告梁桂銘自得主張時效抗辯而不負背書人之責任；縱使未逾追索期間，被告亨裕公司已於系爭支票正面載明「憑票支付梁清一」、「禁止背書轉讓」，且該等記載於被告梁桂銘背書時，尚未遭到刪除，是系爭支票屬記名支票，且禁止背書轉讓，系爭支票背面既無原告之簽章，背書不連續，被告梁桂銘自不負背書人責任，至系爭支票之「憑票支付梁清一」、「禁止背書轉讓」等記載，其後雖遭劃線刪除，然該劃線處僅蓋有被告梁清雄個人私章，欠缺發票人即被告亨裕公司之公司章，自不生塗銷效力，原告請求被告梁桂銘負背書人責任，顯屬無據等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
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分配表異議之訴
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原告係訴外人黃瓊芬之債權人，對黃瓊芬存在新臺幣（下同）600萬元之債權，並經原告取得本院104年度司促字第11446號支付命令暨其確定證明書（下稱系爭執行名義）。原告前於民國105年6月3日以系爭執行名義聲請拍賣黃瓊芬所有坐落高雄市○○區○鎮段○○段0000○0000地號土地及其上同段893建號建物（包含共同使用部分，與上述土地合稱系爭房地），經本院105年度司執字第82347號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）以新臺幣（下同）164萬2,000元拍定，並於106年5月11日製作分配表（下稱系爭分配表）定期分配。系爭房地之第一順位抵押權人原為高雄銀行股份有限公司（下稱高雄銀行），設定擔保債權總金額60萬元之最高限額抵押權（設定日期為92年4月29日，下稱系爭抵押權），迄至系爭房地拍定時已長達13年，黃瓊芬應已清償大部分之債務，縱高雄銀行再將系爭抵押權讓與被告，被告受讓之債權金額亦不可能係60萬元，且被告係於原告聲請拍賣系爭房地後，始受讓系爭抵押權，其等讓與系爭抵押權對於原告應不生效力。因此，系爭抵押權擔保之抵押債權既不應列入分配範圍，則系爭分配表次序7所示債權即被告受分配金額60萬元，應予剔除。再者，被告與黃瓊芬係姊妹，雙方間實際上並無債權債務存在，被告卻向系爭執行事件陳報其對黃瓊芬有本金874萬5,000元債權（下稱系爭借款債權），自係假債權，則系爭分配表次序9所示債權即連同本金利息金額為912萬9,253元、受分配金額為35萬2,664元，均應剔除，並將分配之金額更正為0元。為此，依強制執行法第41條規定，提起本件訴訟。爰聲明求為判決：本院於系爭執行事件所製作之系爭分配表，其中次序7被告所受分配金額60萬元應予剔除，並更正為0元；及次序9被告受分配金額35萬2,664元應予剔除，並更正為0元。
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伊胞妹黃瓊芬所有之系爭房地前經系爭執行事件以164萬2,000元拍定，並製作系爭分配表進行分配，然黃瓊芬先前係以系爭房地與伊所有之房屋設定抵押權予高雄銀行擔保借款，在220萬元額度內可循環動用，嗣系爭房地遭原告聲請拍賣後，高雄銀行遂向伊與黃瓊芬催討欠款，因伊係該借款之保證人，擔心伊所有之房屋亦遭高雄銀行聲請拍賣或因此信用不良，遂以保證人身分向高雄銀行償還黃瓊芬之債務本息共220萬1,944元，還款後亦經高雄銀行出具代償證明書與債權讓與抵押權隨同移轉證明書予伊，伊既合法受讓高雄銀行對黃瓊芬之債權及系爭抵押權，自得就系爭房地拍賣價金優先受償。又伊與黃瓊芬自87、88年間即常有資金往來，黃瓊芬從事股票投資，常向伊借款週轉，之前皆未簽立借據或本票，直到94年中母親往生，才開始簽立借據或本票，如黃瓊芬有還款，伊即會取1張金額相當之借據或本票還給黃瓊芬，但並非每筆借款皆有簽借據或本票，伊僅持有簽借據或本票之如附表一所示借款債權（即系爭借款債權）聲請支付命令強制執行，業經本院於105年7月12日核發105年度司促字第21095號支付命令，嗣於105年9月6日確定，伊自得持上開支付命令為執行名義聲明參與分配。原告徒以伊與黃瓊芬為姊妹即率予主張系爭借款債權係假債權，實無所據。故本件原告主張均無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
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損害賠償
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原告係訴外人黃瓊芬之債權人，對黃瓊芬存在新臺幣（下同）600萬元之債權，並經原告取得本院104年度司促字第11446號支付命令暨其確定證明書（下稱系爭執行名義）。原告前於民國105年6月3日以系爭執行名義聲請拍賣黃瓊芬所有坐落高雄市○○區○鎮段○○段0000○0000地號土地及其上同段893建號建物（包含共同使用部分，與上述土地合稱系爭房地），經本院105年度司執字第82347號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）以新臺幣（下同）164萬2,000元拍定，並於106年5月11日製作分配表（下稱系爭分配表）定期分配。系爭房地之第一順位抵押權人原為高雄銀行股份有限公司（下稱高雄銀行），設定擔保債權總金額60萬元之最高限額抵押權（設定日期為92年4月29日，下稱系爭抵押權），迄至系爭房地拍定時已長達13年，黃瓊芬應已清償大部分之債務，縱高雄銀行再將系爭抵押權讓與被告，被告受讓之債權金額亦不可能係60萬元，且被告係於原告聲請拍賣系爭房地後，始受讓系爭抵押權，其等讓與系爭抵押權對於原告應不生效力。因此，系爭抵押權擔保之抵押債權既不應列入分配範圍，則系爭分配表次序7所示債權即被告受分配金額60萬元，應予剔除。再者，被告與黃瓊芬係姊妹，雙方間實際上並無債權債務存在，被告卻向系爭執行事件陳報其對黃瓊芬有本金874萬5,000元債權（下稱系爭借款債權），自係假債權，則系爭分配表次序9所示債權即連同本金利息金額為912萬9,253元、受分配金額為35萬2,664元，均應剔除，並將分配之金額更正為0元。為此，依強制執行法第41條規定，提起本件訴訟。爰聲明求為判決：本院於系爭執行事件所製作之系爭分配表，其中次序7被告所受分配金額60萬元應予剔除，並更正為0元；及次序9被告受分配金額35萬2,664元應予剔除，並更正為0元。
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伊胞妹黃瓊芬所有之系爭房地前經系爭執行事件以164萬2,000元拍定，並製作系爭分配表進行分配，然黃瓊芬先前係以系爭房地與伊所有之房屋設定抵押權予高雄銀行擔保借款，在220萬元額度內可循環動用，嗣系爭房地遭原告聲請拍賣後，高雄銀行遂向伊與黃瓊芬催討欠款，因伊係該借款之保證人，擔心伊所有之房屋亦遭高雄銀行聲請拍賣或因此信用不良，遂以保證人身分向高雄銀行償還黃瓊芬之債務本息共220萬1,944元，還款後亦經高雄銀行出具代償證明書與債權讓與抵押權隨同移轉證明書予伊，伊既合法受讓高雄銀行對黃瓊芬之債權及系爭抵押權，自得就系爭房地拍賣價金優先受償。又伊與黃瓊芬自87、88年間即常有資金往來，黃瓊芬從事股票投資，常向伊借款週轉，之前皆未簽立借據或本票，直到94年中母親往生，才開始簽立借據或本票，如黃瓊芬有還款，伊即會取1張金額相當之借據或本票還給黃瓊芬，但並非每筆借款皆有簽借據或本票，伊僅持有簽借據或本票之如附表一所示借款債權（即系爭借款債權）聲請支付命令強制執行，業經本院於105年7月12日核發105年度司促字第21095號支付命令，嗣於105年9月6日確定，伊自得持上開支付命令為執行名義聲明參與分配。原告徒以伊與黃瓊芬為姊妹即率予主張系爭借款債權係假債權，實無所據。故本件原告主張均無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
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拆屋還地等
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(一)系爭土地為中華民國所有，原告為管理機關，訴外人崔淑媛無權占有系爭土地興建系爭建物（門牌號碼：高雄市○○區○○○路000號），其亡故後，系爭建物由被告彭定偉、易羣、易麗莎等3人繼承（下稱彭定偉等3人）而公同共有，現並有被告徐小林（易麗莎之夫）、彭定偉設有戶籍，爰依民法第767條前段、中段規定，請求被告等拆除系爭建物，將占用之土地騰空返還予原告。又被告等無權占用系爭土地，因而受有相當於租金之不當得利，系爭土地坐落高雄市區中心，距離捷運站及郵局約200公尺，步行10分鐘內尚有高雄市立圖書館新興分館、信義國小等學校、國泰世華銀行新興分行、六合公園、夜市等各項設施，商業發達，位處交通便捷及生活機能健全之市區精華地段，應按系爭土地103年至108年之申報地價之年息10％計算被告等無權占用系爭土地所受相當於租金之利益，則自起訴日回溯5年相當於租金之不當得利數額為283萬2,632元，起訴後每月之不當得利數額為48,665元。(二)我國有關繼承是採公同共有主義，因繼承之開始，各共同繼承人僅就繼承財產全部有其應繼分，其應繼分係不確定的、潛在的，就個別繼承財產上並無顯在的、確定的應有部分，且應繼分之處分，通常亦需得全體繼承人之同意。債權債務在未分割前，不可分的（或連帶的）歸屬於各公同繼承人全體。被告彭定偉等3人就繼承自崔淑媛而來之系爭建物，因尚未分割而仍維持公同共有關係，就系爭建物占用系爭土地而生之不當得利債務，應負連帶賠償責任。另被告徐小林自99年至109年間以稅捐稽徵處所載之公同共有人身分繳納房屋稅捐，縱被告徐小林非系爭建物之公同共有人，其事實上應有管理處分權限，否則豈有平白無故依法繳納稅捐之理？又被告徐小林與被告彭定偉等3人管理、使用收益系爭建物之行為，均係就系爭土地全部範圍為使用，雙方雖對原告上揭不當得利之請求，負全部清償之責任；惟其給付目的相同，任一方為給付即足填補原告之損失，他債務人於同一範圍當免再負給付義務，應認被告徐小林與被告彭定偉等3人所負之給付義務，係屬不真正連帶債務。倘若法院認定被告徐小林非系爭建物之事實上處分權人，則請求被告彭定偉等3人拆屋還地，並連帶給付相當於租金之不當得利。(三)先位聲明：⑴被告彭定偉、易羣、易麗莎、徐小林應將系爭土地上如附圖所示斜線部分面積63.58平方公尺之建物拆除，將土地騰空返還予原告。⑵被告彭定偉、易羣、易麗莎應連帶給付原告283萬2,632元，及其中被告彭定偉應自起訴狀繕本送達翌日起，被告易羣、易麗莎應自民事追加被告暨更正聲明狀最後送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨自起訴日起至上開土地騰空返還之日止，按月給付原告48,665元。⑶被告徐小林應給付原告283萬2,632元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨自起訴日起至上開土地騰空返還之日止，按月給付原告48,665元。⑷前⑵、⑶項所命給付，任一被告已為全部或一部之給付者，他被告於已給付之範圍內免給付之義務。⑸第⑴項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：⑴被告彭定偉、易羣、易麗莎應將系爭土地上如附圖所示斜線部分面積63.58平方公尺之建物拆除，將土地騰空返還予原告；並應連帶給付原告283萬2,632元，及其中被告彭定偉自起訴狀繕本送達翌日起，被告易羣、易麗莎自民事追加被告暨更正聲明狀最後送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨自起訴日起至上開土地騰空返還之日止，應連帶按月給付原告48,665元。⑵前項聲明，就拆屋還地部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。
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伊胞妹黃瓊芬所有之系爭房地前經系爭執行事件以164萬2,000元拍定，並製作系爭分配表進行分配，然黃瓊芬先前係以系爭房地與伊所有之房屋設定抵押權予高雄銀行擔保借款，在220萬元額度內可循環動用，嗣系爭房地遭原告聲請拍賣後，高雄銀行遂向伊與黃瓊芬催討欠款，因伊係該借款之保證人，擔心伊所有之房屋亦遭高雄銀行聲請拍賣或因此信用不良，遂以保證人身分向高雄銀行償還黃瓊芬之債務本息共220萬1,944元，還款後亦經高雄銀行出具代償證明書與債權讓與抵押權隨同移轉證明書予伊，伊既合法受讓高雄銀行對黃瓊芬之債權及系爭抵押權，自得就系爭房地拍賣價金優先受償。又伊與黃瓊芬自87、88年間即常有資金往來，黃瓊芬從事股票投資，常向伊借款週轉，之前皆未簽立借據或本票，直到94年中母親往生，才開始簽立借據或本票，如黃瓊芬有還款，伊即會取1張金額相當之借據或本票還給黃瓊芬，但並非每筆借款皆有簽借據或本票，伊僅持有簽借據或本票之如附表一所示借款債權（即系爭借款債權）聲請支付命令強制執行，業經本院於105年7月12日核發105年度司促字第21095號支付命令，嗣於105年9月6日確定，伊自得持上開支付命令為執行名義聲明參與分配。原告徒以伊與黃瓊芬為姊妹即率予主張系爭借款債權係假債權，實無所據。故本件原告主張均無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
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撤銷信託行為等
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訴外人縯騵企業有限公司（下稱縯騵公司）前於民國104年6至9月間，邀同薛荺臻及訴外人邱紳篪、楊俊民、縯騏實業有限公司（下稱縯騏公司）為連帶保證人，向原告借款共計新臺幣（下同）900萬元，嗣未依約清償，尚積欠原告850萬912元及附表二所示之遲延利息、違約金未清償，業經本院以104年度重訴字第405號判決縯騵公司、邱紳篪、楊俊民、縯騏公司、薛荺臻應連帶給付上述積欠本金、遲延利息、違約金確定。詎薛荺臻為逃避債務，竟於104年10月16日與被告彭秀美簽訂信託契約，並於104年10月19日以信託為原因，將系爭土地移轉登記予彭秀美，致原告無法對該土地強制執行，有害於原告債權。為此依信託法第6條第1項、類推適用民法第244條第4項規定，提起本訴，並聲明︰(一)被告間就系爭土地於104年10月16日所為之信託債權行為及於104年10月19日所為之所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷。(二)彭秀美應將系爭土地於104年10月19日以信託原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。三、被告均以︰原告就薛筠臻之責任財產是否因信託行為而減少、是否有害及債權等情，均未舉證證明。又薛筠臻僅為連帶保證人之一，尚有主債務人及其他連帶保證人之財產可為清償，被告間信託行為是否導致原告之債權無法受償，亦非無疑等語，資為抗辯。並聲明︰原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：(一)縯騵公司前於104年6至9月間，邀同薛荺臻及訴外人邱紳篪、楊俊民、縯騏公司為連帶保證人，向原告借款共900萬元，嗣未依約清償，尚積欠原告850萬912元及附表二所示之遲延利息、違約金，業經本院以104年度重訴字第405號判決縯騵公司、邱紳篪、楊俊民、縯騏公司、薛荺臻應連帶給付上述積欠之本金、遲延利息、違約金確定。(二)薛荺臻於104年10月16日與彭秀美成立信託契約，並於104年10月19日以信託為原因，將系爭土地所有權移轉登記予彭秀美。五、兩造爭執事項：被告間就系爭土地所為信託之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，是否有害於原告之債權而應予撤銷？原告請求塗銷移轉登記，有無理由？六、本院之判斷：(一)按信託行為有害於委託人之債權人權利者，債權人得聲請法院撤銷之；前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅，自行為時起逾10年者，亦同，信託法第6條第1項、第7條分別定有明文。信託關係，乃委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第1條規定甚明。信託關係之成立，既需委託人移轉其財產予受託人，勢將造成委託人之責任財產減少，且依信託法第12條第1項之規定，對信託財產原則上不得強制執行，對於委託人之債權人恐生有不利益，為防止委託人藉成立信託之名以為脫產之實，害及債權人權益，我國信託法遂參考民法第244條第1項規定，於該法第6條第1項訂定信託行為害及委託人之債權人權利者，債權人得聲請法院撤銷之，而不以委託人於行為時明知並受益人於受益時亦知其情事者為限，以保障委託人之債權人，並期導信託制度於正軌（信託法第6條之立法意旨參照）。又所謂信託行為有害於委託人之債權人權利者，係指因委託人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形（最高法院81年度台上字第207號判決意旨）。(二)薛荺臻於104年10月19日將系爭土地信託登記予彭秀美時，除因擔任縯騵公司之借款連帶保證人，對原告負清償前述本金850萬912元及利息之債務外，另因擔任縯騏公司之借款連帶保證人，而對原告負清償本金1301萬2609元及利息之債務，有原告提出之本院104年度重訴字第417號判決在卷可稽（見本院卷第108-109頁）。此外本院依職權查詢，尚發現其另有如附表三所示之票款、借款等債務，金額高達7421萬1947元，此有附表三所示之證據在卷可憑，加計前述積欠原告之2筆債務，總金額達9572萬5468元。反觀薛荺臻將系爭土地信託登記後，名下財產僅餘對縯騏公司之出資額、位於苓雅區之土地2筆、位於苓雅區、大寮區之房屋各1間，有薛荺臻103年度之稅務電子匣門所得調件明細表可徵（見本院卷末彌封袋），其對縯騏公司之出資額雖高達2100萬元，然該公司亦積欠附表三編號3、4、6所示之鉅額債務，且已自105年4月10日停業等情，有附表三編號3、4、6所示之各該判決、該公司之基本資料查詢（明細）附卷可按（見本院卷第150、164-166、168頁），則該公司之出資額是否仍有價值，至堪懷疑。又位於大寮區會結路86-23之未保存登記房屋，迄104年12月9日假扣押查封時即發現滅失，有原告提出之現場照片為證（見本院卷第127頁），並為薛荺臻所不爭執（見本院卷第147頁），上揭出資額、大寮區房屋自無法用以償債。而位於苓雅區苓東段128地號之土地、同段129地號土地及其上同段2119建號房屋，以公告現值及課稅現值計算，價值合計僅647萬4000元（見103年度稅務電子匣門財產所得調件明細表），且依登記謄本所載（見本院卷第118-126頁），其上已共同設定第一順位之最高限額3060萬元抵押權，同段129地號土地及其上同段2119建號房屋更共同設定第二順位2000萬元普通抵押權、第三順位2000萬元普通抵押權，在抵押權優先清償之前提下，身為普通債權人之原告恐無受償餘地。再薛荺臻103年度之所得固有738萬3141元，然其中734萬3810元係來自縯騏公司之股利憑單，其餘3萬6000元、3331元則為出租予縯騏公司之租賃所得、來自華南銀行之利息所得。細閱附表三編號3、4、6所示之判決（見本院卷第164-166、168頁），可知縯騏公司係104年9月、11月間發生未依約清償之情事，當時財務應已惡化，此後更進而停業，是薛荺臻此後應無法再獲取同額所得及租金，從而薛荺臻將系爭土地信託後，其資力及名下財產均無以清償積欠之原告債務。被告就系爭土地所為之信託行為，一方面使薛荺臻之責任財產減少，他方面又造成原告不得對之強制執行，自有害於原告之債權。尤其薛荺臻在104年10月間，除將系爭土地信託予彭秀美外，另將名下門牌號碼高雄市前鎮區○○路00號房屋及坐落之土地信託移轉予訴外人王來興、將坐落高雄市○○區○○段○○○0000地號等10筆土地信託移轉予訴外人陳聰賢，此有本院105年度重訴字第26號判決、104年度重訴字第464號判決在卷可憑（見本院卷第103-105、110-114頁），其將名下大部分不動產辦理信託移轉登記之時點，又恰為其擔任負責人之縯騏公司財務惡化、無力清償借款之時點，足徵其係藉信託之名行脫產之實。是以，原告主張被告間信託債權行為及物權行為有害其債權，依信託法第6條第1項之規定訴請撤銷，為有理由。(三)薛荺臻雖以其僅為連帶保證人之一，尚有主債務人及其他連帶保證人可為清償云云置辯，惟按連帶債務人對於債權人應各負全部給付之責，是在債務未受清償前，連帶債務人中之一人所為之詐害行為，債權人自得對之依民法第244條第1項、第2項之規定撤銷之。至於其他連帶債務人有資力與否，在所不問（最高法院88年度台上字第1302號判決意旨參照）。信託法第6條既係參考民法第244條第1項規定制定，信託法第6條「有害及債權」之要件自應採相同解釋。薛荺臻既為連帶保證人，原告本得單獨對薛荺臻請求清償全部債務，並可對其所為有害債權人之信託行為訴請撤銷，毋庸審酌其他連帶保證人之資力。且本件主債務人縯騏公司、縯騵公司皆發生未依約清償前述借款債務之情事，縯騏公司並與薛荺臻另連帶積欠附表三編號3、4、6所示之鉅額債務，且分別自105年4月10日、104年11月4日辦裡停業，有該2公司之基本資料查詢（明細）在卷可按（見本院卷第128、150頁）。又觀諸原告所提另一連帶保證人邱紳箎之103年度全國財產稅總歸戶財產查詢清單、綜合所得稅各類所得資料清單（見本院卷第130-131頁），邱紳箎103年度所得為0，名下亦無任何財產。另一連帶保證人楊俊民亦因將名下不動產先後信託、出售他人，而遭原告提起撤銷訴訟，此經原告自陳在卷（見本院卷第99頁），堪認原告主張之債權金額，均未經主債務人及其他連帶保證人之清償，被告抗辯尚有主債務人及其他連帶保證人可償債，據此否認信託行為有害原告債權，仍非可採。(四)原告提起本件撤銷之訴，未逾除斥期間：原告係於104年11月5日提起本件訴訟，有本院收狀章戳可憑（見本院卷第3頁），而如上所述，本件信託契約成立時間為104年10月16日，所有權移轉登記時間為同年10月19日，提起訴訟之時間距信託及所有權移轉登記之時間均未滿1年，則原告訴請撤銷被告間就系爭土地之信託債權行為及所有權移轉之物權行為，尚未逾越上開規定之除斥期間，應可認定。(五)信託法第6條第1項係參考民法第244條第1項所訂相類規定，前已述及，而信託法於85年1月2日制訂公布後，民法於88年4月21日增訂第244條第4項，其立法理由為：「債權人行使撤銷權，除聲請法院撤銷詐害行為外，如有必要，並得聲請命受益人返還財產權及其他財產狀態之復舊，及轉得人可否聲請回復原狀，現行條文並無規定，為維護交易安全並兼顧善意轉得人之利益，爰增訂第4項」，上開立法理由中所述「債權人行使撤銷權後，聲請命受益人返還財產權及其他財產狀態之復舊，及轉得人可否聲請回復原狀」之情形，為債權人依信託法第6條第1項行使撤銷權後所面臨之相同情形，僅因參考民法第244條第1項規定制訂信託法第6條第1項規定時，尚未有該條第4項之規定，因而未一併參考訂定，堪認信託法未參考為相類之規定，應屬法律漏洞，債權人自可類推適用民法第244條第4項規定，訴請受益人或轉得人回復原狀。是原告另類推適用民法第244條第4項規定，訴請彭秀美塗銷系爭土地之所有權移轉登記，亦屬有據。七、綜上所述，原告依信託法第6條第1項及類推適用民法第244條第4項之規定，訴請撤銷被告間信託之債權行為及物權行為，並請求彭秀美塗銷系爭土地之所有權移轉登記，均有理由，應予准許。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第86條第1項前段，判決如主文。中華民國105年5月18日民事第二庭法官陳筱雯以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國105年5月18日書記官彭帥雄附表一┌───┬───────────┬───────┐│性質│地號│權利範圍│├───┼───────────┼───────┤│土地│高雄市大寮區會明段50地│全部│││號││└───┴───────────┴───────┘附表二┌─┬────┬─────┬────┬──┬─────┬─────┬─────┬─────┐│編│債權種類│金額│年利率│天數│起算日│截算日│借款日│到期日││號││（新臺幣）│││││││├─┼────┼─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│1│本金│400萬元│││││104.06.09│105.10.31││├────┼─────┼────┼──┼─────┼─────┤││││利息││3.879％││104.10.07│清償日││││├────┼─────┼────┼──┼─────┼─────┤││││違約金1│7,652元│0.3879％│180│104.11.08│105.05.05││││├────┼─────┼────┼──┼─────┼─────┤││││違約金2││0.7758％││105.05.06│清償日│││├─┼────┼─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│2│本金│500,912元│││││104.06.26│106.02.28││├────┼─────┼────┼──┼─────┼─────┤││││利息││3.8761％││104.10.20│清償日││││├────┼─────┼────┼──┼─────┼─────┤││││違約金1│957元│0.38761%│180│104.11.21│105.05.18││││├────┼─────┼────┼──┼─────┼─────┤││││違約金2││0.77522%││105.05.19│清償日│││├─┼────┼─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│3│本金│300萬元│││││104.08.21│106.08.31││├────┼─────┼────┼──┼─────┼─────┤││││利息││3.8896%││104.09.21│清償日││││├────┼─────┼────┼──┼─────┼─────┤││││違約金1│5,754元│0.38896%│180│104.10.22│105.04.18││││├────┼─────┼────┼──┼─────┼─────┤││││違約金2││0.77792%││105.04.19│清償日│││├─┼────┼─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│4│本金│100萬元│││││104.09.04│106.09.30││├────┼─────┼────┼──┼─────┼─────┤││││利息││3.8792％││104.10.04│清償日││││├────┼─────┼────┼──┼─────┼─────┤││││違約金1│1,913元│0.38792%│180│104.11.05│105.05.02││││├────┼─────┼────┼──┼─────┼─────┤││││違約金2││0.77584%││104.05.03│清償日│││├─┼────┼─────┴────┴──┴─────┴─────┴─────┴─────┤││本金總計│8,500,912元│└─┴────┴─────────────────────────────────────┘附註：1.利息部分：約定利率依TAIBOR（3M）+3.02％機動計算2.違約金部分：逾期在180日內者，違約金依利息利率10％計算；逾期超過180天部分，依利率20％計算。3.利息、違約金均依「本金金額×利率×延滯天數÷365」附表三：薛荺臻之債務情形：┌──┬────────┬─────┬──────┬───────┬──────────┐│編號│債權人│債務發生原│債務金額│未依約清償日/│證據/卷頁││││因│（僅計算本金│本票到期日/借││││││）│款視為全部到期│││││││日││├──┼────────┼─────┼──────┼───────┼──────────┤│1│合迪股份有限公司│簽發本票│763萬6000元│104年10月13日│104年度司票字第6007│││││││、6006號本票裁定│││││││（本院卷第161、162頁│││││││）│├──┼────────┼─────┼──────┼───────┼──────────┤│2│新鑫股份有限公司│簽發本票│521萬4360元│104年10月26日│104年度司票字第6238│││││││號本票裁定│││││││（見本院卷第163頁）││││││││├──┼────────┼─────┼──────┼───────┼──────────┤│3│參加人│擔任縯騏公│180萬4474元│104年11月4日│104年度重訴字第430號││││司借款之連│││判決││││帶保證人├──────┤│（見本院卷第164-165│││││58萬4262元││頁）│││││││││││├──────┤││││││200萬元│││││││││││││├──────┤││││││199萬9608元│││├──┼────────┼─────┼──────┼───────┼──────────┤│4│華南商業銀行│擔任縯騏公│3000萬507元│104年9月21日│本院104年度重訴字第││││司借款之連│││451號判決││││帶保證人││││││││││（見本院卷第166頁）││││││││├──┼────────┼─────┼──────┼───────┼──────────┤│5│華南商業銀行│借款│1708萬9946元│104年9月13日│本院105年度重訴字第│││││││68號判決││││││││││││││（見本院卷第167頁）││││││││├──┼────────┼─────┼──────┼───────┼──────────┤│6│臺灣中小企業銀行│擔任縯騏公│788萬2790元│104年11月4日│本院105年度重訴字第4││││司借款之連│││號判決││││帶保證人│││（見本院卷第168頁）││││││││├──┴────────┴─────┴──────┴───────┴──────────┤│合計：7421萬1947元│└───────────────────────────────────────────┘
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伊胞妹黃瓊芬所有之系爭房地前經系爭執行事件以164萬2,000元拍定，並製作系爭分配表進行分配，然黃瓊芬先前係以系爭房地與伊所有之房屋設定抵押權予高雄銀行擔保借款，在220萬元額度內可循環動用，嗣系爭房地遭原告聲請拍賣後，高雄銀行遂向伊與黃瓊芬催討欠款，因伊係該借款之保證人，擔心伊所有之房屋亦遭高雄銀行聲請拍賣或因此信用不良，遂以保證人身分向高雄銀行償還黃瓊芬之債務本息共220萬1,944元，還款後亦經高雄銀行出具代償證明書與債權讓與抵押權隨同移轉證明書予伊，伊既合法受讓高雄銀行對黃瓊芬之債權及系爭抵押權，自得就系爭房地拍賣價金優先受償。又伊與黃瓊芬自87、88年間即常有資金往來，黃瓊芬從事股票投資，常向伊借款週轉，之前皆未簽立借據或本票，直到94年中母親往生，才開始簽立借據或本票，如黃瓊芬有還款，伊即會取1張金額相當之借據或本票還給黃瓊芬，但並非每筆借款皆有簽借據或本票，伊僅持有簽借據或本票之如附表一所示借款債權（即系爭借款債權）聲請支付命令強制執行，業經本院於105年7月12日核發105年度司促字第21095號支付命令，嗣於105年9月6日確定，伊自得持上開支付命令為執行名義聲明參與分配。原告徒以伊與黃瓊芬為姊妹即率予主張系爭借款債權係假債權，實無所據。故本件原告主張均無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
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給付違約金
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兩造前因廣告費等爭議而衍生多起訴訟，為求一次解決相關紛爭，經多次協商後，於民國103年11月5日本院103年度簡上字第411號民事事件準備期日，當庭簽訂和解契約（下稱系爭和解契約）。依系爭和解契約約定，兩造應各自履行個別契約義務，其中第14條約定兩造均同意上開和解條件，於當日成立和解契約，並願於103年12月2日簽署和解筆錄，如雙方有任1人反悔，不願依和解條件簽署和解筆錄，各願給付對方懲罰性違約金60萬元。而原告於成立系爭和解契約時已依第2條至第4條、第11條約定，當庭分別交付現金30萬元、1元給被告財源滾滾文化創意有限公司（下稱財源滾滾公司）、胡晶南，書寫道欺啟事，以及將刑事告訴撤回狀交由被告胡晶南，撤回對葉睿雙、被告胡晶南就臺灣高雄地方法院檢察署103年度他字第6710號（103年度偵字第25119號）案件之告訴。惟被告事後竟指系爭和解契約第8條約定違反強行規定、公序良俗、誠信原則、定型化契約條款顯失公平為由而無效，拒絕依系爭契約第14條約定簽署和解筆錄，亦未依系爭和解契約約定撤回對原告之強制執行及繳付債權憑證、執行名義正本給原告，亦不願退還原告交付之金錢，顯屬故意違約，違反系爭和解契約第14條約定。爰依系爭和解契約第14條約定，請求被告財源滾滾公司、胡晶南分別給付違約金60萬元等語，並聲明：被告財源滾滾公司、胡晶南應各給付原告60萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。(二)被告財源滾滾公司則以：有關系爭和解契約第7項定商標權移轉乙節，被告財源滾滾公司於103年12月2日前幾日始發現移轉商標著作所有權並非原告，約定無效，被告財源滾滾公司方才不於103年12月2日簽署和解筆錄等語為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。如受不利益之判決，願供擔保，請准為免於假執行之宣告。(三)被告胡晶南則以：被告財源滾滾公司雖然決定不簽，但其個人部分仍願103年12月2日簽署和解筆錄等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。如受不利益之判決，願供擔保，請准為免於假執行之宣告。貳、反訴部分(一)反訴
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其自始至終均願簽署和解筆錄，否則筆錄應會記載不願簽署之意旨。之所以未在103年2月日未簽是因為該案承審法官考量被告一方如僅被告胡晶南簽署而無被告財源滾滾公司，不知是否有效，因而改期。如果被告胡晶南不認同改期，應該當庭表示等語資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。參、兩造不爭執之事項(一)兩造（包含財源滾滾公司）於本院103年度訴字第145號之103年11月5日言詞辯論期日，均同意筆錄所載之和解內容，並且簽名確認。(二)兩造於103年12月2日最終未作成和解筆錄。(三)被告胡晶南於103年度訴字第145號除自己為原告身分外，亦擔任被告財源滾滾公司之訴訟代理人，並有民事訴訟法第70條之特別代理權。(四)本院103年度簡上字第411號103年12月2日準備程序，被告財源滾滾文化創意公司公司認為系爭和解契約應為無效，故拒絕簽和解筆錄，亦拒絕返還原告於103年11月5日已給付之30萬元。肆、本件之爭點(一)系爭和解契約是否合法有效？(二)承上，如是，被告是否違反系爭和解契約第14條約定？原告得否據此約定請求被告分別給付違約金60萬元？(三)反訴被告是否違反系爭和解契約第14條約定，應給付60萬元給反訴原告？伍、本院之認定(一)當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第153條第1項定有明文。另稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，同法第736條、第737條亦規定甚明。本件兩造因彼此諸多紛爭糾葛而涉及多件民、刑事訴訟，嗣於本院103年度訴字第145號請求損害賠償等民事事件103年11月5日言詞辯論期日，經雙方同意系爭和解契約全部約定而成立等情，為兩造所不爭執，復有系爭和解契約乙份在卷可查（見本院卷第9至11頁）。基此，兩造既已斟酌利弊得失方才同意簽訂，和解契約自已成立，除有無效、得撤銷之例外情形，均應依系爭和解契約履行，自不待言。復依系爭和解契約第14條明確約定「兩造均同意上開和解條件，於當日成立和解契約，並願於103年12月2日簽署和解筆錄，如雙方有任1人反悔，不願依和解條件簽署和解筆錄，各願給付對方懲罰性違約金60萬元」，兩造皆有再於103年12月2日依契約同一內容再次簽署和解筆錄而成立訴訟上和解之義務，惟被告財源滾滾公司於當日拒絕按約簽署和解筆錄乙情，有本院103年度簡上字第411號請求損害賠償事件103年12月2日準備程序筆錄乙份可查（見本院103簡上411卷節本第9頁），該公司即應依該條約定負給付違約金之責，原告據以請求，自屬有據。被告財源滾滾公司固抗辯系爭和解契約第7項有關商標權移轉之約定無效，因此方才拒絕簽署和解筆錄云云，惟系爭和解契約第7條約定之內容為「被告（即本件之原告）同意將其所有目前登記在郭○○名下之二商標，商標審定號分別為00000000、00000000，移轉回被告名下，被告再授權及設質予被告財源滾滾文化創意有限公司，授權、設質期間均自移轉回被告生效翌日起算5年，兩造同意私下協議辦理移轉、授權、設質之時間及細節」（見本院卷第10頁），明確約定被告於簽約後應履行之義務，並未違反任何強制規定或誠信原則，亦非屬定型化契約，不具任何無效事由。而被告財源滾滾公司以原告雖為登記之商標權人，但未取得訴外人橋口○○授權使用，原告並非商標著作權所有人，憂慮日後設質授權將有法律責任為由，拒絕簽署和解筆錄（見本院103簡上411卷節本第9頁），僅屬片面臆測法律效果之詞，自不得據以認為該條約定為無效；況且，被告縱使日後無法履約，亦僅涉及可否歸責而負債務不履行之責而已，亦非即可逕指該條約定為無效，被告財源滾滾公司就此所辯，自不足採。(二)而就被告胡晶南部分，當日雖亦未簽署和解筆錄，然依上揭103年12月2日準備程序筆錄所載，其明白表示就其個人部分仍願與原告簽署和解筆錄（見本院103簡上411卷節本第9頁）。參依原告所述，被告胡晶南於103年12月2日願意簽署和解筆錄，但因被告財源滾滾公司不願意，該案法官故詢問是否欲修改系爭和解契約，原告表示再行具狀因而最終均未簽署和解筆錄等情（見本院卷第61頁），亦經記明於上揭筆錄。綜上各情可知，法官慮及被告財源滾滾公司於103年12月2日率先片面拒絕簽署和解筆錄，被告胡晶南雖仍願簽署和解筆錄，但系爭和解契約本由原告、被告財源滾滾公司、胡晶南3人共同簽訂，如僅由原告、被告胡晶南簽署和解筆錄而缺被告財源滾滾公司，或將另生紛擾，因而詢問原告有無修改契約之意，原告因需時間考慮陳明再行具狀是否改約而未簽，被告胡晶南亦因此方才未簽，自非可歸責於己而不履約。因此，即難課以被告胡晶南違約之責，原告就此請求，並無理由。(三)至就原告亦未簽部分，依上所述實因被告財源滾滾公司先行違約不簽，方才無法順利由兩造3人共同簽署，亦非惡意違約。又被告財源滾滾公司、胡晶南之立場雖然各自獨立，互不拘束，被告胡晶南確可自行與原告簽署和解筆錄，惟查閱系爭和解契約內容約定之權利義務，原告所負之義務對象多同時包含被告2人，如第2至4條約定即是，客觀而論，兩造3人就系爭和解筆錄彼此確有牽連，原告之所以願負系爭和解契約之各項義務，顯然並非僅考慮被告胡晶南允諾之義務而已，自無可能僅與被告胡晶南簽署即可解決原本系爭和解契約所含之全部紛爭。復衡酌原告亦非僅因被告財源滾滾公司拒絕簽署即亦不願簽，尚因法官詢問原告是否因應被告財源滾滾公司違約不簽之情事，而有改約之必要，原告方才陳明再行具狀，即非惡意拒絕單獨與被告胡晶南簽署和解筆錄，原告自亦無須負第14條約定違約之責。被告胡晶南據以提起反訴，請求原告給付違約金，尚非有理。(四)又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條定有明文。而約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號民事判例意旨參照）。本件衡酌原告依系爭和解契約第2至4條、第7至8條、第11條約定，已給付40萬元（被告財源滾滾公司30萬元，胡晶南10萬元，其中99,999元遵依被告胡晶南之意捐至創世基金會）及書立道欺啟事，以及日後尚須移轉商標權及給付價值100萬元之商品給被告財源滾滾公司，另須撤回刑事告訴，義務內容不輕，則其請求違約金60萬元，對應其所負之義務而言，尚屬適當，故本院不酌減，併予敘明。(五)綜上所述，原告依系爭和解契約第14條約定，請求被告財源滾滾公司給付60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年6月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。而原告、被告胡晶南亦依同條約定，以本、反訴請求他造給付60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均為無理由，應予駁回。(六)原告、被告財源滾滾公司均陳明願供擔保請准為或免為假執行之宣告，依法有據，爰就原告勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額准許之。原告其餘之訴及被告胡晶南之反訴既經駁回，其等假執行之聲請亦失所附麗，予以駁回。陸、本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，經審酌後，核於判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國104年12月3日民事第三庭法官高瑞聰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年12月3日書記官蔡毓琦
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確認抵押權不存在
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被告陳金泉前積欠原告新台幣（下同）43萬4,616元及其利息之債務未償，原告已取得本院102年度司執字第112469號債權憑證（執行名義為本院102年度司促字第19178號確定支付命令）。詎被告陳金泉竟於民國77年1月15日，將其所有坐落高雄市○○區○○○段0000○000000地號土地（權利範圍均萬分之67）及同段8220建號建物（門牌號碼為高雄市○○區○○○○○○○○區○○○○路000號4樓之8，權利範圍全部）（下合稱系爭房地），為被告陳坤英向高雄市新興地政事務所以收件字號77年苓專字第005190號設定擔保債權金額90萬元（下稱系爭債權）之普通抵押權（下稱系爭抵押權），經高雄市政府地政局新興地政事務所完成登記，致原告就系爭房地聲請之強制執行程序因拍賣無實益而終結。惟查，系爭抵押權之遲延利息及違約金據謄本登載皆為無，且系爭抵押權之存續終期及清償日期均為78年1月13日，迄今已逾25年卻未見抵押權人積極追償，悖於常理，足認被告間於設定抵押時並無擔保之債權債務關係存在，亦無交付金錢等對價之事實。系爭抵押權所擔保之債權既不成立或無效，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自不生效力。次查，縱認被告間有系爭抵押權擔保之債權債務關係存在，然系爭抵押權擔保債權之清償日期為78年1月13日，迄至93年1月12日止該債權請求權已罹於15年之時效而消滅，依民法第880條規定，系爭抵押權亦因此後5年內未實行而消滅。因被告陳金泉怠於行使回復原狀之權利，原告為保全債權，自得依民事訴訟法第247條規定，訴請確認被告間所設定系爭抵押權擔保之債權請求權或債權不存在，並依民法第113、242、767條規定，代位被告陳金泉請求被告陳坤英塗銷系爭抵押權設定登記。為此，提起本訴，並先位聲明：(一)確認被告陳金泉與陳坤英間就坐落系爭房地於77年1月15日所為設定擔保金額90萬元之債權請求權不存在。(二)被告陳坤英應將系爭抵押權設定登記塗銷；備位聲明：(一)確認被告陳金泉與陳坤英間就坐落系爭房地於77年1月15日所為設定擔保金額90萬元之債權不存在。(二)被告陳坤英應將系爭抵押權設定登記塗銷。三、被告方面：(一)被告陳坤英則以：我提領現金90萬元交給被告陳金泉本人的，有支票證明2張，第1次向我借30萬元，第2次60萬元，共90萬元，當時陳金泉說2星期後就會還我錢，但沒有。已經很久沒有聯絡了，好幾年沒見過陳金泉，我已經退休20年了，這段時間陳金泉沒有來找過我，也都沒有還我錢等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。(二)、被告陳金泉經通知未以書狀為任何聲明或陳述。四、本件不爭執事項：被告陳金泉前積欠原告43萬4,616元及其利息之債務未清償，原告已取得本院102年度司執字第112469號債權憑證（執行名義為本院102年度司促字第19178號確定支付命令）。五、本件之爭點：(一)、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？如是，該債權之請求權是否已罹於時效而消滅？(二)、系爭抵押權是否因除斥期間經過而消滅？(三)、原告得否請求被告陳坤英塗銷系爭抵押權之設定登記？六、本院之判斷：(一)、按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。經查，系爭抵押權清償期為78年1月13日，至今已逾20年，此有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第29頁），且被告陳坤英於本院亦自承：我已經退休20年了，這段時間陳金泉沒有來找過我，也都沒有還我錢等語（見本院卷第180頁），是系爭抵押權所擔保之債權縱係存在，其請求權應已罹於民法第125條所定15年之時效期間，是原告請求確認系爭抵押權擔保債權之請求權不存在，為有理由。又原告主張因被告陳坤英自時效完成後5年間並未實行抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權已消滅一節，被告並不否認，故原告上開主張亦為可採。(二)、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定；此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使；又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例、99年度台上字第1107號判決意旨參照）。系爭抵押權已消滅，已如前述，然債務人即被告陳金泉怠於行使對被告陳坤英主張塗銷抵押權登記之權利，致原告難以就系爭房地依強制執行程序受償，揆諸前揭法條規定及最高法院判決意旨，原告既為被告陳金泉之債權人，為保全其債權得以經由拍賣系爭房地之強制執行程序中順利獲得分配，避免被告陳坤英就系爭房地以抵押權人之身分優先受償，乃依前揭法條之規定，代位行使債務人陳金泉之權利，訴請被告陳坤英塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。七、綜上所述，被告陳坤英就系爭抵押權所擔保債權請求權已因時效而消滅，且被告於消滅時效完成後，5年間未實行其抵押權，系爭抵押權已消滅，則原告請求確認系爭抵押權所擔保系爭債權請求權不存在，及原告以債權人之身分，代位行使債務人陳金泉之權利，訴請被告陳坤英將系爭抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。又原告先位之訴既有理由，則其備位請求即毌庸審酌。八、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，無一一論述必要，併此敘明。九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國104年6月11日民事第六庭法官吳芝瑛以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年6月11日書記官陳鈺甯
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其自始至終均願簽署和解筆錄，否則筆錄應會記載不願簽署之意旨。之所以未在103年2月日未簽是因為該案承審法官考量被告一方如僅被告胡晶南簽署而無被告財源滾滾公司，不知是否有效，因而改期。如果被告胡晶南不認同改期，應該當庭表示等語資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。參、兩造不爭執之事項(一)兩造（包含財源滾滾公司）於本院103年度訴字第145號之103年11月5日言詞辯論期日，均同意筆錄所載之和解內容，並且簽名確認。(二)兩造於103年12月2日最終未作成和解筆錄。(三)被告胡晶南於103年度訴字第145號除自己為原告身分外，亦擔任被告財源滾滾公司之訴訟代理人，並有民事訴訟法第70條之特別代理權。(四)本院103年度簡上字第411號103年12月2日準備程序，被告財源滾滾文化創意公司公司認為系爭和解契約應為無效，故拒絕簽和解筆錄，亦拒絕返還原告於103年11月5日已給付之30萬元。肆、本件之爭點(一)系爭和解契約是否合法有效？(二)承上，如是，被告是否違反系爭和解契約第14條約定？原告得否據此約定請求被告分別給付違約金60萬元？(三)反訴被告是否違反系爭和解契約第14條約定，應給付60萬元給反訴原告？伍、本院之認定(一)當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第153條第1項定有明文。另稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，同法第736條、第737條亦規定甚明。本件兩造因彼此諸多紛爭糾葛而涉及多件民、刑事訴訟，嗣於本院103年度訴字第145號請求損害賠償等民事事件103年11月5日言詞辯論期日，經雙方同意系爭和解契約全部約定而成立等情，為兩造所不爭執，復有系爭和解契約乙份在卷可查（見本院卷第9至11頁）。基此，兩造既已斟酌利弊得失方才同意簽訂，和解契約自已成立，除有無效、得撤銷之例外情形，均應依系爭和解契約履行，自不待言。復依系爭和解契約第14條明確約定「兩造均同意上開和解條件，於當日成立和解契約，並願於103年12月2日簽署和解筆錄，如雙方有任1人反悔，不願依和解條件簽署和解筆錄，各願給付對方懲罰性違約金60萬元」，兩造皆有再於103年12月2日依契約同一內容再次簽署和解筆錄而成立訴訟上和解之義務，惟被告財源滾滾公司於當日拒絕按約簽署和解筆錄乙情，有本院103年度簡上字第411號請求損害賠償事件103年12月2日準備程序筆錄乙份可查（見本院103簡上411卷節本第9頁），該公司即應依該條約定負給付違約金之責，原告據以請求，自屬有據。被告財源滾滾公司固抗辯系爭和解契約第7項有關商標權移轉之約定無效，因此方才拒絕簽署和解筆錄云云，惟系爭和解契約第7條約定之內容為「被告（即本件之原告）同意將其所有目前登記在郭○○名下之二商標，商標審定號分別為00000000、00000000，移轉回被告名下，被告再授權及設質予被告財源滾滾文化創意有限公司，授權、設質期間均自移轉回被告生效翌日起算5年，兩造同意私下協議辦理移轉、授權、設質之時間及細節」（見本院卷第10頁），明確約定被告於簽約後應履行之義務，並未違反任何強制規定或誠信原則，亦非屬定型化契約，不具任何無效事由。而被告財源滾滾公司以原告雖為登記之商標權人，但未取得訴外人橋口○○授權使用，原告並非商標著作權所有人，憂慮日後設質授權將有法律責任為由，拒絕簽署和解筆錄（見本院103簡上411卷節本第9頁），僅屬片面臆測法律效果之詞，自不得據以認為該條約定為無效；況且，被告縱使日後無法履約，亦僅涉及可否歸責而負債務不履行之責而已，亦非即可逕指該條約定為無效，被告財源滾滾公司就此所辯，自不足採。(二)而就被告胡晶南部分，當日雖亦未簽署和解筆錄，然依上揭103年12月2日準備程序筆錄所載，其明白表示就其個人部分仍願與原告簽署和解筆錄（見本院103簡上411卷節本第9頁）。參依原告所述，被告胡晶南於103年12月2日願意簽署和解筆錄，但因被告財源滾滾公司不願意，該案法官故詢問是否欲修改系爭和解契約，原告表示再行具狀因而最終均未簽署和解筆錄等情（見本院卷第61頁），亦經記明於上揭筆錄。綜上各情可知，法官慮及被告財源滾滾公司於103年12月2日率先片面拒絕簽署和解筆錄，被告胡晶南雖仍願簽署和解筆錄，但系爭和解契約本由原告、被告財源滾滾公司、胡晶南3人共同簽訂，如僅由原告、被告胡晶南簽署和解筆錄而缺被告財源滾滾公司，或將另生紛擾，因而詢問原告有無修改契約之意，原告因需時間考慮陳明再行具狀是否改約而未簽，被告胡晶南亦因此方才未簽，自非可歸責於己而不履約。因此，即難課以被告胡晶南違約之責，原告就此請求，並無理由。(三)至就原告亦未簽部分，依上所述實因被告財源滾滾公司先行違約不簽，方才無法順利由兩造3人共同簽署，亦非惡意違約。又被告財源滾滾公司、胡晶南之立場雖然各自獨立，互不拘束，被告胡晶南確可自行與原告簽署和解筆錄，惟查閱系爭和解契約內容約定之權利義務，原告所負之義務對象多同時包含被告2人，如第2至4條約定即是，客觀而論，兩造3人就系爭和解筆錄彼此確有牽連，原告之所以願負系爭和解契約之各項義務，顯然並非僅考慮被告胡晶南允諾之義務而已，自無可能僅與被告胡晶南簽署即可解決原本系爭和解契約所含之全部紛爭。復衡酌原告亦非僅因被告財源滾滾公司拒絕簽署即亦不願簽，尚因法官詢問原告是否因應被告財源滾滾公司違約不簽之情事，而有改約之必要，原告方才陳明再行具狀，即非惡意拒絕單獨與被告胡晶南簽署和解筆錄，原告自亦無須負第14條約定違約之責。被告胡晶南據以提起反訴，請求原告給付違約金，尚非有理。(四)又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條定有明文。而約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號民事判例意旨參照）。本件衡酌原告依系爭和解契約第2至4條、第7至8條、第11條約定，已給付40萬元（被告財源滾滾公司30萬元，胡晶南10萬元，其中99,999元遵依被告胡晶南之意捐至創世基金會）及書立道欺啟事，以及日後尚須移轉商標權及給付價值100萬元之商品給被告財源滾滾公司，另須撤回刑事告訴，義務內容不輕，則其請求違約金60萬元，對應其所負之義務而言，尚屬適當，故本院不酌減，併予敘明。(五)綜上所述，原告依系爭和解契約第14條約定，請求被告財源滾滾公司給付60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年6月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。而原告、被告胡晶南亦依同條約定，以本、反訴請求他造給付60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均為無理由，應予駁回。(六)原告、被告財源滾滾公司均陳明願供擔保請准為或免為假執行之宣告，依法有據，爰就原告勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額准許之。原告其餘之訴及被告胡晶南之反訴既經駁回，其等假執行之聲請亦失所附麗，予以駁回。陸、本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，經審酌後，核於判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國104年12月3日民事第三庭法官高瑞聰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年12月3日書記官蔡毓琦
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[
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代位分割遺產等
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被告李有德前向原告申請代償卡使用，未依約如期繳款，至民國106年3月14日止共積欠新臺幣（下同）146,433元及其利息未為清償，原告因此取得本院101年度司促字第44668號支付命令暨其確定證明書作為執行名義。被告之被繼承人李東海前於105年10月17日死亡，遺有附表所示之遺產，附表編號1、2所示之遺產(下稱系爭房地)現為被告公同共有，且被告間無法達成分割協議，原告自得代位被告李有德請求變價分割系爭房地，所得價金按被告間應繼分比例分配爰依民法第242條、第1164條、第830條第2項、第824條第1項、第2項等規定提起本件訴訟。並聲明：准予變賣系爭房地，所得價金按被告間應繼分比例分配。三、被告李育銘、李芸瑄則以：被告李有德表示會處理與原告間之債權債務關係，繼承人間協議待處理完畢後再分配遺產等詞置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、被告李有德、李余初枝、李有原、李有勝均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。五、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使代位權，但專為保存債務人權利之行為，不在此限，民法第242條、第243條分別定有明文。次按民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體為分割，並非以遺產中個別之財產分割為對象，亦即遺產分割之目的在廢止遺產全部之公同共有關係，而非旨在消滅個別財產之公同共有關係，其分割方法應對全部遺產整體為之（最高法院97年度台上字第103號判決意旨參照）。經查，被繼承人李東海遺有附表所示之遺產共4筆，有遺產稅核定通知書可考(見本院卷第62、63頁)，原告明知上情僅就其中2筆即系爭房地為本件請求(見本院卷第92頁)，揆諸前開說明，原告不得僅以被繼承人李東海部分遺產即系爭房地為分割對象，原告本件請求，於法不合，為無理由。六、綜上所述，被繼承人李東海除系爭遺產外，既遺有其他財產，則原告自無從代位訴請分割部分遺產。從而，原告依民法第民法第242條、第1164條、第830條第2項、第824條第1項、第2項規定，代位行使債務人即李有德之遺產分割請求權，請求裁判分割被繼承人李東海所遺之系爭房地，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國106年12月22日民事第七庭法官楊詠惠以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年12月22日書記官冒佩妤
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其自始至終均願簽署和解筆錄，否則筆錄應會記載不願簽署之意旨。之所以未在103年2月日未簽是因為該案承審法官考量被告一方如僅被告胡晶南簽署而無被告財源滾滾公司，不知是否有效，因而改期。如果被告胡晶南不認同改期，應該當庭表示等語資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。參、兩造不爭執之事項(一)兩造（包含財源滾滾公司）於本院103年度訴字第145號之103年11月5日言詞辯論期日，均同意筆錄所載之和解內容，並且簽名確認。(二)兩造於103年12月2日最終未作成和解筆錄。(三)被告胡晶南於103年度訴字第145號除自己為原告身分外，亦擔任被告財源滾滾公司之訴訟代理人，並有民事訴訟法第70條之特別代理權。(四)本院103年度簡上字第411號103年12月2日準備程序，被告財源滾滾文化創意公司公司認為系爭和解契約應為無效，故拒絕簽和解筆錄，亦拒絕返還原告於103年11月5日已給付之30萬元。肆、本件之爭點(一)系爭和解契約是否合法有效？(二)承上，如是，被告是否違反系爭和解契約第14條約定？原告得否據此約定請求被告分別給付違約金60萬元？(三)反訴被告是否違反系爭和解契約第14條約定，應給付60萬元給反訴原告？伍、本院之認定(一)當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第153條第1項定有明文。另稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，同法第736條、第737條亦規定甚明。本件兩造因彼此諸多紛爭糾葛而涉及多件民、刑事訴訟，嗣於本院103年度訴字第145號請求損害賠償等民事事件103年11月5日言詞辯論期日，經雙方同意系爭和解契約全部約定而成立等情，為兩造所不爭執，復有系爭和解契約乙份在卷可查（見本院卷第9至11頁）。基此，兩造既已斟酌利弊得失方才同意簽訂，和解契約自已成立，除有無效、得撤銷之例外情形，均應依系爭和解契約履行，自不待言。復依系爭和解契約第14條明確約定「兩造均同意上開和解條件，於當日成立和解契約，並願於103年12月2日簽署和解筆錄，如雙方有任1人反悔，不願依和解條件簽署和解筆錄，各願給付對方懲罰性違約金60萬元」，兩造皆有再於103年12月2日依契約同一內容再次簽署和解筆錄而成立訴訟上和解之義務，惟被告財源滾滾公司於當日拒絕按約簽署和解筆錄乙情，有本院103年度簡上字第411號請求損害賠償事件103年12月2日準備程序筆錄乙份可查（見本院103簡上411卷節本第9頁），該公司即應依該條約定負給付違約金之責，原告據以請求，自屬有據。被告財源滾滾公司固抗辯系爭和解契約第7項有關商標權移轉之約定無效，因此方才拒絕簽署和解筆錄云云，惟系爭和解契約第7條約定之內容為「被告（即本件之原告）同意將其所有目前登記在郭○○名下之二商標，商標審定號分別為00000000、00000000，移轉回被告名下，被告再授權及設質予被告財源滾滾文化創意有限公司，授權、設質期間均自移轉回被告生效翌日起算5年，兩造同意私下協議辦理移轉、授權、設質之時間及細節」（見本院卷第10頁），明確約定被告於簽約後應履行之義務，並未違反任何強制規定或誠信原則，亦非屬定型化契約，不具任何無效事由。而被告財源滾滾公司以原告雖為登記之商標權人，但未取得訴外人橋口○○授權使用，原告並非商標著作權所有人，憂慮日後設質授權將有法律責任為由，拒絕簽署和解筆錄（見本院103簡上411卷節本第9頁），僅屬片面臆測法律效果之詞，自不得據以認為該條約定為無效；況且，被告縱使日後無法履約，亦僅涉及可否歸責而負債務不履行之責而已，亦非即可逕指該條約定為無效，被告財源滾滾公司就此所辯，自不足採。(二)而就被告胡晶南部分，當日雖亦未簽署和解筆錄，然依上揭103年12月2日準備程序筆錄所載，其明白表示就其個人部分仍願與原告簽署和解筆錄（見本院103簡上411卷節本第9頁）。參依原告所述，被告胡晶南於103年12月2日願意簽署和解筆錄，但因被告財源滾滾公司不願意，該案法官故詢問是否欲修改系爭和解契約，原告表示再行具狀因而最終均未簽署和解筆錄等情（見本院卷第61頁），亦經記明於上揭筆錄。綜上各情可知，法官慮及被告財源滾滾公司於103年12月2日率先片面拒絕簽署和解筆錄，被告胡晶南雖仍願簽署和解筆錄，但系爭和解契約本由原告、被告財源滾滾公司、胡晶南3人共同簽訂，如僅由原告、被告胡晶南簽署和解筆錄而缺被告財源滾滾公司，或將另生紛擾，因而詢問原告有無修改契約之意，原告因需時間考慮陳明再行具狀是否改約而未簽，被告胡晶南亦因此方才未簽，自非可歸責於己而不履約。因此，即難課以被告胡晶南違約之責，原告就此請求，並無理由。(三)至就原告亦未簽部分，依上所述實因被告財源滾滾公司先行違約不簽，方才無法順利由兩造3人共同簽署，亦非惡意違約。又被告財源滾滾公司、胡晶南之立場雖然各自獨立，互不拘束，被告胡晶南確可自行與原告簽署和解筆錄，惟查閱系爭和解契約內容約定之權利義務，原告所負之義務對象多同時包含被告2人，如第2至4條約定即是，客觀而論，兩造3人就系爭和解筆錄彼此確有牽連，原告之所以願負系爭和解契約之各項義務，顯然並非僅考慮被告胡晶南允諾之義務而已，自無可能僅與被告胡晶南簽署即可解決原本系爭和解契約所含之全部紛爭。復衡酌原告亦非僅因被告財源滾滾公司拒絕簽署即亦不願簽，尚因法官詢問原告是否因應被告財源滾滾公司違約不簽之情事，而有改約之必要，原告方才陳明再行具狀，即非惡意拒絕單獨與被告胡晶南簽署和解筆錄，原告自亦無須負第14條約定違約之責。被告胡晶南據以提起反訴，請求原告給付違約金，尚非有理。(四)又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條定有明文。而約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號民事判例意旨參照）。本件衡酌原告依系爭和解契約第2至4條、第7至8條、第11條約定，已給付40萬元（被告財源滾滾公司30萬元，胡晶南10萬元，其中99,999元遵依被告胡晶南之意捐至創世基金會）及書立道欺啟事，以及日後尚須移轉商標權及給付價值100萬元之商品給被告財源滾滾公司，另須撤回刑事告訴，義務內容不輕，則其請求違約金60萬元，對應其所負之義務而言，尚屬適當，故本院不酌減，併予敘明。(五)綜上所述，原告依系爭和解契約第14條約定，請求被告財源滾滾公司給付60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年6月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。而原告、被告胡晶南亦依同條約定，以本、反訴請求他造給付60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均為無理由，應予駁回。(六)原告、被告財源滾滾公司均陳明願供擔保請准為或免為假執行之宣告，依法有據，爰就原告勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額准許之。原告其餘之訴及被告胡晶南之反訴既經駁回，其等假執行之聲請亦失所附麗，予以駁回。陸、本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，經審酌後，核於判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國104年12月3日民事第三庭法官高瑞聰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年12月3日書記官蔡毓琦
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[
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"issueRef": "242",
"lawName": "民法"
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"issueRef": "243",
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"issueRef": "824 1",
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"issueRef": "1164",
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塗銷抵押權
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原告所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地（權利範圍1/1，下稱系爭土地）曾分別於如附表編號1至3所示之時間為被告陳進福、陳麗琴、楊陳麗婥分別設定如附表編號1至3所示之抵押權。前開抵押權迄今均已逾20餘年，以抵押權擔保之債權其請求權已因時效而消滅，抵押權人於消滅時效完成後5年間既不實行其抵押權，其抵押權消滅，為此爰依民法第880條規定提起本訴，並聲明如主文第1至3項所示。三、被告等各以下情置辯：(一)被告陳進福未以書狀做何答辯或陳述。(二)被告陳麗琴：原告借錢後移民加拿大，其找不到人，嗣後因其婚姻生變，所以沒有想到要執行抵押權。(三)被告楊陳麗婥：原告因積欠伊債務，於79年10月以系爭土地設定如附表編號3之抵押權，因原告屆期無法清償債務，兩造於80年2月11日訂立和解書（下稱系爭和解書），約定原告所積欠之新台幣（下同）159萬元清償期限為80年3月20日至80年9月20日，按月分七期給付，前4個月每月給付20萬元，後2個月每月給付25萬元，最後1個月給付29萬元，給付方式由訴外人黃登發按上開分期給付之金額開立7張支票作為付款方式，並約定於兌現上開7張支票後，再塗銷抵押權登記。嗣後黃登發所簽發7張支票，僅第1張20萬元有兌現，其餘6張支票均未兌現，故原告至今仍未清償債務，伊依照民法第264條主張同時履行抗辯，拒絕塗銷系爭抵押權登記。又原告雖主張系爭抵押權所擔保之債權時效消滅，抵押權期間屆滿而消滅，惟同時履行抗辯權並無時效規定之適用，並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項如下：原告將其所有系爭土地分別於如附表編號1至3所示之時間為被告陳進福、陳麗琴、楊陳麗婥分別設定如附表編號1至3所示之抵押權。四、本件爭點如下：(一)附表所示之抵押權所擔保之債權是否已罹於時效而消滅？上開抵押權是否因除斥期間經過而消滅？(二)被告楊陳麗婥主張同時履行抗辯權拒絕塗銷抵押權有無理由？茲敘述本院得心證理由如下：(一)本件附表所示之抵押權所擔保之債權是否已罹於時效而消滅；上開抵押權是否因除斥期間經過而消滅：1.按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效自請求權可行使時起算，民法第125條、第128條分別定有明文。次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦有明定，故抵押權因其所擔保之債權請求權消滅時效完成及5年法定除斥期間經過即歸於消滅。查系爭土地上設定有如附表編號1至3所示之抵押權，業據其提出土地登記第一類謄本，且為被告所不爭（被告陳進福於相當時期受合法通知後，並未於言詞辯論期日到場或提出準備書狀就上開情事為爭執），堪可認定。依附表所示抵押權擔保之債權，清償日期分別為79年10月26日、80年5月8日、82年4月19日，各自於94年10月26日、95年5月8日、97年4月19日債權請求權即已罹於時效，而被告於上開借款債權請求權罹於消滅時效後，並未於5年內（即於99年10月26日、100年5月8日、102年4月19日前）實行系爭抵押權，則依同法第880條之規定，系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅。2.被告楊陳麗婥雖抗辯兩造所簽系爭和解書為新債清償，應為原本之抵押權所擔保云云，但為原告所否認並主張其上原告之簽名不真正，且縱有亦已罹於時效。經查，系爭和解書若為新債清償，因新債不清償舊債則不消滅，且被告亦自陳原告未按系爭和解書為清償，故原本抵押權擔保之124萬舊債權仍然存在，抵押權所擔保者即為原本之債權，與系爭和解書無關。系爭和解書既然非本件抵押權擔保之對象，關於原告所主張系爭和解書為不真正乙節，即無再為調查、論述之必要，附此敘明。(二)被告主張同時履行抗辯權拒絕塗銷抵押權有無理由：經查，系爭和解書記載：乙方（即被告楊陳麗婥）同意於甲方（即原告）清償債務完畢後，…，並將高雄縣○○鄉○○段00000號等三筆土地（包括系爭土地在內）所為設定共同擔保124萬元之抵押權登記予以塗銷等語，雖有系爭和解書在卷可稽（本院卷第103頁），惟依照系爭和解書所為債之給付與對待給付關係存在於原告清償債務與被告塗銷抵押權之間，亦即原告若清償債務則被告依照系爭和解書有塗銷抵押權之義務，反之則無。然本件原告並非本於系爭和解書請求被告塗銷抵押權，而係依照民法第880條，此為物權法律規定，僅有抵押權是否因除斥期間經過而不存在之問題，無同時履行抗辯可言，被告主張之同時履行抗辯充其量僅能在原告主張系爭和解書時為對抗，故被告此部分辯解亦無可採。又原告既無主張系爭和解書，且被告所使用之系爭和解書同時履行抗辯權依法亦不得對抗民法第880條，故關於原告所主張系爭和解書為不真正乙節，亦不再為調查、論述。五、附表編號1至3所示抵押權所擔保之債權既已罹於時效且被告均未在債權請求權罹於消滅時效後5年內實行抵押權，則依民法第880條之規定，抵押權均已因除斥期間經過而消滅，原告自得請求被告塗銷，從而，原告請求被告塗銷如主文第1至3項所示之抵押權登記，為有理由，應予准許。六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。七、據上論結，原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項但書，判決如主文。中華民國105年11月30日民事第二庭法官黃宣撫以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國105年11月30日書記官楊茵如附表：┌──┬───────┬───────┬───────┬──────────────┬───────┐│編號│抵押權人│登記日期│擔保債權金額│存續期間│債務清償日期│││││(新台幣)│││├──┼───────┼───────┼───────┼──────────────┼───────┤│1│陳進福│80年3月13日│42萬元│80年3月9日至80年5月8日│80年5月8日│├──┼───────┼───────┼───────┼──────────────┼───────┤│2│陳麗琴│80年10月29日│53萬元│80年11月20日至82年4月19日│82年4月19日│├──┼───────┼───────┼───────┼──────────────┼───────┤│3│楊陳麗婥│79年10月1日│124萬元│79年9月27日至79年10月26日│79年10月26日│└──┴───────┴───────┴───────┴──────────────┴───────┘
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其自始至終均願簽署和解筆錄，否則筆錄應會記載不願簽署之意旨。之所以未在103年2月日未簽是因為該案承審法官考量被告一方如僅被告胡晶南簽署而無被告財源滾滾公司，不知是否有效，因而改期。如果被告胡晶南不認同改期，應該當庭表示等語資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。參、兩造不爭執之事項(一)兩造（包含財源滾滾公司）於本院103年度訴字第145號之103年11月5日言詞辯論期日，均同意筆錄所載之和解內容，並且簽名確認。(二)兩造於103年12月2日最終未作成和解筆錄。(三)被告胡晶南於103年度訴字第145號除自己為原告身分外，亦擔任被告財源滾滾公司之訴訟代理人，並有民事訴訟法第70條之特別代理權。(四)本院103年度簡上字第411號103年12月2日準備程序，被告財源滾滾文化創意公司公司認為系爭和解契約應為無效，故拒絕簽和解筆錄，亦拒絕返還原告於103年11月5日已給付之30萬元。肆、本件之爭點(一)系爭和解契約是否合法有效？(二)承上，如是，被告是否違反系爭和解契約第14條約定？原告得否據此約定請求被告分別給付違約金60萬元？(三)反訴被告是否違反系爭和解契約第14條約定，應給付60萬元給反訴原告？伍、本院之認定(一)當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第153條第1項定有明文。另稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，同法第736條、第737條亦規定甚明。本件兩造因彼此諸多紛爭糾葛而涉及多件民、刑事訴訟，嗣於本院103年度訴字第145號請求損害賠償等民事事件103年11月5日言詞辯論期日，經雙方同意系爭和解契約全部約定而成立等情，為兩造所不爭執，復有系爭和解契約乙份在卷可查（見本院卷第9至11頁）。基此，兩造既已斟酌利弊得失方才同意簽訂，和解契約自已成立，除有無效、得撤銷之例外情形，均應依系爭和解契約履行，自不待言。復依系爭和解契約第14條明確約定「兩造均同意上開和解條件，於當日成立和解契約，並願於103年12月2日簽署和解筆錄，如雙方有任1人反悔，不願依和解條件簽署和解筆錄，各願給付對方懲罰性違約金60萬元」，兩造皆有再於103年12月2日依契約同一內容再次簽署和解筆錄而成立訴訟上和解之義務，惟被告財源滾滾公司於當日拒絕按約簽署和解筆錄乙情，有本院103年度簡上字第411號請求損害賠償事件103年12月2日準備程序筆錄乙份可查（見本院103簡上411卷節本第9頁），該公司即應依該條約定負給付違約金之責，原告據以請求，自屬有據。被告財源滾滾公司固抗辯系爭和解契約第7項有關商標權移轉之約定無效，因此方才拒絕簽署和解筆錄云云，惟系爭和解契約第7條約定之內容為「被告（即本件之原告）同意將其所有目前登記在郭○○名下之二商標，商標審定號分別為00000000、00000000，移轉回被告名下，被告再授權及設質予被告財源滾滾文化創意有限公司，授權、設質期間均自移轉回被告生效翌日起算5年，兩造同意私下協議辦理移轉、授權、設質之時間及細節」（見本院卷第10頁），明確約定被告於簽約後應履行之義務，並未違反任何強制規定或誠信原則，亦非屬定型化契約，不具任何無效事由。而被告財源滾滾公司以原告雖為登記之商標權人，但未取得訴外人橋口○○授權使用，原告並非商標著作權所有人，憂慮日後設質授權將有法律責任為由，拒絕簽署和解筆錄（見本院103簡上411卷節本第9頁），僅屬片面臆測法律效果之詞，自不得據以認為該條約定為無效；況且，被告縱使日後無法履約，亦僅涉及可否歸責而負債務不履行之責而已，亦非即可逕指該條約定為無效，被告財源滾滾公司就此所辯，自不足採。(二)而就被告胡晶南部分，當日雖亦未簽署和解筆錄，然依上揭103年12月2日準備程序筆錄所載，其明白表示就其個人部分仍願與原告簽署和解筆錄（見本院103簡上411卷節本第9頁）。參依原告所述，被告胡晶南於103年12月2日願意簽署和解筆錄，但因被告財源滾滾公司不願意，該案法官故詢問是否欲修改系爭和解契約，原告表示再行具狀因而最終均未簽署和解筆錄等情（見本院卷第61頁），亦經記明於上揭筆錄。綜上各情可知，法官慮及被告財源滾滾公司於103年12月2日率先片面拒絕簽署和解筆錄，被告胡晶南雖仍願簽署和解筆錄，但系爭和解契約本由原告、被告財源滾滾公司、胡晶南3人共同簽訂，如僅由原告、被告胡晶南簽署和解筆錄而缺被告財源滾滾公司，或將另生紛擾，因而詢問原告有無修改契約之意，原告因需時間考慮陳明再行具狀是否改約而未簽，被告胡晶南亦因此方才未簽，自非可歸責於己而不履約。因此，即難課以被告胡晶南違約之責，原告就此請求，並無理由。(三)至就原告亦未簽部分，依上所述實因被告財源滾滾公司先行違約不簽，方才無法順利由兩造3人共同簽署，亦非惡意違約。又被告財源滾滾公司、胡晶南之立場雖然各自獨立，互不拘束，被告胡晶南確可自行與原告簽署和解筆錄，惟查閱系爭和解契約內容約定之權利義務，原告所負之義務對象多同時包含被告2人，如第2至4條約定即是，客觀而論，兩造3人就系爭和解筆錄彼此確有牽連，原告之所以願負系爭和解契約之各項義務，顯然並非僅考慮被告胡晶南允諾之義務而已，自無可能僅與被告胡晶南簽署即可解決原本系爭和解契約所含之全部紛爭。復衡酌原告亦非僅因被告財源滾滾公司拒絕簽署即亦不願簽，尚因法官詢問原告是否因應被告財源滾滾公司違約不簽之情事，而有改約之必要，原告方才陳明再行具狀，即非惡意拒絕單獨與被告胡晶南簽署和解筆錄，原告自亦無須負第14條約定違約之責。被告胡晶南據以提起反訴，請求原告給付違約金，尚非有理。(四)又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條定有明文。而約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號民事判例意旨參照）。本件衡酌原告依系爭和解契約第2至4條、第7至8條、第11條約定，已給付40萬元（被告財源滾滾公司30萬元，胡晶南10萬元，其中99,999元遵依被告胡晶南之意捐至創世基金會）及書立道欺啟事，以及日後尚須移轉商標權及給付價值100萬元之商品給被告財源滾滾公司，另須撤回刑事告訴，義務內容不輕，則其請求違約金60萬元，對應其所負之義務而言，尚屬適當，故本院不酌減，併予敘明。(五)綜上所述，原告依系爭和解契約第14條約定，請求被告財源滾滾公司給付60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年6月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。而原告、被告胡晶南亦依同條約定，以本、反訴請求他造給付60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均為無理由，應予駁回。(六)原告、被告財源滾滾公司均陳明願供擔保請准為或免為假執行之宣告，依法有據，爰就原告勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額准許之。原告其餘之訴及被告胡晶南之反訴既經駁回，其等假執行之聲請亦失所附麗，予以駁回。陸、本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，經審酌後，核於判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國104年12月3日民事第三庭法官高瑞聰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年12月3日書記官蔡毓琦
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拆屋還地等
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(一)原告許秀玲於105年2月22日因拍賣取高雄市三民區灣內段653-1、654、654-1、654-2號(下稱系爭土地)應有部分二分之一土地，並將其中四分之一以贈與為原因移轉登記予原告何筑絢、何亦紘二人各八分之一；與訴外人何佳穎、何俊寬(應有部分各四分之一)共有系爭土地；被告所有未辦理保存登記即門牌號碼高雄市○○區○○○路00號房屋(下稱系爭房屋)坐落原告等人所有系爭土地上，並無占用權源，原告依民法第767條第1項、第821條等規定，得請求被告拆除建物並將占用之土地返還予原告及其他共有人。(二)被告無權占用系爭土地獲有不當得利，依各該土地105年1月653-1、654、654-1號為新台幣（下同）21,600元及654-2號為20,080元之10％計算，被告應給付許秀玲自105年3月3日起至106年2月底止之租金22,293元、給付何筑絢、何亦紘各自105年3月17日起至106年2月底止之租金10,234元；原告並請求被告自105年3月1日起至交還系爭土地日止，按月分別給付許秀玲租金1,967元、何筑絢與何亦紘各984元。縱認被告使月土地係依租約，原告亦得請求被告自106年1月起按月給付租金，以系爭土地位處於三角窗地段，價值顯較相臨土地高，原告得以每月16,000元計算租金，被告應每月分別給付許秀玲、給付何筑絢與何亦紘各2,000元。(三)順興元機械廠股份有限公司（下稱順興元公司）已於87年3月9日遭高雄市政府撤銷公司登記，為清算中公司，權利能力應受限公司法第84條規定，不得為營業行為，縱訂立租約亦未經合法代理而無效，何順財縱為順興元公司之清算人，然其所訂租約亦非清算事務，無法有效成立；依租約記載亦難認為包括系爭土地在內；何順財於系爭土地拍定後之104年12月21日仍代表順興元公司與被告訂租約，顯為阻礙原告收回系爭土地；又租約與民法第425條要件不符，不適用買賣不破租賃之規定。(四)原告依民法第767條第1項前段、第821條、第179條等規定，提起本件訴訟。(卷第184-185頁追加)先位聲明：(一)被告張國良、黃建能、劉明貴應將坐落高雄市○○區○○段00000號土地上如附圖所示編號A部分面積18.76平方公尺、同段654號土地上如附圖所示編號B部分17.09平方公尺、同段654-1號土地上如附圖所示編號C部分0.03平方公尺、同段654-2號土地上如附圖所示編號D部分面積0.53平方公尺之鐵皮屋予以拆除，將土地返還原告及其他共有人。(二)被告吉晉車業有限公司應自坐同上地號土地遷離，將土地交還原告及其他共有人。(三)被告應給付許秀玲53,692元、給付何筑絢與何亦紘各25,793元；及均自106年3月1日起至返還土地之日止，按月給付許秀玲4,512元、給付何筑絢與何亦紘各2,256元。(三)就第一、二項聲明願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：(一)被告應自106年1月1日起按月給付許秀玲4,5,12元、給付何筑絢與何亦紘各2,256元。(卷第184頁、第233頁筆錄)
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其自始至終均願簽署和解筆錄，否則筆錄應會記載不願簽署之意旨。之所以未在103年2月日未簽是因為該案承審法官考量被告一方如僅被告胡晶南簽署而無被告財源滾滾公司，不知是否有效，因而改期。如果被告胡晶南不認同改期，應該當庭表示等語資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。參、兩造不爭執之事項(一)兩造（包含財源滾滾公司）於本院103年度訴字第145號之103年11月5日言詞辯論期日，均同意筆錄所載之和解內容，並且簽名確認。(二)兩造於103年12月2日最終未作成和解筆錄。(三)被告胡晶南於103年度訴字第145號除自己為原告身分外，亦擔任被告財源滾滾公司之訴訟代理人，並有民事訴訟法第70條之特別代理權。(四)本院103年度簡上字第411號103年12月2日準備程序，被告財源滾滾文化創意公司公司認為系爭和解契約應為無效，故拒絕簽和解筆錄，亦拒絕返還原告於103年11月5日已給付之30萬元。肆、本件之爭點(一)系爭和解契約是否合法有效？(二)承上，如是，被告是否違反系爭和解契約第14條約定？原告得否據此約定請求被告分別給付違約金60萬元？(三)反訴被告是否違反系爭和解契約第14條約定，應給付60萬元給反訴原告？伍、本院之認定(一)當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第153條第1項定有明文。另稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，同法第736條、第737條亦規定甚明。本件兩造因彼此諸多紛爭糾葛而涉及多件民、刑事訴訟，嗣於本院103年度訴字第145號請求損害賠償等民事事件103年11月5日言詞辯論期日，經雙方同意系爭和解契約全部約定而成立等情，為兩造所不爭執，復有系爭和解契約乙份在卷可查（見本院卷第9至11頁）。基此，兩造既已斟酌利弊得失方才同意簽訂，和解契約自已成立，除有無效、得撤銷之例外情形，均應依系爭和解契約履行，自不待言。復依系爭和解契約第14條明確約定「兩造均同意上開和解條件，於當日成立和解契約，並願於103年12月2日簽署和解筆錄，如雙方有任1人反悔，不願依和解條件簽署和解筆錄，各願給付對方懲罰性違約金60萬元」，兩造皆有再於103年12月2日依契約同一內容再次簽署和解筆錄而成立訴訟上和解之義務，惟被告財源滾滾公司於當日拒絕按約簽署和解筆錄乙情，有本院103年度簡上字第411號請求損害賠償事件103年12月2日準備程序筆錄乙份可查（見本院103簡上411卷節本第9頁），該公司即應依該條約定負給付違約金之責，原告據以請求，自屬有據。被告財源滾滾公司固抗辯系爭和解契約第7項有關商標權移轉之約定無效，因此方才拒絕簽署和解筆錄云云，惟系爭和解契約第7條約定之內容為「被告（即本件之原告）同意將其所有目前登記在郭○○名下之二商標，商標審定號分別為00000000、00000000，移轉回被告名下，被告再授權及設質予被告財源滾滾文化創意有限公司，授權、設質期間均自移轉回被告生效翌日起算5年，兩造同意私下協議辦理移轉、授權、設質之時間及細節」（見本院卷第10頁），明確約定被告於簽約後應履行之義務，並未違反任何強制規定或誠信原則，亦非屬定型化契約，不具任何無效事由。而被告財源滾滾公司以原告雖為登記之商標權人，但未取得訴外人橋口○○授權使用，原告並非商標著作權所有人，憂慮日後設質授權將有法律責任為由，拒絕簽署和解筆錄（見本院103簡上411卷節本第9頁），僅屬片面臆測法律效果之詞，自不得據以認為該條約定為無效；況且，被告縱使日後無法履約，亦僅涉及可否歸責而負債務不履行之責而已，亦非即可逕指該條約定為無效，被告財源滾滾公司就此所辯，自不足採。(二)而就被告胡晶南部分，當日雖亦未簽署和解筆錄，然依上揭103年12月2日準備程序筆錄所載，其明白表示就其個人部分仍願與原告簽署和解筆錄（見本院103簡上411卷節本第9頁）。參依原告所述，被告胡晶南於103年12月2日願意簽署和解筆錄，但因被告財源滾滾公司不願意，該案法官故詢問是否欲修改系爭和解契約，原告表示再行具狀因而最終均未簽署和解筆錄等情（見本院卷第61頁），亦經記明於上揭筆錄。綜上各情可知，法官慮及被告財源滾滾公司於103年12月2日率先片面拒絕簽署和解筆錄，被告胡晶南雖仍願簽署和解筆錄，但系爭和解契約本由原告、被告財源滾滾公司、胡晶南3人共同簽訂，如僅由原告、被告胡晶南簽署和解筆錄而缺被告財源滾滾公司，或將另生紛擾，因而詢問原告有無修改契約之意，原告因需時間考慮陳明再行具狀是否改約而未簽，被告胡晶南亦因此方才未簽，自非可歸責於己而不履約。因此，即難課以被告胡晶南違約之責，原告就此請求，並無理由。(三)至就原告亦未簽部分，依上所述實因被告財源滾滾公司先行違約不簽，方才無法順利由兩造3人共同簽署，亦非惡意違約。又被告財源滾滾公司、胡晶南之立場雖然各自獨立，互不拘束，被告胡晶南確可自行與原告簽署和解筆錄，惟查閱系爭和解契約內容約定之權利義務，原告所負之義務對象多同時包含被告2人，如第2至4條約定即是，客觀而論，兩造3人就系爭和解筆錄彼此確有牽連，原告之所以願負系爭和解契約之各項義務，顯然並非僅考慮被告胡晶南允諾之義務而已，自無可能僅與被告胡晶南簽署即可解決原本系爭和解契約所含之全部紛爭。復衡酌原告亦非僅因被告財源滾滾公司拒絕簽署即亦不願簽，尚因法官詢問原告是否因應被告財源滾滾公司違約不簽之情事，而有改約之必要，原告方才陳明再行具狀，即非惡意拒絕單獨與被告胡晶南簽署和解筆錄，原告自亦無須負第14條約定違約之責。被告胡晶南據以提起反訴，請求原告給付違約金，尚非有理。(四)又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條定有明文。而約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號民事判例意旨參照）。本件衡酌原告依系爭和解契約第2至4條、第7至8條、第11條約定，已給付40萬元（被告財源滾滾公司30萬元，胡晶南10萬元，其中99,999元遵依被告胡晶南之意捐至創世基金會）及書立道欺啟事，以及日後尚須移轉商標權及給付價值100萬元之商品給被告財源滾滾公司，另須撤回刑事告訴，義務內容不輕，則其請求違約金60萬元，對應其所負之義務而言，尚屬適當，故本院不酌減，併予敘明。(五)綜上所述，原告依系爭和解契約第14條約定，請求被告財源滾滾公司給付60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年6月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。而原告、被告胡晶南亦依同條約定，以本、反訴請求他造給付60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均為無理由，應予駁回。(六)原告、被告財源滾滾公司均陳明願供擔保請准為或免為假執行之宣告，依法有據，爰就原告勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額准許之。原告其餘之訴及被告胡晶南之反訴既經駁回，其等假執行之聲請亦失所附麗，予以駁回。陸、本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，經審酌後，核於判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國104年12月3日民事第三庭法官高瑞聰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年12月3日書記官蔡毓琦
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清償債務
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被告朱慶政於99年7月至10月間向原告購買共89萬7300元銅管一批（下稱系爭貨款），並由被告朱有祿簽發如附表所示編號1至7之支票（編號8部分未完成開票）予原告收執作為支付系爭貨款之用；惟上開支票中，經原告遵期向付款人提示如附表所示編號1之支票後，竟不獲兌現，經向被告朱慶政追討，被告朱慶政亦以尚有其他債務待處理為託詞，拒絕給付，在原告遵期提示如附表編號1所示之支票後，既遭金融機構以存款不足為由予以退票，原告自得依民事訴訟法第246條，票據法第144條準用131條規定，對發票人即被告朱有祿行使追索權，且亦得依民法第367條規定對買受人即被告朱慶政請求清償買賣價金。因被告朱慶政嗣後已清償20萬元，尚積欠69萬7300元未還，為此本於買賣及票據之法律關係，聲明求為判決：(一)被告朱慶政應給付原告69萬7300元，及自99年10月30日起至清償日止按年息5%計算之利息；(二)被告朱有祿應給付原告69萬7300元，及自99年10月30日起至清償日止按年息5%計算之利息；(三)如被告二人其中一人已履行給付者，其他被告在其給付範圍內免給付之義務；(四)原告願供擔保，請准宣告假執行。
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其自始至終均願簽署和解筆錄，否則筆錄應會記載不願簽署之意旨。之所以未在103年2月日未簽是因為該案承審法官考量被告一方如僅被告胡晶南簽署而無被告財源滾滾公司，不知是否有效，因而改期。如果被告胡晶南不認同改期，應該當庭表示等語資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。參、兩造不爭執之事項(一)兩造（包含財源滾滾公司）於本院103年度訴字第145號之103年11月5日言詞辯論期日，均同意筆錄所載之和解內容，並且簽名確認。(二)兩造於103年12月2日最終未作成和解筆錄。(三)被告胡晶南於103年度訴字第145號除自己為原告身分外，亦擔任被告財源滾滾公司之訴訟代理人，並有民事訴訟法第70條之特別代理權。(四)本院103年度簡上字第411號103年12月2日準備程序，被告財源滾滾文化創意公司公司認為系爭和解契約應為無效，故拒絕簽和解筆錄，亦拒絕返還原告於103年11月5日已給付之30萬元。肆、本件之爭點(一)系爭和解契約是否合法有效？(二)承上，如是，被告是否違反系爭和解契約第14條約定？原告得否據此約定請求被告分別給付違約金60萬元？(三)反訴被告是否違反系爭和解契約第14條約定，應給付60萬元給反訴原告？伍、本院之認定(一)當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第153條第1項定有明文。另稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，同法第736條、第737條亦規定甚明。本件兩造因彼此諸多紛爭糾葛而涉及多件民、刑事訴訟，嗣於本院103年度訴字第145號請求損害賠償等民事事件103年11月5日言詞辯論期日，經雙方同意系爭和解契約全部約定而成立等情，為兩造所不爭執，復有系爭和解契約乙份在卷可查（見本院卷第9至11頁）。基此，兩造既已斟酌利弊得失方才同意簽訂，和解契約自已成立，除有無效、得撤銷之例外情形，均應依系爭和解契約履行，自不待言。復依系爭和解契約第14條明確約定「兩造均同意上開和解條件，於當日成立和解契約，並願於103年12月2日簽署和解筆錄，如雙方有任1人反悔，不願依和解條件簽署和解筆錄，各願給付對方懲罰性違約金60萬元」，兩造皆有再於103年12月2日依契約同一內容再次簽署和解筆錄而成立訴訟上和解之義務，惟被告財源滾滾公司於當日拒絕按約簽署和解筆錄乙情，有本院103年度簡上字第411號請求損害賠償事件103年12月2日準備程序筆錄乙份可查（見本院103簡上411卷節本第9頁），該公司即應依該條約定負給付違約金之責，原告據以請求，自屬有據。被告財源滾滾公司固抗辯系爭和解契約第7項有關商標權移轉之約定無效，因此方才拒絕簽署和解筆錄云云，惟系爭和解契約第7條約定之內容為「被告（即本件之原告）同意將其所有目前登記在郭○○名下之二商標，商標審定號分別為00000000、00000000，移轉回被告名下，被告再授權及設質予被告財源滾滾文化創意有限公司，授權、設質期間均自移轉回被告生效翌日起算5年，兩造同意私下協議辦理移轉、授權、設質之時間及細節」（見本院卷第10頁），明確約定被告於簽約後應履行之義務，並未違反任何強制規定或誠信原則，亦非屬定型化契約，不具任何無效事由。而被告財源滾滾公司以原告雖為登記之商標權人，但未取得訴外人橋口○○授權使用，原告並非商標著作權所有人，憂慮日後設質授權將有法律責任為由，拒絕簽署和解筆錄（見本院103簡上411卷節本第9頁），僅屬片面臆測法律效果之詞，自不得據以認為該條約定為無效；況且，被告縱使日後無法履約，亦僅涉及可否歸責而負債務不履行之責而已，亦非即可逕指該條約定為無效，被告財源滾滾公司就此所辯，自不足採。(二)而就被告胡晶南部分，當日雖亦未簽署和解筆錄，然依上揭103年12月2日準備程序筆錄所載，其明白表示就其個人部分仍願與原告簽署和解筆錄（見本院103簡上411卷節本第9頁）。參依原告所述，被告胡晶南於103年12月2日願意簽署和解筆錄，但因被告財源滾滾公司不願意，該案法官故詢問是否欲修改系爭和解契約，原告表示再行具狀因而最終均未簽署和解筆錄等情（見本院卷第61頁），亦經記明於上揭筆錄。綜上各情可知，法官慮及被告財源滾滾公司於103年12月2日率先片面拒絕簽署和解筆錄，被告胡晶南雖仍願簽署和解筆錄，但系爭和解契約本由原告、被告財源滾滾公司、胡晶南3人共同簽訂，如僅由原告、被告胡晶南簽署和解筆錄而缺被告財源滾滾公司，或將另生紛擾，因而詢問原告有無修改契約之意，原告因需時間考慮陳明再行具狀是否改約而未簽，被告胡晶南亦因此方才未簽，自非可歸責於己而不履約。因此，即難課以被告胡晶南違約之責，原告就此請求，並無理由。(三)至就原告亦未簽部分，依上所述實因被告財源滾滾公司先行違約不簽，方才無法順利由兩造3人共同簽署，亦非惡意違約。又被告財源滾滾公司、胡晶南之立場雖然各自獨立，互不拘束，被告胡晶南確可自行與原告簽署和解筆錄，惟查閱系爭和解契約內容約定之權利義務，原告所負之義務對象多同時包含被告2人，如第2至4條約定即是，客觀而論，兩造3人就系爭和解筆錄彼此確有牽連，原告之所以願負系爭和解契約之各項義務，顯然並非僅考慮被告胡晶南允諾之義務而已，自無可能僅與被告胡晶南簽署即可解決原本系爭和解契約所含之全部紛爭。復衡酌原告亦非僅因被告財源滾滾公司拒絕簽署即亦不願簽，尚因法官詢問原告是否因應被告財源滾滾公司違約不簽之情事，而有改約之必要，原告方才陳明再行具狀，即非惡意拒絕單獨與被告胡晶南簽署和解筆錄，原告自亦無須負第14條約定違約之責。被告胡晶南據以提起反訴，請求原告給付違約金，尚非有理。(四)又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條定有明文。而約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號民事判例意旨參照）。本件衡酌原告依系爭和解契約第2至4條、第7至8條、第11條約定，已給付40萬元（被告財源滾滾公司30萬元，胡晶南10萬元，其中99,999元遵依被告胡晶南之意捐至創世基金會）及書立道欺啟事，以及日後尚須移轉商標權及給付價值100萬元之商品給被告財源滾滾公司，另須撤回刑事告訴，義務內容不輕，則其請求違約金60萬元，對應其所負之義務而言，尚屬適當，故本院不酌減，併予敘明。(五)綜上所述，原告依系爭和解契約第14條約定，請求被告財源滾滾公司給付60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年6月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。而原告、被告胡晶南亦依同條約定，以本、反訴請求他造給付60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均為無理由，應予駁回。(六)原告、被告財源滾滾公司均陳明願供擔保請准為或免為假執行之宣告，依法有據，爰就原告勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額准許之。原告其餘之訴及被告胡晶南之反訴既經駁回，其等假執行之聲請亦失所附麗，予以駁回。陸、本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，經審酌後，核於判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國104年12月3日民事第三庭法官高瑞聰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年12月3日書記官蔡毓琦
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清償債務
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被告於民國92年至93年間，向伊借款新臺幣（下同）695萬元，並約定借款期間自93年11月起至清償完畢日止，按月清償本金15萬元，詎被告至95年5月止僅清償本金255萬元後，即未再依約繳付，復兩造於95年11月30日另簽立借據，約定剩餘之440萬元債務自96年1月15日至103年12月15日止，按月分期清償（下稱系爭借款），惟被告仍未依約清償，伊乃於96年2月26日向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官對被告提起詐欺取財刑事案件之告訴，雖經臺北地檢署檢察官以96年偵字第15400號（下稱前案）為不起訴處分，然被告於前案偵查中已坦承積欠伊系爭借款債務。為此爰依消費借貸之法律關係提起本訴等語，並聲明：如主文第1項所示。三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；民法第474條第1項、第478條前段分別定有明文。次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條亦分別規定甚明。五、經查，本件原告主張被告積欠系爭借款，迄今尚未清償乙節，業據其提出系爭借款借據1紙、前案不起訴處分書影本及原告帳戶客戶入帳票據查詢單為證（見本院卷第7至9頁、第53至55頁），復經本院依職權調閱前案偵查卷宗核閱屬實，參以被告於前案偵查中自承：伊確實積欠原告440萬元未清償等語（見臺北地檢署96年度他字第2523號卷第69頁）明確，是原告主張之事實，堪認為真實。從而，原告本於消費借貸之法律關係，請求被告應給付440萬元，及103年12月16日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，即有理由，應予准許。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國105年3月18日民事第三庭法官張嘉芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國105年3月18日書記官陳瓊芳
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其自始至終均願簽署和解筆錄，否則筆錄應會記載不願簽署之意旨。之所以未在103年2月日未簽是因為該案承審法官考量被告一方如僅被告胡晶南簽署而無被告財源滾滾公司，不知是否有效，因而改期。如果被告胡晶南不認同改期，應該當庭表示等語資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。參、兩造不爭執之事項(一)兩造（包含財源滾滾公司）於本院103年度訴字第145號之103年11月5日言詞辯論期日，均同意筆錄所載之和解內容，並且簽名確認。(二)兩造於103年12月2日最終未作成和解筆錄。(三)被告胡晶南於103年度訴字第145號除自己為原告身分外，亦擔任被告財源滾滾公司之訴訟代理人，並有民事訴訟法第70條之特別代理權。(四)本院103年度簡上字第411號103年12月2日準備程序，被告財源滾滾文化創意公司公司認為系爭和解契約應為無效，故拒絕簽和解筆錄，亦拒絕返還原告於103年11月5日已給付之30萬元。肆、本件之爭點(一)系爭和解契約是否合法有效？(二)承上，如是，被告是否違反系爭和解契約第14條約定？原告得否據此約定請求被告分別給付違約金60萬元？(三)反訴被告是否違反系爭和解契約第14條約定，應給付60萬元給反訴原告？伍、本院之認定(一)當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第153條第1項定有明文。另稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，同法第736條、第737條亦規定甚明。本件兩造因彼此諸多紛爭糾葛而涉及多件民、刑事訴訟，嗣於本院103年度訴字第145號請求損害賠償等民事事件103年11月5日言詞辯論期日，經雙方同意系爭和解契約全部約定而成立等情，為兩造所不爭執，復有系爭和解契約乙份在卷可查（見本院卷第9至11頁）。基此，兩造既已斟酌利弊得失方才同意簽訂，和解契約自已成立，除有無效、得撤銷之例外情形，均應依系爭和解契約履行，自不待言。復依系爭和解契約第14條明確約定「兩造均同意上開和解條件，於當日成立和解契約，並願於103年12月2日簽署和解筆錄，如雙方有任1人反悔，不願依和解條件簽署和解筆錄，各願給付對方懲罰性違約金60萬元」，兩造皆有再於103年12月2日依契約同一內容再次簽署和解筆錄而成立訴訟上和解之義務，惟被告財源滾滾公司於當日拒絕按約簽署和解筆錄乙情，有本院103年度簡上字第411號請求損害賠償事件103年12月2日準備程序筆錄乙份可查（見本院103簡上411卷節本第9頁），該公司即應依該條約定負給付違約金之責，原告據以請求，自屬有據。被告財源滾滾公司固抗辯系爭和解契約第7項有關商標權移轉之約定無效，因此方才拒絕簽署和解筆錄云云，惟系爭和解契約第7條約定之內容為「被告（即本件之原告）同意將其所有目前登記在郭○○名下之二商標，商標審定號分別為00000000、00000000，移轉回被告名下，被告再授權及設質予被告財源滾滾文化創意有限公司，授權、設質期間均自移轉回被告生效翌日起算5年，兩造同意私下協議辦理移轉、授權、設質之時間及細節」（見本院卷第10頁），明確約定被告於簽約後應履行之義務，並未違反任何強制規定或誠信原則，亦非屬定型化契約，不具任何無效事由。而被告財源滾滾公司以原告雖為登記之商標權人，但未取得訴外人橋口○○授權使用，原告並非商標著作權所有人，憂慮日後設質授權將有法律責任為由，拒絕簽署和解筆錄（見本院103簡上411卷節本第9頁），僅屬片面臆測法律效果之詞，自不得據以認為該條約定為無效；況且，被告縱使日後無法履約，亦僅涉及可否歸責而負債務不履行之責而已，亦非即可逕指該條約定為無效，被告財源滾滾公司就此所辯，自不足採。(二)而就被告胡晶南部分，當日雖亦未簽署和解筆錄，然依上揭103年12月2日準備程序筆錄所載，其明白表示就其個人部分仍願與原告簽署和解筆錄（見本院103簡上411卷節本第9頁）。參依原告所述，被告胡晶南於103年12月2日願意簽署和解筆錄，但因被告財源滾滾公司不願意，該案法官故詢問是否欲修改系爭和解契約，原告表示再行具狀因而最終均未簽署和解筆錄等情（見本院卷第61頁），亦經記明於上揭筆錄。綜上各情可知，法官慮及被告財源滾滾公司於103年12月2日率先片面拒絕簽署和解筆錄，被告胡晶南雖仍願簽署和解筆錄，但系爭和解契約本由原告、被告財源滾滾公司、胡晶南3人共同簽訂，如僅由原告、被告胡晶南簽署和解筆錄而缺被告財源滾滾公司，或將另生紛擾，因而詢問原告有無修改契約之意，原告因需時間考慮陳明再行具狀是否改約而未簽，被告胡晶南亦因此方才未簽，自非可歸責於己而不履約。因此，即難課以被告胡晶南違約之責，原告就此請求，並無理由。(三)至就原告亦未簽部分，依上所述實因被告財源滾滾公司先行違約不簽，方才無法順利由兩造3人共同簽署，亦非惡意違約。又被告財源滾滾公司、胡晶南之立場雖然各自獨立，互不拘束，被告胡晶南確可自行與原告簽署和解筆錄，惟查閱系爭和解契約內容約定之權利義務，原告所負之義務對象多同時包含被告2人，如第2至4條約定即是，客觀而論，兩造3人就系爭和解筆錄彼此確有牽連，原告之所以願負系爭和解契約之各項義務，顯然並非僅考慮被告胡晶南允諾之義務而已，自無可能僅與被告胡晶南簽署即可解決原本系爭和解契約所含之全部紛爭。復衡酌原告亦非僅因被告財源滾滾公司拒絕簽署即亦不願簽，尚因法官詢問原告是否因應被告財源滾滾公司違約不簽之情事，而有改約之必要，原告方才陳明再行具狀，即非惡意拒絕單獨與被告胡晶南簽署和解筆錄，原告自亦無須負第14條約定違約之責。被告胡晶南據以提起反訴，請求原告給付違約金，尚非有理。(四)又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條定有明文。而約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號民事判例意旨參照）。本件衡酌原告依系爭和解契約第2至4條、第7至8條、第11條約定，已給付40萬元（被告財源滾滾公司30萬元，胡晶南10萬元，其中99,999元遵依被告胡晶南之意捐至創世基金會）及書立道欺啟事，以及日後尚須移轉商標權及給付價值100萬元之商品給被告財源滾滾公司，另須撤回刑事告訴，義務內容不輕，則其請求違約金60萬元，對應其所負之義務而言，尚屬適當，故本院不酌減，併予敘明。(五)綜上所述，原告依系爭和解契約第14條約定，請求被告財源滾滾公司給付60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年6月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。而原告、被告胡晶南亦依同條約定，以本、反訴請求他造給付60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均為無理由，應予駁回。(六)原告、被告財源滾滾公司均陳明願供擔保請准為或免為假執行之宣告，依法有據，爰就原告勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額准許之。原告其餘之訴及被告胡晶南之反訴既經駁回，其等假執行之聲請亦失所附麗，予以駁回。陸、本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，經審酌後，核於判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國104年12月3日民事第三庭法官高瑞聰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年12月3日書記官蔡毓琦
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[
{
"issueRef": "203",
"lawName": "民法"
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{
"issueRef": "229 1",
"lawName": "民法"
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{
"issueRef": "233 1",
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{
"issueRef": "474 1",
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"issueRef": "478",
"lawName": "民法"
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] |
損害賠償
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被告於民國99年8月6日20時許，無照騎乘車牌號碼958-HGX號重型機車（以下稱前開機車），沿高雄市苓雅區○○○路由東往西方向行駛，行經該路段與漢昌街路口之際，適有原告徒步自漢昌街口由南往北沿斑馬線穿越三多一路，詎被告疏未注意而違規闖越紅燈，且未注意行經行人穿越道時應禮讓行人先行通過，亦未注意車前狀況並隨時採取必要安全措施，因煞車不及以致前開機車車頭撞擊原告右側腰部，使原告當場倒地且頭部、背部觸及地面，因而受有腦震盪、頭皮血腫及右眉撕裂傷等傷害（以下稱系爭事故），且被告先前於刑事案件警詢及法院審理過程中均已自承因闖紅燈而肇事，嗣經法院判決有罪確定在案，故被告自應依法負損害賠償責任。準此，原告因系爭事故受傷而有腦震盪、暈眩之現象，無法獨力整理頭髮而須前往美容院洗頭，至99年12月底止共計支出理容費用新臺幣（以下同）4200元（共28次，每次以150元計算）。又原告受傷後係由擔任冷飲店店長之女兒陳慧恩實施全日照護1個月（包括住院期間），故受有相當於其每月薪資6萬元之看護費損害，及出院後因往來醫院就醫而支出交通費8000元（不包括強制責任險已給付部分）。另原告平日配掛之眼鏡因系爭事故而遭毀損，依99年7、8月當時購買價格計算受有4800元之財產損害，此外，原告因系爭事故以致精神受有極大痛苦，更因受傷而無力照顧高齡父母，事後多次聯繫被告商談賠償均遭強硬拒絕，遂據此向被告請求精神慰撫金50萬元。為此爰依民法第184條第1項前段、第193條1項及第195條第1項規定提起本訴，並聲明：(1)被告應給付原告57萬7000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；(2)願供擔保請准宣告假執行。
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原告並未證明伊果有闖紅燈之事實，且伊亦無原告所指騎乘機車撞擊其腰部之情事，故原告所提出診斷證明書所記載傷害內容要與事實不符，其縱有受傷亦非嚴重，更無住院長達17天之必要。又系爭事故發生後，因承辦警員所製作筆錄內容不實，致使刑事庭法官誤予採用，逕憑自由心證而為不利於伊之認定，顯有不公，伊對刑事判決結果亦屬不服。況伊是否無照騎乘機車，僅涉及行政罰之問題，要與騎乘機車有無過失無涉。此外，原告請求各項費用均非全然有據，精神慰撫金數額亦屬過高，另伊目前罹患多項慢性疾病，收入亦不穩定，無力負擔原告之請求等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
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[
{
"issueRef": "32",
"lawName": "強制汽車責任保險法"
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{
"issueRef": "184 1",
"lawName": "民法"
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{
"issueRef": "193 1",
"lawName": "民法"
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"issueRef": "195 1",
"lawName": "民法"
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"issueRef": "196",
"lawName": "民法"
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"issueRef": "213",
"lawName": "民法"
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"issueRef": "214",
"lawName": "民法"
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"issueRef": "215",
"lawName": "民法"
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"issueRef": "217 1",
"lawName": "民法"
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"issueRef": "229",
"lawName": "民法"
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{
"issueRef": "94 3",
"lawName": "道路交通安全規則"
},
{
"issueRef": "12 1 4",
"lawName": "道路交通管理處罰條例"
},
{
"issueRef": "86 1",
"lawName": "道路交通管理處罰條例"
}
] |
損害賠償
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被告明知訴外人潘靜娟為原告配偶，竟於民國99年8月6日凌晨1時44分許，偕潘靜娟投宿鳳甲汽車旅館（址設高雄市○區○○路358號）215室，並與潘靜娟為性交行為，經原告於同日凌晨3時40分許報警，會同該旅館經理入內查獲上情（下稱系爭事件）。被告因系爭事件經本院刑事庭以99年度審簡字第4213號、100年度簡上字第80號判決有罪確定在案。被告前揭作為已侵害原告基於配偶關係之身分法益，且達情節重大程度，致原告受有精神上痛苦至鉅，為此爰依民法第184條第1項、第195條第3項準用第1項提起本件訴訟，請求被告賠償原告所受非財產上損害。並聲明：(一)被告應給付原告新台幣（下同）60萬元，及自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。
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其於系爭事件中雖曾與潘靜娟發生性關係，然其目前無業，且須照顧中風臥病之父親，實無資力賠償原告所受損害等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
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[
{
"issueRef": "184 1",
"lawName": "民法"
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{
"issueRef": "195 1",
"lawName": "民法"
},
{
"issueRef": "195 3",
"lawName": "民法"
}
] |
確認債權存在
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金玉滿堂公司於民國97年間於被告所屬夢時代購物中心內設置專櫃，從事銷售鞋類、服飾、配件及飾品等商品，每月對被告享有上開商品銷售之應受帳款。嗣金玉滿堂公司於98年月間以上開應受帳款為擔保，向原告所屬之高雄分行借款，並簽立應收帳款承購同意書，金玉滿堂公司並持如附表所示，金額合計為11,360,502元之發票9紙向原告借款。詎金玉滿堂公司屆期未清償借款，屢經催討均未獲付款，原告遂持本院99年度司執字第106202、106204號債權憑證，於100年5月31日向本院聲請強制執行金玉滿堂公司之財產，其中包含金玉滿堂公司對被告享有如附表所示9紙發票金額之應受帳款債權11,360,502元。惟被告於收受執行命令後，旋即於100年6月23日具狀聲明異議，否認金玉滿堂公司對被告有任何應收帳款債權，則金玉滿堂公司與被告間是否有債權存在即有所不明，致原告於私法上之地位有受侵害之虞。是原告對本件請求即有受確認判決之法律上利益，爰依強制執行法第120條第2項規定，提起本件訴訟等情。並聲明：確認金玉滿堂公司對被告之應收帳款債權11,360,502元存在。
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金玉滿堂公司確曾於被告所屬夢時代購物中心內設櫃，設櫃期間始於96年4月14日，惟因金玉滿堂公司經營不善，與被告協議提前終止租賃契約，雙方並於99年5月20日簽署同日生效之「租約提前終止撤櫃協議書」，故金玉滿堂公司之設櫃期間止於99年5月20日，雙方之債權債務業經結算完畢，金玉滿堂公司同意被告以代墊之裝潢費用抵銷應付款項，故金玉滿堂公司對被告已無任何應收帳款債權。又原告所提之發票非屬債權證明文件，且被告從未收受如附表編號5至9之統一發票，另附編號1至4之統一發票雖為真正，但被告均已清償完畢等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
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[
{
"issueRef": "120 2",
"lawName": "強制執行法"
},
{
"issueRef": "334",
"lawName": "民法"
},
{
"issueRef": "335 1",
"lawName": "民法"
}
] |
損害賠償
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被告於民國101年1月31日19時許，在高雄市岡山區嘉新東路某小吃店內飲用啤酒後，明知自己已不能安全駕駛，仍於101年2月1日1時許，駕駛車號0000-00號自用小客車（下稱自小客車），沿高雄市岡山區前鋒路南往北方向行駛，嗣於同日2時23分許行經高雄市岡山區前鋒路、河華路口之際，本應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，依當時情形，並無不能注意之情事，詎被告竟不注意，仍貿然駕車行駛，適訴外人陳宥勝駕駛車號000-000號重型機車，搭載原告沿巨輪路西往東方向行駛行經該路口，兩車發生碰撞（下簡稱系爭車禍），陳宥勝、原告人車倒地，致原告受有「右踝開放性骨折併血管損傷」、「右側距骨骨折」、「右股骨幹骨折」等傷害，原告因系爭事故支出醫療費用計72,893元、交通費用115,600元，受有相當看護費用計305,000元之損害，並減損勞動能力百分之53.83，且因系爭傷害而受有身體及精神上之痛苦，請求精神慰撫金3,000,000元，合計6,542,786元。為此，爰依侵權行為法律關係，提起本訴。並聲明：（一）被告應給付原告3,967,098元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按週年利率百分之5計算之利息。（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
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被告不否認有為過失侵權行為。但系爭事故發生時，被告並未闖紅燈，陳宥勝騎乘車號000-000機車搭載原告行駛於禁行機車之快車道，陳宥勝之過失即為原告之過失，原告與有過失，自應負4成與有過失責任。又爭執原告101年3月22日出院後半年內仍應受照護而支出之看護費用，且原告請求之慰撫金過高等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
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[
{
"issueRef": "32",
"lawName": "強制汽車責任保險法"
},
{
"issueRef": "184 1",
"lawName": "民法"
},
{
"issueRef": "193 1",
"lawName": "民法"
},
{
"issueRef": "195 1",
"lawName": "民法"
},
{
"issueRef": "217 1",
"lawName": "民法"
},
{
"issueRef": "224",
"lawName": "民法"
},
{
"issueRef": "229",
"lawName": "民法"
}
] |
排除侵害
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被告於民國101年1月31日19時許，在高雄市岡山區嘉新東路某小吃店內飲用啤酒後，明知自己已不能安全駕駛，仍於101年2月1日1時許，駕駛車號0000-00號自用小客車（下稱自小客車），沿高雄市岡山區前鋒路南往北方向行駛，嗣於同日2時23分許行經高雄市岡山區前鋒路、河華路口之際，本應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，依當時情形，並無不能注意之情事，詎被告竟不注意，仍貿然駕車行駛，適訴外人陳宥勝駕駛車號000-000號重型機車，搭載原告沿巨輪路西往東方向行駛行經該路口，兩車發生碰撞（下簡稱系爭車禍），陳宥勝、原告人車倒地，致原告受有「右踝開放性骨折併血管損傷」、「右側距骨骨折」、「右股骨幹骨折」等傷害，原告因系爭事故支出醫療費用計72,893元、交通費用115,600元，受有相當看護費用計305,000元之損害，並減損勞動能力百分之53.83，且因系爭傷害而受有身體及精神上之痛苦，請求精神慰撫金3,000,000元，合計6,542,786元。為此，爰依侵權行為法律關係，提起本訴。並聲明：（一）被告應給付原告3,967,098元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按週年利率百分之5計算之利息。（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
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被告不否認有為過失侵權行為。但系爭事故發生時，被告並未闖紅燈，陳宥勝騎乘車號000-000機車搭載原告行駛於禁行機車之快車道，陳宥勝之過失即為原告之過失，原告與有過失，自應負4成與有過失責任。又爭執原告101年3月22日出院後半年內仍應受照護而支出之看護費用，且原告請求之慰撫金過高等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
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[] |
損害賠償 等
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原告於96年8月7日向被告訂購如DesignNo.CV/0037A設計圖說所示之T-BOLT（AnchorHeadScrewM16L=50mm）螺絲（產品代號「8005-16F」，下稱系爭螺絲），數量18萬顆，單價0.175歐元，以CIF條件，約定總價31,500歐元，被告於96年8月9日承諾系爭螺絲符合ISO898-1之國際品質標準，原告於96年10月30日以L/C付款31,500歐元，系爭螺絲於96年11月1日裝船，於96年12月3日抵達義大利Genoa港，在貨物抵港前，原告要求被告出具產品品質證明，被告因此提供其自行測試之拉力測試報告，其上載明拉力符合ISO898-1標準，即至少高於8,010kgf最低值（ISO898-1之yield荷重須達8,000至10,000kgf以上，該報告表示系爭螺絲可承受peak-10,193kgf，yield-10,011kgf荷重）。詎被告所提供之系爭螺絲，極輕易自螺帽與螺桿接合處斷裂，荷重能力僅2,700kgf，原告於97年1月28日通知被告系爭螺絲欠缺應有品質，請被告提出補正方法，並陸續於97年2月14日、同年2月25日、同年2月28日、同年3月3日催告被告補正，被告逾期仍未補正，顯屬可歸責於被告之事由而為不完全給付，原告乃於97年4月2日以電子郵件解除兩造間之買賣契約，若該電子郵件尚無明確解除契約之表示，則依民法第227條準用第254條或第256條規定，以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，並依民法第259條第1、2款規定，請求被告返還已付價金31,500歐元，及自受領後隔月1日即96年12月1日起算之法定遲延利息。又被告經催告補正而不補正，原告依其提議試行熱處理，再經檢測鑑定，支出如附表編號2所示之12,009歐元，確定系爭螺絲未達約定品質，自屬不完全給付所生損害，依民法第227條準用第254條或第256條規定，再依民法第260條規定，請求被告賠償12,009歐元，及自律師函最後催告期限翌日即97年7月26日起算之法定遲延利息。倘原告解約不合法，則備位主張系爭螺絲不符約定品質，無法於市場上轉售，且被告無法補正，依民法第227條準用第226條規定，或依民法第360條規定，請求被告給付43,509歐元及法定遲延利息，並請求本院為擇一勝訴之判決。並聲明：(一)被告應給付原告43,509歐元，及其中31,500歐元自96年12月1日起，其中12,009歐元自97年7月26日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。
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被告已就原告所訂購之螺絲如數、如期交貨，且被告所生產及交付螺絲貨品均按照兩造合約所約定之標準產製，無原告所指荷重能力不足之瑕疵，且本件屬特殊頭型之螺絲，依據ISO898-1：1999版之規範第8頁第f項明確規定「特殊頭型者不需要進行楔片荷重拉伸測試」，故系爭螺絲只要進行第8.1、8.2、8.3、8.4、8.6、8.7、8.8、8.9、8.10、8.11節之測試，不必進行第8.5節全尺寸螺栓之保證荷重測試，又對於特殊頭型之螺絲不適合用一般螺絲之夾治具來施測，此會影響降低其破裂荷重值，應量身訂做適合之夾治具，才能真正測試該螺絲之材料強度，另縱認被告所交付之系爭螺絲不符合兩造約定之品質，其瑕疵並非重大，原告主張解除契約顯失公平，充其量僅得請求減少價金等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
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[
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損害賠償
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被告張祐禎於104年7月間某日起，經由訴外人潘宣佑介紹加入詐欺集團，並提供其所有手機（門號詳卷）相互聯絡詐欺事項之聯絡工具，由詐欺集團成員於104年7月7日9時許起，陸續假冒中華電信股份有限公司人員、員警「劉國棟」、「陳正福」等身分，向原告詐稱雙證件遭冒用辦理行動電話門號及金融帳戶，已有5名被害人因遭恐嚇而將款項匯入該帳戶內，故原告已被列為嫌疑人，須將帳戶內存款領出，否則將遭凍結無法使用，並須將領出金錢交由法院公證處人員貼封條存證等語，原告受其等矇騙即誤信為真，遂依指示於104年7月7日12時40分許，從其中華郵政股份有限公司帳戶內，提領現金新臺幣（下同）100萬元後返回住處等候，潘宣佑、張祐禎則在詐欺集團成員聯絡後，持偽造之臺灣臺北地方法院地檢署刑事傳票及臺灣臺北地方法院公證申請書各1張，前往原告住處，並由潘宣佑向原告出示上開偽造之公文書，佯稱其為地方法院法務人員「王文華」，要清點查封現金等語，張祐禎則在旁把風，原告遂將提領之100萬元現金交付予潘宣佑。張祐禎、潘宣佑得手後隨即攜款離開，嗣由潘宣佑在臺中市嶺東科技大學之後停車場內將上開款項全數交給綽號「哥哥」之詐欺集團成員，「哥哥」除當場交付相當於詐騙所得的百分之1之報酬即現金1萬元予潘宣佑外，並將相當於詐騙所得的千分之5之報酬即現金5,000元託潘宣佑轉交給張祐禎。張祐禎與潘宣佑等詐欺集團成員前揭共同侵權行為，致原告受有100萬元之損害。又被告張祐禎於行為時仍為未成年人，係有識別能力之限制行為能力人，被告張俊邦、陳素姬為其法定代理人，依民法第187條第1項規定，亦應負連帶賠償責任。爰依侵權行為之法律關係，請求被告負連帶賠償責任等語。並聲明：(一)被告應連帶給付原告100萬元，及自附民起訴狀繕本最後送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：對於本件相關刑事案件即本院105年度審附民字第189號（下稱系爭刑事案件）判決認定之事實不爭執，惟被告張祐禎只得詐騙金額之5/1000報酬，請求依比例認定應賠償予原告之損害等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。四、得心證理由：1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段前段分別定有明文。所謂共同侵權行為，係指數人共同不法對於同一之損害，與以條件或原因之行為。加害人於共同侵害權利之目的範圍內，各自分擔實行行為之一部，而互相利用他人之行為，以達其目的者，仍不失為共同侵權行為人，而應對於全部所發生之結果，連帶負損害賠償責任，至加害人是否因加害行為獲得利益，或所得利益若干，並非所問。此係為保護被害人，為免其於加害者眾時受分頭追索且須釐清個別責任分擔之苦。查原告受被告張祐禎及其他詐欺集團成員詐騙之共同侵權行為，致原告受有100萬元之損害一節，為被告所不爭執，張祐禎自應與其他詐欺集團成員對原告，負共同侵權行為損害賠償責任，而應連帶賠償原告所受之全部損害。被告雖辯稱張祐禎自上開詐欺行為僅獲利5/1000即5,000元，應比例賠償等語。然此至多屬張祐禎與其他詐欺集團成員內部分擔之問題，面對被害人之求償，張祐禎與其他共同侵權行為人，不論有無自該侵權行為中獲得利益、或所獲利益若干，均就全部損害負任，是被告此部分抗辯，尚不足採。2.再按無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。前項情形，法定代理人如其監督並未疏懈，或縱加以相當之監督，而仍不免發生損害者，不負賠償責任。民法第187條第1項前段、第2項定有明文。又侵權行為之損害賠償請求權於行為時即已發生，故民法第187條所定法定代理人之責任，係以行為人為行為時為準。且法定代理人對無行為能力人或限制行為能力人之侵權行為，以負責為原則，免責為例外，故民法第187條第2項所定免責要件，應由法定代理人負舉證之責，最高法院72年度台上字第503號、72年度台上字第953號裁判意旨參照。查被告張祐禎於86年1月生，其於104年7月為本件詐款之侵權行為時，已18歲，可認屬有識別能力之限制行為能力人，而被告張俊邦、陳素姬當時為張祐禎之法定代理人，並自承確實對小孩教養有疏忽等語（參本院訴字卷第104頁），是依前揭規定，其等與張祐禎應連帶負損害賠償責任。五、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付100萬元，並自附民訴狀繕本最後送達被告翌日即105年5月21日（附民卷第4至7頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。六、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核並無不合，爰酌定如主文第3項所示之擔保金額，予以准許。七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第85條第2項。中華民國106年3月28日民事第四庭法官李怡蓉以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年3月28日書記官劉冠宏
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對於本件相關刑事案件即本院105年度審附民字第189號（下稱系爭刑事案件）判決認定之事實不爭執，惟被告張祐禎只得詐騙金額之5/1000報酬，請求依比例認定應賠償予原告之損害等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。四、得心證理由：1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段前段分別定有明文。所謂共同侵權行為，係指數人共同不法對於同一之損害，與以條件或原因之行為。加害人於共同侵害權利之目的範圍內，各自分擔實行行為之一部，而互相利用他人之行為，以達其目的者，仍不失為共同侵權行為人，而應對於全部所發生之結果，連帶負損害賠償責任，至加害人是否因加害行為獲得利益，或所得利益若干，並非所問。此係為保護被害人，為免其於加害者眾時受分頭追索且須釐清個別責任分擔之苦。查原告受被告張祐禎及其他詐欺集團成員詐騙之共同侵權行為，致原告受有100萬元之損害一節，為被告所不爭執，張祐禎自應與其他詐欺集團成員對原告，負共同侵權行為損害賠償責任，而應連帶賠償原告所受之全部損害。被告雖辯稱張祐禎自上開詐欺行為僅獲利5/1000即5,000元，應比例賠償等語。然此至多屬張祐禎與其他詐欺集團成員內部分擔之問題，面對被害人之求償，張祐禎與其他共同侵權行為人，不論有無自該侵權行為中獲得利益、或所獲利益若干，均就全部損害負任，是被告此部分抗辯，尚不足採。2.再按無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。前項情形，法定代理人如其監督並未疏懈，或縱加以相當之監督，而仍不免發生損害者，不負賠償責任。民法第187條第1項前段、第2項定有明文。又侵權行為之損害賠償請求權於行為時即已發生，故民法第187條所定法定代理人之責任，係以行為人為行為時為準。且法定代理人對無行為能力人或限制行為能力人之侵權行為，以負責為原則，免責為例外，故民法第187條第2項所定免責要件，應由法定代理人負舉證之責，最高法院72年度台上字第503號、72年度台上字第953號裁判意旨參照。查被告張祐禎於86年1月生，其於104年7月為本件詐款之侵權行為時，已18歲，可認屬有識別能力之限制行為能力人，而被告張俊邦、陳素姬當時為張祐禎之法定代理人，並自承確實對小孩教養有疏忽等語（參本院訴字卷第104頁），是依前揭規定，其等與張祐禎應連帶負損害賠償責任。五、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付100萬元，並自附民訴狀繕本最後送達被告翌日即105年5月21日（附民卷第4至7頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。六、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核並無不合，爰酌定如主文第3項所示之擔保金額，予以准許。七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第85條第2項。中華民國106年3月28日民事第四庭法官李怡蓉以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國106年3月28日書記官劉冠宏
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損害賠償
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被告於民國102年9月11日20時許，騎乘自行車由高雄市鳳山區中山東路由西往東方向行駛，行經與鳳埤街之交岔路口，欲左轉進入鳳埤街，乃依循兩段式左轉，先至中山東路南側待轉區，詎其疏未注意慢車行駛至交岔路口，其行進應依號誌，且車輛面對圓形紅燈表示禁止通行，不得進入路口，竟未在待轉區待鳳埤街號誌轉為綠燈，即貿然闖越紅燈由南往北進入路口，適伊騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，沿中山東路由東往西方向超速行駛至該處閃避不及，兩車發生碰撞（下稱系爭事故），伊人車倒地，致受有頭部外傷併顱骨骨折，蜘蛛膜下腔出血併雙側硬膜下出血及挫傷性顱內出血等難治之重傷害（下稱系爭傷害）。被告就系爭傷害所涉犯過失傷害致人重傷罪，業經本院104年度交易字第17號刑事判決判處有期徒刑6月確定（下稱系爭刑案）。伊因系爭傷害受有醫藥費新臺幣（下同）55萬8,721元、尿布費及復健費等支出共122萬0,488元、看護費739萬6,610元、減少勞動能力損害869萬2,055元，及非財產上損害200萬元等損失。為此，爰依民法第184條第1項前段、第191條之2、第193條第1項及第195條第1項前段等規定，提起本訴等語。並聲明：被告應給付原告1,986萬7,874元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率5％計算之利息。
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伊確實為系爭刑案判決所示犯行，然原告目前已為植物人狀態，平均餘命僅有17.3歲，且其請求非財產上損害之數額過高等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
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"lawName": "民法"
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"lawName": "犯罪被害人保護法"
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"lawName": "道路交通安全規則"
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"lawName": "道路交通安全規則"
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"issueRef": "206 1 5 1",
"lawName": "道路交通標誌標線號誌設置規則"
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給付退休金差額
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原告原係受僱於被告之勞工，嗣分別於如附表一「退休日期」欄所載之日期退休。因被告為24小時全天候、連續性現場作業，採固定三班制即日班、小夜班及大夜班輪值，且針對輪值小夜班及大夜班之工作人員發放夜點費，其金額為固定，原告退休前輪值小夜班人員可領取夜點費新臺幣（下同）250元，輪值大夜班人員可領取夜點費400元，不因作業種類有所差別，如未實際輪值夜班或經被告同意由他人代班者，即不得領取夜點費。原告於受僱時已知悉輪班工作為契約之內容，且各班工作內容性質均屬相同，而被告係固定期間更換輪班表，員工輪值三班之機率相同，僅輪值小夜班及大夜班者始得領取夜點費，輪班已成為固定工作制度，故夜點費為原告因常態工作所得之報酬，具有勞務對價，為經常性給與，自屬工資之一部分，依勞動基準法（下稱勞基法）第55條第1項及台灣省工廠工人退休規則（下稱退休規則）第9條第1項規定，原告計算退休金基數各如附表一所示。而被告於核發原告之退休金時，均未將夜點費納入併計，致短付如附表二「退休金差額」欄所示之金額。爰依勞基法第55條第1項及退休規則第9條第1項規定，提起本訴。並聲明：被告應分別給付原告如附表二「退休金差額」欄所示之金額，及各自附表二「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
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伊所屬員工之作業方式採24小時早、中、夜三班輪流制，各班工作性質皆相同，僅服勤時間不同，原告受僱時均已知悉輪班之勞務工作內容，而上開輪班情形，係於固定期間內更換輪班表，即每人皆須輪值早、中、晚班，而夜點費僅針對實際輪值中、夜班之員工支給，故夜點費屬「晝夜輪班制」之恩給，不具勞務對價性。其次，夜點費之沿革，乃伊體恤員工夜班之辛勞，原發放點心實物，為杜免食安管理之風險，遂改以金錢給付，益徵具恩惠性給付之性質。又夜點費之調整非隨薪資規律調整，所有夜班人員領取金額均同，不因工作種類、性質、複雜性及個人學經歷、技能、年資、勞心勞力程度而有不同，自與勞務之對價無涉，不具工資性質等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
|
[
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"lawName": "中華民國憲法"
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{
"issueRef": "10 1 9",
"lawName": "勞動基準法施行細則"
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{
"issueRef": "14",
"lawName": "國營事業管理法"
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"issueRef": "9 1",
"lawName": "臺灣省工廠工人退休規則"
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] |
分割共有物
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坐落高雄縣旗山鎮○○段467地號土地（地目田，面積6310.91平方公尺，下稱系爭土地）原為兩造所共有，伊與被告鄭邦雄、鄭茂源及李錦城之應有部分各為1/6、23/69、1/6、1/3，而兩造就系爭土地依其使用目的並非不能分割，且兩造並無不分割之特約，惟兩造迄不能達成分割之協議，為此乃依法訴請裁判分割，並請求按如附圖所示之方法予以分割。三、被告鄭茂源、李錦城則以：伊等同意原告所提之分割方案，爰請求為原物分割等語。四、被告鄭邦雄則以：伊同意原物分割等語。五、按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限；又共有物之分割，依共有人協議之方法行之，分割之方法不能協議者，法院得依任何共有人之聲請，以原物分配於各共有人，民法第823條第1項、第824條第1項第1款分別定有明文。本件原告主張系爭土地為兩造所共有，原告、鄭邦雄、鄭茂源及李錦城之應有部分各為1/6、23/69、1/6、1/3，此有土地登記謄本乙份附卷可稽（見本院卷第15-17頁），而兩造就系爭土地並未以契約約定不分割，且系爭土地又無因使用目的而無法分割之情形，此為兩造所不爭執，是兩造間就系爭土地既無不分割之約定，且系爭土地亦無使用目的不能分割之情形，而兩造就分割方案既未能達成協議，從而，本件原告訴請裁判分割系爭共有土地，洵屬正當，應予准許。六、按「共有人因共有物分割之方法不能協議決定，而提起請求分割共有物之訴，應由法院依民法第824條命為適當之分配，不受任何共有人主張之拘束，即不得以原告所主張分割方法之不當，遽為駁回分割共有物之訴之判決。」，又「分割共有物之訴，係使共有關係變為單獨所有。故以原物分配於各共有人時，除應顧及均衡之原則外，並須就各共有人應行分得之範圍，例如面積多寡、交通、位置等等，予以確定，否則名為判決分割，實際仍難收判決分割之效果，自非法之所許。」，最高法院49年台上字第2569號、55年台上字第1982號分別著有判例可資參照。查系爭土地位處高雄市旗山區○○○路與樹人橫路交叉口，其東側可由樹人橫路對外通行，其南側可由延平二路對外通行，而其使用現況為：原告在系爭土地東南側有未保存登記建物8棟（門牌號碼高雄市旗山區○○○路151、153、155、157號之一層磚造平房；高雄市旗山區○○○路46、48、50號之一層磚造平房；無門牌號碼之4層磚造建物）；鄭邦雄在系爭土地西側面臨延平二路處有未保存登記建物1棟；鄭茂源在系爭土地面臨延平二路處有未保存登記建物1棟；李錦城在系爭土地面臨延平二路及樹人橫路各有未保存登記建物1棟等情，業經本院會同高雄市政府地政局旗山地政事務所人員到場勘驗屬實，並有勘驗筆錄、照片等件在卷可稽（見98年度旗調字第53號卷第40-43頁；本院卷第107-110頁），本院審酌兩造在系爭土地上各有未保存登記建物，部分仍有人居住或使用，就經濟效益而言自均有保存之必要，且原告及鄭茂源、李錦城均同意以如附圖所示方法為分割（見本院卷第163頁），併考量兩造各自應有部分之比例，認系爭土地之分割方法以如附圖所示之方式較符分割後之個別及整體利用價值，且亦較符土地利用之經濟原則，爰定其分割方法如主文第1項所示。七、末按「應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部份：一、權利人同意分割。
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伊所屬員工之作業方式採24小時早、中、夜三班輪流制，各班工作性質皆相同，僅服勤時間不同，原告受僱時均已知悉輪班之勞務工作內容，而上開輪班情形，係於固定期間內更換輪班表，即每人皆須輪值早、中、晚班，而夜點費僅針對實際輪值中、夜班之員工支給，故夜點費屬「晝夜輪班制」之恩給，不具勞務對價性。其次，夜點費之沿革，乃伊體恤員工夜班之辛勞，原發放點心實物，為杜免食安管理之風險，遂改以金錢給付，益徵具恩惠性給付之性質。又夜點費之調整非隨薪資規律調整，所有夜班人員領取金額均同，不因工作種類、性質、複雜性及個人學經歷、技能、年資、勞心勞力程度而有不同，自與勞務之對價無涉，不具工資性質等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
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債務人異議之訴
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被告固持有原告於民國94年9月27日與訴外人林卓賢共同簽發如附表一所示之本票1紙（下稱系爭本票），並聲請准許強制執行，經本院於97年11月14日就系爭本票核發97年度票字第9879號裁定（下稱系爭本票裁定）確定在案。被告嗣於98年4月間以本院核發之97年度拍字第2276號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）及系爭本票裁定為執行名義，聲請強制執行拍賣如附表二所示擔保品（以下合稱系爭抵押物），經本院以98年度司執字第32141號拍賣抵押物強制執行事件受理（下稱甲執行事件），且就拍賣所得不足受償部分，即債權本金新臺幣（下同）546,507元（下稱系爭不足款）核發98年12月17日雄院高98司執齊字第32141號債權憑證（下稱系爭債權憑證）在案。被告於99年10月間再持系爭債權憑證為執行名義，聲請強制執行原告所有如附件所示股票（下稱系爭股票），經本院以99年度司執字第125555號強制執行事件受理（下稱乙執行事件），並於100年2月16日執行終結，得款10,565元，惟仍不足清償系爭不足款。又系爭債權憑證乃源自系爭本票裁定而來，其時效期間依票據法第22條第1項前段規定，應適用3年短期時效，亦即被告自乙執行事件執行終結後，重行起算3年時效期間，已於103年2月16日屆滿，被告於103年2月16日以前未行使系爭債權憑證所表彰之票據上權利，其票據請求權即告消滅，原告自得拒絕付款。被告遲至106年5月2日復持系爭債權憑證為執行名義，聲請強制執行原告之薪資及銀行存款，雖經本院以106年度司執字第38450號清償債務強制執行事件受理在案（下稱丙執行事件），惟系爭債權憑證成立後，既有消滅被告請求之事由發生，即不得強制執行原告之財產。再者，林卓賢於103年8月間向法院聲請依消費者債務清理條例（下稱消債條例）所定程序清理債務，經裁定准予免責確定在案，原告為林卓賢之連帶保證人，就林卓賢所欠債務負清償之保證責任，林卓賢對被告之債務既經裁定免責而消滅，原告自無保證債務可言。從而，丙執行事件之強制執行程序，於執行名義成立後，已有前揭消滅及障礙事由存在，為此爰依強制執行法第14條第1項規定，於強制執行程序終結前，提起本件訴訟，求予排除之。並聲明：丙執行事件所為強制執行程序應予撤銷。
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訴外人林卓賢於94年9月27日邀原告為連帶保證人，並提出系爭抵押物為擔保品，向寶華商業銀行股份有限公司（下稱寶華銀行）辦理房屋貸款158萬元（下稱系爭房貸），惟未遵期清償本息，寶華銀行嗣於97年4月29日將前開不良債權讓與被告，同日並依金融機構合併法第15條第1項第1款、第18條第3項規定，將上情登報公告。被告依法追償系爭房貸餘額，獲法院核發系爭債權憑證，該憑證之權利本質乃消費借貸債權，應適用15年時效期間。被告於106年5月2日持系爭債權憑證聲請強制執行原告之財產，雖距100年2月16日乙執行事件執行終結之日已6年有餘，但未罹於前開時效期間，要無請求權消滅情事，原告自不得排除丙強制執行事件之執行程序。再者，林卓賢雖經法院裁定免責，而無庸清償系爭不足款，惟依消債條例第137條第2項規定，該免責裁定並不影響被告對林卓賢之連帶保證人（即原告）追索之權利，原告仍負有清償系爭不足款之義務等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
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確認通行權存在
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原告於民國101年10月29日向訴外人周義博購買取得高雄市○○區○○段000地號土地（重測前地號小坪頂段984地號，使用類別：農牧用地，下稱系爭土地），被告戴宏輝、葉安心、麥晉嘉及鍾新美則分別為同段410、411、413、415及416地號土地所有人。玆因系爭土地四周為他人土地所包圍之袋地，而附圖一A、B、C、D、F、G部分土地為早已存在之農路（下稱系爭農路），系爭土地需通行系爭農路至井腳產業道路（下稱系爭公路），又附圖一A、B、D、F、G（即附圖二編號A、B、D、F、G）分別為被告所有上開土地之一部分。詎原告於買受系爭土地後，被告即阻止原告通行系爭農路如附圖二編號A、B、D、F、G部分土地，為此，爰依民法第787條規定，訴請確認原告就系爭農路上如附圖二編號A、B、D、F、G部分土地有通行權等語。並聲明：確認原告就被告鍾新美所有坐落高雄市○○區○○段000○000地號土地如附圖二編號A、B虛線內土地；對被告戴宏輝所有同地段410地號土地如附圖二編號D虛線內土地；對被告葉安心所有同地段411地號土地如附圖二編號F虛線內土地；對被告麥晉嘉所有同地段413地號土地如附圖二所示G虛線內土地有通行權存在。
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（一）被告葉安心、麥晉嘉、戴宏輝：系爭土地與被告葉安心所有同段411（重測前小坪頂段985-1地號）地號土地之坡度均為15度至20度，而被告葉安心取得上開411地號土地後自行整地開挖與系爭農路如附圖二編號D部分接通，原告亦應可自行整地及開挖系爭土地緊鄰系爭農路如附圖一編號C部分之邊坡，接通系爭土地與系爭農路如附圖一編號C部分之接連處，通行被告鍾新美所有如附圖二編號A、B部分至系爭公路，毋須通行被告葉安心、麥晉嘉、戴宏輝所有如附圖二編號D、F、G部分土地，是原告上開主張通行之土地，顯非損害較小之通行處所等語。並聲明：原告之訴駁回。（二）被告鍾新美：系爭土地與被告麥晉嘉、葉安心、鍾新美、戴宏輝等人上開土地之界址尚有爭議，請本院俟調處結果再進行訴訟等語。並聲明：原告之訴駁回。
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分割共有物
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坐落高雄市○○區○○○段000000地號土地（面積50平方公尺）及其上同段2006建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路000巷00號房屋（下合稱系爭房地）為兩造所共有，各共有人之應有部分如附表所示。而系爭房屋為單一出入口、無法分割使用之二樓增建三樓透天厝建築，然由被告一人單獨占有使用，且排除其他共有人使用，又兩造就系爭房地並無不分割之協議，亦未達成分管協議，依系爭房地之使用狀況，原物分割顯有困難，且不利於系爭房地之經濟利用，宜以變價分割方式為之，並將系爭房地變賣所得價金依應有部分比例分配予兩造。爰依民法第823條、第824條之規定訴請裁判分割，並聲明求為判決如主文第1項所示。三、被告未於言詞辯論期日到場，據其先前提出之答辯狀則以：系爭房地並無分割協議，亦無分管契約，然被告前於民國102年間離婚後，係經兩造之父同意始遷入系爭房地居住，相關地價稅、水電費亦由被告繳納，故被告自有居住、使用之權利等語資為抗辯。四、兩造不爭執事項：(一)兩造為系爭房地之共有人，各共有人之應有部分如附表所示。(二)兩造就系爭房地並無分割協議，亦無分管契約，又系爭房地現由被告實際居住、使用中。五、得心證之理由：(一)按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。
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（一）被告葉安心、麥晉嘉、戴宏輝：系爭土地與被告葉安心所有同段411（重測前小坪頂段985-1地號）地號土地之坡度均為15度至20度，而被告葉安心取得上開411地號土地後自行整地開挖與系爭農路如附圖二編號D部分接通，原告亦應可自行整地及開挖系爭土地緊鄰系爭農路如附圖一編號C部分之邊坡，接通系爭土地與系爭農路如附圖一編號C部分之接連處，通行被告鍾新美所有如附圖二編號A、B部分至系爭公路，毋須通行被告葉安心、麥晉嘉、戴宏輝所有如附圖二編號D、F、G部分土地，是原告上開主張通行之土地，顯非損害較小之通行處所等語。並聲明：原告之訴駁回。（二）被告鍾新美：系爭土地與被告麥晉嘉、葉安心、鍾新美、戴宏輝等人上開土地之界址尚有爭議，請本院俟調處結果再進行訴訟等語。並聲明：原告之訴駁回。
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清償借款
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被告廣弘工程有限公司、左智亮先後邀被告林黎珠或由左智亮本人擔任連帶保證人，向原告借款如附表所示之金額，並約定如同表所示之利息及違約金，詎被告廣弘工程有限公司、左智亮屆期未依約清償本息，債務視為全部到期，總計尚欠如附表所示之本金，及同表所示利息、違約金，而被告林黎珠、左智亮分別擔任附表編號1～2、7～8及同表編號1～3借款之連帶保證人，自應負連帶清償責任，爰依消費借貸契約及連帶保證契約提起本件訴訟等語，並聲明如主文所示。三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。次按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第739條及第740條亦有明文。而保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此觀諸民法第272條第1項規定連帶債務之文義即明，最高法院45年臺上字第1426號判例意旨可資參照。五、本件原告主張之事實，已據其提出與所述相符之借據、授信約定書、商務卡申請書、信用卡保證書暨約定條款、房屋貸款契約、個人貸款綜合契約、繳款明細、放款利率歷史資料表（見卷第5頁～第53頁）等件為證。被告於相當時期受合法通知，均未於言詞辯論期日到場，復未提出準備書狀爭執，經本院調查前揭證據之結果，堪認原告之主張為真實。又被告廣弘工程有限公司、左智亮分別為附表編號1～3、4～8所示之借款人，被告左智亮、林黎珠則同為附表編號1～2，暨分別為同表編號3、7～8借款之連帶保證人，則原告本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告等人應連帶給付如附表所示之本金、利息暨違約金，即有理由，應予准許。另本件原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第1、2項、第390條第2項、第385條第1項前段，判決如主文。中華民國102年8月30日民事第六庭法官王琁以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國102年9月3日書記官紀龍年┌────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表：│├───┬───────┬───────┬──────┬───────┬─────┬───────┬───────────┤│編號│借款人│連帶保證人│本金金額│利息起算日│利率（年息│違約金起算日│違約金│││││（新臺幣）││）│││├───┼───────┼───────┼──────┼───────┼─────┼───────┼───────────┤│1.│廣弘工程有限公│(1)左智亮│87萬8592元│102年4月28日│4.75%│102年5月28日│逾期在6個月以內者，按│││司│(2)林黎珠│││││上開利率10％；逾期超過│├───┤│├──────┼───────┼─────┼───────┤6個月以上者，按上開利││2.│││238萬8545元│102年5月11日│4.2%│102年6月11日│率20％計算。││││││││││├───┼───────┼───────┼──────┼───────┼─────┼───────┼───────────┤│3.│廣弘工程有限公│左智亮│14萬4129元│102年6月1日│5.53%│102年7月1日│第1個月給付100元、第│││司││││││2個月給付300元、第3│├───┼───────┼───────┼──────┼───────┼─────┼───────┤個月給付500元，最高連││4.│左智亮││5萬0089元│102年6月1日│11.53%│102年7月1日│續收取期數不超過3期（│││││││││即900元）│├───┼───────┼───────┼──────┼───────┼─────┼───────┼───────────┤│5.│左智亮││161萬5765元│102年5月12日│2.235%│102年6月12日│逾期在6個月以內者，按│││││││││上開利率10％；逾期超過│├───┤│├──────┼───────┼─────┼───────┤6個月以上者，按上開利││6.│││62萬8354元│102年5月12日│2.235%│102年6月12日│率20％計算。││││││││││├───┼───────┼───────┼──────┼───────┼─────┼───────┤││7.│左智亮│林黎珠│13萬4704元│102年5月12日│6.28%│102年6月12日│││││││││││├───┤│├──────┼───────┼─────┼───────┤││8.│││21萬5446元│102年5月12日│2.235%│102年6月12日│││││││││││└───┴───────┴───────┴──────┴───────┴─────┴───────┴───────────┘
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（一）被告葉安心、麥晉嘉、戴宏輝：系爭土地與被告葉安心所有同段411（重測前小坪頂段985-1地號）地號土地之坡度均為15度至20度，而被告葉安心取得上開411地號土地後自行整地開挖與系爭農路如附圖二編號D部分接通，原告亦應可自行整地及開挖系爭土地緊鄰系爭農路如附圖一編號C部分之邊坡，接通系爭土地與系爭農路如附圖一編號C部分之接連處，通行被告鍾新美所有如附圖二編號A、B部分至系爭公路，毋須通行被告葉安心、麥晉嘉、戴宏輝所有如附圖二編號D、F、G部分土地，是原告上開主張通行之土地，顯非損害較小之通行處所等語。並聲明：原告之訴駁回。（二）被告鍾新美：系爭土地與被告麥晉嘉、葉安心、鍾新美、戴宏輝等人上開土地之界址尚有爭議，請本院俟調處結果再進行訴訟等語。並聲明：原告之訴駁回。
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第三人異議之訴
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訴外人一新公司因積欠營業所得稅，經被告財政部高雄市國稅局向行政執行處聲請強制執行，而由行政執行處以97年度營所稅執特專字第00182033號執行事件（98年度牌稅執字第00059899號、98年度營所稅執字第00205530號合併執行，下稱系爭執行事件）受理在案，並就一新公司對訴外人高雄縣政府（因高雄縣市合併目前已改制為高雄市政府，為特定原契約當事人及行文對象，以下仍稱高雄縣政府）之「95年興達港情人碼頭北側入口廣場及戲水設施新建工程」（下稱系爭工程）保固金債權新台幣（下同）122萬5,500元及水循環工程保留款104萬1,120元（合計226萬6,620元，下稱系爭保固金債權）執行扣押命令。惟一新公司前於96年間，為提供系爭工程之保固金122萬5,500元、植栽保留款59萬6,128元、水循環工程保留款187萬4,016元，而於96年7月20日向原告借款369萬5,644元，並向土地銀行換領定期存單23張，設質予高雄縣政府作為系爭工程之保固金及保留款；嗣一新公司再於97年6月9日將對高雄縣政府之保固金、保留款債權及對土地銀行之存款債權暨存單返還請求權，均讓與原告，用以清償對原告之前揭借款，而系爭工程之保固工作亦由原告代為履行，原告並已通知高雄縣政府及土地銀行。是系爭保固金債權及系爭工程保留款之權利人應係原告，而非一新公司，原告就此有足以排除強制執行之權利，爰依強制執行法第15條之規定，提起本訴。並聲明請求：(一)法務部行政執行署高雄行政執行處97年度營所稅執特專字第182033號、98年度牌稅執字第59899號至59900號、98年度營所稅執字第205530號，被告與一新公司間行政執行事件所為之強制執行程序即法務部行政執行署高雄行政執行處97年11月6日之執行命令，應予撤銷；(二)法務部行政執行署高雄行政執行處97年度營所稅執特專字第182033號，被告與一新公司因行政執行事件，就原告所有之土地銀行如附表所示之定期存單債權所為之執行程序，應予撤銷。
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一新公司係以質押定存單之方式，就其在土地銀行之存款設定權利質權與高雄縣政府，以代保固保證金之提出，一新公司並未實際提出保固保證金，因此，於將來保固期滿，僅發生質權消滅之效果，一新公司對高雄縣政府並無保固金返還請求權存在，則被告聲請查封一新公司對高雄縣政府之系爭工程保留款及系爭保固金債權之執行程序，於原告權利並無影響，其權利既未受侵害，顯然欠缺權利保護要件，自難認有排除強制執行之權利。又原告主張一新公司將其在土地銀行之存款債權讓與原告，但未能證明有將金錢借與一新公司之事實，其債權讓與應屬通謀虛偽意思表示，應為無效。再者，一新公司在土地銀行之定期存單，已約定不得轉讓，對高雄縣政府之保固金於系爭工程契約亦約定不得讓與，此應為原告可得知悉，是原告受讓系爭保固金債權，自不生債權讓與之效力。又系爭保固金債權係一新公司就系爭工程之施作，如有出現瑕疵情事時之擔保，應從屬於承攬契約而存在，故依此債權之性質，亦不得單獨轉讓與第三人等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
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分割共有物
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坐落高雄市○○區○○段000○000地號土地（重測前為白米段38-9、38-10地號土地，以下稱系爭334、335地號土地）分為兩造所共有，而各共有人之應有部分詳如附表一所示。又系爭334、335地號土地雖為農地，但因符合農業發展條例（下稱農發條例）第16條第1項第1款、第4款所定例外得為分割之情形，故系爭334、335地號土地得依法分割。而因伊所有之門牌號碼高雄市○○區○○路000號房屋（下稱系爭房屋）已占用系爭334、335地號部分土地，故本件應依各共有人使用系爭334、335地號土地之現況予以分割，為此爰依民法第823條第1項、第824條第2項等規定訴請裁判分割，並請求將系爭334、335地號土地如附件即高雄市岡山地政事務所民國104年4月27日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示甲、丁部分分歸伊所有，乙、戊部分分歸被告陳俊男所有，丙部分分歸被告傅益倉所有等語。三、被告方面：(一)被告陳俊男則以：兩造就系爭334、335地號土地並未有分管協議，然原告竟於91年間未經伊同意，即擅自於系爭334、335地號土地上興建系爭房屋，原告無權占用系爭334、335地號土地之面積遠超過其應有部分面積，而伊前已訴請原告應拆屋還地，業經本院以102年度訴字第2340號及臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以103年度上易字第327號民事判決判命原告應拆屋還地並確定在案，而因原告占用系爭334、335地號土地部分有違農地農用原則，並有地價稅及土地增值稅等問題，故伊不同意分割。又縱使系爭334、335地號土地仍須分割，仍應依各共有人應有部分面積予以分割，故請求將附圖所示乙、戊部分之土地分予伊，甲、丁部分之土地分給原告，丙部分之土地則分歸被告傅益倉取得等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。(二)被告傅益倉則以：伊同意分割，並請求依各共有人應有部分面積為分割，且應將系爭334地號土地最東側部分分歸伊所有，以與伊所有之清水段328地號土地（重測前為白米段38-12地號土地）相鄰等語置辯。四、兩造不爭執事項：(一)系爭334地號土地（重測前為白米段38-9地號土地）為兩造所共有，系爭335地號土地（重測前為白米段38-10地號土地）則為原告及被告陳俊男所共有，各自之應有部分如附表一所示。(二)兩造間就系爭334、335地號土地均無不予分割之協議。(三)系爭房屋為原告所有，該房屋原坐落於清水段336地號土地（重測前為白米段38-11地號土地）及部分系爭334、335地號土地之上。(四)系爭房屋前因有無權占用部分系爭334、335地號土地之情形，經高雄高分院以103年度上易字第327號民事判決判命原告應將占用如本院訴字卷(一)第166頁複丈成果圖所示Ａ、Ｃ部分土地之地上物拆除，將該部分土地返還予其他共有人，並已確定在案。而原告已依上開判決內容將系爭房屋占用上開部分土地之地上物加以拆除。五、本件之爭點厥為：系爭334、335地號土地得否分割？如得為分割，應如何分割始為適當？茲分述本院得心證之理由如下：(一)按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約定有不分割之期限者，不在此限；又共有物之分割，共有人不能協議決定者，法院得因任何共有人之請求，為裁判分割，民法第823條第1項前段、第824條第2項分別定有明文。查系爭334地號土地為兩造所共有，而系爭335地號土地則為原告及被告陳俊男所共有，應有部分各如附表一所示，而兩造就系爭334、335地號土地並未以契約約定不予分割，且於本件起訴前尚不能達成分割之協議等情，有系爭334、335地號土地登記謄本在卷可查（見高雄高分院103年度上易字327號卷第43至45頁），復為兩造所不爭，上開事實自堪認定。(二)次按所稱耕地，指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地，農業發展條例（下稱農發條例）第3條第11款定有明文。又每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割，但本條例89年1月4日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有；前項第4款所定共有耕地，辦理分割為單獨所有者，應先取得共有人之協議或法院確定判決，其分割後之宗數，不得超過共有人人數，此為農發條例第16條第1項第4款、第2項所明定。查系爭334、335地號土地非屬都市計畫土地，其使用分區為一般農業區，使用地類別為農牧用地乙節，有上開登記謄本及高雄市政府都市發展局103年12月31日高市○○○○○00000000000號函文在卷可參（見本院訴字卷(一)第105頁），堪認系爭334、335地號土地應屬農發條例第3條第11款所稱之耕地。又系爭334地號土地原為被告傅益倉及訴外人傅文益、傅蔣金昭於83年5月31日因分割繼承之原因而登記為共有，而系爭335地號土地則係傅文益、傅蔣金昭在上開同一時間、以同一原因而登記取得共有，嗣被告陳俊男於90年6月28日因拍賣而取得傅文益就系爭334、335地號土地之應有部分，另原告亦於90年11月2日向傅蔣金昭購買其就系爭334、335地號土地之應有部分等情，有系爭334、335地號土地之異動索引附卷可稽（見本院訴字卷(一)第106至115頁），足見系爭334、335地號土地為農發條例第16條第1項第4款所指89年1月4日修正施行前之共有耕地，再參酌本院就系爭334、335地號土地所採之分割方案（詳下述），其分割後之宗數並未超過共有人人數，準此，系爭334、335地號土地即得予以分割，而不受農發條例第16條第1項所定分割後每人所有土地面積須逾0.25公頃之限制。從而，原告訴請裁判分割系爭334、335地號土地，洵屬正當，應予准許。至被告陳俊男辯稱因原告之系爭房屋先前占用系爭334、335地號土地，致有違農地農用原則，故生需繳納較高之地價稅及土地增值稅等問題，故不同意分割云云，惟上開事由與原告得否訴請裁判分割系爭334、335地號土地乙事無關，且亦無從作為土地不得分割之依據，被告陳俊男所辯尚無可採。(三)又共有物之分割，依共有人協議之方法行之；分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。
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一新公司係以質押定存單之方式，就其在土地銀行之存款設定權利質權與高雄縣政府，以代保固保證金之提出，一新公司並未實際提出保固保證金，因此，於將來保固期滿，僅發生質權消滅之效果，一新公司對高雄縣政府並無保固金返還請求權存在，則被告聲請查封一新公司對高雄縣政府之系爭工程保留款及系爭保固金債權之執行程序，於原告權利並無影響，其權利既未受侵害，顯然欠缺權利保護要件，自難認有排除強制執行之權利。又原告主張一新公司將其在土地銀行之存款債權讓與原告，但未能證明有將金錢借與一新公司之事實，其債權讓與應屬通謀虛偽意思表示，應為無效。再者，一新公司在土地銀行之定期存單，已約定不得轉讓，對高雄縣政府之保固金於系爭工程契約亦約定不得讓與，此應為原告可得知悉，是原告受讓系爭保固金債權，自不生債權讓與之效力。又系爭保固金債權係一新公司就系爭工程之施作，如有出現瑕疵情事時之擔保，應從屬於承攬契約而存在，故依此債權之性質，亦不得單獨轉讓與第三人等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
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損害賠償
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被告於民國103年11月21日7時58分許，酒醉駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，沿高雄市大寮區民智街西向東方向行駛，因伊母親即訴外人黃○燕所有車牌號碼0000-06號自小客車（下稱系爭小客車）停放於路旁，遭被告酒駕肇事撞擊，致系爭小客車之車體毀損（下稱系爭事故）。系爭小客車係黃○燕向訴外人和潤企業有限公司設定動產抵押擔保，於101年間支出新台幣（下同）70萬元購得，於系爭事故發生時應尚有60萬元價值，系爭事故發生後交由和潤企業有限公司售得27萬元，故黃○燕受有損害33萬元（60－27＝33）。系爭小客車購入後沒多久，即發生系爭事故，價值嚴重減損，縱經送修僅剩二手車價值，故不同意以送修方式填補損害。嗣黃○燕將對於被告之損害賠償債權讓與伊，為此，爰依民法第184條、第196條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：(一)被告應給付原告33萬元；(二)願供擔保，請准宣告假執行。
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伊於系爭事故發生後，提議要將系爭小客車送原廠修理，遭原告拒絕，原告不能請求賠償等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
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損害賠償
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兩造於民國100年4月26日晚間8時許，在高雄市○○區○○街9巷22號發生口角爭執，詎被告邱建榮先動手掐原告脖子，被告邱姿萍再將原告撞倒，並與邱建榮共同毆打原告頭部、身體及腳部（以下合稱系爭事件），原告因而受有前十字韌帶斷裂、頭部外傷併腦挫傷、四肢多處擦挫傷及右上臂、右膝挫傷等傷害（下稱系爭傷害），並支出醫療費用新台幣（下同）109,301元（即93,287+16,014=109,301），及自100年4月26日起需受全日看護28天，依每日看護費2,000元計算，共支出看護費56,000元（即2,000×28=56,000），又原告因系爭傷害自100年4月26日起算7個月均不能工作，而受有按每月薪資3萬元計算之工作收入損失21萬元（即30,000×7=210,000），原告復因系爭傷害受有精神上痛苦至鉅，爰請求非財產上損害賠償200萬元，合計原告所受損害為2,375,301元。為此爰依民法第184條第1項前段、第185條、第193條及第195條第1項規定提起本件訴訟等情並聲明：(一)被告應連帶給付原告2,375,301元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：邱建榮於事發時並未在場，否認邱建榮有何毆打原告情事；邱姿萍於事發當日乃因原告以髒話辱罵訴外人即被告之父邱宏聰，且遭原告手執皮包攻擊，為求自衛始出手拉扯原告，非故意傷害原告。如經審理，認被告仍應就系爭事件負賠償責任，則原告亦應就系爭事件之所生，同負其責。又原告所受前十字韌帶斷裂之傷害，乃原告於99年1月、9月間兩次車禍所遺舊傷，非遭被告毆打所致新傷，故原告因十字韌帶斷裂所支出之相關醫療費用、看護費用，均與系爭事件無涉，況原告所支出之醫療費用業已受領保險給付，縱認被告應賠償此部分費用，被告亦僅就扣除保險給付，仍有不足部分負責。再者，原告應舉證證明有何受看護之必要，及確有支出看護費用之事實，並應舉證證明其於事發前之工作收入數額。此外，原告主張因系爭事件罹患憂鬱症或輕度失智症乙節，未據舉證證明該病症與系爭事件間之關連性，而不可採，原告請求之精神慰撫金容有過高，應予酌減至等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。四、兩造不爭執事項如下：(一)原告自100年4月26日起至100年5月3日止在杏和醫院住院，接受前十字韌帶修補手術。(二)原告於99年2月間曾受僱於訴外人謝汶玲即桂林理髮廳。(三)兩造因系爭事件涉犯家庭暴力之傷害罪嫌，經本院以100年度易字第1492號判決判處原告拘役40日、邱建榮拘役50日、邱姿萍拘役40日確定（下稱系爭刑事案件）。五、本件爭點為：(一)被告有無共同毆打原告情事？原告就系爭事件之所生，是否與有過失？(二)原告所受前十字韌帶斷裂之傷害，與系爭事件有無相當因果關係？原告因系爭事件所支出之必要醫療費為若干？得否以原告已支領之保險理賠金扣抵之？(三)原告是否需受看護？其所支出之必要看護費為若干？(四)原告是否受有不能工作損失？數額若干？(五)原告請求之精神慰撫金以若干為適當？(六)原告依請求被告負連帶賠償責任，有無理由？得求償之總額為若干？茲分述如下：(一)被告有無共同毆打原告情事？原告就系爭事件之所生，是否與有過失？1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又附帶民事訴訟經移送民事庭後，即屬獨立民事訴訟，其移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力。最高法院著有43年台上字第95號判例要旨足參。是以民事法院就當事人主張之該事實，及其所聲明之證據，仍應自行調查斟酌，決定取捨，依民事訴訟法第222條第1項前段規定，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，先此敘明。2.原告主張遭被告共同毆打，惟被告否認之，邱建榮並辯稱伊於事發時不在場，更無毆打原告情事；邱姿萍則辯稱伊係遭原告手執皮包攻擊，為求自衛始出手反擊等語。經查：(1)原告於系爭刑事案件警詢中固陳稱：邱建榮於接獲邱姿萍電話後，約1分多鐘即到達現場，一下車就對伊罵三字經，直接用手掐住伊脖子，致伊快無法呼吸，時間約2分鐘左右（見系爭刑事案件警卷第4至5頁）云云，證人即原告之子孫乙永則於偵查中證稱：伊看見邱建榮掐住原告脖子，將原告推倒在地（見台灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第19500號卷，下稱偵卷第49頁）云云。惟孫乙永嗣改稱：伊見邱宏聰將原告推倒，邱建榮從屋內衝出來，作勢要打原告（見偵卷第49頁）云云，俟檢察官進一步向其追問事發先後次序，復改稱：伊真的不清楚，伊係遠遠的在車上看到邱建榮掐住原告脖子（見偵卷第49頁）等語，可見孫乙永就原告係遭何人推倒？究有無遭邱建榮掐住脖子？究何身體部位遭邱建榮毆打？等節之前後證詞已不一致，亦與證人即目擊者吳碧玉證稱：伊當時並未看見邱建榮在場（見系爭刑事案件卷，下稱易字卷第36頁）乙情不合。再依杏和醫院診斷證明書記載，原告於事發當日僅受有前十字韌帶斷裂、頭部外傷併枕後腦挫傷及右前臂、左肘、左前臂、左膝多處擦挫傷、右上臂及右膝挫傷（見偵字卷第14頁）等傷害，其脖子上並未遺留掐痕、瘀傷或擦挫傷，難認原告脖子有何遭人蠻力掐住情事。佐以證人吳碧玉證稱原告因遭邱姿萍拉扯而倒地乙情（見易字卷第36頁），及證人孫乙永並未證述邱建榮有何動手毆打原告頭部等情以觀，本件尚不能排除原告所受頭部外傷併枕後腦挫傷之傷害乃肇因於其身體倒地後，頭部撞擊地面之可能性，原告復未提出其他積極證據證明以實其說，僅憑前揭證據尚難引為對原告有利之判斷，揆諸首揭規定及說明，原告主張其遭邱建榮毆傷云云，容難採信。(2)又邱姿萍於系爭刑事案件審理中已坦承確有以腳踹踢原告情事（見易字卷第43頁），證人邱宏聰亦證述邱姿萍與原告兩人用腳互踢乙節明確，並稱：原告有用皮包揮邱姿萍，邱姿萍用手去擋，嗣雙方拉扯，原告咬住邱姿萍的手，…兩人倒在地上互相踢來踢去，在地上滾（見偵卷第49頁、易字卷第32至33頁）等語，核與證人吳碧玉證稱：伊於事發當晚，飯後在附近散步時，聽到很大的爭吵聲，…當時伊看見原告與邱姿萍互相拉扯，嗣原告拿皮包摔邱姿萍，邱姿萍用手去擋，然後雙方就打起來，在地上滾了一會兒（見易字卷第36頁）等情大致相符，亦與診斷證明書記載原告傷勢位在頭後枕部、四肢（見偵卷第14頁）乙節相符，堪認邱姿萍確有毆打原告成傷之不法行為。(3)邱姿萍另辯稱其與原告拉扯過程中，因遭原告咬傷、毆傷，始出於自衛，出手反擊原告等語，並提出大東醫院診斷證明書，以證其受有左手肘撞擦傷流血3×2公分、左手臂末端咬傷4×4公分、左手臂擦傷0.5×0.5公分及上胸部紅腫6×0.5公分之傷害（見偵卷第15頁）。惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至於彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方所為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。有最高法院30年上字第1040號判例要旨可參。本院審酌證人吳碧玉證述，伊不敢確定是何人先出手，伊當時看見邱姿萍動手要拉原告去公園，但原告不要去，才拿皮包攻擊邱姿萍（見易字卷第36頁背面）乙節，及邱姿萍於偵查中自陳，伊因原告辱罵邱宏聰而與原告口角爭執，並有肢體上的拉址（見偵卷第36頁）等語，認本件尚無證據證明原告有何先行侵害邱姿萍之行為，而原告傷勢顯較邱姿萍傷勢為重，亦有杏和醫院、大東醫院診斷證明書在卷可稽（見偵卷第14頁、第15頁），益徵邱姿萍對原告實施攻擊行為之強度已逾適當程度，邱姿萍既遭原告激怒，進而基於傷害之故意拉扯、踹傷原告，縱其於拉扯過程中亦因遭原告攻擊而受傷，仍無主張正當防衛之餘地。(4)邱姿萍復辯稱系爭事件乃肇因於原告出言挑釁，先行出手打人所致，原告對損害之發生亦有過失云云。按民法第217條固規定損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。惟互毆乃行為之雙方當事人故意傷害他方，不生過失問題，自無過失相抵原則之適用。查邱姿萍不能證明原告有何先行出手傷人情事，已如前述，而原告與邱姿萍互毆乃雙方互為侵權行為，原告毆傷邱姿萍之行為並非肇致原告遭邱姿萍毆傷之共同原因，依前引說明，本件要無民法第217條過失相抵原則之適用，邱姿萍前開辯解殊非可採。3.綜上，本件尚乏證據證明邱建榮於系爭事件發生時在場與邱姿萍共同毆傷原告，而邱姿萍故意毆打原告成傷，亦無適用民法第217條規定，減輕其賠償責任之餘地。(二)原告因系爭事件所支出之必要醫療費為若干？其所受前十字韌帶斷裂之傷害，與系爭事件有無相當因果關係？得否以原告已支領之保險理賠金扣抵之？1.按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。民法第193條第1項後段定有明文。所謂增加生活上之需要，係指被害以前並無此需要，因被害以後始有支付此費用之必要者而言，被害人遭不法侵害致身體、健康受損，如確有延醫治療之必要，其因此支出之醫療費用即屬之。2.被告辯稱原告所受前十字韌帶斷裂之傷害，乃其於99年間兩次車禍所遺舊傷，並非系爭事件所致傷害云云。原告否認之。經查：(1)原告於系爭事件中確因遭邱姿萍推倒在地、腳踢踹傷，而受有右膝前十字韌帶斷裂及脛骨骨折之傷害，該傷害係屬新傷，有杏和醫院101年5月22日杏和字第101037號函及病歷在卷可稽（見本院卷第130至176頁），堪認原告所受前十字韌帶斷裂之傷害與邱姿萍對原告施行肢體攻擊之行為間有相當因果關係存在，原告為治療前開傷害所支出之醫療費用均屬必要費用。又原告自100年4月26日起至100年5月3日止，在杏和醫院接受前十字韌帶修補手術，及自101年6月11日起至101年6月19日止，在該院接受前十字韌帶螺絲釘移除及關節放鬆手術，共支出醫療費用41,307元（即11,939+2,280+27,088=41,307），有卷附杏和醫院100年7月27日、101年6月19日診斷證明書、杏和醫院101年1月17日杏和字第101009號函、醫療費用收據為憑（見附民卷第23頁、本院卷第31頁、第233頁、第235頁），應屬實在，堪認原告因系爭事件所支出之醫療必要費用為41,307元。(2)又原告前於99年1月11日因車禍而受有臉色、上肢及下肢多處擦傷及挫傷、頭部外傷，暨牙齒斷裂之傷害，再於99年9月13日因車禍而受有右膝前十字韌帶剝離性骨折、右膝內、外側半月板破裂及右膝外傷性滑膜炎之傷害，於99年10月20日在安泰醫院施行關節鏡手術、前十字韌帶修補手術及滑膜切除術，於99年10月25日出院，並於同年11月、12月回診等情，有卷附車禍理賠申請書、阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院（下稱阮綜合醫院）、安泰醫院診斷證明書及健保醫紀錄明細表可憑（見本院卷第123頁、第121頁背面、第124頁、第120頁背面、第82頁證物袋），惟上開車禍發生時點距本件事發時點已達半年，足認原告因車禍所受傷害在系爭事件發生前，均經治癒，而原告右膝傷勢甫經治癒，即因系爭事件再受外力踹踢、撞擊以致斷裂，要難謂原告所受前十字韌帶斷裂之傷害係屬舊傷，被告辯稱原告非因系爭事件致受前十字韌帶斷裂之傷害云云，尚非可採。(3)再者，原告因系爭事件受有前十字韌帶斷裂之傷害，且經原告於100年4月28日在杏和醫院接受修補手術，於同年5月3日出院，且自同年5月4日起至同年7月26日止，在該院接受門診治療5次乙節，有杏和醫院診斷證明書可憑（見附民卷第23頁），而原告於100年7月間因右膝後十字韌帶撕裂性骨折前往高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）就診，並自100年8月7日起至100年8月11日止在高雄市立小港醫院（下稱小港醫院）接受右膝後十字韌帶重建手術，復向醫師自述病情為：在100年4月間因遭外力傷害致右膝疼痛（即rightkneepainfulsensationpostviolentinjurythisApril）等語，固有卷附高醫診斷證明書、小港醫院診斷證明書及病歷為憑（見附民卷第24頁、第25頁、本院卷第72頁），惟原告診療之「後」十字韌帶患部，顯與系爭事件所致「前」十字韌帶之傷害部位有異，高醫則函覆本院謂：本件無法由X光檢查結果判斷原告所受右膝後十字韌帶撕裂性骨折之傷害係屬新傷或舊傷（見本院卷第184頁），佐以原告就其於小港醫院就醫請領醫療保險給付，在申請書中載稱，其乃因100年8月7日所生意外事故，而接受右膝後十字韌帶重建手術（見本院卷第116頁），及原告在小港醫院接受手術之時點距系爭事件發生時點已近4個月，距原告於杏和醫院術後出院時間約3個月，杏和醫院亦函覆本件無法預知原告術後有無二次手術之必要（見本院卷第130頁）等情明確，經本院依職權調取原告在杏和醫院就醫病歷，查無其他積極證據可證杏和醫院就原告傷勢所為診療有何不完足之處（見本院卷第132至176頁），難認原告有何就同一傷害有何先後在杏和醫院、高醫及小港醫院就診，並接受手術之必要，原告復未提出其他積極證據證明，其所受右膝「後」十字韌帶斷裂之傷害與系爭事件之間有何相當因果關係等一切情狀，本件自不能僅憑原告之片面陳述，遽謂原告為治療右膝後十字韌帶斷裂所支出之高醫醫療費1,027元、小港醫院20,426元，乃因系爭事件所增加之生活上必要費用（見本院卷第33頁、第78頁），附此敘明。(4)原告另主張因系爭事件於100年9月1日前往原祿骨科醫院就診，支出費用150元（見附民卷第5頁），惟未據原告舉證證明該次就診與系爭事件間之關聯性，尚難認屬必要費用。至於原告主張其於100年9月8日因系爭事件自殺而前往阮綜合醫院就診，支出醫療費用自付額700元乙節，固經原告提出阮綜合醫院收據為憑（見附民卷第18至19頁），惟據阮綜合醫院函覆，原告於100年9月8日係遭丈夫及外遇女友毆打後，自己持剪刀刺傷左前臂而就醫，有該院101年5月22日阮醫教字第1010000260號函附病歷可稽（見本院卷第177至183頁），足見此部分費用支出與系爭事件並無關聯，自非原告因系爭事件所增加之生活上必要費用。3.末按保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因。後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失，兩者除有保險法第53條關於代位行使之關係外，並不生損益相抵問題。有最高法院68年台上字第42號判例要旨足參。查原告就系爭事件所受傷害，曾向國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）申請意外事故醫療給付，並經該公司於100年5月11日給付保險金91,600元之事實，有國泰人壽公司101年5月18日國壽字第1010051047號函覆保險理賠給付狀況一覽表及理賠申請書在卷可稽（見本院卷第115頁、第118頁），惟依前引說明，邱姿萍對原告應負之侵權行為損害賠償責任，並不因原告受領醫療保險給付而得減免，被告辯稱應逕以原告受領之保險給付扣抵邱姿萍應賠償金額云云，洵屬無據，而不可採。(三)原告是否需受看護？其所支出之必要看護費為若干？1.按被害人因身體健康遭受不法侵害，需受看護，因此所支出之看護費，即屬增加生活上所需費用。又親屬間之看護，縱因出於親情而未支付費用，然其所付出之勞力，非不能以金錢評價，此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，命加害人予以賠償，始符民法第193條第1項規定意旨。2.原告主張因系爭傷害接受前韌帶修補手術，自100年4月26日起需受全日看護28天，支出看護費56,000元乙節，被告否認之，辯稱原告應舉證證明其有需受看護之必要，並有實際支付看護費之事實，始得請求之。經查：(1)原告自100年4月26日起至100年5月3日止，在杏和醫院住院接受前十字韌帶修補手術期間，需專人照護乙情，有杏和醫院101年2月13日診斷證明書為憑（見本院卷第37頁），雖證人即原告友人陳素容證述，伊於原告出院後，始前往原告位於四維路之住處照顧原告，非於原告住院期間即受原告聘僱實施照護（見本院卷第195頁），惟依前引說明，原告住院期間縱受親屬看護，亦不能因此加惠被告，被告仍應比照一般看護情形，賠償原告所受相當於看護費之損害。是按高雄地區全日看護費之一般行情為每日2,000元計算，原告自100年4月26日起至100年5月3日止住院8天，所受相當於看護費之損失為16,000元。(2)又原告主張其於100年5月3日出院後曾聘僱吳美雲照護生活起居乙節，固據證人陳素容證稱：伊看護原告的時間約自上午9點起至下午4點止，…當時因原告右腳有上石膏，須持拐杖才能走路，也需人攙扶，幫忙擦澡，上廁所亦需人協助（見本院卷第195頁、第197頁）等語，惟陳素容另證稱伊於照顧原告1個半月後領第一次錢，第一次領28,000元（見本院卷第196頁）乙節，則與原告所提出之付款收據記載，其分別給付陳素容自100年4月26日起至100年5月3日止之看護費16,000元、自100年8月7日起至100年8月11日止之看護費10,000元，及自小港醫院出院後15天之看護費30,000元（見附民卷第20至21頁）等情不合，證人陳素容亦坦承伊係於空白單據上簽名以供原告訴訟使用（見本院卷第197頁）乙情明確，是以原告自100年5月3日出院後，是否確有聘僱陳素容並如實支出看護費，即屬有疑，原告復未提出其他積極證據證明，於出院後有何受專人全日看護之必要，其主張受有相當於自出院日起算28日之看護費損失，容非可採。(3)再者，原告在小港醫院接受右膝後十字韌帶手術，於住院期間需人照顧生活起居，於術後8週仍須以枴杖及膝支架助行，術後9個月則須繼續接受復健治療及門診追蹤治療等情，固有小港醫院101年2月23日高醫港管字第1010000329號函覆說明及病歷在卷可稽（見本院卷第67至78頁），然依入出境紀錄顯示，原告術後4週旋於100年9月16日出境，迨100年9月20日始返國入境（見本院卷第218頁），足見原告於休養4週後，即無需他人照顧生活起居。況前開手術衍生之看護費用，與系爭事件欠缺相當因果關係，業經本院審認如前，縱認原告在小港醫院住院期間及接受上開手術後4週，有聘僱陳素容協助照顧生活起居情事，其所支出之費用亦非因系爭事件所增加之生活必要費用，併此敘明。3.從而，原告因系爭事件所受相當於看護費之損失為16,000元，應堪是認，原告請求逾此範圍者，係無理由。(四)原告是否受有不能工作損失？數額若干？1.按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。民法第193條第1項定有明文。又被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準。有最高法院63年台上字第1394號判例要旨可資參照。2.經查：(1)原告於事發前曾在閒暇時前往訴外人謝汶玲所經營之桂林理髮廳幫忙乙情，業據證人謝汶玲證稱：原告有空會來我店裡幫忙，…視當天做的人頭數，由伊與原告二八分帳，伊拿2成，原告拿8成，每個人頭消費金額約在100元至500元之間，…如果原告有來幫忙，工作時間約為1天13小時，但有時原告只來4、5個小時，…94年間原告每月可領薪資約3萬元至35,000元，…原告在伊店裡幫忙約持續1年多（見本院卷第198頁）等語，足見原告乃具備理髮技能之人，參諸原告之學歷為國中畢業（見偵卷第4頁），其除於94年間曾在桂林理髮廳工作支薪外，其自97年起至99年止均查無個人所得申報紀錄，有稅務電子閘門財產所得調件明細表為憑（見本院卷第81頁證物袋）等一切情狀，認依原告遭傷害前之身體健康狀態、教育程度及技能、經驗，其於100年間每月至少可獲取相當於行政院勞工委員會依勞動基準法所頒定之最低基本工資17,880元，而原告自100年4月26日起至100年5月3日止在杏和醫院住院接受前十字韌帶修補手術，且自100年5月4日起至100年7月26日止持續接受門診治療之事實，有診斷證明書為憑（見附民卷第23頁），足認原告自100年4月26日起至100年7月26日止共3個月期間，確因前十字韌帶受傷而須休養不能工作，其因此所受損害為53,640元（即17,880×3=53,640）。(2)原告固主張應按其於桂林理髮廳工作期間之收入每月3萬元計算工作收入損失，惟原告僅於94年間在桂林理髮廳工作約1年，其於100年間既未前往桂林理髮廳工作，亦未受僱於該理髮廳負責人謝汶玲之事實，業據證人謝汶玲證述在卷（見本院卷第198頁），本件自不宜逕以原告於94年間在一時一地之收入認作計算基礎。此外，原告主張因系爭傷害自100年4月26日起算7個月均不能工作云云，惟原告自100年8月7日起至100年8月11日止在小港醫院接受右膝後十字韌帶重建手術與系爭事件間並無相當因果關係，已如前述，是以原告自100年8月起因接受後十字韌帶手術所喪失之工作收入，尚不得列入原告因系爭事件所受損害之列。(五)原告請求之精神慰撫金以若干為適當？1.按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第195條第1項亦有明定。次按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，有最高法院51年台上字第223號判例要旨可資參照。2.本院審酌原告為邱姿萍之舅媽，乃國中畢業之人，現為家庭主婦，其於99年間並無收入，名下僅有汽車1部；邱姿萍為大學肄業，目前擔任公司會計職務，其名下並無財產，惟於99年間領有薪資所得345,900元等情，業據兩造陳明在卷，並有警詢筆錄、稅務電子閘門財產所得調件明細表為憑（見偵卷第4頁、本院卷第186頁背面、本院卷第81頁證物袋），並考量原告遭親人毆傷，受有相當之精神上痛苦，及原告罹有憂鬱症，長期在謝前亮診所就診；邱姿萍亦因罹有憂鬱症，自99年7月2日在琉璃光精神科診所持續就診乙情，有健保就醫紀錄、診斷證明書為憑（見本院卷第82頁證物袋、第190頁），原告與邱姿萍之情緒管理能力均有欠缺，始因細故衍生嚴重肢體衝突等一切情狀，認原告所受非財產上損失即精神慰撫金以30萬元為適當，逾此範圍者，容有過高，應予酌減。3.至於原告主張其遭被告毆傷，致遺有輕度失智之後遺症，應酌予提高被告應賠償之精神慰撫金數額云云，雖據原告提出主管機關於101年6月28日核發之身心障礙手冊為憑（見本院卷第232頁），惟前開文件僅能證明原告於101年6月17日接受鑑定時之身心狀況，而原告接受鑑定之時點距系爭事件發生時點100年4月26日已逾1年，僅憑上開文件尚難遽以推認原告所罹輕度失智症與系爭事件之間有何相當因果關係，原告前開主張尚非可採。(六)原告依請求被告負連帶賠償責任，有無理由？得求償之總額為若干？1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。又依民法第185條第1項規定，共同侵權行為人固連帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任。最高法院著有22年上字第3437號判例要旨足參。2.經查：(1)邱姿萍確有故意毆傷原告情事，已如前述，其就原告因此所受損害，自應負賠償責任。又原告因系爭事件而支出必要醫療費用41,307元，並受有相當於看護費之損失16,000元，喪失工作收入53,640元，復受有非財產上之損害，而得請求精神慰撫金30萬，共受損害410,947元，業經本院審認如前，原告依侵權行為之法律關係，請求邱姿萍賠償410,947元，係有理由；逾此範圍之請求則屬無據。(2)本件並無證據證明邱建榮於系爭事件發生時在場，亦查無邱建榮有何參與毆打原告情事，故原告主張遭邱建榮與邱姿萍共同毆傷部分，因乏積極證據以為佐據，而不足採，揆諸前引規定及說明，邱建榮既非侵權行為人，即不負與邱姿萍連帶賠償之責，原告依共同侵權行為之法律關係，請求邱建榮與邱姿萍負連帶賠償之責，亦無理由。六、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求邱姿萍給付410,947元，及自起訴狀繕本送達翌日100年11月19日起（見附民卷第28至29頁）至清償日止，按年息5%計算之利息，係有理由，應予准許；逾此範圍者，係無理由，不得准許。原告依共同侵權行為之法律關係，請求邱建榮與邱姿萍連帶給付2,375,301元，及自起訴狀繕本送達翌日100年11月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由，應予駁回。七、末按所命給付之金額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行。民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。本件判決主文第1項所命邱姿萍給付之金額未逾50萬元，依前引規定，本院自應依職權宣告假執行。被告就本判決第1項，聲明願供擔保，請准免為假執行，於法並無不合，爰酌定擔保金如主文第4項所示。至於原告其餘假執行之聲請，因原告其餘之訴遭駁回而失所附麗，應併駁回之。據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第389條第1項第5款、第390條第2項，判決如主文。中華民國101年7月16日民事第四庭法官賴文姍以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年7月16日書記官劉甄庭
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邱建榮於事發時並未在場，否認邱建榮有何毆打原告情事；邱姿萍於事發當日乃因原告以髒話辱罵訴外人即被告之父邱宏聰，且遭原告手執皮包攻擊，為求自衛始出手拉扯原告，非故意傷害原告。如經審理，認被告仍應就系爭事件負賠償責任，則原告亦應就系爭事件之所生，同負其責。又原告所受前十字韌帶斷裂之傷害，乃原告於99年1月、9月間兩次車禍所遺舊傷，非遭被告毆打所致新傷，故原告因十字韌帶斷裂所支出之相關醫療費用、看護費用，均與系爭事件無涉，況原告所支出之醫療費用業已受領保險給付，縱認被告應賠償此部分費用，被告亦僅就扣除保險給付，仍有不足部分負責。再者，原告應舉證證明有何受看護之必要，及確有支出看護費用之事實，並應舉證證明其於事發前之工作收入數額。此外，原告主張因系爭事件罹患憂鬱症或輕度失智症乙節，未據舉證證明該病症與系爭事件間之關連性，而不可採，原告請求之精神慰撫金容有過高，應予酌減至等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。四、兩造不爭執事項如下：(一)原告自100年4月26日起至100年5月3日止在杏和醫院住院，接受前十字韌帶修補手術。(二)原告於99年2月間曾受僱於訴外人謝汶玲即桂林理髮廳。(三)兩造因系爭事件涉犯家庭暴力之傷害罪嫌，經本院以100年度易字第1492號判決判處原告拘役40日、邱建榮拘役50日、邱姿萍拘役40日確定（下稱系爭刑事案件）。五、本件爭點為：(一)被告有無共同毆打原告情事？原告就系爭事件之所生，是否與有過失？(二)原告所受前十字韌帶斷裂之傷害，與系爭事件有無相當因果關係？原告因系爭事件所支出之必要醫療費為若干？得否以原告已支領之保險理賠金扣抵之？(三)原告是否需受看護？其所支出之必要看護費為若干？(四)原告是否受有不能工作損失？數額若干？(五)原告請求之精神慰撫金以若干為適當？(六)原告依請求被告負連帶賠償責任，有無理由？得求償之總額為若干？茲分述如下：(一)被告有無共同毆打原告情事？原告就系爭事件之所生，是否與有過失？1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又附帶民事訴訟經移送民事庭後，即屬獨立民事訴訟，其移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力。最高法院著有43年台上字第95號判例要旨足參。是以民事法院就當事人主張之該事實，及其所聲明之證據，仍應自行調查斟酌，決定取捨，依民事訴訟法第222條第1項前段規定，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，先此敘明。2.原告主張遭被告共同毆打，惟被告否認之，邱建榮並辯稱伊於事發時不在場，更無毆打原告情事；邱姿萍則辯稱伊係遭原告手執皮包攻擊，為求自衛始出手反擊等語。經查：(1)原告於系爭刑事案件警詢中固陳稱：邱建榮於接獲邱姿萍電話後，約1分多鐘即到達現場，一下車就對伊罵三字經，直接用手掐住伊脖子，致伊快無法呼吸，時間約2分鐘左右（見系爭刑事案件警卷第4至5頁）云云，證人即原告之子孫乙永則於偵查中證稱：伊看見邱建榮掐住原告脖子，將原告推倒在地（見台灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第19500號卷，下稱偵卷第49頁）云云。惟孫乙永嗣改稱：伊見邱宏聰將原告推倒，邱建榮從屋內衝出來，作勢要打原告（見偵卷第49頁）云云，俟檢察官進一步向其追問事發先後次序，復改稱：伊真的不清楚，伊係遠遠的在車上看到邱建榮掐住原告脖子（見偵卷第49頁）等語，可見孫乙永就原告係遭何人推倒？究有無遭邱建榮掐住脖子？究何身體部位遭邱建榮毆打？等節之前後證詞已不一致，亦與證人即目擊者吳碧玉證稱：伊當時並未看見邱建榮在場（見系爭刑事案件卷，下稱易字卷第36頁）乙情不合。再依杏和醫院診斷證明書記載，原告於事發當日僅受有前十字韌帶斷裂、頭部外傷併枕後腦挫傷及右前臂、左肘、左前臂、左膝多處擦挫傷、右上臂及右膝挫傷（見偵字卷第14頁）等傷害，其脖子上並未遺留掐痕、瘀傷或擦挫傷，難認原告脖子有何遭人蠻力掐住情事。佐以證人吳碧玉證稱原告因遭邱姿萍拉扯而倒地乙情（見易字卷第36頁），及證人孫乙永並未證述邱建榮有何動手毆打原告頭部等情以觀，本件尚不能排除原告所受頭部外傷併枕後腦挫傷之傷害乃肇因於其身體倒地後，頭部撞擊地面之可能性，原告復未提出其他積極證據證明以實其說，僅憑前揭證據尚難引為對原告有利之判斷，揆諸首揭規定及說明，原告主張其遭邱建榮毆傷云云，容難採信。(2)又邱姿萍於系爭刑事案件審理中已坦承確有以腳踹踢原告情事（見易字卷第43頁），證人邱宏聰亦證述邱姿萍與原告兩人用腳互踢乙節明確，並稱：原告有用皮包揮邱姿萍，邱姿萍用手去擋，嗣雙方拉扯，原告咬住邱姿萍的手，…兩人倒在地上互相踢來踢去，在地上滾（見偵卷第49頁、易字卷第32至33頁）等語，核與證人吳碧玉證稱：伊於事發當晚，飯後在附近散步時，聽到很大的爭吵聲，…當時伊看見原告與邱姿萍互相拉扯，嗣原告拿皮包摔邱姿萍，邱姿萍用手去擋，然後雙方就打起來，在地上滾了一會兒（見易字卷第36頁）等情大致相符，亦與診斷證明書記載原告傷勢位在頭後枕部、四肢（見偵卷第14頁）乙節相符，堪認邱姿萍確有毆打原告成傷之不法行為。(3)邱姿萍另辯稱其與原告拉扯過程中，因遭原告咬傷、毆傷，始出於自衛，出手反擊原告等語，並提出大東醫院診斷證明書，以證其受有左手肘撞擦傷流血3×2公分、左手臂末端咬傷4×4公分、左手臂擦傷0.5×0.5公分及上胸部紅腫6×0.5公分之傷害（見偵卷第15頁）。惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至於彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方所為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。有最高法院30年上字第1040號判例要旨可參。本院審酌證人吳碧玉證述，伊不敢確定是何人先出手，伊當時看見邱姿萍動手要拉原告去公園，但原告不要去，才拿皮包攻擊邱姿萍（見易字卷第36頁背面）乙節，及邱姿萍於偵查中自陳，伊因原告辱罵邱宏聰而與原告口角爭執，並有肢體上的拉址（見偵卷第36頁）等語，認本件尚無證據證明原告有何先行侵害邱姿萍之行為，而原告傷勢顯較邱姿萍傷勢為重，亦有杏和醫院、大東醫院診斷證明書在卷可稽（見偵卷第14頁、第15頁），益徵邱姿萍對原告實施攻擊行為之強度已逾適當程度，邱姿萍既遭原告激怒，進而基於傷害之故意拉扯、踹傷原告，縱其於拉扯過程中亦因遭原告攻擊而受傷，仍無主張正當防衛之餘地。(4)邱姿萍復辯稱系爭事件乃肇因於原告出言挑釁，先行出手打人所致，原告對損害之發生亦有過失云云。按民法第217條固規定損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。惟互毆乃行為之雙方當事人故意傷害他方，不生過失問題，自無過失相抵原則之適用。查邱姿萍不能證明原告有何先行出手傷人情事，已如前述，而原告與邱姿萍互毆乃雙方互為侵權行為，原告毆傷邱姿萍之行為並非肇致原告遭邱姿萍毆傷之共同原因，依前引說明，本件要無民法第217條過失相抵原則之適用，邱姿萍前開辯解殊非可採。3.綜上，本件尚乏證據證明邱建榮於系爭事件發生時在場與邱姿萍共同毆傷原告，而邱姿萍故意毆打原告成傷，亦無適用民法第217條規定，減輕其賠償責任之餘地。(二)原告因系爭事件所支出之必要醫療費為若干？其所受前十字韌帶斷裂之傷害，與系爭事件有無相當因果關係？得否以原告已支領之保險理賠金扣抵之？1.按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。民法第193條第1項後段定有明文。所謂增加生活上之需要，係指被害以前並無此需要，因被害以後始有支付此費用之必要者而言，被害人遭不法侵害致身體、健康受損，如確有延醫治療之必要，其因此支出之醫療費用即屬之。2.被告辯稱原告所受前十字韌帶斷裂之傷害，乃其於99年間兩次車禍所遺舊傷，並非系爭事件所致傷害云云。原告否認之。經查：(1)原告於系爭事件中確因遭邱姿萍推倒在地、腳踢踹傷，而受有右膝前十字韌帶斷裂及脛骨骨折之傷害，該傷害係屬新傷，有杏和醫院101年5月22日杏和字第101037號函及病歷在卷可稽（見本院卷第130至176頁），堪認原告所受前十字韌帶斷裂之傷害與邱姿萍對原告施行肢體攻擊之行為間有相當因果關係存在，原告為治療前開傷害所支出之醫療費用均屬必要費用。又原告自100年4月26日起至100年5月3日止，在杏和醫院接受前十字韌帶修補手術，及自101年6月11日起至101年6月19日止，在該院接受前十字韌帶螺絲釘移除及關節放鬆手術，共支出醫療費用41,307元（即11,939+2,280+27,088=41,307），有卷附杏和醫院100年7月27日、101年6月19日診斷證明書、杏和醫院101年1月17日杏和字第101009號函、醫療費用收據為憑（見附民卷第23頁、本院卷第31頁、第233頁、第235頁），應屬實在，堪認原告因系爭事件所支出之醫療必要費用為41,307元。(2)又原告前於99年1月11日因車禍而受有臉色、上肢及下肢多處擦傷及挫傷、頭部外傷，暨牙齒斷裂之傷害，再於99年9月13日因車禍而受有右膝前十字韌帶剝離性骨折、右膝內、外側半月板破裂及右膝外傷性滑膜炎之傷害，於99年10月20日在安泰醫院施行關節鏡手術、前十字韌帶修補手術及滑膜切除術，於99年10月25日出院，並於同年11月、12月回診等情，有卷附車禍理賠申請書、阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院（下稱阮綜合醫院）、安泰醫院診斷證明書及健保醫紀錄明細表可憑（見本院卷第123頁、第121頁背面、第124頁、第120頁背面、第82頁證物袋），惟上開車禍發生時點距本件事發時點已達半年，足認原告因車禍所受傷害在系爭事件發生前，均經治癒，而原告右膝傷勢甫經治癒，即因系爭事件再受外力踹踢、撞擊以致斷裂，要難謂原告所受前十字韌帶斷裂之傷害係屬舊傷，被告辯稱原告非因系爭事件致受前十字韌帶斷裂之傷害云云，尚非可採。(3)再者，原告因系爭事件受有前十字韌帶斷裂之傷害，且經原告於100年4月28日在杏和醫院接受修補手術，於同年5月3日出院，且自同年5月4日起至同年7月26日止，在該院接受門診治療5次乙節，有杏和醫院診斷證明書可憑（見附民卷第23頁），而原告於100年7月間因右膝後十字韌帶撕裂性骨折前往高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）就診，並自100年8月7日起至100年8月11日止在高雄市立小港醫院（下稱小港醫院）接受右膝後十字韌帶重建手術，復向醫師自述病情為：在100年4月間因遭外力傷害致右膝疼痛（即rightkneepainfulsensationpostviolentinjurythisApril）等語，固有卷附高醫診斷證明書、小港醫院診斷證明書及病歷為憑（見附民卷第24頁、第25頁、本院卷第72頁），惟原告診療之「後」十字韌帶患部，顯與系爭事件所致「前」十字韌帶之傷害部位有異，高醫則函覆本院謂：本件無法由X光檢查結果判斷原告所受右膝後十字韌帶撕裂性骨折之傷害係屬新傷或舊傷（見本院卷第184頁），佐以原告就其於小港醫院就醫請領醫療保險給付，在申請書中載稱，其乃因100年8月7日所生意外事故，而接受右膝後十字韌帶重建手術（見本院卷第116頁），及原告在小港醫院接受手術之時點距系爭事件發生時點已近4個月，距原告於杏和醫院術後出院時間約3個月，杏和醫院亦函覆本件無法預知原告術後有無二次手術之必要（見本院卷第130頁）等情明確，經本院依職權調取原告在杏和醫院就醫病歷，查無其他積極證據可證杏和醫院就原告傷勢所為診療有何不完足之處（見本院卷第132至176頁），難認原告有何就同一傷害有何先後在杏和醫院、高醫及小港醫院就診，並接受手術之必要，原告復未提出其他積極證據證明，其所受右膝「後」十字韌帶斷裂之傷害與系爭事件之間有何相當因果關係等一切情狀，本件自不能僅憑原告之片面陳述，遽謂原告為治療右膝後十字韌帶斷裂所支出之高醫醫療費1,027元、小港醫院20,426元，乃因系爭事件所增加之生活上必要費用（見本院卷第33頁、第78頁），附此敘明。(4)原告另主張因系爭事件於100年9月1日前往原祿骨科醫院就診，支出費用150元（見附民卷第5頁），惟未據原告舉證證明該次就診與系爭事件間之關聯性，尚難認屬必要費用。至於原告主張其於100年9月8日因系爭事件自殺而前往阮綜合醫院就診，支出醫療費用自付額700元乙節，固經原告提出阮綜合醫院收據為憑（見附民卷第18至19頁），惟據阮綜合醫院函覆，原告於100年9月8日係遭丈夫及外遇女友毆打後，自己持剪刀刺傷左前臂而就醫，有該院101年5月22日阮醫教字第1010000260號函附病歷可稽（見本院卷第177至183頁），足見此部分費用支出與系爭事件並無關聯，自非原告因系爭事件所增加之生活上必要費用。3.末按保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因。後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失，兩者除有保險法第53條關於代位行使之關係外，並不生損益相抵問題。有最高法院68年台上字第42號判例要旨足參。查原告就系爭事件所受傷害，曾向國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）申請意外事故醫療給付，並經該公司於100年5月11日給付保險金91,600元之事實，有國泰人壽公司101年5月18日國壽字第1010051047號函覆保險理賠給付狀況一覽表及理賠申請書在卷可稽（見本院卷第115頁、第118頁），惟依前引說明，邱姿萍對原告應負之侵權行為損害賠償責任，並不因原告受領醫療保險給付而得減免，被告辯稱應逕以原告受領之保險給付扣抵邱姿萍應賠償金額云云，洵屬無據，而不可採。(三)原告是否需受看護？其所支出之必要看護費為若干？1.按被害人因身體健康遭受不法侵害，需受看護，因此所支出之看護費，即屬增加生活上所需費用。又親屬間之看護，縱因出於親情而未支付費用，然其所付出之勞力，非不能以金錢評價，此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，命加害人予以賠償，始符民法第193條第1項規定意旨。2.原告主張因系爭傷害接受前韌帶修補手術，自100年4月26日起需受全日看護28天，支出看護費56,000元乙節，被告否認之，辯稱原告應舉證證明其有需受看護之必要，並有實際支付看護費之事實，始得請求之。經查：(1)原告自100年4月26日起至100年5月3日止，在杏和醫院住院接受前十字韌帶修補手術期間，需專人照護乙情，有杏和醫院101年2月13日診斷證明書為憑（見本院卷第37頁），雖證人即原告友人陳素容證述，伊於原告出院後，始前往原告位於四維路之住處照顧原告，非於原告住院期間即受原告聘僱實施照護（見本院卷第195頁），惟依前引說明，原告住院期間縱受親屬看護，亦不能因此加惠被告，被告仍應比照一般看護情形，賠償原告所受相當於看護費之損害。是按高雄地區全日看護費之一般行情為每日2,000元計算，原告自100年4月26日起至100年5月3日止住院8天，所受相當於看護費之損失為16,000元。(2)又原告主張其於100年5月3日出院後曾聘僱吳美雲照護生活起居乙節，固據證人陳素容證稱：伊看護原告的時間約自上午9點起至下午4點止，…當時因原告右腳有上石膏，須持拐杖才能走路，也需人攙扶，幫忙擦澡，上廁所亦需人協助（見本院卷第195頁、第197頁）等語，惟陳素容另證稱伊於照顧原告1個半月後領第一次錢，第一次領28,000元（見本院卷第196頁）乙節，則與原告所提出之付款收據記載，其分別給付陳素容自100年4月26日起至100年5月3日止之看護費16,000元、自100年8月7日起至100年8月11日止之看護費10,000元，及自小港醫院出院後15天之看護費30,000元（見附民卷第20至21頁）等情不合，證人陳素容亦坦承伊係於空白單據上簽名以供原告訴訟使用（見本院卷第197頁）乙情明確，是以原告自100年5月3日出院後，是否確有聘僱陳素容並如實支出看護費，即屬有疑，原告復未提出其他積極證據證明，於出院後有何受專人全日看護之必要，其主張受有相當於自出院日起算28日之看護費損失，容非可採。(3)再者，原告在小港醫院接受右膝後十字韌帶手術，於住院期間需人照顧生活起居，於術後8週仍須以枴杖及膝支架助行，術後9個月則須繼續接受復健治療及門診追蹤治療等情，固有小港醫院101年2月23日高醫港管字第1010000329號函覆說明及病歷在卷可稽（見本院卷第67至78頁），然依入出境紀錄顯示，原告術後4週旋於100年9月16日出境，迨100年9月20日始返國入境（見本院卷第218頁），足見原告於休養4週後，即無需他人照顧生活起居。況前開手術衍生之看護費用，與系爭事件欠缺相當因果關係，業經本院審認如前，縱認原告在小港醫院住院期間及接受上開手術後4週，有聘僱陳素容協助照顧生活起居情事，其所支出之費用亦非因系爭事件所增加之生活必要費用，併此敘明。3.從而，原告因系爭事件所受相當於看護費之損失為16,000元，應堪是認，原告請求逾此範圍者，係無理由。(四)原告是否受有不能工作損失？數額若干？1.按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。民法第193條第1項定有明文。又被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準。有最高法院63年台上字第1394號判例要旨可資參照。2.經查：(1)原告於事發前曾在閒暇時前往訴外人謝汶玲所經營之桂林理髮廳幫忙乙情，業據證人謝汶玲證稱：原告有空會來我店裡幫忙，…視當天做的人頭數，由伊與原告二八分帳，伊拿2成，原告拿8成，每個人頭消費金額約在100元至500元之間，…如果原告有來幫忙，工作時間約為1天13小時，但有時原告只來4、5個小時，…94年間原告每月可領薪資約3萬元至35,000元，…原告在伊店裡幫忙約持續1年多（見本院卷第198頁）等語，足見原告乃具備理髮技能之人，參諸原告之學歷為國中畢業（見偵卷第4頁），其除於94年間曾在桂林理髮廳工作支薪外，其自97年起至99年止均查無個人所得申報紀錄，有稅務電子閘門財產所得調件明細表為憑（見本院卷第81頁證物袋）等一切情狀，認依原告遭傷害前之身體健康狀態、教育程度及技能、經驗，其於100年間每月至少可獲取相當於行政院勞工委員會依勞動基準法所頒定之最低基本工資17,880元，而原告自100年4月26日起至100年5月3日止在杏和醫院住院接受前十字韌帶修補手術，且自100年5月4日起至100年7月26日止持續接受門診治療之事實，有診斷證明書為憑（見附民卷第23頁），足認原告自100年4月26日起至100年7月26日止共3個月期間，確因前十字韌帶受傷而須休養不能工作，其因此所受損害為53,640元（即17,880×3=53,640）。(2)原告固主張應按其於桂林理髮廳工作期間之收入每月3萬元計算工作收入損失，惟原告僅於94年間在桂林理髮廳工作約1年，其於100年間既未前往桂林理髮廳工作，亦未受僱於該理髮廳負責人謝汶玲之事實，業據證人謝汶玲證述在卷（見本院卷第198頁），本件自不宜逕以原告於94年間在一時一地之收入認作計算基礎。此外，原告主張因系爭傷害自100年4月26日起算7個月均不能工作云云，惟原告自100年8月7日起至100年8月11日止在小港醫院接受右膝後十字韌帶重建手術與系爭事件間並無相當因果關係，已如前述，是以原告自100年8月起因接受後十字韌帶手術所喪失之工作收入，尚不得列入原告因系爭事件所受損害之列。(五)原告請求之精神慰撫金以若干為適當？1.按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第195條第1項亦有明定。次按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，有最高法院51年台上字第223號判例要旨可資參照。2.本院審酌原告為邱姿萍之舅媽，乃國中畢業之人，現為家庭主婦，其於99年間並無收入，名下僅有汽車1部；邱姿萍為大學肄業，目前擔任公司會計職務，其名下並無財產，惟於99年間領有薪資所得345,900元等情，業據兩造陳明在卷，並有警詢筆錄、稅務電子閘門財產所得調件明細表為憑（見偵卷第4頁、本院卷第186頁背面、本院卷第81頁證物袋），並考量原告遭親人毆傷，受有相當之精神上痛苦，及原告罹有憂鬱症，長期在謝前亮診所就診；邱姿萍亦因罹有憂鬱症，自99年7月2日在琉璃光精神科診所持續就診乙情，有健保就醫紀錄、診斷證明書為憑（見本院卷第82頁證物袋、第190頁），原告與邱姿萍之情緒管理能力均有欠缺，始因細故衍生嚴重肢體衝突等一切情狀，認原告所受非財產上損失即精神慰撫金以30萬元為適當，逾此範圍者，容有過高，應予酌減。3.至於原告主張其遭被告毆傷，致遺有輕度失智之後遺症，應酌予提高被告應賠償之精神慰撫金數額云云，雖據原告提出主管機關於101年6月28日核發之身心障礙手冊為憑（見本院卷第232頁），惟前開文件僅能證明原告於101年6月17日接受鑑定時之身心狀況，而原告接受鑑定之時點距系爭事件發生時點100年4月26日已逾1年，僅憑上開文件尚難遽以推認原告所罹輕度失智症與系爭事件之間有何相當因果關係，原告前開主張尚非可採。(六)原告依請求被告負連帶賠償責任，有無理由？得求償之總額為若干？1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。又依民法第185條第1項規定，共同侵權行為人固連帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任。最高法院著有22年上字第3437號判例要旨足參。2.經查：(1)邱姿萍確有故意毆傷原告情事，已如前述，其就原告因此所受損害，自應負賠償責任。又原告因系爭事件而支出必要醫療費用41,307元，並受有相當於看護費之損失16,000元，喪失工作收入53,640元，復受有非財產上之損害，而得請求精神慰撫金30萬，共受損害410,947元，業經本院審認如前，原告依侵權行為之法律關係，請求邱姿萍賠償410,947元，係有理由；逾此範圍之請求則屬無據。(2)本件並無證據證明邱建榮於系爭事件發生時在場，亦查無邱建榮有何參與毆打原告情事，故原告主張遭邱建榮與邱姿萍共同毆傷部分，因乏積極證據以為佐據，而不足採，揆諸前引規定及說明，邱建榮既非侵權行為人，即不負與邱姿萍連帶賠償之責，原告依共同侵權行為之法律關係，請求邱建榮與邱姿萍負連帶賠償之責，亦無理由。六、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求邱姿萍給付410,947元，及自起訴狀繕本送達翌日100年11月19日起（見附民卷第28至29頁）至清償日止，按年息5%計算之利息，係有理由，應予准許；逾此範圍者，係無理由，不得准許。原告依共同侵權行為之法律關係，請求邱建榮與邱姿萍連帶給付2,375,301元，及自起訴狀繕本送達翌日100年11月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由，應予駁回。七、末按所命給付之金額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行。民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。本件判決主文第1項所命邱姿萍給付之金額未逾50萬元，依前引規定，本院自應依職權宣告假執行。被告就本判決第1項，聲明願供擔保，請准免為假執行，於法並無不合，爰酌定擔保金如主文第4項所示。至於原告其餘假執行之聲請，因原告其餘之訴遭駁回而失所附麗，應併駁回之。據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第389條第1項第5款、第390條第2項，判決如主文。中華民國101年7月16日民事第四庭法官賴文姍以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年7月16日書記官劉甄庭
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返還土地等
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93地號土地及系爭房屋均為中華民國所有，伊為管理機關。詎被告除無權占用93地號土地及系爭房屋外，更以附表一所示圍籬無權使用該地，伊自得依民法第767條規定，請求被告拆除如附表一及附圖所示圍籬，返還無權占用之93地號土地及系爭房屋。又被告無法律上之原因，無權占用93地號土地及系爭房屋（詳如附表一及附圖），而受有相當於租金之利益，致伊受有損害，伊自得依民法第179條前段之規定，請求以占用土地之面積，依土地申報地價週年利率5％計算之不當得利金額，及以系爭房屋課稅現值週年利率10％計算之相當租金利益，而請求不當得利之占用期間則分別如附表一所示。爰依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，提起本訴。並聲明：被告應將如附表一所示圍籬拆除，並將系爭房屋及93地號土地交還原告，暨應給付原告如附表一「請求金額」欄所示之金額。
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93地號土地之前手所有人係訴外人吳○○美，伊自82年起向吳○○美夫婦承租該地，並出資搭建其上房屋，然伊僅占用附表一編號甲1、乙、丙、丁、戊、己所示地上物，未架設附表一所示圍籬，亦無使用附表一編號庚、辛1、辛2、辛3、壬及癸所示空地，希望繼續向原告承租93地號土地及其上地上物。倘認伊應給付不當得利，原告請求之金額過高等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
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清償借款
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被告○○通運有限公司於民國101年10月26日向原告申辦臺灣企銀商務白金卡（卡號0000-0000-0000-0000），指定吳○○為持卡人，經原告核發刷卡消費額度上限為新台幣（下同）80萬元之信用卡（下稱系爭信用卡），供其簽帳消費，並邀同吳鄭○○為連帶保證人，約定應按期給付帳款，如逾期未付，即應按約定利率繳納遲延利息，且於延滯第1個月，當月計付逾期手續費（即違約金）100元；延滯第2個月，當月計付逾期手續費300元；延滯第3個月，當月計付逾期手續費500元，最高連續計付不逾3個月（下稱系爭信用卡契約，按：違約金900元均已到期，計算式：100＋300＋500＝900）。詎被告積欠系爭信用卡刷卡消費款如主文所示之本金660,210元、利息及逾期手續費（即違約金）未還，爰依系爭信用卡契約之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第一項所示。
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93地號土地之前手所有人係訴外人吳○○美，伊自82年起向吳○○美夫婦承租該地，並出資搭建其上房屋，然伊僅占用附表一編號甲1、乙、丙、丁、戊、己所示地上物，未架設附表一所示圍籬，亦無使用附表一編號庚、辛1、辛2、辛3、壬及癸所示空地，希望繼續向原告承租93地號土地及其上地上物。倘認伊應給付不當得利，原告請求之金額過高等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
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[] |
侵權行為損害賠償
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被告乙○○與原告為夫妻，被告甲○○明知被告乙○○為有配偶之人，詎被告竟於民國104年5、6月間某日，在高雄市三民區建工路好樂迪KTV包廂內，發生性交行為1次，進而於105年4月1日產下1子。被告乙○○事後隱匿前揭情事，嗣因其訴請原告離婚，原告於106年11月22日離婚訴訟開庭時始獲悉上情。被告上述通、相姦並產子之行為，侵害原告之配偶權，致原告受有精神上之痛苦，爰依民法第184條第1項、第185條、第195條第1、3項規定，請求被告連帶賠償精神慰撫金新臺幣（下同）2,000萬元等語。並聲明：(一)被告應連帶給付原告2,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。
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原告與被告乙○○婚後育有2名子女，夫妻間即多有爭吵，其後並已分居，且原告無法證明被告之侵權行為，致原告受有非財產上損害達2,000萬元，故原告請求被告賠償非財產上損害之精神慰撫金2,000萬元顯然過高等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)願供擔保，請准宣告免為假執行。
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確認保證關係不存在
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伊因罹患情感性精神分裂症，經中央健康保險局鑑定為中度精神障礙，並領有身心障礙手冊。而訴外人柯定豪於民國98年2月間獲悉上情，見有機可乘，遂向伊佯稱可為伊謀職，但須配合其指示，並於98年3月6日帶伊至被告之岡山分行，命伊於被告之消費者貸款申請書暨約定事項（下稱系爭貸款契約）上簽名表示同意擔任訴外人陳畇蓁所為借款新臺幣（下同）11,500,000元之一般保證人。惟伊所為之保證行為係於精神錯亂中所為，依法應屬無效。縱認該保證行為非伊精神錯亂中所為，伊亦係因柯定豪、陳畇蓁佯稱將為伊謀職，致伊陷於錯誤始同意擔任保證人，伊已於99年5月14日以起訴狀繕本送達被告作為撤銷擔任保證人之意思表示通知，爰依民法第75條、第92條之規定提起本件訴訟等語，並聲明：確認原告就被告與陳畇蓁於98年3月6日11,500,000元消費借貸所為之保證關係不存在。三、被告於最後言詞辯論期日未到場，據其以前到庭陳述及所具書狀則以：原告與訴外人陳畇蓁向伊辦理借款程序期間，從未向伊告知患有情感性精神分裂症，或出示身心障礙手冊。而原告於98年3月6日簽字擔任保證人時，其外觀、神態、行為舉止與一般人無異，且依其所提供之申請資料，原告係於餐廳擔任廚師，有正常工作，原告更於98年5月25日與陳畇蓁至伊岡山分行簽訂增補借據，就借款餘欠改約定自98年6月6日至100年6月6日為寬限期按月付息，故原告擔任陳畇蓁借款債務之一般保證人之法律行為自屬有效。又伊為善意之第三人，依民法第92條規定，原告撤銷之意思表示不得對抗伊，從而兩造間之保證關係仍然存在等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：(一)原告領有中央健康保險局核發之中度身心障礙手冊。(二)原告於98年3月6日在被告與訴外人陳畇蓁消費借貸11,500,000元之放款借據上簽名並蓋章而擔任系爭貸款契約之一般保證人。(三)原告並未曾受有禁治產、監護或輔助宣告。五、得心證之理由(一)按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例前段）。查原告於系爭貸款契約上簽名暨蓋章而擔任一般保證人等情，業經本院核閱系爭貸款契約屬實，則被告主張原告於系爭貸款契約上之保證債務係合法有效，業已造成原告於系爭貸款契約之主債務人陳畇蓁債務不履行時，被告得依系爭貸款契約對原告主張保證責任，致使原告之財產權受影響，是以原告以訴確認保證關係不存在，自有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。(二)原告所為擔任一般保證人之意思表示是否無效？1.按民法第75條規定：無行為能力人之意思表示，無效。雖非無行為能力，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者，亦同。又精神錯亂，則指精神作用暫時發生異狀，以致喪失正常之意思能力而言（最高法院93年度台上字第924號判決意旨參照）。參以該條立法理由揭示「若所為之意思表示在無意識或精神錯亂中（例如睡夢中、泥醉中、疾病昏沈中、偶發精神病人在心神喪失中皆是），其效力與無行為能力人之行為並無區別」，是成年人如未受禁治產宣告，除有無意識或精神錯亂而達心神喪失此一意思能力程度之情形外，均享有完全之行為能力。2.本件原告未曾受有禁治產、監護或輔助宣告，此為兩造所不爭執之事實，是除有具體事證足認原告於系爭貸款契約上簽名暨蓋章擔任保證人之際，有何無意識或精神錯亂而達喪失意思能力之程度之情形外，原告所為之保證行為自無瑕疵可言。原告雖以締約當時據其外觀即得判斷其異於常人而屬精神錯亂云云，然原告於其當時之外觀有如何異於常人乙節，未見原告提出任何證據以實其說，所謂已非無疑，且縱認其外觀邋遢、凌亂，此亦均係個人生活衛生習慣之問題，要難據此認定原告於締約當時已陷於精神錯亂而達心神喪失之程度。又原告雖另以其持有中度身心障礙手冊主張其締約當時係陷於精神錯亂之人云云，惟身心障礙手冊之發給，係基於保障身心障礙者之權益而為（身心障礙者權益保障法第1條、第10條參照），為政府福利政策之一環，執行上不能過於嚴格，但判斷法律行為當事人，於為意思表示時，是否處於無意識或精神錯亂中，事涉該意思表示之法律上效果之評價，對於為意思表示之當事人及他方當事人之權益，均有直接影響，為意思表示有效性之例外情形，應嚴格認定，二者出發點並不相同，自難以該身心障礙手冊之記載，即得認定原告於系爭貸款契約所為擔任保證人之意思表示係處於精神錯亂之狀態，原告所稱顯不足採。3.又查原告於另案告訴訴外人柯定豪、陳畇蓁涉嫌詐欺得利之刑事案件中，原告本人於99年6月28日在接受檢察官訊問時，乃自承：伊擔任系爭房貸契約之保證人有獲得30,000元之代價，扣除被柯定豪騙走的5,000元，伊總共獲利25,000元，辦理貸款是柯定豪邀伊的，且係由柯定豪的人帶伊前往，當天陳畇蓁及柯定豪都有陪伊，該房屋建商的住址在金山路上等語綦詳（見臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第29294號卷第73頁、第76頁），觀諸原告本人於上開案件之陳述情形，除能明確指出當日係由陳畇蓁及柯定豪陪同其前往辦理系爭貸款契約外，對於該房屋之所在位置在金山路及柯定豪允諾其擔任保證人之獲利與其實質獲利間有5,000元差額等細節，均能完整記憶並流暢陳述，若原告於締約當時係陷於精神錯亂之中，要無可能清楚記憶當時締約之始末及細節，可知原告於擔任系爭房貸契約之保證人時並未處於精神錯亂之狀態。4.原告雖又依長庚紀念醫院病歷載以其自93年4月23日起即因精神病赴該醫院就醫，故主張其於98年3月6日所為擔任保證人之意思表示係受精神病之影響云云。然原告於系爭貸款契約擔任保證人時之精神狀況並未陷於精神錯亂已如前述，且本院囑託長庚紀念醫院鑑定原告於98年間同意擔任系爭貸款契約連帶保證人時之精神狀態之鑑定結果為：「洪員（原告）否認當時有受到命令性幻聽或被控制性妄想的影響，當時之情緒亦非處於亢奮狀態。在現實感方面，原告當時可清楚瞭解到在這件交易中可獲得報酬，但未考慮到可能的結果。鑑定人認為原告在同意擔任連帶保證人當時，其判斷力和現實感雖然有受精神疾病之影響，但尚未達到不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力的程度」，此有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院(100)長庚院高字第A13759號函附精神鑑定報告書在卷可稽，由此顯示原告固有精神方面之疾病，然其於行為斯時至多即應僅為對外界事物知覺理會及判斷作用而為自由決定意思之能力較普通人之平均程度顯然減退之精神耗弱狀態，而原告於此前既未經禁治產宣告，且其復未能證明其於當時應係處於全為無意識或精神錯亂中之事實，其所為之意思表示依法自非無效，原告所辯尚無足採。5.綜上，原告在系爭貸款契約上同意擔任保證人之時，既未處於無意識或精神錯亂之狀態，依首揭說明，其所為擔任保證人之意思表示應屬有效無疑。(三)原告是否係受第三人詐欺而為保證行為？1.按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，最高法院44年台上字第75號著有判例可資參照。次按詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92條第1項但書定有明文。2.本件原告因擔任連帶保證人可得獲有利益乙節已如前述，則原告是否係因遭訴外人柯定豪、陳畇蓁佯稱將為其謀職，致其陷於錯誤始同意擔任保證人已非無疑，而原告雖稱其已對柯定豪、陳畇蓁提起刑事詐欺得利之告訴，惟柯定豪、陳畇蓁被訴詐欺原告乙案，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第29294號不起訴確定在案，此為本院依職權核閱該案卷證無訛，原告復未就其係被詐欺而為意思表示之事實，盡其舉證之責任，難認原告係受第三人詐欺而為保證之行為。況原告欲主張撤銷被詐欺而為之意思表示，必以被告明知其事實或可得而知者為限，而所謂被告可得而知第三人施以詐術者，係指於被告於受原告為意思表示時，依一般社會通念，按當時所示跡證之狀況，足認被告應可得知悉原告係受第三人詐欺之情事者而言，要與被告事前或事後就該詐欺情事是否易於查證或有無進一步查證無涉。以現今間接金融市場交易活絡，人民為快速滿足獲取資金之需求，不乏向金融機構如銀行業申請貸款、融資之例，而銀行為確保借貸款項之償還，均發展各項貸款之標準作業程序，諸如徵信、對保及連帶保證人制度等，而衡諸一般經驗法則，為他人貸款契約擔任保證人甚是普遍，而其原因亦所在多有，縱非親屬而擔任連帶保證人者，亦比比皆是，原告於訴外人陳畇蓁辦理系爭房貸契約時親自到場，並在系爭貸款契約書上簽名暨蓋章同意擔任連帶保證人，甚至同意被告對其進行徵信查詢作業（見本院卷第43頁），被告據此客觀情事而信賴原告係本於深思熟慮後擔任系爭房貸契約之保證人並對陳畇蓁貸款，依一般社會通念，縱認原告與訴外人柯定豪、陳畇蓁之間有何詐欺之情事，被告就渠等間之詐欺情事亦應無從知悉或有何可得知悉之餘地，揆諸上開說明，原告尚不得對被告主張撤銷其所為保證之意思表示。3.綜上，原告未能證明其係遭第三人詐欺始為保證之意思表示，其主張依民法第92條第1項前段撤銷其意思表示已屬無據，且原告主張之詐欺情事係由第三人所為，被告就該詐欺情事亦非明知其事實或可得而知者，原告自無從撤銷其所為保證之意思表示，則原告所為擔任連帶保證人之意思表示既未經撤銷，原告自需擔負連帶保證人之責任。六、綜上所述，原告在系爭貸款契約上同意擔任保證人之時，並未處於精神錯亂之狀態，其所為擔任保證人之意思表示應屬有效，且亦無證據證明原告係受詐欺而為意思表示，或被告對其遭詐欺之情事屬明知或可得而知，原告自不得撤銷其所為保證之意思表示，是原告訴請確認原告就被告與陳畇蓁於98年3月6日所為11,500,000元消費借貸之保證關係不存在，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院審酌後，認均不影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。八、據上論結，原告之訴為有理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國100年7月20日民事第四庭審判長法官黃宏欽法官楊淑儀法官謝宗翰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國100年7月20日書記官王居玲
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原告與被告乙○○婚後育有2名子女，夫妻間即多有爭吵，其後並已分居，且原告無法證明被告之侵權行為，致原告受有非財產上損害達2,000萬元，故原告請求被告賠償非財產上損害之精神慰撫金2,000萬元顯然過高等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)願供擔保，請准宣告免為假執行。
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返還不當得利
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原告前於民國95年2月28日與被告簽訂「燕巢一次配電變電所統包工程」契約（下稱系爭契約），約定由原告承攬被告之「燕巢一次配電變電所統包工程」（下稱系爭工程），嗣於95年3月7日開工，並自開工日起900天竣工。詎被告以系爭工程之分包廠商正堯工程顧問股份有限公司（下稱正堯公司）負責人楊名裕與顧問魏金夫，遭檢察官起訴涉嫌於系爭工程投標前行賄被告員工及評選委員未遂為由，於97年5月27日發函向原告追繳決標後已發還之押標金新台幣（下同）1,400萬元，並逕自原告所承攬之其他工程尾款中扣抵相當於系爭工程押標金之金額以完成追繳；其後復於97年9月18日以同一事由通知原告終止系爭契約，且於同年11月25日通知被告將依系爭契約第26條第1項第4款約定，不予發還系爭工程之履約保證金4,000萬元。然政府採購法第50條第1、2項規範對象係投標廠商，正堯公司僅為分包公司，應無該規定之適用，且楊名裕及魏金夫亦非原告之員工或履行輔助人，縱有行賄行為亦與原告無涉，且兩人行為發生於正堯公司成為分包廠商前，原告對渠等行為無監督防免可能。另政府採購法第59條第2、3項應僅適用於選擇性及限制性招標案件，系爭工程係公開招標案件，投標廠商已達3家，依同條第4項規定，無上開法律之適用餘地。被告依政府採購法第50條及59條終止契約，自非適法。縱認被告得終止系爭契約，其不予發還者應限於押標金，而不及於原告為擔保契約履行所繳納之履約保證金，否則即有重複計罰之不當；再退步言之，本件履約保證金之性質應屬違約金，縱認被告得不予發還，惟被告並未受有損害，本件違約金之數額應減少至零方屬合理。為此，爰依不當得利之法律關係及民法第252條規定，提起本訴等語。並聲明：(一)被告應給付原告4,000萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(二)前項聲明，原告願以「彰化商業銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單」供擔保，請准宣告假執行。
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其因正堯公司上開行賄行為終止系爭契約，係因可歸責於原告之事由等語，應屬可採。2.「因可歸責於乙方（即原告）之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金：全部終止或解除契約者，全部保證金。」系爭契約第26條第1項第4款定有明文，是被告即援引上開契約條文，主張原告有可歸責之事由，應全部終止系爭契約，並不予發還原告全部履約保證金，雖原告主張：被告已因正堯公司行賄行為不予發還原告提供之押標金1400萬元，若再就履約保證金4000萬元不予發還，顯有以同一受領地位，重複計罰之嫌等語。惟衡諸押標金之目的，係在防範投標人妨礙標售程序公正，以確保投標工程品質之公平及履行，而不予發還押標金之行為，處行政處分，此為公法上之金錢給付義務；而履約保證金之約定，乃契約當事人一方為確保契約之履行，交付他方一定之金額，以為履行契約之擔保，如因可歸責於廠商之事由，致業主終止契約，業主即得據此不予發還廠商預先繳納之保證金，此屬私經濟行為，為當事人之契約自由，經核兩者之法律關係不同，懲罰之目的及原因亦有所差異，被告追繳押標金之行政處分，與嗣後不予發還履約保證金之私法行為，應無一事兩罰之虞，原告所辯，應有誤會，而不可採。3.又上開正堯公司行賄事件發生後，被告已全部終止系爭契約，原告已無繼續承攬系爭工程，為兩造不爭之事實，被告主張按系爭契約第26條第1項第4款約定，其得不予發還全部保證金，並非無據。況按系爭契約之特訂規定第4條載明，履約保證金分4期退還：「第一期：建築物建造執照取得...第四期：工程全部竣工...」等語（見本院卷二第522頁），是兩造雖對於原告在契約終止前實際完成進度之計算方法有所爭執，惟系爭工程在終止時，原告施作之進度尚在設計階段，尚未進入施工，亦未取得建造執照一情，兩造並無爭執，是原告施作進度尚未達任一退還保證金階段，被告按系爭契約上開規定不予發還全部保證金，亦無違反系爭契約之處，附此敘明。（三）系爭履約保證金之性質為何？原告得否請求酌減？若可，其酌減金額應以若干為適當？1.按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償，最高法院83年度台上字第2879號判決可資參照。足見違約金因其約定之性質而異其效果，兩造約定之違約金性質為何，應由兩造約定之契約內容整體以觀，並非僅以文字上有無「懲罰性違約金」為唯一判斷標準。參諸上開說明，堪認懲罰性違約金有別損害賠償預定性質違約金特點之一，乃為債務人關於其因債之關係所應負之一切責任均不因其給付違約金而受影響，故債權人除得請求違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。2.參諸系爭契約第24條第3項約定：「終止全部契約時，乙方（即原告）如有逾期違約或各項違約情形，甲方（即被告）將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金，如有不足者並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金扣抵；扣抵後之履約保證金及差額保證金依本契約第26條規定辦理。剩餘之工程保留款及尚未支付之工程估驗款俟結算後發還乙方，甲方並得請求損害賠償。」，其契約內容之解釋應為：被告在終止契約後，原告若有違約之情形，被告就其請求之逾期違約金或其他損害賠償，得先自原告預納之保留款、保證金，或被告尚未給付之工程估驗款中先行扣抵，若有不足，得再向原告另為請求，此乃為被告求償之方便所設，為被告之權利，而非義務。惟原告竟曲解上開契約條文為：上開約定為被告在損害發生時，必須先以履約保證金「扣抵」損害賠償金，如有不足，「才」可以請求原告賠償，足見履約保證金沒有懲罰性質，否則應不需與實際損害金額扣抵，更無需在扣抵後發還云云，原告將上開約定之「得」理解為「才」，誤將權利解釋為義務，已有誤會，且上開「扣抵」原為被告求償之方便，並非以履約保證金「作為」損害賠償金之意思，此觀諸「扣抵後之履約保證金及差額保證金依本契約第26條規定辦理。剩餘之工程保留款及尚未支付之工程估驗款俟結算後發還乙方，」，及系爭契約第26條約定：「保證金不予發還：...有可歸責於乙方之事由...全部終止或解除契約者，全部保證金。」等語，可知扣抵後若有剩餘可發還者，乃指工程保留款及未支付之工程估驗款，履約保證金則依系爭契約第26條規定，若有不予發還之情形，則由被告全部不予發還，要無原告所辯「與實際損害金額扣抵後發還」之情，原告所辯，顯有誤會。而由系爭契約第24條第3項規定，被告在不予發還履約保證金後，若有損害，仍得請求損害賠償一情觀之，益見本件履約保證金應屬懲罰性違約金之性質，故參諸前開說明，如原告未依債之關係所定之債務履行時，被告無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，被告除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。3.又兩造約定之違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，雖不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決可資參照）。4.原告雖主張：兩造約定之違約金顯有過高，應予酌減等語。惟查：被告對此辯稱：系爭工程燕巢D/S係配合燕巢地區供電而設置，96年該地區負載成長實績為50MVA，因學術機構目前進駐有義守大學、高雄師範大學、樹德科技大學，並有高鐵總機廠整體開發案，預估含周邊負載97-99年負載成長約70MVA，99年至101年該地區負載成長將增加約75MVA，預計該地區97年至101年負載成長合計將增加145MVA，目前仰賴岡山P/S及楠梓D/S供電，若燕巢D/S無法如期完成，將造成燕巢地區停限電危機，系爭工程原訂99年8月加入系統，因可歸責於原告之事由終止系爭契約後，被告需重新發包，系爭工程完成時間因而延誤，原供電範圍已呈供電緊澀之情況，為維護燕巢地區之穩定供電品質，被告已於岡山變電所擴建雙繞組60MVA配電1台及相關附屬設備，金額共計73,219,650元，顯已高於不予發還之履約保證金等語，並提出上開擴建雙繞組配電相關附屬設備相關契約等件附卷可稽（見本院卷一第222-250頁），原告雖以：上開設備乃屬固定資產，非屬損失，且其添購係在系爭契約終止之後，依民法第263條準用第260條規定，不能認為係終止後所受損失云云置辯。惟約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而系爭契約違約金之性質屬懲罰性違約金一事，業已認明如前，故其本非如損害賠償預定性質之違約金係以債務不履行債務人應賠償之數額為其約定，而係無論債權人損害有無，皆得請求，故縱使上開設備為系爭契約終止後所添購，依被告所陳，上開擴建雙繞組配電設備乃因系爭契約未能如期履行而不得不購買，是系爭契約若得如期履行，被告即能取得供電負載成長之預期利益，其支出自與系爭契約終止有關，而得為違約金是否適當之參酌基準。又參諸系爭契約當初公告預算金額為465,564,820元（見本院卷一第212-213頁），而本件履約保證金4000萬元，未逾預算金額10％，亦符合押標金保證金暨其他擔保作業辦法第15條規定。綜觀客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，堪認原告於簽約時，當已注意所得利益與違約時所生損失是否相當，而對履約保證金之數額為相當之評估，本件違約金難認有過高而有顯失公平之情事，原告主張應予酌減，即難憑採。六、綜上所述，被告終止系爭契約並不予發還履約保證金4000萬元，係屬有據，原告依不當得利法律關係及民法第252條規定，請求被告給付原告4000萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語，為無理由，應予駁回。又原告假執行之聲請亦因其訴被駁回而失所依附，併駁回之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果均無影響，爰不另一一論述，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國100年9月7日民事鳳山分庭審判長法官楊富強法官何悅芳法官張琬如以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國100年9月8日書記官劉國偉
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清償債務
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原告於民國103年4月21日向被告即晁鎮工程有限公司購買高雄市○○區○○段0000○00地號土地及其上同段1385建號房屋（門牌號碼高雄市○○區○○街000巷00號）。辦竣房地移轉登記之後，訴外人合作金庫商業銀行（下稱合庫銀行）通知該房地前經被告晁鎮工程有限公司設定最高限額抵押權向合庫銀行借款，被告簡佩琪、簡順福並擔任連帶保證人，尚有債務未完全清償。原告為避免該房地遭合庫銀行查封拍賣，因而於104年2月5日以利害關係之第三人身分代為清償被告所積欠合庫銀行之債務，金額共計新臺幣（下同）5,150,000元（含本金2,332,870元、利息29,582元、違約金2,292元、訴訟費用48,600元及催收款2,736,656元），依民法第312條規定已取得對被告之債權。爰依法提起本件訴訟而為一部請求，請求被告連帶給付2,650,000元等語，並聲明：如主文第1項所示。三、被告對於原告主張，未於合法通知之言詞辯論期日到庭爭執，亦均未以書狀提出聲明或陳述。四、本件原告主張之事實，已有合庫銀行104年2月5日代償證明書、被告簽訂之借據、授信約定書及上述房地登記謄本、辦理最高限額抵押權登記申請書等為證（見本院卷第35頁至第38頁、第51頁至第63頁）。且被告對原告之主張，已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場爭執或提出書狀答辯，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，視同對原告主張之前述事實為自認，足以採信原告之主張事實。而就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。民法第312條定有明文。本件原告為避免其所購買之房地遭強制執行抵償借款，因而代被告為清償債務後，依上開民法第312條規定，已取得合庫銀行對被告之債權。從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付2,650,000元，及自支付命令送達之翌日即104年10月13日起至清償日止，按週年利息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中華民國105年3月28日民事第三庭法官高瑞聰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國105年3月28日書記官蔡毓琦
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其因正堯公司上開行賄行為終止系爭契約，係因可歸責於原告之事由等語，應屬可採。2.「因可歸責於乙方（即原告）之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金：全部終止或解除契約者，全部保證金。」系爭契約第26條第1項第4款定有明文，是被告即援引上開契約條文，主張原告有可歸責之事由，應全部終止系爭契約，並不予發還原告全部履約保證金，雖原告主張：被告已因正堯公司行賄行為不予發還原告提供之押標金1400萬元，若再就履約保證金4000萬元不予發還，顯有以同一受領地位，重複計罰之嫌等語。惟衡諸押標金之目的，係在防範投標人妨礙標售程序公正，以確保投標工程品質之公平及履行，而不予發還押標金之行為，處行政處分，此為公法上之金錢給付義務；而履約保證金之約定，乃契約當事人一方為確保契約之履行，交付他方一定之金額，以為履行契約之擔保，如因可歸責於廠商之事由，致業主終止契約，業主即得據此不予發還廠商預先繳納之保證金，此屬私經濟行為，為當事人之契約自由，經核兩者之法律關係不同，懲罰之目的及原因亦有所差異，被告追繳押標金之行政處分，與嗣後不予發還履約保證金之私法行為，應無一事兩罰之虞，原告所辯，應有誤會，而不可採。3.又上開正堯公司行賄事件發生後，被告已全部終止系爭契約，原告已無繼續承攬系爭工程，為兩造不爭之事實，被告主張按系爭契約第26條第1項第4款約定，其得不予發還全部保證金，並非無據。況按系爭契約之特訂規定第4條載明，履約保證金分4期退還：「第一期：建築物建造執照取得...第四期：工程全部竣工...」等語（見本院卷二第522頁），是兩造雖對於原告在契約終止前實際完成進度之計算方法有所爭執，惟系爭工程在終止時，原告施作之進度尚在設計階段，尚未進入施工，亦未取得建造執照一情，兩造並無爭執，是原告施作進度尚未達任一退還保證金階段，被告按系爭契約上開規定不予發還全部保證金，亦無違反系爭契約之處，附此敘明。（三）系爭履約保證金之性質為何？原告得否請求酌減？若可，其酌減金額應以若干為適當？1.按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償，最高法院83年度台上字第2879號判決可資參照。足見違約金因其約定之性質而異其效果，兩造約定之違約金性質為何，應由兩造約定之契約內容整體以觀，並非僅以文字上有無「懲罰性違約金」為唯一判斷標準。參諸上開說明，堪認懲罰性違約金有別損害賠償預定性質違約金特點之一，乃為債務人關於其因債之關係所應負之一切責任均不因其給付違約金而受影響，故債權人除得請求違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。2.參諸系爭契約第24條第3項約定：「終止全部契約時，乙方（即原告）如有逾期違約或各項違約情形，甲方（即被告）將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金，如有不足者並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金扣抵；扣抵後之履約保證金及差額保證金依本契約第26條規定辦理。剩餘之工程保留款及尚未支付之工程估驗款俟結算後發還乙方，甲方並得請求損害賠償。」，其契約內容之解釋應為：被告在終止契約後，原告若有違約之情形，被告就其請求之逾期違約金或其他損害賠償，得先自原告預納之保留款、保證金，或被告尚未給付之工程估驗款中先行扣抵，若有不足，得再向原告另為請求，此乃為被告求償之方便所設，為被告之權利，而非義務。惟原告竟曲解上開契約條文為：上開約定為被告在損害發生時，必須先以履約保證金「扣抵」損害賠償金，如有不足，「才」可以請求原告賠償，足見履約保證金沒有懲罰性質，否則應不需與實際損害金額扣抵，更無需在扣抵後發還云云，原告將上開約定之「得」理解為「才」，誤將權利解釋為義務，已有誤會，且上開「扣抵」原為被告求償之方便，並非以履約保證金「作為」損害賠償金之意思，此觀諸「扣抵後之履約保證金及差額保證金依本契約第26條規定辦理。剩餘之工程保留款及尚未支付之工程估驗款俟結算後發還乙方，」，及系爭契約第26條約定：「保證金不予發還：...有可歸責於乙方之事由...全部終止或解除契約者，全部保證金。」等語，可知扣抵後若有剩餘可發還者，乃指工程保留款及未支付之工程估驗款，履約保證金則依系爭契約第26條規定，若有不予發還之情形，則由被告全部不予發還，要無原告所辯「與實際損害金額扣抵後發還」之情，原告所辯，顯有誤會。而由系爭契約第24條第3項規定，被告在不予發還履約保證金後，若有損害，仍得請求損害賠償一情觀之，益見本件履約保證金應屬懲罰性違約金之性質，故參諸前開說明，如原告未依債之關係所定之債務履行時，被告無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，被告除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。3.又兩造約定之違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，雖不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決可資參照）。4.原告雖主張：兩造約定之違約金顯有過高，應予酌減等語。惟查：被告對此辯稱：系爭工程燕巢D/S係配合燕巢地區供電而設置，96年該地區負載成長實績為50MVA，因學術機構目前進駐有義守大學、高雄師範大學、樹德科技大學，並有高鐵總機廠整體開發案，預估含周邊負載97-99年負載成長約70MVA，99年至101年該地區負載成長將增加約75MVA，預計該地區97年至101年負載成長合計將增加145MVA，目前仰賴岡山P/S及楠梓D/S供電，若燕巢D/S無法如期完成，將造成燕巢地區停限電危機，系爭工程原訂99年8月加入系統，因可歸責於原告之事由終止系爭契約後，被告需重新發包，系爭工程完成時間因而延誤，原供電範圍已呈供電緊澀之情況，為維護燕巢地區之穩定供電品質，被告已於岡山變電所擴建雙繞組60MVA配電1台及相關附屬設備，金額共計73,219,650元，顯已高於不予發還之履約保證金等語，並提出上開擴建雙繞組配電相關附屬設備相關契約等件附卷可稽（見本院卷一第222-250頁），原告雖以：上開設備乃屬固定資產，非屬損失，且其添購係在系爭契約終止之後，依民法第263條準用第260條規定，不能認為係終止後所受損失云云置辯。惟約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而系爭契約違約金之性質屬懲罰性違約金一事，業已認明如前，故其本非如損害賠償預定性質之違約金係以債務不履行債務人應賠償之數額為其約定，而係無論債權人損害有無，皆得請求，故縱使上開設備為系爭契約終止後所添購，依被告所陳，上開擴建雙繞組配電設備乃因系爭契約未能如期履行而不得不購買，是系爭契約若得如期履行，被告即能取得供電負載成長之預期利益，其支出自與系爭契約終止有關，而得為違約金是否適當之參酌基準。又參諸系爭契約當初公告預算金額為465,564,820元（見本院卷一第212-213頁），而本件履約保證金4000萬元，未逾預算金額10％，亦符合押標金保證金暨其他擔保作業辦法第15條規定。綜觀客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，堪認原告於簽約時，當已注意所得利益與違約時所生損失是否相當，而對履約保證金之數額為相當之評估，本件違約金難認有過高而有顯失公平之情事，原告主張應予酌減，即難憑採。六、綜上所述，被告終止系爭契約並不予發還履約保證金4000萬元，係屬有據，原告依不當得利法律關係及民法第252條規定，請求被告給付原告4000萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語，為無理由，應予駁回。又原告假執行之聲請亦因其訴被駁回而失所依附，併駁回之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果均無影響，爰不另一一論述，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國100年9月7日民事鳳山分庭審判長法官楊富強法官何悅芳法官張琬如以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國100年9月8日書記官劉國偉
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返還租金
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伊為高雄市○○區○○段○00號土地（下稱系爭土地）所有人，坐落該土地上同段第63號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○街0號，下稱系爭建物），為兩造與訴外人辛○○○、魏宏勝、魏雪香、壬○○所共有（伊應有部分為55/60、被告與辛○○○、魏宏勝、魏雪香、壬○○應有部分各1/60），被告未經半數以上應有部分共有人同意，擅將系爭建物騎樓出租第三人使用，每月收取租金新台幣（下同）232,600元，期間自民國100年8月至103年6月，共計8,373,600元，依民法第179條規定，訴請返還伊應有部分比例之租金。並聲明：(一)被告應給付原告7,675,800元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；(二)原告願供擔保請准宣告假執行（請求權基礎見本院(二)卷第41頁準備(四)狀，聲明金額見本院(二)卷第72頁筆錄、103年度司雄調字第411號卷【下稱調解卷】第3頁起訴狀所載）。
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其因正堯公司上開行賄行為終止系爭契約，係因可歸責於原告之事由等語，應屬可採。2.「因可歸責於乙方（即原告）之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金：全部終止或解除契約者，全部保證金。」系爭契約第26條第1項第4款定有明文，是被告即援引上開契約條文，主張原告有可歸責之事由，應全部終止系爭契約，並不予發還原告全部履約保證金，雖原告主張：被告已因正堯公司行賄行為不予發還原告提供之押標金1400萬元，若再就履約保證金4000萬元不予發還，顯有以同一受領地位，重複計罰之嫌等語。惟衡諸押標金之目的，係在防範投標人妨礙標售程序公正，以確保投標工程品質之公平及履行，而不予發還押標金之行為，處行政處分，此為公法上之金錢給付義務；而履約保證金之約定，乃契約當事人一方為確保契約之履行，交付他方一定之金額，以為履行契約之擔保，如因可歸責於廠商之事由，致業主終止契約，業主即得據此不予發還廠商預先繳納之保證金，此屬私經濟行為，為當事人之契約自由，經核兩者之法律關係不同，懲罰之目的及原因亦有所差異，被告追繳押標金之行政處分，與嗣後不予發還履約保證金之私法行為，應無一事兩罰之虞，原告所辯，應有誤會，而不可採。3.又上開正堯公司行賄事件發生後，被告已全部終止系爭契約，原告已無繼續承攬系爭工程，為兩造不爭之事實，被告主張按系爭契約第26條第1項第4款約定，其得不予發還全部保證金，並非無據。況按系爭契約之特訂規定第4條載明，履約保證金分4期退還：「第一期：建築物建造執照取得...第四期：工程全部竣工...」等語（見本院卷二第522頁），是兩造雖對於原告在契約終止前實際完成進度之計算方法有所爭執，惟系爭工程在終止時，原告施作之進度尚在設計階段，尚未進入施工，亦未取得建造執照一情，兩造並無爭執，是原告施作進度尚未達任一退還保證金階段，被告按系爭契約上開規定不予發還全部保證金，亦無違反系爭契約之處，附此敘明。（三）系爭履約保證金之性質為何？原告得否請求酌減？若可，其酌減金額應以若干為適當？1.按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償，最高法院83年度台上字第2879號判決可資參照。足見違約金因其約定之性質而異其效果，兩造約定之違約金性質為何，應由兩造約定之契約內容整體以觀，並非僅以文字上有無「懲罰性違約金」為唯一判斷標準。參諸上開說明，堪認懲罰性違約金有別損害賠償預定性質違約金特點之一，乃為債務人關於其因債之關係所應負之一切責任均不因其給付違約金而受影響，故債權人除得請求違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。2.參諸系爭契約第24條第3項約定：「終止全部契約時，乙方（即原告）如有逾期違約或各項違約情形，甲方（即被告）將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金，如有不足者並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金扣抵；扣抵後之履約保證金及差額保證金依本契約第26條規定辦理。剩餘之工程保留款及尚未支付之工程估驗款俟結算後發還乙方，甲方並得請求損害賠償。」，其契約內容之解釋應為：被告在終止契約後，原告若有違約之情形，被告就其請求之逾期違約金或其他損害賠償，得先自原告預納之保留款、保證金，或被告尚未給付之工程估驗款中先行扣抵，若有不足，得再向原告另為請求，此乃為被告求償之方便所設，為被告之權利，而非義務。惟原告竟曲解上開契約條文為：上開約定為被告在損害發生時，必須先以履約保證金「扣抵」損害賠償金，如有不足，「才」可以請求原告賠償，足見履約保證金沒有懲罰性質，否則應不需與實際損害金額扣抵，更無需在扣抵後發還云云，原告將上開約定之「得」理解為「才」，誤將權利解釋為義務，已有誤會，且上開「扣抵」原為被告求償之方便，並非以履約保證金「作為」損害賠償金之意思，此觀諸「扣抵後之履約保證金及差額保證金依本契約第26條規定辦理。剩餘之工程保留款及尚未支付之工程估驗款俟結算後發還乙方，」，及系爭契約第26條約定：「保證金不予發還：...有可歸責於乙方之事由...全部終止或解除契約者，全部保證金。」等語，可知扣抵後若有剩餘可發還者，乃指工程保留款及未支付之工程估驗款，履約保證金則依系爭契約第26條規定，若有不予發還之情形，則由被告全部不予發還，要無原告所辯「與實際損害金額扣抵後發還」之情，原告所辯，顯有誤會。而由系爭契約第24條第3項規定，被告在不予發還履約保證金後，若有損害，仍得請求損害賠償一情觀之，益見本件履約保證金應屬懲罰性違約金之性質，故參諸前開說明，如原告未依債之關係所定之債務履行時，被告無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，被告除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。3.又兩造約定之違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，雖不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決可資參照）。4.原告雖主張：兩造約定之違約金顯有過高，應予酌減等語。惟查：被告對此辯稱：系爭工程燕巢D/S係配合燕巢地區供電而設置，96年該地區負載成長實績為50MVA，因學術機構目前進駐有義守大學、高雄師範大學、樹德科技大學，並有高鐵總機廠整體開發案，預估含周邊負載97-99年負載成長約70MVA，99年至101年該地區負載成長將增加約75MVA，預計該地區97年至101年負載成長合計將增加145MVA，目前仰賴岡山P/S及楠梓D/S供電，若燕巢D/S無法如期完成，將造成燕巢地區停限電危機，系爭工程原訂99年8月加入系統，因可歸責於原告之事由終止系爭契約後，被告需重新發包，系爭工程完成時間因而延誤，原供電範圍已呈供電緊澀之情況，為維護燕巢地區之穩定供電品質，被告已於岡山變電所擴建雙繞組60MVA配電1台及相關附屬設備，金額共計73,219,650元，顯已高於不予發還之履約保證金等語，並提出上開擴建雙繞組配電相關附屬設備相關契約等件附卷可稽（見本院卷一第222-250頁），原告雖以：上開設備乃屬固定資產，非屬損失，且其添購係在系爭契約終止之後，依民法第263條準用第260條規定，不能認為係終止後所受損失云云置辯。惟約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而系爭契約違約金之性質屬懲罰性違約金一事，業已認明如前，故其本非如損害賠償預定性質之違約金係以債務不履行債務人應賠償之數額為其約定，而係無論債權人損害有無，皆得請求，故縱使上開設備為系爭契約終止後所添購，依被告所陳，上開擴建雙繞組配電設備乃因系爭契約未能如期履行而不得不購買，是系爭契約若得如期履行，被告即能取得供電負載成長之預期利益，其支出自與系爭契約終止有關，而得為違約金是否適當之參酌基準。又參諸系爭契約當初公告預算金額為465,564,820元（見本院卷一第212-213頁），而本件履約保證金4000萬元，未逾預算金額10％，亦符合押標金保證金暨其他擔保作業辦法第15條規定。綜觀客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，堪認原告於簽約時，當已注意所得利益與違約時所生損失是否相當，而對履約保證金之數額為相當之評估，本件違約金難認有過高而有顯失公平之情事，原告主張應予酌減，即難憑採。六、綜上所述，被告終止系爭契約並不予發還履約保證金4000萬元，係屬有據，原告依不當得利法律關係及民法第252條規定，請求被告給付原告4000萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語，為無理由，應予駁回。又原告假執行之聲請亦因其訴被駁回而失所依附，併駁回之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果均無影響，爰不另一一論述，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國100年9月7日民事鳳山分庭審判長法官楊富強法官何悅芳法官張琬如以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國100年9月8日書記官劉國偉
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返還借款
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兩造為好友，被告自民國93年3月3日起因資金需求，陸續向伊借款如附表一所示，計新臺幣（下同）12,850,000元，並約定俟被告所經營之訴外人延崙環保服務股份有限公司（下稱延崙公司）上市櫃後，被告賣出持股獲利時，向伊一次清償本金及紅利。詎延崙公司未如期上市上櫃，且因故倒閉，附表一之借款，迄今分文未還。被告另向伊借貸如附表二所示款項，約定清償期為2週，並簽發附表二所示支票（下稱系爭支票）供清償之用，詎被告竟於該支票發票日屆至前，請伊暫緩提示，然伊於94年7月12日提示該支票時，因存款不足退票，嗣僅由訴外人即被告之兄謝○暉代償1,000,000元，尚積欠伊3,000,000元。被告屢經催討，未獲置理，爰依消費借貸之法律關係，提起本訴。並聲明：㈠被告應給付原告15,850,000元，其中3,000,000元自94年2月19日起至清償日止；其中12,850,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
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伊不爭執原告於附表一之時間，各匯款如附表一所示金額予伊，然該等款項屬原告購買延崙公司股票之股款，且原告匯款後已取得延崙公司股份，兩造就附表一之款項無借貸契約存在。其次，系爭支票係延崙公司以股東往來之方式向原告借款，嗣經胞兄謝○暉代償1,000,000元後，再以訴外人延龍公司之股票抵償1,700,000元，其餘1,300,000元屬延崙公司之債務，原告本件請求並無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，免為假執行之宣告。
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損害賠償
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被告林勝勇係原告之總經理，負責公司業務之執行，被告曾淑芬為原告之經理，負責公司業務之執行及帳冊之審核，被告曾美智則為原告之會計。林勝勇及曾淑芬與原告間係委任關係，曾美智與原告間則係僱佣關係，被告3人均有為原告據實申報稅捐之義務。詎被告3人共同意圖逃漏稅捐，分別於民國87年11月間至90年11月間，為向起訴狀附表二所示之ＯＯ公司、ＯＯ企業有限公司（下稱ＯＯ公司）、ＯＯ公司、ＯＯＯ公司、ＯＯ公司以發票金額6%之代價購買發票，以虛增成本，逃漏稅捐，遂不法且違反委任契約或僱佣契約之義務，自原告名下帳戶，提領附表一編號3至編號10所示之款項，共計1,271,190元，此不當之支出，致原告受有損害，被告等人自應賠償。事後，被告等人購買發票之行為，導致原告遭國稅局處罰如附表一編號1之漏稅罰1,250,000元及漏列營所稅（補稅）988,416元，及編號2之漏稅罰158,600元及漏列營所稅（補稅）237,500元，致原告共計受有3,905,706元之損害，惟原告僅於3,804,835元範圍內為請求。為此，爰依侵權行為、委任及僱佣契約之債務不履行法律關係，提起本件訴訟請求擇一為勝訴判決。並聲明：如前所述。三、被告則以：被告否認有原告所指之虛增成本、逃漏稅捐，致原告受有損害3,804,835元之行為，本院99年度訴字第1166號刑事案件（下稱系爭刑案）之判斷結果，並不當然拘束本件事實認定。又原告所提財政部高雄市國稅局（下稱高雄國稅局）ＯＯ稽徵所97年7月18日財高國稅苓營業字第0000000000號函（下稱系爭高雄國稅局函文），僅為偵查中函覆地檢署之說明而已，並未認定原告確有逃漏稅並加以裁罰，原告自未實際受有損害，原告以上開函文主張受有漏稅罰1,250,000元及逃漏營利事業所得稅988,416元之損害，並無理由。另原告所提出之單據均係隨意拼湊，無法證明其所受損害與被告等人之行為間，具有相當因果關係。且原告主張之侵權行為損害賠償請求權，已罹於消滅時效等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項如下（見本院卷第305頁）：(一)林勝勇、曾淑芬、曾美智分別為原告之總經理、經理、會計。(二)林勝勇、曾淑芬、曾美智因商業會計法等案件，經系爭刑案分別判處應執行有期徒刑2年、10月、10月，如易科罰金，均以銀元300元即900元折算1日確定。(三)附表編號3至10之款項，確自原告公司之帳戶領取支出。五、兩造於審理中協商之爭點為（見本院卷第368頁）：(一)原告依委任契約（對林勝勇、曾淑芬部分）、僱傭契約（對曾美智部分）、共同侵權行為（對被告三人部分）之法律關係，請求被告連帶負損害賠償責任，有無理由？若有，損害賠償金額應為何？(二)林勝勇之抗辯抵銷有無理由？六、本院得心證之理由：(一)原告依委任契約（對林勝勇、曾淑芬部分）、僱傭契約（對曾美智部分）、共同侵權行為（對被告三人部分）之法律關係，請求被告連帶負損害賠償責任，有無理由？若有，損害賠償金額應為何？1.原告依共同侵權行為法律關係為請求，並不可採：(1)附表一編號1：原告固主張其受有如附表一編號1所示之漏稅罰1,250,000元及漏列營所稅（補稅）988,416元之損害，然依上開金額之漏稅罰及漏列營所稅，因無具體事證且已逾核課期間，故未核定及開徵之事實，有系爭高雄國稅局函文1份在卷可稽（見本院卷第252頁），堪認原告並未受有此部分之損害。則原告依共同侵權行為法律關係，請求被告連帶賠償此部分之損害，均非有據。(2)附表一編號2至10：①按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。民法第197條規定，定有明文。本件被告抗辯原告主張之事實，係自87年起迄90年止，迄原告起訴時，均已逾民法第197條所定之2年、10年時效等語（見本院卷第376至377頁）。②原告主張因被告3人於89年1月25日至5月26日之期間，購買ＯＯ公司之發票，致遭高雄國稅局裁罰，而原告已依裁罰繳納如附表一編號2所之漏稅罰158,600元及漏列營所稅（補稅）237,500元，因而受有上開金額之損害乙節，並據其提出高雄國稅局94年度財高國稅法違字第00000000000號處分書、93年度財高國稅法違字第00000000000號處分書（見本院卷第8頁、第9頁），且經高雄國稅局以102年5月3日財高國稅徵字第0000000000號函覆表示，上開欠稅分別於94年8月2日、95年2月20日分別繳納完畢（見本院卷第262頁），足認原告至少於收受上開處分書並繳納稅款時，即已知悉其受有前揭遭裁罰稅款之損害，則迄原告提起本件訴訟時之101年5月17日（見本院卷第3頁民事起訴狀日期戳章），顯已逾2年時效期間。又原告主張被告3人自原告公司名下帳戶提領如附表一編號3至10所示各筆款項，係屬共同侵權行為，然被告3人最後1筆款項之提領日期為90年11月12日（即附表一編號8），迄原告提起本件訴訟之101年5月17日止，亦逾10年期間。因此，被告3人就附表編號2至10之損害，為時效抗辯，拒絕給付，即屬可採。③綜上所述，原告依共同侵權行為法律關係，請求被告連帶給付，均無理由。2.原告依債務不履行法律關係為請求部分：(1)按，受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第544條及第227條分別定有明文。再按，關於受僱人應如何服勞務，民法未設規定，自應依債務本旨，並服從僱用人之指示，服其勞務。至於有償之僱傭契約，受僱人應盡善良管理人之注意義務，所謂善良管理人之注意義務，亦即學者所謂抽象的輕過失，是行為人注意之程度，依一般社會上之觀念，認為具有相當知識及經驗之人對於一定事件所能注意者，客觀的決定其標準；至行為人有無盡此注意義務之知識或經驗，在所不問。另民法於第482條以下關於僱傭之規定中，雖無僱用人得向受僱人請求損害賠償之規定，惟依民法第220條第1項規定，債務人就其故意或過失行為應負責任，且依同法第227條規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，其所生損害，債權人並得請求賠償，是僱用人於受僱人有違反僱傭契約，就其應提供之勞務為不完全給付時，所致生之損害，仍得向受僱人請求賠償（最高法院29年滬上字第106號判例、79年度台上字第1203號判決及99年度台上字第1017號判決意旨可資參照）。所謂不完全給付係指債務人提出給付不合債之本旨或債務人違反債之關係上之附隨義務，屬債務不履行之責任之一；附隨義務係指主給付義務外，債之關係發展過程中，依具體情況所產生之照顧、通知、保護、協力及保守秘密等義務，諸如受僱人應為雇主盡心服務，從事雇主所經營之事業避免使雇主受損（照顧、保護義務）。又債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號判決意旨參照）。(2)林勝勇及曾美智均自承係原告之總經理、會計，惟曾淑芬則辯稱：伊非原告之財務經理云云。然查曾淑芬係原告之經理，此有原告之變更登記事項卡在卷可稽，且曾淑芬於系爭刑案審理中自承：伊在原告擔任經理，林勝勇不在時，伊會代為批核等語在卷（見系爭刑案卷一第250頁），而觀諸卷附原告之記帳憑證即轉帳傳票上（見偵B1卷第161、163、200、226、243、247、267），確有曾淑芬立於主管地位之核准簽名，核與證人ＯＯＯ於系爭刑案審理中證稱：曾淑芬在原告係擔任財務經理等語（見系爭刑案卷二第69頁反面），及曾美智於系爭刑案審理時證稱：伊擔任會計，業務接單後，將送貨單、請款單轉給伊，伊核對完就交給林勝勇或是曾淑芬審查；有關貨款收支情形，收的票款、現金交給林勝勇或曾淑芬核對後，再由伊至銀行兌現支票或存入現金，支出部分亦由林勝勇或曾淑芬審核後，由伊開票或以匯款、現金支付；支出之轉帳傳票係伊製作，做好後，交給林勝勇或曾淑芬審核等情（見系爭刑案卷二第66至67頁），亦屬相符，是曾淑芬擔任原告之經理，且為該公司負責人林勝勇之代理人，有權審核原告之會計即曾美智製作之會計憑證，對於公司之收、付款程序即有審核決定之權，對於原告因不實、不必要之支出或以不實憑證報稅所生之損害，亦應負債務不履行之損害賠償責任。此外，購買不實發票充作報稅之進項證明，非法之所許，被告3人依委任關係或僱佣關係應不得為之，倘被告3人自原告名下帳戶支領款項，用以購買不實發票，或以不實發票申報稅捐，致遭國稅局依法裁罰，應均屬原告因被告3人債務不履行所生之損害。(3)爰就原告主張受有如附表一各編號所示之損害，是否可採，分述如下：①附表一編號1：原告未受有附表一編號1所示漏稅罰1,250,000元，及漏列營所稅（補稅）988,416元之損害，業如前述，則其依債務不履行法律關係，請求被告3人賠償，自非有據。②附表一編號2：原告主張被告因於89年1月25日至5月26日購買ＯＯ公司之發票，致遭依財政部高雄國稅局（下稱高雄國稅局）裁罰，而原告已依裁罰繳納如附表一編號2所之漏稅罰158,600元及漏列營所稅（補稅）237,500元，因而受有上開金額之損害乙節，固據其提出財政部高雄國稅局94年度財高國稅法違字第00000000000號處分書、93年度財高國稅法違字第00000000000號處分書（見本院卷第8頁、第9頁），並經高雄國稅局以102年5月3日財高國稅徵字第0000000000號函覆上開欠稅均已繳納完畢（見本院卷第262頁），而可認其已繳納上開欠稅完畢。又附表二編號12-15之ＯＯ公司發票，並非真實交易，係被告3人以原告之資金購入等情，詳如下述，故原告若因被告3人以ＯＯ公司所出具之不實發票申報稅捐，致遭稅捐稽徵機關處罰應納稅捐以外之行政罰鍰，即屬原告所受之損害。而本件高雄國稅局對原告課徵之漏列營所稅（補稅）237,500元，僅係命原告補繳原應納之營所稅，尚非係應納稅額以外之處罰，此觀諸93年度財高國稅法違字第00000000000號處分書（見本院卷第9頁）之記載自明，故237,500元部分，尚非因不實報稅所生之損害。至漏稅罰158,600元部分，既係因被告3人購買ＯＯ公司之不實發票，並以之申報稅捐，始遭高雄國稅局裁罰，自係因被告3人債務不履行所生之損害。③附表一編號3、4：(甲)原告主張被告3人於87年11月、同年12月間，以統一發票金額6.5%之代價，取得ＯＯ公司之不實進項發票，發票金額分別為2,473,548元、3,150,000元，並將上開不實之進貨事項記入亞克公司帳冊，表明亞克公司於各該月份確有該金額之進貨成本支出，偽作交易；再於87年11月5日、87年12月28日，自原告名下ＯＯ銀行ＯＯ分行帳戶，提領並支付購買發票之款項即附表一編號3之160,781元、附表一編號4之195,000元，且此2筆款項迄今尚未繳回，原告公司自仍因被告3人之債務不履行，而仍受有此部分之損害（見本院卷第140頁反面、第144頁）。然此為被告所否認，並辯稱：附表一編號3、4均為原告87年間之交易，而原告87年間之正式帳冊已因逾保存年限而銷燬，原告無法證明上開2筆金額係為購買假發票所支出，自難認原告受有上開損害。(乙)經查，關於160,781元、195,000元2筆款項，曾美智之手寫帳冊資料固記載「87/11/4匯款、發票（ＯＯＯ）ＯＯ、發票稅金6.5%、2,473,548、共計160,781」、「另購3,000,000×6.5%＝195,000（稅金）-ＯＯ」等內容（見本院卷第11頁、第14頁），惟被告3人否認該等款項係向ＯＯＯ公司購買發票之代價，且原告日記帳中僅有「87年11月5日、銷項稅額、ＯＯＯ160,781」等語之記載（見本院卷第10頁），並無88年1月5日、金額195,000元款項之登帳紀錄，兩者已有不符，尚無從勾稽比對。況遍觀卷存之原告87年度日記帳，並無上開進項發票金額為2,473,548元、3,150,000元之登帳紀錄，是被告3人既未將該等發票作為進項憑證而記入帳冊，衡諸一般常情，彼等並無購入發票徒增額外支出之必要，尚無從佐證上開2筆款項，係用以購買ＯＯ公司名義之不實發票。(丙)至原告雖主張被告3人未將前開2筆款項繳回，原告仍受有損害云云，惟被告3人於87年間既負責實際經營原告之業務，彼等即有權自原告名下帳戶支領款項以支付各項費用，原告既不能證明被告3人領用之上開2筆款項，作為不法或非必要之用，自不能認前開2筆款項之支出，係原告所受之損害。此外，依被告所提出訴外人ＯＯ國際股份有限公司（下稱ＯＯ公司）之ＯＯ銀行活期存款存摺封面、內頁影本及支票存款帳戶資料查詢明細表（見本院卷第238至240頁），可知ＯＯ公司於87年12月28日自上開名下帳戶支出200,000元，而該公司支票存款帳戶旋於88年1月5日兌現面額195,000元之支票1紙。故被告3人辯稱供88年1月5日面額195,000元支票兌現之款項，係由ＯＯ公司所支應，並非將附表一編號4所示之200,000元存入ＯＯ公司名下帳戶，以供兌現，即有憑據。準此，原告依債務不履行法律關係，請求被告被告3人賠償此部分之損害，自不可採。④附表一編號5、6、7部分：(甲)原告所取得如附表二編號1至24所示各編號所示之發票，其與ＯＯ公司、ＯＯ公司、ＯＯ公司間，並無真實交易關係：A.林勝勇、曾淑芬及曾美智取得附表二編號1-11ＯＯ公司開立之統一發票11紙、編號12至15所示ＯＯ公司開立之統一發票4紙、附表一編號16至24所示ＯＯ公司開立之統一發票9紙，充作進項憑證，並由曾美智填製不實之記帳憑證即轉帳傳票，經曾淑芬、林勝勇覆核後，將上開進貨事項分別記入原告公司88年度、89年度及90年度之總帳、分錄帳等會計帳冊內之事實，有附表二所示發票及亞克公司88至90年度總帳、分錄帳等帳冊存卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署【下稱高雄地檢署】97年度他字第6084號卷，下稱偵B1卷第195至198頁、第227至228頁、第259至260頁、第264至265頁、第243至244頁、第248至250頁，98年度偵字第12054號卷二【下稱偵B3卷】第152至154頁、第166至174頁，卷存原告公司帳冊，下稱A4卷），並經系爭刑案之判決認定在案（見該判決第7頁，本院卷第26頁），堪認為真。B.原告與如附表二各編號所示之公司間，均未有實際交易，被告3人取得該等發票係屬虛偽不實乙節，業據證人即原告法定代理人ＯＯＯ於系爭刑案偵查時及審理時證稱：伊之前擔任原告公司董事長，81年以後伊將公司存摺、大小章交給林勝勇保管，並授權林勝勇負責。原告從事服裝之製造、生產，故只有進料買毛紗，並無向其他廠商或公司購買成衣，83年後原告之工廠移到大陸地區生產，進口部分也只有大陸工廠生產的成衣進來，沒有向其他公司進貨買衣服的情形。伊擔任董事長期間，原告不曾與ＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯ、ＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯ等公司、ＯＯ貿易行有業務上往來，伊不認識ＯＯＯ，亦不曾與ＯＯＯ接洽。本件係91年間伊會同會計師、律師前往原告查帳，扣得日記帳、傳票、曾美智手寫備忘錄（即曾美智手寫帳）等帳證資料，該手寫備忘錄內記載購買發票等字樣，因服裝業通常在申請貨款時，一定會先要發票，再進行請款，但不會先說好預先付款多少錢，又原告採取稅外報價，稅率只有一種就是營業稅稅率5%，且定金原則要付30%，例外情形才不付定金，曾美智手寫備忘錄內所記載情形與上開交易模式不符，並根據日記帳、資金往來資料比對後懷疑有不實交易情形等語綦詳（98年度偵字第12054號卷一【下稱偵B2卷】第114頁、系爭刑案卷二第69至70頁、第100至103頁）。核與證人即林勝勇之女婿ＯＯＯ於系爭刑案偵查及審理中證稱：原告是紡織製造商，屬於接單製造的代工，不須向別人購買成衣。ＯＯＯ是運輸公司，ＯＯ、ＯＯ、ＯＯＯ公司均是虛設公司，不可能有毛衣賣給原告公司；依據轉帳傳票、匯款紀錄，被告等人取得發票出處都是ＯＯＯ公司的ＯＯＯ，與曾美智手寫備忘錄內記載情形相符，且發票貨款雖是作現金登帳，但存摺上均無實際支付貨款之現金支出紀錄等情相符（偵查B2卷第114至117頁、系爭刑案卷二第198至200頁反面），並經證人即曾在原告擔任業務員之ＯＯＯ於系爭刑案審理時亦證稱：伊在原告擔任業務，直到90、91年辭職為止，原告是服裝製造公司，進貨部分只有買線做成衣服交給廠商，並無向其他公司購買成衣的情形等語明確（見系爭刑案卷卷二第125至129頁）。此外，並有曾美智手寫備忘錄、轉帳傳票、匯款回條、支付證明單、銀行存摺內頁往來紀錄、ＯＯ公司查核報告等在卷可稽（偵B1卷第194、200、226、229至235、236、243、245、247、254、259、261、263頁），及ＯＯ商業銀行ＯＯ分行98年6月22日（098）字第00011號函所附ＯＯＯ、ＯＯＯ存款明細附卷可稽（偵B2卷第25、58、61、80頁），是原告主張如附表二所示充作進項憑證記入帳冊之統一發票，並無實際交易之事實，應可認定。C.又被告於系爭刑案時，固辯稱附表二編號1至24所示發票，均係透過ＯＯＯ公司負責人ＯＯＯ取得，均有實際交易云云。惟ＯＯＯ公司之營業項目為報關業、國際貿易業、航空貨運承攬業，董監事為ＯＯＯ、ＯＯＯ等人，有英利通公司變更登記表附卷可稽（見系爭刑案卷二第233至240頁），而原告為服裝代工製造廠，究竟有何須輾轉透過與服裝製造、批發、零售均無任何關連之ＯＯＯ公司，間接向其他公司購進成衣之必要，甚屬可疑。被告3人雖舉出ＯＯＯ公司送貨單1紙為憑（見系爭刑案卷二第148頁），惟該紙送貨單上所載HAWB，係指國際間空運倉單之代號，一般涉及進出口才會使用，並非國內交易習用之運送送貨單等情，亦經此據ＯＯＯ於系爭刑案審理中證述明確（見系爭刑案卷二第200頁反面），是該紙送貨單顯不足為被告等人有利之認定。(乙)附表一編號5部分：A.被告就原告所主張其受有附表一編號5之300,000元損害（即被告以300,000元購買ＯＯ公司所開立如附表二編號1-11所示之不實統一發票），固辯稱：原告與ＯＯ公司間並非虛偽交易，所支付之300,000元係定金，嗣後尚有支付價款予ＯＯ公司（見本院卷第53頁至第54頁），並提出付款明細、原告公司ＯＯ銀行ＯＯ分行活期存款存摺明細、匯款單及支票影本等件為證（見本院卷第62至67頁）。然觀諸卷附ＯＯ公司變更登記表（見系爭刑案卷二第241至248頁），ＯＯ公司歷次股東、董監名單，有ＯＯＯ、ＯＯ、ＯＯＯ等人，營業項目為一般進出口貿易業務、代理前項國內外廠商產品報價及投標業務，並未經營國內成衣製造或販售業務，原告是否確與ＯＯ公司間有真實交易，已有可疑；又對照上開曾美智手寫付款明細，其中89年1月5日、2月1日、3月4日、5月5日、5月10日所載付款金額，與銀行存摺之實際支出紀錄均不吻合（見本院卷第62頁、第63至65頁）；況上開付款明細上記載88年12月6日匯出300,000元、252,946元2筆款項予英利通公司，倘如被告所辯：88年12月6日匯予ＯＯＯ公司之300,000元款項為定金，衡諸情豈有於同日再行支付部分貨款之必要？顯與交易常情不合，即難認300,000元係用以支付定金。B.又原告係採取外加稅率，稅率僅有一種即營業稅5%，定金比例係貨款之30%，且原告公司從事服裝代工、製造，無須如零售商以營業稅率5%外加1%補貼其他廠商等情，均據證人ＯＯＯ、ＯＯＯ於系爭刑案審理時證稱明確，詳如前述，是被告3人前開所辯原告與ＯＯ公司間，就附表一編號5所示之5,000,000元發票金額之交易，係真實交易云云，尚難採信。再參以附表二編號1-11所示ＯＯ公司之不實統一發票，業經被告3人為原告提出向高雄國稅局苓維稽徵所申報扣抵之事實，有該所97年7月18日財高國稅苓營業字第0000000000號函1份在卷可憑（見本院卷第7頁），及附表二編號1-11所示ＯＯ公司之不實統一發票之發票日期，最末日為88年12月4日乙節，應足推認被告3人於88年12月6日自原告帳戶支出300,000元，係以發票面額6%為代價，用以購買由ＯＯ公司出具面額5,000,000元之不實發票。至被告3人所辯：原告之88年度總帳未有該筆300,000元銷項稅額或進項稅額之記錄，並提出原告88年度銷項稅額、進項稅額之總帳各1份為憑（見本院卷第61頁、第224頁），欲證明原告未受有300,000元之損害云云，然被告所提之原告88年度總帳，並不能證明原告與ＯＯ公司之就上開11紙發票之交易，係屬真實，且不能推翻原告於88年12月6日確有支付300,000元之事實，是被告等所提證據資料尚不能為彼等有利之認定。(丙)附表一編號6：A.被告就原告所主張其受有附表一編號6所示52,880元之損害（即被告以52,880元購買ＯＯ公司所開立如附表二編號12-15所示之不實統一發票），固辯稱ＯＯ公司於88年間，係正常營運之公司，且其營業項目中有「F194020成衣批發業」，原告於89年間與ＯＯ公司間係屬真實交易，彼等並無債務不履行之情事，並提出93年間向高雄國稅局說明之函件、ＯＯ公司之公司執照、89年1至6月營業稅繳款書及該公司總經理ＯＯＯ之名片（見本院卷第353至356頁、第342頁、第347至352頁、第361頁），資為佐證。然查，原告於93年間向高雄國稅局說明之函件，其上「ＯＯＯＯ」之署名，並非由原告之法定代理人ＯＯＯＯ親簽，自難認原告已早知悉並同意向ＯＯ公司為交易。再觀諸卷附ＯＯ公司變更登記表（見系爭刑案卷二第270至296頁），ＯＯ公司所營事業為成衣批發、電器批發、日常用品批發、電子材料零售批發、五金批發零售、建材零售、室內裝潢、油漆工程、蔬菜批發業等，各項目間差異甚大，嗣於90年5月25日變更為ＯＯ科技有限公司，並經認定為虛設行號移送偵辦，有財政部臺北市國稅局（下稱臺北國稅局）99年4月13日財北國稅審三字第0000000000號函暨所附移送書、虛設行號分析表等在卷可稽（偵B2卷第184至187頁）。再者，ＯＯ公司遭查核、移送虛設行號之期間為88年7月至92年2月，與被告3人取得其開立發票期間為89年間係屬相符，顯見其不論改組前、後，均為虛設行號，被告3人前揭所辯：伊等係與改組前之ＯＯ公司為真實交易云云，已難採信。B.另依原告之日記帳，其中89年2月20日進項稅額4,253元（ＯＯ、ＯＯ）、89年5月10日進項稅額（ZX00000000）19,014元及（ZX00000000）17,113元、90年3月5日進項稅額（89/5/26）12,500元（見本院卷第154頁、第158頁、第161頁），非但恰為附表二編號12至15所示ＯＯ公司發票金額之5%，且其中附表二編號13、14發票之發票號碼、編號15發票之發票日期，尚且明確記入前開日記帳內，再參酌此4紙ＯＯ公司之發票業已記入原告89年度總帳及分類帳，及此4紙發票並非因真實交易所開立等情，相互參酌以觀，足認被告3人確有自原告名下帳戶支術52,880元（4,253元＋19,014元＋17,113元＋12,500元＝52,880元），以購入前開4紙由ＯＯ公司所出具之不實發票，則此52,880元自屬原告因被告3人債務不履行所生之損害。(丁)附表一編號7：A.被告就原告所主張其受有附表一編號7所示，被告3人以180,012元購買附表二編號18-24所示ＯＯ公司所出具之不實發票7紙、以26,960元購買附表二編號16所示ＯＯ公司所出具之不實發票1紙、以16,756元購買附表二編號17所示ＯＯ公司所出具之不實發票1紙，僅辯稱：原告自承其與ＯＯ公司間之交易並未逃漏稅捐，故原告並未受有180,012元之損害，而附表二編號16、17ＯＯ公司發票所示之交易，係ＯＯ公司與ＯＯ公司之交易，與原告無關云云（見本院卷第276頁）。然查，ＯＯ公司業經臺北國稅局認定為虛設行號移送偵辦，此有該局99年4月13日財北國稅審三字第0000000000號函暨所附移送書、虛設行號分析表等在卷可稽（見偵B2卷第188至189頁）。至高雄國稅局99年4月30日財高國審三字第0000000000號函雖認定：扣除不實發票金額後，原告公司淨利率仍大於同業利潤率，故有進貨事實，尚無逃漏稅捐等情（見偵B3卷第150號）。惟依財政部頒布之擴大書面審核營利事業所得稅結算申報案件實施要點第2點規定，凡全年營收淨額及非營業收入合計在3,000萬以下之營利事業，其年度結算申報，書表齊全，自行依法調整之純益率在各行業別之標準以上，並於申報期限截止前繳清應納稅款者，應就其案件予以書面審核。是原告全年營收在3,000萬元以下，自行依法調整純益率在百分之6以上並繳清稅款，國稅局即適用上開規定，僅予以書面審核，並未為實際之查帳及核認，此亦據證人ＯＯＯ於系爭刑案審理時證稱：當初處理帳務時，採取書審方式，讓國稅局以書面核稅、不查帳，盡量將營業額作在國稅局門檻內，由營業額乘以百分之六為營業稅等語明確（見系爭刑案卷二第201頁）。是以，被告3人迄未提出任何付款資料，佐證原告與前開經認定為虛設行號之ＯＯ公司間之交易，係屬真實，尚難僅憑高雄國稅局上開未經實質審查之書面審核結果，即為被告3人有利之認定。B.又依原告之日記帳，其中90年10月13日即載有「ＯＯＯ發＄0000000稅金」「180,012」等內容（見本院卷第163頁），且於90年10月19日即自原告名下帳戶轉帳179,982元之事實，亦有原告之存摺交易明細可佐（見本院卷第164頁及第165頁），其中3,000,200元非但恰為附表二編號18至24所示ＯＯ公司發票金額之總和，且該金額之6%即為180,012元；另原告90年3月5日之日記帳關於「進項稅額、90/01/30、26,960」之記載（見本院卷第175頁），與附表二編號16ＯＯ公司發票之日期，及按營業稅額5%計算之26,960元相合；再者，原告90年9月20日之日記帳所載「進項稅額、HH00000000、16,756」等內容（見本院卷第178頁），亦與附表二編號17ＯＯ公司發票之發票號碼，及按營業稅額5%計算之16,756元相符合。倘再佐以上開9紙ＯＯ公司之發票，均已記入原告90年度總帳及分類帳，及此9紙發票並非因真實交易所開立等情，相互參酌以觀，自堪認被告3人確有以屬於原告之資金180,012元，用以購買附表二編號18至24所示ＯＯ公司發票，並以發票金額5%之26,960元及16,756元，分別購買附表二編號16、17所示ＯＯ公司之不實發票。故此部分之支出，應屬原告因被告3人債務不履行所生之損害。⑤附表一編號8、9、10：被告3人就原告所主張其受有附表一編號8、9、10所示，271,072元、60,000元及7,729元之損害，係辯稱：此部分共計4筆之交易，均屬ＯＯ公司與各該公司間之交易，與原告無關云云（見本院卷第276頁）。經查：(甲)附表一編號8部分：依原告之日記帳，其中90年11月14日記載：「＄0000000×6%、241,700」、「＄587448×5%、29,372」等內容（見本院卷第166頁），且於90年10月19日自原告名下帳戶轉提271,042元，該金額約為附表一編號所示241,700元及29,372元之總和乙節，固有原告名下存摺交易明細可參（見本院卷第167頁），足堪認定。然「4,028,325元」及「587,448元」之發票金額，非但與系爭刑案判決所認定，ＯＯ公司購買之ＯＯ公司發票總額2,969,390元、ＯＯＯ公司之發票總額1,134,730元（見系爭刑案判決第33至34頁，本院卷第39頁及反面），不相符合，亦與卷存ＯＯ公司之5張發票、ＯＯＯ公司之3張發票加計之金額不同（見B1卷第248至249頁），已難逕認上開自原告帳戶提領之271,042元，係被告3人用以為ＯＯ公司購買ＯＯ公司或ＯＯＯ公司所出具之發票。(乙)原告就附表一編號9此部分，係主張被告3人係用以購買附表二編號25至26號之ＯＯ貿易行所出具之不實發票2紙。而原告89年9月13日之日記帳固記載「進項稅額、進貨稅稅、60,000」（見本院卷第168頁），且於89年9月13日自原告名下帳戶提領60,000元之事實，亦有原告名下存摺交易明細可參（見本院卷第169頁），然上開日記帳就關於89年9月13日支出60,000元，是否即係用以支付購買ＯＯ貿易行出具之發票，並無其他相關之記載可資佐證，且原告所提出之存摺交易明細上「ＯＯ（Ｏ）」等字之記載，實係原告方面人員事後自行加以註記，此對照ＯＯ商業銀行ＯＯ分行所提供之交易明細表上並無同樣之註記（見本院卷第104頁）即可明瞭，實難逕認原告前揭主張係屬真實。此外，原告就此亦未能提出他積極事證，尚難單憑原告日記帳之記載，即為不利被告3人之認定。(丙)原告就附表一編號10部分，係主張被告3人係用以購買附表二編號27號之ＯＯ公司出具之不實發票1紙。依原告87年8月5日之日記帳記載「進貨149,068；進項稅額（HQ00000000）7,453」，再加計「運費3185」後，應付帳款為159,706元；嗣於87年9月29日與其他帳款加計後，應付帳款共為652,383元（見本院卷第171至172頁）；復於87年9月29日自原告名下帳戶轉提同額之652,383元，亦有原告名下存摺交易明細可證（見本院卷第164頁及第165頁），再佐以「HQ00000000」係與附表二編號27之ＯＯ公司發票之發票號碼，係屬相符等情以觀，足認被告人係以原告之款項，為ＯＯ公司購買上開ＯＯ公司之發票2紙。準此，不論ＯＯ公司與ＯＯ公司間就前揭發票是否係屬真實交易，被告3人均不得以原告之資金為ＯＯ公司支付貨款，或為ＯＯ公司購買不實發票，而被告3人竟仍為之，自屬債務不履行而對原告所生之損害，則原告主張其受有7,729元之損害，自屬可採。(4)綜上所述，原告因被告3人債務不履行所受之損害為：附表一編號2之漏稅罰158,600元、編號5之300,000元、編號6之52,880元、編號7之223,728元及編號10之7,729元，共計為742,937元。(二)林勝勇為抵銷抗辯有無理由？1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之，民法第334條前段、第335條第1項前段分別定有明文。次按民法第546條固規定受任人因處理委任事務支出之必要費用或負擔之必要債務，得請求委任人償還或代為清償，所受損害得向委任人請求賠償。但其支出之費用或負擔之債務，倘非處理委任事務所必要，所受損害倘係因可歸責於受任人之事由而生，則不得請求委任人償還或代為清償或賠償，最高法院87年台上字第289號民事判決可資參照。換言之，受任人支出之必要費應係指處理委任事務不可缺少且為委任人之利益而使用之費用。2.本件林勝勇辯稱：伊代原告支付員工即訴外人ＯＯＯ薪資及退休金275,000元，另代為支付員工即訴外人ＯＯＯ資遣費199,500元，共支出474,500元，伊自得請求原告償還，且原告因此受有474,500元之不當得利，伊自得依委任或不當得利法律關係，請求原告給付474,500元，並得以上開對原告取得之債權為抵銷等語。本件原告對林勝勇有支付ＯＯＯ275,000元、支付ＯＯＯ199,500元之事實，並不爭執（見本院卷第367頁），僅就林勝勇所代為支付者，是否確係Ｏ或ＯＯＯ之薪資、退休金或資遣費有所爭執。然查，林勝勇就其支出之474,500元係為原告支付員工薪資、退休金及資遣費乙節，業據其提出ＯＯＯ申請勞資爭議調解時所繕寫之協調申請書、開會通知及勞資爭議調解紀錄、ＯＯＯ領取199,500資遣費所出具之證明書、林勝勇以個人名義簽發之支票影本等件在卷可憑（見本院卷第320至322頁、第287頁），應足認林勝勇所辯上情，較為可採。又員工所得領取之薪資、退休金或資遣費，係屬原告依法應給付之款項，則林勝勇為原告代為支出此部分之費用，應屬為原告處理事務所不可或缺，且為原告之利益而使用，林勝勇自得請求原告返還。又林勝勇既已於本件訴訟中以書狀及言詞請求原告給付，則原告對林勝所負債務即已屆期，且原告對被告3人之債權，及林勝勇對原告之債權，均為金錢債權，林勝勇自得以予抵銷，故經抵銷後，原告對被告3人僅得請求268,437元（計算式：742,937元－474,500元）。七、綜上所述，原告依委任、僱佣契約之債務不履行法律關係，請求被告3人各給付268,437元，應屬有據。又被告3人係於101年6月6日下午3時21分許即委任訴訟代理人向本院提出民事答辯狀（見本院卷第50頁），應認起訴狀至少於當日即送達予最後一位被告，故原告併請求自送達最後一位被告之翌日即101年6月7日起，至清償日止，按週年利率5%給付法定遲延利息，即屬有據。另被告3人雖分別基於委任契約、僱佣契約之債務不履行法律關係，對於告負有以同一給付為標的之債務，但彼等中之一人若為給付，另一人在給付範圍內，則免為給付之義務，故被告對於原告所負之義務，係屬不真正連帶債務。唯不真正連帶債務，固因債務人中之一人或數人為給付，其餘債務人在該給付範圍內，亦同免給付之義務，但債權人在其債權完全受償前，仍得就未受償部分，分別向數債務人請求。從而，原告對於具有不真正連帶關係之被告3人，請求彼等各給付268,437元，及自101年6月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。八、本件主文第1項係所命給付之金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，爰依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，爰宣告被告供主文第5項所定之擔保金額後，得免為假執行。另原告雖聲請就勝訴部分為假執行之宣告等語，惟原告得請求之金額既未逾50萬元，則有關其勝訴部分，所為願供擔保，請准宣告假執行之聲明，即無庸審酌。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款及第392條第2項，判決如主文。中華民國102年12月20日民事第五庭法官李育信以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國102年12月20日書記官王珮樺附表一：┌──┬────────────┬──────────┐│編號│原告主張事實│請求權基礎│││││├──┼────────────┼──────────┤│1│漏稅罰1,250,000元，漏列│被告3人違反應為原告│││營所稅988,416元│公司據實申報稅捐義務││││，致原告公司受罰款而││││受有損害，為此，爰依││││民法共同侵權行為及債││││務不履行，請求擇一判││││決。│├──┼────────────┼──────────┤│2│漏稅罰158,600元，漏列營│同上│││所稅237,500元││├──┼────────────┼──────────┤│3│被告等人於87年11月5日│被告自原告名下帳戶支│││自原告ＯＯ銀行ＯＯ分行帳│領款項，用以購買不實│││戶支出160,781元。│發票，屬於不當支出，││││損及原告之財產（即原││││告本不應支出而支出）││││，且縱令並非購買票之││││款項，但該支出倘非屬││││原告所應支出而支出，││││被告3人仍屬違背契約││││之注意義務，損及原告││││之權利。為此，爰依民││││法共同侵權行為及債務││││不履行，請求擇一判決││││。│├──┼────────────┼──────────┤│4│被告等人於87年12月28日自│同上│││原告ＯＯ銀行ＯＯ分行支領││││195,000元││├──┼────────────┼──────────┤│5│被告等人於88年12月6日自│同上│││原告ＯＯ銀行ＯＯ分行帳戶││││存摺支出（按：用以購買附││││表二編號1至11之ＯＯ公司││││500萬元發票）││├──┼────────────┼──────────┤│6│被告等人自原告ＯＯ銀行Ｏ│同上│││Ｏ分行帳戶支領52,880元（││││按：用以購買附表二編號12││││至15之ＯＯ發票）││├──┼────────────┼──────────┤│7│(1)被告等人於90年10月19日│同上│││自原告ＯＯ銀行ＯＯ分行││││帳戶支付購買附表編號18││││至24之ＯＯ發票稅款180,││││012元（按：該帳戶銀行││││存摺交易金額為179,982││││元，另30元以零用金給付││││，即179,98230=180,012││││）││││││││(2)被告等人於90年3月5日││││自原告ＯＯ銀行ＯＯ分行││││帳戶領取，支付「90年1││││月30日」購買附表二編號││││16之ＯＯ發票稅款26,9││││60元。││││││││(3)被告等人於90年10月30日││││自原告ＯＯ銀行ＯＯ分行││││帳戶支領10萬元，支付「││││90年9月20」應付購買附││││表二編號17之ＯＯ發票稅││││款16,756元。││││││││綜上，共223,728元180,││││012＋26,960＋16,756＝││││223,728）││├──┼────────────┼──────────┤│8│被告等人於90年11月12日自│同上│││原告ＯＯ銀行ＯＯ分行帳戶││││支領271,072元【按:用以││││支付購買ＯＯＯ、ＯＯ發票││││款271,042元（241,700＋││││29,372=271,072）】││├──┼────────────┼──────────┤│9│被告等人於89年9月13日自│同上│││原告ＯＯ銀行ＯＯ分行帳戶││││支領60,000元（按：支付購││││買附表二編號25、26號之金││││昆貿易行發票）││├──┼────────────┼──────────┤│10│被告等人於87年9月29日自│同上│││原告ＯＯ銀行ＯＯ分行帳戶││││支領652,383元，支付「87││││年8月5日」應付購買附表││││二編號27號之ＯＯ公司發票││└──┴────────────┴──────────┘附表二：原告公司取得不實進項發票記入帳冊部分┌─┬─────┬────┬─────┬─────┬─────┬──────┐│編│營業人名稱│發票日期│發票號碼│發票金額│營業稅額│備註││號││(年月日)││(元)│(元)││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│1│ＯＯ公司│88.11.10│不詳│460,100│23,005││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│2│ＯＯ公司│88.11.14│不詳│494,000│24,700││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│3│ＯＯ公司│88.11.17│不詳│450,000│44,940│編號3,4合併│├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤登帳，稅額││4│ＯＯ公司│88.11.18│不詳│448,800│/│併計│├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│5│ＯＯ公司│88.11.23│不詳│497,000│24,850││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│6│ＯＯ公司│88.11.25│不詳│486,000│24,300││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│7│ＯＯ公司│88.11.30│不詳│499,200│24,960││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│8│ＯＯ公司│88.12.01│不詳│473,600│47,140│編號8,9合併│├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤登帳，稅額││9│ＯＯ公司│88.12.02│不詳│469,200│/│併計│├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│10│ＯＯ公司│88.12.03│不詳│396,000│36,105│編號10,11合│├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤併登帳，稅額││11│ＯＯ公司│88.12.04│不詳│326,100│/│併計│├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤││││(小計)│5,000,000│250,000││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│12│ＯＯ公司│89.01.28│YZ00000000│85,052│4,253││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│13│ＯＯ公司│89.04.12│ZX00000000│380,280│19,014││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│14│ＯＯ公司│89.04.21│ZX00000000│342,250│17,113││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│15│ＯＯ公司│89.05.26│AV00000000│250,000│12,500││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤││││(小計)│1,057,582│52,880││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│16│ＯＯ公司│90.01.30│EM00000000│539,200│26,961││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│17│ＯＯ公司│90.08.30│HH00000000│335,120│16,756││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│18│ＯＯ公司│90.09.05│JF00000000│439,500│21,975││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│19│ＯＯ公司│90.09.07│JF00000000│405,000│20,250││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│20│ＯＯ公司│90.09.12│JF00000000│390,600│19,530││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│21│ＯＯ公司│90.09.17│JF00000000│475,000│23,750││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│22│ＯＯ公司│90.09.21│JF00000000│465,600│23,280││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│23│ＯＯ公司│90.09.24│JF00000000│432,000│21,600││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│24│ＯＯ公司│90.09.28│JF00000000│392,500│19,625││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤││││(小計)│3,874,520│193,727││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│25│ＯＯ貿易行│89.08.17│BR00000000│620,000│31,000││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│26│ＯＯ貿易行│89.08.21│BR00000000│380,000│19,000││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│27│ＯＯ公司│87.08.05│QH00000000│154,576│7,729││└─┴─────┴────┴─────┴─────┴─────┴──────┘
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被告否認有原告所指之虛增成本、逃漏稅捐，致原告受有損害3,804,835元之行為，本院99年度訴字第1166號刑事案件（下稱系爭刑案）之判斷結果，並不當然拘束本件事實認定。又原告所提財政部高雄市國稅局（下稱高雄國稅局）ＯＯ稽徵所97年7月18日財高國稅苓營業字第0000000000號函（下稱系爭高雄國稅局函文），僅為偵查中函覆地檢署之說明而已，並未認定原告確有逃漏稅並加以裁罰，原告自未實際受有損害，原告以上開函文主張受有漏稅罰1,250,000元及逃漏營利事業所得稅988,416元之損害，並無理由。另原告所提出之單據均係隨意拼湊，無法證明其所受損害與被告等人之行為間，具有相當因果關係。且原告主張之侵權行為損害賠償請求權，已罹於消滅時效等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項如下（見本院卷第305頁）：(一)林勝勇、曾淑芬、曾美智分別為原告之總經理、經理、會計。(二)林勝勇、曾淑芬、曾美智因商業會計法等案件，經系爭刑案分別判處應執行有期徒刑2年、10月、10月，如易科罰金，均以銀元300元即900元折算1日確定。(三)附表編號3至10之款項，確自原告公司之帳戶領取支出。五、兩造於審理中協商之爭點為（見本院卷第368頁）：(一)原告依委任契約（對林勝勇、曾淑芬部分）、僱傭契約（對曾美智部分）、共同侵權行為（對被告三人部分）之法律關係，請求被告連帶負損害賠償責任，有無理由？若有，損害賠償金額應為何？(二)林勝勇之抗辯抵銷有無理由？六、本院得心證之理由：(一)原告依委任契約（對林勝勇、曾淑芬部分）、僱傭契約（對曾美智部分）、共同侵權行為（對被告三人部分）之法律關係，請求被告連帶負損害賠償責任，有無理由？若有，損害賠償金額應為何？1.原告依共同侵權行為法律關係為請求，並不可採：(1)附表一編號1：原告固主張其受有如附表一編號1所示之漏稅罰1,250,000元及漏列營所稅（補稅）988,416元之損害，然依上開金額之漏稅罰及漏列營所稅，因無具體事證且已逾核課期間，故未核定及開徵之事實，有系爭高雄國稅局函文1份在卷可稽（見本院卷第252頁），堪認原告並未受有此部分之損害。則原告依共同侵權行為法律關係，請求被告連帶賠償此部分之損害，均非有據。(2)附表一編號2至10：①按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。民法第197條規定，定有明文。本件被告抗辯原告主張之事實，係自87年起迄90年止，迄原告起訴時，均已逾民法第197條所定之2年、10年時效等語（見本院卷第376至377頁）。②原告主張因被告3人於89年1月25日至5月26日之期間，購買ＯＯ公司之發票，致遭高雄國稅局裁罰，而原告已依裁罰繳納如附表一編號2所之漏稅罰158,600元及漏列營所稅（補稅）237,500元，因而受有上開金額之損害乙節，並據其提出高雄國稅局94年度財高國稅法違字第00000000000號處分書、93年度財高國稅法違字第00000000000號處分書（見本院卷第8頁、第9頁），且經高雄國稅局以102年5月3日財高國稅徵字第0000000000號函覆表示，上開欠稅分別於94年8月2日、95年2月20日分別繳納完畢（見本院卷第262頁），足認原告至少於收受上開處分書並繳納稅款時，即已知悉其受有前揭遭裁罰稅款之損害，則迄原告提起本件訴訟時之101年5月17日（見本院卷第3頁民事起訴狀日期戳章），顯已逾2年時效期間。又原告主張被告3人自原告公司名下帳戶提領如附表一編號3至10所示各筆款項，係屬共同侵權行為，然被告3人最後1筆款項之提領日期為90年11月12日（即附表一編號8），迄原告提起本件訴訟之101年5月17日止，亦逾10年期間。因此，被告3人就附表編號2至10之損害，為時效抗辯，拒絕給付，即屬可採。③綜上所述，原告依共同侵權行為法律關係，請求被告連帶給付，均無理由。2.原告依債務不履行法律關係為請求部分：(1)按，受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第544條及第227條分別定有明文。再按，關於受僱人應如何服勞務，民法未設規定，自應依債務本旨，並服從僱用人之指示，服其勞務。至於有償之僱傭契約，受僱人應盡善良管理人之注意義務，所謂善良管理人之注意義務，亦即學者所謂抽象的輕過失，是行為人注意之程度，依一般社會上之觀念，認為具有相當知識及經驗之人對於一定事件所能注意者，客觀的決定其標準；至行為人有無盡此注意義務之知識或經驗，在所不問。另民法於第482條以下關於僱傭之規定中，雖無僱用人得向受僱人請求損害賠償之規定，惟依民法第220條第1項規定，債務人就其故意或過失行為應負責任，且依同法第227條規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，其所生損害，債權人並得請求賠償，是僱用人於受僱人有違反僱傭契約，就其應提供之勞務為不完全給付時，所致生之損害，仍得向受僱人請求賠償（最高法院29年滬上字第106號判例、79年度台上字第1203號判決及99年度台上字第1017號判決意旨可資參照）。所謂不完全給付係指債務人提出給付不合債之本旨或債務人違反債之關係上之附隨義務，屬債務不履行之責任之一；附隨義務係指主給付義務外，債之關係發展過程中，依具體情況所產生之照顧、通知、保護、協力及保守秘密等義務，諸如受僱人應為雇主盡心服務，從事雇主所經營之事業避免使雇主受損（照顧、保護義務）。又債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號判決意旨參照）。(2)林勝勇及曾美智均自承係原告之總經理、會計，惟曾淑芬則辯稱：伊非原告之財務經理云云。然查曾淑芬係原告之經理，此有原告之變更登記事項卡在卷可稽，且曾淑芬於系爭刑案審理中自承：伊在原告擔任經理，林勝勇不在時，伊會代為批核等語在卷（見系爭刑案卷一第250頁），而觀諸卷附原告之記帳憑證即轉帳傳票上（見偵B1卷第161、163、200、226、243、247、267），確有曾淑芬立於主管地位之核准簽名，核與證人ＯＯＯ於系爭刑案審理中證稱：曾淑芬在原告係擔任財務經理等語（見系爭刑案卷二第69頁反面），及曾美智於系爭刑案審理時證稱：伊擔任會計，業務接單後，將送貨單、請款單轉給伊，伊核對完就交給林勝勇或是曾淑芬審查；有關貨款收支情形，收的票款、現金交給林勝勇或曾淑芬核對後，再由伊至銀行兌現支票或存入現金，支出部分亦由林勝勇或曾淑芬審核後，由伊開票或以匯款、現金支付；支出之轉帳傳票係伊製作，做好後，交給林勝勇或曾淑芬審核等情（見系爭刑案卷二第66至67頁），亦屬相符，是曾淑芬擔任原告之經理，且為該公司負責人林勝勇之代理人，有權審核原告之會計即曾美智製作之會計憑證，對於公司之收、付款程序即有審核決定之權，對於原告因不實、不必要之支出或以不實憑證報稅所生之損害，亦應負債務不履行之損害賠償責任。此外，購買不實發票充作報稅之進項證明，非法之所許，被告3人依委任關係或僱佣關係應不得為之，倘被告3人自原告名下帳戶支領款項，用以購買不實發票，或以不實發票申報稅捐，致遭國稅局依法裁罰，應均屬原告因被告3人債務不履行所生之損害。(3)爰就原告主張受有如附表一各編號所示之損害，是否可採，分述如下：①附表一編號1：原告未受有附表一編號1所示漏稅罰1,250,000元，及漏列營所稅（補稅）988,416元之損害，業如前述，則其依債務不履行法律關係，請求被告3人賠償，自非有據。②附表一編號2：原告主張被告因於89年1月25日至5月26日購買ＯＯ公司之發票，致遭依財政部高雄國稅局（下稱高雄國稅局）裁罰，而原告已依裁罰繳納如附表一編號2所之漏稅罰158,600元及漏列營所稅（補稅）237,500元，因而受有上開金額之損害乙節，固據其提出財政部高雄國稅局94年度財高國稅法違字第00000000000號處分書、93年度財高國稅法違字第00000000000號處分書（見本院卷第8頁、第9頁），並經高雄國稅局以102年5月3日財高國稅徵字第0000000000號函覆上開欠稅均已繳納完畢（見本院卷第262頁），而可認其已繳納上開欠稅完畢。又附表二編號12-15之ＯＯ公司發票，並非真實交易，係被告3人以原告之資金購入等情，詳如下述，故原告若因被告3人以ＯＯ公司所出具之不實發票申報稅捐，致遭稅捐稽徵機關處罰應納稅捐以外之行政罰鍰，即屬原告所受之損害。而本件高雄國稅局對原告課徵之漏列營所稅（補稅）237,500元，僅係命原告補繳原應納之營所稅，尚非係應納稅額以外之處罰，此觀諸93年度財高國稅法違字第00000000000號處分書（見本院卷第9頁）之記載自明，故237,500元部分，尚非因不實報稅所生之損害。至漏稅罰158,600元部分，既係因被告3人購買ＯＯ公司之不實發票，並以之申報稅捐，始遭高雄國稅局裁罰，自係因被告3人債務不履行所生之損害。③附表一編號3、4：(甲)原告主張被告3人於87年11月、同年12月間，以統一發票金額6.5%之代價，取得ＯＯ公司之不實進項發票，發票金額分別為2,473,548元、3,150,000元，並將上開不實之進貨事項記入亞克公司帳冊，表明亞克公司於各該月份確有該金額之進貨成本支出，偽作交易；再於87年11月5日、87年12月28日，自原告名下ＯＯ銀行ＯＯ分行帳戶，提領並支付購買發票之款項即附表一編號3之160,781元、附表一編號4之195,000元，且此2筆款項迄今尚未繳回，原告公司自仍因被告3人之債務不履行，而仍受有此部分之損害（見本院卷第140頁反面、第144頁）。然此為被告所否認，並辯稱：附表一編號3、4均為原告87年間之交易，而原告87年間之正式帳冊已因逾保存年限而銷燬，原告無法證明上開2筆金額係為購買假發票所支出，自難認原告受有上開損害。(乙)經查，關於160,781元、195,000元2筆款項，曾美智之手寫帳冊資料固記載「87/11/4匯款、發票（ＯＯＯ）ＯＯ、發票稅金6.5%、2,473,548、共計160,781」、「另購3,000,000×6.5%＝195,000（稅金）-ＯＯ」等內容（見本院卷第11頁、第14頁），惟被告3人否認該等款項係向ＯＯＯ公司購買發票之代價，且原告日記帳中僅有「87年11月5日、銷項稅額、ＯＯＯ160,781」等語之記載（見本院卷第10頁），並無88年1月5日、金額195,000元款項之登帳紀錄，兩者已有不符，尚無從勾稽比對。況遍觀卷存之原告87年度日記帳，並無上開進項發票金額為2,473,548元、3,150,000元之登帳紀錄，是被告3人既未將該等發票作為進項憑證而記入帳冊，衡諸一般常情，彼等並無購入發票徒增額外支出之必要，尚無從佐證上開2筆款項，係用以購買ＯＯ公司名義之不實發票。(丙)至原告雖主張被告3人未將前開2筆款項繳回，原告仍受有損害云云，惟被告3人於87年間既負責實際經營原告之業務，彼等即有權自原告名下帳戶支領款項以支付各項費用，原告既不能證明被告3人領用之上開2筆款項，作為不法或非必要之用，自不能認前開2筆款項之支出，係原告所受之損害。此外，依被告所提出訴外人ＯＯ國際股份有限公司（下稱ＯＯ公司）之ＯＯ銀行活期存款存摺封面、內頁影本及支票存款帳戶資料查詢明細表（見本院卷第238至240頁），可知ＯＯ公司於87年12月28日自上開名下帳戶支出200,000元，而該公司支票存款帳戶旋於88年1月5日兌現面額195,000元之支票1紙。故被告3人辯稱供88年1月5日面額195,000元支票兌現之款項，係由ＯＯ公司所支應，並非將附表一編號4所示之200,000元存入ＯＯ公司名下帳戶，以供兌現，即有憑據。準此，原告依債務不履行法律關係，請求被告被告3人賠償此部分之損害，自不可採。④附表一編號5、6、7部分：(甲)原告所取得如附表二編號1至24所示各編號所示之發票，其與ＯＯ公司、ＯＯ公司、ＯＯ公司間，並無真實交易關係：A.林勝勇、曾淑芬及曾美智取得附表二編號1-11ＯＯ公司開立之統一發票11紙、編號12至15所示ＯＯ公司開立之統一發票4紙、附表一編號16至24所示ＯＯ公司開立之統一發票9紙，充作進項憑證，並由曾美智填製不實之記帳憑證即轉帳傳票，經曾淑芬、林勝勇覆核後，將上開進貨事項分別記入原告公司88年度、89年度及90年度之總帳、分錄帳等會計帳冊內之事實，有附表二所示發票及亞克公司88至90年度總帳、分錄帳等帳冊存卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署【下稱高雄地檢署】97年度他字第6084號卷，下稱偵B1卷第195至198頁、第227至228頁、第259至260頁、第264至265頁、第243至244頁、第248至250頁，98年度偵字第12054號卷二【下稱偵B3卷】第152至154頁、第166至174頁，卷存原告公司帳冊，下稱A4卷），並經系爭刑案之判決認定在案（見該判決第7頁，本院卷第26頁），堪認為真。B.原告與如附表二各編號所示之公司間，均未有實際交易，被告3人取得該等發票係屬虛偽不實乙節，業據證人即原告法定代理人ＯＯＯ於系爭刑案偵查時及審理時證稱：伊之前擔任原告公司董事長，81年以後伊將公司存摺、大小章交給林勝勇保管，並授權林勝勇負責。原告從事服裝之製造、生產，故只有進料買毛紗，並無向其他廠商或公司購買成衣，83年後原告之工廠移到大陸地區生產，進口部分也只有大陸工廠生產的成衣進來，沒有向其他公司進貨買衣服的情形。伊擔任董事長期間，原告不曾與ＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯ、ＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯ等公司、ＯＯ貿易行有業務上往來，伊不認識ＯＯＯ，亦不曾與ＯＯＯ接洽。本件係91年間伊會同會計師、律師前往原告查帳，扣得日記帳、傳票、曾美智手寫備忘錄（即曾美智手寫帳）等帳證資料，該手寫備忘錄內記載購買發票等字樣，因服裝業通常在申請貨款時，一定會先要發票，再進行請款，但不會先說好預先付款多少錢，又原告採取稅外報價，稅率只有一種就是營業稅稅率5%，且定金原則要付30%，例外情形才不付定金，曾美智手寫備忘錄內所記載情形與上開交易模式不符，並根據日記帳、資金往來資料比對後懷疑有不實交易情形等語綦詳（98年度偵字第12054號卷一【下稱偵B2卷】第114頁、系爭刑案卷二第69至70頁、第100至103頁）。核與證人即林勝勇之女婿ＯＯＯ於系爭刑案偵查及審理中證稱：原告是紡織製造商，屬於接單製造的代工，不須向別人購買成衣。ＯＯＯ是運輸公司，ＯＯ、ＯＯ、ＯＯＯ公司均是虛設公司，不可能有毛衣賣給原告公司；依據轉帳傳票、匯款紀錄，被告等人取得發票出處都是ＯＯＯ公司的ＯＯＯ，與曾美智手寫備忘錄內記載情形相符，且發票貨款雖是作現金登帳，但存摺上均無實際支付貨款之現金支出紀錄等情相符（偵查B2卷第114至117頁、系爭刑案卷二第198至200頁反面），並經證人即曾在原告擔任業務員之ＯＯＯ於系爭刑案審理時亦證稱：伊在原告擔任業務，直到90、91年辭職為止，原告是服裝製造公司，進貨部分只有買線做成衣服交給廠商，並無向其他公司購買成衣的情形等語明確（見系爭刑案卷卷二第125至129頁）。此外，並有曾美智手寫備忘錄、轉帳傳票、匯款回條、支付證明單、銀行存摺內頁往來紀錄、ＯＯ公司查核報告等在卷可稽（偵B1卷第194、200、226、229至235、236、243、245、247、254、259、261、263頁），及ＯＯ商業銀行ＯＯ分行98年6月22日（098）字第00011號函所附ＯＯＯ、ＯＯＯ存款明細附卷可稽（偵B2卷第25、58、61、80頁），是原告主張如附表二所示充作進項憑證記入帳冊之統一發票，並無實際交易之事實，應可認定。C.又被告於系爭刑案時，固辯稱附表二編號1至24所示發票，均係透過ＯＯＯ公司負責人ＯＯＯ取得，均有實際交易云云。惟ＯＯＯ公司之營業項目為報關業、國際貿易業、航空貨運承攬業，董監事為ＯＯＯ、ＯＯＯ等人，有英利通公司變更登記表附卷可稽（見系爭刑案卷二第233至240頁），而原告為服裝代工製造廠，究竟有何須輾轉透過與服裝製造、批發、零售均無任何關連之ＯＯＯ公司，間接向其他公司購進成衣之必要，甚屬可疑。被告3人雖舉出ＯＯＯ公司送貨單1紙為憑（見系爭刑案卷二第148頁），惟該紙送貨單上所載HAWB，係指國際間空運倉單之代號，一般涉及進出口才會使用，並非國內交易習用之運送送貨單等情，亦經此據ＯＯＯ於系爭刑案審理中證述明確（見系爭刑案卷二第200頁反面），是該紙送貨單顯不足為被告等人有利之認定。(乙)附表一編號5部分：A.被告就原告所主張其受有附表一編號5之300,000元損害（即被告以300,000元購買ＯＯ公司所開立如附表二編號1-11所示之不實統一發票），固辯稱：原告與ＯＯ公司間並非虛偽交易，所支付之300,000元係定金，嗣後尚有支付價款予ＯＯ公司（見本院卷第53頁至第54頁），並提出付款明細、原告公司ＯＯ銀行ＯＯ分行活期存款存摺明細、匯款單及支票影本等件為證（見本院卷第62至67頁）。然觀諸卷附ＯＯ公司變更登記表（見系爭刑案卷二第241至248頁），ＯＯ公司歷次股東、董監名單，有ＯＯＯ、ＯＯ、ＯＯＯ等人，營業項目為一般進出口貿易業務、代理前項國內外廠商產品報價及投標業務，並未經營國內成衣製造或販售業務，原告是否確與ＯＯ公司間有真實交易，已有可疑；又對照上開曾美智手寫付款明細，其中89年1月5日、2月1日、3月4日、5月5日、5月10日所載付款金額，與銀行存摺之實際支出紀錄均不吻合（見本院卷第62頁、第63至65頁）；況上開付款明細上記載88年12月6日匯出300,000元、252,946元2筆款項予英利通公司，倘如被告所辯：88年12月6日匯予ＯＯＯ公司之300,000元款項為定金，衡諸情豈有於同日再行支付部分貨款之必要？顯與交易常情不合，即難認300,000元係用以支付定金。B.又原告係採取外加稅率，稅率僅有一種即營業稅5%，定金比例係貨款之30%，且原告公司從事服裝代工、製造，無須如零售商以營業稅率5%外加1%補貼其他廠商等情，均據證人ＯＯＯ、ＯＯＯ於系爭刑案審理時證稱明確，詳如前述，是被告3人前開所辯原告與ＯＯ公司間，就附表一編號5所示之5,000,000元發票金額之交易，係真實交易云云，尚難採信。再參以附表二編號1-11所示ＯＯ公司之不實統一發票，業經被告3人為原告提出向高雄國稅局苓維稽徵所申報扣抵之事實，有該所97年7月18日財高國稅苓營業字第0000000000號函1份在卷可憑（見本院卷第7頁），及附表二編號1-11所示ＯＯ公司之不實統一發票之發票日期，最末日為88年12月4日乙節，應足推認被告3人於88年12月6日自原告帳戶支出300,000元，係以發票面額6%為代價，用以購買由ＯＯ公司出具面額5,000,000元之不實發票。至被告3人所辯：原告之88年度總帳未有該筆300,000元銷項稅額或進項稅額之記錄，並提出原告88年度銷項稅額、進項稅額之總帳各1份為憑（見本院卷第61頁、第224頁），欲證明原告未受有300,000元之損害云云，然被告所提之原告88年度總帳，並不能證明原告與ＯＯ公司之就上開11紙發票之交易，係屬真實，且不能推翻原告於88年12月6日確有支付300,000元之事實，是被告等所提證據資料尚不能為彼等有利之認定。(丙)附表一編號6：A.被告就原告所主張其受有附表一編號6所示52,880元之損害（即被告以52,880元購買ＯＯ公司所開立如附表二編號12-15所示之不實統一發票），固辯稱ＯＯ公司於88年間，係正常營運之公司，且其營業項目中有「F194020成衣批發業」，原告於89年間與ＯＯ公司間係屬真實交易，彼等並無債務不履行之情事，並提出93年間向高雄國稅局說明之函件、ＯＯ公司之公司執照、89年1至6月營業稅繳款書及該公司總經理ＯＯＯ之名片（見本院卷第353至356頁、第342頁、第347至352頁、第361頁），資為佐證。然查，原告於93年間向高雄國稅局說明之函件，其上「ＯＯＯＯ」之署名，並非由原告之法定代理人ＯＯＯＯ親簽，自難認原告已早知悉並同意向ＯＯ公司為交易。再觀諸卷附ＯＯ公司變更登記表（見系爭刑案卷二第270至296頁），ＯＯ公司所營事業為成衣批發、電器批發、日常用品批發、電子材料零售批發、五金批發零售、建材零售、室內裝潢、油漆工程、蔬菜批發業等，各項目間差異甚大，嗣於90年5月25日變更為ＯＯ科技有限公司，並經認定為虛設行號移送偵辦，有財政部臺北市國稅局（下稱臺北國稅局）99年4月13日財北國稅審三字第0000000000號函暨所附移送書、虛設行號分析表等在卷可稽（偵B2卷第184至187頁）。再者，ＯＯ公司遭查核、移送虛設行號之期間為88年7月至92年2月，與被告3人取得其開立發票期間為89年間係屬相符，顯見其不論改組前、後，均為虛設行號，被告3人前揭所辯：伊等係與改組前之ＯＯ公司為真實交易云云，已難採信。B.另依原告之日記帳，其中89年2月20日進項稅額4,253元（ＯＯ、ＯＯ）、89年5月10日進項稅額（ZX00000000）19,014元及（ZX00000000）17,113元、90年3月5日進項稅額（89/5/26）12,500元（見本院卷第154頁、第158頁、第161頁），非但恰為附表二編號12至15所示ＯＯ公司發票金額之5%，且其中附表二編號13、14發票之發票號碼、編號15發票之發票日期，尚且明確記入前開日記帳內，再參酌此4紙ＯＯ公司之發票業已記入原告89年度總帳及分類帳，及此4紙發票並非因真實交易所開立等情，相互參酌以觀，足認被告3人確有自原告名下帳戶支術52,880元（4,253元＋19,014元＋17,113元＋12,500元＝52,880元），以購入前開4紙由ＯＯ公司所出具之不實發票，則此52,880元自屬原告因被告3人債務不履行所生之損害。(丁)附表一編號7：A.被告就原告所主張其受有附表一編號7所示，被告3人以180,012元購買附表二編號18-24所示ＯＯ公司所出具之不實發票7紙、以26,960元購買附表二編號16所示ＯＯ公司所出具之不實發票1紙、以16,756元購買附表二編號17所示ＯＯ公司所出具之不實發票1紙，僅辯稱：原告自承其與ＯＯ公司間之交易並未逃漏稅捐，故原告並未受有180,012元之損害，而附表二編號16、17ＯＯ公司發票所示之交易，係ＯＯ公司與ＯＯ公司之交易，與原告無關云云（見本院卷第276頁）。然查，ＯＯ公司業經臺北國稅局認定為虛設行號移送偵辦，此有該局99年4月13日財北國稅審三字第0000000000號函暨所附移送書、虛設行號分析表等在卷可稽（見偵B2卷第188至189頁）。至高雄國稅局99年4月30日財高國審三字第0000000000號函雖認定：扣除不實發票金額後，原告公司淨利率仍大於同業利潤率，故有進貨事實，尚無逃漏稅捐等情（見偵B3卷第150號）。惟依財政部頒布之擴大書面審核營利事業所得稅結算申報案件實施要點第2點規定，凡全年營收淨額及非營業收入合計在3,000萬以下之營利事業，其年度結算申報，書表齊全，自行依法調整之純益率在各行業別之標準以上，並於申報期限截止前繳清應納稅款者，應就其案件予以書面審核。是原告全年營收在3,000萬元以下，自行依法調整純益率在百分之6以上並繳清稅款，國稅局即適用上開規定，僅予以書面審核，並未為實際之查帳及核認，此亦據證人ＯＯＯ於系爭刑案審理時證稱：當初處理帳務時，採取書審方式，讓國稅局以書面核稅、不查帳，盡量將營業額作在國稅局門檻內，由營業額乘以百分之六為營業稅等語明確（見系爭刑案卷二第201頁）。是以，被告3人迄未提出任何付款資料，佐證原告與前開經認定為虛設行號之ＯＯ公司間之交易，係屬真實，尚難僅憑高雄國稅局上開未經實質審查之書面審核結果，即為被告3人有利之認定。B.又依原告之日記帳，其中90年10月13日即載有「ＯＯＯ發＄0000000稅金」「180,012」等內容（見本院卷第163頁），且於90年10月19日即自原告名下帳戶轉帳179,982元之事實，亦有原告之存摺交易明細可佐（見本院卷第164頁及第165頁），其中3,000,200元非但恰為附表二編號18至24所示ＯＯ公司發票金額之總和，且該金額之6%即為180,012元；另原告90年3月5日之日記帳關於「進項稅額、90/01/30、26,960」之記載（見本院卷第175頁），與附表二編號16ＯＯ公司發票之日期，及按營業稅額5%計算之26,960元相合；再者，原告90年9月20日之日記帳所載「進項稅額、HH00000000、16,756」等內容（見本院卷第178頁），亦與附表二編號17ＯＯ公司發票之發票號碼，及按營業稅額5%計算之16,756元相符合。倘再佐以上開9紙ＯＯ公司之發票，均已記入原告90年度總帳及分類帳，及此9紙發票並非因真實交易所開立等情，相互參酌以觀，自堪認被告3人確有以屬於原告之資金180,012元，用以購買附表二編號18至24所示ＯＯ公司發票，並以發票金額5%之26,960元及16,756元，分別購買附表二編號16、17所示ＯＯ公司之不實發票。故此部分之支出，應屬原告因被告3人債務不履行所生之損害。⑤附表一編號8、9、10：被告3人就原告所主張其受有附表一編號8、9、10所示，271,072元、60,000元及7,729元之損害，係辯稱：此部分共計4筆之交易，均屬ＯＯ公司與各該公司間之交易，與原告無關云云（見本院卷第276頁）。經查：(甲)附表一編號8部分：依原告之日記帳，其中90年11月14日記載：「＄0000000×6%、241,700」、「＄587448×5%、29,372」等內容（見本院卷第166頁），且於90年10月19日自原告名下帳戶轉提271,042元，該金額約為附表一編號所示241,700元及29,372元之總和乙節，固有原告名下存摺交易明細可參（見本院卷第167頁），足堪認定。然「4,028,325元」及「587,448元」之發票金額，非但與系爭刑案判決所認定，ＯＯ公司購買之ＯＯ公司發票總額2,969,390元、ＯＯＯ公司之發票總額1,134,730元（見系爭刑案判決第33至34頁，本院卷第39頁及反面），不相符合，亦與卷存ＯＯ公司之5張發票、ＯＯＯ公司之3張發票加計之金額不同（見B1卷第248至249頁），已難逕認上開自原告帳戶提領之271,042元，係被告3人用以為ＯＯ公司購買ＯＯ公司或ＯＯＯ公司所出具之發票。(乙)原告就附表一編號9此部分，係主張被告3人係用以購買附表二編號25至26號之ＯＯ貿易行所出具之不實發票2紙。而原告89年9月13日之日記帳固記載「進項稅額、進貨稅稅、60,000」（見本院卷第168頁），且於89年9月13日自原告名下帳戶提領60,000元之事實，亦有原告名下存摺交易明細可參（見本院卷第169頁），然上開日記帳就關於89年9月13日支出60,000元，是否即係用以支付購買ＯＯ貿易行出具之發票，並無其他相關之記載可資佐證，且原告所提出之存摺交易明細上「ＯＯ（Ｏ）」等字之記載，實係原告方面人員事後自行加以註記，此對照ＯＯ商業銀行ＯＯ分行所提供之交易明細表上並無同樣之註記（見本院卷第104頁）即可明瞭，實難逕認原告前揭主張係屬真實。此外，原告就此亦未能提出他積極事證，尚難單憑原告日記帳之記載，即為不利被告3人之認定。(丙)原告就附表一編號10部分，係主張被告3人係用以購買附表二編號27號之ＯＯ公司出具之不實發票1紙。依原告87年8月5日之日記帳記載「進貨149,068；進項稅額（HQ00000000）7,453」，再加計「運費3185」後，應付帳款為159,706元；嗣於87年9月29日與其他帳款加計後，應付帳款共為652,383元（見本院卷第171至172頁）；復於87年9月29日自原告名下帳戶轉提同額之652,383元，亦有原告名下存摺交易明細可證（見本院卷第164頁及第165頁），再佐以「HQ00000000」係與附表二編號27之ＯＯ公司發票之發票號碼，係屬相符等情以觀，足認被告人係以原告之款項，為ＯＯ公司購買上開ＯＯ公司之發票2紙。準此，不論ＯＯ公司與ＯＯ公司間就前揭發票是否係屬真實交易，被告3人均不得以原告之資金為ＯＯ公司支付貨款，或為ＯＯ公司購買不實發票，而被告3人竟仍為之，自屬債務不履行而對原告所生之損害，則原告主張其受有7,729元之損害，自屬可採。(4)綜上所述，原告因被告3人債務不履行所受之損害為：附表一編號2之漏稅罰158,600元、編號5之300,000元、編號6之52,880元、編號7之223,728元及編號10之7,729元，共計為742,937元。(二)林勝勇為抵銷抗辯有無理由？1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之，民法第334條前段、第335條第1項前段分別定有明文。次按民法第546條固規定受任人因處理委任事務支出之必要費用或負擔之必要債務，得請求委任人償還或代為清償，所受損害得向委任人請求賠償。但其支出之費用或負擔之債務，倘非處理委任事務所必要，所受損害倘係因可歸責於受任人之事由而生，則不得請求委任人償還或代為清償或賠償，最高法院87年台上字第289號民事判決可資參照。換言之，受任人支出之必要費應係指處理委任事務不可缺少且為委任人之利益而使用之費用。2.本件林勝勇辯稱：伊代原告支付員工即訴外人ＯＯＯ薪資及退休金275,000元，另代為支付員工即訴外人ＯＯＯ資遣費199,500元，共支出474,500元，伊自得請求原告償還，且原告因此受有474,500元之不當得利，伊自得依委任或不當得利法律關係，請求原告給付474,500元，並得以上開對原告取得之債權為抵銷等語。本件原告對林勝勇有支付ＯＯＯ275,000元、支付ＯＯＯ199,500元之事實，並不爭執（見本院卷第367頁），僅就林勝勇所代為支付者，是否確係Ｏ或ＯＯＯ之薪資、退休金或資遣費有所爭執。然查，林勝勇就其支出之474,500元係為原告支付員工薪資、退休金及資遣費乙節，業據其提出ＯＯＯ申請勞資爭議調解時所繕寫之協調申請書、開會通知及勞資爭議調解紀錄、ＯＯＯ領取199,500資遣費所出具之證明書、林勝勇以個人名義簽發之支票影本等件在卷可憑（見本院卷第320至322頁、第287頁），應足認林勝勇所辯上情，較為可採。又員工所得領取之薪資、退休金或資遣費，係屬原告依法應給付之款項，則林勝勇為原告代為支出此部分之費用，應屬為原告處理事務所不可或缺，且為原告之利益而使用，林勝勇自得請求原告返還。又林勝勇既已於本件訴訟中以書狀及言詞請求原告給付，則原告對林勝所負債務即已屆期，且原告對被告3人之債權，及林勝勇對原告之債權，均為金錢債權，林勝勇自得以予抵銷，故經抵銷後，原告對被告3人僅得請求268,437元（計算式：742,937元－474,500元）。七、綜上所述，原告依委任、僱佣契約之債務不履行法律關係，請求被告3人各給付268,437元，應屬有據。又被告3人係於101年6月6日下午3時21分許即委任訴訟代理人向本院提出民事答辯狀（見本院卷第50頁），應認起訴狀至少於當日即送達予最後一位被告，故原告併請求自送達最後一位被告之翌日即101年6月7日起，至清償日止，按週年利率5%給付法定遲延利息，即屬有據。另被告3人雖分別基於委任契約、僱佣契約之債務不履行法律關係，對於告負有以同一給付為標的之債務，但彼等中之一人若為給付，另一人在給付範圍內，則免為給付之義務，故被告對於原告所負之義務，係屬不真正連帶債務。唯不真正連帶債務，固因債務人中之一人或數人為給付，其餘債務人在該給付範圍內，亦同免給付之義務，但債權人在其債權完全受償前，仍得就未受償部分，分別向數債務人請求。從而，原告對於具有不真正連帶關係之被告3人，請求彼等各給付268,437元，及自101年6月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。八、本件主文第1項係所命給付之金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，爰依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，爰宣告被告供主文第5項所定之擔保金額後，得免為假執行。另原告雖聲請就勝訴部分為假執行之宣告等語，惟原告得請求之金額既未逾50萬元，則有關其勝訴部分，所為願供擔保，請准宣告假執行之聲明，即無庸審酌。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款及第392條第2項，判決如主文。中華民國102年12月20日民事第五庭法官李育信以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國102年12月20日書記官王珮樺附表一：┌──┬────────────┬──────────┐│編號│原告主張事實│請求權基礎│││││├──┼────────────┼──────────┤│1│漏稅罰1,250,000元，漏列│被告3人違反應為原告│││營所稅988,416元│公司據實申報稅捐義務││││，致原告公司受罰款而││││受有損害，為此，爰依││││民法共同侵權行為及債││││務不履行，請求擇一判││││決。│├──┼────────────┼──────────┤│2│漏稅罰158,600元，漏列營│同上│││所稅237,500元││├──┼────────────┼──────────┤│3│被告等人於87年11月5日│被告自原告名下帳戶支│││自原告ＯＯ銀行ＯＯ分行帳│領款項，用以購買不實│││戶支出160,781元。│發票，屬於不當支出，││││損及原告之財產（即原││││告本不應支出而支出）││││，且縱令並非購買票之││││款項，但該支出倘非屬││││原告所應支出而支出，││││被告3人仍屬違背契約││││之注意義務，損及原告││││之權利。為此，爰依民││││法共同侵權行為及債務││││不履行，請求擇一判決││││。│├──┼────────────┼──────────┤│4│被告等人於87年12月28日自│同上│││原告ＯＯ銀行ＯＯ分行支領││││195,000元││├──┼────────────┼──────────┤│5│被告等人於88年12月6日自│同上│││原告ＯＯ銀行ＯＯ分行帳戶││││存摺支出（按：用以購買附││││表二編號1至11之ＯＯ公司││││500萬元發票）││├──┼────────────┼──────────┤│6│被告等人自原告ＯＯ銀行Ｏ│同上│││Ｏ分行帳戶支領52,880元（││││按：用以購買附表二編號12││││至15之ＯＯ發票）││├──┼────────────┼──────────┤│7│(1)被告等人於90年10月19日│同上│││自原告ＯＯ銀行ＯＯ分行││││帳戶支付購買附表編號18││││至24之ＯＯ發票稅款180,││││012元（按：該帳戶銀行││││存摺交易金額為179,982││││元，另30元以零用金給付││││，即179,98230=180,012││││）││││││││(2)被告等人於90年3月5日││││自原告ＯＯ銀行ＯＯ分行││││帳戶領取，支付「90年1││││月30日」購買附表二編號││││16之ＯＯ發票稅款26,9││││60元。││││││││(3)被告等人於90年10月30日││││自原告ＯＯ銀行ＯＯ分行││││帳戶支領10萬元，支付「││││90年9月20」應付購買附││││表二編號17之ＯＯ發票稅││││款16,756元。││││││││綜上，共223,728元180,││││012＋26,960＋16,756＝││││223,728）││├──┼────────────┼──────────┤│8│被告等人於90年11月12日自│同上│││原告ＯＯ銀行ＯＯ分行帳戶││││支領271,072元【按:用以││││支付購買ＯＯＯ、ＯＯ發票││││款271,042元（241,700＋││││29,372=271,072）】││├──┼────────────┼──────────┤│9│被告等人於89年9月13日自│同上│││原告ＯＯ銀行ＯＯ分行帳戶││││支領60,000元（按：支付購││││買附表二編號25、26號之金││││昆貿易行發票）││├──┼────────────┼──────────┤│10│被告等人於87年9月29日自│同上│││原告ＯＯ銀行ＯＯ分行帳戶││││支領652,383元，支付「87││││年8月5日」應付購買附表││││二編號27號之ＯＯ公司發票││└──┴────────────┴──────────┘附表二：原告公司取得不實進項發票記入帳冊部分┌─┬─────┬────┬─────┬─────┬─────┬──────┐│編│營業人名稱│發票日期│發票號碼│發票金額│營業稅額│備註││號││(年月日)││(元)│(元)││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│1│ＯＯ公司│88.11.10│不詳│460,100│23,005││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│2│ＯＯ公司│88.11.14│不詳│494,000│24,700││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│3│ＯＯ公司│88.11.17│不詳│450,000│44,940│編號3,4合併│├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤登帳，稅額││4│ＯＯ公司│88.11.18│不詳│448,800│/│併計│├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│5│ＯＯ公司│88.11.23│不詳│497,000│24,850││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│6│ＯＯ公司│88.11.25│不詳│486,000│24,300││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│7│ＯＯ公司│88.11.30│不詳│499,200│24,960││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│8│ＯＯ公司│88.12.01│不詳│473,600│47,140│編號8,9合併│├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤登帳，稅額││9│ＯＯ公司│88.12.02│不詳│469,200│/│併計│├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│10│ＯＯ公司│88.12.03│不詳│396,000│36,105│編號10,11合│├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤併登帳，稅額││11│ＯＯ公司│88.12.04│不詳│326,100│/│併計│├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤││││(小計)│5,000,000│250,000││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│12│ＯＯ公司│89.01.28│YZ00000000│85,052│4,253││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│13│ＯＯ公司│89.04.12│ZX00000000│380,280│19,014││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│14│ＯＯ公司│89.04.21│ZX00000000│342,250│17,113││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│15│ＯＯ公司│89.05.26│AV00000000│250,000│12,500││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤││││(小計)│1,057,582│52,880││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│16│ＯＯ公司│90.01.30│EM00000000│539,200│26,961││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│17│ＯＯ公司│90.08.30│HH00000000│335,120│16,756││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│18│ＯＯ公司│90.09.05│JF00000000│439,500│21,975││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│19│ＯＯ公司│90.09.07│JF00000000│405,000│20,250││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│20│ＯＯ公司│90.09.12│JF00000000│390,600│19,530││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│21│ＯＯ公司│90.09.17│JF00000000│475,000│23,750││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│22│ＯＯ公司│90.09.21│JF00000000│465,600│23,280││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│23│ＯＯ公司│90.09.24│JF00000000│432,000│21,600││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│24│ＯＯ公司│90.09.28│JF00000000│392,500│19,625││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤││││(小計)│3,874,520│193,727││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│25│ＯＯ貿易行│89.08.17│BR00000000│620,000│31,000││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│26│ＯＯ貿易行│89.08.21│BR00000000│380,000│19,000││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│27│ＯＯ公司│87.08.05│QH00000000│154,576│7,729││└─┴─────┴────┴─────┴─────┴─────┴──────┘
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確認債權不存在
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被告林勝勇係原告之總經理，負責公司業務之執行，被告曾淑芬為原告之經理，負責公司業務之執行及帳冊之審核，被告曾美智則為原告之會計。林勝勇及曾淑芬與原告間係委任關係，曾美智與原告間則係僱佣關係，被告3人均有為原告據實申報稅捐之義務。詎被告3人共同意圖逃漏稅捐，分別於民國87年11月間至90年11月間，為向起訴狀附表二所示之ＯＯ公司、ＯＯ企業有限公司（下稱ＯＯ公司）、ＯＯ公司、ＯＯＯ公司、ＯＯ公司以發票金額6%之代價購買發票，以虛增成本，逃漏稅捐，遂不法且違反委任契約或僱佣契約之義務，自原告名下帳戶，提領附表一編號3至編號10所示之款項，共計1,271,190元，此不當之支出，致原告受有損害，被告等人自應賠償。事後，被告等人購買發票之行為，導致原告遭國稅局處罰如附表一編號1之漏稅罰1,250,000元及漏列營所稅（補稅）988,416元，及編號2之漏稅罰158,600元及漏列營所稅（補稅）237,500元，致原告共計受有3,905,706元之損害，惟原告僅於3,804,835元範圍內為請求。為此，爰依侵權行為、委任及僱佣契約之債務不履行法律關係，提起本件訴訟請求擇一為勝訴判決。並聲明：如前所述。三、被告則以：被告否認有原告所指之虛增成本、逃漏稅捐，致原告受有損害3,804,835元之行為，本院99年度訴字第1166號刑事案件（下稱系爭刑案）之判斷結果，並不當然拘束本件事實認定。又原告所提財政部高雄市國稅局（下稱高雄國稅局）ＯＯ稽徵所97年7月18日財高國稅苓營業字第0000000000號函（下稱系爭高雄國稅局函文），僅為偵查中函覆地檢署之說明而已，並未認定原告確有逃漏稅並加以裁罰，原告自未實際受有損害，原告以上開函文主張受有漏稅罰1,250,000元及逃漏營利事業所得稅988,416元之損害，並無理由。另原告所提出之單據均係隨意拼湊，無法證明其所受損害與被告等人之行為間，具有相當因果關係。且原告主張之侵權行為損害賠償請求權，已罹於消滅時效等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項如下（見本院卷第305頁）：(一)林勝勇、曾淑芬、曾美智分別為原告之總經理、經理、會計。(二)林勝勇、曾淑芬、曾美智因商業會計法等案件，經系爭刑案分別判處應執行有期徒刑2年、10月、10月，如易科罰金，均以銀元300元即900元折算1日確定。(三)附表編號3至10之款項，確自原告公司之帳戶領取支出。五、兩造於審理中協商之爭點為（見本院卷第368頁）：(一)原告依委任契約（對林勝勇、曾淑芬部分）、僱傭契約（對曾美智部分）、共同侵權行為（對被告三人部分）之法律關係，請求被告連帶負損害賠償責任，有無理由？若有，損害賠償金額應為何？(二)林勝勇之抗辯抵銷有無理由？六、本院得心證之理由：(一)原告依委任契約（對林勝勇、曾淑芬部分）、僱傭契約（對曾美智部分）、共同侵權行為（對被告三人部分）之法律關係，請求被告連帶負損害賠償責任，有無理由？若有，損害賠償金額應為何？1.原告依共同侵權行為法律關係為請求，並不可採：(1)附表一編號1：原告固主張其受有如附表一編號1所示之漏稅罰1,250,000元及漏列營所稅（補稅）988,416元之損害，然依上開金額之漏稅罰及漏列營所稅，因無具體事證且已逾核課期間，故未核定及開徵之事實，有系爭高雄國稅局函文1份在卷可稽（見本院卷第252頁），堪認原告並未受有此部分之損害。則原告依共同侵權行為法律關係，請求被告連帶賠償此部分之損害，均非有據。(2)附表一編號2至10：①按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。民法第197條規定，定有明文。本件被告抗辯原告主張之事實，係自87年起迄90年止，迄原告起訴時，均已逾民法第197條所定之2年、10年時效等語（見本院卷第376至377頁）。②原告主張因被告3人於89年1月25日至5月26日之期間，購買ＯＯ公司之發票，致遭高雄國稅局裁罰，而原告已依裁罰繳納如附表一編號2所之漏稅罰158,600元及漏列營所稅（補稅）237,500元，因而受有上開金額之損害乙節，並據其提出高雄國稅局94年度財高國稅法違字第00000000000號處分書、93年度財高國稅法違字第00000000000號處分書（見本院卷第8頁、第9頁），且經高雄國稅局以102年5月3日財高國稅徵字第0000000000號函覆表示，上開欠稅分別於94年8月2日、95年2月20日分別繳納完畢（見本院卷第262頁），足認原告至少於收受上開處分書並繳納稅款時，即已知悉其受有前揭遭裁罰稅款之損害，則迄原告提起本件訴訟時之101年5月17日（見本院卷第3頁民事起訴狀日期戳章），顯已逾2年時效期間。又原告主張被告3人自原告公司名下帳戶提領如附表一編號3至10所示各筆款項，係屬共同侵權行為，然被告3人最後1筆款項之提領日期為90年11月12日（即附表一編號8），迄原告提起本件訴訟之101年5月17日止，亦逾10年期間。因此，被告3人就附表編號2至10之損害，為時效抗辯，拒絕給付，即屬可採。③綜上所述，原告依共同侵權行為法律關係，請求被告連帶給付，均無理由。2.原告依債務不履行法律關係為請求部分：(1)按，受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第544條及第227條分別定有明文。再按，關於受僱人應如何服勞務，民法未設規定，自應依債務本旨，並服從僱用人之指示，服其勞務。至於有償之僱傭契約，受僱人應盡善良管理人之注意義務，所謂善良管理人之注意義務，亦即學者所謂抽象的輕過失，是行為人注意之程度，依一般社會上之觀念，認為具有相當知識及經驗之人對於一定事件所能注意者，客觀的決定其標準；至行為人有無盡此注意義務之知識或經驗，在所不問。另民法於第482條以下關於僱傭之規定中，雖無僱用人得向受僱人請求損害賠償之規定，惟依民法第220條第1項規定，債務人就其故意或過失行為應負責任，且依同法第227條規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，其所生損害，債權人並得請求賠償，是僱用人於受僱人有違反僱傭契約，就其應提供之勞務為不完全給付時，所致生之損害，仍得向受僱人請求賠償（最高法院29年滬上字第106號判例、79年度台上字第1203號判決及99年度台上字第1017號判決意旨可資參照）。所謂不完全給付係指債務人提出給付不合債之本旨或債務人違反債之關係上之附隨義務，屬債務不履行之責任之一；附隨義務係指主給付義務外，債之關係發展過程中，依具體情況所產生之照顧、通知、保護、協力及保守秘密等義務，諸如受僱人應為雇主盡心服務，從事雇主所經營之事業避免使雇主受損（照顧、保護義務）。又債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號判決意旨參照）。(2)林勝勇及曾美智均自承係原告之總經理、會計，惟曾淑芬則辯稱：伊非原告之財務經理云云。然查曾淑芬係原告之經理，此有原告之變更登記事項卡在卷可稽，且曾淑芬於系爭刑案審理中自承：伊在原告擔任經理，林勝勇不在時，伊會代為批核等語在卷（見系爭刑案卷一第250頁），而觀諸卷附原告之記帳憑證即轉帳傳票上（見偵B1卷第161、163、200、226、243、247、267），確有曾淑芬立於主管地位之核准簽名，核與證人ＯＯＯ於系爭刑案審理中證稱：曾淑芬在原告係擔任財務經理等語（見系爭刑案卷二第69頁反面），及曾美智於系爭刑案審理時證稱：伊擔任會計，業務接單後，將送貨單、請款單轉給伊，伊核對完就交給林勝勇或是曾淑芬審查；有關貨款收支情形，收的票款、現金交給林勝勇或曾淑芬核對後，再由伊至銀行兌現支票或存入現金，支出部分亦由林勝勇或曾淑芬審核後，由伊開票或以匯款、現金支付；支出之轉帳傳票係伊製作，做好後，交給林勝勇或曾淑芬審核等情（見系爭刑案卷二第66至67頁），亦屬相符，是曾淑芬擔任原告之經理，且為該公司負責人林勝勇之代理人，有權審核原告之會計即曾美智製作之會計憑證，對於公司之收、付款程序即有審核決定之權，對於原告因不實、不必要之支出或以不實憑證報稅所生之損害，亦應負債務不履行之損害賠償責任。此外，購買不實發票充作報稅之進項證明，非法之所許，被告3人依委任關係或僱佣關係應不得為之，倘被告3人自原告名下帳戶支領款項，用以購買不實發票，或以不實發票申報稅捐，致遭國稅局依法裁罰，應均屬原告因被告3人債務不履行所生之損害。(3)爰就原告主張受有如附表一各編號所示之損害，是否可採，分述如下：①附表一編號1：原告未受有附表一編號1所示漏稅罰1,250,000元，及漏列營所稅（補稅）988,416元之損害，業如前述，則其依債務不履行法律關係，請求被告3人賠償，自非有據。②附表一編號2：原告主張被告因於89年1月25日至5月26日購買ＯＯ公司之發票，致遭依財政部高雄國稅局（下稱高雄國稅局）裁罰，而原告已依裁罰繳納如附表一編號2所之漏稅罰158,600元及漏列營所稅（補稅）237,500元，因而受有上開金額之損害乙節，固據其提出財政部高雄國稅局94年度財高國稅法違字第00000000000號處分書、93年度財高國稅法違字第00000000000號處分書（見本院卷第8頁、第9頁），並經高雄國稅局以102年5月3日財高國稅徵字第0000000000號函覆上開欠稅均已繳納完畢（見本院卷第262頁），而可認其已繳納上開欠稅完畢。又附表二編號12-15之ＯＯ公司發票，並非真實交易，係被告3人以原告之資金購入等情，詳如下述，故原告若因被告3人以ＯＯ公司所出具之不實發票申報稅捐，致遭稅捐稽徵機關處罰應納稅捐以外之行政罰鍰，即屬原告所受之損害。而本件高雄國稅局對原告課徵之漏列營所稅（補稅）237,500元，僅係命原告補繳原應納之營所稅，尚非係應納稅額以外之處罰，此觀諸93年度財高國稅法違字第00000000000號處分書（見本院卷第9頁）之記載自明，故237,500元部分，尚非因不實報稅所生之損害。至漏稅罰158,600元部分，既係因被告3人購買ＯＯ公司之不實發票，並以之申報稅捐，始遭高雄國稅局裁罰，自係因被告3人債務不履行所生之損害。③附表一編號3、4：(甲)原告主張被告3人於87年11月、同年12月間，以統一發票金額6.5%之代價，取得ＯＯ公司之不實進項發票，發票金額分別為2,473,548元、3,150,000元，並將上開不實之進貨事項記入亞克公司帳冊，表明亞克公司於各該月份確有該金額之進貨成本支出，偽作交易；再於87年11月5日、87年12月28日，自原告名下ＯＯ銀行ＯＯ分行帳戶，提領並支付購買發票之款項即附表一編號3之160,781元、附表一編號4之195,000元，且此2筆款項迄今尚未繳回，原告公司自仍因被告3人之債務不履行，而仍受有此部分之損害（見本院卷第140頁反面、第144頁）。然此為被告所否認，並辯稱：附表一編號3、4均為原告87年間之交易，而原告87年間之正式帳冊已因逾保存年限而銷燬，原告無法證明上開2筆金額係為購買假發票所支出，自難認原告受有上開損害。(乙)經查，關於160,781元、195,000元2筆款項，曾美智之手寫帳冊資料固記載「87/11/4匯款、發票（ＯＯＯ）ＯＯ、發票稅金6.5%、2,473,548、共計160,781」、「另購3,000,000×6.5%＝195,000（稅金）-ＯＯ」等內容（見本院卷第11頁、第14頁），惟被告3人否認該等款項係向ＯＯＯ公司購買發票之代價，且原告日記帳中僅有「87年11月5日、銷項稅額、ＯＯＯ160,781」等語之記載（見本院卷第10頁），並無88年1月5日、金額195,000元款項之登帳紀錄，兩者已有不符，尚無從勾稽比對。況遍觀卷存之原告87年度日記帳，並無上開進項發票金額為2,473,548元、3,150,000元之登帳紀錄，是被告3人既未將該等發票作為進項憑證而記入帳冊，衡諸一般常情，彼等並無購入發票徒增額外支出之必要，尚無從佐證上開2筆款項，係用以購買ＯＯ公司名義之不實發票。(丙)至原告雖主張被告3人未將前開2筆款項繳回，原告仍受有損害云云，惟被告3人於87年間既負責實際經營原告之業務，彼等即有權自原告名下帳戶支領款項以支付各項費用，原告既不能證明被告3人領用之上開2筆款項，作為不法或非必要之用，自不能認前開2筆款項之支出，係原告所受之損害。此外，依被告所提出訴外人ＯＯ國際股份有限公司（下稱ＯＯ公司）之ＯＯ銀行活期存款存摺封面、內頁影本及支票存款帳戶資料查詢明細表（見本院卷第238至240頁），可知ＯＯ公司於87年12月28日自上開名下帳戶支出200,000元，而該公司支票存款帳戶旋於88年1月5日兌現面額195,000元之支票1紙。故被告3人辯稱供88年1月5日面額195,000元支票兌現之款項，係由ＯＯ公司所支應，並非將附表一編號4所示之200,000元存入ＯＯ公司名下帳戶，以供兌現，即有憑據。準此，原告依債務不履行法律關係，請求被告被告3人賠償此部分之損害，自不可採。④附表一編號5、6、7部分：(甲)原告所取得如附表二編號1至24所示各編號所示之發票，其與ＯＯ公司、ＯＯ公司、ＯＯ公司間，並無真實交易關係：A.林勝勇、曾淑芬及曾美智取得附表二編號1-11ＯＯ公司開立之統一發票11紙、編號12至15所示ＯＯ公司開立之統一發票4紙、附表一編號16至24所示ＯＯ公司開立之統一發票9紙，充作進項憑證，並由曾美智填製不實之記帳憑證即轉帳傳票，經曾淑芬、林勝勇覆核後，將上開進貨事項分別記入原告公司88年度、89年度及90年度之總帳、分錄帳等會計帳冊內之事實，有附表二所示發票及亞克公司88至90年度總帳、分錄帳等帳冊存卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署【下稱高雄地檢署】97年度他字第6084號卷，下稱偵B1卷第195至198頁、第227至228頁、第259至260頁、第264至265頁、第243至244頁、第248至250頁，98年度偵字第12054號卷二【下稱偵B3卷】第152至154頁、第166至174頁，卷存原告公司帳冊，下稱A4卷），並經系爭刑案之判決認定在案（見該判決第7頁，本院卷第26頁），堪認為真。B.原告與如附表二各編號所示之公司間，均未有實際交易，被告3人取得該等發票係屬虛偽不實乙節，業據證人即原告法定代理人ＯＯＯ於系爭刑案偵查時及審理時證稱：伊之前擔任原告公司董事長，81年以後伊將公司存摺、大小章交給林勝勇保管，並授權林勝勇負責。原告從事服裝之製造、生產，故只有進料買毛紗，並無向其他廠商或公司購買成衣，83年後原告之工廠移到大陸地區生產，進口部分也只有大陸工廠生產的成衣進來，沒有向其他公司進貨買衣服的情形。伊擔任董事長期間，原告不曾與ＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯ、ＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯ等公司、ＯＯ貿易行有業務上往來，伊不認識ＯＯＯ，亦不曾與ＯＯＯ接洽。本件係91年間伊會同會計師、律師前往原告查帳，扣得日記帳、傳票、曾美智手寫備忘錄（即曾美智手寫帳）等帳證資料，該手寫備忘錄內記載購買發票等字樣，因服裝業通常在申請貨款時，一定會先要發票，再進行請款，但不會先說好預先付款多少錢，又原告採取稅外報價，稅率只有一種就是營業稅稅率5%，且定金原則要付30%，例外情形才不付定金，曾美智手寫備忘錄內所記載情形與上開交易模式不符，並根據日記帳、資金往來資料比對後懷疑有不實交易情形等語綦詳（98年度偵字第12054號卷一【下稱偵B2卷】第114頁、系爭刑案卷二第69至70頁、第100至103頁）。核與證人即林勝勇之女婿ＯＯＯ於系爭刑案偵查及審理中證稱：原告是紡織製造商，屬於接單製造的代工，不須向別人購買成衣。ＯＯＯ是運輸公司，ＯＯ、ＯＯ、ＯＯＯ公司均是虛設公司，不可能有毛衣賣給原告公司；依據轉帳傳票、匯款紀錄，被告等人取得發票出處都是ＯＯＯ公司的ＯＯＯ，與曾美智手寫備忘錄內記載情形相符，且發票貨款雖是作現金登帳，但存摺上均無實際支付貨款之現金支出紀錄等情相符（偵查B2卷第114至117頁、系爭刑案卷二第198至200頁反面），並經證人即曾在原告擔任業務員之ＯＯＯ於系爭刑案審理時亦證稱：伊在原告擔任業務，直到90、91年辭職為止，原告是服裝製造公司，進貨部分只有買線做成衣服交給廠商，並無向其他公司購買成衣的情形等語明確（見系爭刑案卷卷二第125至129頁）。此外，並有曾美智手寫備忘錄、轉帳傳票、匯款回條、支付證明單、銀行存摺內頁往來紀錄、ＯＯ公司查核報告等在卷可稽（偵B1卷第194、200、226、229至235、236、243、245、247、254、259、261、263頁），及ＯＯ商業銀行ＯＯ分行98年6月22日（098）字第00011號函所附ＯＯＯ、ＯＯＯ存款明細附卷可稽（偵B2卷第25、58、61、80頁），是原告主張如附表二所示充作進項憑證記入帳冊之統一發票，並無實際交易之事實，應可認定。C.又被告於系爭刑案時，固辯稱附表二編號1至24所示發票，均係透過ＯＯＯ公司負責人ＯＯＯ取得，均有實際交易云云。惟ＯＯＯ公司之營業項目為報關業、國際貿易業、航空貨運承攬業，董監事為ＯＯＯ、ＯＯＯ等人，有英利通公司變更登記表附卷可稽（見系爭刑案卷二第233至240頁），而原告為服裝代工製造廠，究竟有何須輾轉透過與服裝製造、批發、零售均無任何關連之ＯＯＯ公司，間接向其他公司購進成衣之必要，甚屬可疑。被告3人雖舉出ＯＯＯ公司送貨單1紙為憑（見系爭刑案卷二第148頁），惟該紙送貨單上所載HAWB，係指國際間空運倉單之代號，一般涉及進出口才會使用，並非國內交易習用之運送送貨單等情，亦經此據ＯＯＯ於系爭刑案審理中證述明確（見系爭刑案卷二第200頁反面），是該紙送貨單顯不足為被告等人有利之認定。(乙)附表一編號5部分：A.被告就原告所主張其受有附表一編號5之300,000元損害（即被告以300,000元購買ＯＯ公司所開立如附表二編號1-11所示之不實統一發票），固辯稱：原告與ＯＯ公司間並非虛偽交易，所支付之300,000元係定金，嗣後尚有支付價款予ＯＯ公司（見本院卷第53頁至第54頁），並提出付款明細、原告公司ＯＯ銀行ＯＯ分行活期存款存摺明細、匯款單及支票影本等件為證（見本院卷第62至67頁）。然觀諸卷附ＯＯ公司變更登記表（見系爭刑案卷二第241至248頁），ＯＯ公司歷次股東、董監名單，有ＯＯＯ、ＯＯ、ＯＯＯ等人，營業項目為一般進出口貿易業務、代理前項國內外廠商產品報價及投標業務，並未經營國內成衣製造或販售業務，原告是否確與ＯＯ公司間有真實交易，已有可疑；又對照上開曾美智手寫付款明細，其中89年1月5日、2月1日、3月4日、5月5日、5月10日所載付款金額，與銀行存摺之實際支出紀錄均不吻合（見本院卷第62頁、第63至65頁）；況上開付款明細上記載88年12月6日匯出300,000元、252,946元2筆款項予英利通公司，倘如被告所辯：88年12月6日匯予ＯＯＯ公司之300,000元款項為定金，衡諸情豈有於同日再行支付部分貨款之必要？顯與交易常情不合，即難認300,000元係用以支付定金。B.又原告係採取外加稅率，稅率僅有一種即營業稅5%，定金比例係貨款之30%，且原告公司從事服裝代工、製造，無須如零售商以營業稅率5%外加1%補貼其他廠商等情，均據證人ＯＯＯ、ＯＯＯ於系爭刑案審理時證稱明確，詳如前述，是被告3人前開所辯原告與ＯＯ公司間，就附表一編號5所示之5,000,000元發票金額之交易，係真實交易云云，尚難採信。再參以附表二編號1-11所示ＯＯ公司之不實統一發票，業經被告3人為原告提出向高雄國稅局苓維稽徵所申報扣抵之事實，有該所97年7月18日財高國稅苓營業字第0000000000號函1份在卷可憑（見本院卷第7頁），及附表二編號1-11所示ＯＯ公司之不實統一發票之發票日期，最末日為88年12月4日乙節，應足推認被告3人於88年12月6日自原告帳戶支出300,000元，係以發票面額6%為代價，用以購買由ＯＯ公司出具面額5,000,000元之不實發票。至被告3人所辯：原告之88年度總帳未有該筆300,000元銷項稅額或進項稅額之記錄，並提出原告88年度銷項稅額、進項稅額之總帳各1份為憑（見本院卷第61頁、第224頁），欲證明原告未受有300,000元之損害云云，然被告所提之原告88年度總帳，並不能證明原告與ＯＯ公司之就上開11紙發票之交易，係屬真實，且不能推翻原告於88年12月6日確有支付300,000元之事實，是被告等所提證據資料尚不能為彼等有利之認定。(丙)附表一編號6：A.被告就原告所主張其受有附表一編號6所示52,880元之損害（即被告以52,880元購買ＯＯ公司所開立如附表二編號12-15所示之不實統一發票），固辯稱ＯＯ公司於88年間，係正常營運之公司，且其營業項目中有「F194020成衣批發業」，原告於89年間與ＯＯ公司間係屬真實交易，彼等並無債務不履行之情事，並提出93年間向高雄國稅局說明之函件、ＯＯ公司之公司執照、89年1至6月營業稅繳款書及該公司總經理ＯＯＯ之名片（見本院卷第353至356頁、第342頁、第347至352頁、第361頁），資為佐證。然查，原告於93年間向高雄國稅局說明之函件，其上「ＯＯＯＯ」之署名，並非由原告之法定代理人ＯＯＯＯ親簽，自難認原告已早知悉並同意向ＯＯ公司為交易。再觀諸卷附ＯＯ公司變更登記表（見系爭刑案卷二第270至296頁），ＯＯ公司所營事業為成衣批發、電器批發、日常用品批發、電子材料零售批發、五金批發零售、建材零售、室內裝潢、油漆工程、蔬菜批發業等，各項目間差異甚大，嗣於90年5月25日變更為ＯＯ科技有限公司，並經認定為虛設行號移送偵辦，有財政部臺北市國稅局（下稱臺北國稅局）99年4月13日財北國稅審三字第0000000000號函暨所附移送書、虛設行號分析表等在卷可稽（偵B2卷第184至187頁）。再者，ＯＯ公司遭查核、移送虛設行號之期間為88年7月至92年2月，與被告3人取得其開立發票期間為89年間係屬相符，顯見其不論改組前、後，均為虛設行號，被告3人前揭所辯：伊等係與改組前之ＯＯ公司為真實交易云云，已難採信。B.另依原告之日記帳，其中89年2月20日進項稅額4,253元（ＯＯ、ＯＯ）、89年5月10日進項稅額（ZX00000000）19,014元及（ZX00000000）17,113元、90年3月5日進項稅額（89/5/26）12,500元（見本院卷第154頁、第158頁、第161頁），非但恰為附表二編號12至15所示ＯＯ公司發票金額之5%，且其中附表二編號13、14發票之發票號碼、編號15發票之發票日期，尚且明確記入前開日記帳內，再參酌此4紙ＯＯ公司之發票業已記入原告89年度總帳及分類帳，及此4紙發票並非因真實交易所開立等情，相互參酌以觀，足認被告3人確有自原告名下帳戶支術52,880元（4,253元＋19,014元＋17,113元＋12,500元＝52,880元），以購入前開4紙由ＯＯ公司所出具之不實發票，則此52,880元自屬原告因被告3人債務不履行所生之損害。(丁)附表一編號7：A.被告就原告所主張其受有附表一編號7所示，被告3人以180,012元購買附表二編號18-24所示ＯＯ公司所出具之不實發票7紙、以26,960元購買附表二編號16所示ＯＯ公司所出具之不實發票1紙、以16,756元購買附表二編號17所示ＯＯ公司所出具之不實發票1紙，僅辯稱：原告自承其與ＯＯ公司間之交易並未逃漏稅捐，故原告並未受有180,012元之損害，而附表二編號16、17ＯＯ公司發票所示之交易，係ＯＯ公司與ＯＯ公司之交易，與原告無關云云（見本院卷第276頁）。然查，ＯＯ公司業經臺北國稅局認定為虛設行號移送偵辦，此有該局99年4月13日財北國稅審三字第0000000000號函暨所附移送書、虛設行號分析表等在卷可稽（見偵B2卷第188至189頁）。至高雄國稅局99年4月30日財高國審三字第0000000000號函雖認定：扣除不實發票金額後，原告公司淨利率仍大於同業利潤率，故有進貨事實，尚無逃漏稅捐等情（見偵B3卷第150號）。惟依財政部頒布之擴大書面審核營利事業所得稅結算申報案件實施要點第2點規定，凡全年營收淨額及非營業收入合計在3,000萬以下之營利事業，其年度結算申報，書表齊全，自行依法調整之純益率在各行業別之標準以上，並於申報期限截止前繳清應納稅款者，應就其案件予以書面審核。是原告全年營收在3,000萬元以下，自行依法調整純益率在百分之6以上並繳清稅款，國稅局即適用上開規定，僅予以書面審核，並未為實際之查帳及核認，此亦據證人ＯＯＯ於系爭刑案審理時證稱：當初處理帳務時，採取書審方式，讓國稅局以書面核稅、不查帳，盡量將營業額作在國稅局門檻內，由營業額乘以百分之六為營業稅等語明確（見系爭刑案卷二第201頁）。是以，被告3人迄未提出任何付款資料，佐證原告與前開經認定為虛設行號之ＯＯ公司間之交易，係屬真實，尚難僅憑高雄國稅局上開未經實質審查之書面審核結果，即為被告3人有利之認定。B.又依原告之日記帳，其中90年10月13日即載有「ＯＯＯ發＄0000000稅金」「180,012」等內容（見本院卷第163頁），且於90年10月19日即自原告名下帳戶轉帳179,982元之事實，亦有原告之存摺交易明細可佐（見本院卷第164頁及第165頁），其中3,000,200元非但恰為附表二編號18至24所示ＯＯ公司發票金額之總和，且該金額之6%即為180,012元；另原告90年3月5日之日記帳關於「進項稅額、90/01/30、26,960」之記載（見本院卷第175頁），與附表二編號16ＯＯ公司發票之日期，及按營業稅額5%計算之26,960元相合；再者，原告90年9月20日之日記帳所載「進項稅額、HH00000000、16,756」等內容（見本院卷第178頁），亦與附表二編號17ＯＯ公司發票之發票號碼，及按營業稅額5%計算之16,756元相符合。倘再佐以上開9紙ＯＯ公司之發票，均已記入原告90年度總帳及分類帳，及此9紙發票並非因真實交易所開立等情，相互參酌以觀，自堪認被告3人確有以屬於原告之資金180,012元，用以購買附表二編號18至24所示ＯＯ公司發票，並以發票金額5%之26,960元及16,756元，分別購買附表二編號16、17所示ＯＯ公司之不實發票。故此部分之支出，應屬原告因被告3人債務不履行所生之損害。⑤附表一編號8、9、10：被告3人就原告所主張其受有附表一編號8、9、10所示，271,072元、60,000元及7,729元之損害，係辯稱：此部分共計4筆之交易，均屬ＯＯ公司與各該公司間之交易，與原告無關云云（見本院卷第276頁）。經查：(甲)附表一編號8部分：依原告之日記帳，其中90年11月14日記載：「＄0000000×6%、241,700」、「＄587448×5%、29,372」等內容（見本院卷第166頁），且於90年10月19日自原告名下帳戶轉提271,042元，該金額約為附表一編號所示241,700元及29,372元之總和乙節，固有原告名下存摺交易明細可參（見本院卷第167頁），足堪認定。然「4,028,325元」及「587,448元」之發票金額，非但與系爭刑案判決所認定，ＯＯ公司購買之ＯＯ公司發票總額2,969,390元、ＯＯＯ公司之發票總額1,134,730元（見系爭刑案判決第33至34頁，本院卷第39頁及反面），不相符合，亦與卷存ＯＯ公司之5張發票、ＯＯＯ公司之3張發票加計之金額不同（見B1卷第248至249頁），已難逕認上開自原告帳戶提領之271,042元，係被告3人用以為ＯＯ公司購買ＯＯ公司或ＯＯＯ公司所出具之發票。(乙)原告就附表一編號9此部分，係主張被告3人係用以購買附表二編號25至26號之ＯＯ貿易行所出具之不實發票2紙。而原告89年9月13日之日記帳固記載「進項稅額、進貨稅稅、60,000」（見本院卷第168頁），且於89年9月13日自原告名下帳戶提領60,000元之事實，亦有原告名下存摺交易明細可參（見本院卷第169頁），然上開日記帳就關於89年9月13日支出60,000元，是否即係用以支付購買ＯＯ貿易行出具之發票，並無其他相關之記載可資佐證，且原告所提出之存摺交易明細上「ＯＯ（Ｏ）」等字之記載，實係原告方面人員事後自行加以註記，此對照ＯＯ商業銀行ＯＯ分行所提供之交易明細表上並無同樣之註記（見本院卷第104頁）即可明瞭，實難逕認原告前揭主張係屬真實。此外，原告就此亦未能提出他積極事證，尚難單憑原告日記帳之記載，即為不利被告3人之認定。(丙)原告就附表一編號10部分，係主張被告3人係用以購買附表二編號27號之ＯＯ公司出具之不實發票1紙。依原告87年8月5日之日記帳記載「進貨149,068；進項稅額（HQ00000000）7,453」，再加計「運費3185」後，應付帳款為159,706元；嗣於87年9月29日與其他帳款加計後，應付帳款共為652,383元（見本院卷第171至172頁）；復於87年9月29日自原告名下帳戶轉提同額之652,383元，亦有原告名下存摺交易明細可證（見本院卷第164頁及第165頁），再佐以「HQ00000000」係與附表二編號27之ＯＯ公司發票之發票號碼，係屬相符等情以觀，足認被告人係以原告之款項，為ＯＯ公司購買上開ＯＯ公司之發票2紙。準此，不論ＯＯ公司與ＯＯ公司間就前揭發票是否係屬真實交易，被告3人均不得以原告之資金為ＯＯ公司支付貨款，或為ＯＯ公司購買不實發票，而被告3人竟仍為之，自屬債務不履行而對原告所生之損害，則原告主張其受有7,729元之損害，自屬可採。(4)綜上所述，原告因被告3人債務不履行所受之損害為：附表一編號2之漏稅罰158,600元、編號5之300,000元、編號6之52,880元、編號7之223,728元及編號10之7,729元，共計為742,937元。(二)林勝勇為抵銷抗辯有無理由？1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之，民法第334條前段、第335條第1項前段分別定有明文。次按民法第546條固規定受任人因處理委任事務支出之必要費用或負擔之必要債務，得請求委任人償還或代為清償，所受損害得向委任人請求賠償。但其支出之費用或負擔之債務，倘非處理委任事務所必要，所受損害倘係因可歸責於受任人之事由而生，則不得請求委任人償還或代為清償或賠償，最高法院87年台上字第289號民事判決可資參照。換言之，受任人支出之必要費應係指處理委任事務不可缺少且為委任人之利益而使用之費用。2.本件林勝勇辯稱：伊代原告支付員工即訴外人ＯＯＯ薪資及退休金275,000元，另代為支付員工即訴外人ＯＯＯ資遣費199,500元，共支出474,500元，伊自得請求原告償還，且原告因此受有474,500元之不當得利，伊自得依委任或不當得利法律關係，請求原告給付474,500元，並得以上開對原告取得之債權為抵銷等語。本件原告對林勝勇有支付ＯＯＯ275,000元、支付ＯＯＯ199,500元之事實，並不爭執（見本院卷第367頁），僅就林勝勇所代為支付者，是否確係Ｏ或ＯＯＯ之薪資、退休金或資遣費有所爭執。然查，林勝勇就其支出之474,500元係為原告支付員工薪資、退休金及資遣費乙節，業據其提出ＯＯＯ申請勞資爭議調解時所繕寫之協調申請書、開會通知及勞資爭議調解紀錄、ＯＯＯ領取199,500資遣費所出具之證明書、林勝勇以個人名義簽發之支票影本等件在卷可憑（見本院卷第320至322頁、第287頁），應足認林勝勇所辯上情，較為可採。又員工所得領取之薪資、退休金或資遣費，係屬原告依法應給付之款項，則林勝勇為原告代為支出此部分之費用，應屬為原告處理事務所不可或缺，且為原告之利益而使用，林勝勇自得請求原告返還。又林勝勇既已於本件訴訟中以書狀及言詞請求原告給付，則原告對林勝所負債務即已屆期，且原告對被告3人之債權，及林勝勇對原告之債權，均為金錢債權，林勝勇自得以予抵銷，故經抵銷後，原告對被告3人僅得請求268,437元（計算式：742,937元－474,500元）。七、綜上所述，原告依委任、僱佣契約之債務不履行法律關係，請求被告3人各給付268,437元，應屬有據。又被告3人係於101年6月6日下午3時21分許即委任訴訟代理人向本院提出民事答辯狀（見本院卷第50頁），應認起訴狀至少於當日即送達予最後一位被告，故原告併請求自送達最後一位被告之翌日即101年6月7日起，至清償日止，按週年利率5%給付法定遲延利息，即屬有據。另被告3人雖分別基於委任契約、僱佣契約之債務不履行法律關係，對於告負有以同一給付為標的之債務，但彼等中之一人若為給付，另一人在給付範圍內，則免為給付之義務，故被告對於原告所負之義務，係屬不真正連帶債務。唯不真正連帶債務，固因債務人中之一人或數人為給付，其餘債務人在該給付範圍內，亦同免給付之義務，但債權人在其債權完全受償前，仍得就未受償部分，分別向數債務人請求。從而，原告對於具有不真正連帶關係之被告3人，請求彼等各給付268,437元，及自101年6月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。八、本件主文第1項係所命給付之金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，爰依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，爰宣告被告供主文第5項所定之擔保金額後，得免為假執行。另原告雖聲請就勝訴部分為假執行之宣告等語，惟原告得請求之金額既未逾50萬元，則有關其勝訴部分，所為願供擔保，請准宣告假執行之聲明，即無庸審酌。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款及第392條第2項，判決如主文。中華民國102年12月20日民事第五庭法官李育信以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國102年12月20日書記官王珮樺附表一：┌──┬────────────┬──────────┐│編號│原告主張事實│請求權基礎│││││├──┼────────────┼──────────┤│1│漏稅罰1,250,000元，漏列│被告3人違反應為原告│││營所稅988,416元│公司據實申報稅捐義務││││，致原告公司受罰款而││││受有損害，為此，爰依││││民法共同侵權行為及債││││務不履行，請求擇一判││││決。│├──┼────────────┼──────────┤│2│漏稅罰158,600元，漏列營│同上│││所稅237,500元││├──┼────────────┼──────────┤│3│被告等人於87年11月5日│被告自原告名下帳戶支│││自原告ＯＯ銀行ＯＯ分行帳│領款項，用以購買不實│││戶支出160,781元。│發票，屬於不當支出，││││損及原告之財產（即原││││告本不應支出而支出）││││，且縱令並非購買票之││││款項，但該支出倘非屬││││原告所應支出而支出，││││被告3人仍屬違背契約││││之注意義務，損及原告││││之權利。為此，爰依民││││法共同侵權行為及債務││││不履行，請求擇一判決││││。│├──┼────────────┼──────────┤│4│被告等人於87年12月28日自│同上│││原告ＯＯ銀行ＯＯ分行支領││││195,000元││├──┼────────────┼──────────┤│5│被告等人於88年12月6日自│同上│││原告ＯＯ銀行ＯＯ分行帳戶││││存摺支出（按：用以購買附││││表二編號1至11之ＯＯ公司││││500萬元發票）││├──┼────────────┼──────────┤│6│被告等人自原告ＯＯ銀行Ｏ│同上│││Ｏ分行帳戶支領52,880元（││││按：用以購買附表二編號12││││至15之ＯＯ發票）││├──┼────────────┼──────────┤│7│(1)被告等人於90年10月19日│同上│││自原告ＯＯ銀行ＯＯ分行││││帳戶支付購買附表編號18││││至24之ＯＯ發票稅款180,││││012元（按：該帳戶銀行││││存摺交易金額為179,982││││元，另30元以零用金給付││││，即179,98230=180,012││││）││││││││(2)被告等人於90年3月5日││││自原告ＯＯ銀行ＯＯ分行││││帳戶領取，支付「90年1││││月30日」購買附表二編號││││16之ＯＯ發票稅款26,9││││60元。││││││││(3)被告等人於90年10月30日││││自原告ＯＯ銀行ＯＯ分行││││帳戶支領10萬元，支付「││││90年9月20」應付購買附││││表二編號17之ＯＯ發票稅││││款16,756元。││││││││綜上，共223,728元180,││││012＋26,960＋16,756＝││││223,728）││├──┼────────────┼──────────┤│8│被告等人於90年11月12日自│同上│││原告ＯＯ銀行ＯＯ分行帳戶││││支領271,072元【按:用以││││支付購買ＯＯＯ、ＯＯ發票││││款271,042元（241,700＋││││29,372=271,072）】││├──┼────────────┼──────────┤│9│被告等人於89年9月13日自│同上│││原告ＯＯ銀行ＯＯ分行帳戶││││支領60,000元（按：支付購││││買附表二編號25、26號之金││││昆貿易行發票）││├──┼────────────┼──────────┤│10│被告等人於87年9月29日自│同上│││原告ＯＯ銀行ＯＯ分行帳戶││││支領652,383元，支付「87││││年8月5日」應付購買附表││││二編號27號之ＯＯ公司發票││└──┴────────────┴──────────┘附表二：原告公司取得不實進項發票記入帳冊部分┌─┬─────┬────┬─────┬─────┬─────┬──────┐│編│營業人名稱│發票日期│發票號碼│發票金額│營業稅額│備註││號││(年月日)││(元)│(元)││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│1│ＯＯ公司│88.11.10│不詳│460,100│23,005││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│2│ＯＯ公司│88.11.14│不詳│494,000│24,700││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│3│ＯＯ公司│88.11.17│不詳│450,000│44,940│編號3,4合併│├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤登帳，稅額││4│ＯＯ公司│88.11.18│不詳│448,800│/│併計│├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│5│ＯＯ公司│88.11.23│不詳│497,000│24,850││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│6│ＯＯ公司│88.11.25│不詳│486,000│24,300││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│7│ＯＯ公司│88.11.30│不詳│499,200│24,960││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│8│ＯＯ公司│88.12.01│不詳│473,600│47,140│編號8,9合併│├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤登帳，稅額││9│ＯＯ公司│88.12.02│不詳│469,200│/│併計│├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│10│ＯＯ公司│88.12.03│不詳│396,000│36,105│編號10,11合│├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤併登帳，稅額││11│ＯＯ公司│88.12.04│不詳│326,100│/│併計│├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤││││(小計)│5,000,000│250,000││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│12│ＯＯ公司│89.01.28│YZ00000000│85,052│4,253││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│13│ＯＯ公司│89.04.12│ZX00000000│380,280│19,014││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│14│ＯＯ公司│89.04.21│ZX00000000│342,250│17,113││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│15│ＯＯ公司│89.05.26│AV00000000│250,000│12,500││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤││││(小計)│1,057,582│52,880││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│16│ＯＯ公司│90.01.30│EM00000000│539,200│26,961││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│17│ＯＯ公司│90.08.30│HH00000000│335,120│16,756││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│18│ＯＯ公司│90.09.05│JF00000000│439,500│21,975││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│19│ＯＯ公司│90.09.07│JF00000000│405,000│20,250││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│20│ＯＯ公司│90.09.12│JF00000000│390,600│19,530││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│21│ＯＯ公司│90.09.17│JF00000000│475,000│23,750││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│22│ＯＯ公司│90.09.21│JF00000000│465,600│23,280││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│23│ＯＯ公司│90.09.24│JF00000000│432,000│21,600││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│24│ＯＯ公司│90.09.28│JF00000000│392,500│19,625││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤││││(小計)│3,874,520│193,727││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│25│ＯＯ貿易行│89.08.17│BR00000000│620,000│31,000││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│26│ＯＯ貿易行│89.08.21│BR00000000│380,000│19,000││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│27│ＯＯ公司│87.08.05│QH00000000│154,576│7,729││└─┴─────┴────┴─────┴─────┴─────┴──────┘
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被告否認有原告所指之虛增成本、逃漏稅捐，致原告受有損害3,804,835元之行為，本院99年度訴字第1166號刑事案件（下稱系爭刑案）之判斷結果，並不當然拘束本件事實認定。又原告所提財政部高雄市國稅局（下稱高雄國稅局）ＯＯ稽徵所97年7月18日財高國稅苓營業字第0000000000號函（下稱系爭高雄國稅局函文），僅為偵查中函覆地檢署之說明而已，並未認定原告確有逃漏稅並加以裁罰，原告自未實際受有損害，原告以上開函文主張受有漏稅罰1,250,000元及逃漏營利事業所得稅988,416元之損害，並無理由。另原告所提出之單據均係隨意拼湊，無法證明其所受損害與被告等人之行為間，具有相當因果關係。且原告主張之侵權行為損害賠償請求權，已罹於消滅時效等語置辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項如下（見本院卷第305頁）：(一)林勝勇、曾淑芬、曾美智分別為原告之總經理、經理、會計。(二)林勝勇、曾淑芬、曾美智因商業會計法等案件，經系爭刑案分別判處應執行有期徒刑2年、10月、10月，如易科罰金，均以銀元300元即900元折算1日確定。(三)附表編號3至10之款項，確自原告公司之帳戶領取支出。五、兩造於審理中協商之爭點為（見本院卷第368頁）：(一)原告依委任契約（對林勝勇、曾淑芬部分）、僱傭契約（對曾美智部分）、共同侵權行為（對被告三人部分）之法律關係，請求被告連帶負損害賠償責任，有無理由？若有，損害賠償金額應為何？(二)林勝勇之抗辯抵銷有無理由？六、本院得心證之理由：(一)原告依委任契約（對林勝勇、曾淑芬部分）、僱傭契約（對曾美智部分）、共同侵權行為（對被告三人部分）之法律關係，請求被告連帶負損害賠償責任，有無理由？若有，損害賠償金額應為何？1.原告依共同侵權行為法律關係為請求，並不可採：(1)附表一編號1：原告固主張其受有如附表一編號1所示之漏稅罰1,250,000元及漏列營所稅（補稅）988,416元之損害，然依上開金額之漏稅罰及漏列營所稅，因無具體事證且已逾核課期間，故未核定及開徵之事實，有系爭高雄國稅局函文1份在卷可稽（見本院卷第252頁），堪認原告並未受有此部分之損害。則原告依共同侵權行為法律關係，請求被告連帶賠償此部分之損害，均非有據。(2)附表一編號2至10：①按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。民法第197條規定，定有明文。本件被告抗辯原告主張之事實，係自87年起迄90年止，迄原告起訴時，均已逾民法第197條所定之2年、10年時效等語（見本院卷第376至377頁）。②原告主張因被告3人於89年1月25日至5月26日之期間，購買ＯＯ公司之發票，致遭高雄國稅局裁罰，而原告已依裁罰繳納如附表一編號2所之漏稅罰158,600元及漏列營所稅（補稅）237,500元，因而受有上開金額之損害乙節，並據其提出高雄國稅局94年度財高國稅法違字第00000000000號處分書、93年度財高國稅法違字第00000000000號處分書（見本院卷第8頁、第9頁），且經高雄國稅局以102年5月3日財高國稅徵字第0000000000號函覆表示，上開欠稅分別於94年8月2日、95年2月20日分別繳納完畢（見本院卷第262頁），足認原告至少於收受上開處分書並繳納稅款時，即已知悉其受有前揭遭裁罰稅款之損害，則迄原告提起本件訴訟時之101年5月17日（見本院卷第3頁民事起訴狀日期戳章），顯已逾2年時效期間。又原告主張被告3人自原告公司名下帳戶提領如附表一編號3至10所示各筆款項，係屬共同侵權行為，然被告3人最後1筆款項之提領日期為90年11月12日（即附表一編號8），迄原告提起本件訴訟之101年5月17日止，亦逾10年期間。因此，被告3人就附表編號2至10之損害，為時效抗辯，拒絕給付，即屬可採。③綜上所述，原告依共同侵權行為法律關係，請求被告連帶給付，均無理由。2.原告依債務不履行法律關係為請求部分：(1)按，受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第544條及第227條分別定有明文。再按，關於受僱人應如何服勞務，民法未設規定，自應依債務本旨，並服從僱用人之指示，服其勞務。至於有償之僱傭契約，受僱人應盡善良管理人之注意義務，所謂善良管理人之注意義務，亦即學者所謂抽象的輕過失，是行為人注意之程度，依一般社會上之觀念，認為具有相當知識及經驗之人對於一定事件所能注意者，客觀的決定其標準；至行為人有無盡此注意義務之知識或經驗，在所不問。另民法於第482條以下關於僱傭之規定中，雖無僱用人得向受僱人請求損害賠償之規定，惟依民法第220條第1項規定，債務人就其故意或過失行為應負責任，且依同法第227條規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，其所生損害，債權人並得請求賠償，是僱用人於受僱人有違反僱傭契約，就其應提供之勞務為不完全給付時，所致生之損害，仍得向受僱人請求賠償（最高法院29年滬上字第106號判例、79年度台上字第1203號判決及99年度台上字第1017號判決意旨可資參照）。所謂不完全給付係指債務人提出給付不合債之本旨或債務人違反債之關係上之附隨義務，屬債務不履行之責任之一；附隨義務係指主給付義務外，債之關係發展過程中，依具體情況所產生之照顧、通知、保護、協力及保守秘密等義務，諸如受僱人應為雇主盡心服務，從事雇主所經營之事業避免使雇主受損（照顧、保護義務）。又債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號判決意旨參照）。(2)林勝勇及曾美智均自承係原告之總經理、會計，惟曾淑芬則辯稱：伊非原告之財務經理云云。然查曾淑芬係原告之經理，此有原告之變更登記事項卡在卷可稽，且曾淑芬於系爭刑案審理中自承：伊在原告擔任經理，林勝勇不在時，伊會代為批核等語在卷（見系爭刑案卷一第250頁），而觀諸卷附原告之記帳憑證即轉帳傳票上（見偵B1卷第161、163、200、226、243、247、267），確有曾淑芬立於主管地位之核准簽名，核與證人ＯＯＯ於系爭刑案審理中證稱：曾淑芬在原告係擔任財務經理等語（見系爭刑案卷二第69頁反面），及曾美智於系爭刑案審理時證稱：伊擔任會計，業務接單後，將送貨單、請款單轉給伊，伊核對完就交給林勝勇或是曾淑芬審查；有關貨款收支情形，收的票款、現金交給林勝勇或曾淑芬核對後，再由伊至銀行兌現支票或存入現金，支出部分亦由林勝勇或曾淑芬審核後，由伊開票或以匯款、現金支付；支出之轉帳傳票係伊製作，做好後，交給林勝勇或曾淑芬審核等情（見系爭刑案卷二第66至67頁），亦屬相符，是曾淑芬擔任原告之經理，且為該公司負責人林勝勇之代理人，有權審核原告之會計即曾美智製作之會計憑證，對於公司之收、付款程序即有審核決定之權，對於原告因不實、不必要之支出或以不實憑證報稅所生之損害，亦應負債務不履行之損害賠償責任。此外，購買不實發票充作報稅之進項證明，非法之所許，被告3人依委任關係或僱佣關係應不得為之，倘被告3人自原告名下帳戶支領款項，用以購買不實發票，或以不實發票申報稅捐，致遭國稅局依法裁罰，應均屬原告因被告3人債務不履行所生之損害。(3)爰就原告主張受有如附表一各編號所示之損害，是否可採，分述如下：①附表一編號1：原告未受有附表一編號1所示漏稅罰1,250,000元，及漏列營所稅（補稅）988,416元之損害，業如前述，則其依債務不履行法律關係，請求被告3人賠償，自非有據。②附表一編號2：原告主張被告因於89年1月25日至5月26日購買ＯＯ公司之發票，致遭依財政部高雄國稅局（下稱高雄國稅局）裁罰，而原告已依裁罰繳納如附表一編號2所之漏稅罰158,600元及漏列營所稅（補稅）237,500元，因而受有上開金額之損害乙節，固據其提出財政部高雄國稅局94年度財高國稅法違字第00000000000號處分書、93年度財高國稅法違字第00000000000號處分書（見本院卷第8頁、第9頁），並經高雄國稅局以102年5月3日財高國稅徵字第0000000000號函覆上開欠稅均已繳納完畢（見本院卷第262頁），而可認其已繳納上開欠稅完畢。又附表二編號12-15之ＯＯ公司發票，並非真實交易，係被告3人以原告之資金購入等情，詳如下述，故原告若因被告3人以ＯＯ公司所出具之不實發票申報稅捐，致遭稅捐稽徵機關處罰應納稅捐以外之行政罰鍰，即屬原告所受之損害。而本件高雄國稅局對原告課徵之漏列營所稅（補稅）237,500元，僅係命原告補繳原應納之營所稅，尚非係應納稅額以外之處罰，此觀諸93年度財高國稅法違字第00000000000號處分書（見本院卷第9頁）之記載自明，故237,500元部分，尚非因不實報稅所生之損害。至漏稅罰158,600元部分，既係因被告3人購買ＯＯ公司之不實發票，並以之申報稅捐，始遭高雄國稅局裁罰，自係因被告3人債務不履行所生之損害。③附表一編號3、4：(甲)原告主張被告3人於87年11月、同年12月間，以統一發票金額6.5%之代價，取得ＯＯ公司之不實進項發票，發票金額分別為2,473,548元、3,150,000元，並將上開不實之進貨事項記入亞克公司帳冊，表明亞克公司於各該月份確有該金額之進貨成本支出，偽作交易；再於87年11月5日、87年12月28日，自原告名下ＯＯ銀行ＯＯ分行帳戶，提領並支付購買發票之款項即附表一編號3之160,781元、附表一編號4之195,000元，且此2筆款項迄今尚未繳回，原告公司自仍因被告3人之債務不履行，而仍受有此部分之損害（見本院卷第140頁反面、第144頁）。然此為被告所否認，並辯稱：附表一編號3、4均為原告87年間之交易，而原告87年間之正式帳冊已因逾保存年限而銷燬，原告無法證明上開2筆金額係為購買假發票所支出，自難認原告受有上開損害。(乙)經查，關於160,781元、195,000元2筆款項，曾美智之手寫帳冊資料固記載「87/11/4匯款、發票（ＯＯＯ）ＯＯ、發票稅金6.5%、2,473,548、共計160,781」、「另購3,000,000×6.5%＝195,000（稅金）-ＯＯ」等內容（見本院卷第11頁、第14頁），惟被告3人否認該等款項係向ＯＯＯ公司購買發票之代價，且原告日記帳中僅有「87年11月5日、銷項稅額、ＯＯＯ160,781」等語之記載（見本院卷第10頁），並無88年1月5日、金額195,000元款項之登帳紀錄，兩者已有不符，尚無從勾稽比對。況遍觀卷存之原告87年度日記帳，並無上開進項發票金額為2,473,548元、3,150,000元之登帳紀錄，是被告3人既未將該等發票作為進項憑證而記入帳冊，衡諸一般常情，彼等並無購入發票徒增額外支出之必要，尚無從佐證上開2筆款項，係用以購買ＯＯ公司名義之不實發票。(丙)至原告雖主張被告3人未將前開2筆款項繳回，原告仍受有損害云云，惟被告3人於87年間既負責實際經營原告之業務，彼等即有權自原告名下帳戶支領款項以支付各項費用，原告既不能證明被告3人領用之上開2筆款項，作為不法或非必要之用，自不能認前開2筆款項之支出，係原告所受之損害。此外，依被告所提出訴外人ＯＯ國際股份有限公司（下稱ＯＯ公司）之ＯＯ銀行活期存款存摺封面、內頁影本及支票存款帳戶資料查詢明細表（見本院卷第238至240頁），可知ＯＯ公司於87年12月28日自上開名下帳戶支出200,000元，而該公司支票存款帳戶旋於88年1月5日兌現面額195,000元之支票1紙。故被告3人辯稱供88年1月5日面額195,000元支票兌現之款項，係由ＯＯ公司所支應，並非將附表一編號4所示之200,000元存入ＯＯ公司名下帳戶，以供兌現，即有憑據。準此，原告依債務不履行法律關係，請求被告被告3人賠償此部分之損害，自不可採。④附表一編號5、6、7部分：(甲)原告所取得如附表二編號1至24所示各編號所示之發票，其與ＯＯ公司、ＯＯ公司、ＯＯ公司間，並無真實交易關係：A.林勝勇、曾淑芬及曾美智取得附表二編號1-11ＯＯ公司開立之統一發票11紙、編號12至15所示ＯＯ公司開立之統一發票4紙、附表一編號16至24所示ＯＯ公司開立之統一發票9紙，充作進項憑證，並由曾美智填製不實之記帳憑證即轉帳傳票，經曾淑芬、林勝勇覆核後，將上開進貨事項分別記入原告公司88年度、89年度及90年度之總帳、分錄帳等會計帳冊內之事實，有附表二所示發票及亞克公司88至90年度總帳、分錄帳等帳冊存卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署【下稱高雄地檢署】97年度他字第6084號卷，下稱偵B1卷第195至198頁、第227至228頁、第259至260頁、第264至265頁、第243至244頁、第248至250頁，98年度偵字第12054號卷二【下稱偵B3卷】第152至154頁、第166至174頁，卷存原告公司帳冊，下稱A4卷），並經系爭刑案之判決認定在案（見該判決第7頁，本院卷第26頁），堪認為真。B.原告與如附表二各編號所示之公司間，均未有實際交易，被告3人取得該等發票係屬虛偽不實乙節，業據證人即原告法定代理人ＯＯＯ於系爭刑案偵查時及審理時證稱：伊之前擔任原告公司董事長，81年以後伊將公司存摺、大小章交給林勝勇保管，並授權林勝勇負責。原告從事服裝之製造、生產，故只有進料買毛紗，並無向其他廠商或公司購買成衣，83年後原告之工廠移到大陸地區生產，進口部分也只有大陸工廠生產的成衣進來，沒有向其他公司進貨買衣服的情形。伊擔任董事長期間，原告不曾與ＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯ、ＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯ等公司、ＯＯ貿易行有業務上往來，伊不認識ＯＯＯ，亦不曾與ＯＯＯ接洽。本件係91年間伊會同會計師、律師前往原告查帳，扣得日記帳、傳票、曾美智手寫備忘錄（即曾美智手寫帳）等帳證資料，該手寫備忘錄內記載購買發票等字樣，因服裝業通常在申請貨款時，一定會先要發票，再進行請款，但不會先說好預先付款多少錢，又原告採取稅外報價，稅率只有一種就是營業稅稅率5%，且定金原則要付30%，例外情形才不付定金，曾美智手寫備忘錄內所記載情形與上開交易模式不符，並根據日記帳、資金往來資料比對後懷疑有不實交易情形等語綦詳（98年度偵字第12054號卷一【下稱偵B2卷】第114頁、系爭刑案卷二第69至70頁、第100至103頁）。核與證人即林勝勇之女婿ＯＯＯ於系爭刑案偵查及審理中證稱：原告是紡織製造商，屬於接單製造的代工，不須向別人購買成衣。ＯＯＯ是運輸公司，ＯＯ、ＯＯ、ＯＯＯ公司均是虛設公司，不可能有毛衣賣給原告公司；依據轉帳傳票、匯款紀錄，被告等人取得發票出處都是ＯＯＯ公司的ＯＯＯ，與曾美智手寫備忘錄內記載情形相符，且發票貨款雖是作現金登帳，但存摺上均無實際支付貨款之現金支出紀錄等情相符（偵查B2卷第114至117頁、系爭刑案卷二第198至200頁反面），並經證人即曾在原告擔任業務員之ＯＯＯ於系爭刑案審理時亦證稱：伊在原告擔任業務，直到90、91年辭職為止，原告是服裝製造公司，進貨部分只有買線做成衣服交給廠商，並無向其他公司購買成衣的情形等語明確（見系爭刑案卷卷二第125至129頁）。此外，並有曾美智手寫備忘錄、轉帳傳票、匯款回條、支付證明單、銀行存摺內頁往來紀錄、ＯＯ公司查核報告等在卷可稽（偵B1卷第194、200、226、229至235、236、243、245、247、254、259、261、263頁），及ＯＯ商業銀行ＯＯ分行98年6月22日（098）字第00011號函所附ＯＯＯ、ＯＯＯ存款明細附卷可稽（偵B2卷第25、58、61、80頁），是原告主張如附表二所示充作進項憑證記入帳冊之統一發票，並無實際交易之事實，應可認定。C.又被告於系爭刑案時，固辯稱附表二編號1至24所示發票，均係透過ＯＯＯ公司負責人ＯＯＯ取得，均有實際交易云云。惟ＯＯＯ公司之營業項目為報關業、國際貿易業、航空貨運承攬業，董監事為ＯＯＯ、ＯＯＯ等人，有英利通公司變更登記表附卷可稽（見系爭刑案卷二第233至240頁），而原告為服裝代工製造廠，究竟有何須輾轉透過與服裝製造、批發、零售均無任何關連之ＯＯＯ公司，間接向其他公司購進成衣之必要，甚屬可疑。被告3人雖舉出ＯＯＯ公司送貨單1紙為憑（見系爭刑案卷二第148頁），惟該紙送貨單上所載HAWB，係指國際間空運倉單之代號，一般涉及進出口才會使用，並非國內交易習用之運送送貨單等情，亦經此據ＯＯＯ於系爭刑案審理中證述明確（見系爭刑案卷二第200頁反面），是該紙送貨單顯不足為被告等人有利之認定。(乙)附表一編號5部分：A.被告就原告所主張其受有附表一編號5之300,000元損害（即被告以300,000元購買ＯＯ公司所開立如附表二編號1-11所示之不實統一發票），固辯稱：原告與ＯＯ公司間並非虛偽交易，所支付之300,000元係定金，嗣後尚有支付價款予ＯＯ公司（見本院卷第53頁至第54頁），並提出付款明細、原告公司ＯＯ銀行ＯＯ分行活期存款存摺明細、匯款單及支票影本等件為證（見本院卷第62至67頁）。然觀諸卷附ＯＯ公司變更登記表（見系爭刑案卷二第241至248頁），ＯＯ公司歷次股東、董監名單，有ＯＯＯ、ＯＯ、ＯＯＯ等人，營業項目為一般進出口貿易業務、代理前項國內外廠商產品報價及投標業務，並未經營國內成衣製造或販售業務，原告是否確與ＯＯ公司間有真實交易，已有可疑；又對照上開曾美智手寫付款明細，其中89年1月5日、2月1日、3月4日、5月5日、5月10日所載付款金額，與銀行存摺之實際支出紀錄均不吻合（見本院卷第62頁、第63至65頁）；況上開付款明細上記載88年12月6日匯出300,000元、252,946元2筆款項予英利通公司，倘如被告所辯：88年12月6日匯予ＯＯＯ公司之300,000元款項為定金，衡諸情豈有於同日再行支付部分貨款之必要？顯與交易常情不合，即難認300,000元係用以支付定金。B.又原告係採取外加稅率，稅率僅有一種即營業稅5%，定金比例係貨款之30%，且原告公司從事服裝代工、製造，無須如零售商以營業稅率5%外加1%補貼其他廠商等情，均據證人ＯＯＯ、ＯＯＯ於系爭刑案審理時證稱明確，詳如前述，是被告3人前開所辯原告與ＯＯ公司間，就附表一編號5所示之5,000,000元發票金額之交易，係真實交易云云，尚難採信。再參以附表二編號1-11所示ＯＯ公司之不實統一發票，業經被告3人為原告提出向高雄國稅局苓維稽徵所申報扣抵之事實，有該所97年7月18日財高國稅苓營業字第0000000000號函1份在卷可憑（見本院卷第7頁），及附表二編號1-11所示ＯＯ公司之不實統一發票之發票日期，最末日為88年12月4日乙節，應足推認被告3人於88年12月6日自原告帳戶支出300,000元，係以發票面額6%為代價，用以購買由ＯＯ公司出具面額5,000,000元之不實發票。至被告3人所辯：原告之88年度總帳未有該筆300,000元銷項稅額或進項稅額之記錄，並提出原告88年度銷項稅額、進項稅額之總帳各1份為憑（見本院卷第61頁、第224頁），欲證明原告未受有300,000元之損害云云，然被告所提之原告88年度總帳，並不能證明原告與ＯＯ公司之就上開11紙發票之交易，係屬真實，且不能推翻原告於88年12月6日確有支付300,000元之事實，是被告等所提證據資料尚不能為彼等有利之認定。(丙)附表一編號6：A.被告就原告所主張其受有附表一編號6所示52,880元之損害（即被告以52,880元購買ＯＯ公司所開立如附表二編號12-15所示之不實統一發票），固辯稱ＯＯ公司於88年間，係正常營運之公司，且其營業項目中有「F194020成衣批發業」，原告於89年間與ＯＯ公司間係屬真實交易，彼等並無債務不履行之情事，並提出93年間向高雄國稅局說明之函件、ＯＯ公司之公司執照、89年1至6月營業稅繳款書及該公司總經理ＯＯＯ之名片（見本院卷第353至356頁、第342頁、第347至352頁、第361頁），資為佐證。然查，原告於93年間向高雄國稅局說明之函件，其上「ＯＯＯＯ」之署名，並非由原告之法定代理人ＯＯＯＯ親簽，自難認原告已早知悉並同意向ＯＯ公司為交易。再觀諸卷附ＯＯ公司變更登記表（見系爭刑案卷二第270至296頁），ＯＯ公司所營事業為成衣批發、電器批發、日常用品批發、電子材料零售批發、五金批發零售、建材零售、室內裝潢、油漆工程、蔬菜批發業等，各項目間差異甚大，嗣於90年5月25日變更為ＯＯ科技有限公司，並經認定為虛設行號移送偵辦，有財政部臺北市國稅局（下稱臺北國稅局）99年4月13日財北國稅審三字第0000000000號函暨所附移送書、虛設行號分析表等在卷可稽（偵B2卷第184至187頁）。再者，ＯＯ公司遭查核、移送虛設行號之期間為88年7月至92年2月，與被告3人取得其開立發票期間為89年間係屬相符，顯見其不論改組前、後，均為虛設行號，被告3人前揭所辯：伊等係與改組前之ＯＯ公司為真實交易云云，已難採信。B.另依原告之日記帳，其中89年2月20日進項稅額4,253元（ＯＯ、ＯＯ）、89年5月10日進項稅額（ZX00000000）19,014元及（ZX00000000）17,113元、90年3月5日進項稅額（89/5/26）12,500元（見本院卷第154頁、第158頁、第161頁），非但恰為附表二編號12至15所示ＯＯ公司發票金額之5%，且其中附表二編號13、14發票之發票號碼、編號15發票之發票日期，尚且明確記入前開日記帳內，再參酌此4紙ＯＯ公司之發票業已記入原告89年度總帳及分類帳，及此4紙發票並非因真實交易所開立等情，相互參酌以觀，足認被告3人確有自原告名下帳戶支術52,880元（4,253元＋19,014元＋17,113元＋12,500元＝52,880元），以購入前開4紙由ＯＯ公司所出具之不實發票，則此52,880元自屬原告因被告3人債務不履行所生之損害。(丁)附表一編號7：A.被告就原告所主張其受有附表一編號7所示，被告3人以180,012元購買附表二編號18-24所示ＯＯ公司所出具之不實發票7紙、以26,960元購買附表二編號16所示ＯＯ公司所出具之不實發票1紙、以16,756元購買附表二編號17所示ＯＯ公司所出具之不實發票1紙，僅辯稱：原告自承其與ＯＯ公司間之交易並未逃漏稅捐，故原告並未受有180,012元之損害，而附表二編號16、17ＯＯ公司發票所示之交易，係ＯＯ公司與ＯＯ公司之交易，與原告無關云云（見本院卷第276頁）。然查，ＯＯ公司業經臺北國稅局認定為虛設行號移送偵辦，此有該局99年4月13日財北國稅審三字第0000000000號函暨所附移送書、虛設行號分析表等在卷可稽（見偵B2卷第188至189頁）。至高雄國稅局99年4月30日財高國審三字第0000000000號函雖認定：扣除不實發票金額後，原告公司淨利率仍大於同業利潤率，故有進貨事實，尚無逃漏稅捐等情（見偵B3卷第150號）。惟依財政部頒布之擴大書面審核營利事業所得稅結算申報案件實施要點第2點規定，凡全年營收淨額及非營業收入合計在3,000萬以下之營利事業，其年度結算申報，書表齊全，自行依法調整之純益率在各行業別之標準以上，並於申報期限截止前繳清應納稅款者，應就其案件予以書面審核。是原告全年營收在3,000萬元以下，自行依法調整純益率在百分之6以上並繳清稅款，國稅局即適用上開規定，僅予以書面審核，並未為實際之查帳及核認，此亦據證人ＯＯＯ於系爭刑案審理時證稱：當初處理帳務時，採取書審方式，讓國稅局以書面核稅、不查帳，盡量將營業額作在國稅局門檻內，由營業額乘以百分之六為營業稅等語明確（見系爭刑案卷二第201頁）。是以，被告3人迄未提出任何付款資料，佐證原告與前開經認定為虛設行號之ＯＯ公司間之交易，係屬真實，尚難僅憑高雄國稅局上開未經實質審查之書面審核結果，即為被告3人有利之認定。B.又依原告之日記帳，其中90年10月13日即載有「ＯＯＯ發＄0000000稅金」「180,012」等內容（見本院卷第163頁），且於90年10月19日即自原告名下帳戶轉帳179,982元之事實，亦有原告之存摺交易明細可佐（見本院卷第164頁及第165頁），其中3,000,200元非但恰為附表二編號18至24所示ＯＯ公司發票金額之總和，且該金額之6%即為180,012元；另原告90年3月5日之日記帳關於「進項稅額、90/01/30、26,960」之記載（見本院卷第175頁），與附表二編號16ＯＯ公司發票之日期，及按營業稅額5%計算之26,960元相合；再者，原告90年9月20日之日記帳所載「進項稅額、HH00000000、16,756」等內容（見本院卷第178頁），亦與附表二編號17ＯＯ公司發票之發票號碼，及按營業稅額5%計算之16,756元相符合。倘再佐以上開9紙ＯＯ公司之發票，均已記入原告90年度總帳及分類帳，及此9紙發票並非因真實交易所開立等情，相互參酌以觀，自堪認被告3人確有以屬於原告之資金180,012元，用以購買附表二編號18至24所示ＯＯ公司發票，並以發票金額5%之26,960元及16,756元，分別購買附表二編號16、17所示ＯＯ公司之不實發票。故此部分之支出，應屬原告因被告3人債務不履行所生之損害。⑤附表一編號8、9、10：被告3人就原告所主張其受有附表一編號8、9、10所示，271,072元、60,000元及7,729元之損害，係辯稱：此部分共計4筆之交易，均屬ＯＯ公司與各該公司間之交易，與原告無關云云（見本院卷第276頁）。經查：(甲)附表一編號8部分：依原告之日記帳，其中90年11月14日記載：「＄0000000×6%、241,700」、「＄587448×5%、29,372」等內容（見本院卷第166頁），且於90年10月19日自原告名下帳戶轉提271,042元，該金額約為附表一編號所示241,700元及29,372元之總和乙節，固有原告名下存摺交易明細可參（見本院卷第167頁），足堪認定。然「4,028,325元」及「587,448元」之發票金額，非但與系爭刑案判決所認定，ＯＯ公司購買之ＯＯ公司發票總額2,969,390元、ＯＯＯ公司之發票總額1,134,730元（見系爭刑案判決第33至34頁，本院卷第39頁及反面），不相符合，亦與卷存ＯＯ公司之5張發票、ＯＯＯ公司之3張發票加計之金額不同（見B1卷第248至249頁），已難逕認上開自原告帳戶提領之271,042元，係被告3人用以為ＯＯ公司購買ＯＯ公司或ＯＯＯ公司所出具之發票。(乙)原告就附表一編號9此部分，係主張被告3人係用以購買附表二編號25至26號之ＯＯ貿易行所出具之不實發票2紙。而原告89年9月13日之日記帳固記載「進項稅額、進貨稅稅、60,000」（見本院卷第168頁），且於89年9月13日自原告名下帳戶提領60,000元之事實，亦有原告名下存摺交易明細可參（見本院卷第169頁），然上開日記帳就關於89年9月13日支出60,000元，是否即係用以支付購買ＯＯ貿易行出具之發票，並無其他相關之記載可資佐證，且原告所提出之存摺交易明細上「ＯＯ（Ｏ）」等字之記載，實係原告方面人員事後自行加以註記，此對照ＯＯ商業銀行ＯＯ分行所提供之交易明細表上並無同樣之註記（見本院卷第104頁）即可明瞭，實難逕認原告前揭主張係屬真實。此外，原告就此亦未能提出他積極事證，尚難單憑原告日記帳之記載，即為不利被告3人之認定。(丙)原告就附表一編號10部分，係主張被告3人係用以購買附表二編號27號之ＯＯ公司出具之不實發票1紙。依原告87年8月5日之日記帳記載「進貨149,068；進項稅額（HQ00000000）7,453」，再加計「運費3185」後，應付帳款為159,706元；嗣於87年9月29日與其他帳款加計後，應付帳款共為652,383元（見本院卷第171至172頁）；復於87年9月29日自原告名下帳戶轉提同額之652,383元，亦有原告名下存摺交易明細可證（見本院卷第164頁及第165頁），再佐以「HQ00000000」係與附表二編號27之ＯＯ公司發票之發票號碼，係屬相符等情以觀，足認被告人係以原告之款項，為ＯＯ公司購買上開ＯＯ公司之發票2紙。準此，不論ＯＯ公司與ＯＯ公司間就前揭發票是否係屬真實交易，被告3人均不得以原告之資金為ＯＯ公司支付貨款，或為ＯＯ公司購買不實發票，而被告3人竟仍為之，自屬債務不履行而對原告所生之損害，則原告主張其受有7,729元之損害，自屬可採。(4)綜上所述，原告因被告3人債務不履行所受之損害為：附表一編號2之漏稅罰158,600元、編號5之300,000元、編號6之52,880元、編號7之223,728元及編號10之7,729元，共計為742,937元。(二)林勝勇為抵銷抗辯有無理由？1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之，民法第334條前段、第335條第1項前段分別定有明文。次按民法第546條固規定受任人因處理委任事務支出之必要費用或負擔之必要債務，得請求委任人償還或代為清償，所受損害得向委任人請求賠償。但其支出之費用或負擔之債務，倘非處理委任事務所必要，所受損害倘係因可歸責於受任人之事由而生，則不得請求委任人償還或代為清償或賠償，最高法院87年台上字第289號民事判決可資參照。換言之，受任人支出之必要費應係指處理委任事務不可缺少且為委任人之利益而使用之費用。2.本件林勝勇辯稱：伊代原告支付員工即訴外人ＯＯＯ薪資及退休金275,000元，另代為支付員工即訴外人ＯＯＯ資遣費199,500元，共支出474,500元，伊自得請求原告償還，且原告因此受有474,500元之不當得利，伊自得依委任或不當得利法律關係，請求原告給付474,500元，並得以上開對原告取得之債權為抵銷等語。本件原告對林勝勇有支付ＯＯＯ275,000元、支付ＯＯＯ199,500元之事實，並不爭執（見本院卷第367頁），僅就林勝勇所代為支付者，是否確係Ｏ或ＯＯＯ之薪資、退休金或資遣費有所爭執。然查，林勝勇就其支出之474,500元係為原告支付員工薪資、退休金及資遣費乙節，業據其提出ＯＯＯ申請勞資爭議調解時所繕寫之協調申請書、開會通知及勞資爭議調解紀錄、ＯＯＯ領取199,500資遣費所出具之證明書、林勝勇以個人名義簽發之支票影本等件在卷可憑（見本院卷第320至322頁、第287頁），應足認林勝勇所辯上情，較為可採。又員工所得領取之薪資、退休金或資遣費，係屬原告依法應給付之款項，則林勝勇為原告代為支出此部分之費用，應屬為原告處理事務所不可或缺，且為原告之利益而使用，林勝勇自得請求原告返還。又林勝勇既已於本件訴訟中以書狀及言詞請求原告給付，則原告對林勝所負債務即已屆期，且原告對被告3人之債權，及林勝勇對原告之債權，均為金錢債權，林勝勇自得以予抵銷，故經抵銷後，原告對被告3人僅得請求268,437元（計算式：742,937元－474,500元）。七、綜上所述，原告依委任、僱佣契約之債務不履行法律關係，請求被告3人各給付268,437元，應屬有據。又被告3人係於101年6月6日下午3時21分許即委任訴訟代理人向本院提出民事答辯狀（見本院卷第50頁），應認起訴狀至少於當日即送達予最後一位被告，故原告併請求自送達最後一位被告之翌日即101年6月7日起，至清償日止，按週年利率5%給付法定遲延利息，即屬有據。另被告3人雖分別基於委任契約、僱佣契約之債務不履行法律關係，對於告負有以同一給付為標的之債務，但彼等中之一人若為給付，另一人在給付範圍內，則免為給付之義務，故被告對於原告所負之義務，係屬不真正連帶債務。唯不真正連帶債務，固因債務人中之一人或數人為給付，其餘債務人在該給付範圍內，亦同免給付之義務，但債權人在其債權完全受償前，仍得就未受償部分，分別向數債務人請求。從而，原告對於具有不真正連帶關係之被告3人，請求彼等各給付268,437元，及自101年6月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。八、本件主文第1項係所命給付之金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，爰依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，爰宣告被告供主文第5項所定之擔保金額後，得免為假執行。另原告雖聲請就勝訴部分為假執行之宣告等語，惟原告得請求之金額既未逾50萬元，則有關其勝訴部分，所為願供擔保，請准宣告假執行之聲明，即無庸審酌。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款及第392條第2項，判決如主文。中華民國102年12月20日民事第五庭法官李育信以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國102年12月20日書記官王珮樺附表一：┌──┬────────────┬──────────┐│編號│原告主張事實│請求權基礎│││││├──┼────────────┼──────────┤│1│漏稅罰1,250,000元，漏列│被告3人違反應為原告│││營所稅988,416元│公司據實申報稅捐義務││││，致原告公司受罰款而││││受有損害，為此，爰依││││民法共同侵權行為及債││││務不履行，請求擇一判││││決。│├──┼────────────┼──────────┤│2│漏稅罰158,600元，漏列營│同上│││所稅237,500元││├──┼────────────┼──────────┤│3│被告等人於87年11月5日│被告自原告名下帳戶支│││自原告ＯＯ銀行ＯＯ分行帳│領款項，用以購買不實│││戶支出160,781元。│發票，屬於不當支出，││││損及原告之財產（即原││││告本不應支出而支出）││││，且縱令並非購買票之││││款項，但該支出倘非屬││││原告所應支出而支出，││││被告3人仍屬違背契約││││之注意義務，損及原告││││之權利。為此，爰依民││││法共同侵權行為及債務││││不履行，請求擇一判決││││。│├──┼────────────┼──────────┤│4│被告等人於87年12月28日自│同上│││原告ＯＯ銀行ＯＯ分行支領││││195,000元││├──┼────────────┼──────────┤│5│被告等人於88年12月6日自│同上│││原告ＯＯ銀行ＯＯ分行帳戶││││存摺支出（按：用以購買附││││表二編號1至11之ＯＯ公司││││500萬元發票）││├──┼────────────┼──────────┤│6│被告等人自原告ＯＯ銀行Ｏ│同上│││Ｏ分行帳戶支領52,880元（││││按：用以購買附表二編號12││││至15之ＯＯ發票）││├──┼────────────┼──────────┤│7│(1)被告等人於90年10月19日│同上│││自原告ＯＯ銀行ＯＯ分行││││帳戶支付購買附表編號18││││至24之ＯＯ發票稅款180,││││012元（按：該帳戶銀行││││存摺交易金額為179,982││││元，另30元以零用金給付││││，即179,98230=180,012││││）││││││││(2)被告等人於90年3月5日││││自原告ＯＯ銀行ＯＯ分行││││帳戶領取，支付「90年1││││月30日」購買附表二編號││││16之ＯＯ發票稅款26,9││││60元。││││││││(3)被告等人於90年10月30日││││自原告ＯＯ銀行ＯＯ分行││││帳戶支領10萬元，支付「││││90年9月20」應付購買附││││表二編號17之ＯＯ發票稅││││款16,756元。││││││││綜上，共223,728元180,││││012＋26,960＋16,756＝││││223,728）││├──┼────────────┼──────────┤│8│被告等人於90年11月12日自│同上│││原告ＯＯ銀行ＯＯ分行帳戶││││支領271,072元【按:用以││││支付購買ＯＯＯ、ＯＯ發票││││款271,042元（241,700＋││││29,372=271,072）】││├──┼────────────┼──────────┤│9│被告等人於89年9月13日自│同上│││原告ＯＯ銀行ＯＯ分行帳戶││││支領60,000元（按：支付購││││買附表二編號25、26號之金││││昆貿易行發票）││├──┼────────────┼──────────┤│10│被告等人於87年9月29日自│同上│││原告ＯＯ銀行ＯＯ分行帳戶││││支領652,383元，支付「87││││年8月5日」應付購買附表││││二編號27號之ＯＯ公司發票││└──┴────────────┴──────────┘附表二：原告公司取得不實進項發票記入帳冊部分┌─┬─────┬────┬─────┬─────┬─────┬──────┐│編│營業人名稱│發票日期│發票號碼│發票金額│營業稅額│備註││號││(年月日)││(元)│(元)││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│1│ＯＯ公司│88.11.10│不詳│460,100│23,005││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│2│ＯＯ公司│88.11.14│不詳│494,000│24,700││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│3│ＯＯ公司│88.11.17│不詳│450,000│44,940│編號3,4合併│├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤登帳，稅額││4│ＯＯ公司│88.11.18│不詳│448,800│/│併計│├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│5│ＯＯ公司│88.11.23│不詳│497,000│24,850││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│6│ＯＯ公司│88.11.25│不詳│486,000│24,300││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│7│ＯＯ公司│88.11.30│不詳│499,200│24,960││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│8│ＯＯ公司│88.12.01│不詳│473,600│47,140│編號8,9合併│├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤登帳，稅額││9│ＯＯ公司│88.12.02│不詳│469,200│/│併計│├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│10│ＯＯ公司│88.12.03│不詳│396,000│36,105│編號10,11合│├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤併登帳，稅額││11│ＯＯ公司│88.12.04│不詳│326,100│/│併計│├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤││││(小計)│5,000,000│250,000││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│12│ＯＯ公司│89.01.28│YZ00000000│85,052│4,253││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│13│ＯＯ公司│89.04.12│ZX00000000│380,280│19,014││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│14│ＯＯ公司│89.04.21│ZX00000000│342,250│17,113││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│15│ＯＯ公司│89.05.26│AV00000000│250,000│12,500││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤││││(小計)│1,057,582│52,880││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│16│ＯＯ公司│90.01.30│EM00000000│539,200│26,961││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│17│ＯＯ公司│90.08.30│HH00000000│335,120│16,756││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│18│ＯＯ公司│90.09.05│JF00000000│439,500│21,975││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│19│ＯＯ公司│90.09.07│JF00000000│405,000│20,250││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│20│ＯＯ公司│90.09.12│JF00000000│390,600│19,530││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│21│ＯＯ公司│90.09.17│JF00000000│475,000│23,750││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│22│ＯＯ公司│90.09.21│JF00000000│465,600│23,280││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│23│ＯＯ公司│90.09.24│JF00000000│432,000│21,600││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│24│ＯＯ公司│90.09.28│JF00000000│392,500│19,625││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤││││(小計)│3,874,520│193,727││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│25│ＯＯ貿易行│89.08.17│BR00000000│620,000│31,000││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│26│ＯＯ貿易行│89.08.21│BR00000000│380,000│19,000││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│27│ＯＯ公司│87.08.05│QH00000000│154,576│7,729││└─┴─────┴────┴─────┴─────┴─────┴──────┘
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損害賠償
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㈠原告於民國105年9月間欲透過友人于正汛向訴外人邱珮潔購買其所有坐落高雄市○○區○○段00000000000地號土地及其上同段3205建號(門牌號碼高雄市○○區○○路000號5樓之1房屋，下稱系爭房地），並約定原告即得入住。其後因原告申辦銀行貸款未獲核准，于正汛向原告偽稱可先以被告蔡妍溱之名義向銀行申辦貸款280萬元，並將系爭房地暫時借名登記於蔡妍溱名下，且稱原告為實際所有權人，惟須每月匯款至蔡妍溱台灣銀行帳戶（帳號：000000000000）（下稱系爭帳戶），以繳納房屋貸款，待清償貸款後再將借名登記之系爭房地移轉登記予原告，原告因而同意將系爭房地登記為蔡妍溱名義所有。㈡原告於106年5月間交付現金1萬元予于正汛，另自106年6月起至108年9月間共匯款277,907元至系爭帳戶分期還房貸款。系爭房地106年至108年間之地價稅、房屋稅、火災地震險等支出共11,617元，均由原告匯款予蔡妍溱代為繳納。原告另交付于正汛現金10萬元，包括辦理系爭房地過戶事宜之代書費用21,000元、油漆工程費用79,000元，另支出房屋裝修費用181,000元、鄰損修繕費用8,000元。以上，原告總支出580,524元(本院卷第43頁背面減縮金額，惟聲明並未減縮，仍列原請求金額)。㈢原告於108年9月間發現，蔡妍溱於108年7月未經原告同意以系爭房地設定抵押貸款40萬元，並主張蔡妍溱為系爭房地實際所有人，拒絕原告要求，且於109年3月12日換鎖，使原告無法再居住於系爭房屋。㈣被告等共同詐欺原告之不法行為，致原告受有588,524元之財產損害。爰民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第179條規定應連帶給付原告588,524元。聲明：㈠被告應連帶給付原告588,524元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
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㈠系爭房地為蔡妍溱所有，僅借名登記於邱珮潔名下，現已回復登記。㈡原告本欲購買系爭房地，但因先行入住又無自備款，而遲未簽約，僅繳納銀行房屋貸款權充房租。本件未簽買賣合約何來代書費21,000元。至於油漆費用、房屋裝修費用、鄰損修繕費用支出係原告暫住期間自行支出，被告無義務承擔。㈢原告自108年9月起即未再繳納房屋貸款以支付房租已失誠信，已無償使用系爭房屋長達半年，蔡妍蓁因而會同警方驅趕原告同時換鎖。原告居住系爭房屋期間未支付之費用及未經同意擅自施工，被告將依民法無因管理規定請求原告負損害賠償之責等語。㈣于正汛另以：不爭執原告有支出頂樓防水修繕費用；另代書費本需支出，但非支付被告，與被告無關。聲明：原告之訴駁回。
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[
{
"issueRef": "173",
"lawName": "民法"
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清償借款
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被告福順建材有限公司（下稱福順公司）於民國103年3月27日起，邀同被告蔡土城、黃瓊瑤為連帶保證人，與原告簽定借據貸款契約書，向原告借款新臺幣（下同）2,500,000元，約定借款期間自103年3月27日起至108年3月27日止，本金按月攤還，利息按月計付。借款利息依原告一年期定期儲蓄存款機動利率」加年率2.88％即機動利率4.18%按月計付。並約定如未依約按期清償本息時視為全部到期，除應給付按上開利率計算之利息外，並應加給逾期在6個月內按上項利率之10%，超過6個月按上項利率之百分之20計算之違約金。詎福順公司僅依約清償本息至104年10月25日，嗣即未依約履行，尚欠原告本金1,700,861元及其所衍生之利息、違約金未還，屢經催討，均未獲置理等語。爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，提起本訴，並聲明：如主文第1項所示。
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㈠系爭房地為蔡妍溱所有，僅借名登記於邱珮潔名下，現已回復登記。㈡原告本欲購買系爭房地，但因先行入住又無自備款，而遲未簽約，僅繳納銀行房屋貸款權充房租。本件未簽買賣合約何來代書費21,000元。至於油漆費用、房屋裝修費用、鄰損修繕費用支出係原告暫住期間自行支出，被告無義務承擔。㈢原告自108年9月起即未再繳納房屋貸款以支付房租已失誠信，已無償使用系爭房屋長達半年，蔡妍蓁因而會同警方驅趕原告同時換鎖。原告居住系爭房屋期間未支付之費用及未經同意擅自施工，被告將依民法無因管理規定請求原告負損害賠償之責等語。㈣于正汛另以：不爭執原告有支出頂樓防水修繕費用；另代書費本需支出，但非支付被告，與被告無關。聲明：原告之訴駁回。
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分割共有物
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坐落高雄市○○區○○段00000地號土地、地目建、面積828平方公尺為原告與除被告高雄市外之其他被告共有；坐落同前段290-15地號土地、地目建、面積36平方公尺為原告與被告顏是、吳政龍、吳敏豪、廖湧本及高雄市所共有，應有部分均如附表一所示。上開2筆土地相鄰（下稱系爭2筆土地），共有人大部分相同，兩造就系爭土地並無不為分割之約定，且依該土地使用目的，亦無不能分割之情事，惟兩造就系爭土地無法協議分割，為此爰依民法第823條、第824條之規定，提起本件訴訟，並聲明：請准就系爭2筆土地以原物合併分割分配，分割方法如第一方案所示。
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㈠系爭房地為蔡妍溱所有，僅借名登記於邱珮潔名下，現已回復登記。㈡原告本欲購買系爭房地，但因先行入住又無自備款，而遲未簽約，僅繳納銀行房屋貸款權充房租。本件未簽買賣合約何來代書費21,000元。至於油漆費用、房屋裝修費用、鄰損修繕費用支出係原告暫住期間自行支出，被告無義務承擔。㈢原告自108年9月起即未再繳納房屋貸款以支付房租已失誠信，已無償使用系爭房屋長達半年，蔡妍蓁因而會同警方驅趕原告同時換鎖。原告居住系爭房屋期間未支付之費用及未經同意擅自施工，被告將依民法無因管理規定請求原告負損害賠償之責等語。㈣于正汛另以：不爭執原告有支出頂樓防水修繕費用；另代書費本需支出，但非支付被告，與被告無關。聲明：原告之訴駁回。
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拆屋還地等
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坐落高雄市○○區○○段00000地號土地（下稱系爭土地）為原告管領之國有土地，詎被告無權占用系爭土地如附圖所示斜線部分面積106平方公尺，搭建未辦保存登記門牌為高雄市○○區○○路0號之五層樓水泥磚屋、加蓋頂樓鐵皮及架設招牌（下稱系爭建物），經原告多次請求被告拆除系爭建物並返還土地，被告均置之不理。又被告占用系爭土地，以系爭土地遭占用面積之申報地價年息10％計算，被告應給付原告起訴前5年所受相當於租金之不當得利新臺幣(下同)371,000元，並應自起訴狀送達後按日給付原告203元。為此，爰依民法第767條第1項、第179條等規定，提起本件訴訟，並聲明：(一)被告應將系爭土地上如附圖所示斜線部分面積106平方公尺之系爭建物拆除，將該部分土地返還原告，並應給付原告371,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並應自起訴狀繕本送達之日起至拆除系爭建物返還土地之日止，按日給付原告203元；(二)願供擔保，請准宣告假執行。三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、得心證之理由：(一)被告是否無權占用系爭土地？原告請求被告拆屋還地有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。本件原告主張系爭土地為其所管理之國有土地，被告並無使用權源竟在其上搭蓋系爭建物供己使用，占用系爭土地如附圖所示斜線部分，面積106平方公尺等事實，業據其提出與所述相符之土地登記謄本、地籍圖、照片等件為證，復經本院至現場履勘，並囑託高雄市政府地政局楠梓地政事務所就系爭建物占用系爭土地之位置及面積進行測量，此有勘驗筆錄、複丈成果圖在卷可參，而被告經合法通知，既不於言詞辯論期日到場爭執，復不提出書狀答辯以供本院斟酌，應認原告之主張為真實，則被告既無權占用原告管理之如附圖所示斜線部分國有土地，且系爭建物為被告所有，是原告本於所有權請求被告將占用系爭土地上如附圖所示斜線部分之系爭建物拆除，並將該部分土地返還原告，依法洵無不合，自應予准許。(二)被告應給付予原告相當於租金之不當利得若干？按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採；建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息10%為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言，又法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間內申報者，則應以公告地價為其申報之地價，最高法院61年台上字第1695號判例、75年度台上字第378號裁判要旨可供參照。經查，被告所有之系爭建物無權占用系爭土地已如前述，而系爭建物占用系爭土地共106平方公尺，另該處位於高雄市左營區明潭路、翠華路交叉口，附近有高鐵左營站、蓮池潭及傳統市場，生活機能尚稱便利，業經本院到場勘測屬實，並製有勘驗筆錄、複丈成果圖等件附卷足稽，應堪信為真實。又系爭土地地目為建，現今之公告現值為每平方公尺23,000元，申報地價自99年1月起為每平方公尺7,000元，此亦有土地登記謄本、地價謄本在卷可按（見本院卷第10頁、第15頁），是被告所有之系爭建物既無權占用原告管理之系爭國有土地，其因此獲得相當於租金之不當得利自明，又依該區之前述開發現況、地處位置、公告現值及社會經濟狀況等情以觀，原告主張按系爭土地申報地價之年息10%計算被告占用系爭土地所得受相當於租金之不當利得，尚嫌過高，應以系爭土地申報地價之年息5%為適當。則被告既使用系爭土地106平方公尺，原告請求起訴前5年應返還之不當得利共185,500元（計算式：106×7000×5%×5＝185,500）及法定遲延利息，及自起訴狀繕本送達之日即105年1月4日起至拆除系爭建物返還土地之日止，按日給付102元(計算式：106×7000×5%÷365=102，元以下四捨五入)，應屬可採，逾此範圍之請求則屬無據。五、綜上所述，原告依民法第767條、179條規定，請求被告將系爭土地上如附圖所示斜線部分面積106平方公尺之系爭建物拆除，將該部分土地返還原告，並給付原告185,500元及自起訴狀繕本送達翌日即105年1月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自起訴狀繕本送達之日即105年1月4日起至拆除系爭建物返還土地之日止，按日給付原告102元，於法有據，應予准許，超逾此部分之請求，則非有理，應予駁回。六、原告勝訴部分，經陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至其敗訴部分，假執行之聲請失所依據，應予駁回。七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項，判決如主文。中華民國105年7月29日民事第七庭法官李姝蒓以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國105年7月29日書記官鄧思辰
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㈠系爭房地為蔡妍溱所有，僅借名登記於邱珮潔名下，現已回復登記。㈡原告本欲購買系爭房地，但因先行入住又無自備款，而遲未簽約，僅繳納銀行房屋貸款權充房租。本件未簽買賣合約何來代書費21,000元。至於油漆費用、房屋裝修費用、鄰損修繕費用支出係原告暫住期間自行支出，被告無義務承擔。㈢原告自108年9月起即未再繳納房屋貸款以支付房租已失誠信，已無償使用系爭房屋長達半年，蔡妍蓁因而會同警方驅趕原告同時換鎖。原告居住系爭房屋期間未支付之費用及未經同意擅自施工，被告將依民法無因管理規定請求原告負損害賠償之責等語。㈣于正汛另以：不爭執原告有支出頂樓防水修繕費用；另代書費本需支出，但非支付被告，與被告無關。聲明：原告之訴駁回。
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損害賠償
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(一)原告劉瀞、王釋賢及王兆仁分別為訴外人王○○之妻、子及父。王○○與被告均居住在高雄市○○區○○街之「○○○○○」大樓（王○○居住於00號0樓，被告居住於00之0號0樓），被告於103年3月12日18時許因與配偶爭吵，心情不佳，步行下樓至該大樓1樓中庭散心，恰見在該處抽菸之王○○直視自己，即嗆聲稱：「你是在看什麼」等語，王○○則回應：「看你是不行嗎？」等語，雙方因此心生不滿，進而發生口角衝突及扭打。王○○隨後轉身欲離開現場時，被告明知自後方以手臂大力勒住他人之頸部，將使該人之頸動脈及喉頭部位遭受壓迫，進而使腦部缺氧及呼吸道受阻，無法正常呼吸，並導致窒息及心因性休克，造成死亡之結果，竟基於殺人之犯意，趁王○○轉身不及注意之際，突然從王○○背後以左手臂大力勒住其頸部，2人遂因重心不穩，一起跌倒在地，惟被告手臂仍緊勒住王○○之頸部，並未因跌倒而鬆手，繼續以此方式大力壓迫王○○之頸動脈及喉頭部位，使其腦部缺氧及呼吸道受阻，無法正常呼吸，隨即因窒息及心因性休克而失去意識，俟被告見王○○四肢已無反應，且失去意識，始放開緊勒王○○頸部之手臂。該大樓管理員吳來順見王○○趴地且不省人事，隨即撥打119及報警處理，並通知原告劉瀞下樓處理。警方及急救人員現場後隨即於同日18時28分許將王○○送至國軍高雄總醫院急救，惟王○○到院前已無生命跡象，並於同日19時25分許，因遭以手勒頸致心因性休克窒息死亡（下稱系爭事件）。(二)原告因系爭事件受有損害，請求被告賠償下列金額：1.原告劉瀞部分：王○○之醫療費用3,150元、扶養費82萬7,551元，另就喪葬費用及精神慰撫金部分，扣除遺族補償金已核發之喪葬費20萬元、精神慰撫金30萬元，被告尚應給付喪葬費22萬9,550元，以及精神慰撫金90萬元，共計196萬0,251元。2.原告王釋賢部分：扣除遺族補償金已核付之慰撫金30萬元，被告尚應給付精神慰撫金90萬元。3.原告王兆仁：扣除遺族補償金已核付之慰撫金10萬元，尚應給付精神慰撫金110萬元。爰依民法侵權行為法則，提起本訴請求被告賠償等語，並聲明：被告應給付原告劉瀞196萬0,251元、王釋賢90萬元、王兆仁110萬元，並均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：被告有為系爭事件之行為，同意給付原告劉瀞請求之醫療費用3,150元、喪葬費22萬9,550元。惟就扶養費部分，原告劉瀞名下擁有相當之資產，且自113年2月17日起尚可領取王○○月退俸之半薪，並無不能維持自己生活之情，就此請求，並無理由。原告請求之精神慰撫金金額亦屬過高。此外，王○○對於系爭事件之發生與有過失，亦應減輕被告之賠償金額等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事項(一)本院103年度重訴字第20號刑事判決所認定之系爭事件事實（見本院卷第3頁）。(二)原告劉瀞因系爭事故支出醫療費用3,150元、喪葬費429,550元。(三)原告已領取之刑事補償金如下：原告王兆仁已領取慰撫金10萬元。原告劉瀞已領取喪葬費20萬元、慰撫金30萬元。王釋賢已領取慰撫金30萬元。(四)扣除犯罪補償之20萬元，被告願再給付原告劉瀞喪葬費22萬9,550元。(五)原告王釋賢不再請求被告給付撫養費。(六)原告劉瀞學歷為○○畢業，目前擔任業務助理，每月薪資約0萬元。原告王釋賢為○○學生，無業。原告王兆仁為○○畢業，原擔任警察。被告為○○肄業，目前在監。五、本件之爭點：(一)原告得請求精神慰撫金金額各為何？原告劉瀞得否請求撫養費及金額若干？(二)本件被害人王○○是否與有過失？六、本件之認定(一)被告應給付原告劉瀞醫療費用3,150元、喪葬費229,550元不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。民法第192條第1項定有明文。本件被告因系爭事件不法侵害王○○致死，依法即應賠償原告劉瀞就此支出之醫療費用及喪葬費用。而被告就此2項費用，扣除遺族補償金已核發之喪葬費用20萬元後，尚應賠償原告3,150元、229,550元，亦不爭執其必要性及金額，原告劉瀞就此請求，應予准許。(二)原告劉瀞不得請求扶養費827,551元被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。民法第192條第2項亦有明文。惟直系血親相互間互負扶養之義務。夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同。受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之。民法第1114條第1款、第1116條之1、第1117條分別定有明文。據此，原告劉瀞請求被告賠償扶養費，雖不以無謀生能力為要件，惟仍以不能維持生活為要。因此，原告劉瀞如能維持生活者，則無受扶養之權利。又「不能維持生活」，指無財產足以維持生活而言。本件依原告劉瀞所述，其現任業務助理，每月薪資約0萬元；此外，其於102年度之所得共計6筆，金額計000,000元，財產計有10筆，總額計0,000,000元等情，亦有稅務電子閘門財產所得調件明細表乙份可查（見本院卷第67頁）。依上開財產收入狀況，原告劉瀞現有固定之月薪收入且所有之財產總額非低，衡以其自113年起尚可支領王○○（原任警察）月退俸之半薪，亦為其所自承，而以行政院主計總處公布之103年度高雄市平均每人月消費支出為19,735元為評估基準，原告劉瀞就其生活應不虞匱乏，尚難認為已有不能維持自己生活之情形。原告劉瀞雖指稱稅務資料所載財產其中部分股票為他人借用其名義購買，實際上非屬其自有財產云云，惟依上開調件明細表所示，其所有之財產縱使扣除股票，尚有房地、汽車及其他投資，復有固定月收入及日後之王○○月退俸可領，金額仍高於上開高雄市之每人月平均消費支出，仍難認定已符合請求扶養費之要件，原告劉瀞就此請求，難以准許。(三)原告劉瀞、王釋賢及王兆仁尚可請求被告給付慰撫金90萬元、90萬元及110萬元不法侵害他人致死者，被害人之父母、子女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求相當之金額，民法第194條定有明文。慰撫金之賠償，以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例參照）。本件王○○因系爭事件而死亡，原告劉瀞、王釋賢及王兆仁分別為王○○之妻、子及父，關係極為親密，精神上必然受有痛苦，堪可認定。而審酌被告劉瀞之財產狀況已如上述，原告王釋賢現為學生，無業，名下無財產，原告王兆仁為○○畢業，原任警察，102年度所得計385,785元，名下無財產。被告為○○肄業，目前因系爭事件而服刑在監，名下亦無財產等情，有其等之稅務電子閘門財產所得調件明細表可查（見本院卷第67頁）。此外，本件王○○、被告本無宿怨，僅因雙方一時口角而生肢體衡突後，王○○本欲離去，被告竟又以徒手勒頸方式，致王○○之頸動脈及喉頭部位遭受壓迫，進而使腦部缺氧及呼吸道受阻，無法正常呼吸，並導致窒息及心因性休克，終而無法救治死亡之行兇情狀，以及原告劉瀞因系爭事故痛失配偶，而罹有創傷後症候群及憂鬱症，有卷附之國軍高雄總醫院附設民眾診療處104年4月2日診斷證明書乙份可查（見本院卷第37頁）；原告王釋賢、王兆仁身為王○○之子、父，亦面臨喪失至親、天人永隔無法回復之痛苦等情狀，本院認定被告劉瀞、王釋賢及王兆仁各請求精神慰撫金均以120萬元核算為適當。而扣除其等已領之遺族補償金就精神慰撫金30萬元、30萬元及10萬元，被告尚應給付被告劉瀞90萬元，原告王釋賢90萬元，被告王兆仁110萬元，原告就此請求，即有理由。至於被告雖抗辯原告劉瀞所罹之創傷後症候群及憂鬱症與系爭事件無因果關係云云，惟原告劉瀞與王○○親為夫妻，突行面臨王○○遭被告殺害而身亡，其所受之痛苦自非一般親情可以比擬，又被告劉瀞係於103年6月14日至醫院就診因而診斷罹患上開病症，有上開診斷證明書可查，距103年3月12日事發之時亦非長遠，堪認原告劉瀞上開病症係因系爭事件所致，被告就此所辯，尚非可取。(四)又被告雖抗辯王○○亦有毆打被告，就系爭事故亦與有過失云云，惟雙方互毆乃雙方互為侵權行為，與雙方行為為損害之共同原因者有別，無民法第217條過失相抵原則之適用（最高法院68年臺上字第967號判例要旨足資參照）。是以，無論王○○有無毆打被告，對其自己之死亡結果並無過失可言，被告以此為辯，尚不足採。六、綜上所述，原告依侵權行為法則之民法第192條第1項、第194條規定，原告劉瀞請求被告給付醫療費用3,150元、喪葬費用229,550元以及精神慰撫金90萬元，共計113萬2,700元；原告王釋賢請求被告給付慰撫金90萬元；原告王兆仁請求被告給付慰撫金110萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即103年10月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。七、兩造陳明願供擔保以代釋明，分別聲請宣告假執行及准予免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定如主文第5項、第6項所示相當擔保之金額，併予准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回。八、本件依附帶民事訴訟程序請求，且查無裁判費以外之費用，故不為訴訟費用之諭知，附此敘明。中華民國104年12月7日民事第三庭法官高瑞聰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年12月7日書記官蔡毓琦
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被告有為系爭事件之行為，同意給付原告劉瀞請求之醫療費用3,150元、喪葬費22萬9,550元。惟就扶養費部分，原告劉瀞名下擁有相當之資產，且自113年2月17日起尚可領取王○○月退俸之半薪，並無不能維持自己生活之情，就此請求，並無理由。原告請求之精神慰撫金金額亦屬過高。此外，王○○對於系爭事件之發生與有過失，亦應減輕被告之賠償金額等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事項(一)本院103年度重訴字第20號刑事判決所認定之系爭事件事實（見本院卷第3頁）。(二)原告劉瀞因系爭事故支出醫療費用3,150元、喪葬費429,550元。(三)原告已領取之刑事補償金如下：原告王兆仁已領取慰撫金10萬元。原告劉瀞已領取喪葬費20萬元、慰撫金30萬元。王釋賢已領取慰撫金30萬元。(四)扣除犯罪補償之20萬元，被告願再給付原告劉瀞喪葬費22萬9,550元。(五)原告王釋賢不再請求被告給付撫養費。(六)原告劉瀞學歷為○○畢業，目前擔任業務助理，每月薪資約0萬元。原告王釋賢為○○學生，無業。原告王兆仁為○○畢業，原擔任警察。被告為○○肄業，目前在監。五、本件之爭點：(一)原告得請求精神慰撫金金額各為何？原告劉瀞得否請求撫養費及金額若干？(二)本件被害人王○○是否與有過失？六、本件之認定(一)被告應給付原告劉瀞醫療費用3,150元、喪葬費229,550元不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。民法第192條第1項定有明文。本件被告因系爭事件不法侵害王○○致死，依法即應賠償原告劉瀞就此支出之醫療費用及喪葬費用。而被告就此2項費用，扣除遺族補償金已核發之喪葬費用20萬元後，尚應賠償原告3,150元、229,550元，亦不爭執其必要性及金額，原告劉瀞就此請求，應予准許。(二)原告劉瀞不得請求扶養費827,551元被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。民法第192條第2項亦有明文。惟直系血親相互間互負扶養之義務。夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同。受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之。民法第1114條第1款、第1116條之1、第1117條分別定有明文。據此，原告劉瀞請求被告賠償扶養費，雖不以無謀生能力為要件，惟仍以不能維持生活為要。因此，原告劉瀞如能維持生活者，則無受扶養之權利。又「不能維持生活」，指無財產足以維持生活而言。本件依原告劉瀞所述，其現任業務助理，每月薪資約0萬元；此外，其於102年度之所得共計6筆，金額計000,000元，財產計有10筆，總額計0,000,000元等情，亦有稅務電子閘門財產所得調件明細表乙份可查（見本院卷第67頁）。依上開財產收入狀況，原告劉瀞現有固定之月薪收入且所有之財產總額非低，衡以其自113年起尚可支領王○○（原任警察）月退俸之半薪，亦為其所自承，而以行政院主計總處公布之103年度高雄市平均每人月消費支出為19,735元為評估基準，原告劉瀞就其生活應不虞匱乏，尚難認為已有不能維持自己生活之情形。原告劉瀞雖指稱稅務資料所載財產其中部分股票為他人借用其名義購買，實際上非屬其自有財產云云，惟依上開調件明細表所示，其所有之財產縱使扣除股票，尚有房地、汽車及其他投資，復有固定月收入及日後之王○○月退俸可領，金額仍高於上開高雄市之每人月平均消費支出，仍難認定已符合請求扶養費之要件，原告劉瀞就此請求，難以准許。(三)原告劉瀞、王釋賢及王兆仁尚可請求被告給付慰撫金90萬元、90萬元及110萬元不法侵害他人致死者，被害人之父母、子女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求相當之金額，民法第194條定有明文。慰撫金之賠償，以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例參照）。本件王○○因系爭事件而死亡，原告劉瀞、王釋賢及王兆仁分別為王○○之妻、子及父，關係極為親密，精神上必然受有痛苦，堪可認定。而審酌被告劉瀞之財產狀況已如上述，原告王釋賢現為學生，無業，名下無財產，原告王兆仁為○○畢業，原任警察，102年度所得計385,785元，名下無財產。被告為○○肄業，目前因系爭事件而服刑在監，名下亦無財產等情，有其等之稅務電子閘門財產所得調件明細表可查（見本院卷第67頁）。此外，本件王○○、被告本無宿怨，僅因雙方一時口角而生肢體衡突後，王○○本欲離去，被告竟又以徒手勒頸方式，致王○○之頸動脈及喉頭部位遭受壓迫，進而使腦部缺氧及呼吸道受阻，無法正常呼吸，並導致窒息及心因性休克，終而無法救治死亡之行兇情狀，以及原告劉瀞因系爭事故痛失配偶，而罹有創傷後症候群及憂鬱症，有卷附之國軍高雄總醫院附設民眾診療處104年4月2日診斷證明書乙份可查（見本院卷第37頁）；原告王釋賢、王兆仁身為王○○之子、父，亦面臨喪失至親、天人永隔無法回復之痛苦等情狀，本院認定被告劉瀞、王釋賢及王兆仁各請求精神慰撫金均以120萬元核算為適當。而扣除其等已領之遺族補償金就精神慰撫金30萬元、30萬元及10萬元，被告尚應給付被告劉瀞90萬元，原告王釋賢90萬元，被告王兆仁110萬元，原告就此請求，即有理由。至於被告雖抗辯原告劉瀞所罹之創傷後症候群及憂鬱症與系爭事件無因果關係云云，惟原告劉瀞與王○○親為夫妻，突行面臨王○○遭被告殺害而身亡，其所受之痛苦自非一般親情可以比擬，又被告劉瀞係於103年6月14日至醫院就診因而診斷罹患上開病症，有上開診斷證明書可查，距103年3月12日事發之時亦非長遠，堪認原告劉瀞上開病症係因系爭事件所致，被告就此所辯，尚非可取。(四)又被告雖抗辯王○○亦有毆打被告，就系爭事故亦與有過失云云，惟雙方互毆乃雙方互為侵權行為，與雙方行為為損害之共同原因者有別，無民法第217條過失相抵原則之適用（最高法院68年臺上字第967號判例要旨足資參照）。是以，無論王○○有無毆打被告，對其自己之死亡結果並無過失可言，被告以此為辯，尚不足採。六、綜上所述，原告依侵權行為法則之民法第192條第1項、第194條規定，原告劉瀞請求被告給付醫療費用3,150元、喪葬費用229,550元以及精神慰撫金90萬元，共計113萬2,700元；原告王釋賢請求被告給付慰撫金90萬元；原告王兆仁請求被告給付慰撫金110萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即103年10月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。七、兩造陳明願供擔保以代釋明，分別聲請宣告假執行及准予免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定如主文第5項、第6項所示相當擔保之金額，併予准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回。八、本件依附帶民事訴訟程序請求，且查無裁判費以外之費用，故不為訴訟費用之諭知，附此敘明。中華民國104年12月7日民事第三庭法官高瑞聰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年12月7日書記官蔡毓琦
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侵權行為損害賠償
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(一)原告劉瀞、王釋賢及王兆仁分別為訴外人王○○之妻、子及父。王○○與被告均居住在高雄市○○區○○街之「○○○○○」大樓（王○○居住於00號0樓，被告居住於00之0號0樓），被告於103年3月12日18時許因與配偶爭吵，心情不佳，步行下樓至該大樓1樓中庭散心，恰見在該處抽菸之王○○直視自己，即嗆聲稱：「你是在看什麼」等語，王○○則回應：「看你是不行嗎？」等語，雙方因此心生不滿，進而發生口角衝突及扭打。王○○隨後轉身欲離開現場時，被告明知自後方以手臂大力勒住他人之頸部，將使該人之頸動脈及喉頭部位遭受壓迫，進而使腦部缺氧及呼吸道受阻，無法正常呼吸，並導致窒息及心因性休克，造成死亡之結果，竟基於殺人之犯意，趁王○○轉身不及注意之際，突然從王○○背後以左手臂大力勒住其頸部，2人遂因重心不穩，一起跌倒在地，惟被告手臂仍緊勒住王○○之頸部，並未因跌倒而鬆手，繼續以此方式大力壓迫王○○之頸動脈及喉頭部位，使其腦部缺氧及呼吸道受阻，無法正常呼吸，隨即因窒息及心因性休克而失去意識，俟被告見王○○四肢已無反應，且失去意識，始放開緊勒王○○頸部之手臂。該大樓管理員吳來順見王○○趴地且不省人事，隨即撥打119及報警處理，並通知原告劉瀞下樓處理。警方及急救人員現場後隨即於同日18時28分許將王○○送至國軍高雄總醫院急救，惟王○○到院前已無生命跡象，並於同日19時25分許，因遭以手勒頸致心因性休克窒息死亡（下稱系爭事件）。(二)原告因系爭事件受有損害，請求被告賠償下列金額：1.原告劉瀞部分：王○○之醫療費用3,150元、扶養費82萬7,551元，另就喪葬費用及精神慰撫金部分，扣除遺族補償金已核發之喪葬費20萬元、精神慰撫金30萬元，被告尚應給付喪葬費22萬9,550元，以及精神慰撫金90萬元，共計196萬0,251元。2.原告王釋賢部分：扣除遺族補償金已核付之慰撫金30萬元，被告尚應給付精神慰撫金90萬元。3.原告王兆仁：扣除遺族補償金已核付之慰撫金10萬元，尚應給付精神慰撫金110萬元。爰依民法侵權行為法則，提起本訴請求被告賠償等語，並聲明：被告應給付原告劉瀞196萬0,251元、王釋賢90萬元、王兆仁110萬元，並均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：被告有為系爭事件之行為，同意給付原告劉瀞請求之醫療費用3,150元、喪葬費22萬9,550元。惟就扶養費部分，原告劉瀞名下擁有相當之資產，且自113年2月17日起尚可領取王○○月退俸之半薪，並無不能維持自己生活之情，就此請求，並無理由。原告請求之精神慰撫金金額亦屬過高。此外，王○○對於系爭事件之發生與有過失，亦應減輕被告之賠償金額等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事項(一)本院103年度重訴字第20號刑事判決所認定之系爭事件事實（見本院卷第3頁）。(二)原告劉瀞因系爭事故支出醫療費用3,150元、喪葬費429,550元。(三)原告已領取之刑事補償金如下：原告王兆仁已領取慰撫金10萬元。原告劉瀞已領取喪葬費20萬元、慰撫金30萬元。王釋賢已領取慰撫金30萬元。(四)扣除犯罪補償之20萬元，被告願再給付原告劉瀞喪葬費22萬9,550元。(五)原告王釋賢不再請求被告給付撫養費。(六)原告劉瀞學歷為○○畢業，目前擔任業務助理，每月薪資約0萬元。原告王釋賢為○○學生，無業。原告王兆仁為○○畢業，原擔任警察。被告為○○肄業，目前在監。五、本件之爭點：(一)原告得請求精神慰撫金金額各為何？原告劉瀞得否請求撫養費及金額若干？(二)本件被害人王○○是否與有過失？六、本件之認定(一)被告應給付原告劉瀞醫療費用3,150元、喪葬費229,550元不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。民法第192條第1項定有明文。本件被告因系爭事件不法侵害王○○致死，依法即應賠償原告劉瀞就此支出之醫療費用及喪葬費用。而被告就此2項費用，扣除遺族補償金已核發之喪葬費用20萬元後，尚應賠償原告3,150元、229,550元，亦不爭執其必要性及金額，原告劉瀞就此請求，應予准許。(二)原告劉瀞不得請求扶養費827,551元被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。民法第192條第2項亦有明文。惟直系血親相互間互負扶養之義務。夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同。受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之。民法第1114條第1款、第1116條之1、第1117條分別定有明文。據此，原告劉瀞請求被告賠償扶養費，雖不以無謀生能力為要件，惟仍以不能維持生活為要。因此，原告劉瀞如能維持生活者，則無受扶養之權利。又「不能維持生活」，指無財產足以維持生活而言。本件依原告劉瀞所述，其現任業務助理，每月薪資約0萬元；此外，其於102年度之所得共計6筆，金額計000,000元，財產計有10筆，總額計0,000,000元等情，亦有稅務電子閘門財產所得調件明細表乙份可查（見本院卷第67頁）。依上開財產收入狀況，原告劉瀞現有固定之月薪收入且所有之財產總額非低，衡以其自113年起尚可支領王○○（原任警察）月退俸之半薪，亦為其所自承，而以行政院主計總處公布之103年度高雄市平均每人月消費支出為19,735元為評估基準，原告劉瀞就其生活應不虞匱乏，尚難認為已有不能維持自己生活之情形。原告劉瀞雖指稱稅務資料所載財產其中部分股票為他人借用其名義購買，實際上非屬其自有財產云云，惟依上開調件明細表所示，其所有之財產縱使扣除股票，尚有房地、汽車及其他投資，復有固定月收入及日後之王○○月退俸可領，金額仍高於上開高雄市之每人月平均消費支出，仍難認定已符合請求扶養費之要件，原告劉瀞就此請求，難以准許。(三)原告劉瀞、王釋賢及王兆仁尚可請求被告給付慰撫金90萬元、90萬元及110萬元不法侵害他人致死者，被害人之父母、子女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求相當之金額，民法第194條定有明文。慰撫金之賠償，以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例參照）。本件王○○因系爭事件而死亡，原告劉瀞、王釋賢及王兆仁分別為王○○之妻、子及父，關係極為親密，精神上必然受有痛苦，堪可認定。而審酌被告劉瀞之財產狀況已如上述，原告王釋賢現為學生，無業，名下無財產，原告王兆仁為○○畢業，原任警察，102年度所得計385,785元，名下無財產。被告為○○肄業，目前因系爭事件而服刑在監，名下亦無財產等情，有其等之稅務電子閘門財產所得調件明細表可查（見本院卷第67頁）。此外，本件王○○、被告本無宿怨，僅因雙方一時口角而生肢體衡突後，王○○本欲離去，被告竟又以徒手勒頸方式，致王○○之頸動脈及喉頭部位遭受壓迫，進而使腦部缺氧及呼吸道受阻，無法正常呼吸，並導致窒息及心因性休克，終而無法救治死亡之行兇情狀，以及原告劉瀞因系爭事故痛失配偶，而罹有創傷後症候群及憂鬱症，有卷附之國軍高雄總醫院附設民眾診療處104年4月2日診斷證明書乙份可查（見本院卷第37頁）；原告王釋賢、王兆仁身為王○○之子、父，亦面臨喪失至親、天人永隔無法回復之痛苦等情狀，本院認定被告劉瀞、王釋賢及王兆仁各請求精神慰撫金均以120萬元核算為適當。而扣除其等已領之遺族補償金就精神慰撫金30萬元、30萬元及10萬元，被告尚應給付被告劉瀞90萬元，原告王釋賢90萬元，被告王兆仁110萬元，原告就此請求，即有理由。至於被告雖抗辯原告劉瀞所罹之創傷後症候群及憂鬱症與系爭事件無因果關係云云，惟原告劉瀞與王○○親為夫妻，突行面臨王○○遭被告殺害而身亡，其所受之痛苦自非一般親情可以比擬，又被告劉瀞係於103年6月14日至醫院就診因而診斷罹患上開病症，有上開診斷證明書可查，距103年3月12日事發之時亦非長遠，堪認原告劉瀞上開病症係因系爭事件所致，被告就此所辯，尚非可取。(四)又被告雖抗辯王○○亦有毆打被告，就系爭事故亦與有過失云云，惟雙方互毆乃雙方互為侵權行為，與雙方行為為損害之共同原因者有別，無民法第217條過失相抵原則之適用（最高法院68年臺上字第967號判例要旨足資參照）。是以，無論王○○有無毆打被告，對其自己之死亡結果並無過失可言，被告以此為辯，尚不足採。六、綜上所述，原告依侵權行為法則之民法第192條第1項、第194條規定，原告劉瀞請求被告給付醫療費用3,150元、喪葬費用229,550元以及精神慰撫金90萬元，共計113萬2,700元；原告王釋賢請求被告給付慰撫金90萬元；原告王兆仁請求被告給付慰撫金110萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即103年10月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。七、兩造陳明願供擔保以代釋明，分別聲請宣告假執行及准予免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定如主文第5項、第6項所示相當擔保之金額，併予准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回。八、本件依附帶民事訴訟程序請求，且查無裁判費以外之費用，故不為訴訟費用之諭知，附此敘明。中華民國104年12月7日民事第三庭法官高瑞聰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年12月7日書記官蔡毓琦
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被告有為系爭事件之行為，同意給付原告劉瀞請求之醫療費用3,150元、喪葬費22萬9,550元。惟就扶養費部分，原告劉瀞名下擁有相當之資產，且自113年2月17日起尚可領取王○○月退俸之半薪，並無不能維持自己生活之情，就此請求，並無理由。原告請求之精神慰撫金金額亦屬過高。此外，王○○對於系爭事件之發生與有過失，亦應減輕被告之賠償金額等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事項(一)本院103年度重訴字第20號刑事判決所認定之系爭事件事實（見本院卷第3頁）。(二)原告劉瀞因系爭事故支出醫療費用3,150元、喪葬費429,550元。(三)原告已領取之刑事補償金如下：原告王兆仁已領取慰撫金10萬元。原告劉瀞已領取喪葬費20萬元、慰撫金30萬元。王釋賢已領取慰撫金30萬元。(四)扣除犯罪補償之20萬元，被告願再給付原告劉瀞喪葬費22萬9,550元。(五)原告王釋賢不再請求被告給付撫養費。(六)原告劉瀞學歷為○○畢業，目前擔任業務助理，每月薪資約0萬元。原告王釋賢為○○學生，無業。原告王兆仁為○○畢業，原擔任警察。被告為○○肄業，目前在監。五、本件之爭點：(一)原告得請求精神慰撫金金額各為何？原告劉瀞得否請求撫養費及金額若干？(二)本件被害人王○○是否與有過失？六、本件之認定(一)被告應給付原告劉瀞醫療費用3,150元、喪葬費229,550元不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。民法第192條第1項定有明文。本件被告因系爭事件不法侵害王○○致死，依法即應賠償原告劉瀞就此支出之醫療費用及喪葬費用。而被告就此2項費用，扣除遺族補償金已核發之喪葬費用20萬元後，尚應賠償原告3,150元、229,550元，亦不爭執其必要性及金額，原告劉瀞就此請求，應予准許。(二)原告劉瀞不得請求扶養費827,551元被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。民法第192條第2項亦有明文。惟直系血親相互間互負扶養之義務。夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同。受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之。民法第1114條第1款、第1116條之1、第1117條分別定有明文。據此，原告劉瀞請求被告賠償扶養費，雖不以無謀生能力為要件，惟仍以不能維持生活為要。因此，原告劉瀞如能維持生活者，則無受扶養之權利。又「不能維持生活」，指無財產足以維持生活而言。本件依原告劉瀞所述，其現任業務助理，每月薪資約0萬元；此外，其於102年度之所得共計6筆，金額計000,000元，財產計有10筆，總額計0,000,000元等情，亦有稅務電子閘門財產所得調件明細表乙份可查（見本院卷第67頁）。依上開財產收入狀況，原告劉瀞現有固定之月薪收入且所有之財產總額非低，衡以其自113年起尚可支領王○○（原任警察）月退俸之半薪，亦為其所自承，而以行政院主計總處公布之103年度高雄市平均每人月消費支出為19,735元為評估基準，原告劉瀞就其生活應不虞匱乏，尚難認為已有不能維持自己生活之情形。原告劉瀞雖指稱稅務資料所載財產其中部分股票為他人借用其名義購買，實際上非屬其自有財產云云，惟依上開調件明細表所示，其所有之財產縱使扣除股票，尚有房地、汽車及其他投資，復有固定月收入及日後之王○○月退俸可領，金額仍高於上開高雄市之每人月平均消費支出，仍難認定已符合請求扶養費之要件，原告劉瀞就此請求，難以准許。(三)原告劉瀞、王釋賢及王兆仁尚可請求被告給付慰撫金90萬元、90萬元及110萬元不法侵害他人致死者，被害人之父母、子女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求相當之金額，民法第194條定有明文。慰撫金之賠償，以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例參照）。本件王○○因系爭事件而死亡，原告劉瀞、王釋賢及王兆仁分別為王○○之妻、子及父，關係極為親密，精神上必然受有痛苦，堪可認定。而審酌被告劉瀞之財產狀況已如上述，原告王釋賢現為學生，無業，名下無財產，原告王兆仁為○○畢業，原任警察，102年度所得計385,785元，名下無財產。被告為○○肄業，目前因系爭事件而服刑在監，名下亦無財產等情，有其等之稅務電子閘門財產所得調件明細表可查（見本院卷第67頁）。此外，本件王○○、被告本無宿怨，僅因雙方一時口角而生肢體衡突後，王○○本欲離去，被告竟又以徒手勒頸方式，致王○○之頸動脈及喉頭部位遭受壓迫，進而使腦部缺氧及呼吸道受阻，無法正常呼吸，並導致窒息及心因性休克，終而無法救治死亡之行兇情狀，以及原告劉瀞因系爭事故痛失配偶，而罹有創傷後症候群及憂鬱症，有卷附之國軍高雄總醫院附設民眾診療處104年4月2日診斷證明書乙份可查（見本院卷第37頁）；原告王釋賢、王兆仁身為王○○之子、父，亦面臨喪失至親、天人永隔無法回復之痛苦等情狀，本院認定被告劉瀞、王釋賢及王兆仁各請求精神慰撫金均以120萬元核算為適當。而扣除其等已領之遺族補償金就精神慰撫金30萬元、30萬元及10萬元，被告尚應給付被告劉瀞90萬元，原告王釋賢90萬元，被告王兆仁110萬元，原告就此請求，即有理由。至於被告雖抗辯原告劉瀞所罹之創傷後症候群及憂鬱症與系爭事件無因果關係云云，惟原告劉瀞與王○○親為夫妻，突行面臨王○○遭被告殺害而身亡，其所受之痛苦自非一般親情可以比擬，又被告劉瀞係於103年6月14日至醫院就診因而診斷罹患上開病症，有上開診斷證明書可查，距103年3月12日事發之時亦非長遠，堪認原告劉瀞上開病症係因系爭事件所致，被告就此所辯，尚非可取。(四)又被告雖抗辯王○○亦有毆打被告，就系爭事故亦與有過失云云，惟雙方互毆乃雙方互為侵權行為，與雙方行為為損害之共同原因者有別，無民法第217條過失相抵原則之適用（最高法院68年臺上字第967號判例要旨足資參照）。是以，無論王○○有無毆打被告，對其自己之死亡結果並無過失可言，被告以此為辯，尚不足採。六、綜上所述，原告依侵權行為法則之民法第192條第1項、第194條規定，原告劉瀞請求被告給付醫療費用3,150元、喪葬費用229,550元以及精神慰撫金90萬元，共計113萬2,700元；原告王釋賢請求被告給付慰撫金90萬元；原告王兆仁請求被告給付慰撫金110萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即103年10月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。七、兩造陳明願供擔保以代釋明，分別聲請宣告假執行及准予免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定如主文第5項、第6項所示相當擔保之金額，併予准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回。八、本件依附帶民事訴訟程序請求，且查無裁判費以外之費用，故不為訴訟費用之諭知，附此敘明。中華民國104年12月7日民事第三庭法官高瑞聰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年12月7日書記官蔡毓琦
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給付酬金
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㈠兩造於108年6月12日簽訂群立法律事務所報價單(下稱系爭報價單)，被告委任原告代為辦理與訴外人邱永堂等人就油款等爭議之協商談判事宜，約定以談判完成被告所獲利益金額（含減少支付之金額）之18％做為原告酬金。㈡原告於108年7月11日由員工熊尚毅完成委託事項，被告(丙方展翊船務有限公司兼法定理人)與訴外人穩鼎石化股份有限公司、億昇倉儲企業股份有限公司（法定代理人均為邱永堂）、GLOBALEASTINTERNATIONGROUPLTD(上三人為甲方)等人就協商油款爭議談判完成，被告並與該公司、及第三方PANSYGROUPCORPORATION公司(乙方)共同簽訂協議書(下稱系爭協議書)，依協議書第1至3條約定，被告與乙方返還甲方美金1,551,531.06元，扣除已先匯款美金690,532元後，尚餘美金860,999.06元，經協商後僅需返還美金349,751.22元，即減少給付美金511,247.84元；另加計協議書第4條約定之美金73,793.9元；原告為被告協商共減少給付之金額合計美金585,041.74元。被告依約應給付原告之酬金為美金105,307.5132元，以108年7月16日美元兌換新臺幣之即期匯率1：30.965計算，為新臺幣（下同）3,260,847元。㈢原告於108年7月16日請熊尚毅以通訊軟體通知被告於同年7月19日前給付上開酬金，被告於當日收受後，雖於同年7月22日回覆表示不會積欠費用，惟僅於108年12月27日給付150萬元，餘款迄未給付，經催討未果。爰依兩造報價單之約定，請求被告給付剩餘酬金1,760,847元及利息等語。並聲明：㈠被告應給付原告1,760,847元及自108年7月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被告應給付原告32,671元(即自108年7月20日起至108年12月26日日止以150萬元計算之利息)。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
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㈠兩造報價單第6項約定「除另有書面約定外，費用付清後，本契約始生效力，並開始受任程序」。被告在108年4月16日時就系爭協議書約定已初步達成共識，而被告自報價單簽訂後未曾付款予原告，足見被告未同意報價單內容，報價始無效力，原告請求為無理由。㈡被告當初認為報價單上約定報酬18％時即表示太高無力負擔，然原告法務主任熊尚毅以必須簽署後方能代被告爭取較低比例酬金等語，被告信以為真而簽署報價單。㈢原告所提熊尚毅與被告間對話截圖並非完整內容，且當時被告之房屋財產經熊尚毅信託登記其名下，被告因此無力給付高額酬金，又唯恐熊尚毅處分房產，因而有上開對話應無證據能力等語置辯。聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
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返還不當得利
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兩造為被繼承人丙○○（民國91年9月11日歿）之繼承人，其中被告戊○○為丙○○之配偶，原告與被告甲○○、丁○○則為丙○○之子女，應繼分比例各1/4。丙○○為軍人身分退伍，死後其遺族依服役條例第36條第1、2項及服役條例施行細則第29條規定，得領取一次撫慰金，而請領丙○○撫慰金乃遺族之權利，為丙○○全體遺族所共同享有。又丙○○之遺產迄未經繼承人分割而仍屬公同共有，於公同共有關係消滅前如有變更，應得全體繼承人同意。詎被告戊○○明知原告亦為丙○○之繼承人，未依國防部相關規定由原告同意簽具系爭協議書，即逕自申請改領丙○○之原階薪給半數（半俸），並偽造系爭申請書之簽名而獲退輔會核准。被告向退輔會詐領半俸合計新臺幣（下同）4,091,194元，足生損害退輔會對遺族申領半俸事宜審核之正確性，並侵害原告領取一次慰撫金1/4之權利，爰依服役條例第36條規定提起本訴等語。並聲明：(一)確認系爭申請書無效。(二)確認原告有向退輔會請領丙○○遺族一次慰撫金1,065,120元之1/4權利存在。
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丙○○於91年突因車禍過世，被告戊○○即偕同被告丁○○前往團部辦理改支丙○○半俸之事，然因被告戊○○識字不多，故僅親自蓋印於系爭申請書，而該申請書簽名部份則授權委由被告丁○○為之。又被繼承人丙○○死亡時，原告、被告甲○○、丁○○均已成年，不符服役條例第36條第3項所定遺族範圍，而被告戊○○依服役條例第36條第1、3項及陸海空軍軍官士官退伍除役及退除給與發放作業規定（下稱作業規定）第19條第2款申請改領半俸業經退輔會核准，系爭申請書僅屬辦理程序過程所需檢附之資料，無須經原告之同意，亦無盜蓋戊○○印章之情事。原告係因不滿被告戊○○於另案所生糾紛，編撰不實情節，原告前亦曾藉濫訴迫使被告戊○○蒙受纏訟之苦等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
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清償借款
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被告於96年1月15日與原告簽訂房屋貸款契約，向原告借款230萬元，並約定借款期間自96年1年16日起至116年1月16日止共20年，自實際撥款日起依年金法按月攤還本息，借款利率採分段調整，自98年1月16日起依原告定儲利率指數加年率0.95﹪機動計算，且約定如遲延還本付息，須加付本金自到期日起，利息自付息日起，逾期在6個月以內，按上開借款利率10﹪，逾期超過6個月按上開借款利率20﹪計算之違約金。倘有任何一宗債務不依約清償本金，無須原告事先通知或催告，即喪失期限利益，視為全部到期。借款到期或視為全部到期未立即償還時，按約定利率計付遲延利息。詎被告僅還款至109年10月15日為止，依約視為全部到期，應一次清償剩餘借款本金834,771元、自109年10月16日起算之利息（利率按當時原告定儲利率指數0.8﹪加0.95﹪即0.75﹪計算）、自109年11月17日起算之違約金。為此本於兩造間消費借貸契約，提起本訴，並聲明：被告應給付原告834,771元，及自109年10月16日起至清償日止，按週年利率1.75﹪計算之利息，暨自109年11月17日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10﹪，逾期超過6個月者，按上開利率20﹪計算之違約金。
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丙○○於91年突因車禍過世，被告戊○○即偕同被告丁○○前往團部辦理改支丙○○半俸之事，然因被告戊○○識字不多，故僅親自蓋印於系爭申請書，而該申請書簽名部份則授權委由被告丁○○為之。又被繼承人丙○○死亡時，原告、被告甲○○、丁○○均已成年，不符服役條例第36條第3項所定遺族範圍，而被告戊○○依服役條例第36條第1、3項及陸海空軍軍官士官退伍除役及退除給與發放作業規定（下稱作業規定）第19條第2款申請改領半俸業經退輔會核准，系爭申請書僅屬辦理程序過程所需檢附之資料，無須經原告之同意，亦無盜蓋戊○○印章之情事。原告係因不滿被告戊○○於另案所生糾紛，編撰不實情節，原告前亦曾藉濫訴迫使被告戊○○蒙受纏訟之苦等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
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清償債務
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(一)被告五龍營造有限公司（下稱五龍公司）於103年1月間欲向華南商業銀行東高雄分行（下稱華南銀行）貸款新臺幣（下同）1,000萬元，為提高貸款成功率，經由原告同意，除由原告出借所有坐落屏東縣○○段000○000○000地號土地（下合稱系爭土地）為擔保品外，原告並出名擔任形式連帶保證人向華南銀行借款。五龍公司於103年1月3日即以原告為連帶保證人及系爭土地為擔保品向華南銀行貸得1,000萬元（下稱系爭借款），系爭土地並設定1,200萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。(二)原告為保障自身權益，於103年1月7日與五龍公司、五龍公司當時之負責人甲○○、股東即被告尤麗華（原名尤華蓁）共同簽署契約書【下稱系爭契約（書）】，約明原告就系爭借款僅出借系爭土地設定系爭抵押權及出名擔任形式上連帶保證人，實際上不負任何清償責任，貸得之系爭借款全由五龍公司營運使用，甲○○、尤麗華並應負連帶保證清償責任，原告與與五龍公司成立「借名契約」（下稱系爭借名契約）。然而因被告五龍公司未依約清償系爭借款本息，華南銀行聲請假扣押原告之財產，原告為解決財產遭扣押問題，被迫於106年8月先行代償系爭借款。(三)依據上述，原告僅同意出借土地作為擔保品及出名擔任連帶保證人，並不負有清償責任，本應由五龍公司自行負責清償。然而，原告因五龍公司無力清償之故，被迫先行代償系爭借款而受有損害，五龍公司無法律上原因，卻受有清償利益，原告自得依系爭借名契約類推適用委任契約之規定，以及不當得利法則請求五龍公司返還代償金額，另依系爭契約之連帶保證法律關係，請求甲○○、尤麗華負連帶清償責任。而甲○○於106年1月14日死亡，被告吳金枝、邱琦晶、邱冠華（原名邱捷塏）及邱婷蘭（下稱吳金枝等4人）為甲○○之繼承人，均未拋棄繼承，即應於繼承甲○○之遺產範圍內與五龍公司、尤麗華對原告負連帶清償之責。又原告本件為一部請求，先行請求被告給付其中之600萬元。(四)本件對各被告因本於各別之發生原因負其債務，屬不真正連帶債務。爰依借名契約之法律關係、系爭契約約定及民法第546條第2項、第179條、第273條第1項、第1148條第2項、第1153條第1項規定提起本件訴訟等語。並聲明：1.五龍公司應給付原告600萬元，及自起訴狀繕本送達最後1名被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。2.被告吳金枝等4人應於繼承甲○○遺產範圍內與尤麗華連帶給付原告600萬元，及自起訴狀繕本送達最後1名被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。3.第一、二項聲明所命給付，任一被告已為全部或一部給付者，其餘被告於同額範圍內即免給付之義務。4.願供擔保，請准宣告假執行。
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丙○○於91年突因車禍過世，被告戊○○即偕同被告丁○○前往團部辦理改支丙○○半俸之事，然因被告戊○○識字不多，故僅親自蓋印於系爭申請書，而該申請書簽名部份則授權委由被告丁○○為之。又被繼承人丙○○死亡時，原告、被告甲○○、丁○○均已成年，不符服役條例第36條第3項所定遺族範圍，而被告戊○○依服役條例第36條第1、3項及陸海空軍軍官士官退伍除役及退除給與發放作業規定（下稱作業規定）第19條第2款申請改領半俸業經退輔會核准，系爭申請書僅屬辦理程序過程所需檢附之資料，無須經原告之同意，亦無盜蓋戊○○印章之情事。原告係因不滿被告戊○○於另案所生糾紛，編撰不實情節，原告前亦曾藉濫訴迫使被告戊○○蒙受纏訟之苦等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
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給付退休金差額
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伊等為被告公司員工，均如附表所示結清舊制年資，但被告公司未將夜點費計入平均工資，依勞工退休金條例第11條、臺灣省工廠工人退休規則第9條第1款、勞動基準法第84-2條、第55條第1項第1款、第3項規定，訴請給付如附表所示退休金差額。並聲明：被告應分別給付原告如附表「應補發金額」欄所示之金額，及各自如附表「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
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丙○○於91年突因車禍過世，被告戊○○即偕同被告丁○○前往團部辦理改支丙○○半俸之事，然因被告戊○○識字不多，故僅親自蓋印於系爭申請書，而該申請書簽名部份則授權委由被告丁○○為之。又被繼承人丙○○死亡時，原告、被告甲○○、丁○○均已成年，不符服役條例第36條第3項所定遺族範圍，而被告戊○○依服役條例第36條第1、3項及陸海空軍軍官士官退伍除役及退除給與發放作業規定（下稱作業規定）第19條第2款申請改領半俸業經退輔會核准，系爭申請書僅屬辦理程序過程所需檢附之資料，無須經原告之同意，亦無盜蓋戊○○印章之情事。原告係因不滿被告戊○○於另案所生糾紛，編撰不實情節，原告前亦曾藉濫訴迫使被告戊○○蒙受纏訟之苦等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
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損害賠償
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被告於民國100年3月23日上午11時15分許，駕駛車牌號碼0238-XV號自用小客車，沿高雄市前金區○○○路，由東往西方向行駛，行經高雄市○○區○○路與五福路口外側圓環西南角，欲駛入430046格位之停車格時，竟疏未注意變換車道時應讓直行車先行及保持安全距離，而貿然變換車道，適有訴外人黃瀅芝騎乘車牌號碼YFJ-607號普通重型機車，伊騎乘車牌號碼ZIL-673號輕型機車，沿高雄市前金區○○○路，由東往西方向，先後行至圓環該處，黃瀅芝因閃避不及，其騎乘之機車前車頭先撞及被告駕駛之上開小客車左側車身，使黃瀅芝人車倒地受傷，伊亦因閃避不及，伊所騎乘之機車前車頭再撞及黃瀅芝之前揭機車，致伊人車倒地，受有腰薦椎挫傷、左胸挫傷、雙小腿挫傷、第一薦椎滑脫、第三四五腰椎第一薦椎椎間盤脫疝併脊椎狹窄等傷害。而伊因本件車禍計受有下列損害：(一)醫療費用：新台幣（下同）3萬7,000元。(二)看護費用：22萬元。(三)工作損失：38萬1,600元。(四)交通費用：1萬2,500元。(五)日後開刀及復健費用：53萬9,800元。(六)慰撫金：100萬元。(七)修理費用：6,000元，合計219萬6,900元。為此，爰依侵權行為之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：(一)被告應給付原告219萬6,900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。(二)願供擔保請准宣告假執行。
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伊就本件事故之發生固有過失，但原告請求之工作損失及看護費用應以6個月為限，且應以最低工資計算工作損失。醫療費用部分請求並未有醫囑；原告請領證明書份數過多；交通費用單據未列載明細，修理費用零件部分應折舊，應予扣除；日後開刀復健費用，伊同意給付21萬5,000元；慰撫金金額過高等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
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"lawName": "營利事業所得稅查核準則"
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確認債權不存在等
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坐落高雄市○○區○○段000地號土地（權利範圍970分之872），及其上同段43建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○路00號，權利範圍全部）（下合稱系爭房地）原為訴外人即原告凌豐年之母李玉瑞所有，嗣於民國95年12月20日遭法院拍賣，李玉瑞徵得原告廖詔年同意，以原告廖詔年名義拍得系爭房地，辦妥所有權移轉登記後，李玉瑞將原告廖詔年之印鑑章、印鑑證明與相關文件交與訴外人即代書江堃山，委託江堃山辦理將系爭房地過戶予原告凌豐年之事宜，並信任江堃山於當時已完成過戶登記。詎原告凌豐年之弟即訴外人凌豐樹嗣於103年1月間調閱系爭房地謄本時，方知系爭房地於100年1月4日始過戶予原告凌豐年，且其上有以原告廖詔年為債務人，設定擔保債權金額新台幣（下同）400萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告之登記。惟查，原告廖詔年未曾以系爭房地抵押向被告或第三人借貸，未曾簽署400萬元借款之契約、借據或票據，亦未曾收受400萬元之借款，依民法第474條規定，原告廖詔年與被告間之借貸契約並未成立，自無系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即不生效力，原告自得依民法第767條第1項規定，訴請塗銷該抵押權設定登記。為此，提起本訴，並聲明：(一)確認被告對原告所有系爭房地，設定400萬元抵押權所擔保之債權不存在。(二)被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
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原告廖詔年前於96年1月3日以系爭房地設定抵押權，向訴外人李彥賢借款200萬元，而抵押權設定擔保債權額則按通常加計2成即240萬元。嗣李玉瑞與原告廖詔年於96年3月6日委由江堃山出面，擬向被告借貸400萬元，適因被告資金調度問題，遂邀訴外人薛雪娥平均出資而借貸渠等400萬元，並由原告廖詔年提供系爭房地設定抵押權與被告及薛雪娥（債權額範圍各1/2）以為擔保，而借款中之200萬元依約償還予前一順位抵押權人李彥賢（該抵押權嗣已塗銷），其餘200萬元則交江堃山收受後轉予李玉瑞及原告廖詔年，此亦有原告廖詔年出具之委託書、李玉瑞及原告廖詔年共同簽發之本票及借據、江堃山開立之收據及系爭房地異動索引為憑。故原告廖詔年確曾以系爭房地設定系爭抵押權向被告借貸，且確已收受借款，其主張並非真正，請求為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
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"lawName": "民法"
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"lawName": "民法"
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"lawName": "民法"
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所有權移轉登記
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坐落高雄市○○區○○段00000地號土地及其上同段1579建號（門牌號碼為高雄市○○區○○○街00號）建物（權利範圍均為全部）（下合稱系爭房地）為伊支付價金購買，並登記於伊之配偶訴外人鐘陳金貴名下，鐘陳金貴於民國97年11月25日過世後，系爭房地由伊及伊之子即被告共同繼承取得所有權，應有部分各1/2。上情為被告所明知，故曾多次向伊表示為報答養育之恩，願將其就系爭房地之應有部分無償讓與伊，此屬民法第408條第2項規定為履行道德上義務所為之贈與，不得撤銷。詎被告於103年即失聯，迄未履行上述贈與。為此，依贈與契約之法律關係提起本訴，並聲明：被告應將系爭房地權利範圍1/2之所有權移轉登記予原告。
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原告廖詔年前於96年1月3日以系爭房地設定抵押權，向訴外人李彥賢借款200萬元，而抵押權設定擔保債權額則按通常加計2成即240萬元。嗣李玉瑞與原告廖詔年於96年3月6日委由江堃山出面，擬向被告借貸400萬元，適因被告資金調度問題，遂邀訴外人薛雪娥平均出資而借貸渠等400萬元，並由原告廖詔年提供系爭房地設定抵押權與被告及薛雪娥（債權額範圍各1/2）以為擔保，而借款中之200萬元依約償還予前一順位抵押權人李彥賢（該抵押權嗣已塗銷），其餘200萬元則交江堃山收受後轉予李玉瑞及原告廖詔年，此亦有原告廖詔年出具之委託書、李玉瑞及原告廖詔年共同簽發之本票及借據、江堃山開立之收據及系爭房地異動索引為憑。故原告廖詔年確曾以系爭房地設定系爭抵押權向被告借貸，且確已收受借款，其主張並非真正，請求為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
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返還管理費用
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(一)被告係坐落高雄市前鎮區○○○路000號國艷大樓（下稱系爭大樓）之起造人，並興建、銷售系爭大樓。被告與系爭大樓住戶簽立之房屋買賣合約書（下稱系爭買賣合約）第22條第2款約定，待登記之區分所有權人及區分所有權比例達2/3以上時，被告應於6個月內召開第一次區分所有權人會議（下稱區權會，此部分約定下稱系爭約定），而違反公寓大廈管理條例（下稱大廈條例）第28條第1項所定應於登記達1/2以上即行召集之規定（下稱系爭規定）。(二)98年2月28日系爭大樓區分所有權登記比例已達系爭規定標準，被告至遲應於同年5月31日前召開區權會（下稱擬制區權會），竟延至99年9月5日始行召開。又原告成立前經住戶簽署之國艷大樓住戶管理規約（下稱系爭大樓規約），依大廈條例第56條規定應視為規約，住戶應遵守之，是依系爭買賣合約第22條第4款、系爭大樓規約第10條第1項、第2項約定（下合稱系爭管理費繳費約定），被告自98年6月1日擬制區權會應成立時起至實際召開區權會之期間（即98年6月1日起至99年8月31日止，下稱擬制期間），就登記在被告名下之區分所有建物，亦有依系爭買賣合約書預繳管理費做為系爭大樓公共基金之義務，扣除擬制期間被告代管時所支出之必要費用、業經移交之費用後，被告尚應給付擬制期間之管理費1,151,509元。(三)系爭約定因被告違反強制規定、誠信原則而無效，及以不正當之行為將系爭約定入約而阻其條件（即依系爭規定應於登記比例達1/2以上即召集區權會）之成就，應視為條件已成就，爰依民法第71條前段、第148條第2項、第101條第1項等規定請求擇一判決被告應依系爭規定召開區權會，並依民法第269條第1項第三人利益契約、系爭管理費繳費約定，及民法第179條規定，起訴並聲明：(一)被告應給付原告1,151,509元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(二)原告願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：系爭規定並非兩造之約定，非屬民法第101條所稱之條件，且其縱屬強制規定，法律效果並未以之為無效，被告亦未違反誠信原則，系爭約定仍屬有效；又若認原告之訴有理由，則以擬制期間所支出之機械停車維修、一樓中庭及屋頂植栽保養、大廳地坪美容保養、公共設施之燈具維修及機電保養、油漆修繕、監控設備及防火門、快速捲門、冷氣機維修安裝等必要費用合計1,226,552元為抵銷等語。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：(一)被告為系爭大樓之起造人，於99年9月5日召開第1次區分所有權人會議、成立原告，並於99年10月11日移交管理費用5,706,599元予原告，系爭大樓移交前由被告代管。(二)系爭約定約明區分所有權人及區分所有權比例達3分之2以上時，被告應於6個月內召開區權會，係違反系爭規定。(三)被告銷售系爭大樓時，知悉系爭規定，且系爭規定確屬強制規定。(四)系爭買賣合約第22條第4款除約定住戶繳納管理費之標準外，並約定於乙方（被告）通知辦理產權移轉登記時，由甲方（即承買之住戶）預繳之管理費用，（係以戶為計算單位，扣除相關必要開支，其餘移交新成立之管理委員會），作為本大樓之公共基金；系爭大樓規約第10條第1項、第2項約定，區分所有權人應遵照區分所有權人會議議決之規定，向管理委員會繳交公共基金及管理費，其繳納標準依區分所有權人會議決議，如未決議，買賣契約或分管契約有規定者從其規定，未規定者，各區分所有權人應按其共有之應有部分比例分擔之。(五)本件若依系爭規定如期召開擬制區權會，因系爭大樓區分所有權人於98年2月28日已達系爭規定召開區權會之標準，被告至遲應於同年5月31日前召開區權會、成立管理委員會及依系爭管理費繳費約定繳納管理費，則擬制期間各該管理費應收取及實際支出費用計算結果如下：①按系爭管理費繳費約定，被告應繳之管理費合計為7,980,707元，其他住戶應繳數額為10,965,354元，系爭大樓所需之維護費用合計為13,688,599元（被告與其他住戶之分擔比例為：7,980,707：10,965,354）。②其他住戶於系爭買賣契約成立時，預繳之公共基金為12,566,000元，前開大樓維護費用13,688,599元係由被告先行代墊。③被告若應繳管理費，代墊款13,688,599元扣除應繳金額之管理費7,980,707元後，溢付金額為5,707,892元，應由其他住戶預繳之公共基金12,566,000元中支付，公共基金支付被告之溢付金額後，所剩餘款6,858,108元即為被告應移交予原告之數額。④被告於原告實際成立時已移交之金額為5,706,599元，應移交之剩餘款6,858,108元減去已移交之數額後，被告尚應移交1,151,509元予原告。五、本院得心證之理由：原告雖非系爭買賣契約之立約人，惟依被告與系爭大樓住戶簽立之系爭買賣契約第22條第4款後段約定（如不爭執事項(四)），有受領被告移交公共基金之權利，原告主張其就公共基金屬民法第269條第1項之第三人利益契約受領人，對於負移交管理費義務之被告，亦有直接請求給付之權，核屬有據。又原告主張被告應依系爭規定所定之條件召開擬制區權會，並應自彼時按系爭管理費繳費約定繳納管理費，詎其依系爭約定之條件，遲至99年9月5日始行召開，仍不能免除擬制期間應繳納管理費之義務，並應於移交公共基金時由原告受領等語，被告否認之。是本件被告有無補繳擬制期間管理費之義務，應先判斷系爭約定違反系爭規定之效力為何（原告主張無效之理由分別為違反民法第71條、第101條第1項、第148條第2項），若系爭約定為無效，則需審查被告是否即須依系爭規定之條件召開擬制區權會，並於擬制期間負繳納管理費之義務，進而審認被告所為抵銷之主張有無理由；反之，若系爭約定之效力不受影響，則被告並無繳納管理費之義務，本件原告之主張為無理由。茲分述如下：(一)系爭約定是否因違反強制規定而無效？1.按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文，此規定係對私法自治原則限制，而限制目的在於貫徹強制或禁止規定立法意旨，以維持法律秩序無矛盾性或一致性，故判斷何者為取締規定（不以之為無效），何者為效力規定（以之為無效），應探求法規立法目的，綜合法規的意旨，權衡相衝突的利益加以認定。查系爭規定雖屬強制規定，惟是否為效力規定並無明文，是本件尚應探求系爭規定為強制之目的，權衡相衝突的利益綜合判斷之。2.查大廈條例之立法目的，乃為加強公寓大廈之管理維護，提昇居住品質，及為達成住戶自治、住戶共治之本質，於84年6月28日制定，訂定時系爭規定原列第26條：「公寓大廈建築物所有權登記之區分所有權人達2/3以上及其區分所有權比例合計2/3以上時，起造人應於6個月內召集區分所有權人召開區分所有權人會議訂定規約，並向地方主管機關報備。前項起造人為數人時，應互推一人為之。」，立法理由則以：為利公寓大廈管理作業及建立管理組織，爰課起造人召集第一次區分所有權人會議之責，並明定其召開要件及召集程序；嗣於92年12月31日修正，將原條文改列第28條，並將原召開區權會之人數及區分所有權合計比例調降為達半數以上時，起造人即應於3個月內召開區權會，其修正理由則略謂：鑑於召開區分所有權人會議門檻過高，不易成立管理委員會，依修正條文第30條一般決議事項之規定，將其人數及比例由三分之二修訂為半數。是系爭規定究應以2/3或1/2為其門檻，係屬立法政策之選擇，立法原本選擇2/3為召集門檻，嗣為利於召集，而修法降低門檻，堪認系爭規定目的在於使公寓大廈得以順利成立管理組織，所為之強制規定，至應以2/3或1/2為其召集之門檻，則非其強制之目的。3.另大廈條例第47條第1款規定，違反系爭規定者，區分所有權人會議召集人、起造人或臨時召集人，主管機關得處罰鍰，並得限期改善、履行及得連續處罰。則自行為人違反系爭規定之效果而言，主管機關得對違反者科處罰鍰、限期履行，並連續處罰至召開為止，益徵系爭規定之強制目的，在於為敦促起造人負起召集第一次區分所有權人會議之責任，明定其召開要件及召集程序，進而達其行政管制之目的。4.復自兩造相衝突之利益加以衡量，公寓大樓公共基金及收費標準之設立及訂定，係為支出共同費用，經全體住戶同意後預定之繳費標準，其目的無非在於免去各筆費用支出時，每次均需依照所有權比例分擔及收費之繁複程序，且以滿足費用支付為已足，並非創造營收；則於代管期間，因系爭買賣契約成立時各住戶已預繳一定數額之公共基金，起造人於執行公寓大廈之管理維護事項，關於其他住戶應分攤部分，逕自公共基金中扣除依區分所有權比例計算之費用即可，而無另訂管理費繳納標準以免於每次支出需按比例收費之困擾；且系爭約定縱然違反系爭規定，起造人於區權會實際召集完成前之代管期間，仍需依大廈條例相關規定，與其他住戶按應有部分比例分攤必要費用，並無獨厚起造人之情形；是全體住戶之權利義務既屬相同，則於管理委員會成立時，已將成立前關於公寓大樓已支出之必要費用結算完畢，公共基金之目的已達，要無再行向起造人（其他住戶亦同）補收管理費之理由。從而，系爭約定如不以之為無效，既未悖於公寓大廈管理維護之目的，亦與衡平法則無違。5.再參起造人若未於契約中約定召集區權會之要件及內容，其後因違反系爭規定而依大廈條例第47條第1款規定，經處罰並完成區權會之召集後，大廈條例並未規定應溯及系爭規定所定之區分所有權人及其比例達1/2要件之時點，由起造人負擔補繳管理費之義務；而違反情節較輕之起造人，若因其契約約定與系爭規定未盡相符，並依約定完成召集程序時，反而需補繳管理委員會實際成立前之管理費，難謂與事理相符。6.綜上，應認系爭規定雖屬強制規定，然依其立法之強制目的，係為強制起造人確實履行召集第一次區權會之責任及義務，縱有違反，至多得依行政手段達到強制召集完成之目的；至於2/3或1/2之要件，並非立法之強制目的，縱有違反，情節尚屬輕微，且未違反衡平法則或大廈條例之立法目的。應認原告此部分之主張，為無理由，系爭約定縱然違反系爭規定，並非無效。(二)系爭約定是否屬民法第101條所定視為條件已成就之情形？1.按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力；因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第99條第1項、第101條第1項已有明文。是民法第101條所稱之條件，係指法律行為之附款，非指法律規定。2.本件
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系爭規定並非兩造之約定，非屬民法第101條所稱之條件，且其縱屬強制規定，法律效果並未以之為無效，被告亦未違反誠信原則，系爭約定仍屬有效；又若認原告之訴有理由，則以擬制期間所支出之機械停車維修、一樓中庭及屋頂植栽保養、大廳地坪美容保養、公共設施之燈具維修及機電保養、油漆修繕、監控設備及防火門、快速捲門、冷氣機維修安裝等必要費用合計1,226,552元為抵銷等語。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：(一)被告為系爭大樓之起造人，於99年9月5日召開第1次區分所有權人會議、成立原告，並於99年10月11日移交管理費用5,706,599元予原告，系爭大樓移交前由被告代管。(二)系爭約定約明區分所有權人及區分所有權比例達3分之2以上時，被告應於6個月內召開區權會，係違反系爭規定。(三)被告銷售系爭大樓時，知悉系爭規定，且系爭規定確屬強制規定。(四)系爭買賣合約第22條第4款除約定住戶繳納管理費之標準外，並約定於乙方（被告）通知辦理產權移轉登記時，由甲方（即承買之住戶）預繳之管理費用，（係以戶為計算單位，扣除相關必要開支，其餘移交新成立之管理委員會），作為本大樓之公共基金；系爭大樓規約第10條第1項、第2項約定，區分所有權人應遵照區分所有權人會議議決之規定，向管理委員會繳交公共基金及管理費，其繳納標準依區分所有權人會議決議，如未決議，買賣契約或分管契約有規定者從其規定，未規定者，各區分所有權人應按其共有之應有部分比例分擔之。(五)本件若依系爭規定如期召開擬制區權會，因系爭大樓區分所有權人於98年2月28日已達系爭規定召開區權會之標準，被告至遲應於同年5月31日前召開區權會、成立管理委員會及依系爭管理費繳費約定繳納管理費，則擬制期間各該管理費應收取及實際支出費用計算結果如下：①按系爭管理費繳費約定，被告應繳之管理費合計為7,980,707元，其他住戶應繳數額為10,965,354元，系爭大樓所需之維護費用合計為13,688,599元（被告與其他住戶之分擔比例為：7,980,707：10,965,354）。②其他住戶於系爭買賣契約成立時，預繳之公共基金為12,566,000元，前開大樓維護費用13,688,599元係由被告先行代墊。③被告若應繳管理費，代墊款13,688,599元扣除應繳金額之管理費7,980,707元後，溢付金額為5,707,892元，應由其他住戶預繳之公共基金12,566,000元中支付，公共基金支付被告之溢付金額後，所剩餘款6,858,108元即為被告應移交予原告之數額。④被告於原告實際成立時已移交之金額為5,706,599元，應移交之剩餘款6,858,108元減去已移交之數額後，被告尚應移交1,151,509元予原告。五、本院得心證之理由：原告雖非系爭買賣契約之立約人，惟依被告與系爭大樓住戶簽立之系爭買賣契約第22條第4款後段約定（如不爭執事項(四)），有受領被告移交公共基金之權利，原告主張其就公共基金屬民法第269條第1項之第三人利益契約受領人，對於負移交管理費義務之被告，亦有直接請求給付之權，核屬有據。又原告主張被告應依系爭規定所定之條件召開擬制區權會，並應自彼時按系爭管理費繳費約定繳納管理費，詎其依系爭約定之條件，遲至99年9月5日始行召開，仍不能免除擬制期間應繳納管理費之義務，並應於移交公共基金時由原告受領等語，被告否認之。是本件被告有無補繳擬制期間管理費之義務，應先判斷系爭約定違反系爭規定之效力為何（原告主張無效之理由分別為違反民法第71條、第101條第1項、第148條第2項），若系爭約定為無效，則需審查被告是否即須依系爭規定之條件召開擬制區權會，並於擬制期間負繳納管理費之義務，進而審認被告所為抵銷之主張有無理由；反之，若系爭約定之效力不受影響，則被告並無繳納管理費之義務，本件原告之主張為無理由。茲分述如下：(一)系爭約定是否因違反強制規定而無效？1.按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文，此規定係對私法自治原則限制，而限制目的在於貫徹強制或禁止規定立法意旨，以維持法律秩序無矛盾性或一致性，故判斷何者為取締規定（不以之為無效），何者為效力規定（以之為無效），應探求法規立法目的，綜合法規的意旨，權衡相衝突的利益加以認定。查系爭規定雖屬強制規定，惟是否為效力規定並無明文，是本件尚應探求系爭規定為強制之目的，權衡相衝突的利益綜合判斷之。2.查大廈條例之立法目的，乃為加強公寓大廈之管理維護，提昇居住品質，及為達成住戶自治、住戶共治之本質，於84年6月28日制定，訂定時系爭規定原列第26條：「公寓大廈建築物所有權登記之區分所有權人達2/3以上及其區分所有權比例合計2/3以上時，起造人應於6個月內召集區分所有權人召開區分所有權人會議訂定規約，並向地方主管機關報備。前項起造人為數人時，應互推一人為之。」，立法理由則以：為利公寓大廈管理作業及建立管理組織，爰課起造人召集第一次區分所有權人會議之責，並明定其召開要件及召集程序；嗣於92年12月31日修正，將原條文改列第28條，並將原召開區權會之人數及區分所有權合計比例調降為達半數以上時，起造人即應於3個月內召開區權會，其修正理由則略謂：鑑於召開區分所有權人會議門檻過高，不易成立管理委員會，依修正條文第30條一般決議事項之規定，將其人數及比例由三分之二修訂為半數。是系爭規定究應以2/3或1/2為其門檻，係屬立法政策之選擇，立法原本選擇2/3為召集門檻，嗣為利於召集，而修法降低門檻，堪認系爭規定目的在於使公寓大廈得以順利成立管理組織，所為之強制規定，至應以2/3或1/2為其召集之門檻，則非其強制之目的。3.另大廈條例第47條第1款規定，違反系爭規定者，區分所有權人會議召集人、起造人或臨時召集人，主管機關得處罰鍰，並得限期改善、履行及得連續處罰。則自行為人違反系爭規定之效果而言，主管機關得對違反者科處罰鍰、限期履行，並連續處罰至召開為止，益徵系爭規定之強制目的，在於為敦促起造人負起召集第一次區分所有權人會議之責任，明定其召開要件及召集程序，進而達其行政管制之目的。4.復自兩造相衝突之利益加以衡量，公寓大樓公共基金及收費標準之設立及訂定，係為支出共同費用，經全體住戶同意後預定之繳費標準，其目的無非在於免去各筆費用支出時，每次均需依照所有權比例分擔及收費之繁複程序，且以滿足費用支付為已足，並非創造營收；則於代管期間，因系爭買賣契約成立時各住戶已預繳一定數額之公共基金，起造人於執行公寓大廈之管理維護事項，關於其他住戶應分攤部分，逕自公共基金中扣除依區分所有權比例計算之費用即可，而無另訂管理費繳納標準以免於每次支出需按比例收費之困擾；且系爭約定縱然違反系爭規定，起造人於區權會實際召集完成前之代管期間，仍需依大廈條例相關規定，與其他住戶按應有部分比例分攤必要費用，並無獨厚起造人之情形；是全體住戶之權利義務既屬相同，則於管理委員會成立時，已將成立前關於公寓大樓已支出之必要費用結算完畢，公共基金之目的已達，要無再行向起造人（其他住戶亦同）補收管理費之理由。從而，系爭約定如不以之為無效，既未悖於公寓大廈管理維護之目的，亦與衡平法則無違。5.再參起造人若未於契約中約定召集區權會之要件及內容，其後因違反系爭規定而依大廈條例第47條第1款規定，經處罰並完成區權會之召集後，大廈條例並未規定應溯及系爭規定所定之區分所有權人及其比例達1/2要件之時點，由起造人負擔補繳管理費之義務；而違反情節較輕之起造人，若因其契約約定與系爭規定未盡相符，並依約定完成召集程序時，反而需補繳管理委員會實際成立前之管理費，難謂與事理相符。6.綜上，應認系爭規定雖屬強制規定，然依其立法之強制目的，係為強制起造人確實履行召集第一次區權會之責任及義務，縱有違反，至多得依行政手段達到強制召集完成之目的；至於2/3或1/2之要件，並非立法之強制目的，縱有違反，情節尚屬輕微，且未違反衡平法則或大廈條例之立法目的。應認原告此部分之主張，為無理由，系爭約定縱然違反系爭規定，並非無效。(二)系爭約定是否屬民法第101條所定視為條件已成就之情形？1.按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力；因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第99條第1項、第101條第1項已有明文。是民法第101條所稱之條件，係指法律行為之附款，非指法律規定。2.本件原告主張：被告以不正當之行為將系爭約定入約而阻其條件（即依系爭規定應於登記比例達1/2以上即召集區權會）之成就，應視為條件已成就等語，被告則否認之。查系爭約定為法律行為，其附款則為「區分所有權人及區分所有權比例達3分之2以上」之條件成就時，被告即負應於6個月內召開區權會之義務；而系爭規定屬於法律規定，系爭約定之法律行為並未將系爭規定入約，自不得主張系爭規定為系爭約定之附款（條件），亦無從依民法第101條第1項規定，於系爭大樓依系爭規定所定之召集要件成就時，而認系爭約定已成就。是原告將系爭規定之要件成就與否與系爭約定之條件成就相混淆，顯屬誤會，自無理由。(三)系爭約定是否違反誠信原則？1.行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，為民法第148條第2項所明定。此誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法，最高法院86年度台再字第64號民事判決亦同此旨。是系爭約定違反系爭規定是否違反誠實信用原則，應依具體個案中，衡量當事人之利益，及考察權利義務之社會上作用，綜合判斷之。2.而公寓大廈設置公共基金之目的，係為維護大樓健全之生活品質及安全等目的所採行之方法，並非在於創造營收，而以滿足費用支付為已足，且全體住戶之費用分擔義務均相同，起造人於移交公共基金前之代管期間，仍需依區分所有權比例分攤必要費用，系爭約定違反系爭規定，無損公寓大廈管理維護之目的及當事人間之衡平，至多係違反行政管制規定。復參系爭約定關於召集第一次區權會之義務，並非被告與各住戶間系爭買賣契約之主給付或從給付義務，至多為附隨義務，且系爭大樓業依系爭約定成立原告之組織、移交公共基金，擬制期間相關必要費用均依大廈條例相關規定結算完畢，為兩造所不爭執；另於擬制期間，除前開由全體住戶按比例分攤之費用外，被告另支出機械停車維修、一樓中庭及屋頂植栽保養、大廳地坪美容保養、公共設施之燈具維修及機電保養、油漆修繕、監控設備及防火門、快速捲門、冷氣機維修安裝等必要費用，合計高達1,226,552元，均屬對於系爭大樓有益費用（暫先不論其必要性），被告皆自行吸收而未列為擬制費用予以扣除，有被告提出之各該發票、請款單、出貨單、施工相片等在卷可憑，堪認系爭約定雖違反系爭規定，至多係違反行政管制，就系爭買賣契約而言，其違反情節甚微，且就其他履行過程、兩造間之利益及衡平性，此權利義務於社會上作用及結果綜合以觀，本件尚難謂被告就系爭約定違反系爭規定，係違背誠信原則。從而，原告此部分之主張，亦屬無據，為無理由。(四)綜上，系爭約定縱然違反系爭規定，自大廈條例及系爭規定之立法目的言，並不以之為無效；系爭規定非屬系爭約定之條件，系爭規定之要件成就與否與系爭約定之條件成就係屬兩事，自不容混淆；復依被告與其他住戶間履約之情形，亦難認被告係違反誠信原則。從而，系爭約定仍屬有效，被告並無補繳擬制期間管理費之義務，則其所為抵銷之主張，亦無庸再為審酌，均附此敘明。六、綜上所述，原告依民法第269條第1項第三人利益契約、系爭管理費繳費約定，及民法第179條規定，請求被告應給付原告1,151,509元，為無理由，應予駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國103年5月30日民事第六庭法官呂明燕以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國103年5月30日書記官李柏親
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清償借款
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被告洪陳玉梅（原名陳玉梅）前於民國89年間，向中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）借款新臺幣（下同）389萬元，並由被告洪文龍為連帶保證人，嗣因無法還款，經中興銀行聲請拍賣抵押物，仍不足受償，尚欠餘額為2,050,730元，此有臺灣屏東地方法院91年司執字第14946號事件足稽，而中興銀行已於93年4月16日將其對被告之債權讓與予原告，原告並已於同日將此事由刊登在民眾日報，因本件債權為可分之債，原告爰就其中之100萬元請求被告連帶償還，並請求自93年4月17日起至清償日止，按原先利率8.35%計算之利息。
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系爭規定並非兩造之約定，非屬民法第101條所稱之條件，且其縱屬強制規定，法律效果並未以之為無效，被告亦未違反誠信原則，系爭約定仍屬有效；又若認原告之訴有理由，則以擬制期間所支出之機械停車維修、一樓中庭及屋頂植栽保養、大廳地坪美容保養、公共設施之燈具維修及機電保養、油漆修繕、監控設備及防火門、快速捲門、冷氣機維修安裝等必要費用合計1,226,552元為抵銷等語。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：(一)被告為系爭大樓之起造人，於99年9月5日召開第1次區分所有權人會議、成立原告，並於99年10月11日移交管理費用5,706,599元予原告，系爭大樓移交前由被告代管。(二)系爭約定約明區分所有權人及區分所有權比例達3分之2以上時，被告應於6個月內召開區權會，係違反系爭規定。(三)被告銷售系爭大樓時，知悉系爭規定，且系爭規定確屬強制規定。(四)系爭買賣合約第22條第4款除約定住戶繳納管理費之標準外，並約定於乙方（被告）通知辦理產權移轉登記時，由甲方（即承買之住戶）預繳之管理費用，（係以戶為計算單位，扣除相關必要開支，其餘移交新成立之管理委員會），作為本大樓之公共基金；系爭大樓規約第10條第1項、第2項約定，區分所有權人應遵照區分所有權人會議議決之規定，向管理委員會繳交公共基金及管理費，其繳納標準依區分所有權人會議決議，如未決議，買賣契約或分管契約有規定者從其規定，未規定者，各區分所有權人應按其共有之應有部分比例分擔之。(五)本件若依系爭規定如期召開擬制區權會，因系爭大樓區分所有權人於98年2月28日已達系爭規定召開區權會之標準，被告至遲應於同年5月31日前召開區權會、成立管理委員會及依系爭管理費繳費約定繳納管理費，則擬制期間各該管理費應收取及實際支出費用計算結果如下：①按系爭管理費繳費約定，被告應繳之管理費合計為7,980,707元，其他住戶應繳數額為10,965,354元，系爭大樓所需之維護費用合計為13,688,599元（被告與其他住戶之分擔比例為：7,980,707：10,965,354）。②其他住戶於系爭買賣契約成立時，預繳之公共基金為12,566,000元，前開大樓維護費用13,688,599元係由被告先行代墊。③被告若應繳管理費，代墊款13,688,599元扣除應繳金額之管理費7,980,707元後，溢付金額為5,707,892元，應由其他住戶預繳之公共基金12,566,000元中支付，公共基金支付被告之溢付金額後，所剩餘款6,858,108元即為被告應移交予原告之數額。④被告於原告實際成立時已移交之金額為5,706,599元，應移交之剩餘款6,858,108元減去已移交之數額後，被告尚應移交1,151,509元予原告。五、本院得心證之理由：原告雖非系爭買賣契約之立約人，惟依被告與系爭大樓住戶簽立之系爭買賣契約第22條第4款後段約定（如不爭執事項(四)），有受領被告移交公共基金之權利，原告主張其就公共基金屬民法第269條第1項之第三人利益契約受領人，對於負移交管理費義務之被告，亦有直接請求給付之權，核屬有據。又原告主張被告應依系爭規定所定之條件召開擬制區權會，並應自彼時按系爭管理費繳費約定繳納管理費，詎其依系爭約定之條件，遲至99年9月5日始行召開，仍不能免除擬制期間應繳納管理費之義務，並應於移交公共基金時由原告受領等語，被告否認之。是本件被告有無補繳擬制期間管理費之義務，應先判斷系爭約定違反系爭規定之效力為何（原告主張無效之理由分別為違反民法第71條、第101條第1項、第148條第2項），若系爭約定為無效，則需審查被告是否即須依系爭規定之條件召開擬制區權會，並於擬制期間負繳納管理費之義務，進而審認被告所為抵銷之主張有無理由；反之，若系爭約定之效力不受影響，則被告並無繳納管理費之義務，本件原告之主張為無理由。茲分述如下：(一)系爭約定是否因違反強制規定而無效？1.按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文，此規定係對私法自治原則限制，而限制目的在於貫徹強制或禁止規定立法意旨，以維持法律秩序無矛盾性或一致性，故判斷何者為取締規定（不以之為無效），何者為效力規定（以之為無效），應探求法規立法目的，綜合法規的意旨，權衡相衝突的利益加以認定。查系爭規定雖屬強制規定，惟是否為效力規定並無明文，是本件尚應探求系爭規定為強制之目的，權衡相衝突的利益綜合判斷之。2.查大廈條例之立法目的，乃為加強公寓大廈之管理維護，提昇居住品質，及為達成住戶自治、住戶共治之本質，於84年6月28日制定，訂定時系爭規定原列第26條：「公寓大廈建築物所有權登記之區分所有權人達2/3以上及其區分所有權比例合計2/3以上時，起造人應於6個月內召集區分所有權人召開區分所有權人會議訂定規約，並向地方主管機關報備。前項起造人為數人時，應互推一人為之。」，立法理由則以：為利公寓大廈管理作業及建立管理組織，爰課起造人召集第一次區分所有權人會議之責，並明定其召開要件及召集程序；嗣於92年12月31日修正，將原條文改列第28條，並將原召開區權會之人數及區分所有權合計比例調降為達半數以上時，起造人即應於3個月內召開區權會，其修正理由則略謂：鑑於召開區分所有權人會議門檻過高，不易成立管理委員會，依修正條文第30條一般決議事項之規定，將其人數及比例由三分之二修訂為半數。是系爭規定究應以2/3或1/2為其門檻，係屬立法政策之選擇，立法原本選擇2/3為召集門檻，嗣為利於召集，而修法降低門檻，堪認系爭規定目的在於使公寓大廈得以順利成立管理組織，所為之強制規定，至應以2/3或1/2為其召集之門檻，則非其強制之目的。3.另大廈條例第47條第1款規定，違反系爭規定者，區分所有權人會議召集人、起造人或臨時召集人，主管機關得處罰鍰，並得限期改善、履行及得連續處罰。則自行為人違反系爭規定之效果而言，主管機關得對違反者科處罰鍰、限期履行，並連續處罰至召開為止，益徵系爭規定之強制目的，在於為敦促起造人負起召集第一次區分所有權人會議之責任，明定其召開要件及召集程序，進而達其行政管制之目的。4.復自兩造相衝突之利益加以衡量，公寓大樓公共基金及收費標準之設立及訂定，係為支出共同費用，經全體住戶同意後預定之繳費標準，其目的無非在於免去各筆費用支出時，每次均需依照所有權比例分擔及收費之繁複程序，且以滿足費用支付為已足，並非創造營收；則於代管期間，因系爭買賣契約成立時各住戶已預繳一定數額之公共基金，起造人於執行公寓大廈之管理維護事項，關於其他住戶應分攤部分，逕自公共基金中扣除依區分所有權比例計算之費用即可，而無另訂管理費繳納標準以免於每次支出需按比例收費之困擾；且系爭約定縱然違反系爭規定，起造人於區權會實際召集完成前之代管期間，仍需依大廈條例相關規定，與其他住戶按應有部分比例分攤必要費用，並無獨厚起造人之情形；是全體住戶之權利義務既屬相同，則於管理委員會成立時，已將成立前關於公寓大樓已支出之必要費用結算完畢，公共基金之目的已達，要無再行向起造人（其他住戶亦同）補收管理費之理由。從而，系爭約定如不以之為無效，既未悖於公寓大廈管理維護之目的，亦與衡平法則無違。5.再參起造人若未於契約中約定召集區權會之要件及內容，其後因違反系爭規定而依大廈條例第47條第1款規定，經處罰並完成區權會之召集後，大廈條例並未規定應溯及系爭規定所定之區分所有權人及其比例達1/2要件之時點，由起造人負擔補繳管理費之義務；而違反情節較輕之起造人，若因其契約約定與系爭規定未盡相符，並依約定完成召集程序時，反而需補繳管理委員會實際成立前之管理費，難謂與事理相符。6.綜上，應認系爭規定雖屬強制規定，然依其立法之強制目的，係為強制起造人確實履行召集第一次區權會之責任及義務，縱有違反，至多得依行政手段達到強制召集完成之目的；至於2/3或1/2之要件，並非立法之強制目的，縱有違反，情節尚屬輕微，且未違反衡平法則或大廈條例之立法目的。應認原告此部分之主張，為無理由，系爭約定縱然違反系爭規定，並非無效。(二)系爭約定是否屬民法第101條所定視為條件已成就之情形？1.按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力；因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第99條第1項、第101條第1項已有明文。是民法第101條所稱之條件，係指法律行為之附款，非指法律規定。2.本件原告主張：被告以不正當之行為將系爭約定入約而阻其條件（即依系爭規定應於登記比例達1/2以上即召集區權會）之成就，應視為條件已成就等語，被告則否認之。查系爭約定為法律行為，其附款則為「區分所有權人及區分所有權比例達3分之2以上」之條件成就時，被告即負應於6個月內召開區權會之義務；而系爭規定屬於法律規定，系爭約定之法律行為並未將系爭規定入約，自不得主張系爭規定為系爭約定之附款（條件），亦無從依民法第101條第1項規定，於系爭大樓依系爭規定所定之召集要件成就時，而認系爭約定已成就。是原告將系爭規定之要件成就與否與系爭約定之條件成就相混淆，顯屬誤會，自無理由。(三)系爭約定是否違反誠信原則？1.行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，為民法第148條第2項所明定。此誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法，最高法院86年度台再字第64號民事判決亦同此旨。是系爭約定違反系爭規定是否違反誠實信用原則，應依具體個案中，衡量當事人之利益，及考察權利義務之社會上作用，綜合判斷之。2.而公寓大廈設置公共基金之目的，係為維護大樓健全之生活品質及安全等目的所採行之方法，並非在於創造營收，而以滿足費用支付為已足，且全體住戶之費用分擔義務均相同，起造人於移交公共基金前之代管期間，仍需依區分所有權比例分攤必要費用，系爭約定違反系爭規定，無損公寓大廈管理維護之目的及當事人間之衡平，至多係違反行政管制規定。復參系爭約定關於召集第一次區權會之義務，並非被告與各住戶間系爭買賣契約之主給付或從給付義務，至多為附隨義務，且系爭大樓業依系爭約定成立原告之組織、移交公共基金，擬制期間相關必要費用均依大廈條例相關規定結算完畢，為兩造所不爭執；另於擬制期間，除前開由全體住戶按比例分攤之費用外，被告另支出機械停車維修、一樓中庭及屋頂植栽保養、大廳地坪美容保養、公共設施之燈具維修及機電保養、油漆修繕、監控設備及防火門、快速捲門、冷氣機維修安裝等必要費用，合計高達1,226,552元，均屬對於系爭大樓有益費用（暫先不論其必要性），被告皆自行吸收而未列為擬制費用予以扣除，有被告提出之各該發票、請款單、出貨單、施工相片等在卷可憑，堪認系爭約定雖違反系爭規定，至多係違反行政管制，就系爭買賣契約而言，其違反情節甚微，且就其他履行過程、兩造間之利益及衡平性，此權利義務於社會上作用及結果綜合以觀，本件尚難謂被告就系爭約定違反系爭規定，係違背誠信原則。從而，原告此部分之主張，亦屬無據，為無理由。(四)綜上，系爭約定縱然違反系爭規定，自大廈條例及系爭規定之立法目的言，並不以之為無效；系爭規定非屬系爭約定之條件，系爭規定之要件成就與否與系爭約定之條件成就係屬兩事，自不容混淆；復依被告與其他住戶間履約之情形，亦難認被告係違反誠信原則。從而，系爭約定仍屬有效，被告並無補繳擬制期間管理費之義務，則其所為抵銷之主張，亦無庸再為審酌，均附此敘明。六、綜上所述，原告依民法第269條第1項第三人利益契約、系爭管理費繳費約定，及民法第179條規定，請求被告應給付原告1,151,509元，為無理由，應予駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國103年5月30日民事第六庭法官呂明燕以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國103年5月30日書記官李柏親
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