text
stringlengths 2.14k
585k
| summary
stringlengths 1
6.5k
| case_category
stringclasses 399
values | case_tags
stringlengths 5
295
⌀ | subset
float64 0
2
|
|---|---|---|---|---|
ΑΡΙΘΜΟΣ 56/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
E' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ - ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Kωνσταντίνο Κούκλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο - Εισηγητή, Αναστάσιο Λιανό και Βιολέττα Κυτέα, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αναστασίου Κανελλόπουλου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 12 Δεκεμβρίου 2008, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ κα ήδη κρατούμενου στο Κατάστημα Κράτησης ....., ο οποίος δεν παραστάθηκε, περί αναιρέσεως της υπ' αριθμ. 3238/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών.
Το Τριμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί τώρα την αναίρεση της απόφασης αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 25 Απριλίου 2008 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1085/2008.
Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Αναστάσιος Κανελλόπουλος εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Κυριάκου Καρούτσου με αριθμό 373/10.8.2008, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:
Εισάγω, κατά τα άρθρα 482, 484, 485, 473 και 476 Κ.Π.Δ., την υπ'αριθμόν 399 από 25-4-2008 αίτηση αναίρεσης του Χ και ήδη κρατουμένου των φυλακών ....., κατά της υπ'αριθμόν 3238/18-4-08 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, δια της οποίας απορρίφθηκε ως απαράδεκτη η υπ'αριθμόν 484/18.1.2008 έφεσή του κατά της υπ'αριθμόν 29558/21-3-2000 ερήμην αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, δια της οποίας ούτος καταδικάστηκε σε ποινή φυλακίσεως δύο ετών για το αδίκημα της κλοπής και εκθέτω τα ακόλουθα:
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 148 έως 153, 473 παρ. 2, 474 παρ. 2, 476 παρ. 1, 484 παρ. 1, 509 παρ.1 και 510 Κ.Π.Δ., προκύπτει ότι για το κύρος και κατ'ακολουθίαν το παραδεκτό της αιτήσεως αναιρέσεως κατά βουλευμάτων ή αποφάσεων, πρέπει στη δήλωση άσκησής της να περιέχονται κατά τρόπο σαφή και ορισμένο οι λόγοι για τους οποίους ασκείται. Αν δεν περιέχεται σ'αυτήν ένας τουλάχιστον λόγος, από τους αναφερομένους περιοριστικά στα άρθρα 484 και 510 Κ.Π.Δ. λόγους αναίρεσης, η αίτηση είναι απαράδεκτη και ως τέτοια απορρίπτεται κατά τα άρθρα 476 και 513 Κ.Π.Δ. Απλή παράθεση του κειμένου της σχετικής διατάξεως που προβλέπει το λόγο αναίρεσης, χωρίς αναφορά των περιστατικών, που θεμελιώνουν την επικαλουμένη πλημμέλεια, δεν αρκεί, ούτε μπορεί ο αορίστως διατυπούμενος στην έκθεση αναίρεσης λόγος να συμπληρωθεί με παραπομπή σε άλλα έγγραφα ή με την άσκηση προσθέτων λόγων αναίρεσης, οι οποίοι προϋποθέτουν, σύμφωνα με το άρθρο 509 παρ. 2 Κ.Π.Δ., την ύπαρξη παραδεκτής αίτησης αναίρεσης (Α.Π. 2397/2004 Π.Χ. ΝΕ/2005 σελ. 822, Ολομ. Α.Π. 2/2002).
Εξ άλλου κατά το άρθρο 476 παρ. 1 και 2 του Κ.Π.Δ., το ένδικο μέσο απορρίπτεται ως απαράδεκτο, εκτός των άλλων περιπτώσεων και όταν ασκήθηκε εμπροθέσμως. Η απόφαση που απορρίπτει την έφεση ως εκπρόθεσμη μπορεί να προσβληθεί μόνο με αίτηση αναιρέσεως για έναν από τους λόγους που αναφέρονται περιοριστικώς στο άρθρο 510 του Κ.Π.Δ.
Στην προκειμένη περίπτωση, το Τριμελές, για πλημμελήματα, Εφετείο Αθηνών, με την υπ'αριθμόν 3238/18.4.08 απόφασή του, απέρριψε ως απαράδεκτη την υπ'αριθμ. 484/18-1-2008 έφεση του άνω αναιρεσείοντος, κατά της υπ'αριθμόν 29558/21-3-2000 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημ/κείου Αθηνών, δια της οποίας ούτος καταδικάστηκε σε ποινή φυλακίσεως 18 μηνών για το αδίκημα της κλοπής. Κατά της αποφάσεως αυτής ο άνω καταδικασθείς Χ, δι'εκθέσεως ενώπιον του διευθυντού των φυλακών Κορυδαλλού, άσκησε την 25-4-2008 εμπρόθεσμη αίτηση αναιρέσεως, που έλαβε αριθμό 399. Στην εν λόγω έκθεση αναιρέσεως, διαλαμβάνεται ως μοναδικός λόγος αναίρεσης το ότι "δικάστηκε ερήμην και απορρίφθηκε η αίτησή του για έφεση ως εκπρόθεσμη ενώ ήταν φυλακισμένος για τα ίδια αδικήματα" Ο λόγος αυτός, όπως διατυπούται στην έκθεση αναίρεσης, είναι αόριστος και ως εκ τούτου απαράδεκτος, αφού δεν προσδιορίζεται σε τί ακριβώς συνίσταται το σφάλμα του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών. Επομένως η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης είναι αόριστη και πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη, να καταδικαστεί δε ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα.
'Ολως επικουρικώς αναφέρομεν ότι η απόφαση με την οποίαν απορρίπτεται το ένδικο μέσο της εφέσεως ως απαράδεκτο, λόγω εκπρόθεσμης άσκησής του, έχει την απαιτουμένη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, όταν αναφέρονται σ'αυτήν ο χρόνος της νομίμου επιδόσεως στον εκκαλούντα της προσβαλλομένης αποφάσεως (αν απηγγέλθη απόντος αυτού), ο χρόνος ασκήσεως του ενδίκου μέσου και το αποδεικτικό από το οποίο προκύπτει η επίδοση, χωρίς ειδικότερο προσδιορισμό τούτου ή μνεία των κατά το άρθρο 161 Κ.Π.Δ. στοιχείων εγκυρότητος της επιδόσεως (ΑΠ 2228/2004 Π.Χ. ΝΕ/2005 σελ. 762, Ολομ. ΑΠ 5/1995). 'Όλα τα ανωτέρω στοιχεία αναφέρονται στο ιστορικό της προσβαλλομένης αποφάσεως.
ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ
Προτείνω να απορριφθεί η υπ'αριθμ. 399/25-4-2008 αίτηση αναίρεσης του Χ κατά της υπ'αριθμ. 3238/18-4-2008 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα της παρούσας διαδικασίας. Αθήνα 30 Ιουνίου 2008
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου
Κυριάκος Καρούτσος
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε, και αφού διαπιστώθηκε από την επί του φακέλου της δικογραφίας σημείωση του Γραμματέα της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου, ότι ειδοποιήθηκε, νομίμως και εμπροθέσμως, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 476 παρ. 1 ΚΠΔ, ο αντίκλητος του αναιρεσείοντος,
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Κατά τη διάταξη του άρθρου 474 παρ.2 του ΚΠΔ στην έκθεση ασκήσεως του ενδίκου μέσου κατά αποφάσεως ή βουλεύματος πρέπει να διατυπώνονται και οι λόγοι για τους οποίους ασκείται το ένδικο μέσο. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι προϋπόθεση του κύρους της αιτήσεως αναιρέσεως κατά αποφάσεως είναι να περιέχεται νόμιμος λόγος αναιρέσεως εκ των περιοριστικώς διαλαμβανομένων στο άρθρο 510 παρ.1 του ίδιου Κώδικα και σε κάθε περίπτωση ο προβαλλόμενος λόγος πρέπει να διατυπώνεται κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, άλλως η αίτηση κατά το άρθρο 476 παρ.1 είναι απαράδεκτη.
ΙΙ.- Στην προκείμενη υπόθεση, με την από 25-4-2008 αίτησή του, ο αναιρεσείων ζητεί την αναίρεση της υπ' αριθμ. 3.238/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, με την οποία απορρίφθηκε ως απαράδεκτη (εκπρόθεσμη) έφεσή του. Στην κρινόμενη αίτηση η οποία συντάχθηκε ενώπιον του Διευθυντή της δικαστικής φυλακής Κορυδαλλού, διαλαμβάνει τα ακόλουθα, κατά λέξη "... Καθώς δικάσθηκα ερήμην μου και απορρίφθηκε η αίτησή μου για έφεση ως εκπρόθεσμη ενώ ήμουν φυλακισμένος για τα ίδια αδικήματα ...". Είναι σαφές ότι στην άνω κατά το άρθρο 474 του Κ.Π.Δ συνταχθείσα έκθεση, ο αναιρεσείων ουδόλως πλήττει με σαφή και ορισμένο λόγο αναιρέσεως, εκ των προβλεπομένων στο άρθρο 510 παρ.1 του Κ.Π.Δ την προσβαλλόμενη απόφαση. Κατ' ακολουθία των ανωτέρω, η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως, ως μη περιέχουσα κανένα από τους περιοριστικά αναφερόμενους στο άρθρο 510 ΚΠΔ λόγους αναιρέσεως είναι απαράδεκτη και πρέπει να απορριφθεί, επιβληθούν δε στον αναιρεσείοντα τα δικαστικά έξοδα (άρθρα 476, 583 ΚΠΔ)
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 25 Απριλίου 2008 αίτηση του Χ για αναίρεση της υπ' αριθμ.3.238/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα τα οποία ορίζει στο ποσό των διακοσίων είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 18 Δεκεμβρίου 2008. Και,
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 9 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Απόρριψη αιτήσεως που δεν περιέχει κάποιο λόγο αναιρέσεως ως απαράδεκτης.
|
Αναιρέσεως απαράδεκτο
|
Αναιρέσεως απαράδεκτο.
| 0
|
ΑΡΙΘΜΟΣ 55/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
E' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ - ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Kωνσταντίνο Κούκλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο - Εισηγητή, Αναστάσιο Λιανό και Βιολέττα Κυτέα, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αναστασίου Κανελλόπουλου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 12 Δεκεμβρίου 2008, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ και ήδη κρατούμενου στο Κατάστημα Κράτησης ....., ο οποίος δεν παραστάθηκε, περί αναιρέσεως της υπ' αριθμ. 3236/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών.
Το Τριμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί τώρα την αναίρεση της απόφασης αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 25 Απριλίου 2008 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1084/2008.
Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Αναστάσιος Κανελλόπουλος εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Κυριάκου Καρούτσου με αριθμό 374/10.8.2008, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:
Εισάγω, κατά τα άρθρα 482, 484, 485, 473 και 476 Κ.Π.Δ., την υπ'αριθμόν 400 από 25-4-2008 αίτηση αναίρεσης του Χ και ήδη κρατουμένου των φυλακών ....., κατά της υπ'αριθμόν 3236/18-4-08 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, δια της οποίας απορρίφθηκε ως απαράδεκτη η υπ'αριθμόν 483/18.1.2008 έφεσή του κατά της υπ'αριθμόν 2199/13-1-1997 ερήμην αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, δια της οποίας ούτος καταδικάστηκε σε ποινή φυλακίσεως δύο ετών για το αδίκημα της κλοπής και εκθέτω τα ακόλουθα:
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 148 έως 153, 473 παρ. 2, 474 παρ. 2, 476 παρ. 1, 509 παρ.1 και 510 Κ.Π.Δ., προκύπτει ότι για το κύρος και κατ'ακολουθίαν το παραδεκτό της αίτησης αναιρέσεως κατά βουλευμάτων ή αποφάσεων, πρέπει στη δήλωση άσκησής της να περιέχονται κατά τρόπο σαφή και ορισμένο οι λόγοι για τους οποίους ασκείται. Αν δεν περιέχεται σ'αυτήν ένας τουλάχιστον λόγος, από τους αναφερομένους περιοριστικά στα άρθρα 484 και 510 Κ.Π.Δ. λόγους αναίρεσης, η αίτηση είναι απαράδεκτη και ως τοιαύτη απορρίπτεται κατά τα άρθρα 476 και 513 Κ.Π.Δ. Απλή παράθεση του κειμένου της σχετικής διατάξεως που προβλέπει το λόγο αναίρεσης, χωρίς αναφορά των περιστατικών, που θεμελιώνουν την επικαλουμένη πλημμέλεια, δεν αρκεί, ούτε μπορεί ο αορίστως διατυπούμενος στην έκθεση αναίρεσης λόγος να συμπληρωθεί με παραπομπή σε άλλα έγγραφα ή με την άσκηση προσθέτων λόγων αναίρεσης, οι οποίοι προϋποθέτουν, σύμφωνα με το άρθρο 509 παρ. 2 Κ.Π.Δ., την ύπαρξη παραδεκτής αίτησης αναίρεσης (Α.Π. 2397/2004 Π.Χ. ΝΕ/2005 σελ. 822, Ολομ. Α.Π. 2/2002).
Εξ άλλου κατά το άρθρο 476 παρ. 1 και 2 του Κ.Π.Δ., το ένδικο μέσο απορρίπτεται ως απαράδεκτο, εκτός των άλλων περιπτώσεων και όταν ασκήθηκε εμπροθέσμως. Η απόφαση που απορρίπτει την έφεση ως εκπρόθεσμη μπορεί να προσβληθεί μόνο με αίτηση αναιρέσεως για έναν από τους λόγους που αναφέρονται περιοριστικώς στο άρθρο 510 του Κ.Π.Δ.
Στην προκειμένη περίπτωση, το Τριμελές, για πλημ/τα, Εφετείο Αθηνών, με την υπ'αριθμόν 3236/18.4.08 απόφασή του, απέρριψε ως απαράδεκτη την υπ'αριθμ. 483/18-1-2008 έφεση του άνω αναιρεσείοντος, κατά της υπ'αριθμόν 2199/13-1-99 ερήμην αποφάσεως του Τριμελούς Πλημ/κείου Αθηνών, δια της οποίας ούτος καταδικάστηκε σε ποινή φυλακίσεως δύο ετών για το αδίκημα της κλοπής. Κατά της αποφάσεως αυτής ο άνω καταδικασθείς Χ, δι'εκθέσεως ενώπιον του διευθυντού των φυλακών Κορυδαλλού, άσκησε την 25-4-2008 εμπρόθεσμη αίτηση αναίρεσης, που έλαβε αριθμό 400. Στην εν λόγο έκθεση αναιρέσεως, διαλαμβάνεται ως μοναδικός λόγος αναίρεσης το ότι "δικάστηκε ερήμην του και ενώ βρισκόταν ήδη στη φυλακή για τα ίδια αδικήματα". Ο λόγος αυτός, όπως διατυπώνεται στην έκθεση αναιρέσεως, είναι αόριστος και ως εκ τούτου απαράδεκτος, αφού δεν προσδιορίζεται σε τί ακριβώς συνίσταται το σφάλμα του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών. Επομένως η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης είναι αόριστη και πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη, να καταδικαστεί δε ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα.
'Ολως επικουρικώς αναφέρομεν ότι η απόφαση με την οποίαν απορρίπτεται το ένδικο μέσο της εφέσεως ως απαράδεκτο, λόγω εκπρόθεσμης άσκησής του, έχει την απαιτουμένη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, όταν αναφέρονται σ'αυτήν ο χρόνος της νομίμου επιδόσεως στον εκκαλούντα της προσβαλλομένης αποφάσεως (αν απηγγέλθη απόντος αυτού), ο χρόνος ασκήσεως του ενδίκου μέσου και το αποδεικτικό από το οποίο προκύπτει η επίδοση, χωρίς ειδικότερο προσδιορισμό τούτου ή μνεία των κατά το άρθρο 161 Κ.Π.Δ. στοιχείων εγκυρότητος της επιδόσεως (ΑΠ 2228/2004 Π.Χ. ΝΕ/2005 σελ. 762, Ολομ. ΑΠ 5/1995). 'Όλα τα ανωτέρω στοιχεία αναφέρονται στο ιστορικό της προσβαλλομένης αποφάσεως.
ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ
Προτείνω να απορριφθεί η υπ'αριθμ. 400/25-4-2008 αίτηση αναίρεσης του Χ κατά της υπ'αριθμ. 3236/18-4-08 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα της παρούσας διαδικασίας. Αθήνα 30 Ιουνίου 2008
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου
Κυριάκος Καρούτσος
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε, και αφού διαπιστώθηκε από την επί του φακέλου της δικογραφίας σημείωση του Γραμματέα της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου, ότι ειδοποιήθηκε, νομίμως και εμπροθέσμως, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 476 παρ. 1 ΚΠΔ, ο αντίκλητος του αναιρεσείοντος,
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Κατά τη διάταξη του άρθρου 474 παρ.2 του ΚΠΔ στην έκθεση ασκήσεως του ενδίκου μέσου κατά αποφάσεως ή βουλεύματος πρέπει να διατυπώνονται και οι λόγοι για τους οποίους ασκείται το ένδικο μέσο. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι προϋπόθεση του κύρους της αιτήσεως αναιρέσεως κατά αποφάσεως είναι να περιέχεται νόμιμος λόγος αναιρέσεως εκ των περιοριστικώς διαλαμβανομένων στο άρθρο 510 παρ.1 του ίδιου Κώδικα και σε κάθε περίπτωση ο προβαλλόμενος λόγος πρέπει να διατυπώνεται κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, άλλως η αίτηση κατά το άρθρο 476 παρ.1 είναι απαράδεκτη.
ΙΙ.- Στην προκείμενη υπόθεση, με την από 25-4-2008 αίτησή του, ο αναιρεσείων ζητεί την αναίρεση της υπ' αριθμ. 3.263/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, με την οποία απορρίφθηκε ως απαράδεκτη (εκπρόθεσμη) έφεσή του. Στην κρινόμενη αίτηση η οποία συντάχθηκε ενώπιον του Διευθυντή της δικαστικής φυλακής Κορυδαλλού, διαλαμβάνει τα ακόλουθα, κατά λέξη "... Καθώς δικάσθηκα ερήμην μου και ενώ βρισκόμουν ήδη στη φυλακή για τα ίδια αδικήματα ...". Είναι σαφές ότι στην άνω κατά το άρθρο 474 του Κ.Π.Δ συνταχθείσα έκθεση, ο αναιρεσείων ουδόλως πλήττει με σαφή και ορισμένο λόγο αναιρέσεως, εκ των προβλεπομένων στο άρθρο 510 παρ.1 του Κ.Π.Δ την προσβαλλόμενη απόφαση. Κατ' ακολουθία των ανωτέρω, η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως, ως μη περιέχουσα κανένα από τους περιοριστικά αναφερόμενους στο άρθρο 510 ΚΠΔ λόγους αναιρέσεως είναι απαράδεκτη και πρέπει να απορριφθεί, επιβληθούν δε στον αναιρεσείοντα τα δικαστικά έξοδα (άρθρα 476, 583 ΚΠΔ)
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 25 Απριλίου2008 αίτηση του Χ για αναίρεση της υπ' αριθμ.3.236/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών.Και.
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα τα οποία ορίζει στο ποσό των διακοσίων είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 18 Δεκεμβρίου 2008. Και,
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 9 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Απόρριψη αιτήσεως που δεν περιέχει κάποιο λόγο αναιρέσεως ως απαράδεκτης.
|
Αναιρέσεως απαράδεκτο
|
Αναιρέσεως απαράδεκτο.
| 1
|
ΑΡΙΘΜΟΣ 54/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
E' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ - ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Kωνσταντίνο Κούκλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο - Εισηγητή, Αναστάσιο Λιανό και Βιολέττα Κυτέα, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Μιλτιάδη Ανδρειωτέλλη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 5 Δεκεμβρίου 2008, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, ο οποίος δεν παραστάθηκε περί αναιρέσεως της υπ' αριθμ. 600/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Ιωαννίνων.
Το Τριμελές Εφετείο Ιωαννίνων, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί τώρα την αναίρεση της απόφασης αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 20 Απριλίου 2008 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1287/2008.
Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Μιλτιάδης Ανδρειωτέλλης εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικολάου Μαύρου με αριθμό 448/25.9.2008, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:
Eισάγω ενώπιον του Δικαστηρίου σας, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 513 § 1 εδ. α' του Κ.Π.Δ., την από 3-7-2008 αίτηση αναίρεσης του κατηγορουμένου Χ κατά της υπ'αριθμ. 600/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Ιωαννίνων και εκθέτω τα εξής:
Κατά την παράγραφο 1 του άρθρου 476 Κ.Π.Δ., όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή της με την παράγραφο 18 του άρθρου 2 του Ν.2408/96, όταν το ένδικο μέσο ασκήθηκε, εκτός των άλλων περιπτώσεων, εκπροθέσμως, το δικαστικό συμβούλιο ή το δικαστήριο (σε συμβούλιο) που είναι αρμόδιο να κρίνει σχετικά, ύστερα από πρόταση του Εισαγγελέα και αφού ακούσει τους διαδίκους που τυχόν θα εμφανισθούν, μετά από προηγούμενη ειδοποίηση του αναιρεσείοντος από τον γραμματέα της Εισαγγελίας 24 ώρες πριν από την εισαγωγή της υπόθεσης, απορρίπτει ως απαράδεκτο το ένδικο μέσο και καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα. Εξάλλου κατά την παράγραφο 2 του άρθρου 476 Κ.Π.Δ., η αναίρεση κατά της καταδικαστικής απόφασης μπορεί να ασκηθεί από εκείνον που καταδικάσθηκε και με δήλωση που περιέχει όσα ορίζονται στην παρ. 2 του επομένου άρθρου και επιδίδεται στον εισαγγελέα του Αρείου Πάγου μέσα σε προθεσμία είκοσι ημερών, η οποία αρχίζει από της εκδόσεως της αποφάσεως παρόντος του δικαιούχου, άλλως από της νομίμου επιδόσεώς της στον δικαιούχο σε αναίρεση και έχοντα γνωστή διαμονή στην ημεδαπή, χωρίς να αρχίζει η προθεσμία, σε κάθε περίπτωση, πριν από την καταχώρισή της στο βιβλίο καθαρογραμμένων αποφάσεων της παρ. 3 του άρθρου 473 Κ.Π.Δ., ενώ τυχόν εκπρόθεσμη άσκησή του, τότε μόνον συγχωρείται, όταν στην κατά το άρθρο 474 Κ.Π.Δ. συντασσόμενη έκθεση ασκήσεως του ενδίκου μέσου γίνεται επίκληση των περιστατικών, τα οποία συνιστούν την ανωτέρα βία ή το ανυπέρβλητο κώλυμα που κατέστησε αδύνατη την εμπρόθεσμη άσκηση, καθώς και των αποδεικνυόντων τα περιστατικά αυτά αποδεικτικών μέσων, άλλως η αναίρεση απορρίπτεται ως απαράδεκτη.
Στην προκειμένη περίπτωση, ο αναιρεσείων άσκησε την κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως με δήλωση που επιδόθηκε στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου στις 3-7-2008, ενώ η προσβαλλόμενη απόφαση, η οποία δημοσιεύθηκε παρόντος αυτού στις 6-12-2007, καταχωρίστηκε στο ειδικό βιβλίο στις 2-4-2008.
Συνεπώς η αίτηση αυτή αναιρέσεως είναι εκπρόθεσμη, αφού ασκήθηκε πέραν της κατά τα ανωτέρω τασσομένης προθεσμίας των είκοσι ημερών και δεν αναφέρονται σ' αυτή γεγονότα που δικαιολογούν την εκπρόθεσμη άσκησή της και πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 476 § 1, 513 § ια και 583 § 1 Κ.Π.Δ.). Να σημειωθεί περαιτέρω ότι η κατ' άρθρο 145 Κ.Π.Δ. εκδιδόμενη απόφαση δια της οποίας διατάσσεται, είτε αυτεπαγγέλτως υπό του δικαστηρίου είτε κατόπιν αιτήσεως του Εισαγγελέως ή κάποιου από τους διαδίκους η διόρθωση ή συμπλήρωση αποφάσεως ή πρακτικών αυτής ή διά της οποίας απορρίπτεται τέτοια αίτηση περί διορθώσεως ή συμπληρώσεως αποφάσεως ή πρακτικών, δεν υπόκειται αυτοτελώς στο ένδικο μέσο της αιτήσεως αναιρέσεως, διότι το μεν δεν ορίζεται ειδικώς στο νόμο ότι επιτρέπεται τούτο, το δε δεν υπάγεται σε κάποια από τις κατηγορίες αποφάσεων που αναφέρει το άρθρο 504 Κ.Π.Δ., κατά των οποίων επιτρέπεται αίτηση αναιρέσεως, αλλά μόνο μαζί μετά της διορθωθείσης ή συμπληρωθείσης αποφάσεως και υπό την προϋπόθεση ότι η τελευταία υπόκειται στο ένδικο μέσο της αναιρέσεως (ΑΠ 524/1996 ΝοΒ 45/191, ΑΠ 860/04).
Συνεπώς το επικαλούμενο από τον αναιρεσείοντα γεγονός ότι η προσβαλλόμενη απόφαση διορθώθηκε με την υπ'αριθμ. 303/5-6-2008 απόφαση, ουδεμία ασκεί επιρροή στο εκπρόθεσμο της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως και για τον πρόσθετο λόγο ότι, αν άλλως ήθελε γίνει δεκτόν, η διορθωτική αυτή απόφαση δημοσιεύθηκε στις 5-6-2008, όπως ο αναιρεσείων αναφέρει στην αίτησή του αναίρεσης, και η τελευταία ασκήθηκε στις 3-7-2008, μετά την πάροδο δηλαδή της τασσόμενης από το άρθρο 473 § 2 Κ.Π.Δ. προθεσμίας.
Για τους λόγους αυτούς
Προτείνω: Να απορριφθεί ως απαράδεκτη η από 3-7-2008 αίτηση αναίρεσης του Βασιλείου Γεωργίου Ζάγκα, κατά της υπ'αριθμ. 600/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Ιωαννίνων και να καταδικασθεί αυτός στα δικαστικά έξοδα.
Αθήνα 19 Σεπτεμβρίου 2008
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου
Νικόλαος Μαύρος
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε, και αφού διαπιστώθηκε από την επί του φακέλου της δικογραφίας σημείωση του Γραμματέα της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου, ότι ειδοποιήθηκε, νομίμως και εμπροθέσμως, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 476 παρ. 1 ΚΠΔ, ο αντίκλητος του αναιρεσείοντος,
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά την παρ. 1 του άρθρου 476 ΚΠΔ, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή της με την παρ. 18 του άρθρου 2 του Ν. 2408/1996, όταν το ένδικο μέσο ασκήθηκε, εκτός των άλλων περιπτώσεων, εκπροθέσμως, απορρίπτεται ως απαράδεκτο. Εξ άλλου, από το συνδυασμό των άρθρων 462 και 473 παρ. 1 ΚΠΔ, προκύπτει ότι η προθεσμία ασκήσεως του ενδίκου μέσου της αναιρέσεως κατ' αποφάσεως είναι 10ήμερη και αρχίζει από της εκδόσεώς της όταν η καταδικαστική απόφαση απαγγέλθηκε παρόντος του κατηγορουμένου, άλλως από της νομίμου επιδόσεώς της, χωρίς να αρχίζει η προθεσμία, σε κάθε περίπτωση, πριν από την καταχώρηση της στο βιβλίο καθαρογραμμένων αποφάσεων της παρ. 3 του άρθρου 473 ΚΠΔ, ενώ κατά την παρ.2 του άρθρου 473 η προθεσμία είναι 20 ημερών εάν ασκείται από τον καταδικασθέντα με δήλωση που επιδίδεται στον εισαγγελέα του Αρείου Πάγου. Τυχόν εκπρόθεσμη άσκηση του ενδίκου μέσου, τότε μόνο συγχωρείται, όταν στην κατά το άρθρο 474 ΚΠΔ συντασσόμενη έκθεση ασκήσεως του ενδίκου μέσου γίνεται επίκληση των περιστατικών, τα οποία συνιστούν την ανωτέρω βία ή το ανυπέρβλητο κώλυμα που κατέστησε αδύνατη την εμπρόθεσμη άσκηση καθώς και των αποδεικνυόντων τα περιστατικά αυτά αποδεικτικών μέσων, άλλως η αναίρεση απορρίπτεται ως απαράδεκτη.
Στην προκειμένη περίπτωση, ο αναιρεσείων με την υπ' αριθμ. 600/2007 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Ιωαννίνων, καταδικάσθηκε για αποδοχή προϊόντων εγκλήματος και για απείθεια και του επιβλήθηκε ποινή φυλακίσεως δέκα τριών (13) μηνών. Η απόφαση αυτή εκδόθηκε στις 6-12-2007, με παρόντα τον αναιρεσείοντα και καταχωρήθηκε στο ειδικό βιβλίο στις 2 Απριλίου 2008, όπως τούτο προκύπτει από υπηρεσιακή βεβαίωση του αρμοδίου γραμματέα επί του σώματος της αποφάσεως. Ωστόσο ο αναιρεσείων άσκησε την κρινόμενη από 20-4-2008 αίτηση για αναίρεση της εν λόγω αποφάσεως με δήλωση που επιδόθηκε στον εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, την 3η Ιουλίου 2008, δηλαδή μετά την πάροδο της 20ήμερης προθεσμίας που προβλέπει το άρθρο 473 παρ. 2 ΚΠΔ, χωρίς σ' αυτήν (έκθεση αναιρέσεως) να επικαλείται ανωτέρα βία ή ανυπέρβλητο κώλυμα που να δικαιολογεί την εκπρόθεσμη άσκηση. Εξάλλου, η απόφαση με την οποία το δικαστήριο προβαίνει κατά το άρθρο 145 του ΚΠΔ στη διόρθωση ή συμπλήρωση προηγουμένης αποφάσεώς του, δεν υπόκειται αυτοτελώς σε αναίρεση, διότι δεν υπάγεται σε καμία από τις αναφερόμενες στο άρθρο 504 ΚΠΔ κατηγορίες αποφάσεων κατά των οποίων επιτρέπεται το ένδικο μέσο της αναιρέσεως, αλλά και ούτε υφίσταται ειδική ρύθμιση για τις κατά το άρθρο 145 εκδιδόμενες αποφάσεις, αλλά συμπροσβάλλεται με την διορθωθείσα ή συμπληρωθείσα απόφαση εάν και εφόσον κατά της τελευταίας επιτρέπεται η άσκηση αναιρέσεως.
Συνεπώς ουδεμία ασκεί επιρροή για το εκπρόθεσμο της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως το από τον αναιρεσείοντα επικαλούμενο ότι η προσβαλλόμενη απόφαση διορθώθηκε με την υπ' αριθμ. 303/5-6-2008 απόφαση του ιδίου δικαστηρίου.
Συνεπώς η αίτηση αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρ. 476 παρ. 1, 583 παρ. 1 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την 20-4-2008 αίτηση του Χ για αναίρεση της υπ' αριθμ. 600/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Ιωαννίνων. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα, τα οποία ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 12 Δεκεμβρίου 2008. Και,
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 9 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Απόρριψη αιτήσεως αναιρέσεως ως εκπρόθεσμης.
|
Αναιρέσεως απαράδεκτο
|
Αναιρέσεως απαράδεκτο.
| 0
|
Αριθμός 50/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωνσταντίνο Κούκλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο-Εισηγητή, Αναστάσιο Λιανό και Βιολέττα Κυτέα, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 12 Δεκεμβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αναστασίου Κανελλοπούλου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Θεόδωρο Θεοδωρόπουλο, για αναίρεση της 28734/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών.
Με πολιτικώς ενάγοντα τον ... , που δεν παρέστη στο ακροατήριο. Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος, ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 9 Σεπτεμβρίου 2008 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1514/2008.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά τη διάταξη του άρθρου μόνου παρ.1 του Α.Ν. 690/1945, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 8 παρ.1 του Ν.2336/1995, τιμωρείται με τις αναφερόμενες σ' αυτό ποινές, κάθε εργοδότης ή διευθυντής ή επιτετραμμένος ή με οποιονδήποτε τίτλο εκπρόσωπος οποιασδήποτε επιχείρησης, εκμετάλλευσης ή εργασίας, ο οποίος δεν καταβάλλει εμπρόθεσμα στους απασχολούμενους σε αυτόν τις οφειλόμενες συνεπεία της σύμβασης ή της σχέσης εργασίας πάσης φύσεως αποδοχές, που καθορίζονται είτε από τη σύμβαση εργασίας, είτε από συλλογικές συμβάσεις εργασίας, είτε από αποφάσεις διαιτησίας, είτε από το νόμο ή έθιμο, είτε σύμφωνα με το άρθρο 10 του Ν.3198/1995 συνεπεία της θέσεως των εργαζομένων σε κατάσταση διαθεσιμότητας. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει το λόγο αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ' του ίδιου Κώδικα, όταν αναφέρονται σ' αυτή με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχθηκαν, από τη διαδικασία στο ακροατήριο, σχετικά με τα αντικειμενική και υποκειμενικά στοιχεία, σχετικά με τα αντικειμενικά και υποκειμενικά στοιχεία του εγκλήματος, οι αποδείξεις που θεμελίωσαν τα περιστατικά αυτά και οι νομικοί συλλογισμοί με τους οποίους το δικαστήριο υπήγαγε τα περιστατικά που αποδείχθηκαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Ειδικότερα, η καταδικαστική απόφαση για παράβαση της παραπάνω διατάξεως του Α.Ν. 690/1945 για να έχει ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, πρέπει, να εκτίθενται σ' αυτή με πληρότητα και σαφήνεια, ενόψει του περιεχομένου της άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεως, τα κρίσιμα για την θεμελίωση του αναφερομένου εγκλήματος περιστατικά, που είναι ο χρόνος κατά τον οποίο διήρκεσε η σύμβαση εργασίας, οι μηνιαίες τακτικές αποδοχές, καθώς και οι έκτακτες, το σύνολο αυτών, το ποσό που καταβλήθηκε στον εργαζόμενο έναντι αυτών και ο χρόνος που έπρεπε να καταβληθούν Περαιτέρω, επί νομικού προσώπου, φερόμενου ως εργοδότη, πρέπει να προσδιορίζεται και η μορφή του νομικού προσώπου, και, αν πρόκειται για εταιρία και η εταιρική αυτής μορφή, καθώς και τα πραγματικά περιστατικά από τα οποία προκύπτει η θέση και η ιδιότητα που είχε ο κατηγορούμενος στην εταιρία αυτή, κατά τον κρίσιμο χρόνο, ώστε να ανακύπτει η υποχρέωσή του για καταβολή των αποδοχών. Δεν αρκεί, δηλαδή, ο χαρακτηρισμός του κατηγορούμενου ως εργοδότη ή ως νόμιμου εκπρόσωπου της εταιρικής επιχείρησης.
Στην προκείμενη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη υπ' αριθμ. 28.734/2008 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, όπως προκύπτει από αυτή, καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος, σε δεύτερο βαθμό για παράβαση του πιο πάνω Α.Ν. 690/1945 σε φυλάκιση τριών (3) μηνών η οποία ανεστάλη. Το Δικαστήριο για να καταλήξει στην καταδικαστική αυτή κρίση, δέχθηκε, ότι από τα κατ' είδος αναφερόμενα αποδεικτικά μέσα, αποδείχθηκαν τα επόμενα. "Ο κατηγορούμενος, ο οποίος διατηρεί επιχείρηση ιδιωτικών εκπαιδευτηρίων, με την επωνυμία "ΕΚΠΑΙΔΕΥΤΗΡΙΑ ...", με την ιδιότητα του νομίμου εκπροσώπου αυτών, προσέλαβε το έτος 1998 ως εργοδότης, με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου τον εγκαλούντα, προκειμένου να απασχοληθεί ως οδηγός σχολικού λεωφορείου. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι κατά το χρονικό διάστημα από το έτος 2001 έως και 2004, παρά το γεγονός ότι ο εγκαλών προσέφερε κανονικά τις υπηρεσίες του στον κατηγορούμενο, ο τελευταίος αν και όφειλε, συνεπεία της ως άνω συμβάσεως εργασίας δεν κατέβαλε σ' αυτόν τα ειδικότερα στο ακροατήριο ποσά, για τα οποία ο εγκαλών προσέφυγε στην Επιθεώρηση Εργασίας, άσκησε δε παράλληλα την από 24-3-2005 αγωγή του ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, επί της οποίας εκδόθηκε η με αρ. 1404/05 απόφαση του Δικαστηρίου τούτου και μετά από έφεση η με αρ. 7279/2007 τελεσίδικη απόφαση του εφετείου Αθηνών. Ειδικότερα, με την απόφαση αυτή κρίθηκε ότι ο εγκαλών τελούσε σε γνήσια ετοιμότητα και του επεδικάσθη ποσό 18.732,53 για υπερεργασία, ιδιότυπη, ιδιόρρυθμη και παράνομη υπερωριακή απασχόληση και για διαφορές επιδομάτων εορτών και αδείας ποσό 2.049,90 και όχι τα υπόλοιπα ποσά που κατά τους ισχυρισμούς του εγκαλούντος αφορούσαν απασχόλησή του σε ημέρες αργίας [Χριστούγεννα και Πάσχα], Σαββατοκύριακα και νυκτερινή εργασία. Μάλιστα, όπως απεδείχθη τα ανωτέρω πλέον τόκων και εξόδων κατεβλήθησαν στον εγκαλούντα [βλ. από 1-2-2008 απόδειξη παραλαβής επιταγής ύψους 23.320,54 ευρώ του δικ. επιμελητή ...]. Με βάση τα προεκτεθέντα, πρέπει ο κατηγορούμενος να κηρυχθεί ένοχος για το ως άνω οφειλόμενο και επιδικασθέν τελεσίδικα ποσό". Με τις παραδοχές του αυτές το Δικαστήριο της ουσίας, δεν διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του, την απαιτούμενη κατά το Σύνταγμα και τον Κ.Π.Δ., ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Ειδικότερα δεν αναφέρονται στην αιτιολογία, μολονότι η αναφερόμενη πιο πάνω επιχείρηση αφορά εταιρική και όχι ατομική επιχείρηση και μάλιστα ανώνυμη εταιρία, όπως φαίνεται και από την επωνυμία της, πραγματικά περιστατικά, από τα οποία να προκύπτει η ιδιότητα και η θέση του αναιρεσείοντος - κατηγορούμενου στην ανώνυμη αυτή εταιρία, η οποία κατά νόμο εκπροσωπείται από το διοικητικό της συμβούλιο και αναφέρεται μόνο, ότι αυτός ήταν εργοδότης και νόμιμος εκπρόσωπός της. Περαιτέρω, από την αντιπαραβολή σκεπτικού και διατακτικού προκύπτει ότι η απόφαση έχει αντιφατικές παραδοχές Έτσι, ενώ δέχεται ότι ο κατηγορούμενος προσελήφθη ως οδηγός και απασχολήθηκε κατά τη χρονική περίοδο από το έτος 2001 έως το έτος 2004, εν τούτοις προσδιορίζει οφειλόμενα χρηματικά ποσά για υπερεργασία και παράνομη υπερωριακή απασχόληση και κατά την περίοδο από 1-1-2000 έως 15-6-2000 καθώς επίσης και διαφορά για επιδόματα εορτών και αδείας και για το έτος 2000. Επομένως, ο συναφής, εκ του άρθρου 510 παρ. 1 εδ. Δ' του Κ.Π.Δ., λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλεται η αναφερόμενη πλημμέλεια της απόφασης, η ελλιπής, δηλαδή, αιτιολογία της, είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός, ενώ παρέλκει η έρευνα των άλλων λόγων.
Μετά από αυτά, η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως πρέπει να γίνει δεκτή, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 519 του Κ.Π.Δ., για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, του οποίου η σύνθεση είναι δυνατή από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που είχαν δικάσει προηγουμένως.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ' αριθμ. 28.734/2008 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών.
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο το οποίο θα συγκροτηθεί από δικαστές άλλους από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 18 Δεκεμβρίου 2009.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 9 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Παράβαση ΑΝ 690/1945. Αναίρεση καταδικαστικής αποφάσεως για ελλιπή αιτιολογία. Επί εργοδότου νομικού προσώπου (ανώνυμη εταιρία) δεν αναφέρεται η νομική θέση του κατηγορούμενου στην εταιρία, μη αρκούσης της αναφοράς αυτού ως νομίμου εκπροσώπου. Περαιτέρω, η απόφαση έχει αντιφατικές παραδοχές.
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Καθυστέρηση αποδοχών εργαζομένου, Ανώνυμη εταιρία.
| 0
|
Αριθμός 49/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωνσταντίνο Κούκλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο-Εισηγητή, Αναστάσιο Λιανό και Βιολέττα Κυτέα, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 5 Δεκεμβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Μιλτιάδη Ανδρειωτέλλη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Χ, που παρέστη με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Σταθαρά, για αναίρεση της 812/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Λιβαδειάς. Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Λιβαδειάς, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος, ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 30 Σεπτεμβρίου 2008, αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1635/2008.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 30 § 12 του Αγορανομικού Κώδικα (ΝΔ 136/1946) τιμωρούνται με τις εις αυτό αναφερόμενες ποινές "οι μη συμμορφούμενοι με τις υπό της αρμοδίας χημικής υπηρεσίας εκδιδόμενες οδηγίες, γνωμοδοτήσεις και αποφάσεις με τις οποίες καθορίζονται οι όροι τους οποίους πρέπει να πληρούν τα εδώδιμα και ποτά που προσφέρονται προς κατανάλωση όπως και τα αντικείμενα χρήσεως και οι όροι οι οποίοι πρέπει να τηρούνται κατά την κατεργασία και τη συντήρηση τους προς φύλαξη της δημοσίας υγείας και αποφυγή απάτης των αγοραστών". Εξ άλλου κατά το άρθρο 31 § 4 του αυτού Κωδικός με τις εις αυτό ποινές φυλάκισης και χρηματικής ποινής τιμωρείται "όστις εκτός της περιπτώσεως του άρθρου 292 του Ποινικού Νόμου, (νυν 281 του Π.Κ), παραποιεί ή νοθεύει τρόφιμα και γενικά είδη βιωτικών αναγκών προωρισμένα προς εμπορία."Περαιτέρω, μετά από την κατάργηση της παραγράφου 2 του άρθρου 36 του Αγορανομικού Κώδικα (ν.δ. 136/1946, όπως είχε αντικατασταθεί με το άρθρο 11 του ν. 802/1978;, με το άρθρο 3 παρ. 1 του νόμου 1401/1983, η οποία καθιέρωνε την ποινική ευθύνη των συμβατικώς οριζομένων ως αγορανομικώς υπευθύνων των επιχειρήσεων, σύμφωνα με την ισχύουσα παράγραφο 1 του ίδιου άρθρου 36, για κάθε αγορανομική παράβαση στα αναφερόμενα καταστήματα, εργοστάσια και εργαστήρια καθώς και στα δημόσια κέντρα, τιμωρούνται ως αυτουργοί "ο κύριος της επιχειρήσεως, ο διευθυντής και ο επόπτης του εστιατορίου ή ξενοδοχείου και λοιπών καταστημάτων, εργοστασίων εργαστηρίων κλπ. Η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη κατά το άρθρο 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ. 1 περ. Δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν σ' αυτή περιέχονται με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την διαδικασία στο ακροατήριο, σχετικά με τα υποκειμενικά και τα αντικειμενικά στοιχεία του εγκλήματος, οι αποδείξεις επί των οποίων θεμελιώνονται τα περιστατικά αυτά, καθώς και οι σκέψεις με τις οποίες το δικαστήριο υπήγαγε τα αποδειχθέντα περιστατικά, στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Εξάλλου, εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει, όταν το δικαστήριο αποδίδει σ' αυτή διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υφίσταται, όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε ορθώς τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, που αποτελεί λόγο αναιρέσεως κατ' άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε' του ΚΠοινΔ, υπάρχει και όταν η παραβίαση αυτής γίνεται εκ πλαγίου, δηλαδή όταν δεν αναφέρονται στην απόφαση κατά τρόπο σαφή, πλήρη και χωρίς λογικά κενά τα προκύψαντα πραγματικά περιστατικά ή κατά την έκθεση αυτών υπάρχει αντίφαση είτε στην ίδια την αιτιολογία είτε μεταξύ αυτής και του διατακτικού, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος για την ορθή ή μη εφαρμογή της ουσιαστικής ποινικής διατάξεως και να μην έχει η απόφαση νόμιμη βάση.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Λιβαδειάς που δίκασε κατ' έφεση, κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα για παράβαση των διατάξεων 30 παρ.12 και 31 παρ. 4 του Αγορανομικού Κώδικα και συγκεκριμένα για το ότι στο ... χιλιόμετρο της Ε. Ο. .....-..... δεν συμμορφώθηκε με τις οδηγίες, γνωμοδοτήσεις και αποφάσεις της αρμόδιας Χημικής Υπηρεσίας, με τις οποίες καθορίζονται οι όροι που πρέπει να πληρούν τα εδώδιμα που προσφέρονται στην κατανάλωση, προς φύλαξη της δημόσιας υγείας και ειδικότερα από την δειγματοληψία που έγινε από υπαλλήλους του Τμήματος Εμπορίου Λιβαδειάς σε δείγμα βενζίνης σούπερ του ανωτέρω πρατηρίου και εξετάσθηκε από την Δ' Χημική Υπηρεσία Πειραιά διαπιστώθηκε ότι το δείγμα βρέθηκε ΜΗ ΚΑΝΟΝΙΚΟ-ΝΟΘΕΥΜΕΝΟ τόσο στην πρώτη εξέταση όσο και στην κατ' έφεση, με αμόλυβδη βενζίνη σε ποσοστό 99% επειδή περιέχει τον ιχνοθέτη κινιζαρίνη σε ποσοστό 5, 9 ppm αντί καθόλου. Για να καταλήξει το δικαστήριο στην άνω καταδικαστική κρίση του, δεν διέλαβε στην απόφαση του την από τις άνω διατάξεις επιβαλλόμενη ειδική αιτιολογία, η οποία στην προκείμενη περίπτωση είναι αντιφατική Ειδικότερα, ενώ στο σκεπτικό της αποφάσεως δέχεται το δικαστήριο ότι ο κατηγορούμενος κατά τον χρόνο και τόπο τέλεσης της πράξεως ήταν μόνος καταστατικός διαχειριστής της μονοπρόσωπης εταιρίας με την επωνυμία "DHM OIL ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΗ ΕΠΕ" κυρίας της επιχειρήσεως που εκμεταλλεύεται το πρατήριο υγρών καυσίμων στο ... χιλ. της Ε.Ο .....-....., στο διατακτικό του αντιφατικά δέχεται και κηρύσσει ένοχο τον κατηγορούμενο με την ιδιότητα του ως αγορανομικού υπευθύνου της επιχειρήσεως εκμεταλλεύσεως του άνω πρατηρίου, ήτοι υπό ιδιότητα υπό την οποία δεν θεμελιούται ποινική ευθύνη του κατηγορουμένου, κατά τα εν αρχή της παρούσης εκτεθέντα, με αποτέλεσμα των αντιφατικών αυτών παραδοχών να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος για την ορθή ή μη εφαρμογή των πιο πάνω ουσιαστικών ποινικών διατάξεων τις οποίες εφήρμοσε και να μην έχει η απόφαση νόμιμη βάση.
Συνεπώς, κατά παραδοχή του από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ' του ΚΠΔ, λόγου αναιρέσεως, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση. Κατά τα άρθρα 111, 112 και 113 του Π.Κ το αξιόποινο των εγκλημάτων εξαλείφεται με παραγραφή, η οποία, προκειμένου για πλημμελήματα, είναι πενταετής και αρχίζει από τότε που τελέσθηκε η πράξη. Η προθεσμία της παραγραφής αναστέλλεται για όσο χρονικό διάστημα διαρκεί η κύρια διαδικασία και έως ότου γίνει αμετάκλητη η καταδικαστική απόφαση, όχι όμως πέραν των τριών ετών για τα πλημμελήματα. Από τις διατάξεις αυτές σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 310 παρ. 1 εδ.β', 370 εδ.β' και 511 ΚΠοινΔ προκύπτει ότι η παραγραφή, ως θεσμός δημόσιας τάξεως, εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο σε κάθε στάση της δίκης, ακόμη και από τον Άρειο Πάγο, ο οποίος, διαπιστώνοντας τη συμπλήρωση αυτής, υποχρεούται να αναιρέσει την προσβαλλόμενη καταδικαστική απόφαση και να παύσει γ, οριστικά την ποινική δίωξη, εφόσον η αίτηση αναιρέσεως είναι . τυπικά παραδεκτή και περιέχεται σ' αυτήν ένας τουλάχιστον παραδεκτός και βάσιμος λόγος από τους περιοριστικά αναφερόμενους στο άρθρο 510 Κ.Ποιν.Δ (Ολ.ΑΠ 7/2005). Στην προκείμενη περίπτωση, η πράξη της παραβάσεως των διατάξεων των άρθρων 30 παρ.12 και 31 παρ.4 του Αγορανομικού Κώδικα για τις οποίες καταδικάσθηκε ο κατηγορούμενος τιμωρείται σε βαθμό πλημμελήματος (άρθρα 18 Π.Κ και 30 παρ.12, 31 παρ.4 Ν.Δ 136/1956), φέρεται δε ότι τελέσθηκε στη ..... την 6η Οκτωβρίου 2000, έκτοτε δε και μέχρι τη συζήτηση της αιτήσεως αναιρέσεως (5-12-2008) πολύ δε περισσότερο μέχρι τη διάσκεψη και τη δημοσίευση της παρούσης αποφάσεως παρήλθε οκταετία και εξαλείφθηκε με παραγραφή το αξιόποινο της πράξεως αυτής. Επομένως, αφού η ένδικη αίτηση περιέχει παραδεκτό λόγο αναιρέσεως ο οποίος κρίθηκε και βάσιμος, πρέπει να παύσει οριστικά η ποινική δίωξη κατά του κατηγορουμένου για την άνω πράξη, λόγω παραγραφής, κατά τα στο διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ' αριθμ. 812/2008 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Λιβαδειάς. Και.
Παύει οριστικά την ποινική δίωξη που ασκήθηκε κατά του Χ για την αναφερόμενη στο σκεπτικό πράξη της παραβάσεως των διατάξεων των άρθρων 30 παρ.12 και 31 παρ.4 του Ν.Δ 136/1946, που φέρεται ότι τελέσθηκε στην Λιβαδειά την 6η Οκτωβρίου 2000.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 12 Δεκεμβρίου 2008.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 9 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Αναίρεση καταδικαστικής αποφάσεως για αντιφατική αιτιολογία και οριστική παύση ποινικής δίωξης λόγω παραγραφής.
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Παύση οριστική ποινικής διώξεως, Παραγραφή.
| 0
|
Αριθμός 47/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωνσταντίνο Κούκλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο-Εισηγητή, Αναστάσιο Λιανό και Βιολέττα Κυτέα, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 21 Νοεμβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Βασίλειο Μαρκή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Χ, που παρέστη με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Νινόπουλο, για αναίρεση της 500/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Πατρών. Το Τριμελές Εφετείο Πατρών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος, ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 14 Ιουλίου 2008 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1304/2008.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η ακυρότητα που επέρχεται από την εξέταση μάρτυρα ο οποίος δεν γνωστοποιήθηκε κατά το άρθρο 326 του Κ.Π.Δ ή δεν γνωστοποιήθηκε νομίμως είναι σχετική και καλύπτεται , εάν δεν προταθεί εγκαίρως κατά το άρθρο 173 παρ.1 και 174 παρ.1 Κ.Π.Δ. μη δημιουργουμένου εντεύθεν λόγου αναιρέσεως κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Β' του ίδιου κώδικα. Εκ των πρακτικών της προσβαλλόμενης αποφάσεως προκύπτει ότι για την εξέταση από το δικαστήριο του μάρτυρα Α ο οποίος δεν είχε γνωστοποιηθεί στον κατηγορούμενο και ο οποίος παρευρίσκετο στο ακροατήριο, ούτε εναντίωση υπεβλήθη για την εξέταση αυτού ούτε προτάθηκε ακυρότητα της εξετάσεως αυτού από τον κατηγορούμενο.
Συνεπώς, ο από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Β' του Κ.Π.Δ λόγος αναιρέσεως περί σχετικής ακυρότητας της διαδικασίας στο ακροατήριο εκ της εξετάσεως μη γνωστοποιηθέντος μάρτυρος είναι αβάσιμος.
Η τήρηση της διατάξεως του άρθρου 350 πα.1 του Κ.Π.Δ η οποία αναφέρεται στην εξέταση των μαρτύρων των οποίων δεν διατάχθηκε η αποχώρησή τους στο προορισμένο γι' αυτούς δωμάτιο, σκοπούσα στον μη επηρεασμό των μαρτύρων από το περιεχόμενο της καταθέσεως ήδη εξετασθέντων μαρτύρων, επιβάλλεται κατά την διεξαγωγή της δίκης ενώπιον των πρωτοβαθμίων δικαστηρίων, όχι όμως και ενώπιον των κατ' έφεση δικαστηρίων αφού ήδη κατά την έκκλητη δίκη το περιεχόμενο των μαρτυρικών καταθέσεων είναι γνωστό. Σε κάθε περίπτωση η παραβίαση της άνω διατάξεως δεν είναι ταγμένη επί ποινή ακυρότητας, ούτε ανάγεται στην υπεράσπιση του κατηγορουμένου ή την άσκηση άλλων προσηκόντων σ' αυτόν δικαιωμάτων, παρεπομένου ότι από την παραβίαση της διατάξεως αυτής δεν ιδρύεται ο από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α' του Κ.Π.Δ λόγος αναιρέσεως.
Συνεπώς και ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως με τον οποίο προβάλλεται απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο εκ του ότι κλήθηκε από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο να καταθέσει και κατέθεσε ως μάρτυρας ο Α ο οποίος καθ' όλη τη διάρκεια της δίκης παρευρισκόταν στο ακροατήριο και είχε παρακολουθήσει την εξέταση και το περιεχόμενο των προ αυτού εξετασθέντων μαρτύρων είναι απαράδεκτος και απορριπτέος.
Μετά από αυτά, πρέπει να απορριφθεί η ένδικη αίτηση αναιρέσεως και καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθορ 583 παρ.1 κ.Π.Δ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 14 Ιουλίου 2008 αίτηση του Χ για αναίρεση της υπ' αριθμ. 500/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Πατρών. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα τα οποία ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 5 Δεκεμβρίου 2008.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 9 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Είναι σχετική και καλύπτεται μη προταθείσα η ακυρότητα από την εξέταση μη γνωστοποιηθέντος μάρτυρος ο οποίος παρευρισκόταν στο ακροατήριο και τον οποίο το δικαστήριο τον εξέτασε. Η αποχώρηση των μαρτύρων στο ειδικό προς τούτο δωμάτιο κατά το άρθρο 350 παρ. 1 ΚΠΔ, αναφέρεται σε μάρτυρες οι οποίοι εξετάζονται ενώπιον των πρωτοβαθμίων δικαστηρίων. Σε κάθε περίπτωση, η τήρηση της άνω διατάξεως δεν είναι τεταγμένη επί ποινή ακυρότητας της διαδικασίας, δεν ανάγεται στην υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση των δικαιωμάτων του και δεν ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α΄ λόγο αναιρέσεως.
|
Ακυρότητα απόλυτη
|
Ακυρότητα απόλυτη, Μάρτυρες.
| 0
|
Αριθμός 44/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωνσταντίνο Κούκλη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο - Εισηγητή, Αναστάσιο Λιανό και Βιολέττα Κυτέα, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 24 Οκτωβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Μιλτιάδη Ανδρειωτέλλη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Καραμήτσα, περί αναιρέσεως της 2/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Αθηνών. Με πολιτικώς ενάγουσα τη Ψ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Νεκτάριο Τσαρουχά.
Το Τριμελές Εφετείο Πλημμελημάτων Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 2 Μαΐου 2008 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 949/2008.
Αφού άκουσε Τους πληρεξουσίους δικηγόρους των διαδίκων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
1.- Κατά το άρθρο 314 παρ. 1 εδάφ. α' του Π.Κ. "όποιος από αμέλεια προκαλεί σωματική κάκωση ή βλάβη της υγείας άλλου τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι τριών ετών". Από το συνδυασμό της διάταξης αυτής με εκείνη του άρθρου 28 του ΠΚ, κατά την οποία "από αμέλεια πράττει όποιος, από έλλειψη της προσοχής, την οποίαν όφειλε κατά τις περιστάσεις και μπορούσε να καταβάλει, είτε δεν προέβλεψε το αξιόποινο αποτέλεσμα το οποίο προκάλεσε η πράξη του, είτε το προέβλεψε ως δυνατό, πίστεψε όμως ότι δεν θα επερχόταν", προκύπτει ότι, για τη θεμελίωση της σωματικής βλάβης από αμέλεια, απαιτείται να διαπιστωθεί, αφενός, ότι ο δράστης δεν κατέβαλε την απαιτούμενη, κατ' αντικειμενική κρίση, προσοχή, την οποία οφείλει να καταβάλει κάθε μετρίως συνετός και ευσυνείδητος άνθρωπος, κάτω από τις ίδιες πραγματικές καταστάσεις, με βάση τους νομικούς κανόνες, τις συνήθειες που επικρατούν στις συναλλαγές, την κοινή πείρα, τη λογική και τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, και, αφετέρου, ότι είχε τη δυνατότητα να προβλέψει και αποφύγει το αξιόποινο αποτέλεσμα, το οποίο πρέπει να τελεί σε αντικειμενικά αιτιώδη σύνδεσμο με την πράξη ή παράλειψη. Η παράλειψη, ως έννοια, ενυπάρχει σε κάθε είδος αμέλειας, εφόσον το ένα είδος της ευθύνης συνίσταται στη μη καταβολή της προσοχής, δηλαδή σε μία παράλειψη. Όταν όμως η αμέλεια δεν συνίσταται σε ορισμένη παράλειψη, αλλά σε σύνολο συμπεριφοράς που προηγήθηκε του αποτελέσματος, τότε, για τη θεμελίωση της σωματικής βλάβης από αμέλεια, ως εγκλήματος που τελείται με παράλειψη, απαιτείται και η συνδρομή των όρων του άρθρου 15 του ΠΚ, κατά το οποίο "όπου ο νόμος, για την ύπαρξη αξιόποινης πράξης, απαιτείται να έχει επέλθει ορισμένο αποτέλεσμα, η μη αποτροπή του τιμωρείται όπως η πρόκλησή του με ενέργεια, αν ο υπαίτιος της παράλειψης είχε ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να παρεμποδίσει την επέλευση του αποτελέσματος". Από την τελευταία αυτή διάταξη προκύπτει ότι αναγκαία προϋπόθεση της εφαρμογής της είναι η ύπαρξη ιδιαίτερης (δηλαδή ειδικής και όχι γενικής) υποχρέωσης του υπαιτίου προς ενέργεια, που τείνει στην παρεμπόδιση του αποτελέσματος, για την επέλευση του οποίου ο νόμος απειλεί ορισμένη ποινή. Η υποχρέωση αυτή μπορεί να πηγάζει από ρητή διάταξη νόμου ή από σύμπλεγμα νομικών καθηκόντων, που συνδέονται με ορισμένη έννομη σχέση του υποχρέου ή από σύμβαση ή από ορισμένη συμπεριφορά του υπαιτίου από την οποία δημιουργήθηκε ο κίνδυνος επέλευσης του εγκληματικού αποτελέσματος. 2.- Η καταδικαστική απόφαση έχει την από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ, όταν αναφέρονται σ' αυτήν με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι νομικοί συλλογισμοί, με τους οποίους έγινε η υπαγωγή των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Ειδικότερα, ως προς την έκθεση των αποδείξεων, αρκεί η γενική, κατά το είδος τους, αναφορά τους, χωρίς να είναι απαραίτητο να διευκρινίζεται από ποιό ή ποιά αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε κάθε παραδοχή. Δεν αποτελούν, επίσης, λόγο αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση των εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της αξιολογικής συσχετίσεως μεταξύ των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας.
Στην προκειμένη περίπτωση, το Τριμελές Εφετείο Αθηνών, που δίκασε έφεση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα: ".... ο κατηγορούμενος, δυνάµει της υπ' αριθµόν 27/5-4-2001 απόφασης του Διοικητικού Συµβουλίου της εταιρίας µε την επωνυµία "ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΑ ΑΚΙΝΗΤΑ Α. Ε.", ιδιοκτήτριας τότε της επιχειρηµατικής µονάδας του ΚΑΖΙΝΟ ΠΑΡΝΗΘΑΣ, που λειτουργούσε στις Αχαρνές Αττικής, προσλήφθηκε ως Διευθυντής της συγκεκριµένης µονάδας µε πλήρη απασχόληση για χρονικό διάστηµα τριών ετών, µε δοκιµαστική περίοδο έξι [6] µηνών και µε µηνιαίες αποδοχές 1.600.000 δραχµών. Σύµφωνα µε την προαναφερόµενη σύµβαση, η οποία υπογράφηκε την 19-7-2001, οι αρµοδιότητες του κατηγορούµενου ως Διευθυντή του Καζίνο θα καθορίζονταν µε αποφάσεις του διευθύνοντος συµβούλου και του ΔΣ της εταιρείας, µε σκοπό την εύρυθµη και αποτελεσµατική λειτουργία της µονάδας, ενώ ο ίδιος ο κατηγορούµενος, ως αντισυµβαλλόµενος, αποδέχτηκε ρητά την άσκηση των αρµοδιοτήτων του Διευθυντή του Καζίνο στα πλαίσια της υλοποίησης του εταιρικού σκοπού εντός των ορίων του καταστατικού της εταιρείας και των Κανονισµών αυτής. Σηµειώνεται ότι, όπως προκύπτει από την υπ' αριθµόν πρωτ. 1123/5-3-2001 απόφαση του Διευθύνοντος Συµβούλου της εταιρείας ..., τα καθήκοντα της Διοίκησης και λειτουργίας του υποκαταστήµατος Καζίνο, Ξενοδοχείο και Τελεφερίκ Πάρνηθας είχαν ανατεθεί στον εντεταλµένο σύµβουλο της εταιρείας ...., µέλος του Διοικητικού Συµβουλίου της εταιρείας, [άρθρα 7α περ. γ, 7β παρ. 15 και 18 παρ. 1 και 2 του Ν. 2190 /1920 " Περί Ανωνύµων Εταιρειών" όπως ισχύουν σήµερα µετά το ΠΔ 409/1986 και το άρθρο 2 του ΠΔ/τος 360/1993 (ΦΕΚ Α154/13-91993)], στον οποίον και θα αναφέρονταν όλοι οι υπεύθυνοι των Διευθύνσεων του συγκεκριµένου υποκαταστήµατος, όπως ο κατηγορούµενος ως υπεύθυνος Διευθυντής της Γενικής Διεύθυνσης του Καζίνο. Από το χρόνο δε της κατά τα ως άνω προσλήψεώς του κατηγορούµενου (5-4-2001) και εντός της συµφωνηµένης ως δοκιµαστικής περιόδου και δεδοµένου ότι δεν είχαν ακόµη εγκριθεί οι κανονισµοί λειτουργίας των υποκαταστηµάτων της εταιρείας, σύµφωνα µε την παρ. 4 του άρθρου 17 του Εσωτερικού Κανονισµού Λειτουργίας αυτής, που είχε εγκριθεί µε τις υπ' αριθµούς 10/26-9-1999,26/22-9-1999 και 13/4-122000 αποφάσεις του ΔΣ και επικυρωθεί µε την υπ' αριθµόν Τ/5333/1812-2000 Κοινή Υπουργική Απόφαση (ΦΕΚ 1610/Β/29-12-2000) ο κατηγορούµενος άσκησε τα καθήκοντά του, ως Γενικός Διευθυντής του Καζίνο, συνισταµένων στην εποπτεία της λειτουργίας αυτού και στην υποχρέωσή του να εισηγείται λύσεις και προτάσεις για την ανάπτυξή του στο Διευθύνοντα Σύµβουλο της εταιρείας και συγκεκριµένα, µε την υπ' αριθµόν πρωτ. 258/4-5-2001 απόφασή του προέβη στην κατανοµή το προσωπικού του Καζίνο και την προσωρινή ανάθεση αρμοδιοτήτων ορίζοντας συγκεκριμένα πρόσωπα σε συγκεκριμένες θέσεις όπως Διευθυντή και Υποδιευθυντές Επιτραπέζιων Παιγνίων, Υπεύθυνους Αίθουσας, Διευθυντή και Προϊστάμενο Ηλεκτρονικών Παιγνίων, ενώ έλαβε και άλλες αποφάσεις και ενήργησε πράξεις για τις οποίες μάλιστα του καταβλήθηκε και έκτακτη χιλιομετρική αποζημίωση για τον μήνα Ιούνιο 2001 (βλ. την υπ' αριθμ. πρωτ. ΕΣ. 1043/24-7-2001 απόφαση του Εντεταλμένου, Συμβoύλoυ της ΕΤΑ). Περαιτέρω αποδείχτηκε ότι ο κατηγορούμενος στα πλαίσια της άσκησης των καθηκόντων του, ως Γενικού Διευθυντή του Καζίνο περί τον μήνα Μάϊο του έτους 2001 αποφάσισε η είσοδος των εργαζομένων στο Καζίνο να μην γίνεται από την κεντρική είσοδο αυτού, που μέχρι τότε ήταν κοινή και για τους πελάτες του καζίνο και για τους Διευθυντές και για τους υπαλλήλους αυτού, αλλά από μία αλουμινένια πόρτα η οποία βρισκόταν στη βορεινή πλευρά του συγκροτήματος. Μάλιστα ο κατηγορούμενος, με έγγραφη ανακοίνωσή του , η οποία επικολλήθηκε σε ευδιάκριτη για τους εργαζόμενους θέση, απαγόρευσε την είσοδο αυτών από την ως άνω κεντρική πόρτα του συγκροτήματος και τους υποχρέωσε να εισέρχονται αποκλειστικά από την ως άνω αλουμινένια πόρτα, η οποία είχε τον χαρακτήρα βοηθητικής και όχι κύριας εισόδου, χωρίς να είναι έξοδος κινδύνου, αλλά ούτε και ήταν αναγκαία για την τροφοδοσία της μονάδας, δεδομένου ότι η κουζίνα βρισκόταν, στην αντίθετη ακριβώς πλευρά του συγκροτήματος όπως τούτο προκύπτει από την κατάθεση της πολιτικώς ενάγουσας. Εξαιτίας δε της θέσης στην οποία βρισκόταν η προαναφερόμενη αλουμινένια πόρτα (βόρεια πλευρά όπου φυσούσαν πολύ ισχυροί άνεμοι) και του υλικού κατασκευής αυτής (αλουμίνιο) δεν παρείχε ασφάλεια και για το λόγο αυτό το σωματείο των εργαζομένων στο Καζίνο διαμαρτυρήθηκε στον κατηγορούμενο, με την προαναφερόμενη ιδιότητά του για την ως άνω απόφασή του, ενώ ο τελευταίος υποσχέθηκε "ότι θα κοιτάξει το θέμα", όπως κατέθεσε συγκεκριμένα στο ακροατήριο ο μάρτυρας ...., προϊστάμενος τεχνικών παιγνίων, χωρίς όμως να ληφθεί οποιοδήποτε σχετικό μέτρο, μέχρι που στις 18-7-2001, η εργαζόμενη στο Καζίνο, Ψ, πολιτικώς ενάγουσα, εισερχόμενη στο χώρο τoυ Καζίνο από την παραπάνω αλουμινένια πόρτα, προκειμένου να αναλάβει εργασία, λόγω των ισχυρών ανέμων που φυσούσαν εκείνη την ημέρα να μην μπορέσει να συγκρατήσει την πόρτα με αποτέλεσμα αυτή να κλείσει αυτή βίαια πάνω στο αριστερό της χέρι συνθλίβοντας τον αντίχειρα αυτού, και προκαλώντας συντριπτικό κάταγμα της αριστεράς ονυχοφόρου φάλαγγας, με συνέπεια να ακολουθήσει ακρωτηριασμός του δακτύλου αυτού στο ύψος της τελικής φάλαγγας. Η σωματική αυτή βλάβη που υπέστη η ενάγουσα οφείλεται σε υπαιτιότητα του κατηγορούμενου, ο οποίος από αμέλεια του, δηλαδή από έλλειψη της προσοχής που όφειλε από τις περιστάσεις και μπορούσε να καταβάλει και ενώ ήταν υπόχρεος λόγω της ιδιότητάς του ως γενικός Διευθυντής του Καζίνο και συνεπώς υπεύθυνος για την τήρηση τόσο των γενικών όρων ασφαλείας των εργαζομένων, που επιβάλλονται από το γενικό καθήκον πρόνοιας και την κοινή αντίληψη και την απαιτούμενη κατά τις συναλλαγές επιμέλεια, όσο και των ειδικών όρων ασφαλείας που προβλέπονται από ειδικές διατάξεις νόμων, διαταγμάτων ή κανονισμών για τους όρους ασφαλείας των εργαζομένων (άρθρο 16 § 1 του ν. 551/15, "Περί ευθύνης προς αποζημίωση των εξ ατυχήματος εν τη εργασία παθόντων εργατών", όπως κωδικοποιήθηκε με το ΒΔ της 24-7/25-8-1920 και διατηρήθηκε σε ισχύ με τη διάταξη του άρθρου 38 ΕισΝΑΚ) σε ιδιαίτερη επιμέλεια και προσοχή, δεν πρόβλεψε το αξιόποινο αποτέλεσμα των παραπάνω πράξεων και παραλείψεων αυτού και δεν έλαβε τα απαιτούμενα μέτρα ασφαλείας και συγκεκριμένα, όφειλε αφενός μεν να μην υποχρεώσει τους εργαζόμενους στο καζίνο να εισέρχονται από την παραπάνω αλουμινένια πόρτα, απαγορεύοντας επιπλέον την είσοδο αυτών από την κεντρική είσοδο, όπως συνέβαινε μέχρι τον Μάϊο του έτους 2001, η οποία ήταν απολύτως ασφαλής, αφετέρου δε όφειλε να επιμεληθεί της κατασκευής έμπροσθεν της ως άνω αλουμινένιας πόρτας ανεμοφράκτη, ώστε να μειώνεται η προς αυτή ασκούμενη ένταση των ανέμων και να χρησιμοποιείται πλέον αυτή με ασφάλεια, όπως τα παραπάνω προκύπτουν από την έκθεση αυτοψίας του Τεχνικού Επιθεωρητή του Υπουργείου Εργασίας ..., που επιλήφθηκε του ελέγχου των συνθηκών και της ανεύρεσης των αιτίων που προκάλεσαν το ως άνω εργατικό ατύχημα, μετά τη γενόμενη την 5-9-2001 αναγγελία αυτού, αποφευχθεί ο σοβαρός τραυματισμός της πολιτικώς ενάγουσας. Κατ' ακολουθίαν όλων των προαναφερομένων ο κατηγορούμενος πρέπει να κηρυχθεί ένοχος της πράξης που του αποδίδεται με το κατηγορητήριο, κατά τα αναφερόμενα ειδικότερα στο διατακτικό. Τέλος αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος, μέχρι την τέλεση του παραπάνω εγκλήματος διήγαγε έντιμο ατομικό, οικογενειακό, επαγγελματικό και γενικά κοινωνικό βίο, καθόσον μέχρι του χρόνου τούτου δεν βαρύνεται με οποιαδήποτε παραβατική συμπεριφορά σε οποιοδήποτε τομέα των δραστηριοτήτων του και συνεπώς πρέπει να του αναγνωρισθεί η ελαφρυντική αυτή περίσταση (άρθρο 84 παρ. 2α ΠΚ), κατά παραδοχή ως νομικά και ουσιαστικά βάσιμου του σχετικού αυτοτελούς ισχυρισμού του τον οποίον παραδεκτά αυτός πρόβαλε...". Με τις παραδοχές αυτές, το δικαστήριο στο διατακτικό της αποφάσεώς του κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο και επέβαλε σ' αυτόν ποινή φυλακίσεως πέντε (5) μηνών την οποία ανέστειλε.
Με αυτά που δέχθηκε το Εφετείο, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ επιβαλλόμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, εφόσον εκτίθενται σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία και θεμελιώνουν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άνω εγκλήματος για το οποίο ο κατηγορούμενος κηρύχθηκε ένοχος ( 15, 28, 314 παρ. 1α, 315 παρ. 1 του Π.Κ) καθώς και τα αποδεικτικά μέσα τα οποία το δικαστήριο έλαβε υπόψη και στα οποία στήριξε την ανέλεγκτη για τα αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά κρίση του, όπως και οι σκέψεις, με τις οποίες υπήγαγε τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ως αποδειχθέντα στις προαναφερόμενες ουσιαστικές ποινικές διατάξεις, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν τις παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου, με ασαφείς ή αντιφατικές παραδοχές. Ειδικότερα, προσδιορίζεται στην απόφαση η σωματική βλάβη την οποία υπέστη η παθούσα και προσδιορίζονται πραγματικά περιστατικά από τα οποία το δικαστήριο δέχεται μη συνειδητή αμέλεια του κατηγορουμένου. Περαιτέρω, επαρκώς εκτίθενται στο σκεπτικό της αποφάσεως τα πραγματικά περιστατικά και οι σκέψεις με τις οποίες το δικαστήριο καταλήγει στην παραδοχή ότι ο κατηγορούμενος ήταν Γενικός Διευθυντής του Καζίνο και εκ της ιδιότητάς του αυτής υπόχρεως στην λήψη μέτρων για την ασφαλή παροχή της εργασίας των εκεί εργαζομένων. Ακόμη, διαλαμβάνεται στην απόφαση, από το σύνολο των παραδοχών της, η συνδρομή των όρων του άρθρου 15 του Π.Κ. για την εξ αμελείας ευθύνη του κατηγορουμένου και συγκεκριμένα προσδιορίζεται η συμπεριφορά του εκείνη που προηγήθηκε του αποτελέσματος, δηλαδή η έγγραφη απαγόρευση εισόδου του προσωπικού από την κεντρική είσοδο και υποχρέωση εισόδου από ανασφαλή πλαϊνή θύρα και ακόμη η παράλειψη κατασκευής ανεμοφράκτη και ως συνέπεια είχε την σωματική βλάβη της παθούσης. Το γεγονός ότι το δικαστήριο πέραν της προηγηθείσας συμπεριφοράς του κατηγορουμένου, εσφαλμένα δέχεται για τη θεμελίωση της ιδιαίτερης νομικής υποχρεώσεως του κατηγορουμένου και τη συνδρομή των όρων του άρθρου 16 παρ. 1 του Ν. 551/1915, δεν καθιστά αντιφατική την αιτιολογία της αποφάσεως, ως αβασίμως υποστηρίζει ο αναιρεσείων. Η αιτίαση του αυτού αναιρεσείοντος ότι δεν υπήρξε Γενικός διευθυντής της παραπάνω εταιρίας κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα, για δε τον τραυματισμό της παθούσης ποινική ευθύνη υπέχουν τα μέλη του Δ.Σ. της εταιρίας αυτής ως εργοδότες και δυνάμει του άρθρου 32 του Ν. 1586/1985, είναι απαράδεκτη , γιατί πλήττει τη διαφορετική ουσιαστική κρίση του δικαστηρίου. Περαιτέρω, η αιτίαση για έλλειψη αιτιολογίας, συνιστάμενη ότι το δικαστήριο ενόψει του χρόνου τελέσεως της πράξεως την 18-7-2001 και του χρόνου εκδικάσεως της υποθέσεως ενώπιον του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου την 4-1-2008, δεν αναφέρει κάποιο λόγο αναστολής εκ του άρθρου 113 του Π.Κ. είναι απαράδεκτη γιατί αορίστως προβάλλεται. Το δικαστήριο αυτεπαγγέλτως μεν λαμβάνει υπόψη την επελθούσα παραγραφή, εάν η συμπλήρωση αυτής, συνυπολογιζομένου και του χρόνου της αναστολής, προκύπτει από τα στοιχεία της δικογραφίας, εάν όμως δεν προκύπτει ότι κατά την ενώπιον του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου συζήτηση της υποθέσεως συμπληρώθηκε, προκειμένου περί πλημμελήματος, όπως εν προκειμένω, οκταετία, τον μη συνυπολογισμό του χρόνου της τριετούς αναστολής με την επίδοση του κλητηρίου θεσπίσματος μετά την πάροδο πενταετίας από την τέλεση της πράξεως, οφείλει να επικαλεσθεί και δεν επικαλείται στην προκείμενη περίπτωση ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος. Τέλος, απαράδεκτη είναι η αιτίαση για την επιδίκαση χρηματικής ικανοποιήσεως στην πολιτικώς ενάγουσα, με έρεισμα την επικαλούμενη ανυπαρξία ευθύνης του ανερεσείοντος, αφού, έτσι πλήττεται η διαφορετική κρίση του δικαστηρίου της ουσίας.
Μετά από αυτά, πρέπει να απορριφθεί η ένδικη αίτηση αναιρέσεως και καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 Κ.Π.Δ.) και στη δικαστική δαπάνη της παραστάσης πολιτικώς ενάγουσας Ψ (άρθρα 583 Κ.Π.Δ., 176, 183 Κ.Πολ.Δ.).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 2 Μαΐου 2008 αίτηση του Χ για αναίρεση της υπ' αριθμ. 2/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών.
Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ και στη δικαστική δαπάνη της πολιτικώς ενάγουσας Ψ, την οποία ορίζει σε πεντακόσια (500) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 21 Νοεμβρίου 2008. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 9 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Σωματική βλάβη από αμέλεια. Επάρκεια αιτιολογίας καταδικαστικής αποφάσεως.
|
Αιτιολογίας επάρκεια
|
Αιτιολογίας επάρκεια, Σωματική βλάβη από αμέλεια.
| 0
|
Αριθμός 43/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
E' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωνσταντίνο Κούκλη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο - Εισηγητή, Αναστάσιο Λιανό και Βιολέττα Κυτέα, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 24 Οκτωβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Μιλτιάδη Ανδρειωτέλλη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αντώνιο Κουδρόγλου, περί αναιρέσεως της 714/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Έδεσσας. Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Έδεσσας, με την ως άνω απόφασή του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 5 Φεβρουαρίου 2008 αίτησή του αναιρέσεως καθώς και στο από 7 Οκτωβρίου 2008 δικόγραφο των προσθέτων λόγων αυτής (αίτησης), που καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 364/2008.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκειμένη αίτηση αναίρεσης και να γίνουν δεκτοί οι πρόσθετοι λόγοι αυτής.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
1.- Από τις διατάξεις των άρθρων 173 παρ. 1, 174 παρ. 2, και 321 παρ. 1 στοιχ. δ' και 4 ΚΠοινΔ, προκύπτει ότι το κλητήριο θέσπισμα, με το οποίο κλητεύεται ο κατηγορούμενος στο ακροατήριο, πρέπει να περιέχει, μεταξύ άλλων στοιχείων, τον ακριβή καθορισμό της πράξης για την οποία κατηγορείται, και μνεία του άρθρου του ποινικού νόμου που την προβλέπει, ως άρθρο δε του ποινικού νόμου νοείται κάθε διάταξη που τυποποιεί το έγκλημα και καθορίζει την απειλούμενη ποινή. Διαφορετικά υπάρχει σχετική ακυρότητα, η οποία καλύπτεται, αν, εκείνος που κλητεύθηκε στη δίκη, εμφανιστεί και δεν προβάλλει αντιρρήσεις στην πρόοδο της δίκης. Εάν η σχετική ακυρότητα προβληθεί στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο και ο σχετικός ισχυρισμός του κατηγορουμένου απορριφθεί, μπορεί να επαναφερθεί με λόγο εφέσεως ενώπιον του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την υπ' αριθμ. 51/2006 έφεση του κατηγορουμένου και τα πρακτικά της προσβαλλομένης υπ' αριθμ. 714/2007 αποφάσεως του κατ' έφεση δικάσαντος Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Έδεσσας, που επιτρεπτώς επισκοπούνται, προκειμένου να ερευνηθεί το παραδεκτό του δευτέρου λόγου αναιρέσεως, ο κατηγορούμενος-αναιρεσείων προέβαλε ακυρότητα του υπ' αριθμ 2025/2004 κλητηρίου θεσπίσματος, συνιστάμενη στο ότι α) αναφέρεται στο κλητήριο ως ιδιοκτήτης αυθαιρέτων κατασκευών ενώ αληθές είναι ότι υπήρξε εργολάβος και ουδεμία σχέση είχε με το ιδιοκτησιακό καθεστώς των αυθαιρέτων κτισμάτων και β) αναφέρεται στο κλητήριο θέσπισμα ότι προέβη στην κατασκευή αυθαιρέτων κατασκευών ήτοι ημιϋπαίθριων χώρων, αποθηκευτικών χώρων και σοφιτών, καθ' υπέρβαση της οικοδομικής αδείας, ενώ στην οικοδομική άδεια οι εν λόγω κατασκευές δεν χαρακτηρίζονται αυθαίρετες. Όμως, η ένσταση αυτή, που προβλήθηκε στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο και απορρίφθηκε, επαναφέρθηκε δε και ενώπιον του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, βάλλει κατά του ουσία υποστατού της κατηγορίας και δεν σχετίζεται με τα ελάχιστα κατά νόμο στοιχεία που πρέπει να περιέχει το κλητήριο θέσπισμα ως προς τον ακριβή προσδιορισμό της πράξης κατά το άρθρο 321 εδαφ. δ' του ΚΠΔ. Επομένως, με το να απορρίψει το Τριμελές Πλημ/κείο Έδεσσας την ως άνω ένσταση δεν παραβίασε τις προαναφερόμενες διατάξεις Κατά συνέπεια, ο 2ος λόγος αναιρέσεως εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Β ΚΠΔ είναι αβάσιμος και εντεύθεν απορριπτέος.
2.- Κατά το άρθρο 17 παρ. 8 του Ν. 1337/1983 οι ιδιοκτήτες, οι εντολείς κατασκευής αυθαιρέτων κτισμάτων, οι μηχανικοί που συντάσσουν την μελέτη ή έχουν την επίβλεψη του έργου και οι εργολάβοι κατασκευής τιμωρούνται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον έξι μηνών ή με χρηματική ποινή από πεντακόσιες χιλιάδες (500.000) δραχμές μέχρι πέντε εκατομμύρια (5.000.000) δραχμές, ανάλογα με την αξία του αυθαιρέτου έργου και το βαθμό υποβάθμισης του φυσικού ή πολιτιστικού περιβάλλοντος. Αν η πιο πάνω πράξη έχει γίνει από αμέλεια, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι ένα (1) χρόνο ή με χρηματική ποινή από διακόσιες χιλιάδες (200.000) δραχμές μέχρι δύο εκατομμύρια (2.000.000) δραχμές. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ, όταν αναφέρονται σ' αυτήν με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι νομικοί συλλογισμοί, με τους οποίους έγινε η υπαγωγή των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Ειδικότερα, ως προς την έκθεση των αποδείξεων, αρκεί η γενική, κατά το είδος τους, αναφορά χωρίς να είναι απαραίτητο να διευκρινίζεται από ποιό ή ποιά αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε κάθε παραδοχή. Δεν αποτελούν, επίσης, λόγο αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση των εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της αξιολογικής συσχετίσεως μεταξύ των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας. Τέλος, εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει όταν ο δικαστής δεν έκανε σωστή υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που δέχτηκε ότι προέκυψαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφάρμοσε, περίπτωση δε τέτοιας εφαρμογής, που ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' λόγο αναιρέσεως υπάρχει και όταν η παραβίαση γίνεται εκ πλαγίου. Η παραβίαση αυτή υπάρχει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος για το οποίο πρόκειται, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να μην είναι εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διάταξης, οπότε η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση. Στην προκείμενη περίπτωση, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Έδεσσας δέχθηκε, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί πραγμάτων κρίση του, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατ' είδος αναφερόμενων αποδεικτικών μέσων τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "....Ο κατηγορούµενος στις 6-3-2002 στον ... µε πρόθεση και µε περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήµατος προέβη στην κατασκευή αυθαιρέτου κτίσµατος υπό την ιδιότητα του εργολάβου. Ειδικότερα, αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούµενος κατά τον ως άνω τόπο και στον ως άνω χρόνο ως εργολάβος κατασκεύασε οικοδοµικό συγκρότηµα σε οικόπεδο της ιδιοκτησίας της συζύγου του ... καθ' υπέρβαση της υπ' αριθ. 229/2000 οικοδοµικής αδείας. Πλέον συγκεκριµένα, ο κατηγορούµενος κατασκεύασε οικοδοµικό συγκρότηµα επτά κατοικιών τριών διαφορετικών τύπων Α, Β, Γ που εξελίσσονται σε τρία επίπεδα (ισόγειο - όροφος - σοφίτα) µε υπόγειους αποθηκευτικούς χώρους, ενώ κατά την υπ' αριθ. 229/2000 οικοδοµική άδεια θα έπρεπε να είναι ισόγειες κατοικίες µε ηµιυπαίθριο χώρο και υπόγειο. Η υπέρβαση της ανωτέρω οικοδοµικής αδείας συνίσταται στο ότι κατασκευάστηκαν ισόγειοι χώροι, ενώ στην άδεια χαρακτηρίζονται ως υπόγειοι, καθώς επίσης και στο ότι κλείστηκαν οι ηµιυπαίθριοι χώροι που προβλέπονται στην άδεια, ενώ επιπλέον και οι σοφίτες και οι αποθηκευτικοί χώροι κατασκευάστηκαν καθ' υπέρβαση της οικοδοµικής αδείας. Η ιδιότητα του κατηγορουµένου ως εργολάβου αποδεικνύεται τόσο από την υπ' αριθ. 1891/2004 απόφαση του Μονοµελούς Πληµ/κείου Έδεσσας, µε την οποία αθωώθηκε η τότε κατηγορούµενη για τις ίδιες αυθαίρετες κατασκευές, ..., σύζυγος του παρόντος κατηγορουµένου, µε το σκεπτικό ότι "δεν προέβη η ίδια στις αυθαίρετες κατασκευές, αλλά ο σύζυγός της Χ, ο οποίος είναι εργολάβος", όσο και από την φωτοτυπία της ιστοσελίδας της εκποµπής "Α la carte", όπου µνηµονεύεται ο κατηγορούµενος ως "ένας από τους πρωτεργάτες της ανάστασης του οικισµού" (του...). Εξάλλου ο κατηγορούµενος γνώριζε ότι οι ανωτέρω κατασκευές ήταν αυθαίρετες, διότι συνιστούσαν υπέρβαση της προαναφερθείσας οικοδοµικής αδείας. Εποµένως, ο κατηγορούµενος θα πρέπει να κηρυχθεί ένοχος για την παραπάνω αξιόποινη πράξη...". Με τις παραδοχές αυτές το δικαστήριο στο διατακτικό του κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο και επέβαλε σ' αυτόν ποινή φυλακίσεως δέκα οκτώ (18) μηνών την οποία ανέστειλε. Με αυτά που δέχθηκε το δικαστήριο διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ επιβαλλόμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, εφόσον εκτίθενται σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία και θεμελιώνουν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άνω εγκλήματος για το οποίο ο κατηγορούμενος κηρύχθηκε ένοχος (άρθρο 17 παρ. 8 του Ν. 1337/1983), καθώς και τα αποδεικτικά μέσα τα οποία το δικαστήριο έλαβε υπόψη και στα οποία στήριξε την ανέλεγκτη για τα αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά κρίση του, όπως και οι σκέψεις, με τις οποίες υπήγαγε τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ως αποδειχθέντα στην προαναφερόμενη ουσιαστική ποινική διάταξη, την οποία ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν την παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου, με ασαφείς ή αντιφατικές παραδοχές. Ειδικότερα, προσδιορίζονται στην απόφαση ο χρόνος κατά τον οποίο και ο τόπος στον οποίο ο κατηγορούμενος προέβη στις αυθαίρετες κατασκευές, εξειδικεύεται ποιες κατασκευές έγιναν καθ' υπέρβαση της οικοδομικής αδείας και τέλος, ενόψει της από το άρθρο 17 παρ. 8 του Ν. 1337/1983 προβλέψεως για ηπιότερη ποινική μεταχείριση εάν η πράξη τελείται εξ αμελείας, σαφώς το δικαστήριο δέχεται την από πρόθεση τέλεση αυτής. Για δε την επάρκεια της αιτιολογίας αναφορικά με τα στοιχεία της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος, δεν ήταν αναγκαίο να αναφέρεται στην απόφαση η ειδικότερη θέση ανεγέρσεως των κτισμάτων, η σε τετραγωνικά μέτρα έκταση των αυθαίρετων κατασκευών και η αξία αυτών, ως αβασίμως κατά τούτο υποστηρίζει ο αναιρεσείων, αφού ειδικότερα για την αξία, αυτή συνεκτιμάται μόνον ως στοιχείο για την επιμέτρηση της ποινής. Επομένως, ο 3ος λόγος αναιρέσεως με τον οποίο πλήττεται η απόφαση για τους από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ' και Ε' του ΚΠΔ λόγους της ελλειπούς αιτιολογίας και εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής του νόμου είναι αβάσιμος και απορριπτέος.
4.- Από συνδυασμό των άρθρων 329, 358, 364 και 365 του Κ.Π.Δ. προκύπτει, ότι απόλυτη ακυρότητα κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, σύμφωνα με το άρθρο 171 παρ. 1 στοιχ. δ' του ίδιου κώδικα που ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' του ίδιου κώδικα λόγο αναιρέσεως, επέρχεται και όταν το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη του έγγραφο και το εκτιμά προς στήριξη της κρίσεώς του για την ενοχή του κατηγορουμένου, χωρίς τούτο να αναγνωσθεί προηγουμένως κατά την ακροαματική διαδικασία, παραβιάζοντας έτσι την άσκηση του δικαιώματος του κατηγορουμένου από το άρθρο 358 του ίδιου κώδικα να προβεί σε δηλώσεις και εξηγήσεις αναφορικά με το αποδεικτικό τούτο μέσο. Τέτοια όμως ακυρότητα δεν επέρχεται, όταν το έγγραφο που λήφθηκε υπόψη χωρίς να αναγνωσθεί αποτελεί στοιχείο του κατηγορητηρίου και μνημονεύεται στο επιδιδόμενο σ' αυτόν κλητήριο θέσπισμα. Επομένως ο 4ος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο πλήττεται η απόφαση για ακυρότητα της επ' ακροατηρίου διαδικασίας, η οποία επήλθε από το ότι το δικαστήριο, για σχηματισμό της κρίσεώς του επί της ενοχής του κατηγορουμένου, έλαβε υπόψη του και χωρίς να αναγνώσει την αναφερόμενη στο διατακτικό υπ' αριθμ. 229/2000 οικοδομική άδεια πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, γιατί το ως άνω έγγραφο δεν ήσαν άγνωστο σ' αυτόν, περιέχονταν στο κατηγορητήριο ως στοιχείο της πράξεως για την οποία παραπέμφθηκε να δικασθεί. 5.- Η μη παράθεση στην απόφαση της διατάξεως του ποινικού νόμου τον οποίο το δικαστήριο εφήρμοσε, δεν αποτελεί λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως από τους περιοριστικά περιεχόμενους στο άρθρο 510 του Κ.Π.Δ. Εντεύθεν η με τον 5ο λόγο προσαπτόμενη σχετική αιτίαση στην απόφαση είναι απαράδεκτη, παρεκτός του ότι το δικαστήριο με την προσβαλλόμενη απόφασή του υπήγαγε τα αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά στη διάταξη του άρθρου 17 παρ. 8α του Ν. 1337/1983.
6.- Κατά το άρθρο 171 § 1δ' ΚΠΔ, ακυρότητα που λαμβάνεται και αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο σε κάθε στάδιο της διαδικασίας και στον Άρειο Πάγο ακόμη, επιφέρει η μη τήρηση των διατάξεων που καθορίζουν την εμφάνιση, την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση των δικαιωμάτων που του παρέχονται στις περιπτώσεις και με τις διατυπώσεις που επιβάλλει ο νόμος. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι η άσκηση των προσηκόντων στον κατηγορούμενο δικαιωμάτων αναφέρεται σε όλες τις περιπτώσεις, κατά τις οποίες υφίσταται από το νόμο υποχρέωση του δικαστή να δημιουργήσει οίκοθεν εκείνες τις προϋποθέσεις που καθιστούν δυνατή την άσκηση των παραπάνω δικαιωμάτων, χωρίς να απαιτείται προηγούμενη σχετική αίτηση του κατηγορουμένου. Όμως από τις διατάξεις των άρθρων 333, 358 η άλλη διάταξη του ΚΠΔ, δεν υφίσταται υποχρέωση του δικαστή όπως μετά την εξέταση κάθε μάρτυρα δώσει, χωρίς αίτηση των διαδίκων το λόγο σε αυτούς για να προβούν σε δηλώσεις και εξηγήσεις, σχετικές με τις καταθέσεις που έγιναν και συντείνουν στη συναγωγή συμπερασμάτων για την αξιοπιστία τους και τη σχέση τους προς την δικαζομένη υπόθεση.
Συνεπώς, εφόσον από την επισκόπηση των πρακτικών της δίκης δεν προκύπτει το αντίθετο, δεν επήλθε απόλυτη ακυρότητα από την μη παροχή από τον διευθύνοντα τη συζήτηση αυτεπαγγέλτως, χωρίς αίτηση του αναιρεσείοντος ή του συνηγόρου του, του λόγου σε αυτούς μετά τη κατάθεση του κάθε μάρτυρα για να εκθέσουν τις απόψεις και παρατηρήσεις τους, σχετικά με την αξιοπιστία του και έτσι ο 6ος λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Α' ΚΠΔ, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
7.- Από τη μη τήρηση της διατάξεως του άρθρου 368 του ΚΠΔ κατά την οποία, µετά την απολογία του κατηγορουµένου και την εξέταση του αστικώς υπευθύνου, ο διευθύνων την συζήτησιν ερωτά τον Εισαγγελέα και τους διαδίκους εάν έχουν ανάγκη από κάποια συµπληρωµατική εξέταση ή διευκρίνιση δεν απαγγέλεται ακυρότητα, ούτε από την τυχόν παράλειψη του δικαστηρίου παρακωλύεται η άσκηση των δικαιωμάτων τα οποία προσήκουν στον κατηγορούμενο, διότι ο τελευταίος, εάν έχει ανάγκη συµπληρωµατικής εξετάσεως, δύναται να ζητήσει αυτήν από το δικαστήριο οπότε εάν αρνηθεί αυτήν ο διευθύνων την συζήτηση, τότε και μόνο επέρχεται, σύμφωνα με την παρ. § 2 του άρθρου 170 του ΚΠΔ, ακυρότητα. Όμοια η συνημ. ΑΠ 933/80. Επομένως, µη προκύπτοντος εκ των πρακτικών της προσβαλλοµένης αποφάσεως, ότι µετά το πέρας της απολογίας του κατηγορουμένου και πριν την κήρυξη του πέρατος της αποδεικτικής διαδικασίας ο συνήγορος που εκπροσωπούσε τον κατηγορούμενο υπέβαλε σχετική αίτηση μη ικανοποιηθείσα, ουδεµία επήλθε ακυρότητα ο δε περί του εναντίου 7ος λόγος αναιρέσεως εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Α' του ΚΠΔ είναι αβάσιμος και απορριπτέος. 8.- Η απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ αιτιολογία εκτείνεται όχι μόνον στην απόφαση για την ενοχή, την καταδικαστική δηλαδή ή απαλλακτική απόφαση του δικαστηρίου, αλλά σε όλες χωρίς εξαίρεση τις αποφάσεις, ανεξάρτητα του αν αυτές είναι οριστικές ή παρεμπίπτουσες ή αν η έκδοσή τους αφήνεται στη διακριτική, ελεύθερη ή ανέλεγκτη κρίση του δικαστή που τις εξέδωσε. Έτσι, η απορριπτική της αιτήσεως του κατηγορούμενου για αναβολή της δίκης, παρεμπίπτουσα απόφαση του δικαστηρίου, πρέπει να είναι ειδικώς αιτιολογημένη, έστω και αν η παραδοχή ή απόρριψη μιας τέτοιας αίτησης, έχει αφεθεί στην ανέλεγκτη του δικαστηρίου κρίση. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως, κατά την έναρξη της διαδικασίας εμφανίσθηκε στο ακροατήριο του δικαστηρίου ως άγγελος η δικηγόρος Κυριακή Ιωαννίδου η οποία ζήτησε την αναβολή της δίκης αφενός μεν λόγω κωλύματος του συνηγόρου υπεράσπισης του κατηγορουμένου Αντωνίου Κουδρόγλου και αφετέρου λόγω ασθενείας του κατηγορουμένου. Η αίτηση αυτή, απορρίφθηκε από το δικαστήριο ως αβάσιμη, με την ακόλουθη αιτιολογία "...Σύµφωνα µε τη διάταξη του άρθρου 349 ΚΠΔ "το δικαστήριο µετά από πρόταση του εισαγγελέα ή αίτηση κάποιου από τους διαδίκους ή και αυτεπαγγέλτως µπορεί να διατάξει την αναβολή της δίκης για σηµαντικά αίτια που προσδιορίζονται ειδικά στην απόφαση. Μπορεί επίσης να διατάξει τη διακοπή της δίκης ή της συνεδρίασης για το λόγο αυτό έως δεκαπέντε το πολύ ηµέρες και µέχρι δύο φορές. Δεύτερη αναβολή µπορεί να διαταχθεί µόνον εφόσον βεβαιώνεται αιτιολογηµένα στην απόφαση ότι δεν µπορεί να αντιµετωπισθεί το σηµαντικό αίτιο µε τη διακοπή.". Από την ανωτέρω διάταξη σαφώς συνάγεται ότι προϋπόθεση της χορήγησης της αναβολής αλλά και της διακοπής της δίκης είναι σε κάθε περίπτωση η βεβαίωση από το δικαστήριο σηµαντικού αιτίου για την αναβολή της δίκης. Στην προκειµένη περίπτωση η ως άνω δικηγόρος υπέβαλε αίτηµα αναβολής της υπόθεσης λόγω κωλύµατος του συνηγόρου υπεράσπισης του κατηγορουµένου, Αντώνιου Κουδρόγλου, δικηγόρου Θεσσαλονίκης, ο οποίος αδυνατεί να παραστεί ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου κατά τη σηµερινή δικάσιµο, διότι κατά την ίδια ηµέρα πρέπει να παρασταθεί στο ποινικό τµήµα του Αρείου Πάγου, όπου συζητείται αίτηση αναίρεσης της εντολέως του .... κατά της υπ' αριθ. 129/2007 απόφασης του Τριµελούς Εφετείου Θεσ/νlκης. Επίσης υπέβαλε αίτηµα αναβολής της υπόθεσης λόγω κωλύµατος εµφάνισης του ιδίου του κατηγορουµένου, ο οποίος βρίσκεται στο Ιατρικό Διαβαλκανικό Θεσ/νίκης µε διάγνωση "κωλικός αρ. νεφρού". Από τα έγγραφα που αναγνώσθηκαν δεν αποδείχθηκε η βασιµότητα ουδενός εκ των ανωτέρω προβαλλοµένων λόγων ως σηµαντικών αιτίων για την αναβολή της δίκης, αντιθέτως δε κατά την κρίση του παρόντος Δικαστηρίου οι λόγοι αναβολής της δίκης προβάλλονται προς παρέλκυση και µόνο αυτής και κατ' ακολουθία πρέπει, ενόψει και του επικείµενου κινδύνου παραγραφής της υπόθεσης, χρόνος τέλεσης της οποίας φέρεται η 6-3-2002, να απορριφθούν. Ειδικότερα, όπως προκύπτει από την από 13-11-2007 εξουσιοδότηση του κατηγορουµένου που αναγνώσθηκε και φέρει όλα τα αναγκαία κατ' άρθρα 340 παρ. 2 και 42 παρ. 2 ΚΠΔ για το παραδεκτό της στοιχεία, ο κατηγορούµενος χορήγησε δι' αυτής στους δικηγόρους Θεσ/νικης Αντώνιο Κουδρόγλου και Κυριακή Ιωαννίδου την ειδική εντολή και πληρεξουσιότητα όπως ενεργώντας από κοινού ή έκαστος κεχωρισµένως παραστεί για λογαριασµό του και τον εκπροσωπήσει ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου κατά τη δικάσιµο της 14ης Νοεμβρίου 2007 ή σε οποιαδήποτε άλλη µετ' αναβολή δικάσιµο, όπου εκδικάζεται η 51/2006 έφεσή του κατά της υπ' αριθ. 750/2006 οριστικής απόφασης του Μονοµελούς Πληµµελειοδικείου Έδεσσας.
Συνεπώς η αδυναµία του δικηγόρου Θεσ/νικης Αντώνιου Κουδρόγλου να παραστεί κατά τη σηµερινή δικάσιµο ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου δεν αποτελεί κώλυµα για την εκδίκαση της υπόθεσης, καθόσον ο κατηγορούµενος χορήγησε ειδική εντολή εκπροσώπησής του στην παρούσα δίκη τόσο στον ως άνω δικηγόρο που αδυνατεί να εµφανιστεί σήµερα όσο και στην παρούσα δικηγόρο Θεσ/νικης Κυριακή lωαννίδου, τους οποίους εξουσιοδότησε να ενεργήσουν από κοινού ή χωριστά έκαστος. Εποµένως, εφόσον δεν υπάρχει αδυναµία εκπροσώπησης του κατηγορουµένου, αλλά, αντιθέτως, υφίσταται δυνατότητα εκπροσώπησής του από την ως άνω παρούσα δικηγόρο, στην οποία επίσης, ως προεκτέθηκε, ο κατηγορούµενος χορήγησε την ειδική εντολή και πληρεξουσιότητα εκπροσώπησής του στην παρούσα δίκη, πρέπει να απορριφθεί το αίτηµα αναβολής της υπόθεσης λόγω σηµαντικού αιτίου στο πρόσωπο του συνηγόρου του κατηγορουµένου, το οποίο, όπως προεκτέθηκε παρελκυστικά και µόνο προβάλλεται (σηµειωτέον δε ότι, όπως προκύπτει από την υπ' αριθ. 320/2007 αναβλητική απόφαση του παρόντος δικαστηρίου, κατά τη δικάσιµο της 2-5-2007 είχε αναβληθεί η εκδίκαση της ως άνω υπόθεσης για τον ίδιο λόγο, ήτοι λόγω αδυναµίας του ιδίου συνηγόρου να παραστεί κατά τη δικάσιµο εκείνη, είχε δε γνωστοποιηθεί στην αναγγέλλουσα τότε το κώλυµα εµφάνισης της συνήγορο του Δ.Σ. Έδεσσας Δήµητρα Πάντση, η νέα δικάσιµος, γεγονός που ενισχύει την κρίση του Δικαστηρίου περί της πρόθεσης παρέλκυσης της δίκης). Οµοίως πρέπει να απορριφθεί και το αίτηµα αναβολής της υπόθεσης λόγω σηµαντικού αιτίου στο πρόσωπο του ιδίου του κατηγορουµένου, καθόσον ο κατηγορούµενος έχει χορηγήσει, όπως ήδη εκτέθηκε, ειδική εντολή και πληρεξουσιότητα εκπροσώπησής του και στην ως άνω παρούσα δικηγόρο του Δ.Σ. Θεσ/νίκης, και συνεπώς (λαµβανοµένου υπόψη και του ότι και στο πρωτοβάθµιο δικαστήριο ο κατηγορούµενος δεν είχε εµφανισθεί αυτοπροσώπως, αλλά είχε εκπροσωπηθεί από την πληρεξούσια δικηγόρο του του Δ.Σ. Θεσ/νίκης, Κλεοπάτρα Αρτέµη, στην οποία είχε χορηγήσει ειδική εντολή και πληρεξουσιότητα προς τούτο, όπως προκύπτει από την υπ' αριθ. 750/2006 απόφαση του Μονοµελούς Πληµ/κείου Έδεσσας) και το δεύτερο αυτό αίτηµα προβάλλεται κατά την κρίση του παρόντος Δικαστηρίου προσχηµατικά και προς παρέλκυση και µόνο της δίκης, καθόσον υφίσταται δυνατότητα εκπροσώπησης του κατηγορουµένου από την ως άνω συνήγορο της επιλογής του, στην οποία αυτός έδωσε ρητή και ειδική εντολή προς τούτο. Με αυτά που δέχθηκε το δικαστήριο και απέρριψε το αίτημα του κατηγορουμένου για αναβολή της δίκης, διέλαβε στην απόφασή του την από τις άνω διατάξεις αξιούμενη αιτιολογία, η οποία στην προκείμενη περίπτωση είναι απολύτως σαφής, ορισμένη και εμπεριστατωμένη, η δε περί του αντιθέτου αιτίαση του αναιρεσείοντος που προβάλλεται με τον 1ο λόγο του δικογράφου προσθέτων λόγων είναι αβάσιμη. 9.- Κατά τις διατάξεις των άρθρων 510 παρ. 1 στοιχ. Α και 171 παρ. 1α του ΚΠΔ, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως, που λαμβάνεται και αυτεπαγγέλτως υπόψη σε κάθε στάση της διαδικασίας και στον Άρειο Πάγο, αποτελεί και η απόλυτη ακυρότητα που έλαβε χώρα κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο ένεκα μη τηρήσεως των διατάξεων που καθορίζουν τη σύνθεση του δικαστηρίου. Εξάλλου, όπως προκύπτει από τα άρθρα 4 παρ. 1 εδ. γ' και 5 παρ. 1 περ. Α εδ. γ, δ και παρ. 2 του Ν. 1756/1988, όπως αντικαταστάθηκαν με το αρθ. 3 παρ. 2 του Ν. 1968/1991, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο συγκροτείται από τον Πρόεδρο Πρωτοδικών και δύο Πρωτοδίκες. Σε περίπτωση κωλύματος ή απουσίας του Προέδρου, αυτός αναπληρώνεται κατά σειρά αρχαιότητας από άλλο δικαστή της ίδιας σύνθεσης ή του ίδιου δικαστηρίου, ενώ, αν δεν υπάρχουν, απουσιάζουν ή κωλύονται οι δικαστές, αυτοί αναπληρώνονται κατά σειρά αρχαιότητας, ένας μόνο Πρωτοδίκης Τριμελούς Πλημμελειοδικείου, από Πάρεδρο ή Ειρηνοδίκη ή Πταισματοδίκη της περιφέρειας του. Και στη μεν πρώτη περίπτωση, του Προέδρου Πρωτοδικών, πρέπει να αναφέρεται στην απόφαση ότι δεν υπάρχουν Πρόεδροι ή οι υπάρχοντες απουσιάζουν ή κωλύονται, στη δε δεύτερη περίπτωση, της αναπλήρωσης Πλημμελειοδίκη, πρέπει να αναφέρεται η σχετική πράξη του δικαστή που διευθύνει το δικαστήριο, με την οποία ορίστηκε κάποιος από τους αναπληρωτές. Περαιτέρω, όμως, η ιδιότητα του προεδρεύοντος πρωτοδίκη, στη θέση του κωλυόμενου Προέδρου Πρωτοδικών, ως αρχαιότερου δικαστή εκ των υπηρετούτων στο Πρωτοδικείο, δεν είναι αναγκαίο να αναφέρεται στην προμετωπίδα των πρακτικών της αποφάσεως, ώστε από την παράλειψη της αναφοράς αυτής να δημιουργείται απόλυτη ακυρότητα για κακή σύνθεση του δικαστηρίου. Την ύπαρξη άλλων δικαστών, αρχαιοτέρων εκείνου ο οποίος ως προεδρεύων μετέσχε στη σύνθεση του δικαστηρίου, πρέπει να προβάλλει και να αποδεικνύει ο επικαλούμενος την κακή σύνθεση κατηγορούμενος. Στην προκείμενη περίπτωση, στη σύνθεση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Έδεσσας, συμμετείχαν, ως Προεδρεύουσα Πλημμελειοδίκης, η Πρωτοδίκης Αλεξάνδρα Λιόλιου λόγω κωλύματος της Προέδρου Πρωτοδικών και, ως μέλη, η Δέσποινα Βεζυρίδου, Πρωτοδίκης και η Γεωργία Μάντζιου Ειρηνοδίκης, που ορίσθηκε με την 169/2007 πράξη της Προέδρου Πρωτοδικών. Για την άνω προεδρεύουσα πλημμελειοδίκη, δηλώνεται στα πρακτικά ότι προήδρευσε λόγω κωλύματος του Προέδρου Πρωτοδικών, για την ιδιότητά της όμως ως αρχαιοτέρας των πρωτοδικών, ο βάλλων κατά του νομίμου της συνθέσεως του δικαστηρίου κατηγορούμενος-αναιρεσείων, δεν επικαλείται και δεν αποδεικνύει ότι κατά το χρόνο συνεδρίασης του δικαστηρίου υπήρχαν στο πρωτοδικείο αρχαιότεροι αυτής δικαστές. Περαιτέρω, και προκειμένου για την Ειρηνοδίκη η οποία ορίσθηκε με πράξη του Προέδρου να μετάσχει στη σύνθεση του δικαστηρίου, από ουδεμία διάταξη νόμου προκύπτει, ως αβασίμως επικαλείται ο αναιρεσείων, ότι έπρεπε να αναφέρεται στα πρακτικά της αποφάσεως, πέραν της σχετικής πράξης, η ιδιότητα του ορίσαντος αυτήν Προέδρου ως αρχαιοτέρου των υπηρετούντων στο πρωτοδικείο ως και ότι πράγματι είχε αυτός τη διεύθυνση των υπηρεσιών του δικαστηρίου.
Συνεπώς, κατ' αμφότερα τα σκέλη του, ο 2ος λόγος αναιρέσεως του δικογράφου των προσθέτων λόγων, με τον οποίο πλήττεται η απόφαση για τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' λόγο της απόλυτης ακυρότητας λόγω κακής σύνθεσης του δικαστηρίου, είναι αβάσιμος. 10.- Κατά το άρθρο 79 του ΠΚ η επιμέτρηση της ποινής ανήκει, σε κάθε περίπτωση, στην κυριαρχική κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, το οποίο πρέπει να λαμβάνει υπόψη του την βαρύτητα του εγκλήματος και την προσωπικότητα του κατηγορουμένου, όπως αυτά προκύπτουν από τα γενόμενα δεκτά πραγματικά περιστατικά, τα σχετικά με την ενοχή του, χωρίς να είναι υποχρεωμένο να διαλάβει στην περί ποινής απόφασή του και άλλη ειδικότερη αιτιολογία, εκτός αν η τελευταία απαιτείται από διάταξη άλλου νόμου, όπως εν προκειμένω συμβαίνει με την προπαρατεθείσα και ως ισχύει του άρθρου 17 παρ. 8 του ν. 1337/1983, κατά την οποία και με βάση τα προεκτεθέντα για την επιβολή καθεμιάς από τις απειλούμενες σ' αυτήν διαζευκτικώς παραπάνω ποινές, είναι υποχρεωμένο το ουσιαστικό δικαστήριο να αιτιολογήσει την σχετική περί ποινής διάταξή του, προσδιορίζοντας την αξία του αυθαιρέτου έργου και τον τυχόν υπάρχοντα βαθμό υποβάθμισης του φυσικού ή πολιτιστικού περιβάλλοντος, στο οποίο αυτό βρίσκεται. Αν η απόφαση δεν διαλαμβάνει τέτοια αιτιολογία, είναι αναιρετέα μόνον ως προς το μέρος της που αφορά την επιβλητέα ποινή για έλλειψη της απαιτούμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας που ιδρύει τον κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την ως άνω πληττόμενη απόφαση, ναι μεν αυτή διέλαβε στο περί ποινών τμήμα της τους όρους του άρθρου 79 ΠΚ, πλην όμως δεν περιέχει καμιά αιτιολογία ούτε για την αξία του από τον αναιρεσείοντα ανεγερθέντος αυθαίρετου έργου ούτε περί του αν το τελευταίο υποβαθμίζει ή όχι και αν ναι σε ποιο βαθμό το φυσικό ή πολιτιστικό περιβάλλον της περιοχής. Επομένως, κατά παραδοχή του 1ου λόγου αναιρέσεως του κυρίως δικογράφου, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση μερικώς, και μόνον ως προς το περί ποινής μέρος της και να παραπεμφθεί κατά τούτο η υπόθεση στο ίδιο δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως (άρθρ. 519 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί εν μέρει την υπ' αριθμ. 714/2007 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Έδεσσας και μόνον ως προς την περί ποινής διάταξη αυτής.
Και.
Παραπέμπει την υπόθεση κατά το αναιρούμενο μέρος για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 21 Νοεμβρίου 2008. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 9 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Αβάσιμη ένσταση ακυρότητας κλητηρίου θεσπίσματος παραδεκτώς προβαλλόμενης ενώπιον του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου. Επάρκεια αιτιολογίας καταδικαστικής αποφάσεως για παράβαση άρθρου 17 παρ. 8 του Ν. 1337/1983 και παρεμπίπτουσας αποφάσεως απόρριψης αιτήματος αναβολής. Δεν δημιουργείται ακυρότητα εάν, χωρίς να ζητηθεί, δεν δοθεί ο λόγος στον κατηγορούμενο μετά την εξέταση κάθε μάρτυρα για να προβεί σε δηλώσεις, ούτε όταν ο διευθύνων τη συζήτηση κηρύξει το πέρας της αποδεικτικής διαδικασίας, χωρίς να δώσει τον λόγο στον κατηγορούμενο. Δεν δημιουργείται απόλυτη ακυρότητα λόγω κακής σύνθεσης του δικαστηρίου όταν δεν μνημονεύεται στην απόφαση ότι ο προεδρεύων σε τριμελές πλημμελειοδικείο, λόγω κωλύματος του προέδρου, είναι ο αρχαιότερος δικαστής. Την ύπαρξη αρχαιοτέρων δικαστών οφείλει να επικαλεσθεί και να αποδείξει ο κατηγορούμενος. Μερική αναίρεση ως προς την επιμέτρηση της ποινής διότι δεν διαλαμβάνει για τον καθορισμό αυτής τα αναφερόμενα στο άρθρο 17 παρ.8 του Ν.1337/1983 στοιχεία.
|
Ακυρότητα απόλυτη
|
Αιτιολογίας επάρκεια, Ακυρότητα απόλυτη, Ποινή, Αναβολής αίτημα, Κλητήριο θέσπισμα, Κατασκευή αυθαιρέτου κτίσματος.
| 0
|
Αριθμός 41/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μιχαήλ Δέτση, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Γρηγόριο Μάμαλη - Εισηγητή, Θεοδώρα Γκοΐνη, Βασίλειο Κουρκάκη και Ελευθέριο Μάλλιο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 16 Ιανουαρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Εμμανουήλ - Ρούσσου Παπαδάκη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αθανάσιο Αναγνωστόπουλο, περί αναιρέσεως της 234/2007 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Με συγκατηγορούμενο τον Ζ. Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 15.5.2007 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1050/2007.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει εν μέρει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 5 παράγραφος 1 περ. β' και ζ' του Ν. 1729/1987(ήδη άρθρο 20 του Κώδικα Νόμων για τα ναρκωτικά) όπωςέχει αντικατασταθεί με το άρθρο 10 του Ν. 2161/1993 καιίσχυε κατά τους κατωτέρω χρόνους τελέσεως των πράξεωνγια τις οποίες καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, με τιςπροβλεπόμενες σ' αυτό ποινές καθείρξεως και χρηματικήτιμωρείται όποιος, εκτός άλλων, αγοράζει, πωλεί ή κατέχειναρκωτικά, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται η ηρωίνηκαι η κοκαΐνη (άρθρο 1 παράγραφος 2 πιν. Α' αριθμός 5 και πιν. Β' αριθμός 3 του πιο πάνω Κώδικα). Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, τα ανωτέρω εγκλήματα πραγματώνονται αντικειμενικώς η μεν αγορά και πώληση με την κατά τους όρους του άρθρου 513 ΑΚ μεταβίβαση της κυριότητας των ναρκωτικών στον αγοραστή που γίνεται με την παράδοσή τους προς αυτόν, αντί του συμφωνηθέντος τιμήματος, η δε κατοχή ναρκωτικών με τη φυσική εξουσίασή τους από τον δράστη, κατά τρόπο που να μπορεί αυτός κάθε στιγμή να διαπιστώνει την ύπαρξή τους και να τα διαθέτει πραγματικά κατά τη βούλησή του, ενώ για την υποκειμενική θεμελίωσή τους απαιτείται δόλος, ο οποίος περιλαμβάνει τη γνώση της ιδιότητας των ουσιών ως ναρκωτικών και τη θέληση ή αποδοχή του δράστη να τελέσει την πράξη με την οποία πραγματώνεται η αντικειμενική υπόστασή τους. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 8 του Ν.1729/1987 (άρθρο 23 του πιο πάνω Κώδικα) με τις σ' αυτό προβλεπόμενες (βαρύτερες των ανωτέρω) ποινές τιμωρείται ο παραβάτης (μεταξύ άλλων και) του άρθρου 5, αν, εκτός άλλων περιπτώσεων, ενεργεί κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια, και κατά το άρθρο 13 παράγραφος 4 του ίδιου νόμου (1729/1987) (ήδη άρθρο 30 του ειρημένου Κώδικα), δράστης στο πρόσωπο του οποίου συντρέχουν οι προϋποθέσεις της παραγράφου 1 (έχει αποκτήσει την έξη της χρήσεως ναρκωτικών ουσιών και δεν μπορεί να την αποβάλει με τις δικές του δυνάμεις) αν είναι υπαίτιος τελέσεως των πράξεων (μεταξύ άλλων και) του άρθρου 5 παράγραφος 1, με τη συνδρομή επιβαρυντικής περίστασης του άρθρου 8, τιμωρείται με τις σ' αυτό προβλεπόμενες ποινές. Εξάλλου, κατά το άρθρο 13 στοιχείο στ' του ΠΚ, που προστέθηκε με το άρθρο 1 παράγραφος 1 του ν. 2408/1996, κατ' επάγγελμα τέλεση του εγκλήματος συντρέχει, όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξεως ή από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης με πρόθεση επανειλημμένης τελέσεως της πράξεως προκύπτει σκοπός του δράστη για πορισμό εισοδήματος, ενώ κατά συνήθεια τέλεση του εγκλήματος συντρέχει, όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξεως προκύπτει σταθερή ροπή του δράστη προς διάπραξη του συγκεκριμένου εγκλήματος, ως στοιχείο της προσωπικότητας του δράστη. Περαιτέρω, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη, κατά τα άρθρα 93 παράγραφος 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παράγραφος 1 στοιχείο Δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει με βεβαιότητα ότι έχουν ληφθεί υπόψη όλα στο σύνολό τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κλπ), χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε χωριστά από καθένα από αυτά. Η αιτιολογία αυτή πρέπει να εκτείνεται και στις επιβαρυντικές περιστάσεις, όπως είναι και οι προαναφερθείσες των άρθρων 8 του Ν. 1729/1987 και 13 στοιχείο στ' του ΠΚ και να περιλαμβάνει, ειδικότερα, έκθεση των πραγματικών περιστατικών που μπορούν να υπαχθούν στην έννοιά τους. Προς τούτοις, η επιβαλλόμενη κατά τα ανωτέρω ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της αποφάσεως πρέπει να υπάρχει όχι μόνο ως προς την κατηγορία, αλλά να επεκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς που προβάλλονται από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορό του. Τέτοιοι ισχυρισμοί είναι εκείνοι που προβάλλονται στο Δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 170 παράγραφος 2 και 333 παράγραφος 2 ΚΠοινΔ, και τείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξεως ή την άρση ή μείωση της ικανότητας καταλογισμού ή την εξάλειψη του αξιοποίνου της πράξεως ή τη μείωση της ποινής. Η απόρριψη ενός τέτοιου ισχυρισμού, όπως είναι και ο ισχυρισμός για την αναγνώριση της υπάρξεως στο πρόσωπο του κατηγορουμένου ελαφρυντικών περιστάσεων, πρέπει να αιτιολογείται ιδιαιτέρως. Όταν όμως ο αυτοτελής ισχυρισμός δεν προβάλλεται παραδεκτά και κατά τρόπο πλήρη και ορισμένο ή ο φερόμενος ως αυτοτελής ισχυρισμός δεν είναι στην πραγματικότητα αυτοτελής, κατά την έννοια που προαναφέρθηκε, αλλά αρνητικός της κατηγορίας, το Δικαστήριο δεν υποχρεούται να απαντήσει, και μάλιστα ιδιαίτερα και αιτιολογημένα, αφού δεν υπάρχει υποχρέωση ιδιαίτερης απαντήσεως σε απαράδεκτο ισχυρισμό ή σε ισχυρισμό της κατηγορίας. Ως ελαφρυντική δε περίσταση κατά το άρθρο 84 παράγραφος 2 ΠΚ θεωρείται και (υπό στοιχείο ε') "Το ότι ο υπαίτιος συμπεριφέρθηκε καλά για σχετικά μεγάλο διάστημα μετά την πράξη του". Για την περίσταση αυτή πρέπει η καλή συμπεριφορά να εκτείνεται σε μεγάλο διάστημα και υπό καθεστώς ελευθερίας του υπαιτίου, διότι τότε μόνον η επιλογή του αντανακλά στη γνήσια ψυχική στάση του και παρέχει αυθεντική μαρτυρία για την ποιότητα του ήθους του και της κοινωνικής προδιαθέσεώς του, σε αντίθεση με τον ευρισκόμενο στη φυλακή, ο οποίος υπόκειται σε ιδιαίτερο καθεστώς, δηλαδή στερήσεως της προσωπικής του ελευθερίας και υπακοής σε συγκεκριμένους κανόνες συμπεριφοράς επί πειθαρχική ποινή και συνεπώς η συμπεριφορά του δεν είναι η ελεύθερη στην κοινωνία, στην οποία απέβλεψε ο νομοθέτης. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης 234/2007 αποφάσεώς του, τα οποία ως ενιαίο σύνολο παραδεκτώς αλληλοσυμπληρώνονται, το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατ' είδος αναφερομένων στην ίδια απόφαση αποδεικτικών μέσων, ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Περί τα μέσα Ιανουαρίου 2004 περιήλθαν πληροφορίες στο Τμήμα Ασφάλειας Ομονοίας, ότι άτομο που εμφανιζόταν με το ψευδώνυμο "...", ο οποίος συμμετείχε σε πρόγραμμα απεξάρτησης στον ΟΚΑΝΑ, διακινεί ποσότητες ναρκωτικών. Μετά την αξιοποίηση συγκεκριμένης πληροφορίας σχετικά με τον αριθμό κινητού τηλεφώνου που αυτός χρησιμοποιούσε, αστυνομικός του εν λόγω τμήματος ήλθε σε τηλεφωνική επικοινωνία με τον εν λόγω "...", εμφανιζόμενος ως αγοραστής, και μετά από διαπραγματεύσεις καθορίστηκε συνάντηση στην πλατεία ..., όπου ο τελευταίος θα παρέδιδε στον εμφανισθέντα ως πελάτη αστυνομικό 40 γραμμάρια ηρωίνης και 5 γραμμάρια κοκαΐνης αντί του ποσού των 800 ευρώ. Μετά από αλλεπάλληλες αναβολές και τηλεφωνήματα προσήλθε στο ραντεβού ο πρώτος κατηγορούμενος Χ, ο οποίος και συνελήφθη, είχε δε στις τσέπες του ηρωίνη βάρους 12 γραμμαρίων και κοκαΐνη βάρους 4 γραμμαρίων, καθώς και το ποσό των 265 ευρώ. Σε έρευνα που επακολούθησε από τους αστυνομικούς στο καφενείο, που διατηρούσε ο αδελφός του πιο πάνω κατηγορουμένου Χ, και συγκεκριμένα στον ακάλυπτο χώρο που βρίσκεται πίσω από το καφενείο, στην οδό ...., βρέθηκαν εντός των σωλήνων του καλοριφέρ 3 σακκούλες POLLYBAG, που περιείχαν η πρώτη 66 αυτοσχέδιες συσκευασίες ηρωίνης βάρους 60 γραμμαρίων, η δεύτερη 39 αυτοσχέδιες συσκευασίες ηρωίνης βάρους 204 γραμμαρίων και η τρίτη ποσότητα ηρωίνης σε βραχώδη μορφή βάρους 184 γραμμαρίων, ενώ σε έρευνα, που έγινε στην οικία του δευτέρου κατηγορουμένου, βρέθηκε ποσότητα ηρωίνης βάρους 5 γραμμαρίων σε τέσσερις αυτοσχέδιες συσκευασίες κατανεμημένη. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι τις πιο πάνω ποσότητες των ναρκωτικών ουσιών, πλην της τελευταίας των 5 γραμμαρίων που βρέθηκε στην οικία του δευτέρου, είχε αγοράσει ο πρώτος κατηγορούμενος από άτομο, (που δεν κατονόμασε, τις οποίες και κατείχε υπό την έννοια της φυσικής εξουσίασης, με σκοπό την εμπορία αυτών, ενεργούσε δε κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια, αφού από την επανειλημμένη διάπραξη των εν λόγω αδικημάτων και την υποδομή που είχε διαμορφώσει προκύπτει ο σκοπός του για πορισμό εισοδήματος, κατά τον χρόνο δε τελέσεως των πράξεων αυτών ήταν τοξικομανής κατά την έννοια του νόμου.
Συνεπώς, πρέπει ο κατηγορούμενος (Χ) να κηρυχθεί ένοχος, ως και πρωτοδίκως, για τις πράξεις της αγοράς, κατοχής και απόπειρας πωλήσεως ναρκωτικών ουσιών, όπως ειδικότερα αναφέρεται στο διατακτικό ........ Τέλος, δεν συντρέχει νόμιμη περίπτωση αναγνωρίσεως κάποιου ελαφρυντικού στον πρώτο κατηγορούμενο, και συγκεκριμένα ότι αυτός επέδειξε καλή συμπεριφορά για μεγάλο χρονικό διάστημα μετά τις πράξεις του, αφού αυτός ήταν κρατούμενος σ' όλο το πιο πάνω χρονικό διάστημα και απορριπτέος είναι ο σχετικός ισχυρισμός του". Ακολούθως, το Πενταμελές Εφετείο στο διατακτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεώς του κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο, και ήδη αναιρεσείοντα, Χ, του ότι: "Κατά τους παρακάτω αναφερομένους χρόνους και τόπους όντας τοξικομανής και ενεργώντας κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια: 1) με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, ήτοι της αγοράς με σκοπό την εμπορία απαγορευμένων ναρκωτικών ουσιών. Ειδικότερα κατά το τελευταίο εξάμηνο πριν τη σύλληψή του (19-2-2004), σε χρόνο που δεν κατέστη δυνατό να εξακριβωθεί επακριβώς στην ευρύτερη περιοχή της Αθήνας, αγόρασε με σκοπό την εμπορία από άγνωστα άτομα, αντί αγνώστου ανταλλάγματος, άγνωστες ποσότητες ναρκωτικών ουσιών και δη ηρωίνης και κοκαΐνης, βάρους τουλάχιστον 465 γραμμαρίων ηρωίνης και 13 γραμμαρίων κοκαΐνης που βρέθηκαν στην κατοχή του και κατασχέθηκαν μετά από νόμιμη έρευνα των αστυνομικών. 2) Με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, ήτοι της κατοχής με σκοπό την εμπορία ναρκωτικών ουσιών: α) στο ... και επί της συμβολής των οδών ...., την 19-2-2004 και περί ώρα 16.15' κατείχε με την έννοια της φυσικής εξουσίασης, δηλαδή μπορούσε ανά πάσα στιγμή να διαπιστώσει την ύπαρξή τους, με σκοπό την εμπορία, απαγορευμένες ναρκωτικές ουσίες κατά την έννοια του νόμου και συγκεκριμένα ηρωίνη, βάρους 12 γραμμαρίων περίπου, συσκευασμένη σε τέσσερις (4) αυτοσχέδιες νάυλον συσκευασίες, και κοκαΐνη συνολικού βάρους τεσσάρων γραμμαρίων περίπου, συσκευασμένη σε πέντε αυτοσχέδιες συσκευασίες, τις οποίες είχε επιμελώς κρύψει στη δεξιά τσέπη του παντελονιού του. β) Στο ... και εντός του περιφραγμένου ακάλυπτου χώρου του καταστήματος που διατηρούσε ο αδελφός του .... επί της οδού ...., την 19-2-2004 και περί ώρα 17.30' κατείχε με την έννοια της φυσικής εξουσίασης, με σκοπό την εμπορία: αα) ηρωίνη συνολικού βάρους 60 γραμμαρίων περίπου, συσκευασμένη σε 66 αυτοσχέδιες συσκευασίες, την οποία είχε τοποθετήσει εντός μιας νάυλον σακούλας ββ) ηρωίνη βάρους 204 γραμμαρίων περίπου, συσκευασμένη σε 39 αυτοσχέδιες συσκευασίες, την οποία επίσης είχε τοποθετήσει εντός νάυλον σακούλας, γγ) ηρωίνη βάρους 184 γραμμαρίων περίπου σε βραχώδη μορφή, την οποία είχε τοποθετήσει εντός νάυλον σακούλας, και κοκαΐνη βάρους 9 γραμμαρίων περίπου, την οποία είχε συσκευάσει σε δέκα μικροδόσεις, όλες δε τις πιο πάνω συσκευασίες είχε κρύψει επιμελώς εντός των σωλήνων του καλοριφέρ και βρέθηκαν στον πιο πάνω ακάλυπτο χώρο του καφενείου, και 3) έχοντας αποφασίσει να τελέσει κακούργημα, και δη αυτό της πωλήσεως ναρκωτικών ουσιών, επεχείρησε πράξη που περιέχει τουλάχιστον αρχή εκτελέσεως. Συγκεκριμένα, στο ... την 19-2-2004 και περί ώρα 16.15, επί της συμβολής των οδών ...., επεχείρησε να πωλήσει ηρωίνη συνολικού βάρους 12 γραμμαρίων, και κοκαΐνη, βάρους 4 γραμμαρίων, αντί του ποσού των 800 ευρώ στον εμφανισθέντα ως αγοραστή με το όνομα "..." αστυνομικό ...., κατόπιν προσυνεννοημένου τηλεφωνικού ραντεβού, στο οποίο συμφώνησε την πώληση της πιο πάνω ποσότητας χωρίς να γνωρίζει την ιδιότητα του φερόμενου ως αγοραστή, πλην η πράξη του αυτή δεν ολοκληρώθηκε όχι από δική του βούληση, αλλά γιατί συνελήφθη κατά την εν λόγω συνάντηση από τους αστυνομικούς που είχαν οργανώσει την επιχείρηση παγιδεύσεώς του". Στη συνέχεια δε, το Δικαστήριο της ουσίας, αφού απέρριψε τον ισχυρισμό του κατηγορουμένου περί αναγνωρίσεως της από το άρθρο 84 παράγραφος 2 εδάφιο ε' του ΠΚ προβλεπόμενης ελαφρυντικής περιστάσεως, του επέβαλε ποινή καθείρξεως οκτώ (8) ετών και χρηματική ποινή 10.000 ευρώ.
Με βάση τις παραπάνω παραδοχές το Δικαστήριο της ουσίας, εκτός από την παραδοχή της συνδρομής της επιβαρυντικής περιστάσεως της κατά συνήθεια τελέσεως των πράξεων της αγοράς και της κατοχής κατ'εξακολούθηση και της απόπειρας πωλήσεως ναρκωτικών ουσιών από τοξικομανή, για τις οποίες κηρύχθηκε ένοχος ο αναιρεσείων κατηγορούμενος, η οποία (άνω επιβαρυντική περίσταση) δεν αιτιολογείται ειδικά και εμπεριστατωμένα, κατά τα κατωτέρω, διέλαβε κατά τα λοιπά στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των άνω εγκλημάτων, για τα οποία καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 13 στοιχείο στ', 26 παράγραφος 1α, 27 παράγραφος 1, 94 παράγραφος 1, 98 ΠΚ και 5 παράγραφος 1 περ. β' και ζ', 8 και 13 παράγραφος 1 και 4 του Ν.1729/1987, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν παρεβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου, με ελλιπή, δηλαδή, ή αντιφατική αιτιολογία. Ειδικότερα, αναφέρονται στην αιτιολογία τα αποδεικτικά μέσα κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα και απολογίες των κατηγορουμένων), από τα οποία το Δικαστήριο συνήγαγε τα περιστατικά που εκτέθηκαν και οδηγήθηκε στην καταδικαστική του κρίση, ενώ δεν υπήρχε, κατά νόμο, ανάγκη να τα παραθέσει αναλυτικά και να εκθέσει τι προκύπτει χωριστά από το καθένα απ' αυτά. Επίσης, η αιτιολογία της προσβαλλόμενης αποφάσεως είναι ειδική και εμπεριστατωμένη και ως προς τη συνδρομή στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος της επιβαρυντικής περιστάσεως της κατ' επάγγελμα τελέσεως των ειρημένων πράξεων, την κρίση του δε αυτή στήριξε το Πενταμελές Εφετείο στην επανειλημμένη τέλεση των πράξεων αυτών, που συντρέχει και επί διαπράξεως του εγκλήματος κατ' εξακολούθηση, όπως εν προκειμένω, και από την οποία προκύπτει ο σκοπός του αναιρεσείοντος για πορισμό εισοδήματος. Επομένως, ο πρώτος λόγος αναιρέσεως της ένδικης αιτήσεως, κατά το μέρος που πλήττει την προσβαλλόμενη απόφαση για έλλειψη αιτιολογίας ως προς την επιβαρυντική περίσταση της κατ' επάγγελμα τελέσεως από τοξικομανή των πράξεων, για τις οποίες κηρύχθηκε ένοχος ο κατηγορούμενος, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. Όμως, ως προς την επιβαρυντική περίσταση της κατά συνήθεια τελέσεως των ίδιων πράξεων (η συνδρομή της οποίας ή όχι ασκεί επιρροή στη βαρύτητα των εν λόγω πράξεων και εντεύθεν στην ποινή), η προσβαλλόμενη απόφαση δεν έχει την επιβαλλόμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, καθόσον δεν παραθέτει πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν και υποδηλώνουν ότι ο αναιρεσείων από την επανειλημμένη τέλεση παρόμοιων αξιοποίνων πράξεων απέκτησε σταθερή ροπή προς διάπραξη αυτών ως στοιχείο της προσωπικότητάς του, κατά τον αντίστοιχο ορισμό του άνω άρθρου 13 στοιχείο στ' του ΠΚ. Έτσι, ο ίδιος πιο πάνω πρώτος λόγος αναιρέσεως της κρινόμενης αιτήσεως, εκ του άρθρου 510 παράγραφος 1 στοιχείο Δ' ΚΠοινΔ, ως προς την αντίστοιχη αιτίαση, είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός.
Όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως, ο αναιρεσείων δια του συνηγόρου του προέβαλε αυτοτελή ισχυρισμό περί συνδρομής στο πρόσωπο αυτού (αναιρεσείοντος) της ελαφρυντικής περιστάσεως της καλής συμπεριφοράς για σχετικά μεγάλο διάστημα μετά τις άνω πράξεις του (άρθρο 84 παράγραφος 2 εδάφιο ε' ΠΚ). Ο ισχυρισμός, όμως, αυτός έτσι όπως είχε προβληθεί, με μόνη την αναφορά της σχετικής πιο πάνω διατάξεως και χωρίς τη μνεία συγκεκριμένων περιστατικών που τον θεμελίωναν, ήταν αόριστος και εντεύθεν απαράδεκτος και κατά συνέπεια το Πενταμελές Εφετείο δεν είχε υποχρέωση, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν στη νομική σκέψη, να απαντήσει στον εν λόγω ισχυρισμό του αναιρεσείοντος, πολύ δε περισσότερο να αιτιολογήσει με την προσβαλλόμενη απόφαση την επ' αυτού απορριπτική κρίση του. Παρά ταύτα, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως, το Δικαστήριο της ουσίας, που απέρριψε κατ' ουσίαν των ανωτέρω ισχυρισμό "γιατί δεν συντρέχει νόμιμη περίπτωση αναγνωρίσεως κάποιου ελαφρυντικού στον κατηγορούμενο και συγκεκριμένα ότι αυτός επέδειξε καλή συμπεριφορά για μεγάλο χρονικό διάστημα μετά τις πράξεις του, αφού αυτός ήταν κρατούμενος σ' όλο το πιο πάνω χρονικό διάστημα", διέλαβε περί αυτού (πιο πάνω ισχυρισμού), πλεοναστικώς, ειδική αιτιολογία. Επομένως, ο σχετικός, από το άρθρο 510 παράγραφος 1 στοιχείο Δ' του ΚΠοινΔ, δεύτερος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίον πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για αναιτιολόγητη απόρριψη του άνω αυτοτελούς ισχυρισμού του αναιρεσείοντος εκ του άρθρου 84 παράγραφος 2 εδάφιο ε' ΠΚ, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση μόνον α) ως προς την παραδοχή της συνδρομής στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου της επιβαρυντικής περιστάσεως της κατά συνήθεια τελέσεως των πράξεων της αγοράς και της κατοχής κατ' εξακολούθηση και της απόπειρας πωλήσεως ναρκωτικών ουσιών από τοξικομανή, για τις οποίες κηρύχθηκε αυτός ένοχος, και β) ως προς την ποινή που του επιβλήθηκε για τις εν λόγω πράξεις. Ακολούθως, πρέπει η υπόθεση να παραπεμφθεί στο ίδιο Δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους Δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως, προκειμένου να κρίνει για τη συνδρομή ή όχι και της άνω επιβαρυντικής περιστάσεως, για την οποία εχώρησε η αναίρεση, και, αναλόγως προς την επ' αυτής παραδοχή του, να επιμετρήσει την αρμόζουσα ποινή. Κατά τα λοιπά δε, η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί εν μέρει την υπ' αριθ. 234/2007 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, και δη αναφορικά και μόνον: α) με την παραδοχή της συνδρομής στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου Χ της επιβαρυντικής περιστάσεως της κατά συνήθεια τελέσεως των πράξεων της αγοράς και της κατοχής κατ' εξακολούθηση και της απόπειρας πωλήσεως ναρκωτικών ουσιών από τοξικομανή και β) με την ποινή που επιβλήθηκε σ' αυτόν για τις εν λόγω πράξεις.
Παραπέμπει την υπόθεση κατά το αναιρούμενο μέρος της για νέα, κατά το μέρος αυτό, συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους Δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως. Και
Απορρίπτει κατά τα λοιπά την από 15 Μαΐου 2007 (υπ' αριθ. πρωτ. 4485/17.5.2007) αίτηση του ανωτέρω Χ, για αναίρεση της πιο πάνω (υπ' αριθ. 234/2007) αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Και
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 19 Ιουνίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 8 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Καταδικάστηκε ο αναιρεσείων κατηγορούμενος για: α) αγορά κατ’ εξακολούθηση, β) κατοχή κατ’ εξακολούθηση και γ) απόπειρα πωλήσεως ναρκωτικών ουσιών από τοξικομανή, κατ’ επάγγελμα και κατά συνήθεια. Λόγοι αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ΄ ΚΠΔ και δη: Ι) 1ος - Α΄ σκέλος: για έλλειψη αιτιολογίας ως προς την επιβαρυντική περίσταση της κατ’ επάγγελμα τελέσεως των άνω πράξεων. Απορρίπτεται ως αβάσιμος. Β΄ σκέλος: για έλλειψη αιτιολογίας ως προς την επιβαρυντική περίσταση της κατά συνήθεια τελέσεως των εν λόγω πράξεων. Είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός: Πράγματι η απόφαση δεν έχει την απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού δεν παραθέτει περιστατικά που προέκυψαν, και υποδηλώνουν ότι ο αναιρεσείων από την επανειλημμένη τέλεση, παρόμοιων αξιόποινων πράξεων απέκτησε σταθερή ροπή προς διάπραξη αυτών ως στοιχείο της προσωπικότητας του. ΙΙ) 2ος λόγος: Πλήττεται η απόφαση για αναιτιολόγητη απόρριψη αυτοτελούς ισχυρισμού για αναγνώριση της ελαφρυντικής περιστάσεως του άρθρου 84 παρ. 2ε΄ Π.Κ. Απορριπτέος ως αβάσιμος. Όχι παραδεκτή προβολή του εν λόγω ισχυρισμού ενόψει της αοριστίας του και κατά συνέπεια το Δικαστήριο της ουσίας δεν υποχρεούτο να απαντήσει στον ισχυρισμό αυτό του αναιρεσείοντος, πολύ δε περισσότερο να αιτιολογήσει με την προσβαλλόμενη απόφαση την επ’ αυτού απορριπτική κρίση του. Παρά ταύτα, διέλαβε το Δικαστήριο, που απέρριψε κατ’ ουσία τον εν λόγω αυτοτελή ισχυρισμό, στην απόφασή του, πλεοναστικώς, ειδική περί αυτού αιτιολογία. Επομένως, αναιρείται εν μέρει η απόφαση μόνον ως προς την επιβαρυντική περίσταση της κατά συνήθεια τελέσεως των άνω πράξεων και ως προς την ποινή που επιβλήθηκε στον αναιρεσείοντα. Κατά τα λοιπά δε απορρίπτεται η αίτηση.
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια
|
Αιτιολογίας επάρκεια, Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Ποινή, Ναρκωτικά, Αναίρεση μερική.
| 0
|
ΑΡΙΘΜΟΣ 40/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Z' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Νικόλαο Ζαΐρη, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο, Παναγιώτη Ρουμπή και Κωνσταντίνο Φράγκο - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 5 Νοεμβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Παναγιώτη Θάνου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ1, που παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αθανάσιο Ταύρη, περί αναιρέσεως της 2919/2007 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Με συγκατηγορούμενο τον Χ2.
Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 27 Δεκεμβρίου 2007 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 733/2008.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 372 παρ. 1 του ΠΚ "Όποιος αφαιρεί ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα από την κατοχή άλλου με σκοπό να το ιδιοποιηθεί παράνομα, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και αν το αντικείμενο της κλοπής είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών", κατά δε το άρθρο 374 περ. ε' του ίδιου Κώδικα. "Η κλοπή τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι 10 ετών αν η πράξη τελέστηκε από πρόσωπο που διαπράττει κλοπές ή ληστείες κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια ή αν η συνολική αξία των αντικειμένων της κλοπής υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ". Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 13 εδ. στ' του ΠΚ, που προστέθηκε στο άρθρο αυτό με το άρθρο 1 παρ, 1 του Ν. 2408/1996, κατ' επάγγελμα τέλεση του εγκλήματος συντρέχει, όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξεως ή από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης με πρόθεση επανειλημμένης τελέσεως της πράξεως, προκύπτει σκοπός του δράστη για πορισμό εισοδήματος". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη συνδρομή της επιβαρυντικής περιστάσεως της τελέσεως του συγκεκριμένου εγκλήματος κατ' επάγγελμα απαιτείται αντικειμενικά μεν επανειλημμένη τέλεση αυτού, χωρίς απαραιτήτως να έχει προηγηθεί και καταδίκη του δράστη, υποκειμενικά δε σκοπός του δράστη να πορισθεί εισόδημα από την επανειλημμένη τέλεση του. Επίσης, κατ' επάγγελμα τέλεση συντρέχει και όταν η αξιόποινη πράξη τελείται για πρώτη φορά, όχι όμως ευκαιριακά, αλλά βάσει σχεδίου, δηλαδή, όταν από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης και την οργανωμένη ετοιμότητα του με πρόθεση επανειλημμένης τελέσεως, προκύπτει σκοπός του για πορισμό εισοδήματος. Εξάλλου, κατά το άρθρο 45 του ΠΚ "αν δύο ή περισσότεροι τέλεσαν από κοινού αξιόποινη πράξη", καθένας τους τιμωρείται ως αυτουργός της πράξης". Με τον όρο "από κοινού", νοείται αντικειμενικά σύμπραξη στην εκτέλεση της κύριας πράξεως και υποκειμενικά κοινός δόλος, δηλαδή ότι ο κάθε συμμέτοχος θέλει ή αποδέχεται την πραγμάτωση της αντικειμενικής υποστάσεως του διαπραττόμενου εγκλήματος, γνωρίζοντας ότι και οι λοιποί συμμέτοχοι πράττουν με δόλο τελέσεως του ίδιου εγκλήματος. Η σύμπραξη στην εκτέλεση της κύριας πράξεως μπορεί να συνίσταται ή στο ότι καθένας πραγματώνει την όλη αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος ή ότι το έγκλημα πραγματώνεται με συγκλίνουσες επί μέρους πράξεις των συμμετοχών, ταυτόχρονες ή διαδοχικές. Για τον έλεγχο από τον Άρειο Πάγο της πληρότητας της αιτιολογίας κατά την εφαρμογή του άρθρου 45 ΠΚ πρέπει ν' αναφέρονται στην απόφαση τα πραγματικά περιστατικά βάσει των οποίων το δικαστήριο δέχθηκε ότι ο δράστης συμμετέσχε στην τέλεση του εγκλήματος ως συναυτουργός. Δεν απαιτείται η εξειδίκευση των ενεργειών κάθε δράστη (Ολ. ΑΠ 50/90}. Περαιτέρω, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη, κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠοινΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει με βεβαιότητα ότι έχουν ληφθεί υπόψη όλα στο σύνολο τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κλπ), χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε χωριστά από καθένα από αυτά, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα δεν υποδηλώνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης 2919/2007 αποφάσεώς του, τα οποία ως ενιαίο σύνολο παραδεκτώς αλληλοσυμπληρώνονται, το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατ' είδος αναφερομένων στην ίδια απόφαση αποδεικτικών μέσων, ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:
"Οι κατηγορούμενοι, οι οποίοι γνωρίζονταν και συνδέονταν φιλικά, από κοινού, κατά τους αναφερομένους στο διατακτικό τόπους και χρόνους, αφαίρεσαν από την κατοχή τρίτων κινητά πράγματα, με σκοπό να τα ιδιοποιηθούν παράνομα. Ειδικότερα, αφαίρεσαν α) ένα ραδιοκασετόφωνο μάρκας SONY από το αυτοκίνητο του Α, β) 7 ευρώ και μερικά κέρματα σε δραχμές από το αυτοκίνητο της Β, γ) δύο ηχεία και μια ηλεκτρική θήκη τροφοδότησης από το αυτοκίνητο του Γ, δ) από την κατοχή αγνώστων ιδιοκτητών διάφορα κινητά πράγματα (ηλεκτρικά και ηλεκτρονικά είδη και άλλα), τα οποία είχαν επιμελώς συσκευασμένα σε χαρτοκιβώτια με σκοπό τη μεταφορά τους στην Αλβανία και τα οποία βρέθηκαν και κατασχέθηκαν στην οικία του 1ου κατηγορουμένου. Ο τελευταίος δεν μπόρεσε να δικαιολογήσει την κατοχή τους, ούτε ευσταθεί ο ισχυρισμός του ότι τα αγόρασε από το ....., ενόψει του ότι η αγορά και κατοχή τόσων πραγμάτων (άνω των 50 - βλ. από 29.10.2004 έκθεση παραδόσεως και κατασχέσεως) για ιδία χρήση δεν δικαιολογείται, αλλά ούτε και προσκόμισε κάποια απόδειξη αγοράς. Περαιτέρω, τις πρώτες πρωΐνές ώρες της 28.10.2004, αφού παραβίασαν τις κλειδαριές των υπ' αριθ. κυκλ. ..... και ..... ΙΧΕ αυτοκινήτων, ιδιοκτησίας Δ και Ε, που ήταν σταθμευμένα στην οδό ..... (.....), εισήλθαν εντός αυτών και ερεύνησαν το εσωτερικό τους με σκοπό να αφαιρέσουν κινητά πράγματα, πλην δεν μπόρεσαν να ολοκληρώσουν την πράξη τους από αίτια εξωτερικά και ανεξάρτητα της θελήσεώς τους, καθόσον δεν βρήκαν τίποτε για να αφαιρέσουν. Οι κατηγορούμενοι αρνούνται ότι διέπραξαν τις παραπάνω πράξεις, πλην διαψεύδονται από τους μάρτυρες αστυνομικούς, οι οποίοι καταθέτουν ότι τους κίνησε την περιέργεια ότι το αυτοκίνητο στο οποίο επέβαιναν ήταν σταθμευμένο στην οδό ..... (που διασταυρώνεται με την οδό ....., όπου βρέθηκαν διαρρηγμένα τα παραπάνω αυτοκίνητα) στου ..... ανάποδα στο μονόδρομο. Μάλιστα, ο αστυνομικός ΣΤ κατέθεσε πρωτοδίκως (βλ. πρακτικά εκκαλουμένης) ότι ο οδηγός, όταν τους είδε, έριξε έξω από το αυτοκίνητο ένα κασετόφωνο. Οι διαρρήξεις των αυτοκινήτων γίνονταν με σιδηρολοστό που βρέθηκε στο αυτοκίνητο και κατασχέθηκε, τα δε κασετόφωνα βρέθηκαν κομμένα με κοπιδάκια. Όπως δε αναγράφεται στην από 28.10.2004 έκθεση κατάσχεσης, ο λοστός είχε μήκος 40 εκατοστά και ήταν ειδικά διασκευασμένος για διαρρήξεις αυτοκινήτων, ενώ κατασχέθηκαν ακόμη, μεταξύ άλλων, δύο κατσαβίδια μήκους 30 και 15 εκατοστών, ένας κόφτης, ένας φακός τσέπης, ένα κατσαβίδι δοκιμαστικό και ένα σφυρί με πλαστική κεφαλή. Πολλά δε κλοπιμαία έχουν ήδη επιστραφεί στους ιδιοκτήμονες (βλ. από 29 και 30.10.2004 εκθέσεις αποδόσεως κατασχεθέντων). Οι κατηγορούμενοι δεν μπόρεσαν να δικαιολογήσουν την παρουσία τους στον τόπο όπου έγιναν οι κλοπές ούτε και τον τρόπο κτήσεως των αντικειμένων που βρέθηκαν στην οικία του 1ου. Οι ως άνω κλοπές (τετελεσμένες και σε απόπειρα) τελέστηκαν κατ' επάγγελμα, δεδομένου ότι από την επανειλημμένη τέλεση των πράξεων και την υποδομή που έχουν διαμορφώσει οι κατηγορούμενοι με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης της πράξης της κλοπής (χρήση διαρρηκτικών εργαλείων - σιδερολοστού, κατσαβιδιών, κόφτη κ.λ.π.) προκύπτει σκοπός τους για πορισμό εισοδήματος. Το γεγονός ότι ενδεχομένως τα εργαλεία που βρέθηκαν και κατασχέθηκαν ανήκαν στην κατοχή του Ζ (μάρτυρα υπερασπίσεως του 1ου κατηγορουμένου) δεν ασκεί επιρροή, εφόσον δεν αποκλείει τη χρήση τους από τους κατηγορουμένους για την τέλεση των εν λόγω αξιοποίνων πράξεων. Κατά συνέπειαν, πρέπει οι κατηγορούμενοι να κηρυχθούν ένοχοι για τις πράξεις των κλοπών που τους αποδίδονται, οι οποίες αποτελούν εξακολούθηση ενός και του αυτού εγκλήματος, όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό". Ακολούθως, με βάση όσα αναφέρθηκαν το Πενταμελές Εφετείο, κήρυξε ενόχους τους κατηγορουμένους, μεταξύ των οποίων και του ήδη αναιρεσείοντα από αυτούς Χ1, για τις αποδιδόμενες σε αυτούς διακεκριμένες κλοπές από κοινού και κατ' εξακολούθηση, τετελεσμένες και σε απόπειρα, με την ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 παρ.2 εδ. α του ΠΚ και επέβαλε στον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο ποινή φυλακίσεως τριών ετών. Με βάση τις παραπάνω παραδοχές, το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άνω εγκλήματος, για το οποίο καταδικάσθηκαν οι κατηγορούμενοι, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 13 εδ. στ', 26 παρ. 1α, 27 παρ. 1, 42 παρ.1, 45,83, 84 παρ.2 α, 98, 372 παρ. 1 και 374 περ. ε' του ΠΚ, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, χωρίς να τις παραβιάσει ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου και χωρίς να στερήσει έτσι την απόφαση από νόμιμη βάση. Ειδικότερα, αναφέρονται στην αιτιολογία τα αποδεικτικά μέσα κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα και απολογίες των κατηγορουμένων), από τα οποία το Δικαστήριο συνήγαγε τα περιστατικά που εκτέθηκαν και οδηγήθηκε στην καταδικαστική του κρίση, ενώ δεν υπήρχε, κατά νόμο, ανάγκη να τα παραθέσει αναλυτικά και να εκθέσει τι προκύπτει χωριστά από το καθένα απ' αυτά. Περαιτέρω, αναφέρονται στην αιτιολογία της προσβαλλόμενης αποφάσεως τα πραγματικά περιστατικά, βάσει των οποίων δέχθηκε το Δικαστήριο της ουσίας ότι ο αναιρεσείων κατηγορούμενος συμμετέσχεν στην τέλεση του άνω εγκλήματος ως συναυτουργός του συγκατηγορουμένου του Χ2, και δη ότι συνέπραξαν στην εκτέλεση της πιο πάνω αξιόποινης πράξεως των διακεκριμένων κλοπών κατ' εξακολούθηση, τετελεσμένων και σε απόπειρα και ήθελαν την πραγμάτωση της αντικειμενικής υποστάσεώς της γνωρίζοντας ο καθένας απ' αυτούς ότι ο συμμέτοχος συγκατηγορούμενός του έπραττε με δόλο τελέσεως του ιδίου εγκλήματος, ενώ δεν απαιτείτο εν προκειμένω και η εξειδίκευση των ενεργειών του κάθε δράστη. Επίσης, ως προς τη συνδρομή στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου της επιβαρυντικής περιστάσεως της κατ' επάγγελμα τελέσεως της άνω πράξεως της κλοπής κατ' εξακολούθηση, το Πενταμελές Εφετείο με πλήρη αιτιολογία στήριξε την κρίση του, τόσο στην επανειλημμένη τέλεση της πράξεως αυτής, που συντρέχει και επί διαπράξεως του εγκλήματος, κατ' εξακολούθηση, όσο και στην προαναφερθείσα υποδομή που είχαν διαμορφώσει αυτοί με πρόθεση επανειλημμένης τελέσεως της εν λόγω πράξεως, από τις οποίες προκύπτει ο σκοπός του για πορισμό εισοδήματος. Με βάση τις σκέψεις που προηγήθηκαν ο σχετικός μοναδικός λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠοινΔ της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Κατά τα λοιπά δε με τον πιο πάνω λόγο αναιρέσεως πλήττεται απαραδέκτως η ανωτέρω απόφαση για εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και των πραγματικών περιστατικών. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, και αφού δεν υπάρχει άλλος λόγος αναιρέσεως για έρευνα, πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 27-12-2007 αίτηση του Χ1για αναίρεση της με αριθμό 2919/2007 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 22 Δεκεμβρίου 2008. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 5 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Διακεκριμένες κλοπές τετελεσμένες και σε απόπειρα κατ’ εξακολούθηση και κατ’ επάγγελμα. Απορρίπτεται ως κατ’ ουσία αβάσιμος ο μοναδικός λόγος αναίρεσης για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας (ΑΠ 916/2008).
|
Αιτιολογίας επάρκεια
|
Αιτιολογίας επάρκεια, Κλοπή.
| 2
|
ΑΡΙΘΜΟΣ 39/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Z' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Νικόλαο Ζαΐρη, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο, Παναγιώτη Ρουμπή και Κωνσταντίνο Φράγκο - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 5 Νοεμβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Παναγιώτη Θάνου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αντώνιο Παπαδάκη, περί αναιρέσεως της 2197/2006 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 21 Δεκεμβρίου 2006 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 121/2007.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Το άρθρο 386 παρ.1 εδ.α Π.Κ. ορίζει, ότι "όποιος με σκοπό να αποκομίσει ο ίδιος ή άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος βλάπτει ξένη περιουσία πείθοντας κάποιον σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων σαν αληθινών ή την αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι το έγκλημα της απάτης συντελείται με την επέλευση βλάβης σε ξένη περιουσία με σκοπό να περιέλθει σε κάποιον παράνομο περιουσιακό όφελος με δολία παραπλάνηση, που επιτυγχάνεται είτε με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών, είτε με αθέμιτη απόκρυψη των αληθινών, είτε με αθέμιτη παρασιώπηση αυτών. Έτσι η δολία παραπλάνηση στην απάτη πραγματώνεται με τρεις απαλλακτικά μικτούς τρόπους, οι οποίοι διαφέρουν εννοιολογικά. Ειδικότερα οι δύο πρώτοι συνιστούν περιπτώσεις θετικής απατηλής συμπεριφοράς, ενώ ο τρίτος (αθέμιτη παρασιώπηση των αληθινών) συντελείται με παράλειψη ανακοινώσεως στον παθόντα αληθινών γεγονότων, τα οποία έχει υποχρέωση ο δράστης να ανακοινώσει στο ίδιο είτε από το νόμο, είτε από τη σύμβαση, είτε από προηγουμένη ενέργειά του. Η παραδοχή των δύο ή και των τριών αυτών τρόπων τελέσεως της απάτης δημιουργεί ασάφεια και αντίφαση, που καθιστά ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο και έτσι επέρχεται εκ πλαγίου παράβαση της ουσιαστικής ποινικής διατάξεως και η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως. Όμως δεν δημιουργείται τέτοια ασάφεια και αντίφαση, όταν αναφέρονται περισσότεροι από έναν τρόποι, εφόσον στο σκεπτικό ή το διατακτικό εξειδικεύεται ο ένας τρόπος και η απλή αναφορά των άλλων δεν διαφοροποιεί τον τρόπο τελέσεως της πράξεως, αλλά προσδιορίζει το δόλο του δράστη. Εξάλλου η παράγραφος 3 του άρθρου 386 Π.Κ., όπως ίσχυε μέχρι το 1996, όριζε, ότι "επιβάλλεται κάθειρξη μέχρι δέκα ετών: α) αν ο υπαίτιος διαπράττει απάτες κατ'επάγγελμα ή κατά συνήθεια και β) αν ο περιστάσεις υπό τις οποίες η πράξη τελέστηκε μαρτυρούν ότι ο υπαίτιος είναι ιδιαίτερα επικίνδυνος". Όμως αντικαταστάθηκε η διάταξη αυτή αρχικώς από το άρθρο 1 παρ.11 του ν.2408/1996, που καθόριζε, ότι " 3. επιβάλλεται κάθειρξη μέχρι δέκα ετών, αν ο υπαίτιος διαπράττει απάτες κατ'επάγγελμα ή κατά συνήθεια" και ακολούθως η προαναφερθείσα διάταξη από το άρθρο 14 παρ.4 του ν.2721/1999, που αναφέρει, ότι "επιβάλλεται κάθειρξη μέχρι δέκα ετών: α) αν ο υπαίτιος διαπράττει απάτες κατ'επάγγελμα ή κατά συνήθεια και το συνολικό όφελος ή η συνολική ζημία υπερβαίνουν το ποσό των πέντε εκατομμυρίων (5.000.000) δραχμών, ή β) αν το περιουσιακό όφελος ή η προξενηθείσα ζημία υπερβαίνει συνολικά το ποσό των είκοσι πέντε εκατομμυρίων (25.000.000) δραχμών". Η δε παράγραφος 2 του άρθρου 98 Π.Κ., που προστέθηκε με το άρθρο 14 παρ.11 ν.2721/1999, καθορίζει, ότι "Η αξία του αντικειμένου της πράξεως και η περιουσιακή βλάβη ή το περιουσιακό όφελος που προκύπτουν από την κατ'εξακολούθηση τέλεση του εγκλήματος λαμβάνονται συνολικά υπόψη αν ο δράστης απέβλεπε με τις μερικότερες πράξεις στο αποτέλεσμα αυτό. Στις περιπτώσεις αυτές ο ποινικός χαρακτήρας της πράξεως προσδιορίζεται με βάση τη συνολική αξία του αντικειμένου και τη συνολική περιουσιακή βλάβη ή το συνολικό περιουσιακό όφελος που ανάλογα με το έγκλημα επήλθε ή σκοπήθηκε". Από τη διατύπωση αμφοτέρων των πιο πάνω διατάξεων προκύπτει, ότι για το χαρακτηρισμό, ως κακουργήματος, του κατ'εξακολούθηση εγκλήματος της απάτης, λαμβάνεται υπόψη το σύνολο του υπό του δράση σκοπουμένου οφέλους ή της επελθούσας ζημίας τρίτου, στην οποία απέβλεπε αυτός, εφόσον βεβαίως υπερβαίνει το υπό του νόμου καθοριζόμενο χρηματικό ως πιο πάνω όριο, έστω και αν τα αντικείμενα των μερικότερων πράξεων υπολείπονται του ανωτέρω ορίου, με την προϋπόθεση βεβαίως ότι στοιχειοθετούνται οι επιβαρυντικές περιστάσεις της κατ'επάγγελμα και κατά συνήθεια τελέσεώς τους. Έτσι η διάταξη του άρθρου 14 παρ.4 του ν.2721/1999 θα εφαρμοσθεί αναδρομικά (άρθρο 2 παρ.1 Π.Κ.) και επί της αξιόποινης πράξεως της απάτης, της τελεσθείσας προ της ισχύος του ανωτέρω νόμου 2721/1999, (3-6-1999), γιατί είναι ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο διάταξη, μη υποκείμενη σε διάσπαση. Η δε ορθότητα του ως άνω συμπεράσματος, επιβεβαιώθηκε και από τη διατύπωση αφενός της προαναφερθείσας νεότερης διατάξεως του άρθρου 14 παρ.4 ν.2721/1999 και αφετέρου της εισηγητικής εκθέσεως του νόμου αυτού, που αναφέρει, ότι λαμβάνεται υπόψη και αθροίζεται η επιμέρους βλάβη, όφελος ή αξία, όπως ισχύει και με το ν.1608/1950.(ΑΠ 1403/2007,1318,1917/2001). Τέλος το άρθρο 13 περ.στ ΠΚ, που προστέθηκε με το άρθρο 1 παρ.1 ν.2408/1996, ορίζει, ότι "Κατ'επάγγελμα τέλεση του εγκλήματος συντρέχει, όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξης ή από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης της πράξης προκύπτει σκοπός του δράση για πορισμό εισοδήματος. Κατά συνήθεια τέλεση του εγκλήματος συντρέχει, όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξης προκύπτει σταθερή ροπή του δράστη προς τη διάπραξη του συγκεκριμένου εγκλήματος ως στοιχείο της προσωπικότητας του δράστη".
Το έγκλημα αυτό μπορεί να τελεστεί και από περισσότερους από έναν δράστη κατά συναυτουργία, σύμφωνα με το άρθρο 45 του ΠΚ, το οποίο ορίζει ότι "αν δυο ή περισσότεροι τέλεσαν από κοινού αξιόποινη πράξη, καθένας τους τιμωρείται ως αυτουργός της πράξης". Με τον όρο 'από κοινού" νοείται αντικειμενικά σύμπραξη στην εκτέλεση της κύριας πράξης και υποκειμενικά κοινός δόλος, δηλαδή ότι ο κάθε συναυτουργός θέλει ή αποδέχεται την πραγμάτωση της αντικειμενικής υποστάσεως του διαπραττόμενου εγκλήματος, γνωρίζοντας ότι και οι λοιποί συμμέτοχοι πράττουν με δόλο τελέσεως του ίδιου εγκλήματος. Η σύμπραξη στην εκτέλεση της κύριας πράξης μπορεί να συνίσταται ή στο ότι καθένας πραγματώνει την όλη αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος, ή ότι το έγκλημα πραγματώνεται με συγκλίνουσες επί μέρους πράξεις των συμμετόχων, ταυτόχρονες ή διαδοχικές. Για τον έλεγχο από τον Άρειο Πάγο της ορθής ερμηνείας και εφαρμογής του άρθρου 45 του ΠΚ, πρέπει να αναφέρονται στην απόφαση τα πραγματικά περιστατικά, βάσει των οποίων το δικαστήριο δέχτηκε ότι ο δράστης συμμετείχε στην τέλεση του εγκλήματος ως συναυτουργός. Εξάλλου, έλλειψη της επιβαλλόμενης από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, που ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ΚΠοινΔ προβλεπόμενο λόγο αναιρέσεως, υπάρχει, όταν, προκειμένου για καταδικαστική απόφαση, δεν εκτίθενται σε αυτήν με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικοί συλλογισμοί, με βάση τους οποίους έγινε η υπαγωγή των πραγματικών αυτών περιστατικών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του σκεπτικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο. Τέλος, περίπτωση εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης, που ιδρύει λόγο αναιρέσεως κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠοινΔ συντρέχει, όχι μόνο όταν το Δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία έχει δεχτεί, στη διάταξη που εφαρμόστηκε, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάστηκε εκ πλαγίου, για το λόγο ότι έχουν εμφιλοχωρήσει στο πόρισμα της αποφάσεως που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού προς το σκεπτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο για την ορθή ή μη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως.
Στην προκείμενη περίπτωση, το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών που δίκασε κατ' έφεση, όπως προκύπτει από το αιτιολογικό της προσβαλλόμενης αποφάσεώς του, σε συνδυασμό με το διατακτικό της, δέχτηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, ότι, από τα αποδεικτικά μέσα που λεπτομερώς κατ' είδος αναφέρει, αποδείχτηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:
Μετά από διάρρηξη που έγινε στις 3-12-91 στο αυτοκίνητο του Α, εκλάπη το υπ' αριθ. Ζ. 302784/80 δελτίο της αστυνομικής του ταυτότητας το οποόο με άγνωστο τρόπο περιήλθε στην κατοχή του δεύτερου κατηγ/νου Χ, ο οποίος επιδιώκοντας την κτήση παράνομου περιουσιακού οφέλους, με το εις χείρας του δελτίο ταυτότητας του Αεμφανίστηκε στις 5.5.92 στο υποκατάστημα ..... της Τράπεζας ..... και επιδεικνύοντας την ταυτότητα του Α έπεισε τον αρμόδιο υπάλληλο της ως άνω τραπέζης ότι είναι νόμιμος κομιστής του δελτίου ταυτότητας και καταθέτοντας το χρηματικό ποσό των 250.000 δρχ. πέτυχε να ανοίξει στο όνομα του Α τον υπ' αριθμ. ..... λογαριασμό όψεως και να χορηγηθεί και ένα μπλοκ επιταγών με 10 φύλλα. Στη συνέχεια ο ίδιος κατηγορούμενος, το χρονικό διάστημα από τέλη Μαΐου μέχρι 15-12-92 πλαστογράφησε ως προς τα μη έντυπα στοιχεία τις αναφερόμενς στο διατακτικό εξ (6) επιταγές στις οποίες στη θέση του εκδότη έθεσε τύπο υπογραφής ως δήθεν ανήκοντα στον, κατ' επίφαση δικαιούχο του λογαριασμού Α. Στην συνέχεια ο ίδιος κατηγορούμενος εμφανίστηκε στα γραφεία της εταιρείας ΙΝΦΟΤΡΑΒΕΛ ΕΠΕ και για την εξόφληση οικονομικών του υποχρεώσεων στην ως άνω εταιρεία παρέστησε στον νόμιμο εκπρόσωπο αυτής ότι είναι γνήσιες και αυτός νόμιμος κομιστής των υπ' αριθμ. ....., ....., ..... τραπεζικών επιταγών συνολικού ποσού 3.000.000 δρχ. και με λευκή οπισθογράφηση μεταβίβασε τις επιταγές αυτές στην ως άνω εταιρεία, οι οποίοι όμως όταν εμφανίστηκαν προς πληρωμή δεν εξοφλήθησαν και σφραγίστηκαν και με τον τρόπο αυτό ζημιώθηκε η ως άνω εταιρεία κατά το ποσό των 3.000.000 δρχ. αλλά και ο ως εκδότης φερόμενος μηνυτής Α ο οποίος έχει καταδικασθεί για την έκδοση των ως άνω ακαλύπτων επιταγών. Περαιτέρω τον μήνα Μάϊο 1992 ο ίδιος κατηγορούμενος εμφανίστηκε στον νόμιμο αντιπρόσωπο της εταιρείας εμπορίας ποδηλάτων με την επωνυμία "Χρ. Χριστοφορίδης ΑΕΒΕ" Β, του δήλωσε ότι ονομάζεται Α, ότι είναι πρόσωπο φερέγγυο με μεγάλη οικονομική επιφάνεια και ότι διατηρεί στη ..... επιχείρηση ενοικιάσεως μοτοποδηλάτων. Στις ψευδείς αυτές διαβεβαιώσεις πείστηκε ο εκπρόσωπος της εταιρείας, δέχθηκε να πωλήσει μοτοποδήλατα και την καταβολή του τιμήματος με μεταχρονολογημένες επιταγές. Ετσι επωλήθησαν και παρεδόθησαν τμηματικά στις 19-5-92, 1-6-92, 3-6-92, 12-6-92 και 15-6-92 διαφόρων τύπων μοτοποδήλατα συνολικού τιμήματος 10.546.088 δρχ. και για το τίμημα αυτό έλαβε από τον δήθεν αγοραστή Α χάριν καταβολής του πιστωθέντος τιμήματος της υπ' αριθμ. ....., ..... και ..... επιταγές ίσον προς το τίμημα χρηματικού ποσού. Για την αγοραπωλησία αυτή, ο ως μάρτυς εξετασθείς Γ κατέθεσε στο ακροατήριο με σαφήνεια "Δούλευα στον Β". Είδα τον Χ να φορτώνει σε φορτηγάκι ποδήλατα δεν ξέρω που τα πήγαινε. Τον παρόντα (δηλ. τον κατηγορούμενο Δ) δεν τον ξέρω". (Ιδετε κατάθεση ως άνω μάρτυρος). Εξεταζόμενος στο ακροατήριο ο Α αφού περιγράφει τον τρόπο απωλείας της ταυτότητάς του αναφέρεται στις κατ' επανάληψη συναντήσεις του με τους κατηγορουμένους και αναφέρει ότι κατά την γνώμη του ο πρώτος κατηγορούμενος δεν είχε καμία ανάμειξη σε βάρος του απάτη, δεν έχω τίποτε σε βάρος του Δ" καταθέτει χαρακτηριστικά και κατά την γνώμη του υπαίτιος είναι ο Ε, ο οποίος όπως του εξομολογήθηκε όταν πληροφορήθηκε ότι πάσχει από καρκίνο "τρελάθηκε" λέγει χαρακτηριστικά "όλα σε γιατρούς πήγαν". Η μητέρα του δεύτερου κατηγορουμένου ΣΤ που εξετάστηκε στο ακροατήριο κατέθεσε σχετικά "Επαθε καρκίνο και έκανε αυτό το λάθος" (ιδέτε κατάθεσή της). Με βάση τα παραπάνω εκτεθέντα περιστατικά δεν απεδείχθη δεν πληρούται το πραγματικό της διατάξεως του άρθρου 386 ΠΚ όσον αφορά τον πρώτο κατηγορούμενο Δ και θα πρέπει αυτός να κηρυχθεί αθώος της κακουργηματικής απάτης. Αντίθετα θα πρέπει να κηρυχθεί ένοχος ο δεύτερος κατηγορούμενος Χ της κακουργηματικής απάτης με προκκληθείσα συνολική ζημία και αντίστοιχο όφελος αυτού που υπερβαίνει το ποσό των 5.000.000 δρχ. διέπραξε δε το έγκλημα αυτό κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια, αφού εξαπάτησε διαδοχικά της προαναφερόμενης εταιρείας και υπό περιστάσεις (παραπλάνηση υπαλλήλων Τράπεζας, προμήθεια μπλοκ επιταγών, πλαστογράφηση αυτών) που μαρτυρούν ότι, προκειμένου να προσπορίσει οικονομικό όφελος είχε διαμορφώσει την κατάλληλη υποδομή για την εξαπάτηση τρίτων, αποδεκτής κατ' επανάληψη τέλεση της πράξης προκύπτει ροπή στη τέλεση συγκεκριμένου εγκλήματος. Πρέπει όμως να αναγνωρισθεί ότι ο κατηγορούμενος αυτός επέδειξε ειλικρινή μετάνοια και επεδίωξε να άρει τις συνέπειες των πράξεών του όπως κατέθεσε εξεταζόμενος ο παθών Α, και να γίνει δεκτός ο αυτοτελής ισχυρισμός του περί αναγνώρισης σε αυτόν της ελαφρυντικής περιπτώσεως του άρθρου 84 παρ. 25 Π.Κ.". Με βάση τις παραδοχές του αυτές το κατ' έφεση δικάσαν Πενταμελές Εφετείο Αθηνών κήρυξε, αθώο τον συγκατηγορούμενο του αναιρεσείοντος Δ, ένοχο όμως τον αναιρεσείοντα για απάτη κατ' εξακολούθηση από υπαίτιο που διαπράττει απάτες κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια, με σκοπό να αποκομίσει παράνομο περιουσιακό όφελος και με αντίστοιχη ζημία που προξένησε, που το συνολικό ποσό υπερβαίνει το ποσό των 5.000.000 δραχμών και αφού αναγνώρισε στον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο την ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 παρ.2 στοιχ. δ του ΠΚ, επέβαλε σε αυτόν για την κακουργηματική πράξη αυτή της απάτης, ποινή φυλακίσεως τεσσάρων (4) ετών. Με αυτά που δέχτηκε το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την κατά τα πιο πάνω απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχτηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της παραπάνω αξιόποινης πράξεως για την οποίαν κηρύχθηκε ένοχος ο αναιρεσείων κατηγορούμενος, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά, καθώς επίσης και τις σκέψεις και τους νομικούς συλλογισμούς με βάση τους οποίους υπήγαγε τα περιστατικά αυτά στις παραπάνω ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 26 παρ.1 α, 27 παρ.1, 13 περ. στ, 98, 386 παρ. 1 και 3 ΠΚ, όπως ισχύει και εφαρμόζεται στη συγκεκριμένη περίπτωση, κατά τα αναπτυχθέντα στη νομική σκέψη, τις οποίες διατάξεις ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν παραβίασε ούτε ευθέως, ούτε και εκ πλαγίου με ασαφείς και αντιφατικές παραδοχές ώστε να στερήσει την απόφασή του από νόμιμη βάση. Ειδικότερα αναφέρεται ότι από τη διάπραξη ως άνω της απάτης κατ'εξακολούθηση, το συνολικό όφελος του κατηγορουμένου και η αντίστοιχη ζημία του παθόντος Α υπερβαίνουν το ποσό των 5.000.000 δραχμών(σελίδα 22 του σκεπτικού), ενώ δε δημιουργείται αντίφαση εκ του ότι αναφέρει στη σελίδα 20 ότι με το να παραδώσει τρεις πλαστές ακάλυπτες επιταγές στην εταιρεία "ΙΝΦΟΤΡΑΒΕΛ ΕΠΕ", σε εξόφληση χρεών του, η άνω εταιρεία ζημιώθηκε κατά το ποσό μόνο των 3.000.000 δραχμών, όσο και το ύψος των άνω τριών επιταγών, που σφραγίστηκαν και δεν πλήρωσε, με αντίστοιχη ισόποση ζημία και του Α, παθόντος, φερομένου ως εκδότη των άνω πλαστών ακάλυπτων επιταγών, αφού στη συνέχεια το Δικαστήριο δέχθηκε ότι ο κατηγορούμενος εξαπάτησε τον Μάϊο του 1992 και το νόμιμο εκπρόσωπο της εταιρείας " Χρ. Χριστοφορίδης ΑΕΒΕ",αγοράζοντας μοτοποδήλατα συνολικού τιμήματος 13.546.088 δραχμών, που ωφελήθηκε, γιατί πλήρωσε το τίμημα χωρίς χρήματα, με παράδοση άλλων τριών πλαστών μεταχρονολογημένων επιταγών από το μπλόκ που με απάτη είχε εκδώσει στο όνομα του ιδιοκτήτη του διαρρηχθέντος το 1991 ΙΧΕ αυτοκινήτου του Α, με χρήση στην τράπεζα του κλαπέντος από αυτό Δελτίου Αστυνομικής Ταυτότητας αυτού, επιταγές που ουδέποτε πληρώθηκαν με αντίστοιχη ζημία των εκπροσώπων της πωλήτριας εταιρείας Β και Ζ, σε διαταγή των οποίων παραδόθηκαν οι τρεις ως άνω ακάλυπτες επιταγές, ενώ ζημιωθείς αντίστοιχου ποσού είναι και ο παθών- εγκαλών στη δίκη Α, που εναντίον του, ως εκδότη, έχει ασκήσει σχετική αγωγή η άνω πωλήτρια των μοτοποδηλάτων εταιρεία, διότι φέρεται ως δικαιούχος του με την κλεμμένη ταυτότητά του ανοιγέντος από τον κατηγορούμενο στις 5-5-1992 στην τράπεζα ΧΙΟΥ λογαριασμού, επί του οποίου έλαβε μπλόκ επιταγών και κυκλοφόρησε τις άνω επιταγές ως πιο πάνω ο αναιρεσείων κατηγορούμενος, με δήθεν εκδότη τον εν λόγω Α, επιταγές που παρέδωσε στους εκπροσώπους της πωλήτριας εταιρείας αυτής. Επίσης ουδεμία ασάφεια προκύπτει ως προς το χρόνο τελέσεως καθεμιάς από τις μερικότερες πράξεις της απάτης, αφού με την απόφαση γίνεται δεκτό ότι η μεν μερικότερη πρώτη πράξη σε βάρος της εταιρείας " ΙΝΦΟΤΡΑΒΕΛ ΕΠΕ" τελέστηκε κατά το διάστημα από τέλος Μαϊου 1992 μέχρι 15-12-1992, σε βάρος του Α στις 5-5-1992, η δε πράξη σε βάρος της εταιρείας που εκπροσωπούσε ο Β τελέστηκε περί τα τέλη Μαϊου 1992. Επίσης αιτιολογείται ειδικά και εμπεριστατωμένα η συνδρομή σωρευτικά των επιβαρυντικών περιστάσεων, α) της κατ'επάγγελμα τέλεσης, αφού εξαπάτησε διαδοχικά τις προαναφερόμενες εταιρείες και υπό περιστάσεις(παραπλάνηση υπαλλήλου της τράπεζας που εξέδωσε και του προμήθευσε το μπλόκ των επιταγών στο όνομα του ανύποπτου Α, επιταγές που στη συνέχεια πλαστογράφησε και κυκλοφόρησε), που μαρτυρούν ότι προκειμένου να προσπορίσει στον εαυτό του παράνομο οικονομικό όφελος, είχε διαμορφώσει την κατάλληλη υποδομή για την εξαπάτηση τρίτων και β) της κατά συνήθεια τέλεσης, αφού από την κατ'επανάληψη ως πιο πάνω τέλεση της απάτης προκύπτει σταθερή ροπή αυτού στην τέλεση του συγκεκριμένου εγκλήματος.
Επομένως, οι από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ και Ε του ΚΠοινΔ λόγοι της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι, ενώ κατά το μέρος που με την επίκληση της ελλείψεως αιτιολογίας, πλήττεται η περί την εκτίμηση των αποδείξεων κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας, που είναι αναιρετικώς ανέλεγκτη, οι λόγοι αυτοί είναι απορριπτέοι ως απαράδεκτοι. Περαιτέρω, κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 83 και 84 του ΠΚ, το δικαστήριο της ουσίας, κατά τον ακροαματικό έλεγχο κάθε υποθέσεως, ερευνά μεν αυτεπαγγέλτως αν συντρέχουν οι προβλεπόμενες από το δεύτερο ως άνω άρθρο ελαφρυντικές περιστάσεις, οι οποίες επιφέρουν μείωση της ποινής, δεν είναι όμως υποχρεωμένο να προβεί οίκοθεν στην αιτιολόγηση της μη συνδρομής τέτοιας περίστασης. Εφόσον όμως υποβληθεί από τον κατηγορούμενο ή τον συνήγορό του, τέτοιος ισχυρισμός, περί αναγνωρίσεως σε αυτόν μιας ή περισσοτέρων από τις ελαφρυντικές αυτές περιστάσεις, το δικαστήριο έχει υποχρέωση να τον ερευνήσει και, αν τον απορρίψει, να αιτιολογήσει ειδικά και εμπεριστατωμένα την κρίση του. Προϋπόθεση, όμως, της εξετάσεως της ουσιαστικής βασιμότητας ενός τέτοιου αυτοτελούς ισχυρισμού αποτελεί η προβολή αυτού κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, με όλα δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά που είναι αναγκαία για τη θεμελίωση της επικαλούμενης ελαφρυντικής περιστάσεως. Μόνη η επίκληση της νομικής διατάξεως που προβλέπει την ελαφρυντική περίσταση ή τον χαρακτηρισμό με τον οποίον είναι αυτή γνωστή στη νομική ορολογία, καθιστά το σχετικό ισχυρισμό αόριστο, στον οποίο, ως τέτοιο, δεν έχει υποχρέωση το δικαστήριο της ουσίας να απαντήσει ή να δικαιολογήσει ειδικά τη σιωπηρή ή ρητή απόρριψή του. Ως ελαφρυντικές περιστάσεις θεωρούνται, μεταξύ άλλων, οι προβλεπόμενες από την παρ. 2 του άρθρου 84 του ΠΚ, με στοιχεία β, δ και ε, ήτοι 1) ότι ο υπαίτιος στην πράξη του ωθήθηκε από όχι ταπεινά αίτια ή από μεγάλη ένδεια ή διατελώντας υπό την επίδραση σοβαρής απειλής ή υπό την επιβολή προσώπου στο οποίο αυτός οφείλει υπακοή ή με το οποίο βρίσκεται σε σχέση εξάρτησης (στοιχ. β), 2) ότι έδειξε ειλικρινή μετάνοια και επιδίωξε να άρει ή να μειώσει τις συνέπειες της πράξης του (στοιχ. δ), και 3) ότι ο υπαίτιος συμπεριφέρθηκε καλά για σχετικά μεγάλο διάστημα μετά την πράξη του (στοιχ. ε'). Για το ορισμένο των στηριζομένων στις παραπάνω διατάξεις ισχυρισμών και ιδιαίτερα, 1)της ελαφρυντικής περιστάσεως υπό στοιχ. β της άνω παραγράφου, πρέπει να επικαλεσθεί συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά που τον συγκροτούν και ποία από τις άνω ιδιαίτερες περιστάσεις συντρέχει στο πρόσωπό του για να διερευνηθούν από το Δικαστήριο και 2)της ελαφρυντικής περιστάσεως υπό στοιχ. ε της άνω παραγράφου, δεν αρκεί η καλή συμπεριφορά στις φυλακές και μόνο, χωρίς τη συνδρομή άλλων περιστατικών, δηλωτικών της αρμονικής κοινωνικής διαβίωσης του δράστη μετά την πράξη, που πρέπει να επικαλεσθεί ο κατηγορούμενος.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως διαπιστώνεται από τα επισκοπούμενα πρακτικά της δίκης, κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, ο αναιρεσείων, δια του πληρεξουσίου δικηγόρου του, με ανάπτυξη προφορική κατά την αγόρευσή του, (σελίδα 19 πρακτικών), ζήτησε να αναγνωρισθούν στον κατηγορούμενο οι ελαφρυντικές περιστάσεις " του άρθρου 84 παρ. 2 β και δ ΠΚ", αναφέροντας μόνο τη σχετική διάταξη, χωρίς παράθεση οιουδήποτε πραγματικού περιστατικού και ουδόλως ζήτησε και την ελαφρυντική περίσταση υπό στοιχ.ε. Το Δικαστήριο, αναγνώρισε στον καταδικασθέντα αναιρεσείοντα κατηγορούμενο την ελαφρυντική περίσταση της περιπτώσεως του άρθρου 84 παρ.2 στοιχ. δ ΠΚ, ενώ απέρριψε σιγή, χωρίς καμία αιτιολογία την άλλη ως άνω αιτούμενη ελαφρυντική περίσταση υπό στοιχ. β της παρ. 2 του άνω άρθρου.
Στον παραπάνω όμως σιγή απορριφθέντα ισχυρισμό, το Δικαστήριο της ουσίας δεν είχε υποχρέωση να απαντήσει και πολύ περισσότερο να αιτιολογήσει την απόρριψη, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν στη νομική σκέψη, όσον αφορά της περίσταση β, γιατί δεν πληρούσε τις απαιτούμενες από το νόμο προϋποθέσεις για να θεωρηθεί ορισμένος, ενώ για την ελαφρυντική περίσταση υπό στοιχ. ε, δεν είχε υποβληθεί καν σχετικό αίτημα. Κατά συνέπεια, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος ο σχετικός από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ ΚΠοινΔ, λόγος, για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, που υποστηρίζει ότι το Δικαστήριο της ουσίας απέρριψε, χωρίς να διαλάβει ειδική αιτιολογία στην απόφασή του, τους ως άνω αυτοτελείς ισχυρισμούς του αναιρεσείοντος, για αναγνώριση και των άλλων δύο ως άνω ελαφρυντικών περιστάσεων.
Μετά ταύτα, αφού δεν υπάρχει άλλος λόγος αναιρέσεως προς έρευνα, η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως, πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ.1 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 21-12- 2006 αίτηση του Χ για αναίρεση της με αριθ. 2197/2006 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 22 Δεκεμβρίου 2008. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 5 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Κακουργηματική απάτη κατ’ επάγγελμα, κατά συνήθεια και άνω 15.000 ευρώ. 1) Απορριπτέοι ως αβάσιμοι οι λόγοι αναίρεσης για έλλειψη ειδικής αιτιολογίας και εσφαλμένη εφαρμογή νόμου με εκ πλαγίου παράβαση και έλλειψη νόμιμης βάσης (ΑΠ 1403/2008). 2) Απορριπτέος ο λόγος αναίρεσης για έλλειψη ειδικής αιτιολογίας της απόφασης που απέρριψε τους αυτοτελείς ισχυρισμούς για τα αιτηθέντα ελαφρυντικά του άρθρου 84 παρ.2 εδ. β΄ και ε΄ του ΠΚ, διότι όπως προκύπτει από τα πρακτικά, αφενός δεν είχε ζητήσει το ελαφρυντικό υπό στοιχ. ε΄, αφετέρου είχε ζητήσει αόριστα το ελαφρυντικό υπό στοιχ. β΄, αναφέροντας μόνο τη σχετική διάταξη χωρίς παράθεση πραγματικών περιστατικών και το Δικαστήριο, δεν είχε υποχρέωση να απαντήσει σε μη υποβληθέν αίτημα και σε υποβληθέν αόριστο αίτημα (ΑΠ131/2008). 3) Εφαρμογή επιεικέστερου νόμου. Άρθρ. 14 παρ. 4 Ν. 2721/1999 - 2 § 1 ΠΚ. 4) Επί απάτης κατ’ εξακολούθηση, κατά το 98 παρ. 4 ΠΚ, λαμβάνεται υπόψη το συνολικό όφελος - ζημία και όχι τα επί μέρους ποσά (ΑΠ 1403/2007, 1318, 1917/2001).
|
Αιτιολογίας επάρκεια
|
Αιτιολογίας επάρκεια, Απάτη, Ελαφρυντικές περιστάσεις, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία.
| 0
|
Αριθμός 38/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου Νικόλαο Ζαΐρη, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο, Παναγιώτη Ρουμπή, Κωνσταντίνο Φράγκο - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 12 Νοεμβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου Ανδρέα Ζύγουρα (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση της αναιρεσείουσας - κατηγορουμένης Χ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αναστάσιο Τσόη, για αναίρεση της με αριθμό 3.333/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Με πολιτικώς ενάγουσα την Ψ, που παρέστη με τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αντώνιο Κουδρόγλου.
Το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και η αναιρεσείουσα - κατηγορούμενη ζητά την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 16 Ιουλίου 2008 αίτησή της, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1.307/2008.
Α φ ο ύ ά κ ο υ σ ε Τους πληρεξουσίους δικηγόρους των διαδίκων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου, ο οποίος πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναιρέσεως.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Από τις διατάξεις των άρθρων 329, 331, 333 παρ. 2, 358, 364 και 369 ΚΠοινΔ, σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρου 171 παρ. 1 εδ. δ' του ίδιου Κώδικα, προκύπτει ότι, όταν το Δικαστήριο της ουσίας λαμβάνει υπόψη για το σχηματισμό της κρίσεώς του ως προς την ενοχή του κατηγορουμένου έγγραφα που δεν αναγνώσθηκαν και φωτογραφίες ή σχεδιαγράμματα που δεν επισκοπήθηκαν στο ακροατήριο, επέρχεται απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, η οποία ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ. Α' ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως, διότι στερείται έτσι ο κατηγορούμενος της δυνατότητας να εκθέσει τις απόψεις του και να προβεί σε παρατηρήσεις σχετικά με το αποδεικτικό αυτό μέσο. Τούτο, όμως, δεν ισχύει για τα έγγραφα που αποτελούν τη βάση του εγκλήματος για το οποίο εχώρησε η καταδίκη του κατηγορουμένου, διότι, στην περίπτωση αυτή, γνωρίζει ο τελευταίος την κατηγορία, προκειμένου να αντιτάξει την υπεράσπισή του κατ' αυτής. Το περιεχόμενο, εξάλλου, του εγγράφου δεν είναι αναγκαίο να αναφέρεται στα πρακτικά της αποφάσεως, είναι όμως αναγκαίο να αναφέρονται τα στοιχεία από τα οποία προσδιορίζεται επαρκώς η ταυτότητά του, έτσι ώστε να μην καταλείπεται αμφιβολία για το ποιο έγγραφο αναγνώσθηκε. Ο προσδιορισμός, δηλαδή, της ταυτότητας του εγγράφου είναι αναγκαίος μόνο για τη δημιουργία βεβαιότητας ότι το έγγραφο αυτό και όχι κάποιο άλλο αναγνώσθηκε στη συγκεκριμένη δίκη και έτσι δόθηκε η δυνατότητα στον κατηγορούμενο να εκθέσει τις απόψεις του και να κάνει τις παρατηρήσεις του ως προς το περιεχόμενό του, κατά το άρθρ. 358 ΚΠοινΔ. Διαφορετικά, αν δηλαδή, η ταυτότητα του εγγράφου δεν προσδιορίζεται επαρκώς υπάρχει η ίδια ακυρότητα. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα παραδεκτώς επισκοπούμενα πρακτικά της προσβαλλόμενης με αριθμό 3333/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, ως αναγνωσθέντα στο ακροατήριο έγγραφα, τα οποία έλαβε υπόψη του το δικαστήριο για το σχηματισμό της κρίσεώς του περί της ενοχής της αναιρεσείουσας για πλαστογραφία με χρήση κατ'εξακολούθηση, με νόθευση στοιχείων της με αριθμό ..... οικοδομικής άδειας της Διεύθυνσης Πολεοδομίας Θεσσαλονίκης και του επισυναπτόμενου σε αυτή τοπογραφικού διαγράμματος, ως και για απόπειρα απάτης σε Δικαστήριο, αναφέρεται ότι αναγνώσθηκαν κάποια έγγραφα, μεταξύ των οποίων και "η ..... άδεια οικοδομής". Ενόψει, όμως, του ότι η άνω αναγνωσθείσα οικοδομική άδεια μετά του επισυναπτόμενου σε αυτή τοπογραφικού διαγράμματος αποτελούσαν το σώμα του εξεταζόμενου εγκλήματος, δεν ήταν καν αναγκαία η ανάγνωσή τους στο ακροατήριο, πολύ δε περισσότερο δεν ήταν αναγκαίος ο ακριβέστερος προσδιορισμός της ταυτότητας των εγγράφων αυτών, για τη δημιουργία βεβαιότητας ότι αυτά τα έγγραφα και όχι κάποιο άλλο αναγνώσθηκε και επισκοπήθηκε αντίστοιχα στη συγκεκριμένη δίκη, η δε αναιρεσείουσα κατηγορουμένη είχε τη δυνατότητα να ζητήσει από τον διευθύνοντα τη συζήτηση και να λάβει γνώση του περιεχομένου αυτών οποτεδήποτε, πράγμα που δεν προκύπτει από τα πρακτικά ότι ζήτησε, ώστε να αντικρούσει την κατηγορία, προβάλλοντας τις τυχόν παρατηρήσεις της, χωρίς να είναι υποχρεωμένος ο διευθύνων τη συζήτηση, χωρίς αυτή να το ζητήσει, να επιδείξει ιδιαίτερα σε αυτήν τα άνω έγγραφα, που αποτελούσαν και το σώμα του εγκλήματος και ο σχετικός από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α ΚΠοινΔ, για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, πρώτος λόγος αναιρέσεως(Α σκέλος), με την αιτίαση ότι "δεν της επεδείχθη κανένα από τα παραπάνω έγγραφα ή σχεδιάγραμμα, ώστε να της δοθεί η δυνατότητα να διατυπώσει τυχόν παρατηρήσεις και αντιρρήσεις της", είναι αποριπτέος ως αβάσιμος. Κατά τη διάταξη του άρθρου 171 παρ. 2 ΚΠοινΔ, αν ο πολιτικώς ενάγων παρέστη παράνομα στη διαδικασία του ακροατηρίου επέρχεται ακυρότητα που λαμβάνεται και αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο σε κάθε στάδιο της διαδικασίας και στον Άρειο Πάγο ακόμη. Η ακυρότητα, όμως, αυτή που δημιουργεί λόγο αναιρέσεως κατά το άρθρο 510 παρ. 1 Α' ΚΠοινΔ, επέρχεται μόνον όταν υπάρχει έλλειψη ενεργητικής ή παθητικής νομιμοποιήσεως του πολιτικώς ενάγοντος ή όταν δεν τηρήθηκε η διαδικασία που επιβάλλεται από το άρθρο 68 του ιδίου Κώδικα ως προς τον τρόπο και χρόνο ασκήσεως και υποβολής της πολιτικής αγωγής και όχι άλλες πλημμέλειες ή ελλείψεις ως προς την παράσταση ή εκπροσώπηση αυτού που παρέστη ως πολιτικώς ενάγων. Επίσης, κατά τη διάταξη του άρθρου 68 παρ. 2 ΚΠοινΔ, εκείνος που κατά τον Αστικό Κώδικα δικαιούται χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, μπορεί να υποβάλει την απαίτησή του στο Ποινικό δικαστήριο, μέχρι την έναρξη της αποδεικτικής διαδικασίας χωρίς έγγραφη προδικασία. Δικαιούχος της χρηματικής αυτής ικανοποιήσεως είναι μόνον ο φορέας του δικαιώματος ή εννόμου συμφέροντος που έχει προσβληθεί. Η δήλωση παραστάσεως πρέπει, κατά το άρθρο 84 ΚΠοινΔ, να περιλαμβάνει συνοπτική έκθεση της υποθέσεως για την οποία δηλώνεται η παράσταση και τους λόγους στους οποίους στηρίζεται, δηλαδή αν πρόκειται για υλική ζημία ή χρηματική ικανοποίηση, λόγω ηθικής βλάβης. Για το νομότυπο της παραστάσεως δεν είναι αναγκαίο να διαλαμβάνεται ο ιδιαίτερος τρόπος προκλήσεως της ηθικής βλάβης που είναι άμεσο αποτέλεσμα των περιγραφομένων γεγονότων που αποδίδονται στον κατηγορούμενο. Η δήλωση δε αυτή, όταν επαναλαμβάνεται στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, δεν είναι αναγκαίο να έχει και όλα τα παραπάνω στοιχεία αφού κρίνεται στο πλαίσιο που διατυπώθηκε στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο και κατά το μέτρο που έγινε δεκτή από αυτό.
Εξάλλου από τη διάταξη του άρθρου 502 παρ. 1 εδ. τελευταίο ΚΠοινΔ που ορίζει ότι το κεφάλαιο της αποφάσεως για τις πολιτικές απαιτήσεις που προσβάλλεται από τον κατηγορούμενο ή τον Εισαγγελέα εξετάζεται από το Εφετείο και αν ακόμη δεν είναι παρών ο πολιτικώς ενάγων, προκύπτει ότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, επιλαμβανόμενο της ουσιαστικής έρευνας της υποθέσεως, εξετάζει το προσβαλλόμενο κεφάλαιο της αποφάσεως, όσον αφορά τις απαιτήσεις του πολιτικώς ενάγοντος, στις οποίες περιλαμβάνεται και η χρηματική ικανοποίηση, λόγω ηθικής βλάβης καθώς και η δικαστική δαπάνη που επιδικάστηκαν πρωτοδίκως, όχι μόνον όταν εμφανίζεται ο πολιτικώς ενάγων ενώπιον του Εφετείου, αλλά ακόμη και όταν αυτός απουσιάζει. Το Εφετείο δε ερευνώντας το κεφάλαιο αυτό αποφαίνεται για τη βασιμότητά του, χωρίς να δύναται μάλιστα να αυξήσει το ποσό, το οποίο επιδικάστηκε πρωτοδίκως. Στην προκείμενη περίπτωση, με τον πρώτο από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α' του ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως της κατηγορουμένης (Β σκέλος), πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, διότι το Δικαστήριο, α) παρά το νόμο, δέχθηκε παράσταση πολιτικής αγωγής της εγκαλούσας για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, χωρίς η εν λόγω παθούσα στη δήλωση παραστάσεως να εξειδικεύει τους λόγους που αυτή στηρίζει το δικαίωμά της και γιατί στο δευτεροβάθμιο Δικαστήριο η παράσταση επεκτάθηκε και για τη δεύτερη κατηγορία της πλαστογραφίας, για την οποία είχε απαλλαγεί στον πρώτο βαθμό και δικαζόταν και για αυτήν, λόγω εφέσεως του Εισαγγελέα Πρωτοδικών, β) παρά το νόμο υποχρεώθηκε η αναιρεσείουσα να καταβάλει στην πολιτικώς ενάγουσα εκτός από χρηματική ικανοποίηση της ηθικής βλάβης ποσού 30 ευρώ και σε δικαστική δαπάνη αυτής ποσού 131,03 ευρώ και σε αμοιβή του πληρεξουσίου δικηγόρου αυτής 477 ευρώ, ποσά πλέον των αιτηθέντων και κονδύλια αόριστα. Από τα πρακτικά συνεδριάσεως του Δικαστηρίου, τόσον του πρώτου, όσον και του δεύτερου βαθμού, προκύπτει ότι η εγκαλούσα Ψ, προ της ενάρξεως της αποδεικτικής διαδικασίας, στον μεν πρώτο βαθμό παραστάθηκε ως πολιτικώς ενάγουσα και ζήτησε χρηματική ικανοποίηση ποσού 30 ευρώ για την ηθική βλάβη που υπέστη από το αδίκημα και τη δικαστική της δαπάνη, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που κήρυξε ένοχη την κατηγορουμένη μόνο για την πράξη της απόπειρας απάτης στο Δικαστήριο της επιδίκασε ποσό 30 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση και 149,60 ευρώ για δικαστική δαπάνη-αμοιβή του πληρεξουσίου δικηγόρου της, ενώ στο δεύτερο βαθμό, που δικαζόταν η υπόθεση για την άνω πράξη της πλαστογραφίας, κατόπιν εφέσεως της κατηγορουμένης, αλλά, κατόπιν εφέσεως του Εισαγγελέα Πρωτοδικών Θεσσαλονίκης, και για την πράξη της απόπειρας απάτης στο Δικαστήριο, για την οποίαν είχε αθωωθεί η κατηγορουμένη στον πρώτο βαθμό, δήλωσε η εγκαλούσα ότι παρίσταται ως πολιτικώς ενάγουσα και ζήτησε ως χρηματική ικανοποίηση λόγω της ηθικής βλάβης που υπέστη από τα αδικήματα αυτά το ίδιο επιδικασθέν ποσό των 30 ευρώ με επιφύλαξη, ζήτησε δε επί πλέον τα έξοδα και την αμοιβή του πληρεξουσίου της δικηγόρου για τον πρώτο και το δεύτερο βαθμό δικαιοδοσίας και το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, που κήρυξε ένοχη την κατηγορουμένη και για τις δύο ως άνω πράξεις, επιδίκασε στην πολιτικώς ενάγουσα ποσό 30 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση της ηθικής της βλάβης και για δικαστική έξοδα ποσό 131,03 ευρώ ως και 477 ευρώ για αμοιβή του πληρεξουσίου δικηγόρου της, της δευτεροβάθμιας δίκης. Επομένως η ως άνω δήλωση παράστασης πολιτικής αγωγής ήταν παραδεκτή, ορισμένη και σύννομη κατά τα πιο πάνω αναπτυχθέντα, η πολιτική αγωγή στο δεύτερο βαθμό κρίνεται στο πλαίσιο που διατυπώθηκε και έγινε δεκτή από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο σε σχέση με την καταδίκη της κατηγορουμένης και δεν επεκτάθηκε και στο αδίκημα για το οποίο αθωώθηκε η κατηγορουμένη, αδιάφορα του ότι η πολιτικώς ενάγουσα δε διευκρίνισε ότι παρίσταται και γι αυτό, προς υποστήριξη και μόνο της κατηγορίας (ΑΠ 1433/2006). Επίσης τα αιτηθέντα κονδύλια δεν ήταν αόριστα, τα δε ποσά που επιδικάστηκαν στην πολιτικώς ενάγουσα ως άνω, πέραν των 30 ευρώ χρηματικής ικανοποίησης, αφορούν τα αιτηθέντα δικαστικά έξοδα και την αμοιβή του πληρεξουσίου δικηγόρου αυτής, που είναι σύννομα κατά τα άρθρα 583 ΚΠοινΔ και 176 ΚΠολ.Δ και οι παραπάνω αιτιάσεις της αναιρεσείουσας κατηγορουμένης είναι απορριπτέες ως αβάσιμες. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 216 παρ. 1 του ΠΚ "όποιος καταρτίζει πλαστό ή νοθεύει έγγραφο με σκοπό να παραπλανήσει με τη χρήση του άλλον, σχετικά με γεγονός που μπορεί να έχει έννομες συνέπειες, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών. Η χρήση του εγγράφου από αυτόν θεωρείται επιβαρυντική περίπτωση".
Από τις διατάξεις αυτές, που αποβλέπουν στην προστασία της ασφάλειας και της ακεραιότητας των εγγράφων συναλλαγών, προκύπτει ότι για τη συγκρότηση της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος της πλαστογραφίας απαιτείται εξ υπαρχής κατάρτιση εγγράφου (κατασκευή) από τον αυτουργό, που το εμφανίζει ότι καταρτίστηκε από άλλον ή η νόθευση γνήσιου εγγράφου, δηλαδή η αλλοίωση της εννοίας του περιεχομένου του, η οποία μπορεί να γίνει με την προσθήκη ή εξάλειψη ή και με τα δύο, λέξεων, αριθμών ή σημείων, για την υποκειμενική δε θεμελίωσή του απαιτείται δόλος, που περιλαμβάνει τη γνώση, έστω και με την έννοια της αμφιβολίας, των πραγματικών περιστατικών που απαρτίζουν την πράξη και τη θέληση ή αποδοχή πραγματώσεως των περιστατικών αυτών και επί πλέον το σκοπό του δράστη (υπερχειλή δόλο) να παραπλανήσει με τη χρήση του πλαστού ή νοθευμένου εγγράφου άλλον για γεγονός που μπορεί να έχει έννομες συνέπειες, οι οποίες αναφέρονται στην παραγωγή, διατήρηση, μεταβολή, μεταβίβαση ή κατάργηση δικαιώματος ή έννομης σχέσης, δημόσιας ή ιδιωτικής φύσης, αδιάφορου όντος αν ο σκοπός αυτός επιτεύχθηκε.
Από τη διάταξη του άρθρου 386 παρ. 1 του ΠΚ προκύπτει ότι το έγκλημα της απάτης στοιχειοθετείται όταν ο δράστης με σκοπό να αποκομίσει ο ίδιος ή άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος πείθει κάποιον με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή με την αθέμιτη απόκρυψη ή αποσιώπηση αληθινών γεγονότων σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή, από την οποίαν βλάπτεται στην περιουσία του ο τελευταίος ή τρίτος, ανεξάρτητα αν με αυτήν επιτυγχάνεται ή όχι το παράνομο περιουσιακό όφελος, στο οποίο αποσκοπούσε ο δράστης. Με την έννοια αυτή η απάτη συντελείται και επί δικαστηρίου όταν ο διάδικος σε πολιτική δίκη προβαίνει σε ψευδείς εν γνώσει του ισχυρισμούς ενώπιον του δικαστηρίου, τους οποίους υποστηρίζει όχι μόνον με την εν γνώσει επίκληση και προσαγωγή πλαστών ή νοθευμένων εγγράφων, αλλά και με την επίκληση και προσαγωγή γνησίων εγγράφων με αναληθές περιεχόμενο και παραπλανά έτσι το δικαστή και το δικαστήριο προβαίνει στην έκδοση αποφάσεως υπέρ των απόψεων του και σε βλάβη της περιουσίας του αντιδίκου του. Όταν όμως παρά ταύτα απορριφθεί η αγωγή του ιδίου ή η αγωγή του αντιδίκου του, χωρίς παραδοχή των ψευδών αυτών ισχυρισμών, πραγματώνεται το αδίκημα της απόπειρας απάτης στο Δικαστήριο.
Περαιτέρω, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Ποιν.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Ως προς τις αποδείξεις, αρκεί αυτές να αναφέρονται στην απόφαση γενικώς κατά το είδος τους, χωρίς να είναι ανάγκη να διευκρινίζεται από ποιο ή ποια αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε η κάθε παραδοχή. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, τα οποία αποτελούν ενιαίο σύνολο. Δεν αποτελούν, όμως, λόγο αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού μέσου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών μέσων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας. Τέλος, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει, όταν το Δικαστήριο αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υφίσταται, όταν το Δικαστήριο δεν υπήγαγε ορθώς τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διατάξεως αυτής, η οποία υπάρχει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανοίγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης.
Στην προκείμενη περίπτωση, το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, όπως προκύπτει από το σκεπτικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης με αριθμό 3333/2007 αποφάσεώς του, δέχθηκε, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, την οποία στήριξε στα αναφερόμενα γενικώς, κατά το είδος τους, αποδεικτικά μέσα, ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Επειδή από την κατάθεση ανωμοτί της πολιτικώς ενάγουσας, από τις καταθέσεις των μαρτύρων της κατηγορίας και της υπεράσπισης που εξετάστηκαν στο Δικαστήριο τούτο, την ανάγνωση των πρακτικών της πρωτοβάθμιας δίκης καθώς και των εγγράφων που αναφέρονται στα πρακτικά της δίκης αυτής την απολογία της κατηγορουμένης στο ακροατήριο και την όλη αποδεικτική διαδικασία, αποδείχθηκαν τα εξής: Η κατηγορουμένη με περισσότερες από μία πράξεις τέλεσε περισσότερα εγκλήματα: Α. ι) Με περισσότερες από μία πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου αδικήματος, σε μη επακριβώς εξακριβωθείσα ημέρα περί τέλη του έτους 2000 έως 8-2-2001, νόθευσε έγγραφα με σκοπό να παραπλανήσει με τη χρήση του άλλον σχετικά με γεγονός που μπορεί να έχει έννομες συνέπειες και στις 8-2-2ΟΟ1, έκανε χρήση αυτών. Συγκεκριμένα, ευρισκόμενη σε αντιδικία με την εγκαλούσα αδελφή της Ψ, σε σχέση με ακίνητο στην περιοχή ..... και θέλοντας να παρουσιάσει διαφορετική εικόνα της επίδικης ιδιοκτησίας σύμφωνα με τα συμφέροντα της, αφού μετέβη στην Διεύθυνση Πολεοδομίας Θεσσαλονίκης και ειδικότερα στο τμήμα χορηγήσεως αδειών, και έλαβε από τον σχετικό φάκελο αντίγραφο της υπ' αριθμ. ..... άδειας οικοδομής με τα επισυναπτόμενα σε αυτήν τοπογραφικό διάγραμμα και διάγραμμα κάλυψης και διαμόρφωσης ακάλυπτου χώρου με αριθμ. Α2, επενέβη στα παραπάνω έγγραφα νοθεύοντας σε αυτά τα εξής στοιχεία: ι. Στην υπ' αριθμ ..... οικοδομική άδεια και το τοπογραφικό διάγραμμα νόθευσε α) τον αριθμό του οικοδομικού τετραγώνου "..." τον παράλλαξε σε "...", β) τον αριθμό του οικοδομικού τετραγώνου "..." σε "...", γ) στην υπό στοιχείο ... όμορη ιδιοκτησία του οικοπέδου ... παραποίησε το όνομα του ιδιοκτήτη από το ορθό "Α" σε "Α1", δ) παραποίησε στην υπό στοιχείο ... όμορη ιδιοκτησία του επιδίκου το όνομα του ιδιοκτήτη από "Α1" σε "Α", ε) στην υπό στοιχ. ... ιδιοκτησία νόθευσε το τοπογραφικό διάγραμμα ως προς την απεικόνιση τον εντός αυτής κτισμάτων, αφού εμφανίζει μόνο ένα κτίσμα, προφανώς σβήνοντας (διαγράφοντας) τα λοιπά κτίσματα, στ) παραποίησε το όνομα του μελετητή του τοπογραφικού διαγράμματος από "Β" σε "Β1" και το έτος σύνταξης της μελέτης που αναγράφεται στο λήμμα "ΧΡΟΝΟΣ" από "....." σε ".....". Τέλος, διέγραψε όλες τις αναθεωρήσεις της αδείας που ήταν σημειωμένες στην τέταρτη σελίδα αυτής. 2. Κατά τους ίδιους προαναφερόμενους χρόνους και τόπο, με τον ίδιο τρόπο προέβη σε κατάρτιση πλαστού εγγράφου και νόθευση γνησίου εγγράφου, α) συρράπτοντας στο διάγραμμα κάλυψης του επίδικου οικοπέδου ένα σκαρίφημα του οικοδομικού τετραγώνου με αριθμ. ... που περιέχει το επίδικο ακίνητο, το οποίο με ιδιόχειρο σημείωμα χαρακτηρίζει ως τοπογραφικό διάγραμμα της προαναφερόμενης οικοδομικής άδειας, ενώ στην πραγματικότητα το γνήσιο διάγραμμα κάλυψης δεν συνοδεύεται από κανένα σκαρίφημα και β) στο υπάρχον γνήσιο διάγραμμα κάλυψης και διαμόρφωσης ακάλυπτου χώρου με αριθμ. Α2, διαγράμμισε με φωσφορίζοντα μαρκαδόρο το επίδικο ακίνητο, παρουσιάζοντας σε αυτό δύο χωριστές, διακριτές ιδιοκτησίες. Αφού προέβη στις παραπάνω παραποιήσεις των εγγράφων, αντικατέστησε τα γνήσια έγγραφα με τα νοθευμένα και τα παρέδωσε στον αρμόδιο υπάλληλο της άνω Υπηρεσίας, προκειμένου να εκδώσει επίσημα αντίγραφα από τα νοθευμένα πλέον έγγραφα, πράγμα που ο τελευταίος έπραξε αφού εκείνη τη στιγμή δεν πρόσεξε την αντικατάσταση των γνησίων εγγράφων. Στη συνέχεια δε, έκανε χρήση των πλαστογραφημένων (νοθευμένων) εγγράφων προσκομίζοντας αυτά ως σχετικά έγγραφα στις 8-2-2ΟΟ1 κατά τη συζήτηση αγωγής της εγκαλούσας, Ψ, αντιδίκου της, ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης προς επίρρωση των ισχυρισμών της, Β). Με σκοπό να αποκομίσει η ίδια παράνομο περιουσιακό όφελος με περιουσιακή βλάβη άλλου, δια της καταπείσεως άλλου σε πράξη με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων σαν αληθινών, επιχείρησε πράξη που περιέχει αρχή εκτέλεσης του αδικήματος της απάτης, το οποίο δεν ολοκλήρωσε από αιτία εξωτερική και ανεξάρτητη της θελήσεως της. Συγκεκριμένα, στις 8-2-2001, κατά την συζήτηση της με αριθμ. καταθ. 38775/24-1O-2OOO αναγνωριστικής αγωγής κυριότητας της εγκαλούσας, Ψ κατά της κατηγορουμένης, ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, προσεκόμισε και επικαλέσθηκε μεταξύ άλλων, τα υπό στοιχ. ΑΙ και 2, αναλυτικώς περιγραφόμενα, νοθευμένα έγγραφα, τα οποία παρουσίαζαν ψευδή εικόνα του επίδικου ακινήτου, των ομόρων ιδιοκτησιών, των ανοικοδομηθέντων κτισμάτων επ' αυτού καθώς και του γενικότερου ιδιοκτησιακού καθεστώτος μεταξύ των διαδίκων, με σκοπό να παραπείσει τους δικαστές του παραπάνω δικαστηρίου να κάνουν δεκτούς τους ισχυρισμούς που προέβαλε με τις προτάσεις της σε σχέση με το επίδικο ακίνητο και να προκαλέσει περιουσιακή βλάβη της παραπάνω εγκαλούσας από την απόρριψη των αγωγικών της αιτημάτων, πλην όμως δεν ολοκλήρωσε την πράξη της, καθόσον οι δικαστές του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης δια της υπ'αριθμ. 22424/2001 δικαστικής αποφάσεως, απέρριψαν μεν την προαναφερόμενη αγωγή, όχι όμως για το λόγο ότι πείσθηκαν από τις άνω ψευδείς παραστάσεις της κατηγορουμένης, λαμβάνοντας υπόψη τα προσκομιζόμενα πλαστά (νοθευμένα) έγγραφα και τα λοιπά προσεπικαλούμενα ψευδή στοιχεία, αλλά για άλλο λόγο που συνίστατο στην έλλειψη εννόμου συμφέροντος της ενάγουσας - εγκαλούσας". Με βάση τις παραπάνω παραδοχές το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των εγκλημάτων α) της πλαστογραφίας μετά χρήσεως κατ' εξακολούθηση και β) απόπειρας απάτης στο Δικαστήριο, αμφοτέρων σε βαθμό πλημμελήματος, για τα οποία καταδικάσθηκε η αναιρεσείουσα, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 26 παρ.1 α, 27 παρ. 1 α, 42 παρ.1,2, 94 παρ.1, 98, 216 παρ. 1 και 386 παρ. 1 α' του ΠΚ, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου, με ασαφείς ή ελλιπείς ή αντιφατικές παραδοχές ή διατάξεις. Ειδικότερα, αναφέρονται στην αιτιολογία τα αποδεικτικά μέσα κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα και απολογία της κατηγορουμένης, από τα οποία το Δικαστήριο συνήγαγε τα περιστατικά που εκτέθηκαν και οδηγήθηκε στην καταδικαστική του κρίση, ενώ δεν υπήρχε, κατά νόμο, ανάγκη να τα παραθέσει αναλυτικά και να εκθέσει τί προκύπτει χωριστά από το καθένα απ' αυτά. Ειδικότερα, σε σχέση με τις επί μέρους αιτιάσεις της αναιρεσείουσας κατηγορουμένης, η αιτιολογία της προσβαλλόμενης αποφάσεως δεν είναι επιλεκτική, ούτε ενδοιαστική, αναφέρεται σαφώς περί ποίου γεγονότος σκόπευε η κατηγορουμένη να παραπλανήσει με την πράξη της πλαστογραφίας και δη για να παρουσιάσει ως εναγόμενη στο Δικαστήριο, με ψευδείς ισχυρισμούς, άλλη ψευδή εικόνα του επιδίκου ακινήτου, ως προς τις όμορες ιδιοκτησίες, τα οικοδομηθέντα σε αυτήν κτίσματα και το εν γένει ιδιοκτησιακό καθεστώς μεταξύ αυτής και της αδελφής της εγκαλούσας- πολιτικώς ενάγουσας, ποίες έννομες συνέπειες μπορούσε να έχει το γεγονός αυτό και ποίο το σκοπούμενο όφελος αυτής και η αντίστοιχη βλάβη της πολιτικώς ενάγουσας, αν απορριπτόταν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης η από 24-10-2000 ασκηθείσα αναγνωριστική αγωγή κυριότητας, της εγκαλούσας- ενάγουσας κατά της κατηγορουμένης- εναγομένης, ως ουσία αβάσιμη, στηριζόμενο το Δικαστήριο στα προσκομισθέντα και νοθευμένα ως άνω έγγραφα (οικοδομική άδεια και επισυναπτόμενο σε αυτή τοπογραφικό διάγραμμα), έγγραφα που αντικειμενικά ήταν ενδεχόμενο να παραπλανήσουν το Δικαστήριο, αν εισερχόταν στην κατ'ουσία έρευνα της πιο πάνω αγωγής κυριότητας, που τελικά απορρίφθηκε για έλλειψη εννόμου συμφέροντος της ενάγουσας. Οι ειδικότερες αιτιάσεις της αναιρεσείουσας ότι στην προσβαλλόμενη απόφαση αναγράφεται εσφαλμένα, στη σελίδα 1 ότι η έφεση του Εισαγγελέα Πρωτοδικών στρέφεται κατά της με αριθμό 8328 /2004 αποφάσεως του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου και στη σελίδα 2 των πρακτικών ότι η γραμματέας ανέγνωσε τα πρακτικά της με αριθμό 183288/2004 πρωτοβαθμίου αποφάσεως, ενώ ο αληθής αριθμός της άνω πρωτοβαθμίου αποφάσεως είναι ο 18328, είναι απορριπτέες καθόσον η εσφαλμένη ως άνω αναγραφή του αριθμού της προσβαλλόμενης με την έφεση αποφάσεως, οφειλόμενη σε προφανή παραδρομή, ουδεμία ακυρότητα επέφερε και δε δημιουργείται αβεβαιότητα ότι αναγνώσθηκαν τα αληθή πρακτικά της πρωτοβάθμιας δίκης και αναπτύχθηκε η έφεση του εισαγγελέα κατά της πραγματικής πρωτοβαθμίου αποφάσεως. Μετά ταύτα, οι από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' του ΚΠοινΔ προβαλλόμενοι συναφείς τέταρτος και πέμπτος λόγοι αναιρέσεως για έλλειψη της επιβαλλόμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των εφαρμοσθεισών πιο πάνω ουσιαστικών διατάξεων, είναι αβάσιμοι και ως τέτοιοι πρέπει να απορριφθούν, κατά το μέρος δε που με αυτούς, με την επίκληση, κατ' επίφαση, α) ελλείψεως της επιβαλλόμενης πιο πάνω αιτιολογίας και β) εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής των πιο πάνω ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας, ως προς την εκτίμηση των αποδείξεων και επιχειρείται η επανεκτίμησή τους, είναι απαράδεκτοι. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω και επειδή δεν υπάρχει άλλος παραδεκτός λόγος αναιρέσεως προς εξέταση, πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της η κρινόμενη αίτηση και να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠοινΔ) και στη δικαστική δαπάνη της παραστάσας πολιτικώς ενάγουσας (άρθρα 176,183 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 16 Ιουλίου 2008 (με αριθμό 43/16-7-2008 εκθέσεως) αίτηση της Χ για αναίρεση της με αριθμό 3333/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Και
Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ και στη δικαστική δαπάνη της παραστάσας πολιτικώς ενάγουσας ποσού πεντακοσίων (500) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 28 Νοεμβρίου 2008.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 5 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Α. Πλαστογραφία με χρήση κατ΄ εξακολούθηση. Β. Απόπειρα απάτης επί Δικαστηρίου. 1) Απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας. Α) Απορριπτέος ο λόγος (α΄ σκέλος) ότι δεν αναγνώσθηκαν και δεν επιδείχθηκαν στην κατηγορουμένη η οικοδομική άδεια και το επισυναπτόμενο σε αυτήν τοπογραφικό διάγραμμα για να προβάλει τις τυχόν παρατηρήσεις και αντιρρήσεις της, διότι από τα επισκοπούμενα πρακτικά προκύπτει ότι αναγνώσθηκε η οικοδομική άδεια, έστω αορίστως, αλλ’ όμως αυτή με το σχεδιάγραμμα αποτελούσαν το σώμα του εξεταζόμενου εγκλήματος πλαστογραφίας, με νόθευση αυτών εκ μέρους της κατηγορουμένης και εκ τούτου δεν ήταν αναγκαία καν η ανάγνωσή τους και η κατηγορουμένη μπορούσε οποτεδήποτε να ζητήσει και να λάβει γνώση αυτών και να αντικρούσει την κατηγορία προβάλλοντας τις παρατηρήσεις της, από δε τα πρακτικά δεν προκύπτει ότι αυτή ζήτησε την επίδειξή τους (ΑΠ 110/2008). Β) Απορριπτέος ως αβάσιμος ο λόγος ακυρότητας (β΄ και γ΄ σκέλος) για απόλυτη ακυρότητα, ότι παράνομα παρέστη στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, η πολιτικώς ενάγουσα, γιατί αυτή δεν αναφέρει τους λόγους που στηρίζει το δικαίωμά της, γιατί στο Β βαθμό παρέστη και για το δεύτερο αδίκημα που δικαζόταν η κατηγορουμένη, αθωωθείσα στον Α βαθμό, κατόπιν εφέσεως του εισαγγελέως και γιατί επιδικάστηκαν κονδύλια χρηματικής ικανοποίησης, εξόδων και αμοιβής του πληρεξουσίου δικηγόρου της πολιτικώς ενάγουσας, αόριστα αιτηθέντα και πλέον των αιτηθέντων, διότι: i) στη δήλωση παράστασης, αρκεί, κατ΄ άρθρο 84 ΚΠΔ, έκθεση συνοπτική αν πρόκειται για υλική ζημιά ή χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης και δεν είναι αναγκαίο να διαλαμβάνεται ο ιδιαίτερος τρόπος προκλήσεως, ii) διότι η δήλωση αυτή πολιτικής αγωγής, όταν επαναλαμβάνεται στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, κρίνεται στο πλαίσιο που διατυπώθηκε και κατά το μέτρο που έγινε δεκτή από αυτό (ΑΠ 1506/07, 1433/06) και Γ) διότι το υποβληθέν αίτημα δεν ήταν αόριστο, ούτε και επιδικάστηκε χρηματική ικανοποίηση, πλέον της αιτηθείσης, ούτε επιδικάστηκαν δικαστικά έξοδα και αμοιβή του πληρεξούσιου δικηγόρου της πολιτικώς ενάγουσας πλέον των νομίμων, κατά τα άρθρα 583 ΚΠΔ και 176, 183 ΚΠΔ. 2) Απορριπτέος ως ουσία αβάσιμος ο λόγος αναιρέσεως για έλλειψη ειδικής αιτιολογίας και εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης από έλλειψη νόμιμης βάσης.
|
Ακυρότητα απόλυτη
|
Αιτιολογίας επάρκεια, Ακυρότητα απόλυτη, Απάτη, Έγγραφα, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Πλαστογραφία, Απόπειρα, Πολιτική αγωγή.
| 0
|
ΑΡΙΘΜΟΣ 37/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Z' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Νικόλαο Ζαΐρη, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο, Παναγιώτη Ρουμπή και Κωνσταντίνο Φράγκο - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 12 Νοεμβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ανδρέα Ζύγουρα (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και τον Γραμματέα Χρήστο Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιπποκράτη Μυλωνά, περί αναιρέσεως της 5597/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών.
Με πολιτικώς ενάγουσα την Ανώνυμη Εταιρεία με την επωνυμία "ΕΤΒΑ FINANCE Ανώνυμη Εταιρεία Παροχής Χρηματοοικονομικών Υπηρεσιών ΑΕ", που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα και που στο ακροατήριο εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ζήση Κωνσταντίνου.
Το Τριμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 19 Οκτωβρίου 2007 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1870/2007.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 397 του ΠΚ "ο οφειλέτης, που με πρόθεση ματαιώνει ολικά ή εν μέρει την ικανοποίηση του δανειστή του, βλάπτοντας, καταστρέφοντας ή καθιστώντας χωρίς αξία, αποκρύπτοντας ή απαλλοτριώνοντας χωρίς ισότιμο και αξιόχρεο αντάλλαγμα οποιοδήποτε περιουσιακό του στοιχείο, κατασκευάζοντας ψεύτικα χρέη ή ψεύτικες δικαιοπραξίες, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών ή με χρηματική ποινή, αν η πράξη δεν υπόκειται σε βαρύτερη ποινή σύμφωνα με άλλη διάταξη. Όμοια τιμωρείται, όποιος επιχειρεί κάποια από τις πράξεις αυτές υπέρ του οφειλέτη. Η ποινική δίωξη ασκείται μόνο ύστερα από έγκληση". Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της καταδολιεύσεως δανειστών, απαιτείται, αντικειμενικώς, η ολικώς ή μερικώς ματαίωση της ικανοποιήσεως της απαιτήσεως του δανειστή με έναν από τους προαναφερόμενους τρόπους, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγεται και εκείνος της απαλλοτριώσεως οποιουδήποτε περιουσιακού στοιχείου του οφειλέτη χωρίς ισότιμο και αξιόχρεο αντάλλαγμα, υποκειμενικώς δε δόλος, ο οποίος περιλαμβάνει τη γνώση, έστω και με την έννοια του ενδεχόμενου δόλου (της αμφιβολίας), της υπάρξεως απαιτήσεως εναντίον του από συγκεκριμένη νομική αιτία και τη θέληση ή την αποδοχή της ματαιώσεως της ικανοποιήσεως της απαιτήσεως του δανειστή με τη γενόμενη χωρίς ισότιμο και αξιόχρεο αντάλλαγμα απαλλοτρίωση, πράγμα το οποίο συμβαίνει, οσάκις το κατά τα άνω απαλλοτριούμενο αποτελεί το μοναδικό περιουσιακό στοιχείο ή οσάκις τα εναπομένοντα μετά τη γενομένη απαλλοτρίωση περιουσιακά στοιχεία, εν όψει της αξίας τους, δεν επαρκούν για την ολοσχερή ικανοποίηση της απαιτήσεως του δανειστή. Εξάλλου, έλλειψη της από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ επιβαλλόμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, που ιδρύει λόγο αναιρέσεως κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ του ιδίου Κώδικα, συντρέχει όταν στην καταδικαστική απόφαση δεν εκτίθενται με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι νομικοί συλλογισμοί με τους οποίους υπήγαγε τα περιστατικά που αποδείχθηκαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφάρμοσε. Το αιτιολογικό μαζί με το διατακτικό της αποφάσεως, στο οποίο ως λογικό συμπέρασμα καταχωρίζονται όλα τα στοιχεία του εγκλήματος, αποτελούν ενιαίο σύνολο και είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωσή τους. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, ο αναιρεσείων καταδικάστηκε σε δεύτερο βαθμό, για την αξιόποινη πράξη της καταδολιεύσεως δανειστών, σε ποινή φυλακίσεως πέντε μηνών, της οποίας η εκτέλεση ανεστάλη επί τριετία. Από τα επισκοπούμενα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως προκύπτει ότι το άνω δευτεροβάθμιο Δικαστήριο της ουσίας, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατ'είδος αναφερομένων στην ίδια απόφασή του αποδεικτικών μέσων, (αναγνωσθέντων στο ακροατήριο εγγράφων και καταθέσεων στο ακροατήριο ανωμοτί και ενόρκως, μαρτύρων κατηγορίας και υπερασπίσεως, του αναιρεσείοντος εκπροσωπηθέντος δια συνηγόρων), στο αιτιολογικό του δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Η εγκαλούσα έλαβε γνώση της τελεσθείσας από τον κατηγορούμενο μεταβιβάσεως των περιουσιακών του στοιχείων τον Ιούνιο του 2003. Ειδικότερα η εγκαλούσα ανώνυμη εταιρεία, ήτοι η εδρεύουσα στην Αθήνα και επί της λεωφόρου ..... εταιρεία με την επωνυμία "ΕΤΒΑ FINANCE ανώνυμη εταιρεία παροχής χρηματοοικονομικών υπηρεσιών", συνδεόταν με τον κατηγορούμενο με σχέση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, από 23-10-1972, η οποία καταγγέλθηκε στις 27-9-2002 μηνύσεων της εγκαλούσας (που κατατέθηκαν στις 17-4-2002 και 26-9-2002 αντίστοιχα), για σειρά αξιοποίνων πράξεων, όπως της κατ' εξακολούθηση και κατά συναυτουργία τελέσεως των πράξεων της υπεξαιρέσεως, της απάτης, της πλαστογραφίας κ.λ.π., συνεπεία των οποίων, κατά τα εκτιθέμενα στην μήνυση της 24-9-2002 και το ήδη εκδοθέν υπ' αριθμ. 26/19-1-2005 παραπεμπτικό βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών (βλ. αυτά αναγνωσθ.), η εγκαλούσα και οι εκπροσωπούμενες από αυτήν υπό ειδική εκκαθάριση εταιρείες υπέστησαν ζημία 33.455.612,62 ευρώ (11.400.000.000 δρχ.) Η εγκαλούσα προς εξασφάλιση της επικαλούμενης απαιτήσεώς της και μετά από σχετικό έλεγχο που διενήργησαν οι υπηρεσίες της, κίνησε τη διαδικασία για την εγγραφή προσημειώσεως υποθήκης περιουσίας και κατηγορουμένου. Σε σχετικό έλεγχο που έγινε κατά τον Απρίλιο του 2002, ήτοι πριν από την απόλυσή του, διαπιστώθηκε η ύπαρξη περιουσίας και στις 6-12-2003 υποβλήθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών η σχετική αίτηση, η οποία συζητήθηκε στις 3-2-2003 και απορρίφθηκε από το δικαστήριο, για λόγους μη ουσιαστικούς, με απόφαση που εκδόθηκε τον Μάϊο του 2003 (βλ. κατάθ. πολιτικώς ενάγοντος). Μετά την έκδοση της αποφάσεως αυτής έγινε από την αρμόδια υπηρεσία της εγκαλούσας επανέλεγχος των περιουσιακών στοιχείων του κατηγορουμένου, οπότε διαπιστώθηκε ότι αυτός στις 2-10-2002 είχε μεταβιβάσει περιουσιακά του στοιχεία στα παιδιά του. Ο έλεγχος αυτός έγινε το δεύτερο 10ήμερο του Ιουνίου του 2003, οπότε και υποβλήθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο η από 18 Ιουνίου 2003 και με αριθμό πράξ. κατάθ. ... νέα αίτηση προς εγγραφή προσημειώσεως υποθήκης, ενώ στις 11-7-2003 υποβλήθηκε η από 10-7-2003 ένδικη έγκληση για το αποδιδόμενο στον κατηγορ. Αδίκημα της καταδολίευσης δανειστών του άρθρου 397 του Ποιν. Κώδ. Ήτοι η έγκληση αυτή υποβλήθηκε μέσα στην οριζόμενη στο άρθρο 117 παρ. 1 του Ποιν. Κ. τρίμηνη ανατρεπτική προθεσμία και συνακόλουθα είναι εμπρόθεσμη και παραδεκτή και ο οικείος περί του αντιθέτου ισχυρισμός, πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος και ως εργαζόμενος κατείχε τη σημαντική θέση του Υπευθύνου του Λογιστηρίου της εγκαλούσας, αν και γνώριζε τις αξιώσεις που η εγκαλούσα προέβαλε εναντίον του, τουλάχιστον από τον Μάρτιο του 2002 που περατώθηκε ο σχετικός έλεγχος του ΣΔΟΕ (βλ. αναγν. Από 7-3-2002 Πορισματική Αναφορά ΣΔΟΕ), έχοντας λάβει γνώση και την εναντίον του από 17-4-2002 και 24-9-2002 μηνύσεων, που απετέλεσαν εξάλλου και το λόγο του αναποζημίωτου της απολύσεώς του, θέλοντας να αποφύγει την ικανοποίηση των απαιτήσεων αυτών, με πρόθεση ματαίωση εν μέρει την εν λόγω ικανοποίηση καθόσον στις 2-10-2002 και όχι στις 3.10.02 που αναφέρεται στο κατηγορητήριο στην Αθήνα (.....), σύμφωνα με το υπ' αριθμ.... συμβόλαιο του συμβ/φου Πειραιά ..., που έχει μεταγραφεί νόμιμα, παραχώρησε και μεταβίβασε λόγω γονικής παροχής στα δύο παιδιά του Α και Β, κατά 1/2 αξ αδιαιρέτου σε καθένα από αυτά, μία διώροφη οικία, που βρίσκεται στη ..... και επί της οδού ..... και είναι κτισμένη σε οικόπεδο 230,625 τ.μ., ματαιώνοντας έτσι την μερική έστω, ικανοποίηση των αξιώσεων της εγκαλούσας. Ενόψει τούτων ο κατηγορούμενος πρέπει να κηρυχθεί ένοχος της πράξεως που του αποδίδεται, απορριπτομένου ως αβασίμου του περί συγγνωστής νομικής πλάνης ισχυρισμού του. Ειδικότερα κατά την έννοια του άρθρου 3 παρ. 2 του ΠΚ συγγνωστή νομική πλάνη υπάρχει και μόνο όταν ο δράστης αγνοούσε, αλλά και όταν δεν μπορούσε με βάση τις πνευματικές και επαγγελματικές του δυνατότητες να γνωρίζει τον άδικο χαρακτήρα της πράξης, οποιαδήποτε επιμέλεια και προσπάθεια και να κατέβαλε και κατά συνέπεια πίστευε ότι είχε δικαίωμα να προβεί στην πράξη που τέλεσε από σφαλερή αντίληψη ή ερμηνεία των διατάξεων των σχετικών με τον άδικο χαρακτήρα της πράξης (βλ. ΑΠ 1714/2005 Ποιν.Χρ. ΝΣΤ, 499). Στην προκειμένη περίπτωση ο κατηγορούμενος ισχυρίζεται ότι τελούσε σε συγγνωστή νομική πλάνη, για το λόγο ότι ως τελειόφοιτος εξαταξίου γυμνασίου και μόνο, αγνοούσε ότι η ένδικη μεταβίβαση ήτα επιλήψιμη και ότι πληροφορήθηκε για τις αξιώσεις που ήγειρε εναντίον του η εγκαλούσα μετά την κλήση του σε απολογία στον Ανακριτή, εξαιτίας της ασκηθείσας εναντίον του ποινικής διώξεως, λόγω των αναφερομένων παραπάνω από 17-4-2002 και 24-9-2002 μηνύσεων, που ήταν σε μεταγενέστερο της ένδικης μεταβιβάσεως δεν είχε πρόθεση τελέσεως του αδικήματος που του αποδίδεται. Ο ισχυρισμός αυτός είναι αβάσιμος, καθόσον ο κατηγορ. όπως έχει ήδη αναφερθεί γνώριζε ήδη από τον Μάρτιο του 2002, που διενεργήθηκε ο έλεγχος της ΣΔΟΕ, τις εναντίον του αξιώσεις της εγκαλούσας, ενώ αυτός και τυπικά προσόντα διέθετε, αλλά και ως μέσος κοινωνικός άνθρωπος, που μάλιστα κατείχε την αναφερομένη παραπάνω υπεύθυνη θέση και είχε 30ετή εμπειρία εργαζομένου (βλ. την από 27-9-2002 καταγγελία της εργασιακής του συμβάσεως), γνώριζε ότι απαγορεύεται να μεταβιβάζουμε την περιουσία μας όταν οφείλουμε, ο δε κατηγορούμενος προέβη στην ένδικη μεταβίβαση με σκοπό να ματαίωση την ικανοποίηση των απαιτήσεων της εγκαλούσας. Ενόψει τούτων ο οικείος περί συγγνωστής πλάνης ισχυρισμός πρέπει να απορριφθεί".
Η αιτιολογία όμως αυτή, σύμφωνα με όσα αναπτύχθηκαν στην αρχή, δεν είναι ειδική και εμπεριστατωμένη, αλλά ασαφής και ελλιπής, αφού για την πληρότητά της, δεν αναφέρει, ούτε και στο διατακτικό της για να συμπληρωθεί, ότι ο κατηγορούμενος κατά την 2-10-2002 που προέβη στην απαλλοτριωτική πράξη της γονικής παροχής της οικίας του στα δύο τέκνα του, μοναδικό περιουσιακό στοιχείο είχε την παραχωρηθείσα οικία ή ότι δεν είχε άλλα περιουσιακά στοιχεία επαρκή για την ικανοποίηση της απαιτήσεως της εγκαλούσας και πολιτικώς ενάγουσας δανείστριας τράπεζας, ώστε να θεμελιωθεί ο δόλος αυτού. Επομένως, κατά παραδοχή του σχετικού τρίτου λόγου αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ του ΚΠοινΔ, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων αυτής, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο που την εξέδωσε, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως (άρθρ. 519 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 5597/2007 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Αθηνών. Και
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 22 Δεκεμβρίου 2008. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 5 Ιανουαρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Καταδολίευση δανειστών. Βάσιμος ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ΄ ΚΠΔ λόγος αναιρέσεως, λόγω ασαφούς και ελλιπούς αιτιολογίας, διότι δεν αναφέρει στο σκεπτικό, ούτε και στο διατακτικό για να συμπληρωθεί, ότι κατά το χρόνο της απαλλοτριωτικής πράξεως ο κατηγορούμενος δεν είχε άλλα επαρκή περιουσιακά στοιχεία για να ικανοποιηθεί ο δανειστής του, πράγμα αναγκαίο για τη θεμελίωση της υποκειμενικής υποστάσεως του κατ΄ άρθρο 397 παρ. 1 ΠΚ εγκλήματος της καταδολιεύσεως δανειστών (ΑΠ 951/2008, 544/2007).
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Καταδολίευση δανειστών.
| 0
|
Αριθμός 36/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Νικόλαο Ζαΐρη, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο, Παναγιώτη Ρουμπή και Κωνσταντίνο Φράγκο-Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 5 Νοεμβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Παναγιώτη Θάνου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Χ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Νικόλαο Πρωτέκδικο, για αναίρεση της ΑΤ7036/2006 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Πειραιώς. Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Πειραιώς, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος, ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 26 Μαρτίου 2007 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 657/2007.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 71 παρ. 3 του ν. 998/1979 "περί προστασίας των δασών και των δασικών εν γένει εκτάσεων της χώρας", όπως (η παρ. 3) αντικαταστάθηκε με το άρθρο 46 παρ. 2 του ν. 2145/1993, "όποιος εκχερσώνει παράνομα δάσος ή δασική έκταση, όποιος καλλιεργεί έκταση που έχει εκχερσωθεί παράνομα ή παραβλάπτει καθ' οιονδήποτε τρόπο την κατά προορισμό χρήση του δάσους ή δασικής εκτάσεως, καθώς και όποιος ενεργεί επί εκχερσωθείσης παράνομα εκτάσεως πράξεις διακατοχής, τιμωρείται με τις ποινές της παρ. 1 του παρόντος άρθρου (φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή από πεντακόσιες χιλιάδες (500.000) μέχρι πέντε εκατομμύρια (5.000.000) δραχμές. Κατά το άρθρο 3 παρ. 1 ν. 998/1979, "ως δάσος νοείται πάσα έκτασις της επιφανείας του εδάφους, η οποία καλύπτεται εν όλω ή σποραδικώς υπό αγρίων ξυλωδών φυτών οιωνδήποτε διαστάσεων και ηλικίας αποτελούντων, ως εκ της μεταξύ των αποστάσεως και αλληλεπιδράσεων, οργανικήν ενότητα και η οποία δύναται να προσφέρει προϊόντα εκ των ως άνω φυτών εξαγόμενα ή να συμβάλλει εις την διατήρησιν της φυσικής και βιολογικής ισορροπίας ή να εξυπηρετήσει την διαβίωσιν του ανθρώπου εντός του φυσικού περιβάλλοντος" και κατά την παρ. 2 του ίδιου άρθρου "ως δασική έκτασις νοείται πάσα έκτασις καλυπτόμενη υπό αραιάς ή πενιχράς υψηλής ή θαμνώδους, ξυλώδους βλαστήσεως ή και ασκεπής έκταση, χορτολιβαδική ή μη, με βραχώδεις εξάρσεις και γενικά ακάλυπτους χώρους και δυναμένη να εξυπηρετήσει μίαν ή περισσοτέρας των εν προηγουμένη παραγράφω λειτουργιών". Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι στοιχεία της αντικειμενικής υποστάσεως του ανωτέρω εγκλήματος είναι η παράνομη εκχέρσωση δάσους ή δασικής εκτάσεως, όπως οι έννοιές τους προσδιορίζονται στις παρ. 1 και 2 του άρθρου 3 του ίδιου νόμου, η καλλιέργεια της έκτασης που εκχερσώθηκε παράνομα, η πρόκληση βλάβης καθ' οιονδήποτε τρόπο της κατά προορισμό χρήσης του δάσους ή της δασικής έκτασης και η ενέργεια σε εκχερσωθείσα έκταση πράξεων διακατοχής. Στοιχείο της έννοιας του δάσους και της δασικής έκτασης αποτελεί το ότι μπορεί να προσφέρουν προϊόντα εξαγόμενα από τα αναφερόμενα ανωτέρω φυτά ή να συμβάλλει στη διατήρηση της φυσικής και βιολογικής ισορροπίας ή να εξυπηρετήσει τη διαβίωση του ανθρώπου μέσα στο φυσικό περιβάλλον. Οι ανάγκες αυτές, που είναι αυτονόητες υπό τις σημερινές συνθήκες διαβίωσης του ανθρώπου, αποτέλεσαν το νομοθετικό λόγο προστασίας του δάσους και της δασικής έκτασης και είναι, ακριβώς, το αποτέλεσμα της προστασίας αυτής, μιας ισορροπίας που εντάσσεται στη γενικότερη προσπάθεια διατήρησης του φυσικού περιβάλλοντος, όπως είναι οι λίμνες και τα ποτάμια, οι παράκτιες περιοχές και η θάλασσα γενικότερα και η αποφυγή της ρύπανσης του ατμοσφαιρικού αέρα. Κατ' ακολουθία τα στοιχεία αυτά δεν είναι από εκείνα που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος.
Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση, έχει την απαιτούμενη κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ του ιδίου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχτηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει από την απόφαση με βεβαιότητα, ότι έχουν ληφθεί υπόψη και εκτιμηθεί όλα στο σύνολό τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους μάρτυρες, έγγραφα κλπ), χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε χωριστά από καθένα από αυτά, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα από αυτά, δεν υποδηλώνει ότι δε λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας (Ολ ΑΠ 1/2005).
Για την πληρότητα της αιτιολογίας σχετικά με το έγκλημα της παράνομης εκχέρσωσης δάσους ή δασικής εκτάσεως, δεν απαιτείται να αναφέρεται στην απόφαση βάσει ποίας πράξεως ή αποφάσεως της Διοικήσεως η έκταση αυτή, επί της οποίας ο κατηγορούμενος προέβη στην ανωτέρω αξιόποινη πράξη έχει χαρακτηρισθεί ως δασική, γιατί οποιαδήποτε έκταση της επιφάνειας του εδάφους της Ελληνικής Επικράτειας, δημόσια ή ιδιωτική, που καλύπτεται από αραιά ή πενιχρή βλάστηση, οποιασδήποτε διαπλάσεως, ξυλώδους βλαστήσεως ή και ασκεπείς εκτάσεις, χορτολιβαδικές ή μη, με βραχώδεις εξάρσεις και γενικώς ακάλυπτους χώρους, χαρακτηρίζεται ως δασική από το άρθρο 3 παρ. 2,3 του ν. 998/1979. Ούτε άλλωστε απαιτείται ο καθ' όρια προσδιορισμός της εκχερσωθείσης εκτάσεως, εφόσον δεν ανακύπτει ζήτημα ταυτότητας της δασικής εκτάσεως. Η επιβαλλόμενη κατά τα ανωτέρω ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της αποφάσεως πρέπει να υπάρχει όχι μόνο ως προς την κατηγορία, αλλά να επεκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς που προβάλλονται από τον κατηγορούμενο ή από το συνήγορό του. Τέτοιοι ισχυρισμοί είναι εκείνοι που προβάλλονται στο Δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 170 παρ.2 και 333 παρ.2 του ΚΠοινΔ, και τείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξεως ή την άρση ή τη μείωση της ικανότητας καταλογισμού ή την εξάλειψη του αξιοποίνου της πράξεως ή τη μείωση της ποινής. Η απόρριψη ενός τέτοιου ισχυρισμού, πρέπει να αιτιολογείται ιδιαιτέρως. Όταν όμως ο αυτοτελής ισχυρισμός δεν προβάλλεται παραδεκτά και κατά τρόπο πλήρη και ορισμένο ή ο φερόμενος ως αυτοτελής ισχυρισμός δεν είναι στην πραγματικότητα αυτοτελής, κατά την έννοια που προαναφέρθηκε, αλλά αρνητικός της κατηγορίας, το Δικαστήριο δεν υποχρεούται να απαντήσει, και μάλιστα ιδιαίτερα και αιτιολογημένα, αφού δεν υπάρχει υποχρέωση ιδιαίτερης απαντήσεως σε απαράδεκτο ισχυρισμό ή σε ισχυρισμό αρνητικό της κατηγορίας .
Περαιτέρω, κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Ε του ΚΠοινΔ, λόγο αναιρέσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν ο Δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει όταν το Δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφαρμόστηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διατάξεως αυτής, η οποία υπάρχει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως.
Στην προκειμένη περίπτωση με την από 26-3-2007 αίτηση του αναιρεσείοντος πλήττεται η με αριθμό ΑΤ-7036/2006 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Πειραιά, που δίκασε ως εφετείο, με την οποία ο αναιρεσείων, ως νόμιμος εκπρόσωπος ανώνυμης εταιρείας, καταδικάστηκε σε ποινή φυλάκισης δεκαοκτώ μηνών με τριετή αναστολή και σε χρηματική ποινή 3.000 ευρώ, για παράνομη εκχέρσωση δασικής εκτάσεως. Από τα επισκοπούμενα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως προκύπτει ότι το άνω δευτεροβάθμιο Δικαστήριο της ουσίας, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατ'είδος αναφερομένων στην ίδια απόφασή του αποδεικτικών μέσων, (αναγνωσθέντων στο ακροατήριο εγγράφων και καταθέσεως των στο ακροατήριο εξετασθέντων μαρτύρων υπερασπίσεως), του απουσιάζοντος αναιρεσείοντος εκπροσωπηθέντος δια συνηγόρου, στο αιτιολογικό του, δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "VODAFONE-ΠΑΝΑΦΟΝ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ" συνήψε την 3η-5-1999, μετά από πλειοδοτική δημοπρασία, και με σκοπό την εγκατάσταση και λειτουργία σταθμού βάσης κινητής τηλεφωνίας στη νήσο ....., το από την ίδια ημεροχρονολογία ιδιωτικό συμφωνητικό μίσθωσης με το Ν.Π.Δ.Δ με την επωνυμία "Επιτροπή Εγχώριας Περιουσίας Κυθήρων-Αντικυθήρων", δυνάμει του οποίου (συμφωνητικού) μίσθωσε μία έκταση εμβαδού 500 τετρ. μέτρων κειμένη στη θέση "....." της νήσου των ....., η οποία ανήκε ιδιοκτησιακά στην επιτροπή Εγχώριας Περιουσίας Κυθήρων-Αντικυθήρων. Στις 22-9-1998 καταχωρήθηκε στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών το από 27-4-1998 πρακτικό του Δ.Σ της ανωτέρω ανώνυμης Εταιρείας, σύμφωνα με το οποίο (πλην άλλων) την εταιρεία εκπροσωπούν από 27-4-1998 οι Α, Πρόεδρος του Δ.Σ, Β, Αντιπρόεδρος του Δ.Σ και Γ, Διευθύνων Σύμβουλος, "οι οποίοι έχουν την εντολή, την εξουσία και το δικαίωμα, όπως ενεργούντες είτε ατομικώς είτε από κοινού, εκπροσωπούν εξωδίκως και δικαστικώς την εταιρεία, κατά τα άρθρα 20 και 21 του καταστατικού της, σε όλες τις σχέσεις τις συναλλαγές και τις δίκες της θέτοντας δε την υπογραφή του κάτωθι της εταιρικής επωνυμίας και σφραγίδας δεσμεύοντας και υποχρεώνοντας έναντι τρίτων την εταιρεία απεριόριστα". Η ανακοίνωση του Νομάρχη Αθηνών για την ανωτέρω καταχώρηση δημοσιεύθηκε στο ΦΕΚ τεύχος Α.Ε και ΕΠΕ υπ' αριθμ. 7809/2-10-1998. Στις 17-5-1999 συνήλθε σε έκτακτη συνεδρίαση το Διοικητικό Συμβούλιο της εν λόγω εταιρείας και με το από την ίδια ημεροχρονολογία πρακτικό του, ομόφωνα ανέθεσε στον κατηγορούμενο την εντολή, την εξουσία και το δικαίωμα, όπως εκπροσωπεί την εταιρεία ενώπιον παντός αρμοδίου δικαστηρίου, για όλες τις υποθέσεις που αφορούν την εγκατάσταση Σταθμών Βάσης κινητής τηλεφωνίας. Το εν λόγω πρακτικό του ΔΣ της εταιρείας, καταχωρήθηκε στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών στις 12-10-1999, η δε ανακοίνωση του Υπουργού Ανάπτυξης για την καταχώρηση αυτή, δημοσιεύθηκε στο ΦΕΚ τεύχος Α.Ε και ΕΠΕ υπ' αριθμ. 8247/14-10-1999. Όμως ανεξαρτήτως του χρόνου καταχώρησης του ως άνω πρακτικού του Δ.Σ της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "VODAFONE-ΠΑΝΑΦΟΝ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ" στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών και του χρόνου δημοσίευσης της καταχώρησής του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, ο κατηγορούμενος ουσιαστικά εκπροσωπούσε της Εταιρεία για όλες τις υποθέσεις που αφορούν την εγκατάσταση Σταθμών Βάσης Κινητής τηλεφωνίας, από το χρόνο ανάθεσης σ' αυτόν της ως άνω εκπροσώπησης από το Δ.Σ αυτής, ήτοι από 17-5-1999. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος υπό την ως άνω ιδιότητά του κατά μήνα Μάΐο 1999 και ειδικότερα από τις 17 έως το τέλος του ανωτέρω μηνός, από πρόθεση, παράνομα, ήτοι χωρίς να έχει εφοδιασθεί με την απαιτούμενη από το αρμόδιο Δασαρχείο Πειραιώς άδεια ή έγκριση, προέβη σε εκχέρσωση έκτασης εμβαδού 2.000 τ.μ., τμήμα της οποίας αποτελεί και η εκμισθωθείσα έκταση των 500 τ.μ. που προαναφέρθηκε, κειμένης στη θέση "....." της νήσου των ....., η οποία (έκταση των 2.000 τ.μ.) είναι δασική χαρακτηριζόμενη από ημιβραχώδες έδαφος με κλίση 5% και με έκθεση νοτιοδυτική, καλυπτομένη μέχρι τότε από άγρια δασική βλάστηση (σχίνα, πουρνάρια, ασπαλάθους, σε ποσοστό 10% - 20%) και εντός αυτής κατασκεύασε περίφραξη με σιδηροπασσάλους και δικτυωτό σύρμα μήκους 68 μ. και ύψους 2,50 μ., βάση τσιμεντένια διαστάσεων 8,50μ Χ 8,50μ Χ 0,20μ, επί της οποίας εγκατέστησε δύο (2) Κοντέϊνερ, δύο (2) ηλεκτρογεννήτριες, δύο (2) μεταλλικά κιβώτια και τέσσερα (4) πλαστικά βυτία παραβλάπτοντας έτσι την κατά προορισμό χρήση της δασικής αυτής έκτασης. Πρέπει επομένως ο κατηγορούμενος να κηρυχθεί ένοχος της παράβασης του άρθρου 71 παρ. 3, 1 Ν. 998/1979". Με βάση τις παραδοχές αυτές το Δικαστήριο της ουσίας, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την από τις προαναφερθείσες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία, από τα οποία συνήγαγε την ύπαρξη όλων των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του ανωτέρω εγκλήματος, για το οποίο κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα, τα αποδεικτικά μέσα, επί των οποίων στηρίχθηκε προς μόρφωση της περί αυτού κρίσεώς του και τους νομικούς συλλογισμούς, με τους οποίους έγινε η υπαγωγή των εν λόγω πραγματικών περιστατικών στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις που ισχύουν και εφαρμόστηκε και δη στις διατάξεις των άρθρων 26 παρ.1α, 27 παρ.1 του ΠΚ, 3παρ.1,3 και 71 παρ.1,3 του ν. 998/1979, όπως η παρ.3 αντικ. από το άρθρο 46 παρ.2 του ν.2145/1993, τις οποίες σωστά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν παραβίασε ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου και δε στερείται νόμιμης βάσεως. Ειδικότερα, στην προσβαλλόμενη απόφαση, όπως από το σύνολο του παραπάνω αιτιολογικού συνάγεται, επαρκώς και πλήρως αιτιολογείται ότι ο κατηγορούμενος, εκπροσωπώντας ουσιαστικά την ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία " VODAFON - ΠΑΝΑΦΟΝ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ", από 17-5-1999, που ορίστηκε με σχετική απόφαση της 17-5-1999 του ΔΣ αυτής, ως νόμιμος εκπρόσωπός της, για υποθέσεις που αφορούν εγκατάσταση Σταθμών Βάσης Κινητής Τηλεφωνίας, ανεξάρτητα του ότι αργότερα στις 12-10-1999 έγινε η καταχώρηση της άνω αποφάσεως του ΔΣ στο οικείο ΦΕΚ και το Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών, με πρόθεση, υπό την άνω ουσιαστική ιδιότητά του, κατά το χρονικό διάστημα από 17-5-1999 έως το τέλος του άνω μήνα, προέβη παράνομα, χωρίς να εφοδιασθεί προηγουμένως σχετική άδεια από το αρμόδιο Δασαρχείο Πειραιά, σε εκχέρσωση εκτάσεως 2.000 τ.μ., κειμένης στην τοποθεσία "....." της νήσου ....., που είναι δασική, ως χαρακτηριζόμενη από ημιβραχώδες έδαφος με κλίση 5%, καλυπτόμενη μέχρι τότε από άγρια δασική βλάστηση (σχίνα, πουρνάρια, ασπάλαθους), κατασκευάσας τσιμέντινη βάση κινητής τηλεφωνίας, διαστάσεων 8,50μ Χ 8,50μ Χ 0,20μ και εγκαθιστώντας σε αυτή, μετά περίφραξη με σιδηροπασσάλους και συρματόπλεγμα, δύο οικίσκους τύπου ΚΟΝΤΕΪΝΕΡ, 4 πλαστικά βυτία, κιβώτια κλπ., παραβλάπτοντας έτσι την κατά προορισμό χρήση της δασικής αυτής εκτάσεως. Επομένως, ο περί του αντιθέτου από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' του Κ.Ποιν.Δ σχετικούς λόγους αναιρέσεως είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Η αιτίαση διότι ο κατηγορούμενος δεν ήταν στις 17-5-1999, νόμιμος εκπρόσωπος της άνω ανώνυμης εταιρείας προ της δημοσιεύσεως της σχετικής αποφάσεως του ΔΣ περί ορισμού του, στο ΜΑΕ και στο οικείο ΦΕΚ και ότι η προσβαλλόμενη απόφαση "με λογικό άλμα" δέχεται ότι ουσιαστικά εκπροσωπούσε την εταιρεία, πλήττει την περί τα πράγματα κρίση του Δικαστηρίου. Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 329,331,333, 364 παρ.2 και 369 του ΚΠοινΔ, προκύπτει ότι η λήψη υπόψη και η συνεκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας, ως αποδεικτικού στοιχείου, εγγράφου που δεν αναγνώσθηκε κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο, συνιστά απόλυτη ακυρότητα και ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α ΚΠοινΔ σε συνδυασμό με το άρθρο 171 παρ.1 περίπτωση δ του ιδίου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, διότι έτσι παραβιάζεται η αρχή της προφορικότητας της δίκης και το κατά το άρθρο 358 του ίδιου Κώδικα υπερασπιστικό δικαίωμα του κατηγορουμένου να προβαίνει σε δηλώσεις, παρατηρήσεις και εξηγήσεις σχετικά με το αποδεικτικό αυτό μέσο. Στα πρακτικά της δημόσιας συζήτησης, που συντάσσονται, δεν είναι απαραίτητο να αναφέρεται για ποιο αποδεικτικό θέμα αφορά το έγγραφο, ούτε να καταχωρίζεται το περιεχόμενο του εγγράφου που αναγνώσθηκε. Αρκεί να αναφέρονται στα πρακτικά τα στοιχεία που προσδιορίζουν την ταυτότητά του σε τρόπο που μπορεί να διαγνωσθεί ότι αναγνώσθηκε όλο το περιεχόμενό του και ο κατηγορούμενος γνωρίζοντας πλήρως την ταυτότητά του να έχει κάθε ευχέρεια να ασκήσει τα από το άρθρο 358 ΚΠοινΔ πιο πάνω δικαιώματά του δεδομένου, μάλιστα, ότι, εφόσον συντελείται η ανάγνωση των εγγράφων αυτών, παρέχεται η δυνατότητα στον κατηγορούμενο να προβεί σε δηλώσεις και εξηγήσεις που είναι σχετικές με το περιεχόμενό του, αφού η δυνατότητα αυτή λογικώς δεν εξαρτάται μόνο από τον τρόπο με τον οποίο αναφέρονται στα πρακτικά τα αναγνωσθέντα έγγραφα. Διαφορετικό είναι το ζήτημα εάν από την αόριστη αναφορά της ταυτότητας ενός εγγράφου, που αναγνώσθηκε, δημιουργείται ασάφεια από το αιτιολογικό της απόφασης, ως προς το αν το Δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη του το έγγραφο αυτό που αναγνώσθηκε και αν στήριξε ή όχι και σε αυτό την κρίση του, οπότε όμως δημιουργείται ο από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ του ΚΠοινΔ λόγος αναιρέσεως για έλλειψη αιτιολογίας.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης 7036/2006 αποφάσεως, το Δικαστήριο που την εξέδωσε, στήριξε την περί ενοχής του αναιρεσείοντος κρίση του, εκτός από άλλες αποδείξεις και σε όλα τα έγγραφα, δηλαδή, εκείνα που υπήρχαν στη δικογραφία και εκείνα που προσκομίσθηκαν από τους διαδίκους, τα οποία όλα αναγνώσθηκαν και αναφέρονται στα πρακτικά, μεταξύ των οποίων, περιλαμβάνεται και το "από 18-10-2006 έγγραφο και το από 28-11-2006 έγγραφο". Με την πιο πάνω αναφορά των εγγράφων αυτών, επαρκώς προσδιορίζεται η ταυτότητά τους και δεν ήταν αναγκαία ειδικότερη αναφορά πρόσθετων στοιχείων προσδιορισμού τους, όπως το περιεχόμενο, ο συντάκτης, η τα πρόσωπα στα οποία αφορούν, αφού αυτά τα δύο έγγραφα, σημειώνεται στα παραπάνω πρακτικά του Δικαστηρίου, ότι τα προσκόμισε για ανάγνωση ο συνήγορος του αναιρεσείοντος, οπότε αυτός, παριστάμενος και εκπροσωπούντας τον αναιρεσείοντα, σαφώς γνώριζε την πλήρη ταυτότητα και το περιεχόμενό τους, αλλά και με την ανάγνωση του κειμένου τους κατέστησαν γνωστά και κατά το περιεχόμενό τους και σε αυτόν, συνεπώς ο τελευταίος, είχε πλήρη δυνατότητα να προβεί σε δηλώσεις και εξηγήσεις αναφορικά με το περιεχόμενο των δύο αυτών αναγνωσθέντων εγγράφων, γεγονός που δεν εξαρτήθηκε από τον τρόπο προσδιορισμού τους στα πρακτικά της δίκης. Άρα, ο σχετικός για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, από το άρθρο 171 παρ.1 περ.δ και άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α ΚΠοινΔ λόγος αναιρέσεως, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Συνεπώς, ελλείψει άλλου λόγου αναιρέσεως προς έρευνα, η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη και να καταδικαστεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 του ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 26-3-2007 αίτηση του Χ για αναίρεση της με αριθμό ΑΤ- 7036/2006 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Πειραιά. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 22 Δεκεμβρίου 2008.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 5 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Άρθρ. 71 Ν. 998/1979. Παράνομη Εκχέρσωση Δασικής Έκτασης (ΑΠ1990/2007) χωρίς άδεια Δασαρχείου. (Εγκατάσταση βάσης κεραίας κινητής τηλεφωνίας σε δασική έκταση). 1) Απορρίπτεται ως αβάσιμος ο λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ΄ και Ε΄ ΚΠΔ, για έλλειψη ειδικής αιτιολογίας και για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου με εκ πλαγίου παράβαση και έλλειψη νόμιμης βάσεως. 2) Απορρίπτεται ως αβάσιμος ο λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α΄ ΚΠΔ, για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας και παραβίαση της αρχής της προφορικότητας της διαδικασίας, λόγω λήψης υπόψη δύο εγγράφων, που αναγνώσθηκαν στο ακροατήριο, αλλά δεν προσδιοριζόταν επαρκώς η ταυτότητά τους και εκ τούτου αποστέρηση του από το άρθρο 358 ΚΠΔ δικαιώματος του κατηγορουμένου να ασκήσει το από το άρθρο 358 ΚΠΔ δικαίωμά του να προβεί σε δηλώσεις και εξηγήσεις σχετικά με το αποδεικτικό αυτό μέσο των εγγράφων, που ο ίδιος προσκόμισε και επομένως εγνώριζε το περιεχόμενό τους και μπορούσε να προβεί σε δηλώσεις και εξηγήσεις (ΑΠ 31, 129, 600, 909/2008).
|
Ακυρότητα απόλυτη
|
Αιτιολογίας επάρκεια, Ακυρότητα απόλυτη, Έγγραφα, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Δασικά αδικήματα.
| 0
|
ΑΡΙΘΜΟΣ 30/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Z' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ - ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
Συγκροτήθηκε από τους δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Νικόλαο Ζαΐρη, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο - Εισηγητή, Παναγιώτη Ρουμπή και Κωνσταντίνο Φράγκο, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Παναγιώτη Νικολούδη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 3 Δεκεμβρίου 2008, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του Εισαγγελέα Εφετών Αθηνών, περί κανονισμού αρμοδιότητας δικαστηρίου, με εγκαλούσα την Ψ και εγκαλούμενο τον Ψ, Αντεισαγγελέα Εφετών Αθηνών. Η αίτηση αυτή με ημερομηνία 12 Σεπτεμβρίου 2008, που απευθύνεται στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1486/2008.
Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Παναγιώτης Νικολούδης εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Βλάσση με αριθμό 499/23.10.2008, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:
Εισάγω, σύμφωνα με τα άρθρα 132 και 137 Κ.Π.Δ., το υπ'αριθ. 499/12-9-08 έγγραφο του Αντεισαγγελέα Εφετών Αθηνών Ιω. Λιακόπουλου, για κανονισμό αρμοδιότητας και εκθέτω τα εξής:
Κατά το άρθρο 136 παρ. ε' Κ.Π.Δ. εάν ο εγκαλών ή ζημιωμένος ή ο κατηγορούμενος είναι δικαστικός λειτουργός από τον βαθμό του παρέδρου σε πρωτοδικείο ή Εισαγγελία και άνω και υπηρετεί στο αρμόδιο (κατά τόπο), σύμφωνα με τα άρθρα 122-125 Κ.Π.Δ., δικαστήριο, διατάσσεται η παραπομπή της υποθέσεως σε άλλο ισόβαθμο και ομοειδές δικαστήριο.
Σύμφωνα με την παρ. 1 του αρ. 137 Κ.Π.Δ., την παραπομπή μπορεί να ζητήσει και ο Εισαγγελέας, (όπως εν προκειμένω) αποφασίζει δε περί αυτής ο 'Αρειος Πάγος που συνέρχεται σε Συμβούλιο, εφόσον πρόκειται για περίπτωση που δεν διαλαμβάνεται στα εδ. α' και β' της παραγράφου 1, δηλαδή δεν υπάρχει αρμοδιότητα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών ή Εφετών, συνεπώς και στην περίπτωση της παραπομπής από τον αρμόδιο Εισαγγελέα Εφετών σε άλλο ισόβαθμο Εισαγγελέα. Η παραπομπή γίνεται όχι μόνο για την κύρια διαδικασία, αλλά και για την προδικασία συμπεριλαμβανόμενου και του σταδίου ασκήσεως ποινικής διώξεως για την ταυτότητα του λόγου, την εξασφάλιση δηλαδή του ανεπηρέαστου της κρίσεως των δικαστικών λειτουργών και του αποκλεισμού υπονοιών μεροληψίας λόγω συνυπηρετήσεως (ΑΠ 440/06, ΑΠ 311/01, ΑΠ 204/87).
Στην προκειμένη περίπτωση, κατόπιν της από 16-10-2007 εγκλήσεως της Ψ κατά των 1) ....., 2) ....., 3) ....., 4) ....., 5) ....., 6) ....., 7) ....., 8) ....., 9) ..... και 10) Χ, Αντεισαγγελέα Εφετών Αθηνών (βλ. από 11-9-08 υπηρεσιακή βεβαίωση) για παράβαση καθήκοντος (άρ. 259 ΠΚ), εκδόθηκε από τον Αντεισαγγελέα Πρωτοδικών Αθηνών Ιω. Δραγάτση η υπ'αριθμ. ΕΓ 39-08/17/ΒΔ/2008 διάταξή του, με την οποία απορρίφθηκε ως νόμω και ουσία αβάσιμη κατ'αρ. 47 Κ.ΠΔ. η ανωτέρω έγκληση της Ψ και επιβλήθηκαν σ'αυτήν τα δικαστικά έξοδα.
Κατά της διατάξεως αυτής η εγκαλούσα άσκησε την υπ'αριθμ. 225/2008 προσφυγή της, επί της οποίας αρμόδιος να αποφανθεί είναι ο Εισαγγελέας Εφετών Αθηνών.
'Όμως μεταξύ των εγκαλουμένων, περιλαμβάνεται και ο Χ, αντεισαγγελέας Εφετών, που υπηρετεί στην Εισαγγελία Εφετών Αθηνών. Επομένως συντρέχει περίπτωση παραπομπής της υποθέσεως ως προς όλους τους εγκαλουμένους για την ενότητα της κρίσεως σε άλλον Εισαγγελέα Εφετών και δη στον πλησιέστερο Εισαγγελέα Εφετών Πειραιώς, προκειμένου αυτός να αποφανθεί επί της προσφυγής αυτής, κατ' αρ. 48 Κ.Π.Δ. και στα αντίστοιχα ποινικά δικαστήρια, συμβούλια και λοιπές εισαγγελικές και δικαστικές αρχές.
Για τους λόγους αυτούς
Προτείνω να διαταχθεί η παραπομπή της υποθέσεως κατά των ) ....., 2) ....., 3) ....., 4) ....., 5) ....., 6) ....., 7) ....., 8) ....., 9) ..... και 10) Χ, Αντεισαγγελέα Εφετών Αθηνών, επί της οποίας έχει εκδοθεί η υπ'αριθμ. ΕΓ 39-08/17/13Δ/2008 του Αντεισαγγελέα Πρωτοδικών Αθηνών Ιω. Δραγάτση, από τον Εισαγγελέα Εφετών Αθηνών στον Εισαγγελέα Εφετών Πειραιώς, προκειμένου να αποφανθεί αυτός επί της υπ'αριθμ. 225/2008 προσφυγής της εγκαλούσας Ψ κατά της ανωτέρω διατάξεως και στα αντίστοιχα ποινικά δικαστήρια, συμβούλια και λοιπές εισαγγελικές και δικαστικές αρχές.
Αθήνα 10 Οκτωβρίου 2007 Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Γεώργιος Βλάσσης
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε,
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά τη διάταξη του άρθρου 136 στοιχ. ε' του ΚΠΔ, το δικαστήριο που είναι αρμόδιο σύμφωνα με τα άρθρ. 122-125 διατάζει την παραπομπή σε άλλο ισόβαθμό και ομοειδές πλην άλλων και όταν ο κατηγορούμενος είναι δικαστικός λειτουργός από το βαθμό του Παρέδρου σε πρωτοδικείο ή εισαγγελία και άνω και υπηρετεί στο αρμόδιο, σύμφωνα με τα άρθρ. 122-125 δικαστήριο. Περαιτέρω κατά τη διάταξη του επ. αρ. 137 παρ. 1 την παραπομπή μπορεί να ζητήσει πλην άλλων και οι εισαγγελέας του αρμόδιου δικαστηρίου. Κατά τη διάταξη αυτή για την παραπομπή αποφασίζει: α) το συμβούλιο των πλημμελειοδικών αν πρόκειται για παραπομπή από ένα πταισματοδικείο σε άλλο σε περιπτώσεις αδυναμίας συγκρότησης, β) το συμβούλιο των εφετών αν πρόκειται για παραπομπή από πλημμελειοδικείο ή δικαστήριο ανηλίκων σε άλλο και γ) ο Αρειος Πάγος σε κάθε άλλη περίπτωση. Η παραπομπή γίνεται όχι μόνο για την κύρια διαδικασία αλλά και για την προδικασία, συμπεριλαμβανομένου και του σταδίου της άσκησης ποινικής δίωξης, για την ταυτότητα του λόγου, την εξασφάλιση δηλ. του ανεπηρεάστου της κρίσης του δικαστικών λειτουργών και του αποκλεισμού υπονοιών μεροληψίας λόγω συνυπηρέτησης και για την προδικασία, καθώς και το στάδιο της ασκήσεως της ποινικής δίωξης.
Στην προκειμένη περίπτωση, με το 499/12-9-2008 έγγραφο του Εισαγγελέα Εφετών Αθηνών, διαβιβάζεται προς το Συμβούλιο αυτό η με αριθμ. 225/14-5-2008 προσφυγή της Ψ κατά της με αριθμό ΕΓ 39-08/17/13Δ/2008 διατάξεως του Εισαγγελέα Πλημ/κών Αθηνών, με την οποία απορρίφθηκε κατ' άρθρο 47 ΚΠΔ ως νόμω και ουσία αβάσιμη η από 16-10-2007 έγκληση της προσφεύγουσας κατά των: ) ....., 2) ....., 3) ....., 4) ....., 5) ....., 6) ....., 7) ....., 8) ....., 9) ..... και 10) Χ, Αντεισαγγελέα Εφετών Αθηνών, για την κατ' αυτήν εγκαλούμενη αξιόποινη πράξη της παραβάσεως καθήκοντος (άρθρ. 13α', 26 παρ. 1α', 27 και 259 ΠΚ), που φέρεται ότι τέλεσαν οι εγκαλούμενοι στην Αθήνα κατά τους σε αυτή (έγκληση) ειδικότερα αναφερόμενους χρόνους, προκειμένου να γίνει κανονισμός αρμοδιότητας, σύμφωνα με τα άρθρα 136 περ, ε'και 137 περ. γ'ΚΠΔ και παραπεμφθεί η υπόθεση σε άλλον Εισαγγελέα Εφετών για να αποφανθεί για την ρηθείσα προσφυγή, καθόσον ο τελευταίος των εγκαλουμένων (Χ) υπηρετεί στην Εισαγγελία Εφετών Αθηνων. Ο καταγγελόμενος Εισαγγελέας λειτουργός, όπως φαίνεται από την επισυναπτόμενη υπηρεσιακή βεβαίωση, υπηρετεί στην Εισαγγελία Εφετών Αθηνών. Επομένως, συντρέχει νόμιμη περίπτωση κανονισμού αρμοδιότητας κατά παραπομπή από το Συμβούλιο του Αρείου Πάγου και παραπομπή της υποθέσεως από τις άνω αρχές του Εφετείου Αθηνών στις Εισαγγελικές και Δικαστικές Αρχές του Εφετείου Πειραιώς.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Παραπέμπει την υπόθεση κατά των: 1) ....., 2) ....., 3) ....., 4) ....., 5) ....., 6) ....., 7) ....., 8) ....., 9) ..... και 10) Χ, Αντεισαγγελέα Εφετών Αθηνών, επί της οποίας έχει εκδοθεί η με αριθμό ΕΓ 39-08/17/13Δ/2008 διάταξη του Αντεισαγγελέα Πρωτοδικών Αθηνών, στον Εισαγγελέα Εφετών Πειραιώς, προκειμένου να αποφανθεί αυτός επί της υπ' αριθμ. 225/2008 προσφυγής της εγκαλούσας, Ψ, κατά της άνω διατάξεως και στα αντίστοιχα ποινικά δικαστήρια, συμβούλια και λοιπές εισαγγελικές και δικαστικές αρχές.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 12 Δεκεμβρίου 2008. Και
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 5 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
αρμοδιότητας (Αφορά τον Αντιεισαγγελέα Εφετών Αθηνών) - Παραπέμπει στις Δικαστικές Αρχές Πειραιώς.
|
Κανονισμός αρμοδιότητας
|
Κανονισμός αρμοδιότητας.
| 0
|
Αριθμός 25/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΕ ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές της Α' Σύνθεσης: Γεώργιο Καλαμίδα, Προεδρεύοντα Αντιπρόεδρο,κωλυομένου του Προέδρου του Αρείου Πάγου Βασιλείου Νικόπουλου, ως ο αρχαιότερος της συνθέσεως Αντιπρόεδρος, Δημήτριο Κανελλόπουλο, Αντιπρόεδρο, Ιωάννη Ιωαννίδη, Ιωάννη-Σπυρίδωνα Τέντε, Μίμη Γραμματικούδη, Αθανάσιο Κουτρομάνο, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Βασίλειο Φούκα, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Ζαίρη, Βιολέττα Κυτέα, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ελένη Σπίτσα, Αντώνιο Αθηναίο, Νικόλαο Κωσταντόπουλο, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Μουστάκα - Εισηγητή, Δημήτριο Μαζαράκη, Σαράντη Δρινέα, Σοφία Καραχάλιου και Νικόλαο Μπιχάκη Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της Σύνθεσης).
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 19 Μαρτίου 2009, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου για να δικάσει μεταξύ:
Του καλούντος - αναιρεσείοντος: Χ, κατοίκου ..., τον οποίο εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος του Μιχαήλ-Διονύσιος Μοσχονάς, χωρίς να καταθέσει προτάσεις.
Των καθών η κλήση - αναιρεσιβλήτων: 1) Ψ1, κατοίκου ..., τον οποίο εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος του Φώτιος Κρεμμύδας, 2) Της εταιρίας με την επωνυμία "Sheffield Petroleum (U.K) Limited", που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία εκπροσώπησε η πληρεξουσία δικηγόρος της Ευαγγελία Σταμούλη, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ.2 Κ.Πολ.Δ, χωρίς να καταθέσει προτάσεις, 3) της Ανώνυμης Εταιρίας με την επωνυμία "ΛΑΣΣΙΡΜΑ ΕΛΛΑΣ Ανώνυμη Τουριστική Τεχνική Ναυτιλιακή Εταιρία" που εδρεύει στον ... και εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος της Ιωάννης-Διονύσιος Φιλιώτης, χωρίς να καταθέσει προτάσεις, 4) Ψ4 και 5) Ψ5, κατοίκων ..., τους οποίους εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος τους Νικόλαος Καλλιούρης, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ.2 Κ.Πολ.Δ, χωρίς να καταθέσει προτάσεις, 6) Ψ6 και 7) Ψ7, κατοίκων ..., τους οποίους εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος τους Παναγιώτης Μάζης, χωρίς να καταθέσει προτάσεις.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 30.07.1996 ανακοπή του ήδη καλούντος-αναιρεσείοντος που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Κεφαλληνίας και συνεκδικάσθηκε με την από 24.09.1996 πρόσθετη παρέμβαση. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 269/1999 του ίδιου Δικαστηρίου και 590/2000 του Εφετείου Πατρών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε ο ήδη αναιρεσείων με την από 16.02.2001 αίτησή του επί της οποίας εκδόθηκε η 917/2002 απόφαση του Αρείου Πάγου, η οποία αναίρεσε την απόφαση 590/2002 του Εφετείου Πατρών και παρέπεμψε την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο. Εκδόθηκε η 663/2005 απόφαση του Εφετείου Πατρών, την αναίρεση της οποίας ζήτησε ο αναιρεσείων με την από 21.11.2006 αίτησή του.
Στη συνέχεια εκδόθηκε η 1683/2008 απόφαση του Α2' Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε την εκδίκαση των κατά το σκεπτικό της λόγων της από 21.11.2006 αιτήσεως αναιρέσεως του Χ της 663/2005 αποφάσεως του Εφετείου Πατρών στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου. Μετά την πιο πάνω απόφαση και την από 04.12.2008 κλήση των καλούντων η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου αυτού.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω.
Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ανέπτυξε και προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς του, που αναφέρονται στις προτάσεις του και ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης, οι πληρεξούσιοι των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ότι ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως με τον οποίο προβάλλεται η από το άρθρο 559 αρ.14 Κ.Πολ.Δ. αιτίαση είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός.
Κατόπιν αυτών ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στους παραπάνω πληρεξούσιους δικηγόρους, οι οποίοι αναφέρθηκαν σε όσα προηγούμενα είχε αναπτύξει.
Κατά την 28η Μαΐου 2009, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απόντες οι Αρεοπαγίτες Ιωάννης-Σπυρίδων Τέντες, Μίμης Γραμματικούδης, Βασίλειος Λυκούδης, Ελευθέριος Νικολόπουλος, Ιωάννης Σίδερης, Σοφία Καραχάλιου και Ιωάννης Παπαδόπουλος, οι οποίοι δήλωσαν κώλυμα αρμοδίως, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ. 2 του ν.1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν.3659/2008.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Επειδή, από τη διάταξη του άρθρου 15 της από 15-11-1965 Συμβάσεως της Χάγης που κυρώθηκε με τον Ν. 1334/1983 και υπερισχύει, σύμφωνα με το άρθρο 28 του Συντάγματος, του άρθρου 134 Κ.Πολ.Δ, προκύπτει ότι σε αστικές ή εμπορικές υποθέσεις το δικαστήριο είναι υποχρεωμένο να αναβάλει την έκδοση αποφάσεως, αν δεν παρίσταται στην ορισμένη δικάσιμο ο διάδικος που διαμένει στην αλλοδαπή, μέχρι να διαπιστωθεί, ότι το αντίστοιχο εισαγωγικό της δίκης ή άλλο ισοδύναμο προς αυτό έγγραφο επιδόθηκε πραγματικά σ' αυτόν εγκαίρως, ώστε να μπορεί να υπερασπισθεί τον εαυτό του. Στην περίπτωση αυτή δεν έχει εφαρμογή η διάταξη του άρθρου 134 Κ.Πολ.Δ, με την οποία προβλέπεται επίδοση στον εισαγγελέα του αρμοδίου δικαστηρίου για τους διαμένοντες στην αλλοδαπή διαδίκους, όταν δηλαδή τα επιδοτέα έγγραφα είναι δικόγραφα εισαγωγικά δίκης, όπως είναι η αγωγή, τα ένδικα μέσα και οι ανακοπές, ή ισοδύναμα προς αυτά έγγραφα (βλ. ΑΠ 163/2002). Τέτοια δε "ισοδύναμα έγγραφα" αποτελούν η επιταγή προς εκτέλεση, που είναι εισαγωγικό έγγραφο της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτελέσεως όχι όμως και τα επόμενα της πράξεως αυτής έγγραφα της εκτελέσεως, όπως είναι η περίληψη της κατασχετήριας έκθεσης (πρώην "πρόγραμμα πλειστηριασμού") η οποία, κατά το άρθρο 999 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ είναι επιδοτέα (με ποινή ακυρότητας) προς τον οφειλέτη (και προς άλλα πρόσωπα) εντός είκοσι ημερών από την ημέρα της κατάσχεσης. Περαιτέρω, κατά την από 30-3-1934 Σύμβαση "περί διακανονισμού της αμοιβαίας δικαστικής αγωγής επί αστικών και εμπορικών υποθέσεων μεταξύ της Ελλάδος και της Ελβετίας", που κυρώθηκε με τον ΑΝ 729/1937: "Επί αστικών και εμπορικών υποθέσεων, η επίδοσις εγγράφων προερχόμενων εκ των αρχών του ενός των συμβαλλομένων Κρατών και προοριζομένων δια πρόσωπα διαμένοντα επί του εδάφους του ετέρου Κράτους, θα ενεργήται, δι' αιτήσεως του διπλωματικού ή προξενικού αντιπροσώπου του αιτούντος Κράτους απευθυνόμενης προς την αρχήν, ήτις θέλει υποδειχθή υπό του προς ό η αίτησις Κράτους.... Η αρχή προς ην απευθύνεται η αίτησις θα αποστέλλη προς τον διπλωματικόν ή προξενικόν αντιπρόσωπον το έγγραφον, δι' ου αποδεικνύεται η επίδοσις ή εν ω δηλούται το παρακώλυσαν ταύτην γεγονός", (άρθρο 1 εδ. α και γ) "Η απόδειξις της επιδόσεως θα γίνεται είτε δι' αποδείξεως παραλαβής χρονολογούμενης και υπογραφομένης υπό τα προς ον απευθύνεται το έγγραφον, είτε δια βεβαιώσεως της αρχής του προς ό η αίτησις Κράτους, εν ή θα βεβαιούται το γεγονός, ο τύπος και ο χρόνος της επιδόσεως", (άρθρο 3). Από το συνδυασμό των ανωτέρω ρυθμίσεων προς την γενική νομική αρχή της λογικής ενότητας της έννομης τάξης (εθνικής και διεθνούς) και υπό το φως των προφανών νομοθετικών σκοπιμοτήτων των διατάξεων περί πραγματικής και πλασματικής επιδόσεως εγγράφων, συνάγεται ότι κατά την έννοια της μεταξύ Ελλάδος και Ελβετίας Συμβάσεως, ως "έγγραφα", για την επίδοση των οποίων δεν αρκεί η πλασματική τοιαύτη δια του εισαγγελέως, αλλά απαιτείται πραγματική παράδοση αυτών στον παραλήπτη τους κατά την διαγραφόμενη στη Σύμβαση διαδικασία, νοούνται (όπως και υπό τις ρυθμίσεις της Συμβάσεως της Χάγης) μόνον τα εισαγωγικά δίκης δικόγραφα και τα ισοδύναμα προς αυτά έγγραφα, όχι δε και τα ακολουθούντα την επίδοση της επιταγής προς εκτέλεση έγγραφα της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτελέσεως, όπως είναι και η περίληψη της κατασχετήριας έκθεσης. Αντίθετη ερμηνεία θα οδηγούσε σε νομικά και λογικά άτοπα, αφού θα απέδιδε στον Νομοθέτη τη βούληση να υπερπροστατεύσει την μία εκ των δύο (νομικώς ισοτίμων και εχουσών αντιτιθέμενα συμφέροντα) πλευρών εις βάρος της άλλης, και δη τον οφειλέτη εις βάρος του δανειστού του. Ειδικότερα, η αντίθετη εκδοχή θα ισοδυναμούσε ουσιαστικώς με νομοθετική κατάργηση του δικαιώματος του δανειστού να ζητήσει έννομη προστασία με τη μορφή της αναγκαστικής εκτέλεσης κατά προσώπου (οφειλέτη του) που διαμένει στην Ελβετία, αφού είναι δεδομένο της κοινής πείρας, ότι η επίδοση εγγράφου με την προβλεπόμενη από την Σύμβαση διαδικασία είναι απολύτως αδύνατο να συντελεσθεί μέσα στην σύντομη προθεσμία των είκοσι ημερών του άρθρου 999 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ. Τούτο δε μάλιστα, χωρίς να υπηρετείται αντίστοιχο εύλογο συμφέρον του (καλόπιστου) οφειλέτου, αφού ο τελευταίος, μετά την προς αυτόν επίδοση της "επιταγής προς εκτέλεση", δύναται, επιδεικνύοντας στοιχειώδη επιμέλεια, να αποφύγει, οποιοδήποτε αιφνιδιασμό του δανειστού του, ορίζοντας νομίμως αντίκλητο στον τόπο της εκτελέσεως και γνωστοποιώντας αυτόν στον επισπεύδοντα την εκτέλεση δανειστή του. Τα παραπάνω ενισχύονται και από το άρθρο 27 της Συμβάσεως του Λουγκάνο, για τη διεθνή δικαιοδοσία και την εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις, που κυρώθηκε με το Ν. 2460|1997 και την οποία (σύμβαση) έχει υπογράψει και η Ελβετία, στο οποίο ορίζεται (μεταξύ άλλων) ότι "απόφαση δεν αναγνωρίζεται, αν το εισαγωγικό έγγραφο της δίκης ή άλλο ισοδύναμο έγγραφο δεν έχει επιδοθεί ή κοινοποιηθεί στον εναγόμενο κανονικά και έγκαιρα, ώστε να αμυνθεί".
Συνεπώς, αν πρόκειται για επίδοση άλλου εγγράφου, μη εισαγωγικού της δίκης, αρκεί προς τούτο η πλασματική επίδοση, ήτοι η επίδοση στον εισαγγελέα, όπως προβλέπουν τα άρθρα 134 και 136 του Κ.Πολ.Δικ. Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, δικάζοντας μετά την αναίρεση της 590/2000 απόφασης του, επί της από 22-6-1999 εφέσεως του αναιρεσιβλήτου, δέχθηκε τα ακόλουθα: Με επίσπευση της πρώτης από τους καθών η ανακοπή εταιρίας με την επωνυμία "Shefielf Petroleum Limited" και σε εκτέλεση της υπ' αριθ. 1818/1995 διαταγής πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, κατασχέθηκαν με την υπ' αριθ. ... έκθεση αναγκαστικής κατασχέσεως του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Κεφαλληνίας ... τρία ακίνητα της κυριότητας του ανακόπτοντος που βρίσκονται στο ... . Ορίστηκε δε με την υπ' αριθ. ... περίληψη κατασχετήριας έκθεσης του ίδιου ως άνω δικαστικού επιμελητή η 15-5-1996 ως ημέρα πλειστηριασμού, κατά την οποία όμως δεν έλαβε χώρα πλειστηριασμός γιατί ανεστάλη με την 203/1996 απόφαση Μονομελούς Πρωτοδικείου Κεφαλληνίας. Ακολούθως, σε εκτέλεση εντολής του πληρεξουσίου δικηγόρου της επισπεύδουσας, ο ανωτέρω δικαστικός επιμελητής κατάρτισε την υπ' αριθ. ... επαναληπτική περίληψη κατασχετήριας έκθεσης και όρισε πλειστηριασμό των ακινήτων την 31-7-1996 ενώπιον της συμβολαιογράφου Αργοστολίου Άννας Γεωργακοπούλου - Κεκάτου ως υπαλλήλου επί του πλειστηριασμού. Η επαναληπτική αυτή περίληψη κατασχετήριας έκθεσης επιδόθηκε στον αρμόδιο Εισαγγελέα Πρωτοδικών Κεφαλληνίας την 17-7-1996 για τον κάτοικο ... οφειλέτη καθού η εκτέλεση -αναιρεσίβλητο, κατ' εφαρμογή του άρθρου 134 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ και ακολούθως διαβιβάστηκε αρμοδίως προκειμένου να επιδοθεί και πραγματικά στον εν λόγω οφειλέτη. Πλην όμως κατά την ορισθείσα ημέρα πλειστηριασμού (31-7-1996) τα σχετικά έγγραφα δεν είχαν ακόμη διαβιβαστεί στο εξωτερικό για επίδοση, αλλά βρίσκονταν στην Ελλάδα και τελικά δεν επιδόθηκε στον ανακόπτοντα η ως άνω επαναληπτική περίληψη. Παρά ταύτα, την 31.7.1996 έλαβε χώρα ο πλειστηριασμός των προαναφερθέντων ακινήτων του αναιρεσιβλήτου δυνάμει της υπ' αριθ. ... εκθέσεως αναγκαστικού πλειστηριασμού και κατακυρώσεως της ανωτέρω συμβολαιογράφου. Στη συνέχεια έκρινε το Εφετείο, ότι η υπ' αριθ. ... επαναληπτική περίληψη κατασχετήριας έκθεσης έπρεπε να επιδοθεί πραγματικά στον αναιρεσίβλητο οφειλέτη εντός 20 ημερών από την κατάρτιση της (δηλαδή μέχρι 28-7-1996) και δεν αρκούσε η πλασματική επίδοση στον Εισαγγελέα, αφού η διάταξη του άρθρου 134 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ εκτοπίζεται από τις ρυθμίσεις της διμερούς συμβάσεως μεταξύ της Ελλάδας και της Ελβετίας. Με τις σκέψεις δε αυτές δέχθηκε την έφεση και αφού εξαφάνισε την πρωτοβάθμια απόφαση, που είχε κρίνει τα αντίθετα, δέχθηκε την ανακοπή και απήγγειλε την ακυρότητα του πλειστηριασμού. Κατά την κρατήσασα στο Δικαστήριο τούτο γνώμη, έτσι που έκρινε το Εφετείο, παραβίασε, με εσφαλμένη εφαρμογή το άρθρο 999 Κ.Πολ.Δ και υπέπεσε στην πλημμέλεια της παρά το νόμο κήρυξης της ακυρότητας του πλειστηριασμού των ακινήτων και γι' αυτό ο τρίτος λόγος αναιρέσεως με τον οποίο προβάλλεται η από το άρθρο 559 αριθ. 14 Κ.Πολ.Δ αιτίαση, είναι βάσιμος.
Κατά τη γνώμη, όμως, ενός μέλους του δικαστηρίου, ήτοι του αρεοπαγίτη Δημητρίου Μουστάκα, ο λόγος αυτός αναιρέσεως έπρεπε να απορριφθεί, για τους εξής λόγους: Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1,2 και 3 της μεταξύ Ελλάδος και Ελβετίας συναφθείσας συμβάσεως "περί διακανονισμού της αμοιβαίας δικαστικής αρωγής, επί αστικών και εμπορικών υποθέσεων", που κυρώθηκε με τον Α.Ν. 729|1934 και έχει,επομένως, αυξημένη τυπική ισχύ, σύμφωνα με το άρθρο 28 του Συντάγματος και η οποία εξακολουθεί να ισχύει, σύμφωνα με το άρθρο 25 της Συμβάσεως της Χάγης, ορίζονται τα ακόλουθα : 'Αρθρο 1 : "Επί αστικών και εμπορικών υποθέσεων η επίδοσις εγγράφων προερχομένων εκ των αρχών του ενός των συμβαλλομένων κρατών και προοριζομένων δια πρόσωπα διαμένοντα επί του εδάφους του ετέρου Κράτους θα ενεργήται δι' αιτήσεως του διπλωματικού ή προξενικού αντιπροσώπου του αιτούντος Κράτους, απευθυνόμενης προς την αρχήν, ήτις θέλει υποδειχθή υπό του προς ο η αίτησις Κράτους. Εν τη αιτήσει θα μνημονεύεται η αρχή εξ ης προέρχεται το διαβιβαζόμενον έγγραφον, το όνομα και η ιδιότης των διαδίκων, η διεύθυνσίς του προς ον απευθύνεται, η φύσις του εγγράφου δέον δε η αίτησις να είναι συντεταγμένη εις την γλώσσαν της προς ην απευθύνεται αυτή αρχής ή εις την γαλλικήν γλώσσαν. Η αρχή προς ην απευθύνεται η αίτησις θα αποστέλλη προς διπλωματικόν ή προξενικόν αντιπρόσωπον το έγγραφον δι' ού αποδεικνύεται η επίδοσις ή εν ώ δηλούται το παρακώλυσαν ταύτην γεγονός. Εν περιπτώσει αναρμοδιότητος κατά τόπον η ειρημένη αρχή θα διαβιβάζη την αίτησιν αυτεπαγγέλτως προς την αρμόδιαν αρχήν, θα ειδοποιή δε περί τούτου τον διπλωματικόν ή προξενικόν αντιπρόσωπον". Άρθρον 2 : "Η επίδοσις θα ενεργήται τη μερίμνη της αρμοδίας αρχής του προς ο η αίτησις Κράτους. Εξαιρουμένων των εν τω δευτέρω εδαφίω του παρόντος άρθρου προβλεπομένων περιπτώσεων η αρχή αυτή θα δύναται να περιορισθεί εις την ενέργειαν της επιδόσεως δια της παραδόσεως του εγγράφου προς τον προς ον τούτο απευθύνεται, εάν ούτος δηλώση ότι είναι πρόθυμος να αποδεχθεί τούτο. Τη αιτήσει της αιτούσης την επίδοσιν αρχής η προς ην η αίτησις αρχή θα ενεργή την επίδοσιν κατά τους δια τας τοιαύτας επιδόσεις υπό της εσωτερικής αυτής νομοθεσίας οριζόμενους τύπους ή κατ' ειδικόν τύπον, εάν ούτος δεν αντίκειται εις την νομοθεσίαν αυτής. Εν περιπτώσει επιδόσεως συμφώνως προς την προηγουμένην παράγραφον το επιδοτέον έγγραφον θα συνοδεύεται πάντοτε υπό κεκυρωμένης μεταφράσεως εις την γλώσσαν της ην η αίτησις αρχής". Άρθρο 3: "Η απόδειξις της επιδόσεως θα γίνεται είτε δι' αποδείξεως παραλαβής χρονολογουμένης και υπογραφομένης υπό του προς ον απευθύνεται το έγγραφον είτε διαβεβαιώσεως της αρχής του προς ο η αίτησις Κράτους, εν η θα βεβαιούται το γεγονός, ο τύπος και ο χρόνος της επιδόσεως. Από τις εν λόγω διατάξεις προκύπτει σαφώς ότι α) αυτές αφορούν την επίδοση όχι μόνο εισαγωγικών της δίκης δικογράφων, αλλά και κάθε άλλου εγγράφου, για το οποίο προβλέπεται από το άρθρο 134 παρ. 1 του ΚΠολΔ ότι επιδίδεται στον Εισαγγελέα, αφού δεν γίνεται τέτοια διάκριση στην ως άνω διμερή ελληνοελβετική σύμβαση,αλλά και στη Σύμβαση της Χάγης (η οποία, πάντως, δεν έχει εν προκειμένω εφαρμογή), β) η επίδοση πρέπει να αποδεικνύεται, είτε με απόδειξη παραλαβής, χρονολογούμενη και υπογραφόμενη από τον παραλήπτη, είτε με βεβαίωση της αρχής του Κράτους προς το οποίο απευθύνεται η αίτηση, στην οποία θα βεβαιώνεται το γεγονός της επιδόσεως και ο τόπος και ο χρόνος αυτής και γ) με τις διατάξεις αυτές καθιερώνεται η αρχή της πραγματικής περιελεύσεως του επιδοτέου εγγράφου στον παραλήπτη, η οποία αποδεικνύεται κατά τον μνημονευθέντα τρόπο και επομένως κάθε άλλη αντίθετη ρύθμιση δεν ισχύει (ΑΠ 827/2003, ΑΠ 1015/2002, ΑΠ 298/1997). Έτσι, το άρθρο 134 ΚΠολΔ εκτοπίζεται από τις ρυθμίσεις της ανωτέρω διμερούς μεταξύ Ελλάδος και Ελβετίας συμβάσεως, με συνέπεια η επίδοση εγγράφου, αφορώντος αστική ή εμπορική υπόθεση, σε πρόσωπο που διαμένει ή έχει την έδρα του στην Ελβετία, να μη συντελείται με μόνη την κατά τα άρθρα 134 και 136 παρ. 1 Κ.Πολ.Δικ. επίδοση στον αρμόδιο Εισαγγελέα, αλλά να απαιτείται προς τούτο πραγματική επίδοση του εγγράφου στο πρόσωπο στο οποίο απευθύνεται. Δηλαδή, για το υποστατό της επίδοσης απαιτείται πραγματική περιέλευση του εγγράφου στον παραλήπτη και δεν αρκεί η πλασματική επίδοση, που προβλέπουν τα εν λόγω άρθρα του Κ.Πολ.Δικ.. Τούτο δε, όχι μόνο δεν είναι αντίθετο, αλλά συμπορεύεται και προς το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος, το οποίο ορίζει ότι "καθένας έχει δικαίωμα στην παροχή έννομης προστασίας από τα δικαστήρια και μπορεί να αναπτύξει σ' αυτά τις απόψεις του για τα δικαιώματα ή συμφέροντα του όπως ο νόμος ορίζει". Και ναι μεν το εν λόγω δικαίωμα δεν είναι απόλυτο και υπόκειται σε περιορισμούς, πλην όμως οι περιορισμοί αυτοί α) δεν μπορούν να εμποδίζουν την ανοικτή πρόσβαση σε ένα άτομο σε δικαστήριο κατά τρόπο, ώστε το δικαίωμα του αυτό να θίγεται στην ίδια την ουσία του και β) να περιστείλουν την προσφυγή στα δικαστήρια σε τέτοιο βαθμό ώστε το δικαίωμα αυτό να προσβάλλεται στον ίδιο του τον πυρήνα. Περαιτέρω, η ως άνω διμερής σύμβαση ισχύει και μετά τη "σύμβαση του Λουγκάνο", "για τη διεθνή δικαιοδοσία και την εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις", η οποία κυρώθηκε με το Ν. 2460|1997, καθόσον, στο άρθρο 55 αυτής αναφέρονται ρητά οι διεθνείς συμβάσεις, που αντικαθίστανται με αυτή και στις οποίες δεν περιλαμβάνεται η εν λόγω διμερής σύμβαση. Να σημειωθεί, εξάλλου, ότι η Σύμβαση του Λουγκάνο, δεν περιλαμβάνει διατάξεις, σχετικές με τον τρόπο επίδοσης δικογράφων. Τέλος από το άρθρο 999 παρ. 3 εδ. α και 4 Κ.Πολ.Δ προκύπτει ότι η επίδοση στο οφειλέτη της περίληψης της κατασχετήριας έκθεσης μέσα σε 20 ημέρες από την κατάσχεση, περιλαμβάνεται μεταξύ των διατυπώσεων που ορίζονται στις παρ. 1 και 3 του άρθρου 999 ΚΠολΔ, την τήρηση των οποίων ο νόμος επιβάλλει με ποινή ακυρότητας του πλειστηριασμού, ανεξάρτητα από την επέλευση ή όχι βλάβης του καθ' ού η εκτέλεση, γιατί την παράλειψη τους θεωρεί ο νόμος ως βασικό και ουσιώδες ελάττωμα της διεξαγωγής του πλειστηριασμού, που συνδέεται με την υπόσταση του (ΑΠ 2068/1984, ΑΠ 1072/1993).
Συνεπώς, η παράλειψη της διατύπωσης αυτής, δηλαδή της επίδοσης στον οφειλέτη της περίληψης της κατασχετήριας έκθεσης, συνεπάγεται την ακυρότητα του πλειστηριασμού που επακολουθεί και χωρίς τη συνδρομή του στοιχείου της βλάβης, αφού η τήρηση της διατάξεως, που επιβάλλει την επίδοση αυτή, απαιτείται ρητά από το νόμο με τη ποινή της ακυρότητας (άρθρο 159 αριθ. 1 ΚΠολΔ). Να σημειωθεί, τέλος, ότι η επίδοση αυτή σηματοδοτεί την έναρξη προθεσμιών ασκήσεως εκ μέρους του καθού η εκτέλεση-οφειλέτη και κάθε έχοντος έννομο συμφέρον, σημαντικών ενδίκων βοηθημάτων ,όπως είναι η αίτηση αναστολής πλειστηριασμού, διόρθωσης της κατασχετήριας έκθεσης (ως προς την περιγραφή των κατασχεθέντων και την τιμή πρώτης προσφοράς) καθώς και αλλαγής του τόπου πλειστηριασμού (άρθρα 1000, 954 παρ. 4 και 959 παρ. 3 Κ.Πολ.Δικ, αντίστοιχα). Επειδή, μετά τα ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτή η ένδικη αίτηση αναίρεσης, κατά τον ως άνω λόγο της (η έρευνα, μετά από αυτά, των λοιπών λόγων παρέλκει), να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί στο ίδιο δικαστήριο (που θα συντεθεί από άλλους δικαστές), προς περαιτέρω έρευνα. Τέλος, οι αναιρεσίβλητοι πρέπει να καταδικασθούν στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσειόντων, κατά το διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ' αριθμ. 663|2005 απόφαση του Εφετείου Πατρών.
Παραπέμπει την υπόθεση, προς περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο δικαστήριο που θα απαρτισθεί από άλλους δικαστές. Και
Καταδικάζει τους αναιρεσιβλήτους στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσειόντων, την οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες τριακόσια (2.300) ευρώ.-
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 28 Μαΐου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο στις 24 Σεπτεμβρίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Αν πρέπει να γίνει πραγματική επίδοση της περίληψης της κατασχετήριας έκθεσης στον κάτοικο εξωτερικού ή αρκεί η πλασματική επίδοση στον Εισαγγελέα.
| null | null | 0
|
Αριθμός 26/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΕ ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές της Α' Σύνθεσης: Γεώργιο Καλαμίδα, Προεδρεύοντα Αντιπρόεδρο, κωλυομένου του Προέδρου του Αρείου Πάγου Βασιλείου Νικόπουλου, ως ο αρχαιότερος της συνθέσεως Αντιπρόεδρος, Δημήτριο Κανελλόπουλο, Αντιπρόεδρο, Ιωάννη Ιωαννίδη, Ιωάννη-Σπυρίδωνα Τέντε, Μίμη Γραμματικούδη, Αθανάσιο Κουτρομάνο, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Βασίλειο Φούκα, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Ζαίρη, Βιολέττα Κυτέα, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ελένη Σπίτσα, Αντώνιο Αθηναίο, Νικόλαο Κωσταντόπουλο, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Μουστάκα - Εισηγητή, Δημήτριο Μαζαράκη, Σαράντη Δρινέα, Σοφία Καραχάλιου και Νικόλαο Μπιχάκη Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της Σύνθεσης).
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 19 Μαρτίου 2009, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου για να δικάσει μεταξύ:
Του καλούντος - αναιρεσείοντος: Χ, κατοίκου ..., τον οποίο εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος του Μιχαήλ-Διονύσιος Μοσχονάς, χωρίς να καταθέσει προτάσεις.
Των καθών η κλήση - αναιρεσιβλήτων: 1) Ψ1, κατοίκου ..., τον οποίο εκπροσώπησε η πληρεξούσια δικηγόρος του Φανή Καραγιάννη, 2) Της εταιρίας με την επωνυμία "Sheffield Petroleum (U.K) Limited", που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία εκπροσώπησε η πληρεξουσία δικηγόρος της Ευαγγελία Σταμούλη, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ.2 Κ.Πολ.Δ, χωρίς να καταθέσει προτάσεις, 3) της Ανώνυμης Εταιρίας με την επωνυμία "ΛΑΣΣΙΡΜΑ ΕΛΛΑΣ Ανώνυμη Τουριστική Τεχνική Ναυτιλιακή Εταιρία" που εδρεύει στον ... και εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος της Ιωάννης-Διονύσιος Φιλιώτης, χωρίς να καταθέσει προτάσεις, 4) Χ4 και 5) Χ5, κατοίκων ..., τους οποίους εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος τους Νικόλαος Καλλιούρης, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ.2 Κ.Πολ.Δ, χωρίς να καταθέσει προτάσεις, 6) Χ6 και 7) Χ7, κατοίκων ..., τους οποίους εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος τους Παναγιώτης Μάζης, χωρίς να καταθέσει προτάσεις.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 10.10.1996 ανακοπή του ήδη πρώτου αναιρεσιβλήτου που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Κεφαλληνίας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 270/1999 του ίδιου Δικαστηρίου και 591/2000 του Εφετείου Πατρών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε ο ήδη πρώτος αναιρεσίβλητος-τότε αναιρεσείων με την από 16.02.2001 αίτησή του επί της οποίας εκδόθηκε η 918/2002 απόφαση του Αρείου Πάγου. Την αναψηλάφηση της 591/2000 απόφασης του Εφετείου Πατρών ζήτησε ο ήδη πρώτος αναιρεσίβλητος, εκδόθηκε η 662/2005 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου, την αναίρεση της οποίας ζήτησε ο αναιρεσείων με την από 21.11.2006 αίτησή του.
Στη συνέχεια εκδόθηκε η 1684/2008 απόφαση του Α2' Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε την εκδίκαση του κατά το σκεπτικό της λόγου της από 21.11.2006 αιτήσεως αναιρέσεως του Χ1 κατά της 662/2005 αποφάσεως του Εφετείου Πατρών στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου. Μετά την πιο πάνω απόφαση και την από 04.12.2008 κλήση του καλούντος η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου αυτού.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ανέπτυξε και προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς του, που αναφέρονται στις προτάσεις του και ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης, οι πληρεξούσιοι των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ότι ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως με τον οποίο προβάλλεται η από το άρθρο 559 αρ.14 Κ.Πολ.Δ. αιτίαση είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός.
Κατόπιν αυτών ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στους παραπάνω πληρεξούσιους δικηγόρους, οι οποίοι αναφέρθηκαν σε όσα προηγούμενα είχε αναπτύξει.
Κατά την 28η Μαΐου 2009, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απόντες οι Αρεοπαγίτες Ιωάννης-Σπυρίδων Τέντες, Μίμης Γραμματικούδης, Βασίλειος Λυκούδης, Ελευθέριος Νικολόπουλος, Ιωάννης Σίδερης, Σοφία Καραχάλιου και Ιωάννης Παπαδόπουλος, οι οποίοι δήλωσαν κώλυμα αρμοδίως, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ. 2 του ν.1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν.3659/2008.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Επειδή, από τη διάταξη του άρθρου 15 της από 15-11-1965 Συμβάσεως της Χάγης που κυρώθηκε με τον Ν. 1334/1983 και υπερισχύει, σύμφωνα με το άρθρο 28 του Συντάγματος, του άρθρου 134 Κ.Πολ.Δ, προκύπτει ότι σε αστικές ή εμπορικές υποθέσεις το δικαστήριο είναι υποχρεωμένο να αναβάλει την έκδοση αποφάσεως, αν δεν παρίσταται στην ορισμένη δικάσιμο ο διάδικος που διαμένει στην αλλοδαπή, μέχρι να διαπιστωθεί, ότι το αντίστοιχο εισαγωγικό της δίκης ή άλλο ισοδύναμο προς αυτό έγγραφο επιδόθηκε πραγματικά σ' αυτόν εγκαίρως, ώστε να μπορεί να υπερασπισθεί τον εαυτό του. Στην περίπτωση αυτή δεν έχει εφαρμογή η διάταξη του άρθρου 134 Κ.Πολ.Δ., με την οποία προβλέπεται επίδοση στον εισαγγελέα του αρμοδίου δικαστηρίου για τους διαμένοντες στην αλλοδαπή διαδίκους, όταν δηλαδή τα επιδοτέα έγγραφα είναι δικόγραφα εισαγωγικά δίκης, όπως είναι η αγωγή, τα ένδικα μέσα.και οι ανακοπές, ή ισοδύναμα προς αυτά έγγραφα (βλ. ΑΠ 163/2002). Τέτοια δε "ισοδύναμα έγγραφα" αποτελούν η επιταγή προς εκτέλεση, που είναι εισαγωγικό έγγραφο της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτελέσεως όχι όμως και τα επόμενα της πράξεως αυτής έγγραφα της εκτελέσεως, όπως είναι η περίληψη της κατασχετήριας έκθεσης (πρώην "πρόγραμμα πλειστηριασμού") η οποία, κατά το άρθρο 999 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ. είναι επιδοτέα (με ποινή ακυρότητας) προς τον οφειλέτη (και προς άλλα πρόσωπα) εντός είκοσι ημερών από την ημέρα της κατάσχεσης. Περαιτέρω, κατά την από 30-3-1934 Σύμβαση "περί διακανονισμού της αμοιβαίας δικαστικής αγωγής επί αστικών και εμπορικών υποθέσεων μεταξύ της Ελλάδος και της Ελβετίας", που κυρώθηκε με τον ΑΝ 729/1937: " Επί αστικών και εμπορικών υποθέσεων, η επίδοσις εγγράφων προερχόμενων εκ των αρχών του ενός των συμβαλλομένων Κρατών και προοριζομένων δια πρόσωπα διαμένοντα επί του εδάφους του ετέρου Κράτους, θα ενεργήται, δι' αιτήσεως του διπλωματικού ή προξενικού αντιπροσώπου του αιτούντος Κράτους απευθυνόμενης προς την αρχήν, ήτις θέλει υποδειχθή υπό του προς ό η αίτησις Κράτους.... Η αρχή προς ην απευθύνεται η αίτησις θα αποστέλλη προς τον διπλωματικόν ή προξενικόν αντιπρόσωπον το έγγραφον, δι' ου αποδεικνύεται η επίδοσις ή εν ω δηλούται το παρακώλυσαν ταύτην γεγονός", (άρθρο 1 εδ. α και γ) "Η απόδειξίς της επιδόσεως θα γίνεται είτε δι' αποδείξεως παραλαβής χρονολογούμενης και υπογραφομένης υπό τα προς ον απευθύνεται το έγγραφον, είτε δια βεβαιώσεως της αρχής του προς ό η αίτησις Κράτους, εν ή θα βεβαιούται το γεγονός, ο τύπος και ο χρόνος της επιδόσεως", (άρθρο 3). Από το συνδυασμό των ανωτέρω ρυθμίσεων προς την γενική νομική αρχή της λογικής ενότητας της έννομης τάξης (εθνικής και διεθνούς) και υπό το φως των προφανών νομοθετικών σκοπιμοτήτων των διατάξεων περί πραγματικής και πλασματικής επιδόσεως εγγράφων, συνάγεται ότι κατά την έννοια της μεταξύ Ελλάδος και Ελβετίας Συμβάσεως, ως "έγγραφα", για την επίδοση των οποίων δεν αρκεί η πλασματική τοιαύτη δια του εισαγγελέως, αλλά απαιτείται πραγματική παράδοση αυτών στον παραλήπτη τους κατά την διαγραφόμενη στη Σύμβαση διαδικασία, νοούνται (όπως και υπό τις ρυθμίσεις της Συμβάσεως της Χάγης) μόνον τα εισαγωγικά δίκης δικόγραφα και τα ισοδύναμα προς αυτά έγγραφα, όχι δε και τα ακολουθούντα την επίδοση της επιταγής προς εκτέλεση έγγραφα της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτελέσεως, όπως είναι και η περίληψη της κατασχετήριας έκθεσης. Αντίθετη ερμηνεία θα οδηγούσε σε νομικά και λογικά άτοπα, αφού θα απέδιδε στον Νομοθέτη τη βούληση να υπερπροστατεύσει την μία εκ των δύο (νομικώς ισοτίμων και εχουσών αντιτιθέμενα συμφέροντα) πλευρών εις βάρος της άλλης, και δη τον οφειλέτη εις βάρος του δανειστού του. Ειδικότερα, η αντίθετη εκδοχή θα ισοδυναμούσε ουσιαστικώς με νομοθετική κατάργηση του δικαιώματος του δανειστού να ζητήσει έννομη προστασία με τη μορφή της αναγκαστικής εκτέλεσης κατά προσώπου (οφειλέτη του) που διαμένει στην ..., αφού είναι δεδομένο της κοινής πείρας, ότι η επίδοση εγγράφου με την προβλεπόμενη από την Σύμβαση διαδικασία είναι απολύτως αδύνατο να συντελεσθεί μέσα στην σύντομη προθεσμία των είκοσι ημερών του άρθρου 999 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ. Τούτο δε μάλιστα, χωρίς να υπηρετείται αντίστοιχο εύλογο συμφέρον του (καλόπιστου) οφειλέτου, αφού ο τελευταίος, μετά την προς αυτόν επίδοση της "επιταγής προς εκτέλεση", δύναται, επιδεικνύοντας στοιχειώδη επιμέλεια, να αποφύγει, οποιοδήποτε αιφνιδιασμό του δανειστού του, ορίζοντας νομίμως αντίκλητο στον τόπο της εκτελέσεως και γνωστοποιώντας αυτόν στον επισπεύδοντα την εκτέλεση δανειστή του. Τα παραπάνω ενισχύονται και από το άρθρο 27 της Συμβάσεως του Λουγκάνο, για τη διεθνή δικαιοδοσία και την εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις, που κυρώθηκε με το Ν. 2460|1997 και την οποία (σύμβαση) έχει υπογράψει και η Ελβετία, στο οποίο ορίζεται (μεταξύ άλλων) ότι "απόφαση δεν αναγνωρίζεται, αν το εισαγωγικό έγγραφο της δίκης ή άλλο ισοδύναμο έγγραφο δεν έχει επιδοθεί ή κοινοποιηθεί στον εναγόμενο κανονικά και έγκαιρα, ώστε να αμυνθεί".
Συνεπώς, αν πρόκειται για επίδοση άλλου εγγράφου, μη εισαγωγικού της δίκης, αρκεί προς τούτο η πλασματική επίδοση, ήτοι η επίδοση στον εισαγγελέα, όπως προβλέπουν τα άρθρα 134 και 136 του Κ.Πολ.Δικ. Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, δικάζοντας μετά την αναψηλάφηση της 591/2000 απόφασης του, επί της από 10.10.1996 ανακοπής του αναιρεσιβλήτου για ακύρωση της επισπευδόμενης εις βάρος τριών ακινήτων του αναγκαστικής εκτέλεσης (για ένα εκ των οποίων ανεδείχθησαν υπερθεματιστές οι προσθέτως υπέρ της καθής η ανακοπή παρεμβάντες), δέχθηκε τα ακόλουθα: Με επίσπευση της πρώτης από τους καθών η ανακοπή εταιρίας με την επωνυμία "Shefielf Petroleum Limited" και σε εκτέλεση της υπ' αριθ. 1818/1995 διαταγής πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, κατασχέθηκαν με την υπ' αριθ. ... έκθεση αναγκαστικής κατασχέσεως του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Κεφαλληνίας ... τρία ακίνητα της κυριότητας του ανακόπτοντος που βρίσκονται στο ... . Ορίστηκε δε με την υπ' αριθ. ... περίληψη κατασχετήριας έκθεσης του ίδιου ως άνω δικαστικού επιμελητή η 15-5-1996 ως ημέρα πλειστηριασμού, κατά την οποία όμως δεν έλαβε χώρα πλειστηριασμός γιατί ανεστάλη με την 203/1996 απόφαση Μονομελούς Πρωτοδικείου Κεφαλληνίας. Ακολούθως, σε εκτέλεση εντολής του πληρεξουσίου δικηγόρου της επισπεύδουσας, ο ανωτέρω δικαστικός επιμελητής κατάρτισε την υπ' αριθ. ... επαναληπτική περίληψη κατασχετήριας έκθεσης και όρισε πλειστηριασμό των ακινήτων την 31-7-1996 ενώπιον της συμβολαιογράφου Αργοστολίου Άννας Γεωργακοπούλου - Κεκάτου ως υπαλλήλου επί του πλειστηριασμού. Η επαναληπτική αυτή περίληψη κατασχετήριας έκθεσης επιδόθηκε στον αρμόδιο Εισαγγελέα Πρωτοδικών Κεφαλληνίας την 17-7-1996 για τον κάτοικο Λωζάνης Ελβετίας οφειλέτη καθού η εκτέλεση -αναιρεσίβλητο, κατ' εφαρμογή του άρθρου 134 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ. και ακολούθως διαβιβάστηκε αρμοδίως προκειμένου να επιδοθεί και πραγματικά στον εν λόγω οφειλέτη. Πλην όμως κατά την ορισθείσα ημέρα πλειστηριασμού (31-7-1996) τα σχετικά έγγραφα δεν είχαν ακόμη διαβιβαστεί στο εξωτερικό για επίδοση, αλλά βρίσκονταν στην Ελλάδα και τελικά δεν επιδόθηκε στον ανακόπτοντα η ως άνω επαναληπτική περίληψη. Παρά ταύτα, την 31.7.1996 έλαβε χώρα ο πλειστηριασμός των προαναφερθέντων ακινήτων του αναιρεσιβλήτου δυνάμει της υπ' αριθ. ... εκθέσεως αναγκαστικού πλειστηριασμού και κατακυρώσεως της ανωτέρω συμβολαιογράφου. Στη συνέχεια έκρινε το Εφετείο, ότι η υπ' αριθ. ... επαναληπτική περίληψη κατασχετήριας έκθεσης έπρεπε να επιδοθεί πραγματικά στον Αναιρεσίβλητο οφειλέτη εντός 20 ημερών από την κατάρτιση της (δηλαδή μέχρι 28-7-1996) και δεν αρκούσε η πλασματική επίδοση στον Εισαγγελέα, αφού η διάταξη του άρθρου 134 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ. εκτοπίζεται από τις ρυθμίσεις της διμερούς συμβάσεως μεταξύ της Ελλάδας και της Ελβετίας. Με τις σκέψεις δε αυτές δέχθηκε την έφεση και αφού εξαφάνισε την πρωτοβάθμια απόφαση, που είχε κρίνει τα αντίθετα, δέχθηκε την ανακοπή και απήγγειλε την ακυρότητα του πλειστηριασμού. Κατά την κρατήσασα στο Δικαστήριο τούτο γνώμη, έτσι που έκρινε το Εφετείο, παραβίασε, με εσφαλμένη εφαρμογή το άρθρο 999 Κ.Πολ.Δ. και υπέπεσε στην πλημμέλεια της παρά το νόμο κήρυξης της ακυρότητας του πλειστηριασμού των ακινήτων και γι' αυτό ο τρίτος λόγος αναιρέσεως με τον οποίο προβάλλεται η από το άρθρο 559 αριθ. 14 Κ.Πολ.Δ. αιτίαση, είναι βάσιμος. Κατά τη γνώμη, όμως, ενός μέλους του δικαστηρίου, ήτοι του αρεοπαγίτη Δημητρίου Μουστάκα, ο λόγος αυτός αναιρέσεως έπρεπε να απορριφθεί, για τους εξής λόγους: Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1,2 και 3 της μεταξύ Ελλάδος και Ελβετίας συναφθείσας συμβάσεως "περί διακανονισμού της αμοιβαίας δικαστικής αρωγής, επί αστικών και εμπορικών υποθέσεων", που κυρώθηκε με τον Α.Ν. 729|1934 και έχει, επομένως, αυξημένη τυπική ισχύ, σύμφωνα με το άρθρο 28 του Συντάγματος και η οποία εξακολουθεί να ισχύει, σύμφωνα με το άρθρο 25 της Συμβάσεως της Χάγης, ορίζονται τα ακόλουθα: άρθρο 1 : "Επί αστικών και εμπορικών υποθέσεων η επίδοσις εγγράφων προερχομένων εκ των αρχών του ενός των συμβαλλομένων κρατών και προοριζομένων δια πρόσωπα διαμένοντα επί του εδάφους του ετέρου Κράτους θα ενεργήται δι' αιτήσεως του διπλωματικού ή προξενικού αντιπροσώπου του αιτούντος Κράτους, απευθυνόμενης προς την αρχήν, ήτις θέλει υποδειχθή υπό του προς ο η αίτησις Κράτους. Εν τη αιτήσει θα μνημονεύεται η αρχή εξ ης προέρχεται το διαβιβαζόμενον έγγραφον, το όνομα και η ιδιότης των διαδίκων, η διεύθυνσίς του προς ον απευθύνεται, η φύσις του εγγράφου δέον δε η αίτησις να είναι συντεταγμένη εις την γλώσσαν της προς ην απευθύνεται αυτή αρχής ή εις την γαλλικήν γλώσσαν. Η αρχή προς ην απευθύνεται η αίτησις θα αποστέλλη προς διπλωματικόν ή προξενικόν αντιπρόσωπον το έγγραφον δι' ού αποδεικνύεται η επίδοσις ή εν ώ δηλούται το παρακώλυσαν ταύτην γεγονός. Εν περιπτώσει αναρμοδιότητος κατά τόπον η ειρημένη αρχή θα διαβιβάζη την αίτησιν αυτεπαγγέλτως προς την αρμόδιαν αρχήν, θα ειδοποιή δε περί τούτου τον διπλωματικόν ή προξενικόν αντιπρόσωπον". Άρθρον 2 : "Η επίδοσις θα ενεργήται τη μερίμνη της αρμοδίας αρχής του προς ο η αίτησις Κράτους. Εξαιρουμένων των εν τω δευτέρω εδαφίω του παρόντος άρθρου προβλεπομένων περιπτώσεων η αρχή αυτή θα δύναται να περιορισθεί εις την ενέργειαν της επιδόσεως δια της παραδόσεως του εγγράφου προς τον προς ον τούτο απευθύνεται, εάν ούτος δηλώση ότι είναι πρόθυμος να αποδεχθεί τούτο. Τη αιτήσει της αιτούσης την επίδοσιν αρχής η προς ην η αίτησις αρχή θα ενεργή την επίδοσιν κατά τους δια τας τοιαύτας επιδόσεις υπό της εσωτερικής αυτής νομοθεσίας οριζόμενους τύπους ή κατ' ειδικόν τύπον, εάν ούτος δεν αντίκειται εις την νομοθεσίαν αυτής. Εν περιπτώσει επιδόσεως συμφώνως προς την προηγουμένην παράγραφον το επιδοτέον έγγραφον θα συνοδεύεται πάντοτε υπό κεκυρωμένης μεταφράσεως εις την γλώσσαν της ην η αίτησις αρχής". Άρθρο 3 : "Η απόδειξις της επιδόσεως θα γίνεται είτε δι' αποδείξεως παραλαβής χρονολογουμένης και υπογραφομένης υπό του προς ον απευθύνεται το έγγραφον είτε διαβεβαιώσεως της αρχής του προς ο η αίτησις Κράτους, εν η θα βεβαιούται το γεγονός, ο τύπος και ο χρόνος της επιδόσεως. Από τις εν λόγω διατάξεις προκύπτει σαφώς ότι α) αυτές αφορούν την επίδοση όχι μόνο εισαγωγικών της δίκης δικογράφων, αλλά και κάθε άλλου εγγράφου, για το οποίο προβλέπεται από το άρθρο 134 παρ. 1 του ΚΠολΔ ότι επιδίδεται στον Εισαγγελέα, αφού δεν γίνεται τέτοια διάκριση στην ως άνω διμερή ελληνοελβετική σύμβαση, αλλά και στη Σύμβαση της Χάγης (η οποία, πάντως, δεν έχει εν προκειμένω εφαρμογή), β) η επίδοση πρέπει να αποδεικνύεται, είτε με απόδειξη παραλαβής, χρονολογούμενη και υπογραφόμενη από τον παραλήπτη, είτε με βεβαίωση της αρχής του Κράτους προς το οποίο απευθύνεται η αίτηση, στην οποία θα βεβαιώνεται το γεγονός της επιδόσεως και ο τόπος και ο χρόνος αυτής και γ) με τις διατάξεις αυτές καθιερώνεται η αρχή της πραγματικής περιελεύσεως του επιδοτέου εγγράφου στον παραλήπτη, η οποία αποδεικνύεται κατά τον μνημονευθέντα τρόπο και επομένως κάθε άλλη αντίθετη ρύθμιση δεν ισχύει (ΑΠ 827/2003, ΑΠ 1015/2002, ΑΠ 298/1997). Έτσι, το άρθρο 134 ΚΠολΔ εκτοπίζεται από τις ρυθμίσεις της ανωτέρω διμερούς μεταξύ Ελλάδος και Ελβετίας συμβάσεως, με συνέπεια η επίδοση εγγράφου, αφορώντος αστική ή εμπορική υπόθεση, σε πρόσωπο που διαμένει ή έχει την έδρα του στην Ελβετία, να μη συντελείται με μόνη την κατά τα άρθρα 134 και 136 παρ. 1 Κ.Πολ. Δικ. επίδοση στον αρμόδιο Εισαγγελέα, αλλά να απαιτείται προς τούτο πραγματική επίδοση του εγγράφου στο πρόσωπο στο οποίο απευθύνεται. Δηλαδή, για το υποστατό της επίδοσης απαιτείται πραγματική περιέλευση του εγγράφου στον παραλήπτη και δεν αρκεί η πλασματική επίδοση, που προβλέπουν τα εν λόγω άρθρα του Κ.Πολ.Δικ.. Τούτο δε, όχι μόνο δεν είναι αντίθετο, αλλά συμπορεύεται και προς το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος, το οποίο ορίζει ότι "καθένας έχει δικαίωμα στην παροχή έννομης προστασίας από τα δικαστήρια και μπορεί να αναπτύξει σ' αυτά τις απόψεις του για τα δικαιώματα ή συμφέροντα του όπως ο νόμος ορίζει". Και ναι μεν το εν λόγω δικαίωμα δεν είναι απόλυτο και υπόκειται σε περιορισμούς, πλην όμως οι περιορισμοί αυτοί α) δεν μπορούν να εμποδίζουν την ανοικτή πρόσβαση σε ένα άτομο σε δικαστήριο κατά τρόπο, ώστε το δικαίωμα του αυτό να θίγεται στην ίδια την ουσία του και β) να περιστείλουν την προσφυγή στα δικαστήρια σε τέτοιο βαθμό ώστε το δικαίωμα αυτό να προσβάλλεται στον ίδιο του τον πυρήνα. Περαιτέρω, η ως άνω διμερής σύμβαση ισχύει και μετά τη "σύμβαση του Λουγκάνο", "για τη διεθνή δικαιοδοσία και την εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις", η οποία κυρώθηκε με το Ν. 2460|1997, καθόσον, στο άρθρο 55 αυτής αναφέρονται ρητά οι διεθνείς συμβάσεις, που αντικαθίστανται με αυτή και στις οποίες δεν περιλαμβάνεται η εν λόγω διμερής σύμβαση. Να σημειωθεί, εξάλλου, ότι η Σύμβαση του Λουγκάνο, δεν περιλαμβάνει διατάξεις, σχετικές με τον τρόπο επίδοσης δικογράφων. Τέλος από το άρθρο 999 παρ. 3 εδ. α και 4 Κ.Πολ.Δ. προκύπτει ότι η επίδοση στο οφειλέτη της περίληψης της κατασχετήριας έκθεσης μέσα σε 20 ημέρες από την κατάσχεση, περιλαμβάνεται μεταξύ των διατυπώσεων που ορίζονται στις παρ. 1 και 3 του άρθρου 999 ΚΠολΔ, την τήρηση των οποίων ο νόμος επιβάλλει με ποινή ακυρότητας του πλειστηριασμού, ανεξάρτητα από την επέλευση ή όχι βλάβης του καθ' ού η εκτέλεση, γιατί την παράλειψη τους θεωρεί ο νόμος ως βασικό και ουσιώδες ελάττωμα της διεξαγωγής του πλειστηριασμού, που συνδέεται με την υπόσταση του (ΑΠ 2068/1984, ΑΠ 1072/1993).
Συνεπώς, η παράλειψη της διατύπωσης αυτής, δηλαδή της επίδοσης στον οφειλέτη της περίληψης της κατασχετήριας έκθεσης, συνεπάγεται την ακυρότητα του πλειστηριασμού που επακολουθεί και χωρίς τη συνδρομή του στοιχείου της βλάβης, αφού η τήρηση της διατάξεως, που επιβάλλει την επίδοση αυτή, απαιτείται ρητά από το νόμο με τη ποινή της ακυρότητας (άρθρο 159 αριθ. 1 ΚΠολΔ). Να σημειωθεί, τέλος, ότι η επίδοση αυτή σηματοδοτεί την έναρξη προθεσμιών ασκήσεως εκ μέρους του καθού η εκτέλεση-οφειλέτη και κάθε έχοντος έννομο συμφέρον, σημαντικών ενδίκων βοηθημάτων ,όπως είναι η αίτηση αναστολής πλειστηριασμού, διόρθωσης της κατασχετήριας έκθεσης (ως προς την περιγραφή των κατασχεθέντων και την τιμή πρώτης προσφοράς) καθώς και αλλαγής του τόπου πλειστηριασμού (άρθρα 1000, 954 παρ. 4 και 959 παρ. 3 Κ.Πολ.Δικ., αντίστοιχα). Επειδή, μετά τα ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτή η ένδικη αίτηση αναίρεσης, κατά τον ως άνω λόγο της (η έρευνα, μετά από αυτά, των λοιπών λόγων παρέλκει), να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί στο ίδιο δικαστήριο (που θα συντεθεί από άλλους δικαστές), προς περαιτέρω έρευνα. Τέλος, οι αναιρεσίβλητοι πρέπει να καταδικασθούν στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσειόντων, κατά το διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ' αριθμ. 662|2005 απόφαση του Εφετείου που θα απαρτισθεί από άλλους δικαστές και
Καταδικάζει τους αναιρεσιβλήτους στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσειόντων, την οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες τριακόσια (2.300) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 28 Μαΐου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 24 Σεπτεμβρίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Αν πρέπει να γίνει πραγματική επίδοση της περίληψης της κατασχετήριας έκθεσης στον κάτοικο εξωτερικού ή αρκεί η πλασματική επίδοση στον Εισαγγελέα.
| null | null | 0
|
Αριθμός 27/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓOY
ΣΕ ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές της Α' Σύνθεσης : Γεώργιο Καλαμίδα, Προεδρεύοντα Αντιπρόεδρο, κωλυομένου του Προέδρου του Αρείου Πάγου Βασιλείου Νικόπουλου, ως ο αρχαιότερος της συνθέσεως Αντιπρόεδρος, Ιωάννη Ιωαννίδη, Μίμη Γραμματικούδη, Βασίλειο Φούκα, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Βιολέττα Κυτέα, Βαρβάρα Κριτσωτάκη- Εισηγήτρια, Ελένη Σπίτσα, Αντώνιο Αθηναίο, Νικόλαο Κωσταντόπουλο, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Μουστάκα, Δημήτριο Μαζαράκη, Σαράντη Δρινέα, Σοφία Καραχάλιου, Ιωάννη Παπαδόπουλο και Νικόλαο Μπιχάκη Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της Σύνθεσης).
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 21 Μαΐου 2009, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου για να δικάσει μεταξύ:
Της καλούσας - αναιρεσιβλήτου: ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "ΕΘΝΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ Α.Ε", που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος της Δημήτριος Τσικρικάς.
Του καθού η κλήση - αναιρεσείοντος: Ελληνικού Δημοσίου, νομίμως εκπροσωπουμένου από τον Υπουργό Οικονομικών που κατοικοεδρεύει στην Αθήνα, το οποίο εκπροσώπησε η πληρεξούσια Νομικός Σύμβουλος του Κράτους Στυλιανή Χαριτάκη.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 16.09.1996 ανακοπή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Έδεσσας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 87/1997 του ίδιου Δικαστηρίου και 1538/1999 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε το αναιρεσείον-καθού η κλήση με την από 07.11.2000 αίτησή του. Στη συνέχεια εκδόθηκε η 1796/2001 απόφαση του Ζ' Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου το μοναδικό λόγο της αιτήσεως για αναίρεση της υπ' αριθμ. 1538/1999 αποφάσεως του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Μετά την πιο πάνω απόφαση και την από 13.10.2008 κλήση της καλούσας η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Οι πληρεξούσιοί τους ανέπτυξαν προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς τους και ζήτησαν η μεν του αναιρεσείοντος την παραδοχή του παραπεμφθέντος λόγου της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, ο δε της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή του και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ότι ο μοναδικός από το άρθρο 559 αρ.1 του Κ.Πολ.Δ λόγος αναιρέσεως που παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια είναι κατά πάσα περίπτωση απορριπτέος.
Κατόπιν αυτών ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στους παραπάνω πληρεξουσίους, οι οποίοι αναφέρθηκαν σε όσα προηγούμενα είχαν αναπτύξει.
Κατά την 2α Ιουλίου 2009, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απόντες οι Αρεοπαγίτες Σοφία Καραχάλιου και Ιωάννης Παπαδόπουλος, οι οποίοι δήλωσαν κώλυμα αρμοδίως, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ. 2 του ν.1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν.3659/2008.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Με την από 13-10-2008 κλήση της αναιρεσίβλητης νομίμως φέρεται στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου ο μοναδικός από το άρθρο 559 αρ. 1 του Κ.Πολ.Δ. λόγος της από 7-11-2000 αιτήσεως του αναιρεσείοντος Ελληνικού Δημοσίου, για αναίρεση της υπ' αριθμ. 1538/1999 αποφάσεως του Εφετείου Θεσσαλονίκης, που παραπέμφθηκε σε αυτή, με την 1796/2001 απόφαση του Ζ' Πολιτικού Τμήματος, λόγω λήψεως της απόφασης αυτής με πλειοψηφία μιας ψήφου (άρθρο 563 παρ. 2 εδ. γ' του Κ.Πολ.Δ.), για το παραδεκτό της οποίας προσκομίζεται η 147/2001 γνωμοδότηση του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, σύμφωνα με το άρθρο 12 του ν. 2298/2005, όπως οι παράγραφοι 1 και 2 αντικαταστάθηκαν αντίστοιχα με τα άρθρα 28 παρ. 3 του ν. 2597/1998 και 42 του ν.2721/1999.
Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 971 και 975 του Κ.Πολ.Δ., προκύπτει ότι από το πλειστηρίασμα το οποίο επιτεύχθηκε με τον αναγκαστικό πλειστηριασμό, προαφαιρούνται όλες οι δαπάνες που εξυπηρετούν το γενικό συμφέρον των δανειστών και ήταν αναγκαίες για τη διεξαγωγή του συνόλου της εκτελεστικής διαδικασίας από τη λήψη του απογράφου μέχρι την αποπεράτωση της. Τα έξοδα αυτά προσδιορίζονται από τον υπάλληλο του πλειστηριασμού, ο οποίος στο υπόλοιπο του πλειστηριάσματος που απομένει κατατάσσει τις απαιτήσεις του επισπεύδοντος την εκτέλεση και των λοιπών αναγγελθέντων δανειστών. Ο προσδιορισμός των εξόδων γίνεται με ιδιαίτερη πράξη του υπαλλήλου του πλειστηριασμού είτε στον πίνακα κατατάξεως, ύστερα από εκκαθάριση τους, η οποία μπορεί να προσβληθεί με την ανακοπή κατά του πίνακα. Από τη διάταξη του άρθρου 979 παρ. 2 εδ. γ' του Κ.Πολ.Δ., που ορίζει ότι η ανακοπή στρέφεται κατά των δανειστών των οποίων προσβάλλεται η κατάταξη, προκύπτει ότι η διαδικασία της κατατάξεως είναι μεν ενιαία αλλά όχι αδιαίρετη και το δεδικασμένο της αποφάσεως περιορίζεται μόνο στους διαδίκους της δίκης της ανακοπής, χωρίς να επηρεάζει τη θέση των άλλων δανειστών, με συνέπεια το δικαστήριο που δικάζει την ανακοπή να περιορίζεται στα όρια του αιτήματος αυτής και δεν έχει εξουσία να προβεί αυτεπαγγέλτως στην αναδιάρθρωση του πίνακα κατατάξεως. Αν ο λόγος της ανακοπής, με τον οποίο επιδιώκεται η μείωση των εξόδων εκτελέσεως που προαφαιρέθηκαν, γίνει δεκτός ως ουσιαστικά βάσιμος, στο αποδεσμευόμενο ποσό θα καταταγεί μόνο ο ανακόπτων, χωρίς να ωφελείται άλλος δανειστής, ο οποίος δεν άσκησε ανακοπή, έστω και αν προηγείται στην κατάταξη από αυτόν. Στην προκειμένη περίπτωση όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, με επίσπευση της αναιρεσίβλητης Τράπεζας εκπλειστηριάστηκε στις 3-4-1996 ένα ακίνητο της οφειλέτριας ανώνυμης εταιρίας "Αφοί Τύρμπα ΑΒΕΕ", αντί πλειστηριάσματος 52.000.000 δρχ. και λόγω της ανεπάρκειας του πλειστηριάσματος συντάχθηκε ο υπ' αριθμ. ... πίνακας κατάταξης δανειστών του συμβολαιογράφου Σκύδρας Θωμά Γκάτσιου. Με τον πίνακα αυτόν προαφαιρέθηκαν: α) 4.620.657 δρχ. για έξοδα εκτελέσεως που είχε προκαταβάλει η επισπεύδουσα και β) 553.480 δρχ. για έξοδα και δικαιώματα του συμβολαιογράφου, στο υπόλοιπο δε προς διανομή πλειστηρίασμα των 46.825.893 δρχ. κατετάγη: 1) το αναιρεσείον Ελληνικό Δημόσιο στο 1/3 του πλειστηριάσματος, ήτοι στο ποσό των 15.608.651 δρχ., για μερική ικανοποίηση ληξιπροθέσμων απαιτήσεων του, ύψους 124.287.702 και 667.375 δρχ., για τις οποίες είχε νομίμως αναγγελθεί και 2) στα 2/3 αυτού, ήτοι στο ποσό των 32.217.262 δρχ. η αναιρεσίβλητη Τράπεζα, ως ενυπόθηκη δανείστρια. Το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση δέχτηκε κατά ένα μέρος την ασκηθείσα κατά του πίνακα ανακοπή του Ελληνικού Δημοσίου και περιόρισε τα προαφαιρεθέντα έξοδα εκτελέσεως των 4.620.627 δρχ. στο ποσό των 4.020.627 δρχ., ήτοι κατά 600.000 δρχ., στη συνέχεια δε, αφού πρόσθεσε τις 600.000 δρχ στο προς διανομή υπόλοιπο του πλειστηριάσματος, προέβη σε αναδιάρθρωση του πίνακα και κατέταξε το μεν αναιρεσείον στο 1/3, την δε αναιρεσίβλητη στα 2/3 του ποσού αυτού, ήτοι κατέταξε τους διαδίκους επιπλέον και για τα ποσά των 200.000 και 400.000 δρχ. αντίστοιχα. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο, παραβίασε την ουσιαστική διάταξη του άρθρου 979 του Κ.Πολ.Δ., αφού δεν κατέταξε το αναιρεσείον κατά το μέρος που δέχτηκε την ανακοπή του, δηλαδή για το ποσό των 600.000 δρχ., ενώ παράλληλα με την άσκηση της ανακοπής του αναιρεσείοντος ωφελήθηκε η αναιρεσίβλητη χωρίς να έχει ασκήσει ανακοπή κατά του πίνακα και συνεπώς ο μοναδικός λόγος της αναίρεσης από το άρθρο 559 αρ. 1 του Κ.Πολ.Δ. είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός. Επομένως, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο αφού είναι δυνατή η συγκρότηση του από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ.). Τέλος, και όσον αφορά τη δικαστική δαπάνη του αναιρεσείοντος Ελληνικού Δημοσίου, για όλη την αναιρετική δίκη, πρέπει να καταδικασθεί σ' αυτήν, ως ηττηθείσα, η αναιρεσίβλητη , κατά τα άρθρα 176, 183 και 191 παρ. 2 του ΚΠολΔ, μειωμένη, όμως, σύμφωνα με το άρθρο 22 παρ. 1 του ν.3693/1957, όπως η παράγραφος αυτή ισχύει μετά την υπ'αριθμ. 134423/8-12-1992 απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Δικαιοσύνης (ΦΕΚ Β" 11/20-1-1993), που εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση του άρθρου 5 παρ. 12 του ν. 1738/1987, κατά τα ειδικότερα στο διατακτικό οριζόμενα.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 1538/1999 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης.
Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές. Και
Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, τα οποία ορίζει στο ποσό των τριακοσίων πενήντα (350) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 2 Ιουλίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνασε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 24 Σεπτεμβρίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Σχετικά με παραβίαση της ουσιαστικής διάταξης του άρθρου 979 ΚΠολΔ.
| null | null | 0
|
Αριθμός 28/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΕ ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές της Α' Σύνθεσης : Γεώργιο Καλαμίδα, Προεδρεύοντα Αντιπρόεδρο, κωλυομένου του Προέδρου του Αρείου Πάγου Βασιλείου Νικόπουλου, ως ο αρχαιότερος της συνθέσεως Αντιπρόεδρος, Ιωάννη Ιωαννίδη, Μίμη Γραμματικούδη, Βασίλειο Φούκα, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Βιολέττα Κυτέα, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ελένη Σπίτσα, Αντώνιο Αθηναίο, Νικόλαο Κωσταντόπουλο, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Μουστάκα - Εισηγητή, Δημήτριο Μαζαράκη, Σαράντη Δρινέα, Σοφία Καραχάλιου, και Νικόλαο Μπιχάκη Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της Σύνθεσης).
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 21 Μαΐου 2009, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου για να δικάσει μεταξύ:
Των καλούντων - αναιρεσειόντων: 1) Χ1 και 2) Χ2, κατοίκων ..., τους οποίους εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος τους Νικόλαος Καλλιούρης. Του καθού η κλήση - αναιρεσιβλήτου: Ψ, κατοίκου ..., τον οποίο εκπροσώπησε η πληρεξούσια δικηγόρος του Φανή Καραγιάννη.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 30.07.1996 ανακοπή ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Κεφαλληνίας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 269/1999 του ίδιου Δικαστηρίου και 590/2000 οριστική του Εφετείου Πατρών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε ο ήδη αναιρεσίβλητος με την από 16.02.2001 αίτηση του. Εκδόθηκε η 917/2002 απόφαση του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου που αναίρεσε την 590/2000 απόφαση του Εφετείου Πατρών και παρέπεμψε την υπόθεση για εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές. Στη συνέχεια εκδόθηκε η 663/2005 απόφαση του παραπάνω δικαστηρίου, την αναίρεση της οποίας ζήτησαν οι αναιρεσείοντες με την από 9.1.2006 αίτησή τους. Στη συνέχεια εκδόθηκε η 1687/2008 απόφαση του Α2' Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε την εκδίκαση των κατά το σκεπτικό της λόγων της από 9.1.2006 αιτήσεως αναιρέσεως κατά της 663/2005 απόφασης του Εφετείου Πατρών στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου. Μετά την πιο πάνω απόφαση και την από 16.12.2008 κλήση των καλούντων - αναιρεσειόντων η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω.
Οι πληρεξούσιοί τους ανέπτυξαν προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς τους και ζήτησαν ο μεν των αναιρεσειόντων την παραδοχή των παραπεμφθέντων λόγων της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, η δε του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή τους και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ότι οι δεύτερος και τρίτος λόγοι αναιρέσεως με τους οποίους προβάλλονται οι από το άρθρο 559 αρ.1 και 14 Κ.Πολ.Δ αιτιάσεις είναι βάσιμοι και πρέπει να γίνουν δεκτοί.
Κατόπιν αυτών ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στους πιο πάνω πληρεξούσιους, οι οποίοι αναφέρθηκαν σε αυτά που προηγούμενα είχε αναπτύξει.
Κατά την 2α Ιουλίου 2009, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απούσα η Αρεοπαγίτης Σοφία Καραχάλιου , η οποία δήλωσε κώλυμα αρμοδίως, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ. 2 του ν.1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν.3659/2008.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟΝ ΝΟΜΟ
Επειδή, από τη διάταξη του άρθρου 15 της από 15-11-1965 Συμβάσεως της Χάγης που κυρώθηκε με τον Ν. 1334/1983 και υπερισχύει, σύμφωνα με το άρθρο 28 του Συντάγματος, του άρθρου 134 Κ.Πολ.Δ, προκύπτει ότι σε αστικές ή εμπορικές υποθέσεις το δικαστήριο είναι υποχρεωμένο να αναβάλει την έκδοση αποφάσεως, αν δεν παρίσταται στην ορισμένη δικάσιμο ο διάδικος που διαμένει στην αλλοδαπή, μέχρι να διαπιστωθεί, ότι το αντίστοιχο εισαγωγικό της δίκης ή άλλο ισοδύναμο προς αυτό έγγραφο επιδόθηκε πραγματικά σ' αυτόν εγκαίρως, ώστε να μπορεί να υπερασπισθεί τον εαυτό του. Στην περίπτωση αυτή δεν έχει εφαρμογή η διάταξη του άρθρου 134 Κ.Πολ.Δ, με την οποία προβλέπεται επίδοση στον εισαγγελέα του αρμοδίου δικαστηρίου για τους διαμένοντες στην αλλοδαπή διαδίκους, όταν δηλαδή τα επιδοτέα έγγραφα είναι δικόγραφα εισαγωγικά δίκης, όπως είναι η αγωγή, τα ένδικα μέσακαι οι ανακοπές, ή ισοδύναμα προς αυτά έγγραφα (βλ. ΑΠ 163/2002). Τέτοια δε "ισοδύναμα έγγραφα" αποτελούν η επιταγή προς εκτέλεση, που είναι εισαγωγικό έγγραφο της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτελέσεως όχι όμως και τα επόμενα της πράξεως αυτής έγγραφα της εκτελέσεως, όπως είναι η περίληψη της κατασχετήριας έκθεσης (πρώην "πρόγραμμα πλειστηριασμού") η οποία, κατά το άρθρο 999 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ είναι επιδοτέα (με ποινή ακυρότητας) προς τον οφειλέτη (και προς άλλα πρόσωπα) εντός είκοσι ημερών από την ημέρα της κατάσχεσης. Περαιτέρω, κατά την από 30-3-1934 Σύμβαση "περί διακανονισμού της αμοιβαίας δικαστικής αγωγής επί αστικών και εμπορικών υποθέσεων μεταξύ της Ελλάδος και της Ελβετίας", που κυρώθηκε με τον ΑΝ 729/1937: "Επί αστικών και εμπορικών υποθέσεων, η επίδοσις εγγράφων προερχόμενων εκ των αρχών του ενός των συμβαλλομένων Κρατών και προοριζομένων δια πρόσωπα διαμένοντα επί του εδάφους του ετέρου Κράτους, θα ενεργήται, δι' αιτήσεως του διπλωματικού ή προξενικού αντιπροσώπου του αιτούντος Κράτους απευθυνόμενης προς την αρχήν, ήτις θέλει υποδειχθή υπό του προς ό η αίτησις Κράτους ... Η αρχή προς ην απευθύνεται η αίτησις θα αποστέλλη προς τον διπλωματικόν ή προξενικόν αντιπρόσωπον το έγγραφον, δι' ου αποδεικνύεται η επίδοσις ή εν ω δηλούται το παρακώλυσαν ταύτην γεγονός", (άρθρο 1 εδ. α και γ) "Η απόδειξίς της επιδόσεως θα γίνεται είτε δι' αποδείξεως παραλαβής χρονολογούμενης και υπογραφομένης υπό τα προς ον απευθύνεται το έγγραφον, είτε δια βεβαιώσεως της αρχής του προς ό η αίτησις Κράτους, εν ή θα βεβαιούται το γεγονός, ο τύπος και ο χρόνος της επιδόσεως", (άρθρο 3). Από το συνδυασμό των ανωτέρω ρυθμίσεων προς την γενική νομική αρχή της λογικής ενότητας της έννομης τάξης (εθνικής και διεθνούς) και υπό το φως των προφανών νομοθετικών σκοπιμοτήτων των διατάξεων περί πραγματικής και πλασματικής επιδόσεως εγγράφων, συνάγεται ότι κατά την έννοια της μεταξύ Ελλάδος και Ελβετίας Συμβάσεως, ως "έγγραφα", για την επίδοση των οποίων δεν αρκεί η πλασματική τοιαύτη δια του εισαγγελέως, αλλά απαιτείται πραγματική παράδοση αυτών στον παραλήπτη τους κατά την διαγραφόμενη στη Σύμβαση διαδικασία, νοούνται (όπως και υπό τις ρυθμίσεις της Συμβάσεως της Χάγης) μόνον τα εισαγωγικά δίκης δικόγραφα και τα ισοδύναμα προς αυτά έγγραφα, όχι δε και τα ακολουθούντα την επίδοση της επιταγής προς εκτέλεση έγγραφα της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτελέσεως, όπως είναι και η περίληψη της κατασχετήριας έκθεσης. Αντίθετη ερμηνεία θα οδηγούσε σε νομικά και λογικά άτοπα, αφού θα απέδιδε στον Νομοθέτη τη βούληση να υπερπροστατεύσει την μία εκ των δύο (νομικώς ισοτίμων και εχουσών αντιτιθέμενα συμφέροντα) πλευρών εις βάρος της άλλης, και δη τον οφειλέτη εις βάρος του δανειστού του. Ειδικότερα, η αντίθετη εκδοχή θα ισοδυναμούσε ουσιαστικώς με νομοθετική κατάργηση του δικαιώματος του δανειστού να ζητήσει έννομη προστασία με τη μορφή της αναγκαστικής εκτέλεσης κατά προσώπου (οφειλέτη του) που διαμένει στην ..., αφού είναι δεδομένο της κοινής πείρας, ότι η επίδοση εγγράφου με την προβλεπόμενη από την Σύμβαση διαδικασία είναι απολύτως αδύνατο να συντελεσθεί μέσα στην σύντομη προθεσμία των είκοσι ημερών του άρθρου 999 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ. Τούτο δε μάλιστα, χωρίς να υπηρετείται αντίστοιχο εύλογο συμφέρον του (καλόπιστου) οφειλέτου, αφού ο τελευταίος, μετά την προς αυτόν επίδοση της "επιταγής προς εκτέλεση", δύναται, επιδεικνύοντας στοιχειώδη επιμέλεια, να αποφύγει, οποιοδήποτε αιφνιδιασμό του δανειστού του, ορίζοντας νομίμως αντίκλητο στον τόπο της εκτελέσεως και γνωστοποιώντας αυτόν στον επισπεύδοντα την εκτέλεση δανειστή του. Τα παραπάνω ενισχύονται και από το άρθρο 27 της Συμβάσεως του Λουγκάνο, για τη διεθνή δικαιοδοσία και την εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις, που κυρώθηκε με το Ν. 2460|1997 και την οποία (σύμβαση) έχει υπογράψει και η Ελβετία, στο οποίο ορίζεται (μεταξύ άλλων) ότι "απόφαση δεν αναγνωρίζεται, αν το εισαγωγικό έγγραφο της δίκης ή άλλο ισοδύναμο έγγραφο δεν έχει επιδοθεί ή κοινοποιηθεί στον εναγόμενο κανονικά και έγκαιρα, ώστε να αμυνθεί".
Συνεπώς, αν πρόκειται για επίδοση άλλου εγγράφου, μη εισαγωγικού της δίκης, αρκεί προς τούτο η πλασματική επίδοση, ήτοι η επίδοση στον εισαγγελέα, όπως προβλέπουν τα άρθρα 134 και 136 του Κ.Πολ.Δικ. Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, δικάζοντας μετά την αναίρεση της 590/2000 απόφασης του, επί της από 10.10.1996 ανακοπής του αναιρεσιβλήτου για ακύρωση της επισπευδόμενης εις βάρος τριών ακινήτων του αναγκαστικής εκτέλεσης (για ένα εκ των οποίων ανεδείχθησαν υπερθεματιστές οι προσθέτως υπέρ της καθής η ανακοπή παρεμβάντες), δέχθηκε τα ακόλουθα: Με επίσπευση της πρώτης από τους καθών η ανακοπή εταιρίας με την επωνυμία "Shefielf Petroleum Limited" και σε εκτέλεση της υπ' αριθ. 1818/1995 διαταγής πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, κατασχέθηκαν με την υπ' αριθ. ... έκθεση αναγκαστικής κατασχέσεως του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Κεφαλληνίας ... τρία ακίνητα της κυριότητας του ανακόπτοντος που βρίσκονται στο ... . Ορίστηκε δε με την υπ' αριθ. ... περίληψη κατασχετήριας έκθεσης του ίδιου ως άνω δικαστικού επιμελητή η 15-5-1996 ως ημέρα πλειστηριασμού, κατά την οποία όμως δεν έλαβε χώρα πλειστηριασμός γιατί ανεστάλη με την 203/1996 απόφαση Μονομελούς Πρωτοδικείου Κεφαλληνίας. Ακολούθως, σε εκτέλεση εντολής του πληρεξουσίου δικηγόρου της επισπεύδουσας, ο ανωτέρω δικαστικός επιμελητής κατάρτισε την υπ' αριθ. ... επαναληπτική περίληψη κατασχετήριας έκθεσης και όρισε πλειστηριασμό των ακινήτων την 31-7-1996 ενώπιον της συμβολαιογράφου Αργοστολίου Άννας Γεωργακοπούλου - Κεκάτου ως υπαλλήλου επί του πλειστηριασμού. Η επαναληπτική αυτή περίληψη κατασχετήριας έκθεσης επιδόθηκε στον αρμόδιο Εισαγγελέα Πρωτοδικών Κεφαλληνίας την 17-7-1996 για τον κάτοικο ... οφειλέτη καθού η εκτέλεση - αναιρεσίβλητο, κατ' εφαρμογή του άρθρου 134 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ και ακολούθως διαβιβάστηκε αρμοδίως προκειμένου να επιδοθεί και πραγματικά στον εν λόγω οφειλέτη. Πλην όμως κατά την ορισθείσα ημέρα πλειστηριασμού (31-7-1996) τα σχετικά έγγραφα δεν είχαν ακόμη διαβιβαστεί στο εξωτερικό για επίδοση, αλλά βρίσκονταν στην Ελλάδα και τελικά δεν επιδόθηκε στον ανακόπτοντα η ως άνω επαναληπτική περίληψη. Παρά ταύτα, την 31.7.1996 έλαβε χώρα ο πλειστηριασμός των προαναφερθέντων ακινήτων του αναιρεσιβλήτου δυνάμει της υπ' αριθ. ... εκθέσεως αναγκαστικού πλειστηριασμού και κατακυρώσεως της ανωτέρω συμβολαιογράφου. Στη συνέχεια έκρινε το Εφετείο, ότι η υπ' αριθ. ... επαναληπτική περίληψη κατασχετήριας έκθεσης έπρεπε να επιδοθεί πραγματικά στον Αναιρεσίβλητο οφειλέτη εντός 20 ημερών από την κατάρτιση της (δηλαδή μέχρι 28-7-1996) και δεν αρκούσε η πλασματική επίδοση στον Εισαγγελέα, αφού η διάταξη του άρθρου 134 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ εκτοπίζεται από τις ρυθμίσεις της διμερούς συμβάσεως μεταξύ της Ελλάδας και της Ελβετίας. Με τις σκέψεις δε αυτές δέχθηκε την έφεση και αφού εξαφάνισε την πρωτοβάθμια απόφαση, που είχε κρίνει τα αντίθετα, δέχθηκε την ανακοπή και απήγγειλε την ακυρότητα του πλειστηριασμού. Κατά την κρατήσασα στο Δικαστήριο τούτο γνώμη, έτσι που έκρινε το Εφετείο, παραβίασε, με εσφαλμένη εφαρμογή το άρθρο 999 Κ.Πολ.Δ και υπέπεσε στην πλημμέλεια της παρά το νόμο κήρυξης της ακυρότητας του πλειστηριασμού των ακινήτων και γι' αυτό ο τρίτος λόγος αναιρέσεως με τον οποίο προβάλλεται η από το άρθρο 559 αριθ. 14 Κ.Πολ.Δ αιτίαση, είναι βάσιμος.
Κατά τη γνώμη, όμως, ενός μέλους του δικαστηρίου, ήτοι του αρεοπαγίτη Δημητρίου Μουστάκα, ο λόγος αυτός αναιρέσεως έπρεπε να απορριφθεί, για τους εξής λόγους: Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1,2 και 3 της μεταξύ Ελλάδος και Ελβετίας συναφθείσας συμβάσεως "περί διακανονισμού της αμοιβαίας δικαστικής αρωγής, επί αστικών και εμπορικών υποθέσεων", που κυρώθηκε με τον Α.Ν. 729|1934 και έχει, επομένως, αυξημένη τυπική ισχύ, σύμφωνα με το άρθρο 28 του Συντάγματος και η οποία εξακολουθεί να ισχύει, σύμφωνα με το άρθρο 25 της Συμβάσεως της Χάγης, ορίζονται τα ακόλουθα : άρθρο 1 : "Επί αστικών και εμπορικών υποθέσεων η επίδοσις εγγράφων προερχομένων εκ των αρχών του ενός των συμβαλλομένων κρατών και προοριζομένων δια πρόσωπα διαμένοντα επί του εδάφους του ετέρου Κράτους θα ενεργήται δι' αιτήσεως του διπλωματικού ή προξενικού αντιπροσώπου του αιτούντος Κράτους, απευθυνόμενης προς την αρχήν, ήτις θέλει υποδειχθή υπό του προς ο η αίτησις Κράτους. Εν τη αιτήσει θα μνημονεύεται η αρχή εξ ης προέρχεται το διαβιβαζόμενον έγγραφον, το όνομα και η ιδιότης των διαδίκων, η διεύθυνσίς του προς ον απευθύνεται, η φύσις του εγγράφου δέον δε η αίτησις να είναι συντεταγμένη εις την γλώσσαν της προς ην απευθύνεται αυτή αρχής ή εις την γαλλικήν γλώσσαν. Η αρχή προς ην απευθύνεται η αίτησις θα αποστέλλη προς διπλωματικόν ή προξενικόν αντιπρόσωπον το έγγραφον δι' ού αποδεικνύεται η επίδοσις ή εν ώ δηλούται το παρακώλυσαν ταύτην γεγονός. Εν περιπτώσει αναρμοδιότητος κατά τόπον η ειρημένη αρχή θα διαβιβάζη την αίτησιν αυτεπαγγέλτως προς την αρμόδιαν αρχήν, θα ειδοποιή δε περί τούτου τον διπλωματικόν ή προξενικόν αντιπρόσωπον". Άρθρον 2: "Η επίδοσις θα ενεργήται τη μερίμνη της αρμοδίας αρχής του προς ο η αίτησις Κράτους. Εξαιρουμένων των εν τω δευτέρω εδαφίω του παρόντος άρθρου προβλεπομένων περιπτώσεων η αρχή αυτή θα δύναται να περιορισθεί εις την ενέργειαν της επιδόσεως δια της παραδόσεως του εγγράφου προς τον προς ον τούτο απευθύνεται, εάν ούτος δηλώση ότι είναι πρόθυμος να αποδεχθεί τούτο. Τη αιτήσει της αιτούσης την επίδοσιν αρχής η προς ην η αίτησις αρχή θα ενεργή την επίδοσιν κατά τους δια τας τοιαύτας επιδόσεις υπό της εσωτερικής αυτής νομοθεσίας οριζόμενους τύπους ή κατ' ειδικόν τύπον, εάν ούτος δεν αντίκειται εις την νομοθεσίαν αυτής. Εν περιπτώσει επιδόσεως συμφώνως προς την προηγουμένην παράγραφον το επιδοτέον έγγραφον θα συνοδεύεται πάντοτε υπό κεκυρωμένης μεταφράσεως εις την γλώσσαν της ην η αίτησις αρχής". Άρθρο 3: "Η απόδειξις της επιδόσεως θα γίνεται είτε δι' αποδείξεως παραλαβής χρονολογουμένης και υπογραφομένης υπό του προς ον απευθύνεται το έγγραφον είτε διαβεβαιώσεως της αρχής του προς ο η αίτησις Κράτους, εν η θα βεβαιούται το γεγονός, ο τύπος και ο χρόνος της επιδόσεως. Από τις εν λόγω διατάξεις προκύπτει σαφώς ότι α) αυτές αφορούν την επίδοση όχι μόνο εισαγωγικών της δίκης δικογράφων, αλλά και κάθε άλλου εγγράφου, για το οποίο προβλέπεται από το άρθρο 134 παρ. 1 του ΚΠολΔ ότι επιδίδεται στον Εισαγγελέα, αφού δεν γίνεται τέτοια διάκριση στην ως άνω διμερή ελληνοελβετική σύμβαση, αλλά και στη Σύμβαση της Χάγης (η οποία, πάντως, δεν έχει εν προκειμένω εφαρμογή), β) η επίδοση πρέπει να αποδεικνύεται, είτε με απόδειξη παραλαβής, χρονολογούμενη και υπογραφόμενη από τον παραλήπτη, είτε με βεβαίωση της αρχής του Κράτους προς το οποίο απευθύνεται η αίτηση, στην οποία θα βεβαιώνεται το γεγονός της επιδόσεως και ο τόπος και ο χρόνος αυτής και γ) με τις διατάξεις αυτές καθιερώνεται η αρχή της πραγματικής περιελεύσεως του επιδοτέου εγγράφου στον παραλήπτη, η οποία αποδεικνύεται κατά τον μνημονευθέντα τρόπο και επομένως κάθε άλλη αντίθετη ρύθμιση δεν ισχύει (ΑΠ 827/2003, ΑΠ 1015/2002, ΑΠ 298/1997). Έτσι, το άρθρο 134 ΚΠολΔ εκτοπίζεται από τις ρυθμίσεις της ανωτέρω διμερούς μεταξύ Ελλάδος και Ελβετίας συμβάσεως, με συνέπεια η επίδοση εγγράφου, αφορώντος αστική ή εμπορική υπόθεση, σε πρόσωπο που διαμένει ή έχει την έδρα του στην Ελβετία, να μη συντελείται με μόνη την κατά τα άρθρα 134 και 136 παρ. 1 Κπολ. Δικ. επίδοση στον αρμόδιο Εισαγγελέα, αλλά να απαιτείται προς τούτο πραγματική επίδοση του εγγράφου στο πρόσωπο στο οποίο απευθύνεται. Δηλαδή, για το υποστατό της επίδοσης απαιτείται πραγματική περιέλευση του εγγράφου στον παραλήπτη και δεν αρκεί η πλασματική επίδοση, που προβλέπουν τα εν λόγω άρθρα του Κ.Πολ.Δικ.. Τούτο δε, όχι μόνο δεν είναι αντίθετο, αλλά συμπορεύεται και προς το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος, το οποίο ορίζει ότι "καθένας έχει δικαίωμα στην παροχή έννομης προστασίας από τα δικαστήρια και μπορεί να αναπτύξει σ' αυτά τις απόψεις του για τα δικαιώματα ή συμφέροντα του όπως ο νόμος ορίζει". Και ναι μεν το εν λόγω δικαίωμα δεν είναι απόλυτο και υπόκειται σε περιορισμούς, πλην όμως οι περιορισμοί αυτοί α) δεν μπορούν να εμποδίζουν την ανοικτή πρόσβαση σε ένα άτομο σε δικαστήριο κατά τρόπο, ώστε το δικαίωμα του αυτό να θίγεται στην ίδια την ουσία του και β) να περιστείλουν την προσφυγή στα δικαστήρια σε τέτοιο βαθμό ώστε το δικαίωμα αυτό να προσβάλλεται στον ίδιο του τον πυρήνα. Περαιτέρω, η ως άνω διμερής σύμβαση ισχύει και μετά τη "σύμβαση του Λουγκάνο", "για τη διεθνή δικαιοδοσία και την εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις", η οποία κυρώθηκε με το Ν. 2460|1997, καθόσον, στο άρθρο 55 αυτής αναφέρονται ρητά οι διεθνείς συμβάσεις, που αντικαθίστανται με αυτή και στις οποίες δεν περιλαμβάνεται η εν λόγω διμερής σύμβαση. Να σημειωθεί, εξάλλου, ότι η Σύμβαση του Λουγκάνο, δεν περιλαμβάνει διατάξεις, σχετικές με τον τρόπο επίδοσης δικογράφων. Τέλος από το άρθρο 999 παρ. 3 εδ. α και 4 Κ.Πολ.Δ προκύπτει ότι η επίδοση στο οφειλέτη της περίληψης της κατασχετήριας έκθεσης μέσα σε 20 ημέρες από την κατάσχεση, περιλαμβάνεται μεταξύ των διατυπώσεων που ορίζονται στις παρ. 1 και 3 του άρθρου 999 ΚΠολΔ, την τήρηση των οποίων ο νόμος επιβάλλει με ποινή ακυρότητας του πλειστηριασμού, ανεξάρτητα από την επέλευση ή όχι βλάβης του καθ' ού η εκτέλεση, γιατί την παράλειψη τους θεωρεί ο νόμος ως βασικό και ουσιώδες ελάττωμα της διεξαγωγής του πλειστηριασμού, που συνδέεται με την υπόσταση του (ΑΠ 2068/1984, ΑΠ 1072/1993).
Συνεπώς, η παράλειψη της διατύπωσης αυτής, δηλαδή της επίδοσης στον οφειλέτη της περίληψης της κατασχετήριας έκθεσης, συνεπάγεται την ακυρότητα του πλειστηριασμού που επακολουθεί και χωρίς τη συνδρομή του στοιχείου της βλάβης, αφού η τήρηση της διατάξεως, που επιβάλλει την επίδοση αυτή, απαιτείται ρητά από το νόμο με τη ποινή της ακυρότητας (άρθρο 159 αριθ. 1 ΚΠολΔ). Να σημειωθεί, τέλος, ότι η επίδοση αυτή σηματοδοτεί την έναρξη προθεσμιών ασκήσεως εκ μέρους του καθού η εκτέλεση-οφειλέτη και κάθε έχοντος έννομο συμφέρον, σημαντικών ενδίκων βοηθημάτων ,όπως είναι η αίτηση αναστολής πλειστηριασμού, διόρθωσης της κατασχετήριας έκθεσης (ως προς την περιγραφή των κατασχεθέντων και την τιμή πρώτης προσφοράς) καθώς και αλλαγής του τόπου πλειστηριασμού (άρθρα 1000, 954 παρ. 4 και 959 παρ. 3 Κ.Πολ.Δικ, αντίστοιχα). Επειδή, μετά τα ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτή η ένδικη αίτηση αναίρεσης, κατά τον ως άνω λόγο της (η έρευνα, μετά από αυτά, των λοιπών λόγων παρέλκει), να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί στο ίδιο δικαστήριο (που θα συντεθεί από άλλους δικαστές), προς περαιτέρω έρευνα. Τέλος, οι αναιρεσίβλητοι πρέπει να καταδικασθούν στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσειόντων, κατά το διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ' αριθμ. 663|2005 απόφαση του Εφετείου Πατρών,
Παραπέμπει την υπόθεση, προς περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο δικαστήριο που θα απαρτισθεί από άλλους δικαστές και
Καταδικάζει τους αναιρεσιβλήτους στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσειόντων, την οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες τριακόσια (2.300) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 2 Ιουλίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε στο ακροατήριό του στις 24 Σεπτεμβρίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Αν πρέπει να γίνει πραγματική επίδοση της περίληψης της κατασχετήριας έκθεσης στον κάτοικο εξωτερικού ή αρκεί η πλασματική επίδοση στον Εισαγγελέα.
| null | null | 0
|
Αριθμός 29/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' Ποιν. Τμήμα - (Σε Συμβούλιο)
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Νικόλαο Ζαΐρη, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο, Παναγιώτη Ρουμπή-Εισηγητή και Κωνσταντίνο Φράγκο, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Παναγιώτου Νικολούδη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα.
Συνήλθε σε συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 3 Δεκεμβρίου 2008, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του Εισαγγελέα Εφετών Αθηνών, περί κανονισμού αρμοδιότητας δικαστηρίου, με εγκαλούντα τον Ψ Και εγκαλούμενους τους: 1) Χ1 και 2) Χ2, Αντεισαγγελείς Εφετών Αθηνών.
Η αίτηση αυτή με ημερομηνία 28 Ιουλίου 2008, που απευθύνεται στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1356/2008.
Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Παναγιώτης Νικολούδης, εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρότασή του με αριθμό 485/17-10-2008 στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:
Εισάγω, σύμφωνα με τα άρθρα 136 εδ. ε' και 137 παρ. 1 εδ. γ' Κ.Π.Δ., την υπ' αρ. 367/08 αίτηση του Εισαγγελέα Εφετών Αθηνών περί καθορισμού αρμοδιότητας κατά παραπομπή και εκθέτω τα ακόλουθα: Κατά τη διάταξη του άρθρου 136 εδ. ε' Κ.Π.Δ., στην οποία ορίζονται οι περιπτώσεις αρμοδιότητας κατά παραπομπή, ζήτημα κανονισμού αρμοδιότητος κατά παραπομπή υφίσταται, μεταξύ άλλων περιπτώσεων και όταν ο κατηγορούμενος είναι δικαστικός λειτουργός από του βαθμού του Παρέδρου σε Πρωτοδικείο ή Εισαγγελία και άνω και υπηρετεί στο αρμόδιο, κατά τα άρθρα 122-125 του Κ.Π.Δ., δικαστήριο. Στην έννοια του κατηγορουμένου περιλαμβάνεται και ο εγκαλούμενος όταν η υπόθεση βρίσκεται στο στάδιο της προδικασίας και δεν έχει ασκηθεί ακόμη ποινική δίωξη, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, την εξασφάλιση δηλαδή του ανεπηρέαστου της δικαστικής κρίσεως και του αποκλεισμού υπονοιών μεροληψίας, λόγω της συνυπηρετήσεως στο ίδιο δικαστήριο. Εξάλλου κατά τη διάταξη του άρθρου 137 παρ. 1 εδ, γ' του ίδιου ΚΠΔ αρμόδιο να αποφασίσει την παραπομπή δικαστήριο είναι το δικαστήριο του Αρείου Πάγου, όταν δεν υπάρχει αρμοδιότητα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών ή Εφετών, όπως επί παραπομπής από ένα Εφετείο σε άλλο. Στην προκειμένη περίπτωση, με αφορμή την από 2/1/2008 έγκληση του Ψ σχηματίσθηκε από την Εισαγγελία Πλημμελειοδικών Αθηνών δικογραφία σε βάρος των 1) Χ1 και 2) Χ2, που υπηρετούν στην Εισαγγελία Εφετών Αθηνών ως Αντεισαγγελείς Εφετών. Στους ανωτέρω αποδίδονται οι πράξεις της Συκοφαντικής Δυσφήμησης (άρθρ. 369-363 Π.Κ.) είναι Δικαστικοί λειτουργοί με τον βαθμό του Αντεισαγγελέα Εφετών υπηρετούν στην Εισαγγελία Εφετών Αθηνών. Με τα δεδομένα αυτά συντρέχει νόμιμη περίπτωση κανονισμού αρμοδιότητας κατά παραπομπή και περαιτέρω παραπομπής της υποθέσεως ως προς τις ανωτέρω από τις κατά τόπο αρμόδιες Εισαγγελικές και Δικαστικές αρχές περιφέρειας Εφετείου Αθηνών, στις αντίστοιχες Εισαγγελικές και Δικαστικές αρχές του Εφετείου Πειραιά.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Προτείνω να διατάξει το δικαστήριο σας την παραπομπή της υποθέσεως, επί της οποίας σχηματίσθηκε η υπ αριθμ. 367/08 δικογραφία της Εισαγγελίας Πλημμελειοδικών Αθήνας αναφορικά με τα καταγγελλόμενα από τις κατά τόπο αρμόδιες Εισαγγελικές και Δικαστικές αρχές περιφέρειας Εφετείου Αθήνας στις αντίστοιχες Εισαγγελικές και Δικαστικές αρχές του Εφετείου Πειραιά.
Αθήνα 15 Οκτωβρίου 2008
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Παναγιώτης Νικολούδης
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε.
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 136 στοιχ. ε' του ΚΠΔ, όταν εγκαλών ή ζημιωμένος ο κατηγορούμενος είναι δικαστικός λειτουργός από το βαθμό του παρέδρου σε πρωτοδικείο ή εισαγγελία και άνω και υπηρετεί στο αρμόδιο κατά τόπο σύμφωνα με τα άρθρα 122-125 δικαστήριο, διατάσσεται η παραπομπή της υποθέσεως σε άλλο ισόβαθμο και ομοειδές δικαστήριο. Από το δικαιολογητικό λόγο της διάταξης αυτής, που είναι η εξασφάλιση της απόλυτης ανεξαρτησίας της κρίσης του δικαστικού λειτουργού και ο αποκλεισμός κάθε υπόνοιας για μεροληψία του, οφειλομένης στο γεγονός ότι ο παθών ή ο ζημιωμένος ή ο κατηγορούμενος δικαστικός λειτουργός υπηρετεί στο ίδιο δικαστήριο, προκύπτει ότι συντρέχει περίπτωση τέτοιας παραπομπής όχι μόνο κατά το στάδιο της κυρίας διαδικασίας, αλλά και κατ' εκείνο της προδικασίας, και όταν δεν έχει ακόμη ασκηθεί ποινική δίωξη. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 48 του ΚΠΔ, την προσφυγή του εγκαλούντος κατά της διατάξεις του Εισαγγελέα Πρωτοδικών που απορρίπτει την έγκληση (άρθρο 47 ΚΠΔ) εξετάζει και κρίνει ο αρμόδιος Εισαγγελέας Εφετών. Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 137 παρ. 1 στοιχ. γ' του ίδιου Κώδικα, την παραπομπή στην περίπτωση αυτή μπορεί να ζητήσει ο Εισαγγελέας, ο κατηγορούμενος ή ο πολιτικώς ενάγων , αποφασίζει δε σχετικώς, αν πρόκειται περί παραπομπής από τον αρμόδιο Εισαγγελέα Εφετών σε άλλο ισόβαθμο Εισαγγελέα ο Άρειος Πάγος σε Συμβούλιο και εφαρμόζονται αναλογικά οι διατάξεις των άρθρων 132, 134 και 135 εδ. 1 ΚΠΔ. Στην προκειμένη περίπτωση, από τα έγγραφα της δικογραφίας προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την από 21-1-2008 έγκληση του Ψ, κατά των : 1) Χ1, Αντεισαγγελέα Εφετών Αθηνών και 2) Χ2, Αντεισαγγελέα Εφετών Αθηνών, ζητήθηκε η ποινική δίωξή τους, για συκοφαντική δυσφήμηση του (άρθρα 362, 369 ΠΚ). Τη ως άνω έγκληση μετά την εξέταση της απέρριψε η αρμόδια Εισαγγελέας Πρωτοδικών με την υπ' αριθμ. Δ 33/2008 διάταξή της ως αβάσιμη (άρθρο 47 παρ. 1 ΚΠΔ) και επέβαλε στον εγκαλούντα τα δικαστικά έξοδα της διαδικασίας εκ ποσού σαράντα (40) ευρώ. Κατά της ως άνω Εισαγγελικής διάταξης ο εγκαλών άσκησε σε κατ' άρθρο 48 ΚΠΔ ενώπιον του Εισαγγελέα Εφετών Αθηνών την υπ' αριθμ. 169/2008 προσφυγή του, για την οποία είναι αρμόδιος να αποφανθεί ο προαναφερόμενος Εισαγγελέας Εφετών. Ο τελευταίος με το υπ' αριθμ. 367/28-7-2008 έγγραφο του αιτείται τον κανονισμό αρμοδιότητας, προκειμένου αρμόδιος Εισαγγελέας Εφετών να κρίνει την προμνημονευομένη προσφυγή του εγκαλούντος, λόγω του ότι οι δύο εγκαλούμενες είναι αντεισαγγελείς Εφετών που υπηρετούν στην Εισαγγελία Εφετών Αθηνών. Επομένως συντρέχει περίπτωση κανονισμού αρμοδιότητας κατά παραπομπή (άρθρα 136 εδ. ε' και 137 του ΚΠΔ) και πρέπει να διαταχθεί η παραπομπή της ανωτέρω υπόθεσης από τον κατά τόπο αρμόδιο Εισαγγελέα Εφετών Αθηνών στον Εισαγγελέα Εφετών Πειραιώς, προκειμένου αυτός να αποφανθεί επί της προαναφερομένης προσφυγής και όταν συντρέχει περίπτωση στις ανακριτικές και δικαστικές αρχές του Εφετείου Πειραιώς, προκειμένου να κρίνουν και να αποφασίσουν για τον περαιτέρω χειρισμό αυτής, όπως ορίζεται στο διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Διατάσσει την παραπομπή της υποθέσεως που αναφέρεται στο υπ' αριθμ. πρωτ. 367/28-7-2008 έγγραφο της Εισαγγελέα Εφετών Αθηνών και αφορά τις εγκαλούμενες Χ1 και Χ2, Αντεισαγγελείς Εφετών, οι οποίες υπηρετούν στην Εισαγγελία Εφετών Αθηνών, από τον κατά τόπο αρμόδιο Εισαγγελέα Εφετών Αθηνών στον Εισαγγελέα Εφετών Πειραιώς και στις ανακριτικές και δικαστικές αρχές του Εφετείου Πειραιώς.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 22 Δεκεμβρίου 2008.
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 5 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Κανονισμός αρμοδιότητας. Παραπέμπει στον Εισαγγελέα Εφετών Πειραιώς.
|
Κανονισμός αρμοδιότητας
|
Κανονισμός αρμοδιότητας.
| 0
|
Αριθμός 29/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΕ ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές της Α' Σύνθεσης: Γεώργιο Καλαμίδα, Προεδρεύοντα Αντιπρόεδρο, κωλυομένου του Προέδρου του Αρείου Πάγου Βασιλείου Νικόπουλου, ως ο αρχαιότερος της συνθέσεως Αντιπρόεδρος, Ιωάννη Ιωαννίδη, Μίμη Γραμματικούδη, Βασίλειο Φούκα, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Βιολέττα Κυτέα, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ελένη Σπίτσα, Αντώνιο Αθηναίο, Νικόλαο Κωσταντόπουλο, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Μουστάκα - Εισηγητή, Δημήτριο Μαζαράκη, Σαράντη Δρινέα, Σοφία Καραχάλιου και Νικόλαο Μπιχάκη Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της Σύνθεσης).
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 21 Μαΐου 2009, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου για να δικάσει μεταξύ:
Των καλούντων - αναιρεσειόντων: 1) Χ1 και 2) Χ2, κατοίκων ..., τους οποίους εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος τους Νικόλαος Καλλιούρης. Του καθού η κλήση - αναιρεσιβλήτου: Ψ, κατοίκου ..., τον οποίο εκπροσώπησε η πληρεξούσια δικηγόρος του Φανή Καραγιάννη.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 30.07.1996 ανακοπή ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Κεφαλληνίας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 270/1999 του ίδιου Δικαστηρίου και 591/2000 οριστική του Εφετείου Πατρών κατά της οποίας ασκήθηκε αναίρεση και εκδόθηκε η 918/2002 απόφαση του Αρείου Πάγου. Την αναψηλάφηση της 591/2000 απόφασης του Εφετείου Πατρών ζήτησε ο ήδη αναιρεσίβλητος με την από 15.7.2002 αίτησή του, επί της οποίας εκδόθηκε η 662/2005 απόφαση του Εφετείου Πατρών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησαν οι αναιρεσείοντες με την από 9.1.2006 αίτησή τους. Στη συνέχεια εκδόθηκε η 1688/2008 απόφαση του Α2' Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε την εκδίκαση των κατά το σκεπτικό της λόγων της από 9.1.2006 αιτήσεως αναιρέσεως κατά της 662/2005 απόφασης του Εφετείου Πατρών στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου. Μετά την πιο πάνω απόφαση και την από 16.12.2008 κλήση των καλούντων - αναιρεσειόντων η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω.
Οι πληρεξούσιοί τους ανέπτυξαν προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς τους και ζήτησαν ο μεν των αναιρεσειόντων την παραδοχή των παραπεμφθέντων λόγων της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, η δε του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή τους και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ότι οι δεύτερος και τρίτος λόγοι αναιρέσεως με τους οποίους προβάλλονται οι από το άρθρο 559 αρ.1 και 14 Κ.Πολ.Δ αιτιάσεις είναι βάσιμοι και πρέπει να γίνουν δεκτοί.
Κατόπιν αυτών ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στους πιο πάνω πληρεξούσιους, οι οποίοι αναφέρθηκαν σε αυτά που προηγούμενα είχε αναπτύξει.
Κατά την 2α Ιουλίου 2009, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απούσα η Αρεοπαγίτης Σοφία Καραχάλιου, η οποία δήλωσε κώλυμα αρμοδίως, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ. 2 του ν.1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν.3659/2008.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟΝ ΝΟΜΟ
Επειδή, από τη διάταξη του άρθρου 15 της από 15-11-1965 Συμβάσεως της Χάγης που κυρώθηκε με τον Ν. 1334/1983 και υπερισχύει, σύμφωνα με το άρθρο 28 του Συντάγματος, του άρθρου 134 Κ.Πολ.Δ, προκύπτει ότι σε αστικές ή εμπορικές υποθέσεις το δικαστήριο είναι υποχρεωμένο να αναβάλει την έκδοση αποφάσεως, αν δεν παρίσταται στην ορισμένη δικάσιμο ο διάδικος που διαμένει στην αλλοδαπή, μέχρι να διαπιστωθεί, ότι το αντίστοιχο εισαγωγικό της δίκης ή άλλο ισοδύναμο προς αυτό έγγραφο επιδόθηκε πραγματικά σ' αυτόν εγκαίρως, ώστε να μπορεί να υπερασπισθεί τον εαυτό του. Στην περίπτωση αυτή δεν έχει εφαρμογή η διάταξη του άρθρου 134 Κ.Πολ.Δ, με την οποία προβλέπεται επίδοση στον εισαγγελέα του αρμοδίου δικαστηρίου για τους διαμένοντες στην αλλοδαπή διαδίκους, όταν δηλαδή τα επιδοτέα έγγραφα είναι δικόγραφα εισαγωγικά δίκης, όπως είναι η αγωγή, τα ένδικα μέσακαι οι ανακοπές, ή ισοδύναμα προς αυτά έγγραφα (βλ. ΑΠ 163/2002). Τέτοια δε "ισοδύναμα έγγραφα" αποτελούν η επιταγή προς εκτέλεση, που είναι εισαγωγικό έγγραφο της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτελέσεως όχι όμως και τα επόμενα της πράξεως αυτής έγγραφα της εκτελέσεως, όπως είναι η περίληψη της κατασχετήριας έκθεσης (πρώην "πρόγραμμα πλειστηριασμού") η οποία, κατά το άρθρο 999 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ είναι επιδοτέα (με ποινή ακυρότητας) προς τον οφειλέτη (και προς άλλα πρόσωπα) εντός είκοσι ημερών από την ημέρα της κατάσχεσης. Περαιτέρω, κατά την από 30-3-1934 Σύμβαση "περί διακανονισμού της αμοιβαίας δικαστικής αγωγής επί αστικών και εμπορικών υποθέσεων μεταξύ της Ελλάδος και της Ελβετίας", που κυρώθηκε με τον ΑΝ 729/1937: " Επί αστικών και εμπορικών υποθέσεων, η επίδοσις εγγράφων προερχόμενων εκ των αρχών του ενός των συμβαλλομένων Κρατών και προοριζομένων δια πρόσωπα διαμένοντα επί του εδάφους του ετέρου Κράτους, θα ενεργήται, δι' αιτήσεως του διπλωματικού ή προξενικού αντιπροσώπου του αιτούντος Κράτους απευθυνόμενης προς την αρχήν, ήτις θέλει υποδειχθή υπό του προς ό η αίτησις Κράτους.... Η αρχή προς ην απευθύνεται η αίτησις θα αποστέλλη προς τον διπλωματικόν ή προξενικόν αντιπρόσωπον το έγγραφον, δι' ου αποδεικνύεται η επίδοσις ή εν ω δηλούται το παρακώλυσαν ταύτην γεγονός", (άρθρο 1 εδ. α και γ) "Η απόδειξίς της επιδόσεως θα γίνεται είτε δι' αποδείξεως παραλαβής χρονολογούμενης και υπογραφομένης υπό τα προς ον απευθύνεται το έγγραφον, είτε δια βεβαιώσεως της αρχής του προς ό η αίτησις Κράτους, εν ή θα βεβαιούται το γεγονός, ο τύπος και ο χρόνος της επιδόσεως", (άρθρο 3). Από το συνδυασμό των ανωτέρω ρυθμίσεων προς την γενική νομική αρχή της λογικής ενότητας της έννομης τάξης (εθνικής και διεθνούς) και υπό το φως των προφανών νομοθετικών σκοπιμοτήτων των διατάξεων περί πραγματικής και πλασματικής επιδόσεως εγγράφων, συνάγεται ότι κατά την έννοια της μεταξύ Ελλάδος και Ελβετίας Συμβάσεως, ως "έγγραφα", για την επίδοση των οποίων δεν αρκεί η πλασματική τοιαύτη δια του εισαγγελέως, αλλά απαιτείται πραγματική παράδοση αυτών στον παραλήπτη τους κατά την διαγραφόμενη στη Σύμβαση διαδικασία, νοούνται (όπως και υπό τις ρυθμίσεις της Συμβάσεως της Χάγης) μόνον τα εισαγωγικά δίκης δικόγραφα και τα ισοδύναμα προς αυτά έγγραφα, όχι δε και τα ακολουθούντα την επίδοση της επιταγής προς εκτέλεση έγγραφα της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτελέσεως, όπως είναι και η περίληψη της κατασχετήριας έκθεσης. Αντίθετη ερμηνεία θα οδηγούσε σε νομικά και λογικά άτοπα, αφού θα απέδιδε στον Νομοθέτη τη βούληση να υπερπροστατεύσει την μία εκ των δύο (νομικώς ισοτίμων και εχουσών αντιτιθέμενα συμφέροντα) πλευρών εις βάρος της άλλης, και δη τον οφειλέτη εις βάρος του δανειστού του. Ειδικότερα, η αντίθετη εκδοχή θα ισοδυναμούσε ουσιαστικώς με νομοθετική κατάργηση του δικαιώματος του δανειστού να ζητήσει έννομη προστασία με τη μορφή της αναγκαστικής εκτέλεσης κατά προσώπου (οφειλέτη του) που διαμένει στην ..., αφού είναι δεδομένο της κοινής πείρας, ότι η επίδοση εγγράφου με την προβλεπόμενη από την Σύμβαση διαδικασία είναι απολύτως αδύνατο να συντελεσθεί μέσα στην σύντομη προθεσμία των είκοσι ημερών του άρθρου 999 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ. Τούτο δε μάλιστα, χωρίς να υπηρετείται αντίστοιχο εύλογο συμφέρον του (καλόπιστου) οφειλέτου, αφού ο τελευταίος, μετά την προς αυτόν επίδοση της "επιταγής προς εκτέλεση", δύναται, επιδεικνύοντας στοιχειώδη επιμέλεια, να αποφύγει, οποιοδήποτε αιφνιδιασμό του δανειστού του, ορίζοντας νομίμως αντίκλητο στον τόπο της εκτελέσεως και γνωστοποιώντας αυτόν στον επισπεύδοντα την εκτέλεση δανειστή του. Τα παραπάνω ενισχύονται και από το άρθρο 27 της Συμβάσεως του Λουγκάνο, για τη διεθνή δικαιοδοσία και την εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις, που κυρώθηκε με το Ν. 2460|1997 και την οποία (σύμβαση) έχει υπογράψει και η Ελβετία, στο οποίο ορίζεται (μεταξύ άλλων) ότι "απόφαση δεν αναγνωρίζεται, αν το εισαγωγικό έγγραφο της δίκης ή άλλο ισοδύναμο έγγραφο δεν έχει επιδοθεί ή κοινοποιηθεί στον εναγόμενο κανονικά και έγκαιρα, ώστε να αμυνθεί".
Συνεπώς, αν πρόκειται για επίδοση άλλου εγγράφου, μη εισαγωγικού της δίκης, αρκεί προς τούτο η πλασματική επίδοση, ήτοι η επίδοση στον εισαγγελέα, όπως προβλέπουν τα άρθρα 134 και 136 του Κ.Πολ.Δικ. Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, δικάζοντας μετά την αναψηλάφηση της 591/2000 απόφασης του, επί της από 10.10.1996 ανακοπής του αναιρεσιβλήτου για ακύρωση της επισπευδόμενης εις βάρος τριών ακινήτων του αναγκαστικής εκτέλεσης (για ένα εκ των οποίων ανεδείχθησαν υπερθεματιστές οι προσθέτως υπέρ της καθής η ανακοπή παρεμβάντες), δέχθηκε τα ακόλουθα: Με επίσπευση της πρώτης από τους καθών η ανακοπή εταιρίας με την επωνυμία "Shefield Petroleum Limited" και σε εκτέλεση της υπ' αριθ. 1818/1995 διαταγής πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, κατασχέθηκαν με την υπ' αριθ. ... έκθεση αναγκαστικής κατασχέσεως του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Κεφαλληνίας ... τρία ακίνητα της κυριότητας του ανακόπτοντος που βρίσκονται στο ... . Ορίστηκε δε με την υπ' αριθ. ... περίληψη κατασχετήριας έκθεσης του ίδιου ως άνω δικαστικού επιμελητή η 15-5-1996 ως ημέρα πλειστηριασμού, κατά την οποία όμως δεν έλαβε χώρα πλειστηριασμός γιατί ανεστάλη με την 203/1996 απόφαση Μονομελούς Πρωτοδικείου Κεφαλληνίας. Ακολούθως, σε εκτέλεση εντολής του πληρεξουσίου δικηγόρου της επισπεύδουσας, ο ανωτέρω δικαστικός επιμελητής κατάρτισε την υπ' αριθ. ... επαναληπτική περίληψη κατασχετήριας έκθεσης και όρισε πλειστηριασμό των ακινήτων την 31-7-1996 ενώπιον της συμβολαιογράφου Αργοστολίου Άννας Γεωργακοπούλου - Κεκάτου ως υπαλλήλου επί του πλειστηριασμού. Η επαναληπτική αυτή περίληψη κατασχετήριας έκθεσης επιδόθηκε στον αρμόδιο Εισαγγελέα Πρωτοδικών Κεφαλληνίας την 17-7-1996 για τον κάτοικο ... οφειλέτη καθού η εκτέλεση - αναιρεσίβλητο, κατ' εφαρμογή του άρθρου 134 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ και ακολούθως διαβιβάστηκε αρμοδίως προκειμένου να επιδοθεί και πραγματικά στον εν λόγω οφειλέτη. Πλην όμως κατά την ορισθείσα ημέρα πλειστηριασμού (31-7-1996) τα σχετικά έγγραφα δεν είχαν ακόμη διαβιβαστεί στο εξωτερικό για επίδοση, αλλά βρίσκονταν στην Ελλάδα και τελικά δεν επιδόθηκε στον ανακόπτοντα η ως άνω επαναληπτική περίληψη. Παρά ταύτα, την 31.7.1996 έλαβε χώρα ο πλειστηριασμός των προαναφερθέντων ακινήτων του αναιρεσιβλήτου δυνάμει της υπ' αριθ. ... εκθέσεως αναγκαστικού πλειστηριασμού και κατακυρώσεως της ανωτέρω συμβολαιογράφου. Στη συνέχεια έκρινε το Εφετείο, ότι η υπ' αριθ. ... επαναληπτική περίληψη κατασχετήριας έκθεσης έπρεπε να επιδοθεί πραγματικά στον Αναιρεσίβλητο οφειλέτη εντός 20 ημερών από την κατάρτιση της (δηλαδή μέχρι 28-7-1996) και δεν αρκούσε η πλασματική επίδοση στον Εισαγγελέα, αφού η διάταξη του άρθρου 134 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ εκτοπίζεται από τις ρυθμίσεις της διμερούς συμβάσεως μεταξύ της Ελλάδας και της Ελβετίας. Με τις σκέψεις δε αυτές δέχθηκε την έφεση και αφού εξαφάνισε την πρωτοβάθμια απόφαση, που είχε κρίνει τα αντίθετα, δέχθηκε την ανακοπή και απήγγειλε την ακυρότητα του πλειστηριασμού. Κατά την κρατήσασα στο Δικαστήριο τούτο γνώμη, έτσι που έκρινε το Εφετείο, παραβίασε, με εσφαλμένη εφαρμογή το άρθρο 999 Κ.Πολ.Δ και υπέπεσε στην πλημμέλεια της παρά το νόμο κήρυξης της ακυρότητας του πλειστηριασμού των ακινήτων και γι' αυτό ο τρίτος λόγος αναιρέσεως με τον οποίο προβάλλεται η από το άρθρο 559 αριθ. 14 Κ.Πολ.Δ αιτίαση, είναι βάσιμος.
Κατά τη γνώμη, όμως, ενός μέλους του δικαστηρίου, ήτοι του αρεοπαγίτη Δημητρίου Μουστάκα, ο λόγος αυτός αναιρέσεως έπρεπε να απορριφθεί, για τους εξής λόγους: Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1,2 και 3 της μεταξύ Ελλάδος και Ελβετίας συναφθείσας συμβάσεως "περί διακανονισμού της αμοιβαίας δικαστικής αρωγής, επί αστικών και εμπορικών υποθέσεων", που κυρώθηκε με τον Α.Ν. 729|1934 και έχει, επομένως, αυξημένη τυπική ισχύ, σύμφωνα με το άρθρο 28 του Συντάγματος και η οποία εξακολουθεί να ισχύει, σύμφωνα με το άρθρο 25 της Συμβάσεως της Χάγης, ορίζονται τα ακόλουθα: άρθρο 1: "Επί αστικών και εμπορικών υποθέσεων η επίδοσις εγγράφων προερχομένων εκ των αρχών του ενός των συμβαλλομένων κρατών και προοριζομένων δια πρόσωπα διαμένοντα επί του εδάφους του ετέρου Κράτους θα ενεργείται δι' αιτήσεως του διπλωματικού ή προξενικού αντιπροσώπου του αιτούντος Κράτους, απευθυνόμενης προς την αρχήν, ήτις θέλει υποδειχθή υπό του προς ο η αίτησις Κράτους. Εν τη αιτήσει θα μνημονεύεται η αρχή εξ ης προέρχεται το διαβιβαζόμενον έγγραφον, το όνομα και η ιδιότης των διαδίκων, η διεύθυνσίς του προς ον απευθύνεται, η φύσις του εγγράφου δέον δε η αίτησις να είναι συντεταγμένη εις την γλώσσαν της προς ην απευθύνεται αυτή αρχής ή εις την γαλλικήν γλώσσαν. Η αρχή προς ην απευθύνεται η αίτησις θα αποστέλλη προς διπλωματικόν ή προξενικόν αντιπρόσωπον το έγγραφον δι' ού αποδεικνύεται η επίδοσις ή εν ώ δηλούται το παρακώλυσαν ταύτην γεγονός. Εν περιπτώσει αναρμοδιότητος κατά τόπον η ειρημένη αρχή θα διαβιβάζη την αίτησιν αυτεπαγγέλτως προς την αρμόδιαν αρχήν, θα ειδοποιή δε περί τούτου τον διπλωματικόν ή προξενικόν αντιπρόσωπον". Άρθρον 2 : "Η επίδοσις θα ενεργήται τη μερίμνη της αρμοδίας αρχής του προς ο η αίτησις Κράτους. Εξαιρουμένων των εν τω δευτέρω εδαφίω του παρόντος άρθρου προβλεπομένων περιπτώσεων η αρχή αυτή θα δύναται να περιορισθεί εις την ενέργειαν της επιδόσεως δια της παραδόσεως του εγγράφου προς τον προς ον τούτο απευθύνεται, εάν ούτος δηλώση ότι είναι πρόθυμος να αποδεχθεί τούτο. Τη αιτήσει της αιτούσης την επίδοσιν αρχής η προς ην η αίτησις αρχή θα ενεργή την επίδοσιν κατά τους δια τας τοιαύτας επιδόσεις υπό της εσωτερικής αυτής νομοθεσίας οριζόμενους τύπους ή κατ' ειδικόν τύπον, εάν ούτος δεν αντίκειται εις την νομοθεσίαν αυτής. Εν περιπτώσει επιδόσεως συμφώνως προς την προηγουμένην παράγραφον το επιδοτέον έγγραφον θα συνοδεύεται πάντοτε υπό κεκυρωμένης μεταφράσεως εις την γλώσσαν της ην η αίτησις αρχής". Άρθρο 3 : "Η απόδειξις της επιδόσεως θα γίνεται είτε δι' αποδείξεως παραλαβής χρονολογουμένης και υπογραφομένης υπό του προς ον απευθύνεται το έγγραφον είτε διαβεβαιώσεως της αρχής του προς ο η αίτησις Κράτους, εν η θα βεβαιούται το γεγονός, ο τύπος και ο χρόνος της επιδόσεως. Από τις εν λόγω διατάξεις προκύπτει σαφώς ότι α) αυτές αφορούν την επίδοση όχι μόνο εισαγωγικών της δίκης δικογράφων, αλλά και κάθε άλλου εγγράφου, για το οποίο προβλέπεται από το άρθρο 134 παρ. 1 του ΚΠολΔ ότι επιδίδεται στον Εισαγγελέα, αφού δεν γίνεται τέτοια διάκριση στην ως άνω διμερή ελληνοελβετική σύμβαση,αλλά και στη Σύμβαση της Χάγης (η οποία, πάντως, δεν έχει εν προκειμένω εφαρμογή), β) η επίδοση πρέπει να αποδεικνύεται, είτε με απόδειξη παραλαβής, χρονολογούμενη και υπογραφόμενη από τον παραλήπτη, είτε με βεβαίωση της αρχής του Κράτους προς το οποίο απευθύνεται η αίτηση, στην οποία θα βεβαιώνεται το γεγονός της επιδόσεως και ο τόπος και ο χρόνος αυτής και γ) με τις διατάξεις αυτές καθιερώνεται η αρχή της πραγματικής περιελεύσεως του επιδοτέου εγγράφου στον παραλήπτη, η οποία αποδεικνύεται κατά τον μνημονευθέντα τρόπο και επομένως κάθε άλλη αντίθετη ρύθμιση δεν ισχύει (ΑΠ 827/2003, ΑΠ 1015/2002, ΑΠ 298/1997). Έτσι, το άρθρο 134 ΚΠολΔ εκτοπίζεται από τις ρυθμίσεις της ανωτέρω διμερούς μεταξύ Ελλάδος και Ελβετίας συμβάσεως, με συνέπεια η επίδοση εγγράφου, αφορώντος αστική ή εμπορική υπόθεση, σε πρόσωπο που διαμένει ή έχει την έδρα του στην Ελβετία, να μη συντελείται με μόνη την κατά τα άρθρα 134 και 136 παρ. 1 Κπολ. Δικ. επίδοση στον αρμόδιο Εισαγγελέα, αλλά να απαιτείται προς τούτο πραγματική επίδοση του εγγράφου στο πρόσωπο στο οποίο απευθύνεται. Δηλαδή, για το υποστατό της επίδοσης απαιτείται πραγματική περιέλευση του εγγράφου στον παραλήπτη και δεν αρκεί η πλασματική επίδοση, που προβλέπουν τα εν λόγω άρθρα του Κ.Πολ.Δικ.. Τούτο δε, όχι μόνο δεν είναι αντίθετο, αλλά συμπορεύεται και προς το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος, το οποίο ορίζει ότι "καθένας έχει δικαίωμα στην παροχή έννομης προστασίας από τα δικαστήρια και μπορεί να αναπτύξει σ' αυτά τις απόψεις του για τα δικαιώματα ή συμφέροντα του όπως ο νόμος ορίζει". Και ναι μεν το εν λόγω δικαίωμα δεν είναι απόλυτο και υπόκειται σε περιορισμούς, πλην όμως οι περιορισμοί αυτοί α) δεν μπορούν να εμποδίζουν την ανοικτή πρόσβαση σε ένα άτομο σε δικαστήριο κατά τρόπο, ώστε το δικαίωμα του αυτό να θίγεται στην ίδια την ουσία του και β) να περιστείλουν την προσφυγή στα δικαστήρια σε τέτοιο βαθμό ώστε το δικαίωμα αυτό να προσβάλλεται στον ίδιο του τον πυρήνα. Περαιτέρω, η ως άνω διμερής σύμβαση ισχύει και μετά τη "σύμβαση του Λουγκάνο", "για τη διεθνή δικαιοδοσία και την εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις", η οποία κυρώθηκε με το Ν. 2460|1997, καθόσον, στο άρθρο 55 αυτής αναφέρονται ρητά οι διεθνείς συμβάσεις, που αντικαθίστανται με αυτή και στις οποίες δεν περιλαμβάνεται η εν λόγω διμερής σύμβαση. Να σημειωθεί, εξάλλου, ότι η Σύμβαση του Λουγκάνο, δεν περιλαμβάνει διατάξεις, σχετικές με τον τρόπο επίδοσης δικογράφων. Τέλος από το άρθρο 999 παρ. 3 εδ. α και 4 Κ.Πολ.Δ προκύπτει ότι η επίδοση στο οφειλέτη της περίληψης της κατασχετήριας έκθεσης μέσα σε 20 ημέρες από την κατάσχεση, περιλαμβάνεται μεταξύ των διατυπώσεων που ορίζονται στις παρ. 1 και 3 του άρθρου 999 ΚΠολΔ, την τήρηση των οποίων ο νόμος επιβάλλει με ποινή ακυρότητας του πλειστηριασμού, ανεξάρτητα από την επέλευση ή όχι βλάβης του καθ' ού η εκτέλεση, γιατί την παράλειψη τους θεωρεί ο νόμος ως βασικό και ουσιώδες ελάττωμα της διεξαγωγής του πλειστηριασμού, που συνδέεται με την υπόσταση του (ΑΠ 2068/1984, ΑΠ 1072/1993).
Συνεπώς, η παράλειψη της διατύπωσης αυτής, δηλαδή της επίδοσης στον οφειλέτη της περίληψης της κατασχετήριας έκθεσης, συνεπάγεται την ακυρότητα του πλειστηριασμού που επακολουθεί και χωρίς τη συνδρομή του στοιχείου της βλάβης, αφού η τήρηση της διατάξεως, που επιβάλλει την επίδοση αυτή, απαιτείται ρητά από το νόμο με τη ποινή της ακυρότητας (άρθρο 159 αριθ. 1 ΚΠολΔ). Να σημειωθεί, τέλος, ότι η επίδοση αυτή σηματοδοτεί την έναρξη προθεσμιών ασκήσεως εκ μέρους του καθού η εκτέλεση - οφειλέτη και κάθε έχοντος έννομο συμφέρον, σημαντικών ενδίκων βοηθημάτων, όπως είναι η αίτηση αναστολής πλειστηριασμού, διόρθωσης της κατασχετήριας έκθεσης (ως προς την περιγραφή των κατασχεθέντων και την τιμή πρώτης προσφοράς) καθώς και αλλαγής του τόπου πλειστηριασμού (άρθρα 1000, 954 παρ. 4 και 959 παρ. 3 Κ.Πολ.Δικ, αντίστοιχα). Επειδή, μετά τα ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτή η ένδικη αίτηση αναίρεσης, κατά τον ως άνω λόγο της (η έρευνα, μετά από αυτά, των λοιπών λόγων παρέλκει), να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί στο ίδιο δικαστήριο (που θα συντεθεί από άλλους δικαστές), προς περαιτέρω έρευνα. Τέλος, οι αναιρεσίβλητοι πρέπει να καταδικασθούν στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσειόντων, κατά το διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ' αριθμ. 662|2005 απόφαση του Εφετείου Πατρών,
Παραπέμπει την υπόθεση, προς περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο δικαστήριο που θα απαρτισθεί από άλλους δικαστές και
Καταδικάζει τους αναιρεσιβλήτους στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσειόντων, εκ δύο χιλιάδων (2.000) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 2 Iουλίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε στο ακροατήριό του στις 24 Σεπτεμβρίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Αν πρέπει να γίνει πραγματική επίδοση της περίληψης της κατασχετήριας έκθεσης στον κάτοικο εξωτερικού ή αρκεί η πλασματική επίδοση στον Εισαγγελέα.
| null | null | 2
|
Αριθμός 30/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΕ ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές της Β' Σύνθεσης: Γεώργιο Καλαμίδα, Προεδρεύοντα Αντιπρόεδρο, κωλυομένου του Προέδρου του Αρείου Πάγου Βασιλείου Νικόπουλου, ως ο αρχαιότερος της συνθέσεως Αντιπρόεδρος, Κωνσταντίνο Κούκλη, Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπροέδρους, Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη, Αιμιλία Λίτινα, Χαράλαμπο Ζώη, Ανδρέα Τσόλια, Αθανάσιο Πολυζωγόπουλο, Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Νικόλαο Λεοντή, Ελευθέριο Μάλλιο - Εισηγητή, Γεωργία Λαλούση, Ευτύχιο Παλαιοκαστρίτη, Γρηγόριο Κουτσόπουλο, Σπυρίδωνα Μιτσιάλη, Παναγιώτη Κομνηνάκη, Παναγιώτη Ρουμπή, Ανδρέα Δουλγεράκη, Κωνσταντίνο Φράγκο, Νικόλαο Πάσσο, Γεώργιο Αδαμόπουλο και Δημήτριο Τίγγα, Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της Σύνθεσης).
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 30 Απριλίου 2008, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου, για να δικάσει μεταξύ:
Του καλούντος - αναιρεσείοντος: Χ, κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε μετά των πληρεξουσίων δικηγόρων του Ευαγγελίας Λουβερδή και Αντώνη Ρουπακιώτη.
Της καθής η κλήση - αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης Εταιρίας με την επωνυμία "ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ Α.Ε", που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία εκπροσώπησαν οι πληρεξούσιοι δικηγόροι Γεώργιος Λεβέντης και Ιωάννης Πίκουλας.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 26.01.2004 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2431/2005 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 5870/2006 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε ο αναιρεσείων με την από 27.12.2006 αίτησή του. Στη συνέχεια εκδόθηκε η 1167/2008 απόφαση του Β1 Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε την υπόθεση στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου. Μετά την πιο πάνω απόφαση και την από 16.07.2008 κλήση του καλούντος η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου αυτού.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω.
Οι πληρεξούσιοί τους ανέπτυξαν και προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς τους, που αναφέρονται στις προτάσεις τους και ζήτησαν οι μεν του αναιρεσείοντος την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης, οι δε της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ότι οι προβαλλόμενοι από το άρθρο 559 αριθμ. 1 (και όχι 19) λόγοι αναιρέσεως είναι αβάσιμοι και πρέπει να απορριφθούν.
Κατόπιν αυτών ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στους πιο πάνω πληρεξουσίους των διαδίκων, οι οποίοι αναφέρθηκαν σε αυτά που προηγούμενα είχαν αναπτύξει.
Κατά την 18.6.2009, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απόντες οι Αρεοπαγίτες Ελισάβετ Μουγάκου - Μπρίλλη και Ευτύχιος Παλαιοκαστρίτης, οι οποίοι δήλωσαν κώλυμα αρμοδίως, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ. 2 του ν.1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν.3659/2008.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟΝ ΝΟΜΟ
Ι. Με την από 16-7-2008 κλήση του αναιρεσείοντος Χ εισάγονται στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου οι από το άρθρο 559 αριθ. 1 και 19 ΚΠολΔ πρώτος, δεύτερος και τρίτος λόγοι της από 27-12-2006 αιτήσεώς του, για αναίρεση της 5870/2006 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών, οι οποίοι παραπέμφθηκαν σ' αυτή με τη 1167/2008 απόφαση του Β1 τμήματος του Αρείου Πάγου, διότι κρίθηκε ότι με τους ως άνω λόγους δημιουργούνται ζητήματα με γενικότερο ενδιαφέρον (άρθρο 563 παρ. 2 εδ. β ΚΠολΔ).
ΙΙ. Με το άρθρο 5 παρ. 1 του Ν. 435/1976 αντικαταστάθηκε το δεύτερο εδάφιο του άρθρου 8 του Ν. 3198/1955, που είχε προστεθεί με το άρθρο 8 παρ. 4 του Ν.Δ. 3788/1957, και ορίστηκαν τα εξής: "Μισθωτοί εν γένει, υπαγόμενοι εις την ασφάλισιν οιουδήποτε ασφαλιστικού οργανισμού δια την χορήγησιν συντάξεως, συμπληρώσαντες ή συμπληρούντες τας προς λήψιν πλήρους συντάξεως προϋποθέσεις, δύνανται, εάν... έχουν την ιδιότητα του υπαλλήλου, είτε να αποχωρώσιν, είτε να απομακρύνωνται της εργασίας των παρά του εργοδότου των, λαμβάνοντες ... οι μεν επικουρικώς ησφαλισμένοι τα 40%, οι δε μη ησφαλισμένοι επικουρικώς τα 50% της αποζημιώσεως, της οποίας δικαιούνται κατά τας εκάστοτε ισχυούσας διατάξεις, δια την περίπτωσιν απροειδοποιήτου καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας εκ μέρους του εργοδότου. Δια την κατά τα ανωτέρω χορηγουμένην αποζημίωσιν εφαρμόζονται κατά τα λοιπά τα οριζόμενα υπό των άρθρων, 1,2,3,4,5,6,7,8 και 9 του Ν. 3198/1955, ως και των διατάξεων του Ν. 2112/1920 και του Β.Δ. της 16.18 Ιουλίου 1920, πλην των διατάξεων των αφορωσών την προειδοποίησιν". Η ως άνω διάταξη του εδ. β` του άρθρου 8 του Ν. 3198/1955, όπως διαμορφώθηκε μετά την αντικατάστασή της από το άρθρο 5 παρ. 1 του Ν. 435/1976, έχει αναμφισβήτητα εφαρμογή στις συμβάσεις αορίστου χρόνου, στις οποίες, για τη διευκόλυνση της ανανεώσεως του προσωπικού των επιχειρήσεων, εισάγει ως κίνητρο τη μείωση της οφειλόμενης αποζημιώσεως σε περίπτωση καταγγελίας της συμβάσεως από τον εργοδότη και ιδρύει για πρώτη φορά δικαίωμα λήψεως της ίδιας αποζημιώσεως από το μισθωτό όταν αυτός αποχωρεί οικειοθελώς από την υπηρεσία του, μετά τη συμπλήρωση των προϋποθέσεων για τη λήψη πλήρους συντάξεως γήρατος. Η εν λόγω διάταξη, όμως, είναι δυνατό να εφαρμοστεί και στις περιπτώσεις που η σχέση εργασίας του υπαλλήλου έχει τη νομική μορφή της συμβάσεως εργασίας ορισμένου χρόνου, όπως συμβαίνει και στην περίπτωση που η λύση αυτής επέρχεται αυτοδικαίως λόγω συμπληρώσεως του οριζόμενου στο νόμο ή τον κανονισμό της επιχειρήσεως ορίου ηλικίας, υπό την προϋπόθεση ότι ο εργοδότης θα καταγγείλει τη σύμβαση ή ο μισθωτός θα αποχωρήσει εκούσια από την υπηρεσία του, λόγω πλήρους συνταξιοδοτήσεως, πριν συμπληρώσει ο τελευταίος το προβλεπόμενο όριο ηλικίας. Και τούτο διότι στην περίπτωση αυτής η σύμβαση ορισμένου χρόνου τελεί υπό τη διαλυτική αίρεση της μη καταγγελίας της από τον εργοδότη ή το μισθωτό, λόγω πλήρους συνταξιοδοτήσεως, με την πλήρωση δε της αιρέσεως αυτής, η σύμβαση καθίσταται αορίστου χρόνου και μπορεί έτσι να εφαρμοσθεί και επ' αυτής η ανωτέρω διάταξη του άρθρου 8 εδ. β' του Ν. 3198/1955 (ΟλΑΠ 1110/1986). Περαιτέρω, ο Ν. 435/1976 προβλέπει στην παρ. 3 του άρθρου 5 αυτού ότι τυχόν ευνοϊκότεροι για τους μισθωτούς όροι, που περιέχονται σε άλλες διατάξεις, συλλογικές συμβάσεις εργασίας, κανονισμούς ή ατομικές συμβάσεις εργασίας κατισχύουν των διατάξεων της παρ. 1 του ίδιου άρθρου, δηλαδή των ρυθμίσεων του β' εδαφίου του άρθρου 8 του Ν. 3198/1955. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, που συμπλέει με την επιταγή του άρθρου 22 του Συντάγματος για προστασία του δικαιώματος της εργασίας, ως ευνοϊκότεροι όροι θεωρούνται όλες οι προϋποθέσεις λειτουργίας της συμβάσεως, οι οποίες τέθηκαν υπέρ του μισθωτού, είτε αυτές ανάγονται στο ύψος της αποζημιώσεως, είτε στο δικαίωμα καταγγελίας (ΟλΑΠ 26/1992) και συνεπώς αν με όρο Σ.Σ.Ε. ή κανονισμού προβλέπεται η καταβολή στους υπαλλήλους που αποχωρούν από την υπηρεσία, μεγαλύτερης αποζημιώσεως, οφείλεται σ' αυτούς η αποζημίωση αυτή και όχι η μειωμένη αποζημίωση του άρθρου 8 εδ. β' του Ν. 3198/1955. Περαιτέρω, με τις διατάξεις του άρθρου 25 παρ. 1 και 3 του ν. 4491/1996 "περί ασφαλίσεως του προσωπικού της ΔΕΗ", όπως ισχύει ορίζονται τα ακόλουθα: "1. Στους ασφαλισμένους οι οποίοι εξέρχονται από την υπηρεσία της ΔΕΗ, τους δικαιουμένους σύνταξης κατά τις διατάξεις του άρθρου 8 του Ν. 4491/1966, όπως τροποποιήθηκε και ισχύει, ως και τους μη δικαιουμένους σύνταξης, εφόσον οι τελευταίοι συμπλήρωσαν 15ετή τουλάχιστον ασφάλιση, από την οποία τουλάχιστον 10ετή πραγματική υπηρεσία στη ΔΕΗ, καταβάλλεται εφάπαξ βοήθημα ίσο προς το γινόμενο των καθοριζομένων στο τρίτο εδάφιο της παρ. 4 του άρθρου 8 τακτικών μηνιαίων αποδοχών, των τελευταίων λαμβανομένων με ανώτατο όριο το τριπλάσιο του μισθού του 7ου κλιμακίου της ΔΕΗ, προσαυξανόμενες με το επίδομα ανθυγιεινής εργασίας επί τον αριθμό των ετών της πραγματικής υπηρεσίας στη ΔΕΗ και μέχρι τριάντα (30) κατ` ανώτατο όριο. Εν τη περιπτώσει ταύτη δεν λογίζεται ως χρόνος πραγματικής υπηρεσίας εν τη ΔΕΗ ο υπό στοιχείον α` της παραγρ. 1 του άρθρου 6 του παρόντος αναφερόμενος χρόνος διά τον οποίον ο ησφαλισμένος έλαβε την νόμιμον αποζημίωσιν συνεπεία καταγγελίας συμβάσεως εργασίας. 2. Προκειμένου περί ησφαλισμένου υπαγομένου εις την υπό στοιχείον στ` περίπτωσιν της παραγράφου 1 του άρθρου 8 του παρόντος νόμου και δικαιωθέντος συντάξεως, ως και προκειμένου περί μελών οικογενείας αποβιώσαντος ησφαλισμένου συνεπεία εργατικού ατυχήματος ή επαγγελματικής ασθενείας, το ποσόν του εφ` άπαξ βοηθήματος δεν δύναται να είναι κατώτερον του πενταπλασίου των εν τη προηγουμένη παραγράφω καθοριζομένων μηνιαίων αποδοχών. 3. Το βάσει του παρόντος άρθρου χορηγούμενον εφ` άπαξ βοήθημα συμψηφίζεται μετά της τυχόν καταβαλλομένης αποζημιώσεως εις τους ησφαλισμένους, λόγω καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας ή καταλήψεώς των υπό του ορίου ηλικίας ή εξ άλλης τινός αιτίας αποχωρήσεως, καθ` α ο νόμος ορίζει". Εξάλλου, με το άρθρο 34 του Ν. 2773/1999 (ΦΕΚ Α' 286) ορίσθηκαν τα εξής : "1. Ιδρύεται νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου με την επωνυμία "Οργανισμός Ασφάλισης Προσωπικού Δ.Ε.Η. (Ο.Α.Π.-ΔΕΗ), το οποίο έχει σκοπό την υποχρεωτική κοινωνική ασφάλιση του προσωπικού και των συνταξιούχων της ΔΕΗ, όπως αυτή υφίσταται κατά την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου ..., καθώς και των τυχόν διαδόχων της, ως προς την επιχειρηματική δραστηριότητα που αυτή ασκεί, σε περίπτωση μεταβολής με οποιονδήποτε τρόπο της νομικής της μορφής ή της σύνθεσης του μετοχικού της κεφαλαίου. Ο Ο.Α.Π.-Δ.Ε.Η. ασκεί την κύρια και την επικουρική ασφάλιση και την ασφάλιση υγείας και πρόνοιας των ασφαλισμένων του, όπως αυτή προβλέπεται σύμφωνα με τις ισχύουσες κατά την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού διατάξεις και ιδίως τις διατάξεις των άρθρων 2, 3, 5, 6 και 8 έως 30 του ν. 4491/1966 και του π.δ. 245/1975, όπως αυτές ισχύουν. 2. Με προεδρικό διάταγμα, που εκδίδεται με πρόταση των υπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, Οικονομικών, Ανάπτυξης και Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, ρυθμίζονται στο πλαίσιο των επόμενων παραγράφων και της συμφωνίας που περιλαμβάνεται στην παράγραφο 12 του άρθρου αυτού, τα σχετικά με τη σύσταση, την οργάνωση και λειτουργία του ΟΑΠ-ΔΕΗ, καθώς και κάθε αναγκαία λεπτομέρεια. Στην παρ. 12 του ίδιου άρθρου ορίζεται ότι "κυρώνεται η συμφωνία που υπεγράφη στις 30 Ιουλίου 1999 μεταξύ του Υπουργού Ανάπτυξης και της ΓΕΝΟΠ-ΔΕΗ, η οποία έχει ως εξής: "1. Από τη λειτουργία του Ασφαλιστικού Φορέα της ΔΕΗ έχει σχηματιστεί περιουσία αυτού του φορέα ενσωματωμένη στην περιουσία της ΔΕΗ, η οποία είχε την πλήρη και αποκλειστική διαχείριση των πόρων του Φορέα στο πλαίσιο της κατά τις ανωτέρω διατάξεις ιδιότητός της ως Ασφαλιστή του προσωπικού της. 2. Το Κράτος αναγνωρίζει πλήρως τις υποχρεώσεις της ΔΕΗ προς τον ασφαλιστικό της φορέα, έναντι της προαναφερόμενης ενσωματωμένης περιουσίας, και υποκαθιστά τη ΔΕΗ σε όλες τις ασφαλιστικές υποχρεώσεις της προς τους εργαζομένους και συνταξιούχους της. Προς τούτο το Κράτος αναλαμβάνει την πλήρη κάλυψη, με τις αναγκαίες καταβολές ... όλων των αναγκών του νέου Ασφαλιστικού Φορέα Προσωπικού ΔΕΗ (Ν.Π.Δ.Δ.), καθώς και των εν γένει υποχρεώσεών του. Ειδικότερα, οι υποχρεώσεις που αναλαμβάνει εν προκειμένω το Κράτος αποτελούν αντιπαροχές έναντι της περιουσίας του Ασφαλιστικού Φορέα, με την οποία περιουσία αυξάνεται η περιουσία της ΔΕΗ και ουσιαστικά του Κράτους, ως ιδιοκτήτη της επιχείρησης. 3. Εν όψει της υποχρεωτικής απελευθέρωσης της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας της χώρας σε εφαρμογή της οδηγίας 96/92 της Ευρωπαϊκής Ένωσης, η ΔΕΗ θα υπαχθεί στο ν. 2414/1996 και θα μετατραπεί σε ανώνυμη εταιρεία με συνέπεια να καθίσταται πλέον αναγκαίος ο διαχωρισμός του σημερινού διφυούς νομικού προσώπου της ΔΕΗ, αφ' ενός μεν σε νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου, που αναπτύσσει την επιχειρηματική δραστηριότητα στο χώρο της ηλεκτρικής ενέργειας με τη μορφή ανώνυμης εταιρείας, αφ' ετέρου σε ένα νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, που θα εξακολουθεί να λειτουργεί ως ασφαλιστικός φορέας του προσωπικού της ΔΕΗ. 5. Έτσι, για τους παραπάνω λόγους, το Ν.Π.Δ.Δ. - Ασφαλιστής ΔΕΗ διαχωρίζεται από τη ΔΕΗ Επιχείρηση Α.Ε. και δημιουργείται ένα Ν.Π.Δ.Δ. (ΔΕΗ - Ασφαλιστής). Ο νέος ασφαλιστικός φορέας θα καλύψει, θα εξασφαλίσει και θα προστατεύσει, στο ακέραιο, όλες τις κάθε είδους ασφαλιστικές παροχές και υποχρεώσεις του ασφαλιστικού φορέα της ΔΕΗ, σε συνδυασμό με τα αναφερόμενα στις παραγράφους 1 και 2 του παρόντος, καθώς και με το άρθρο 35 του ν. 4491/1966, κατ' ελάχιστο στο επίπεδο και την έκταση που προβλέπεται σήμερα. Επίσης, θα προβλεφθεί η κάλυψη για την αντιμετώπιση εκτάκτων γεγονότων, που θα δημιουργούν έκτακτες ασφαλιστικές υποχρεώσεις, (εθελουσία έξοδος προσωπικού κ.λ.π.). Κατ' εξουσιοδότηση της παρατεθείσης ανωτέρω παραγράφου 2 του άρθρου 34 του Ν. 2773/1999, εκδόθηκε το Π.Δ. 51/2001, με τίτλο "Σύσταση, οργάνωση και λειτουργία του Οργανισμού Ασφάλισης Προσωπικού ΔΕΗ (ΟΑΠ-ΔΕΗ)", στο άρθρο 2 παρ.1 του οποίου ορίζεται, ότι σκοπός του Οργανισμού είναι, σύμφωνα με τις διατάξεις της παρ. 1 του άρθρου 34 του ν. 2773/1999, η υποχρεωτική ασφάλιση του προσωπικού της ΔΕΗ, των θυγατρικών εταιριών, καθώς και των τυχόν διαδόχων της ως προς την επιχειρηματική δραστηριότητα που ασκεί σε περίπτωση μεταβολής με οιονδήποτε τρόπο της νομικής ή της μορφής ή της σύνθεσης του μετοχικού κεφαλαίου και β) του προσωπικού του ίδιου του Οργανισμού, ενώ στην παρ. 3 του ίδιου άρθρου ορίζεται, ότι "Ο Οργανισμός, σύμφωνα με τις συνδυασμένες διατάξεις του άρθρου 34 του ν. 2773/1999 και ιδίως τη διάταξη του άρθρου 5 της συμφωνίας, που περιλαμβάνεται στην παρ. 12 του άρθρου του ίδιου νόμου, καλύπτει, εξασφαλίζει και προστατεύει εις το ακέραιο, όλες τις κάθε είδους ασφαλιστικές παροχές και υποχρεώσεις του Ασφαλιστικού Φορέα της ΔΕΗ, σε συνδυασμό με τα αναφερόμενα στις παρ. 1 και 2 του άρθρου 34 του ίδιου ως άνω νόμου, καθώς και με το άρθρο 35 του ν. 4491/1966, κατ' ελάχιστο στο επίπεδο και την έκταση που προβλέπεται κατά την έναρξη ισχύος του ν. 2773/1999". Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων, προκύπτει σαφώς ότι σκοπός του νομοθέτη είναι η εφεξής δραστηριοποίηση της ΔΕΗ αποκλειστικώς και μόνο στον τομέα της αφορώσης την ηλεκτρική ενέργεια επιχειρηματικής δραστηριότητας και η απαλλαγή της από κάθε σχετική με την ασφάλιση του προσωπικού της υποχρέωση, καθώς και ότι ο ανωτέρω Οργανισμός κατέστη εκ του νόμου οιονεί καθολικός διάδοχος της ΔΕΗ, σε όλα τα θέματα κοινωνικής ασφαλίσεως του προσωπικού και των συνταξιούχων της, υποχρεούμενος, κατά τη ρητή διάταξη του άρθρου 5 της συμβάσεως, που κυρώθηκε με την παράγραφο 12 του άρθρου 34 του Ν. 2773/1999, να καλύπτει και να εξασφαλίζει όλες τις κάθε είδους υποχρεώσεις που έχει αναλάβει η ΔΕΗ με την ιδιότητα του ασφαλιστικού φορέα, ακόμη δηλαδή και υποχρεώσεις που έχουν γεννηθεί πριν από την έναρξη λειτουργίας των οργάνων και υπηρεσιών του Οργανισμού ή και τη σύσταση αυτού. Για να μπορέσει δε ο Οργανισμός αυτός να αντιμετωπίσει τις υποχρεώσεις του - ενόψει του ότι δεν μεταβιβάσθηκε σ' αυτόν η εξυπηρετούσα τον καταργούμενο ασφαλιστικό φορέα της ΔΕΗ περιουσία, αλλά παρέμεινε ενσωματωμένη στην περιουσία της ΔΕΗ - θεσπίσθηκε υποχρέωση του Κράτους να καλύπτει, με τις αναγκαίες καταβολές, όλες τις οικονομικές ανάγκες του νέου Οργανισμού, (ακόμη και τις έκτακτες). Επίσης, από τη διάταξη του άρθρου 34 παρ. 1 εδ. β' του ν. 2773/1999, προκύπτει σαφώς ότι το άρθρο 25 του ν. 4491/1966, σύμφωνα με το οποίο το χορηγούμενο στους εργαζόμενους της ΔΕΗ εφάπαξ βοήθημα συμψηφίζεται με την τυχόν καταβαλλόμενη σ' αυτούς αποζημίωση, δεν καταργήθηκε μετά την ίδρυση του ΟΑΠ-ΔΕΗ, αλλά εξακολουθεί να ισχύει, αφού γίνεται σαφής παραπομπή στην εν λόγω διάταξη με τις διατάξεις του προαναφερόμενου άρθρου (34 παρ. 1 εδ β'). Οι ρυθμίσεις του νόμου αυτού δεν καθιστούν χωρίς αντικείμενο την εν λόγω διάταξη, αφού ο ΟΑΠ-ΔΕΗ αποτελεί, όπως αναφέρθηκε, οιονεί καθολικό διάδοχο της ΔΕΗ, σε όλα θέματα κοινωνικής ασφαλίσεως του προσωπικού και των συνταξιούχων της και συνεπώς ο προβλεπόμενος "συμψηφισμός" αφορά και τον ανωτέρω νέο ασφαλιστικό φορέα, ενόψει και της ουσιώδους συμβολής της ΔΕΗ στο σχηματισμό του κεφαλαίου, από το οποίο καταβάλλεται η εφάπαξ παροχή στους αποχωρούντες εργαζόμενους της. Μάλιστα, λόγω της ουσιώδους συμβολής της ΔΕΗ στη δημιουργία του ασφαλιστικού αποθέματος του ΟΑΠ-ΔΕΗ, το εφάπαξ βοήθημα δεν έχει αμιγώς ανταποδοτικό χαρακτήρα. Επομένως, εφόσον η ρύθμιση του άρθρου 25 του ν. 4491/1966 αποσκοπούσε στην προστασία της περιουσίας της ΔΕΗ, με την αποφυγή διπλής επιβάρυνσης αυτής έναντι του ίδιου ασφαλισμένου, (αποζημίωση και εφάπαξ), ο ίδιος λόγος εξακολουθεί να υφίσταται και μετά την μεταβολή του φορέα ασφάλισης. Ο αναφερόμενος στην πιο πάνω διάταξη "συμψηφισμός" δεν έχει την αυστηρή νομική έννοια των άρθρων 440 επ. ΑΚ, αλλά χρησιμοποιείται, ενόψει της συμπτώσεως, κατά το χρόνο έναρξης ισχύος του, στο πρόσωπο της ΔΕΗ των δύο ιδιοτήτων, (επιχειρήσεως, με μορφή Ν.Π.Ι.Δ. και ασφαλιστή του προσωπικού της, με μορφή Ν.Π.Δ.Δ.), για να χαρακτηρίσει το διωκόμενο αποτέλεσμα της ρύθμισης, δηλαδή την εξεύρεση της διαφοράς των δύο ποσών, (αποζημίωσης και εφάπαξ) και την συνακόλουθη καταβολή στο δικαιούχο μόνο της διαφοράς αυτής, εφόσον υπάρχει. Η άποψη αυτή ενισχύεται και από τη διατύπωση του μεταγενέστερου Κανονισμού της ΔΕΗ, που κυρώθηκε με το άρθρο 2 του ν.δ. 210/1974, ο οποίος, στις διατάξεις που αφορούν την καταβολή αποζημιώσεως, λόγω καταγγελίας συμβάσεως αορίστου χρόνου για οιαδήποτε αιτία, (άρθρα 34 παρ. 3, 36 παρ. 3 και 37 παρ. 2), ρητά αναφέρει, ότι "εις πάσαν περίπτωσιν καθήν το εφάπαξ βοήθημα υπολείπεται της αποζημιώσεως, καταβάλλεται μόνον η διαφορά μεταξύ αποζημιώσεως και του εφάπαξ βοηθήματος". Το γεγονός ότι η εφάπαξ παροχή αποτελεί ασφαλιστική παροχή προνομιακής μορφής δεν καθιστά ανεπίτρεπτο τον πιο πάνω συμψηφισμό αυτής με την καταβαλλόμενη αποζημίωση του άρθρου 8 εδ. β' του ν. 3198/1955, αφού η δυνατότητα αυτή προβλέπεται ρητά από το ισχύον άρθρο 25 παρ. 3 του ν. 4491/1966, ο οποίος είναι ειδικός και μεταγενέστερος των ν. 2112/1920 και 3195/1955. Η ρύθμιση αυτή δεν αντίκειται στις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1 και 22 παρ. 5 του ισχύοντος Συντάγματος, που ορίζουν ότι "οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου" (4 παρ. 1) και "το κράτος μεριμνά για την κοινωνική ασφάλιση των εργαζομένων, όπως νόμος ορίζει" (22 παρ. 5), από τις οποίες προκύπτει δέσμευση του νομοθέτη, ο οποίος δεν δύναται, κατά τη ρύθμιση ουσιωδώς όμοιων πραγμάτων, σχέσεων ή καταστάσεων και κατηγοριών προσώπων, να μεταχειρίζεται τις περιπτώσεις αυτές κατά τρόπο ανόμοιο, εισάγοντας εξαιρέσεις και κάνοντας διακρίσεις, εκτός αν η διαφορετική ρύθμιση δεν είναι αυθαίρετη, αλλά επιβάλλεται από λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δημόσιου συμφέροντος, η συνδρομή του οποίου υπόκειται στον έλεγχο των δικαστηρίων. Η δέσμευση δε αυτή του νομοθέτη υφίσταται και κατά την εκδήλωση της κρατικής μέριμνας για την κοινωνική ασφάλιση των εργαζομένων και επιβάλλει τη συμμετοχή αυτών στο σύστημα παροχών και αντιπαροχών της κοινωνικής ασφάλισης, μεταξύ των οποίων και η παροχή εφάπαξ βοηθήματος αποζημίωσης στους εξ αυτών αποχωρούντες από την ενεργό υπηρεσία, με ίσους όρους. Έτσι, η συνταγματικώς επιτρεπτή εισαγωγή με νόμο, ανώτατου ορίου στο παρεχόμενο από το φορέα εφάπαξ βοήθημα, τελεί υπό την προϋπόθεση, ότι αυτό δεν έχει αμιγώς ανταποδοτικό χαρακτήρα, το ασφαλιστικό δηλαδή κεφάλαιο από το οποίο καταβάλλεται, δεν σχηματίζεται αποκλειστικά, κατά τη νομοθεσία που το διέπει, με κρατήσεις από τις αποδοχές των ασφαλισμένων, αλλά συμμετέχουν στο σχηματισμό του και άλλοι, ιδίως κοινωνικοί πόροι ή ουσιώδεις επιβαρύνσεις τρίτων (ΟλΑΠ 32/1995, ΟλΑΠ 567/1986). Επομένως, η ως άνω διάταξη δεν αντίκειται στις προαναφερόμενες διατάξεις, ενόψει του ότι, αφενός μεν, λόγοι γενικότερου κοινωνικού και δημοσίου συμφέροντος επέβαλαν τη θέσπισή της, (η ΔΕΗ εξακολουθεί να αποτελεί επιχείρηση κοινής ωφέλειας και μετά την έξοδό της από το δημόσια τομέα), αφετέρου δε λόγω του μη αμιγώς ανταποδοτικού χαρακτήρα της εφάπαξ παροχής. Ούτε αντίκειται η ίδια διάταξη στις κοινοτικές ρυθμίσεις για την προστασία του ανόθευτου ανταγωνισμού και ειδικότερα στο άρθρο 86 της Συνθήκης ΕΟΚ, που διέπει τις επιχειρήσεις που είναι επιφορτισμένες με τη διαχείριση υπηρεσιών γενικού οικονομικού συμφέροντος, σύμφωνα με την οποία "Οι επιχειρήσεις που είναι επιφορτισμένες με τη διαχείριση υπηρεσιών γενικού οικονομικού συμφέροντος ή έχουν χαρακτήρα δημοσιονομικού μονοπωλίου υπόκεινται στους κανόνες της παρούσας συνθήκης, ιδίως στους κανόνες ανταγωνισμού, κατά το μέτρο που η εφαρμογή των κανόνων αυτών δεν εμποδίζει νομικά ή πραγματικά την εκπλήρωση που τους έχει ανατεθεί. Η ανάπτυξη των συναλλαγών δεν πρέπει να επηρεάζεται σε βαθμό ο οποίος θα ήταν αντίθετος προς το συμφέρον της Κοινότητας". Και τούτο, διότι με την ως άνω ρύθμιση δεν θίγεται η καταβολή της αποζημίωσης των αποχωρούντων μισθωτών, ώστε να δύναται να γίνει λόγος για νόθευση του ανταγωνισμού με άλλες επιχειρήσεις που παρέχουν τις ίδιες υπηρεσίες, αφού ο συμψηφισμός ήταν αναγκαίος προκειμένου να αποφευχθεί υπερβολική επιβάρυνση της αναιρεσίβλητης, που θα είχε ως συνέπεια να περιέλθει σε δυσμενέστερη θέση έναντι άλλων επιχειρήσεων που παρέχουν τις ίδιες υπηρεσίες, με την καταβολή δύο παροχών στον ίδιο εργαζόμενο. Στην προκείμενη περίπτωση το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφαση, δέχτηκε, κατά την ανέλεγκτη κρίση, τα εξής: "Ο ενάγων προσλήφθηκε από την εναγομένη στις 12-8-1971, με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, κατατάχτηκε στον κλάδο Τεχνικών, στην κατηγορία Τ4, του ΚΚΠ/ΔΕΗ και απασχολήθηκε σ' αυτή μέχρι τις 31-7-2003, οπότε παραιτήθηκε, λόγω συνταξιοδοτήσεώς του. Κατά την αποχώρησή του από την υπηρεσία της εναγομένης έλαβε από το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου με την επωνυμία "Οργανισμός Ασφάλισης Προσωπικού ΔΕΗ (Ο.Α.Π.-ΔΕΗ)", το ποσό των 52.503,90 ευρώ, ως εφάπαξ βοήθημα, σύμφωνα με το άρθρο 25 του ν. 4991/1966, ήτοι έλαβε ποσό μεγαλύτερο της αξιούμενης αποζημίωσης. Επομένως, σύμφωνα με όσα αναφέρονται στη μείζονα σκέψη, ο ενάγων δεν δικαιούται επί πλέον αποζημίωση απολύσεως, σύμφωνα με τους νόμους 3198/55 και 2112/20 και ως εκ τούτου η αγωγή του είναι ουσιαστικά αβάσιμη". Κατόπιν αυτών επικύρωσε την πρωτόδικη απόφαση, με την οποία απορρίφθηκε η αγωγή ως ουσιαστικά αβάσιμη. Κρίνοντας, έτσι, το Εφετείο, δεν παραβίασε, με εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή, τις αναφερόμενες παραπάνω και στη μείζονα σκέψη Συνταγματικές και Κοινοτικού δικαίου διατάξεις, καθώς και αυτές του ουσιαστικού δικαίου, διέλαβε δε στην απόφασή του πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο για την ορθή εφαρμογή των ως άνω αναφερομένων ουσιαστικών διατάξεων. Επομένως, όλοι οι λόγοι αναιρέσεως, (1ος ,2ος και 3ος), από το άρθρο 559 αριθ. 1 και 19 του ΚΠολΔ με τους οποίους υποστηρίζονται τα αντίθετα είναι αβάσιμοι και πρέπει να απορριφθούν.
ΙΙΙ. Κατόπιν τούτων, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως και να καταδικαστεί ο αναιρεσείων, λόγω της ήττας του, στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης (άρθρα 176 και 183 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 27-6-2006 αίτηση του Χ για αναίρεση της 5870/2006 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες τριακόσια (2.300) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 18 Ιουνίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡEΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ
Δημοσιεύθηκε στο ακροατήριό του στις 24 Σεπτεμβρίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Ζητήματα με γενικότερο ενδιαφέρον και ειδικότερα: (1) Αν μετά τον Ν. 2772/14999 και το ΠΔ 51/2001 έπαυσε να ισχύει (καταργήθηκε) η διάταξη του άρθρου 25§3 του Ν. 4491/1966, (2) Αν το άρθρο 25§3 του Ν. 4491/1966 αντίκειται στα άρθρα 4 και 22 του ισχύοντος Συντάγματος και (3) αν η ρύθμιση του άρθρου 25§3 του Ν. 4491/1966 είναι αντίθετη στα άρθρα 86 και 87 της Συνθήκης της Ευρωπαϊκής Ένωσης.
| null | null | 0
|
Αριθμός 31/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Σε Τακτική Ολομέλεια
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές της Β' Σύνθεσης: Γεώργιο Καλαμίδα, Προεδρεύοντα Αντιπρόεδρο, κωλυομένου του Προέδρου του Αρείου Πάγου Βασιλείου Νικόπουλου, ως ο αρχαιότερος της συνθέσεως Αντιπρόεδρος, Κωνσταντίνο Κούκλη, Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπροέδρους, Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη, Αιμιλία Λίτινα, Χαράλαμπο Ζώη, Ανδρέα Τσόλια, Αθανάσιο Πολυζωγόπουλο, Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Νικόλαο Λεοντή, Ελευθέριο Μάλλιο, Γεωργία Λαλούση, Ευτύχιο Παλαιοκαστρίτη, Γρηγόριο Κουτσόπουλο, Σπυρίδωνα Μιτσιάλη, Παναγιώτη Κομνηνάκη, Παναγιώτη Ρουμπή, Ανδρέα Δουλγεράκη, Κωνσταντίνο Φράγκο, Νικόλαο Πάσσο- Εισηγητή, Γεώργιο Αδαμόπουλο και Δημήτριο Τίγγα, Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της Σύνθεσης).
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 30 Απριλίου 2008, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου, για να δικάσει μεταξύ:
Των καλούντων - αναιρεσιβλήτων: 1) Χ1, κατοίκου Θεσσαλονίκης, 2) Χ2, κατοίκου ..., 3) Χ3, κατοίκου ... και 4) Χ4, κατοίκου ..., οι οποίοι, 2η, 3η και 4ος συνεχίζουν τη βιαίως διακοπείσα δίκη λόγω θανάτου του αρχικού διαδίκου ΧΧ, τους οποίους εκπροσώπησαν οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους Βασίλειος Χριστιανός και Κωνσταντίνος Φίλης.
Της καθής η κλήση - αναιρεσείουσας - αιτούσας την επαναφορά των πραγμάτων : εταιρείας με την επωνυμία "ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ Α.Ε"(ΟΤΕ), την οποία εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος της Ιωάννης Ληξουριώτης.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 01.11.2001 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Αμαρουσίου.
Εκδόθηκε η 175/2003 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου την αναίρεση της οποίας ζήτησε η αναιρεσείουσα με την από 06.11.2007 αίτησή της.
Στη συνέχεια εκδόθηκε η 1522/2008 απόφαση του Β2' Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε το μοναδικό λόγο αναίρεσης στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου. Μετά την πιο πάνω απόφαση και την από 26.09.2008 κλήση των καλούντων η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Οι πληρεξούσιοί τους ανέπτυξαν και προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς τους, που αναφέρονται στις προτάσεις τους και ζήτησαν ο μεν της αναιρεσείουσας την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης, οι δε των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ότι ο μοναδικός από το άρθρο 560 αριθ. 1 του Κ.Πολ.Δ. λόγος αναιρέσεως είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός.
Κατόπιν αυτών ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στους πιο πάνω πληρεξουσίους των διαδίκων, οι οποίοι αναφέρθηκαν σε όσα προηγουμένως είχαν αναπτύξει.
Κατά την 18.6.2009, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απόντες οι Αρεοπαγίτες Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη και Ευτύχιος Παλαιοκαστρίτης, οι οποίοι δήλωσαν κώλυμα αρμοδίως, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ. 2 του ν.1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν.3659/2008.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Με την από 26-9-2008 κλήση του 2ου αναιρεσιβλήτου και των λοιπών καλούντων, ως μόνων εξ αδιαθέτου κληρονόμων του αρχικά 1ου αναιρεσιβλήτου ΧΧ και υπεισελθόντων στην θέση αυτού, εισάγεται στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου ο από το άρθρο 560 αριθ. 1 ΚΠολΔ. μοναδικός λόγος της από 6-11-2007 αίτησης της αναιρεσείουσας ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "Οργανισμός Τηλεπικοινωνιών της Ελλάδος ΑΕ" (ΟΤΕ ΑΕ) για την αναίρεση της 175/2003 απόφασης του Ειρηνοδικείου Αμαρουσίου, ο οποίος παραπέμφθηκε σ' αυτή με την 1522|2008 απόφαση του Β2 Τμήματος του Αρείου Πάγου, διότι κρίθηκε ότι με τον λόγο αυτόν δημιουργείται ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος (άρθρο 563 παρ.2 εδ. β ΚΠολΔ). Ειδικότερα το ζήτημα που δημιουργείται, σύμφωνα με την παραπεμπτική απόφαση, είναι, ενόψει του ότι αφενός ο λόγος αυτός αφορά ικανό αριθμό εργαζομένων στην αναιρεσείουσα και αφετέρου έχει εκδοθεί η Οδηγία του Συμβουλίου 90|270|ΕΟΚ της 29-5-1990 που προβλέπει θέσπιση ελαχίστων προδιαγραφών ασφαλείας και υγείας όλων χωρίς διάκριση των εργαζομένων σε οθόνες οπτικής απεικόνισης ως προς τον χώρο εργασίας τους, εάν οι όροι 27 της από 7-3-1990 Ειδικής Συλλογικής Σύμβασης Εργασίας και 28 της από 10-5-1996 Επιχειρησιακής Συλλογικής Σύμβασης Εργασίας, οι οποίες συνήφθησαν μεταξύ της αναιρεσείουσας ΟΤΕ ΑΕ και της ΟΜΕ-ΟΤΕ, προβλέπουν περιοριστικά, ότι το δικαίωμα της λήψης ανά δίμηνο μίας ημέρας άδειας με αποδοχές από τους εργαζομένους σε οθόνες οπτικής απεικόνισης, αφορά μόνον αυτούς που εργάζονται σε μηχανογραφικά κέντρα του Δημοσίου, των ΝΠΔΔ και των ΟΤΑ των Διευθύνσεων Μηχανογράφησης και Καταλόγων και στα Υπεραστικά Κέντρα και Υπηρεσίες πληροφοριών καταλόγου Αθήνας, Θεσσαλονίκης και Πάτρας, στα βλαβοληπτικά κέντρα καθώς και στα Κέντρα Εξυπηρέτησης Πολιτών και στο Συγκρότημα Τηλεγραφικών Ανταποκρίσεων και Ναυτιλιακών Επικοινωνιών, με ενδεχόμενο να ισχύει μία ρύθμιση που δεν είναι συνταγματικά ανεκτή, ή εάν το ανωτέρω δικαίωμα επεκτείνεται σε όλους τους εργαζομένους της αναιρεσείουσας, χωρίς διάκριση ως προς τον χώρο εργασίας, που απασχολούνται σε οθόνες οπτικής απεικόνισης κατά μη αμελητέο τμήμα της κανονικής εργασίας τους.
ΙΙ. Από τις διατάξεις των άρθρων 553 παρ. 1 και 321 ΚΠολΔ προκύπτει ότι για να προσβληθεί με αναίρεση απόφαση πρωτοβαθμίου πολιτικού δικαστηρίου, που εκδόθηκε, όπως στην προκειμένη περίπτωση, κατ' αντιμωλία των διαδίκων, πρέπει να είναι τελεσίδικη, τελεσίδικη δε γίνεται η υποκείμενη σε έφεση πρωτόδικη απόφαση για κάποια επελθούσα αιτία και δη, εκτός των άλλων, και λόγω παρόδου της προθεσμίας για έφεση. Η προθεσμία της έφεσης σε περίπτωση μη επίδοσης της απόφασης είναι, σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 518 παρ.2 ΚΠολΔ, τρία χρόνια, που αρχίζουν από την δημοσίευση της απόφασης, μετά την πάροδο των οποίων η απόφαση δεν υπόκειται σε έφεση, γίνεται τελεσίδικη και προσβάλλεται τότε παραδεκτά με αναίρεση. Περαιτέρω, η προθεσμία της αναίρεσης, που αρχίζει μετά την πάροδο της προθεσμίας της έφεσης, στην ίδια περίπτωση κατά την οποία δεν επιδόθηκε η απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, είναι κατά το άρθρο 564 παρ. 3 ΚΠολΔ τρία χρόνια και αρχίζει από την δημοσίευση της απόφασης που περατώνει την δίκη, είναι δηλ. συνολικά έξι χρόνια από την δημοσίευση της προσβαλλομένης πρωτόδικης απόφασης(Ολ. ΑΠ 1113/1986 ΝοΒ 35.1596). Στην προκειμένη περίπτωση, η αναιρεσιβαλλομένη πρωτόδικη 175/2003 οριστική απόφαση του Ειρηνοδικείου Αμαρουσίου, εκδοθείσα κατ' αντιμωλία των διαδίκων, δημοσιεύθηκε, όπως προκύπτει απ' αυτήν, την 25-2-2003, ενώ δεν προκύπτει, ούτε υπάρχει σχετικός ισχυρισμός, ότι αυτή επιδόθηκε έκτοτε και δη πριν από την παρέλευση τριών ετών από την δημοσίευσή της, η δε αίτηση για αναίρεση αυτής ασκήθηκε την 7-11-2007, όπως προκύπτει από την κάτω από την αίτηση αναίρεσης πράξη του γραμματέα του ως άνω δικαστηρίου, δηλ. πριν από την πάροδο έξι συνολικά ετών από την δημοσίευση της ως άνω απόφασης. Επομένως, η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης, κατά τον μοναδικό λόγο της, είναι παραδεκτή ως ασκηθείσα εμπρόθεσμα και κατά τελεσίδικης απόφασης. Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 34, 35 ΑΚ και 62, 63, 313 παρ. 1 περ. δ' ΚΠολΔ σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 286 επ. του ιδίου Κώδικα που κατ' άρθρο 573 παρ. 1 αυτού εφαρμόζονται και στην κατ' αναίρεση δίκη, προκύπτει ότι, σε περίπτωση θανάτου κάποιου διαδίκου πριν από την αμετάκλητη περάτωση της δίκης, εάν ο θάνατός του επήλθε μετά την έκδοση της οριστικής απόφασης, οπότε δεν υφίσταται εκκρεμής δικαστικός αγώνας, ούτε στάδιο για διακοπή και επανάληψη της δίκης, το ένδικο μέσο της αναίρεσης που ασκείται κατά της απόφασης αυτής από τον αντίδικο του θανόντος πρέπει, σύμφωνα με το άρθρο 558 ΚΠολΔ, ν' απευθύνεται κατά των καθολικών διαδόχων (κληρονόμων) του θανόντος, απευθυνόμενο δε κατά του τελευταίου είναι άκυρο, με την προϋπόθεση, όμως, ότι ο αναιρεσείων πριν από την άσκηση της αναίρεσης είχε λάβει γνώση με οποιονδήποτε τρόπο του θανάτου του αντιδίκου του, ώστε να διαπιστώσει τους κληρονόμους του και ν' απευθύνει κατ' αυτών την αναίρεση. Η αναίρεση που απευθύνεται κατά του θανόντος, χωρίς ο αναιρεσείων να γνωρίζει τον θάνατο του αντιδίκου του, δεν είναι άκυρη και νόμιμα χωρεί η συζήτηση αυτής με τους κληρονόμους του θανόντος, οι οποίοι εμφανίζονται κατά την συζήτηση με την ιδιότητα αυτή και προβάλλουν υπεράσπιση επί της ουσίας της διαφοράς (Ολ. ΑΠ 27 1987 Δ19.573) Στην προκειμένη περίπτωση, η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης με τον μοναδικό ως άνω λόγο της, που ασκήθηκε την 7-11-2007 με την σύνταξη από τον αρμόδιο γραμματέα της 6|2007 πράξης κατάθεσης, απευθύνεται και κατά του 1ου αναιρεσιβλήτου ΧΧ, ως αντιδίκου της αναιρεσείουσας κατά την δίκη, κατά την οποία εκδόθηκε η ως άνω προσβαλλομένη απόφαση. Κατά την συζήτηση αυτής ενώπιον του Β2 τμήματος του Αρείου Πάγου, αντί του προαναφερθέντος αναιρεσιβλήτου παραστάθηκαν δια των πληρεξουσίων δικηγόρων τους οι Χ2, Χ3 και Χ4 και δήλωσαν ότι συνεχίζουν την δίκη στην θέση του ως άνω αναιρεσιβλήτου, που πέθανε την 7-12-2003, δηλ. μετά την έκδοση της προσβαλλομένης απόφασης και πριν από την άσκηση της αναίρεσης, ως κληρονόμοι του, ιδιότητα με την οποία παρίστανται και ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου. Από τα στοιχεία της δικογραφίας και τα προβαλλόμενα από τους διαδίκους, ενόψει δε και του ότι δεν υπάρχει ισχυρισμός των παρισταμένων ήδη ως κληρονόμων του θανόντος ως άνω πρώτου αναιρεσιβλήτου περί γνωστοποίησης στην αναιρεσείουσα του θανάτου αυτού κατά το προ της άσκησης της αναίρεσης χρονικό διάστημα, συνάγεται ότι η αναιρεσείουσα δεν είχε λάβει γνώση με οποιονδήποτε τρόπο του ως άνω θανάτου πριν από την άσκηση της αναίρεσης, η οποία, επομένως, είναι έγκυρη και ισχυρή, παρότι στρέφεται και κατά θανόντος, νόμιμα δε χωρεί η συζήτηση αυτής με τους εμφανιζόμενους ως άνω κληρονόμους του.
ΙΙΙ. Κατά το άρθρο 560 αριθ. 1 ΚΠολΔ, ταυτόσημο προς το αρθ. 559 αριθ. 1 α του ιδίου Κώδικα, ιδρύεται λόγος αναίρεσης για ευθεία παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, αν αυτός εφαρμόσθηκε, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή δεν εφαρμόσθηκε, ενώ έπρεπε, καθώς και αν εφαρμόσθηκε εσφαλμένα. Εξάλλου, με την 130558|12-6-1989 Κ.Υ.Α. των Υπουργών Προεδρίας της Κυβέρνησης, Εθνικής Άμυνας, Εσωτερικών, Οικονομικών, Εργασίας και Υγείας-Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων (ΦΕΚ 471| 16-6-1989) με τον τίτλο "Υγιεινή και Ασφάλεια των εργαζομένων στα Μηχανογραφικά Κέντρα του Δημοσίου, Ν.Π.Δ.Δ. και ΟΤΑ" και ενόψει της ανάγκης "λήψης πρόσθετων μέτρων για την βελτίωση των συνθηκών εργασίας και του εργασιακού χώρου γενικότερα των εργαζομένων στα Μηχανογραφικά Κέντρα του Δημοσίου, των Ν.Π.Δ.Δ. και των ΟΤΑ", όπως αναφέρεται στο προοίμιο της ως άνω ΚΥΑ, ορίσθηκε ότι "Χορηγείται στους εργαζομένους μπροστά σε οθόνες οπτικής καταγραφής μία ημέρα αδείας μετ' αποδοχών ανά δίμηνο πέραν της κανονικής, ύστερα από αίτηση του εργαζομένου. Το δικαίωμα αυτό θα πρέπει να ασκηθεί εντός του συγκεκριμένου διμήνου, άλλως χάνεται ...". Στην συνέχεια, μεταξύ της αναιρεσείουσας ΟΤΕ ΑΕ και της ΟΜΕ-ΟΤΕ ορίσθηκε: α) Με την από 7-3-1990 Ειδική Συλλογική Σύμβαση Εργασίας και με τον όρο 27 αυτής ότι "Χορηγείται στους εργαζομένους μπροστά σε οθόνες οπτικής καταγραφής μία ημέρα αδείας μετ' αποδοχών ανά δίμηνο πέραν της κανονικής, ύστερα από αίτηση του εργαζομένου", β) με την από 10-5-1996 Επιχειρησιακή Συλλογική Σύμβαση Εργασίας και με τον όρο 28 ότι "Η ειδική άδεια που χορηγείται στο προσωπικό που εργάζεται μπροστά σε οθόνες οπτικής καταγραφής, σύμφωνα με τον όρο 27 της από 7-3-1990 ε.σ.σ.ε, στα Μ/Κ των Δ/νσεων και Καταλόγων επεκτείνεται από 1-9-1996 και στο προσωπικό που εργάζεται συνεχώς και κατά πλήρες ωράριο στα Υπεραστικά Κέντρα και Υπηρεσίες πληροφοριών καταλόγου (151, 161, 131, 132) Αθήνας, Θεσσαλονίκης και Πάτρας. Το ίδιο ισχύει και για το προσωπικό που εργάζεται με τις ίδιες προϋποθέσεις στα βλαβοληπτικά Κέντρα, σύμφωνα με τους όρους και περιορισμούς που θα καθορίσει η διοίκηση με σχετική εγκύκλιο" και γ) με την από 10-6-1999 Επιχειρησιακή Συλλογική Σύμβαση Εργασίας (όπως συμπληρώθηκε και τροποποιήθηκε με την από 11-6-1999 Ε.Σ.Σ.Ε.) και με τον όρο 1 ότι "Η προβλεπομένη άδεια με αποδοχές που χορηγήθηκε με τον όρο 28 της από 10-9-1996 ΕΣΣΕ στο προσωπικό που εργάζεται μπροστά σε οθόνες απεικόνισης επεκτείνεται από 1-7-1999 και στο προσωπικό που εργάζεται συνεχώς και κατά πλήρες ωράριο στα Κέντρα Εξυπηρέτησης του Πολίτη (1502, 155 και 1580) του Συγκροτήματος Τηλεγραφικών Ανταποκρίσεων και Ναυτιλιακών Επικοινωνιών". Από τον συνδυασμό των διατάξεων αυτών και αναφορικά με τις ως άνω ΕΣΣΕ, οι κανονιστικοί όροι των οποίων αποτελούν κατά νομοθετική εξουσιοδότηση από τα άρθρα 22 παρ. 2, 23 παρ. 1 του Συντάγματος και 7 παρ. 1 ν. 1876/1990 κανόνες ουσιαστικού δικαίου, συνάγεται ειδικότερα ως προς τον προαναφερθέντα όρο 27 της από 7-3-1990 ΕΣΣΕ κατά λογική-συσταλτική ερμηνεία των διατάξεών του περιορίζουσα την έννοια στο έλασσον που πραγματικά σκοπήθηκε, ύστερα και από αναδρομή στα προκαλέσαντα την θέσπισή τους αίτια και στην καταγωγή τους από τις αντίστοιχες διατάξεις της ως άνω ΚΥΑ 130558|12-6-1989 (όχι, βέβαια, με την έννοια της εφαρμογής της στην προκειμένη περίπτωση), ότι την ειδική αυτή άδεια δικαιούνται οι εργαζόμενοι στα Μηχανογραφικά Κέντρα των Διευθύνσεων Μηχανογράφησης και Καταλόγων του ΟΤΕ μπροστά σε οθόνες οπτικής καταγραφής και όχι γενικά οι εργαζόμενοι μπροστά σε οθόνες οπτικής καταγραφής, ενώ και με τις ως άνω μεταγενέστερες διαδοχικές Ε.Σ.Σ.Ε. από 10-5-1996, ερμηνευτική της πρώτης (από 7-3-1990), με τον όρο 28 και από 10-6-1999 με τον όρο 1 η επίμαχη παροχή επεκτάθηκε ειδικά μόνο στις αναφερόμενες εκεί κατηγορίες εργαζομένων της αναιρεσείουσας. Εάν την ως άνω ειδική άδεια που χορηγήθηκε με τον όρο 27 της από 7-3-1990 Ε.Σ.Σ.Ε. δικαιούνταν όλοι ανεξαιρέτως οι μισθωτοί της αναιρεσείουσας, που εργάζονται μπροστά σε οθόνες οπτικής καταγραφής, ουδείς λόγος θα υπήρχε να επεκταθεί ρητά η παροχή αυτή με τον όρο 28 της από 10-5-1996 Ε.Σ.Σ.Ε. και 1 της από 10-6-1999 Ε.Σ.Σ.Ε. στις αναφερόμενες σ' αυτές ειδικά και περιοριστικά κατηγορίες εργαζομένων της αναιρεσείουσας. Η ερμηνεία αυτή των όρων 27 της από 7-3-1990 Ε.Σ.Σ.Ε. και 28 της από 10-5-1996 Ε.Σ.Σ.Ε. και η περιεχόμενη στον τελευταίο ρύθμιση για την επέκταση της ειδικής αδείας μίας ημέρας ανά δίμηνο στους περιοριστικά αναφερόμενους εκεί εργαζομένους της αναιρεσείουσας δεν αντίκεινται στις διατάξεις των διαταγμάτων που εκδόθηκαν σε συμμόρφωση και εναρμόνιση της ελληνικής νομοθεσίας με την κοινοτική και δη τις αναφερόμενες στην συνέχεια Οδηγίες του Συμβουλίου της ΕΟΚ και ήδη Ευρωπαϊκής Ένωσης, όπως οι διατάξεις αυτές του εσωτερικού δικαίου ερμηνεύονται σύμφωνα με τον σκοπό των Οδηγιών και τις αρχές του κοινοτικού δικαίου. Ειδικότερα: (Α) Από τις διατάξεις του αρθ. 189 παρ. 3 και ήδη 249 παρ. 1 και 3 της Ενοποιημένης Απόδοσης της Συνθήκης της ΕΟΚ προκύπτει, ότι οι οδηγίες αποτελούν παράγωγο κοινοτικό δίκαιο και δεσμεύουν κάθε κράτος-μέλος της Κοινότητας, στο οποίο απευθύνονται, καθόσον αφορούν το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα (αρχή της αποτελεσματικότητας), αλλά αφήνουν την επιλογή του τύπου και των μέσων στην αρμοδιότητα των εθνικών αρχών. Γι' αυτό, απευθύνονται κατ' ανάγκην όχι απ' ευθείας προς τους ιδιώτες, θεσπίζοντας δικαιώματα και υποχρεώσεις τους, αλλά μόνο προς τα κράτη-μέλη, αφού μόνον αυτά έχουν την δυνατότητα να λάβουν τα μέτρα, με τα οποία θα καταστεί δυνατή η επίτευξη του επιδιωκομένου αποτελέσματος. Αν η οδηγία περιέχει κανόνες σαφείς και ορισμένους, δεκτικούς απευθείας εφαρμογής (δηλ. χωρίς αιρέσεις ή περιθώρια επιλογής), η παράλειψη του εθνικού νομοθέτη να την εκτελέσει εμπρόθεσμα συνεπάγεται την άμεση ισχύ της στην εσωτερική έννομη τάξη του κράτους μέλους που είναι ο παραλήπτης αυτής. Η ισχύς της, όμως, εκτείνεται μόνο κατά του κράτους μέλους που παρέλειψε να την καταστήσει εθνικό δίκαιο και των αντιστοίχων κρατικών φορέων. Δεν εκτείνεται και στις σχέσεις μεταξύ των ιδιωτών, είναι δηλ. κάθετη και όχι οριζόντια. Η οριζόντια ισχύς αυτής ολοκληρώνεται μόνο με την έκδοση πράξης του εθνικού νομοθέτη, που μετατρέπει την οδηγία σε κανόνα του εσωτερικού δικαίου (Ολ.ΑΠ 19/2007 Ελλ. Δνη 48.992). Κατά πάσα περίπτωση, όμως, και κατ' εφαρμογή του εθνικού δικαίου, είτε πρόκειται για προγενέστερες ή μεταγενέστερες της οδηγίας διατάξεις, οι εθνικές αρχές, συμπεριλαμβανομένων των δικαστηρίων των κρατών μελών κατά την ερμηνεία του εθνικού δικαίου, στα πλαίσια της συνεργασίας των κρατών μελών με την ΕΕ και της διασφάλισης του πεδίου εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου κατά τα άρθρα 10, 249 παρ. 3 της ΣυνθΕΟΚ και 28 του Συντάγματος έχουν την υποχρέωση να εξασφαλίζουν την πλήρη αποτελεσματικότητα του ευρωπαϊκού κοινοτικού δικαίου συμπεριλαμβανομένων και των οδηγιών, έστω και αν αυτές δεν έχουν ακόμη μεταφερθεί στο εσωτερικό δίκαιο, εφόσον είναι αρκούντως ακριβείς και ανεπιφύλακτες ή στα σημεία που είναι ακριβείς και ανεπιφύλακτες (Ολ. ΑΠ 18/2006 Ελλ. Δνη 47.1606, απόφαση ΔΕΚ της 5-10-2004 C-397/01 έως C-403/01). (Β) Με το ΠΔ 17/1996 μεταφέρθηκε στο ελληνικό δίκαιο η οδηγία του Συμβουλίου 89|391|ΕΟΚ της 12-6-1989 "σχετικά με την εφαρμογή μέτρων για την προώθηση της βελτίωσης της ασφάλειας και της υγείας των εργαζομένων κατά την εργασία", εκδοθείσα με βάση το πρώην άρθρο 118Α της Συνθήκης, ήδη αρ. 137 παρ. 2 περ. β' της ΣυνθΕΚ, στο οποίο προβλέπεται ότι το Συμβούλιο θεσπίζει με οδηγίες τις ελάχιστες προδιαγραφές για την βελτίωση ιδίως του περιβάλλοντος εργασίας με στόχο την εξασφάλιση υψηλότερου επιπέδου προστασίας της ασφάλειας και της υγείας των εργαζομένων και, αφού λήφθηκε υπόψη ότι πρέπει να ληφθούν ή να βελτιωθούν, χωρίς καθυστέρηση, προληπτικά μέτρα για την διαφύλαξη της ασφάλειας και της υγείας των εργαζομένων, ώστε να εξασφαλισθεί ένα καλύτερο επίπεδο εργασίας (10η αιτιολογική σκέψη). Από την 7η αιτ. σκέψη και το αρθ. 16 παρ. 1 και 3 της Οδηγίας προκύπτει ότι πρόκειται για γενική οδηγία-πλαίσιο που έχει ως αντικείμενο κατ' άρθρο 1 παρ. 1 και 2 αυτής την εφαρμογή μέτρων για την προαγωγή και την ασφάλεια της υγείας των εργαζομένων κατά την εργασία και προς τον σκοπό αυτόν περιέχει γενικές αρχές σχετικά με την πρόληψη των επαγγελματικών κινδύνων και την προστασία της ασφάλειας και της υγείας, την εξάλειψη των συντελεστών κινδύνου και ατυχημάτων, την ενημέρωση, την διαβούλευση, την ισόρροπη συμμετοχή σύμφωνα με τις εθνικές νομοθεσίες ή|και πρακτικές, την κατάρτιση των εργαζομένων και των εκπροσώπων τους, καθώς και τους κανόνες για την εφαρμογή των γενικών αυτών αρχών, τα αυτά δε ακριβώς ορίζει και το άρθρο 1 παρ. 2 του ως άνω ΠΔ. Με το άρθρο 1 παρ. 3 του ίδιου ΠΔ ορίζεται, ταυτοσήμως και κατά πλήρη αντιστοιχία με το αρθ. 2 παρ. 1 της Οδηγίας, ότι το πεδίο εφαρμογής των σχετικών ρυθμίσεων (δηλ. των γενικών αρχών σχετικά με την πρόληψη των επαγγελματικών κινδύνων κ.τ.λ.) εκτείνεται σε όλους τους δημόσιους ή ιδιωτικούς τομείς δραστηριοτήτων (βιομηχανικές, γεωργικές, εμπορικές, διοικητικές, εκπαιδευτικές, πολιτιστικές δραστηριότητες, δραστηριότητες παροχής υπηρεσιών, αναψυχής κ.τ.λ.), εκτός από τις αναφερόμενες εκεί εξαιρέσεις. Περαιτέρω ορίζεται (1) με το άρθρο 2 αριθ. 6 του ως άνω ΠΔ 17|1996, που αποδίδει ακριβώς το άρθρο 3 περ. δ' της προαναφερθείσης Οδηγίας 89|391|ΕΟΚ, ότι ως πρόληψη θεωρείται το σύνολο των διατάξεων ή μέτρων που λαμβάνονται ή προβλέπονται καθ' όλα τα στάδια της δραστηριότητας της επιχείρησης με στόχο την αποφυγή ή την μείωση των επαγγελματικών κινδύνων (2) με τις διατάξεις του άρθρου 7 παράγραφοι 1, 5 και 7 περ. ε' του ΠΔ, ακριβώς αντίστοιχες με τις διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 1 και 6 παράγραφοι 1 και 2 περ. ζ' της οδηγίας, ότι ο εργοδότης υποχρεούται να εξασφαλίζει την ασφάλεια και την υγεία των εργαζομένων ως προς όλες τις πτυχές της εργασίας, καθώς και ότι ο εργοδότης στα πλαίσια των ευθυνών του λαμβάνει τα αναγκαία μέτρα για την προστασία της ασφάλειας και της υγείας των εργαζομένων, συμπεριλαμβανομένων των δραστηριοτήτων πρόληψης των επαγγελματικών κινδύνων, ενημέρωσης και κατάρτισης καθώς και της δημιουργίας της απαραίτητης οργάνωσης και της παροχής των αναγκαίων μέσων, εφαρμόζει δε τα ως άνω μέτρα με βάση καθοριζόμενες γενικές αρχές πρόληψης, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και ο προγραμματισμός της πρόληψης με στόχο ένα συνεκτικό σύνολο που να ενσωματώνει στην πρόληψη την τεχνική, την οργάνωση της εργασίας, τις συνθήκες της εργασίας, τις σχέσεις μεταξύ των κοινωνικών εταίρων και την επίδραση των παραγόντων του περιβάλλοντος στην εργασία (3) με το αρθ. 4 του ΠΔ και με τις εκεί προϋποθέσεις, ότι ο εργοδότης έχει την υποχρέωση να χρησιμοποιεί τις υπηρεσίες τεχνικού ασφαλείας και γιατρού εργασίας, οι οποίες μπορούν να παρέχονται και από επιχειρήσεις ή νομικά πρόσωπα έξω από την επιχείρηση (βλ. και άρθρο 5), με το άρθρο 7 παρ. 8 του ως άνω ΠΔ ότι ο εργοδότης οφείλει να εκτιμά τους κινδύνους για την ασφάλεια και την υγεία των εργαζομένων κατά την επιλογή των εξοπλισμών εργασίας, την διαρρύθμιση των χώρων εργασίας κ.τ.λ., με το άρθρο 8 αυτού ότι ο εργοδότης οφείλει να έχει στην διάθεσή του μια γραπτή εκτίμηση των υφισταμένων κινδύνων και να καθορίζει τα μέτρα προστασίας που πρέπει να ληφθούν, με το άρθρο 9 ότι ο εργοδότης οφείλει να λαμβάνει τα αναγκαία μέτρα όσον αφορά τις πρώτες βοήθειες, την πυρασφάλεια και την εκκένωση των χώρων από τους εργαζομένους οργανώνοντας την κατάλληλη υποδομή, με τον ορισμό, μεταξύ άλλων, των εργαζομένων που είναι υπεύθυνοι για την εφαρμογή των μέτρων αυτών, και εξασφαλίζοντας τις κατάλληλες διασυνδέσεις με αρμόδιες εξωτερικές υπηρεσίες κ.τ.λ., με το άρθρο 11 ότι ο εργοδότης λαμβάνει τα κατάλληλα μέτρα προκειμένου οι εργαζόμενοι και οι εκπρόσωποι τους στην επιχείρηση να λαμβάνουν όλες τις απαραίτητες πληροφορίες σχετικά με τους κινδύνους για την ασφάλεια και την υγεία, τα λαμβανόμενα μέτρα και τις δραστηριότητες προστασίας και πρόληψης καθώς και την ισχύουσα νομοθεσία σχετικά με την υγιεινή και την ασφάλεια της εργασίας και για τον τρόπο εφαρμογής της από την επιχείρηση, και με το άρθρο 12 ότι ο εργοδότης εξασφαλίζει σε κάθε εργαζόμενο κατάλληλη και επαρκή εκπαίδευση στον τομέα της ασφάλειας και της υγείας ιδίως με την μορφή πληροφοριών και οδηγιών κ.τ.λ. (άρθρα 5, 6παρ.3, 7-12 της οδηγίας). Από τα παραπάνω προκύπτει ότι : (α) Δεν μπορεί να γίνει λόγος για άμεση ισχύ της Οδηγίας 89|391|ΕΟΚ και δη για το πριν από την μετατροπή της με το ΠΔ 17|1996 σε εσωτερικό δίκαιο χρονικό διάστημα, καθόσον, όπως είναι φανερό από τις προαναφερθείσες ρυθμίσεις και προβλέψεις της, δεν περιέχει κανόνες κοινοτικού δικαίου σαφείς και ορισμένους δεκτικούς απευθείας εφαρμογής στην ελληνική έννομη τάξη, δηλ. η οδηγία αυτή δεν είναι χωρίς αιρέσεις ή περιθώρια επιλογής από τον εθνικό νομοθέτη. Ειδικότερα η επίτευξη του στόχου της οδηγίας που είναι κατά τα προεκτεθέντα η εφαρμογή μέτρων για την προαγωγή της ασφάλειας και της υγείας των εργαζομένων κατά την εργασία προϋποθέτει συγκριμένα μέτρα προσαρμογής που θα λάβει ο εθνικός νομοθέτης, τα κράτη-μέλη δηλ. διαθέτουν ευρύτατη ευχέρεια επιλογής για την λήψη μέτρων και την καθιέρωση υποχρεώσεων των εργοδοτών για την επίτευξη του ως άνω σκοπού. (β) Τόσο με τις διατάξεις της ως άνω οδηγίας 89)391 ΕΟΚ όσο και με τις διατάξεις του ΠΔ 17|1996, με το οποίο η οδηγία αυτή μεταφέρθηκε στην εσωτερική έννομη τάξη, καθιερώνονται γενικά μέτρα καθώς και γενικές υποχρεώσεις των εργοδοτών για την λήψη και εφαρμογή μέτρων με σκοπό την προαγωγή της ασφάλειας και της υγείας των εργαζομένων κατά την εργασία σε όλους γενικά τους δημόσιους ή ιδιωτικούς τομείς δραστηριοτήτων. Η χορήγηση αδείας μίας ημέρας ανά δίμηνο στους εργαζομένους μπροστά σε οθόνες οπτικής καταγραφής είναι μεν δυνατόν να θεωρηθεί καταρχήν ότι υπάγεται, ως ένα από τα μέτρα που μπορούν να ληφθούν προς επίτευξη του παραπάνω σκοπού, στο άρθρο 7 παράγραφοι 1 και 7 του ΠΔ 17 1996 και στα αντίστοιχα άρθρα 5 παρ. 1 και 6 παρ. 2 της Οδηγίας, που ορίζουν ότι ο εργοδότης υποχρεούται να εξασφαλίζει την ασφάλεια και την υγεία των εργαζομένων ως προς όλες τις πτυχές της εργασίας, εφαρμόζοντας τα λαμβανόμενα μέτρα με βάση γενικές αρχές πρόληψης, κατά την αναφερθείσα προηγουμένως έννοια, δεν προβλέπεται, όμως, ειδικά, περαιτέρω δε, ενόψει της γενικότητας των ως άνω (και των λοιπών διατάξεων) που επιβάλλεται από τον σκοπό τους για την λήψη γενικών μέτρων ασφαλείας και προστασίας των εργαζομένων, συμβατών και εφαρμόσιμων σε όλες τις ως άνω επιχειρήσεις, οι διατάξεις αυτές δεν ρυθμίζουν και δεν διέπουν το υπό έρευνα ειδικό ζήτημα και δη ως προς το εύρος και την έκταση μιας τέτοιας παροχής από την άποψη του αριθμού και των κατηγοριών των εργαζομένων που την δικαιούνται, τις ειδικές προϋποθέσεις εφαρμογής της κ.τ.λ. (Γ) Με το ΠΔ 398|1994 "ελάχιστες προδιαγραφές ασφαλείας και υγείας κατά την εργασία με οθόνες οπτικής απεικόνισης σε συμμόρφωση με την οδηγία του Συμβουλίου 90|270|ΕΟΚ" μεταφέρθηκε, πρωθυστέρως, στην ελληνική έννομη τάξη η ως άνω οδηγία, η οποία αποτελεί την πέμπτη ειδική οδηγία κατά την έννοια του άρθρου 16 παρ. 1 της προαναφερθείσης οδηγίας 89/391/EOK και καθορίζει τις ελάχιστες προδιαγραφές ασφάλειας και υγείας για την εργασία σε εξοπλισμό με οθόνη οπτικής καταγραφής, όπως αυτές ορίζονται στο άρθρο 2 ( αρθ. 1 παρ. 1 της οδηγίας). Με το άρθρο 1 παρ.1 και 2 του ΠΔ 398/1994 ορίζεται, ότι το διάταγμα αυτό καθορίζει τις ελάχιστες προδιαγραφές ασφάλειας και υγείας κατά την εργασία με οθόνες οπτικής απεικόνισης, όπως αυτές ορίζονται στο αρθ. 2, ότι οι διατάξεις του εφαρμόζονται σε όλες τις επιχειρήσεις, εκμεταλλεύσεις και εργασίες του ιδιωτικού και δημόσιου τομέα, ανεξαρτήτως κλάδου οικονομικής δραστηριότητας, στον οποίο κατατάσσονται, επιπλέον των γενικών διατάξεων για την υγιεινή και την ασφάλεια της εργασίας που ισχύουν κάθε φορά. Αντίστοιχα, με το άρθρο 1 παρ. 1 και 2 της ως άνω οδηγίας ορίζεται ότι η οδηγία αυτή καθορίζει τις ελάχιστες προδιαγραφές ασφάλειας και υγείας για την εργασία σε εξοπλισμό με οθόνη οπτικής απεικόνισης, όπως αυτές ορίζονται στο άρθρο 2 και ότι οι διατάξεις της οδηγίας 89/391/ΕΟΚ εφαρμόζονται πλήρως σ' ολόκληρο τον τομέα που αναφέρεται στην παρ. 1 με την επιφύλαξη των δεσμευτικότερων ή/και πιο ειδικών διατάξεων που περιέχει η οδηγία. Περαιτέρω, σύμφωνα με το αρθ. 2 αριθ. 3 του διατάγματος και για τους σκοπούς αυτού, νοείται ως (α) οθόνη οπτικής απεικόνισης κάθε αλφαριθμητική ή γραφική οθόνη που αποτελεί τμήμα εξοπλισμού επεξεργασίας, αναπαραγωγής ή οπτικής παρουσίασης στοιχείων ανεξάρτητα από την χρησιμοποιούμενη μέθοδο και (β) εργαζόμενος κάθε πρόσωπο που απασχολείται από έναν εργοδότη με σχέση εργασίας, συμπεριλαμβανομένων των ασκουμένων και των μαθητευομένων, ο οποίος χρησιμοποιεί τακτικά και κατά ένα μη αμελητέο τμήμα της κανονικής του εργασίας οθόνη οπτικής απεικόνισης. Με το άρθρο 7 της Οδηγίας αυτής ορίζεται ως ελάχιστη προδιαγραφή ασφαλείας και υγείας για την εργασία αυτή ότι ο εργοδότης υποχρεούται να σχεδιάζει την δραστηριότητα του εργαζομένου, κατά τρόπο ώστε η καθημερινή εργασία σε οθόνη να διακόπτεται περιοδικά με διαλείμματα ή αλλαγές δραστηριότητας που θα περιορίζουν τον φόρτο εργασίας στην οθόνη. Η πρόβλεψη αυτή της Οδηγίας δεν αφορά σε ημερήσια άδεια, όπως αναφέρεται ειδικά στον επίμαχο όρο 27 της από 7-3-1990 Ε.Σ.Σ.Ε., αλλά σε ολιγόλεπτες ενδιάμεσες διακοπές της ημερήσιας εργασίας, οι οποίες μάλιστα προβλέπονται εναλλακτικά, μπορούν δηλαδή να υποκαθίστανται από αντίστοιχες ενδιάμεσες αλλαγές της δραστηριότητας του εργαζομένου σε άλλες, εκτός οθόνης, εργασίες. Αντίστοιχα, με το άρθρο 8 παρ. 1 του ως άνω ΠΔ 398|1994 και για την εφαρμογή της προαναφερθείσης διάταξης του άρθρου 7 της Οδηγίας ορίζεται ότι "ο εργοδότης υποχρεούται να σχεδιάζει την δραστηριότητα του εργαζομένου κατά τρόπον ώστε η καθημερινή εργασία σε οθόνες οπτικής απεικόνισης να διακόπτεται περιοδικά με διαλείμματα ή αλλαγές δραστηριότητας, που θα περιορίζουν τον φόρτο εργασίας στην οθόνη οπτικής απεικόνισης σύμφωνα με το παράρτημα Ι του άρθρου 11", στο οποίο (που αποτελεί αναπόσπαστο μέρος του διατάγματος) και στο άρθρο 4 αυτού ορίζεται αναλυτικότερα ότι: "4.1. Εφόσον δεν είναι εφικτό να οργανώνεται η εργασία με τέτοιο τρόπο ώστε φυσιολογικά να μπορεί ο εργαζόμενος να την εναλλάσσει με άλλες μορφές εργασίας, είναι χρήσιμο να εξασφαλίζονται στον εργαζόμενο διαλείμματα εργασίας ανά δίωρο, ανάλογα με το είδος της εργασίας. Σε καμμιά περίπτωση τα διαλείμματα αυτά δεν πρέπει να συσσωρεύονται. 4.2. Ο χρόνος απομάκρυνσης του εργαζομένου από τη θέση εργασίας με οθόνες οπτικής απεικόνισης (είτε για διάλειμμα εργασίας είτε για αλλαγή δραστηριότητας) μπορεί να είναι έως 15 λεπτά ανά δίωρο". Από τις παραπάνω διατάξεις του ΠΔ 398|1994 και της οδηγίας 90/270/ΕΟΚ, που μεταφέρθηκε με αυτό στην εσωτερική έννομη τάξη, συνάγεται σαφώς, ότι με αυτές προβλέπεται ως ελάχιστη προδιαγραφή ασφαλείας και υγείας κατά την εργασία με οθόνες οπτικής απεικόνισης η διακοπή της εργασίας αυτής είτε με αλλαγή δραστηριότητας του εργαζομένου, και μάλιστα κατά κύριο λόγο και πρωταρχικά, είτε εναλλακτικά, εφόσον δηλ. δεν είναι εφικτή η αλλαγή αυτή, με διαλείμματα, σε κάθε δε περίπτωση ο χρόνος απομάκρυνσης του εργαζομένου από την θέση εργασίας με οθόνες οπτικής απεικόνισης μπορεί να είναι έως 15' ανά δίωρο. Ειδικότερα, τα προβλεπόμενα ως άνω διαλείμματα διαφέρουν κατά την φύση και τον σκοπό τους από την επίμαχη ανά δίμηνο ημερήσια άδεια, που προβλέπουν οι Ε.Σ.Σ.Ε., και επομένως δεν έχουν σχέση με αυτήν, η διαφοροποίηση δε αυτή προκύπτει και από το γεγονός ότι αποκλείεται ρητά η συσσώρευση των διαλειμμάτων αυτών, απαγορεύεται δηλ. ο συνυπολογισμός τους ώστε ν' αποτελέσουν χρονικά ημερήσια άδεια. Από τα παραπάνω είναι φανερό ότι, ως ελάχιστη προδιαγραφή ασφαλείας και υγείας όλων αδιακρίτως των εργαζομένων με οθόνες οπτικής απεικόνισης και προς αντιμετώπιση ειδικά των κινδύνων από την εργασία μπροστά σε τέτοιες οθόνες προβλέπεται μόνον είτε η αλλαγή δραστηριότητας (εργασία εκτός οθόνης) είτε η διακοπή της εργασίας αυτής με διαλείμματα, σε αμφότερες τις περιπτώσεις ανά δίωρο ημερήσιας εργασίας και μέχρι 15', και όχι η χορήγηση αδείας μίας ημέρας (με αποδοχές) ανά δίμηνο. Και τούτο διότι το μέτρο αυτό και μόνο θεσπίζεται με τις προπαρατεθείσες διατάξεις του ΠΔ 398/1994 για την εφαρμογή των αντιστοίχων ρυθμίσεων της Οδηγίας 90|270|ΕΟΚ που αποτελεί την 5η ειδική οδηγία της Οδηγίας 89|391|ΕΟΚ, η οποία συνιστά γενική οδηγία-πλαίσιο, ώστε ούτε από τις διατάξεις της τελευταίας και του ΠΔ 17|1996 που την μετέφερε στην ελληνική έννομη τάξη μπορεί να συναχθεί η καθιέρωση τέτοιας αδείας, αφού οι σχετικές προβλέψεις και ρυθμίσεις αυτής, ως οδηγίας πλαισίου, εξειδικεύθηκαν και περιορίσθηκαν στην καθιέρωση υποχρέωσης αλλαγής δραστηριότητας ή της διακοπής της εργασίας με ολιγόλεπτα διαλείμματα κατά την διάρκεια της ημερήσιας εργασίας, η δε προβλεπομένη από τον όρο 27 της από 7-3-1990 Ε.Σ.Σ.Ε. χορήγηση μίας ημέρας αδείας ανά δίμηνο στους εργαζομένους σε οθόνες οπτικής καταγραφής (απεικόνισης) αποτελεί πρόσθετη παροχή του εσωτερικού δικαίου, που αφορά ειδική κατηγορία εργαζομένων με συγκεκριμένες συνθήκες απασχόλησης. Σύμφωνα με όλα τα προεκτεθέντα και συνοψίζοντας αυτά: (1) Η προβλεπομένη από τους όρους 27 και 28 των Ε.Σ.Σ.Ε. από 7-3-1990 και 10-5-1996 αντίστοιχα ειδική άδεια μίας ημέρας με αποδοχές ανά δίμηνο χορηγείται, με βάση τις ως άνω Ε.Σ.Σ.Ε. περιοριστικά στις ως άνω κατηγορίες υπαλλήλων της αναιρεσείουσας που εργάζονται με οθόνες οπτικής καταγραφής (απεικόνισης) και όχι αδιακρίτως σε όλους τους μισθωτούς αυτής που εργάζονται με τέτοιες οθόνες. (2) Αξίωση των λοιπών εργαζομένων της αναιρεσείουσας για την παροχή αυτή δεν μπορεί να θεμελιωθεί ούτε στις διατάξεις των ΠΔ 17/1996 και 398/ 1994, τα οποία εκδόθηκαν σε συμμόρφωση της ελληνικής νομοθεσίας προς τις Οδηγίες του Συμβουλίου 89|391|ΕΟΚ και 90|270|ΕΟΚ. Η ερμηνεία αυτή των ως άνω όρων των παραπάνω Ε.Σ.Σ.Ε., που αποτελούν και το εφαρμοστέο δίκαιο στην κρινόμενη περίπτωση, δεν αντίκειται, όπως αβάσιμα υποστηρίζουν οι αναιρεσίβλητοι: (1) Στην αρχή της αποτελεσματικότητας του κοινοτικού δικαίου, ερειδομένη στις διατάξεις των άρθρων 10 και 249 εδ. τρίτο ΣυνθΕΚ, αφού ουδόλως παρακωλύεται η εφαρμογή στο εσωτερικό της μόνης προβλεπομένης από τις ως άνω Οδηγίες και τα σχετικά ΠΔ ελάχιστης προδιαγραφής ασφαλείας, δηλ. της μεταβολής αντικειμένου της ημερήσιας εργασίας ή της ολιγόλεπτης διακοπής της ενώπιον οθονών απασχόλησης των λοιπών μισθωτών της αναιρεσείουσας, με τις οποίες, άλλωστε, δεν έχει σχέση η καθιερουμένη από τις ως άνω Ε.Σ.Σ.Ε. ημερήσια ανά δίμηνο άδεια (2) Στην γενική αρχή της ισότητας του κοινοτικού δικαίου, θεμελιουμένη στο άρθρο 3 παρ. 2 ΣυνθΕΚ, η οποία επιτάσσει να μην επιφυλάσσεται σε όμοιες καταστάσεις διαφορετική μεταχείριση ούτε σε διαφορετικές καταστάσεις όμοια μεταχείριση, εκτός εάν η διαφοροποίηση δικαιολογείται αντικειμενικά, με συνέπεια σε περίπτωση που ένα κράτος-μέλος θεσπίσει με κανονιστική ρύθμιση ευνοϊκότερα μέτρα που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής μιας Οδηγίας, ακόμη και αν αυτή δεν προβλέπει υποχρέωση για την θέσπιση του συγκεκριμένου μέτρου, η εθνική αυτή ρύθμιση πρέπει να είναι συμβατή με την γενική αρχή της ισότητας, στην προκειμένη δε περίπτωση ναι μεν η Οδηγία 90|270|ΕΟΚ δεν προβλέπει υποχρέωση των κρατών μελών να χορηγήσουν στους εργαζομένους μπροστά σε οθόνες οπτικής απεικόνισης άδεια μίας ημέρας ανά δίμηνο, εφόσον όμως τέτοια άδεια καθιερώνεται με την ως άνω Ε.Σ.Σ.Ε. εμπίπτει, κατά τους αναιρεσίβλητους, στο πεδίο εφαρμογής της παραπάνω Οδηγίας, ούτε (αντίκειται) στην συναφή αρχή της αναλογικότητας, καθόσον ειδικότερα (α) η διαφοροποίηση αυτή δικαιολογείται από το γεγονός, ότι οι μισθωτοί της αναιρεσείουσας, στους οποίους χορηγήθηκε ως άνω η επίμαχη άδεια, δηλ. οι απασχολούμενοι στα μηχανογραφικά, υπεραστικά, βλαβοληπτικά και λοιπά ως άνω κέντρα της, ανήκουν σε διαφορετική κατηγορία εργαζομένων και εργάζονται σε άλλους χώρους, επομένως και υπό διαφορετικές συνθήκες (β) συνακόλουθα η παροχή αυτή είναι μέσο κατάλληλο και αναγκαίο για την επίτευξη του σκοπού της ρύθμισης αυτής ως προς τους ως άνω εργαζομένους, χωρίς να είναι επαχθής ως προς τους λοιπούς εργαζομένους, ως προς τους οποίους εφαρμόζεται η ως άνω ελάχιστη προδιαγραφή ασφαλείας, και κατά συνέπεια δεν παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας (3) Στην καθιερουμένη με το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος αρχή της ισότητας για τους ίδιους ως άνω λόγους και δη διότι οι μισθωτοί της αναιρεσείουσας, στους οποίους παρέχεται η επίμαχη άδεια ανήκουν σε διαφορετική κατηγορία ως απασχολούμενοι σε διαφορετικούς εργασιακούς χώρους. Εξάλλου, σύμφωνα με τα προαναφερθέντα, στην ερευνωμένη υπόθεση δεν ανακύπτει ζήτημα ερμηνείας του κοινοτικού δικαίου αλλά του εσωτερικού (των ως άνω Ε.Σ.Σ.Ε.) και επομένως δεν τίθεται θέμα υποβολής, και μάλιστα υποχρεωτικά κατ' άρθρο 234 τρίτο εδ. ΣυνθΕΚ, προδικαστικών ερωτημάτων στο Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων( ΔΕΚ). Επομένως, πρέπει ν' απορριφθούν όλοι οι ως άνω ισχυρισμοί των αναιρεσιβλήτων. Στην προκειμένη περίπτωση, το Ειρηνοδικείο Αμαρουσίου με την προσβαλλομένη 175/2003 απόφασή του και όπως προκύπτει απ' αυτήν δέχθηκε τα εξής: "Οι ενάγοντες (στην θέση του πρώτου των οποίων ΧΧ υπεισήλθαν, όπως προαναφέρθηκε, οι ήδη 1η, 2η και 3ος των αναιρεσιβλήτων ως εξ αδιαθέτου κληρονόμοι του) προσλήφθηκαν από την εναγομένη τα έτη 1976 και 1972 αντίστοιχα με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, υπάγονται στο προσωπικό του Τεχνικού Κλάδου και εξελίχθηκαν κατά τον Οργανισμό της εναγομένης μέχρι τους βαθμούς ΥΠΟΤ/Δ και ΥΠΟΤ/Δ, αντίστοιχα. Οι ενάγοντες εργάσθηκαν μπροστά στις οθόνες του ... καθ' όλο το ωράριο της ημερήσιας απασχόλησης τους.
Σύμφωνα με τον όρο 27 της από 7-3-1990 Ε.Σ.Σ.Ε., για τη "ρύθμιση διαφόρων θεμάτων προσωπικού του ΟΤΕ" που καταρτίστηκε μεταξύ ΟΤΕ και ΟΜΕ-ΟΤΕ: "χορηγείται στους εργαζομένους μπροστά σε οθόνες οπτικής καταγραφής μία ημέρα άδειας μετ' αποδοχών ανά δίμηνο πέραν της κανονικής, ύστερα από αίτηση του εργαζομένου". Σύμφωνα με την 43|332|30-4-1990 ειδική εγκύκλιο του Τομέα Γεν. Εργ. Θεμάτων της εναγομένης: "την άδεια αυτή δικαιούνται οι μισθωτοί που εργάζονται μπροστά σε οθόνες στις οποίες απεικονίζονται οπτικά τα δεδομένα (DATA) κάθε καταγραφής, που πρέπει να τύχει περαιτέρω επεξεργασίας, με τη μεσολάβηση των υπόψη μισθωτών, εφόσον η απασχόλησή τους είναι συνεχής και καλύπτει καθημερινά το μισό τουλάχιστον του ημερήσιου ωραρίου τους. Στους εργαζόμενους αυτούς θα χορηγείται μία ημέρα άδεια για κάθε δίμηνο συνεχούς απασχόλησής τους ...", Μετά από αυτά, η εναγομένη χορήγησε την παραπάνω άδεια μόνο στο προσωπικό του μηχανογραφικού της κέντρου. Στη συνέχεια, σύμφωνα με τον όρο 28 της 10-5-1996 Ε.Σ.Σ.Ε., επέκτεινε τη χορήγηση της επίμαχης άδειας στους εργαζομένους στα Υπεραστικά Κέντρα, Βλαβοληπτικά κέντρα και Κέντρα Εξυπηρέτησης του Πολίτη, τα οποία απέκτησαν μηχανογραφική υποστήριξη το έτος 1996. Ο όρος 27 της από 7-3-1990 Ε.Σ.Σ.Ε. δεν αφήνει κανένα περιθώριο αμφισβήτησης ή διευκρίνισης ότι η άδεια πρέπει να δίνεται σε όλους τους εργαζομένους που εργάζονται μπροστά σε οθόνες οπτικής καταγραφής κατά το μισό τουλάχιστον του ωραρίου εργασίας τους, ανεξάρτητα από την απάντηση της Δ|νσης Συνθηκών Εργασίας του Υπουργείου Εργασίας με το υπ' αριθμ. 130393|31-5-90 έγγραφο της προς τον Τομέα Γεν. Εργατικών Θεμάτων της εναγομένης που αναφέρεται στην εφαρμογή της υπ' αριθ. 130558| 12-6-89 κοινής υπουργικής απόφασης στα μηχανογραφικά κέντρα του Δημοσίου. Το γεγονός ότι η επίμαχη άδεια χορηγείται από την εναγομένη μόνο σε μέρος από τους εργαζομένους μπροστά στις οθόνες εισάγει άνιση αυτών μεταχείριση. Πουθενά στη προαναφερομένη Ε.Σ.Σ.Ε. δεν τίθεται ως προϋπόθεση για τη χορήγηση της άδειας η εργασία των υπαλλήλων σε χώρους με δυσμενείς, ανθυγιεινές συνθήκες εργασίας, όπου απασχολούνται πολλά άτομα κ.λπ., όπως ισχυρίζεται η εναγομένη. Εξάλλου, ο δικαιολογητικός σκοπός της άδειας που θεσπίζεται στην από 7-3-1990 Ε.Σ.Σ.Ε. είναι η ανάκτηση των σωματικών και πνευματικών δυνάμεων του εργαζομένου, συνεπεία των σοβαρών επιπτώσεων από την συνεχή και εντατική παρακολούθηση των δεδομένων της οθόνης του ηλεκτρονικού υπολογιστή που χειρίζεται, ανεξάρτητα από το πλήθος των εργαζομένων ή του χώρου εργασίας τους. Η κανονιστική διάταξη του άρθρου 27 είναι σαφής και δεν αφήνει περιθώρια αμφιβολίας, ότι μοναδική προϋπόθεση για την υπαγωγή του προσωπικού του ΟΤΕ στη ρύθμιση αυτή, είναι η απασχόλησή του κατά το μισό τουλάχιστον του ωραρίου εργασίας μπροστά στις οθόνες οπτικής καταγραφής, ανεξάρτητα από την υπηρεσιακή μονάδα στην οποία εργάζεται, ανεξάρτητα από τον χώρο (μεγάλο ή μικρό), ανεξάρτητα από τον μεγάλο ή μικρό αριθμό εργαζομένων κ.λπ., γιατί τέτοιες διακρίσεις δεν προκύπτουν ούτε από το γράμμα, ούτε από τον σκοπό της παραπάνω διάταξης, πέραν της απασχόλησης μπροστά στις οθόνες οπτικής καταγραφής. Είναι δε πρόδηλο, ότι οι δυσμενείς επιπτώσεις στην υγεία των εργαζομένων και η χορήγηση της ένδικης άδειας ως αντιστάθμισμα για την ανάκτηση των σωματικών και πνευματικών δυνάμεων, οφείλονται στην απασχόλησή τους μπροστά στις οθόνες και όχι στον μεγάλο χώρο με πολλούς εργαζομένους, όπως αβάσιμα ισχυρίζεται η εναγομένη, Άλλωστε, την άδεια αυτή την χορηγεί η εναγομένη σε προσωπικό της που εργάζεται σε περιορισμένο χώρο με μικρό αριθμό εργαζομένων ενός και δύο ατόμων, όπως στα κέντρα εξυπηρέτησης του πολίτη, βλαβοληπτικά κέντρα κλπ". Με βάση τις παραδοχές αυτές, το δικαστήριο της ουσίας έκρινε ότι και οι ενάγοντες υπάγονται στις ρυθμίσεις των ανωτέρω Ε.Σ.Σ.Ε. και δικαιούνται άδεια μίας ημέρας μετ' αποδοχών πέρα της κανονικής, δημιουργούμενης άλλως άνισης μεταχείρισης εις βάρος τους και στην συνέχεια δέχθηκε την ένδικη αγωγή τους ως βάσιμη και κατ' ουσίαν, επιδικάζοντας στον πρώτο το ποσό των 1.594 ευρώ για τα έτη 1996, 1997, 1999 και 2000 και στον δεύτερο το ποσό των 2261 ευρώ για τα έτη 1996-2000 για αποδοχές αδείας έξι ημερών, προσαυξημένες κατά 100% ως αστική ποινή. Με την κρίση του αυτή το Ειρηνοδικείο παραβίασε ευθέως με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή τις προδιαληφθείσες διατάξεις ουσιαστικού δικαίου των ως άνω Ε.Σ.Σ.Ε., διότι, ενώ δέχθηκε εμμέσως πλην σαφώς ότι οι ενάγοντες εργάζονται μπροστά σε οθόνες οπτικής καταγραφής αλλά δεν απασχολούνται σε Μηχανογραφικά, Υπεραστικά, Βλαβοληπτικά κέντρα καθώς σε κέντρα Εξυπηρέτησης πολιτών και του Συγκροτήματος Τηλεγραφικών Ανταποκρίσεων και Ναυτιλιακών Επικοινωνιών, μη δικαιούμενοι άρα κατά τα προαναφερθέντα την ως άνω παροχή, δηλ. άδεια μίας ημέρας με αποδοχές ανά δίμηνο πέραν της κανονικής, έκρινε ότι υπάγονται και αυτοί στις ρυθμίσεις των ανωτέρω Ε.Σ.Σ.Ε. και δικαιούνται την άδεια αυτή. Επομένως, πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος ο μοναδικός λόγος αναίρεσης από το άρθρο 560 αριθ. 1 ΚΠολΔ που παραπέμφθηκε στην Τακτική Ολομέλεια, ν' αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση, να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο δικαστήριο που εξέδωσε την ως άνω απόφαση, συγκροτούμενο από άλλο δικαστή (άρθρο 580 παρ. 3 και 5 ΚΠολΔ) και να καταδικασθούν οι αναιρεσίβλητοι στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας για όλη την αναιρετική δίκη (άρθρα 176 και 183 ΚΠολΔ), κατά τα ειδικότερα στο διατακτικό οριζόμενα.
IV.-. Κατά την διάταξη του άρθρου 579 παρ. 2 ΚΠολΔ., εάν αποδεικνύεται προαποδεικτικά εκούσια ή αναγκαστική εκτέλεση της απόφασης που αναιρέθηκε, ο Άρειος Πάγος, αν υποβληθεί αίτηση με το αναιρετήριο ή με τις προτάσεις ή με αυτοτελές δικόγραφο που κατατίθεται στη γραμματεία του Αρείου Πάγου ως την παραμονή της συζήτησης, διατάσσει με την αναιρετική απόφαση την επαναφορά των πραγμάτων στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την εκτέλεση. Με την αίτηση επαναφοράς ζητείται η απόδοση των καταβληθέντων από τον αναιρεσείοντα προς τον αναιρεσίβλητο χρηματικών ποσών, δηλ. του καταβληθέντος κεφαλαίου, των τόκων αυτού και των επιδικασθέντων δικαστικών εξόδων, όχι όμως και των επί των πρώτων αναλογούντων και παρακρατηθέντων από τον αναιρεσείοντα φόρων και λοιπών κρατήσεων, τα ποσά των οποίων δεν εισέπραξε ο αναιρεσίβλητος (Ολ. ΑΠ 11/2007). Στην προκειμένη περίπτωση, η αναιρεσείουσα με τις προτάσεις της ενώπιον του Β2 Τμήματος του Αρείου Πάγου που κατέθεσε την 23-5-2008, δηλ. πριν από την συζήτηση της αίτησης αναίρεσης αυτής (27-5-2008), επί της οποίας εκδόθηκε η παραπεμπτική απόφαση του ως άνω δικαστηρίου, υπέβαλε παραδεκτά αίτημα επαναφοράς των πραγμάτων στην πρότερα κατάσταση σε περίπτωση αναίρεσης της προσβαλλόμενης απόφασης, ζητώντας να υποχρεωθούν οι αναιρεσίβλητοι σε επιστροφή των ποσών που κατέβαλε σ' αυτούς σε εκούσια εκτέλεση της ως άνω απόφασης με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αναιρετικής απόφασης, και συγκεκριμένα του ποσού των (α) 2614,34 € που κατέβαλε στον πρώτο και (β) του ποσού των 3824,20 € που κατέβαλε στον δεύτερο, το αίτημα δε αυτό επανέλαβε και με τις ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου κατατεθείσες την προηγουμένη της συζήτησης προτάσεις της. Από τις προσκομιζόμενες με επίκληση με αριθ. ... και ... εξοφλητικές αποδείξεις προκύπτει ότι η αναιρεσείουσα σε εκούσια εκτέλεση της αναιρούμενης απόφασης κατέβαλε (1) στον αρχικά 1° ενάγοντα και αναιρεσίβλητο ΧΧ, στην θέση του οποίου υπεισήλθαν, όπως προαναφέρθηκε, οι ως άνω κληρονόμοι του (α) για επιδικασθέν κεφάλαιο 1593,8 € και (β) για νόμιμους τόκους επ' αυτού 1020,54 € και τελικά μετ' αφαίρεση κρατήσεων για χαρτόσημο, ΤΑΠ ασθενείας κ.λ.π. το ποσό των 1496,48€, το οποίο και εισέπραξε αυτός και (2) στον 2° ενάγοντα και αναιρεσίβλητο Χ1 (α) για επιδικασθέν κεφάλαιο 2259,7€ και (β) για νόμιμους τόκους 1564,5€ και τελικά μετ' αφαίρεση των ως άνω κρατήσεων το ποσό των 2200,06€, το οποίο και εισέπραξε, τα πράγματι δε καταβληθέντα ως άνω ποσά πρέπει να υποχρεωθούν οι αναιρεσίβλητοι να επιστρέψουν και δη οι εξ αυτών Χ2, Χ3 και Χ4, κατά τον λόγο της κληρονομικής μερίδας τους ως εξ αδιαθέτου κληρονόμοι του αρχικά 1ου ενάγοντος - αναιρεσιβλήτου, ΧΧ, δηλαδή κατά τα 2/8 η πρώτη και τα 3/8 εκάτερος των λοιπών (άρθρο 1820 ΑΚ). και όχι τα ζητούμενα υπέρτερα (στα οποία περιλαμβάνονται και τα ήδη παρακρατηθέντα από την αναιρεσείουσα και άρα μη καταβληθέντα απ' αυτήν), κατά παραδοχή του αιτήματος επαναφοράς ως εν μέρει βάσιμου κατ' ουσίαν.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 175|2003 απόφαση του Ειρηνοδικείου Αμαρουσίου.
Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο ως άνω δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλο δικαστή.
Δέχεται εν μέρει το αίτημα της αναιρεσείουσας περί επαναφοράς των πραγμάτων στην πρότερα κατάσταση.
Υποχρεώνει (α) τους υπεισελθόντες στην θέση του αρχικά πρώτου αναιρεσιβλήτου (ΧΧ) Χ2, Χ3 και Χ4 να καταβάλουν στην αναιρεσείουσα, κατά τον λόγο της κληρονομικής μερίδας τους, το ποσό των χιλίων τετρακοσίων ενενήντα έξι ευρώ και σαράντα οκτώ λεπτών (1.496,48) και (β) τον δεύτερο αναιρεσίβλητο Χ1 να καταβάλει στην αναιρεσείουσα το ποσό των δύο χιλιάδων διακοσίων ευρώ και έξι λεπτών (2.200,06), όλα δε τα ποσά αυτά με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αναιρετικής αυτής απόφασης.
Καταδικάζει τους αναιρεσιβλήτους στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες τριακόσια (2.300) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 18 Ιουνίου 2009. Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 24 Σεπτεμβρίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Σχετικά με το δικαίωμα της λήψης ανά δίμηνο μίας ημέρας άδειας μετ' αποδοχών από τους εργαζόμενους σε οθόνης οπτικής απεικόνισης.
| null | null | 0
|
ΑΡΙΘΜΟΣ 32/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Z' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Νικόλαο Ζαΐρη, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο, Παναγιώτη Ρουμπή και Κωνσταντίνο Φράγκο - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 15 Οκτωβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιωάννη Χρυσού (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση της αναιρεσείουσας - κατηγορουμένης Χ, που παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Φίλιππο Ανδριόπουλο, περί αναιρέσεως της 3340/2006 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών. Το Τριμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και η αναιρεσείουσα - κατηγορούμενη ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 23 Μαΐου 2006 αίτησή της αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1008/06.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο της αναιρεσείουσας, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η καταδικαστική απόφαση, έχει την απαιτούμενη κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ του ιδίου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχτηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει από την απόφαση με βεβαιότητα, ότι έχουν ληφθεί υπόψη και εκτιμηθεί όλα στο σύνολό τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κλπ), χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε χωριστά από καθένα από αυτά, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα από αυτά, δεν υποδηλώνει ότι δε λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας.
Εξάλλου, κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε ΚΠοινΔ, λόγο αναιρέσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν ο Δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει όταν το Δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφαρμόστηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διατάξεως αυτής, η οποία υπάρχει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως.
Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 386 παρ. 1 εδ. α,β του ΠΚ προκύπτει ότι, για τη συγκρότηση του εγκλήματος της απάτης σε βαθμό πλημμελήματος, απαιτείται η προς τον σκοπό παράνομου περιουσιακού οφέλους, εν γνώσει παράσταση από το δράστη ψευδών γεγονότων σαν αληθινών ή η αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων, εξ αιτίας των οποίων παραπλανάται άλλος να προβεί σε πράξη ή παράλειψη ή ανοχή, ένεκα της οποίας επέρχεται ως άμεσο αποτέλεσμα η βλάβη ήτοι ζημία στην περιουσία του παραπλανηθέντος ή τρίτου, ασχέτως αν πραγματοποιήθηκε ο σκοπός του περιουσιακού οφέλους του δράστη ή τρίτου, το δε περιουσιακό όφελος ή περιουσιακή ζημία που προξενήθηκε, αν είναι ιδιαίτερα μεγάλη, (επιβαρυντική περίσταση), ο δράστης τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών. Η δόλια παραπλάνηση στο εν λόγω έγκλημα πραγματώνεται με τρεις υπαλλακτικούς τρόπους που διαφέρουν εννοιολογικά μεταξύ τους. Ειδικότερα, οι δύο πρώτοι τρόποι, δηλαδή η παράσταση ψευδών γεγονότων σαν αληθινών και η αθέμιτη απόκρυψη των αληθινών γεγονότων, συνιστούν περιπτώσεις θετικής απατηλής συμπεριφοράς, ενώ η αθέμιτη παρασιώπηση αληθινών γεγονότων πραγματώνεται με παράλειψη ανακοινώσεως στον παθόντα αληθινών γεγονότων, τα οποία είχε υποχρέωση ο δράστης να ανακοινώσει σε αυτόν, είτε από το νόμο είτε από τη σύμβαση, είτε από προηγούμενη ενέργειά του.
Έτσι, η παραδοχή των δύο ή και των τριών αυτών υπαλλακτικών τρόπων τελέσεως της απάτης δημιουργεί ασάφεια και αντίφαση που καθιστά αδύνατο τον αναιρετικό έλεγχο, στερεί δε την απόφαση νόμιμης βάσης και έτσι επέρχεται εκ πλαγίου παράβαση της ουσιαστικής ποινικής διατάξεως του άρθρου 386 παρ. 1 ΠΚ και ιδρύει τον από το παραπάνω άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως.
Όμως, δε δημιουργείται τέτοια ασάφεια και αντίφαση όταν αναφέρονται περισσότεροι από ένας τρόποι τελέσεως, εφόσον στο σκεπτικό ή στο διατακτικό εξειδικεύεται ο ένας τρόπος και η απλή αναφορά του άλλου δεν διαφοροποιεί τον τρόπο τελέσεως της πράξεως αλλ' απλώς προσδιορίζει (εξειδικεύει) το δόλο του δράστη, ενώ δε συνιστά ανεπίτρεπτη μεταβολή κατηγορίας ο σαφέστερος προσδιορισμός των στοιχείων της πράξεως. Περαιτέρω, για την πληρότητα της αιτιολογίας δεν αρκεί να εκτίθεται απλώς και μόνο ότι επήλθε βλάβη σε ξένη περιουσία, αλλά πρέπει να προσδιορίζεται σε τι συνίσταται η βλάβη αυτή και πώς επήλθε.
Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από το αιτιολογικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης 3340/2006 αποφάσεώς του, τα οποία ως ενιαίο σύνολο παραδεκτώς αλληλοσυμπληρώνονται, το Τριμελές Εφετείο Αθηνών, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, δέχτηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατ'είδος αναφερομένων στην ίδια απόφαση αποδεικτικών μέσων, ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Στις 3/5/2001 η κατηγορουμένη παρέπεισε ψευδώς τον εγκαλούντα που ήταν κουμπάρος της και την εμπιστευόταν να προβεί στην αγορά ακινήτου της ως εργολάβος οικοδομών, στο ..... το οποίο εμφάνισε ψευδώς ως ελεύθερο βαρών ενώ ήταν προσημειωμένο, γεγονός που απέκρυψε και στο συνταχθέν συμβόλαιο μεταβίβασης και ανέλαβε εκείνη τη μεταγραφή του τίτλου για να μη γίνει αντιληπτό το υπάρχον βάρος, με σκοπό να αποκομίσει παράνομο περιουσιακό όφελος, ήτοι το τίμημα των 23.905.200 δρχ. που της κατέβαλε προς τούτο και σε βάρος της περιουσίας του εγκαλούντος που κατέβαλε ποσό 20.000.000 δρχ. και στον ενυπόθηκο δανειστή του εν λόγω ακινήτου που είχε εγγράψει προσημείωση σ' αυτό πριν τη μεταβίβασή του στον εγκαλούντα λόγω συμφωνίας με την κατηγορουμένη να το μεταβιβάσει το ίδιο ακίνητο με προκαταβολή των 20.000.000 δρχ. Μέχρι την άνω πράξη της η κατηγορουμένη δεν φέρεται να είχε διαπράξει άλλα αδικήματα και διήγε βίο έντιμο εν γένει, ώστε πρέπει να της αναγνωριστεί το ελαφρυντικό του άρθ. 842α Π.Κ., κρίνοντας αυτή ένοχη της απάτης που διέπραξε ως άνω".
Ακολούθως, με βάση όσα αναφέρθηκαν το ίδιο Δικαστήριο, κήρυξε ένοχη την κατηγορουμένη, με το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ.2 εδ.α του ΠΚ, του ότι: "Στην ....., την 3/5/2001, με σκοπό να αποκομίσει η ίδια παράνομο περιουσιακό όφελος έβλαψε ξένη περιουσία πείθοντας κάποιον σε πράξη με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων σαν αληθινών και συγκεκριμένα, στον ανωτέρω τόπο και χρόνο, έπεισε τον εγκαλούντα Ψ να προβεί στην αγορά ακινήτου της καταβάλλοντας της το αντίτιμο ποσού δρχ. 23.905.200, αφού τον διαβεβαίωσε ότι το εν λόγω ακίνητο, που βρίσκεται στην οδό ..... αρ. ... στο ..... και είναι εμβαδού 54,13 τ.μ. είναι ελεύθερο παντός βάρους, χρέους, υποθήκης, προσημειώσεως κ.λ.π. γεγονός ψευδές καθώς ως εκ των υστέρων πληροφορήθηκε ο εγκαλών, επί του ως άνω ακινήτου είχε ήδη με την υπ' αριθμ. 8053/2001 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών έγγραφη προσημείωση υποθήκης υπέρ της πιστώτριας της κατηγορουμένης Α προς εξασφάλιση απαιτήσεως της τελευταίας εκ δρχ. 15.000.000. Για τα παραπάνω, ψευδώς διαβεβαίωσε τον εγκαλούντα η κατηγορουμένη με σκοπό να προσπορίσει για την ίδια παράνομο περιουσιακό όφελος ύψους 23.905.200 δρχ., βλάπτοντας την περιουσία του εγκαλούντος αναλόγως. Η ζημία δε που προκλήθηκε στον εγκαλούντα ήταν ιδιαιτέρως μεγάλη.
Το Δικαστήριο δέχεται ότι η κατηγορουμένη μέχρι το χρόνο που έγινε η πράξη, έζησε έντιμη ατομική οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή". Στη συνέχεια το Δικαστήριο της ουσίας, επέβαλε στην κατηγορουμένη ποινή φυλακίσεως 15 μηνών, την εκτέλεση της οποίας ανέστειλε για τρία έτη.
Με βάση τις παραπάνω παραδοχές το Δικαστήριο της ουσίας, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του, την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άνω εγκλήματος της απάτης, για το οποίο καταδικάστηκε η αναιρεσείουσα - κατηγορουμένη, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά, και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 26 παρ.1 α, 27 παρ.1, 84 παρ. 2 α', 386 παρ.1 β -α του ΠΚ, τις οποίες διατάξεις ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, χωρίς να τις παραβιάσει ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου, και να στερήσει έτσι την απόφαση από νόμιμη βάση. Ειδικότερα αναφέρονται στην αιτιολογία τα αποδεικτικά μέσα κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα και απολογία της κατηγορουμένης), από τα οποία το Δικαστήριο συνήγαγε τα περιστατικά που εκτέθηκαν και οδηγήθηκε στην καταδικαστική του κρίση, ενώ δεν υπήρχε, κατά νόμο, ανάγκη να τα παραθέσει αναλυτικά και να εκθέσει τι προκύπτει χωριστά από το καθένα από αυτά. Ειδικότερα και αναφορικά με τις επί μέρους αιτιάσεις της αναιρεσείουσας, στην προσβαλλόμενη απόφαση, αναφέρεται ότι η κατηγορουμένη πωλήτρια του ακινήτου τέλεσε την απάτη με παράσταση στον εγκαλούντα αγοραστή κουμπάρο της ότι το πωλούμενο ακίνητο ήταν ελεύθερο βαρών, ενώ ήταν προσημειωμένο με υποθήκη, γεγονός που απέκρυψε και στο συνταχθέν συμβόλαιο μεταβίβασης, με σκοπό να αποκομίσει παράνομο περιουσιακό όφελος, το τίμημα των 23.905.206 δραχμών, που της κατέβαλε προς τούτο και σε βάρος της περιουσίας του εγκαλούντος, που κατέβαλε ποσό 20.000.000 δραχμών και στον ενυπόθηκο δανειστή του εν λόγω ακινήτου που είχε εγγράψει προσημείωση σ'αυτό πριν τη μεταβίβασή του στον εγκαλούντα. Η άνω δε παράσταση του ψευδούς γεγονότος της έλλειψης βαρών στο πωλούμενο ακίνητο και ταυτόχρονα η αποσιώπηση του αληθούς γεγονότος της εγγραφής προσημείωσης υποθήκης τρίτου, δε δημιουργεί ασάφεια ή αντίφαση, αφού δε διαφοροποιείται ο τρόπος τελέσεως, αφορούν και τα δύο το ίδιο ψευδές γεγονός, της μη ύπαρξης βάρους στο πωλούμενο ακίνητο, απλά δε προσδιορίζεται και συγκεκριμενοποιείται ο δόλος της κατηγορουμένης, με το να αποσιωπήσει στο συμβόλαιο μεταβίβασης το γνωστό σε αυτήν βάρος, δηλαδή της ύπαρξης εγγραφής προσημείωσης υποθήκης. Επίσης δε συντρέχει περίπτωση ανεπίτρεπτης μεταβολής κατηγορίας, που συνεπάγεται απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, καθόσον από την αντιπαράθεση ως παραπάνω αιτιολογικού και διατακτικού, δεν προκύπτει ότι έχει γίνει στην καταδικαστική απόφαση προσθήκη περιστατικών που δεν περιέχονται στο απαγγελθέν κατηγορητήριο, οι δε περιστάσεις διάπραξης της απάτης είναι ίδιες. Η προσθήκη δε, όπως παραπάνω εκτέθηκε στο αιτιολογικό και όχι στο διατακτικό, μετά τη φράση ότι η κατηγορουμένη διαβεβαίωσε ψευδώς τον εγκαλούντα ότι το πωλούμενο ακίνητό της ήταν ελεύθερο παντός βάρους, χρέους, υποθήκης, προσημειώσεως κλπ, γεγονός ψευδές, καθώς εκ των υστέρων πληροφορήθηκε ο εγκαλών, ότι επί του ως άνω ακινήτου είχε εγγραφεί με την 8053/2001 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών προσημείωση υποθήκης υπέρ πιστώτριας της κατηγορουμένης προς εξασφάλιση απαιτήσεώς της ποσού 25.000.000 δραχμών και της φράσεως "γεγονός που απέκρυψε και στο συνταχθέν συμβόλαιο μεταβίβασης, ενώ ήταν προσημειωμένο", δε διαφοροποιεί τον τρόπο τελέσεως της απάτης και δε δημιουργεί ασάφεια ή αντίφαση ως προς τις πιο πάνω ψευδείς παραστάσεις, ούτε επιφέρει μεταβολή της κατηγορίας, ενώ δεν προκύπτει καμία ασάφεια ως προς το ποσό του σκοπηθέντος οφέλους και της αντίστοιχης βλάβης του εγκαλούντος,(23.905.200 δραχμές= 70.154,66 ευρώ) που κρίθηκε, από το Δικαστήριο ότι είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας. Το Δικαστήριο δε, όπως προκύπτει από το άνω αιτιολογικό του, στήριξε την παραπάνω κρίση του, για το παρασταθέν ως αληθές γεγονός της ελλείψεως βαρών, που όμως ήταν ψευδές αφού υπήρχε γραμμένη στο μεταβιβασθέν ακίνητο προσημείωση υποθήκης, παραδεκτά, στην κατάθεση του εγκαλούντος, στην κατάθεση της μάρτυρος υπέρ της οποίας ήταν γραμμένη η άνω προσημείωση υποθήκης και του συζύγου αυτής και στο με αριθμό ..... πιστοποιητικό του Υποθηκοφύλακος Π. Φαλήρου, που αναγνώσθηκε και από το οποίο προκύπτει η εγγραφή της εν λόγω προσημείωσης υποθήκης.
Επομένως, οι από τα άρθρα 510 παρ. 1 στοιχ. Α, Δ και Ε του ΚΠοινΔ δεύτερος, τρίτος και πέμπτος σχετικοί λόγοι αναιρέσεως της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως, με τους οποίους πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για απόλυτη ακυρότητα, για παραβίαση του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ, για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως και για έλλειψη της επιβαλλόμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. Όλες οι λοιπές, σε σχέση με τους παραπάνω λόγους, διαλαμβανόμενες στην κρινόμενη αίτηση αιτιάσεις, πλήττουν την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας, ως προς την εκτίμηση των αποδείξεων και είναι γι' αυτό απορριπτέες ως απαράδεκτες. Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 171 παρ. 1 στοιχ. δ, 329, 331, 358, 364 παρ. 1 και 369 του ΚΠοινΔ, προκύπτει ότι επέρχεται απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, που ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, διότι παραβιάζεται η αρχή της προφορικότητας της διαδικασίας και όταν το δικαστήριο της ουσίας, για το σχηματισμό της κρίσεώς του, αναφορικά με την ενοχή του κατηγορουμένου, έλαβε υπόψη του έγγραφο που δεν αναγνώσθηκε, γιατί έτσι παραβιάζεται η άσκηση του παρεχόμενου σε αυτόν από το άρθρο 358 ΚΠοινΔ δικαιώματος, να προβεί σε δηλώσεις και εξηγήσεις σχετικά με το αποδεικτικό αυτό μέσο. Η ακυρότητα αυτή αποτρέπεται, αν το περιεχόμενο του εγγράφου που δεν αναγνώσθηκε στο ακροατήριο, προκύπτει από άλλα έγγραφα που αναγνώσθηκαν στο ακροατήριο ή από άλλα αποδεικτικά μέσα (καταθέσεις μαρτύρων, άλλο έγγραφο, απολογία κατηγορουμένου κλπ). Στην προκείμενη περίπτωση, στο διατακτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως, αναφέρεται ότι η κατηγορουμένη διαβεβαίωσε τον εγκαλούντα ότι "το από αυτήν πωλούμενο σε αυτόν ακίνητο ήταν ελεύθερο παντός βάρους, υποθήκης, προσημειώσεως κλπ, γεγονός ψευδές καθώς εκ των υστέρων πληροφορήθηκε ο εγκαλών ότι επί του εν λόγω ακινήτου είχε ήδη, με την υπ'αριθ. 8053/2001 απόφαση του Ειρηνοδικείου Αθηνών, εγγραφεί προσημείωση υποθήκης υπέρ της πιστώτριας της κατηγορουμένης Α, προς εξασφάλιση απαιτήσεως της τελευταίας εκ δρχ. 25.000.000". Η πιο πάνω απόφαση του Ειρηνοδικείου Αθηνών, όπως προκύπτει από τα επισκοπούμενα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως, δεν αναγνώσθηκε στο ακροατήριο, αλλά και στο αιτιολογικό όμως του Δικαστηρίου δε μνημονεύεται ειδικά ότι λήφθηκε υπόψη, αντίθετα προκύπτει ότι το Δικαστήριο, κατέληξε στην παραπάνω καταδικαστική του κρίση και δη περί του παρασταθέντος ψευδούς γεγονότος της έλλειψης βαρών και συγκεκριμένα της εγγραφής προσημείωσης υποθήκης πάνω στο πωλούμενο ακίνητο, από τα άλλα αποδεικτικά μέσα, τους μάρτυρες κατηγορίας και το αναγνωσθέν με αριθ. ..... πιστοποιητικό του Υποθηκοφύλακα Π. Φαλήρου, από το οποίο και προέκυπτε σαφώς η εγγραφή του άνω βάρους, η δε αναφορά της συγκεκριμένης αποφάσεως, που διέταξε την εγγραφή της προσημειώσεως, στο διατακτικό, αναφέρεται διηγηματικά και δεν προσθέτει τίποτα παραπάνω ως προς το αποδεικνυόμενο από τα άλλα αποδεικτικά μέσα γεγονός της εγγραφής του βάρους της προσημειώσεως υποθήκης. Επομένως, από την εν λόγω αναφορά, δε δημιουργήθηκε καμία ακυρότητα και ο αντίθετος πρώτος λόγος αναιρέσεως είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
Τέλος, η διάταξη του άρθρου 212 παρ.1 περ.β του ΚΠοινΔ ορίζει, για το επαγγελματικό απόρρητο των μαρτύρων, πλην άλλων, ότι η διαδικασία ακυρώνεται, αν εξετασθούν στην προδικασία ή στην κύρια διαδικασία οι συνήγοροι σχετικά με όσα τους εμπιστεύθηκαν οι πελάτες τους, οι συνήγοροι δε κρίνουν, σύμφωνα με τη συνείδησή τους, αν και σε ποιο μέτρο πρέπει να καταθέσουν όσα άλλα έμαθαν με αφορμή την άσκηση του λειτουργήματός τους. Περαιτέρω, οι διατάξεις των παρ.1 και 2 του άρθρου 49 του ν.δ. 3026/1954 του Κώδικα περί Δικηγόρων, ορίζουν ότι " ο Δικηγόρος υποχρεούται να τηρεί απαραβίαστον την απαιτουμένην υπέρ τους εντολέως αυτού εχεμύθεια περί όσων ούτος ενεπιστεύθη αυτώ. Περί όσων άλλων περιέχονται εις γνώση του εξ αφορμής της ασκήσεως του Δικηγορικού λειτουργήματος, αφίεται εις αυτόν να κρίνει εν συνειδήσει, αν και εν τίνι μέτρω πρέπει καλούμενος να καταθέσει ως μάρτυς. Εις πάσαν περίπτωση δεν δύναται να εξετάζεται ως μάρτυς επί υποθέσεως εις ην ανεμίχθη ως δικηγόρος άνευ προηγουμένης αδείας του ΔΣ του Συλλόγου εις ον ανήκει, ή εν κατεπειγούση περιπτώσει του Προέδρου αυτού".
Από τις διατάξεις αυτές που τέθηκαν προς προστασία των διαδίκων και ενίσχυση των σχέσεων εμπιστοσύνης που πρέπει να υπάρχει, μεταξύ αυτών και των δικηγόρων, προκύπτει ότι ακυρότητα δημιουργεί η κατάθεση από δικηγόρο γεγονότων που εμπιστεύθηκε σε αυτόν ο πελάτης του, αφήνεται δε στο δικηγόρο να κρίνει, κατά συνείδηση, αν πρέπει να καταθέσει για γεγονότα που έμαθε με αφορμή την άσκηση του λειτουργήματός του. Απαραίτητη, όμως προϋπόθεση αποτελεί η προηγούμενη παραίτησή του από την υπεράσπιση του κατηγορουμένου. Περαιτέρω, η έλλειψη άδειας του δικηγορικού συλλόγου ή του Προέδρου του δεν δημιουργεί ακυρότητα της καταθέσεώς του, αλλά συνεπάγεται μόνο πειθαρχικές κυρώσεις, κατά του παραβάτη δικηγόρου.
Συνεπώς, νομίμως εξετάστηκε, ως μάρτυρας στο ακροατήριο του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, το οποίο εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, ο δικηγόρος Αθηνών Β, δικηγόρος του αναιρεσείοντος που είχε παραστεί απλώς κατά την υπογραφή του συμβολαίου μεταβίβασης του εν λόγω ακινήτου και δεν παρέστη ως συνήγορος πολιτικής αγωγής και ουδεμία ακυρότητα εντεύθεν επήλθε και ανεξάρτητα του εάν είχε λάβει ή όχι άδεια του οικείου δικηγορικού συλλόγου ή του Προέδρου αυτού. Ως εκ τούτου, ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, για ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
Μετά από αυτά, ελλείψει άλλου λόγου αναιρέσεως, η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της και να καταδικαστεί η αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 23-5-2006 αίτηση της Χ για αναίρεση της με αριθμ. 3340/2006 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Αθηνών. Και
Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 28 Νοεμβρίου 2008. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 5 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Απάτη ιδιαίτερα μεγάλης αξίας. Έννοια άρθρ. 386 παρ. 1 ΠΚ. Α΄ Λόγος: Απορριπτέος. Όχι απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, από τη λήψη υπόψη εγγράφου που αναφέρεται στο διατακτικό μόνο, όχι και στο αιτιολογικό, έγγραφο που πράγματι δεν αναγνώσθηκε στο ακροατήριο ενώ δεν παραβιάζεται ούτε η αρχή της προφορικότητας, διότι η αναφορά του εγγράφου αυτού, της 8053/2001 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, περί εγγραφής του βάρους της προσημείωσης υποθήκης επί του πωληθέντος ακινήτου, που είχε αποκρυβεί από τον πωλητή - κατηγορούμενο, δεν ήταν έγγραφο της αποδεικτικής διαδικασίας, αναφέρεται διηγηματικά στο διατακτικό μόνο και η εγγραφείσα προσημείωση υποθήκης, που είχε αποκρυβεί από την κατηγορουμένη, προ-έκυπτε από το αναγνωσθέν 4083/28-11-2001 πιστοποιητικό του Υποθηκοφύλακα Π. Φαλήρου. (ΑΠ 431/2006). Β΄ Λόγος: Απορριπτέος ο για έλλειψη νόμιμης βάσης και εκ πλαγίου παράβαση του άρθρου 386 ΠΚ, λόγω ασάφειας και αντίφασης στην αιτιολογία, εκ του ότι αναφέρονται και γίνεται συγχρόνως παραδοχή συνδρομής και των δύο από τους τρεις υπαλλακτικούς τρόπους τελέσεως της απάτης και δη τόσον με ρητή παράσταση προς τον εγκαλούντα ψευδούς γεγονότος, της έλλειψης βάρους του μεταβιβαζόμενου ακινήτου, ως αληθούς, όσο και του δεύτερου τρόπου, της αθέμιτης αποσιώπησης του αληθούς ιδίου γεγονότος της ύπαρξης του ιδίου βάρους προσημείωσης υποθήκης του υπό μεταβίβαση ακινήτου, «γεγονός που απέκρυψε και στο συνταχθέν συμβόλαιο μεταβίβασης», διότι δεν δημιουργείται εκ της άνω αναφοράς ουδεμία ασάφεια ή αντίφαση, απλώς εξειδικεύεται ο ένας τρόπος τον οποίο και δέχε-ται η προσβαλλόμενη απόφαση στο αιτιολογικό της και η απλή αναφορά και του δεύτερου, για το ίδιο γεγονός, στο διατακτικό της, δε διαφοροποιεί γενικά τον άνω τρόπο τελέσεως της πράξεως, αλλά προσδιορίζει και εξειδικεύει το δόλο της κατηγο-ρουμένης (ΑΠ 737/2007). Γ΄ Λόγος: Απορριπτέος ο λόγος για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, για ανεπίτρεπτη μεταβολή της κατηγορίας, και για παράβαση του άρθρ. 6 παρ. 3 α της ΕΣΔΑ, λόγω προσθήκης στην καταδικαστική απόφαση πραγματικών περιστατικών που δεν περιέχονταν στην κατηγορία, γιατί τέτοια μεταβολή ανεπίτρεπτη, δε συνιστά η προσθήκη στο αιτιολογικό «της αθέμιτης απόκρυψης στο συμβόλαιο μεταβίβασης του βάρους της προσημείωσης υποθήκης, όταν στην κατηγορία αναφέρεται ο πρώτος τρόπος τελέσεως που είναι η ρητή παράσταση του ιδίου ψευδούς γεγονότος, ως αληθινού, αφού εννοιολογικά πρόκειται για τον ίδιο τρόπο τελέσεως, που δεν διαφοροποιείται από την προσθήκη της απόκρυψης ενός και του αυτού ψευδούς γεγονότος, που είναι η ύπαρξη του άνω βάρους του μεταβιβασθέντος από την κατηγορουμένη στον αγοραστή εγκαλούντα ακινήτου. Δ΄ Λόγος: Απορριπτέος ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας εκ του ότι στο ακροατήριο εξετάστηκε και κατέθεσε ως μάρτυρας του εγκαλούντος, που παρέστη κατά το συμβόλαιο πωλήσεως του εν λόγω ακινήτου και κατέθεσε, κατά παράβαση του δικηγορικού απορρήτου, πράγματα που του είχε εμπιστευθεί ο πελά-της του εγκαλών - αγοραστής, χωρίς να έχει ζητήσει και εφοδιασθεί προηγουμένως με σχετική άδεια του οικείου ΔΣ κατ’ άρθρο 212 παρ. 1 ΚΠΔ, διότι η άνω κατάθεση του δικηγόρου, παρά την έλλειψη σχετικής άδειας του ΔΣ ή του Προέδρου του ΔΣ, δε δημιουργεί ακυρότητα, παρά μόνον συνεπάγεται πειθαρχικές κυρώσεις κατά του Δικηγόρου (ΑΠ 1333/2006). Ε΄ Λόγος: Έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Μεταβολή Κατηγορίας. Απορρίπτεται ως ουσία αβάσιμος.
|
Ακυρότητα απόλυτη
|
Αιτιολογίας επάρκεια, Ακυρότητα απόλυτη, Απάτη, Έγγραφα, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Νομίμου βάσεως έλλειψη.
| 0
|
Αριθμός: 32 / 2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΕ ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές της Β' Σύνθεσης: Γεώργιο Καλαμίδα, Προεδρεύοντα Αντιπρόεδρο, κωλυομένου του Προέδρου του Αρείου Πάγου Βασιλείου Νικόπουλου, ως ο αρχαιότερος της συνθέσεως Αντιπρόεδρος, Κωνσταντίνο Κούκλη, Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπροέδρους, Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη, Αιμιλία Λίτινα, Χαράλαμπο Ζώη, Ανδρέα Τσόλια, Αθανάσιο Πολυζωγόπουλο, Δήμητρα Παπαντωνοπούλου - Εισηγήτρια, Νικόλαο Λεοντή, Ελευθέριο Μάλλιο, Γεωργία Λαλούση, Ευτύχιο Παλαιοκαστρίτη, Γρηγόριο Κουτσόπουλο, Σπυρίδωνα Μιτσιάλη, Παναγιώτη Κομνηνάκη, Παναγιώτη Ρουμπή, Ανδρέα Δουλγεράκη, Κωνσταντίνο Φράγκο, Νικόλαο Πάσσο, Γεωργιο Αδαμόπουλο και Δημήτριο Τίγγα, Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της Σύνθεσης).
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 30 Απριλίου 2008, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου, για να δικάσει μεταξύ:
Των καλούντων-αναιρεσιβλήτων : 1) ... και 2)..., τους οποίους εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος τους Κώστας Πετρόπουλος με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ.2 του Κ.Πολ.Δ Του καθού η κλήση - αναιρεσείοντος : Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται νόμιμα από τους Υπουργούς Οικονομίας και Οικονομικών και Μεταφορών και Επικοινωνιών, το οποίο εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος Νικόλαος Κατσίμπας Νομικός Σύμβουλος του Κράτους.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 17.11.1998 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Μυτιλήνης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 3045/2002 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 50/2001 του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Μυτιλήνης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε το αναιρεσείον με την από 04.01.2002 αίτησή του.
Στη συνέχεια εκδόθηκε η 1393/2006 απόφαση του Β1' Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε τον μοναδικό λόγο της από 04.01.2002 αιτήσεως αναιρέσεως στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου. Μετά την πιο πάνω απόφαση και την από 14.10.2008 κλήση των καλούντων η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ανέπτυξε και προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς του, που αναφέρονται στις προτάσεις του και ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ότι είναι βάσιμος ο από τον αριθμό 1 του άρθρου 560 του Κ.Πολ.Δ μοναδικός λόγος αναιρέσεως και πρέπει να γίνει δεκτός.
Κατόπιν αυτών ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στον πιο πάνω πληρεξούσιο του αναιρεσείοντος, ο οποίος αναφέρθηκε σε όσα προηγουμένως είχε αναπτύξει.
Κατά την 18.6.2009, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απόντες οι Αρεοπαγίτες Ελισάβετ Μουγάκου - Μπρίλλη και Ευτύχιος Παλαιοκαστρίτης, οι οποίοι δήλωσαν κώλυμα αρμοδίως, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ. 2 του ν.1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν.3659/2008.
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Με την από 14-10-2008 κλήση των αναιρεσιβλήτων νόμιμα εισάγεται για συζήτηση στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, ο από τον αριθμό 1 του άρθρου 560 ΚΠολΔ μοναδικός λόγος της από 4-1-2002 αιτήσεως του Ελληνικού Δημοσίου για αναίρεση της υπ' αριθμ. 50/2001 αποφάσεως του ως Εφετείου δικάσαντος Πολυμελούς Πρωτοδικείου Μυτιλήνης, ο οποίος παραπέμφθηκε στο δικαστήριο τούτο με την υπ' αριθμ. 1393/2006 απόφαση του Β1 Τμήματος αυτού, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 100 παρ. 5 του ισχύοντος Συντάγματος και 563 παρ. 2 εδ. γ ΚΠολΔ, ως προς το νομικό ζήτημα που ανέκυψε, εάν είναι αντισυνταγματική η υπ' αριθμ. 2031795/3503/0022/31-5-1994 κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας κατά το μέρος που περιορίζει την εφαρμογή της μόνο στους υπηρετούντες στη Μυτιλήνη υπαλλήλους του Υπουργείου Αιγαίου.
Επειδή η διάταξη, του άρθρου 4 παρ.1 του Συντάγματος, που ορίζει ότι οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου, καθιερώνει όχι μόνο την ισότητα των Ελλήνων έναντι του νόμου, αλλά και την ισότητα του νόμου έναντι αυτών και συνεπώς δεσμεύει τον κοινό νομοθέτη, όταν πρόκειται να ρυθμίσει ουσιωδώς όμοια πράγματα, σχέσεις ή καταστάσεις και κατηγορίες προσώπων, να μη μεταχειρίζεται κατά τρόπο ανόμοιο τις περιπτώσεις αυτές, εισάγοντας εξαιρέσεις και κάνοντας διακρίσεις, εκτός αν αυτό επιβάλλεται από λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δημόσιου συμφέροντος, η συνδρομή των οποίων είτε διαφοροποιεί την κατηγορία των προσώπων ή των πραγμάτων στα οποία αφορά, είτε καθιστά καταχρηστική και άρα αντίθετη στο άρθρο 25 παρ.3 του Συντάγματος την άσκηση του εκ της ισονομίας ατομικού δικαιώματος στη συγκεκριμένη περίπτωση. Επομένως, αν γίνει με νόμο δικαιολογημένη ειδική ρύθμιση για μία κατηγορία προσώπων και αποκλειστεί με αδικαιολόγητη δυσμενή διάκριση από τη ρύθμιση αυτή άλλη κατηγορία, για την οποία συντρέχει ο ίδιος δικαιολογητικός λόγος ευνοϊκής μεταχειρίσεως, η διάταξη που εισάγει τη δυσμενή αυτή διάκριση είναι ανίσχυρη ως αντισυνταγματική. Προς αποκατάσταση δε της συνταγματικά επιβαλλόμενης ισότητας, πρέπει να εφαρμοστεί η διάταξη που ισχύει για την κατηγορία υπέρ της οποίας θεσπίστηκε η ειδική ρύθμιση και σε εκείνη την κατηγορία προσώπων, σε βάρος των οποίων έγινε η δυσμενής διάκριση, διότι μόνο μετον τρόπο αυτό αίρεται η κατάσταση που δημιουργήθηκεαπό την παραβίαση της ανωτέρω αρχής (Ολ ΑΠ 19/2004). Περαιτέρω, με την 2031795/3603/0022/31-5-1994 κοινή απόφαση των Υπουργών Προεδρίας της Κυβερνήσεως, Οικονομικών και Εργασίας (ΦΕΚ Β' 440/1994), η οποία εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση του άρθρου 7 παρ. 2 της 88555/30-9/1988 κοινής απόφασης των Υπουργών Προεδρίας της Κυβερνήσεως, Εσωτερικών, Οικονομικών και Εργασίας "Υγιεινή και ασφάλεια του Προσωπικού του Δημοσίου, των ΝΠΔΔ και των ΟΤΑ" (ΦΕΚ Β' 721/4-10-1988), που κυρώθηκε με το άρθρο 39 του Ν.1836/1989 και άρχισε να ισχύει από 1-6-1994, ορίστηκε ότι, στους υπαλλήλους του Υπουργείου Αιγαίου, ανεξάρτητα από τη σχέση εργασίας τους, εφόσον και για όσο χρόνο υπηρετούν στην έδρα του Υπουργείου αυτού (Μυτιλήνη), χορηγείται κατά μήνα ειδικό επίδομα οριζόμενο σε δεκαοκτώ χιλιάδες (18.000) δραχμές, ως κίνητρο προσέλκυσης και παραμονής τους στις Υπηρεσίες του ανωτέρω Υπουργείου, λόγω των συνθηκών εργασίας τους και ότι η απόφαση αυτή δεν ισχύει για υπαλλήλους οπωσδήποτε αποσπασμένους σε υπηρεσίες εκτός νήσων του Αιγαίου. Το ποσό του ανωτέρω επιδόματος αυξήθηκε στη συνέχεια με την 2029401/4497/0022/30-4-1996 κοινή απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, Οικονομικών και Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων (ΦΕΚ Β' 329/13-5-1996) και ορίστηκε από 1-7-1996 σε είκοσι πέντε χιλιάδες (25.000) δραχμές. Εξάλλου, με το άρθρο 1 του Π.Δ. 1/1986 ορίσθηκε ότι στην αρμοδιότητα του Υπουργείου Αιγαίου που εδρεύει στη Μυτιλήνη, υπάγονται οι Νομοί Λέσβου, Χίου, Σάμου, Δωδεκανήσου και Κυκλάδων, ενώ με το άρθρο 2 του ίδιου Π.Δ καθορίστηκαν οι αρμοδιότητες του Υπουργείου αυτού, στις οποίες ανήκουν η ενεργοποίηση και εναρμόνιση της κυβερνητικής πολιτικής στην περιφέρεια του και ο συντονισμός των φορέων κρατικής δραστηριότητας για την άμεση και αποτελεσματική εφαρμογή της, η μελέτη και εισήγηση στην Κυβέρνηση των αναγκαίων μέτρων για την επίλυση των προβλημάτων που συνδέονται με τον χώρο του Αιγαίου, η ανάδειξη και προβολή της αιγαιοπελαγίτικης πολιτιστικής παράδοσης, η κατάρτιση περιφερειακών προγραμμάτων με σκοπό την ανάπτυξη και αξιοποίηση των πλουτοπαραγωγικών πηγών και γενικά την προώθηση της οικονομικής, κοινωνικής, πολιτιστικής και πνευματικής ανάπτυξης της περιφέρειας του Υπουργείου, η κατάρτιση αυτοτελών ετήσιων ή πολυετών προγραμμάτων δημοσίων επενδύσεων, η παροχή κατευθύνσεων και οδηγιών για την εκπόνηση τουριστικών προγραμμάτων και η μελέτη, οργάνωση και συντονισμός της δράσης των υπηρεσιών για την ασφάλεια του θαλασσίου χώρου του Αιγαίου. Περαιτέρω, στη διάταξη του άρθρου 64 παρ. 1 του Ν.1943/1991, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 9 του Ν. 2085/1992, ορίζεται ότι με απόφαση των Υπουργών Προεδρίας της Κυβέρνησης και Οικονομικών, καθορίζονται περιοχές της Χώρας ως προβληματικές λόγω ιδιαιτεροτήτων από άποψη, ιδίως, συνθηκών διαβίωσης, επικοινωνίας ή στέγασης και ότι αυτές διακρίνονται σε κατηγορία Α' ή Β', ανάλογα με τον βαθμό προβληματικότητάς τους. Τέλος, με τη ΔΙΔΑΔ/Φ.50/265/29847/30-10-1992 (ΦΕΚ Β/11-11-1992) κοινή απόφαση των Υπουργών Προεδρίας της Κυβέρνησης και Οικονομικών, που εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση του ανωτέρω άρθρου, ο Νομός Λέσβου καθορίστηκε ως προβληματική περιοχή Α' κατηγορίας. Από τις παραπάνω διατάξεις και ιδίως από την κοινή υπουργική απόφαση, με την οποία χορηγήθηκε το προαναφερόμενο επίδομα μόνο στους υπαλλήλους του Υπουργείου Αιγαίου που υπηρετούν στη Μυτιλήνη, ενώ εξαιρέθηκαν από την καταβολή του οι υπάλληλοι του ίδιου Υπουργείου που υπηρετούν σε περιοχές εκτός των νήσων του Αιγαίου, συνάγεται ότι το επίδομα αυτό θεσπίστηκε ως κίνητρο για την προσέλκυση και παραμονή των υπαλλήλων του Υπουργείου Αιγαίου στην παραμεθόρια περιοχή της Μυτιλήνης, η οποία έχει χαρακτηριστεί, εξαιτίας των συνθηκών διαβίωσης, επικοινωνίας και στέγασης που επικρατούν σε αυτή, ως προβληματική περιοχή Α' κατηγορίας. Εξάλλου, το προαναφερόμενο επίδομα δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι συνάπτεται με τα καθήκοντα που έχουν ανατεθεί στους υπαλλήλους τουΥπουργείου αυτού και τούτο διότι δεν χορηγήθηκε σε όλους, αλλά μόνο σε όσους υπηρετούν στη Μυτιλήνη, ενώ με το ΠΔ 1/1986 δεν διαφοροποιούνται τα καθήκοντα των τελευταίων έναντι των αυτών συναδέλφων τους, οι οποίοι υπηρετούν σε άλλες περιοχές.
Συνεπώς, σύμφωνα με τα ανωτέρω και δεδομένου ότι στην προαναφερόμενη υπουργική απόφαση δεν προσδιορίζεται ειδικότερα η έννοια των συνθηκών με τις οποίες προσφέρουν την εργασία τους οι ανωτέρω υπάλληλοι ούτε αναφέρεται ότι η τελευταία παρέχεται υπό ιδιαίτερες συνθήκες, το επίδομα αυτό χορηγήθηκε αποκλειστικά ως κίνητρο για την προσέλκυση και εγκατάσταση υπαλλήλων στην πιο πάνω παραμεθόρια περιοχή. Επομένως, η μη χορήγησή του στους υπαλλήλους άλλων Υπουργείων, ΝΠΔΔ και ΟΤΑ, οι οποίοι διέπονται από το ίδιο με τους υπαλλήλους του Υπουργείου Αιγαίου μισθολογικό καθεστώς του Ν. 1505/1984 και υπηρετούν κάτω από τις ίδιες συνθήκες, δηλαδή στην πόλη της Μυτιλήνης, στην ευρύτερη περιοχή του Νομού Λέσβου ή σε παραμεθόριες νήσους που εντάσσονται στη χωρική αρμοδιότητα του Υπουργείου Αιγαίου και έχουν χαρακτηριστεί, όπως ο νομός Λέσβου, ως προβληματικές περιοχές κατηγορίας Α', συνιστά άνιση μεταχείριση προσώπων που τελούν υπό τις ίδιες συνταγματικές εγγυήσεις. Το συμπέρασμα αυτό ενισχύεται και από το γεγονός ότι εκ των υστέρων ο νομοθέτης, με το άρθρο 10 παρ. 4 του Ν. 2470/97 "Αναμόρφωση μισθολογίου προσωπικού της Δημόσιας Διοίκησης και άλλες συναφείς διατάξεις", κατάργησε το προαναφερόμενο επίδομα και με το άρθρο 8 παρ. 5 του ίδιου νόμου, χορήγησε επίδομα προβληματικών και παραμεθόριων περιοχών σε όλους τους υπαλλήλους του Δημοσίου, των ΝΠΔΔ και των ΟΤΑ που υπηρετούν σε περιοχές που έχουν χαρακτηριστεί ως προβληματικές και παραμεθόριες. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση, το Πολυμελές Πρωτοδικείο Μυτιλήνης, που δίκασε ως Εφετείο, δέχθηκε τα ακόλουθα: Οι ενάγοντες καί ήδη αναιρεσίβλητοι, είναι υπάλληλοι της Διεύθυνσης Μεταφορών και Επικοινωνιών της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης του Νομού Λέσβου, που εδρεύει στη Μυτιλήνη και συνδέονται με αυτήν με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αόριστου χρόνου, υπηρετούσαν δε συνεχώς στην παραπάνω υπηρεσία, ο πρώτος από τις 15-3-1995 έως τις 31-12-1996 και η δεύτερη από τις 1-6-1994 έως τις 31-12-1996. Κατά τα χρονικά αυτά διαστήματα οι ενάγοντες δεν λάμβαναν το χορηγούμενο ως κίνητρο προσέλκυσης και παραμονής τους στις Υπηρεσίες του ανωτέρω Υπουργείου, λόγω των συνθηκών εργασίας τους, προαναφερόμενο ειδικό επίδομα, το οποίο ανερχόταν σε 18.000 δραχμές μηνιαίως από τη 1-6-1994 και σε 25.000 δραχμές μηνιαίως από τη 1-7-1996. Με βάση τις παραδοχές αυτές το Πολυμελές Πρωτοδικείο έκρινε ότι η μη χορήγηση στους αναιρεσιβλήτους του επιδόματος αυτού συνιστά αδικαιολόγητη δυσμενή σε βάρος τους διάκριση έναντι των υπαλλήλων του Υπουργείου Αιγαίου και για την άρση της ανισότητας αυτής πρέπει και αυτοί να λάβουν το παραπάνω επίδομα. Με την κρίση του αυτή δεν παραβίασε τις διατάξεις που προεκτέθηκαν και επομένως είναι αβάσιμος ο περί του αντιθέτου από τον αριθμό 1 του άρθρου 560 ΚΠολΔ, παραπεμφθείς στην Ολομέλεια, μοναδικός λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως.
Κατ' ακολουθίαν πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης και να καταδικασθεί το αναιρεσείον Ελληνικό Δημόσιο στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσειόντων, μειωμένα όμως, σύμφωνα με το άρθρο 22 παρ.1 του ν.3693/1957, όπως η παράγραφος αυτή ισχύει μετά την υπ`αριθμ. 134423/8-12-1992 απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Δικαιοσύνης (ΦΕΚ Β` 11/20-1-1993), που εκδόθηκε κατ'εξουσιοδότηση του άρθρου 5 παρ. 12 του ν.1738/1987.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 4 Ιανουαρίου 2002 αίτηση του Ελληνικού Δημοσίου για αναίρεση της υπ' αριθμ. 50/2001 αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Μυτιλήνης.
Καταδικάζει το αναιρεσείον στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων τα οποία ορίζει σε τριακόσια πενήντα (350) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 18 Ιουνίου 2009. Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε στο ακροατήριό του στις 24 Σεπτεμβρίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Αντισυνταγματικότητα ή μη κοινής υπουργικής απόφασης που χορηγεί επίδομα μόνο στους υπαλλήλους του Υπουργείου Αιγαίου που υπηρετούν στη Μυτιλήνη.
| null | null | 0
|
ΑΡΙΘΜΟΣ 33/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Z' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Νικόλαο Ζαΐρη, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο, Παναγιώτη Ρουμπή και Κωνσταντίνο Φράγκο - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 15 Οκτωβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιωάννη Χρυσού (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Νικόλαο Μίστρα, περί αναιρέσεως της 1350/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Καρδίτσας. Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Καρδίτσας, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 21 Ιανουαρίου 2008 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 242/2008.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 171 παρ. 1 στοιχ. δ' του ΚΠοινΔ, απόλυτη ακυρότητα που λαμβάνεται και αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο σε κάθε στάδιο της διαδικασίας και στον Άρειο Πάγο ακόμη, προκαλείται, αν δεν τηρηθούν οι διατάξεις που καθορίζουν την εμφάνιση, την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση των δικαιωμάτων που του παρέχονται, στις περιπτώσεις και με τις διατυπώσεις που επιβάλλει ο νόμος. Κατά δε το άρθρο 173 παρ. 2 του ίδιου Κώδικα, από τις απόλυτες ακυρότητες που μνημονεύονται στο άρθρο 171 όσες αναφέρονται σε πράξεις της προδικασίας μπορούν να προτείνονται ωσότου γίνεται αμετάκλητη η παραπομπή στο ακροατήριο και κατά το επόμενο άρθρο 174 παρ. 1, ακυρότητα που δεν προτάθηκε σύμφωνα με το προηγούμενο άρθρο καλύπτεται κατά δε το άρθρο 176 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα, αρμόδιο να κηρύξει την ακυρότητα των πράξεων της προδικασίας είναι το δικαστικό συμβούλιο, ενώ των πράξεων της διαδικασίας στο ακροατήριο και της κύριας και της προπαρασκευαστικής, το δικαστήριο που αναλαμβάνει την εκδίκαση της κατηγορίας. Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών συνάγεται ότι η πρόταση της απόλυτης ακυρότητας για πράξεις της προδικασίας πρέπει να γίνεται μέχρι την αμετάκλητη παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο, διαφορετικά καλύπτεται, με αποτέλεσμα να μη μπορεί να ληφθεί υπόψη ούτε αυτεπαγγέλτως, αρμόδιο δε για την κήρυξη ή μη της ακυρότητας αυτής είναι το δικαστικό συμβούλιο μέχρι την αμετάκλητη παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο, οπότε αυτό απεκδύεται από κάθε δικαιοδοσία επί της υποθέσεως. Εξάλλου, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 42 παρ. 1 έως 3 του Κώδικα Οδικής Κυκλοφορίας (ν. 2696/1999), όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 43 του ν.2963/2001 και ίσχυε κατά το χρόνο τελέσεως της κατωτέρω αναφερόμενης αξιόποινης πράξεως, (3-11-2003), πριν την αντικατάστασή του δια του άρθρου 40 του ν.3542/2007, ορίζεται ότι: Απαγορεύεται η οδήγηση κάθε οδικού οχήματος από οδηγό, ο οποίος κατά την οδήγηση του οχήματος βρίσκεται υπό την επίδραση οινοπνεύματος, τοξικών ουσιών ή φαρμάκων, που σύμφωνα με τις οδηγίες χρήσης τους ενδέχεται να επηρεάζουν την ικανότητα του οδηγού. Ο ελεγχόμενος οδηγός θεωρείται ότι βρίσκεται υπό την επίδραση οινοπνεύματος όταν το ποσοστό αυτού στον οργανισμό του είναι από 0,50 γραμμάρια ανά λίτρο αίματος (0,50 gr/l) και άνω, μετρούμενο με τη μέθοδο της αιμοληψίας ... Με κοινές αποφάσεις των Υπουργών Υγείας και Πρόνοιας, Δημοσίας Τάξης και Μεταφορών και Επικοινωνιών, μπορεί να καθορισθεί και μικρότερο ποσοστό από το αναφερόμενο στο προηγούμενο εδάφιο, να καθορίζονται οι επιστημονικοί τρόποι και η διαδικασία διαπίστωσης της χρήσης οινοπνεύματος, τοξικών ουσιών ή φαρμάκων κατά την παράγραφο 1, καθώς και κάθε σχετική λεπτομέρεια. (παρ. 1). Τα αρμόδια αστυνομικά και λιμενικά όργανα μπορούν κατά περίπτωση να ασκούν έλεγχο για τη διαπίστωση ύπαρξης, στον οργανισμό των οδηγών, οινοπνεύματος, τοξικών ουσιών ή φαρμάκων, κατά την παράγραφο 1, οι δε οδηγοί υποχρεούνται να δέχονται τον έλεγχο αυτόν. (παρ.2). Όποιος διαπιστώνεται ότι οδηγεί όχημα υπό την επίδραση οινοπνεύματος, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον δύο μηνών, διοικητικό πρόστιμο διακοσίων χιλιάδων δραχμών και αφαίρεση επί τόπου, της άδειας ικανότητας οδηγού για έξι μήνες, εάν η συγκέντρωση οινοπνεύματος στο αίμα του είναι άνω του 1,10 g/Ι, μετρούμενη με τη μέθοδο της αιμοληψίας ... (παρ.7 εδ.γ).
Επίσης, κατά τα άρθρα 2,4 και 6, της σε εκτέλεση του άνω άρθρου 42 παρ. 1 του ν. 2696/1999, εκδοθείσας κοινής ως άνω Υ.Α. 43500/5691/2002 (ΦΕΚ Β' 1055/12-8-2002), καθορίζεται ο επιστημονικός τρόπος και η διαδικασία διαπίστωσης της χρήσης οινοπνεύματος με αιμοληψία, ειδικότερα δε προβλέπεται πλην άλλων, ότι η λήψη 10 ml αίματος του οδηγού γίνεται από ιατρό ή νοσηλευτικό προσωπικό κλπ, με δύο φιαλίδια, με επικολλούμενη σε αυτά ετικέτα στην οποία αναγράφεται πλην άλλων ο χρόνος ης αιμοληψίας, το ονοματεπώνυμο του διενεργήσαντος την αιμοληψία, ότι το ένα φιαλίδιο χρησιμοποιείται για τον εντοπισμό και τον ποσοτικό προσδιορισμό του οινοπνεύματος, το δε άλλο φυλάσσεται σε ψυγεία της αρμόδιας προς εξέταση αρχής, για χρονικό διάστημα όχι μεγαλύτερο των τριών μηνών από τη λήψη του αίματος, ότι οι αρχές που αποστέλλουν δείγματα αίματος για ανίχνευση οινοπνεύματος, υποχρεούνται να ανακοινώσουν εγγράφως στους ελεγχόμενους τα αποτελέσματα της εξέτασης, ότι ο ελεγχόμενος μπορεί εντός αποκλειστικής προθεσμίας 5 ημερών από τη χρονολογία επίδοσης, να ζητήσει την εξέταση του δείγματος που φυλάσσεται στην υπηρεσία και ότι για την επιβολή των ποινικών και διοικητικών κυρώσεων στον ελεγχόμενο, λαμβάνεται υπόψη το αποτέλεσμα του δευτέρου επαναληπτικού ελέγχου.
Στην προκειμένη περίπτωση, από την προσβαλλόμενη 1350/2007 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Καρδίτσας που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, και την επιτρεπτή επισκόπηση του φακέλου της δικογραφίας, προκύπτει ότι ο αναιρεσείων, κατηγορούμενος για οδήγηση στις 3-11-2008 ΙΧΕ αυτοκινήτου, υπό την επίδραση οινοπνεύματος, που βρέθηκε με εξέταση δύο δειγμάτων αίματος αυτού και με ποσοστό οινοπνεύματος 1,80 και 1,90 γραμμάρια ανά λίτρο αίματος αντίστοιχα από την εξέταση των δύο δειγμάτων, πρότεινε το πρώτον ενώπιον του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου και επανέλαβε στο δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, τον ισχυρισμό περί απαραδέκτου της εναντίον του ασκηθείσας ποινικής δίωξης και περί μη λήψης υπόψη του αποτελέσματος της εκθέσεως ελέγχου του δευτέρου δείγματος αίματος, για ακυρότητα της διαδικασίας του άρθρου 42 του ν. 2696/1999 και της κατ' εξουσιοδότηση αυτού εκδοθείσας κοινής Υ.Α. 43500/5691/11-8-2002, περί του τρόπου λήψεως του αίματος, περί του τρόπου εξέτασης των ληφθέντων δύο φιαλιδίων αίματος, περί του μετά τρίμηνο χρόνου εξέτασης του δευτέρου δείγματος, χωρίς να του επιδοθεί ποτέ το αποτέλεσμα του πρώτου δείγματος αίματος, ισχυρισμό που τα δικαστήρια της ουσίας απέρριψαν, με την αιτιολογία ότι οποιαδήποτε τυχόν ακυρότητα της προδικασίας κατά τη διενέργεια λήψεως και ελέγχου των ληφθέντων δειγμάτων αίματος του κατηγορουμένου, καλύφθηκε, αφού δεν προτάθηκε μέχρι την αμετάκλητη παραπομπή αυτού στο ακροατήριο για την πράξη αυτή. Η ακυρότητα αυτή, για παραλείψεις της προδικασίας, σύμφωνα με την πιο πάνω νομική σκέψη, ανάγεται πράγματι στην προδικασία και έπρεπε να προταθεί από τον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο, κατ'άρθρο 176 παρ.2 του ΚΠοινΔ, κατά τη διαδικασία ενώπιον του Δικαστικού Συμβουλίου, μέχρι την αμετάκλητη παραπομπή του στο ακροατήριο, προταθείσα δε το πρώτον ενώπιον του ακροατηρίου του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Καρδίτσας καλύφθηκε.
Συνεπώς, ουδεμία ακυρότητα της διαδικασίας επήλθε και ορθά το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο απέρριψε την υποβληθείσα σχετική ένσταση του κατηγορουμένου και έλαβε υπόψη του για την περί ενοχής κρίση του και την από 4-2-2004 έκθεση εξετάσεως του δευτέρου δείγματος αίματος, το δε άρθρο 42 του ν. 2696/1999 και η σε εκτέλεση αυτού εκδοθείσα ως άνω κοινή Υ.Α, ορθά ερμηνεύθηκαν και εφαρμόστηκαν και οι από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ.Α και Ε ΚΠοινΔ, σχετικοί λόγοι αναιρέσεως, που υποστηρίζουν τα αντίθετα, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι.
Περαιτέρω, η καταδικαστική απόφαση, έχει την απαιτούμενη κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ιδίου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχτηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει από την απόφαση με βεβαιότητα, ότι έχουν ληφθεί υπόψη και εκτιμηθεί όλα στο σύνολό τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους(μάρτυρες, έγγραφα κλπ), χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε χωριστά από καθένα από αυτά, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα από αυτά, δεν υποδηλώνει ότι δε λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης με αριθμό 1350/2007 αποφάσεως, τα οποία ως ενιαίο σύνολο παραδεκτώς αλληλοσυμπληρώνονται, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Καρδίτσας, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, ότι από τα αποδεικτικά στοιχεία που λεπτομερώς κατ' είδος αναφέρει, αποδείχθηκε ότι : "ο κατηγορούμενος στις 3-11-2003, περί ώρα 21.00, στο ... χιλιόμ. της Ε.Ο. .....- ....., οδηγούσε το με αριθμό ..... ΙΧΕ αυτοκίνητο, βρισκόμενος υπό την επίδραση οινοπνεύματος και συγκεκριμένα σε ποσοστό 1,80 χιλιοστά του γραμμαρίου ανά λίτρο αίματος, σύμφωνα με την α'εξέταση και 1,90 χιλιοστά του γραμμαρίου σύμφωνα με τη β' εξέταση, αν και η οδήγηση κάθε οδικού οχήματος απαγορεύεται, όταν ο οδηγός αυτού βρίσκεται υπό την επίδραση οινοπνευματοδών ή άλλων τοξικών ουσιών". Ακολούθως, το Δικαστήριο έκρινε ένοχο τον κατηγορούμενο της πράξεως της παραβάσεως του άρθρου 42 παρ. 1 του Κώδικα Οδικής Κυκλοφορίας (ν. 2696/1999) και επέβαλε σε αυτόν ποινή φυλακίσεως έξι μηνών, την εκτέλεση της οποίας ανέστειλε επί τριετία. Με τις παραδοχές του αυτές το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την κατά τα πιο πάνω ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σε αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της αξιόποινης πράξεως, για την οποία καταδικάστηκε ο αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά, καθώς επίσης και τους συλλογισμούς με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων26 παρ.1, 27 παρ.1 α, 42 παρ.1, 5 και 6 του ν. 2696/1999 (περί Κώδικα Οδικής Κυκλοφορίας), σε συνδυασμό με την προαναφερθείσα Υπουργική Απόφαση, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε χωρίς να τις παραβιάσει ευθέως, ούτε εκ πλαγίου και να στερήσει έτσι την απόφασή του από νόμιμη βάση. Το γεγονός ότι το σκεπτικό είναι ταυτόσημο με το διατακτικό και αποτελεί πράγματι απλή αντιγραφή αυτού, δε σημαίνει ότι είναι και ελλιπές, όπως αιτιάται ο αναιρεσείων, αφού περιέχει όλα εκείνα τα στοιχεία που είναι απαραίτητα και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της πιο πάνω αξιόποινης πράξεως για την οποία καταδικάστηκε ο αναιρεσείων, όπως τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά και οι αποδείξεις από τις οποίες το Δικαστήριο συνήγαγε τα γενόμενα ως άνω δεκτά περιστατικά, ενώ δεν ήταν απαραίτητο στην αιτιολογία να εξειδικευθεί ή να διερευνηθεί ο τρόπος, ο χρόνος και η διαδικασία λήψεως και εξετάσεως των δύο δειγμάτων αίματος του αναιρεσείοντος. Επομένως, οι από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ' και Ε' του ΚΠοινΔ λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως, με τους οποίους προβάλλονται τα αντίθετα, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. Μετά ταύτα, μη υπάρχοντος άλλου λόγου αναιρέσεως προς έρευνα η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη και να καταδικαστεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα, σύμφωνα με το άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠοινΔ.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 21-1-2008 αίτηση του Χ για αναίρεση της με αριθμό 1350/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Καρδίτσας. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 28 Νοεμβρίου 2008. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 5 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Παράβαση άρθρου 42 παρ.7 Ν. 2696/ 1999 - ΚΟΚ. 1) Απορριπτέοι ως αβάσιμοι οι λόγοι ακυρότητας της διαδικασίας και εσφαλμένης εφαρμογής του άρθρου 42 του ΚΟΚ και συναφούς ΥΑ, από ανάγνωση και λήψη υπόψη, παρά την εναντίωση του κατηγορουμένου της εκθέσεως επανεξέτασης του β΄ δείγματος του αίματος, λόγω διαφόρων πλημμελειών της διαδικασίας λήψεως, διότι αφορά σε ακυρότητες της προδικασίας, που έπρεπε να προταθούν μέχρι της αμετάκλητης παραπομπής του κατηγορουμένου στο ακροατήριο κατά το άρθρο 176 παρ.1 του ΚΠΔ, πράγμα που δεν έγινε και επομένως καλύφθηκε οποιαδήποτε ακυρότητα, κατά τα άρθρα 173 παρ. 1 και 174 παρ. 1 του ΚΠΔ (ΑΠ.613/2006, 44/2005, 1665, 363/2003). 2) Απορριπτέος ως αβάσιμος λόγος ελλιπούς αιτιολογίας, εκ της απλής αντιγραφής στο σκεπτικό του διατακτικού, αφού περιλαμβάνει και αναφέρονται σε αυτό όλα τα στοιχεία που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, ήτοι τα πραγματικά περιστατικά και οι αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε αυτά (ΑΠ 2132/2007).
|
Ακυρότητα απόλυτη
|
Αιτιολογίας επάρκεια, Ακυρότητα απόλυτη, Κ.Ο.Κ..
| 2
|
Αριθμός 33/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΕ ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές της Β' Σύνθεσης: Γεώργιο Καλαμίδα Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δημήτριο Κανελλόπουλο, Κωνσταντίνο Κούκλη, Ηλία Γιαννακάκη, Διονύσιο Γιαννακόπουλο Αντιπροέδρους, Λεωνίδα Ζερβομπεάκο, Μιχαήλ Θεοχαρίδη, Βασίλειο Λυκούδη- Εισηγητή, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Λεοντή, Ελευθέριο Μάλλιο, Γρηγόριο Κουτσόπουλο, Δημήτριο Μουστάκα, Δημήτριο Μαζαράκη, Ανδρέα Δουλγεράκη, Κωνσταντίνο Φράγκο, Σοφία Καραχάλιου, Ιωάννη Παπαδόπουλο, Δημήτριο Τίγγα, Νικόλαο Μπιχάκη, Δημητρούλα Υφαντή, Αικατερίνη Βασιλακοπούλου-Κατσαβριά και Κωνσταντίνο Τσόλα, Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της σύνθεσης).
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 24 Σεπτεμβρίου 2009, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιωάννη-Σπυρίδωνα Τέντε και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου για να δικάσει μεταξύ:
Των καλούντων - αναιρεσειόντων: 1) Χ1, 2) Χ2, 3) Χ3 και 4) Χ4, κατοίκων ..., οι οποίοι παραστάθηκαν μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου τους Γαβριήλ Ντούγια, που κατέθεσε προτάσεις.
Του καθού η κλήση - αναιρεσιβλήτου: Ελληνικού Δημοσίου, νόμιμα εκπροσωπουμένου, το οποίο εκπροσώπησε η πληρεξούσια πάρεδρος του Ν.Σ.Κ Ελένη Λευθεριώτου με δήλωση κατ'άρθρο 242 παρ.2 Κ.Πολ.Δ.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 20.11.2004 αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων-καλούντων, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Θεσπρωτίας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 34/2006 του ίδιου Δικαστηρίου και 128/2007 του Εφετείου Κέρκυρας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησαν οι αναιρεσείοντες με την από 10.10.2007 αίτησή τους. Στη συνέχεια εκδόθηκε η 1734/2008 απόφαση του Γ' Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε τον πρώτο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως κατά της 128/07 αποφάσεως του Εφετείου Κέρκυρας στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου. Μετά την πιο πάνω απόφαση και την από 22.12.2008 κλήση των αναιρεσειόντων η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω.
Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ανέπτυξε και προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς του, που αναφέρονται στις προτάσεις του και ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε να απορριφθεί ως αβάσιμος ο από το άρθρο 559 αρ.14 Κ.Πολ.Δ πρώτος λόγος της αναιρέσεως, που παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου. Κατόπιν αυτών ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στον πιο πάνω πληρεξούσιο των αναιρεσειόντων, ο οποίος αναφέρθηκε σε όσα προηγουμένως είχε αναπτύξει.
Κατά την 19η Νοεμβρίου 2009, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απόντες οι Αρεοπαγίτες Μιχαήλ Θεοχαρίδης και Ιωάννης Παπαδόπουλος, οι οποίοι δήλωσαν κώλυμα αρμοδίως, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ. 2 του ν.1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν.3659/2008.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Με την από 22-12-2008 κλήση των αναιρεσειόντων νομίμως φέρεται στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου ο από το άρθρο 559 αρ. 14 του Κ.Πολ.Δ. πρώτος λόγος της από 10-10-2007 αιτήσεως αναιρέσεως των : 1) Χ1, 2) Χ2, 3) Χ3 και 4) Χ4, κατοίκων ..., για αναίρεση της 128/2007 αποφάσεως του Εφετείου Κερκύρας, που παραπέμφθηκε σε αυτή, με την 1734/2008 απόφαση του Γ' Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου, γιατί η πιο πάνω απόφαση, επί του λόγου αυτού αναίρεσης, έχει ληφθεί με πλειοψηφία μιας ψήφου. (άρθρο 563 παρ. 2 εδ. β' Κ.Πολ.Δ).
ΙΙ. Με τις διατάξεις του άρθρου 242 παρ. 1, 2 και 3 του Αγροτικού Κώδικα (β.δ. της 29-10/6-12-1949) προβλέπεται ότι : α) αν από οποιονδήποτε λόγο περιληφθούν ξένα τεμάχια στην οριστική διανομή, αυτή παραμένει έγκυρη και απρόσβλητη και τα ξένα αυτά τεμάχια θεωρούνται ως απαλλοτριωθέντα για δημόσια ωφέλεια δυνάμει του άρθρου 17 του Συντάγματος, μέχρι δε να καταβληθεί η αποζημίωση τα εν λόγω τεμάχια θεωρούνται ότι τελούν σε νόμιμη επίταξη, β) αν τα τεμάχια αυτά αποτελούν ακέραιο τεμάχιο οριστικής διανομής ή τμήμα ενός μόνο τεμαχίου αυτής, αποδίδονται με απόφαση του Υπουργού της Γεωργίας, μετά από σύμφωνη γνώμη του Συμβουλίου Εποικισμού, αυτούσια στον πρώην κάτοχο αυτών, εφόσον παρέμειναν αδιάθετα ή είναι δυνατή η παραχώρηση στον κληρούχο, στον οποίο αποφασίστηκε να δοθούν αυτά, άλλων διαθεσίμων εκτάσεων ή εκτάσεων κοινοχρήστων από τις προβλεπόμενες στα άρθρα 31 εδάφ. δ' και ε' και 164 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα και γ) αντί της οφειλόμενης αποζημιώσεως για τα παραπάνω απαλλοτριούμενα ξένα τεμάχια μπορεί να παραχωρηθεί αντάλλαγμα σε γαίες από τις τυχόν διαθέσιμες εκτάσεις ή τις παραπάνω κοινόχρηστες. Εξάλλου, κατά το άρθρο 246 παρ. 1 και 5 του ίδιου Κώδικα, όπως η παρ. 1 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 27 παρ. 1 του ν.δ. 3194/1955, για την κυριότητα των κατά το προαναφερόμενο άρθρο 242 απαλλοτριωθέντων κτημάτων, προκειμένου ο κύριος είτε να λάβει άλλο ισάξιο τεμάχιο είτε να καταβληθεί σ' αυτόν η προσήκουσα αποζημίωση, αποφαίνεται, ύστερα από αίτηση των ενδιαφερομένων, η αρμόδια επιτροπή απαλλοτριώσεων. Εντός δε τρίμηνης ανατρεπτικής προθεσμίας από την κοινοποίηση της αποφάσεως, τόσο το Δημόσιο όσο και οι ενδιαφερόμενοι, μπορούν να προσφύγουν κατά της αποφάσεως της επιτροπής στο αρμόδιο κατά τόπο πρωτοδικείο, το οποίο αποφασίζει κατά την επ' αναφορά διαδικασία των άρθρων 640 επ. ΚΠολΔ και ήδη από την εισαγωγή του ΚΠολΔ, κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας των άρθρων 739-781 (άρθρο 3 παρ. 3 του Εισ.Ν.ΚΠολΔ.), οι εκδιδόμενες δε στο πλαίσιο της πιο πάνω διαδικασίας αποφάσεις των (μονομελών) πρωτοδικείων υπόκεινται σε έφεση, όπως αυτό συνάγεται από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 3 παρ. 3 , 511 και 741 ΚΠολΔ (ΟλΑΠ 1049/1975). Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει ότι ο νόμος, προς τον σκοπό της τάχιστης εκκαθαρίσεως των διαφορών για την αναγνώριση της κυριότητας του ισχυριζόμενου ότι αγροτεμάχιο του περιελήφθη ως ξένο σε οριστική διανομή, οργανώνει ειδική διαδικασία, που προβλέπει αφενός διοικητική προδικασία (αίτηση ενώπιον της Επιτροπής Απαλλοτριώσεων) και αφετέρου διαδικασία ενώπιον των τακτικών πολιτικών δικαστηρίων ειδικής μορφής, ήτοι προσφυγή στην οποία εφαρμόζονται οι διατάξεις της διαδικασίας της εκούσιας δικαιοδοσίας. Η διαδικασία δε αυτή, που μάλιστα διέρχεται όλους τους βαθμούς δικαιοδοσίας και πληροί τις κατά το άρθρο 20§1 του Συντάγματος απαιτήσεις για την παροχή έννομης προστασίας, αποτελεί ειδική και αποκλειστική διαδικασία επιλύσεως των συγκεκριμένων διαφορών (βλ. και την ΑΠ 1459/2003, που χαρακτηρίζει ως αποκλειστική τη διαδικασία της αναγνωρίσεως δικαιούχων που προβλέπει το ν.δ. 797/1971, πρβλ και Ολ ΑΠ 5/2007), έτσι ώστε αποκλείεται η άσκηση τακτικής αγωγής εκ μέρους του ισχυριζόμενου ότι αγροτεμάχιο του περιελήφθη ως ξένο σε οριστική διανομή. και ζητεί την αναγνώριση της κυριότητάς του. Αν δε τυχόν ασκηθεί τέτοια αγωγή, απορρίπτεται ως απαράδεκτη. Στην προκειμένη περίπτωση οι αναιρεσείοντες με την ένδικη αγωγή τους, η οποία εισήχθη για να δικασθεί με την τακτική διαδικασία, ισχυρίζονται ότι ο αποβιώσας το έτος 1983 πατέρας τους ... ήταν κύριος ενός ελαιοπεριβόλου, το οποίο βρίσκεται στη θέση "..." του Δήμου ... του νομού ..., συνολικής εκτάσεως 25.156 τ.μ., το οποίο απέκτησε από το Ελληνικό Δημόσιο, μέσω της υπηρεσίας Ανταλλαξίμων Μουσουλμανικών Κτημάτων (ΥΔΑΜΚ), δυνάμει του 1021/1961 παραχωρητηρίου κυριότητας, που νόμιμα μεταγράφηκε. 'Ότι μετά το θάνατο του πατέρα τους κατέστησαν συγκύριοι κατά ποσοστό 4/20 εξ αδιαιρέτου ο καθένας τους, με παράγωγο τρόπο ως εξ αδιαθέτου κληρονόμοι του, άλλως με πρωτότυπο τρόπο, δηλαδή με έκτακτη χρησικτησία επί του παραπάνω ακινήτου. 'Ότι το αναιρεσίβλητο-εναγόμενο Ελληνικό Δημόσιο περιέλαβε ως "ξένα" στην οριστική διανομή του αγροκτήματος ... για την αγροτική αποκατάσταση των ακτημόνων των ετών 1958-1959 και τη συμπληρωματική διανομή των ετών 1963-1966 α) τα περιγραφόμενα δύο (2) τμήματα του επίδικου, συνολικής εκτάσεως 7.626 τ.μ., τα οποία παραμένουν αδιάθετα και β) τα περιγραφόμενα λοιπά τμήματα συνολικής εκτάσεως 12.084 τ.μ., τα οποία το αναιρεσίβλητο παραχώρησε σε ακτήμονες κληρούχους. 'Ότι κατόπιν τούτου οι αναιρεσείοντες προσέφυγαν στην αρμόδια Επιτροπή Απαλλοτριώσεων Θεσπρωτίας, για αναγνώριση της κυριότητάς τους, η οποία με την 5/1999 απόφασή της, απέρριψε την προσφυγή τους. 'Ότι δεν προσέβαλαν την πιο πάνω απόφαση "για λόγους ανεξαρτήτους της θελήσεως τους". Ζητούσαν δε να αναγνωριστεί, έναντι του Ελληνικού Δημοσίου, η συγκυριότητα τους επί των επιδίκων τμημάτων, τα οποία θεωρούνται, κατ' άρθρο 242 του Αγροτικού Κώδικα, ότι απαλλοτριώθηκαν αναγκαστικά λόγω δημόσιας ωφέλειας, και να αναγνωρισθούν συνδικαιούχοι, καθένας κατά το ποσοστό της συγκυριότητας του, της ορισθησομένης αποζημιώσεως. Σύμφωνα όμως με τις σκέψεις που προηγήθηκαν, η αγωγή αυτή είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη. Επομένως, το Εφετείο, το οποίο με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του, κατ' επικύρωση της αποφάσεως του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, απέρριψε ως απαράδεκτη την αγωγή και δέχθηκε ότι επί της κυριότητας των κατά το άρθρο 242 του Αγροτικού Κώδικα απαλλοτριωθέντων ακινήτων, τα οποία περιελήφθησαν ως "ξένα" τεμάχια στην οριστική διανομή, αποφαίνεται ύστερα από αίτηση των ενδιαφερομένων, η αρμόδια επιτροπή απαλλοτριώσεων, κατά την ειδική διαδικασία του άρθρου 246 του ίδιου Κώδικα και κατά της αποφάσεως αυτής το αρμόδιο Μονομελές Πρωτοδικείο και κατ' έφεση το αρμόδιο Εφετείο, κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, δεν κήρυξε παρά το νόμο απαράδεκτο και ο αντίθετος από το άρθρο 559 αριθμ.14 ΚΠολΔ πρώτος λόγος αναιρέσεως, ο οποίος παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 563 παρ. 2 περίπτ. β' εδάφιο τρίτο ΚΠολΔ, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος και να αναπεμφθεί η υπόθεση στο Γ' Τμήμα του Δικαστηρίου αυτού για να αποφασίσει για τους λοιπούς αναιρετικούς λόγους.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει τον παραπεμφθέντα στην Ολομέλεια πρώτο λόγο της από 10-10-2007 αιτήσεως αναιρέσεως των : 1) Χ1, 2) Χ2, 3) Χ3 και 4) Χ4, κατοίκων ..., για αναίρεση της 128/2007 αποφάσεως του Εφετείου Κερκύρας. Και
Αναπέμπει την υπόθεση στο Γ' Τμήμα του Αρείου Πάγου για να αποφασίσει κατά τα λοιπά.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 19 Νοεμβρίου 2009.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 17 Δεκεμβρίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Αγροτικός Κώδικας (β.δ. της 29-10/6-12-1949), άρ. 242 παρ. 1,2,3 και άρ. 246 παρ. 1,5 και 3. Ο νόμος, προς τον σκοπό της τάχιστης εκκαθαρίσεως των διαφορών για την αναγνώριση της κυριότητας του ισχυριζόμενου ότι αγροτεμάχιο του περιελήφθη ως ξένο σε οριστική διανομή, οργανώνει ειδική διαδικασία, η οποία διέρχεται όλους τους βαθμούς δικαιοδοσίας και αποτελεί ειδική και αποκλειστική διαδικασία επιλύσεως των συγκεκριμένων διαφορών. Αν δε τυχον ασκηθεί τακτική αγωγή με το πιο πάνω περιεχόμενο απορρίπτεται ως απαράδεκτη. Απορρίπτεται ο από το άρθρο 559 αριθμ. 14 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως, που παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια, ως αβάσιμος.
| null | null | 0
|
ΑΡΙΘΜΟΣ 34/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Z' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Νικόλαο Ζαΐρη, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο, Παναγιώτη Ρουμπή και Κωνσταντίνο Φράγκο - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 15 Οκτωβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιωάννη Χρυσού (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων: 1. Χ1, που δεν παραστάθηκε, 2. Χ2, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Τσοβόλα, 3. Χ3, που εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Σοφία Συμινή, 4. Χ4, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Παπαϊωάννου, 5. Χ5, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Παναγιώτη Μιχαλόλια, και 6. Χ6, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Εμμανουήλ Μουζάκη, περί αναιρέσεως της 2936/2007 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Με συγκατηγορούμενο τον Ζ.
Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και οι αναιρεσείοντες - κατηγορούμενοι ζητούν την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στις από 20/3/2008, 18/3/2008, 17/12/2007 όωπς αυτή διαμορφώθηκε με τους από 23/6/2008 πρόσθετους λόγους, 14/3/2008 και 24/3/2008 αιτήσεις τους αναιρέσεως, οι οποίες καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 529/2008.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους αναιρεσειόντων που παραστάθηκαν, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί ως ανυποστήρικτη η από 28/12/2007 αίτηση αναίρεσης του πρώτου αναιρεσείοντος και να απορριφθούν οι προκείμενες αιτήσεις αναίρεσης των υπόλοιπων αναιρεσειόντων.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 513 παρ.1 εδ.γ του ΚΠοινΔ, ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου κλητεύει τον αναιρεσείοντα και τους λοιπούς διαδίκους στο ακροατήριο του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου. Η κλήση αυτή γίνεται με επίδοση σύμφωνα με τα άρθρα 155-161 και μέσα στην προθεσμία του άρθρου 166. Εξάλλου, κατά το άρθρο 514 εδ. α του ιδίου ΚΠοινΔ, εάν ο αιτών την αναίρεση δεν εμφανισθεί, η αίτησή του απορρίπτεται.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το από 3-4-2008 αποδεικτικό επιδόσεως του αρμοδίου Γραμματέα της Κ.Φ. Αλικαρνασσού Ηρακλείου Κρήτης ...., ο αναιρεσείων Χ1, κλητεύθηκε από τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου νόμιμα και εμπρόθεσμα, για να εμφανισθεί στη συνεδρίαση της 15 / 10 /2008 , που είχε προσδιορισθεί για συζήτηση η κρινόμενη από 28-12-2007 αίτησή του. Κατά την παραπάνω συνεδρίαση, ο αναιρεσείων όμως αυτός δεν εμφανίστηκε κατά την εκφώνηση της υποθέσεως από το οικείο πινάκιο στη σειρά της ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου. Κατά συνέπεια, η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως του Χ1, πρέπει να απορριφθεί και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ.1 ΚΠοινΔ).
Οι λοιπές κρινόμενες : 1) από 20/3/2008 αίτηση (δήλωση) αναιρέσεως του Χ2, 2) από 18/3/2008 αίτηση (δήλωση) αναιρέσεως του Χ3, 3) η 17-12-2007 αίτηση αναιρέσεως του Χ4, μετά των από 23-6-2008 προσθέτων αυτής λόγων, 4) από 14-3-2008 αίτηση (δήλωση) αναιρέσεως του Χ5 και 5) από 24-3-2008 αίτηση (δήλωση) αναιρέσεως του Χ6, οι οποίες στρέφονται κατά της ιδίας με αριθμό 2936/2007 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, έχουν ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως και πρέπει να συνεκδικασθούν λόγω συναφείας.
Επειδή, όπως προκύπτει από τη διάταξη του άρθρου 340 παρ. 1 του ΚΠοινΔ, επί κακουργημάτων είναι απαραίτητη η παράσταση του συνηγόρου του κατηγορουμένου καθόλη την διάρκεια της δίκης, γιατί διαφορετικά επέρχεται η, από το άρθρο 171 παρ. 1 εδ. δ' του ιδίου Κώδικα, απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, η οποία ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' του ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως.
Στην προκείμενη περίπτωση, ο πρώτος αναιρεσείων Χ2, με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως, επικαλείται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι αναιρετέα, για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, διότι κατά τις μετά διακοπή δύο συνεδριάσεις του Δικαστηρίου, της 27/11/2007 αλλά και της 30/11/2007 που απαγγέλθηκε η απόφαση, απουσίαζε ο στην αρχή διορισθείς από τον ίδιο και παραστάς συνήγορός του Δημήτριος Τσοβόλας, για κώλυμά του επαγγελματικό που είχε γνωστοποιήσει στο Δικαστήριο, χωρίς να τον αναπληρώσει άλλος δικηγόρος και χωρίς να του διορίσει συνήγορο αυτεπάγγελτα, όπως όφειλε το Δικαστήριο, κατ'άρθρο 340 ΚΠοιν Δ από τον οικείο κατάλογο του ΔΣΑ.
Από τα επισκοπούμενα πρακτικά συνεδριάσεως όμως, που δεν προσβάλλονται για πλαστότητα, προκύπτει ότι η απουσία του άνω αρχικά κατά την έναρξη της δίκης στις 5/11/2007 διορισθέντος από τον κατηγορούμενο συνηγόρου υπερασπίσεως αυτού, έγινε σε μία μόνο συνεδρίαση της 27/11/2007,για την οποίαν ημερομηνία διέκοψε το Δικαστήριο τη συζήτηση στις 21/11/2007, παρά τη διατυπωθείσα τότε αντίρρηση του άνω συνηγόρου για τη νέα ημερομηνία, λόγω επαγγελματικής του απασχόλησης για άλλον πελάτη του στο Πενταμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, ότι κατά τη συνεδρίαση της 21/11/2007, λίγο πριν την διακοπή ο άνω συνήγορος του κατηγορουμένου- νυν αναιρεσείοντος έλαβε το λόγο και αγόρευσε επί της ενοχής και μετά την αγόρευση αυτού, το Δικαστήριο διέκοψε εν γνώσει και του άνω συνηγόρου τη συνεδρίασή του για την 27/11/2007, ότε και μόνον, χωρίς την παρουσία του άνω συνηγόρου ή την αναπλήρωσή του από άλλον δικηγόρο ή το διορισμό αυτεπαγγέλτως συνηγόρου σε αυτόν, έγινε η συνεδρίαση του Δικαστηρίου και κατ'αυτήν, αγόρευσαν μόνο οι συνήγοροι λοιπών τριών συγκατηγορουμένων του, ενώ δεν εξετάστηκε κάποιο αποδεικτικό μέσο. Όμως, ο αναιρεσείων κατηγορούμενος, από την δηλωθείσα στο Δικαστήριο απουσία αυτή του συνηγόρου του Δημήτριου Τσοβόλα, μετά την απόρριψη σχετικού αιτήματος του τελευταίου να διακοπεί η δίκη για άλλη ημέρα και από τη μη αναπλήρωσή του από άλλον συνήγορο ή το μη διορισμό, κατ'άρθρο 340 ΚΠοινΔ άλλου συνηγόρου αυτεπαγγέλτως, λόγω κατηγορίας για κακούργημα, ενόψει του ότι είχε κηρυχθεί η λήξη της αποδεικτικής διαδικασίας και κατά τη μοναδική ημέρα της απουσίας του συνηγόρου του αυτού, το Δικαστήριο συνεδρίασε και κατ'αυτήν αγόρευσαν απλώς και μόνον οι συνήγοροι τριών άλλων από τους οκτώ κατά συναυτουργία συγκατηγορουμένους του (1ου, 6ου και 9ου), χωρίς να γίνει εξέταση κάποιου αποδεικτικού μέσου ή να υποβληθεί κάποια ένσταση, πρόταση, δήλωση ή διασάφηση, ή να γίνει προβολή κάποιου ισχυρισμού σε βάρος των συμφερόντων αυτού, συνάγεται ότι δε στερήθηκε, κάποιο υπερασπιστικό δικαίωμα που του παρέχει ο νόμος, δικαίωμα που δεν επικαλείται άλλωστε με την αίτηση ότι απώλεσεν, αλλά ούτε και την επομένη ημέρα συνεδριάσεως της 30/11/2007 που παρέστη ο συνήγορός του Δημήτριος Τσοβόλας (σελ. 91 πρακτικών) και έλαβαν το λόγο και αγόρευσαν οι συνήγοροι των λοιπών συγκατηγορουμένων του (5ου, 7ου και 8ου), προκύπτει ότι αυτός ζήτησε, όπως εδικαιούτο κατ'άρθρο 369 παρ.2 ΚΠοινΔ, πριν την απαγγελία της αποφάσεως, να λάβει το λόγο για να προβεί σε κάποια δήλωση ή να δευτερολογήσει για να δηλώσει ή να προσθέσει κάτι. Άρα, από την ως άνω παράλειψη του Δικαστηρίου να διορίσει αυτεπαγγέλτως συνήγορο στον πρώτο αναιρεσείοντα κατά την άνω ημέρα απουσίας του συνηγόρου του, δεν επήλθε ακυρότητα της διαδικασίας και ο σχετικός λόγος αναιρέσεως αυτού είναι απορριπτέος.
Επειδή κατά το άρθρο 93 παρ. 3 του Συντάγματος οι συνεδριάσεις κάθε Δικαστηρίου είναι δημόσιες, κατά δε τη διάταξη του άρθρου 329 παρ.2 του ΚΠοινΔ, η συζήτηση στο ακροατήριο, καθώς και η απαγγελία της αποφάσεως γίνονται δημόσια σε όλα τα ποινικά δικαστήρια και επιτρέπεται στον καθένα να παρακολουθεί ανεμπόδιστα τις συνεδριάσεις. Κατά τη διάταξη του άρθρου 330 παρ.1,2 του ιδίου Κώδικα, αν η δημοσιότητα της συνεδρίασης είναι επιβλαβής στα χρηστά ήθη ή συντρέχουν ειδικοί λόγοι να προστατευθεί ο ιδιωτικός ή οικογενειακός βίος των διαδίκων, ιδίως αν η δημοσιότητα σε δίκη εγκλημάτων κατά της γενετήσιας ελευθερίας και οικονομικής εκμετάλλευσης της γενετήσιας ζωής έχει ως συνέπεια την ιδιαίτερη ψυχική ταλαιπωρία ή το διασυρμό του θύματος και μάλιστα ανηλίκου, το δικαστήριο διατάσσει τη διεξαγωγή της ή ενός μέρους της χωρίς δημοσιότητα. Για τον αποκλεισμό της δημοσιότητας κατά την προηγούμενη παράγραφο, το δικαστήριο, αφού ακούσει τον εισαγγελέα και τους διαδίκους, εκδίδει αιτιολογημένη απόφαση και την απαγγέλλει σε δημόσια συνεδρίαση. Επίσης, κατά τη διάταξη του άρθρου 331 του ιδίου Κώδικα, η διαδικασία στο ακροατήριο γίνεται προφορικά. Για τη συζήτηση συντάσσονται πρακτικά, και η απόφαση απαγγέλλεται προφορικά και διατυπώνεται εγγράφως σύμφωνα με όσα ορίζονται στα άρθρα 140-144. Η παράβαση των παραπάνω διατάξεων ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Γ του ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως. Η έλλειψη δημοσιότητας της διαδικασίας στο ακροατήριο, ενόψει και του άνω άρθρου 331 ΚΠοινΔ, πρέπει να αποδεικνύεται μόνο από τα σχετικά πρακτικά συνεδριάσεως. Όμως για να είναι ορισμένος ο παραπάνω λόγος αναιρέσεως, δεν αρκεί να εκτίθεται μόνον ότι "η απόφαση απαγγέλθηκε κεκλεισμένων των θυρών και ουχί δημοσία", αλλά πρέπει να γίνεται επίκληση ότι λήφθηκε σχετική απόφαση του Δικαστηρίου για να γίνει η συνεδρίαση κεκλεισμένων των θυρών, τους λόγους για τους οποίους λήφθηκε η σχετική απόφαση, αν τηρήθηκαν ή όχι οι προϋποθέσεις του άνω άρθρου 330 του ΚΠοινΔ και συγκεκριμένα, αν η σχετική απόφαση υπήρξε αυθαίρετη ή όχι και αν είναι αιτιολογημένη ή όχι.
Στη προκειμένη περίπτωση, ο τρίτος των αναιρεσειόντων Χ4, με το δεύτερο λόγο αναιρέσεως, προβάλλει κατά λέξη ότι "αιτούμαι την αναίρεση της προσβαλλόμενης αποφάσεως, για παράβαση του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ. στ ΚΠΔ, καθόσον η απόφαση απηγγέλθη κεκλεισμένων των θυρών, δηλαδή ουχί δημοσία (ΑΠ 120/2003,1844/2005, 190/2007)". Επομένως ο σχετικός δεύτερος ως άνω λόγος αναιρέσεως του τρίτου αναιρεσείοντος Χ4, με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση ότι η απαγγελία της προσβαλλόμενης αποφάσεως έγινε κεκλεισμένων των θυρών και όχι δημόσια, πρέπει, ανεξάρτητα του ότι, όπως προκύπτει από τα επισκοπούμενα πρακτικά της δίκης, κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, η συνεδρίαση όσον και η απαγγελία της αποφάσεως (σελ.102), έγιναν "στο ακροατήριό του στην αίθουσα συνεδριάσεως με παρόντες όλους τους παράγοντες της δίκης σε δημόσια συνεδρίαση και όχι κεκλεισμένων των θυρών", να απορριφθεί προεχόντως ως απαράδεκτος, λόγω της αοριστίας του, γιατί δε γίνεται επίκληση του λόγου και των προϋποθέσεων που επέβαλαν την κατ'άρθρο 330 παρ.2 του ΚΠοινΔ απόφαση του Δικαστηρίου για συνεδρίαση κεκλεισμένων των θυρών και όχι δημόσια, αν η ληφθείσα απόφαση είναι αυθαίρετη ή παράνομη ή αναιτιολόγητη, κατά τα αναπτυχθέντα στην πιο πάνω νομική σκέψη.
Εξάλλου, όπως προκύπτει από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 170 παρ. 2 και 171 παρ. 2 εδ. δ του ΚΠοινΔ για να γεννηθεί η από την τελευταία διάταξη προβλεπόμενη απόλυτη ακυρότητα θα πρέπει να υπάρχει από το νόμο υποχρέωση του δικαστηρίου να προκαλέσει αυτό την άσκηση εκ μέρους του κατηγορουμένου ορισμένου δικαιώματος που του παρέχεται από το νόμο.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 366 παρ.1 εδ. γ, δ του ΚΠοινΔ, ορίζεται ότι "αφού τελειώσει η απολογία, μπορούν να γίνουν ερωτήσεις στον κατηγορούμενο από εκείνον που διευθύνει τη συζήτηση, τον εισαγγελέα και τους δικαστές. Οι υπόλοιποι διάδικοι, καθώς και οι συνήγοροί τους, επιτρέπεται να υποβάλλουν ερωτήσεις στον κατηγορούμενο μόνο με τη μεσολάβηση εκείνου που διευθύνει τη συζήτηση". Κατά τη διάταξη του άρθρου 368 του ιδίου Κώδικα, ορίζεται ότι "αφού απολογηθεί ο κατηγορούμενος και εξεταστεί ο αστικώς υπεύθυνος, εκείνος που διευθύνει τη συζήτηση ρωτάει τον εισαγγελέα και τους διαδίκους, σύμφωνα με όσα ορίζει το άρθρο 333, αν έχουν ανάγκη από κάποια συμπληρωματική εξέταση ή διευκρίνιση κατόπιν κηρύσσει τη λήξη της αποδεικτικής διαδικασίας". Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 358 του ιδίου Κώδικα, οι διάδικοι " . . μπορούν να προβαίνουν σε δηλώσεις και εξηγήσεις σχετικά με τις καταθέσεις που έγιναν ή τα αποδεικτικά μέσα που εξετάστηκαν". Από τις παραπάνω διατάξεις, ούτε από άλλες παρεμφερείς διατάξεις, δε συνάγεται ότι ανακύπτει υποχρέωση για το Δικαστήριο, σε σχέση με το δικαίωμα του κατηγορουμένου να υποβάλει ερωτήσεις προς τους συγκατηγορούμενούς του με την μεσολάβηση του διευθύνοντος τη συζήτηση ή και να προβεί σε δηλώσεις ή παρατηρήσεις σχετικά με την κατάθεση ή την απολογία τους. Επομένως, ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α του ΚΠοινΔ δεύτερος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως του πρώτου αναιρεσείοντος Χ2, με το οποίον προβάλλεται η αιτίαση ότι το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο υπέπεσε στην από το άρθρο 171 παρ. 1 στοιχ. δ ΚΠοινΔ προβλεπόμενη πλημμέλεια της απόλυτης ακυρότητας, γιατί η διευθύνουσα τη συζήτηση Πρόεδρος, μετά την απολογία των συγκατηγορουμένων του, α) έδωσε το λόγο στον εισαγγελέα και τους δικαστές και υπέβαλαν αυτοί ερωτήσεις, δεν έδωσε όμως το λόγο και σε αυτόν ή το συνήγορό του, για να υποβάλουν, μέσω της Προέδρου, ερωτήσεις και β) μετά την ολοκλήρωση των απολογιών, ρώτησε τον εισαγγελέα της έδρας αν χρειάζεται καμία συμπληρωματική εξέταση ή διασάφηση και όταν αυτός απάντησε αρνητικά, κήρυξε τη λήξη της αποδεικτικής διαδικασίας, χωρίς προηγουμένως να ρωτήσει το ίδιο και αυτόν ή το συνήγορό του και έτσι στερήθηκε ο αναιρεσείων κατηγορούμενος του δικαιώματος να υποβάλει ερωτήσεις στους συγκατηγορουμένους του συναυτουργούς και να προβεί σε συμπληρωματικές εξηγήσεις και σε δηλώσεις, εφόσον ο αναιρεσείων δεν επικαλείται ούτε και από τα επισκοπούμενα πρακτικά της σχετικής δίκης προκύπτει, ότι υποβλήθηκε από μέρους του τέτοιο αίτημα, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος.
Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 περ. α, β, ζ, στ' του ν.1729/1987, όπως αντικαταστάθηκε με τα άρθρα 10 και 14 του ν.2161/1993 και 5 του ν. 3189/2003 και κωδικοποιήθηκε με το άρθρο 20 του ν.3459/2006 (ΚΝΝ), τιμωρείται σε βαθμό κακουργήματος, με κάθειρξη τουλάχιστον 10 ετών και χρηματική ποινή δύο χιλιάδων εννιακοσίων (2.900) μέχρι διακοσίων ενενήντα χιλιάδων (290.000) ευρώ, όποιος πλην άλλων, εισάγει στην επικράτεια, πωλεί, αγοράζει, αποθηκεύει, κατέχει ή μεταφέρει ναρκωτικές ουσίες. Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών: Εισαγωγή ναρκωτικών ουσιών στην Ελληνική επικράτεια είναι η διακίνηση των ναρκωτικών από το εξωτερικό στην Ελλάδα και θεωρείται τελειωμένο με την είσοδο αυτών στο Ελληνικό έδαφος, δια της τελωνειακής υπηρεσίας ή και από μη νόμιμη διασυνοριακή οριογραμμή.
Αγορά και πώληση των ουσιών αυτών είναι η με την κατά τους όρους του άρθρου 513 του ΑΚ μεταβίβαση της κυριότητας της ναρκωτικής ουσίας και η για το σκοπό αυτό παράδοσή της από τον πωλητή στον αγοραστή, με το τίμημα που συμφωνήθηκε. Για τη θεμελίωση της αγοράς και της πώλησης δεν είναι αναγκαία η ρητή μνεία και αναφορά στη συγκεκριμένη κατηγορία του συμφωνηθέντος τιμήματος, γιατί ο νομικός αυτός όρος αγορά και πώληση έχει ορισμένο περιεχόμενο και γνωστή έννοια, υποδηλώνει δε οπωσδήποτε και συνομολόγηση τιμήματος, γιατί χωρίς τίμημα δε νοείται αγορά και πώληση. Επίσης, για την πληρότητα της αιτιολογίας της καταδικαστικής αποφάσεως για αγορά και πώληση ναρκωτικών ουσιών, δεν είναι απαραίτητο να προσδιορίζεται η ταυτότητα του αντισυμβαλλομένου του κατηγορουμένου δράστη, ούτε το ύψος του καταβληθέντος ή εισπραχθέντος αντίστοιχα τιμήματος. Με τον όρο κατοχή ναρκωτικών, στα οποία περιλαμβάνεται και η κοκαϊνη (Πιν. Β Αρ.3 άρθρου 4 παρ.3 ν. 1729/1987), θεωρείται η φυσική εξουσία της ναρκωτικής ουσίας από το δράστη ώστε να μπορεί σε κάθε στιγμή να διαπιστώνει την ύπαρξή της και να τη διαθέτει πραγματικά κατά τη δική του βούληση. Με τον όρο μεταφορά ναρκωτικών νοείται η μετακίνηση αυτών από τόπο σε τόπο, πάντοτε όμως εντός της Ελληνικής επικράτειας, με οποιονδήποτε τρόπο ή μέσο, με απλή ιδιόχειρη ή μέσου τρίτου μετακίνηση είτε στο έδαφος της επικράτειας, είτε παραπλέοντας ή διασχίζοντας την αιγιαλίτιδα ζώνη, είτε ιπτάμενος στον ελληνικό εναέριο χώρο. Για τη στοιχειοθέτηση όμως του αυτοτελούς εγκλήματος της μεταφοράς ναρκωτικών, απαιτείται η μετακόμιση αυτών να τελείται προς διευκόλυνση ή πραγματοποίηση της κυκλοφορίας αυτών, για οποιαδήποτε αιτία, από ατόμου σε άτομο.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 45 του ΠΚ, αν δύο ή περισσότεροι τέλεσαν από κοινού αξιόποινη πράξη, καθένας τιμωρείται ως αυτουργός. Με τον όρο "από κοινού" νοείται αντικειμενικά δόλος, δηλαδή ότι ο κάθε συναυτουργός θέλει ή αποδέχεται την πραγμάτωση της αντικειμενικής υποστάσεως του διαπραττόμενου εγκλήματος γνωρίζοντας ότι και οι λοιποί συμμέτοχοι πράττουν με δόλο τελέσεως του ίδιου εγκλήματος. Η σύμπραξη στην εκτέλεση μπορεί να συνίσταται ή στο ότι καθένας πραγματώνει την όλη αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος ή στο ότι το έγκλημα πραγματώνεται με συγκλίνουσες επί μέρους πράξεις των συμμετόχων, ταυτόχρονες ή διαδοχικές, χωρίς να είναι αναγκαίο να αναφέρονται στην απόφαση του Δικαστηρίου και οι επί μέρους ενέργειες καθενός από τους συναυτουργούς. Συγκατοχή ναρκωτικών δε υπάρχει, όταν υφίσταται μεταξύ των δραστών κοινός δόλος φυσικής εξουσιάσεως της συγκεκριμένης ποσότητας ναρκωτικής ουσίας, η οποία πρέπει να είναι σαφώς προσδιορισμένη και να υφίσταται η δυνατότητα σε όλους τους συναυτουργούς ασκήσεως της φυσικής αυτής εξουσιάσεως, με τη δυνατότητα διαθέσεως και διαπιστώσεως οποτεδήποτε της υπάρξεως αυτής.
Κατά το άρθρο 8 του ιδίου νόμου 1729/1987 (άρθρο 23 ΚΝΝ), ο δράστης των παραπάνω διατάξεων του άρθρου 5, τιμωρείται με ισόβια κάθειρξη και χρηματική ποινή από 29.412 μέχρι 588.235 ευρώ, εκτός των άλλων, και όταν ενεργεί κατ' επάγγελμα ή συνήθεια ή είναι ιδιαίτερα επικίνδυνος. Η έννοια των περιστάσεων αυτών ορίζεται, αντίστοιχα, στις διατάξεις του άρθρου 13 εδ. στ' και ζ' ΠΚ, κατά τις οποίες, κατ' επάγγελμα τέλεση της πράξεως συντρέχει, όταν από την επανειλημμένη τέλεση αυτής ή από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης με πρόθεση επανειλημμένης τελέσεως της πράξεως προκύπτει σκοπός του δράστη για πορισμό εισοδήματος. Κατά συνήθεια τέλεση του εγκλήματος συντρέχει, όταν από τη επανειλημμένη τέλεση της πράξης προκύπτει σταθερή ροπή του δράστη προς διάπραξη του συγκεκριμένου εγκλήματος, ως στοιχείο της προσωπικότητας του δράστη. Ιδιαίτερα επικίνδυνος χαρακτηρίζεται ο δράστης όταν από τη βαρύτητα της πράξεως, τον τρόπο και τις συνθήκες τελέσεώς της, τα αίτια που τον ώθησαν και την προσωπικότητά του, μαρτυρείται αντικοινωνικότητα αυτού και σταθερή ροπή του σε διάπραξη νέων εγκλημάτων στο μέλλον.
Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση, έχει την απαιτούμενη κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ιδίου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχτηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει από την απόφαση με βεβαιότητα, ότι έχουν ληφθεί υπόψη και εκτιμηθεί όλα στο σύνολό τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κλπ), χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε χωριστά από καθένα από αυτά, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα από αυτά, δεν υποδηλώνει ότι δε λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας.
Η επιβαλλόμενη κατά τα ανωτέρω ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της αποφάσεως πρέπει να υπάρχει όχι μόνο ως προς την κατηγορία, αλλά να επεκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς που προβάλλονται από τον κατηγορούμενο ή από το συνήγορό του. Τέτοιοι ισχυρισμοί είναι εκείνοι που προβάλλονται στο Δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 170 παρ.2 και 333 παρ.2 του ΚΠοινΔ, και τείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξεως ή την άρση ή τη μείωση της ικανότητας καταλογισμού ή την εξάλειψη του αξιοποίνου της πράξεως ή τη μείωση της ποινής. Η απόρριψη ενός τέτοιου ισχυρισμού, πρέπει να αιτιολογείται ιδιαιτέρως. Όταν όμως ο αυτοτελής ισχυρισμός δεν προβάλλεται παραδεκτά και κατά τρόπο πλήρη και ορισμένο ή ο φερόμενος ως αυτοτελής ισχυρισμός δεν είναι στην πραγματικότητα αυτοτελής, κατά την έννοια που προαναφέρθηκε, αλλά αρνητικός της κατηγορίας, το Δικαστήριο δεν υποχρεούται να απαντήσει, και μάλιστα ιδιαίτερα και αιτιολογημένα, αφού δεν υπάρχει υποχρέωση ιδιαίτερης απαντήσεως σε απαράδεκτο ισχυρισμό ή σε ισχυρισμό αρνητικό της κατηγορίας.
Τέτοιοι αυτοτελείς ισχυρισμοί που πρέπει να αιτιολογούνται ιδιαιτέρως, είναι και ο ισχυρισμός μεταβολής της κατηγορίας από φυσική αυτουργία σε απλή συνέργεια του κατηγορουμένου, όπως και ο ισχυρισμός περί αναγνωρίσεως στο πρόσωπο του κατηγορουμένου των ελαφρυντικών περιστάσεων του άρθρου 84 παρ.2 του ΠΚ.
Κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν ο Δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει όταν το Δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφαρμόστηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διατάξεως αυτής, η οποία υπάρχει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως.
Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα παραδεκτώς επισκοπούμενα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως, το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών δέχθηκε στο αιτιολογικό του, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, ότι μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των αναφερόμενων σ'αυτό κατ'είδος αποδεικτικών μέσων, αποδείχθηκαν τα παρακάτω πραγματικά περιστατικά:
Οι Ζ, Χ4 και ο ήδη αποβιώσας Ψ, σε μη επακριβώς προκύψαντα χρόνο, μέσα στο διάστημα από το μήνα Δεκέμβριο του 2000 μέχρι και το μήνα Μάϊο του 2001, συγκρότησαν δομημένη και με διαρκή δράση ομάδα που επιδίωκε τη διάπραξη περισσοτέρων κακουργημάτων που προβλέπονται από τη νομοθεσία περί ναρκωτικών. Η υλοποίηση των σχεδίων της ομάδας πραγματοποιήθηκε εκτός των άλλων και με πλοίο το οποίο αγόρασε ο Ζ το Μάιο του 2000, μέσω του Ψ από το ...... Το πλοίο αυτό, άνω των 40 ετών, κατά το 2000, έφερε το όνομα ...., μετονομάσθηκε σε .... και ως νέα πλοιοκτήτρια εταιρεία εφέρετο η εταιρεία TORNABE SHIPPING SERVICES S.A. με έδρα την HONDYRA. Για την αγορά του πλοίου με την ως άνω εταιρική επωνυμία ο Ζ κατέβαλε περίπου το ποσό των 70.000.000 δρχ., με αποστολή εμβασμάτων από λογαριασμό που τηρούσε στην Εμπορική Τράπεζα της Ελλάδος (υποκατάστημα Πρέβεζας) από το γαμπρό του Χ2, ο οποίος ήταν συνδικαιούχος του λογαριασμού, προς τον Ψ. Ο τελευταίος ήταν γνωστός από ετών με τον Ζ από την ..., στην πόλη .... της οποίας ο Ζ διατηρούσε εστιατόριο και είχε ευρύ κύκλο γνωριμιών με Ελληνες που ζούσαν στις Κάτω Χώρες (ο Ψ, ο οποίος παλιότερα ήταν ναυτικός είχε ζήσει στο ...). Μεταξύ των δύο ως άνω προσώπων υπήρχε εμπιστοσύνη, ο Ψ κατά το έτος 2000 δεν είχε συγκεκριμένη απασχόληση και ευρισκόμενος στην Ελλάδα επιμελήθηκε της αγοράς του ως άνω πλοίου. καθώς και της ναυτολογήσεως εμπίστων προσώπων. Ετσι ως πλοίαρχος ναυτολογήθηκε Χ1 και ως υποπλοίαρχος ο Χ6, ενώ ως Γ' μηχανικός ο Ξ ο οποίος ήταν προσωπική επιλογή του Ζ. Ο Ξ ήταν από ετών φίλος του Ζ από την ....., στην οποία και εκείνος ζούσε και επιλέχθηκε για την ως άνω θέση ως άνθρωπος εμπιστοσύνης (του Ζ) αν και εστερείτο γνώσεών μηχανικού πλοίου, όπως και ο ίδιος αναφέρει. Το ως άνω Φ/Γπλοίο επισκευάσθηκε, αρχικά στην ..., όπου ήταν ελλιμενισμένο, και απέπλευσε με προορισμό τη ...., κατέπλευσε στη συνέχεια στην .... όπου επισκευάσθηκε εκ νέου, για δε τις εργασίες επισκευής και εξοπλισμού, με σύγχρονα ηλεκτρονικά συστήματα δαπανήθηκε περίπου το συνολικό ποσό των 20.000.000 δραχμ. Το ποσό των δαπανών επισκευής και εξοπλισμού το οποίο ομολογεί ότι κατέβαλε ο Ζ το αναβιβάζει σε 7.000.000 - 8.000.000 δρχ. Κατά τον απόπλου του πλοίου από την ...., εκτός από τα τρία ως άνω άτομα μέλη του πληρώματος είχαν ναυτολογηθεί και αποτελούσαν πλήρωμα του Φ/Γ πλοίου ..... και οι .... (Α' μηχανικός), ..... (.....) και .... (......), όπως τούτο προκύπτει από την κατάσταση πληρώματος Το πλοίο απέπλευσε από την ... στις 27/5/2001, με δήθεν προορισμό τη .... και κατόπιν τηλεφωνικών οδηγιών του Ζ ο οποίος ενεργούσε για λογαριασμό της ομάδας (του ίδιου, του Χ4 και του Ψ) προς τον πλοίαρχο, κατευθύνθηκε προς την ..... και στις 15-19/6/2001 κατέπλευσε στο λιμάνι της .... της εν λόγω χώρας. Οσα διατείνεται ο εκ των κατηγορουμένων Χ1 ότι προορισμός του ως άνω πλοίου ήταν ο ...., αλλά λόγω προβλημάτων που παρουσίασε το πλοίο στην πορεία δεν κατέστη δυνατόν να καταπλεύσουν στον ...., είναι αβάσιμα και απορριπτέα, όπως επίσης αβάσιμοι είναι οι ισχυρισμοί του ίδιου και του μέλους του πληρώματος που είχε ναυτολογηθεί στην Ελλάδα Χ6 ότι θεωρούσαν ότι το ως άνω πλοίο θα μεταφέρει διάφορα νόμιμα φορτία, γι' αυτό υπέγραψαν τη σύμβαση ναυτικής εργασίας, για να απασχοληθούν στο πλοίο αυτό. Επιπλέον ο πλοίαρχος (Χ1) ισχυρίσθηκε ότι του είχε γνωστοποιηθεί από την πλοιοκτήτρια εταιρεία ότι το εν λόγω πλοίο θα πραγματοποιεί πλόες στα νησιά της Καραϊβικής για διάστημα 2 περίπου ετών, γεγονός που τον οδήγησε στη σύναψη της ως άνω συμβάσεως, αφού έτσι θα είχε εξασφαλισμένη εργασία για ικανό χρονικό διάστημα. Αν όπως διατείνονται τα δύο ανωτέρω μέλη του πληρώματος αγνοούσαν τη βούληση του κατ' ουσίαν πλοιοκτήτη Ζ ότι με το πλοίο θα γίνει μεταφορά ναρκωτικών ουσιών θα μπορούσαν να καταγγείλουν τη σύμβαση ναυτικής εργασίας και να αποχωρήσουν από το πλοίο όταν έφθασαν στην ....... της ..... Το πλοίο από την αρχή παρουσίαζε προβλήματα όπως τουλάχιστον οι ίδιοι ισχυρίζονται, και ενώ απέπλευσε από την ..... στις 16/5/2001 αναγκάσθηκε να καταπλεύσει στην ..... προκειμένου να προβούν σε αποκατάσταση των βλαβών και να αποπλεύσουν από το λιμάνι της πόλης αυτής στις 27/5/2001. Το σημαντικό όμως ζήτημα είναι ότι σε κανένα από τους υποτιθέμενους προορισμούς του δεν κατέπλευσε το πλοίο και το σημαντικότερο ότι σε κανένα λιμάνι δεν, έγινε φόρτωση φορτίου (εμφανούς). Εμπειροι ναυτικοί αμφότεροι, καθώς και ο μετέπειτα ναυτολογηθείς Χ3, ο οποίος έφθασε στην .... στις 28/6/2001, για να αντικαταστήσει τον Α' μηχανικό ....., γνώριζαν ότι το πλοίο δεν μπορεί να περιφέρεται ασκόπως στον ωκεανό, να μη φορτώνει πουθενά φορτίο και οι ίδιοι να μην αντιλαμβάνονται τίποτε. Εξάλλου το γεγονός ότι κατέπλευσαν στην .... της ..... στις 15-19/6/2001 (κατά τον μάρτυρα ...., ενώ κατά τον Χ1 ο κατάπλους στην ... έγινε στις 19/6/2001) και ότι το αμέσως επόμενο γνωστό λιμάνι στο οποίο κατέπλευσαν (γνωστό στις αρμόδιες λιμενικές αρχές) μετά τον απόπλου από το λιμάνι της .... ήταν οι Πορτογαλικές Αζόρες, στις 13/8/2001 σημαίνει ότι στην ..... παρέμειναν για τουλάχιστον 1% μήνα χωρίς συγκεκριμένο λόγο, αφού δεν φόρτωσαν κάποιο φορτίο (εμφανές) με συγκεκριμένο προορισμό. Οσα διατείνονται οι εκ των κατηγορουμένων μέλη του πληρώματος ότι αρχικά το πλοίο παρουσίασε προβλήματα που έχρηζαν επισκευής, ότι ακολούθως "έχασαν" το φορτίο, ότι στις 20/7/2001 απέπλευσαν για ..... (χώρα όμορη της ....), για να "φορτώσουν" αλλά λόγω μηχανικών προβλημάτων "άραξαν" στον ωκεανό, (κατά το Χ1) και το πλοίο εκινείτο με μικρή ταχύτητα για εξοικονόμηση καυσίμων και για ασφαλή κατάπλου στο πλησιέστερο λιμάνι, εντάσσονται στην προσπάθεια των κατηγορουμένων να δικαιολογήσουν τη χωρίς λόγο παραμονή τους στην .... για τόσο μεγάλο χρονικό διάστημα. Οι ανωτέρω, λοιπόν, κατηγορούμενοι γνώριζαν ότι στην .... βρίσκονται προκειμένου να φορτώσουν ναρκωτικές ουσίες (κοκαΐνη) και η μακρά παραμονή του σ' αυτή δικαιολογείται από το γεγονός τικ δημιουργίας των κατάλληλων συνθηκών τόσο για την κατασκευή των κρυπτών, στις οποίες θα φορτώνονταν οι ναρκωτικές ουσίες, ώστε να μη γίνουν αντιληπτοί, από τις αρμόδιες λιμενικές αρχές, όσο και για την έλευση των μελών της ομάδας Ζ και Χ4, οι οποίοι επιμελήθηκαν της αγοράς των ναρκωτικών ουσιών από την .... και της προωθήσεώς τους και τοποθετήσεώς τους εντός των κρυπτών. Οι Ζ και .... (και ο αποθανών Ψ) οι οποίοι δεν ήσαν στο ως άνω πλοίο, μόνο με άτομα της απόλυτης εμπιστοσύνης τους, θα μπορούσαν να υλοποιήσουν το σχέδιό τους για μεταφορά και εισαγωγή στην Ελλάδα τουλάχιστον 201 κιλών κοκαΐνης με το ως άνω πλοίο. Χωρίς τη γνώση και την ενεργό συμμετοχή των κατηγορουμένων μελών του πληρώματος του ως άνω πλοίου (πλοιάρχου, υποπλοιάρχου και Α' και Γ' μηχανικού αντίστοιχα) θα ήταν ανέφικτη η δημιουργία κρυπτών στο πλοίο, η τοποθέτηση τoυλάχιστov 201 κιλών κοκαΐνης σ' αυτές, το κλείσιμο των κρυπτών με ηλεκτροσυγκόλληση, η μεταφορά και εισαγωγή της ως άνω ποσότητας κοκαΐνης στην Ελλάδα η εκφόρτωσή της, στο .... της .... 3 περίπου ναυτικά μίλια από την ακτή, με το γερανό του πλοίου και η τοποθέτησή της σε φουσκωτή λέμβο την 03-00 ώρα της 8/9/2001, μετά την αφαίρεση των λαμαρίνων από τις κρύπτες. Επιπλέον η φύλαξη του ως άνω φορτίου κοκαϊνης (αξίας άνω των 1.000.000.000 δρχ.), τόσο κατά κατά το διάστημα της παραμονής του πλοίου στην ...., από τη φόρτωση μέχρι τον απόπλου, όσο και κατά τη διάρκεια του ταξιδιού, μόνο σε άτομα της απόλυτης εμπιστοσύνης της ομάδας μπορούσε να ανατεθεί. Δεν αντέχει στη βάσανο της λογικής ο ισχυρισμός των κατηγορουμένων ότι δεν γνώριζάν τίποτε, ούτε αντιλήφθηκαν τίποτε απ'όσα συνέβησαν στο ως άνω πλοίο, αφού τα πρόσωπα αυτά (Ελληνες μέλη του πληρώματος) διοικούσαν και έλεγχαν απολύτως το πλοίο, τόσο λόγω της ιδιότητάς τους, (πλοίαρχος, υποπλοίαρχος και μηχανικοί Α' και Γ'), όσο και λόγω της σχέσης εμπιστοσύνης που τους συνέδεε με τον ιδιοκτήτη του πλοίου. Οσες δε εργασίες έγιναν στο πλοίο έγιναν υπό τα όμματα και την καθοδήγηση των ανωτέρω μελών του πληρώματος και όχι από κάποιο άγνωστο εν αγνοία τους. Οι δύο αλλοδαποί, που είχαν ναυτολογηθεί στην Ελλάδα ήσαν ναύτες και δεν έκαναν "κουμάντο" στο πλοίο. Ούτε άλλωστε εκείνοι (Ελληνες μέλη του πληρώματος και κατηγορούμενοι) διατείνονται κάτι τέτοιο. Από τα ίδια αποδεικτικά στοιχεία αποδείχθηκε ότι από το ως άνω πλοίο αποχώρησε ο Α' μηχανικός ...., και στη θέση του ναυτολογήθηκε, με επιμέλεια του ..... (αυτός είχε κατηγορηθεί για άμεση συνεργεία στην εισαγωγή της κοκαΐνης στην ελληνική επικράτεια αλλά κηρύχθηκε αθώος με την εκκαλούμενη απόφαση) ο Χ3, ο οποίος, έφθασε στην ....στις 28/6/2001 και, ανέλαβε καθήκοντα. Ακολούθως, σε χρόνο που δεν προέκυψε επακριβώς, πάντως όμως κατά το διάστημα από τέλους του μηνός Ιουνίου έως τις αρχές Ιουλίου 2001 και αφού έγιναν οι εργασίες επισκευής του πλοίου, το οποίο είχε παρουσιάσει και πάλι προβλήματα, δημιουργήθηκαν οι κρύπτες με ηλεκτροκόλληση. Όπως διαπιστώθηκε, κατά τη διενέργεια αυτοψίας στο εν λόγω πλοίο το Νοέμβριο του 2001 στο ....., όπου ήταν ελλιμενισμένο (μετά τον κατάπλου στις 8/9/2001 στον Πειραιά), οι κρύπτες είχαν δημιουργηθεί μέσα στο χώρο της αποθήκης του λοστρόμου, κάτω από το κατάστρωμα της πλώρης, όπου βρίσκεται ο εργάτης της άγκυρας. Oι κρύπτες που είχαν δημιουργηθεί στο πλωραίο τμήμα (πρόστεγο), έφεραν ημικυκλικό σχήμα, είχαν ύψος 2,5 μέτρων και "ταπώθηκαν" με λαμαρίνες, επάνω και κάτω. Στις κρύπτες αυτές δημιουργήθηκαν και δύο αεραγωγοί, δεξιά και αριστερά της πόρτας της αποθήκης, οι οποίοι ουδεμία λειτουργία του πλοίου εξυπηρετούσαν, ειμή μόνο τον αερισμό των ναρκωτικών ουσιών που στη συνέχεια τοποθετήθηκαν σ' αυτές. Η θέση που δημιουργήθηκαν οι κρύπτες και ο τρόπος του κλεισίματος (με ηλεκτροσυγκόλληση) αποσκοπούσαν στη κατασκευή χώρων αποθηκεύσεως των ναρκωτικών ουσιών, οι οποίοι δύσκολα θα μπόρεσαν να εντοπισθούν, ακόμη και με εξονυχιστικό έλεγχο. Οι Ζ και Χ4, σε μη προκύψαντα επακριβώς χρόνο, αλλά κατά το διάστημα από την 1η έως την 31η Ιουλίου του έτους 2001, αγόρασαν από κοινού από άγνωστους εμπόρους
ναρκωτικών της ... (δεν προέκυψε ο ακριβής τόπος) άγνωστη ποσότητα απαγορευμένων ναρκωτικών ουσιών, τουλάχιστον όμως διακόσια ένα (201) κιλά κοκαΐνης, αντί άγνωστου τιμήματος, με σκοπό την εμπορία. Για τη συναλλαγή αυτή, ήτοι την αγορά τουλάχιστον της ως άνω ποσότητας κοκαΐνης, από κοινού με τον Χ4, ο οποίος βρισκόταν ως μόνιμος κάτοικος .... στη χώρα αυτή, ο Ζ μετέβη από την .... στην ..., χρησιμοποιώντας πλαστό διαβατήριο, με τα στοιχεία του γαμπρού του (συγκατηγορούμενου Χ2), γιατί, όπως ο ίδιος αναφέρει, στην .... ήταν ύποπτος για άλλη υπόθεση ναρκωτικών. Για να δικαιολογήσει το ταξίδι του στην ..... της ...., κατά τον ως άνω επίμαχο χρόνο, ο Ζ ισχυρίσθηκε, ενώπιον αυτού του δικαστηρίου, ότι πραγματοποίησε το ταξίδι ..... - ......, προκείμενου να πληρώσει αυτοπροσώπως τον πράκτορα για τις επισκευές του πλοίου, το ύψος των οποίων ανέρχονταν σε 17.000 δολλάρια ΗΠΑ, επισκέφθηκε τον πράκτορα του πλοίου στο γραφείο του στην .... κατέβαλε το ως άνω οφειλόμενο ποσό, χωρίς να δει το πλοίο, και αναχώρησε από την ως άνω πόλη. Οι Ελληνες μέλη του πληρώματος, ήτοι οι Χ1, Χ6, Χ3 και Ξ, παρέλαβαν την ως άνω αγορασθείσα από τους Ζ και Χ4 ποσότητα κοκαΐνης, εν γνώσει τους ότι πρόκειται περί απαγορευμένης ναρκωτικής ουσίας, την τοποθέτησαν μέσα στις προαναφερθείσες κρύπτες και έκλεισαν με ηλεκτροσυγκόλληση και πάλι τις λαμαρίνες (τα ανοίγματα των κρυπτών) κατά τρόπο ώστε να μην καθίσταται εφικτός ο εντοπισμός των ναρκωτικών ουσιών, σε ενδεχόμενο έλεγχο του πλοίου, κι' έκτοτε την κατείχαν από κοινού στο ως άνω πλοίο μέχρι τις 8/9/2001. Ακολούθως το πλοίο απέπλευσε (αρχές Αυγούστου 2001) από την ...., με "προορισμό" ...., κενό φορτίου, και αφού προηγουμένως είχε προσληφθεί επιπλέον πλήρωμα τεσσάρων ατόμων, όπως αυτό προκύπτει από την κατάσταση πληρώματος κατά τον κατάπλου του πλοίου στον Πειραιά στις 8/9/2001 (ένας Ουκρανός, ένας Ινδός, ένας Ρώσος και ο Κολομβιανός .....). Για την αύξηση του πληρώματος κατά τέσσερα άτομα, αν και απέπλευσε κενό φορτίου από το ως άνω λιμάνι το πιο πάνω πλοίο ουδεμία εξήγηση δίνεται από τους κατηγορούμενους μέλη του πληρώματος και τον Ζ ποίοι λόγοι επέβαλαν τη ναυτολόγηση του επιπλέον πληρώματος και ποιος επιμελήθηκε της ναυτολογήσεώς τους. Ουδέποτε όμως
το ως άνω πλοίο κατέπλευσε στον τόπο "προορισμού" (.....), γιατί δήθεν το φορτίο "χάθηκε" και πάλι, αλλά κατευθύνθηκε προς τις .... Το είδος του εμπορεύματος που δήθεν θα μετέφερε το ως άνω πλοίο αλλά ουδέποτε κατά το τρίμηνο και πλέον ταξίδι του φόρτωσε ήταν αλάτι, σωλήνες, τσιμέντο, ξυλεία, χαρτί, τσιγάρα (και λαθρομετανάστες κατά τον αποβιώσαντα Ψ). Στις .... κατέπλευσε στις 13/8/2001, (στο λιμάνι .....), το ως άνω πλοίο μετονομάσθηκε από .... σε ... με σημαία ...., με πλοιοκτήτρια εταιρεία τη ..... Ltd και έδρα τη .... της ....., τις σχετικές δε διαδικασίες επιμελήθηκε ο ..... ο οποίος είχε μεταβεί προς τούτου στις ... και στη συνέχεια αναχώρησε. Στο παραπάνω λιμάνι οι Πορτογαλικές Αρχές προέβησαν σε έλεγχο του πλοίου ο οποίος απέβη άκαρπος, κι' έτσι επιτράπηκε ο απόπλους αυτού στις 20/8/2001 με προορισμό τον Πειραιά. Ευρισκόμενο στη Μεσόγειο (κοντά στην ....) το πλοίο, ο πλοίαρχος αυτού έλαβε, τηλεφωνικώς, οδηγίες από τον Ζ να κατευθυνθεί προς το Ιόνιο Πέλαγος και συγκεκριμένα προς τις ακτές της .... Καταπλέοντας προς την πιο πάνω περιοχή οι οδηγίες του Ζ προς τον πλοίαρχο ήταν να προσεγγίσει την ακτή του ... της ..... Πράγματι, την 03.00 περίπου ώρα της 8/9/2001 το πλοίο πλησίασε σε απόσταση 3 περίπου μιλίων από την ως άνω ακτή και εκεί, κατόπιν συγκεκριμένων εντολών του Ζ, ο οποίος λειτουργούσε και για λογαριασμό του Χ4, προς τον Ξ, ο τελευταίος από κοινού με τους Χ1, Χ6 και Χ3, απέκοψαν τις λαμαρίνες, ανοίγοντας έτσι τις κρύπτες με ηλεκτροσυγκόλληση, κατέβασαν φουσκωτή μηχανοκίνητη λέμβο τύπου ΖΟΝΤΙΑC, και με τη βοήθεια του γερανού του πλοίου ξεφόρτωσαν απαγορευμένες ναρκωτικές ουσίες, και τουλάχιστον 201 κιλά κοκαΐνης. Το φορτίο κοκαΐνης συνόδευσε στην ακτή ο Ξ, ο οποίος και παρέμεινε στο ...., όπως παρέμεινε και η φουσκωτή λέμβος. Ετσι, κατά τον ως άνω χρόνο στον ως άνω τόπο οι Ζ, Χ4, Ξ, Χ1, Χ6 και Χ3, μετά συναπόφαση εισήγαγαν στο έδαφος της Ελληνικής Επικράτειας (στο .... της ....) άγνωστες ποσότητες ναρκωτικών ουσιών, τουλάχιστον όμως 201 κιλά κοκαΐνης. Στη συνέχεια το πλοίο, με πλήρωμα 9 ατόμων [τα προαναφερθέντα 6 άτομα που είχαν ναυτολογηθεί στην Ελλάδα, μείον ο Ξ που αποβιβάσθηκε στο .... της ...., και αντικατάσταση του .... από τον Χ3, συν 4 αλλοδαποί που ναυτολογήθηκαν στην ...., (.... Ρώσος, .... Ουκρανός, .... Ινδός και .... Κολομβιανός) ίσον 9] κατευθύνθηκε προς το λιμάνι τoυ Πειραιά όπου και κατέπλευσε το πρωΐ της 8/9/2001. Αναφορικά με την εισαγωγή στην Eλληνική Επιράτεια και την εκφόρτωση στο .... της .... τουλάχιστον 201 κιλών κοκαΐνης, τόσο προανακριτικά, όσο κατά την κύρια ανάκριση αλλά και ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου οι εκ των κατηγορουμένων Χ1, Χ6 και Χ3 πρόβαλαν άρνηση και ισχυρίσθηκαν ότι ουδέποτε πέρασαν από την ... και το .... της .... και ότι ουδέποτε σταμάτησαν στα ως άνω παράλια ούτε εκφόρτωσαν κάποιο φορτίο αλλά από τις .... ήλθαν κατευθείαν στον Πειραιά. Ειδικότερα ο πλοίαρχος Χ1 ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου απολογούμενος ανέφερε ότι μετά τον απόπλου από τις .... παρακολουθούσαν το πλοίο οι διοικητικές αρχές της Πορτογαλίας (πετούσαν αεροπλάνα και ελικόπτερα) πέρασε ανάμεσα από .... και ...., πέρασε από τον .... και ήλθε στο ...., ότι δεν είχε δικαίωμα να πάει στη στεριά για να βγάλει "αυτά τα πράγματα που λέει ο Ξ" (ενν.τα 201 κιλά κοκαΐνη) και ότι πέρασαν σε απόσταση 30 μιλίων από το .... της ...., δεν σταμάτησαν και ήλθαν στον Πειραιά. Παρόμοιοι ήταν οι ισχυρισμοί και των λοιπών κατηγορουμένων, μελών του πληρώματος του εν λόγω πλοίου. Όμως ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου τα μέλη του πληρώματος του ως άνω πλοίου υποχρεώθηκαν εκ των μη επιδεχομένων αμφισβήτηση αποδειχθέντων πραγματικών περιστατικών, ότι ο Ξ δεν ήταν μέλος του πληρώματος, κατά τον κατάπλου του πλοίου στον Πειραιά, χωρίς να έχει μεσολαβήσει αποχώρησή του σε άλλο λιμάνι (είτε της .... είτε των ...) και ότι έλειπε η φουσκωτή λέμβος του πλοίου, κατά τον κατάπλου του στον Πειραιά η οποία και βρέθηκε στο ... της ..., κοντά στο ξενοδοχείο "...." του Ζ, κατά τον έλεγχο των αρμοδίων λιμενικών και αστυνομικών αρχών στις 30/10/2001, να παραδεχθούν ότι πέρασαν από το ... της .... αλλά δεν αντιλήφθηκαν να κόβονται λαμαρίνες "ούτε να εκφορτώνονται ναρκωτικές ουσίες από τις κρύπτες. Ο πλοίαρχος Χ1 επιχειρώντας να αποσείσει τις ευθύνες του πρόβαλε το πρώτον ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου τον ισχυρισμό ότι είχε λάβει εντολή από τον Ζ να μαζευτούν κάποια εργαλεία σε σακούλες, ότι η εντολή αυτή εκτελέσθηκε χωρίς να γνωρίζει από ποιόν και στη συνέχεια προσέγγισαν την ακτή του .... της .... και αποχώρησε από το πλοίο ο Ξ με τα εργαλεία. Ο τελευταίος ισχυρισμός δεν αντέχει στη βάσανο της λογικής, όπως επίσης δεν αντέχει στη λογική ο περαιτέρω ισχυρισμός των μελών του πληρώματος ότι ουδεμία συμμετοχή είχαν στην φόρτωση του φορτίου στην ...., ούτε στην εκφόρτωση του στο ..... της ....., ούτε γνώριζαν το περιεχόμενο του κρυφού φορτίου.
Συνεπώς από τα ως άνω αποδεικτικά στοιχεία πλήρως αποδείχθηκε ότι οι κατηγορούμενοι Χ1, Χ6 και Χ3, κατά το διάστημα από το μήνα Ιούλιο μέχρι τις 8/9/2001, ενεργώντας με πρόθεση από κοινού (και με τον Ξ), χωρίς να έχουν αποκτήσει την έξη της χρήσης ναρκωτικών ουσιών, κατείχαν από κοινού επί του ως άνω πλοίου, το οποίο ταξίδευε από την .... της .... προς την Ελλάδα άγνωστη ποσότητα απαγορευμένων ναρκωτικών ουσιών τουλάχιστον όμως 201 κιλά κοκαΐνης, τις ναρκωτικές δε αυτές ουσίες τις εισήγαγαν στην Ελλάδα και τις παρέδωσαν στους Ζ και Χ4 στο .... της ...., περί ώρα 03.00 της 8/9/2001. Αποδείχθηκε, περαιτέρω ότι οι ναρκωτικές ως άνω ουσίες από την ακτή του .... της .... μεταφέρθηκαν από το Ζ και δύο άγνωστα άτομα (ο Ξ είχε τραυματισθεί ελαφρά, όταν η φουσκωτή λέμβος αναποδογύρισε λόγω προσκρούσεως στα βράχια και απαιτήθηκε να του παρασχεθούν οι πρώτες βοήθειες) στο ξενοδοχείο "...." του Ζ που βρίσκεται στην παραλία του .... της .... και σε μικρή απόσταση από το σημείο που έφθασε η ως άνω φουσκωτή λέμβος και αποθηκεύτηκαν μέσα σ' αυτό. Η αποθήκευση της κοκαΐνης σε δωμάτιο του ξενοδοχείου "...." έγινε μετά συναπόφαση και κοινή δράση των Ζ, Χ4, Χ2 (Ξ και Ψ). Εν των μεταξύ οι αρμόδιες αστυνομικές και λιμενικές αρχές που είχαν χάσει τα ίχνη του πλοίου .... και ήδη ...., ζήτησαν και πέτυχαν (με βούλευμα του Συμβουλίου Πλημ/κών Πειραιά) την άρση του τηλεφωνικού απορρήτου του σταθερού και κινητού τηλεφώνου του ήδη αποβιώσαντος Ψ. Από τις τηλεφωνικές ως άνω συνομιλίες, όπως αναφέρει ο μάρτυρας ...., προέκυψε ότι ο τελευταίος επικοινωνούσε με τον Χ4 και τον Ζ κατά το κρίσιμο διάστημα από της αποθηκεύσεως της ως άνω ποσότητας κοκαΐνης στο ξενοδοχείο "...." στο .... της .... στις 8/9/2001 κι' εντεύθεν μέχρι τα τέλη Οκτωβρίου 2001 που εκείνος συνελήφθη. Σε μη επακριβώς προκύψασα ημερομηνία μέσα στο αμέσως παραπάνω χρονικό διάστημα και πάντως πριν από τις 28/10/2001 (από τότε ο Χ4 ομολογεί ότι βρισκόταν στην Ελλάδα) ο Χ4 είχε αρκετές τηλεφωνικές συνομιλίες [κάποιες απ' αυτές ευρισκόμενος στο ξενοδοχείο ..... των .... (δωμάτιο ...., τηλ, .....)] με τον Ψ, στις οποίες τον καθοδηγεί συνθηματικά για την καλύτερη επεξεργασία και διακίνηση της κοκαΐνης. Το κρίσιμο και κομβικό σημείο στην επίμαχη υπόθεση που οδήγησε και στη σύλληψη των κατηγορουμένων ήταν το διάστημα από 15-28/10/2001, κατά το οποίο ήλθαν στην Ελλάδα κατόπιν προτροπής του Ζ ο Ξ από την .... στην οποία είχε μεταβεί το Σεπτέμβριο του 2001, και β) ο Χ5, γνωστός του Ψ τον Οκτώβριο του 2001, σε μη επακριβώς προκύψασα ημερομηνία, (πριν τις 28) στην Ελλάδα ήλθε και ο Χ4. Ο ίδιος ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου απολογούμενος ανέφερε ότι ήλθε στην Ελλάδα 27, 28 Οκτωβρίου 2001 για προσωπικούς λόγους, ότι δεν έχει καμία σχέση με το πλοίο και το "εμπόρευμα" που μετέφερε, ότι γνωρίζει τον Ψ ως ναυτικό, ότι τον ρώτησε (ενν. σε τηλεφωνική επικοινωνία) να δει "την εκκρεμότητα του με τη δικαιοσύνη", γιατί στην Ελλάδα είχε εκδοθεί ένταλμα σύλληψης σε βάρος του, ότι δεν ήταν αυτός το άτομο που συνομιλούσε από το ξενοδοχείο .... των .... με τον Ψ, ότι τον Ζ τον γνωρίζει και τον έχει δει στο ρεστωράν που ο τελευταίος διατηρεί στην .... και ότι δεν συνάντησε τον τελευταίο στην Ελλάδα (στον Πειραιά) όταν ήλθε στις 27/10/2001, ούτε τον Ξ, τον οποίο δεν γνωρίζει. Όλα τα ανωτέρω είναι αβάσιμα από ουσιαστική άποψη και απορριπτέα, καθόσον, όπως θα αναφερθεί παρακάτω, ο ρόλος του Χ4 στην κρινόμενη υπόθεση είναι παρασκηνιακός αλλά κυρίαρχος. Η έλευση του Χ4 στην Ελλάδα, συμπίπτει χρονικά, εκτός των άλλων, και με την περαιτέρω διάθεση της μεγάλης ως άνω ποσότητας κοκαΐνης (των 201 κιλών), που "αντιμετώπιζε" δυσκολίες γι' αυτό στις 28/10/2001 συναντήθηκε (ο Χ4) στον Πειραιά με τον Ζ, Από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά στοιχεία αποδείχθηκε ότι ο Ξ ο οποίος ήλθε στην Ελλάδα, από την ....., στις 26/10/2001, με προτροπή του Ζ μίσθωσε το με αριθμό κυκλοφορίας ..... ΓΧΕ αυτοκίνητο, μάρκας HYUNDAI και στις 27/10/2001 μετέβη και στο ξενοδοχείο "....." όπου συνάντησε τον ιδιοκτήτη του Ζ. Στις 28/10/2001 οι ανωτέρω κατηγορούμενοι Ζ και Ξ αποφάσισαν από κοινού να μεταφέρουν πέντε (5) κιλά και 740 γραμμάρια κοκαϊνης από το ... της ... στους ...., που βρίσκεται οικία του Ξ. Ο Ζ πήρε δύο σακούλες τις τοποθέτησε μέσα στο μισθωμένο αυτοκίνητο και αναχώρησαν με προορισμό την Αθήνα. Στην διαδρομή πέρασαν από την εξοχική οικία του Ξ, που βρίσκεται στους ....., έκρυψαν στον κήπο τη μία σακούλα, ενώ σε άλλο σημείο του κήπου (σε ελιά) έκρυψαν άλλη ποσότητα κοκαΐνης που έδωσε ο Ζ στον Ξ προς φύλαξη, βάρους 480 γραμμαρίων. Όταν έφθασαν στην Αθήνα ο Ζ αποβιβάσθηκε στη λεωφόρο .... παίρνοντας μαζί του τη δεύτερη σακούλα. Σύμφωνα με όσα είχαν συζητήσει οι αμέσως παραπάνω, ο Ξ θα ανέμενε οδηγίες από το Ζ, μετά πάροδο 1 - 2 ημερών, προκειμένου να παραδώσει τη σακούλα που είχε κρύψει στον κήπο του εξοχικού του στον Ψ. Στις 30/10/2001 οι Ζ, Χ4 (και ο Ψ) αποφάσισαν από κοινού και πώλησαν στον Χ5 πέντε (5) κιλά και 740 γραμμάρια κοκαϊνης, ποσότητα η οποία είχε μεταφερθεί από το .... της .... στην εξοχική οικία του Ξ, αντί άγνωστου τιμήματος ή άλλου ανταλλάγματος. Συγκεκριμένα, αστυνομικοί που παρακολουθούσαν το Ψ τον ακολούθησαν, όταν αυτός, μετά προηγούμενη τηλεφωνική επικοινωνία και συνεννόηση με τους Ζ και Χ4, αναχώρησε από την οικία του στη .... του Πειραιά, επιβιβασθείς στο με αριθμό κυκλοφορίας .... ΓΧΕ αυτοκίνητο του, μάρκας OPEL ASTRA, περί την 10.30 ώρα της 30/10/2001, με κατεύθυνση προς .... μέσω της ΝΕΟ Αθηνών - Κορίνθου. Στο ύψος του .... ο Ψ σταμάτησε και σε ευρισκόμενο στο σημείο εκείνο αναψυκτήριο συναντήθηκε με τον Χ5, συνομίλησε για λίγο μαζί του και συνέχισαν προς ...., ο καθένας με το δικό του αυτοκίνητο (ο Χ5 οδηγούσε το με αριθμό κυκλοφορίας .... ΙΧΕ αυτοκίνητο μάρκας HONDA CIVIC). Στο ύψος των ... οι Ψ και Χ5 σταμάτησαν και πάλι για λίγο και στη συνέχεια αναχώρησαν και οδηγώντας ο καθένας το δικό του αυτοκίνητο έφθασαν στην παραλία των .... όπου και στάθμευσαν τα αυτοκίνητα τους. Μετά από λίγο εμφανίσθηκε το ... ΙΧΕ αυτοκίνητο (HYUNDAI) που οδηγούσε ο Ξ εξήλθε ο Ψ από το αυτοκίνητο του και επιβιβάσθηκε στο αυτοκίνητο του Ξ, ενώ ο Χ5 παρέμεινε μέσα στο αυτοκίνητο του. Μετά την πάροδο λίγης ώρας επέστρεψε το οδηγούμενο από τον Ξ αυτοκίνητο, αποβιβάσθηκε ο Ψ πλησίασε το αυτοκίνητο του Χ5 και του παρέδωσε μία σακούλα την οποία ο τελευταίος τοποθέτησε στο χώρο αποσκευών του αυτοκινήτου του. Ακολούθως, οι Χ5 και Ψ πήραν το δρόμο της επιστροφής προς την Αθήνα, μέσω της ΝΕΟ Αθηνών - Κορίνθου ο πρώτος και μέσω της ΠΕΟ ο δεύτερος. Στα διόδια της Ελευσίνας, στα οποία είχε φθάσει πρώτος ο Ψ, στάθμευσε και μόλις αντιλήφθηκε ότι ο Χ5 δεν είχε αντιμετωπίσει μέχρι το σημείο αυτό κάποιο πρόβλημα, αλλά πέρασε κανονικά με το αυτοκίνητο του, συνέχισε και ο ίδιος και κατευθύνθηκε προς Πειραιά. Όταν ο Χ5 έφθασε στην οδό ..... των Αθηνών ακινητοποιήθηκε το αυτοκίνητο του από τους αστυνομικούς του τμήματος Δίωξης Ναρκωτικών που τον ακολουθούσαν και στο χώρο αποσκευών του αυτού βρέθηκε η ως άνω σακούλα, που περιείχε έξι (6) αυτοσχέδια δέματα με κοκαΐνη, συνολικού βάρους πέντε (5) κιλών και 740 γραμμαρίων. Μετά τη σύλληψη του Χ5 ακολούθησε η σύλληψη του Ξ, ο οποίος έδωσε σημαντικές πληροφορίες αναφορικά με την κρινόμενη υπόθεση, υπέδειξε το ξενοδοχείο "....." του Ζ, ως τον τόπο που είχε αποθηκευθεί η κοκαΐνη, βάρους τουλάχιστον 201 κιλών, καθώς και το δένδρο (ελιά) στην εξοχική κατοικία του στους ..... στο οποίο είχε κρύψει τη σακούλα με την ποσότητα των 480 γρ. κοκαΐνης. Ακολούθως, μετά από διενεργηθείσα νόμιμη έρευνα βρέθηκαν, σε δωμάτιο του ξενοδοχείου "......" και στο υπόγειο αυτού, 170 αυτοσχέδια δέματα, που περιείχαν κοκαΐνη συνολικού μικτού βάρους 194 κιλών και 253 γραμμαρίων, μία μεταλλική πλάκα, ένα τούλι και μία μάσκα προσώπου [τα 3 τελευταία χρησιμοποιούνται για την επεξεργασία της κοκαΐνης και βρέθηκαν στο δωμάτιο που διέμενε ο Χ2, ενώ το κλειδί για το υπόγειο στο οποίο είχε αποθηκευθεί η ως άνω συνολική ποσότητα κοκαΐνης βρισκόταν στο δωμάτιο που διέμενε ο Ζ]. Οσα διατείνονται οι κατηγορούμενοι στις απολογίες τους, ιδιαίτερα οι χαρακτηριζόμενοι αστυνομικές και λιμενικές αρχές ως "εγκέφαλοι" της επίμαχης υπόθεσης Ζ και Χ4 (και ο αποθανών Ψ) είναι αβάσιμα και απορριπτέα. Συγκεκριμένα ο Ζ, ενώ αρχικά ισχυρίσθηκε (στην προανακριτική του απολογία) ότι γνώριζε καλά τον Χ4 και ότι είχε συνεργασθεί μαζί του για την ανεύρεση φορτίου για το ως άνω πλοίο, αναφέροντας πλήθος λεπτομερειών για τις επαφές του με τον Χ4 [ότι τον γνώριζε από την ....., ότι ο Ψ του είπε ότι βρήκε μαζί με τον Χ4 φορτίο (αλάτι) για το πλοίο, ότι τον καθησύχαζε (ο Χ4) ότι θα έρθουν οι Ιταλοί να πάρουν "τα πράγματα" από το ξενοδοχείο του, ότι το Σάββατο το βράδυ (27/10/2001) τηλεφώνησε ο Χ4 και του είπε ότι θα "στείλουν" τον ... (ενν. τον Ξ) να "κατεβάσουν" στην Αθήνα έξι κιλά κοκαΐνης που θα πουλούσε ο Ψ, ότι την Κυριακή 28/10/2001 συνάντησε στον Πειραιά, μαζί με τον ... (ενν. Ξ) τον Χ4 και οι τρεις τους πήγαν στο σπίτι του Ξ στους ...., ότι οι Ψ και Χ4 του είχαν πει ότι όταν θα πουλούσαν τα "πράγματα", που είχαν αποθηκευθεί στο ξενοδοχείο του θα του έδιναν το ποσό των 25.000.000 δρχ. και ότι ο Χ4 του είχε δώσει στο ....., μέσω ενός Ισπανού, το ποσό των 17.000.000 δρχ. (δεν διευκρινίζει το λόγο που ο Χ4 του είχε δώσει το ως άνω χρηματικό ποσό, σε χρόνο προγενέστερο της εισαγωγής της ως άνω ποσότητας κοκαΐνης στην Ελλάδα) στη συνέχεια (στην ανακριτική του απολογία) ισχυρίσθηκε ότι με τον Χ4 δεν είχε καμία επαφή, εκτός από ένα τηλεφώνημα, το οποίο έγινε το Σάββατο το βράδυ πριν από τη σύλληψη του (ενν. στις 27/10/2001) και τέλος, ενώπιον τόσο του πρωτοβάθμιου όσο και του παρόντος δικαστηρίου ισχυρίσθηκε ότι δεν γνωρίζει τον Χ4, ότι απλώς τον είχε ακουστά στην .... και ότι όσα είχε πει προανακριτικά σχετικά με τον Χ4 είναι ψέμματα. Ενώ αρχικά (ο Ζ) ισχυρίσθηκε ότι δεν αγόρασε το ως άνω πλοίο αλλ' απλώς μετοχές του πλοίου, στη συνέχεια παραδέχθηκε ότι το πλοίο ανήκε στον ίδιο και αγοράσθηκε για λογαριασμό του από τον Ψ, εκτός των άλλων, και με χρήματα τα οποία έστελνε ο γαμπρός του (και συγκατηγορούμενός του) Χ2 προς τον Ψ, μέσω Τράπεζας της ..... Τούτο έγινε γιατί ο ίδιος (Ζ) δεν ήθελε να φαίνεται ότι το πλοίο ανήκει σ'αυτόν και κυρίως ότι το εκμεταλλεύεται αυτός, γι' αυτό ανέθεσε στον στερούμενο οικονομικών πόρων Ψ να ανεύρει πλοίο, να το αγοράσει για λογαριασμό του, και να ανεύρει πλήρωμα της εμπιστοσύνης του, προκειμένου η ομάδα να υλοποιήσει το σχέδιο της, το οποίο συνίστατο στην μεταφορά και εισαγωγή στην ελληνική επικράτεια της ως άνω αγορασθείσας στην .... ποσότητας κοκαΐνης. Ο Ζ είχε κυρίαρχη και συνεχή παρουσία σε όλες τις δράσεις της ομάδας, αφού με δικά του χρήματα αγοράσθηκε το ως άνω πλοίο και τοποθετήθηκε ηλεκτρονικός εξοπλισμός αξίας 20.000.000 δρχ. περίπου και όχι 7-8.000.000 δρχ. που ισχυρίζεται ο Ζ, δυσανάλογος προς την αξία του πλοίου, προκειμένου να υλοποιηθεί το σχέδιο της ομάδας για μεταφορά και εισαγωγή της ως άνω ποσότητας κοκαΐνης στην Ελλάδα με σκοπό την εμπορία. Ο Ζ είχε συνεχή επικοινωνία με το πλήρωμα, κυρίως με τον πλοίαρχο Χ1, προς τον οποίο έδινε οδηγίες, για το που θα καταπλεύσει, κατά τη διάρκεια του ταξιδιού του (από την Ελευσίνα μέχρι και την επιστροφή του στον Πειραιά στις 8/9/2001) και είχε αναλάβει, κατά κύριο λόγο, τη χρηματοδότηση του όλου "εγχειρήματος". Ο Ζ έστελνε χρήματα στον Ψ, ο οποίος είχε πρόσφατα αποφυλακισθεί (είχε καταδικασθεί, δις ισόβια για υπόθεση ναρκωτικών, όπως ο ίδιος είχε αναφέρει στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο) και εστερείτο πόρων, μέσω του γαμπρού του Χ2, (για τις ανάγκες του ως άνω πλοίου), ο οποίος επίσης εστερείτο πόρων, και η μόνη εργασία του ήταν αυτή που παρείχε (οικογενειακώς) στο ξενοδοχείο "....." κατά τους θερινούς μήνες κάθε έτους, και δεν είχε περιουσία ή άλλα εισοδήματα. Ο Ζ έστελνε επίσης χρήματα στον Χ4 στην ...., μέσω του αδελφού του στενού και έμπιστου συνεργάτη του Ξ, ....., τον οποίο μάλιστα είχε ορίσει και πρόεδρο, διευθύνοντα σύμβουλο, ταμία και γραμματέα της ως άνω πλοιοκτήτριας εταιρείας του παραπάνω πλοίου, που είχε έδρα την .... της ..... Ο Ζ μετέβη ο ίδιος στην .... της ...., όχι για να πληρώσει με μετρητά, όπως ο ίδιος διατείνεται, για την αποκατάσταση των ζημιών του πλοίου, αλλά για να επιμεληθεί, μαζί με τον Χ4, της αγοράς τουλάχιστον 201 κιλών κοκαΐνης. Ο ίδιος αρνείται ότι συνάντησε τον Χ4 στη ... της ....., καθώς επίσης αρνείται ότι επισκέφθηκε το πλοίο του, που ήταν στο λιμάνι της ως άνω πόλης, πλην όμως οι ισχυρισμοί του αυτοί δεν αντέχουν στη βάσανο της λογικής. Τούτο δε γιατί δεν είναι δυνατόν να πραγματοποιεί ταξίδι στην .... και μάλιστα με πλαστό διαβατήριο, μόνο και μόνο για να πληρώσει με μετρητά που έφερε μαζί του, την αποκατάσταση των ζημιών του πλοίου και να μην επισκεφθεί το πλοίο, για το οποίο είχε δαπανήσει μεγάλα χρηματικά ποσά αλλά και εξακολουθούσε να δαπανά (για τις λειτουργικές του ανάγκες και τη μισθοδοσία του πληρώματος), χωρίς κανένα κέρδος, αφού ουδεμία μεταφορά φορτίου είχε πραγματοποιηθεί με το ως άνω πλοίο. Κατά το επίμαχο χρονικό διάστημα ο Ζ είχε αποστείλει στον Χ4, τουλάχιστον το συνολικό ποσό των 20.000$ ΗΠΑ, μέσω του αδελφού του Ξ, ...., και της εταιρίας ηλεκτρονικής μεταφοράς χρημάτων Western Union (βλ. κατάθεση μάρτυρα ...., υπαλλήλου του τότε ΣΔΟΕ). Η δικαιολογία που προβάλλεται τόσο από τον Ζ όσο και από τον Χ4, ότι τα χρήματα αυτά προορίζονταν για την τροφοδοσία του πλοίου, την οποία είχε αναλάβει ο τελευταίος, δεν κρίνεται πειστική. Επίσης δεν κρίνεται πειστικός ο όψιμος ισχυρισμός του Ζ ότι το που θα πάει το πλοίο ήταν της αρμοδιότητας του Ψ, ο οποίος και του γνώρισε δύο Ιταλούς, στους οποίους και ανήκε το φορτίο και οι οποίοι το μετέφεραν στο ξενοδοχείο του και το τοποθέτησαν σε βαρελάκια για λίγες ημέρες. Αποφεύγει (ο Ζ) συστηματικά να αναφερθεί στα κρίσιμα σημεία της επίμαχης υπόθεσης και μεταθέτει σε ανύπαρκτα ή θαvόvτα πρόσωπα (Ιταλούς και Ψ) την αγορά, αποθήκευση και πώληση κοκαΐνης, ισχυριζόμενος ότι ουδεμία σχέση έχει με το σχεδιασμό και την οργάνωση της όλης υπόθεσης καθώς και με την πώληση της πιο πάνω ποσότητας στον Χ5 και ότι παρείχε συνδρομή (στον Ψ) στην μεταφορά και την εισαγωγή της ως άνω ποσότητας κοκαΐνης στην Ελλάδα. Οι ισχυρισμοί του Ζ είναι έωλοι, και για το λόγο, ότι αν κάποιοι "Ιταλοί" ήσαν κύριοι της ποσότητας των 201 κιλών κοκαΐνης, δεν θα την αποθήκευαν στο ξενοδοχείο του άγνωστου Ζ για 50 και πλέον ημέρες (από 8/9/2001 έως 30/10/2001) και στη συνέχεια να εξαφανισθούν, χωρίς να ενδιαφερθούν να την παραλάβουν και ότι ο Ψ δεν είχε την οικονομική δυνατότητα να αγοράσει (μόνος του) την ως άνω ποσότητα ναρκωτικών ουσιών. Περαιτέρω, ο Χ4, ο οποίος τον Οκτώβριο του 2001 εισήλθε παράνομα στην Ελλάδα (είχε την πληροφορία από τον Ψ ότι εκκρεμεί σε βάρος του ένταλμα σύλληψης για υπόθεση ναρκωτικών) ισχυρίσθηκε ότι ουδεμία σχέση έχει με την επίμαχη υπόθεση και ότι η μόνη εμπλοκή του είναι η τροφοδοσία του ως άνω πλοίου, εργασία την οποία παρείχε από την ... που ζει μόνιμα. Οι ισχυρισμοί αυτοί είναι κατ'ουσίαν αβάσιμοι, καθόσον εκτός από τους συγκατηγορουμενους του, Ζ, ο οποίος ανέφερε λεπτομέρειες από τις επαφές τους κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα, κυρίως από της αγοράς του πλοίου μέχρι της πωλήσεως της ποσότητας των 5.740 γραμμαρίων κοκαΐνης στον Χ5, Ψ, ο οποίος, σε ανύποπτο χρόνο ανέφερε ότι ο Ζ πήγε με πλαστό διαβατήριο στην .... για να συναντήσει τον Χ4, και Χ3, ο οποίος ανέφερε ότι στο πλοίο τηλεφωνούσαν οι "....." και "..." και από τα λοιπά αποδεικτικά στοιχεία και κυρίως από τις μαρτυρικές καταθέσεις των ...., Ψ και .... προκύπτει η συμμετοχή του στις ως άνω πράξεις. Ειδικότερα, από την κατάθεση του .... προκύπτει ότι ο Χ4 ευρισκόμενος εκτός Ελλάδος, επικοινωνούσε τηλεφωνικά με τον Ψ, μετά την εισαγωγή και αποθήκευση της ως άνω ποσότητας κοκαΐνης στο ξενοδοχείο "..." στο .... της .... και του έδινε οδηγίες για την καλύτερη επεξεργασία και διακίνηση της κοκαϊνης, τέτοιες δε οδηγίες του έδινε και από το προαναφερθέν δωμάτιο του ως άνω ξενοδοχείου των ..... Σε χρόνο που δεν διακριβώθηκε, πάντως εντός του μηνός Οκτωβρίου του 2001 ο Χ4 ήλθε στην Αθήνα, γεγονός που παραδέχεται και ο ίδιος (ισχυρίζεται ότι ήλθε στην Ελλάδα για να δει τα παιδιά του) προκειμένου να προωθήσει, μαζί με τους Ζ και Ψ, την πώληση της ως άνω μεγάλης ποσότητας κοκαΐνης σύμφωνα με όσα του έλεγε στις τηλεφωνικές συνομιλίες τους ο τελευταίος. Το γεγονός ότι δεν ήταν τόσο, εμφανής η παρουσία του, σε όλες τις "δραστηριότητες" της ομάδας οφείλεται εν πολλοίς στο ότι είχε κύριο, τόπο κατοικίας την ..., και επεδίωκε την όσο το δυνατόν μικρότερη έκθεσή του, όταν δε απαιτήθηκε η παρουσία του στην Ελλάδα (Οκτώβριο του 2001) ήλθε στην Αθήνα και συναντήθηκε στον Πειραιά με τον Ζ και τον Ξ. Ο ίδιος παραδέχε ται ότι γνωρίζει τον Ζ ("τον έχω δει στο ρεστωράν στην ....") και ότι ήξερε τον Ψ, ως ναυτικό, όμως αρνείται οποιαδήποτε συμμετοχή στις ως άνω πράξεις. Κατά την κρίση όμως αυτού του δικαστηρίου, ο Χ4, μαζί με τους Ζ και Ψ ήσαν οι εγκέφαλοι του όλου εγχειρήματος (βλ. κατάθεση μάρτυρα .... της ως άνω) ποσότητας κοκαΐνης από την ... όπου ζούσε μόνιμα ο Χ4,της μεταφοράς, εισαγωγής στην ελληνική επικράτεια, της αποθήκευσης και της πώλησης της ποσότητας 5740 γραμμαρίων κοκαΐνης στον Χ5, καθόσον αποδείχθηκε ότι τα πρόσωπα αυτά σχεδίασαν, οργάνωσαν και υλοποίησαν όσα προαναφέρθηκαν, είναι τα πρόσωπα που συγκρότησαν την εγκληματική ομάδα για τη διάπραξη των λοιπών ως άνω κακουργηματικών πράξεων που σχετίζονται με τα ναρκωτικά και η συμμετοχική τους δράση είναι συνεχής από την πρώτη έως την τελευταία (χρονικά) πράξη. Οι Ζ και Χ4 (μαζί με τον Ψ) είναι τα πρόσωπα τα οποία συνέλαβαν την ιδέα, σχεδίασαν, oργάvωσαν, υλοποίησαν την απόφαση τους για αγορά από την ..., της οποίας μόνιμος κάτοικος ήταν από ετών ο Χ4, τουλάχιστον 201 κιλών κοκαΐνης, τη μεταφοράς με το ως άνω πλοίο του Ζ, το οποίο είχε ως πλήρωμα άτομα της εμπιστοσύνης της ομάδας (τους Χ1 και Χ6 τους προσέλαβε για λογαριασμό του Ζ ο Ψ και ήσαν άτομα της απόλυτης εμπιστοσύνης του τελευταίου, ενώ ο Ξ ήταν άτομο της απόλυτης εμπιστοσύνης του Ζ), από την .... της ... στην Ελλάδα, αφού προηγουμένως είχαν διασφαλίσει, με τη δημιουργία κατάλληλων κρυπτών στο πλοίο, τη μη ανακάλυψη της σε ενδεχόμενους ελέγχους, την εκφόρτωση της τη νύκτα στην παραλία .... της ....., όπου διατηρεί ξενοδοχείο Ζ, την ασφαλή αποθήκευση της στο υπόγειο του ως άνω ξενοδοχείο, την φύλαξή της στον ως άνω χώρο από πρόσωπο της εμπιστοσύνης της ομάδας (τον γαμπρό του Ζ, Χ2), την επεξεργασία και τη συσκευασία της μέσα στο δωμάτιο που διέμενε ο Χ2 και τη σταδιακή πώληση της σε τρίτους. Ο Χ2, επ' αδελφή γαμπρός του Ζ, ισχυρίζεται ότι δεν γνωρίζει τα ναρκωτικά, δεν είχε δει ποτέ ναρκωτικά στο ξενοδοχείο, τα σύνεργα που ήταν μέσα στο δωμάτιο που κοιμήθηκε πριν από τη σύλληψη του δεν ήταν δικά του, δεν γνώριζε τίποτε για τις δραστηριότητες του Ζ, ούτε είχε επιμεληθεί της εκδόσεως διαβατηρίου στο όνομά του, ούτε ταξίδεψε εκτός Ελλάδος και κατά τη χειμερινή περίοδο που δεν λειτουργεί το ξενοδοχείο "...." μένει στην .... και πηγαίνει 1-2 φορές το μήνα στο εν λόγω ξενοδοχείο για να αγοράσει τροφές για τα 10 άλογα που διατηρεί εκεί (στο ... της....) ο Ζ. Οι ισχυρισμοί αυτοί είναι κατ' ουσίαν αβάσιμοι, και δεν αντέχουν στη βάσανο της λογικής, καθόσον αν δεν είχε σχέση με την κατοχή και την αποθήκευση των ως άνω ναρκωτικών ουσιών δεν θα βρισκόταν στο ως άνω ξενοδοχείο κατή την ημέρα του ελέγχου σ' αυτό από τις αρμόδιες αστυνομικές αρχές, ούτε θα υπήρχαν τα ως άνω αντικείμενα που είναι κατάλληλα για την επεξεργασία και την συσκευασία της κοκαΐνης στο δωμάτιο που κοιμόταν. Η παρουσία του στο ως άνω ξενοδοχείο, κατά το χρόνο που αυτό δεν λειτουργούσε, δικαιολογείται μόνο από το ότι ο Ζ, ήθελε άνθρωπο της εμπιστοσύνης του προκειμένου να φυλάσσει το μεγάλης αξίας "εμπόρευμά του" και ο άνθρωπος αυτός ήταν ο Χ2. Άλλος λόγος που να δικαιολογεί την παρουσία και τη διανυκτέρευση του στο ως άνω ξενοδοχείο δεν υπήρχε, ενόψει του ότι υπήρχε και φύλακας (κάποιος Αλβανός κατά το Χ2), ο οποίος όμως κοιμόταν σε δωμάτιο που υπήρχε εκτός ξενοδοχείου. Αν, όπως διατείνεται ο εν λόγω κατηγορούμενος, δεν γνώριζε τίποτε για την ύπαρξη των ναρκωτικών ουσίων εντός του ξενοδοχείου, ούτε για τις σχετιζόμενες με αυτή δραστηριότητες του Ζ, τα ως άνω αντικείμενα επεξεργασίας της κοκαΐνης δεν θα βρίσκονταν μέσα στο δωμάτιο που ο ίδιος κοιμόταν, Ο όψιμος ισχυρισμός του, προς δικαιολόγηση της ύπαρξης πλάκας επεξεργασίας της κοκαϊνης, ότι το εν λόγω δωμάτιο χρησιμοποιείτο και ως σιδερωτήριο είναι επίσης αβάσιμος, καθόσον στο δωμάτιο που κοιμόταν ο Χ2 δεν βρέθηκε "σιδερώστρα" αλλά σκέτη πλάκα, η οποία είναι κατάλληλη για την επεξεργασία της κοκαΐνης. Πρέπει να σημειωθεί ότι όταν μετέβησαν οι αρμόδιες αστυνομικές αρχές για έλεγχο στο ξενοδοχείο "....." ο ευρισκόμενος εκεί Χ2 τους είπε ότι βρισκόταν εκεί για να "φυλάει" το ξενοδοχείο που ήταν κλειστό (βλ. κατάθεση μάρ τυρα .....), ενώ, όπως προαναφέρθηκε, και συνομολογεί ο Χ2 το ξενοδοχείο είχε αλλοδαπό (Αλβανό) ως φύλακα, ο οποίος όμως κοιμόταν εκτός ξενοδοχείου, ενώ σε δωμάτιο του ξενοδοχείου κοιμόταν μόνο ο Χ2. Ο Χ5 ισχυρίζεται ότι ουδεμία σχέση έχει με την αγορά των 5.740 γραμμαρίων κοκαΐνης, ότι είχε έλθει στην Ελλάδα δύο ημέρες πριν από τη σύλληψη του, ότι συνάντησε τυχαία τον Ψ σε ένα μπαρ το βράδυ της ημέρας που ήλθε στην Ελλάδα, ότι ο τελευταίος, γνωρίζοντας τα οικονομικά του προβλήματα του πρότεινε να βγάλει "χαρτζιλίκι", κάνοντας απλώς μία μεταφορά, θεωρώντας ότι η μεταφορά θα αφορά χασίς, ότι την επόμενη ημέρα μετά από σειρά τηλεφωνικών επικοινωνιών που είχε με τον Ψ μετέβη στους .... όπου του παραδόθηκε από τον τελευταίο μία σακούλα την οποία τοποθέτησε στο χώρο αποσκευών του αυτοκινήτου του, με σκοπό να τη μεταφέρει, σύμφωνα με τις οδηγίες του Ψ, στην περιοχή των .... όπου και θα την παρέδιδε σε άτομο που θα του υποδείκνυε εκείνος, πράγμα το οποίο όμως δεν έγινε γιατί στην περιοχή του .... συνελήφθη. Ο ισχυρισμός του ουδέποτε αγόρασε την ως άνω ποσότητα κοκαΐνης αλλά απλώς τη μετέφερε από τους ... στην Αθήνα είναι κατ' ουσίαν αβάσιμος. Η έλευση του στην Ελλάδα από το ...., όπου διέμενε, στις 26/10/2001, δεν ήταν τυχαία, συμπίπτει με την έλευση των Χ4 και Ξ και έγινε προκειμένου να αγοράσει την ποσότητα των 5.740 κιλών με σκοπό την εμπορία και όχι για να τη μεταφέρει όπου ο Ψ θα του υποδείκνυε. Γι' αυτό όταν συνελήφθη αρνήθηκε να κατονομάσει το πρόσωπο το οποίο τον προμήθευσε την ως άνω ποσότητα κοκαΐνης καθώς και το πρόσωπο στο οποίο θα την παρέδιδε. Αν ο ίδιος δεν είχε καμία σχέση με την αγορά των 5.740 γραμμαρίων κοκαΐνης αλλά μόνο με τη μεταφορά της θα υποδείκνυε το πρόσωπο στο οποίο επρόκειτο να παραδώσει την ως άνω ποσότητα. Η πώληση της ως άνω μεγάλης ποσότητας κοκαΐνης από την ομάδα των Ζ, Χ4 και Ψ μόνο σε πρόσωπο εμπιστοσύνης τους θα μποροούσε να γίνει, (τέτοιο πρόσωπο ήταν ο Χ5 για τον Ψ), προκειμένου να περιορισθεί ο κίνδυνος, σύλληψής τους, γι'αυτό μετά από επικοινωνία με τον Ψ ήλθε από το .... ο Χ5 να αγοράσει την πιο πάνω ποσότητα κοκαΐνης για να την πωλήσει περαιτέρω και όχι για να βγάλει "χαρτζιλίκι", μεταφέροντάς την, όπως ο ίδιος διατείνεται. Πρέπει να σημειωθεί ότι ενώ αρχικά ο Χ5 ισχυρίσθηκε ότι δεν γνώριζε τον Ψ και ανέφερε το όνομα κάποιου "...", ο οποίος του έκανε σχετική συζήτηση στο ..., στη συνέχεια παραδέχθηκε ότι η αναφορά του ονόματος " ....." ήταν υπεκφυγή για να μην απαντήσει για τον Ψ. Η συνάντηση του δε με τον Ψ σε μπαρ της Αθήνας, την παραμονή του ταξιδιού του στους .... δεν ήταν τυχαία αλλά προσχεδιασμένη και έγινε προκειμένου να ρυθμισθούν οι λεπτομέρειες της πώλησης των 5.740 κιλών κοκαΐνης από την ομάδα, δια χειρός Ψ προς αυτόν. Επίσης, ενώ στην ανακριτική του απολογία ο Χ5 ανέφερε ότι κατά τη διαδρομή από την Αθήνα προς .... του τηλεφωνούσε κάποιο άγνωστο άτομο και του έδινε οδηγίες για το τι θα πράξει, κατά την πορεία του προς τους ..... και ότι το άτομο αυτό, όπως διαπίστωσε, ακούγοντας τη φωνή του στην Γενική Ασφάλεια ήταν ο Ζ, με βεβαιότητα 100%, ακολούθως, τόσο ενώπιον του πρωτοβάθμιου όσο και ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου ανέφερε ότι το άτομο αυτό δεν ήταν ο Ζ. Εξάλλου από το γεγoνός όπου ο Ψ του έδωσε τη σακούλα των 5.740 γραμμαρίων κοκαΐνης, χωρίς ο τελευταίος να λάβει από τον ίδιο χρήματα ή άλλα ανταλλάγματα δεν μπορεί να συναχθεί ότι ο Χ5 δεν αγόρασε την ως άνω ποσότητα κοκαΐνης αλλ'απλώς τη μετέφερε, καθόσον δεν ήταν απαραίτητο το τίμημα ή το οποιοδήποτε οικονομικό ή άλλο αντάλλαγμα για την αγορά της κοκαΐνης να δοθεί στον ως άνω τόπο και στον ως άνω χρόνο, ενόψει της γνωριμίας και της σχέσης εμπιστοσύνης μεταξύ πωλητή και αγοραστή. Ούτε από το γεγονός ότι, κατά την επιστροφή τους στην Αθήνα ο Ψ σταμάτησε, στα διόδια της Ελευσίνας εωσότου περάσει απ' αυτά και ο Χ5, μπορεί να συναχθεί ότι ο τελευταίος μετέφερε απλώς τα 5.740 γραμμάρια κοκαΐνης και τούτο γιατί η διαπίστωση εκ μέρους του Ψ της ακώλυτης διέλευσης από το παραπάνω σημείο του Χ5 είναι δυνατόν να αφορά τη συμφωνία των μερών και τη λήψη μέτρων για την αντιμετώπιση τυχόν προβλημάτων που θα ανέκυπταν κατά τη μεταφορά του ως άνω εμπορεύματος. Τον ισχυρισμό του Χ5 περί μεταφοράς διατυπώνει και ο Ψ στην προανακριτική του (από 31/10/2001) απολογία, αναφέροντας ότι πηγαίνοντας προς .... συνάντησε τον γνωστό του από το .... Χ5 και του είπε να μεταβεί στην Κινέττα, να του δώσει ένα δέμα να το μεταφέρει στην Αθήνα, προκειμένου το παραδώσει σε άτομο που θα του υποδείκνυε τηλεφωνικά και ότι ο Χ5 δεν γνώριζε τίποτε για το περιεχόμενο του δέματος που μετέφερε. Τα ανωτέρω διαψεύδονται, κατά το μεγαλύτερο μέρος από τον ίδιο τον Ν. Χ5 ο οποίος παραδέχεται ότι την παραμονή της μετάβασης του στους συναντήθηκε σε μπαρ με τον Ψ, ο οποίος του μίλησε για ναρκωτικά με τη συνθηματική λέξη "κέρατο" και ότι η συνάντηση τους πηγαίνοντας προς την .... δεν ήταν τυχαία αλλά προγραμματισμένη, αφού η μετάβαση του στους .... πραγματοποιήθηκε μετά από συνεννόηση με τον Ψ. Οι κατηγορούμενοι μέλη του πληρώματος Χ1, Π. Χ6 και Χ3, όχι μόνο γνώριζαν ότι στο ως άνω πλοίο έχουν τοποθετηθεί σε κρύπτη ναρκωτικές ουσίες, τις οποίες εισήγαγαν στην Ελλάδα, αλλά ως μέλη του πληρώματος (πλοίαρχος, υποπλοίαρχος και Α' μηχανικός) τις κατείχαν και τις φύλασσαν από της τοποθετήσεως τους στις κρύπτες μέχρι και την εκφόρτωση τους στο .... της ..... Οι ισχυρισμοί τους ότι αγνοούσαν ότι μέσα στο ως άνω πλοίο είχε τοποθετηθεί σε κρύπτες κοκαΐνη, την οποία μετέφεραν από, την .... στην Ελλάδα στηρίζονται σε σαθρά επιχειρήματα και είναι αντιφατικοί. Συγκεκριμένα, α) από τις 27/5/2001 οι Χ1 και Χ6 και από τις 28/6/2001 ο Χ3, μέχρι τις 8/9/2001, γνώριζαν ότι το φορτηγό ως άνω πλοίο περιφερόταν ασκόπως από την .... μέχρι την .... της .... χωρίς να πραγματοποιήσει κάποια μεταφορά φορτίου, αλλά δεν αναρωτήθηκαν τι συμβαίνει. Οσα αναφέρει ο πλοίαρχος ότι δήθεν ελάμβανε οδηγίες να μεταβεί σε διάφορα μέρη (π.χ Μάλτα, Παναμά, Γουιάνα, κ.λ.π) για τη φόρτωση δήθεν φορτίου, η οποία όμως ου δέποτε έγινε, είτε λόγω μηχανικών προβλημάτων του πλοίου, είτε λόγω απώλειας του φορτίου, είναι προσχηματικά, β) στην .... το ως άνω πλοίο παρέμεινε επί ενάμιση μήνα, χωρίς προφανή λόγο, αφού οι επισκευές του δεν κράτησαν περισσότερο από μία εβδομάδα από την άφιξη στην πόλη αυτή, στις 28/6/2001 του Χ3 με ανταλλακτικά για την επισκευή του, γ) στην ..., υπό τα όμματα και την κάλυψη των ως άνω κατηγορουμένων δημιουργήθηκαν οι κρύπτες με ηλεκτροσυγκόλληση, για την τοποθέτηση της κοκαΐνης, και όχι σε άγνωστο τόπο και σε άγνωστο χρόνο, όπως διαφαίνεται από τους ισχυρισμούς των ως άνω κατηγορουμένων, δ) στην ...., υπό τα όμματα και την κάλυψη των ως άνω κατηγορουμένων έγινε η τοποθέτηση κοκαΐνης βάρους τουλάχιστον 201 κιλών στις κρύπτες που είχαν δημιουργηθεί, ε) αν και το πλοίο απέπλευσε κενό φορτίου από την ...., εν τούτοις προσελήφθη επιπλέον πλήρωμα, ένα δε από τα άτομα ήταν Κολομβιανός, στ) από του απόπλου, από τις ..., το πλοίο δεν κατέπλευσε κατ' ευθείαν προς Πειραιά, όπως αρχικά (από τις απολογίες τους ενώπιον του ανακριτή μέχρι και ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου) ισχυρίσθηκαν, αλλά κατευθύνθηκε προς το .... της ...., όπου σε απόσταση 4 περίπου μιλίων από την ακτή, την 03.00 ώρα έγινε η εκφόρτωση του φορτίου και ζ) με ευθύνη του πλοιάρχου το ως άνω πλοίου κατευθύνθηκε προς το .... της .... και η εκφόρτωση έγινε όχι μόνο υπό τα όμματα αλλά την καθοδήγηση του πλοιάρχου και με τη συνδρομή των ως άνω κατηγορουμένων, αφού απαιτήθηκε να κατεβάσουν τη φουσκωτή λέμβο να ανοίξουν τις κρύπτες, να χρησιμοποιήσουν το γερανό του πλοίου για να κατεβάσουν το φορτίο της κοκαΐνης και να κατέλθει στη λέμβο ο Ξ. Ενόψει των ως άνω αποδειχθέντων θα πρέπει οι κατηγορούμενοι να κηρυχθούν ένοχοι, των παρακάτω πράξεων, ως ακολούθως: 1) Ο Ζ ένοχος, α) αγοράς 201 κιλών κοκαΐνης, β) εισαγωγής 201 κιλών κοκαΐνης, γ) κατοχής 194 κιλών και 953 γραμμαρίων κοκαΐνης, δ) αποθήκευσης 201 κιλών κοκαΐνης, ε) μεταφοράς 5 κιλών και 740 γραμμαρίων κοκαΐνης, στ) πώλησης 5 κιλών και 740 γραμμαρίων κοκαΐνης στον Χ5, και ζ) συγκρότησης ομάδας προς διάπραξη περισσοτέρων κακουργημάτων που προβλέπονται από τη νομοθεσία περί ναρκωτικών, όπως αναλυτικά οι πράξεις αυτές αναφέρονται στο διατακτικό. Τις ως άνω πράξεις, πλην της τελευταίας (ζ') ο κατηγορούμενος τέλεσε κατ' επάγγελμα και συνήθεια, καθόσον από την επανειλημμένη τέλεση αυτών προκύπτει, σκοπός για πορισμό εισοδήματος από το οποίο και αποζούσε καθώς και σταθερή ροπή του προς τέλεση των ως άνω εγκλημάτων ως στοιχείο της προσωπικότητας του, οι δε περιστάσεις υπό τις οποίες έγιναν οι πράξεις, αυτές μαρτυρούν ότι ο εν λόγω κατηγορούμενος είναι ιδιαίτερα επικίνδυνος. 2) Ο Χ2 ένοχος, α) κατοχής 194 κιλών και 953 γραμμαρίων κοκαΐνης και β) αποθήκευσης 201 κιλών κοκαΐνης, όπως αναλυτικά οι πράξεις αυτές αναφέρονται στο διατακτικό. Τις πράξεις αυτές ο κατηγορούμενος τέλεσε κατ' επάγγελμα και συνήθεια. καθόσον από την επανειλημμένη τέλεση αυτών προκύπτει, σκοπός για πορισμό εισοδήματος από το οποίο αποζούσε καθώς και σταθερή ροπή του προς τέλεση των ως άνω εγκλημάτων ως στοιχείο της προσωπικότητας του, οι δε περιστάσεις υπό τις οποίες έγιναν οι πράξεις αυτές μαρτυρούν ότι ο κατηγορούμενος αυτός είναι ιδιαίτερα επικίνδυνος. 3) Ο Χ5 ένοχος, α) αγοράς 5 κιλών και 740 γραμμαρίων κοκαϊνης β) μεταφοράς 5 κιλών και 740 γραμμαρίων κοκαΐνης και γ) κατοχής 5 κιλών και 740 γραμμαρίων κοκαΐνης, όπως αναλυτικά οι πράξεις αυτές αναφέρονται στο διατακτικό. Τις πράξεις αυτές ο κατηγορούμενος αυτός τέλεσε κατ' επάγγελμα και συνήθεια, καθόσον από την επανειλημμένη τέλεση των πράξεων αυτών προκύπτει, σκοπό του δράστη για πορισμό εισοδήματος, από το οποίο αποζούσε, καθώς και σταθερή ροπή του για την τέλεση των ως άνω εγκλημάτων ως στοιχείο της προσωπικότητας του. Οι δε περιστάσεις υπό τις οποίες έλαβαν χωρά οι παραπάνω πράξεις μαρτυρούν ότι ο κατηγορούμενος είναι ιδιαίτερα επικίνδυνος. 4) Ο Χ1, ένοχος, α) κατοχής 201 κιλών κοκαΐνης και β) εισαγωγής 201 κιλών κοκαΐνης στην Ελληνική Επικράτεια, όπως αναλυτικά αναφέρονται οι πράξεις αυτές στο διατακτικό. Τις ως άνω πράξεις ο κατηγορούμενος τέλεσε κατ' επάγγελμα και συνήθεια, καθόσον από την επανειλημμένη τέλεση τους προκύπτει, σκοπός του δράστη για πορισμό εισοδήματος από το οποίο αποζούσε καθώς και σταθερή ροπή του για τέλεση των ως άνω αδικημάτων, ως στοιχείο της προσωπικότητας του, οι δε περιστάσεις υπό τις οποίες έλαβαν χώρα οι πράξεις αυτές μαρτυρούν ότι είναι δράστης ιδιαίτερα επικίνδυνος. 5) Ο Χ6 ένοχος α) κατοχής 201 κιλών κοκαΐνης και β) εισαγωγής 201 κιλών κοκαΐνης στην Ελληνική Επικράτεια, όπως αναλυτικά αναφέρονται οι πράξεις αυτές στο διατακτικό. Τις πράξεις αυτές ο εν λόγω κατηγορούμενος τέλεσε κατ' επάγγελμα και συνήθεια, καθόσον από την επανειλημμένη τέλεση αυτών προκύπτει, σκοπός του δράστη για πορισμό εισοδήματος από το οποίο αποζούσε, καθώς και σταθερή ροπή του προς τέλεση των αδικημάτων αυτών, ως στοιχείο της προσωπικότητας του, οι δε περιστάσεις υπό τις οποίες έλαβαν χώρα οι πράξεις αυτές μαρτυρούν ότι είναι δράστης ιδιαίτερα επικίνδυνος. 6) Ο Χ3 ένοχος, α) κατοχής 201 κιλών κοκαΐνης και β) εισαγωγής 201 κιλών κοκαΐνης στην Ελληνική Επικράτεια, όπως αναλυτικά αναφέρονται στο διατακτικό. Τις πράξεις αυτές ο κατηγορούμενος τέλεσε κατ' επάγγελμα και συνήθεια, καθόσον από την επανειλημμένη τέλεση αυτών προκύπτει, σκοπός του δράστη για πορισμό εισοδήματος από το οποίο αποζούσε, καθώς και σταθερή ροπή του προς τέλεση των εγκλημάτων αυτών, ως στοιχείο της προσωπικότητας του, οι δε περιστάσεις υπό τις οποίες έλαβαν χώρα οι εν λόγω πράξεις μαρτυρούν ότι είναι δράστης ιδιαίτερα επικίνδυνος και 7) Ο Χ4 ένοχος, α) αγοράς 201 κιλών κοκαΐνης, β) εισαγωγής 201 κιλών κοκαΐνης, γ) κατοχής 194 κιλών και 953 γραμμαρίων κοκαΐνης, δ) αποθήκευσης 201 κιλών κοκαϊνης, ε) πώλησης 5 κιλών και 740 γραμμαρίων κοκαΐνης στον Χ5 και στ) συγκρότησης ομάδας προς διάπραξη περισσοτέρων κακουργημάτων που προβλέπονται από τη νομοθεσία περί ναρκωτικών, όπως αναλυτικά αναφέρονται οι πράξεις αυτές στο διατακτικό. Τις πράξεις αυτές, πλην της τελευταίας (στ) ο εν λόγω κατηγορούμενος τέλεσε κατ' επάγγελμα και συνήθεια, καθόσον από την επανειλημμένη τέλεση αυτών προκύπτει, σκοπός του δράστη για πορισμό εισοδήματος από το οποίο και αποζούσε καθώς και σταθερή ροπή του προς τέλεση των ως άνω εγκλημάτων ως στοιχείο της προσωπικότητας του, οι δε περιστάσεις υπό τις οποίες έγιναν οι πράξεις αυτές μαρτυρούν ότι ο δράστης αυτός είναι ιδιαίτερα επικίνδυνος. Για τις ως άνω πράξεις της παράβασης του νόμου περί ναρκωτικών (αγοράς, κατοχής, εισαγωγής, αποθήκευσης και πώλησης κοκαΐνης), που τελέσθηκαν με περισσότερους τρόπους που προβλέπονται στο άρθρο 5 παρ.1 του ν. 1729/ 1987, όπως αντικ. από το άρθρο 10 του ν. 3161/ 1993, αλλ' αφορούν την ίδια ποσότητα ναρκωτικών ουσιών θα επιβληθεί μία ποινή (άρθρο 5 παρ. 2 ν. 1729/1987). Τις ως άνω πράξεις της παράβασης του νόμου περί ναρκωτικών οι κατηγορούμενοι τις τέλεσαν, χωρίς να έχουν αποκτήσει την έξη της χρήσης ναρκωτικών ουσιών, κατ' επάγγελμα και συνήθεια, όπως τούτο προκύπτει από τα προαναφερθέντα πραγματικά περιστατικά που αφορούν, τόσο την υποδομή που είχαν διαμορφώσει, προκειμένου, μέσω αλληλένδετων εγκληματικών δράσεων όλων των κατηγορουμένων να αποκερδίζουν σημαντικά χρηματικά ποσά ή άλλα ανταλλάγματα και να αποκτούν έτσι εισοδήματα προς βιοπορισμό, όσο και τη σταθερής ροπή τους προς τέλεση των παραπάνω εγκλημάτων, από δε τη βαρύτητα των πράξεων αυτών, τον τρόπο και τις συνθήκες τέλεσης αυτών, καταδεικνύεται η σταθερή ροπή τους για διάπραξη νέων εγκλημάτων και η αντικοινωνικότητα τους ως ατόμων [αγορά πλοίου για μεταφορά ναρκωτικών ουσιών, ναυτολόγηση ατόμων εμπιστοσύνης της εγκληματικής ομάδας στο ως άνω πλοίο, διεθνείς διασυνδέσεις της ομάδας, χωρίς τις οποίες δεν θα ήταν εφικτή τόσο η αγορά τουλάχιστον 201 κιλών κοκαΐνης στην ... της .... όσο και η δημιουργία κρυπτών στο πλοίο κατά το χρονικό διάστημα που το εν λόγω πλοίο βρισκόταν στην ...., κατασκευή κρυπτών στο πλοίο με ηλεκτροσυγκόλληση, σε σημείο και με τρόπο που ήταν σχεδόν αδύνατον να εντοπισθούν σε ενδεχόμενο έλεγχο των διωκτικών αρχών, γεγονός που σημαίνει σχετική εμπειρία και γνώση τόσο της εγκληματικής ομάδας όσο και των κατηγορουμένων μελών του πληρώματος για το πως και που πρέπει να κατασκευασθούν οι κρύπτες, αλλαγή ονόματος πλοίου από .... σε .... κατά το χρόνο που το πλοίο βρισκόταν στις ...., κατάπλους του πλοίου όχι κατ' ευθείαν στο λιμάνι του προορισμού του (Πειραιά) αλλά στο .... της .... όπου 03.00 περίπου ώρα της 8/9/2001 έγινε η εκφόρτωση κοκαΐνης 201 τουλάχιστον κιλών κοκαΐνης, αποθήκευση της κοκαΐνης στο υπόγειο του ξενοδοχείου ".....", φύλαξη της κοκαΐνης, δημιουργία της απαραίτητης υποδομής για την επεξεργασία και συσκευασία της, έλευση από την ...., .... και .... των Ξ, Χ4 και Χ5, το δεύτερο δεκαπενθήμερο του μηνός Οκτωβρίου 2001 για την προώθηση της πώλησης διαφόρων ποσοτήτων κοκαΐνης (από τους δύο πρώτους και αγοράς 5.740 γραμμαρίων (από τον τρίτο), μεταφορά της τελευταίας ποσότητας σε εξοχική κατοικία του Ξ από το ... της .... και το ξενοδοχείο "...." προκειμένου να πωληθεί, λήψη μέτρων προφύλαξης τόσο κατά την μετάβαση των Ψ και Χ5 στους ..... όσο και κατά επιστροφή τους, κ.α.]. Οι αντίθετοι, συνεπώς ισχυρισμοί των κατηγορουμένων Χ2 και Χ3 ότι δεν συντρέχουν στο πρόσωπο τους οι επιβαρυντικές περιστάσεις του άρθρου 8 του Ν. περί ναρκωτικών είναι ουσία αβάσιμοι και απορριπτέοι, καθώς επίσης ουσία αβάσιμος και απορριπτέος είναι ο ισχυρισμός του Χ3 ότι παρέσχε απλή συνδρομή στις πράξεις της κατοχής και εισαγωγής στην Ελληνική Επικράτεια της προαναφερθείσας ποσότητας ναρκωτικών ουσιών. Περαιτέρω, στην επίμαχη υπόθεση συντρέχουν κατ' ουσίαν, ως προς τους Ζ και Χ4, τα στοιχεία της αντικειμενικής και υποκειμενικής υπόστασης του αδικήματος της συγκρότησης δομημένης, και με διαρκή δράση ομάδας, αποτελούμενης από τους Ζ, Χ4 και Ψ, προς διάπραξη περισσοτέρων κακουργημάτων που προβλέπονται στη νομοθεσία περί ναρκωτικών (άρθρο 187 παρ. 1 Π.Κ.), καθόσον αποδείχθηκε ότι τα ανωτέρω πρόσωπα συγκρότησαν εγκληματική ομάδα, κατά το χρονικό διάστημα από του μηνός Δεκεμβρίου 2000 μέχρι και του μηνός Μαΐου 2001, η ομάδα αυτή έκτοτε και μέχρι τις 30/10/2001 έδρασε και η δράση της ήταν διαρκής, αφού διέπραξε τα κακουργήματα της αγοράς, εισαγωγής, κατοχής, αποθήκευσης, μεταφοράς και πώλησης ναρκωτικών ουσιών, με τη συμμετοχή και των λοιπών κατηγορουμένων, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, όσα δε αντίθετα διατείνεται ο Ζ είναι ουσία αβάσιμα και πρέπει να απορριφθούν".
Ακολούθως το Δικαστήριο της ουσίας, αφού απέρριψε ως αβάσιμους κατ'ουσίαν τους αυτοτελείς ισχυρισμούς, του κατηγορουμένου Χ3 (νυν δευτέρου αναιρεσείοντος), για μεταβολή της εναντίον του κατηγορίας από φυσική αυτουργία από κοινού με συγκατηγορουμένους του σε απλή συνέργεια, τους ισχυρισμούς όλων των συγκατηγορουμένων - νυν αναιρεσειόντων, για μη συνδρομή των επιβαρυντικών περιστάσεων του άρθρου 8 του ν. 1729/1987 και τους ισχυρισμούς αυτών για αναγνώριση στο πρόσωπό τους αντίστοιχα των ελαφρυντικών περιστάσεων του άρθρου 84 παρ.2 εδαφ. α, και ε του ΠΚ,( κατά πλειοψηφίαν ως προς το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ.2 α ΠΚ, όσον αφορά τους κατηγορουμένους Χ2 και Χ6), σύμφωνα με το προπαρατεθέν αιτιολογικό, κήρυξε τους κατηγορουμένους ενόχους εισαγωγής, πωλήσεως, αγοράς, αποθηκεύσεως, κατοχής και μεταφοράς της ναρκωτικής ουσίας κοκαϊνης, κατά τις στην προσβαλλόμενη απόφαση διακρίσεις και ενόχους επίσης παραβάσεως του άρθρου 187 παρ.1 του ΠΚ τον αναιρεσείοντα Χ4 και τους μη αναιρεσείοντας συγκατηγορουμένους του Ζ και αποβιώσαντα Ψ και τους επέβαλε, σε όλους τους αναιρεσείοντας, ποινή ισόβιας καθείρξεως, και χρηματική ποινή για την παράβαση του ν. περί ναρκωτικών, 75.000 ευρώ στον τρίτο αναιρεσείοντα και 50.000 ευρώ στους λοιπούς αναιρεσείοντας, ακόμη δε στον αναιρεσείοντα Χ4 επί πλέον κάθειρξη έξι ετών για την παράβαση του άνω άρθρου 187 παρ.1 του ΠΚ. Με βάση τις παραδοχές αυτές, το Δικαστήριο της ουσίας, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την από τις προαναφερθείσες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία, από τα οποία συνήγαγε την ύπαρξη όλων των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων των ανωτέρω εγκλημάτων, για τα οποία κήρυξε ενόχους τους αναιρεσείοντες, τα αποδεικτικά μέσα, επί των οποίων στηρίχθηκε προς μόρφωση της περί αυτού κρίσεώς του και τους νομικούς συλλογισμούς, με τους οποίους έγινε η υπαγωγή των εν λόγω πραγματικών περιστατικών στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 13 εδ. στ και ζ',18,26 παρ.1 εδ. α, 27 παρ.1, 45,84 παρ.2 εδ. α,ε, 94 παρ.1, 187 παρ.1 ΠΚ, 4 παρ. 1,3- Πιν. Β αρ.3, 5 παρ. 1 εδ. α,β,γ,ζ, 5 παρ.2, 8 παρ.1 του ν.1729/1987, όπως αντικαταστάθηκαν ως άνω και ισχύουν, τις οποίες διατάξεις, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν παραβίασε ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου και η απόφαση δε στερείται νόμιμης βάσεως. Ειδικότερα, στην πληττόμενη απόφαση, όπως από το σύνολο του παραπάνω εκτεταμένου αιτιολογικού συνάγεται: α) επαρκώς και πλήρως αιτιολογείται η συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων των άνω εγκλημάτων, η συμμετοχή ενός εκάστου από τους αναιρεσείοντες, ο λόγος για τον οποίο συντρέχει περίπτωση συναυτουργίας και όχι απλής συνδρομής στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου Χ3, β)δεν υπάρχει ασάφεια και αβεβαιότητα περί του ότι το Δικαστήριο συνεκτίμησε και τις απολογίες όλων των συγκατηγορουμένων, όπως αβάσιμα ισχυρίζεται ο αναιρεσείων Χ2 και Χ4, εκ του ότι το Δικαστήριο αναφέρει στο αιτιολογικό του ότι έλαβε υπόψη του, πλην άλλων και "την απολογία του κατηγορουμένου", αντί του πληθυντικού αριθμού, καθόσον αυτό οφείλεται σε προφανή παραδρομή, λόγω του χρησιμοποιούμενου σχετικού εντύπου και από το όλο περιεχόμενο του σκεπτικού συνάγεται σαφώς ότι λήφθηκαν υπόψη οι απολογίες όλων των κατηγορουμένων - αναιρεσειόντων, γ) δεν υπάρχουν ασάφειες και αντιφάσεις στο αιτιολογικό και στο διατακτικό, όπως αβάσιμα ισχυρίζεται ο αναιρεσείων Χ4 και ειδικότερα:1) ως προς το χρόνο εισαγωγής των ναρκωτικών στην Ελλάδα και της παρουσίας του στην Ελλάδα, με ισχυρισμό ότι στη σελίδα 110 του σκεπτικού αναφέρεται ότι αυτός βρισκόταν στο .... ...., ενώ στη σελίδα 115 αναφέρει ότι εισήλθε το πρώτον στην Ελλάδα τον Οκτώβριο του 2001, αφού πράγματι στο σκεπτικό αναφέρεται ότι ο αναιρεσείων αυτός στις 8/9/2001 βρισκόταν στο .... ότε και εισήγαγε μαζί με κάποιους ως παραπάνω από τους συγκατηγορουμένους του με πλοίο τα ναρκωτικά στην Ελληνική επικράτεια, αλλά δεν αναφέρει στην επικαλούμενη σελίδα 115 "το πρώτον", αλλά ότι τον Οκτώβριο του 2001 ήλθε και πάλιν στην Ελλάδα για να προωθήσει τις πωλήσεις των ναρκωτικών και ότι μετά την εισαγωγή και την αποθήκευση των ναρκωτικών στις 8/9/2001 στο ξενοδοχείο της .... ".....", ιδιοκτησίας του συγκατηγορουμένου του Ζ, βρισκόμενος στο ...., έδινε από ξενοδοχείο που διέμενε τηλεφωνικά οδηγίες στους συγκατηγορουμένους του εδώ στην Αθήνα για την επεξεργασία και καλύτερη διακίνηση των ναρκωτικών ουσιών που είχαν αποθηκεύσει στην ....., 2) ως προς την εισαγωγή των ναρκωτικών, με ισχυρισμό ότι ενώ στη σελίδα 110 του σκεπτικού αναφέρεται ότι την εισαγωγή τέλεσαν οι συγκατηγορούμενοί του Ξ, Χ1, Χ6 και Χ3, αντιφατικά στο διατακτικό στη σελίδα 145 καταδικάζεται και αυτός για εισαγωγή των ναρκωτικών, αφού στις σελίδες 106 - 109 σαφώς αναφέρεται αναλυτικά και επαρκώς αιτιολογημένα, χωρίς ασάφειες και αντιφάσεις ο ρόλος και η συμμετοχή του Ζ και αυτού στην εισαγωγή με πλοίο των ναρκωτικών στην Ελληνική επικράτεια, κατά συναυτουργία με τους άνω συγκατηγορουμένους του, συναποφασίσαντες, αλλά και δίδοντες σχετικές εντολές στον πλοίαρχο Χ1, τον επιβαίνοντα του πλοίου Ξ και το λοιπό προσωπικό του πλοίου, για προσέγγιση και εκφόρτωση και αποθήκευση στο .... των εισαχθέντων ναρκωτικών, που οι ίδιοι, βάσει οργανωμένου σχεδίου, μαζί με τον ήδη αποβιώσαντα Ψ είχαν αγοράσει και τους είχαν παραδώσει στην ...., 3) ως προς το χρόνο αποθήκευσης και κατοχής των ναρκωτικών, με ισχυρισμό ότι στο σκεπτικό ενώ αναφέρεται ότι αυτός με άλλους εισήγαγαν και αποθήκευσαν τα ναρκωτικά στο άνω ξενοδοχείο της ... στις 8/9/2001, τελικά καταδικάστηκε ότι τα ναρκωτικά αυτά κατείχε στις 31/10/2001, αφού η αναφορά και μόνον της 31/10/2001 ως ημερομηνίας κατοχής και όχι κατ'εξακολούθηση από 8/9/2001 έως την 31/10/2001, που κατασχέθηκαν τα ναρκωτικά στο εν λόγω ξενοδοχείο που τα είχαν αποθηκεύσει και που θα ήταν ακριβέστερα να κατηγορηθεί, δε δημιουργεί καμία ασάφεια ή αντίφαση ως προς τον χρόνο κατοχής. Επίσης, κατά τις παραδοχές της προσβαλλόμενης αποφάσεως, η κατοχή (συγκατοχή) των κατηγορουμένων επί της πιο πάνω ποσότητας ναρκωτικών ουσιών αναφέρεται με την κατά το νόμο έννοια αυτής, δηλαδή της φυσικής εξουσιάσεως των ποσοτήτων αυτών των ναρκωτικών , ώστε να μπορούν κάθε στιγμή όλοι οι συγκατηγορούμενοι- συγκάτοχοι να διαπιστώσουν την ύπαρξή τους και κατά τη δική τους βούληση να τα διαθέτουν, κατά τις ειδικότερες συμφωνίες και αποφάσεις τους, δεν ήταν δε ανάγκη, για την πληρότητα της αιτιολογίας, να αναφέρονται στην απόφαση αναλυτικά τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η σχετική κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας για το άνω ζήτημα της συγκατοχής. Επίσης δεν χρειαζόταν ιδιαίτερη σκέψη ως προς την ύπαρξη του κοινού δόλου, δεδομένου ότι αυτός εμπεριέχεται στην έννοια της κατά συναυτουργία τέλεσης των άνω πράξεων με σκοπό την εμπορία, ενυπάρχει δε περαιτέρω στη θέληση των συναυτουργών να πραγματώσουν την αντικειμενική υπόσταση των συγκεκριμένων ως άνω εγκλημάτων για τα οποία καταδικάστηκαν, και επομένως, εξυπακούεται ότι προκύπτει από αυτό. Με την έννοια δε αυτή, υπήρχε συγκατοχή των κατηγορουμένων αναιρεσειόντων, κατά τις παραδοχές της προσβαλλόμενης αποφάσεως. Τα ίδια ισχύουν και για την πράξη της σύστασης εγκληματικής οργανώσεως εκ μέρους των τριών συγκατηγορουμένων, μεταξύ των οποίων και ο αναιρεσείων Χ4, για την οποία υπάρχει πλήρης και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Επίσης με πλήρη και εμπεριστατωμένη ως πιο πάνω αιτιολογία το Δικαστήριο δέχθηκε τη συνδρομή στο πρόσωπο των αναιρεσειόντων των πιο πάνω επιβαρυντικών περιστάσεων του άρθρου 8 του ν.1729/1987 σε συνδυασμό με το άρθρο 13 του ΠΚ ότι τέλεσαν δηλαδή τις παραπάνω αξιόποινες πράξεις παραβάσεων του ν. περί ναρκωτικών, κατ'επάγγελμα και κατά συνήθεια και ότι είναι δράστες ιδιαίτερα επικίνδυνοι, κατά την προεκτεθείσα νομική σκέψη και απέρριψε ως αβάσιμο τον αντίθετο ισχυρισμό των κατηγορουμένων. Ειδικότερα, το Δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να θεμελιώσει τη συνδρομή των πιο πάνω επιβαρυντικών περιστάσεων, δέχθηκε ότι αυτό προκύπτει από την περιγραφόμενη στο σκεπτικό υποδομή που είχαν διαμορφώσει, προκειμένου, μέσω αλληλένδετων εγκληματικών δράσεων όλων των κατηγορουμένων να αποκερδαίνουν σημαντικά χρηματικά ποσά ή άλλα ανταλλάγματα και να αποκτούν έτσι εισοδήματα προς βιοπορισμό, όσο και τη σταθερή ροπή τους προς τέλεση των παραπάνω εγκλημάτων, από δε τη βαρύτητα των πράξεων αυτών, καταδεικνύεται η σταθερή ροπή τους για διάπραξη νέων εγκλημάτων και η αντικοινωνικότητά τους ως ατόμων, ότι η οργάνωση και υποδομή συνίσταται ειδικότερα σε, αγορά πλοίου για μεταφορά ναρκωτικών ουσιών, ναυτολόγηση ατόμων εμπιστοσύνης της εγκληματικής ομάδας στο ως άνω πλοίο, διεθνείς διασυνδέσεις της ομάδας, χωρίς τις οποίες δεν θα ήταν εφικτή τόσο η αγορά τουλάχιστον 201 κιλών κοκαϊνης στην .... της ...., όσο και η δημιουργία κρυπτών στο πλοίο με ηλεκτροσυγκόλληση, σε σημείο και με τρόπο που ήταν σχεδόν αδύνατον να εντοπισθούν σε ενδεχόμενο έλεγχο των διωκτικών αρχών, γεγονός που σημαίνει σχετική εμπειρία και γνώση τόσο της εγκληματικής ομάδας (των τριών εγκεφάλων), όσο και των κατηγορουμένων μελών του πληρώματος, για το πώς και που πρέπει να κατασκευαστούν οι κρύπτες, αλλαγή ονόματος του πλοίου από .... σε .. κατά το χρόνο τον οποίο το πλοίο βρισκόταν στις ..., κατάπλους του πλοίου όχι κατ'ευθείαν στο λιμάνι του προορισμού στον Πειραιά, αλλά μακράν των ακτών στο .... της ...., όπου την 03.00 ώρα της 8/9/2001 έγινε η εκφόρτωση κοκαϊνης 201 τουλάχιστον κιλών, με φουσκωτό σκάφος, μεταφορά και αποθήκευση της κοκαϊνης αυτής στο υπόγειο του ξενοδοχείου "....",ιδιοκτησίας του Ζ, φύλαξη των ναρκωτικών εκεί από τον Χ2, γαμβρό του παραπάνω ιδιοκτήτη, δημιουργία εκεί στο ξενοδοχείο υποδομής για την επεξεργασία και τη συσκευασία της κοκαϊνης, έλευση από την ..., ...., και ... των από αυτούς Ξ, Χ4 και Χ5, το δεύτερο δεκαπενθήμερο του μηνός Οκτωβρίου του 2001, για την προώθηση της πωλήσεως διαφόρων ποσοτήτων κοκαϊνης από τους δύο πρώτους στον τρίτο, μεταφοράς της πωληθείσας ως άνω στον Χ5 ποσότητας 5.740 γραμμαρίων από την ... στην εξοχική κατοικία του στους ...., λήψη μέτρων προφύλαξης, τόσο κατά τη μετάβαση των Ψ και Χ5 στους ...., όσο και κατά την επιστροφή τους, με διαφορετικά οχήματα, κ.α. Επίσης αιτιολογείται και ότι οι στο αιτιολογικό εκτιθέμενες πιο πάνω περιστάσεις υπό τις οποίες έγιναν οι πράξεις αυτές, μαρτυρούν ότι οι κατηγορούμενοι δράστες είναι ιδιαίτερα επικίνδυνοι.
Συνακόλουθα, οι από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ και Ε ΚΠοινΔ σχετικοί λόγοι αναιρέσεως όλων των αναιρεσειόντων, για έλλειψη πλήρους και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και ευθεία και εκ πλαγίου παράβαση των πιο πάνω ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, σε σχέση με τα εν λόγω αδικήματα, που προβάλλονται με τις συνεκδικαζόμενες αιτήσεις αναιρέσεως και τους πρόσθετους λόγους του τρίτου από αυτούς, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. Κατά τα λοιπά, οι αιτιάσεις των αναιρεσειόντων, σε σχέση με την καταδικαστική κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας για τις πράξεις αυτές, απαραδέκτως προβάλλονται, καθόσον, με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας ή εσφαλμένης εφαρμογής ή ερμηνείας των πιο πάνω ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, πλήττεται απαραδέκτως η περί τα πράγματα εκτίμηση του Δικαστηρίου της ουσίας.
Εξάλλου, όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 364 παρ. 1, 329, 331 και 369 του άνω ΚΠοινΔ, επέρχεται κατά το άρθρο 171 παρ. 1 εδάφ. δ' του ιδίου Κώδικα, ωσαύτως η ως άνω απόλυτη ακυρότητα, της διαδικασίας που ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α ιδίου Κώδικα προαναφερθέντα λόγο αναιρέσεως, η λήψη από το δικαστήριο της ουσίας ως αποδεικτικών στοιχείων για την περί ενοχής του κατηγορουμένου κρίση του και όχι απλώς ιστορικώς εγγράφων τα οποία δεν αναγνώσθηκαν κατά την στο ακροατήριο συζήτηση της υποθέσεως και δεν προέκυψαν από άλλα αποδεικτικά μέσα, γιατί έτσι παραβιάζεται η άσκηση του από το άρθρο 358 του ΚΠοινΔ δικαιώματος του κατηγορουμένου να προβαίνει σε δηλώσεις, εξηγήσεις και παρατηρήσεις σχετικά με το αποδεικτικό αυτό μέσο. Στην προκειμένη περίπτωση, ο τρίτος αναιρεσείων Χ4, με τον πρώτο πρόσθετο λόγο αναιρέσεως, ισχυρίζεται ότι το Δικαστήριο στο σκεπτικό του (σελ. 113 και 117), έλαβε υπόψη του τις προανακριτικές και ανακριτικές απολογίες του ιδίου και του συγκατηγορουμένου του Ζ, χωρίς να έχουν αυτές προηγούμενα αναγνωσθεί. Όμως από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως, προκύπτει ότι λαμβάνεται υπόψη η προανακριτική απολογία του κατηγορουμένου Ζ, η οποία όμως , σε περικοπές παραδεκτά έχει αναγνωσθεί (βλ. σελίδα 59), στην επικαλούμενη σελίδα 117 του σκεπτικού δεν υπάρχει αναφορά σε απολογία του άνω Ζ, ούτε του ιδίου, ενώ η στη σελίδα 117 αναφορά της ανακριτικής απολογίας του Ζ γίνεται αφηγηματικά και μόνο και επομένως ουδεμία ακυρότητα επήλθε.
Περαιτέρω, απορριπτέος είναι ως αβάσιμος ο από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Α και Η του ΚΠοινΔ λόγος αναιρέσεως του δευτέρου και τετάρτου των αναιρεσειόντων, για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας και για υπέρβαση εξουσίας, εκ του ότι το Δικαστήριο, καίτοι ο από τους συγκατηγορουμένους εκκαλών Ξ, είχε παραιτηθεί με σχετική έκθεση παραιτήσεως από το ένδικο μέσο της εφέσεώς του, δεν απέρριψε την έφεση αυτή στην αρχή της διαδικασίας ως απαράδεκτη, αλλά στο τέλος, αφού άφησε τον εκκαλούντα αυτόν να παρασταθεί μετά συνηγόρου καθόλη την αποδεικτική διαδικασία και μετά την απολογία και αγόρευση του συνηγόρου αυτού, αφού το κατ'άρθρο 476 παρ. 1 ΚΠοινΔ απαράδεκτο του ενδίκου μέσου, λόγω παραιτήσεως, δεν αποκλείει την εισαγωγή της υποθέσεως ενώπιον του Δικαστηρίου και την υπό τούτου εκδίκαση σε δημόσια συνεδρίαση και όχι σε συμβούλιο. Άλλωστε, επί συμμετόχων, όπως στην προκειμένη περίπτωση, οι εφέσεις που είχαν ασκήσει οι λοιποί συγκατηγορούμενοι- συναυτουργοί και νυν αναιρεσείοντες και οι λόγοι των εφέσεων αυτών, ως μη αφορώντες αποκλειστικά στο πρόσωπό τους, ωφελούσαν λόγω του κατ'άρθρο 469 παρ.1,2 ΚΠοινΔ επεκτατικού αποτελέσματος της εφέσεως αυτών και τον κατ/νο αυτό, ο οποίος και μπορούσε παραδεκτά να συμμετάσχει στη δίκη αυτή, ανεξάρτητα της παραιτήσεως από την ιδική του έφεση και επομένως ουδεμία ακυρότητα επήλθε από τη συμμετοχή του στη δίκη.
Τέλος, κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 83 και 84 του Π.Κ. το δικαστήριο της ουσίας, κατά τον ακροαματικό έλεγχο κάθε υπόθεσης ερευνά μεν αυτεπαγγέλτως αν συντρέχουν οι προβλεπόμενες από το δεύτερο ως άνω άρθρο ελαφρυντικές περιστάσεις, οι οποίες επιφέρουν μείωση της ποινής, δεν είναι όμως υποχρεωμένο να προβεί οίκοθεν στην αιτιολόγηση της μη συνδρομής τέτοιας περίστασης. Εφόσον όμως υποβληθεί από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορό του ισχυρισμός για την αναγνώριση μίας ή περισσοτέρων από τις ελαφρυντικές αυτές περιστάσεις το δικαστήριο έχει την υποχρέωση να τον ερευνήσει και αν τον απορρίψει να αιτιολογήσει ειδικά και εμπεριστατωμένα την κρίση του. Προϋπόθεση όμως της έρευνας τέτοιου αυτοτελούς ισχυρισμού αποτελεί η προβολή αυτού κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, με όλα δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά που είναι αναγκαία για τη θεμελίωση της επικαλούμενης ελαφρυντικής περίστασης. Μόνη η επίκληση της νομικής διάταξης που προβλέπει την ελαφρυντική περίσταση ή τον χαρακτηρισμό με τον οποίο είναι γνωστή αυτή στη νομική ορολογία καθιστά το σχετικό ισχυρισμό αόριστο, στον οποίο ως τέτοιο δεν έχει υποχρέωση το δικαστήριο της ουσίας να απαντήσει ή να δικαιολογήσει ειδικά την σιωπηρή ή τη ρητή απόρριψή του. Ως ελαφρυντικές περιστάσεις θεωρούνται, μεταξύ άλλων, οι προβλεπόμενες από την παρ. 2 του άρθρου 84 του ΠΚ, με στοιχεία α και ε, ήτοι ότι ο υπαίτιος έζησε ως τον χρόνο που έγινε το έγκλημα έντιμη ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή (στοιχ. α') και ότι ο υπαίτιος συμπεριφέρθηκε καλά για σχετικά μεγάλο διάστημα μετά την πράξη του (στοιχ. ε'). Έτσι, για το ορισμένο των στηριζομένων στις παραπάνω διατάξεις αυτοτελών ισχυρισμών, αντιστοίχως, (στοιχ. α), δεν αρκεί η επίκληση λευκού ποινικού μητρώου ή εργασίας ή η ύπαρξης οικογένειας του δράστη, αλλά απαιτείται η επίκληση θετικών στοιχείων με αναφορά σε πραγματικά περιστατικά, που να είναι ικανά, αληθή υποτιθέμενα, να χαρακτηρίσουν τον δράστη έντιμο και (στοιχ.ε) δεν αρκεί η καλή συμπεριφορά στις φυλακές και μόνο, χωρίς τη συνδρομή άλλων περιστατικών, δηλωτικών της αρμονικής κοινωνικής διαβίωσης του δράστη μετά την πράξη, ήτοι πρέπει η συμπεριφορά αυτή να εκτείνεται σε μεγάλο διάστημα και υπό καθεστώς ελευθερίας του δράστη, διότι τότε μόνον η επιλογή του αντανακλά στη γνήσια ψυχική του στάση και παρέχει αυθεντική μαρτυρία για την ποιότητα του ήθους του και της κοινωνικής προδιαθέσεώς του, σε αντίθεση με τον ευρισκόμενο στη φυλακή, ο οποίος υπόκειται σε ιδιαίτερο καθεστώς, δηλαδή στερήσεως της προσωπικής του ελευθερίας και υπακοής σε συγκεκριμένους κανόνες συμπεριφοράς επί πειθαρχική ποινή, και συνεπώς η συμπεριφορά του αυτή δεν είναι η ελεύθερη στην κοινωνία, στην οποία και απέβλεψε ο νομοθέτης.Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της δίκης, κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, δια του πληρεξουσίου δικηγόρου τους, με ανάπτυξη προφορική και κατάθεση εγγράφων αυτοτελών ισχυρισμών, που καταχωρήθηκαν στα πρακτικά, ζήτησαν να τους αναγνωρισθούν τα ελαφρυντικά των περιπτώσεων α'και ε' της παρ. 2 του άρθρου 84 ΠΚ, και συγκεκριμένα. 1) ο πρώτος αναιρεσείων Χ2, ισχυρίσθηκε, όσον αφορά το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ. 2 α του ΠΚ, τα παρακάτω κατά λέξη:
"Οσον αφορά στο ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ. 2α Π.Κ. επισημαίνεται ότι έως το χρόνο που φέρεται ότι τελέσθηκε η πράξη για την οποία είμαι κατηγορούμενος έζησα έντιμη ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή. Κάτι τέτοιο αποδεικνύεται από εκκαθαριστικό σημείωμα της Δ.Ο.Υ. με ημερομηνία 2001, από ένσημα προς Ι.Κ.Α. που αποδεικνύουν την εργασία μου στο ξενοδοχείο "ΝΙΚΟ".
Επιπλέον δεν έχω απασχολήσει τις αστυνομικές αρχές ποτέ στο παρελθόν καθότι έχω λευκό ποινικό μητρώο, και σύμφωνα και με το από 31-10-2001 έγγραφο της αστυνομίας δεν είμαι προσεσημασμένος.
Ως οικογενειάρχης προσπαθώ να προσφέρω στην οικογένειά μου μέσα από έντιμη εργασία μου και να βοηθήσω τους δυο μου γιους και τη σύζυγό μου. Εργάζομαι με σύμβαση εργασίας από ηλικία δεκαέξι ετών συνεχώς και δεν έχω δώσει ποτέ αφορμή για αρνητικά σε βάρος μου σχόλια. Ασχολήθηκα μόνο με την εργασία μου και με την οικογένειά μου, καθώς επίσης είχα άριστη και ηθική συμπεριφορά κατά την εργασία έναντι του κοινού και των εργοδοτών μου. Ακόμη σπούδασα τα δυο παιδιά μου και φρόντιζα τη σύζυγο και την οικογένειά μου. Ο έντιμος βίος μου αποδείχθηκε και από τους μάρτυρες. Κατά συνέπεια ζητώ να μου αναγνωρισθεί το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ. 2α Π.Κ.".
2) ο δεύτερος αναιρεσείων Χ3, ισχυρίστηκε , όσον αφορά το αιτηθέν υπ' αυτού ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ.2 ε ΠΚ, τα παρακάτω κατά λέξη:
"Αν και καταδικάστηκα σε ισόβια κάθειρξη όταν απολογήθηκα ενώπιον της κας Ανακρίτριας. Είχα αφεθεί ελεύθερος χωρίς καν να καταβάλω χρηματική εγγύηση. Τήρησα τους τεθέντες περιοριστικούς όρους απαρεγκλίτως, εμφανίστηκα στο Δικαστήριο όπου και καταδικάστηκα. Ως εκ τούτου πέραν των τελευταίων τεσσερισήμισι ετών, που κρατούμαι χωρίς να έχω δώσει ποτέ κανένα δικαίωμα εντός των Φυλακών, όπως προκύπτει από ήδη αναγνωσθέν πιστοποιητικό καλής διαγωγής καθώς και τον ενάμισι χρόνο που διήγα ελεύθερος τον βίο μου, ουδέποτε έδωσα δικαίωμα η υπέπεσα σε ποινικώς κολάσιμη πράξη, από το χρόνο που φέρομαι ότι τέλεσα την πράξη μέχρι και σήμερα. Ως εκ τούτου τα 6 χρόνια που έχουν μεσολαβήσει είναι αρκετά ούτως ώστε να μπορεί να θεμελιωθεί η καλή συμπεριφορά μου για μακρό χρονικό διάστημα μετά την τέλεση της πράξης όταν μάλιστα μέσα σε αυτή τη χρονική περίοδο υπήρχε και 18μηνη διαβίωσή μου εκτός των Φυλακών". 3) ο τρίτος αναιρεσείων Χ4 δε ζήτησε την αναγνώριση στο πρόσωπό του ουδενός ελαφρυντικού, 4) ο τέταρτος αναιρεσείων Χ5, ισχυρίστηκε όσον αφορά το αιτηθέν ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ.2 ε του ΠΚ, τα παρακάτω κατά λέξη:
"Ι. Εκδικάζεται ενώπιόν Σας κατ' έφεση της υπ' αριθμ. 869, 985/2003 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών με την οποία καταδικάστηκα σε ισόβια κάθειρξη άνευ συνδρομής ελαφρυντικών περιστάσεων, η εις βάρος μου σχηματισθείσα ποινική δικογραφία αφορώσα παράβαση του νόμου περί ναρκωτικών.
ΙΙ. Το εκδόσαν την πρωτόδικη απόφαση Δικαστήριο εσφαλμένα και αναιτιολόγητα δεν αναγνώρισε στο πρόσωπό μου τη συνδρομή ελαφρυντικής περιστάσεως και μάλιστα αυτής του άρθρου 84 παρ. 2 εδαφ. ε ΠΚ, ότι δηλαδή για μεγάλο διάστημα μετά την τέλεση της πράξης, συμπεριφέρθηκα καλά.
Η συνδρομή του συγκεκριμένου ελαφρυντικού το οποίο ευπρόσωπα αιτούμαι προκύπτει από σειρά εγγράφων και σχετικών υπηρεσιακών βεβαιώσεων τα οποία προσάγω και επικαλούμαι. Όπως προκύπτει από το 10-2-04 πιστοποιητικό οικογενειακής κατάστασης, είμαι πατέρας τριών τέκνων, ενός αγοριού 32 ετών, ενός αγοριού ηλικίας 12 ετών και ενός κοριτσιού 8 ετών. Τα δύο μικρότερα τέκνα μου γεννήθηκαν στο ...., μη γνωρίζοντας μέχρι τον ερχομό τους στην Ελλάδα καθόλου στην ελληνική γλώσσα.
Παρά ταύτα, όπως προκύπτει από το από 22-10-2007 πληροφοριακό σημείωμα της κοινωνικής λειτουργού ...., καίτοι είμαι συνεχώς και αδιαλείπτως κρατούμενος από τις 7-11-2001, έπεισα τη σύζυγό μου να μετοικήσει μαζί με τα παιδιά μου στην Ελλάδα από το ...., προκειμένου να βρισκόμαστε μαζί έστω και κάτω από αυτές τις αντίξοες συνθήκες.
Μη έχοντας μάλιστα κανένα πόρο και βρισκόμενοι σε δυσχερέστατη οικονομική κατάσταση, κατάφερα να τους ζω αποκλειστικά από τη δική μου εργασία εντός φυλακής και συγκεκριμένα κατασκευάζοντας κομπολόγια, τα οποία αυτή τη στιγμή τροφοδοτούν καταστήματα των Χανίων αλλά και της υπόλοιπης Ελλάδας. Η οικογένειά μου δηλαδή ζει αποκλειστικά και μόνο από την εργασία μου στην φυλακή.
Επιπροσθέτως, επειδή η σύζυγός μου δε γνωρίζει να διαβάζει και να γράφει ελληνικά, έχω αναλάβει το διάβασμα των παιδιών μου μέσα από τη φυλακή τηλεφωνικά καθημερινά και κατά τη διάρκεια των επισκεπτηρίων. Μάλιστα, όπως προκύπτει από τίτλο σπουδών καθώς και αριστείο του Δήμου Χανίων του μαθητή ....., υιού μου, χάρη στις προσπάθειές μου, όχι μόνο έμαθαν τα παιδιά μου ελληνικά αλλά έχουν καταστεί και άριστοι μαθητές.
Όπως προκύπτει από το ίδιο υπηρεσιακό σημείωμα, στο οποίο αναγράφονται όλα τα ανωτέρω, εργάζομαι εδώ και έξι χρόνια ως συντηρητής κτιρίου και είμαι εμπειρικός γνώστης όλων των τεχνικών ειδικοτήτων.
Επιπροσθέτως, σύμφωνα με την από 29-10-2007 υπηρεσιακή βεβαίωση της δικαστικής φυλακής Χανίων, όντας κρατούμενος από 7-11-2001 δεν έχω τιμωρηθεί πειθαρχικά επιδικνύοντας μέχρι σήμερα άριστη διαγωγή σεβόμενος το προσωπικό και τους κανονισμούς της Υπηρεσίας. Για διάστημα μάλιστα πέραν των πέντε ετών από 12-4-2002, εργάζομαι με άριστη απόδοση στις πλέον υπεύθυνες και κοπιαστικές εργασίες, δείχνοντας ιδιαίτερο ζήλο, ενδιαφέρον και προσοχή στη δουλειά μου με αποτέλεσμα να έχω συμβάλλει σημαντικά στη βελτίωση της εμφάνισης και της λειτουργίας της Φυλακής.
Από το ίδιο πιστοποιητικό προκύπτει ότι χαίρω της απολύτου εμπιστοσύνης και εκτίμησης της Υπηρεσίας των Φυλακών επιδεικνύοντας με τη συμπεριφοράς μου άτομο με ήθος, εντιμότητα και υπευθυνότητα.
Εξ όλων των ανωτέρω, καθίσταται σαφές ότι πληρούνται στο πρόσωπό μου κατ' απόλυτο τρόπο οι τυπικές και ουσιαστικές προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 84 παρ. 2εδ. ε ΠΚ, αφού όπως προκύπτει για μεγάλο χρονικό διάστημα μετά την τέλεση της πράξης και μάλιστα υπό αντίξοες συνθήκες φροντίζω την οικογένειά μου υλικά, ηθικά και πραγματικά και συμβάλλω κατά τρόπο ουσιαστικό και αποτελεσματικό στην εύρυθμη λειτουργία της φυλακής όπου κρατούμαι, εργαζόμενος με υπευθυνότητα και εντιμότητα, ούτως ώστε ευπρόσωπα να αιτούμαι από Σας τη συνδρομή ελαφρυντικής περιστάσεως και μάλιστα αυτής της επί μακρόν ουσιαστικά καλής συμπεριφοράς μετά την τέλεση της πράξης".
και 5) ο πέμπτος αναιρεσείων Χ6 ζήτησε (χωρίς υποβολή εγγράφων ισχυρισμών) την αναγνώριση στο πρόσωπό του των ελαφρυντικών περιστάσεων του άρθρου 84 παρ. α και ε ΠΚ, χωρίς παράθεση και καταχώρηση στα πρακτικά πραγματικών περιστατικών.
Τους παραπάνω αυτοτελείς ισχυρισμούς των κατηγορουμένων, το Δικαστήριο της ουσίας απέρριψε όλους ως ουσία αβάσιμους, με το εξής σκεπτικό:
"Περαιτέρω δεν αποδείχθηκε, κατά την κρίση αυτού του δικαστηρίου, ότι ο Ζ επέδειξε ειλικρινή μετάνοια (άρθρο 84 παρ. 2 δ'Π.Κ.) και ότι συμπεριφέρθηκε καλά για σχετικά μεγάλο διάστημα μετά την πράξη (άρθρο 84 παρ. 2 ε'Π.Κ.). Από το με αριθμ. πρωτ. 3008/18/51α/5/3/2003 έγγραφο του Τμήματος Δίωξης Ναρκωτικών της Υποδιεύθυνσης Ασφαλείας Ιωαννίνων, στο οποίο αναφέρεται ότι με δική του πρωτοβουλία (ενν. του Ζ) έδωσε αποκλειστικές πληροφορίες και συντέλεσε στη σύλληψη από την ως άνω υπηρεσία ενός εμπόρου ναρκωτικών, δεν προκύπτει ειλικρινης μετάνοια του εν λόγω κατηγορουμένου, μετά συνεκτίμηση και της όλης συμπεριφοράς του από την προανακριτική του απολογία μέχρι και την απολογία του ενώπιον αυτού του δικαστηρίου, η οποία δεν υποδηλώνει μετάνοια αλλά προσπάθεια απόσεισης των ευθυνών του και μετάθεσής τους σε άλλους. Η καλή συμπεριφορά που ο Ζ επέδειξε μετά την πράξη του είναι αποτέλεσμα της συμμόρφωσης του στον κανονισμό των φυλακών, στις οποίες κρατείται από της συλλήψεώς του μέχρι και την έκδοση της παρούσας και δεν είναι απόρροια της βούλησης αυτού που διαμορφώθηκε σε συνθήκες ελεύθερης διαβίωσής του στην κοινωνία. (βλ. Α.Π. 1474/2002, Π.Χρ. ΝΓ'σελ. 523, Α.Π. 1549/2000, Ποιν. Δικ. 4, σελ. 806). Οσα αναφέρθηκαν για τον Ζ, αναφορικά με την ελαφρυντική περίσταση της καλής συμπεριφοράς μετά την πράξη (άρθρο 84 παρ. 2 ε'Π.Κ.) ισχύουν και για τους λοιπούς κατηγορούμενους που ισχυρίσθηκαν ότι συντρέχει στο πρόσωπό τους η εν λόγω ελαφρυντική περίσταση της καλής συμπεριφοράς μετά την πράξη (άρθρο 84 παρ. 2 ε'Π.Κ.) ισχύουν και για τους λοιπούς κατηγορούμενους που ισχυρίσθηκαν ότι συντρέχει στο πρόσωπό τους η εν λόγω ελαφρυντική περίσταση, ήτοι τους Χ2, Χ5 και Χ3, αφού κρατούνται από της συλλήψεώς τους μέχρι και την έκδοση της παρούσας. Ως προς τους Χ1 και Χ6 δεν συντρέχει επίσης η ανωτέρω ελαφρυντική περίσταση, καθόσον από κανένα αποδεικτικό στοιχείο δεν προέκυψε η για σχετικά μεγάλο χρονικό διάστημα μετά την πράξη καλή συμπεριφορά των ανωτέρω, ενώ από της εκδόσεως της εκκαλουμένης αποφάσεως κι' εντεύθεν (από 1/1/2003) κρατούνται στις φυλακές, εκτίοντας την ποινή που τους επιβλήθηκε με την ως άνω απόφαση. Το γεγονός ότι ο Χ2 έχει παρακολουθήσει στις φυλακές διάφορα προγράμματα και ο Χ5 μέσα από τις φυλακές φροντίζει στο μέτρο του δυνατού τα παιδιά του, κάνοντας μάλιστα μαθήματα σ' αυτά, δεν συνιστά κατ' ουσίαν, κατά την κρίση αυτού του δικαστηρίου μεταγενέστερη καλή συμπεριφορά, κατά την έννοια της ως άνω διατάξεως για τους εν λόγω κατηγορουμένους. Τέλος το αίτημα για χορήγηση της ελαφρυντικής περίστασης της πρότερης έντιμης ατομικής, οικογενειακής, επαγγελματικής και γενικά κοινωνικής ζωής (άρθρο 84 παρ. 2α'Π.Κ.) στους κατηγορουμένους Χ2, Χ1 και Χ6 θα πρέπει να απορριφθεί ως κατ' ουσίαν αβάσιμο, ομόφωνα ως προς τον Χ1 και κατά πλειοψηφία ως προς τους λοιπούς δύο. Συγκεκριμένα, κατά την κρατήσασα γνώμη του δικαστηρίου, αν και ο Χ2 δεν έχει τιμωρηθεί άλλη φορά σε στερητική της ελευθερίας ποινή, ενώ ο Χ6 έχει τιμωρηθεί μόνο σε ποινή φυλάκισης 30 ημερών, η οποία μετατράπηκε σε χρήμα, με την 6082/1993 απόφαση του Μονομελούς Πλ/κείου Αθηνών, για παράβαση του Ν. 1436/1984, παρά ταύτα δεν υφίσταται κατ' ουσίαν περίπτωση για χορήγηση του ελαφρυντικού αυτού. Κατά τη γνώμη όμως της μειοψηφίας (μειοψήφισαν η Πρόεδρος Ασπασία Καρέλλου και η Εφέτης Παρασκευή Μεντζελοπούλου) στους ανωτέρω κατηγορουμένους έπρεπε να χορηγηθεί η ελαφρυντική ως άνω περίσταση, γιατί ο μεν πρώτος ουδέποτε είχε τιμωρηθεί σε οποιαδήποτε στερητική της ελευθερίας ποινή μέχρι την ηλικία των 41 ετών που διέπραξε τις ως άνω πράξεις, γεγονός που υποδηλώνει ότι μέχρι τότε ζούσε έντιμη ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή, ο δε δεύτερος έχει τιμωρηθεί με την ως άνω ποινή των 30 ημερών, γεγονός που δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι επηρεάζει αρνητικά την πρότερη έντιμη ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή του εν λόγω κατηγορουμένου. Ως προς Χ1 δεν συντρέχει κατ' ουσίαν η ως άνω ελαφρυντική περίσταση, καθόσον από το ποινικό του μητρώο προκύπτει ότι έχει συντελέσει σε χρόνο προγενέστερο των παραπάνω πράξεων, άλλες αξιόποινες πράξεις, για τις οποίες του έχουν επιβληθεί στερητικές της ελευθερίας ποινές και εκτός των άλλων, α) με την 7402/1970 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών του επιβλήθηκε ποινή φυλάκισης 2 ετών και 10 μηνών, για εισαγωγή, κατοχή και πώληση ναρκωτικών ουσιών (του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών του επιβλήθηκε ποινή φυλάκισης 2 ετών για κλοπή, κατά συρροή, ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, και γ) με την 148/1991 απόφαση του Τριμελούς Πλ/κείου Πειραιά, του επιβλήθηκε ποινή φυλάκισης 2 μηνών για παράβαση του Ν.Δ. 187/1973 που μετατράπηκε σε χρήμα".
Όμως το Δικαστήριο της ουσίας δεν είχε υποχρέωση να απαντήσει και πολύ περισσότερο να αιτιολογήσει την απόρριψη, στους παραπάνω ισχυρισμούς, του πρώτου και του πέμπτου αναιρεσείοντος, αφού, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν στη νομική σκέψη ήταν αόριστοι και κανένας από αυτούς δεν πληρούσε τις απαιτούμενες από το νόμο προϋποθέσεις για να θεωρηθεί ορισμένος, του πρώτου χωρίς παράθεση θετικών στοιχείων προτέρου εντίμου βίου και του πέμπτου, λόγω παντελούς έλλειψης παράθεσης πραγματικών περιστατικών. Όσον αφορά τους ισχυρισμούς του δευτέρου και τετάρτου των αναιρεσειόντων για αναγνώριση σε αυτούς της ελαφρυντικής περίστασης του άρθρου 84 παρ.2 ε του ΠΚ, το Δικαστήριο με επαρκή και ειδική αιτιολογία τους απέρριψε κατ'ουσίαν, σύμφωνα και με την κρατούσα στη νομολογία ως πιο πάνω στη νομική σκέψη εκτιθέμενη άποψη, όσον αφορά δε την αιτίαση του δευτέρου τούτων ότι έζησε εκτός φυλακών, επί 18 μήνες, λόγω μη προσωρινής κρατήσεώς του, ο χρόνος αυτός, ορθά κρίθηκε ότι δεν είναι μεγάλο χρονικό διάστημα, για να κριθεί η εκτός φυλακών καλή ή μη συμπεριφορά του. Κατά συνέπεια, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι οι σχετικοί από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ του ΚΠοινΔ, λόγοι αναιρέσεως των άνω αναιρεσειόντων, για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας της προσβαλλόμενης αποφάσεως, όσον αφορά τους ως άνω απορριφθέντες αυτοτελείς ισχυρισμούς τους. Κατ'ακολουθίαν τούτων και μη υπάρχοντος άλλου λόγου αναιρέσεως προς έρευνα, πρέπει να απορριφθούν οι κρινόμενες αιτήσεις αναιρέσεως και οι πρόσθετοι λόγοι του τρίτου από αυτούς, στο σύνολό τους και να καταδικασθούν οι αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα.(άρθρο 583 παρ.1 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 28-12-2007 αίτηση του Χ1,την από 20-3-2008 αίτηση του Χ2, την από 18-3-2008 αίτηση- δήλωση του Χ3, την από 17-12-2007 αίτηση και τους από 23-6-2008 προσθέτους λόγους του Χ4, την από 14-3-2008 αίτηση- δήλωση του Χ5 και την από 24-3-2008 αίτηση - δήλωση του Χ6, για αναίρεση της με αριθμό 2936/2007 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Και
Καταδικάζει τους άνω αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ, για καθένα από αυτούς.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 28 Νοεμβρίου 2008. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 5 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Παραβιάσεις του Νόμου Περί Ναρκωτικών και 187 Α΄ ΠΚ. Συνεκδίκαση 6 αιτήσεων αναιρέσεως 6 συγκατηγορούμενων, λόγω συνάφειας. 1) Απορρίπτεται ως ανυποστήρικτη την αίτηση του απόντος, πλην κλητευθέντος νόμιμα, 6ου αναιρεσείοντος. 2) Αβάσιμοι κατ΄ ουσία: Οι λόγοι αναιρέσεως των λοιπών 5 παρισταμένων αναιρεσειόντων, για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, για την ενοχή για όλες τις πράξεις παράβασης του Νόμου περί Ναρκωτικών και του 187 παρ.1 του ΠΚ, για την απόρριψη των αυτοτελών ισχυρισμών αυτών περί μη συνδρομής των επιβαρυντικών περιστάσεων, κατ΄ επάγγελμα και κατά συνήθεια τέλεσης και από πρόσωπα ιδιαίτερα επικίνδυνα, για απόρριψη των ισχυρισμών για αναγνώριση ελαφρυντικών περιστάσεων άρθρου 84 παρ. 2α΄, ε΄ του ΠΚ των 1ου, 2ου, 4ου και 5ου των αναιρεσειόντων και για την απόρριψη του αυτοτελούς ισχυρισμού για μεταβολή της κατηγορίας ως προς 2ο αναιρεσείοντα, σε απλή συνδρομή. 3) Απορριπτέος ως αβάσιμος ο λόγος αναιρέσεως για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, για απουσία συνηγόρου υπεράσπισης σε 2 συνεδριάσεις, διότι η απουσία του συνηγόρου αυτού, από τα πρακτικά προκύπτει, ότι έγινε σε μία μόνο συνεδρίαση, μετά την αγόρευση αυτού επί της ενοχής, καθόν χρόνο αγόρευσαν οι συνήγοροι λοιπών 3 εκ των συγκατηγορουμένων και δεν εξετάστηκε κάποιο αποδεικτικό μέσο, αφού δεν στερήθηκε ο κατηγορούμενος από την δηλωθείσα αυτή απουσία του συνηγόρου του και τη μη αναπλήρωσή του από άλλον συνήγορο ή το μη διορισμό, κατ΄ άρθρο 340 ΚΠΔ άλλου συνηγόρου αυτεπαγγέλτως, λόγω κακουργηματικής κατηγορίας, κάποιο υπερασπιστικό δικαίωμα που του παρέχει ο νόμος, δικαίωμα που δεν επικαλείται ότι απώλεσε, αλλά ούτε και την επομένη που παρέστη ο συνήγορός του ζήτησε, όπως εδικαιούτο κατ΄ άρθρο 369 παρ. 2 ΚΠΔ, πριν την απαγγελία της αποφάσεως, να δευτερολογήσει για να δηλώσει ή να προσθέσει κάτι ή να αντικρούσει κάποιο ισχυρισμό άλλου συγκατηγορουμένου. 4) Απορριπτέος ο λόγος αναιρέσεως για απόλυτη ακυρότητα, ως απαράδεκτος, γιατί δεν υποβλήθηκε σχετικό αίτημα εκ μέρους του κατηγορουμένου ή του συνηγόρου του, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της δίκης, από το ότι δεν δόθηκε ο λόγος στον κατηγορούμενο ή το συνήγορό του, από τον διευθύνοντα τη συζήτηση, όπως έπραξε και έδωσε το λόγο στον εισαγγελέα της έδρας: α) μετά τις απολογίες των συγκατηγορουμένων του για υποβολή ερωτήσεων προς αυτούς μέσω του διευθύνοντος, κατ΄ άρθρο 366 παρ. 1 γ΄ ΚΠΔ (ΑΠ 1099/2004, 347/2003) και β) για συμπληρωματικές αποδείξεις και διασαφήσεις πριν τη λήξη της αποδεικτικής διαδικασίας, κατ΄ άρθρο 368 ΚΠΔ (ΑΠ 1734/2002). 5) Απορριπτέος ως αβάσιμος ο λόγος αναιρέσεως για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, εκ του ότι το Δικαστήριο, καίτοι ένας από τους συγκατηγορουμένους εκκαλών, είχε παραιτηθεί με σχετική έκθεση παραιτήσεως από το ένδικο μέσο της εφέσεώς του, δεν απέρριψε την έφεση αυτή στην αρχή της διαδικασίας ως απαράδεκτη, αλλά στο τέλος, αφού άφησε τον εκκαλούντα αυτόν να παρασταθεί μετά συνηγόρου καθόλη την αποδεικτική διαδικασία και μετά την απολογία και αγόρευση του συνηγόρου αυτού, αφού το κατ΄ άρθρο 476 παρ. 1 ΚΠΔ απαράδεκτο του ενδίκου μέσου, λόγω παραιτήσεως, δεν αποκλείει την εισαγωγή της υποθέσεως ενώπιον του Δικαστηρίου και την υπό τούτου εκδίκαση σε δημόσια συνεδρίαση και όχι σε συμβούλιο. Άλλωστε, επί συμμετόχων, όπως στην προκειμένη περίπτωση, οι εφέσεις που είχαν ασκήσει οι λοιποί συγκατηγορούμενοι - συναυτουργοί και οι λόγοι αυτών, ως μη αφορώντες αποκλειστικά στο πρόσωπό τους, ωφελούσαν λόγω του κατ΄ άρθρο 469 παρ. 1, 2 ΚΠΔ επεκτατικού αποτελέσματος της εφέσεως αυτών και τον κατηγορούμενο αυτό, ο οποίος και μπορούσε παραδεκτά να συμμετάσχει στη δίκη αυτή, ανεξάρτητα της παραιτήσεως από την δική του έφεση και επομένως ουδεμία ακυρότητα επήλθε από τη συμμετοχή του στη δίκη (ΑΠ 695/ 2004, 202/2002). 6) Απορριπτέος ως αόριστος ο λόγος αναιρέσεως του 3ου αναιρεσείοντος για παράβαση των διατάξεων περί δημοσιότητας της διαδικασίας στο ακροατήριο (ΑΠ 1509/2008).
|
Ακυρότητα απόλυτη
|
Αιτιολογίας επάρκεια, Ακυρότητα απόλυτη, Ελαφρυντικές περιστάσεις, Ναρκωτικά, Αναιρέσεων συνεκδίκαση, Οργάνωση εγκληματική, Δημοσιότητα διαδικασίας.
| 0
|
Αριθμός 35/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Νικόλαο Ζαΐρη, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο, Παναγιώτη Ρουμπή και Κωνσταντίνο Φράγκο-Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 15 Οκτωβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιωάννη Χρυσού (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Χ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Απόστολο Αποστολίδη, για αναίρεση της 926/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Ναυπλίου, με πολιτικώς ενάγοντα τον Ψ, που παρέστη με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αντώνιο Αντανασιώτη. Το Τριμελές Εφετείο Ναυπλίου, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος, ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 8 Φεβρουαρίου 2008 αίτησή του αναιρέσεως, ως και στο από 21 Απριλίου 2008 δικόγραφο των προσθέτων λόγων, που καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 331/2008.
Αφού άκουσε Τους πληρεξουσίους των διαδίκων που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα ο οποίος πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης και οι επ' αυτής πρόσθετοι λόγοι.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά τη διάταξη του άρθρου 302 παρ. 1 του Π.Κ., " όποιος επιφέρει από αμέλεια το θάνατο άλλου, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών" και κατά τη διάταξη του άρθρου 28 του Π.Κ., " από αμέλεια πράττει όποιος, από έλλειψη της προσοχής, την οποία όφειλε κατά τις περιστάσεις και μπορούσε να καταβάλλει, είτε δεν πρόβλεψε το αξιόποινο αποτέλεσμα, που προκάλεσε η πράξη του, είτε το πρόβλεψε ως δυνατό, πίστεψε όμως ότι δεν θα επερχόταν". Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών προκύπτει, ότι για τη θεμελίωση της αξιόποινης πράξεως της ανθρωποκτονίας από αμέλεια, απαιτείται η διαπίστωση, αφενός μεν ότι ο δράστης δεν κατέβαλε την απαιτούμενη κατά αντικειμενική κρίση προσοχή, την οποία οφείλει να καταβάλει κάθε μετρίως συνετός και ευσυνείδητος άνθρωπος, κάτω από τις ίδιες πραγματικές καταστάσεις, με βάση τους νομικούς κανόνες, τις συνήθειες που επικρατούν στις συναλλαγές, την κοινή πείρα, τη λογική και τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων και αφετέρου, ότι είχε τη δυνατότητα να προβλέψει και αποφύγει το αξιόποινο αποτέλεσμα, το οποίο πρέπει να τελεί σε αντικειμενικό αιτιώδη σύνδεσμο με την πράξη ή την παράλειψη. Η παράλειψη ως έννοια, ενυπάρχει σε κάθε είδος αμέλειας, εφόσον το ένα σκέλος της ευθύνης συνίσταται, στην μη καταβολή της προσοχής, δηλαδή σε παράλειψη. 'Όταν όμως η αμέλεια δεν συνίσταται σε ορισμένη παράλειψη, αλλά σε σύνολο συμπεριφοράς που προηγήθηκε του αποτελέσματος, τότε για τη θεμελίωση της ανθρωποκτονίας από αμέλεια, ως εγκλήματος που τελείται με παράλειψη, απαιτείται η συνδρομή και των όρων του άρθρου 15 του ΠΚ. Κατά τη διάταξη αυτή, όπου ο νόμος για την ύπαρξη αξιόποινης πράξης, απαιτεί να έχει επέλθει ορισμένο αποτέλεσμα, η μη αποτροπή του, τιμωρείται όπως η πρόκλησή του με ενέργεια, αν ο υπαίτιος της παράλειψης, είχε ιδιαίτερη (δηλαδή ειδική και όχι γενική) νομική υποχρέωση να παρεμποδίσει την επέλευση του αποτελέσματος. Η ιδιαίτερη αυτή νομική υποχρέωση (προς ενέργεια τείνουσα στην παρεμπόδιση του αποτελέσματος), μπορεί να πηγάζει από ρητή διάταξη νόμου ή από σύμπλεγμα νομικών καθηκόντων, που συνδέονται με ορισμένη έννομη σχέση του υπόχρεου ή από σύμβαση ή από ορισμένη προηγούμενη συμπεριφορά του, από την οποία δημιουργήθηκε ο κίνδυνος επέλευσης του εγκληματικού αποτελέσματος. Εξάλλου, η απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της δικαστικής αποφάσεως, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ιδίου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, υπάρχει, προκειμένου για καταδικαστική απόφαση, όταν εκτίθενται σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος για το οποίο καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος, και αναφέρονται οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικοί συλλογισμοί με βάση τους οποίους υπήχθησαν τα περιστατικά που αποδείχθηκαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει από την απόφαση με βεβαιότητα, ότι έχουν ληφθεί υπόψη και εκτιμηθεί όλα τα αποδεικτικά μέσα στο σύνολό τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κλπ), χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε χωριστά από καθένα από αυτά, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα από αυτά, δεν υποδηλώνει ότι δε λήφθηκαν υπόψη τα άλλα.
Ειδικά δε, επί εγκλήματος εξ αμελείας, που συνίσταται σε παράλειψη, πρέπει να προσδιορίζεται στην αιτιολογία της αποφάσεως και από πού πηγάζει η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση του υπαίτιου προς ενέργεια (αποτρεπτική του αποτελέσματος) και αν πρόκειται για επιτακτικό κανόνα δικαίου και ο κανόνας αυτός.
Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας (Ολ ΑΠ 1/2005).
Τέλος, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠοινΔ, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως συνιστά και η εσφαλμένη εφαρμογή ή ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει, όταν το δικαστήριο αποδίδει σε αυτή διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υφίσταται, όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε ορθώς τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, στην εφαρμοσθείσα διάταξη, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, για τον λόγο ότι έχουν εμφιλοχωρήσει στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στον συνδυασμό του διατακτικού προς το σκεπτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης.
Στην προκείμενη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη με αριθμό 926/2007 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Ναυπλίου, καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, σε δεύτερο βαθμό, για την πράξη της ανθρωποκτονίας από αμέλεια, σε ποινή φυλακίσεως έξι μηνών, η οποία ποινή ανεστάλη επί τριετία. Από τα επισκοπούμενα πρακτικά της άνω αποφάσεως, στην αιτιολογία αυτής, διαλαμβάνονται τα εξής: "Στην προκειμένη περίπτωση: α)από την ανωμοτί κατάθεση του πολιτικώς ενάγοντος στο ακροατήριο του δικαστηρίου τούτου, β) τις ένορκες καταθέσεις όλων των εξετασθέντων μαρτύρων κατηγορίες και υπερασπίσεως, ομοίως στο ακροατήριο του δικαστηρίου τούτου, που περιέχονται στα πρακτικά, γ) όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα που αναγνώστηκαν και αναφέρονται στα πρακτικά, ανάμεσα στα οποία η εκκαλουμένη απόφαση μετά των πρακτικών της, σε συνδυασμό προς την απολογία του κατ/νου, αποδείχτηκαν, κατά τη κρίση του δικαστηρίου τα ακόλουθα : Ο κατ/νος διετέλεσε αιρετός Δήμαρχος του Δήμου Λουτρακίου - Πέρα Χώρας Κορινθίας από του έτους 1995 έως και το έτος 2006. Στις 24-5-1983 το Δημοτικό Συμβούλιο του εν λόγω Δήμου, έλαβε την με αριθμό 97/Συν 6/24-5-1983 απόφαση, σύμφωνα με την οποία, με σκοπό την αποσυμφόρηση της παρατηρούμενης κατά τους θερινούς μήνες κυκλοφορίας, χαρακτήρισε - μετέτρεψε σε πεζόδρομο τον παραλιακό δρόμο .... από την συμβολή του με την δημοτική οδό .... προς την παραλία και μέχρι την πολυκατοικία .... (εκβολή χειμάρρου ....). Σχετική ήταν και η με αριθμό 181/2004 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου. Με την υπ' αριθ. 57/11-7-1986 απόφασή της η Δημαρχιακή Επιτροπή του εν λόγω Δήμου ανέθεσε στην εταιρεία "..... ΟΕ" την κατασκευή και τοποθέτηση απαγορευτικών συστημάτων (δύο απαγορευτικών σιδηροδοκών με στηρίγματα), προκειμένου να υλοποιηθούν οι προηγούμενες 97/Συν 6/24-5-1983 και 181/1984 αποφάσεις του Δημοτικού Συμβουλίου περί πεζοδρομήσεως τμήματος της παραλιακής οδού .... (από την συμβολή της με την δημοτική οδό ... και μέχρι την εκβολή χειμάρρου .... και ελεύθερης διελεύσεως των οχημάτων μόνο κατά τους μήνες από Νοέμβριο 1984 μέχρι Μάρτιο 1985. Σημειωτέον ότι στην μεν 97/συν.6/1983 ως άνω απόφαση αναφέρεται η μετατροπή τμήματος της οδού ..... σε πεζοδρόμιο, ενώ από την 181/1984 όμοια απόφαση, στο σώμα της όποιας γίνεται επίκληση του 11583/1983 εγγράφου της Νομαρχίας Κορινθίας περί δημιουργίας πεζοδρομίου, προκύπτει ότι λαμβάνεται υπ' όψιν ο χαρακτηρισμός του επίμαχου τμήματος ως πεζοδρόμου. Οι ως άνω δε απαγορευτικές σιδηροδοκοί (μπάρες), που είναι κατασκευασμένες από μεγάλης διατομής στρογγυλό σιδηροσωλήνα και στηρίζονται στα δύο άκρα του οδοστρώματος της κάθε οδού σε δύο σταθερά εμπεμπηγμένα και στερεωμένα στο έδαφος με μπετόν αρμέ στηρίγματα από σιδηροδοκό, τοποθετήθηκαν ως εξής : η μεν πρώτη εξ αυτών καθέτως και καθ' όλο το πλάτος της παραλιακής οδού ...., στη συμβολή αυτής με την οδό .... (εκβολή χειμάρρου ...-πολυκατοικία ....), προς αποκλεισμό της εισόδου των οχημάτων, που κινούνται με κατεύθυνση από το καζίνο προς το κέντρο της πόλεως δια του εν λόγω τμήματος της παραλιακής οδού, η δε δεύτερη απαγορευτική μπάρα καθέτως και καθ' όλο το πλάτος της οδού ...., προς αποκλεισμό της εισόδου των οχημάτων από το τμήμα αυτό της οδού .... στην παραλιακή οδό, προκειμένου να κατευθυνθούν από το κέντρο της πόλεως προς την ... και μέσω αυτής προς το καζίνο Λουτρακίου. Επιπλέον, στο μέσον και επί της πρώτης ως άνω σιδηροδοκού τοποθετήθηκε πινακίδα STOP, που απαγορεύει τη διέλευση των οχημάτων και είναι διακριτή μόνον από τα οχήματα που κινούνται με κατεύθυνση από το καζίνο προς το κέντρο, ενώ έτερη όμοια προειδοποιητική πινακίδα τοποθετήθηκε παραπλεύρως της σιδηροδοκού προς τη θάλασσα και επάνω στο πεζοδρόμιο, η οποία επιτάσσει την επίδειξη προσοχής από τον οδηγό του διερχομένου προς την αντίθετη από την ανωτέρω κατεύθυνση οχήματος, ήτοι από το κέντρο της πόλεως προς το καζίνο (βλ.τις περιεχόμενες στη δικογραφία σχετικές φωτογραφίες). Εξ άλλου, στο άκρο της ευρισκομένης επί της συμβολής των οδών ..... και .... σιδηροδοκού τοποθετήθηκε κλειδαριά (λουκέτο), με σκοπό αυτή να κλειδώνεται από τα όργανα του Δήμου, προκειμένου να μην εισέρχονται επί της παραλιακής οδού τα κινούμενα προς το κέντρο της πόλεως οχήματα. Το αυτό συνέβη και με την έτερη σιδηροδοκό επί της οδού Δ. ...., προκειμένου να εμποδίζεται η διέλευση των οχημάτων προς την αντίθετη κατεύθυνση. Όπως προκύπτει όμως από το υπ' αριθ. 13438/2002 έγγραφο που υπογράφει ο κατ/νος, παρατηρήθηκε αδυναμία ελέγχου των εν λόγω απαγορευτικών συστημάτων, καθότι συχνά ελάμβανε χώρα διάρρηξη των ανωτέρω κλειδαριών από αγνώστους και επιπλέον, τα σχετικά κλειδιά κατείχαν, εκτός από τα όργανα του εναγομένου Δήμου, το Αστυνομικό Τμήμα Λουτρακίου, η Σχολή Μηχανικού, το Κέντρο Υγείας Λουτρακίου, ο ....(ιδιοκτήτης του κέντρου ....) και άλλα πρόσωπα, με αποτέλεσμα οι απαγορευτικές σιδηροδοκοί να ανοίγουν και να κλείνουν ανεξέλεγκτα, όλες τις ώρες της ημέρας και όλους τους μήνες του χρόνου. Στις 24-4-2001 και περί ώρα 03.00 πρωινή, ο ηλικίας 29 ετών Ζ, γυιός του πολιτικώς ενάγοντος, χωρίς να φορά προστατευτικό κράνος και να κατέχει την κατά νόμο άδεια ικανότητος οδηγήσεως, επιβιβάστηκε στην υπ' αριθμ. κυκλοφορίας ..... δίκυκλη μοτοσικλέτα, μικρού σχετικά κυβισμού (86 cc), προκειμένου να επιστρέψει από το χώρο της εργασίας του (κατάστημα ηλεκτρονικών παιγνίων) επί της οδού ..... στο ...., στην οικία του, που βρίσκεται στην περιοχή .... του εν λόγω Δήμου. Ακολούθησε δε τη συνήθη για αυτόν διαδρομή με κατεύθυνση από το κέντρο της πόλεως προς το Καζίνο, δια της παραλιακής οδού ..... Συγκεκριμένα, εισήλθε στην παραλιακή οδό από την οδό ...., δεδομένου ότι η, κατά τα ανωτέρω, απαγορευτική σιδηροδοκός ήταν ανοικτή, όπως, άλλωστε, όλες τις προηγούμενες ημέρες και ώρες και διέσχισε την οδό ..... με κατεύθυνση προς το καζίνο, υπολαμβάνοντας ότι και η δεύτερη όμοια σιδηροδοκός επί της συμβολής της εν λόγω οδού με την οδό Αιγαίου ήταν επίσης ανοικτή, αφού, εξ άλλου, ανοικτή ήταν και το απόγευμα της προηγουμένης ημέρας, ότε διήλθε με κατεύθυνση προς τον τόπο εργασίας του. Όμως, λόγω του ανεπαρκούς φωτισμού στο σημείο, αυτό, της ελλείψεως σχετικής φωτεινής προειδοποιητικής σημάνσεως, καθώς και του αποχρωματισμού της σιδηροδοκού από το ειδικό κίτρινο αντανακλαστικό χρώμα, εξαιτίας της μεγάλης διαβρώσεως και της ανεπαρκούς συντηρήσεως αυτής, ο ανωτέρω δεν αντελήφθη εγκαίρως ότι η εν λόγω σιδηροδοκός ήταν κατεβασμένη. Έτσι μείωσε την ταχύτητα καθυστερημένα, και πλαγιολίσθησε προς τη δεξιά πλευρά αυτής. Ακολούθως συρόμενος με τη μοτοσικλέτα του επί του οδοστρώματος, προσέκρουσε στο κάτω μέρος της σιδηροδοκού, όπου βρισκόταν το σιδερένιο διαγώνιο υποστύλωμα, το οποίο από την μεγάλη διάβρωση (σκουριά) είχε σχεδόν αποκολληθεί (βλ. σχετ. φωτογραφία). Αποτέλεσμα της προσκρούσεως του Ζ στη σιδηροδοκό ήταν να τον διαπεράσει το φθαρμένο και αποκολληθέν, εν τέλει, υποστύλωμά της και να επέλθει, έτσι, ο θάνατός του από κάταγμα αυχενικής μοίρας της σπονδυλικής στήλης, με πλήρη διατομή μεταξύ Α1-Α2 σπονδύλων (βλ.σχετ. την από 31.5.2001 ιατροδικαστική έκθεση νεκροψίας-νεκροτομής του Ιατροδικαστού Πειραιώς, ....). Όπως επίσης διαπιστώθηκε από τις εν συνεχεία διενεργηθείσες εξετάσεις, ο φονευθείς οδηγός οδηγούσε ευρισκόμενος υπό την επίδραση οινοπνεύματος, καθόσον στο δείγμα αίματος που ελήφθη ανιχνεύτηκε ποσότητα αιθυλικής αλκοόλης σε ποσοστό 1,76 γραμ. ανά 1/t (βλ. την από 11-5-2001 έκθεση εξετάσεως από το Τμήμα χημείου της Δ/νσεως Εγκληματολογικών Ερευνών της ΕΛ-ΑΣ) και ακολούθως κατά την επανεξέταση του δείγματος 1,93 γραμ. ανά 1/t, (βλ. την από 11-6-2001 όμοια έκθεση), ενώ σύμφωνα με την υπ' αριθ. 842/29-5-2001 έκθεση τοξικολογικής εξετάσεως αίματος και ούρων από το Εργαστήριο Ιατροδικαστικής και Τοξικολογίας του Παν/μίου Αθηνών ανιχνεύτηκε παρουσία οινοπνεύματος σε συγκέντρωση 2,17 γραμ. ανά 1/t. Από τα περιστατικά που προεκτέθηκαν με σαφήνεια προκύπτει ότι ο κατ/νος Δήμαρχος, αν και είχε ιδιαίτερη νομική υποχρέωση, (βλ. το άρθρο 24 του τότε ισχύοντος Δημοτικού Κώδικα, που αναφέρεται στην προστασία της υγείας και ζωής των δημοτών με κάθε ενδεδειγμένο μέτρο), δεν κατέβαλε το καθήκον της προσοχής, το οποίο κάτω από τις ίδιες περιστάσεις επιβάλλουν σε κάθε μέτρια συνετό Δήμαρχο οι κανόνες που ρυθμίζουν την ιδιότητά του και οι κανόνες της κοινής πείρας και λογικής, αλλά και μπορούσε να καταβάλλει σύμφωνα με τις προσωπικές του ιδιότητες, γνώσεις και ικανότητες. Έτσι δεν πρόβλεψε, ενώ αν πρόσεχε θα μπορούσε να προβλέψει και αποφύγει, το προπεριγραφέν αξιόποινο αποτέλεσμα που τελεί σε άμεσο αιτιώδη σύνδεσμο με την παράλειψή του υπό την έννοια ότι η συμπεριφορά του κατά την κοινή αντίληψη είναι η αμέσως προκαλέσασα το ατύχημα και σε κάθε περίπτωση τελεί σε σχέση αιτιότητος προς αυτό. Ειδικότερα : Επέμενε στην διατήρηση και λειτουργία των εν λόγω απαγορευτικών σιδηροδοκών, α. παρά το γεγονός ότι 1. ουσιαστικά δεν υπήρχε σχετική απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου ληφθείσα κατά τη νόμιμη διαδικασία, δεδομένου ότι οι προαναφερόμενες αποφάσεις του Δ.Σ αφορούσαν αποκλειστικώς και μόνο το χρονικό διάστημα από 1-11-1984 μέχρι 30-3-1985 και 2. αδυνατούσε να ελέγξει την λειτουργία τους, με την έννοια ότι ήσαν ανοιχτές και κλειστές σε μη τακτά χρονικά διαστήματα, παραβιάζοντο οι κλειδαριές τους και τα κλειδιά τους τα κατείχε ανεξακρίβωτος αριθμός προσώπων κάνοντας χρήση κατά το δοκούν β. χωρίς να έχει μεριμνήσει να την επισημάνει επαρκώς τοποθετώντας προειδοποιητικές φωτεινές σημάνσεις σε ικανή απόσταση γ. χωρίς να φροντίζει για την τακτική συντήρησή τους με φωσφορούχα κίτρινα χρώματα, έτσι ώστε να είναι ευδιάκριτες και δ. να είναι κατασκευασμένες με ειδικά υλικά, έτσι ώστε να λυγίζουν σε περίπτωση πρόσκρουσης και να αποφεύγεται τοιουτοτρόπως ο τραυματισμός των προσκρουόντων. Η ευθύνη του δεν αναιρείται από το γεγονός ότι στην επέλευση του εν λόγω ζημιογόνου αποτελέσματος συνέτεινε και αμελής συμπεριφορά του ιδίου του παθόντος μοτ/στη, εγεκείμενη στο ότι οδηγούσε νυχτερινές ώρες χωρίς σύνεση και προσοχή, ευρισκόμενος υπό την επίδραση οινοπνεύματος και δεν αντελήφθη έγκαιρα την ύπαρξη των απαγορευτικών σιδηροδοκών, με αποτέλεσμα να επιχειρήσει καθυστερημένα πέδηση και αποφευκτικό ελιγμό πλαγιολίσθησης. Ο ισχυρισμός του κατ/νου ότι δεν ευθύνεται γιατί τις σχετικές αρμοδιότητες τις είχε αναθέσει στον αντιδήμαρχο ....., πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, προεχόντως διότι με την υπ' αριθ. 1895/2001 απόφασή του παραχωρήθηκαν στον εν λόγω αντιδήμαρχο οι αρμοδιότητες και το δικαίωμα υποβολής εγγράφων που αφορούν τις μελέτες, έργα και τις κατασκευές και όχι τις επισκευές και συντηρήσεις έργων για την επισκευή και βελτίωση του ηλεκτροφωτισμού των οδών και γενικά των κοινόχρηστων υπαίθριων, χώρων του. Επομένως πρέπει να κηρυχθεί ένοχος ο κατ/νος όπως και πρωτοδίκως". Ακολούθως, το Τριμελές Εφετείο Ναυπλίου, στο διατακτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεώς του, κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο Δήμαρχο, ήδη αναιρεσείοντα, του ότι: "Στο .... στις 24 Απριλίου 2001 από αμέλειά του επέφερε τον θάνατο του Ζ, κατοίκου εν ζωή ... (περιοχή ...), δηλαδή από έλλειψη της προσοχής που όφειλε από τις περιστάσεις και μπορούσε να καταβάλει, δεν προέβλεψε το αξιόποινο αποτέλεσμα που προκάλεσε η πράξη και η παράλειψή του και συγκεκριμένα ενώ ήταν ο κατηγορούμενος Χ δήμαρχος του Δήμου Λουτρακίου - Περαχώρας, ενεργώντας ως νόμιμος εκπρόσωπος του Δήμου Λουτρακίου-Περαχώρας επέτρεψε την παραμονή και λειτουργία απαγορευτικών σιδηροδοκών, που είχαν τοποθετηθεί κάθετα και καθ' όλο το πλάτος του οδοστρώματος της παραλιακής δημοτικής οδού .... και στην συμβολή της με την δημοτική οδό ...., κατασκευασμένες από μεγάλης διατομής στρογγυλούς σωλήνες, που εστηρίζοντο στα δύο άκρα του οδοστρώματος επί δύο σταθερών στηριγμάτων από σιδηροδοκό, παρά το γεγονός ότι :1. δεν υπήρχε σχετική απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου ληφθείσα, κατά τη νόμιμη διαδικασία, αφού προεκδοθείσες αποφάσεις του Δ, Σ αφορούσαν αποκλειστικώς και μόνο το χρονικό διάστημα από 1-11-1984 μέχρι 30-3-1985 και 2. αδυνατούσε να ελέγξει την λειτουργία τους, με την έννοια ότι ήσαν ανοιχτές και κλειστές σε μη τακτά χρονικά διαστήματα, παραβιάζοντο οι κλειδαριές τους και τα κλειδιά τους τα κατείχε ανεξακρίβωτος αριθμός προσώπων κάνοντας χρήση κατά το δοκούν και επιπροσθέτως χωρίς να μεριμνήσει όπως είχε ιδιαίτερη νομική υποχρέωση, αφενός μεν να τοποθετηθεί επί της ως άνω οδού και σε απόσταση πριν από την μπάρα προειδοποιητικά σήματα για την για την ενημέρωση των οδηγών, καθώς επίσης και φωτεινός παλλόμενος ή κυκλικής μορφής σηματοδότης ή να τοποθετηθεί στο χώρο της μπάρας επαρκής φωτισμός, έτσι ώστε να γίνεται αντιληπτή η ύπαρξη της από σιδηροδοκούς μπάρας από απόσταση κατά τις νυκτερινές ώρες, αφετέρου δε να γίνεται τακτική συντήρηση αυτής έτσι ώστε να μην καταστρέφεται το ειδικό κίτρινο αντανακλαστικό χρώμα με το οποίο ήταν αρχικά βαμμένη και έτσι καθίσταται δυσδιάκριτη κατά τις νυκτερινές ώρες με αποτέλεσμα η υπ' αριθμ. .... μοτοσικλέτα ιδιοκτησίας Ψ, οδηγούμενη από τον θανόντα Ζ, η οποία εκινείτο στον ως άνω τόπο και χρόνο και περί ώρα 03:00 επί της οδού ..... με κατεύθυνση από κέντρο ... προς καζίνο, όταν έφθασε στην διασταύρωση αυτής με την οδό ....., να προσκρούσει επί της ως άνω σιδερένιας μπάρας. Συνεπεία της ως άνω πρόσκρουσης τραυματίστηκε ο οδηγός Ζ, ο οποίος αφού υπέστη "κάταγμα αυχενικής μοίρας σπονδυλικής στήλης με πλήρη διατομή μεταξύ Α1-Α2 σπονδύλου" πέθανε από τα τραύματα του αυτά ως μόνη ενεργό αιτίας".
Με βάση τις παραδοχές αυτές το Δικαστήριο της ουσίας, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του, την απαιτούμενη κατά το Σύνταγμα και τον ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκτίθενται σε αυτή, με σαφήνεια και πληρότητα, χωρίς αντιφάσεις και λογικά κενά, τα προκύψαντα από τη διαδικασία πραγματικά περιστατικά, που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία συνήγαγε το Δικαστήριο τα πραγματικά αυτά περιστατικά και οι νομικοί συλλογισμοί, με βάση τους οποίους υπήγαγε τα περιστατικά αυτά , στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 15,26 παρ.1 β, 28, 302 παρ.1 του ΠΚ, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και τις οποίες, ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου παραβίασε. Ειδικότερα η προσβαλλόμενη απόφαση αναφέρει σε τι συνίσταται η δια παραλείψεως αμέλεια του αναιρεσείοντος, Δημάρχου Λουτρακίου- Περαχώρας Κορινθίας από το 1995 μέχρι το 2006, ήτοι ποία συγκεκριμένα προστατευτικά μέτρα όφειλεν να πάρει, ως εκ των καθηκόντων του εκ της παραπάνω Δημαρχιακής ιδιότητάς του και δη ότι δεν μερίμνησε, όπως είχεν ιδιαίτερη νομική υποχρέωση ως άνω από τη Δημαρχιακή αυτή έννομη σχέση ως νόμιμος εκπρόσωπος του Δήμου, αλλά και από το ισχύον κατά το χρόνο του εν λόγω ατυχήματος(24-4-2001) άρθρο 24 του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα (Π.Δ. 410/1995), που αναφέρεται στην υποχρέωση του Δημάρχου προς προστασία της υγείας και της ζωής των δημοτών του Δήμου του με κάθε ενδεδειγμένο μέτρο και δεν κατέβαλε το καθήκον προσοχής, το οποίο κάτω από τις ίδιες περιστάσεις επιβάλλουν σε κάθε μέτρια συνετό Δήμαρχο οι κανόνες που ρυθμίζουν την ιδιότητά του και οι κανόνες της κοινής πείρας και λογικής και που μπορούσε να καταβάλει, σύμφωνα με τις προσωπικές του ιδιότητες, γνώσεις και ικανότητες, και περαιτέρω, ενώ γνώριζε, ότι από προηγούμενη συμπεριφορά των υφισταμένων του Δημοτικών οργάνων και του ιδίου, είχε δημιουργηθεί κίνδυνος επέλευσης ατυχήματος, ήτοι ενώ ήταν νόμιμος εκπρόσωπος του εν λόγω Δήμου από το 1995 και ως εκ της θέσεώς του αυτής και των εν γένει καθηκόντων του, γνώριζε ότι α) είχαν τοποθετηθεί και λειτουργούσαν από το 1984 απαγορευτικές σιδηροδοκοί (μπάρες) κάθετα και καθόλο το πλάτος του οδοστρώματος της παραλιακής δημοτικής οδού .... στη συμβολή της με την οδό ...., κατασκευασμένες από μεγάλης διατομής στρογγυλές σωλήνες, που στηρίζονταν στα δύο άκρα του οδοστρώματος επί δύο σταθερών στηριγμάτων από σιδηροδοκό, β) ότι οι με αριθμούς 97/1983, 181/2004 αποφάσεις του Δημοτικού Συμβουλίου για πεζοδρόμηση τμήματος της άνω οδού .... και τοποθέτηση και λειτουργία των σιδηροδοκών αυτών, αφορούσαν μόνο το χρονικό διάστημα από 1-11-1984 μέχρι 30-3-1985 και έκτοτε λειτουργούσαν παράνομα, γ) ότι αδυνατούσε να ελέγξει τη λειτουργία αυτών, αφού παρέμεναν ανοικτές και κλειστές σε μη τακτικά χρονικά διαστήματα, όλες τις ημέρες και τις ώρες του έτους και οι κλειδαριές τους παραβιάζονταν και τα κλειδιά τους κατείχε ανεξακρίβωτος αριθμός προσώπων, ακόμα και καταστηματάρχες της περιοχής, κάνοντας χρήση κατά το δοκούν, δ) ότι δεν υπήρχε κατάλληλος δημοτικός φωτισμός πλησίον, προειδοποιητικά των οδηγών φωτεινά σήματα, ενώ υπήρχε ανεπαρκής συντήρηση των σιδηροδοκών με κίτρινο ανακλαστικό χρώμα, με συνέπεια να υπάρχουν σκουριές από τη χειμερινή διάβρωση και αποχρωματισμός του άνω ανακλαστικού χρώματος, παρά ταύτα, δε μερίμνησε σαν Δήμαρχος και έτσι από έλλειψη της δέουσας προσοχής την οποίαν όφειλε κατά τα πιο πάνω και μπορούσε να καταβάλει, παρέλειψε να προβεί στις ενδεδειγμένες ενέργειες για πρόληψη ατυχήματος και ειδικότερα δε μερίμνησε να τοποθετηθούν επί της ως άνω οδού και σε απόσταση πριν από τη μπάρα, προειδοποιητικά σήματα για την ενημέρωση των οδηγών, φωτεινός παλλόμενος ή κυκλικής μορφής σηματοδότης ή να τοποθετηθεί στο χώρο της σιδηροδοκού επαρκής φωτισμός, έτσι ώστε να γίνεται αντιληπτή η ύπαρξή της από ικανή απόσταση κατά τις νυκτερινές ώρες, δε μερίμνησε να γίνεται από τους αρμόδιους υφισταμένους του υπαλλήλους του Δήμου αυτού, τακτική συντήρηση της σιδηροδοκού, έτσι ώστε, όταν καταστρέφεται, να βάφεται και πάλι το ειδικό κίτρινο ανακλαστικό χρώμα, με το οποίο ήταν αρχικά βαμμένη και έτσι η συγκεκριμένη σιδερένια μπάρα, λόγω αποχρωματισμού και της ελλείψεως κάθε προειδοποιητικού φωτεινού ή ανακλαστικού σήματος, να είναι δυσδιάκριτη από τους χρήστες της οδού αυτής και ο παθών Ζ, κατά τις νυκτερινές ώρες της 24-4-2001, οδηγώντας δίκυκλη μοτοσυκλέττα επί της ....., εισελθών από την οδό ...., με κατεύθυνση προς το καζίνο Λουτρακίου, λόγω του ότι όλες τις προηγούμενες ημέρες και ώρες η συγκεκριμένη σιδηροδοκός - μπάρα ήταν ανοικτή, διελθών και την πρώτη σιδηροδοκό που βρήκε ανοικτή, συνέχισε υπολαμβάνων ότι και η δεύτερη σιδηροδοκός θα είναι ανοικτή, μη διακρίνας εγκαίρως ότι αυτή ήταν κατεβασμένη, λόγω των άνω ελαττωμάτων διάβρωσης και λόγω των πιο πάνω παραλείψεων του αναιρεσείοντος εκπροσώπου της Δημοτικής Αρχής, παρά τη μείωση της ταχύτητάς του και την πλαγιολίσθηση, επέπεσε στη σιδηροδοκό, στο κάτω διαγώνιο υποστύλωμα αυτής, που από τη διάβρωση είχε μάλιστα αποκολληθεί και τον διαπέρασε στο σώμα και επήλθε εκ τούτου του ατυχήματος αυτού ο θάνατός του, από κάταγμα αυχενικής μοίρας με πλήρη διατομή Α1-Α2 σπονδύλων. Αναφέρεται δε στο αιτιολογικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως και η αιτιώδης συνάφεια μεταξύ των αναφερομένων ως άνω παραλείψεων του κατηγορουμένου Δημάρχου, ως ενεργού αιτίας και του επελθόντος αποτελέσματος του θανάτου του άνω οδηγού, ανεξάρτητα από τη συνυπαιτιότητα του οδηγού, γεγονός που θα αποφευγόταν, αν ο κατηγορούμενος είχε λάβει, όπως όφειλε εκ των καθηκόντων του ως εκπροσώπου του άνω Δήμου, τα παραπάνω επιβαλλόμενα και προσήκοντα προστατευτικά μέτρα.
Τέλος και η αιτίαση του αναιρεσείοντος, ότι το Δικαστήριο εσφαλμένα δέχθηκε ότι αυτός ως Δήμαρχος, είχε υποχρέωση να λάβει τα παραπάνω μέτρα, καθόσον δυνάμει της υπ. αριθ. 1895/2001 αναγνωσθείσας αποφάσεώς του, είχε μεταβιβάσει στον τότε Αντιδήμαρχο ...., τις αρμοδιότητες συντήρησης των άνω σιδηροδοκών, είναι απορριπτέα ως αβάσιμη, αφού στην προσβαλλόμενη απόφαση, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, το Δικαστήριο, με ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, απέρριψε τον εν λόγω ισχυρισμό του κατηγορουμένου, δεχθέν ότι με το παραπάνω έγγραφο γίνεται μεταβίβαση και ανάθεση στον Αντιδήμαρχο αυτό των καθηκόντων και αρμοδιοτήτων να υποβάλει έγγραφα που αφορούν μελέτες, έργα και τις κατασκευές και όχι η επισκευή και η συντήρηση έργων, όπως των άνω σιδηροδοκών. Επίσης δεν υπάρχει καμία ασάφεια, λογικό κενό ή αντίφαση αιτιολογικού και διατακτικού, το αιτιολογικό δεν αποτελεί πιστή αντιγραφή του διατακτικού, γίνεται συσχέτιση και αξιολόγηση όλων των αποδεικτικών μέσων και των προκυπτόντων από αυτά πραγματικών περιστατικών, έγινε ορθή υπαγωγή αυτών των περιστατικών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη, η οποία δεν παραβιάστηκε ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου και η απόφαση δε στερείται νόμιμης βάσης. Ήτοι οι σχετικές αιτιάσεις του αναιρεσείοντος είναι απορριπτέες ως αβάσιμες. Επομένως οι από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε του ΚΠοινΔ, λόγοι αναιρέσεως της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως και σχετικοί ίδιοι από 21-4-2008 πρόσθετοι λόγοι αναιρέσεως, για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και για εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. Μετά ταύτα, η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως και οι πρόσθετοι λόγοι αυτής, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα(άρθρο 583 παρ.1 ΚΠοινΔ)και στη δικαστική δαπάνη του παραστάντος πολιτικώς ενάγοντος( άρθρα 176,183 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 8-2-2008 αίτηση αναιρέσεως και τους από 21-4-2008 πρόσθετους λόγους αυτής, του Χ, για αναίρεση της με αριθ. 926/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου(Πλημμελημάτων) Ναυπλίου. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ, και στη δικαστική δαπάνη του παραστάντος πολιτικώς ενάγοντος ποσού πεντακοσίων (500) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 28 Νοεμβρίου 2008.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 5 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Ανθρωποκτονία από αμέλεια, δια παραλείψεως ιδιαίτερης νομικής υποχρεώσεως του κατηγορουμένου Δημάρχου, για λήψη μέτρων σήμανσης και πλημμελή συντήρηση μπάρας οδού. Έννοια άρθρ. 15 και 302 ΠΚ. Αβάσιμοι οι λόγοι αναιρέσεως για έλλειψη αιτιολογίας, για έλλειψη ακροάσεως και για εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης.
|
Ακροάσεως έλλειψη
|
Αιτιολογίας επάρκεια, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Ανθρωποκτονία από αμέλεια, Ακροάσεως έλλειψη.
| 0
|
Αριθμός 7/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Z' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Μιχαήλ Δέτση), ως αρχαιότερο μέλος της συνθέσεως, Θεοδώρα Γκοΐνη, Αθανάσιο Πολυζωγόπουλο (ορισθέντα με την υπ' αριθμ. 30/2008 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου, όπως αυτή τροποποιήθηκε με την υπ' αριθμ. 75/2008 πράξη), Βιολέττα Κυτέα (ορισθείσα με την υπ' αριθμ. 44/2008 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου) και Ελευθέριο Μάλλιο-Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 7 Μαΐου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Κυριάκου Καρούτσου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την αίτηση των αναιρεσειουσών-κατηγορουμένων 1) Χ1 και 2) Χ2, που εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Αθανάσιο Αναγνωστόπουλο, για αναίρεση της 215, 216/2007 αποφάσεως του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Αθηνών. Το Μικτό Ορκωτό Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και οι αναιρεσείουσες-κατηγορούμενες, ζητούν την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 29 Μαΐου 2007 αίτησή τους αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1092/2007.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο των αναιρεσειουσών, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά τις διατάξεις του άρθρου 348 παρ. 1 και 3 ΠΚ, "όποιος κατ' επάγγελμα διευκολύνει με οποιοδήποτε τρόπο την ασέλγεια μεταξύ άλλων, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι ενός έτους" (παρ.1) και "όποιος κατ' επάγγελμα ή από κερδοσκοπία επιχειρεί να διευκολύνει, έστω και συγκαλυμμένα με τη δημοσίευση αγγελίας, εικόνας, αριθμού τηλεφωνικής σύνδεσης ή με την μετάδοση ηλεκτρονικών μηνυμάτων ή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο την ασέλγεια με ανήλικο τιμωρείται με φυλάκιση και χρηματική ποινή" (παρ.3). Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 13 περίπτωση στ' ΠΚ, που προστέθηκε με το άρθρο 1 παρ. 1 Ν. 2408/1996, "κατ' επάγγελμα τέλεση του εγκλήματος συντρέχει, όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξης ή από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης της πράξης προκύπτει σκοπός του δράστη για πορισμό εισοδήματος". Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει ότι στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του προβλεπόμενου από τις παραπάνω διατάξεις (άρθρ. 348 παρ. 1 και 3 ΠΚ) εγκλήματος είναι η κατ' επάγγελμα, με την προεκτεθείσα έννοια, με σκοπό τον πορισμό εισοδήματος διευκόλυνση τέλεσης ασελγών πράξεων μεταξύ άλλων, και κατά την δεύτερη η με οποιονδήποτε τρόπο, έστω και συγκαλυμμένο, κατ' επάγγελμα ή από κερδοσκοπία διευκόλυνση ασέλγειας με ανήλικο. Η παροχή τόπου με σκοπό την ασέλγεια τρίτων αποτελεί διευκόλυνση ακολασίας άλλων. Δεν συνιστά αυτοτελή ισχυρισμό η απουσία του υπαιτίου από το ξενοδοχείο.
Η καταδικαστική απόφαση έχει την ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, που απαιτείται από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν περιέχονται σ' αυτή τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι σκέψεις με τις οποίες έγινε η υπαγωγή τους στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Ειδικά, ως προς τα αποδεικτικά μέσα, για την πληρότητα της αιτιολογίας αρκεί να προσδιορίζονται απλώς κατά κατηγορίες, χωρίς να απαιτείται αναλυτική παράθεσή τους και μνεία του τι προκύπτει από το καθένα, ούτε είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων μεταξύ τους. Πρέπει όμως να προκύπτει ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε όλα τα αποδεικτικά μέσα και όχι μόνο ένα μέρος αυτών, προκειμένου να μορφώσει την κρίση του. Η παραπάνω αιτιολογία πρέπει να επεκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς, που είναι εκείνοι οι οποίοι προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορό του και τείνουν στην άρση του αδίκου χαρακτήρα της πράξεως ή αποκλείουν ή μειώνουν την ικανότητα προς καταλογισμό ή οδηγούν στην απόσβεση του αξιοποίνου ή σε μείωση της ποινής. Για το παραδεκτό των αυτοτελών ισχυρισμών επιβάλλεται να προτείνονται τα συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά, που απαιτούνται για τη θεμελίωσή του, προκειμένου να κριθεί το ουσία βάσιμο αυτών. Αυτοτελή ισχυρισμό συνιστά και η πραγματική πλάνη (άρθρο 30 του ΠΚ) και το δικαστήριο είναι υποχρεωμένο να απαντήσει, εφόσον προβάλλεται κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, με όλα δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία είναι αναγκαία κατά την οικεία διάταξη για τη θεμελίωσή τους. Διαφορετικά το δικαστήριο δεν υποχρεούται να απαντήσει αιτιολογημένα στην απόρριψή τους. Από το άρθρο 30 του ΠΚ, που ρυθμίζει την σε οντολογικό επίπεδο αποκλείουσα το δόλο πραγματική πλάνη, δηλαδή την άγνοια ή την εσφαλμένη αντίληψη κάποιου ουσιαστικού όρου της αντικειμενικής ή υποκειμενικής υπόστασης ορισμένου εγκλήματος ή κάποιου επαυξάνοντος τη βαρύτητά του περιστατικού, συνάγεται ότι το κύριο χαρακτηριστικό της πλάνης αυτής είναι ότι ο δράστης αγνοεί ή αντιλαμβάνεται εσφαλμένα τι πράττει και είναι αδιάφορο ποια υπήρξε η πηγή της άγνοιάς του ή της εσφαλμένης αντίληψής του.
Στην προκείμενη περίπτωση από το σκεπτικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, τα οποία ως ενιαίο σύνολο παραδεκτά αλληλοσυμπληρώνονται, το Μικτό Ορκωτό Εφετείο Αθηνών δέχτηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατ' είδος αναφερομένων στην ίδια απόφαση αποδεικτικών μέσων, ότι αποδείχτηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Κατά τους αναφερόμενους στο διατακτικό τόπους και χρόνους 1) η πρώτη κατηγορουμένη Γ- μη διάδικος στην παρούσα δίκη - με περισσότερες πράξεις τέλεσε περισσότερα του ενός εγκλήματα και δη υπέθαλπε την πορνεία των ανηλίκων θυγατέρων της Α και Β, ηλικίας 17 και 16 ετών, αντιστοίχως, προτείνοντας σε άνδρες να συνευρεθούν σαρκικά και έναντι αμοιβής με αυτές και δη να ενεργήσουν συνουσία και άλλες ασελγείς πράξεις, χορηγώντας μάλιστα στις τελευταίες και προφυλακτικά, οδηγώντας τις δε προς τούτο στο κεντρικό ξενοδοχείο ".....". Ειδικότερα, ως προς την πρώτη των ως άνω θυγατέρων, στερούμενη δελτίου ταυτότητας και ταξιδιωτικών εγγράφων, για την οποία προβλήθηκε από το συνήγορό της υπερασπίσεως ότι κατά την τέλεση των πράξεων ήταν ενήλικη, το Δικαστήριο, εκτιμώντας τα ανωτέρω αποδεικτικά στοιχεία πείθεται για το αντίθετο, ήτοι ότι κατά την τέλεση τούτων αυτή δεν είχε συμπληρώσει το 18 έτος της ηλικίας της, πράγμα που αναφέρει η μητέρα της, πρώτη κατηγορουμένη, στην αναγνωσθείσα από 7-3-2005 απολογία της ενώπιον του Ανακριτή και ... 2)Οι δεύτερη και η τρίτη κατηγορούμενες (αναιρεσείουσες), κατ' επάγγελμα και από κερδοσκοπία διευκόλυναν την ασέλγεια με ανήλικο. Ειδικότερα, η μεν δεύτερη ως υπάλληλος στο χώρο υποδοχής, η δε τρίτη ως ιδιοκτήτρια του ξενοδοχείου ".....", διευκόλυναν, έναντι αμοιβής 8 ευρώ, τη διενέργεια συνουσίας και ασελγών πράξεων, παραχωρώντας στην εκδιδόμενη Α, που γνώριζαν ότι ήταν ανήλικη, δωμάτιο στο εν λόγω ξενοδοχείο. Η τέλεση δε της πράξεως αυτής κατ' επάγγελμα και από κερδοσκοπία, προκύπτει από την όλη υποδομή, που είχαν διαμορφώσει, με τη συστηματική παραχώρηση δωματίων στην ανήλικη, με σκοπό τον πορισμό εισοδήματος". Με βάση τα παραπάνω αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά το Δικαστήριο απέρριψε τον προαναφερθέντα αυτοτελή ισχυρισμό της υπεράσπισης και κήρυξε ένοχες τις αναιρεσείουσες του ότι: "Η Χ1 στην ....., στις 4-3-2005, κατ' επάγγελμα και από κερδοσκοπία διευκόλυνε με οποιοδήποτε τρόπο την ασέλγεια με ανήλικο. Πιο συγκεκριμένα, εργαζόμενη ως υπάλληλος στο χώρο υποδοχής του ξενοδοχείου ".....", που βρίσκεται στη συμβολή των οδών ..... και ....., έναντι αμοιβής 8 ευρώ, διευκόλυνε την διενέργεια ασελγών πράξεων, παραχωρώντας στην εκδιδόμενη με αμοιβή Α, που γνώριζε ότι ήταν ανήλικη, δωμάτιο του προαναφερόμενου ξενοδοχείου, προκειμένου η τελευταία να συνευρεθεί ερωτικά. Την ανωτέρω πράξη της δε τέλεσε κατ' επάγγελμα και από κερδοσκοπία, όπως προκύπτει από την όλη υποδομή που είχε διαμορφώσει, με τη συστηματική παραχώρηση δωματίων στην ως άνω ανήλικη, με σκοπό τον πορισμό εισοδήματος και ειδικότερα, το κέρδος της των 8 ευρώ για κάθε ερωτική συνεύρεση της ανήλικης.
Η Χ2, στην ....., στις 4-3-2005, κατ' επάγγελμα και από κερδοσκοπία διευκόλυνε με οποιοδήποτε τρόπο την ασέλγεια με ανήλικο. Πιο συγκεκριμένα, ως ιδιοκτήτρια του ξενοδοχείου ".....", που βρίσκεται στη συμβολή των οδών ..... και ....., έναντι αμοιβής 8 ευρώ, διευκόλυνε την διενέργεια ασελγών πράξεων, παραχωρώντας στην εκδιδόμενη με αμοιβή, Α, που γνώριζε ότι ήταν ανήλικη, δωμάτιο του προαναφερόμενου ξενοδοχείου, προκειμένου η τελευταία να συνευρεθεί ερωτικά. Την ανωτέρω πράξη της δε τέλεσε κατ' επάγγελμα και από κερδοσκοπία, όπως προκύπτει από την όλη υποδομή που είχε διαμορφώσει, με τη συστηματική παραχώρηση δωματίων στην ως άνω ανήλικη, με σκοπό τον πορισμό εισοδήματος και ειδικότερα, το κέρδος της των 8 ευρώ για κάθε ερωτική συνεύρεση της ανήλικης". Με βάση τις παραπάνω παραδοχές το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία ως προς την ενοχή, αφού εκθέτει σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άνω εγκλήματος, για το οποίο καταδικάσθηκαν οι αναιρεσείουσες, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις που εφαρμόστηκαν. Ειδικότερα, αναφέρονται στην αιτιολογία τα αποδεικτικά μέσα κατά το είδος τους, από τα οποία το Δικαστήριο συνήγαγε τα περιστατικά που εκτέθηκαν και οδηγήθηκε στην καταδικαστική του κρίση, ενώ δεν υπήρχε, κατά νόμο, ανάγκη να τα παραθέσει αναλυτικά και να εκθέσει τι προκύπτει χωριστά από το καθένα από αυτά. Η έννοια της εκ κερδοσκοπίας παροχής της στέγης για το αδίκημα της διευκόλυνσης ακολασίας άλλων περιλαμβάνει και την κατ' επάγγελμα τοιαύτη παροχή, διότι τέτοιο επάγγελμα χωρίς κερδοσκοπία δεν δύναται να έχει αξιόλογη πρακτική σημασία. Προκύπτει δε στην προκείμενη περίπτωση ότι η πρώτη αναιρεσείουσα, ως υπάλληλος στο χώρο υποδοχής και η δεύτερη, ως ιδιοκτήτρια του ξενοδοχείου ....., κατ' επάγγελμα και από κερδοσκοπία διευκόλυναν την ασέλγεια τρίτων με την ως άνω ανήλικη, από την όλη υποδομή που είχαν διαμορφώσει, με τη συστηματική παραχώρηση δωματίων στην ανήλικη, με σκοπό τον πορισμό εισοδήματος.
Μετά την ανάγνωση των αναγνωστέων εγγράφων ο συνήγορος υπερασπίσεως της πρώτης αναιρεσείουσας πρόβαλε τον ακόλουθο αυτοτελή ισχυρισμό. "Ως προς μεν την πρώτη κοπέλα (Α) δεν προκύπτει η ανηλικότητά της κατά το χρόνο τελέσεως των αδικημάτων". Μετά ταύτα ανεγνώσθη, ως προς την ηλικία της, η από 7-3-2007 απολογία της πρώτης κατηγορουμένης, (για μαστροπεία μητέρας της), ενώπιον του Ανακριτή. Με το προαναφερόμενο περιεχόμενο ο αυτοτελής αυτός ισχυρισμός περί πραγματικής πλάνης ως προς την ηλικία της ανήλικης δεν ήταν ορισμένος και έπρεπε να απορριφθεί ως απαράδεκτος, σύμφωνα με όσα αναφέρονται στη νομική σκέψη της παρούσας, αφού δεν προσδιόριζε καν την ημερομηνία γεννήσεως αυτής και δεν επικαλέστηκε συγκεκριμένα αποδεικτικά μέσα που να αποδεικνύουν τον ισχυρισμό αυτό, δηλαδή διαφορετική ηλικία από αυτή που δέχτηκε το δικαστήριο, κατά την ανέλεγκτη αναιρετικώς εκτίμηση των αποδείξεων, και σε τι συνίσταται η πλάνη των αναιρεσειουσών.
Συνεπώς το Δικαστήριο δεν ήταν υποχρεωμένο να απαντήσει και μάλιστα αιτιολογημένα στον εν λόγω αόριστο ισχυρισμό, εκ περισσού δε διέλαβε στην απόφασή του διάταξη, με την οποία απέρριψε ως αβάσιμο τον ισχυρισμό αυτό. Άλλο στοιχείο για τη θεμελίωση της αντικειμενικής υποστάσεως του ως άνω εγκλήματος δεν ήταν απαραίτητο στην προκείμενη περίπτωση.
Κατ' ακολουθία των ανωτέρω πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος ο μοναδικός από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ΚΠοινΔ λόγος αναιρέσεως, και αφού δεν υπάρχει άλλος παραδεκτός λόγος προς έρευνα, να απορριφθούν οι ένδικες αιτήσεις αναιρέσεως ως αβάσιμες και να καταδικασθούν οι αναιρεσείουσες στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 του ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 29-5-2007 αίτηση των: 1) Χ1 και 2) Χ2 για αναίρεση της υπ' αριθ. 215,216/2007 αποφάσεως του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Αθηνών, Και
Καταδικάζει τις αναιρεσείουσες στα δικαστικά έξοδα που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ για την κάθε μία απ' αυτές.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 15 Οκτωβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 2 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Διευκόλυνση ακολασίας άλλων κατ’ επάγγελμα και από κερδοσκοπία. Επάρκεια αιτιολογίας. Απορρίπτεται ως αβάσιμος ο μοναδικός λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ΄ του ΚΠΔ.
|
Αιτιολογίας επάρκεια
|
Αιτιολογίας επάρκεια, Διευκόλυνση αλλότριας ακολασίας.
| 0
|
Αριθμός 7/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΕ ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές της Α' Σύνθεσης: Βασίλειο Νικόπουλο, Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δημήτριο Κανελλόπουλο, Ηλία Γιαννακάκη, Γεώργιο Πετράκη, Αντιπροέδρους, Ρένα Ασημακοπούλου, Ιωάννη Ιωαννίδη, Ειρήνη Αθανασίου, Ιωάννη-Σπυρίδωνα Τέντε, Μίμη Γραμματικούδη, Αθανάσιο Κουτρομάνο, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Ζαΐρη, Βιολέττα Κυτέα, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ελένη Σπίτσα,
Αντώνιο Αθηναίο - Εισηγητή, Βασιλική Θάνου-Χριστοφίλου, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Μουστάκα, Δημήτριο Μαζαράκη, Χαράλαμπο Αθανασίου και Σαράντη Δρινέα, Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της σύνθεσης).
ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 25 Σεπτεμβρίου 2008, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου, για να δικάσει μεταξύ:
Της αναιρεσείουσας - καλούσας: Χ, την οποία εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος της Φώτιος Σαμαράς, χωρίς να καταθέσει προτάσεις.
Του αναιρεσιβλήτου - καθού η κλήση: Ψ, ο οποίος δεν εμφανίσθηκε ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 13.05.2003 αίτηση επιβολής αναγκαστικής κατάσχεσης κατ' άρθρο 1022 Κ.Πολ.Δ., της ήδη αναιρεσείουσας-καλούσας, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αλεξανδρούπολης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 146/2003 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 132/2004 του Εφετείου Θράκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε η αναιρεσείουσα με την από 21.06.2004 αίτησή της.
Στη συνέχεια εκδόθηκε η 1323/2007 απόφαση του Α1 Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε την υπόθεση στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου. Μετά την πιο πάνω απόφαση και την από 19.02.2008 κλήση της αναιρεσείουσας η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ανέπτυξε προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς του και ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ότι ο από το άρθρο 559 αρ. 1 του Κ.Πολ.Δ. μοναδικός λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός .
Κατόπιν αυτών ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στον πιο πάνω πληρεξούσιο της αναιρεσείουσας, ο οποίος αναφέρθηκε σε όσα προηγούμενα είχε αναπτύξει.
Κατά την 22α Ιανουαρίου 2009, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απόντες οι Αρεοπαγίτες Μίμης Γραμματικούδης και Βασιλική Θάνου-Χριστοφίλου, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ. 2 του ν. 1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν. 3659/2008.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Με την από 19-2-2008 κλήση της αναιρεσείουσας νομίμως εισάγεται για συζήτηση στη Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου ο εκ του άρθρου 559 αριθμ. 1 Κ.Πολ.Δ. μοναδικός λόγος της από 21-6-2004 αιτήσεώς της για αναίρεση της υπ' αριθ. 132/2004 αποφάσεως του Εφετείου Θράκης. Η αίτηση αναιρέσεως παραπέμφθηκε στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, με την υπ'αριθμ. 1323/2007 απόφαση του Α1 Πολιτικού Τμήματος αυτού, γιατί κρίθηκε ότι με τον λόγο αυτό δημιουργείται ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος, σύμφωνα με το άρθρο 563 παρ 2 εδ. β Κ.Πολ.Δικ.
Επειδή, από την υπ' αριθμ. ..... έκθεση επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Αλεξανδρούπολης ....., προκύπτει ότι η από 19-2-2008 κλήση της αναιρεσείουσας με την κάτω απ'αυτή πράξη του Προέδρου του Δικαστηρίου αυτού με την οποία ο αναιρεσίβλητος καλείται να εμφανισθεί στην αναφερόμενη στην αρχή της παρούσης συνεδρίαση του δικαστηρίου αυτού, νομοτύπως και εμπροθέσμως επιδόθηκε στον τελευταίο.
Συνεπώς, εφόσον αυτός, κατά τα εκ των πρακτικών προκύπτοντα, δεν εμφανίσθηκε κατά την άνω δικάσιμο κατά την οποία η υπόθεση εκφωνήθηκε κατά τη σειρά της από το πινάκιο, αλλά ούτε κατέθεσε την κατά το άρθρο 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ. δήλωση, πρέπει, παρά την απουσία του, το δικαστήριο να προχωρήσει στη συζήτηση της υποθέσεως(άρθρο 576 παρ. 2 Κ.Πολ.Δικ.).
Η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που προβλέπεται ως λόγος αναιρέσεως κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, είναι δυνατό να έχει ως περιεχόμενο, πλην άλλων, την αιτίαση ότι η αγωγή (ή η αίτηση) επί της οποίας έκρινε σε δεύτερο βαθμό το δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη τελεσίδικη απόφαση, απορρίφθηκε ως μη νόμιμη, ενώ θα έπρεπε να γίνει το αντίθετο σύμφωνα με το συγκεκριμένο κανόνα του ουσιαστικού δικαίου [Ολ.Α.Π. 28/1998]. Εξάλλου, το άρθρο 1022 του ΚΠολΔ, που περιέχεται στο κεφάλαιο για την κατάσχεση ειδικών περιουσιακών στοιχείων, ορίζει, ότι "κατάσχεση μπορεί να γίνει και σε περιουσιακά δικαιώματα εκείνου κατά του οποίου στρέφεται η εκτέλεση, τα οποία δεν μπορούν ν' αποτελέσουν αντικείμενο κατάσχεσης κατά τη διαδικασία των άρθρων 953 παρ. 1 και 2, 982 και 992, ιδίως σε δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας, ευρεσιτεχνίας, εκμετάλλευσης κινηματογραφικών ταινιών, σε απαιτήσεις κατά τρίτων εξαρτώμενες από αντιπαροχή, εφόσον κατά τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου επιτρέπεται η μεταβίβαση αυτών των δικαιωμάτων". Λόγω της ιδιομορφίας, των, κατά το άρθρο 1022 ΚπολΔ, περιουσιακών δικαιωμάτων και της εντεύθεν δυσχέρειας υπαγωγής των θεμάτων, καθ'έκαστο, σε κοινούς κανόνες, καθορίστηκε αφενός μεν το δικαστήριο να διατάσσει την κατάσχεση αυτών, δυνάμενο μάλιστα και να μην επιτρέψει αυτή (άρθ. 1023), αφετέρου δε να ορίζει και τα, κατά την κρίση του, πρόσφορα μέσα για την αξιοποίηση του δικαιώματος (άρθρ. 1024).Επομένως, η επιβολή κατασχέσεως κατά τα άρθρα 1022 επ. ΚΠολΔ προϋποθέτει:1] περιουσιακό δικαίωμα πέραν των διαλαμβανόμενων στα άρθρα 953 επ. 982 επ. και 992 επ., δεκτικό μεταβιβάσεως και 2] δικαστική απόφαση. Ως περιουσιακό δικαίωμα νοείται το δικαίωμα, το οποίο χωρίς να υπόκειται στην κατάσχεση των άνω άρθρων [κινητών, απαιτήσεων και κινητών σε χέρια τρίτου, ακινήτων, πλοίων κλπ] αποτελεί ή είναι δυνατόν να αποτελέσει αντικείμενο ιδιωτικών συναλλαγών, και ως εκ τούτου έχει χρηματική αξία κατά τις συναλλαγές. Γενικά στη ρύθμιση των άρθρων 1022 επ. υπάγεται οποιοδήποτε περιουσιακής φύσεως δικαίωμα του οφειλέτη, μη υποκείμενο σε κατάσχεση κατά τις άνω διατάξεις. Όπως δε προκύπτει και από τη γραμματική διατύπωση του άρθρου 1022, η αναφορά ορισμένων δικαιωμάτων είναι ενδεικτική, και επομένως και άλλα δικαιώματα μη ρητώς κατονομαζόμενα από το νόμο, είναι δυνατόν να κατασχεθούν κατά το σύστημα των άρθρων 1022 επ., που κατά βάση αναζητούνται στο πλαίσιο του ουσιαστικού δικαίου, το οποίο προσδιορίζει τη φύση, έννοια περιεχόμενο, ιδίως δε την υποκειμενική αλλοίωση [μεταβίβαση] και εξέλιξη του δικαιώματος. Περαιτέρω, η απαγόρευση της μεταβιβάσεως του δικαιώματος πρέπει να προκύπτει από το νόμο ή να είναι συνέπεια του προσωποπαγούς χαρακτήρα του. Η επιχείρηση (ως αντικείμενο δικαίου), σύμφωνα με τον επιστημονικό ορισμό που έχει επικρατήσει, αποτελεί σύνολο ποικίλων ανομοιογενών στοιχείων, πραγμάτων, δικαιωμάτων, άϋλων αγαθών[εμπορική επωνυμία, σήμα, διακριτικά γνωρίσματα], πραγματικών καταστάσεων και σχέσεων προς την αγορά στην οποία δραστήριο ποιείται(πελατεία φήμη, θέση καταστήματος, αναπτυξιακές προοπτικές και ελπίδες) το οποίο [σύνολο] τελεί υπό οικονομική οργάνωση και ενότητα που ανήκει σε ορισμένο φορέα. Έτσι η επιχείρηση συνιστά αναμφίβολα μία οικονομική ενότητα, που οργανώνεται στη βάση μιας συγκεκριμένης επιχειρηματικής ιδέας και δραστηριότητας, οι οποίες αποτελούν προϊόν της διανοίας του [φυσικού ή νομικού] επιχειρηματία. Με την έννοια αυτή η επιχείρηση συνιστά αυτή καθαυτή άϋλο αγαθό, που περιλαμβάνει το σύνολο των κατ' ιδίαν εμπραγμάτων, ενοχικών ή άλλων επί άϋλων αγαθών δικαιωμάτων, με τα οποία ο επιχειρηματίας εξουσιάζει καθένα από τα περιουσιακά στοιχεία από τα οποία απαρτίζεται η επιχείρηση, όπως ακίνητα, κινητά, επωνυμία, σήμα, διακριτικά γνωρίσματα. Οι διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας αναγνωρίζουν την αυτοτέλεια και αυθυπαρξία της επιχείρησης ως συνόλου, αφού προβλέπεται η "μεταβίβαση" "εκποίηση" "πώληση" "επιδίκαση" και "αναγκαστική διαχείριση" επιχείρησης (βλ. άρθρα 479, 1624 εδ. 6, ΑΚ 483, 1034 επ. ΚΠολΔ, 18 ΝΔ 3562/56, 46α Ν. 1892/1990, 4 παρ. 2 Ν. 4112/1929, 22, 2239/94, κ.ά). Αποτελεί επομένως η επιχείρηση, ως σύνολο, αντικείμενο δικαιώματος, που είναι α] περιουσιακό, αφού έχει καθ' εαυτό χρηματική αξία, η οποία πολλές φορές υπερβαίνει το σύνολο της αξίας των περιουσιακών δικαιωμάτων και στοιχείων της, ανεξαρτήτως της χρηματικής αξίας καθενός από τα περιουσιακά δικαιώματα και στοιχεία της επιχείρησης και β]μεταβιβάσιμο, αφού όπως από τα προεκτεθέντα προκύπτει επιτρέπεται από τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου η μεταβίβασή της, η οποία συντελείται δια της μεταβιβάσεως καθενός στοιχείου της. Κατ'ακολουθία, το άϋλο αγαθό της επιχείρησης, ως σύνολο, μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο κατασχέσεως ως ειδικό περιουσιακό στοιχείο κατά το άρθρο 1022 Κ.Πολ.Δικ., κατά το οποίο η έννοια του δικαιώματος δεν είναι η αυστηρά νομική αλλά περιουσιακή, ώστε να περιλαμβάνονται όχι μόνο τα νομικώς αλλά και τα οικονομικώς αυθύπαρκτα δικαιώματα. Η κατάσταση αυτή περιλαμβάνει και τα κατ'ιδίαν (εμπράγματα, ενοχικά κλπ.) δικαιώματα, καθώς και τα ιδιαίτερα δικαιώματα επί άϋλων αγαθών (σήματος, διακριτικού γνωρίσματος κλπ.), εις τρόπον ώστε ο αποκτών δια του πλειστηριασμού να συνεχίζει την επιχείρηση και να καθίσταται δικαιούχος όλων των επί μέρους δικαιωμάτων. Δεν έχει δε σημασία το γεγονός ότι η μεταβίβαση των επί μέρους δικαιωμάτων της επιχείρησης δεν συντελείται με μία πράξη αλλά απαιτείται η τήρηση των διατυπώσεων για την μεταβίβαση καθενός δικαιώματος, ούτε παρεμποδίζει την κατάσχεση της επιχείρησης η καθιέρωση του θεσμού της αναγκαστικής διαχείρισης, ως αυτοτελούς μέσου εκτελέσεως, αντικείμενο της οποίας είναι τα εισοδήματα της επιχείρησης, ενώ με την κατάσχεση αποσκοπείται να περιέλθει στους δανειστές το προϊόν από την εκποίηση της, διατηρείται δε συγχρόνως η επιχείρηση ως ενότητα και αυθύπαρκτη οικονομική μονάδα. Στην προκειμένη περίπτωση, με την ένδικη αίτηση, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλομένη απόφαση, επιδιώκεται η παροχή άδειας στην αναιρεσείουσα για κατάσχεση, ως ειδικού περιουσιακού στοιχείου, της ατομικής επιχείρησης του αναιρεσιβλήτου με αντικείμενο την έκδοση καθημερινής εφημερίδας με τον τίτλο "....." στην ....., και την πώληση της εν λόγω επιχειρήσεως με πλειστηριασμό, προκειμένου να ικανοποιηθεί η περιγραφόμενη στην απόφαση απαίτηση της αναιρεσείουσας. Η αίτηση αυτή, σύμφωνα με όσα αναφέρονται στην αρχή, είναι νόμιμη, και συνεπώς το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφαση του, που έκρινε ότι δεν ήταν νόμιμη διότι η επιχείρηση ως σύνολο δεν μπορεί να καταστεί αντικείμενο κατασχέσεως κατά το άρθρο 1022 Κ.Πολ.Δικ., και κατ'αποδοχή έφεσης που άσκησε ο αναιρεσίβλητος κατά της πρωτόδικης απόφασης, που είχε κρίνει αντιθέτως, αφού εξαφάνισε αυτή και διακράτησε την υπόθεση, απέρριψε την ως άνω αίτηση ως μη νόμιμη, παραβίασε την προαναφερομένη διάταξη του άρθρου 1022 Κ.Πολ.Δικ. Επομένως, πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος, ο μοναδικός λόγος της αναίρεσης, που παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια και στηρίζεται στον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δικ., αναιρεθεί δε η προσβαλλομένη απόφαση και παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο που την εξέδωσε, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εφόσον αυτό είναι εφικτό (άρθρο 580 παρ. 3 Κ.Πολ.Δικ.). Τέλος, πρέπει να καταδικασθεί ο αναιρεσίβλητος στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας για όλη την αναιρετική δίκη (άρθρα 176, 183 Κ.Πολ.Δικ.).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ'αριθμ. 132/2004 απόφαση του Εφετείου Θράκης.
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο ως άνω δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.
Και
Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων πεντακοσίων (1500) Ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 22 Ιανουαρίου 2009 και δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 10 Φεβρουαρίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Κατάσχεση του άυλου αγαθού της "επιχείρησης".
| null | null | 0
|
Αριθμός 8/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Μιχαήλ Δέτση), ως αρχαιότερο μέλος της συνθέσεως, Θεοδώρα Γκοΐνη, Ιωάννη Παπουτσή (ορισθέντα με την υπ' αριθ. 44/2008 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου), Ιωάννη Σίδερη (ορισθέντα με την υπ' αριθ. 30/2008 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου) και Ελευθέριο Μάλλιο - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 14 Μαΐου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αθανασίου Κονταξή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Κωνσταντέλλο, περί αναιρέσεως της 133/2007 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Θράκης. Το Πενταμελές Εφετείο Θράκης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 6 Οκτωβρίου 2007 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1758/2007.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 5 παρ. 1 περ. ζ' του Ν. 1729/1987, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 10 του Ν. 2161/1993, τιμωρείται με τις προβλεπόμενες σε αυτό ποινές, όποιος κατέχει ναρκωτικά. Η κατοχή ναρκωτικών, στα οποία περιλαμβάνεται και η ινδική κάνναβης, (άρθρο 4 παρ. 1 πιν. Α αριθ. 6 του Ν. 1729/1987), πραγματώνεται, κατά την έννοια της πιο πάνω διάταξης, με τη φυσική εξουσίασή τους από το δράστη, ώστε να μπορεί σε κάθε στιγμή να διαπιστώνει την ύπαρξή τους και κατά τη δική του βούληση να τα διαθέτει πραγματικά. Για την αιτιολόγηση της τελέσεως του εγκλήματος της κατοχής ναρκωτικών ουσιών δεν απαιτείται ο ακριβής προσδιορισμός: α) της ποσότητας (βάρους) τούτων, που είναι αδιάφορη για τη στοιχειοθέτηση των εγκλημάτων αυτών, αφού ο νόμος δεν συνδέει ούτε την τέλεση τούτων, ούτε το ύψος της επιβλητέας ποινής με την ποσότητα (βάρος) των ναρκωτικών ουσιών, β) της ταυτότητας των πωλητών ή αγοραστών και γ) του χρόνου των επί μέρους πράξεων, αν δεν τίθεται θέμα παραγραφής τούτων, αφού ο μη επακριβής προσδιορισμός του χρόνου δεν δημιουργεί ασάφεια και συνεπώς έλλειψη αιτιολογίας. Ως προς δε το υποκειμενικό στοιχείο για τη θεμελίωση του άνω εγκλήματος, απαιτείται ο δράστης να γνωρίζει, ότι πρόκειται για ναρκωτική ουσία και να θέλει ή να αποδέχεται την κατοχή.
Εξάλλου, η απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της καταδικαστικής απόφασης, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως κατ' άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠοινΔ, υπάρχει όταν περιέχονται σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία, και στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι σκέψεις με τις οποίες τα αποδειχθέντα περιστατικά έχουν υπαχθεί στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Η πιο πάνω ειδική αιτιολογία πρέπει να επεκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς. Θεωρούνται δε αυτοτελείς ισχυρισμοί όσοι προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορό του και τείνουν, εκτός άλλων, στη μείωση της επιβλητέας ποινής, όπως είναι και ο ισχυρισμός της προμήθειας ναρκωτικών προς ιδία χρήση (άρθρο 12 παρ. 1 Ν. 1729/1987). Πρέπει, όμως, οι αυτοτελείς ισχυρισμοί να προβάλλονται κατά τρόπο ορισμένο, με επίκληση των πραγματικών περιστατικών που τα θεμελιώνουν. Διαφορετικά το δικαστήριο δεν έχει υποχρέωση να αιτιολογήσει ειδικά την απόρριψη του αυτοτελούς ισχυρισμού. Ειδικότερα, κατά τη διάταξη του άρθρου 12 παρ.1 του Ν. 1729/1987, όπως ίσχυε κατά το χρόνο τελέσεως του αδικήματος, όποιος για δική του αποκλειστικά χρήση προμηθεύεται ή κατέχει με οποιοδήποτε τρόπο ναρκωτικά σε ποσότητα, που αποδεδειγμένα εξυπηρετεί αποκλειστικά τις δικές του ανάγκες ή κάνει χρήση τους ή καλλιεργεί φυτά κάνναβης σε αριθμό και έκταση που δικαιολογούνται μόνο για δική του αποκλειστικά χρήση τιμωρείται με φυλάκιση. Περαιτέρω, εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει, όταν ο δικαστής αποδίδει σ' αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πράγματι έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή, όταν ο δικαστής δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία δέχθηκε, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης, που συνιστά λόγο αναίρεσης, κατ' άρθρο 510 παρ. 1 στοιχείο Ε ΚΠοινΔ, υπάρχει και όταν η παραβίαση λαμβάνει χώρα εκ πλαγίου, γιατί δεν αναφέρονται στην απόφαση με σαφήνεια, πληρότητα και συγκεκριμένο τρόπο τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν κατά την κρίση του Δικαστηρίου ή κατά την έκθεση αυτών υπάρχει αντίφαση, είτε στην ίδια αιτιολογία, είτε μεταξύ της αιτιολογίας και του διατακτικού της απόφασης, ώστε να μην είναι εφικτός ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο, για την ορθή ή μη εφαρμογή του νόμου. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της δίκης, κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, ο συνήγορος του κατηγορουμένου, υπέβαλε εγγράφως τους αυτοτελείς ισχυρισμούς περί μεταβολής της κατηγορίας από κατοχή σε προμήθεια ναρκωτικής ουσίας και τη χορήγηση ελαφρυντικών, τους οποίους ανέπτυξε και προφορικά ενώπιον του Δικαστηρίου. Ειδικότερα ισχυρίστηκε ότι καταδικάστηκε δυνάμει της υπ' αριθμ. 391/2004 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Θράκης για κατοχή ναρκωτικών ουσιών, σε ποινή φυλακίσεως δύο (2) ετών. Συγκεκριμένα αναφέρει ότι: "ο κατηγορούμενος αποδέχεται την πράξη της κατοχής των 160 γραμμαρίων ακατέργαστης ινδικής κάνναβης, με το νάιλον περιτύλιγμα. Η συγκεκριμένη ποσότητα προοριζόταν να εξυπηρετήσει αποκλειστικά και μόνο προσωπικές του ανάγκες, σημειωτέον ο κατηγορούμενος είναι χρήστης, και ζητά την επιτρεπτή μεταβολή της κατηγορίας σε προμήθεια ναρκωτικών ουσιών προς ιδία χρήση (άρθρ. 12 παρ. 1 Ν. 1729/87) και την αναγνώριση στο πρόσωπό του των παρακάτω ελαφρυντικών: ΠΡΩΤΟΣ ΑΥΤΟΤΕΛΗΣ ΙΣΧΥΡΙΣΜΟΣ: Η πράξη της κατοχής εντάσσεται πάλι στο Νομοθετικό πλαίσιο άδικης πράξης προμήθειας ποσότητας ναρκωτικής ουσίας από τοξικομανή αποκλειστικά για ιδία χρήση. Δυνάμει του άρθρου 12 του Ν. 1729/87, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 14 του ν. 2161/93 και στη συνέχεια όπως ισχύει με τον νόμο 3189/2003, ο εξαρτημένος χρήστης με οποιονδήποτε τρόπο προμηθεύεται την ναρκωτική ουσία, προκειμένου να καλύψει τις ανάγκες του, δηλαδή είτε θα τις χαρίσουν σε αυτόν, είτε θα τις κλέψει, είτε θα τις αγοράσει, είτε θα τις εισάγει, αποτελούν όλα μορφές προμήθειας ναρκωτικής ουσίας. Στην προκείμενη περίπτωση ο κατηγορούμενος κατείχε ποσότητα ναρκωτικής ουσίας, ώστε να εξασφαλίσει τις δόσεις των προσωπικών του αναγκών. Η πράξη της κατοχής πλέον συνδέεται άμεσα με την πράξη της προμήθειας και ο άνθρωπος που προμηθεύεται κατέχει άμεσα την ποσότητα της ναρκωτικής ουσίας. Άρα, όλες οι πράξεις για τις οποίες κατηγορείται, ανάγονται στη σφαίρα της άδικης πράξης της προμήθειας. Σκοπός λοιπόν του Νομοθέτη δεν είναι η εξόντωση του τοξικομανή, αλλά η προστασία του ατόμου του τοξικομανή, ο οποίος εμπλέκεται σε πράξεις που αποτελούν παράβαση του Νόμου περί Ναρκωτικών, ακριβώς για το λόγο ότι είναι τοξικομανής. Στην εν λόγω περίπτωση ο κατηγορούμενος είναι χρόνια χρήστης, η ποσότητα αντιστοιχεί σε περιορισμένη δόση. Και άρα θα έπρεπε να κριθεί και να χαρακτηριστεί η πράξη της κατοχής ως πράξη προμήθειας προς ιδία χρήση από τοξικομανή και άρα βάσει του άρθρου 14 του ν. 2161/93, όπως αντικατέστησε το άρθρο 12 του ν. 1729/87 παρ. 1, σε συνδυασμό με το άρθρο 15 παρ. 4 του ν. 2161/93, που αντικατέστησε το άρθρο 13 παρ. 4 του ν. 1729/87 και μένει ατιμώρητος ..." Περαιτέρω, στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από το αιτιολογικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως, το Πενταμελές Εφετείο Θράκης, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των αποδεικτικών μέσων που αναφέρονται σ' αυτή, δέχτηκε, κατά την ανέλεγκτη κρίση του, τα εξής: "Από τις καταθέσεις των ενόρκως στο ακροατήριο εξετασθέντων μαρτύρων της κατηγορίας και της υπεράσπισης, την ανάγνωση των πρακτικών της πρωτοβάθμιας δίκης, καθώς και των εγγράφων που αναφέρονται στα πρακτικά της δίκης αυτής, την απολογία του κατηγορουμένου και την όλη αποδεικτική διαδικασία αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος, κατά το χρόνο και τόπο που αναφέρονται στο διατακτικό, είχε στη φυσική του εξουσίαση 160 γραμμάρια ακατέργαστης ινδικής κάνναβης, κατά τέτοιο τρόπο ώστε να μπορεί σε κάθε στιγμή να διαπιστώνει την ύπαρξή της και να τη διαθέτει κατά βούληση πραγματικά, και ειδικότερα στις 3-5-2000, σε έρευνα που έγινε στον κατηγορούμενο, στο υπ' αριθμ. ..... ΙΧΕ αυτοκίνητό του, βρέθηκε, στο πορτ- μπαγκάζ του αυτοκινήτου του, η ως άνω ποσότητα ναρκωτικής ουσίας, η οποία και κατασχέθηκε μαζί με το ως άνω αυτοκίνητο, το οποίο οδηγήθηκε στο τελωνείο, και εκεί, σε νέα έρευνα που έγινε από τα αρμόδια αστυνομικά όργανα, στις 11-5-2000, βρέθηκαν 182 γρ. ακατέργαστης ινδικής κάνναβης, που είχε κρύψει ο κατηγορούμενος σε θόλο κάτω από τον αεραγωγό του καλοριφέρ και επί πλέον βρέθηκαν 24 γρ. ινδικής κάνναβης, που είχε κρύψει ο κατηγορούμενος κάτω από το καντράν του παραπάνω αυτοκινήτου του. Οι ως άνω ποσότητες ινδικής κάνναβης συμποσούμενες είναι αρκετές και δεν δικαιολογούν τον ισχυρισμό του κατηγορουμένου ότι τις προόρισε για αποκλειστικά δική του χρήση. Επομένως πρέπει να κηρυχθεί ένοχος ο κατηγορούμενος σύμφωνα με τα αναφερόμενα ειδικότερα στο διατακτικό και να αναγνωρισθούν στον κατηγορούμενο τα ελαφρυντικά του άρθρου 84 § 2 δ', ε' ΠΚ, τα οποία ήδη του έχουν αναγνωρισθεί πρωτοδίκως, ενώ δεν αποδείχθηκε ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις, (των οποίων δεν γίνεται επίκληση), για αναγνώριση των λοιπών ελαφρυντικών που ζητεί ο κατηγορούμενος".
Με βάση αυτές τις παραδοχές κήρυξε αυτόν ένοχο, με τα ελαφρυντικά του άρθρου 84 παρ. 2 εδ. δ και ε' του ΠΚ, του ότι: "Στην ....., στις 3 Μαΐου 2000, ημέρα Τετάρτη και ώρα 05.00, κατείχε ναρκωτικές ουσίες, δηλαδή φυσικές ή τεχνικές ουσίες, που δρουν στο κεντρικό νευρικό σύστημα του ατόμου και προκαλούν εξάρτηση απ' αυτές. Συγκεκριμένα, κατά τον παραπάνω τόπο, κατείχε εκατόν εξήντα (160) γραμμάρια ακατέργαστης ινδικής κάνναβης, με το νάιλον περιτύλιγμα τους".
Με αυτά που δέχθηκε το Πενταμελές Εφετείο Θράκης διέλαβε στην απόφασή του την απαιτούμενη από τις διατάξεις του άρθρου 93 παρ.1 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκτίθενται σ' αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα αποδειχθέντα από την ακροαματική διαδικασία περιστατικά, τα οποία συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της εγκληματικής πράξεως για την οποία κηρύχτηκε ένοχος ο κατηγορούμενος, οι αποδείξεις από τις οποίες προέκυψαν και οι νομικοί συλλογισμοί, με τους οποίους υπήγαγε τα περιστατικά αυτά στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 26 παρ. 1, 27 ΠΚ και 4 παρ. 1 και 3 Πιν. Α 6, 5 παρ.1ζ του Ν 1729/1987, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν τις παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου, με ασαφείς ή ελλιπείς ή αντιφατικές παραδοχές ή διατάξεις. Με την πληττόμενη απόφαση ο αναιρεσείων καταδικάστηκε για κατοχή 160 γραμμαρίων ινδικής κάνναβης, συνεκτιμήθηκε δε στο σκεπτικό και η σε διαφορετικό τόπο και χρόνο κατοχή και άλλων ποσοτήτων ινδικής κάνναβης, η οποία συνιστά αυτοτελές έγκλημα κατοχής. Ο αυτοτελής ισχυρισμός ότι η πράξη έπρεπε να υπαχθεί στο άρθρο 12 παρ. 1 του Ν 1729/1987 έπρεπε να απορριφθεί προεχόντως ως αόριστος, αφού ο αναιρεσείων δεν ισχυρίστηκε ότι "αποδεδειγμένα" η κατοχή της ως άνω ποσότητας εξυπηρετεί αποκλειστικά τις δικές του ανάγκες, με έκθεση των αναγκαίων πραγματικών περιστατικών που τον θεμελιώνουν. Εκ περισσού δε αντιμετωπίστηκε αιτιολογημένα ο ως άνω αυτοτελής ισχυρισμός του αναιρεσείοντος, με την αναφορά στην μεγάλη ποσότητα της ως άνω ναρκωτικής ουσίας, την οποία κατελήφθη να κατέχει, σε συνδυασμό και με άλλες κατεχόμενες τοιαύτες των 182 και 24 γραμμαρίων, που προσδιορίζει στο σκεπτικό. Έτσι και εκ του πράγματος απάντησε ότι η ποσότητα αυτή δεν αντιστοιχεί σε περιορισμένη δόση, όπως αβάσιμα υποστηρίζει ο αναιρεσείων. Με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση κρίθηκε ότι πέραν των ελαφρυντικών δ και ε της παρ. 2 του άρθρου 84 ΠΚ, δεν αποδείχτηκε ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις για την αναγνώριση των λοιπών ελαφρυντικών από το α και β του ίδιου άρθρου. Ως προς το θέμα τούτο δεν αποδίδεται πλημμέλεια με την αίτηση αναιρέσεως. Κατά τα λοιπά, υπό την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας ο αναιρεσείων πλήττει την ανέλεγκτη αναιρετικά εκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας των πραγματικών γεγονότων και για το λόγο αυτό οι σχετικοί ισχυρισμοί του πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτοι. Συνεπώς οι από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' του ΚΠοινΔ προβαλλόμενοι λόγοι αναιρέσεως πρέπει να απορριφθούν. Μετά από αυτά, και αφού δεν υπάρχει άλλος παραδεκτός λόγος αναιρέσεως προς εξέταση, πρέπει να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως στο σύνολό της και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 6-10-2007 αίτηση του Χ για αναίρεση της υπ' αριθ. 133/2007 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Θράκης. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 15 Οκτωβρίου 2008.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 2 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
και ήδη ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ
|
Κατοχή ναρκωτικής ουσίας σε διαφορετικούς τόπους και χρόνους συνιστά περισσότερα αυτοτελή εγκλήματα κατοχής. Ήταν αόριστος ο ισχυρισμός περί μεταβολής της κατηγορίας από κατοχή σε προμήθεια ναρκωτικής ουσίας, γιατί δεν ισχυρίστηκε ο αναιρεσείων ότι «αποδεδειγμένα» η κατοχή εξυπηρετεί αποκλειστικά τις δικές του ανάγκες. Εκ περισσού δε, το Εφετείο απάντησε αιτιολογημένα και απέρριψε το σχετικό αυτοτελή ισχυρισμό, με την αιτιολογία ότι η κατεχόμενη ποσότητα, σε συνδυασμό και με άλλη κατεχόμενη ποσότητα, ναρκωτικής ουσίας ήταν μεγάλη και δεν δικαιολογεί τον ισχυρισμό του κατηγορουμένου ότι τις προόριζε για δική του αποκλειστικά χρήση. Απορρίπτει.
|
Αιτιολογίας επάρκεια
|
Αιτιολογίας επάρκεια, Ισχυρισμός αυτοτελής, Ναρκωτικά.
| 0
|
Αριθμός 8/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΕ ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές της Β' Σύνθεσης: Βασίλειο Νικόπουλο, Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Καλαμίδα, Κωνσταντίνο Κούκλη, Γρηγόριο Μάμαλη, Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπροέδρους, Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη, Χρήστο Αλεξόπουλο, Χαράλαμπο Ζώη, Αναστάσιο Λιανό, Ανδρέα Τσόλια, Ιωάννη Παπουτσή, Αθανάσιο Πολυζωγόπουλο, Δήμητρα Παπαντωνοπούλου - Εισηγήτρια, Νικόλαο Λεοντή, Ελευθέριο Μάλλιο, Γεωργία Λαλούση, Γρηγόριο Κουτσόπουλο, Σπυρίδωνα Μιτσιάλη, Παναγιώτη Κομνηνάκη, Παναγιώτη Ρουμπή, Ανδρέα Δουλγεράκη, Κωνσταντίνο Φράγκο και Νικόλαο Πάσσο, Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της Σύνθεσης).
ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 18 Δεκεμβρίου 2008, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου, για να δικάσει μεταξύ:
Των καλούντων- αναιρεσιβλήτων: 1) Χ1, 2) Χ2, 3) Χ3, 4) Χ4, 5) Χ5, κατοίκων ..., 6) Χ6, 7) Χ7, κατοίκων ..., 8) Χ8, 9) Χ9, κατοίκων ..., 10) Χ10, 11) Χ11, 12) Χ12, κατοίκων ..., 13) Χ13, 14) Χ14, κατοίκων ... και 15) Χ15, κατοίκου ..., τους οποίους εκπροσώπησε η πληρεξούσια δικηγόρος Αναστασία Γιαννικοπούλου με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.
Των καθών η κλήση - αναιρεσειόντων: 1) Ψ1, κατοίκου ..., 2) Ψ2, κατοίκου ..., 3) Ψ3 και 4) Ψ4, κατοίκων ..., κληρονόμων του αρχικού αναιρεσείοντος ..., τους οποίους εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος Γεώργιος Αηδονάς.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 27.12.1999 αγωγή των ήδη καλούντων - αναιρεσιβλήτων, η οποία κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 16587/2001 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 445/2002 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε ο αρχικώς αναιρεσείων με την από 13.03.2002 αίτησή του και τους από 05.09.2002 με ιδιαίτερο δικόγραφο πρόσθετους λόγους καθώς και οι κληρονόμοι αυτού με το από 01.10.2003 δικόγραφο προσθέτων λόγων.
Στη συνέχεια εκδόθηκε η 1228/2005 απόφαση του Β1' Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου τον δεύτερο λόγο του αναιρετηρίου και τον πρώτο του από 01.10.2003 δικογράφου των προσθέτων λόγων της κρινόμενης αιτήσεως για αναίρεση της 445/2002 αποφάσεως του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Μετά την πιο πάνω απόφαση του Β1' Πολιτικού Τμήματος και την από 19.05.2008 κλήση των καλούντων-αναιρεσιβλήτων η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος δικηγόρος των αναιρεσειόντων-καθών η κλήση ανέπτυξε προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς τους και ζήτησε την παραδοχή των παραπεμφθέντων λόγων της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ότι οι από το άρθρο 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ. παραπεμφθέντες στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου αυτού λόγοι αναιρέσεως είναι βάσιμοι και πρέπει να γίνουν δεκτοί.
Κατόπιν αυτών, ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στον προαναφερόμενο πληρεξούσιο των αναιρεσειόντων, ο οποίος αναφέρθηκε σε όσα προηγουμένως είχε αναπτύξει.
Κατά την 19η Φεβρουαρίου 2009, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν παρόντες όλοι οι προαναφερόμενοι Αρεοπαγίτες, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ. 2 του ν. 1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν. 3659/2008.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Επειδή, κατά το άρθρο 94 παρ. 1 ΚΠολΔ, στα πολιτικά δικαστήρια οι διάδικοι έχουν υποχρέωση να παρίστανται με πληρεξούσιο δικηγόρο. Κατά το άρθρο 96 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα, η πληρεξουσιότητα δίνεται είτε με συμβολαιογραφική πράξη, είτε με προφορική δήλωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά ή στην έκθεση. Η πληρεξουσιότητα μπορεί να αφορά ορισμένες ή όλες τις δίκες εκείνου που την παρέχει και στο πληρεξούσιο πρέπει να αναγράφονται τα ονόματα των πληρεξουσίων. Κατά το άρθρο 104 ΚΠολΔ, για τις προπαρασκευαστικές πράξεις και τις κλήσεις έως τη συζήτηση στο ακροατήριο, θεωρείται ότι υπάρχει πληρεξουσιότητα, ενώ για τη συζήτηση στο ακροατήριο απαιτείται ρητή πληρεξουσιότητα και αν αυτή δεν υπάρχει, κηρύσσονται άκυρες όλες οι πράξεις, ακόμη και εκείνες που είχαν γίνει προηγουμένως. Το δικαστήριο εξετάζει αυτεπαγγέλτως, σε κάθε στάση της δίκης, την έλλειψη πληρεξουσιότητας καθώς και την υπέρβασή της. Περαιτέρω, στο άρθρο 576 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα, ορίζεται ότι αν ο διάδικος που επισπεύδει τη συζήτηση δεν εμφανιστεί ή εμφανιστεί αλλά δεν λάβει μέρος στη συζήτηση με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, δηλαδή με πληρεξούσιο δικηγόρο, που να αποδεικνύει την ύπαρξη ρητής, κατά ένα από τους προαναφερόμενους τρόπους, πληρεξουσιότητας, ο Άρειος Πάγος συζητεί την υπόθεση σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι, ενώ στην παρ. 3 του ίδιου άρθρου ορίζεται ότι αν μετέχουν περισσότεροι στη δίκη για την αναίρεση και δεν κλητεύθηκε κάποιος από αυτούς, η συζήτηση κηρύσσεται απαράδεκτη για όλους. Από το συνδυασμό των προαναφερομένων διατάξεων και την καθιερούμενη από την τελευταία από αυτές αρχή, ότι για τη συζήτηση της υπόθεσης στο Άρειο Πάγο πρέπει να έχουν κλητευθεί από εκείνον που επισπεύδει τη συζήτηση όλοι οι διάδικοι, συνάγεται ότι: α) στην περίπτωση που η επίσπευση της συζήτησης είχε γίνει από τον απολειπόμενο διάδικο, από κοινού με άλλους που εμφανίσθηκαν, αυτή δεν είναι έγκυρη ως προς αυτόν (απολειπόμενο), εάν κατά τη γενόμενη αυτεπαγγέλτως προς τούτο από το δικαστήριο έρευνα διαπιστώνεται έλλειψη πληρεξουσιότητας ως προς εκείνον (απολειπόμενο) προς το δικηγόρο, που και για λογαριασμό του επέσπευσε τη συζήτηση, β) στην περίπτωση που ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος που επισπεύδει τη συζήτηση εμφανίζεται στο ακροατήριο κατά τη συζήτηση της υπόθεσης, αλλά δεν αποδεικνύει την ύπαρξη ρητής πληρεξουσιότητας, την οποία πλέον αυτεπαγγέλτως εξετάζει το δικαστήριο, ο αναιρεσείων θεωρείται ότι δεν παρίσταται και κηρύσσεται άκυρη η κλήση, με βάση την οποία αυτός εμφανίζεται ότι επισπεύδει, με περαιτέρω αποτέλεσμα να μην είναι δυνατή η εφαρμογή της παραπάνω αναφερόμενης διάταξης του άρθρου 576 παρ. 1 του ΚΠολΔ, σύμφωνα με την οποία ο Άρειος Πάγος συζητεί την υπόθεση σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι και γ) εφόσον οι αναιρεσείοντες είναι περισσότεροι και ο δικηγόρος που επισπεύδει τη συζήτηση και εμφανίζεται γι' αυτούς, δεν έχει την πληρεξουσιότητα μερικών ή και ενός έστω από τους αναιρεσείοντες που επέσπευσαν τη συζήτηση, είτε αυτοί παρίστανται είτε δεν παρίστανται κατ` αυτήν, αυτή (συζήτηση) κηρύσσεται απαράδεκτη, ως προς όλους, αν οι αναιρεσείοντες αυτοί δεν έχουν κλητευθεί από τον αντίδικό τους ή από τους επισπεύδοντες τη συζήτηση τυχόν έστω και απλούς ομοδίκους τους (Ολ.ΑΠ 13/2008, 7/2008). Στην προκειμένη περίπτωση με την από 19 Μαΐου 2008 κλήση των αναιρεσιβλήτων 1) Χ1, 2) Χ2, 3) Χ3, 4) Χ4, 5) Χ5, 6) Χ6, 7) Χ7, 8) Χ8, 9) Χ9, 10) Χ10, 11) Χ11, 12) Χ12, 13) Χ13, 14) Χ14 και 15) Χ15, φέρεται ενώπιον της Ολομελείας, μετά την υπ' αριθμ. 1228/2005 παραπεμπτική απόφαση του Β1 Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου, ως ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος και για την ενότητα της νομολογίας, το νομικό ζήτημα που ανέκυψε επί της από 13 Μαρτίου 2002 αιτήσεως αναιρέσεως και των από 22-10-2002 και 1-10-2003 προσθέτων λόγων αυτής κατά της υπ' αριθμ. 445/2002 αποφάσεως του Εφετείου Θεσσαλονίκης, "εάν ο δικηγόρος, που εκτέλεσε δικαστικές και εξώδικες εργασίες κατ' εντολή του εντολέως του και συνέπραξε ακολούθως στο συμβιβασμό που επιτεύχθηκε μεταξύ αυτού (εντολέως) και του αντιδίκου του τελευταίου, δικαιούται ιδιαίτερη αμοιβή για τις εργασίες που εκτέλεσε πριν συμπράξει στον ανωτέρω συμβιβασμό, ή δεν δικαιούται, διότι η αμοιβή για τον συμβιβασμό καλύπτει και την αμοιβή του για τις παραπάνω εργασίες". Η ανωτέρω κλήση προς συζήτηση της υποθέσεως, η οποία υπογράφεται από τη δικηγόρο Αναστασία Γιαννικοπούλου, επιδόθηκε στους καθ' ων, με την ιδιότητά τους ως κληρονόμων του αρχικού αναιρεσείοντος Ψ, με εντολή της φερόμενης ως πληρεξουσίας δικηγόρου των καλούντων Αικατερίνης Κάμαρη, όπως προκύπτει τούτο από τις υπ' αριθμ. ..., ..., ... και ... εκθέσεις επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης ... . Κατά την ορισθείσα και αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο (18-12-2008), οι καλούντες-αναιρεσίβλητοι, που επισπεύδουν τη συζήτηση της υποθέσεως, παρέστησαν, κατά την εκφώνηση της υποθέσεως με τη σειρά της από το πινάκιο, με έγγραφη δήλωση κατά το άρθρο 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ., που κατέθεσε εμπροθέσμως στις 17-12-2008 η εμφανιζόμενη ως πληρεξουσία δικηγόρος τους Αναστασία Γιαννικοπούλου. Όμως, όπως προκύπτει από τη δήλωση αυτή, η ως άνω πληρεξούσια δικηγόρος δεν εκπροσωπεί τις εκ των καλούντων τρίτη, δέκατη τέταρτη και δέκατη πέμπτη, Χ4, Χ14 και Χ15. Ούτε προκύπτει από το προσκομιζόμενο υπ' αριθμ. ... πληρεξούσιο της Συμβολαιογράφου Ν. Μουδανιών Αικατερίνης Μπεχτσή, με το οποίο οι λοιποί εκ των καλούντων, εμφανισθέντες και εκπροσωπηθέντες από την ανωτέρω πληρεξούσια δικηγόρο με δήλωση, χορήγησαν σ' αυτήν πληρεξουσιότητα για την εκπροσώπησή τους αυτή, ότι οι ανωτέρω τρεις καλούσες έχουν διορίσει νομίμως κατ' άρθρο 96 παρ. 1 ΚΠολΔ, την ως άνω φερόμενη ως πληρεξουσία δικηγόρο τους Αναστασία Γιαννικοπούλου, για να τους εκπροσωπήσει στην παρούσα δίκη. Τέλος, από τα έγραφα της δικογραφίας, δεν αποδεικνύεται ότι οι άνω τρεις καλούσες, ως προς τις οποίες δεν αποδεικνύεται νόμιμη εκπροσώπηση ούτε χορήγηση πληρεξουσιότητας προς την υπογράφουσα την κλήση δικηγόρο, έχουν κληθεί με επιμέλεια των λοιπών καλούντων ομοδίκων τους ή των καθ' ων η κλήση. Επομένως, πρέπει να κηρυχθεί απαράδεκτη η συζήτηση ως προς όλους τους διαδίκους.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση της από 13 Μαρτίου 2002 αιτήσεως των: 1) Ψ1, 2) Χ2 και 3) Ψ4 υπό την ιδιότητά τους ως κληρονόμων του αρχικά αναιρεσείοντος Ψ, για αναίρεση της υπ' αριθμ. 445/2002 αποφάσεως του Εφετείου Θεσσαλονίκης.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 19 Φεβρουαρίου 2009 και δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 19 Μαρτίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Καθορισμός αμοιβής του δικηγόρου ο οποίος μετέσχε και προσπάθεια του εντολέα προς συμβιβασμό
| null | null | 0
|
Αριθμός 9/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Μιχαήλ Δέτση), ως αρχαιότερο μέλος της συνθέσεως, Θεοδώρα Γκοΐνη, Ιωάννη Παπουτσή (ορισθέντα με την υπ' αριθμ. 44/2008 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου), Ιωάννη Σίδερη (ορισθέντα με την υπ' αριθμ. 30/2008 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου) και Ελευθέριο Μάλλιο - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 14 Μαΐου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αθανασίου Κονταξή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την αίτηση της αναιρεσείουσας - κατηγορουμένης Χ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Σπύρο Λάλλα, περί αναιρέσεως της 1278/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Ηρακλείου. Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Ηρακλείου, με την ως άνω απόφασή του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και η αναιρεσείουσα - κατηγορούμενη ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 13 Δεκεμβρίου 2007 αίτησή της αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 132/2008.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο της αναιρεσείουσας, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 1 παρ. 1 του α. ν. 86/1967, όποιος υπέχει νόμιμη υποχρέωση καταβολής ασφαλιστικών εισφορών που βαρύνουν τον ίδιο, ασχέτως ποσού, προς τους υπαγόμενους στο Υπουργείο Εργασίας οποιασδήποτε φύσεως Οργανισμούς Κοινωνικής Πολιτικής ή Κοινωνικής Ασφάλισης ή Ειδικούς Λογαριασμούς και δεν καταβάλει αυτές εντός μηνός, αφότου έχουν καταστεί απαιτητές προς τους ως άνω Οργανισμούς, τιμωρείται με φυλάκιση τριών τουλάχιστον μηνών και χρηματική ποινή τουλάχιστον δέκα χιλιάδων δραχμών, ενώ, κατά την παράγραφο 2 του ίδιου άρθρου, όποιος παρακρατεί ασφαλιστικές εισφορές των εργαζομένων σε αυτόν, με σκοπό απόδοσης στους κατά την παρ. 1 οργανισμούς και δεν καταβάλει ή δεν αποδίδει αυτές προς τους ανωτέρω οργανισμούς εντός μηνός, αφότου έχουν καταστεί απαιτητές, τιμωρείται για υπεξαίρεση, με φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών και χρηματική ποινή τουλάχιστον δέκα χιλιάδων δραχμών. Τέλος, κατά το άρθρο 10 του Κανονισμού Ασφαλίσεως ΙΚΑ, ως χρόνος καταβολής των εισφορών ορίζεται το ημερολογιακό τέλος του μηνός εντός του οποίου παρασχέθηκε η εργασία ή υπηρεσία, κατά δε το άρθρο 26 παρ. 3 του α. ν. 1846/1951, ο υπόχρεος, πρέπει, να καταβάλλει τις εισφορές στο ΙΚΑ μέχρι το τέλος του επόμενου μήνα από το χρόνο που έχει ορισθεί. Ενόψει αυτών, για την πληρότητα της αιτιολογίας καταδικαστικής, για παράβαση του άρθρου 1 του α. ν. 86/1967, απόφασης, πρέπει, ενόψει του περιεχομένου των παραπάνω ουσιαστικών διατάξεων, να περιέχονται σε αυτήν τα για τη θεμελίωση των δύο παραπάνω αξιοποίνων πράξεων κρίσιμα περιστατικά, που είναι η σε συγκεκριμένο χρόνο απασχόληση, με σχέση εξαρτημένης εργασίας, ασφαλισμένου στο οικείο Ταμείο προσωπικού, και τα χρηματικά ποσά που, βάσει των τακτικών αποδοχών του προσωπικού, όφειλε ο κατηγορούμενος εργοδότης να καταβάλει στο Ταμείο ως εργοδότης, ή εργατικές εισφορές και δεν κατέβαλε ή παρακράτησε (ΟλΑΠ 1/1996) και αναφορά, επί φυσικού προσώπου φερομένου ως εργοδότη εκ της ασκήσεως επιχειρήσεως, των πραγματικών περιστατικών από τα οποία να προκύπτει η θέση τούτου στην επιχείρηση αυτή, καθώς και αν πρόκειται για προσωπική ή εταιρική επιχείρηση και ποια η νομική μορφή της τελευταίας και η θέση του κατηγορουμένου σ' αυτήν, όπως αν είναι νόμιμος εκπρόσωπός της, ώστε να ανακύπτει υποχρέωσή του για παρακράτηση και απόδοση των εισφορών, μη αρκούντος του χαρακτηρισμού του ως εργοδότη.
Η καταδικαστική απόφαση έχει την κατά το άρθρο 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, όταν περιέχονται σ' αυτήν με σαφήνεια τα πραγματικά περιστατικά που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος για το οποίο καταδικάσθηκε ο κατηγορούμενος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι σκέψεις υπαγωγής τους στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε.
Περαιτέρω, εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει, όταν ο δικαστής αποδίδει σ' αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πράγματι έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή, όταν ο δικαστής δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία δέχθηκε, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης, που συνιστά λόγο αναίρεσης, κατ' άρθρο 510 παρ. 1 στοιχείο Ε ΚΠοινΔ, υπάρχει και όταν η παραβίαση λαμβάνει χώρα εκ πλαγίου, γιατί δεν αναφέρονται στην απόφαση με σαφήνεια, πληρότητα και συγκεκριμένο τρόπο τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν κατά την κρίση του Δικαστηρίου ή κατά την έκθεση αυτών υπάρχει αντίφαση, είτε στην ίδια αιτιολογία, είτε μεταξύ της αιτιολογίας και του διατακτικού της απόφασης, ώστε να μην είναι εφικτός ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο, για την ορθή εφαρμογή του νόμου.
Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη υπ' αριθμ. 1278/2007 απόφαση, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Ηρακλείου, που την εξέδωσε σε δεύτερο βαθμό, καταδίκασε την αναιρεσείουσα για μη έγκαιρη καταβολή στο ΙΚΑ εργοδοτικών εισφορών, σε φυλάκιση έξι (6) μηνών, την οποία μετέτρεψε σε 4,40 ευρώ για κάθε ημέρα φυλακίσεως, και χρηματική ποινή εκατόν πενήντα (150) ευρώ. Στην αιτιολογία της αποφάσεως αυτής η προσβαλλόμενη απόφαση, μετά από αναφορά κατ' είδος των αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν τα εξής: "Η ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία "ΙΑΤΡΙΚΟ ΚΕΝΤΡΟ ΥΓΕΙΑΣ ΟΜΟΡΦΙΑΣ ΚΑΙ ΓΥΜΝΑΣΤΙΚΗΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΒΙΟΤΕΧΝΙΚΗ ΚΑΙ ΔΙΑΦΗΜΙΣΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ" και έδρα την ....., συστήθηκε νομότυπα και από 9-6-1999 και εφεξής μέλη του Διοικητικού της Συμβουλίου ήταν, εκτός άλλων, και η εκκαλούσα Χ. Η εταιρία αυτή, μολονότι προσέλαβε και απασχολούσε εργαζομένους, δεν κατέβαλε στο ΙΚΑ εργοδοτικές εισφορές για το μήνα Σεπτέμβριο του έτους 1999 και εισφορές που αναλογούν στα ημερομίσθια που απαιτούνται για να λάβουν οι εργαζόμενοι επίδομα άδειας συνολικού ποσού 794.526 δραχμών ...". Με τα δεδομένα αυτά η πρώτη εκκαλούσα κηρύχθηκε ένοχη για την πράξη της μη καταβολής προς το ΙΚΑ εργοδοτικών εισφορών. Για την πράξη της μη καταβολής εργατικών εισφορών αυτή κηρύχθηκε αθώα, επειδή οι εισφορές αυτές ανέρχονται στο μη αξιόποινο ποσό των 483.874 δραχμών. Ειδικότερα, όπως προκύπτει από το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, η εκκαλούσα Χ, κηρύχθηκε "ένοχη του ότι στο ....., το χρονικό διάστημα 10/1999 και ΕΑ/1999, έχοντας νόμιμη υποχρέωση να καταβάλει τις ασφαλιστικές εισφορές (εργοδοτικές) που βαρύνουν αυτήν την ίδια, προς το Ταμείο που εδρεύει στο ..... ΙΚΑ Οργανισμό Κοινωνικής Ασφάλισης και υπάγεται στο Υπουργείο Εργασίας, δεν κατέβαλε αυτές μέσα σε ένα μήνα από τότε που έγιναν απαιτητές, προς τον παραπάνω οργανισμό, δηλαδή εργοδότρια ούσα και ενώ απασχολούσε εργατικό προσωπικό δεν κατέβαλε εμπρόθεσμα τις εισφορές της προς το πιο πάνω ταμείο, για το χρονικό διάστημα 9/1999 και ΕΑ/1999, που ανέρχονται συνολικά στο ποσό των 794.526 δραχμών".
Με τις παραδοχές όμως αυτές το Δικαστήριο της ουσίας, αφενός μεν δεν διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την κατά τις προδιαληφθείσες διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού δεν εκθέτει σ' αυτή με σαφήνεια και πληρότητα τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχτηκαν κατά τη διεξαχθείσα στο ακροατήριο διαδικασία, επί τη βάση των οποίων κατέληξε στην ως άνω κρίση του, αφ' ετέρου δε στέρησε αυτή νομίμου βάσεως. Ειδικότερα, μολονότι πρόκειται για εταιρική και όχι ατομική επιχείρηση και μάλιστα για ανώνυμη εταιρεία, δεν εκτίθενται στην αιτιολογία της αποφάσεως πραγματικά περιστατικά από τα οποία να προκύπτει αν η αναιρεσείουσα εκτός από μέλος του ΔΣ της ως άνω ΑΕ ήταν και νόμιμος εκπρόσωπός της, ώστε να ανακύπτει νόμιμη υποχρέωσή της να αποδίδει τις εργοδοτικές εισφορές της επιχειρήσεως στο ΙΚΑ. Με βάση το παραδεκτά, για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου, επισκοπούμενο υπ' αριθ. Φύλλου 3630/15-6-1999 ΦΕΚ ΑΕ και ΕΠΕ την εταιρεία εκπροσωπούσε το επίδικο χρονικό διάστημα η Α, Πρόεδρος και Διευθύνουσα Σύμβουλος. Στο διατακτικό αντιφατικά και ασαφώς αναφέρεται ότι "έχοντας νόμιμη υποχρέωση να καταβάλλει τις ασφαλιστικές εισφορές (εργοδοτικές) που βαρύνουν αυτή την ίδια ... δεν κατέβαλε ... εργοδότρια ούσα ...", σαν να επρόκειτο για υποχρέωση καταβολής εργοδοτικών εισφορών από εργοδότη-φυσικό πρόσωπο. Επομένως, οι από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' του ΚΠοινΔ, λόγοι αναιρέσεως, με τους οποίους πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για: 1) έλλειψη της επιβαλλόμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και 2) εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των ουσιαστικών ποινικών διατάξεων που εφαρμόστηκαν, με την έννοια της εκ πλαγίου παραβιάσεως των διατάξεων αυτών, ο οποίος ερευνάται και αυτεπαγγέλτως, είναι βάσιμοι, και ως τέτοιοι πρέπει να γίνουν δεκτοί, παρελκούσης μετά ταύτα της έρευνας του άλλου λόγου της αιτήσεως αναιρέσεως.
Κατά τα άρθρα 111, 112 και 113 του ΠΚ, όπως το τελευταίο ισχύει τώρα, το αξιόποινο εξαλείφεται με την παραγραφή, η οποία, προκειμένου για πλημμελήματα, είναι πέντε έτη και αρχίζει από τότε που τελέσθηκε η πράξη. Η προθεσμία αναστέλλεται για όσο χρόνο διαρκεί η κύρια διαδικασία και εωσότου γίνει αμετάκλητη η καταδικαστική απόφαση, πάντως όχι πέραν των τριών ετών για πλημμελήματα. Από τις διατάξεις αυτές σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 310 παρ. 1 εδ. β, 370 στοιχ., β και 511, όπως αντικατ. με το άρθρο 50 παρ. 5 του ν. 3160/2003 του ΚΠοινΔ, προκύπτει ότι η παραγραφή, ως θεσμός δημόσιας τάξης, εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο σε κάθε στάση της ποινικής διαδικασίας, ακόμη δε και από τον Άρειο Πάγο, ο οποίος, διαπιστώνοντας τη συμπλήρωση της παραγραφής και μετά την άσκηση της αναίρεσης, οφείλει να αναιρέσει την προσβαλλόμενη απόφαση και να παύσει οριστικώς την ποινική δίωξη, λόγω παραγραφής, εφόσον η αίτηση αναίρεσης είναι τυπικά παραδεκτή, για το λόγο ότι ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα και περιέχεται σ' αυτή, σύμφωνα με τα άρθρα 474 παρ. 2 και 509 ΚΠοινΔ ένας τουλάχιστον παραδεκτός λόγος αναίρεσης, από αυτούς που περιοριστικά αναφέρονται στο άρθρο 510 του ΚΠοινΔ, ο οποίος κρίθηκε βάσιμος. (ΟλΑΠ 7/2005). Στην προκείμενη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη απόφαση, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Ηρακλείου, κήρυξε την ήδη αναιρεσείουσα ένοχη της πράξεως της μη καταβολής εργοδοτικών εισφορών, που τελέσθηκε στο ....., το χρονικό διάστημα 10/1999 και ΕΑ/1999. Η πράξη όμως αυτή υπέπεσε σε παραγραφή, αφού, από την προαναφερόμενη ημερομηνία, κατά την οποία φέρεται ότι τελέσθηκε (10/1999 και ΕΑ/1999) και μέχρι τη συζήτηση της υποθέσεως (14-5-2008), παρήλθε χρονικό διάστημα πλέον των οκτώ ετών, συμπεριλαμβα-νομένου και του χρόνου αναστολής της παραγραφής. Κατόπιν αυτών, εφόσον η κρινόμενη αίτηση είναι παραδεκτή, και περιέχει βάσιμους, κατά τα παραπάνω, λόγους αναίρεσης, κατά παραδοχή των οποίων αναιρείται η απόφαση, πρέπει να παύσει οριστικώς, λόγω παραγραφής, η ασκηθείσα κατά της κατηγορουμένης για την πράξη αυτή ποινική δίωξη, όπως ορίζεται στο διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ' αριθμό 1278/2007 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Ηρακλείου. Και
Παύει οριστικά την ποινική δίωξη, που ασκήθηκε σε βάρος της αναιρεσείουσας Χ, του ότι στο ....., το χρονικό διάστημα 10/1999 και ΕΑ/1999, έχοντας νόμιμη υποχρέωση να καταβάλει τις ασφαλιστικές εισφορές (εργοδοτικές), που βαρύνουν αυτήν την ίδια, προς το Ταμείο που εδρεύει στο ..... ΙΚΑ Οργανισμό Κοινωνικής Ασφάλισης και υπάγεται στο Υπουργείο Εργασίας, δεν κατέβαλε αυτές μέσα σε ένα μήνα από τότε που έγιναν απαιτητές, προς τον παραπάνω οργανισμό, δηλαδή εργοδότρια ούσα και ενώ απασχολούσε εργατικό προσωπικό δεν κατέβαλε εμπρόθεσμα τις εισφορές της προς το πιο πάνω ταμείο, για το χρονικό διάστημα 9/1999 και ΕΑ/1999, που ανέρχονται στο ποσό των 794.526 δραχμών.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 15 Οκτωβρίου 2008.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 2 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Ανεπάρκεια αιτιολογίας και ασάφεια. Εργοδοτικές εισφορές στο Ι.Κ.Α. Μολονότι πρόκειται για εταιρική επιχείρηση (ανώνυμη εταιρεία), δεν αναφέρεται αν ήταν νόμιμη εκπρόσωπος της, η αναιρεσείουσα, η οποία στο διατακτικό αναφέρεται ως εργοδότρια, με αποτέλεσμα να υπάρχει ασάφεια ως προς την ιδιότητα που ενεργούσε, που είναι αναγκαίο για να κριθεί αν υπάρχει ποινική της ευθύνη. Εφόσον υπάρχουν βάσιμοι λόγοι από το άρθρο 510 παρ. 1, στοιχ. Δ΄ και Ε΄, με την έννοια της έλλειψης νομίμου βάσεως και από το 1999 μέχρι τη συζήτηση της υποθέσεως παρήλθε οκταετία, παύει οριστικά την ποινική δίωξη.
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Καθυστέρηση καταβολής ασφαλιστικών εισφορών, Παύση οριστική ποινικής διώξεως, Παραγραφή, Ανώνυμη εταιρία.
| 0
|
Αριθμός 9/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΕ ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές της Β' Σύνθεσης: Βασίλειο Νικόπουλο, Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Καλαμίδα, Κωνσταντίνο Κούκλη, Γρηγόριο Μάμαλη, Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπροέδρους, Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη, Χρήστο Αλεξόπουλο, Χαράλαμπο Ζώη, Αναστάσιο Λιανό, Ανδρέα Τσόλια, Ιωάννη Παπουτσή, Αθανάσιο Πολυζωγόπουλο - Εισηγητή, Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Νικόλαο Λεοντή, Ελευθέριο Μάλλιο, Γεωργία Λαλούση, Γρηγόριο Κουτσόπουλο, Σπυρίδωνα Μιτσιάλη, Παναγιώτη Κομνηνάκη, Παναγιώτη Ρουμπή, Ανδρέα Δουλγεράκη, Κωνσταντίνο Φράγκο και Νικόλαο Πάσσο, Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της Σύνθεσης).
ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 18 Δεκεμβρίου 2008, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου, για να δικάσει μεταξύ:
Του αναιρεσείοντος- καλούντος: Χ, κατοίκου ..., τον οποίο εκπροσώπησε η πληρεξούσια δικηγόρος του Αικατερίνη Καφτάνη.
Της αναιρεσιβλήτου-καθής η κλήση : Ψ, κατοίκου ..., ατομικά και ως ασκούσα την γονική μέριμνα του ανηλίκου τέκνου Ω, η οποία δεν εμφανίσθηκε ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 09.03.2001 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος-καλούντος, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1605/2002 οριστική του ίδιου δικαστηρίου και 6382/2004 μη οριστική και 2601/2006 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας αποφάσεως ζήτησε ο αναιρεσείων με την από 21.09.2006 αίτησή του.
Στη συνέχεια εκδόθηκε η 510/2008 απόφαση του Α1' Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου τους πρώτο και δεύτερο λόγους της 1279/25.09.2006 αιτήσεως για αναίρεση της 2601/2006 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών, κατά την αναιρετική του αιτίαση του άρθρου 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ.
Μετά την πιο πάνω απόφαση του Α1' Πολιτικού Τμήματος και την από 07.05.2008 κλήση του αναιρεσείοντος - καλούντος η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η πληρεξούσια δικηγόρος του αναιρεσείοντος ανέπτυξε προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς του και ζήτησε την παραδοχή των παραπεμφθέντων λόγων της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ότι οι από το άρθρο 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ. πρώτος και δεύτερος λόγος αναιρέσεως που παραπέμφθηκαν στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου αυτού είναι αβάσιμοι και πρέπει να απορριφθούν.
Κατόπιν αυτών, ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στην προαναφερόμενη πληρεξούσια δικηγόρο, η οποία αναφέρθηκε σε όσα προηγουμένως είχε αναπτύξει.
Κατά την 19η Φεβρουαρίου 2009, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν παρόντες όλοι οι προαναφερόμενοι Αρεοπαγίτες, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ. 2 του ν. 1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν. 3659/2008.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Με την από 7-5-2008 κλήση του αναιρεσείοντος Χ εισάγονται στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου οι από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ πρώτος και δεύτερος λόγοι της από 21-9-2006 αιτήσεώς του για αναίρεση της 2601/2006 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών, οι οποίοι παραπέμφθηκαν σ'αυτή με την 510/2008 απόφαση του Α1 τμήματος του Αρείου Πάγου, διότι κρίθηκε ότι με τους ως άνω λόγους δημιουργείται ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος (άρθρο 563 παρ. 2 εδ. β' ΚΠολΔ). Το ζήτημα που δημιουργείται είναι: Αν κατά τους ορισμούς και την έννοια της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για το νομικό καθεστώς των τέκνων χωρίς γάμο των γονέων τους και του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ η ευγένεια του βιολογικού πατέρα με το τέκνο του, που γεννήθηκε κατά τη διάρκεια του γάμου της μητέρας του και τεκμαίρεται ότι έχει πατέρα τον σύζυγο αυτής και στην περίπτωση που δεν είναι πραγματικό, φυσικό τέκνο αυτού, μπορεί να πιστοποιηθεί και ιδρυθεί με εκούσια αναγνώριση, πριν από την αμετάκλητη ανατροπή του τεκμηρίου καταγωγής από τον γάμο, η δε εκούσια αναγνώριση πατρότητας και οι επαγόμενες δι' αυτής έννομες συνέπειες δεν μπορούν να προσβληθούν παρά μόνο στην περίπτωση κατά την οποία το πρόσωπο το οποίο αναγνώρισε το τέκνο δεν είναι ο φυσικός αυτού πατέρας.
ΙΙ. Από τις υπ' αριθ. ... και ... εκθέσεις επιδόσεως της δικαστικής Επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Αθηνών ... αποδεικνύεται ότι, ακριβές αντίγραφο της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως καθώς και της από 7-5-2008 κλήσεως με πράξη ορισμού δικασίμου για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας απόφασης, επιδόθηκαν νομότυπα και εμπρόθεσμα στην αναιρεσίβλητη ατομικά αλλά και ως ασκούσα τη γονική μέριμνα στην ανήλικη θυγατέρα της Ω. Όμως, αυτή δεν εμφανίστηκε στο ακροατήριο κατά την εκφώνηση της υποθέσεως από τη σειρά του οικείου πινακίου με πληρεξούσιο δικηγόρο, ούτε κατέθεσε δήλωση μη παραστάσεως κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.
Συνεπώς, η συζήτηση πρέπει να προχωρήσει σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι (άρθρο 576 παρ. 2 ΚΠολΔ).
ΙΙΙ. Κατά την ιδιωτικού διεθνούς δικαίου διάταξη του άρθρου 17 ΑΚ, η ιδιότητα τέκνου ως γεννημένου σε γάμο κρίνεται κατά το δίκαιο, που διέπει τις προσωπικές σχέσεις της μητέρας και του συζύγου της κατά το χρόνο γεννήσεως του τέκνου ή αν ο γάμος τους έχει λυθεί πριν από τη γέννηση, κατά το χρόνο λύσης του γάμου, με το άρθρο δε 14 του ΑΚ ορίζεται ότι οι προσωπικές σχέσεις των συζύγων ρυθμίζονται κατά σειρά: 1. από το δίκαιο της τελευταίας κατά τη διάρκεια του γάμου κοινής ιθαγένειάς τους, εφόσον ο ένας τη διατηρεί, 2. από το δίκαιο της τελευταίας κατά τη διάρκεια του γάμου κοινής συνήθους διαμονής τους και 3. από το δίκαιο με το οποίο οι σύζυγοι συνδέονται στενότερα. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 1465 παρ. 1 ΑΚ, με τον τίτλο τεκμήριο καταγωγής από γάμο, το τέκνο που γεννήθηκε κατά τη διάρκεια του γάμου της μητέρας του ή μέσα σε τριακόσιες ημέρες από τη λύση ή ακύρωσή του τεκμαίρεται ότι έχει, πατέρα τον σύζυγο της μητέρας (τέκνο γεννημένο σε γάμο). Κατά συνέπεια, το τέκνο δεν μπορεί να θεωρηθεί εκτός γάμου και καλύπτεται από το ως άνω τεκμήριο και στην περίπτωση που δεν είναι πραγματικό, φυσικό τέκνο του συζύγου της μητέρας του. Το τεκμήριο αυτό ανατρέπεται κατ' άρθρο 1469 ΑΚ με την προσβολή της πατρότητας, πλην άλλων, από το σύζυγο της μητέρας του ή από τον άνδρα με τον οποίο η μητέρα, βρισκόμενη σε διάσταση με το σύζυγό της, είχε μόνιμη σχέση με σαρκική συνάφεια κατά το κρίσιμο διάστημα της σύλληψης. Μάλιστα, σε περίπτωση προσβολής από τον άνδρα που είχε σαρκική συνάφεια με τη μητέρα, η σχετική δικαστική απόφαση, εφόσον καταστεί αμετάκλητη, επιφέρει αυτοδικαίως δικαστική αναγνώριση του τέκνου από τον άνδρα αυτόν (ΑΚ 1472). Πριν από την αμετάκλητη ανατροπή του τεκμηρίου καταγωγής από γάμο το τέκνο δεν μπορεί να αναγνωρισθεί εκουσίως ή δικαστικώς, η παρά ταύτα δε εκούσια αναγνώρισή του ουδεμία επάγεται έννομη συνέπεια και δεν δημιουργεί δεσμούς συγγένειας μεταξύ του τέκνου και του φυσικού πατέρα, η οποία ως ενδιαφέρουσα άμεσα τη δημόσια τάξη, διαφεύγει της εξουσίας ελεύθερης διαθέσεως. Πρέπει να σημειωθεί εδώ ότι η ΑΚ 1465 βρίσκεται σε συμφωνία με τη γενικότερη αρχή που εκφράζει το άρθρο 1463 εδ. β' ΑΚ, ότι για τη θεμελίωση της συγγένειας με τον πατέρα απαιτείται ένα νομικό γεγονός και όχι το βιολογικό - πραγματικό γεγονός της καταγωγής του τέκνου από συγκεκριμένο άνδρα. Στη συγκεκριμένη περίπτωση το νομικό γεγονός είναι ο υποστατός γάμος της μητέρας με ορισμένο πρόσωπο. Είναι, ωστόσο, προφανές ότι κατά τη λογική του νόμου, όπως προκύπτει από την κρατούσα ερμηνεία της ΑΚ 1465 και από το θεσμό της προσβολής της πατρότητας, η πραγματική βάση της συγγένειας του τέκνου με ορισμένο άνδρα δεν είναι ο γάμος της μητέρας του τέκνου με τον τελευταίο, αλλά η βιολογική καταγωγή του τέκνου από αυτόν, με την έννοια ότι ο γάμος της μητέρας δεν αρκεί για να συνδέσει οριστικά το τέκνο της με έναν πατέρα. Αν, ωστόσο, για τους προβλεπόμενους στο νόμο λόγους, εκλείψει κάθε δυνατότητα προσβολής της τεκμαιρόμενης πατρότητας του συζύγου, αυτή οριστικοποιείται και το στοιχείο της (έλλειψης) βιολογικής καταγωγής απογυμνώνεται από κάθε σημασία. Κατά συνέπεια, τέκνο γεννημένο χωρίς γάμο είναι το τέκνο που γεννήθηκε από άγαμη μητέρα, καθώς και το τέκνο που γεννήθηκε σε γάμο, αλλά η πατρότητά του έχει προσβληθεί. Το τέκνο που γεννήθηκε χωρίς γάμο έχει συγγένεια με τη μητέρα και τους συγγενείς της (άρθρο 1463 εδ. 1 ΑΚ), όμως δεν συνδέεται νομικά με τον βιολογικό πατέρα και δεν έχει μ' αυτόν καμιά συγγένεια, ακόμη και αν αυτός είναι γνωστός ή βέβαιος. Μπορεί όμως να αναγνωρισθεί από αυτόν, εκούσια ή δικαστικά ή με επιγενόμενο γάμο, οπότε αποκτά δικαιώματα και υποχρεώσεις τέκνου που γεννήθηκε σε γάμο. Το νομικό καθεστώς των τέκνων γεννημένων χωρίς γάμο ρυθμίζεται κατά το ελληνικό δίκαιο από τα άρθρα 1473-1484 του ΑΚ, όπως ισχύουν μετά τον ν. 1329/1983 και από τις διατάξεις της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για το καθεστώς των τέκνων χωρίς γάμο των γονέων τους, που κυρώθηκε με το Ν. 1702/1987 και τέθηκε σε ισχύ με την από 27 Ιουνίου / 1 Ιουλίου 1988 ανακοίνωση του Υπουργείου Εξωτερικών (ΦΕΚ 177 Α') και η οποία κατ' άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος, υπερισχύει κάθε άλλης αντίθετης διάταξης του Αστικού Κώδικα. Στην εν λόγω Ευρωπαϊκή Σύμβαση ορίζονται, πλην άλλων, και τα εξής: ... άρθρο 2 "Η συγγένεια με τη μητέρα κάθε τέκνου που γεννιέται χωρίς γάμο των γονέων του βασίζεται μόνο στο γεγονός της γέννησης του τέκνου". άρθρο 3 "Η συγγένεια με τον πατέρα κάθε τέκνου που γεννιέται χωρίς γάμο των γονέων του μπορεί να πιστοποιηθεί ή να ιδρυθεί με εκούσια αναγνώριση ή με δικαστική απόφαση". άρθρ. 4 "Η εκούσια αναγνώριση της πατρότητας δεν μπορεί να προσβληθεί με ανακοπή ή αντιρρήσεις, εφόσον οι διαδικασίες αυτές προβλέπονται από το εσωτερικό δίκαιο, παρά μόνο στην περίπτωση που το πρόσωπο που επιδιώκει να αναγνωρίσει ή που αναγνώρισε το τέκνο δεν είναι ο φυσικός πατέρας" ... άρθρο 7 "1. Όταν η συγγένεια του τέκνου που γεννήθηκε χωρίς γάμο των γονέων του, έχει ιδρυθεί και ως προς τους δύο γονείς, η γονική εξουσία δεν μπορεί να ανατίθεται αυτοδικαίως μόνο στον πατέρα 2. Η γονική εξουσία πρέπει να μπορεί να μεταβιβάζεται. Οι περιπτώσεις μεταβίβασης ρυθμίζονται από το εσωτερικό δίκαιο" ... άρθρο 10 "Ο επιγενόμενος γάμος μεταξύ του πατέρα και της μητέρας του τέκνου που γεννήθηκε χωρίς γάμο των γονέων του παρέχει στο τέκνο αυτό το νομικό καθεστώς του τέκνου που γεννήθηκε σε γάμο". Με τις διατάξεις της ως άνω Ευρωπαϊκής Συμβάσεως, δίδεται προτεραιότητα στον βιολογικό πατέρα και, κυρίως αναβαθμίζεται η θέση των τέκνων που γεννήθηκαν εκτός γάμου, τα οποία εξομοιώνονται με τα γεννημένα σε γάμο τέκνα, χωρίς περαιτέρω διάκριση. Τούτο, άλλωστε, αναφέρεται ρητά στο προοίμιο της ανωτέρω Ευρωπαϊκής Συμβάσεως. Όμως, τέκνο που γεννήθηκε χωρίς γάμο των γονέων του, ως στοιχείο της ρυθμιστέας σχέσεως των ΑΚ 19-22, είναι όποιο δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί ως "γεννημένο σε γάμο" κατά την έννοια του άρθρου 17 του ΑΚ. Σημειώνεται ότι ο κανόνας ιδ. δ. δ του ΑΚ 17 θέτει ως πρόκριμα το γάμο της μητέρας με το φερόμενο ως σύζυγό της, πρόκριμα που θα κριθεί κατά τα δίκαια του ΑΚ 13. Από τα ανωτέρω προκύπτει σαφώς ότι οι διατάξεις της εν λόγω Ευρωπαϊκής Συμβάσεως δεν αφορούν τέκνα που γεννήθηκαν σε γάμο και καλύπτονται από το τεκμήριο καταγωγής από γάμο. Αυτό επιβάλλεται, άλλωστε, και από την άποψη της ασφάλειας δικαίου, διότι διαφορετικά τέκνο που γεννήθηκε σε γάμο και καλύπτεται από το τεκμήριο καταγωγής από γάμο θα έχει ταυτόχρονα πατέρα τόσο το σύζυγο της μητέρας, όσο και αυτόν που θα προβεί κατά βούληση σε εκούσια ή δικαστική αναγνώρισή του, χωρίς προηγουμένως να έχει προσβάλει την πατρότητα του συζύγου της μητέρας, πράγμα που δεν είναι βεβαίως δυνατόν να ισχύει. Τέλος, με το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ, που κυρώθηκε με το ΝΔ 53/1974, προστατεύεται η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή στην έννοια της οποίας εμπίπτουν και οι οικογενειακοί δεσμοί των γονέων με τα τέκνα τους και στην περίπτωση που είναι γεννημένα χωρίς γάμο αυτών. Όμως, το τελευταίο, ήτοι πότε τα τέκνα θεωρούνται γεννημένα χωρίς γάμο και υπό ποίες προϋποθέσεις και όρους είναι δυνατή η εκούσια ή δικαστική αναγνώριση των χωρίς γάμο των γονέων τους γεννηθέντων τέκνων, ρυθμίζεται από το εσωτερικό δίκαιο κάθε χώρας, ζήτημα το οποίο δεν έθιξε η προαναφερθείσα Ευρωπαϊκή Σύμβαση για το νομικό καθεστώς των τέκνων χωρίς γάμο των γονέων τους, κατά δε το ελληνικό δίκαιο (το οποίο ισχύει στην προκειμένη περίπτωση κατά τα άρθρα 14 και 17 του ΑΚ) η εκουσία ή δικαστική αναγνώριση προϋποθέτει ανατροπή του τεκμηρίου καταγωγής από γάμο του τέκνου που γεννήθηκε κατά τη διάρκεια αυτού, ανεξάρτητα από το γεγονός του εάν πράγματι είναι ή όχι βιολογικός πατέρας ο σύζυγος της μητέρας του. Εξάλλου, κατά το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ ιδρύεται λόγος αναιρέσεως για ευθεία παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, αν αυτός δεν εφαρμοσθεί ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμοσθεί ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοσθεί εσφαλμένα. Η ευθεία παραβίαση κανόνων ουσιαστικού δικαίου, στους οποίους περιλαμβάνονται τόσο οι κανόνες του ιδιωτικού Διεθνούς Δικαίου όσο και οι κανόνες του Ευρωπαϊκού Δικαίου, έχει ως περιεχόμενο, πλην άλλων, την αιτίαση ότι η αγωγή επί της οποίας έκρινε σε δεύτερο βαθμό το δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη τελεσίδικη απόφαση, απορρίφθηκε ως μη νόμιμη, ενώ θα έπρεπε να γίνει το αντίθετο σύμφωνα με τους συγκεκριμένους κανόνες του ουσιαστικού δικαίου. Στην προκειμένη περίπτωση, με την από 9-3-2001 αγωγή του ο ενάγων και ήδη αναιρεσείων ισχυρίσθηκε ότι με την εναγομένη (αναιρεσίβλητη), η οποία ήταν έγγαμη με τον Α, συνήψε μόνιμη ερωτική σχέση με σαρκική συνάφεια από τον Ιούλιο του έτους 1986 στο ..., την οποία διατήρησε συνεχώς επί δωδεκαετία έως τον Μάρτιο του έτους 1998, χωρίς να τελέσει γάμο με αυτή, αφού ήταν έγγαμη και ο γάμος δεν είχε λυθεί και ότι από την εξώγαμη αυτή σχέση προήλθαν δύο τέκνα, ο Β που γεννήθηκε στο ... την 26-8-1987 και η Ω που γεννήθηκε στην ... την 25-11-1995, την οποία και αναγνώρισε ως δικό του τέκνο με δήλωσή του στο Δημαρχείο της ... . Περαιτέρω, ο ενάγων (αναιρεσείων) ισχυρίστηκε ότι με την εναγομένη και τα ως άνω τέκνα συμβίωσαν μέχρι τον Μάρτιο του έτους 1998, όταν, μετά την επιστροφή τους στην Ελλάδα, αναγκάσθηκε να φύγει από την κατοικία στην οποία συμβίωναν, γιατί η εναγομένη συνήψε σχέση με άλλον άνδρα με τον οποίο ήδη έχει τελέσει γάμο, πλην όμως ο ίδιος συνέχισε να συνδέεται ψυχικά και να έχει επικοινωνία με τα ως άνω τέκνα μέχρι τις αρχές του έτους 2000, οπότε η εναγομένη έπαυσε να του επιτρέπει να έχει οποιαδήποτε επικοινωνία με αυτά, ενώ, εξάλλου, αδιαφορώντας για τις υποχρεώσεις της ως ασκούσα την επιμέλεια των εν λόγω τέκνων, ανέθεσε τη φροντίδα αυτών στη μητέρα της. Γι' αυτό ζήτησε με την αγωγή, κυρίως, να ανατεθεί σ'αυτόν η γονική μέριμνα, άλλως η επιμέλεια των ως άνω τέκνων και, επικουρικά, να ρυθμισθεί το δικαίωμα επικοινωνίας με αυτά. Η ως άνω αγωγή απορρίφθηκε με την 1605/2002 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών ως μη νόμιμη, το δε Εφετείο, κρίνοντας ύστερα από την έφεση και τους πρόσθετους λόγους έφεσης που άσκησε ο αναιρεσείων - ενάγων κατά της πρωτόδικης απορριπτικής απόφασης, δέχθηκε τα εξής: "Με το ιστορικό αυτό και αιτήματα η αγωγή είναι μη νόμιμη, ως προς δε το μεγαλύτερο τέκνο τον Β, που γεννήθηκε στις 26-8-1987, είναι πλέον άνευ αντικειμένου αφού ήδη ενηλικιωθεί με τη συμπλήρωση του 18° έτους της ηλικίας του στις 28-8-2005. Ειδικότερα, από τα αναφερόμενα στην αγωγή και από τα προαποδεικτικώς προσκομιζόμενα από τους διαδίκους έγγραφα, ήτοι από την υπ' αριθμ. ... ληξιαρχική πράξη γάμου του Ληξιάρχου Αθηνών, την 9460/1997 οριστική απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, και το από 14-1-1999 διαζευκτήριο της Αρχιεπισκοπής Αθηνών, προκύπτει ότι ο γάμος της εναγόμενης με τον Α που τελέστηκε στην ... στις 27-7-1985 λύθηκε λόγω τετραετούς διαστάσεως με τη παραπάνω απόφαση, η οποία έγινε αμετάκλητη στις 18-12-1998.
Συνεπώς, τα άνω τέκνα της εναγομένης καλύπτονται από το τεκμήριο καταγωγής από γάμο του άρθρου 1465 ΑΚ, με τεκμαιρόμενο πατέρα το σύζυγο της εναγομένης μητέρας τους, κατά τη γέννησή τους Α. Δεν είναι επομένως τέκνα γεννημένα εκτός γάμου, εφόσον δεν έχει ανατραπεί με αγωγή προσβολής πατρότητας το άνω τεκμήριο, από κάποιο από τα νομιμοποιούμενα προς τούτο πρόσωπα, και δεν έχει συνακόλουθα εκδοθεί αμετάκλητη δικαστική απόφαση με την οποία να έχει γίνει δεκτή η αγωγή (βλ. υπ' αριθμ. ..., ... πιστοποιητικά του Γραμματέα του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών περί μη ασκήσεως σχετικής αγωγής). Επομένως, η προηγούμενη από τον ενάγοντα εκούσια αναγνώριση του δεύτερου τέκνου, Ω με σχετική δήλωσή του στο Δημαρχείο ..., ανεξαρτήτως του εάν έχει τηρηθεί ή όχι ο απαιτούμενος κατά το δίκαιο του τόπου που επιχειρήθηκε τύπος, δεν παράγει έννομα αποτελέσματα εφόσον δεν έχει προηγηθεί ανατροπή του τεκμηρίου καταγωγής από γάμο, δεδομένου ότι λόγω της ελληνικής ιθαγένειας της εναγομένης και του συζύγου της, κατά το χρόνο γέννησης των άνω τέκνων της, Α, εφαρμογή έχει κατά τα άρθρα 17 και 14 το Ελληνικό Δίκαιο και όχι το Αγγλικό όπως αβάσιμα ισχυρίζεται ο ενάγων, λόγω της Αγγλικής του ιθαγένειας. Το Ελληνικό Δίκαιο δεν έρχεται σε αντίθεση με τα οριζόμενα από την άνω Ευρωπαϊκή Σύμβαση (ν. 1702/1987) με την οποία ρυθμίζεται το νομικό καθεστώς των τέκνων που γεννήθηκαν χωρίς γάμο των γονέων τους. Επομένως εφόσον δεν θεμελιώνεται νομική, συγγενική σχέση, πατέρα - τέκνου, του ενάγοντος προς τα άνω τέκνα της εναγομένης, η οποία προϋποθέτει ανατροπή του τεκμηρίου καταγωγής τους από γάμο και εν συνεχεία αναγνώριση της πατρότητάς τους, ανεξαρτήτως του εάν αυτός είναι ή όχι ο φυσικός, βιολογικός τους πατέρας, η ένδικη αγωγή του, που έχει ως αντικείμενο την ανάθεση σ' αυτόν της γονικής μέριμνας, ή της επιμέλειας ή τη ρύθμιση του δικαιώματος επικοινωνίας του με αυτά, είναι μη νόμιμη. Ενόψει δε του ότι το δικαίωμα του ενάγοντος εκ του άρθρου 1496 παρ. 5 ΑΚ για άσκηση της αγωγής προσβολής πατρότητας του δευτέρου τέκνου Ω έχει ήδη υποκύψει στην διετή αποσβεστική προθεσμία του άρθρου 1470 παρ. 5 ΑΚ, δεν συντρέχει λόγος εφαρμογής του άρθρου 621 Κ.Πολ.Δ., προκειμένου να ταχθεί προθεσμία προς άσκηση τέτοιας αγωγής, ενώ για το πρώτο τέκνο, Β, το οποίο, όπως, προαναφέρεται, έχει ήθη ενηλικιωθεί δεν τίθεται θέμα πλέον άσκησης γονικής μέριμνας ή επιμέλειας. Πρέπει να σημειωθεί ότι οι άνω χρονικοί περιορισμοί και οι δικονομικές προϋποθέσεις δεν αναιρούν το δικαίωμα του ενάγοντος ούτε εμποδίζουν αυτόν να το ασκήσει μέσα στα πλαίσια που ορίζονται από τις σχετικές διατάξεις, οι οποίες έχουν γνώμονα τη διαφύλαξη του συμφέροντος των ανηλίκων τέκνων. Κατ' ακολουθία των ανωτέρω, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο δεν έσφαλε που με την εκκαλουμένη απόφαση απέρριψε ως μη νόμιμη την αγωγή του ενάγοντος και τα αντίθετα που υποστηρίζονται με όλους τους λόγους της έφεσης, καθώς και τους πρόσθετους λόγους αυτής, είναι αβάσιμα και απορριπτέα. Πρέπει συνεπώς να απορριφθούν η έφεση και οι πρόσθετοι λόγοι αυτής ως ουσιαστικά αβάσιμοι ...". Με την κρίση του αυτή το Εφετείο σωστά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις διατάξεις ουσιαστικού δικαίου που προαναφέρθηκαν. Επομένως, οι πρώτος και δεύτερος λόγοι αναιρέσεως από το εδάφιο 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τους οποίους υποστηρίζονται τα αντίθετα είναι αβάσιμοι και πρέπει ν' απορριφθούν.
Ένα μέλος του δραστήριου η αρεοπαγίτης Γεωργία Λαλούση είχε την αντίθετη γνώμη υποστηρίζοντας ότι πρέπει να γίνουν δεκτοί οι ως άνω λόγοι αναιρέσεως ως βάσιμοι διότι: κατά το άρθρο 3 του Ν. 1702/1987 με τον οποίο κυρώθηκε η Ευρωπαϊκή Σύμβαση για το νομικό καθεστώς των τέκνων που γεννήθηκαν χωρίς γάμο των γονέων τους, η συγγένεια κάθε τέκνου που γεννιέται χωρίς γάμο των γονέων του μπορεί να πιστοποιηθεί ή να ιδρυθεί με εκούσια αναγνώριση ή με δικαστική απόφαση. Κατά το επόμενο άρθρο 4 του ίδιου νόμου η εκούσια αναγνώριση της πατρότητας δεν μπορεί να προσβληθεί με ανακοπή ή αντιρρήσεις, εφόσον οι διαδικασίες αυτές προβλέπονται από το εσωτερικό δίκαιο, παρά μόνο στην περίπτωση που το πρόσωπο επιδιώκει να αναγνωρίσει ή που αναγνώρισε το τέκνο δεν είναι ο φυσικός πατέρας. Κατά την έννοια των ρυθμίσεων της ανωτέρω Ευρωπαϊκής Σύμβασης, η οποία έχει υπερνομοθετική ισχύ, η εφαρμογή της καταλαμβάνει τόσο τα παιδιά που γεννιούνται από τις σχέσεις ενός άνδρα και μιας γυναίκας που δεν έχουν τελέσει μεταξύ τους γάμο, ούτε και με κάποιον άλλο, όσο και για τα παιδιά που γεννούνται από τις σχέσεις ενός άνδρα και μιας γυναίκας από τους οποίους ο ένας είναι έγγαμος με κάποιον άλλον. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 8 του ίδιου νόμου 1702/1987 όταν ο πατέρας ή η μητέρα του τέκνου που γεννήθηκε χωρίς γάμο των γονέων του δεν έχει τη γονική εξουσία ή την επιμέλεια του τέκνου, ο γονέας αυτός μπορεί να αποκτήσει το δικαίωμα προσωπικής επικοινωνίας με το τέκνο στις περιπτώσεις όπου αυτό ενδείκνυται. Εξάλλου κατά το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ, που κυρώθηκε με το ΝΔ 53/1974 "παν πρόσωπον δικαιούται εις τον σεβασμόν της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας. Δεν επιτρέπεται να υπάρξη επέμβασις δημοσίας αρχής εν τη ασκήσει του δικαιώματος τούτου, εκτός εάν η επέμβασις αύτη προβλέπεται υπό του νόμου και αποτελεί μέτρον το οποίον, εις μίαν δημοκρατικήν κοινωνίαν, είναι αναγκαίον δια την εθνικήν ασφάλειαν, την δημοσίαν ασφάλειαν, την οικονομικήν ευημερίαν, την προάσπισιν της τάξεως και την πρόληψιν ποινικών παραβάσεων, την προστασίαν της υγείας ή της ηθικής, ή την προστασίαν των δικαιωμάτων και ελευθεριών άλλων". Στην έννοια της οικογενειακής ζωής που προστατεύεται από την ΕΣΔΑ εμπίπτουν και οι δεσμοί των γονέων με τα τέκνα τους και στην περίπτωση που έχουν γεννηθεί χωρίς γάμο. Στην προκείμενη περίπτωση εφόσον ο αναιρεσείων-ενάγων ισχυρίστηκε ότι από ελεύθερη συμβίωση με την αναιρεσίβλητη-εναγομένη, που διήρκεσε από τον Ιούλιο του έτους 1986 έως το Μάρτιο του έτους 1998 απέκτησε δύο τέκνα τον Β, που γεννήθηκε στο ... στις 26-8-1987 και την Ω που γεννήθηκε στην ... στις 25-11-1995, τα οποία έχει αναγνωρίσει ως δικά του, ιδιαίτερα την Ω, η οποία κατά το χρόνο της επιδικίας εξακολουθούσε να είναι ανήλικη, την έχει αναγνωρίσει με δήλωση στο δημαρχείο της ... και ότι η εναγομένη δεν αμφισβήτησε, ούτε αμφισβητεί την πατρότητά του, το Εφετείο με το να δεχθεί ότι δεν ιδρύεται συγγένεια μεταξύ αυτού και των τέκνων που γεννήθηκαν από τις σχέσεις του με την εναγομένη και να απορρίψει στη συνέχεια την έφεσή του κατά της πρωτόδικης απόφασης, με την οποία είχε απορριφθεί αγωγή του για ανάθεση σ' αυτόν της γονικής μέριμνας, επικουρικά της επιμέλειας, και διαφορετικά να ρυθμιστεί το δικαίωμα επικοινωνίας του με αυτά, εσφαλμένα ερμήνευσε τις ανωτέρω αναφερόμενες διατάξεις ουσιαστικού δικαίου του Ν. 1702/1987, οι οποίες έχουν αυξημένη ισχύ έναντι του εσωτερικού δικαίου, ενόψει και του ότι δεν έχει διατυπωθεί καμία επιφύλαξη για την εφαρμογή του στην Ελλάδα από την Ελληνική Πολιτεία. Η ανωτέρω ερμηνεία όμως έρχεται σε αντίθεση και με το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ, διότι προσβάλλει τους οικογενειακούς δεσμούς που έχουν δημιουργηθεί μεταξύ του αναιρεσείοντος-ενάγοντος και των τέκνων του με την αναγνώριση και την μακρόχρονη συμβίωση και με τους δύο γονείς, προσβολή που δεν ανατρέπεται με την επίκληση του τεκμηρίου πατρότητας κατά το άρθρο 1465 παρ. 1 ΑΚ υπέρ του συζύγου της μητέρας, χωρίς να γίνεται δεκτό από την απόφαση ότι υπήρξε οποιαδήποτε σχέση (τυπική ή ουσιαστική) των τέκνων με τον τεκμαιρόμενο πατέρα, ή ότι συντρέχει, για τη στέρηση του δικαιώματος γονικής μέριμνας, ή επιμέλειας και πολύ περισσότερο της επικοινωνίας από τον ενάγοντα, κάποιος λόγος από τους αναφερόμενους στην παράγραφο 2 του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ, έτσι ώστε ιδρύεται και παραβίαση της τελευταίας σύμβασης. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω κατά τη μειοψηφούσα γνώμη οι πρώτος και δεύτερος λόγος της αναίρεσης με τους οποίους προσάπτονται στην προσβαλλόμενη απόφαση οι πλημμέλειες από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ για παράβαση των ανωτέρω αναφερόμενων διατάξεων ουσιαστικού δικαίου έπρεπε να γίνουν δεκτοί.
Κατόπιν τούτων, σύμφωνα με τη γνώμη που επικράτησε, εφόσον οι λοιποί λόγοι της αναιρέσεως έχουν ήδη απορριφθεί με την 510/2008 απόφαση του Α1 Πολιτικού Τμήματος, πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως. Τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, η οποία παραστάθηκε κατά τη συζήτηση της υποθέσεως ενώπιον του ως άνω Πολιτικού Τμήματος, πρέπει να επιβληθούν εις βάρος του αναιρεσείοντος, λόγω της ήττας τους (άρθρα 176 και 183 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 21-9-2006 αίτηση του Χ για αναίρεση της 2601/2006 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης, την οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες διακόσια (2.200) Ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 19 Φεβρουαρίου 2009 και δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 19 Μαρτίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Συγγένεια του βιολογικού πατέρα με το τέκνο του, που γεννήθηκε κατά την διάρκεια του γάμου της μητέρας του.
| null | null | 0
|
Αριθμός 10/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Μιχαήλ Δέτση), ως αρχαιότερο μέλος της συνθέσεως, Θεοδώρα Γκοΐνη, Ιωάννη Παπουτσή (ορισθέντα με την υπ' αριθ. 44/2008 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου), Ιωάννη Σίδερη (ορισθέντα με την υπ' αριθ. 30/2008 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου) και Ελευθέριο Μάλλιο - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 14 Μαΐου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αθανασίου Κονταξή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Κωνσταντέλλο, περί αναιρέσεως της 134/2007 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Θράκης. Το Πενταμελές Εφετείο Θράκης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 6 Οκτωβρίου 2007 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1761/2007.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 5 παρ. 1 περ. ζ' του Ν. 1729/1987, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 10 του Ν. 2161/1993 και ίσχυε το έτος 2000 που ενδιαφέρει επί του προκειμένου, τιμωρείται με τις προβλεπόμενες σε αυτό ποινές, όποιος κατέχει ναρκωτικά. Η κατοχή ναρκωτικών, στα οποία περιλαμβάνεται και η ινδική κάνναβη,(άρθρο 4 παρ. 1 πιν. Α αριθ. 6 του Ν. 1729/1987) πραγματώνεται, κατά την έννοια της πιο πάνω διάταξης, με τη φυσική επί των ουσιών τούτων εξουσία του δράστη, ώστε αυτός να μπορεί σε κάθε στιγμή να διαπιστώνει την ύπαρξή τους και κατά τη δική του βούληση να τα διαθέτει πραγματικά. Για την αιτιολόγηση της τελέσεως του εγκλήματος της κατοχής ναρκωτικών ουσιών δεν απαιτείται ο ακριβής προσδιορισμός: α) της ποσότητας (βάρους) τούτων, που είναι αδιάφορη για τη στοιχειοθέτηση των εγκλημάτων αυτών, αφού ο νόμος δεν συνδέει ούτε την τέλεση τούτων, ούτε το ύψος της επιβλητέας ποινής με την ποσότητα (βάρος) των ναρκωτικών ουσιών, β) της ταυτότητας των πωλητών ή αγοραστών και γ) του χρόνου των επί μέρους πράξεων, αν δεν τίθεται θέμα παραγραφής τούτων, αφού ο μη επακριβής προσδιορισμός του χρόνου δεν δημιουργεί ασάφεια και συνεπώς έλλειψη αιτιολογίας. Ως προς δε το υποκειμενικό στοιχείο για τη θεμελίωση του άνω εγκλήματος, απαιτείται ο δράστης να γνωρίζει, ότι πρόκειται για ναρκωτική ουσία και να θέλει ή να αποδέχεται την κατοχή της. Εξάλλου, η απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της καταδικαστικής απόφασης, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως κατ' άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠοινΔ, υπάρχει όταν περιέχονται σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία και στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι σκέψεις με τις οποίες τα αποδειχθέντα περιστατικά έχουν υπαχθεί στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Η πιο πάνω ειδική αιτιολογία πρέπει να επεκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς. Θεωρούνται δε αυτοτελείς ισχυρισμοί όσοι προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορό του και τείνουν, εκτός άλλων, στη μείωση της επιβλητέας ποινής, όπως είναι και ο ισχυρισμός της προμήθειας ναρκωτικών προς ιδία χρήση (άρθρο 12 παρ. 1 Ν. 1729/1987). Πρέπει, όμως, οι αυτοτελείς ισχυρισμοί να προβάλλονται κατά τρόπο ορισμένο, με επίκληση των πραγματικών περιστατικών που τα θεμελιώνουν. Διαφορετικά το δικαστήριο δεν έχει υποχρέωση να αιτιολογήσει ειδικά την απόρριψη του αυτοτελούς ισχυρισμού. Ειδικότερα, κατά τη διάταξη του άρθρου 12 παρ.1 του Ν. 1729/1987, όπως ίσχυε κατά το χρόνο τελέσεως του αδικήματος, όποιος για δική του αποκλειστικά χρήση προμηθεύεται ή κατέχει με οποιοδήποτε τρόπο ναρκωτικά σε ποσότητα, που αποδεδειγμένα εξυπηρετεί αποκλειστικά τις δικές του ανάγκες ή κάνει χρήση τους ή καλλιεργεί φυτά κάνναβης σε αριθμό και έκταση που δικαιολογούνται μόνο για δική του αποκλειστικά χρήση τιμωρείται με φυλάκιση. Περαιτέρω, εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει, όταν ο δικαστής αποδίδει σ' αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πράγματι έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή, όταν ο δικαστής δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία δέχθηκε, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης, που συνιστά λόγο αναιρέσεως, κατ' άρθρο 510 παρ. 1 στοιχείο Ε ΚΠοινΔ, υπάρχει και όταν η παραβίαση λαμβάνει χώρα εκ πλαγίου, γιατί δεν αναφέρονται στην απόφαση με σαφήνεια, πληρότητα και συγκεκριμένο τρόπο τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν κατά την κρίση του Δικαστηρίου ή κατά την έκθεση αυτών υπάρχει αντίφαση, είτε στην ίδια αιτιολογία, είτε μεταξύ της αιτιολογίας και του διατακτικού της απόφασης, ώστε να μην είναι εφικτός ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο, για την ορθή εφαρμογή ή μη του νόμου. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της δίκης, κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, "ο συνήγορος του κατηγορουμένου, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, υπέβαλε εγγράφως τους αυτοτελείς ισχυρισμούς περί μεταβολής της κατηγορίας από κατοχή σε προμήθεια ναρκωτικής ουσίας και τη χορήγηση ελαφρυντικών, τους οποίους ανέπτυξε και προφορικά. Ειδικότερα ισχυρίστηκε ότι ο κατηγορούμενος αποδέχεται την πράξη της κατοχής των 346 γραμμαρίων ακατέργαστης ινδικής κάνναβης. Υποστηρίζει όμως ότι η συγκεκριμένη ποσότητα προοριζόταν να εξυπηρετήσει αποκλειστικά και μόνο προσωπικές του ανάγκες, γιατί ο κατηγορούμενος είναι χρόνιος χρήστης ναρκωτικών ουσιών, και ζητεί την επιτρεπτή μεταβολή της κατηγορίας σε προμήθεια ναρκωτικών ουσιών προς ιδία χρήση (άρθρ. 12 παρ. 1 Ν. 1729/87, όπως ισχύει) και την αναγνώριση στο πρόσωπό του των ελαφρυντικών από το άρθρο 84 παρ. 2 α, β, δ και ε ΠΚ για τους λόγους που αναφέρει στο έγγραφο σημείωμά του.
Περαιτέρω, στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από το αιτιολογικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως, το Πενταμελές Εφετείο Θράκης, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατ' είδος αποδεικτικών μέσων που αναφέρονται σ' αυτή, δέχτηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, ότι αποδείχθηκαν τα εξής περιστατικά: "Ο κατηγορούμενος, κατά τον χρόνο και τόπο που αναφέρονται στο διατακτικό, είχε στη φυσική του εξουσίαση 160 γραμμάρια ακατέργαστης ινδικής κάνναβης, κατά τέτοιο τρόπο ώστε να μπορεί σε κάθε στιγμή να διαπιστώνει την ύπαρξή της και να τη διαθέτει κατά βούληση πραγματικά, και ειδικότερα στις 3-5-2000, σε έρευνα που έγινε στον κατηγορούμενο, στο υπ' αριθμ. ..... ΙΧΕ αυτοκίνητό του, βρέθηκε στο πορτ- μπαγκάζ του αυτοκινήτου του η ως άνω ποσότητα ναρκωτικής ουσίας, η οποία και κατασχέθηκε μαζί με το ως άνω αυτοκίνητο, το οποίο οδηγήθηκε στο τελωνείο και εκεί σε νέα έρευνα που έγινε από τα αρμόδια αστυνομικά όργανα στις 11-5-2000 βρέθηκαν 184 γρ. ακατέργαστης ινδικής κάνναβης, που είχε κρύψει ο κατηγορούμενος σε θόλο κάτω από τον αεραγωγό του καλοριφέρ και επί πλέον βρέθηκαν 24 γρ. ινδικής κάνναβης, που είχε κρύψει ο κατηγορούμενος κάτω από το καντράν του παραπάνω αυτοκινήτου του. Οι ως άνω ποσότητες ινδικής κάνναβης συμποσούμενες είναι αρκετές και δεν δικαιολογούν τον ισχυρισμό του κατηγορουμένου ότι τις προόρισε για αποκλειστικά δική του χρήση. Επομένως, πρέπει να κηρυχθεί ένοχος ο κατηγορούμενος σύμφωνα με τα αναφερόμενα ειδικότερα στο διατακτικό και να αναγνωρισθούν στον κατηγορούμενο τα ελαφρυντικά του άρθρου 84 § 2 δ' και ε' ΠΚ, τα οποία ήδη του έχουν αναγνωρισθεί πρωτοδίκως, ενώ δεν αποδείχθηκε ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις (των οποίων δεν γίνεται επίκληση) για αναγνώριση των λοιπών ελαφρυντικών που ζητεί ο κατηγορούμενος".
Με βάση αυτές τις παραδοχές κήρυξε αυτόν ένοχο, με τα ελαφρυντικά του άρθρου 84 παρ. 2 εδ. δ και ε' του ΠΚ, του ότι: "1) Στην ....., στις 11-5-2000, κατείχε ναρκωτικά, δηλαδή φυσικές ή τεχνητές ουσίες, που δρουν στο κεντρικό νευρικό σύστημα του ατόμου και προκαλούν εξάρτηση του ατόμου από αυτές. Συγκεκριμένα, κατά τον παραπάνω τόπο και χρόνο και ενώ αστυνομικοί του Τμήματος Ασφαλείας Καβάλας έκαναν νέο έλεγχο στο με αριθμό ..... ΙΧΕ αυτοκίνητό του, μάρκας FΙΑΤ, κίτρινου χρώματος, που είχε κατασχεθεί, προκειμένου να επιβεβαιώσουν τα τεχνικά στοιχεία του, ήτοι οι αριθμοί πλαισίου κινητήρα, βρέθηκε ποσότητα 182 γραμμαρίων ακατέργαστης ινδικής κάνναβης, σε μορφή πλάκας, που ήταν κρυμμένη σε θόλο, κάτω από τον αεραγωγό του καλοριφέρ. Και 2) Στην ....., στις 11-5-2000, όταν προσήλθε στην πιο πάνω υπηρεσία για να καταθέσει για το συμβάν, δήλωσε ότι κάτω από τον "καντράν" του παραπάνω αυτοκινήτου του, υπήρχε ακόμη μία ποσότητα ακατέργαστης ινδικής κάνναβης, η οποία, όπως αργότερα διαπιστώθηκε, ήταν βάρους 24 γραμμαρίων, μέσα σε χάρτινο περιτύλιγμα".
Με αυτά που δέχθηκε το Πενταμελές Εφετείο Θράκης διέλαβε στην απόφασή του την απαιτούμενη από τις διατάξεις του άρθρου 93 παρ. 1 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκτίθενται σ' αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα αποδειχθέντα από την ακροαματική διαδικασία περιστατικά, τα οποία συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της εγκληματικής πράξεως για την οποία κηρύχτηκε ένοχος ο κατηγορούμενος, οι αποδείξεις από τις οποίες προέκυψαν και οι νομικοί συλλογισμοί, με τους οποίους υπήγαγε τα περιστατικά αυτά στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 26 παρ. 1, 27 ΠΚ και 4 παρ. 1 και 3 Πιν. Α 6, 5 παρ. 1 ζ του Ν. 1729/1987, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου, με ασαφείς ή ελλιπείς ή αντιφατικές παραδοχές ή διατάξεις. Με την πληττόμενη απόφαση, ο αναιρεσείων καταδικάστηκε για κατοχή 182 και 24 γραμμαρίων ινδικής κάνναβης, συνεκτιμήθηκε δε στο σκεπτικό και η σε διαφορετικό τόπο και χρόνο κατοχή και άλλων ποσοτήτων ινδικής κάνναβης, η οποία συνιστά αυτοτελές έγκλημα κατοχής. Ο αυτοτελής ισχυρισμός ότι η πράξη έπρεπε να υπαχθεί στο άρθρο 12 παρ. 1 του Ν 1729/1987 έπρεπε να απορριφθεί προεχόντως ως αόριστος, αφού ο αναιρεσείων δεν ισχυρίστηκε ότι "αποδεδειγμένα" η κατοχή της ως άνω ποσότητας εξυπηρετεί αποκλειστικά τις δικές του ανάγκες, με έκθεση των αναγκαίων πραγματικών περιστατικών που τον θεμελιώνουν. Εκ περισσού δε αντιμετωπίστηκε αιτιολογημένα ο ως άνω αυτοτελής ισχυρισμός του αναιρεσείοντος, με την αναφορά στη συνολική μεγάλη ποσότητα των 206 γραμμαρίων (182 και 24) της ως άνω ναρκωτικής ουσίας, την οποία κατελήφθη να κατέχει, σε συνδυασμό και με άλλη κατεχόμενη τοιαύτη των 160 γραμμαρίων, σε προηγούμενο χρόνο, που προσδιορίζει στο σκεπτικό. Έτσι και εκ του πράγματος απάντησε ότι η ποσότητα αυτή δεν αντιστοιχεί σε περιορισμένη δόση, όπως βάσιμα υποστηρίζει ο αναιρεσείων. Με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση κρίθηκε ότι, πέραν των ελαφρυντικών δ και ε της παρ. 2 του άρθρου 84 ΠΚ, δεν αποδείχτηκε ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις για την αναγνώριση των λοιπών ελαφρυντικών από το α και β του ίδιου άρθρου. Ως προς το θέμα τούτο δεν αποδίδεται πλημμέλεια με την αίτηση αναιρέσεως. Κατά τα λοιπά, υπό την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας, ο αναιρεσείων πλήττει την ανέλεγκτη αναιρετικά εκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας των πραγματικών γεγονότων και για τον λόγο αυτόν οι σχετικοί ισχυρισμοί του πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτοι. Συνεπώς, οι από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ και Ε του ΚΠοινΔ προβαλλόμενοι λόγοι αναιρέσεως πρέπει να απορριφθούν. Μετά από αυτά και αφού δεν υπάρχει άλλος παραδεκτός λόγος αναιρέσεως προς εξέταση, πρέπει να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως στο σύνολό της και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 6-10-2007 αίτηση του Χ για αναίρεση της υπ' αριθ. 134/2007 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Θράκης. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 15 Οκτωβρίου 2008.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 2 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
και ήδη ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ
|
Κατοχή ναρκωτικής ουσίας σε διαφορετικούς τόπους και χρόνους συνιστά περισσότερα αυτοτελή εγκλήματος κατοχής. Ήταν αόριστος ο ισχυρισμός περί μεταβολής της κατηγορίας από κατοχή σε προμήθεια ναρκωτικής ουσίας, γιατί δεν ισχυρίστηκε ο αναιρεσείων ότι «αποδεδειγμένα» η κατοχή εξυπηρετεί αποκλειστικά τις δικές του ανάγκες. Εκ περισσού δε, το Εφετείο απάντησε αιτιολογημένα και απέρριψε το σχετικό αυτοτελή ισχυρισμό, με την αιτιολογία ότι η κατεχόμενη ποσότητα, σε συνδυασμό και με άλλη κατεχόμενη ποσότητα, ναρκωτικής ουσίας ήταν μεγάλη και δεν δικαιολογεί τον ισχυρισμό του κατηγορουμένου ότι τις προόριζε για δική του αποκλειστικά χρήση. Απορρίπτει.
|
Αιτιολογίας επάρκεια
|
Αιτιολογίας επάρκεια, Ισχυρισμός αυτοτελής, Ναρκωτικά.
| 2
|
Αριθμός 10/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΕ ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές της Β' Σύνθεσης: Βασίλειο Νικόπουλο, Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Καλαμίδα, Κωνσταντίνο Κούκλη, Γρηγόριο Μάμαλη, Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπροέδρους, Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη, Χρήστο Αλεξόπουλο, Χαράλαμπο Ζώη, Αναστάσιο Λιανό, Ανδρέα Τσόλια, Ιωάννη Παπουτσή, Αθανάσιο Πολυζωγόπουλο, Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Νικόλαο Λεοντή- Εισηγητή, Ελευθέριο Μάλλιο, Γεωργία Λαλούση, Γρηγόριο Κουτσόπουλο, Σπυρίδωνα Μιτσιάλη, Παναγιώτη Κομνηνάκη, Παναγιώτη Ρουμπή, Ανδρέα Δουλγεράκη, Κωνσταντίνο Φράγκο και Νικόλαο Πάσσο, Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της Σύνθεσης).
ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 18 Δεκεμβρίου 2008, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου, για να δικάσει μεταξύ:
Του αναιρεσείοντος- καλούντος: X, κατοίκου ......, ο οποίος παραστάθηκε μετά των πληρεξουσίων δικηγόρων του Αθανασίου Καρδαρά και Νικολάου Αναγνωστόπουλου.
Της αναιρεσιβλήτου - καθής η κλήση : Εταιρίας με την επωνυμία "SEA TRADERS S.A" που εδρεύει στη ...... και εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος της Παναγιώτης Παπαθεοδωρό-πουλος.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 12.04.2002 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, η οποία κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 849/2003 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 8388/2004 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε ο αναιρεσείων με την από 01.06.2006 αίτησή του.
Στη συνέχεια εκδόθηκε η 1/2008 απόφαση του Β1' Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου τον από το άρθρο 559 αριθμός 1 του Κ.Πολ.Δ πρώτο λόγο αναιρέσεως.
Μετά την πιο πάνω απόφαση και την από 16.05.2008 κλήση του καλούντος η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους ανέπτυξαν προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς τους και ζήτησαν: οι μεν του αναιρεσείοντος την παραδοχή του παραπεμφθέντος λόγου της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, ο δε της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή του και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ότι ο παραπεμφθείς στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου αυτού λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 559 αρ.1 του Κ.Πολ.Δ είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
Κατόπιν αυτών, ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στους προαναφερόμενους πληρεξουσίους των διαδίκων, οι οποίοι αναφέρθηκαν σε όσα προηγουμένως είχαν αναπτύξει.
Κατά την 19η Φεβρουαρίου 2009, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν παρόντες όλοι οι προαναφερόμενοι Αρεοπαγίτες, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ. 2 του ν.1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν.3659/2008.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟΝ ΝΟΜΟ
Με την κρινόμενη 765/6-6-2006 αίτηση αναιρέσεως, ο πρώτος κατά σειρά λόγος της οποίας παραπέμφθηκε με την 1/2008 απόφαση του Β1 Τμήματος του Αρείου Πάγου στην Τακτική αυτού Ολομέλεια και οι λοιποί απορρίφθηκαν, προσβάλλεται η 8388/14-12-2004 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, κατάληξη της ακόλουθης διαδικαστικής διαδρομής, κατ' επιτρεπτή, κατά το άρθρο 561§ 2 ΚΠολΔ, εκτίμηση των διαδικαστικών εγγράφων.
Ειδικότερα, με την 52383/1248/15-4-2002 αγωγή εφέροντο προς διάγνωση αξιώσεις του δι'αυτού ενάγοντος και ήδη αναιρεσείοντος κατά της εναγομένης και ήδη αναιρεσίβλητης από (α) διαφορές αποδοχών, (β) υπερεργασία/ιδιόρρυθμη υπερωρία, (γ) παράνομη υπερωριακή εργασία, (δ) απλή νυκτερινή εργασία, (ε) κατά Κυριακές εργασία, (στ) κατά Κυριακές παράνομη υπερωριακή εργασία, (ζ) κατά Κυριακές νυκτερινή εργασία, (η) απασχόλησή του κατά τις ημέρες των αργιών, (θ) παράνομη υπερωριακή εργασία κατά τις ημέρες των αργιών και (ι) νυκτερινή εργασία κατά τις ημέρες των αργιών και επιπρόσθετα χρηματικής του ικανοποιήσεως λόγω ηθικής βλάβης, απορρέουσες από τις συνδέουσες τους διαδίκους διαδοχικές, από 12-4-1999 και 21-11-2000, συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, σε εκτέλεση των οποίων πρόσφερε τις υπηρεσίες του ως φύλακας παροπλισμένων πλοίων εκμεταλλεύσεως της εναγομένης μέχρι καταγγελίας της από την τελευταία στις 7-6-2001. Επί της εν λόγω αγωγής εκδόθηκε η απορριπτική αυτής 849/2003 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, σε συνέπεια με την περί πραγμάτων κρίση της ότι πρόκειται περί απλής ετοιμότητας προς εργασία, και σε δεύτερο βαθμό, ύστερα από την 262/14-1-2004 έφεση του ενάγοντος, η 8388/2004 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, με απορριπτική επ' αυτής, με την αυτή αιτιολογία, κατ' ουσίαν κρίση, την οποία στήριξε στις ακόλουθες αναιρετικώς ανέλεγκτες ουσιαστικές παραδοχές της, κατ' ακριβή κατά τούτο αντιγραφή τους. "Δυνάμει συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, ο ενάγων προσελήφθη από την εναγομένη εταιρία την 12-4-1999 ως φύλακας στο παροπλισμένο στον κόλπο της Ελευσίνας υπό σημαία Μάλτας πλοίο Μ/Τ ...... κυριότητας της εταιρίας με την επωνυμία "SPEAR SHIPPING LTD", ακολούθως δε από 21-11-2000 με νέα σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου επαναπροσλήφθηκε από την ίδια εναγομένη ως φύλακας στο ίδιο πλοίο, το οποίο μετονομάστηκε σε Μ/Τ ...... υπό σημαία Μάλτας και ήταν ακόμη παροπλισμένο στον Κόλπο της ...... . Ο ενάγων συνδεόταν με την εναγομένη, η οποία εκμεταλλευόταν για λογαριασμό της το πλοίο αυτό και ετύγχανε εργοδότης αυτού, με σύμβαση χερσαίας εργασίας, η οποία διήρκεσε μέχρι την 7-6-2001, οπότε και καταγγέλθηκε από την εναγομένη λόγω αναχωρήσεως του πλοίου. Ο ενάγων εργαζόταν στο πλοίο εναλλάξ με έναν άλλο φύλακα και ανάλογα με τη συμφωνία που είχε με αυτόν, όπως καταθέτει και ο μάρτυρας της εναγομένης, παρέμεινε στο πλοίο συνεχώς 48 ή 72 ώρες και άλλες τόσες ώρες παρέμενε στην οικία του. Ο καταβαλλόμενος μηνιαίος μισθός του ενάγοντος ανήρχετο σε 194.000 δρχ. από 2/1999 έως 12/2000 σε 212.000 δρχ. από 1/2001 έως 4/2001 και 255.000 δρχ. από 5/2001 μέχρι την απόλυσή του, πλέον αναλογιών δώρων εορτών και επιδόματος αδείας. Ο ενάγων ήταν υποχρεωμένος να παρευρίσκεται στο πλοίο όλο το διάστημα της κάθε βάρδιας, όπως προβλέπεται από τη διάταξη του άρθρου 7 του υπ' αριθμ. 43 Ειδικού κανονισμού Λιμένα Ελευσίνας (ΦΕΚ 449 B της 16ης Ιουνίου του 1994), με την ευθύνη της φύλαξης αυτού από ενδεχόμενη κλοπή εξαρτημάτων και την επιτήρηση αυτού για αποφυγή ρύπανσης, κλίσης και πυρκαγιάς. Όφειλε δηλαδή να περιφέρεται κατά καιρούς (πάντα κατά την κρίση του) στα εξωτερικά μέρη του πλοίου προκειμένου να εποπτεύει αυτό και σε περίπτωση κινδύνου να ειδοποιεί τη Λιμενική αρχή, να ελέγχει την ασφαλή πρόσδεση του πλοίου, ώστε να μην προκαλούνται ζημιές μεταξύ αυτού και των άλλων παραπλεύρως παροπλισμένων πλοίων και να φροντίζει για τη διαρκή λειτουργία των φώτων αγκυροβολιάς, αλλάζοντας τις μπαταρίες κάθε τέσσερις ή πέντε ημέρες περίπου. Στα καθήκοντά του ήταν επίσης να ελέγχει μια φορά την εβδομάδα τα βυθίσματα του πλοίου, σημειώνοντας τα στο ημερολόγιο του πλοίου. Άλλες εργασίες, όπως καθαρισμούς κ.λ.π. δεν αποδείχτηκε ότι έκανε ο ενάγων στο πλοίο, διότι πολύ τακτικά όπως προκύπτει από τα ημερολόγια, επέβαινε αυτού συνεργείο, το οποίο φρόντιζε για όλες τις εργασίες και τη συντήρηση της μηχανής. Κατά την εκτέλεση των ως άνω καθηκόντων του ο ενάγων δεν αποδείχτηκε ότι διατηρούσε σε εγρήγορση τις σωματικές και πνευματικές του δυνάμεις όλες τις ώρες της κάθε βάρδιας, όπως ισχυρίζεται. Αντιθέτως αποδείχτηκε ότι από τα παραπάνω καθήκοντα, τον έλεγχο για την ασφαλή πρόσδεση (έλεγχο κάβων), για την κλίση (έλεγχο βυθισμάτων) και για την εν γένει κατάσταση του πλοίου, πραγματοποιούσε ο ενάγων κάθε ημέρα της κάθε βάρδιας στο νόμιμο ωράριο του, ενώ μετά τη λήξη του νομίμου ωραρίου του, τις υπόλοιπες ώρες του 24ώρου παρέμενε στην "καμπίνα" του, όπου ήταν και το κρεβάτι του και διανυκτέρευε στο πλοίο, κατά τα συμφωνηθέντα, για τη φύλαξη και εποπτεία αυτού, έχοντας τη δυνατότητα να κοιμάται κατά τη διάρκεια της νύχτας μετά τον έλεγχο της λειτουργίας των φώτων της αγκυροβολιάς (εργασία που δεν απαιτούσε εγρήγορση παρά μόνο κάθε τέσσερις με πέντε ημέρες αλλαγή μπαταριών), εκτελώντας τα καθήκοντα φύλαξης μόνο με την παρουσία αυτού πάνω στο πλοίο, χωρίς να υποχρεούται να βρίσκεται σε εγρήγορση των σωματικών ή πνευματικών του λειτουργιών, όπως βάσιμα η εφεσίβλητη ισχυρίζεται. Όσον αφορά τον ισχυρισμό του ενάγοντος ότι η αφή των φώτων αγκυροβολιάς απαιτεί ολονύκτια εγρήγορση, αποδείχτηκε ότι τα παροπλισμένα πλοία ήταν δεμένα το ένα δίπλα στο άλλο (σε ντάνα) και συνεπώς αν καιγόταν μια λάμπα σε ένα πλοίο δεν θα μπορούσε να δημιουργηθεί κάποιο πρόβλημα, διότι άναβαν τόσο οι λάμπες των άλλων πλοίων όσο και οι υπόλοιπες λάμπες του συγκεκριμένου πλοίου και έτσι το πλοίο δεν έπαυε να διακρίνεται με αποτέλεσμα να μην υπάρχει κίνδυνος ατυχήματος. Επίσης αποδείχτηκε ότι το πλοίο λόγω του μεγέθους που είχε, δεν κινδύνευε να μετακινηθεί, αλλά ούτε να υποστεί ζημίες από θαλασσοταραχή μέσα στον υπήνεμο κόλπο της ...... . Οι καταθέσεις του μαρτύρα αποδείξεως - ο οποίος καταθέτει ότι ήταν ξύπνιος ο ενάγων, είτε 48 είτε, 72 ώρες - και εκείνες των ενόρκως - βεβαιούντων - οι οποίοι καταθέτουν ότι όλη νύκτα ήταν στο πόδι - δεν κρίνονται αληθείς (σημειωτέον ότι ο πρώτος έχει ασκήσει και ο ίδιος αγωγή κατά της εναγομένης) προβάλλοντας παρόμοιες αξιώσεις, αναιρούνται δε από εκείνες του μάρτυρα αποδείξεως... Ο ενάγων εξάλλου δεν επικαλείται ούτε αποδεικνύει ότι πλην των παραπάνω αναφερθεισών εργασιών, κάποιες συμφωνηθείσες συγκεκριμένες εργασίες που απαιτούσαν συνεχή εγρήγορση των πνευματικών ή σωματικών του εργασιών, ώστε να κριθεί ότι συντρέχει περίπτωση ενδιάμεσης μορφής ετοιμότητας, πέραν του νομίμου ωραρίου". Την τελευταία αυτή απόφαση προσέβαλε ο ηττηθείς εκκαλών με την 765/6-6-2006 αίτηση αναιρέσεως, με προβαλλόμενη με τον πρώτο κατά σειρά λόγο αναιρετική αιτίαση από το άρθρο 559 § 1 ΚΠολΔ, με την έννοια της ευθείας παραβιάσεως του άρθρου 2 του π.δ. 88/1999, όπως τροποποιήθηκε με το π.δ. 76/2005, με το οποίο εναρμονίσθηκε η ελληνική νομοθεσία με τις 89/391/ΕΟΚ και 93/104/ΕΚ Οδηγίες. Επί της εν λόγω αιτήσεως αναιρέσεως εκδόθηκε κατά πλειοψηφία, με διαφορά μίας ψήφου, η 1/2008 απόφαση του Β1 Τμήματος του Αρείου Πάγου, με την οποία ο λόγος αυτός αναιρέσεως αρνητικά αξιολογήθηκε ως αβάσιμος, σε συνέπεια με την νομική παραδοχή της γνώμης που πλειοψήφισε ότι επί απλής ετοιμότητας προς εργασία δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις στις οποίες εφέροντο να θεμελιώνονται οι αξιώσεις του αναιρεσείοντος και ότι στην περίπτωση αυτή οφείλεται μόνο ο μισθός που συμφωνήθηκε και σε κάθε περίπτωση ο ειθισμένος κατά την έννοια του άρθρου 653 ΑΚ, μισθός, ακολουθώντας την πάγια περί τούτου νομολογία. Αντίθετα, κατά την μειοψηφούσα γνώμη με το π.δ. 88/1999 καταργήθηκε η διάκριση της απλής και γνήσιας ετοιμότητας προς εργασία και ως εκ τούτου η απλή ετοιμότητα προς εργασία εξομοιώνεται πλήρως με την κανονική εργασία, με παράλληλη παραπομπή περί τούτου στις μνημονευόμενες αποφάσεις του ΔΕΚ. Λόγω της λήψεως της αποφάσεως αυτής αναφορικά με τη βασιμότητα του πρώτου λόγου αναιρέσεως με πλειοψηφία μίας ψήφου, παραπέμφθηκε κατά τούτο η υπόθεση στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου με την εν λόγω απόφαση, ανταποκρινόμενη στην απορρέουσα από το άρθρο 563 § 2 εδ. β' ΚΠολΔ δικονομική της υποχρέωση, και με την έννοια αυτή ερευνάται στη συνέχεια. Ειδικότερα, κατά το άρθρο 559 § 1α ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναιρέσεως για ευθεία παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, αν αυτός εφαρμόσθηκε, ενώ δε συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή δεν εφαρμόσθηκε, ενώ έπρεπε, καθώς και αν εφαρμόσθηκε εσφαλμένα. Εξάλλου, κατά κανόνα, η εργασιακή σχέση προϋποθέτει ενεργό ή θετική παραδοχή πνευματικής ή σωματικής ανθρώπινης δραστηριότητας για την επίτευξη κάποιου οικονομικού αποτελέσματος. Ωστόσο υπάρχει παροχή εξαρτημένης εργασίας και όταν απλώς δεσμεύεται η ελευθερία του μισθωτού, με την υποχρέωσή του να παραμένει στον καθοριζόμενο από τον εργοδότη τόπο και χρόνο, για να είναι έτοιμος προς παροχή της εργασίας του, αν από τις περιστάσεις παραστεί ανάγκη. Όπως συνάγεται από τα άρθρα 648, 649 και 653 ΑΚ, σε συνδυασμό και με τις διατάξεις των ν. 3239/1933, 1876/1990 και 3755/1957, η σύμβαση με την οποία ο ένας συμβαλλόμενος αναλαμβάνει την υποχρέωση να περιορίσει μερικώς την ελευθερία των κινήσεων του υπέρ του άλλου, χωρίς να διατηρεί σε εγρήγορση τις σωματικές ή πνευματικές του δυνάμεις στη διάθεση αυτού κάθε στιγμή, φέρει μεν το χαρακτήρα της συμβάσεως εργασίας, λόγω όμως της ιδιομορφίας της δεν υπόκειται στις διατάξεις ειδικών νόμων ή συλλογικών συμβάσεων, αναφορικά με το ελάχιστο όριο αμοιβής και τις προσαυξήσεις για νυκτερινή, υπερωριακή ή άλλη εργασία σε ημέρα γιορτής ή αναπαύσεως, γιατί αυτές, αν δεν συμφωνήθηκε το αντίθετο, εφαρμόζονται μόνο σε περίπτωση πλήρους απασχολήσεως ή πάντως διατηρήσεως σε εγρήγορση των σωματικών ή πνευματικών δυνάμεων του μισθωτού στις καθορισμένες για κάθε περίπτωση ώρες. Στην περίπτωση αυτή πρόκειται για "σχέση ετοιμότητας για εργασία", η οποία ανάλογα με το βαθμό ετοιμότητας, διακρίνεται σε δύο κύριες κατηγορίες: (α) μία πρώτη κατηγορία που είναι και η πιο συνηθισμένη στην πρακτική, συνιστά η λεγόμενη "γνήσια ετοιμότητα για εργασία", στην οποία έχουν εφαρμογή όλες οι διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας και στην οποία ο μισθωτός οφείλει να βρίσκεται σε ορισμένο τόπο (της επιχείρησης ή και εκτός αυτής από όπου καλούμενος να έχει την δυνατότητα να προσέλθει στον τόπο εργασίας) και χρόνο, διατηρώντας τις σωματικές και πνευματικές του δυνάμεις σε ένταση για να προσφέρει τις υπηρεσίες του μόλις παραστεί ανάγκη, οπότε σε αυτήν τη μορφή ετοιμότητας θεωρείται ότι υπάρχει πλήρης απασχόληση, ανεξάρτητα αν θα παρουσιασθούν περιστατικά για την παροχή εργασίας και έτσι η ετοιμότητα εξομοιώνεται ολότελα με την κανονική εργασία, γιατί, εκτός από τη δέσμευση της ελευθερίας, υπάρχει και εγρήγορση των δυνάμεων του μισθωτού, (β) μία δεύτερη κατηγορία είναι η λεγόμενη "μη γνήσια ετοιμότητα ή ετοιμότητα κλήσης", κατά την οποία ο μισθωτός δεν υποχρεούται να έχει σε εγρήγορση τις σωματικές ή πνευματικές του δυνάμεις, έχοντας τη δυνατότητα να κοιμάται ή να βρίσκεται έξω από τον τόπο εργασίας, οπότε στην περίπτωση αυτή δεν έχουν εφαρμογή όλες οι διατάξεις του εργατικού δικαίου και ειδικότερα οι διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας για τα ελάχιστα όρια αμοιβής και τις προσαυξήσεις για παροχή νυκτερινής ή υπερωριακής εργασίας ή άλλης εργασίας κατά τις Κυριακές και αργίες, εκτός αν έχει συμφωνηθεί ειδικά το αντίθετο και (γ) μεταξύ της μιας και της άλλης κατηγορίας ετοιμότητας μπορούν να υπάρχουν "ενδιάμεσες βαθμίδες ετοιμότητας" και μερική εγρήγορση του μισθωτού, οπότε ανάλογα με τα χρονικά διαστήματα υπολογίζονται και οι αποδοχές του μισθωτού. Το ζήτημα για το είδος της ετοιμότητας εργασίας και ειδικότερα αν πρόκειται για γνήσια ετοιμότητα ή μη γνήσια (απλή) ετοιμότητα κλήσης ή κάποια άλλη ενδιάμεση μορφή, είναι θέμα αποδείξεως των πραγματικών εκείνων περιστατικών που μπορούν να υπαχθούν στη μία ή άλλη κατηγορία. Η πάγια αυτή θέση της νομολογίας για την διάκριση, κατά την προδιαληφθείσα των όρων έννοια, μεταξύ της γνήσιας και της μη γνήσιας (απλής) ετοιμότητας προς εργασία αναφορικά με το θέμα αμοιβής του μισθωτού δεν διαφοροποιείται με το π.δ. 88/1999, με το οποίο εναρμονίσθηκε το εσωτερικό δίκαιο με την 93/104 ΕΚ Οδηγία του Συμβουλίου της 23-11-1993, η οποία τροποποιήθηκε με την επακολουθήσασα 2000/34 ΕΚ του Συμβουλίου της 22-6-2000 και σε συμμόρφωση προς αυτήν το π.δ. 88/1999 τροποποιήθηκε με το π.δ. 76/2005. Τέλος με την 2003/88/ΕΚ του Συμβουλίου της 4-11-2003 κωδικοποιήθηκαν οι διατάξεις για την οργάνωση του χρόνου εργασίας. Ειδικότερα κατά τους ορισμούς του π.δ. 88/1999 για την εφαρμογή του παρόντος διατάγματος νοούνται ως 1. Χρόνος εργασίας: Κάθε περίοδος κατά την διάρκεια της οποίας ο εναγόμενος ευρίσκεται στην εργασία, στην διάθεση του εργοδότη και ασκεί τη δραστηριότητα ή τα καθήκοντά του σύμφωνα με τις ισχύουσες ρυθμίσεις, για κάθε κατηγορία εργαζομένων. 2. Περίοδος ανάπαυσης: Κάθε περίοδος που δεν είναι χρόνος εργασίας (άρθρο 2 §§1,2 αυτού και της 93/104/ΕΚ Οδηγίας). Από την αναφορά στο προοίμιο της οδηγίας ότι στο άρθρο 118Α της Συνθήκης προβλέπει ότι το Συμβούλιο θεσπίζει, με οδηγία, τις ελάχιστες προδιαγραφές για να προωθήσει την καλυτέρευση, ιδίως, του χώρου της εργασίας, με στόχο την εξασφάλιση υψηλότερου επιπέδου προστασίας της ασφάλειας και της υγείας των εργαζομένων και στις διατάξεις της 89/391/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 12ης Ιουνίου 1989 σχετικά με την εφαρμογή μέτρων για την προώθηση της βελτίωσης της ασφάλειας και της υγείας των εργαζομένων κατά την εργασία, τον γενικό τίτλο αυτής ("σχετικά με ορισμένα στοιχεία της οργάνωσης του χρόνου εργασίας") και το όλο περιεχόμενο των λοιπών διατάξεων αυτής, στις οποίες γίνεται λόγος, κατ' ενδεικτική αναφορά, για ημερήσια και εβδομαδιαία ανάπαυση, διαλείμματα, ετήσια άδεια και διάρκεια της νυκτερινής εργασίας, προκύπτει ότι με τις οδηγίες αυτές ο κοινοτικός νομοθέτης αποβλέπει στην εξασφάλιση της καλύτερης προστασίας της ασφαλείας και της υγείας των εργαζομένων με την χορήγηση εις αυτούς των καθοριζομένων κατ' ελάχιστο όριο περιόδων ημερήσιας και εβδομαδιαίας αναπαύσεως και επαρκών διαλειμμάτων και τον ορισμό κατ' ανώτατο όριο των οκτώ ωρών νυκτερινής εργασίας ανά εικοσιτετράωρο, και των 48 ωρών εργασίας κατά μέσο όρο ανά επταήμερο, χωρίς παράλληλα με τις ρυθμίσεις αυτές να συνδέεται και η οφειλόμενη για τον χρόνο εργασίας του μισθωτού αμοιβή του. Η άποψη αυτή επιβεβαιώνεται και από τις καθιερούμενες παρεκκλίσεις (άρθρα 14 του π.δ/τος 88/1999 και 17 της οδηγίας), κατά τους ορισμούς των οποίων τα κράτη μέλη, τηρώντας τις γενικές αρχές για την προστασία της ασφάλειας και της υγείας των εργαζομένων, μπορούν να παρεκκλίνουν από τα άρθρα 3 (ημερήσια ανάπαυση), 4 (διαλείμματα), 5 (εβδομαδιαία ανάπαυση), 8 (διάρκεια νυκτερινής εργασίας), εφόσον, πλην άλλων, η διάρκεια του χρόνου εργασίας δεν υπολογίζεται, λόγω των ιδιαιτεροτήτων της ασκούμενης δραστηριότητας, με ενδιαφέρουσα μεταξύ των ενδεικτικώς αναφερομένων περιπτώσεων εκείνη των δραστηριοτήτων φύλαξης, επίβλεψης και εικοσιτετράωρης παρουσίας που χαρακτηρίζονται από την ανάγκη εξασφάλισης της προστασίας των αγαθών και των προσώπων, ιδίως όταν πρόκειται για φύλακες και θυρωρούς ή επιχειρήσεις φύλαξης (άρθρο 14 § 2.1 περ. β του π.δ./τος 88/1999 και 17 § 2.1. περ. β της Οδηγίας). Η νομική παραδοχή ότι η εμβέλεια των ρυθμίσεων αυτών και ο επιδιωκόμενος δι' αυτών σκοπός του κοινοτικού νομοθέτη εντοπίζεται και περιορίζεται στην καλύτερη προστασία της ασφαλείας και της υγείας των εργαζομένων, χωρίς σύνδεση του χρόνου εργασίας με την οφειλόμενη αμοιβή, γίνεται δεκτή και από την από 1-12-2005 απόφαση C -14/04 (υπόθεση DELLAS), κατά τις σχετικές, με αριθμούς 37 και 38 αιτιολογίες της οποίας, "Τόσο με την απόφαση περί παραπομπής όσο και με τις περισσότερες από τις παρατηρήσεις που υποβλήθηκαν στο Δικαστήριο επισημαίνεται ότι ένα τέτοιο σύστημα ισοδυναμίας επηρεάζει όχι μόνον το ωράριο εργασίας των ενδιαφερομένων μισθωτών, αλλά και το ύψος της αμοιβής τους" (άρθρ. 37) "Ωστόσο, όσον αφορά το ζήτημα των αμοιβών, πρέπει εξαρχής να διευκρινιστεί ότι, όπως προκύπτει τόσο από τον σκοπό όσο και από το γράμμα των διατάξεών της, η οδηγία 93/104 δεν έχει εφαρμογή στις αμοιβές των εργαζομένων". Επομένως δεν διαφοροποιείται από τις από Ι. 14-7-2005 C-52/04 (υπόθεση Feuerwehr Hanbarg), II. 5-10-2004 C - 397 (υπόθεση Pleiller), III. από 9-9-2003 C-151/02 (υπόθεση Jeager) και IV. από 3-10-2000 C-303/98 (υπόθεση Simap) αποφάσεις του ΔΕΚ, με τις οποίες αποφάνθηκε ότι κατά την έννοια των οδηγιών αποτελεί χρόνο εργασίας ή παρουσία στον χώρο εργασίας και ειδικότερα των πυροσβεστών στους πυροσβεστικούς σταθμούς του Αμβούργου (με στοιχ. Ι), νοσοκόμων πληρώματος παροχής υπηρεσιών και μεταφοράς ασθενών (με στοιχ. ΙΙ), ιατρών στο νοσοκομείο (με στοιχ. ΙΙΙ) και ιατρών των ομάδων πρώτων βοηθειών στο κέντρο υγείας (με στοιχ. IV), οι συνθήκες απασχολήσεως των οποίων, σε κάθε περίπτωση, είναι εντελώς διάφορες από εκείνες του φύλακα παροπλισμένου πλοίου, όπως διαλαμβάνονται στις αιτιολογίες της προσβαλλόμενης αποφάσεως. Άλλωστε και πριν από τα π.δ. 88/1999 το ερμηνευόμενο θέμα δεν ήταν ο προσδιορισμός του χρόνου εργασίας του μισθωτού υπό συνθήκες απασχολήσεώς του απλής ετοιμότητας προς εργασία, αλλά ο τρόπος αμοιβής αυτού, η οποία και μετά τις κοινοτικές οδηγίες και το προς συμμόρφωση προς αυτές εκδοθέν π.δ. 88/1999 επαφίεται στον κοινό νομοθέτη να καθορισθεί. Σε συνέπεια με τις νομικές αυτές παραδοχές και τις διαλαμβανόμενες στην αρχή της παρούσης αναιρετικώς ανέλεγκτες ουσιαστικές παραδοχές της ορθά εκτιμήθηκε ότι η παροχή των υπηρεσιών του αναιρεσείοντος ως φύλακα παροπλισμένου πλοίου υπό τις αναφερόμενες εις αυτές συνθήκες αποτελεί απλή ετοιμότητα προς εργασία, με την έννοια ότι ήταν υποχρεωμένος να περιορίσει μερικώς την ελευθερία του με την παραμονή του στο παροπλισμένο πλοίο, χωρίς παράλληλα να διατηρεί σε εγρήγορση τις σωματικές ή πνευματικές αυτού δυνάμεις στην διάθεση της αναιρεσίβλητης, επί της οποίας δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας για τα ελάχιστα όρια αμοιβής και τις προσαυξήσεις για παροχή νυκτερινής ή υπερωριακής εργασίας ή άλλης εργασίας κατά Κυριακές και αργίες, στις οποίες θεμελιώνοντο οι φερόμενες προς διάγνωση αξιώσεις του ενάγοντος και κατ' ορθή εφαρμογή των εν λόγω διατάξεων απέρριψε την 262/2004 έφεσή του κατά της απορριπτικής κατ' ουσίαν επί της αγωγής του, με την αυτή αιτιολογία, 849/2003 πρωτοβάθμιας αποφάσεως, με άμεση δικονομική συνέπεια ο πρώτος κατά σειρά λόγος, με τον οποίο προβάλλεται η αναιρετική αιτίαση του άρθρου 559 § 1α ΚΠολΔ, με την έννοια της ευθείας παραβιάσεως του π.δ. 88/1999, σε συνδυασμό με τις εν λόγω διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας, αρνητικά να αξιολογείται, ως αβάσιμος. Συνακόλουθα αυτών πρέπει να απορριφθεί η ένδικη αίτηση αναιρέσεως. Τέλος εκτιμάται ότι τα δικαστικά έξοδα των διαδίκων πρέπει να συμψηφισθούν στο σύνολό τους, λόγω της ιδιαίτερης δυσχέρειας που παρουσιάζει η ερμηνεία των διατάξεων που εφαρμόσθηκαν (ΚΠολΔ 183, 179).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την 765/6-6-2006 αίτηση για αναίρεση της 8388/14-12-2004 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών. Και
Συμψηφίζει στο σύνολό τους τα δικαστικά έξοδα των διαδίκων.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 19 Φεβρουαρίου 2009 και δημοσιεύθηκε στο ακροατήριό του στις 19 Μαρτίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Το ζήτημα αν η απλή ετοιμότητα προς εργασία του εργαζόμενου υπόκειται στις διατάξεις των ειδικών νόμων και των συλλογικών συμβάσεων εργασίας για το ελάχιστο όριο αμοιβής.
| null | null | 2
|
Αριθμός 11/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΕ ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές της Α' Σύνθεσης: Βασίλειο Νικόπουλο, Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δημήτριο Κανελλόπουλο, Γεώργιο Πετράκη, Αντιπροέδρους, Ρένα Ασημακοπούλου, Ιωάννη Ιωαννίδη, Ειρήνη Αθανασίου, Ιωάννη-Σπυρίδωνα Τέντε, Μίμη Γραμματικούδη, Αθανάσιο Κουτρομάνο, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Βασίλειο Φούκα, Γεώργιο Χρυσικό - Εισηγητή, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Ζαίρη, Βιολέττα Κυτέα, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ελένη Σπίτσα, Αντώνιο Αθηναίο, Νικόλαο Κωσταντόπουλο, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Μουστάκα, Δημήτριο Μαζαράκη, Χαράλαμπο Αθανασίου και Σαράντη Δρινέα, Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της Σύνθεσης).
ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 20 Νοεμβρίου 2008, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου, για να δικάσει μεταξύ:
Της αναιρεσείουσας - καθής η κλήση: Εταιρίας Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία "ΜΕΝΤΙΚΕΡ Μονοπρόσωπη Εταιρία Περιορισμένης Ευθύνης και Εμπορία Ιατρικών Μηχανημάτων", που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία εκπροσώπησαν οι πληρεξούσιοι δικηγόροι της Αντώνιος Ρουπακιώτης και Παναγιώτης Ρίζος.
Της αναιρεσιβλήτου - καλούσας : Ανώνυμης Εταιρίας με την επωνυμία "PHILIPS AG", που εδρεύει στη ... και εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος της Σωτήριος Καλαμίτσης, χωρίς να καταθέσει προτάσεις.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 29.11.2001 αίτηση της ήδη αναιρεσιβλήτου και την από 18.02.2002 κυρία παρέμβαση της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάσθηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις:5873/2002 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 8042/2003 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε η αναιρεσείουσα με την από 20.02.2004 αίτησή της.
Στη συνέχεια εκδόθηκε η 1618/2007 απόφαση του Α1' Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου αυτού τους πρώτο και δεύτερο λόγους της αναίρεσης, κατά το τμήμα τους από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ, με το οποίο προβάλλεται παραβίαση, ευθέως και εκ πλαγίου, της ουσιαστικής διάταξης του άρθρου 33 Α.Κ. Μετά την πιο πάνω απόφαση και την από 09.04.2008 κλήση της καλούσας η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους ανέπτυξαν προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς τους και ζήτησαν: οι μεν της αναιρεσείουσας την παραδοχή των παραπεμφθέντων λόγων της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, ο δε της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή τους και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ότι οι παραπεμφθέντες στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου αυτού λόγοι αναιρέσεως είναι αβάσιμοι και πρέπει να απορριφθούν.
Κατόπιν αυτών, ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στους παραπάνω πληρεξουσίους των διαδίκων, οι οποίοι αναφέρθηκαν σε όσα προηγουμένως είχαν αναπτύξει.
Κατά την 9η Απριλίου 2009, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απόντες οι Αρεοπαγίτες Ιωάννης Ιωαννίδης, Μίμης Γραμματικούδης, Ελένη Σπίτσα, Αντώνιος Αθηναίος και Χαράλαμπος Αθανασίου, οι οποίοι δήλωσαν κώλυμα αρμοδίως, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ. 2 του ν.1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν.3659/2008.
ΣΚΕΦθΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ Ι. Με την από 9-4-2008 κλήση της αναιρεσίβλητης νόμιμα φέρονται προς συζήτηση ενώπιον της Α' Τακτικής Ολομέλειας του Αρείου Πάγου, οι με την υπ' αριθ. 1618/2007 απόφαση του Α1 Τμήματος παραπεμφθέντες σ' αυτήν, σύμφωνα με το άρθρο 563 παρ. 2 περ. Β του Κ.Πολ.Δ (μετά την απόρριψη των λοιπών), από το άρθρο 559 αριθ. 1 και 19 του ίδιου Κώδικα, πρώτος κατά το ένα μέρος του και δεύτερος λόγοι της από 20-2-2004 αίτησης για αναίρεση της υπ' αριθ. 8042/2003 απόφασης του Εφετείου Αθηνών, που εκδόθηκε κατά τη διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας, επί διαφοράς αναγνώρισης ως παράγουσας έννομα αποτελέσματα και στην Επικράτεια και κήρυξης εκτέλεσης της απόφασης που εκδόθηκε στη Γενεύη από το εκεί Διαιτητικό Δικαστήριο. Οι παραπεμφθέντες ειδικότερα λόγοι στην Ολομέλεια, με τους οποίους προβάλλεται η αιτίαση της παραβίασης ευθέως και εκ πλαγίου της διάταξης του άρθρου 33 του ΑΚ, από την αναιρεσιβαλλόμενη Εφετειακή απόφαση, απορρίφθηκαν από την παραπεμπτική απόφαση, που δέχθηκε κατά πλειοψηφία μιας ψήφου, ότι: 1) η μη ομόφωνη και χωρίς τη συμφωνία των μερών, αλλά κατά τους Κανόνες Συμφιλίωσης Διαιτησίας του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου και κατά το Ελβετικό Ομοσπονδιακό Δίκαιο περί της Ομοσπονδιακής Πολιτικής Δικονομίας, που προβλέπονται με τη συμφωνία για τη διαιτησία, λήψη της ένδικης διαιτητικής απόφασης, η κατά της οποίας προσφυγή που είχε ως περιεχόμενο την έκδοση της απόφασης από διαιτητικό δικαστήριο, όχι με πλήρης σύνθεση απορρίφθηκε από το Ελβετικό Ομοσπονδιακό Δικαστήριο, ως ουσιαστικά αβάσιμη και 2) η ανάπτυξη των συνεπειών της ίδιας απόφασης στην ημεδαπή, δεν αντιτίθεται ευθέως στις θεμελιώδεις αρχές και κανόνες της ουσιαστικής διάταξης του άρθρου 33 του ΑΚ, ειδικότερα δε και στις αρχές της ισότητας, της αμεσότητας και της εκατέρωθεν ακρόασης που περιλαμβάνονται στο πεδίο εφαρμογής της ίδιας διάταξης.
ΙΙ. Κατά τη διάταξη του άρθρου 903 περ. 6 του Κ.Πολ.Δ "με την επιφύλαξη αυτών που ορίζουν οι διεθνείς συμβάσεις, αλλοδαπή διαιτητική απόφαση αποτελεί δεδικασμένο, χωρίς άλλη διαδικασία, αν συντρέχουν οι ακόλουθες προϋποθέσεις ... 6) αν η απόφαση δεν είναι αντίθετη προς τη δημόσια τάξη ή προς τα χρηστά ήθη". Κατά δε το άρθρο 5 παρ. 2 της από 10 Ιουνίου 1958 διεθνούς συμβάσεως της Νέας Υόρκης "περί αναγνωρίσεως και εκτελέσεως αλλοδαπών διαιτητικών αποφάσεων", η οποία κυρώθηκε με το ν.δ 4220/1961 και αποτελεί έκτοτε εσωτερικό δίκαιο: "η αναγνώρισις και εκτέλεσις διαιτητικής αποφάσεως θα δύναται ωσαύτως να απορριφθεί, εάν η αρμόδια αρχή της χώρας ένθα ζητείται η αναγνώρισις και εκτέλεσις διαπιστώνη: α) ότι, κατά το δίκαιον της εν λόγω χώρας το αντικείμενο της διαφοράς δεν είναι επιδεκτικόν ρυθμίσεως δια διαιτησίας ή β) ότι η αναγνώρισις και εκτέλεσις της αποφάσεως θα ήτο αντίθετος προς την δημόσιαν τάξιν της εν λόγω χώρας". Από τη διατύπωση του εδαφίου β' της τελευταίας διάταξης και εκείνης του άρθρου 903 του Κ.Πολ.Δ προκύπτει, ότι αρνητική προϋπόθεση για την κήρυξη εκτελεστής στην Ελλάδα αλλοδαπής διαιτητικής απόφασης είναι η μη αντίθεσή της στην ημεδαπή δημόσια τάξη, η οποία διαλαμβάνεται υπό την αναφερόμενη στο άρθρο 33 του ΑΚ έννοια της (ΟλΑΠ 17/2008), δηλαδή της διεθνούς κατά την ορολογία που επικράτησε δημόσιας τάξης. Η αντίθεση αυτή υφίσταται όταν η διαδικασία που ακολουθήθηκε, για την έκδοση της αλλοδαπής διαιτητικής απόφασης προσκρούει σε θεμελίωση δικονομικά αξιώματα, τα οποία πέρα και ανεξάρτητα από τους συγκεκριμένους ημεδαπούς δικονομικούς κανόνες εκφράζουν το κράτος δικαίου επί του πεδίου της απονομής της πολιτικής δικαιοσύνης, όταν η παράβαση των δικονομικών αυτών αρχών δεν ήταν δυνατό να προβληθεί, με ένδικα μέσα κατά της απόφασης ενώπιον των δικαστηρίων της αλλοδαπής πολιτείας (ΑΠ 496/1994), αλλά και όταν η ανάπτυξη στην ημεδαπή των συνεπειών της αλλοδαπής διαιτητικής απόφασης, το κύρος της οποίας αλυσιτελώς προσβλήθηκε στο δικαστήριο της αλλοδαπής πολιτείας, αντιτίθεται ευθέως στην έννοια της διεθνούς δημόσιας τάξης δηλαδή προς τους θεμελιώδεις κανόνες και αρχές, που κρατούν κατά ορισμένο χρόνο στη χώρα και απηχούν τις κοινωνικές, οικονομικές, πολιτειακές, πολιτικές θρησκευτικές, ηθικές και άλλες αντιλήψεις, οι οποίες διέπουν το βιοτικό ρυθμό αυτής και αποτελούν το φράγμα που αποτρέπει διαταραχή του άνω ρυθμού με την εκτέλεση στη ημεδαπή της αλλοδαπής απόφασης ή και μέσω αυτής στην εφαρμογή στην ημεδαπή κανόνων αλλοδαπού δικαίου που μπορεί να προξενήσουν την ίδια διαταραχή (ΟλΑΠ 6/1990). Εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 897, 898, 899, 901, 903 και 906 του Κ.Πολ.Δ προκύπτει ότι αρμόδια για την καθ' οιονδήποτε τρόπο προσβολή ή αμφισβήτηση του κύρους των διαιτητικών αποφάσεων είναι τα Δικαστήρια της Πολιτείας εκείνης, κατά το διαδικαστικό δίκαιο της οποίας εκδόθηκαν αυτές, και επομένως τα Ελληνικά Δικαστήρια στερούνται διεθνούς δικαιοδοσίας στο να αποφανθούν για την ακυρότητα ή ανυπαρξία αλλοδαπής διαιτητικής απόφασης, δυνάμενα μόνο ν' αρνηθούν να κηρύξουν αυτές εκτελεστές, εφόσον δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις της πιο πάνω διεθνούς σύμβασης και της διάταξης του άρθρου 903 του Κ.Πολ.Δ (ΟλΑΠ 899/1985). Η ανεπαρκής όμως αιτιολογία της διαιτητικής απόφασης ή ακόμη και η ενδεχόμενη εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή αλλοδαπών νομικών κανόνων, ή η εσφαλμένη εκτίμηση της ουσίας από τους διαιτητές, δεν καθιστούν την απόφαση αντίθετη στην ημεδαπή δημόσια τάξη. (ΑΠ 537/2007). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 883 παρ. 2 εδ. γ' και δ' του Κ.Πολ.Δ "για την εξαίρεση διαιτητή αποφαίνεται το δικαστήριο που είναι αρμόδιο κατά το άρθρο 878 παρ. 1 και τηρούνται οι διατάξεις των άρθρων 58 έως 60. Η απόφαση δεν προσβάλλεται με ένδικα και έως την έκδοση της οι διαιτητές αναβάλλουν την εκδίκαση της υπόθεσης". Η συνέχιση όμως της διαιτητικής διαδικασίας παρά την εκκρεμότητα αίτησης εξαίρεσης διαιτητή δεν καθιστά ούτε κατά τις πιο πάνω διατάξεις εσωτερικού δικαίου από μόνη της παράνομη ή άκυρη τη διαιτητική διαδικασία, αφού ως λόγος ακύρωσης της διαιτητικής απόφασης δεν προβλέπεται η έκδοση αυτής από διαιτητή, κατά του οποίου έχει υποβληθεί αίτηση εξαίρεσης, αλλά μόνο από διαιτητή του οποίου η εξαίρεση έγινε αρμοδίως δεκτή κατ' άρθρο 897 αριθ. 3 του Κ.Πολ.Δ (ΑΠ 842/2008) (π.ρ.β.λ. και τη διάταξη του άρθρου 559 περ. 2 του Κ.Πολ.Δ όπου λόγος αναίρεσης δικαστικής απόφασης ιδρύεται, μόνο εάν έλαβε μέρος στη σύνθεση του δικαστηρίου δικαστής του οποίου έγινε δεκτή αίτηση εξαίρεσης). Ενόψει αυτών, η εκτέλεση στην Ελλάδα αλλοδαπής διαιτητικής απόφασης που εκδόθηκε σύμφωνα με το αλλοδαπό διαδικαστικό δίκαιο που τη διέπει, από διαιτητή που εκκρεμούσε σε βάρος του αίτηση εξαίρεσης, η οποία τελικά απορρίφθηκε, και η οποία κατά το αλλοδαπό διαδικαστικό δίκαιο δεν επέφερε αυτοδικαίως την αναστολή της διαιτητικής διαδικασίας αλλά δημιουργούσε λόγο υποβολής αίτησης αναστολής, που δεν υποβλήθηκε, δεν δύναται να θεωρηθεί προσκρούουσα στις αρχές της δημόσιας τάξης του άρθρου 33 του ΑΚ, αφού παρόμοια διαιτητική απόφαση εάν είχε εκδοθεί στην Ελλάδα, θα ήταν εκτελεστή, αλλά και δεν θα υπέκειτο σε αγωγή ακύρωσης. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 891 του Κ.Πολ.Δ "αν οι διαιτητές είναι περισσότεροι και με τη συμφωνία για διαιτησία δεν ορίζεται διαφορετικά, αποφασίζουν όλοι από κοινού με τον επιδιαιτητή, κατά πλειοψηφία. Αν δεν σχηματίσει πλειοψηφία, υπερισχύει η γνώμη του επιδιαιτητή". Από τις εν λόγω διατάξεις, που είναι ενδοτικού δικαίου, σαφώς προκύπτει, ότι αυτές εφαρμόζονται μόνο αν με τη συμφωνία για τη διαιτησία δεν έχει οριστεί από τα συμβαλλόμενα μέρη διαφορετικός, από τον προαναφερόμενο, τρόπο λήψης της διαιτητικής απόφασης.
Συνεπώς, στη συμφωνία για τη διαιτησία μπορεί να προβλέπεται ότι μόνο οι διαιτητές αποφασίζουν από κοινού, χωρίς τη συμμετοχή του επιδιαιτητή και όταν διαφωνούν αποφασίζει μόνο ο επιδιαιτητής χωρίς της συμμετοχή των διαιτητών (ΑΠ 1061/1980, ΑΠ 1262/1987). Εξάλλου, από το άρθρο 892, σε συνδυασμό με τα άρθρα 893 και 897 αριθ. 5 Κ.Πολ.Δ, συνάγονται τα εξής: Η διαιτητική απόφαση πρέπει να συντάσσεται σε έγγραφο και ακολούθως πρέπει υπογράφεται ιδιοχείρως από όλους, κατ' αρχήν, τους διαιτητές, σε περίπτωση δε που κάποιος από αυτούς αρνείται ή κωλύεται να υπογράψει, πρέπει να βεβαιώνεται αυτό στο έγγραφο της αποφάσεως, καθώς και ότι ο μη υπογράφων έλαβε μέρος στη διαιτητική διαδικασία και στη διάσκεψη, η αντίστοιχη δε βεβαίωση πρέπει να υπογράφεται από την πλειοψηφία των διαιτητών (ΑΠ 221/2004). Ενόψει όλων αυτών, και όταν πρόκειται για αλλοδαπή διαιτητική απόφαση, η ανάπτυξη στην ημεδαπή των συνεπειών της διαιτητικής αυτής απόφασης, στην περίπτωση που αυτή εκδόθηκε χωρίς τη συμμετοχή του ενός από τους διαιτητές, που ορίστηκαν με τη συμφωνία για τη διαιτησία, στη διαιτητική διαδικασία και στη διάσκεψη, αντίκειται ευθέως στη ημεδαπή δημόσια τάξη, κατά την προαναφερόμενη έννοια, στην οποία εν προκειμένω περιλαμβάνονται και οι ρυθμίσεις των διατάξεων των άρθρων 20 παρ. 1 και 2 του Συντάγματος και 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ. Όμως, έχει ικανοποιηθεί η επιταγή για διάσκεψη και δεν είναι αντίθετη η αλλοδαπή διαιτητική απόφαση στην δημόσια τάξη κατά την έννοια του άρθρου 33 του ΑΚ και στις περιλαμβανόμενες σ' αυτή αρχές της ισότητας της αμεσότητας και την εκατέρωθεν ακρόασης των μερών (άρθρα 886 παρ. 1 και 2 και 891 του Κ.Πολ.Δ), στην περίπτωση κατά την οποία παρασχέθηκε η δυνατότητα στο απόντα διαιτητή να συμμετάσχει στο στάδιο της διάσκεψης της διαιτητικής διαδικασίας και να εκφέρει την άποψή του, αλλ' αυτός, ενώ αποδέχθηκε τον διορισμό του, και χωρίς να αποποιείται επισήμως την άσκηση των καθηκόντων του, ούτε να παραιτείται, αλλά και χωρίς το διάδικο μέρος που είχε την πρωτοβουλία του διορισμού του να ζητεί, όπως είχε δικαίωμα, την αντικατάστασή του, αρνείται (ο διαιτητής) να συνεργαστεί ή παρακωλύει, τη διαιτητική διαδικασία και τη διάσκεψη, απέχοντας χωρίς εύλογη αιτία από τις διασκέψεις του διαιτητικού δικαστηρίου. Στην περίπτωση δηλαδή αυτή, το διαιτητικό δικαστήριο εξακολουθεί να είναι νομίμως συγκροτημένο και ο δυστροπών διαιτητής, του οποίου δεν τίθεται ζήτημα αυτεπάγγελτης αντικατάστασης μετά την αποδοχή του διορισμού του κατ' αρθ. 880 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ, δεν μπορεί να εμποδίσει το σώμα των διαιτητών, εφόσον βέβαια αυτό αποφασίζει με πλειοψηφία των μελών του, να συνεχίσει τη διάσκεψη και να εκδώσει απόφαση. Έτσι αποτρέπεται η ευχέρεια ενός διαιτητή να παραλύει την επεξεργασία της απόφασης με τη ανοχή του διάδικου μέρους που τον πρότεινε να εκπροσωπεί, με το να απέχει χωρίς εύλογη αιτία από τη διαιτητική διαδικασία και τη διάσκεψη, επικαλούμενος προδήλως αβάσιμη ακυρότητα της διαδικασίας από το γεγονός ότι δεν ανεστάλη αυτοδικαίως και η πρόοδός της από το γεγονός ότι εκκρεμούσε αίτηση εξαίρεσης του άλλου διαιτητή και του επιδιαιτητή, που τελικά απορρίφθηκε. Στην προκείμενη περίπτωση, το εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχτηκε ανελέγκτως ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα περιστατικά: "Την 1η Μαΐου 1987 η ολλανδική εταιρία Hewlett Packard BV και η κυρίως παρεμβαίνουσα (ήδη αναιρεσείουσα) ελληνική εταιρία υπέγραψαν σύμβαση, με την οποία η δεύτερη ανέλαβε τη υποχρέωση, να αγοράζει και εισάγει στην Ελλάδα διάφορα προϊόντα ιατρικής ηλεκτρονικής τεχνολογίας, παραγωγής της πρώτης και να τα μεταπωλεί με κέρδος. Οι δύο αυτές εταιρείες συνήψαν στη συνέχεια την 1η Ιουνίου 1993 μία νέα σύμβαση, με το ίδιο περιεχόμενο η διάρκεια της οποίας έληξε στις 30 Νοεμβρίου 1993 και αμέσως μετά μία άλλη σύμβαση, με το αυτό περιεχόμενο, η οποία τέθηκε σε ισχύ από την 1η Δεκεμβρίου 1993. Στην τελευταία σύμβαση προβλεπόταν η δυνατότητα ανανέωσης και οι δύο εταιρίες στις 24 Οκτωβρίου 1994 υπέγραψαν τη σχετική ανανέωση για ένα χρόνο. Το Σεπτέμβριο του 1995 άρχισαν διαπραγματεύσεις για ανανέωση της σύμβασης για ένα ακόμη χρόνο, πλην όμως δεν επιτεύχθηκε συμφωνία. Στη σύμβαση μεταξύ των δύο προαναφερόμενων εταιριών υπήρχε όρος, που ίσχυσε μέχρι τη λήξη της σύμβασης, σύμφωνα με τον οποίο κάθε διαφορά, που θα ανέκυπτε ενδεχομένως μεταξύ των δύο εταιριών ως προς τη σύναψη, το κύρος, την ερμηνεία και την εκτέλεση της σύμβασης, θα επιλυόταν διαιτητικά. Ειδικότερα συμφωνήθηκε ότι-τόπος της διαιτησίας θα ήταν η Γενεύη της Ελβετίας, ότι η διαιτησία θα διέπονταν από τους Κανόνες Συμφιλίωσης και Διαιτησίας του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου (ΔΕΕ), ότι θα εφαρμοζόταν το Ελβετικό Ομοσπονδιακό Δίκαιο περί της Ομοσπονδιακής Πολιτικής Δικονομίας και ότι το διαιτητικό δικαστήριο θα απαρτιζόταν από τρεις διαιτητές. Στο Διαιτητικό αυτό Δικαστήριο προσέφυγε η κυρίως παρεμβαίνουσα με την από 5/10/1996 αίτηση της, με την οποία, επικαλούμενη αντισυμβατική συμπεριφορά της εταιρίας Hewlett Packard BV, ζήτησε να υποχρεωθεί η τελευταία να της καταβάλει για αποζημίωση το ποσό των 7.278.029 δολλαρίων Η.Π.Α. Στο ίδιο διαιτητικό δικαστήριο προσέφυγε με ανταίτηση και η εταιρία Hewlett Packard BV, με την οποία ζήτησε να υποχρεωθεί η κυρίως παρεμβαίνουσα να της καταβάλει, για την αξία εμπορευμάτων που της είχε πωλήσει και παραδώσει 1.665.388,10 δολλάρια Η.Π.Α. και να απαγορευτεί στην τελευταία (κυρίως παρεμβαίνουσα) να χρησιμοποιεί όλα τα σήματα της. Το Διαιτητικό Δικαστήριο συγκροτήθηκε από τους 1) Μιχαήλ Σταθόπουλο, που ορίστηκε ως διαιτητής από την κυρίως παρεμβαίνουσα, 2) Peter Wolfgang, που ορίστηκε ως διαιτητής από την εταιρία HEWLETT Packard Bv και 3) Hanς - Juergen Schorth, που ορίστηκε από τους δύο διαιτητές ως επιδιαιτητής. Η συγκρότηση του Διαιτητικού Δικαστηρίου επικυρώθηκε από το Διεθνές Εμπορικό Επιμελητήριο (ΔΕΕ) και στην συνέχεια άρχισε ενώπιόν του η διαιτητική διαδικασία, η οποία συνεχίστηκε κανονικά μέχρι τις 13/8/1999, οπότε στη θέση της εταιρίας Hewlett Packard BV υπεισήλθε εκ του νόμου η προελθούσα από διάσπαση της εταιρία AGILENT TECHNOLOGIES EUROPE BV, με έδρα την ..., η οποία συνέχισε στο όνομα της τη δίκη ενώπιον του Διαιτητικού Δικαστηρίου. Στις 11/4/2000 όταν είχε λήξει η διαδικασία και απέμενε η διάσκεψη για την έκδοση της απόφασης ο διαιτητής Μιχαήλ Σταθόπουλος ανέλαβε καθήκοντα υπουργού Δικαιοσύνης της Ελληνικής Κυβέρνησης και, ένεκα τούτου, δεν μπορούσε κατά το Ελληνικό Σύνταγμα (αρθ. 81 παρ. 3) να ασκεί τα καθήκοντά του ως διαιτητής. Γι' αυτό στη θέση του ορίστηκε ως διαιτητής, με πρόταση της κυρίως παρεμβαίνουσας, ο Γεώργιος Κουβελάκης, ο διορισμός του οποίου εγκρίθηκε στις 6/9/2000 από το Διεθνές Διαιτητικό Δικαστήριο του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου (Δ.Ε.Ε.) Ο νέος διαιτητής αφού αποδέχθηκε τον διορισμό ζήτησε να επαναληφθεί η μέχρι τότε διαιτητική διαδικασία, πλην όμως το Διαιτητικό Δικαστήριο αποφάσισε κατά πλειοψηφία (μειοψήφησε ο Γεώργιος Κουβελάκης) στις 11/1/2001 τη μη επανάληψη της και αμέσως μετά ορίστηκε η 30η Ιανουαρίου 2001, ως ημέρα διάσκεψης των μελών του Διαιτητικού Δικαστηρίου, για να αποφασίσουν επί των υποθέσεων που εκκρεμούσαν ενώπιον του. Λίγες ημέρες πριν από την ορισθείσα δικάσιμο και συγκεκριμένα στις 23/1/2001, η κυρίως παρεμβαίνουσα υπέβαλε στο Διεθνές Διαιτητικό Δικαστήριο του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου (ΔΕΕ) αίτηση εξαίρεσης του επιδιαιτητή Hanς - Juergen Schorth. Ο διαιτητής Γεώργιος Κουβελάκης είχε την άποψη ότι μέχρι να εκδοθεί απόφαση επί της αίτησης εξαίρεσης, δεν μπορούσε να γίνει διάσκεψη των μελών του Διαιτητικού Δικαστηρίου και γι' αυτό δεν πήγε στην ορισθείσα για τις 30/1/2001 διάσκεψη. Τα άλλα δύο μέλη όμως είχαν την άποψη ότι δεν υπήρχε κανένα κώλυμα και τούτο διότι η κυρίως παρεμβαίνουσα δεν είχε ζητήσει και την αναστολή της διαιτητικής διαδικασίας. Γι' αυτό συνεδρίασαν στις 30/1/2001 και αποφάσισαν κατά πλειοψηφία (χωρίς τη συμμετοχή του Γεωργίου Κουβελάκη), το σχέδιο της διαιτητικής απόφασης και ο επιδιαιτητής όρισε στους δύο διαιτητές προθεσμία μέχρι τις 28/2/2001 για να του γνωστοποιήσουν τις απόψεις τους επί του σχεδίου της απόφασης και ότι νέα διάσκεψη θα γινόταν στο ... στις 19/3/2001. Στις 23/2/2001 το Διεθνές Διαιτητικό Δικαστήριο του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου (Δ.Ε.Ε.) απέρριψε τη προαναφερόμενη αίτηση εξαίρεσης του επιδιαιτητή, πλην όμως ο διαιτητής Γεώργιος Κουβελάκης διεμήνυσε στα δύο άλλα μέλη του Διαιτητικού Δικαστηρίου ότι δεν θα μετάσχει στο μέλλον στη διαιτητική διαδικασία, αν δεν αποσυρόταν προηγουμένως το αποτέλεσμα της διάσκεψης της 30ης Ιανουαρίου 2001, και τούτο διότι η διάσκεψη αυτή είχε γίνει χωρίς τη δική του συμμετοχή και γι'αυτό οι αποφάσεις που είχαν ληφθεί δεν μπορούσαν να αποτελέσουν βάση για περαιτέρω διαβουλεύσεις. Τα δύο άλλα μέλη του Διαιτητικού Δικαστηρίου δεν δέχτηκαν τις απόψεις αυτές του διαιτητή Γεωργίου Κουβελάκη και, λόγω της εμμονής του τελευταίου, συναντήθηκαν στο ... στις 19/3/2001, που είχε οριστεί ως ημέρα διάσκεψης και, χωρίς τη συμμετοχή του Γεωργίου Κουβελάκη, επέφεραν ελάχιστες τροποποιήσεις στο σχέδιο της διαιτητικής απόφασης που είχαν συντάξει κατά τη διάσκεψη της 30ης Ιανουαρίου 2001. Την επομένη, 26/3/2001, ο επιδιαιτητής ζήτησε από τους δύο διαιτητές να υποβάλουν τις παρατηρήσεις τους επί του νέου τροποποιημένου σχεδίου απόφασης. Ο διαιτητής Γεώργιος Κουβελάκης δεν έκανε χρήση της νέας δυνατότητας που του δόθηκε. Στις 28/3/2001 η κυρίως παρεμβαίνουσα ζήτησε με νέα αίτηση, εξαίρεση του επιδιαιτητή, και του διαιτητή που είχε ορίσει η αντίδικος της, η οποία όμως απορρίφτηκε στις 26 Απριλίου 2001 από το Διεθνές Εμπορικό Επιμελητήριο (ΔΕΕ). Η κυρίως παρεμβαίνουσα ζήτησε από το Διεθνές Εμπορικό Επιμελητήριο (Δ.Ε.Ε) την επανεξέταση της τελευταίας απορριπτικής απόφασης του, πλην όμως χωρίς επιτυχία. Στη συνέχεια ο επιδιαιτητής και ο διαιτητής Wolfgang Peter εξέδωσαν, χωρίς τη συμμετοχή του διαιτητή Γεωργίου Κουβελάκη, την οριστική απόφαση, που ζητείται να κηρυχτεί εκτελεστή στην Ελλάδα, η οποία έχει ημερομηνία 15/7/2001, στοιχεία υπόθεσης 9281/AC/DB και επιδόθηκε στους διαδίκους στις 27/7/2001. Με την απόφαση αυτή υποχρεώνεται η μεν κυρίως παρεμβαίνουσα να καταβάλει στην AGILENT TECHNOLOGIES EUROPE BV 1.665.380, 10 δολλάρια Η.Π.Α., πλέον τόκων και διαιτητικών εξόδων, και να μη χρησιμοποιεί στο μέλλον τα εμπορικά σήματα της αντιδίκου της, η δε AGILENT TECHNOLOGIES EUROPE BV να καταβάλει στην κυρίως παρεμβαίνουσα 351.169 δολλάρια ΗΠΑ, πλέον τόκων και εξόδων. Στις 26-7-2001 η εταιρία AGILENT TECHNOLOGIES EUROPE BV εκχώρησε στην αιτούσα και τώρα εκκαλούσα (ήδη αναιρεσίβλητη) όλες τις απαιτήσεις της που απορρέουν από την εν λόγω διαιτητική απόφαση. Η δε εκκαλούσα αποδέχτηκε όλες τις υποχρεώσεις της δικαιοπαρόχου της που απορρέουν από την απόφαση αυτή. Η κυρίως παρεμβαίνουσα υπέβαλε προσφυγή στο Ελβετικό Ομοσπονδιακό Δικαστήριο, με την οποία ζήτησε την ακύρωση της εν λόγω διαιτητικής απόφασης. Μεταξύ των λόγω ακυρότητας ήταν και το ότι η διαιτητική απόφαση δεν είχε εκδοθεί από Διαιτητικό Δικαστήριο με πλήρη σύνθεση για το λόγο ότι ο εν λόγω διαιτητής Γ. Κουβελάκης απείχε από τη διάσκεψη γιατί εκκρεμούσαν οι προαναφερθείσες αιτήσεις εξαίρεσης, αλλά και γιατί δεν είχε χωρίσει αντικατάστασή του. Η προσφυγή απορρίφτηκε με την απόφαση με αριθμό 4ρ.226/2001/1-2-2002 του Πολιτικού Τμήματος του Ελβετικού Ομοσπονδιακού Δικαστηρίου ως ουσιαστικά αβάσιμη, αφού κρίθηκε ότι κατά τους διαδικαστικούς κανόνες της Ελβετικής Ομοσπονδιακής Δικονομίας η αίτηση εξαίρεσης δεν ανέστειλε αυτοδικαίως την εξέλιξη της διαιτητικής διαδικασίας αλλά έπρεπε να υποβληθεί και να γίνει δεκτή αίτηση αναστολής και ότι δεν ετίθετο το ζήτημα αντικατάστασης. Από όσα προεκτίθενται, συνεχίζει το Εφετείο, προκύπτει ότι, μετά την αποχώρηση του διαιτητή Μιχαήλ Σταθόπουλου, η διαιτητική διαδικασία προχώρησε χωρίς τη συμμετοχή του διορισθέντος στη θέση του Γεωργίου Κουβελάκη, ο οποίος πάντοτε είχε ειδοποιηθεί για τις συνεδριάσεις του Διαιτητικού Δικαστηρίου και για τα θέματα που επρόκειτο να συζητηθούν, καθώς επίσης ότι η οριστική διαιτητική απόφαση, που ζητείται να κηρυχτεί εκτελεστή στην Ελλάδα, έχει εκδοθεί από τα δύο μόνο μέλη του Διαιτητικού Δικαστηρίου, χωρίς τη συμμετοχή του διαιτητή Γεωργίου Κουβελάκη, ο οποίος είχε αρνηθεί να μετάσχει και στην τελική διάσκεψη. Τα γεγονότα αυτά, δέχτηκε το εφετείο, δεν προσκρούουν στη δημόσια τάξη, κατά την έννοια που προεκτίθεται, αφού τέτοιες προδικαστικές και οριστικές διαιτητικές αποφάσεις, που λαμβάνονται χωρίς τη συμμετοχή όλων των μελών του διαιτητικού δικαστηρίου μπορεί να εκδίδονται έγκυρα στην Ελλάδα από τα ημεδαπά διαιτητικά δικαστήρια, εφόσον υπάρχει σχετική πρόβλεψη στη συμφωνία για διαιτησία". Ακολούθως, με βάση τις παραπάνω παραδοχές, το Εφετείο, αφού δέχτηκε την έφεση της αναιρεσίβλητης κατά της πρωτόδικης απόφασης, (είχε κρίνει ότι η αλλοδαπή διαιτητική απόφαση προσκρούει στη δημόσια τάξη), δέχτηκε και την αίτηση της τελευταίας, απορρίπτοντας την κύρια παρέμβαση της αναιρεσείουσας και κήρυξε εκτελεστή στην Ελλάδα την απόφαση αυτή. Έτσι που έκρινε το Εφετείο, δεν παραβίασε, τη διάταξη του άρθρου 33 ΑΚ ευθέως ή εκ πλαγίου με ασαφείς ή αντιφατικές αιτιολογίες αφού: 1) Η μη ομόφωνη και χωρίς συμφωνία των μερών, διαιτητική απόφαση έχει ληφθεί κατά τους Κανόνες Συμφιλίωσης Διαιτησίας του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου και κατά το Ελβετικό Ομοσπονδιακό Δίκαιο περί της Ομοσπονδιακής Πολιτικής Δικονομίας, που προβλέπονταν με τη συμφωνία για τη διαιτησία, 2) Το διάδικο μέρος εναντίον του οποίου γίνεται επίκληση της ίδιας διαιτητικής απόφασης, δεν επιδίωξε, όπως είχε δικαίωμα, την αντικατάσταση του αρνούμενου να συμπράξει διαιτητή που ορίστηκε από αυτό, η δε αίτηση εξαίρεσης που υπέβαλε το ίδιο μέρος κατά του επιδιαιτητή και στη συνέχεια κατά του επιδιαιτητή και του άλλου διαιτητή απορρίφθηκαν από το ΔΕΕ και τέλος η προσφυγή κατά της ίδιας διαιτητικής απόφασης από το ίδιο διάδικο μέρος που είχε ως περιεχόμενο και την έκδοση της απόφασης από διαιτητικό δικαστήριο, όχι με πλήρη σύνθεση, απορρίφθηκε από το Ελβετικό Ομοσπονδιακό Δικαστήριο ως ουσιαστικά αβάσιμη, αφού κρίθηκε και ότι δεν συνέτρεχε λόγος αντικατάστασης στη διάσκεψη του διαιτητή Γ.Κουβελάκη, ούτε στο πλαίσιο εφαρμογής του άρθρου 2 παρ. 11 του Κανονισμού Διαιτησίας του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου. 3) Η ανάπτυξη των συνεπειών της διαιτητικής απόφασης στην ημεδαπή δεν αντιτίθεται ευθέως προς τις θεμελιώδεις αρχές και τους κανόνες που αναφέρονται πιο πάνω, δηλαδή της αμεσότητας, της ισότητας και της εκατέρωθεν ακρόασης, ούτε ειδικότερα, η μη ομόφωνη λήψη της απόφασης και η χωρίς τη συμφωνία των μερών συνέχιση της διαιτητικής διαδικασίας από το σημείο στο οποίο είχε διακοπεί, εξαιτίας της αλλαγής του διαιτητή παρά την εκκρεμούσα αίτηση εξαίρεσης, που τελικά απορρίφθηκε, και η μη αντικατάσταση του αρνούμενου αδικαιολόγητα να συμπράξει διαιτητή, ενέχει παραβίαση ημεδαπών θεμελιωδών δικονομικών αξιωμάτων που προσκρούουν στη δημόσια τάξη, 4) Παρασχέθηκε η δυνατότητα στον απόντα διαιτητή κατ' επανάληψη με διαδοχικές κλήσεις να συμμετάσχει στο στάδιο της διάσκεψης της διαιτητικής διαδικασίας και να εκφέρει την άποψή του, αλλ' αυτός, ενώ αποδέχθηκε τον διορισμό του, και χωρίς να αποποιείται επισήμως την άσκηση των καθηκόντων του, ούτε να παραιτείται, αλλά και χωρίς το διάδικο μέρος που είχε την πρωτοβουλία του διορισμού του να ζητεί, όπως είχε δικαίωμα, την αντικατάστασή του, αρνήθηκε (ο διαιτητής) να συνεργαστεί και παρακώλυσε την διαιτητική διαδικασία και την διάσκεψη, απέχοντας χωρίς εύλογη αιτία από τις διασκέψεις του διαιτητικού δικαστηρίου, επικαλούμενος προδήλως αβάσιμη ακυρότητα της διαδικασίας, από το γεγονός ότι δεν ανεστάλη αυτοδικαίως και η πρόοδός της από το γεγονός ότι εκκρεμούσε αίτηση εξαίρεσης του άλλου διαιτητή και του επιδιαιτητή, που τελικά απορρίφθηκε. 5) Κρίθηκε ανέλεγκτα από την αναιρεσιβαλλόμενη υπ' αριθ. 8042/2003 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, όπως είχε κριθεί και από την προηγηθείσα υπ' αριθ. 49226/2001 απόφαση του Ελβετικού Ομοσπονδιακού Δικαστηρίου, ότι δεν συνέτρεξε λόγος αντικατάστασης του διαιτητή Γ. Κουβελάκη, γιατί ο τελευταίος δεν εμποδίστηκε (όπως προβλέπεται και από το άρθρο 2 παρ. 11 του Κανονισμού Διαιτησίας του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου) από λόγους νομικούς και αντικειμενικά πραγματικούς στην διεκπεραίωση της αποστολής του, αλλά αποκλειστικά από υποκειμενικές απόψεις του, που δεν ήταν βάσιμες. 6) Η ανάπτυξη στην ημεδαπή, μέσω των συνεπειών της αλλοδαπής διαιτητικής απόφασης, των αλλοδαπών κανόνων δικαίου, που εφαρμόσθηκαν κατά την έκδοση της ελεγχόμενης διαιτητικής απόφασης, αλλά και κατά την εκδίκαση της εναντίον της αγωγής ακύρωσης από το Ελβετικό Ομοσπονδιακό Δικαστήριο, δηλαδή των Κανόνων Συμφιλίωσης Διαιτησίας του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου και του Ελβετικού Ομοσπονδιακού Δικαίου περί της Ομοσπονδιακής Πολιτικής Δικονομίας, που προβλέπονταν για τη συμφωνία της ένδικης διαιτησίας, δεν αντιτίθεται ευθέως στις θεμελιώδεις αρχές του άρθρου 33 του ΑΚ και στις αρχές της αμεσότητας, της ισότητας και της εκατέρωθεν ακρόασης. Εξάλλου, με τις πιο πάνω παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασής του το Εφετείο, με πλήρεις και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, αποφάνθηκε για όλα τα ζητήματα αυτά, που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Επομένως, οι παραπεμφθέντες στην Ολομέλεια πρώτος από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ λόγος της αναίρεσης και κατά το τμήμα του με το οποίο προβάλλεται παραβίαση, ευθέως και εκ πλαγίου, της ουσιαστικής διάταξης του άρθρου 33 ΑΚ, καθώς και ο δεύτερος λόγος, κατά το πρώτο μέρος του, όπως εκτιμάται, που περιέχει τις συναφείς αιτιάσεις ότι η διαιτητική απόφαση εκδόθηκε χωρίς διάσκεψη και ψηφοφορία όλων των διαιτητών, είναι αβάσιμοι. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω και εφόσον οι λοιποί λόγοι της αίτησης αναίρεσης έχουν ήδη απορριφθεί με την υπ' αριθ. 1618/2007 Παραπεμπτική απόφαση του Α1 Τμήματος, στους οποίους (λόγους) περιλαμβάνεται και εκείνος που αφορούσε παραβίαση των διατάξεων των άρθρων 14 και 15 του Ν. 2735/1999, που κρίθηκαν μη εφαρμοστέες, πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης και να καταδικαστεί η αναιρεσείουσα να καταβάλλει τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης για όλη την αναιρετική δίκη κατά το νόμιμο αίτημά της (άρθρο 183 Κ.Πολ.Δ)
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 20.2.2004 αίτηση της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία "ΜΕΝΤΙΚΕΡ Μονοπρόσωπη Εταιρεία Περιωρισμένης Ευθύνης και εμπορία Ιατρικών Μηχανημάτων", για αναίρεση της υπ' αριθ. 8042/2003 απόφασης του Εφετείου Αθηνών.
Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης, που ορίζει σε δύο χιλιάδες (2000) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 9 Απριλίου 2009. Και
Δημοσιεύθηκε στο ακροατήριό του στις 30 Απριλίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Παραβίαση ή μη της ουσιαστικού Δικαίου διατάξεως του άρθρου 33 Α.Κ.
| null | null | 0
|
Αριθμός 12/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Μιχαήλ Δέτση), ως αρχαιότερο μέλος της συνθέσεως, Θεοδώρα Γκοΐνη, Ιωάννη Παπουτσή (ορισθέντα με την υπ' αριθ. 44/2008 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου), Ιωάννη Σίδερη (ορισθέντα με την υπ' αριθ. 30/2008 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου) και Ελευθέριο Μάλλιο - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 21 Μαΐου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Στέλιου Γκρόζου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, που εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Κωνσταντινιά Στάμου, περί αναιρέσεως της 3667/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 14 Δεκεμβρίου 2007 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 292/2008.
Αφού άκουσε Την πληρεξούσια δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά τις συνδυασμένες διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 1 περ. 2 του Ν. 1300/1982 με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών και χρηματική ποινή 20.000 έως 1.000.000 δραχμών τιμωρείται η θανάτωση με πρόθεση ίππων, όνων, ημιόνων, βοοειδών, βουβαλοειδών, αιγοπροβάτων, χοίρων και κυψελών μελισσών. Η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Δ' ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο, και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει με βεβαιότητα ότι έχουν ληφθεί υπόψη όλα στο σύνολό τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κλπ), χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε χωριστά από καθένα από αυτά, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα δεν υποδηλώνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας.
Περαιτέρω, εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει, όταν ο δικαστής αποδίδει σ' αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πράγματι έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή, όταν ο δικαστής δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία δέχθηκε, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης, που συνιστά λόγο αναίρεσης, κατ' άρθρο 510 παρ. 1 στοιχείο Ε ΚΠοινΔ, υπάρχει και όταν η παραβίαση λαμβάνει χώρα εκ πλαγίου, γιατί δεν αναφέρονται στην απόφαση με σαφήνεια, πληρότητα και συγκεκριμένο τρόπο τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν κατά την κρίση του Δικαστηρίου ή κατά την έκθεση αυτών υπάρχει αντίφαση, είτε στην ίδια αιτιολογία, είτε μεταξύ της αιτιολογίας και του διατακτικού της απόφασης, ώστε να μην είναι εφικτός ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο, για την ορθή ή μη εφαρμογή του νόμου. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης με αριθ. 3667/2007 αποφάσεώς του, τα οποία ως ενιαίο σύνολο παραδεκτά αλληλοσυμπληρώνονται, το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, δέχτηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατ' είδος αναφερομένων στην ίδια απόφαση αποδεικτικών μέσων, ότι αποδείχτηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Ο εγκαλών Ψ είχε εννέα άλογα και ημιόνους. Τα ζώα του αυτά βοσκούσε στην αγροτική περιοχή ....., πλησίον της οικίας του κατηγορουμένου. Ο τελευταίος, μη συμπαθώντας τα ζώα, ενοχλείτο από την παρουσία πλησίον της οικίας του των ανωτέρω ζώων του εγκαλούντα και είχε απειλήσει τη σύζυγο του τελευταίου ότι θα του κάνει κακό αν δεν απομακρύνει από την περιοχή της οικίας του τα ζώα. Τη νύκτα της 5-6/6/2004, και ενώ τα εν λόγω ζώα ήταν δεμένα σε βοσκότοπο στην ως άνω περιοχή, ο κατηγορούμενος τοποθέτησε διάσπαρτη, πάνω στα χόρτα, δηλητηριώδη ουσία, αναμεμειγμένη με πίτουρα, στην οποία ανιχνεύθηκε καρβαμιδικός εστέρας, (δηλ. δηλητήριο με βάση το Μethomil, που είναι δραστική ουσία), με αποτέλεσμα να δηλητηριαστούν και να θανατωθούν τέσσερα (4) ζώα του ως άνω ιδιοκτήτη-παθόντος, εκ των οποίων ένα ήταν άλογο αρσενικό, ηλικίας από 9 μηνών έως 1, 5 ετών και τρία (3) ήταν μουλάρια, ηλικίας από οκτώ (8) μηνών έως και τριών (3) ετών, συνολικής αξίας 6.000 ευρώ. Κατ' ακολουθία των ανωτέρω πρέπει να κηρυχθεί ένοχος ο κατηγορούμενος". Με τις σκέψεις αυτές ο αναιρεσείων κηρύχτηκε ένοχος του ότι "στην αγροτική περιοχή ....., την 5-6/6/2004, με πρόθεση θανάτωσε ζώα, (ίππους-ημιόνους) και συγκεκριμένα στον προαναφερόμενο τόπο και χρόνο, με σκοπό να θανατώσει ζώα ιδιοκτησίας Ψ, που βοσκούσαν δεμένα στην ανωτέρω περιοχή, τοποθέτησε διάσπαρτα, πάνω στα χόρτα, δηλητηριώδη ουσία, αναμεμειγμένη με πίτουρα, στην οποία ανιχνεύθηκε καρβαμιδικός εστέρας, (δηλ. δηλητήριο με βάση το Μethomil, που είναι δραστική ουσία), με αποτέλεσμα να δηλητηριαστούν και να θανατωθούν τέσσερα (4) ζώα του ως άνω ιδιοκτήτη-παθόντος, εκ των οποίων ένα ήταν άλογο αρσενικό, ηλικίας από 9 μηνών έως 1, 5 ετών και τρία (3) ήταν μουλάρια, ηλικίας από οκτώ (8) μηνών έως και τριών (3) ετών, συνολικής αξίας 6.000 ευρώ".
Με βάση τις παραπάνω παραδοχές το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άνω εγκλήματος, για το οποίο καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 26 παρ. 1του ΠΚ και 1 παρ. 1 περ. 2, 4 παρ. 1 και 2 του Ν. 1300/1982, που αναφέρθηκαν παραπάνω, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου, με ελλιπή, δηλαδή, ή αντιφατική αιτιολογία. Ειδικότερα, αναφέρονται στην αιτιολογία τα αποδεικτικά μέσα κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα και απολογία του κατηγορουμένου), από τα οποία το Δικαστήριο συνήγαγε τα περιστατικά που εκτέθηκαν και οδηγήθηκε στην καταδικαστική του κρίση, ενώ δεν υπήρχε, κατά νόμο, ανάγκη να τα παραθέσει αναλυτικά και να εκθέσει τι προκύπτει χωριστά από το καθένα από αυτά. Ειδικότερα και αναφορικά με τις επί μέρους αιτιάσεις του αναιρεσείοντος η προσβαλλόμενη απόφαση ευθέως δέχθηκε ότι ο αναιρεσείων ενήργησε με δόλο και εν προκειμένω δεν ήταν απαραίτητη ιδιαίτερη αιτιολογία για την ύπαρξη δόλου του αναιρεσείοντος, αφού αυτός ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του ανωτέρω εγκλήματος και προκύπτει από τις ειδικότερες συνθήκες τελέσεώς του, διαλαμβάνεται δε περί αυτού αιτιολογία στην κύρια αιτιολογία για την ενοχή και προκύπτει από τα περιστατικά που αναφέρονται σ' αυτή, ενώ, περαιτέρω, για τη στοιχειοθέτηση της υποκειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος της ζωοκτονίας δεν αξιώνονται από το νόμο πρόσθετα στοιχεία, όπως η εν γνώσει ορισμένου περιστατικού τέλεση της πράξεως (άμεσος δόλος) ή η επίκληση ορισμένου περαιτέρω σκοπού (εγκλήματα με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση). Για την πληρότητα της αιτιολογίας δεν ήταν απαραίτητο να εκτίθεται στην προσβαλλόμενη απόφαση από ποια συγκεκριμένα αποδεικτικά μέσα αποδείχτηκε κάθε παραδοχή, ούτε ήταν αναγκαία η αξιολογική συσχέτιση των αποδεικτικών μέσων μεταξύ τους, ενώ από την αναφορά των αποδεικτικών μέσων κατά το είδος τους συνάγεται ότι ελήφθησαν όλα υπόψη και όχι μερικά από αυτά. Από τα πρακτικά της δίκης, κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, δεν προκύπτει ότι προσκομίστηκαν και επιδείχτηκαν - αναγνώσθηκαν στο ακροατήριο οι αναφερόμενες στην αίτηση αναιρέσεως εννέα έγχρωμες φωτογραφίες και συνεπώς ορθά δεν ελήφθησαν υπόψη. Το αιτιολογικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως δεν αποτελεί αντιγραφή του κατηγορητηρίου, όπως αβασίμως υποστηρίζει ο αναιρεσείων, αλλά περιέχει και δικές του σκέψεις. Δεν υπάρχει ελλιπής αιτιολογία από τη μη αναφορά των χαρακτηριστικών - προσδιοριστικών στοιχείων κάθε ζώου, ώστε να διαπιστωθεί ο ιδιοκτήτης του, ή από τον προσδιορισμό της αξίας κάθε ζώου, αφού τα ανωτέρω επί μέρους προσδιοριστικά στοιχεία των φονευθέντων ζώων δεν είναι απαραίτητα για να στοιχειοθετήσουν την αξιόποινη πράξη της ζωοκτονίας και αρκεί η διαπίστωση της εκ προθέσεως θανατώσεως αυτών από το δράστη. Ο προσδιορισμός δε της αξίας κάθε ζώου ανάγεται στην ελεύθερη περί τα πράγματα κρίση του Δικαστηρίου. Ρητή είναι η παραδοχή της προσβαλλόμενης αποφάσεως ότι τα ζώα που θανατώθηκαν έβοσκαν δεμένα στο χώρο της θανατώσεώς τους και συνεπώς ήταν εξημερωμένα και ζούσαν υπό την άμεση εποπτεία και στο περιβάλλον του ιδιοκτήτη τους. Όλες οι λοιπές αιτιάσεις του αναιρεσείοντος, με τις οποίες, υπό την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας, πλήττουν την αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας, πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτες, καθόσον ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της προσβαλλόμενης αποφάσεως σχετικά με τις παραδοχές της και δεν συνιστά λόγο αναιρέσεως από τους περιοριστικά αναφερόμενους στο άρθρο 510 παρ. 1 ΚΠοινΔ η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων.
Ακολούθως, αφού δεν υπάρχει άλλος παραδεκτός λόγος αναιρέσεως για έρευνα, πρέπει η κρινόμενη αίτηση να απορριφθεί, και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παράγραφος 1 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 14-12-2007 αίτηση του Χ για αναίρεση της υπ' αριθμ. 3667/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 15 Οκτωβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 2 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Ζωοκτονία. Επάρκεια αιτιολογίας. Το Δικαστήριο ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις, χωρίς να τις παραβιάσει ούτε ευθέως , ούτε εκ πλαγίου. Απορρίπτει.
|
Αιτιολογίας επάρκεια
|
Αιτιολογίας επάρκεια, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Ζωοκτονία.
| 2
|
Αριθμός 12/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΕ ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές της Α' Σύνθεσης: Βασίλειο Νικόπουλο, Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δημήτριο Κανελλόπουλο, Ηλία Γιαννακάκη, Γεώργιο Πετράκη, Αντιπροέδρους, Ρένα Ασημακοπούλου, Ιωάννη Ιωαννίδη, Ειρήνη Αθανασίου, Ιωάννη-Σπυρίδωνα Τέντε - Εισηγητή, Μίμη Γραμματικούδη, Αθανάσιο Κουτρομάνο, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Ζαίρη, Βιολέττα Κυτέα, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ελένη Σπίτσα,
Αντώνιο Αθηναίο, Βασιλική Θάνου-Χριστοφίλου, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Μουστάκα, Δημήτριο Μαζαράκη, Χαράλαμπο Αθανασίου και Σαράντη Δρινέα, Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της Σύνθεσης).
ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 25 Σεπτεμβρίου 2008, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου, για να δικάσει μεταξύ:
Των αιτούντων : 1) ..., 2) ... και 3) ..., κατοίκων ..., με την ιδιότητά τους ως καθολικών διαδόχων του αρχικού διαδίκου ..., τους οποίους εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος Παναγιώτης Μάζης.
Της καθής η αίτηση : Ανώνυμης Τραπεζικής Εταιρίας με την επωνυμία "ΕΘΝΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ Α.Ε", ως οιονεί καθολικής διαδόχου της αρχικά εναχθείσας ανώνυμης τραπεζικής εταιρίας με την επωνυμία "ΕΘΝΙΚΗ ΚΤΗΜΑΤΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ Α.Ε", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία εκπροσώπησαν οι πληρεξούσιοι δικηγόροι Κωνσταντίνος Παναγόπουλος και Κωνσταντίνος Θάνος.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 29.12.1997 αγωγή του ... δικαιοπαρόχου των ήδη αιτούντων, η οποία κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 9617/1998, 7695/2000, 6686/2002 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 6830/2003 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησαν οι ήδη αιτούντες με την από 15.10.2003 αίτησή τους.
Στη συνέχεια εκδόθηκε η 754/2004 απόφαση του Ζ' Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου την προαναφερόμενη αίτηση.
Εκδόθηκε η 49/2005 απόφαση του Δικαστηρίου αυτού, την ερμηνεία της οποίας ζητούν οι αιτούντες με την από 11.03.2008 αίτησή τους.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους ανέπτυξαν προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς τους και ζήτησαν ο μεν των αιτούντων την παραδοχή της κρινόμενης αίτησης κατ' άρθρο 316 Κ.Πολ.Δ, οι δε της καθής την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση περί ερμηνείας της υπ' αριθμ.49/2005 αποφάσεως του Δικαστηρίου αυτού, ως απαράδεκτη. Κατόπιν αυτών, ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στους προαναφερόμενους πληρεξουσίους των διαδίκων, οι οποίοι αναφέρθηκαν σε όσα προηγουμένως είχαν αναπτύξει.
Κατά την 22α Ιανουαρίου 2009, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απόντες οι Αρεοπαγίτες Μίμης Γραμματικούδης και Βασιλική Θάνου-Χριστοφίλου, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ.2 του ν.1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν.3659/2008.
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 316 ΚΠολΔ, αν η απόφαση είναι διατυπωμένη με τρόπο που γεννά αμφιβολίες ή είναι ασαφής, το δικαστήριο που την έχει εκδώσει μπορεί, αν το ζητήσει κάποιος διάδικος, να την ερμηνεύσει με νέα του απόφαση έτσι που η έννοιά της να γίνει αναμφίβολη, η ερμηνεία όμως δεν μπορεί ποτέ να αλλάξει το διατακτικό της αποφάσεως που ερμηνεύεται.
Στην προκείμενη περίπτωση με την κρινόμενη αίτηση ζητείται η ερμηνεία της 49/2005 αποφάσεως της (τακτικής) Ολομέλειας τους Αρείου Πάγου, η οποία έχει ως ακολούθως:
"Ι. Με την 754/2004 απόφαση του Ζ' Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου παραπέμπονται στην Τακτική Ολομέλεια, σύμφωνα με το άρθρο 563 παρ. 2 εδ. γ' ΚΠολΔ, λόγω λήψεως της αποφάσεως (αναιρετικής), επί της από 15-10-2003 αίτησης των ... κλπ, για αναίρεση της αποφάσεως 6830/2003 του Εφετείου Αθηνών, με πλειοψηφία μιας ψήφου, όλοι οι λόγοι αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ. Ειδικότερα παραπέμπεται στην παρούσα Ολομέλεια το ζήτημα περί του αν σε περίπτωση απόρριψης αμετακλήτως λόγου ανακοπής κατά της εκτέλεσης ως απαραδέκτου, λόγω του ότι δεν αποδείχθηκε αμέσως (ΚΠολΔ 933 παρ. 4), μπορεί να επαναφερθεί ο λόγος αυτός προς ουσιαστική έρευνα στα πλαίσια αγωγής αποζημίωσης ή αγωγής από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, πέραν της περιπτώσεως του άρθρου 940 παρ. 3 ΚΠολΔ, εφόσον συντρέχουν οι όροι των άρθρων 914 επ. ή 904 επ. ΑΚ, από εκείνον κατά του οποίου έγινε η εκτέλεση κατ' εκείνου που την επέσπευσε. Νομίμως δε επισπεύδουν τη συζήτηση της αναίρεσης αυτής, με την από 17-3-2005 κλήση τους, οι αναιρεσείοντες.
II. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 281 ΑΚ, 116 και 933 του ΚΠολΔ, 20 παρ. 1 και 25 παρ. 3 του Συντάγματος συνάγεται ότι άσκηση ουσιαστικού δικαιώματος, που ανήκει στο δημόσιο δίκαιο, αποτελεί και η μέσω αναγκαστικής εκτελέσεως πραγμάτωση της απαίτησης του δανειστή. Επομένως, λόγο της ανακοπής του άρθρου 933 ΚΠολΔ μπορεί να αποτελέσει και η αντίθεση της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτελέσεως στα αντικειμενικά όρια του άρθρου 281 ΑΚ και η εντεύθεν ακυρότητα της εκτελέσεως. Αν μεν η αντίθεση αυτή αναφέρεται στην εγκυρότητα του ίδιου του εκτελεστού τίτλου, συνιστά ουσιαστικό ελάττωμά του, με την επιδίωξη εκτελέσεως δια τίτλου τυπικώς μεν έγκυρου, ο οποίος, όμως, επιτεύχθηκε αντιθέτως προς το άρθρο 281 ΑΚ, ο δε σχετικός λόγος ανακοπής πρέπει να προβάλλεται μέσα στην προθεσμία του άρθρου 934 παρ 1α του ΚΠολΔ. Αν η αντίθεση στα κριτήρια του άρθρου 281 ΑΚ αφορά στην απαίτηση ή στη διαδικασία της εκτελέσεως, ο λόγος της ανακοπής πρέπει να προβάλλεται μέσα στην προθεσμία του άρθρου 934 παρ. 1β' του ΚΠολΔ, δηλαδή ως την έναρξη της τελευταίας πράξης εκτελέσεως, η οποία, προκειμένου περί ικανοποιήσεως χρηματικών απαιτήσεων, είναι, κατά το άρθρο 934 παρ. 2 ΚΠολΔ, η σύνταξη της εκθέσεως πλειστηριασμού και κατακυρώσεως. Εξάλλου, επί ανακοπής κατά της αναγκαστικής εκτελέσεως ορίζεται με το άρθρο 933 ΚΠολΔ "1... .2... .3. Αν ο εκτελεστός τίτλος είναι δικαστική απόφαση, οι αντιρρήσεις είναι απαράδεκτες στην έκταση που ισχύει το δεδικασμένο σύμφωνα με το άρθρο 330. 4. Οι ισχυρισμοί που αφορούν την απόσβεση της απαίτησης πρέπει να αποδεικνύονται αμέσως, αλλιώς απορρίπτονται και αυτεπαγγέλτως ως απαράδεκτοι." Το ανωτέρω κατά το άρθρο 933 παρ. 4 του ΚΠολΔ απαράδεκτο των μη αποδεικνυόμενων αμέσως ισχυρισμών απόσβεσης της απαίτησης περιλαμβάνει, εκτός των ισχυρισμών που στηρίζονται στους αποσβεστικούς λόγους των ενοχών, και τις παρακωλυτικές, κατά το ουσιαστικό δίκαιο, ενστάσεις ασκήσεως του δικαιώματος, όπως είναι η καταχρηστική ένσταση από το άρθρο 281 ΑΚ. Το παραγόμενο, άρα, απορριπτικό δεδικασμένο από τη διάταξη αυτή εκτείνεται μόνο στο απαράδεκτο της προβολής αυτών, που απαγγέλλεται λόγω της μη άμεσης αποδείξεώς των, ώστε οι ισχυρισμοί αυτοί δεν εμποδίζονται, από το, κατά το άρθρο 330 ΚΠολΔ, δεδικασμένο και τη διάταξη του άρθρου 935 ΚΠολΔ, να προβληθούν, εφόσον είναι ουσιώδεις κατά το ουσιαστικό δίκαιο, προς κατ' ουσίαν έρευνα, σε μεταγενέστερη δίκη, που ανοίγεται με νέα ανακοπή κατά της ίδιας εκτέλεσης (Ολ. ΑΠ 10/1993) ή και που ανοίγεται με αγωγή κατά τη συζήτηση της οποίας δεν αποκρούονται από το, κατά το άρθρο 330 ΚΠολΔ, δεδικασμένο. Ειδικότερα, ο ανωτέρω περιορισμός του άρθρου 933 παρ. 4 ΚΠολΔ, όσον αφορά το ένδικο βοήθημα της ανακοπής, επιβάλλεται από λόγους δημοσίου συμφέροντος για την ταχεία περάτωση της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτελέσεως, μέσω της δυνατόν ταχύτερης επίλυσης της εκκρεμούσης σχετικά με την εγκυρότητα της διαφοράς και δεν αντίκειται (ο περιορισμός αυτός) στο άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος, ούτε στο άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ που θεσπίζει το δικαίωμα πρόσβασης σε δίκαιη (χρηστή) δίκη. Πράγματι, η αρχή της ταχείας απονομής της δικαιοσύνης, προς το συμφέρον των συναλλαγών, συνιστά, για κάθε εσωτερική έννομη τάξη, θεμιτό στόχο, τον οποίο, κατά την πάγια νομολογία του ΕΔΔΑ, μπορεί να επιδιώκει ένα συμβαλλόμενο στην ΕΣΔΑ κράτος (ΕΔΔΑ 15.10.2002, Ganete de Goni κατά Ισπανίας. Προσφυγή αρ. 55782/2000, παρ. 36). Αλλ' ο περιορισμός αυτός για να είναι σύμφωνος με το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος και το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ, που κυρώθηκε με το ν. 2329/1953 και επανεπικυρώθηκε με το ν. δ. 53/1974 και απέκτησαν οι διατάξεις της την αυξημένη ισχύ που ορίζει το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος, εκτός του ότι θα πρέπει να επιδιώκει, όπως προαναφέρθηκε, θεμιτό στόχο και να είναι ανάλογος προς το στόχο αυτό, θα πρέπει και να μη θίγει τον πυρήνα του δικαιώματος πρόσβασης στη δικαιοσύνη. (ΕΔΔΑ, 29.7.1998, Guerin κατά Γαλλίας, 1998-ν, σελ. 1867, παρ. 37, ΕΔΔΑ, 12.11.2002 Zvolsicy and Zvolska, κατά Τσεχίας. Προσφυγή αρ. 46129/1999, παρ. 47). Και δεν θίγει τον πυρήνα του δικαιώματος στο εσωτερικό της Χώρας δίκαιο, διότι η ελληνική νομοθεσία προβλέπει τη δυνατότητα άσκησης άλλων ενδίκων βοηθημάτων κατά την τακτική διαδικασία και συγκεκριμένα, πέραν του άρθρου 940 παρ. 3 ΚΠολΔ, αγωγής αποζημίωσης κατά τις διατάξεις περί αδικοπραξιών (ΑΚ 914 ή 919) ή αγωγής (επιβοηθητικά) από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό κατά το άρθρο 904 ΑΚ (ΕΔΔΑ, αποφ. της 10.10.2002, D.P. και J.C. κατά Ηνωμένου Βασιλείου, Προσφυγή αρ. 38719/1997, παρ. 123 επ.). Περαιτέρω, όμως, το γεγονός ότι αιτήματα ενός διαδίκου απορρίπτονται κατά το άρθρο 933 παρ. 4 ΚΠολΔ ως απαράδεκτα για αυστηρώς δικονομικούς λόγους και χωρίς έρευνα της βασιμότητάς τους, με όλα τα προσφερόμενα από τον προσφεύγοντα νόμιμα αποδεικτικά μέσα, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως περιορισμός του δικαιώματος πρόσβασης στο δικαστήριο. Σημασία, συνεπώς, δεν έχει το αν σε συγκεκριμένη διαδικασία προβλέπονται (για την επιδίωξη θεμιτών στόχων) περιορισμοί ως προς το παραδεκτό ορισμένων λόγων. Σημασία έχει αν το εθνικό δικαιοδοτικό σύστημα στο σύνολό του παρέχει δυνατότητα πρόσβασης στα δικαστήρια, για να κριθούν, έστω και στο πλαίσιο άλλων διαδικασιών, όλα τα νομικά και πραγματικά ζητήματα που είναι σχετικά με τη διαφορά (ΕΔΔΑ, 23.10.1996, Levages Prestations κατά Γαλλίας, 1996-V,σελ. 1543, παρ. 45, ΕΔΔΑ, 16.11.2000, Σωτήρης Κούτρας κατά Ελλάδος, παρ. 8, ΕΔΔΑ, 11.7.2002, OSU κατά Ιταλίας, παρ. 33). Η ανωτέρω λύση είναι σύμφωνη και με τα άρθρα 2 παρ. 3, 5 παρ. 1 και 2 και 14 παρ. 1 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα (κυρ. ν. 2462/1997), οι διατάξεις των οποίων κατοχυρώνουν, ταυτόσημα με τις διατάξεις της ΕΣΔΑ, δικαιώματα για πρόσβαση στα δικαστήρια και δίκαιη δίκη. Τέλος, κατά το άρθρο 940 παρ. 3 ΚΠολΔ, αν ακυρωθεί αμετάκλητα η αναγκαστική εκτέλεση, εκείνος κατά του οποίου έγινε η εκτέλεση έχει δικαίωμα να ζητήσει από εκείνον που την επέσπευσε αποζημίωση για τη ζημία του, αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις των άρθρων 914 ή 919 του ΑΚ. Παρέχεται, δηλαδή, στην περίπτωση αυτή γνήσια ουσιαστικού δικαίου αξίωση αποζημιώσεως στον θιγέντα, στηριζόμενη σε (ειδική αδικοπραξία, τα στοιχεία της οποίας ορίζονται σε συνδυασμό με τα άρθρα 914 ή 919 ΑΚ. Δίδεται, έτσι, αναγνωριστική ή καταψηφιστική αγωγή, με αίτημα την αποζημίωση, ή, επιβοηθητικά, τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, υπέρ του καθού η εκτέλεση κατά εκείνου που επέσπευσε την αναγκαστική εκτέλεση και η δίκη αυτή δεν είναι περί την εκτέλεση, ώστε δεν έχουν εφαρμογή επ' αυτής οι ειδικοί κανόνες των άρθρων 933, 934 και 937 του ΚΠολΔ. Αυτονόητα, αν ακυρωθεί μια μόνο πράξη της αναγκαστικής εκτελέσεως, η αποζημίωση περιορίζεται στη ζημία που τελεί σε αιτιώδη συνάφεια μόνο με την πράξη αυτή. Κατά την αληθή, επομένως, έννοια της διατάξεως του άρθρου 940 παρ. 3 ΚΠολΔ, ερμηνευόμενης και υπό το πρίσμα της τηρήσεως της αρχής της δίκαιης δίκης του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ, και των ως άνω ταυτόσημων διατάξεων του εν λόγω Διεθνούς Συμφώνου, αλλά και του άρθρου 20 παρ. 1 του Συντάγματος, ισχυρισμοί που απορρίφθηκαν στη δίκη περί την εκτέλεση, ως μη αποδεικνυόμενοι αμέσως κατά το άρθρο 933 παρ. 4 ΚΠολΔ, μπορεί, πέραν της περιπτώσεως του ανωτέρω άρθρου (940 παρ. 3), να προβληθούν προς έρευνα, ως προς τη βασιμότητά τους, αν είναι ουσιώδεις, όπως λόγω ανυπαρξίας ή απόσβεσης ή ακυρότητας της απαιτήσεως κατά το ουσιαστικό δίκαιο, στα πλαίσια δίκης ανοιγόμενης με αγωγή αποζημιωτικού χαρακτήρα κατά τα άρθρα 914 επ. ΑΚ, ή, επιβοηθητικά, κατά τα άρθρα 904 επ. ΑΚ, ως μη δυνάμενοι να αποκρουσθούν από το, κατά το άρθρο 330 του ΚΠολΔ, δεδικασμένο, αφού το τελευταίο, στην περίπτωση αυτή, δεν καλύπτει την ουσία της απορριφθείσης ενστάσεως. Στην προκείμενη υπόθεση με την από 29-12-1997 αγωγή του, ο ..., καθολικοί διάδοχοι του οποίου είναι οι αναιρεσείοντες, κατά της Εθνικής Κτηματικής Τράπεζας της Ελλάδος Α.Ε., της οποίας οιονεί καθολικός διάδοχος είναι η αναιρεσίβλητη Εθνική Τράπεζα της Ελλάδος Α.Ε., εξέθεσε, όπως δέχθηκε και η προσβαλλόμενη απόφαση, συνοπτικά, τα ακόλουθα: Με σύμβαση δανείου, που καταρτίσθηκε το 1969 με το αναφερόμενο συμβολαιογραφικό έγγραφο, η εναγομένη παρέσχε σ' αυτόν δάνειο 8.750.000 δραχμών για την ανέγερση ξενοδοχείου στην ... . Με συμβατικό όρο (19°) συμφωνήθηκε το δικαίωμα της Τράπεζας να καταγγείλει τη σύμβαση και να κηρύξει το δάνειο ληξιπρόθεσμο και απαιτητό στην περίπτωση που, κατά την ανέλεγκτη κρίση της, ολόκληρο ή μέρος του ποσού του δανείου δεν θα διετίθετο μέσα σε εύλογο χρόνο στην εκτέλεση του έργου. Με όμοια πράξη του ίδιου συμβολαιογράφου του έτους 1969 ο δανειολήπτης δήλωσε λήψη όλου του ποσού του δανείου, τελικώς δε, εφαρμόζοντας τον όρο αυτό (19°), η Τράπεζα κατήγγειλε το δάνειο και επέδωσε στο δανειολήπτη την από ... επιταγή, με την οποία τον επέτασσε να της καταβάλει για κεφάλαιο, τόκους και έξοδα το ποσό των 38.491.040 δραχμών, κατά της οποίας αυτός άσκησε εμπροθέσμως ανακοπή. Ως λόγους της ανακοπής διέλαβε ότι: α) το ληφθέν έως τότε κεφάλαιο δανείου ήταν αληθώς μόνο 3.000.000 δραχμές και β) δεν υπήρχε υπερημερία του ίδιου και ληξιπρόθεσμη οφειλή του, αλλά μόνον υπερημερία της δανείστριας καθής η ανακοπή στην εκπλήρωση των συμβατικών της υποχρεώσεων και εντεύθεν η επίσπευση, με βάση τα περιστατικά αυτά, της ανακοπτόμενης αναγκαστικής εκτελέσεως υπερβαίνει τα αντικειμενικά όρια του άρθρου 281 ΑΚ. Η ανακοπή αυτή απορρίφθηκε πρωτοδίκως και κατ' έφεση και επακολούθησε, μετά την πρωτόδικη απόφαση, στις 7-5-1989, ο πλειστηριασμός του ακινήτου του ανακόπτοντος. Τελικώς εκδόθηκε επί της ανακοπής, μετ' αναίρεση της εφετειακής απόφασης, η 1143/1997 απόφαση του Δ' Τμήματος του Αρείου Πάγου, ως εφετείου, με την οποία, και την προηγούμενη 413/1996 απόφαση του Αρείου Πάγου, αφού κρίθηκε ότι με την επιταγή διώκεται η απόδοση μόνο του καταβληθέντος μέρους κεφαλαίου των 3.000.000 δραχμών, α) απορρίφθηκαν ως απαράδεκτοι, κατά το άρθρο 933 παρ. 4 ΚΠολΔ, ήτοι ως μη αποδεικνυόμενοι αμέσως από έγγραφα ή από δικαστική ομολογία της καθής, οι λόγοι της ανακοπής περί ανυπαρξίας της απαιτήσεως της αρχικής εναγομένης και από το άρθρο 281 ΑΚ, β) έγινε εν μέρει δεκτός ο λόγος περί του ύψους των τόκων, εξαφανίσθηκε η 6943/1988 πρωτόδικη απόφαση (Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών) και ακυρώθηκε εν μέρει η επιταγή, κατά το μέρος της που επέταξε τον ανακόπτοντα να καταβάλει 1) για τόκους κεφαλαίου, από της 1.6.1973 μέχρι και 31.5.1985, ποσόν πέραν εκείνου των 1.766.528 δραχμών και 2) για τόκους υπερημερίας επί των καθυστερούμενων χρεολύτρων, από της 9.9.1974 μέχρι και της 24.6.1987, ποσό πέραν εκείνου των 13.618.693 δραχμών. Με βάση το ιστορικό αυτό, ο ενάγων, επαναφέροντας τους απορριφθέντες ως μη αμέσως αποδειχθέντες, ισχυρισμούς της ανακοπής του, ότι η απαίτηση της εναγομένης ήταν ανύπαρκτη και ότι η διενέργεια από αυτήν αναγκαστικής εκτελέσεως σε βάρος του, υπό τα εκτιθέμενα περιστατικά, ήταν παράνομη ως καταχρηστική, επικαλούμενος δε και αντισυμβατική συμπεριφορά της αντιδίκου του, οφειλόμενη σε υπαιτιότητα των οργάνων της, καθώς και ότι η πραγματοποίηση της αναγκαστικής εκτέλεσης, κατά τρόπον αντιβαίνοντα στα αντικειμενικά κριτήρια του άρθρου 281 ΑΚ, του προξένησε ζημία, συνιστάμενη στην αξία του πλειστηριασθέντος ακινήτου του κατά το χρόνο της άσκησης της αγωγής, άλλως κατά το χρόνο του πλειστηριασμού, ζήτησε να υποχρεωθεί η τελευταία να του καταβάλει τα αναφερόμενα στην αγωγή ποσά, ως αποζημίωση, διαφορετικά κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού. Με τις παραδοχές αυτές έκρινε το Εφετείο ότι η άνω αγωγή κατά μεν τη νομική της βάση, με την οποία ζητείται αποζημίωση κατά τα άρθρα 940 παρ. 3 ΚΠολΔ και 914 ΑΚ, με θεμέλιο τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία δεν ερευνήθηκαν από το δικαστήριο που δίκασε την ανακοπή, γιατί γι' αυτά έγινε δεκτό ότι προτάθηκαν απαραδέκτως κατ' άρθρο 933 παρ. 4 ΚΠολΔ, είναι νομικά αβάσιμη και απορριπτέα, διότι η διάταξη του άρθρου 940 παρ. 3 ΚΠολΔ δεν εφαρμόζεται στην περίπτωση απόρριψης λόγου ανακοπής ως απαράδεκτου κατά το άρθρο 933 παρ. 4 ΚΠολΔ, ενώ και το μη ακυρωθέν μέρος της επιταγής νομιμοποιεί την αναγκαστική εκτέλεση και τον πλειστηριασμό και η εντεύθεν ζημία του ενάγοντος ούτως ή άλλως θα επήρχετο με το κριθέν έγκυρο μέρος της επιταγής. Με την ίδια αιτιολογία απέρριψε το Εφετείο και την επικουρική βάση της αγωγής εκ του αδικαιολογήτου πλουτισμού κατά τα άρθρα 904 επ. ΑΚ, με την οποία επιδιώκεται η απόδοση, σε κάθε περίπτωση, του περιελθόντος στην αναιρεσίβλητη εκπλειστηριάσματος. Έτσι, όμως, που έκρινε το Εφετείο παραβίασε, σε σχέση με την κύρια βάση της αγωγής, ευθέως, με εσφαλμένη ερμηνεία και μη εφαρμογή, τις διατάξεις ουσιαστικού δικαίου των άρθρων 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, 2 παρ. 3, 5 παρ. 1 και 2 και 14 παρ. 1 του άνω Διεθνούς Συμφώνου, 330, 933 παρ. 4, 940 παρ. 3 ΚΠολΔ και 281, 914 ΑΚ, καθώς και εκείνες των άρθρων 904 επ. ΑΚ, σε συνδυασμό με το άρθρο 281 ΑΚ, επίσης ευθέως, σε σχέση με την επικουρική βάση της αγωγής, οι οποίες διατάξεις ήταν εφαρμοστέες υπό το, όπως το δέχεται το Εφετείο, ιστορικό της αγωγής αποζημιώσεως, σύμφωνα με τις οποίες (διατάξεις) η αγωγή είναι νόμιμη και έπρεπε να ερευνηθεί περαιτέρω, χωρίς να υπάρχει νομικό κώλυμα σχετικώς από τη μη αμετακλήτως ολική ακύρωση της εκτέλεσης, εν όψει και του ότι η εκ του άρθρου 281 ΑΚ ένσταση κατά της εκτελέσεως πλήττει το κύρος της τελευταίας ως σύνολο, ζήτημα που, στην προκείμενη δίκη αποζημιώσεως, θα κριθεί παρεμπιπτόντως. Επομένως, όλοι οι λόγοι της αναιρέσεως, εκφερόμενοι από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, που αποδίδουν στην προσβαλλόμενη απόφαση τις ανωτέρω πλημμελές, είναι βάσιμοι και πρέπει να γίνουν δεκτοί...
ΙΙΙ. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη με αριθμό 6830/2003 απόφαση του Εφετείου Αθηνών και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (ΚΠολΔ 580 παρ. 3 και 5 εδ. τελευταίο)...".
Από το περιεχόμενο της ανωτέρω αποφάσεως προκύπτει ότι αυτή είναι σαφής, αφού είναι διατυπωμένη κατά τρόπο που δεν καταλείπονται αμφιβολίες σχετικά με τα νομικά ζητήματα που επιλύει, έτσι ώστε να προκύπτει αβεβαιότητα ως προς την απορρέουσα από αυτήν ενδοδιαδικαστική δέσμευση. Επομένως, δεν συντρέχει νόμιμη περίπτωση ερμηνείας της και, κατ' ακολουθίαν, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί. Τρία μέλη όμως του Δικαστηρίου, οι Αρεοπαγίτες Ιωάννης - Σπυρίδων Τέντες, Αθανάσιος Κουτρομάνος και Χαράλαμπος Αθανασίου, έχουν την ακόλουθη γνώμη: Όπως προκύπτει από την προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 316 Κ.Πολ.Δ. με την ερμηνεία αίρονται οι ασάφειες και αοριστείς της διατυπώσεως σημείων της αποφάσεως με την επεξήγηση της αληθούς έννοιας και την αποκατάσταση του ακριβούς νοήματος αυτών. Σκοπός της ερμηνείας είναι όπως, με την αποσαφήνιση της έννοιας της αποφάσεως, καταστεί δυνατή η οριοθέτηση του απορρέοντος από αυτήν ουσιαστικού δεδικασμένου, καθώς και η εκτέλεση της. Κατ' ακολουθίαν η ερμηνεία πρέπει να αφορά ασάφειες ή αοριστίες της αποφάσεως που μπορούν να επηρεάσουν την έκταση του δεδικασμένου ή τη δυνατότητα της εκτελέσεώς της. Εξάλλου, οι αναιρετικές αποφάσεις είτε της Ολομέλειας είτε των τμημάτων του Αρείου Πάγου δεν είναι δεκτικές εκτελέσεως, ούτε παράγουν δεδικασμένο. Αντ' αυτών παράγουν ενδοδιαδικαστική δέσμευση, αφού, σύμφωνα με το άρθρο 580 παρ. 4 Κ.Πολ.Δ, οι αποφάσεις αυτές δεσμεύουν τα δικαστήρια που ασχολούνται με την ίδια υπόθεση ως προς τα νομικά ζητήματα που έλυσαν. Επομένως, το περιέχον τη λύση των ζητημάτων αυτών μέρος του αιτιολογικού τους υπόκειται σε ερμηνεία. Κατά την ερμηνεία, τέλος, αναζητείται η βούληση των δικαστών που εξέδωσαν την ερμηνευόμενη απόφαση, με βάση τα στοιχεία γενικά της δίκης. Στην προκείμενη περίπτωση, από το περιεχόμενο της ανωτέρω αποφάσεως προκύπτει ότι με αυτήν καταφάσκεται η δυνατότητα ασκήσεως αγωγής αποζημιώσεως, με βάση την αδικοπραξία, από εκείνον κατά του οποίου εχώρησε αναγκαστική εκτέλεση, στην περίπτωση που η ανακοπή την οποία αυτός είχε ασκήσει απορρίφθηκε αμετακλήτως, διότι ο λόγος της δεν αποδείχθηκε αμέσως, σύμφωνα με το άρθρο 933 παρ.4 ΚΠολΔ. Από τη διατύπωσή της ωστόσο δεν προκύπτει με σαφήνεια, αν η βάση της αγωγής αυτής θα είναι η γενική αξίωση αποζημιώσεως, όπως αυτή διαμορφώνεται αποκλειστικώς από τις κοινές διατάξεις των άρθρων 914 επ. ΑΚ, ή ειδική αδικοπρακτική αξίωση, διασκευαζόμενη κατ'ερμηνευτική διεύρυνση ή κατ'ανάλογη εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 940 παρ.3 ΚΠολΔ, η οποία διάταξη αναφέρεται μεν ως προς τις βασικές προϋποθέσεις στις ανωτέρω κοινές διατάξεις, εισάγει όμως εν μέρει ίδιους κανόνες, αφού εξαρτά τη δυνατότητα ή μη ασκήσεως της σχετικής αγωγής από την έκδοση αμετάκλητης αποφάσεως επί της ανακοπής. Το ζήτημα δε αυτό επηρεάζει οπωσδήποτε την έκταση της ενδοδιαδικαστικής δεσμεύσεως που επάγεται η απόφαση. Επομένως συντρέχει νόμιμη περίπτωση ερμηνείας της και θα έπρεπε το Δικαστήριο να προχωρήσει στην αναζήτηση της βουλήσεως των δικαστών που την εξέδωσαν, σύμφωνα με τη σκέψη που προηγήθηκε.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την κρινόμενη αίτηση
Καταδικάζει τους αιτούντες στη δικαστική δαπάνη της καθής, την οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων οκτακοσίων (1800) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 22 Ιανουαρίου 2009. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 30 Απριλίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Ερμηνεία αποφάσεως της Τακτικής Ολομέλειας του ΑΠ κατ' άρθρο 316 Κ.Πολ.Δ.
| null | null | 0
|
Αριθμός 13/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Σε Τακτική Ολομέλεια
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές της Α' Σύνθεσης: Βασίλειο Νικόπουλο, Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δημήτριο Κανελλόπουλο, Γεώργιο Πετράκη, Αντιπροέδρους, Ρένα Ασημακοπούλου, Ιωάννη Ιωαννίδη, Ειρήνη Αθανασίου, Ιωάννη-Σπυρίδωνα Τέντε, Μίμη Γραμματικούδη, Αθανάσιο Κουτρομάνο- Εισηγητή, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Βασίλειο Φούκα, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Ζαίρη, Βιολέττα Κυτέα, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ελένη Σπίτσα, Αντώνιο Αθηναίο, Νικόλαο Κωσταντόπουλο, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Μουστάκα, Δημήτριο Μαζαράκη, Χαράλαμπο Αθανασίου και Σαράντη Δρινέα, Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της Σύνθεσης).
ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 20 Νοεμβρίου 2008, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου, για να δικάσει μεταξύ:
Του αναιρεσείοντος-καθού η κλήση: Ελληνικού Δημοσίου, νόμιμα εκπροσωπούμενου από τον Υπουργό Οικονομικών, που κατοικοεδρεύει στην Αθήνα, το οποίο εκπροσώπησε η πληρεξούσια πάρεδρος του Ν.Σ.Κ Νίκη Μαριόλη.
Του αναιρεσιβλήτου - καλούντος : Ψ, κατοίκου ..., τον οποίο εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος του Ανδρέας Ζαχόπουλος.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 01.10.2001 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, η οποία κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 828/2003 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 13/2004 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε το αναιρεσείον με την από 06.12.2004 αίτησή του. Στη συνέχεια εκδόθηκε η 185/2008 απόφαση του Β1' Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου το μοναδικό λόγο της υπό κρίση αιτήσεως για αναίρεση της 13/2004 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών. Μετά την πιο πάνω απόφαση και την από 11.04.2008 κλήση του καλούντος η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω.
Οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους ανέπτυξαν προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς τους και ζήτησαν: η μεν του αναιρεσείοντος την παραδοχή του παραπεμφθέντος λόγου της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, ο δε του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή του και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Με την 185/2008 απόφαση του Β-1 Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου παραπέμφθηκε στην Τακτική Ολομέλεια, κατά το άρθρο 563 § 2 ΚΠολΔ, ο μοναδικός λόγος της από 6-12-2004 αιτήσεως του Ελληνικού Δημοσίου, για αναίρεση της υπ' αριθμ. 13/2004 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών, προκειμένου να κριθεί, ως γενικότερου ενδιαφέροντος ζήτημα: "αν η προσαύξηση του επιδόματος υπηρεσίας στην αλλοδαπή για κάθε ανήλικο τέκνο, που είναι διάφορη και άσχετη με το επίδομα τέκνου του άρθρου 12 του Ν. 2470/1997, χορηγείται μόνο στα τέκνα εκείνα, των οποίων την επιμέλεια έχουν οι υπηρετούντες στην αλλοδαπή υπάλληλοι, αφού αυτά κατά τεκμήριο διαβιώνουν με αυτούς στο εξωτερικό και επιπλέον οι εν λόγω υπάλληλοι επιβαρύνονται μόνο ως προς αυτά με την αντιμετώπιση προσθέτων -εκτάκτων εξόδων συνεπεία της υπηρεσίας τους στην αλλοδαπή ή σε όλα ανεξαιρέτως τα τέκνα αυτών, ανεξαρτήτως αν οι ως άνω υπάλληλοι έχουν ή δεν έχουν την επιμέλεια των τέκνων τους".
Κατά το άρθρο 6 παρ. 2 του Ν. 506/1976, το μόνιμο και με θητεία ή σύμβαση ιδιωτικού δικαίου προσωπικό των Γραφείων Τύπου εξωτερικού δικαιούται το επίδομα αλλοδαπής της χώρας, στην οποία υπηρετεί, που χορηγείται κάθε φορά στους υπηρετούντος στο εξωτερικό υπαλλήλους του διπλωματικού κλάδου του Υπουργείου Εξωτερικών. Για την εφαρμογή της διατάξεως αυτής, η αντιστοιχία των βαθμών των υπαλλήλων του διπλωματικού κλάδου του Υπουργείου Εξωτερικών καθορίζεται με πράξη του Υπουργικού Συμβουλίου. Με το άρθρο 131 παρ. 10 του Ν. 419/1976 "περί Οργανισμού του Υπουργείου Εξωτερικών", που ίσχυε μέχρι τις 23.3.1998 (άρθρο 150 παρ. 1 του νέου Οργανισμού του ΥΠΕΞ, που κυρώθηκε με το Ν. 2594/1998), παρασχέθηκε στους υπαλλήλους, που υπηρετούν στο εξωτερικό, προς αντιμετώπιση της διαφοράς κόστους ζωής και των ειδικών συνθηκών διαβιώσεως σε κάθε χώρα, επίδομα υπηρεσίας αλλοδαπής (ΕΥΑ) σε συνάλλαγμα, ανάλογα με τον κλάδο, το βαθμό, τα οικογενειακά βάρη και το κόστος ζωής του τόπου, στον οποίο υπηρετεί ο υπάλληλος, ειδικότερα δε για τους υπαλλήλους του διπλωματικού κλάδου και τους εμπειρογνώμονες του ΥΠΕΞ και ανάλογα με τις συνθήκες στεγάσεως, οι οποίες επικρατούν στη χώρα, που υπηρετούν. Σύμφωνα δε με το άρθρο 131 παρ. 11 του αυτού ως άνω Νόμου, το εν λόγω επίδομα καθορίζεται κάθε φορά για τους υπαλλήλους, που έχουν πρεσβευτικό βαθμό, με πράξη του Υπουργικού Συμβουλίου, κατόπιν προτάσεως των Υπουργών Εξωτερικών και Οικονομικών και για όλους τους άλλους υπαλλήλους της εξωτερικής υπηρεσίας με την ίδια πράξη σε ποσοστό επί του επιδόματος, που καθορίσθηκε γισ τους υπαλλήλους με πρεσβευτικό βαθμό. Ακολούθως, με την υπ' αριθ. Φ. 083-58/1988 κοινή απόφαση των Υπουργών Προεδρίας, Εξωτερικών και Οικονομικών (ΦΕΚ 177Β1/ 31.3.1988), που εκδόθηκε σύμφωνα με τα άρθρα 12 παρ. 1 του Ν. 1256/1982 και 3 παρ. 8 του Ν. 1288/1982 και κυρώθηκε με το άρθρο 25 παρ. 1 του Ν. 1884/1990, καθορίσθηκε το ανωτέρω επίδομα για τους προϊσταμένους των διπλωματικών και προξενικών αρχών και για τους λοιπούς υπαλλήλους όλων των κλάδων και ορίσθηκε επιπλέον στο κεφάλαιο Γ' αυτής ότι στους υπαλλήλους του διπλωματικού κλάδου, εφόσον δεν παρέχεται δωρεάν κατοικία από το Δημόσιο, το ποσοστό του επιδόματος, που καθορίσθηκε γι' αυτούς, αυξάνεται κατά ποσοστό 10% κατά τις αναφερόμενες εκεί διακρίσεις. Με τις παραγράφους Ε' και Στ' της αυτής ως άνω ΚΥΑ ορίσθηκε ότι σε όλους τους μονίμους υπαλλήλους όλων των κλάδων και κατηγοριών του Υπουργείου Εξωτερικών το επίδομα υπηρεσίας αλλοδαπής αυξάνεται κατά ποσοστό 6% στο επίδομα του πρέσβη για κάθε παιδί, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 11 του Ν. 1504/1984. Στη συνέχεια, με την υπ' αριθ. 2001800/185/0022/17.3.1993 κοινή απόφαση των Υπουργών Προεδρίας, Εξωτερικών και Οικονομικών τροποποιήθηκε η παράγραφος Γ' της προηγούμενης ως άνω ΚΥΑ και ορίσθηκε ότι σε όλους τους μονίμους υπαλλήλους όλων των κλάδων και κατηγοριών του Υπουργείου Εξωτερικών το επίδομα υπηρεσίας αλλοδαπής αυξάνεται από 1.1.1993 κατά ποσοστό 6% στο επίδομα του πρέσβη για κάθε παιδί ηλικίας μέχρι 6 ετών, κατά ποσοστό 8% για κάθε παιδί ηλικίας 7 έως 12 ετών και κατά ποσοστό 14% για κάθε παιδί ηλικίας 13 έως 18 ή 24 ετών, εφόσον αποδεδειγμένα φοιτούν σε ανώτερα ή ανώτατα εκπαιδευτικά ιδρύματα, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 12 του Ν. 2470/1997. Η προσαύξηση αυτή χορηγήθηκε και στους προϊσταμένους των Γραφείων Τύπου του εξωτερικού, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στο άρθρο 2 της υπ' αριθ. 481/23.11.1994 Πράξεως του Υπουργικού Συμβουλίου. Εξάλλου, κατά τις ταυτόσημες διατάξεις του άρθρου 135 παρ. 4 και 5 του Ν. 2594/1998, ήτοι του νέου Οργανισμού του ΥΠΕΞ, που ισχύει από 24.3.1998, προς αντιμετώπιση του αυξημένου κόστους ζωής στην αλλοδαπή και των ειδικών συνθηκών διαβιώσεως σε κάθε χώρα παρέχεται σε συνάλλαγμα επίδομα υπηρεσίας αλλοδαπής αναλόγως του κλάδου και του βαθμού. Το επίδομα αυτό προσαυξάνεται αναλόγως των ποσοστών, που ορίζονται για τα οικογενειακά βάρη και τη στέγαση και καθορίζεται κάθε φορά για μεν τους υπαλλήλους με πρεσβευτικό βαθμό με κοινή απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, Εξωτερικών και Οικονομικών, για δε τους λοιπούς υπαλλήλους με την ίδια ΚΥΑ σε ποσοστό επ' αυτού, που έχει καθορισθεί για τους πρώτους.
Με βάση τις διατάξεις αυτές και σε συνδυασμό τους προς εκείνες των άρθρων 1486 § 2, 1493, 1510 § 1, 1511,7 1513, 1518 και 1520 § 1 ΑΚ, η λόγω τέκνου προσαύξηση του επιδόματος υπηρεσίας στην αλλοδαπή οφείλεται στον δικαιούχο υπάλληλο, εφόσον το τέκνο είναι ανήλικο και τον βαρύνει οικονομικά, ανεξάρτητα εάν αυτός έχει ή όχι και την επιμέλεια του προσώπου του ανηλίκου. Τούτο δε: (α) Διότι, αφού δεν γίνεται σχετική διάκριση στον Νόμο δεν είναι επιτρεπτό να γίνεται διάκριση είτε από το Δικαστήριο, ως εφαρμογή του εξ αντικειμένου δικαίου είτε από τους συναρμόδιους Υπουργούς, κατά τον εκάστοτε καθορισμό του ύψους του επιδόματος και των προσαυξήσεων. αυτού (β) Διότι μια τέτοια διάκριση δεν (εδράζεται σε και δεν) δικαιολογείται από αντίστοιχη διαφοροποίηση των νομικών υποχρεώσεων του γονέως έναντι του τέκνου, αφού η ανάληψη ή δικαστική ανάθεση της περί το πρόσωπο επιμελείας αυτού στον ένα γονέα δεν συνεπάγεται απαλλαγή ή μείωση των λοιπών καθηκόντων του άλλου, και ιδίως της υποχρέωσης αυτού να συμμετέχει στη διατροφή, στην εκπροσώπηση και στην διαχείριση της περιουσίας του τέκνου, (γ) Διότι, αντιθέτως, είναι δεδομένο της κοινής πείρας, ότι η χωριστή διαβίωση των γονέων καθιστά την φροντίδα του τέκνου δαπανηρότερη, τουλάχιστον για τον μη έχοντα την επιμέλεια αυτού, αφού πρέπει να του καταβάλλεται η οφειλόμενη διατροφή σε χρήμα και να δαπανώνται πρόσθετα ποσά για τις μετακινήσεις και την εν γένει επικοινωνία τους. (δ) Διότι, εν πάση περιπτώσει, δεν μπορεί να εκληφθεί ως βέβαιο ή ως συνήθως συμβαίνον, ότι η οικονομική επιβάρυνση του υπαλλήλου, για την εκπλήρωση των νόμιμων υποχρεώσεων του ως γονέως, είναι επαχθέστερη, όταν το τέκνο τον ακολουθεί και εγκαθίσταται μαζί του στο εξωτερικό, παρά όταν έχει χωριστή εγκατάσταση στην Ελλάδα (ή και σε τρίτη χώρα), ώστε να υποτεθεί ότι ο Νομοθέτης έλαβε τούτο ως δεδομένο και, ηθελημένα δεν εισήγαγε την επίμαχη διάκριση ρητώς, θεωρώντας την μεν κατάφαση της αυτονόητη, τον δε αποκλεισμό της ασυμβίβαστο προς την σκοπιμότητα της όλης ρυθμίσεως.
Στην προκειμένη περίπτωση ο εδώ αναιρεσίβλητος Ψ ιστορούσε στην από 1-10-2001 αγωγή του: (α) Ότι την 12-8-1985, - τελώντας σε νόμιμο γάμο, ο οποίος στη συνέχεια λύθηκε αμετακλήτως λόγω διαζυγίου -απέκτησε ένα τέκνο και ότι η επιμέλεια του προσώπου αυτού ανατέθηκε στην μητέρα, στην οποία και επιδικάσθηκε διατροφή, (β) Ότι με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου είχε προσληφθεί από το αναιρεσείον Ελληνικό Δημόσιο ως δημοσιογράφος κατά το έτος 1989 και ότι την 21-6-1999 τοποθετήθηκε (και έκτοτε υπηρέτησε) στο Γραφείο Τύπου της Ελληνικής Πρεσβείας στη ... ως ακόλουθος τύπου. Ζητούσε δε να του επιδικασθεί χρηματικό ποσό 71.159 ευρώ (νομιμοτόκως), ως επίδομα υπηρεσίας στην αλλοδαπή και ως προσαύξηση επ' αυτού λόγω του προαναφερόμενου τέκνου του, για το χρονικό διάστημα από 21-6-1999 έως 30-3-2002. Η αγωγή έγινε δεκτή με απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η δε κατ' αυτή έφεση του εναγομένου απερρίφθη με την 13/2004απόφαση του Εφετείου Αθηνών, το οποίο έκρινε νομικά (και ουσιαστικά) βάσιμο (και) το αίτημα για επιδίκαση της αιτούμενης προσαύξησης λόγω τέκνου. Με βάση τα προεκτεθέντα, το Εφετείο δεν παρεβίασε τις εφαρμοσθείσες ως άνω διατάξεις.
Δύο όμως μέλη του Δικαστηρίου (ο αντιπρόεδρος Γεώργιος Πέτράκης και ο Αρεοπαγίτης Ελευθέριος Νικολόπουλος) διατύπωσαν την ακόλουθη γνώμη: Από τις προαναφερόμενες διατάξεις προκύπτει ότι τα προβλεπόμενα στις ως άνω ΚΥΑ ποσοστά αυξήσεως για τις δαπάνες, στεγάσεως και τα έξοδα των τέκνων δεν αποτελούν ξεχωριστό επίδομα, αλλ' αύξηση του καταβαλλομένου επιδόματος υπηρεσίας στην αλλοδαπή, το οποίο καταβάλλεται και στους υπαλλήλους των Γραφείων Τύπου του Εξωτερικού, εφόσον δεν παρέχεται σ' αυτούς από το Δημόσιο δωρεάν κατοικία στο εξωτερικό, υπό τους όρους και τις προϋποθέσεις που οι κείμενες διατάξεις προβλέπουν για την καταβολή του. Επίσης, για τον καθορισμό του ύψους του επιδόματος υπηρεσίας στην αλλοδαπή των διπλωματικών υπαλλήλων λαμβάνονται υπόψη και οι συνθήκες στεγάσεως στη χώρα, στην οποία υπηρετούν, καθώς και τα οικογενειακά βάρη αυτών και κατά συνέπεια, η απαιτούμενη δαπάνη για τη στέγαση των υπαλλήλων, ως και τα απαιτούμενα επιπλέον έξοδα για την αντιμετώπιση των εκτάκτων αναγκών των τέκνων τους. Τούτο σημαίνει ότι στο διαμορφούμενο τελικά ύψος του εν λόγω επιδόματος συμπεριλαμβάνεται και το ποσό της απαιτούμενης για τη στέγαση αυτών δαπάνης στη χώρα, που υπηρετούν, εφόσον δεν τους παρέχεται από το Δημόσιο δωρεάν κατοικία στο εξωτερικό, καθώς και το απαιτούμενο ποσό για την αντιμετώπιση των προσθέτων εξόδων των τέκνων τους. Απ' όλα τα ανωτέρω εκτιθέμενα συνάγεται με σαφήνεια ότι η προσαύξηση του επιδόματος υπηρεσίας στην αλλοδαπή για κάθε ανήλικο τέκνο, που είναι διάφορη και άσχετη με το επίδομα τέκνου του άρθρου 12 του Ν. 2470/1997, χορηγείται μόνο στα τέκνα εκείνα των οποίων την επιμέλεια έχουν οι υπηρετούντες στην αλλοδαπή και όχι σε όλα ανεξαιρέτως τα τέκνα αυτών, αφού τα πρώτα κατά τεκμήριο διαβιώνουν με αυτούς στο εξωτερικό και επιπλέον, οι εν λόγω υπάλληλοι επιβαρύνονται μόνο ως προς αυτά με την αντιμετώπιση προσθέτων - εκτάκτων εξόδων λόγω της υπηρεσίας τους στην αλλοδαπή. Τούτο είναι σύμφωνο και με το σκοπό της καταβολής των προσαυξήσεων του επιδόματος υπηρεσίας αλλοδαπής λόγω στεγάσεως και τέκνων, ο οποίος συνίσταται στη δυνατότητα αντιμετωπίσεως των εκτάκτων αναγκών των υπηρετούντων στην αλλοδαπή υπαλλήλων, που πηγάζουν από τη διαμονή τους σε ξένη χώρα. Κατόπιν αυτών το Εφετείο, το οποίο με την προσβαλλόμενη απόφαση του δέχθηκε ότι ο αναιρεσίβλητος, ο οποίος από 21.6.1999 υπηρετεί στο Γραφείο Τύπου της Πρεσβείας της Ελλάδος στη ..., δικαιούται να λάβει κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα την αναφερόμενη προσαύξηση του επιδόματος υπηρεσίας αλλοδαπής για το ανήλικο τέκνο του ... (γεννήθηκε στις 12.8.1985 από τον ήδη λυμένο γάμο του με την ...), μολονότι η επιμέλεια αυτού έχει ανατεθεί δικαστικώς στη μητέρα του, την οποία και ασκεί έκτοτε αυτή, υπέπεσε στις πλημμέλειες του άρθρου 559 αριθ. 1 και 19 ΚΠολΔ, διότι με την κρίση του αυτή παραβίασε ευθέως και εκ πλαγίου με ανεπαρκείς αιτιολογίες τις προαναφερόμενες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, αφού ο αναιρεσίβλητος δεν επιβαρύνεται με πρόσθετα έξοδα, λόγω της υπηρεσίας του και της εντεύθεν διαμονής του στην αλλοδαπή, καθόσον αφορά το συγκεκριμένο ως άνω τέκνο του, το οποίο δεν διαμένει εκεί μαζί του ούτε κατά τεκμήριο. Έτσι, κατά την μειοψηφούσα γνώμη, ο ρηθείς λόγος αναιρέσεως έπρεπε να γίνει δεκτός.
Κατόπιν όλων των εκτεθέντων πρέπει ο μοναδικός (εκ του άρθρου 559 αριθ. 1 Κ.Πολ.Δ, κατά την εκτίμηση του περιεχομένου του) αναιρετικός λόγος να απορριφθεί, όπως και η αναίρεση στο σύνολό της.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 6-12-2004 αίτηση του Ελληνικού Δημοσίου για αναίρεση της 13/2004 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.
Επιβάλει στο αναιρεσείον μέρος της δικαστικής δαπάνης του αναιρεσιβλήτου εκ τριακοσίων πενήντα (350) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 9 Απριλίου 2009.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 30 Απριλίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Προσαύξηση του επιδόματος υπηρεσίας στην αλλοδαπή για κάθε ανήλικο τέκνο.
| null | null | 0
|
Αριθμός 14/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μιχαήλ Δέτση, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Γρηγόριο Μάμαλη - Εισηγητή, Θεοδώρα Γκοΐνη, Βασίλειο Κουρκάκη και Ελευθέριο Μάλλιο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 16 Ιανουαρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Εμμανουήλ - Ρούσσου Παπαδάκη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου ...., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Βασίλειο Ρομποτή, περί αναιρέσεως της 13/2007 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Ναυπλίου. Το Πενταμελές Εφετείο Ναυπλίου, με την ως άνω απόφασή του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 26 Μαρτίου 2007 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 689/2007.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η απαιτούμενη κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της δικαστικής αποφάσεως, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, περιλαμβάνει και τη μνεία των αποδεικτικών μέσων κατά το είδος τους, τα οποία έλαβε υπόψη το Δικαστήριο για το σχηματισμό της καταδικαστικής ή αθωωτικής ή όποιας άλλης κρίσεώς του. Ειδικότερη αναφορά των αποδεικτικών μέσων (όπως τα ονόματα μαρτύρων κλπ) δεν είναι αναγκαία, όπως δεν είναι αναγκαία και παράθεση του τι προέκυψε από καθένα εξ αυτών. Πρέπει, όμως, να συνάγεται ότι το Δικαστήριο έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε όλα ανεξαιρέτως τα αποδεικτικά μέσα και όχι μόνον ορισμένα απ' αυτά. Επομένως, η αναφορά στην αιτιολογία της καταδικαστικής αποφάσεως ότι λήφθηκαν υπόψη και συνεκτιμήθηκαν με τις άλλες αποδείξεις "οι ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας", δεν βεβαιώνει αναμφίβολα ότι το Δικαστήριο έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε και την κατάθεση του εξετασθέντος μάρτυρα υπερασπίσεως, εκτός εάν κατά τρόπο αναμφισβήτητο προκύπτει από το όλο περιεχόμενο της αιτιολογίας της αποφάσεως ότι λήφθηκε υπόψη και η κατάθεση αυτή. Στην προκείμενη περίπτωση, το Πενταμελές Εφετείο Ναυπλίου, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, με την προσβαλλόμενη 13/2007 απόφασή του κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο, και ήδη αναιρεσείοντα, ... για κατοχή και μεταφορά ναρκωτικών ουσιών και επέβαλε σ'αυτόν ποινή καθείρξεως οκτώ (8) ετών και χρηματική ποινή 10.000 ευρώ, με την αιτιολογία ότι τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία παραθέτει για τη θεμελίωση της ενοχής του αναιρεσείοντος, προέκυψαν "από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας, τα πρακτικά της πρωτοβάθμιας δίκης και τα έγγραφα που αναγνώσθηκαν σε συνδυασμό με την απολογία του κατηγορουμένου...". Όπως, όμως, προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως, εξετάσθηκε στο ακροατήριο και μάρτυρας υπερασπίσεως του κατηγορουμένου και συγκεκριμένα ο ..., η κατάθεση του οποίου, ούτε από την ανωτέρω μνεία περί των ληφθέντων υπόψη αποδεικτικών μέσων, ούτε από άλλη αναφορά του όλου περιεχομένου της αποφάσεως, προκύπτει, είτε ευθέως, είτε διηγηματικώς, ότι λήφθηκε πράγματι υπόψη και συνεκτιμήθηκε από το Δικαστήριο. Έτσι, η προσβαλλόμενη απόφαση δεν έχει, ως προς την έκθεση των αποδεικτικών μέσων, την απαιτούμενη κατά τα ανωτέρω από το Σύνταγμα και το νόμο ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, πλημμέλεια η οποία προβάλλεται με το δεύτερο (β' σκέλος) λόγο αναιρέσεως της ένδικης αιτήσεως, εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του Κ.Ποιν.Δ., ο οποίος είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός, παρελκούσης μετά ταύτα της έρευνας των λοιπών λόγων αναιρέσεως. Ακολούθως, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους Δικαστές, εκτός από εκείνους που τη δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 519 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ ΑΝΑΙΡΕΙ τη 13/2007 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Ναυπλίου. Και ΠΑΡΑΠΕΜΠΕΙ την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους Δικαστές, εκτός από εκείνους που τη δίκασαν προηγουμένως.-
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 25 Ιουνίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 5 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Η προσβαλλόμενη απόφαση δεν έχει ως προς την έκθεση των αποδεικτικών μέσων την απαιτούμενη από το Σύνταγμα και το νόμο ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία αφού, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της αποφάσεως, εξετάσθηκε στο ακροατήριο του Πενταμελούς Εφετείου και μάρτυρας υπερασπίσεως και συγκατηγορούμενος ο Κ.Σ, του οποίου, όμως, η κατάθεση, ούτε από τη μνεία στο σκεπτικό περί των ληφθέντων για το σχηματισμό της κρίσεως του Δικαστηρίου αποδεικτικών μέσων, ούτε από άλλη αναφορά του όλου περιεχομένου της αποφάσεως προκύπτει - είτε ευθέως είτε διηγηματικώς - ότι λήφθηκε υπόψη και συνεκτιμήθηκε από το Δικαστήριο. Δεκτός ο σχετικός από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ΄ ΚΠΔ λόγος αναιρέσεως.
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Αποδεικτικά μέσα.
| 2
|
Αριθμός 14/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Α' ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές της Α' Σύνθεσης: Βασίλειο Νικόπουλο, Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δημήτριο Κανελλόπουλο, Γεώργιο Πετράκη, Αντιπροέδρους, Ρένα Ασημακοπούλου, Ιωάννη Ιωαννίδη, Ειρήνη Αθανασίου, Ιωάννη-Σπυρίδωνα Τέντε, Μίμη Γραμματικούδη, Αθανάσιο Κουτρομάνο- Εισηγητή, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Βασίλειο Φούκα, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Ζαίρη, Βιολέττα Κυτέα, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ελένη Σπίτσα, Αντώνιο Αθηναίο, Νικόλαο Κωσταντόπουλο, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Μουστάκα, Δημήτριο Μαζαράκη, Χαράλαμπο Αθανασίου και Σαράντη Δρινέα, Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της Σύνθεσης).
ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 20 Νοεμβρίου 2008, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου, για να δικάσει μεταξύ:
Του αναιρεσείοντος - καθού η κλήση : Ελληνικού Δημοσίου, νόμιμα εκπροσωπούμενου από τον Υπουργό Οικονομικών, που κατοικοεδρεύει στην Αθήνα, το οποίο εκπροσώπησε η πληρεξούσια πάρεδρος του Ν.Σ.Κ Νίκη Μαριόλη.
Του αναιρεσιβλήτου-καλούντος:Χ1, κατοίκου ..., τον οποίο εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος του Ανδρέας Ζαχόπουλος.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 05.12.2003 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου και άλλων προσώπων, που δεν είναι διάδικοι στην παρούσα δίκη, η οποία κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2071/2004 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 7233/2005 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε το αναιρεσείον με την από 28.06.2006 αίτησή του.
Στη συνέχεια εκδόθηκε η 189/2008 απόφαση του Β1' Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου τον (μοναδικό) λόγο και δη καθ' όλο υπόλοιπο μέρος του της υπό κρίση αιτήσεως για αναίρεση της 7233/2005 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών. Μετά την πιο πάνω απόφαση και την από 11.04.2008 κλήση του καλούντος η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται παραπάνω. Οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους ανέπτυξαν προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς τους και ζήτησαν: η μεν του αναιρεσείοντος την παραδοχή του παραπεμφθέντος λόγου της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, ο δε του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή του και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ότι ο από το άρθρο 559 αρ.1 Κ.Πολ.Δ παραπεμφθείς στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου αυτού λόγος αναιρέσεως είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός.
Κατόπιν αυτών, ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στους προαναφερόμενους πληρεξουσίους των διαδίκων, οι οποίοι αναφέρθηκαν σε όσα προηγουμένως είχαν αναπτύξει.
Κατά την 9η Απριλίου 2009, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απόντες οι Αρεοπαγίτες Ιωάννης Ιωαννίδης, Μίμης Γραμματικούδης, Ελένη Σπίτσα, Αντώνιος Αθηναίος και Χαράλαμπος Αθανασίου, οι οποίοι δήλωσαν κώλυμα αρμοδίως, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ. 2 του ν.1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν.3659/2008.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Με την 189/2008 απόφαση του Β1 Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου παραπέμφθηκε στην Τακτική Ολομέλεια, κατά το άρθρο 563§2 ΚΠολΔ, και δη κατά ένα μέρος του, ο μοναδικός λόγος της από 28.6.2006 αιτήσεως του Ελληνικού Δημοσίου για αναίρεση της 7233/2005 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών, προκειμένου να κριθεί, ως γενικοτέρου ενδιαφέροντος ζήτημα: "Αναφορικά με το αν οι υπάλληλοι που υπηρετούν στα Γραφεία Τύπου του Εξωτερικού δικαιούνται να λαμβάνουν, στο πλαίσιο των προσαυξήσεων που ορίζονται για τα οικογενειακά βάρη και τη στέγαση, και τις προσαυξήσεις αυτές για τα τέκνα, ανεξάρτητα από το αν έχουν ή όχι την επιμέλεια του προσώπου του τέκνου τους ή αυτό ζει στην Ελλάδα και όχι στο Εξωτερικό ή, αντιθέτως, η λήψη των προσαυξήσεων αυτών προϋποθέτει ότι οι υπάλληλοι έχουν την επιμέλεια του προσώπου του τέκνου τους, την οποία και ασκούν." Kατά το άρθρο 6 παρ. 2 του Ν. 506/1976, το μόνιμο και με θητεία ή σύμβαση ιδιωτικού δικαίου προσωπικό των Γραφείων Τύπου εξωτερικού δικαιούται το επίδομα αλλοδαπής της χώρας, στην οποία υπηρετεί, που χορηγείται κάθε φορά στους υπηρετούντας στο εξωτερικό υπαλλήλους του διπλωματικού κλάδου του Υπουργείου Εξωτερικών. Για την εφαρμογή της διατάξεως αυτής, η αντιστοιχία των βαθμών των υπαλλήλων του διπλωματικού κλάδου του Υπουργείου Εξωτερικών καθορίζεται με πράξη του Υπουργικού Συμβουλίου. Με το άρθρο 131 παρ. 10 του Ν. 419/1976 "περί Οργανισμού του Υπουργείου Εξωτερικών", που ίσχυε μέχρι τις 23.3.1998 (άρθρο 150 παρ. 1 του νέου Οργανισμού του ΥΠΕΞ, που κυρώθηκε με το Ν. 2594/1998), παρασχέθηκε στους υπαλλήλους, που υπηρετούν στο εξωτερικό, προς αντιμετώπιση της διαφοράς κόστους ζωής και των ειδικών συνθηκών διαβιώσεως σε κάθε χώρα, επίδομα υπηρεσίας αλλοδαπής (ΕΥΑ) σε συνάλλαγμα, ανάλογα με τον κλάδο, το βαθμό, τα οικογενειακά βάρη και το κόστος ζωής του τόπου, στον οποίο υπηρετεί ο υπάλληλος, ειδικότερα δε για τους υπαλλήλους του διπλωματικού κλάδου και τους εμπειρογνώμονες του ΥΠΕΞ και ανάλογα με τις συνθήκες στεγάσεως, οι οποίες επικρατούν στη χώρα, που υπηρετούν. Σύμφωνα δε με το άρθρο 131 παρ. 11 του αυτού ως άνω Νόμου, το εν λόγω επίδομα καθορίζεται κάθε φορά για τους υπαλλήλους, που έχουν πρεσβευτικό βαθμό, με πράξη του Υπουργικού Συμβουλίου, κατόπιν προτάσεως των Υπουργών Εξωτερικών και Οικονομικών και για όλους τους άλλους υπαλλήλους της εξωτερικής υπηρεσίας με την ίδια πράξη σε ποσοστό επί του επιδόματος, που καθορίσθηκε για τους υπαλλήλους με πρεσβευτικό βαθμό. Ακολούθως, με την υπ' αριθ. Φ.083-58/1988 κοινή απόφαση των Υπουργών Προεδρίας, Εξωτερικών και Οικονομικών, (ΦΕΚ 177Β731.3.1988), που εκδόθηκε σύμφωνα με τα άρθρα 12 παρ. 1 του Ν. 1256/1982 και 3 παρ. 8 του Ν. 1288/1982 και κυρώθηκε με το άρθρο 25 παρ. 1 του Ν. 1884/1990, καθορίσθηκε το ανωτέρω επίδομα για τους προϊσταμένους των διπλωματικών και προξενικών αρχών και για τους λοιπούς υπαλλήλους όλων των κλάδων και ορίσθηκε επιπλέον στο κεφάλαιο Γ' αυτής, ότι στους υπαλλήλους του διπλωματικού κλάδου, εφόσον δεν παρέχεται δωρεάν κατοικία από το Δημόσιο, το ποσοστό του επιδόματος, που καθορίσθηκε γι' αυτούς, αυξάνεται κατά ποσοστό 10% κατά τις αναφερόμενες εκεί διακρίσεις. Με τις παραγράφους Ε' και Στ' της αυτής ως άνω ΚΥΑ ορίσθηκε ότι σε όλους τους μονίμους υπαλλήλους όλων των κλάδων και κατηγοριών του Υπουργείου Εξωτερικών το επίδομα υπηρεσίας αλλοδαπής αυξάνεται κατά ποσοστό 6% στο επίδομα του πρέσβη για κάθε παιδί, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 11 του Ν. 1504/1984. Στη συνέχεια, με την υπ' αριθ. 2001800/185/0022/17.3.1993 κοινή απόφαση των Υπουργών Προεδρίας, Εξωτερικών και Οικονομικών τροποποιήθηκε η παράγραφος Γ' της προηγούμενης ως άνω ΚΥΑ και ορίσθηκε, ότι σε όλους τους μονίμους υπαλλήλους όλων των κλάδων και κατηγοριών του Υπουργείου Εξωτερικών το επίδομα υπηρεσίας αλλοδαπής αυξάνεται από 1.1.1993 κατά ποσοστό 6% στο επίδομα του πρέσβη για κάθε παιδί ηλικίας μέχρι 6 ετών, κατά ποσοστό 8% για κάθε παιδί ηλικίας 7 έως 12 ετών και κατά ποσοστό 14% για κάθε παιδί ηλικίας 13 έως 18 ή 24 ετών, εφόσον αποδεδειγμένα φοιτούν σε ανώτερα ή ανώτατα εκπαιδευτικά ιδρύματα, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 12 του Ν. 2470/1997. Η προσαύξηση αυτή χορηγήθηκε και στους προϊσταμένους των Γραφείων Τύπου του εξωτερικού, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στο άρθρο 2 της υπ' αριθ. 481/23.11.1994 Πράξεως του Υπουργικού Συμβουλίου. Εξάλλου, κατά τις ταυτόσημες διατάξεις του άρθρου 135 παρ. 4 και 5 του Ν. 2594/1998, ήτοι του νέου Οργανισμού του ΥΠΕΞ, που ισχύει από 24.3.1998, προς αντιμετώπιση του αυξημένου κόστους ζωής στην αλλοδαπή και των ειδικών συνθηκών διαβιώσεως σε κάθε χώρα παρέχεται σε συνάλλαγμα επίδομα υπηρεσίας αλλοδαπής αναλόγως του κλάδου και του βαθμού. Το επίδομα αυτό προσαυξάνεται αναλόγως των ποσοστών, που ορίζονται για τα οικογενειακά βάρη και τη στέγαση και καθορίζεται κάθε φορά για μεν τους υπαλλήλους με πρεσβευτικό βαθμό με κοινή απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, Εξωτερικών και Οικονομικών, για δε τους λοιπούς υπαλλήλους με την ίδια ΚΥΑ σε ποσοστό επ' αυτού, που έχει καθορισθεί για τους πρώτους.
Με βάση τις διατάξεις αυτές και σε συνδυασμό τους προς εκείνες των άρθρων 1486§1, 1493, 1510§1, 1511, 1513, 1518 και 1520§1 ΑΚ, η λόγω τέκνου προσαύξηση του επιδόματος υπηρεσίας στην αλλοδαπή οφείλεται στον δικαιούχο υπάλληλο, εφόσον το τέκνο είναι ανήλικο και τον βαρύνει οικονομικά, ανεξάρτητα εάν αυτός έχει ή όχι και την επιμέλεια του προσώπου του ανηλίκου. Τούτο δε: α) Διότι, αφού δεν γίνεται σχετική διάκριση στον Νόμο δεν είναι επιτρεπτό να γίνεται διάκριση είτε από το Δικαστήριο, ως εφαρμοστή του εξ αντικειμένου δικαίου, είτε από τους συναρμόδιους Υπουργούς κατά τον εκάστοτε καθορισμό του ύψους του επιδόματος και των επ' αυτού προσαυξήσεων. β) Διότι μια τέτοια διάκριση δεν (εδράζεται σε και δεν) δικαιολογείται από αντίστοιχη διαφοροποίηση των νομικών υποχρεώσεων του γονέως έναντι του τέκνου, αφού η ανάληψη ή δικαστική ανάθεση της περί το πρόσωπο επιμελείας αυτού στον ένα γονέα δεν συνεπάγεται απαλλαγή ή μείωση των λοιπών καθηκόντων του άλλου, και ιδίως της υποχρέωσης αυτού να συμμετέχει στη διατροφή, στην εκπροσώπηση και στην διαχείριση της περιουσίας του τέκνου. γ) Διότι, αντιθέτως, είναι δεδομένο της κοινής πείρας, ότι η χωριστή διαβίωση των γονέων καθιστά την φροντίδα του τέκνου δαπανηρότερη, τουλάχιστον για τον μη έχοντα την επιμέλεια αυτού, αφού πρέπει να του καταβάλλεται η οφειλόμενη διατροφή σε χρήμα και να δαπανώνται πρόσθετα ποσά για τις μετακινήσεις και την εν γένει επικοινωνία τους. δ) Διότι, εν πάση περιπτώσει, δεν μπορεί να εκληφθεί ως βέβαιο ή ως συνήθως συμβαίνον, ότι η οικονομική επιβάρυνση του υπαλλήλου, για την εκπλήρωση των νόμιμων υποχρεώσεών του ως γονέως, είναι επαχθέστερη, όταν το τέκνο τον ακολουθεί και εγκαθίσταται μαζί του στο εξωτερικό, παρά όταν έχει χωριστή εγκατάσταση στην Ελλάδα (ή και σε τρίτη χώρα), ώστε να υποτεθεί ότι ο Νομοθέτης έλαβε τούτο ως δεδομένο και, έτσι, ηθελημμένα δεν εισήγαγε την επίμαχη διάκριση ρητώς, θεωρώντας την μεν κατάφασή της αυτονόητη, τον δε αποκλεισμό της ασυμβίβαστο προς την σκοπιμότητα της όλης ρυθμίσεως.
Στην προκειμένη περίπτωση ο εδώ αναιρεσίβλητος Χ1 ιστορούσε στην από 5.12.2003 αγωγή του: α) ότι την 12.8.1985 - τελώντας σε νόμιμο γάμο, ο οποίος στη συνέχεια λύθηκε αμετακλήτως λόγω διαζυγίου-, απέκτησε ένα τέκνο και ότι η επιμέλεια του προσώπου αυτού ανατέθηκε στην μητέρα, στην οποία και επιδικάσθηκε διατροφή. β) ότι με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου είχε προσληφθεί από το αναιρεσείον Ελληνικό Δημόσιο ως δημοσιογράφος κατά το έτος 1989 και ότι την 25.5.1999 τοποθετήθηκε (και έκτοτε υπηρέτησε) στο Γραφείο Τύπου της Ελληνικής Πρεσβείας στη ... ως ακόλουθος τύπου. Ζητούσε δε να του επιδικασθεί (νομιμοτόκως) χρηματικό ποσό 45.628 δολαρίων ΗΠΑ κατά το ισάξιό τους σε ευρώ, ως επίδομα υπηρεσίας στην αλλοδαπή και ως προσαύξηση επ' αυτού λόγω του προαναφερόμενου τέκνου του, για το χρονικό διάστημα από 1.4.2002 έως 31.12.2003. Η αγωγή έγινε μερικώς δεκτή με την 7233/2005 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, το οποίο έκρινε νομικά (και ουσιαστικά) βάσιμο (και) το αίτημα για επιδίκαση της αιτούμενης προσαύξησης λόγω τέκνου. Με βάση τα προεκτεθέντα, το Εφετείο δεν παρεβίασε τις εφαρμοσθείσες ως άνω διατάξεις.
Δύο όμως μέλη του Δικαστηρίου (ο αντιπρόεδρος Γεώργιος Πετράκης και ο αρεοπαγίτης Ελευθέριος Νικολόπουλος) διατύπωσαν την ακόλουθη γνώμη: Από τις προαναφερόμενες διατάξεις προκύπτει, ότι τα προβλεπόμενα στις ως άνω ΚΥΑ ποσοστά αυξήσεως για τις δαπάνες στεγάσεως και τα έξοδα των τέκνων δεν αποτελούν ξεχωριστό επίδομα, αλλ' αύξηση του καταβαλλομένου επιδόματος υπηρεσίας στην αλλοδαπή, το οποίο καταβάλλεται και στους υπαλλήλους των Γραφείων Τύπου του Εξωτερικού, εφόσον δεν παρέχεται σ' αυτούς από το Δημόσιο δωρεάν κατοικία στο εξωτερικό, υπό τους όρους και τις προϋποθέσεις που οι κείμενες διατάξεις προβλέπουν για την καταβολή του. Επίσης, για τον καθορισμό του ύψους του επιδόματος υπηρεσίας στην αλλοδαπή των διπλωματικών υπαλλήλων λαμβάνονται υπόψη και οι συνθήκες στεγάσεως στη χώρα, στην οποία υπηρετούν, καθώς και τα οικογενειακά βάρη αυτών και κατά συνέπεια, η απαιτούμενη δαπάνη για τη στέγαση των υπαλλήλων, ως και τα απαιτούμενα επιπλέον έξοδα για την αντιμετώπιση των εκτάκτων αναγκών των τέκνων τους. Τούτο σημαίνει ότι στο διαμορφούμενο τελικά ύψος του εν λόγω επιδόματος συμπεριλαμβάνεται και το ποσό της απαιτούμενης για τη στέγαση αυτών δαπάνης στη χώρα, που υπηρετούν, εφόσον δεν τους παρέχεται από το Δημόσιο δωρεάν κατοικία στο εξωτερικό, καθώς και το απαιτούμενο ποσό για την αντιμετώπιση των προσθέτων εξόδων των τέκνων τους. Απ' όλα τα ανωτέρω εκτιθέμενα συνάγεται με σαφήνεια ότι η προσαύξηση του επιδόματος υπηρεσίας στην αλλοδαπή για κάθε ανήλικο τέκνο, που είναι διάφορη και άσχετη με το επίδομα τέκνου του άρθρου 12 του Ν. 2470/1997, χορηγείται μόνο στα τέκνα εκείνα των οποίων την επιμέλεια έχουν οι υπηρετούντες στην αλλοδαπή υπάλληλοι και όχι σε όλα ανεξαιρέτως τα τέκνα αυτών, αφού τα πρώτα κατά τεκμήριο διαβιώνουν με αυτούς στο εξωτερικό και επιπλέον, οι εν λόγω υπάλληλοι επιβαρύνονται μόνο ως προς αυτά με την αντιμετώπιση προσθέτων - εκτάκτων εξόδων λόγω της υπηρεσίας τους στην αλλοδαπή. Τούτο είναι σύμφωνο και με το σκοπό της καταβολής των προσαυξήσεων του επιδόματος υπηρεσίας αλλοδαπής λόγω στεγάσεως και τέκνων, ο οποίος συνίσταται στη δυνατότητα αντιμετωπίσεως των εκτάκτων αναγκών των υπηρετούντων στην αλλοδαπή υπαλλήλων, που πηγάζουν από τη διαμονή τους σε ξένη χώρα. Κατόπιν αυτών το Εφετείο, το οποίο με την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχθηκε ότι ο αναιρεσίβλητος, ο οποίος από 21.6.1999 υπηρετεί στο Γραφείο Τύπου της Πρεσβείας της Ελλάδος στη ..., δικαιούται να λάβει κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα την αναφερόμενη προσαύξηση του επιδόματος υπηρεσίας αλλοδαπής για το ανήλικο τέκνο του ... (γεννήθηκε στις 12.8.1985 από τον ήδη λυμένο γάμο του με την ...), μολονότι η επιμέλεια αυτού έχει ανατεθεί δικαστικώς στη μητέρα του, την οποία και ασκεί έκτοτε αυτή, υπέπεσε στις πλημμέλειες του άρθρου 559 αριθ. 1 και 19 ΚΠολΔ, διότι με την κρίση του αυτή παραβίασε ευθέως και εκ πλαγίου με ανεπαρκείς αιτιολογίες τις προαναφερόμενες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, αφού ο αναιρεσίβλητος δεν επιβαρύνεται με πρόσθετα έξοδα, λόγω της υπηρεσίας του και της εντεύθεν διαμονής του στην αλλοδαπή, καθόσον αφορά το συγκεκριμένο ως άνω τέκνο του, το οποίο δεν διαμένει εκεί μαζί του ούτε κατά τεκμήριο. Έτσι, κατά την μειοψηφούσα γνώμη, ο ρηθείς λόγος αναιρέσεως έπρεπε να γίνει δεκτός.
Κατόπιν όλων των εκτεθέντων πρέπει ο μοναδικός (εκ του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, κατά την εκτίμηση του περιεχομένου του) αναιρετικός λόγος, κατά το μέρος του που έχει παραπεμφθεί στην Ολομέλεια, να απορριφθεί, όπως και η αναίρεση στο σύνολό της (αφού ο ίδιος αναιρετικός λόγος κατά το έτερο μέρος του έχει ήδη απορριφθεί με την 189/2008 απόφαση του Β1 Τμήματος).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 26.6.2006 αίτηση του Ελληνικού Δημοσίου, για αναίρεση της 7233/2005 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.
Επιβάλλει στο αναιρεσείον μέρος της δικαστικής δαπάνης του αναιρεσιβλήτου, εκ τριακοσίων πενήντα (350) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 9 Απριλίου 2009
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 30 Απριλίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Προσαύξηση του επιδόματος υπηρεσίας στην αλλοδαπή για κάθε ανήλικο τέκνο.
| null | null | 1
|
Αριθμός 15/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μιχαήλ Δέτση, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Γρηγόριο Μάμαλη - Εισηγητή, Θεοδώρα Γκοΐνη, Βασίλειο Κουρκάκη και Ελευθέριο Μάλλιο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 6 Φεβρουαρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αθανασίου Κονταξή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ1 και ήδη κρατουμένου στη Φυλακή Μαλανδρίνου, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ευθύμιο Καυκόπουλο, περί αναιρέσεως της 261/2007 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Με συγκατηγορούμενο τον Χ2.
Το Πενταμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, με την ως άνω απόφασή του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 4 Ιουλίου 2007 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1412/2007.
Αφού άκουσε
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 5 παρ. 1 περ. ζ' και 2 του ν. 1729/ 1987 (ήδη άρθρο 20 του Κώδικα Νόμων για τα ναρκωτικά), όπως έχει αντικατασταθεί με το άρθρο 10 του ν. 2161/1993 και ίσχυε κατά τον κατωτέρω χρόνο τελέσεως των πράξεων για τις οποίες καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, με τις προβλεπόμενες σ'αυτό ποινές καθείρξεως και χρηματική τιμωρείται όποιος, εκτός άλλων, κατέχει ή μεταφέρει ναρκωτικά με οποιονδήποτε τρόπο ή μέσο στο έδαφος της επικράτειας, αν δε η πράξη έχει τελεστεί με περισσότερους από τους τρόπους αυτούς και αφορά την ίδια ποσότητα ναρκωτικών, επιβάλλεται στον υπαίτιο μία μόνο ποινή, κατά την επιμέτρηση της οποίας λαμβάνεται υπόψη η συνολική εγκληματική δράση του. Στα ναρκωτικά δε περιλαμβάνεται και η ινδική κάνναβη κατά το άρθρο 1 παρ. 2 Πιν. Α' αριθ. 6 του πιο πάνω Κώδικα. Περαιτέρω, κατά την έννοια των πιο πάνω διατάξεων τα ανωτέρω εγκλήματα πραγματώνονται αντικειμενικώς η μεν κατοχή ναρκωτικών με τη φυσική εξουσίασή τους από το δράστη, κατά τρόπο που να μπορεί αυτός κάθε στιγμή να διαπιστώνει την ύπαρξή τους και να τα διαθέτει πραγματικά κατά τη βούλησή του, η δε μεταφορά ναρκωτικών με τη μετακίνηση αυτών από ένα τόπο σε άλλο με οποιοδήποτε τρόπο ή μέσο, ενώ για την υποκειμενική θεμελίωσή τους απαιτείται δόλος, ο οποίος περιλαμβάνει τη γνώση της ιδιότητας των ουσιών ως ναρκωτικών και τη θέληση ή αποδοχή του δράστη να τελέσει την πράξη, με την οποία πραγματώνεται η αντικειμενική υπόστασή τους. Εξάλλου, κατά το άρθρο 45 Π.Κ., αν δύο ή περισσότεροι τέλεσαν από κοινού αξιόποινη πράξη, καθένας τους τιμωρείται ως αυτουργός της πράξεως. Με τον όρο "από κοινού" νοείται αντικειμενικά σύμπραξη στην εκτέλεση της κύριας πράξεως και υποκειμενικά κοινός δόλος, δηλαδή ότι ο κάθε συμμέτοχος θέλει ή αποδέχεται την πραγμάτωση της αντικειμενικής υποστάσεως του διαπραττόμενου εγκλήματος γνωρίζοντας ότι και οι λοιποί συμμέτοχοι πράττουν με δόλο τελέσεως του ίδιου εγκλήματος. Η σύμπραξη στην εκτέλεση της κύριας πράξεως μπορεί να συνίσταται ή στο ότι καθένας συναυτουργός πραγματώνει την όλη αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος ή ότι το έγκλημα πραγματώνεται με συγκλίνουσες επί μέρους πράξεις των συμμετόχων, ταυτόχρονες ή διαδοχικές. Για τον έλεγχο από τον Άρειο Πάγο της πληρότητας της αιτιολογίας κατά την εφαρμογή του άρθρου 45 ΠΚ πρέπει ν'αναφέρονται στην απόφαση τα πραγματικά περιστατικά βάσει των οποίων το Δικαστήριο δέχθηκε ότι ο δράστης συμμετέσχε στην τέλεση του εγκλήματος ως συναυτουργός. Δεν απαιτείται η εξειδίκευση των ενεργειών κάθε δράστη (Ολ. ΑΠ 50/90). Ενόψει αυτών, συναυτουργία στην κατοχή, ειδικότερα, ναρκωτικών ουσιών (συγκατοχή) υπάρχει όταν μεταξύ των δραστών υφίσταται κοινός δόλος φυσικής εξουσιάσεως της συγκεκριμένης ποσότητας των ουσιών αυτών, καθώς και δυνατότητα ασκήσεως της φυσικής αυτής εξουσιάσεως από όλους τους συναυτουργούς, κατά τρόπο που να μπορεί καθένας απ' αυτούς να διαπιστώνει την ύπαρξή της και να τη διαθέτει κατά τη βούλησή του. Τέλος, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη, κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠοινΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ'αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει με βεβαιότητα ότι έχουν ληφθεί υπόψη όλα στο σύνολό τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κλπ), χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε από καθένα απ'αυτά, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα δεν υποδηλώνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Δεν αποτελούν, όμως, λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας.
Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης 260-261/2007 αποφάσεώς του, τα οποία ως ενιαίο σύνολο παραδεκτώς αλληλοσυμπληρώνονται, το Πενταμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατ'είδος αναφερομένων στην ίδια απόφαση αποδεικτικών μέσων, ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Στην υπηρεσία δίωξης ναρκωτικών της Διεύθυνσης Ασφαλείας Σερρών είχαν περιέλθει σαφείς και συγκεκριμένες πληροφορίες ότι το πρώτο δεκαήμερο του μηνός Ιανουαρίου 2005 θα εισαχθεί μεγάλη ποσότητα ναρκωτικών από τη Βουλγαρία. Έτσι όλη η περιοχή προς τα σύνορα με την Βουλγαρία παρακολουθείτο στενά από την αστυνομία Σερρών και μετά από δέκα ημέρες παρακολούθησης, την 13-1-05 και ώρα 18:30', ο αστυνομικός-μάρτυρας κατά τα άνω κατηγορίας, ...., ο οποίος συμμετείχε στην "επιχείρηση", αναμένων στη διασταύρωση Μακρινίτσας, αντελήφθη το ..... Ι.Χ.Ε. αυτοκίνητο, που οδηγούσε ο 1ος κατηγορούμενος Χ1 ιδιοκτησίας του, με συνεπιβάτη τον 2° Χ2, να κινείται σιγά στη διασταύρωση αυτή. Εκεί, ο οδηγός του αυτοκινήτου, άφησε το συνοδηγό για να παραλάβει ναρκωτικά, κινήθηκε λίγα μέτρα (200-300) και επιστρέφοντας, ο 2° κατηγορούμενος έβαλε στο πορτ μπαγκάζ του αυτοκινήτου δύο σάκους με ναρκωτικά, που του παρέδωσαν δύο Βούλγαροι υπήκοοι (που διέφυγαν τη σύλληψη) και αμέσως κινήθηκαν με ταχύτητα προς Ροδόπολη με προορισμό τη Θεσσαλονίκη. Αφού είχαν διανύσει δύο χιλιόμετρα (2 χλμ.) περίπου, τους σταμάτησαν αστυνομικοί που συμμετείχαν στην "επιχείρηση" και μετά από νομότυπη έρευνα στο ως άνω αυτοκίνητο βρέθηκαν και κατασχέθηκαν σαράντα επτά (47) συσκευασίες που περιείχαν ινδική κάνναβη, συνολικού βάρους 24.684 χιλιόγραμμων (βλ. τα αναγνωσθέντα ως άνω έκθεση έρευνας αυτοκινήτου- κατάσχεσης, πρακτικό ζύγισης, εκθέσεις της Χημικής Υπηρεσίας Σερρών). Την ποσότητα αυτή των ναρκωτικών ουσιών την κατείχαν από κοινού και οι δύο κατηγορούμενοι, ενεργώντας με κοινό δόλο, δηλαδή είχαν στη φυσική τους εξουσία κατά τρόπο ώστε σε κάθε στιγμή να διαπιστώνουν την ύπαρξη της και μπορούσαν να διαθέσουν κατά την πραγματική βούληση τους σε τρίτους, όπως ήταν ο κοινός σκοπός της κατοχής των, τουτέστιν προς περαιτέρω διευκόλυνση της κυκλοφορίας - διακίνησής της, γι' αυτό εξάλλου είχαν φύγει από την Θεσσαλονίκη και είχαν μεταβεί με το αυτοκίνητο του 1ου στο σημείο εκείνο. Στοιχειοθετείται συνεπώς επί του προσκειμένου αντικειμενικά και υποκειμενικά το έγκλημα της κατοχής ναρκωτικών, αφού υφίσταται μεταξύ των κατηγορουμένων κοινός δόλος φυσικής εξουσίασης της ποσότητας αυτής, και υφίσταται επίσης η δυνατότητα και στους δύο συναυτουργούς, διάθεσης και διαπίστωσης οποτεδήποτε της ύπαρξής της, γνώριζε δε επί του προκειμένου ο καθένας από αυτούς ότι ο συγκατηγορούμενός του έπραττε με τον δόλο τελέσεως του ίδιου εγκλήματος. Ούτε απαιτείται για τη συγκατοχή να εξειδικεύονται οι ενέργειες του καθενός συναυτουργού, αφού η σύμπραξη μπορεί να περιοριστεί και στην ενέργεια μερικότερων πράξεων κατά την τέλεση του εγκλήματος (βλ. και Ολ.ΑΠ 50/90, ΑΠ 1700/2006 Ποιν. Δικ. 2007, 390, ΑΠ 1698/06 Ποιν. Δικ. 2007, 389, ΑΠ 939/06 Ποιν. Δικ. 2006, 1239). Τα δε περί του αντιθέτου που υποστηρίζει ο 1ος κατηγορούμενος, ότι δηλαδή δεν ήταν συγκάτοχος των ναρκωτικών, αλλά απλώς προσέφερε το αυτοκίνητό του για να μεταφέρει τα προς πώληση ναρκωτικά ο συγκατηγορούμενός του εν γνώσει τελούντος αυτούς, και συνεπώς πρέπει να κηρυχθεί ένοχος απλής συνέργειας στην πράξη της κατοχής - μεταφοράς του 2ου, είναι απορριπτέα ως παντελώς αβάσιμα στην ουσία. Περαιτέρω, από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά στοιχεία, αποδείχθηκε ότι οι κατηγορούμενοι, από κοινού, με κοινό δόλο ενεργούντες, μετέφεραν τα ναρκωτικά αυτά με το προαναφερθέν αυτοκίνητο, ιδιοκτησίας του 1ου που οδηγούσε ο ίδιος, από τη Μακρυνίτσα Σερρών (όπου τα φόρτωσαν, ενώ στη Ροδόπολη τους έπιασαν, όπως εξετέθη) με προορισμό τη Θεσσαλονίκη, με σκοπό να διευκολύνουν την κυκλοφορία τους από άτομο σε άτομο (βλ. και ΑΠ 1044/97 ΠΧ ΜΗ 365, ΑΠ 246/99 ΠΧ ΜΘ1017). Για τα παραπάνω πραγματικά περιστατικά είναι σαφής και κατηγορηματική η κατάθεση του αστυνομικού της δίωξης ναρκωτικών Σερρών, ...., ο οποίος έχει προσωπική αντίληψη των κατατεθέντων, ως λαβών μέρος μαζί με άλλους συναδέλφους του στην όλη "επιχείρηση", η κατάθεση του οποίου δεν αναιρείται ούτε τίθεται σε αμφιβολία από την κατάθεση του μάρτυρα υπεράσπισης του 2ου , ...., αλλά απεναντίας ενισχύεται από τα αναγνωσθέντα έγγραφα (έκθεση έρευνας-κατάσχεσης, πρακτικό ζύγισης, εκθέσεις της Χημικής Υπηρεσίας Σερρών), σε συνδυασμό με τις απολογίες των κατηγορουμένων. Με βάση τα παραπάνω πραγματικά περιστατικά, το Δικαστήριο κρίνει ότι οι κατηγορούμενοι πρέπει να κηρυχθούν ένοχοι των αξιόποινων πράξεων της από κοινού κατοχής και μεταφοράς ναρκωτικών ουσιών, πράξεις που αφορούν τις ίδιες ποσότητες ναρκωτικών και με βάση την αρχή της ενιαίας ποινής, άρθρο 5 παρ. 2 Ν. 1729/87, όπως κωδ. με Ν. 3459/06 (ΑΠ /2005), θα επιβληθεί μία ποινή,... και ο 1ος κατηγορούμενος με την ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 § 2α' του ΠΚ, όπως δέχθηκε και η εκκαλουμένη απόφαση, καθόσον αυτός μέχρι το χρόνο τελέσεως των πράξεών του έζησε έντιμη ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή". Ακολούθως, το Πενταμελές Εφετείο στο διατακτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεώς του κήρυξε ενόχους τον κατηγορούμενο, και ήδη αναιρεσείοντα, Χ1 - καθώς και το συγκατηγορούμενό του Χ2 που δεν είναι διάδικος στην παρούσα δίκη, - του ότι: "Αμφότεροι στον παρακάτω αναφερόμενο τόπο και χρόνο, με πρόθεση ενεργώντας, τέλεσαν περισσότερα εγκλήματα και ειδικότερα: Α) Στη Ροδόπολη Σερρών, στις 13-1-2005 και ώρα 18:30', περίπου, κατείχαν από κοινού απαγορευμένες ναρκωτικές ουσίες και συγκεκριμένα κατείχαν εντός του υπ' αριθμόν κυκλοφορίας ....Ι.Χ.Ε. αυτοκινήτου, ιδιοκτησίας του Χ1 σαράντα επτά (47) συσκευασίες που περιείχαν ινδική κάνναβη, συνολικού βάρους 24.684 γραμμαρίων, η δε ινδική κάνναβη αποτελεί ναρκωτική ουσία που επιδρά στο κεντρικό νευρικό σύστημα και προκαλεί εξάρτηση. Και Β) Στις 13-1-2005, από κοινού, οι ως άνω κατηγορούμενοι μετέφεραν με το υπ' αριθμό κυκλοφορίας ..... Ι.Χ.Ε. αυτοκίνητο, ιδιοκτησίας του Χ1 από τη Μακρυνίτσα Σερρών και με προορισμό τη Θεσσαλονίκη, σαράντα επτά (47) συσκευασίες που περιείχαν ινδική κάνναβη, συνολικού βάρους 24.684 γραμμαρίων, η δε ινδική κάνναβη αποτελεί ναρκωτική ουσία που επιδρά στο κεντρικό νευρικό σύστημα και προκαλεί εξάρτηση". Στη συνέχεια δε, το Δικαστήριο της ουσίας, αφού αναγνώρισε ότι συντρέχει στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου η ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 παρ. 2 εδ. α' του Π.Κ., του επέβαλε ποινή καθείρξεως δέκα (10) ετών και χρηματική ποινή 5.000 ευρώ. Με βάση τις παραπάνω παραδοχές το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέσει σ'αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν κατά την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των άνω εγκλημάτων, για τα οποία καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 26 παρ. 1 α', 27 παρ. 1, 45, 94 παρ. 1 ΠΚ και των άρθρων 5 παρ. 1 περ. ζ' και 2 του ν. 1729/ 1987, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου, με ελλιπή, δηλαδή, ή αντιφατική αιτιολογία. Ειδικότερα, αναφέρονται στην αιτιολογία τα αποδεικτικά μέσα κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα και απολογίες των κατηγορουμένων), από τα οποία το Δικαστήριο συνήγαγε τα περιστατικά που εκτέθηκαν και οδηγήθηκε στην καταδικαστική του κρίση, ενώ δεν υπήρχε, κατά νόμο, ανάγκη να τα παραθέσει αναλυτικά και να εκθέσει τι προκύπτει χωριστά από το καθένα απ' αυτά. Περαιτέρω, αναφέρονται λεπτομερώς στην αιτιολογία της προσβαλλόμενης αποφάσεως, σύμφωνα με όσα προεκτέθηκαν στη νομική σκέψη της παρούσας, τα πραγματικά περιστατικά, βάσει των οποίων δέχθηκε το Δικαστήριο ότι ο αναιρεσείων κατηγορούμενος συμμετέσχε στην τέλεση των πιο πάνω εγκλημάτων ως συναυτουργός, και δη ότι συνέπραξε στην εκτέλεση των ανωτέρω αξιοποίνων πράξεων της κατοχής και μεταφοράς της ειρημένης ποσότητας (24.684 γραμμαρίων) ινδικής κάνναβης, ήτοι ότι είχε και αυτός τη φυσική εξουσίαση της ποσότητας αυτής της εν λόγω ναρκωτικής ουσίας, κατά την προαναφερθείσα έννοια, μπορώντας να τη διαθέσει σε τρίτους, όπως ήταν ο σκοπός του, γι'αυτό και τη μετέφερε με το άνω αυτοκίνητο, της ιδιοκτησίας του, από τη Μακρυνίτσα Σερρών με προορισμό τη Θεσσαλονίκη και ήθελε την πραγμάτωση της αντικειμενικής υποστάσεως των πράξεων αυτών, γνωρίζοντας ότι ο συμμέτοχος συγκατηγορούμενός του Χ2 έπραττε με δόλο τελέσεως των ίδιων εγκλημάτων και ήθελε την εν λόγω σύμπραξη με εκείνον, ενώ δεν απαιτείτο εν προκειμένω και η εξειδίκευση των ενεργειών του κάθε δράστη. Έτσι, το Πενταμελές Εφετείο αιτιολόγησε επαρκώς την απόρριψη του ισχυρισμού του αναιρεσείοντος ότι έπρεπε, εν προκειμένω, να δικασθεί ως απλός συνεργός στις άνω πράξεις κατοχής και μεταφοράς ναρκωτικών των πιο πάνω συγκατηγορουμένων. Με βάση τις σκέψεις που προηγήθηκαν ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠοινΔ μοναδικός λόγος αναιρέσεως της κρινόμενης αιτήσεως, με τον οποίο αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση οι πλημμέλειες της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Οι λοιπές δε, στον ίδιο λόγο διαλαμβανόμενες, αιτιάσεις πλήττουν την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας και γι' αυτό είναι απορριπτέες ως απαράδεκτες. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση ως αβάσιμη και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 4 Ιουλίου 2007 (υπ' αριθ. πρωτ. 6264/6-7-2007) αίτηση του Χ1 για αναίρεση της 260-261/2007 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Κ α ι
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ.-
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 4 Ιουνίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 5 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Καταδίκη του αναιρεσείοντος για κατοχή και μεταφορά ναρκωτικών ουσιών (ινδικής κάνναβης) από κοινού. Το Πενταμελές Εφετείο διέλαβε στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία και αναφέρονται λεπτομερώς τα πραγματικά περιστατικά, βάσει των οποίων αυτό δέχθηκε ότι ο αναιρεσείων συμμετέσχε στην εκτέλεση των πιο πάνω αξιοποίνων πράξεων ως συναυτουργός, έπραξε με δόλο τελέσεως των ίδιων εγκλημάτων και ήθελε την εν λόγω σύμπραξη με τον έτερο συναυτουργό των πράξεων. Απορρίπτεται ο μοναδικός εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ΄ του Κ.Π.Δ. λόγος αναιρέσεως.
|
Αιτιολογίας επάρκεια
|
Αιτιολογίας επάρκεια, Ναρκωτικά, Συναυτουργία.
| 0
|
Αριθμός 15/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΕ ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές της Α' Σύνθεσης: Βασίλειο Νικόπουλο, Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δημήτριο Κανελλόπουλο, Ηλία Γιαννακάκη, Γεώργιο Πετράκη, Αντιπροέδρους, Ρένα Ασημακοπούλου, Ιωάννη Ιωαννίδη, Ειρήνη Αθανασίου, Ιωάννη-Σπυρίδωνα Τέντε, Αθανάσιο Κουτρομάνο- Εισηγητή, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Βασίλειο Φούκα, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Ζαίρη, Βιολέττα Κυτέα, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ελένη Σπίτσα, Αντώνιο Αθηναίο, Νικόλαο Κωσταντόπουλο, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Μουστάκα, Δημήτριο Μαζαράκη, Χαράλαμπο Αθανασίου και Σαράντη Δρινέα, Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της Σύνθεσης).
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 22 Ιανουαρίου 2008, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου για να δικάσει μεταξύ:
Του καλούντος - αναιρεσιβλήτου: Χ1, κατοίκου ..., τον οποίο εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος του Λεωνίδας Πανούσης με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ.2 Κ.Πολ.Δ.
Του καθού η κλήση - αναιρεσείοντος: Περιφερειακού Γενικού Νοσοκομείου Αθηνών "ΙΠΠΟΚΡΑΤΕΙΟ"(Ν.Π.Δ.Δ), νομίμως εκπροσωπουμένου, το οποίο εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος του Πέτρος Τσαντίλας.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 11.08.1989 αγωγή του ήδη καλούντος-αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 127/1990 του ίδιου Δικαστηρίου και 8096/1991 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε το αναιρεσείον-καθού η κλήση με την από 24.06.1994 αίτησή του.
Στη συνέχεια εκδόθηκε η 188/2008 απόφαση του Β1' Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου το δεύτερο (και τελευταίο) λόγο της παραπάνω αιτήσεως για αναίρεση της υπ' αριθμ. 8096/1991 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών. Μετά την πιο πάνω απόφαση και την από 26.06.2008 κλήση του καλούντος η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ανέπτυξε και προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς του, που αναφέρονται στις προτάσεις του και ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, αναφέρθηκε στην υπ'αριθμ.24/2008 απόφαση της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου και πρότεινε ότι είναι αβάσιμος ο λόγος αναιρέσεως που παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια και πρέπει να απορριφθεί.
Κατόπιν αυτών ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στον πιο πάνω πληρεξούσιο του αναιρεσείοντος, ο οποίος αναφέρθηκε σε αυτά που προηγούμενα είχε αναπτύξει.
Κατά την 9η Απριλίου 2009, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απόντες οι Αρεοπαγίτες Ιωάννης Ιωαννίδης, Ελένη Σπίτσα, Αντώνιος Αθηναίος και Χαράλαμπος Αθανασίου, οι οποίοι δήλωσαν κώλυμα αρμοδίως, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ. 2 του ν.1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν.3659/2008.
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Με την 188/2008 απόφαση του Β1 Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου παραπέμφθηκε στην Τακτική Ολομέλεια, κατά το άρθρο 563 παρ.2 ΚΠολΔ ο δεύτερος λόγος της από 24-6-1994 αιτήσεως για αναίρεση της 8096/1991 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών, προκειμένου να κριθεί, ως γενικοτέρου ενδιαφέροντος ζήτημα: αν η προβλεπόμενη από το άρθρο 2 παρ.3 του Ν. 201/1975 παροχή, προς τους εργαζομένους σε νοσηλευτικά ιδρύματα "επί οκτάωρον ημερησίως" είναι καταβλητέα και στο προσωπικό των νοσηλευτικών ιδρυμάτων, που προσελήφθη "μετά την έναρξη της ισχύος του Ν. 201/1975 υπό την ισχύ νόμιμου ωραρίου μικρότερου των οκτώ (8) ωρών ημερησίως και απασχολήθηκε μόνο κατά το νόμιμο αυτό (μικρότερο του οκταώρου) ωράριο, όπως στην προκειμένη περίπτωση".
Η παράγραφος 3 του άρθρου 2 του ν. 201/1975 ορίζει: "Από 1ης Ιανουαρίου 1976 εις το απασχολούμενο προσωπικόν των νοσηλευτικών ιδρυμάτων του ν.δ. 2592/1953 επί οκτάωρον ημερησίως καταβάλλεται αμοιβή δια μίαν ώραν ημερησίως υπολογιζόμενη κατά τας διατάξεις του εδ. γ' της παρ. 3 του άρθρου 5 του ν.δ. 4538/1966 και από 1-1-1977 δια δύο ώρας ημερησίως". Κατά την έννοια της ως άνω διατάξεως, η πρόσθετη αυτή αμοιβή καταβάλλεται ως κίνητρο για την προσέλευση μισθωτών σε θέσεις προσωπικού των νοσηλευτικών ιδρυμάτων, ενόψει της εξαιρετικά επίπονης εργασίας και του μικρού ύψους των αποδοχών, όπως αναφέρεται στην εισηγητική έκθεση. Η αμοιβή αυτή δεν αποτελεί αντάλλαγμα για απασχόληση πέραν του νόμιμου ωραρίου, αλλά αποτελεί τμήμα των νομίμων αποδοχών του προσωπικού, το οποίο κατά την έναρξη της ισχύος του ν. 201/1975 είχε νόμιμη υποχρέωση παροχής οκτάωρης ημερήσιας απασχόλησης. Η μεταγενέστερη δια νόμου μείωση του νομίμου ωραρίου εργασίας, δεν συνεπάγεται την κατάργηση ή μείωση της εν λόγω πρόσθετης αμοιβής, διότι η οκτάωρη ημερήσια απασχόληση προβλέπεται από το νόμο για τον προσδιορισμό των εργαζομένων που δικαιούνται της αμοιβής και όχι ως ουσιαστική προϋπόθεση απαραίτητη για την εκάστοτε καταβολή αυτής. Επομένως της πρόσθετης αυτής αμοιβής δικαιούνται όσοι απασχολούνται κατά πλήρες ωράριο σε θέσεις προσωπικού των νοσηλευτικών ιδρυμάτων, το οποίο κατά τον κρίσιμο χρόνο της έναρξης της ισχύος του ν. 201/1975 είχε υποχρέωση οκτάωρης ημερήσιας απασχόλησης. Η αμοιβή αυτή, λόγω της φύσεώς της ως μέρους των νομίμων αποδοχών των ανωτέρω κατηγοριών εργαζομένων, δεν αποτελεί επίδομα και για το λόγο αυτό δεν καταργήθηκε με το άρθρο 19 του ν. 1505/1984, το οποίο αφορά τα ρητώς κατονομαζόμενα επιδόματα, μεταξύ των οποίων και το ειδικό νοσοκομειακό επίδομα του άρθρου 2 παρ. 1 του ν. 201/1975. (ΑΕΔ 10/2005- Ολ ΑΠ 24/2008).
Στην προκειμένη περίπτωση, ο εδώ αναιρεσίβλητος Χ1, με την από 11-8-1989 αγωγή του, ιστορώντας ότι είχε προσληφθεί την 23-11-1982 ως καθαριστής στο εδώ αναιρεσείον Νοσοκομείο, ζήτησε - πλήν άλλων - να του επιδικασθεί και χρηματικό ποσό που φερόταν να του οφείλεται ως (πρόσθετη) παροχή, σύμφωνα με την προαναφερόμενη διάταξη του άρθρου 2 παρ.3 του Ν. 201/1975, για το χρονικό διάστημα από 1-1-1985 έως 30-6-1987. Το Εφετείο έκρινε νόμιμο (και ουσιαστικά βάσιμο) το αγωγικό αυτό αίτημα.
Με βάση τα προεκτεθέντα το Εφετείο δεν παρεβίασε την εφαρμοσθείσα διάταξη και, επομένως ο σχετικός (δεύτερος) αναιρετικός λόγος (εκ του άρθρου 559 αριθμ. 1 ΚΠολΔ), με τον οποίο υποστηρίζεται το αντίθετο και ο οποίος έχει παραπεμφθεί στην Ολομέλεια, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ
Απορρίπτει τον παραπεμφθέντα στην Ολομέλεια, με την 188/2008 απόφαση του Β1 Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου, (δεύτερο) λόγο αναιρέσεως της από 24.6.1994 αποφάσεως του Περιφερειακού Γενικού Νοσοκομείου Αθηνών "Ιπποκράτειο" για αναίρεση της 8096/1991 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.
Αναπέμπει την υπόθεση στο Β1 Πολιτικό Τμήμα για να αποφασίσει για τους λοιπούς αναιρετικούς λόγους.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις
9 Απριλίου 2009. Και
Δημοσιεύθηκε στο ακροατήριό του στις 30 Απριλίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Καταβολή στους εργαζόμενους στα νοσηλευτικά ιδρύματα πρόσθετης αμοιβής για δύο ακόμη ώρες και γι' αυτούς που απασχολούνται επί εξάωρο.
| null | null | 0
|
Αριθμός 16/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΕ ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές της Α' Σύνθεσης: Βασίλειο Νικόπουλο, Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δημήτριο Κανελλόπουλο, Γεώργιο Πετράκη, Αντιπροέδρους, Ρένα Ασημακοπούλου, Ιωάννη Ιωαννίδη, Ειρήνη Αθανασίου, Ιωάννη-Σπυρίδωνα Τέντε, Μίμη Γραμματικούδη, Αθανάσιο Κουτρομάνο, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Βασίλειο Φούκα, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Ζαίρη, Βιολέττα Κυτέα, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ελένη Σπίτσα, Αντώνιο Αθηναίο, Νικόλαο Κωσταντόπουλο, Γεώργιο Γεωργέλλη - Εισηγητή, Δημήτριο Μουστάκα, Δημήτριο Μαζαράκη, Χαράλαμπο Αθανασίου και Σαράντη Δρινέα, Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της Σύνθεσης).
ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 20 Νοεμβρίου 2008, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου, για να δικάσει μεταξύ:
Του αναιρεσείοντος- καλούντος: Χ, κατοίκου ..., τον οποίο εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος του Σπυρίδων Γασπαρινάτος.
Των αναιρεσιβλήτων - καθών η κλήση: 1) Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται νόμιμα από τον Υπουργό Οικονομίας και Οικονομικών και τον Υπουργό Ανάπτυξης, το οποίο εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος πάρεδρος του Ν.Σ.Κ Νικόλαος Μουδάτσος, που ανακάλεσε την από 19.11.2008 δήλωσή του κατ' άρθρο 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ και παραστάθηκε αυτοπροσώπως, 2) Δημόσιας Επιχείρησης Ηλεκτρισμού (ΔΕΗ), που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος Γρηγόριος Λογοθέτης, 3) Ανώνυμης Τραπεζικής Εταιρείας με την επωνυμία "Εθνική Τράπεζα της Ελλάδος Α.Ε" (ΕΤΕ ΑΕ), που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος Θεόδωρος Λύτρας και 4) Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "Εταιρεία Υδρεύσεως και Αποχετεύσεως Πρωτευούσης (ΕΥΔΑΠ) ΑΕ, που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία εκπροσώπησαν οι πληρεξούσιοι δικηγόροι Ελένη Σφήκα και Ειρήνη Φωτιάδου, χωρίς να καταθέσουν προτάσεις.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 21.07.2000 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, την από 10.10.2001 προσεπίκληση του ήδη 1ου αναιρεσιβλήτου και τις από 02.12.2002, 04.02.2002 και 07.02.2003 πρόσθετες παρεμβάσεις των ήδη αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάσθηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 6276/2003 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 4448/2005 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε ο αναιρεσείων με την από 30.11.2005 αίτησή του και τους από 19.12.2006 με ιδιαίτερο δικόγραφο πρόσθετους λόγους. Στη συνέχεια εκδόθηκε η 1540/2007 απόφαση του Α2' Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε τους αναφερόμενους στο σκεπτικό της λόγους αναιρέσεως στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου. Μετά την πιο πάνω απόφαση και την από 26.05.2008 κλήση του αναιρεσείοντος-καλούντος η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου αυτού.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους ανέπτυξαν προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς τους και ζήτησαν: ο μεν του αναιρεσείοντος την παραδοχή των παραπεμφθέντων λόγων της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, οι δε των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή τους και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ότι οι από το άρθρο 559 αριθμ. 1 Κ.Πολ.Δ. πρώτος, δεύτερος και τρίτος του κυρίου δικογράφου και πρώτος και δεύτερος του δικογράφου προσθέτων λόγων λόγοι αναιρέσεως είναι αβάσιμοι και πρέπει να απορριφθούν.
Κατόπιν αυτών, ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στους παραπάνω πληρεξουσίους των διαδίκων, οι οποίοι αναφέρθηκαν σε όσα προηγουμένως είχαν αναπτύξει.
Κατά την 14η Μαΐου 2009, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση, ήταν απόντες οι Αρεοπαγίτες Ιωάννης Ιωαννίδης, Ειρήνη Αθανασίου, Ιωάννης-Σπυρίδων Τέντες, Μίμης Γραμματικούδης, Νικόλαος Κωνσταντόπουλος και Δημήτριος Μουστάκας, οι οποίοι δήλωσαν κώλυμα αρμοδίως, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ. 2 του ν. 1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν. 3659/2008.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Με την υπ. αριθ. 1540/2007 απόφαση του Α2 Πολιτικού Τμήματος παραπέμφθηκε στην Τακτική Ολομέλεια σύμφωνα με το άρθρο 563 παρ. 2 εδ. β' Κ.Πολ.Δ., λόγω γενικότερου ενδιαφέροντος το ζήτημα: α) εάν κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 28 παρ. 2 Ν. 2685/1999, αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση της αναφερόμενης αγωγής αποζημιώσεως κατά του Ελληνικού Δημοσίου η εκ μέρους αυτού τούτου του ενάγοντος μετόχου ανωνύμου εταιρίας προγενέστερη (μέχρι 31-12-1998) δικαστική αμφισβήτηση της αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου ή αρκεί και η εκ μέρους άλλου μετόχου της ίδιας εταιρίας εμπρόθεσμη άσκηση των οικείων ενδίκων βοηθημάτων και β) αν, στην περίπτωση που ήθελε κριθεί ότι δεν αρκεί η εκ μέρους άλλου πλην του ενάγοντος μετόχου προγενέστερη δικαστική αμφισβήτηση της απόφασης για την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου, είναι ή όχι συμβατή η ρύθμιση αυτή με το σύνταγμα, το Κοινοτικό Δίκαιο και την Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου.
Στην προκειμένη περίπτωση, ο αναιρεσείων ιστορούσε στην από 21-7-2000 αγωγή του: ότι είναι μέτοχος της εταιρίας "Αθηναϊκή Χαρτοποιία ΑΕ", η οποία με Υπουργική Απόφαση του έτους 1984 υπήχθη στις διατάξεις του άρθρου 7 του Ν. 1386/1983, το δε διοικητικό της συμβούλιο αντικαταστάθηκε- ότι το χρόνο εκείνο αυτός διέθετε 92.229 μετοχές (επί συνόλου 468.000 ανωνύμων μετοχών) ονομαστικής αξίας 1.000 δραχμών την καθεμιά ότι με δύο μη νόμιμες Υπουργικές Αποφάσεις των ετών 1986 και 1987 αυξήθηκε το μετοχικό κεφάλαιο της εταιρίας και μειώθηκε η ονομαστική αξία των μετοχών (ενώ αυξήθηκε ο αριθμός τους) με αποτέλεσμα να αποδυναμωθεί η θέση του ως μετόχου της εταιρίας και να υποστεί ζημία 44.745.858.532 δραχμών. Ζητούσε δε στη συνέχεια ο αναιρεσείων να αναγνωρισθεί ότι το αναιρεσίβλητο Ελληνικό Δημόσιο του ώφειλε το χρηματικό αυτό ποσό ως αποζημίωση, προσθέτοντας ότι μετά την υπαγωγή της εταιρίας σε ειδικό καθεστώς, κατά τα προεκτεθέντα, άλλοι πλην αυτού- μέτοχοι αυτής αμφισβήτησαν δικαστικώς το κύρος των αυξητικών του μετοχικού κεφαλαίου αποφάσεων ασκώντας αρμοδίως σχετικές αγωγές. Το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση του έκρινε απορριπτέα την αγωγή διότι δεν συνέτρεχε για το παραδεκτό της η προβλεπόμενη από την ανωτέρω διάταξη ειδική διαδικαστική προϋπόθεση αφού ο ενάγων δεν επικαλείται στην αγωγή ότι στις 31-12-1998 εκκρεμούσε αίτηση ή προσφυγή ακύρωσης ή αγωγή αναγνώρισης της ακυρότητας των επικαλουμένων αυξήσεων του μετοχικού κεφαλαίου από τον ίδιο ή ότι είχε εκδοθεί αμετάκλητη απόφαση με την οποία να είχε γίνει δεκτή τέτοια αίτηση ή προσφυγή ή αγωγή του.
Στο άρθρο 25 παρ. 1 της Δεύτερης Οδηγίας 77/91/ΕΟΚ της 13ης Δεκεμβρίου 1976 περί συντονισμού των εγγυήσεων που απαιτούνται στα κράτη μέλη εκ μέρους των εταιρειών, κατά την έννοια του άρθρου 58 δεύτερη παράγραφος της συνθήκης, για την προστασία των συμφερόντων των εταίρων και των τρίτων με σκοπό να καταστούν οι εγγυήσεις αυτές ισοδύναμες όσον αφορά τη σύσταση της ανωνύμου εταιρείας και τη διατήρηση και τις μεταβολές του κεφαλαίου της ορίζεται ότι "Κάθε αύξηση του κεφαλαίου πρέπει να αποφασίζεται από τη γενική συνέλευση. Η απόφαση αυτή καθώς και η πραγματοποίηση της αυξήσεως του αναληφθέντος κεφαλαίου, δημοσιεύεται σύμφωνα με τους προβλεπόμενους από τη νομοθεσία κάθε κράτους μέλους τρόπους, κατά το άρθρο 3 της οδηγίας 68/151/ΕΟΚ" στο δε άρθρο 29 παρ. 1 της ίδιας Οδηγίας ορίζεται ότι "κατά την αύξηση του καλυφθέντος κεφαλαίου με εισφορές σε μετρητά οι μετοχές πρέπει να προσφερθούν κατά προτίμηση στους μετόχους ανάλογα με το τμήμα του κεφαλαίου που αντιπροσωπεύουν οι μετοχές τους". Εξετέρου με τις διατάξεις των άρθρων 8 παρ. 8 και 10 παρ. 1 του ν. 1386/1983 "Προβληματικές Επιχειρήσεις-Ο.Α.Ε." όπως ίσχυαν πριν την αντικατάστασή τους από τα άρθρα 47 και 49 του ν. 1882/1990 αντίστοιχα, ορίζονται: "Άρθρο 8 παρ. 8. Κατά τη διάρκεια της προσωρινής διοίκησης ο ΟΑΕ μπορεί με απόφασή του, που εγκρίνεται με απόφαση του υπουργού Εθνικής Οικονομίας και δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, κατά παρέκκλιση από τις ισχύουσες για την ανώνυμη εταιρεία διατάξεις να αυξάνει το κεφάλαιο της εταιρείας. Η αύξηση του κεφαλαίου μπορεί να γίνει είτε μετρητοίς είτε με εισφορές σε είδος. Η καταβολή της εισφοράς επιτρέπεται να γίνει και με συμψηφισμό. Κάθε σχετική λεπτομέρεια με την αύξηση του κεφαλαίου καθορίζεται με την παραπάνω υπουργική απόφαση. Οι παλαιοί μέτοχοι διατηρούν το δικαίωμα προτιμήσεως που ασκείται μέσα σε προθεσμία και καθορίζεται με την Υπουργική απόφαση. Άρθρο 10 παρ. 1. Η αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου ή η κεφαλαιοποίηση των οφειλών της επιχείρησης προς τράπεζες ή πιστωτικούς οργανισμούς ασφαλιστικούς οργανισμούς κύριας και επικουρικής ασφάλισης και των κάθε μορφής οφειλών της προς το δημόσιο και τα νομικά πρόσωπα της παρ. 6 του άρθρου 1 του Ν. 1256/1982 γίνεται με απόφαση του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας που εκδίδεται ύστερα από πρόταση του οργανισμού στις περιπτώσεις, του άρθρου 8 παρ. 5 και γνώμη της Γνωμοδοτικής Επιτροπής στις περιπτώσεις του άρθρου 7 παρ 2 και δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως". Όπως γίνεται σαφές η προβλεπόμενη με τις διατάξεις των άρθρων 8 παρ. 8 και 10 παρ. 1 του ν. 1383/ 1983 ρύθμιση σχετικά με τον τρόπο αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου ήταν αντίθετη με τη ρύθμιση της ως άνω Δεύτερης Οδηγίας 77/91/ΕΟΚ που προβλέπει ότι κάθε αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου πρέπει να αποφασίζεται από τη γενική συνέλευση των μετόχων. Βέβαια η ανωτέρω Οδηγία δεν προβλέπει κυρώσεις, κρίθηκε όμως από το ΔΕΚ ότι σε μια τέτοια περίπτωση ελλείψεως κυρωτικών διατάξεων σε Οδηγία θα μπορούσαν να έχουν εφαρμογή οι συνήθεις κυρώσεις που προβλέπει το (εθνικό) ιδιωτικό δίκαιο στο οποίο αναγνωρίζεται έτσι σημαντικό περιθώριο επιλογής των κυρώσεων. Όσον αφορά το είδος των κυρώσεων που μπορούν να προβλέπουν οι εθνικές νομοθεσίες όταν η Οδηγία δεν προβλέπει συγκεκριμένη κύρωση για την παράβαση των διατάξεών της το ΔΕΚ στην απόφαση Marshall ii της 2-8-1993 αναγνώρισε ρητά ότι αυτή μπορεί να συνίσταται είτε στην ακυρότητα ως in natura αποκατάσταση είτε εναλλακτικά στην αποζημίωση την οποία εφόσον είναι πλήρης θεώρησε ως κύρωση ισοδύναμη προς την in natura αποκατάσταση. Περαιτέρω στο άρθρο 28 του νόμου 2685/18-2-1999 ορίζονται τα εξής: "1) Θεωρούνται έγκυρες και δε θίγονται τα πάσης φύσεως δικαιώματα των κυρίων τους, μετοχές οι οποίες προήλθαν από αύξηση μετοχικού κεφαλαίου ανωνύμων εταιριών, οι οποίες είχαν υπαχθεί στις ρυθμίσεις του νόμου 1836/1983 (ΦΕΚ 107Α), δυνάμει υπουργικών αποφάσεων των άρθρων 8 παρ. 8 και 10 παρ. 1 του Νόμου 1836/1983, όπως ίσχυαν πριν την αντικατάστασή τους από τα άρθρα 47 και 49 του Ν. 1882/1990 (ΦΕΚ 43Α) και οι οποίες αποφάσεις κηρύχθηκαν ή αναγνωρίστηκαν με αμετάκλητη δικαστική απόφαση άκυρες, εφόσον: α) οι σχετικές με τις ανωτέρω αυξήσεις τροποποιήσεις του καταστατικού έχουν εγκριθεί από τις κατά περίπτωση αρµόδιες αρχές εποπτείας, β) οι σχετικές εγκριτικές αποφάσεις του Υπουργού Εµπορίου ή του Νοµάρχη έχουν δηµοσιευθεί, σύµφωνα µε την τότε ισχύουσα νοµοθεσία, στο τεύχος ΑΕ και ΕΠΕ της Εφηµερίδας της Κυβερνήσεως και γ) οι ανωτέρω δηµοσιευθείσες εγκριτικές αποφάσεις παραµένουν σε ισχύ κατά την έναρξη ισχύος του παρόντος νόµου. Οι κατά το χρόνο αυξήσεως του κεφαλαίου μέτοχοι των ανωτέρω εταιριών, καθώς και οι καθολικοί διάδοχοί τους διατηρούν μόνο αξίωση πλήρους αποζημιώσεως κατά τις περί αδικοπραξιών διατάξεις για τις τυχόν ζημίες που υπέστησαν συνεπεία των ανωτέρω αυξήσεων. 2) Η αγωγή αποζημιώσεως στρέφεται αποκλειστικά κατά του Ελληνικού Δημοσίου, αποκλειομένης οποιασδήποτε ευθύνης του Νομικού προσώπου της εταιρείας την οποία αφορούν οι αυξήσεις κεφαλαίου, των μετόχων που απέκτησαν τις μετοχές των φυσικών προσώπων που καθ' οιονδήπτε τρόπο άσκησαν διοίκηση ή διαχείριση της εταιρείας μετά την υπαγωγή της στις ρυθμίσεις του Ν. 1386/1983, καθώς και όσων απέκτησαν νοµίµως περιουσιακά στοιχεία των ανωτέρω εταιρειών. Η αγωγή, εφόσον δεν έχει ήδη ασκηθεί, ασκείται µέσα σε αποκλειστική προθεσµία δεκαοκτώ (18) µηνών από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόµου, υπό την προϋπόθεση ότι κατά την 31-12-1998 είτε εκκρεµούσε, ασκηθείσα από τα πρόσωπα του δευτέρου εδαφίου της προηγούµενης παραγράφου, αίτηση ή προσφυγή ακυρώσεως ή αγωγή αναγνωρίσεως της ακυρότητας της αυξήσεως κεφαλαίου είτε είχε εκδοθεί αµετάκλητη απόφαση µε την οποία έγινε δεκτή τέτοια αίτηση ή προσφυγή ή αγωγή των ανωτέρω προσώπων. Στην αιτιολογική έκθεση της δια του ως άνω άρθρου ρύθμισης αναφέρονται μεταξύ των άλλων και τα εξής: "... Με την προτεινόμενη τροπολογία καθορίζονται οι συνέπειες των κατά παρέκκλιση από τη δεύτερη κοινοτική εταιρική οδηγία συντελεσθεισών αυξήσεων κεφαλαίων κατά τρόπο που αφενός να λαμβάνει υπόψη την υπεροχή του κοινοτικού έναντι του εθνικού δικαίου και αφετέρου να διαφυλάσσει όλα τα άξια προστασίας εμπλεκόμενα συμφέροντα, μετά από προσεκτική στάθμισή τους, υπό το πρίσμα και των γενικών αρχών του δικαίου (κοινοτικού και εθνικού) και ιδίως των αρχών της αναλογικότητας, της ασφάλειας δικαίου, της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης και της παροχής δραστικής προστασίας. Οι συνέπειες αυτές συνίστανται αφενός στο ότι οι νέες μετοχές που εκδόθηκαν συνεπεία των ως άνω αυξήσεων κεφαλαίου παραμένουν έγκυρες και οι κάτοχοί τους διατηρούν όλα τα δικαιώματα που απορρέουν από αυτές υπό τις ειδικότερα αναφερόμενες στο πρώτο εδάφιο της παραγράφου 1 προϋποθέσεις ... και αφετέρου στην αποτελεσματική δικαστική προστασία των τυχόν θιγόμενων παλαιών μετόχων μέσω της θέσπισης ειδικών διατάξεων που επιτρέπουν σε κάθε περίπτωση και διευκολύνουν τη διεκδίκηση πλήρους αποζημίωσης για τις όποιες ζημιές υπέστησαν συνεπεία των ως άνω αυξήσεων κεφαλαίου (β' εδάφιο παραγράφου 1 και παράγραφος 2) ... . Με τη σχετική νομολογία του ΔΕΚ αναγνωρίστηκε ρητά ότι, εφόσον μια οδηγία δεν προβλέπει συγκεκριμένες κυρώσεις για την παράβαση των διατάξεών της τα εθνικά δίκαια μπορούν να προβλέπουν ως κυρώσεις είτε την αποκατάσταση της προηγούμενης κατάστασης, είτε εναλλακτικά την επιδίκαση πλήρους αποζημίωσης την οποία θεωρεί ισοδύναμη κύρωση (βλ. ΔΕΚ απόφαση Marshall II της 2-08-1993, σελ. αιτιολογικής έκθεσης 4) ... Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει με ενάργεια ότι ο ίδιος ο κοινοτικός νομοθέτης θεωρεί την καταβολή αποζημίωσης για παραβίαση κοινοτικής προέλευσης κανόνων δικαίου ως απολύτως επαρκή μορφή ένδικης προστασίας ισοδύναμη προς κάθε μία από τις δύο αρχές (προσωρινά μέτρα και απαγγελία της ακυρότητας) ιδίως όταν η αποτροπή ή εκ των υστέρων ανατροπή μίας κατάστασης οφειλόμενης σε ενέργειες αντίθετες προς τις διατάξεις των ως άνω οδηγιών έρχεται σε προφανή αντίθεση προς την αρχή της αναλογικότητας ή το δημόσιο συμφέρον (σελ. 5 αιτιολογικής έκθεσης) ... . Επιπλέον το γεγονός ότι τα κράτη μέλη μπορούν να επιλέξουν τη μία ή την άλλη μορφή θεραπείας (ακύρωση ή επιδίκαση αποζημίωσης) δε θίγει κατά την αντίληψη του κοινοτικού νομοθέτη την πλήρη αποτελεσματικότητα και την ομοιόμορφη εφαρμογή των κοινοτικών διατάξεων εντός των κρατών μελών (σελ. 5 αιτιολογικής έκθεσης) ... . Στην παράγραφο 1 ρυθμίζονται οι περαιτέρω συνέπειες της μη ακυρότητας των νέων μετοχών που εκδόθηκαν συνεπεία των αυξήσεων κεφαλαίου και της διατήρησης, από τους κατόχους τους, όλων των δικαιωμάτων που απορρέουν από τις μετοχές αυτές με στόχο να παρασχεθεί στους τυχόν θιγέντες από τις ως άνω αυξήσεις κεφαλαίου δραστική και ισοδύναμη προστασία υπό τη μορφή της πλήρους αποζημίωσης (σελ. 9 αιτιολογικής έκθεσης) ... ενώ παράλληλα διευκολύνει (η προτεινόμενη ρύθμιση) τη δυνατότητα παροχής δραστικής ένδικης προστασίας, απόλυτα ισοδύναμης προς την από πολλές πλευρές ανεπιεική (για τους λόγους που προαναφέρθηκαν) επαναφορά της προηγούμενης κατάστασης (σελ. 11 αιτιολογικής έκθεσης) ... . Τέλος επισημαίνεται στην ίδια αιτιολογική έκθεση ότι η ρύθμιση διευκολύνει δικονομικά τη διεκδίκηση της αποζημίωσης δεδομένου ότι θα υπάρχει μόνο ένας και φερέγγυος αντίδικος των εναγόντων, οι οποίοι έτσι δε θα βαρύνονται με την απόδειξη υπαιτιότητας άλλων εμπλεκομένων προσώπων, έναντι των οποίων σε αντίθεση με το Ελληνικό Δημόσιο θα ήταν ενδεχομένως εκτεθειμένοι σε κινδύνους αφερεγγυότητας (σελ. 10 αιτιολογικής έκθεσης) ...".
Κατά την έννοια της δεύτερης παραγράφου του ανωτέρω άρθρου, προϋπόθεση για την άσκηση της προβλεπόμενης αγωγής αποζημιώσεως κατά του Ελληνικού Δημοσίου αποτελεί η εκ μέρους αυτού τούτου του ενάγοντος μετόχου της ανώνυμης εταιρίας προγενέστερη (μέχρι 31-12-1998) δικαστική αμφισβήτηση της αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου και δεν αρκεί και η εκ μέρους άλλου μετόχου της ίδιας εταιρίας εμπρόθεσμη άσκηση των οικείων ένδικων βοηθημάτων. Η ερµηνεία αυτή στηρίζεται πρωτίστως στη γραµµατική διατύπωση του άρθρου 28 του ν. 2685/1999, το οποίο τόσο στο δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 1, όσο και στο δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 2 αναφέρεται κατά τρόπο οµοιόµορφο στους "κατά το χρόνο αυξήσεως του κεφαλαίου µετόχους των ανωτέρω εταιριών", ρυθµίζοντας ενιαίως το δικαίωµα αποζηµίωσης των παλαιών µετόχων και συναρτώντας ευθέως τούτο προς την τήρηση από αυτούς (και όχι απλώς από κάποιον ή από ορισµένους εξ αυτών) προηγούµενης επιµέλειας δικαστικής αµφισβήτησης του κύρους των αποφάσεων που φέρονται ότι τους ζηµίωσαν. Εάν ο Νοµοθέτης ήθελε, από τις ενέργειες των µετόχων που προσέβαλαν την απόφαση για αύξηση του µετοχικού κεφαλαίου της εταιρίας, να επωφελούνται και οι µέτοχοι που αδράνησαν, θα είχε εκφρασθεί διαφορετικά και δεν θα προσδιόριζε τους δικαιούχους της αποζηµίωσης µε έκφραση ταυτοσήµου περιεχοµένου µε εκείνη που χρησιµοποίησε για όσους αµφισβήτησαν το κύρος της αυξητικής του κεφαλαίου απόφασης. Στο ίδιο δε συµπέρασµα οδηγεί και η τελολογική ερµηνεία της ανωτέρω διατάξεως, µε την οποία επιδιώκεται η ταχεία εκκαθάριση των διαφορών που ανέκυψαν από την γενόµενη κατά παράβαση του Κοινοτικού Δικαίου αύξηση του µετοχικού κεφαλαίου των ανωτέρω εταιριών, µε τον όρο ότι αυτές είχαν προσλάβει δικαστικό χαρακτήρα πριν από την εισαγωγή της νέας ρύθµισης.
Εξάλλου, εάν μία ανώνυμη εταιρία υπήχθη, ως υπερχρεωμένη, στις διατάξεις του άρθρου 7 του Ν. 1386/1983 και το μετοχικό της κεφάλαιο ηυξήθη με διοικητική πράξη και όχι με απόφαση της γενικής της συνέλευσης (κατά παράβαση της ανωτέρω Οδηγίας), παλαιός δε μέτοχος αυτής, θεωρούσε ότι ζημιώθηκε εκ τούτου, είχε δυνατότητα δικαστικής προσφυγής έκτοτε, ήτοι από του χρόνου κατά τον οποίο έλαβαν χώραν τα φερόμενα ως ζημιογόνα γι' αυτόν πραγματικά περιστατικά (στην προκειμένη περίπτωση από των ετών 1984, 1986 και 1987 που εκδόθηκαν οι φερόμενες ως ζημιογόνες διοικητικές πράξεις). Ενόψει τούτων ο αποκλεισμός της υπαγωγής στη ρύθμιση του άρθρου 28 Ν. 2685/1999 όσων προσώπων (μετόχων) δεν είχαν αμφισβητήσει δικαστικώς την υπαγωγή της ανώνυμης εταιρίας στον νόμο 1386/1983 ή την βάση αυτού αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου μέχρι της 31-12-1998 (ουσιαστικώς μέχρι της ψηφίσεως του Ν. 2685/1999), δεν είναι ασύμφωνος προς το Σύνταγμα ή προς το Κοινοτικό Δίκαιο ή προς την Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, αφού καμιά από τις τυπικώς υπέρτερες αυτές πηγές δικαίου δεν αποκλείει την αποδυνάμωση δικαιωμάτων στη βάση της παρόδου μακρού χρόνου από τότε που αυτά γεννήθηκαν και κατέστη δυνατή η δικαστική επιδίωξή τους, σε συνδυασμό με αντίστοιχη μακρόχρονη αδράνεια του δικαιούχου, η οποία, προκειμένου για περιπτώσεις υπαγόμενες στη ρύθμιση του νέου Νόμου, είναι υπερδεκαετής (βλ. αιτιολογική έκθεση, εισαγωγή παρ. 5). Ενόψει τούτων το Εφετείο που έκρινε απορριπτέα την ως άνω αγωγή για τον προαναφερθέντα λόγο και απέρριψε την έφεση του αναιρεσείοντος ενάγοντος κατά της 6276/2003 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών που όμοια είχε κρίνει δεν παραβίασε τις προεκτεθείσες διατάξεις του άρθρου 28 του ν. 2685/1999 γι' αυτό και οι παραπεμφθέντες στην Ολομέλεια λόγοι της αναίρεσης πρώτος, δεύτερος και τρίτος του κυρίου δικογράφου και πρώτος και δεύτερος του δικογράφου των προσθέτων λόγων από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. με τους οποίους υποστηρίζονται τ'αντίθετα είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι.
Ένα μέλος του Δικαστηρίου ο Αρεοπαγίτης Γεώργιος Γεωργέλλης έχει την ακόλουθη γνώμη: Η προβλεπόμενη στην ανωτέρω διάταξη (άρθρο 28 του ν. 2685/1999 πλήρης αποζημίωση εναντίον του Δημοσίου κατά τις περί αδικοπραξιών διατάξεις, των παλαιών μετόχων, αποτελεί την αποτελεσματική ισοδύναμη δικαστική προστασία των παλαιών μετόχων από την θεσπιζόμενη εγκυρότητα των άκυρων μετοχών που προήλθαν από αύξηση μετοχικού κεφαλαίου κατά παράβαση των διατάξεων της Οδηγίας 77/91/ΕΟΚ και την εντεύθεν ενδεχόμενη ζημία των μετόχων, η οποία ισοδύναμη δικαστική προστασία είναι αναγκαία για τη συμβατότητα της ρύθμισης προς το κοινοτικό δίκαιο και τις γενικές τούτου αρχές της ασφάλειας δικαίου, της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης και της αναλογικότητας. Έτσι με τις υπ' αριθ. 1176/2004 και 31/2002 αποφάσεις της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου κρίθηκε ότι η ανωτέρω ρύθμιση του άρθρου 28 παρ.1 και 2 του ν. 2685/1999 δεν αντίκειται στο κοινοτικό δίκαιο και μάλιστα στο άρθρο 25 της Οδηγίας 77/91/13.12.1976/ΕΟΚ γιατί ανταποκρίνεται πλήρως στις γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου και δη της ασφάλειας δικαίου, της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης και της αναλογικότητας, ενόψει της αποτελεσματικής και ισοδύναμης δικαστικής προστασίας που επιτυγχάνεται με την προβλεπόμενη αποζημίωση. Όμως όπως προεκτέθηκε, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 28 παρ. 2 εδ. β όπως αυτή κατά τα ανωτέρω ερμηνεύεται, η άσκηση αγωγής για την προβλεπόμενη αποζημίωση από τους παλαιούς μετόχους τελεί υπό την προϋπόθεση ότι κατά την 31-12-1998 είτε εκκρεμούσε ασκηθείσα από τους παλαιούς μετόχους αίτηση ή προσφυγή ακύρωσης ή αγωγή αναγνωρίσεως της ακυρότητας της αυξήσεως κεφαλαίου είτε είχε εκδοθεί αμετάκλητη απόφαση με την οποία έγινε δεκτή τέτοια αίτηση, ή προσφυγή ή αγωγή των ανωτέρω προσώπων. Με την ρύθμιση όμως αυτή αποκλείονται της αποζημίωσης καίτοι υφίστανται τις συνέπειες της εγκυροποίησης των άκυρων μετοχών με την ίδια διάταξη, οι θιγόμενοι παλαιοί μέτοχοι που δεν είχαν ασκήσει μέχρι τις 31-12-1998 ήτοι ακόμη και πριν την έναρξη της ισχύος του νόμου 2685/1999 (18-2-1999) αίτηση ή προσφυγή ακύρωσης ή αγωγή αναγνωρίσεως της ακυρότητας της αύξησης του κεφαλαίου. Έτσι όμως για την κατηγορία των τελευταίων αυτών μετόχων δεν παρέχεται καμία ισοδύναμη δικαστική προστασία σε αντιστάθμισμα της εγκυροποίησης των άκυρων μετοχών που προήλθαν από αύξηση κεφαλαίου κατά τρόπο που αντιβαίνει προς τις διατάξεις της ανωτέρω υπερνομοθετικής ισχύος Δεύτερης Οδηγίας 77/91/ΕΟΚ και έτσι στην ουσία καταργείται το περιουσιακό δικαίωμα (αξίωση αποζημίωσης) από την ενδεχόμενη βλάβη τους με την εγκυροποίηση από το νόμο των άκυρων μετοχών, το οποίο περιουσιακό δικαίωμα πηγάζει από την παραβίαση της ως άνω Οδηγίας. Βεβαίως είναι ενδεχόμενο ορισμένοι από τους παλαιούς μετόχους που δεν υπέβαλαν μέχρι τις 31-12-1998 αίτηση ή προσφυγή ακύρωσης ή αγωγή αναγνωρίσεως της ακυρότητας της αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου να είχαν αποδεχθεί ρητά ή σιωπηρά την κατά τον ανωτέρω τρόπο αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου οπότε να μη δικαιολογείται η προβολή αξίωσης αποζημίωσης ή να συντρέχουν στο πρόσωπό τους άλλες ειδικές περιστάσεις που να καθιστούν πλέον καταχρηστική την άσκηση αγωγής για αποζημίωση. Είναι όμως επίσης ενδεχόμενο να μη συντρέχει και κανένας λόγος αποκλεισμού της αξίωσης αποζημίωσης παρά το γεγονός ότι μέχρι της 31-12-1998 δεν είχε προσβληθεί η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου. Η συνδρομή ή μη όμως λόγων που ενδεχομένως αποκλείουν την αξίωση αποζημίωσης θα πρέπει να κριθεί σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση από τον Εθνικό Δικαστή και δεν μπορεί για τους λόγους που προεκτέθηκαν να αποκλείεται εκ των προτέρων και μάλιστα χωρίς καμία διάκριση, η αξίωση αποζημίωσης με διάταξη νόμου, εκ μόνου του γεγονότος της μη προσβολής της αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου από τον παλαιό μέτοχο μέχρι το ως άνω χρονικό σημείο (Βλ. σχετ. ΔΕΚ απόφαση της 23-3-2000, υπόθεση 373/1997 Δ. Διαμαντή με την οποία κρίθηκε ότι το κοινοτικό δίκαιο δεν απαγορεύει στα εθνικά δικαστήρια να εφαρμόζουν διάταξη του εθνικού δικαίου βάσει της οποίας μπορούν να εκτιμούν κατά πόσο ένα δικαίωμα που απορρέει από κοινοτική διάταξη ασκείται καταχρηστικά).
Συνεπώς η ανωτέρω ρύθμιση κατά το μέρος που εξετάζεται δεν είναι συμβατή προς το κοινοτικό δίκαιο και συγκεκριμένα προς την ανωτέρω διάταξη της Κοινοτικής Οδηγίας και τις γενικές αρχές του δικαίου τούτου, της ασφάλειας δικαίου, της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης και της αναλογικότητας. Η ίδια διάταξη κατά το ίδιο μέρος είναι αντίθετη και προς το υπερνομοθετικής ισχύος άρθρο 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Σύμβασης περί προστασίας των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών που κυρώθηκε με το ν. 2329/1953 (πρώτη κύρωση) και με το ν.δ. 53/1974 (δεύτερη κύρωση) που ορίζει στην πρώτη παράγραφό του ότι "παν φυσικόν ή νομικόν πρόσωπον δικαιούται σεβασμού της περιουσίας του. Ουδείς δύναται να στερηθεί της ιδιοκτησίας αυτού ειμή δια λόγους δημοσίας ωφελείας και υπό τους προβλεπόμενους υπό του νόμου και των γενικών αρχών του διεθνούς δικαίου" καθώς και προς το άρθρο 17 του συντάγματος που ορίζει "παρ. 1. Η ιδιοκτησία τελεί υπό την προστασία του κράτους τα δικαιώματα όμως που απορρέουν από αυτή δεν μπορούν να ασκούνται σε βάρος του γενικού συμφέροντος και παρ. 2. Κανένας δεν στερείται την ιδιοκτησία του παρά μόνο για δημόσια ωφέλεια που έχει αποδειχθεί με προσήκοντα τρόπο, όταν και όπως ο νόμος ορίζει και πάντοτε αφού προηγηθεί πλήρης αποζημίωση που να ανταποκρίνεται στην αξία την οποία είχε το απαλλοτριούμενο ...". Επομένως η ανωτέρω διάταξη κατά το μέρος που εξαρτά την άσκηση της αγωγής αποζημίωσης από τους παλαιούς μετόχους από την προϋπόθεση ότι την 31-12-1998 είτε εκκρεμούσε ασκηθείσα από αυτούς αίτηση ή προσφυγή ακύρωσης ή αγωγή αναγνωρίσεως της ακυρότητας της αύξησης κεφαλαίου είτε είχε εκδοθεί αμετάκλητη απόφαση με την οποία έγινε δεκτή τέτοια αίτηση ή προσφυγή ή αγωγή των μετόχων αυτών είναι για τους λόγους που προεκτέθηκαν ανίσχυρη και δεν εφαρμόζεται.
Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω κατά τη μειοψηφούσα γνώμη το Εφετείο παραβίασε την ανωτέρω διάταξη του άρθρου 28 παρ. 2 εδ. β' του Ν. 2685/1999 δια της εφαρμογής της ενώ αυτή για τους λόγους που προεκτέθηκαν κατά το ανωτέρω μέρος της δεν ισχύει γι' αυτό και οι σχετικοί λόγοι αναιρέσεως του κυρίου δικογράφου, πρώτος, δεύτερος και τρίτος και του δικογράφου των προσθέτων λόγων, πρώτος και δεύτερος από τον αριθ. 1 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ. που παραπέμφθηκαν στην Ολομέλεια είναι βάσιμοι και έπρεπε να γίνουν δεκτοί.
Κατόπιν τούτων, σύμφωνα με τη γνώμη που επικράτησε και εφόσον οι λοιποί λόγοι της αναίρεσης έχουν ήδη απορριφθεί με την 1540/2007 απόφαση του Α2 Πολιτικού Τμήματος πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως. Τα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων πρέπει να επιβληθούν σε βάρος του αναιρεσείοντος λόγω της ήττας του (άρθρ 176 και 183 Κ.Πολ.Δ.) μειωμένα δε ως προς το Ελληνικό δημόσιο σύμφωνα με το άρθρο 22 ν. 3693/1957.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 30 Νοεμβρίου 2005 αίτηση του Χ για αναίρεση της 4448/2005 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων τα οποία ορίζει στο ποσό των τριακοσίων πενήντα (350) ευρώ για το Ελληνικό Δημόσιο και των χιλίων οκτακοσίων (1.800) ευρώ για κάθε μία των λοιπών.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 14 Μαΐου 2009 και δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 23 Ιουνίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Δικαστική αμφισβήτηση της αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου.
| null | null | 1
|
Αριθμός 17/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Σε Τακτική Ολομέλεια
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές της Α' Σύνθεσης: Βασίλειο Νικόπουλο, Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δημήτριο Κανελλόπουλο, Ηλία Γιαννακάκη, Γεώργιο Πετράκη, Αντιπροέδρους, Ρένα Ασημακοπούλου, Ιωάννη Ιωαννίδη, Ειρήνη Αθανασίου, Ιωάννη-Σπυρίδωνα Τέντε, Αθανάσιο Κουτρομάνο, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Βασίλειο Φούκα, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Ζαίρη, Βιολέττα Κυτέα, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ελένη Σπίτσα, Αντώνιο Αθηναίο, Νικόλαο Κωσταντόπουλο, Γεώργιο Γεωργέλλη - Εισηγητή, Δημήτριο Μουστάκα, Δημήτριο Μαζαράκη, Χαράλαμπο Αθανασίου και Σαράντη Δρινέα, Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της Σύνθεσης).
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 22 Ιανουαρίου 2008 με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου για να δικάσει μεταξύ:
Του καλούντος - αναιρεσείοντος: Χ, κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Μιχαηλίδη.
Της καθής η κλήση - αναιρεσιβλήτου: Ψ, κατοίκου ..., την οποία εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος της Ιωάννης Βρέλλος.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 17.07.2003 αγωγή της καθής η κλήση, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Πειραιά. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 5269/2004 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 1164/2005 του Εφετείου Πειραιώς. Την αναίρεση των δύο αποφάσεων ζήτησε ο αναιρεσείων - καλών με την από 06.03.2007 αίτησή του. Στη συνέχεια εκδόθηκε η 1198/2008 απόφαση του Γ' Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου τους δεύτερο, πρώτο, δεύτερο μέρος, πέμπτο και έβδομο λόγους αναίρεσης της προαναφερόμενης αίτησης για αναίρεση της 1164/2005 απόφασης του Εφετείου Πειραιά. Μετά την πιο πάνω απόφαση και την από 10.07.2008 κλήση του αναιρεσείοντος η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω.
Οι πληρεξούσιοί τους ανέπτυξαν και προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς τους, που αναφέρονται στις προτάσεις τους και ζήτησαν ο μεν του αναιρεσείοντος την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης, ο δε της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο, πρότεινε ότι οι από το άρθρο 559 αριθμ.1 και 19 Κ.Πολ.Δ. λόγοι αναιρέσεως είναι βάσιμοι, πρέπει να γίνουν δεκτοί και να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση. Κατόπιν αυτών ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στους πιο πάνω πληρεξουσίους των διαδίκων, οι οποίοι αναφέρθηκαν σε αυτά που προηγούμενα είχαν αναπτύξει.
Κατά την 14η Μαΐου 2009, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απόντες οι Αρεοπαγίτες Ιωάννης Ιωαννίδης, Ειρήνη Αθανασίου, Ιωάννης - Σπυρίδων Τέντες, Νικόλαος Κωνσταντόπουλος και Δημήτριος Μουστάκας, οι οποίοι δήλωσαν κώλυμα αρμοδίως, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ. 2 του ν.1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν. 3659/2008.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Με την υπ. αριθ. 1198/2008 απόφαση του Γ' Πολιτικού Τμήματος, αφού απορρίφθηκε ως απαράδεκτη η από 6-3-2007 αίτηση αναίρεσης του Χ κατά το μέρος που απευθυνόταν κατά της υπ. αριθ. 5269/2005 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πειραιά και κατά των δεύτερου τρίτης, τετάρτης και πέμπτης των αναιρεσιβλήτων, παραπέμφθηκαν στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, σύμφωνα με το άρθρο 563 παρ. 2 εδ.β' Κ.Πολ.Δ., οι δεύτερος, κατά το πρώτο και δεύτερο μέρος του, πέμπτος και έβδομος λόγοι της ως άνω αίτησης για αναίρεση της 1164/2005 απόφασης του Εφετείου Πειραιώς, γιατί κρίθηκε ότι με τους ως άνω λόγους δημιουργείται ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος. Το ζήτημα που δημιουργείται είναι: αν το μέτρο που ορίστηκε με την προσωρινή διαταγή συνίσταται στην απαγόρευση διάθεσης του πράγματος (μεταβολής της νομικής του κατάστασης) η μεταγενέστερη της προσωρινής διαταγής διάθεση (εκποίηση) πλήττεται με ακυρότητα, η οποία θεμελιώνεται στο άρθρο 175 ή στο άρθρο 176 Α.Κ., καθώς και αν η ακυρότητα αυτή ισχύει και παρά τη μη μεταγραφή της προσωρινής διαταγής στο οικείο βιβλίο κατασχέσεων, κατά το χρόνο της διάθεσης, και την επικαλούμενη καλή πίστη εκείνου προς τον οποίο έγινε η διάθεση.
Κατά μεν το άρθρο 175 εδάφ. α ΑΚ, η διάθεση ενός αντικειμένου είναι άκυρη, αν ο νόμος την απαγορεύει, κατά δε το επόμενο άρθρο 176, αν την απαγόρευση του προηγούμενου άρθρου έχει τάξει δικαστική απόφαση, ισχύει ό,τι και στην απαγόρευση από το νόμο. Εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 691 παρ. 2 και 700 παρ. 3 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι η προσωρινή διαταγή που εκδίδεται από το δικαστήριο στα πλαίσια της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων και καθορίζει τα ασφαλιστικά μέτρα που πρέπει να ληφθούν αμέσως, μέχρι να εκδοθεί η απόφαση, για την εξασφάλιση του δικαιώματος ή την προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης, δεν είναι δικαστική απόφαση, αφού δεν περιέχει καμιά αυθεντική διάγνωση της έννομης σχέσης που ρυθμίζει, στερείται των κατά το άρθρο 93 παρ.3 του Συντάγματος και 305 του ΚΠολΔ στοιχείων της δικαστικής απόφασης, που ανάγονται από το νόμο σε προϋποθέσεις του κύρους αυτής και επίσης δεν υποβάλλεται σε δημοσίευση, η οποία αποτελεί, κατά το άρθρο 313 παρ. 1 ΚΠολΔ, προϋπόθεση του υπαρκτού της δικαστικής απόφασης. Είναι όμως τίτλος εκτελεστός, από αυτούς που αναφέρονται στο άρθρο 904 παρ. 2 περ. ζ' Κ.Πολ.Δ. Περαιτέρω, τα ανωτέρω άρθρα 691 παρ. 2 και 700 παρ. 3 ΚΠολΔ ορίζουν, ότι οι προσωρινές διαταγές διαλαμβάνουν "τα μέτρα που πρέπει να ληφθούν αμέσως έως την έκδοση της απόφασης του δικαστηρίου για την εξασφάλιση ή τη διατήρηση του δικαιώματος ή τη ρύθμιση της κατάστασης" και ότι "εκτελούνται μόλις καταχωριστούν, κάτω από την αίτηση ή στα πρακτικά, με βάση σημείωση του δικαστή που τις εξέδωσε". Οι διατάξεις αυτές καθιερώνουν τη δεσμευτικότητα των προσωρινών διαταγών, με την έννοια ότι αρνούνται να προσδώσουν έννομες συνέπειες σε πράξεις που αντίκεινται στο περιεχόμενό τους και επιβάλλουν σιωπηρώς την ακυρότητα, ως κύρωση της παράβασής τους. Από αυτά παρέπεται, ότι αν το μέτρο που ορίστηκε με την προσωρινή διαταγή και παραβιάστηκε, συνίσταται στην απαγόρευση διάθεσης του πράγματος (μεταβολής της νομικής του κατάστασης), η μεταγενέστερη της προσωρινής διαταγής διάθεση (εκποίηση) πλήττεται με ακυρότητα, η οποία θεμελιώνεται όχι στο άρθρο 175 ΑΚ, αφού ο νόμος (άρθρα 691 παρ. 2 και 700 παρ. 3 ΚΠολΔ) δεν προβλέπει ακυρότητα της απαγορευμένης με προσωρινή διαταγή διάθεσης, αλλά στο άρθρο 176 ΑΚ, σε συνδυασμό με το άρθρο 691 παρ. 2 ΚΠολΔ, κατ' αναλογία με τα ισχύοντα επί δικαστικής απόφασης, με την οποία προσομοιάζει, χωρίς να είναι η προσωρινή διαταγή. Περαιτέρω, κατά μεν την παρ. 1 του άρθρου 715 Κ.Πολ.Δ., "απαγορεύεται και είναι άκυρη υπέρ εκείνου που επέβαλε την κατάσχεση η διάθεση των πραγμάτων που κατασχέθηκαν από εκείνον σε βάρος του οποίου έγινε η κατάσχεση", κατά δε την παρ. 3 του ίδιου άρθρου, "Στη συντηρητική κατάσχεση ακινήτου, πλοίου, αεροσκάφους ή εμπράγματου δικαιώματος, επάνω σ' αυτά, η ακυρότητα που αναφέρεται στην παρ. 1 ισχύει ως προς τους τρίτους, μόνον αν κατά το χρόνο της διάθεσης είχε γίνει εγγραφή της κατάσχεσης στο βιβλίο κατασχέσεων, στο νηολόγιο ή στο μητρώο αεροσκαφών". Από τις διατάξεις, αυτές, οι οποίες, κατά ρητή παραπομπή του νομοθέτη (άρθρο 727 ΚΠολΔ), τυγχάνουν εφαρμογής και επί δικαστικής μεσεγγύησης, που αντικατέστησε "τη συντηρητική κατάσχεση επί σκοπώ διεκδικήσεως" του προϊσχύσαντος δικαίου, συνάγεται ότι με αυτές τίθεται, χάριν της ασφάλειας των συναλλαγών, ως προϋπόθεση ισχύος, ως προς τους τρίτους, της ακυρότητας διάθεσης (η οποία είναι έννοια ευρύτερη της απαλλοτρίωσης και περιλαμβάνει οποιαδήποτε μεταβίβαση, σύσταση, επιβάρυνση και γενικώς νομική μεταβολή) των πραγμάτων που τέθηκαν υπό δικαστική μεσεγγύηση, η εγγραφή της απόφασης με την οποία διατάχθηκε η θέση του πράγματος υπό δικαστική μεσεγγύηση στα βιβλία κατασχέσεων της περιφέρειας του τόπου, όπου βρίσκεται το ακίνητο, κατά τον χρόνο της διάθεσης. Επομένως, η προσωρινή διαταγή, που εκδίδεται στα πλαίσια της δίκης των ασφαλιστικών μέτρων για τη θέση του πράγματος υπό δικαστική μεσεγγύηση, ως συνάρτηση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων και τελολογικό παρεπόμενο της αντίστοιχης απόφασης, αποτελεί το πρόσφορο μέσο προς πραγμάτωση του με το ασφαλιστικό μέτρο επιδιωκόμενου σκοπού και δε μπορεί να είναι περισσότερο εξασφαλιστική από την ίδια την απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων. Έτσι η απαγόρευση, με προσωρινή διαταγή, της νομικής μεταβολής ακινήτου ή εμπράγματου δικαιώματος σ' αυτό, ισχύει έναντι των τρίτων με την προϋπόθεση ότι σημειώθηκε προηγουμένως η προσωρινή διαταγή στα αντίστοιχα δημόσια βιβλία κατασχέσεων, σύμφωνα με την ως άνω διάταξη του άρθρου 715 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ. η οποία εφαρμόζεται αναλόγως. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφασή του, το Εφετείο επικύρωσε την εκκληθείσα 5269/2004 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου, η οποία, αφού δέχθηκε σχετική αγωγή της με το υπ. αριθ. ... συμβολαιογραφικό προσύμφωνο αγοράστριας - πρώτης των αναιρεσιβλήτων, προέβη σε ακύρωση των ... και ... συμβολαίων της συμβολαιογράφου Πειραιά Πελαγίας Λεοντιάδου, που μεταγράφηκαν στα οικεία βιβλία μεταγραφών στις 28-11-2002, με τα οποία συνομολογήθηκε κατάργηση της σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας της περιγραφόμενης στην απόφαση οικοδομής και μεταβίβαση προς τον εναγόμενο και ήδη αναιρεσείοντα του ποσοστού των 333,30/1000 εξ αδιαιρέτου επί του οικοπέδου, που αντιστοιχεί στην οριζόντια ιδιοκτησία του επίσης στην απόφαση αναφερόμενου ορόφου της οικοδομής αυτής, κυριότητας της πρώτης εναγομένης. Διότι, δέχθηκε το Εφετείο, η ακυρότητα προήλθε από το γεγονός ότι οι δικαιοπραξίες, που περιέχονται στα ως άνω 2863/27-11-2002 και ... συμβόλαια, έλαβαν χώρα την 28-11-2002, ενώ ίσχυε ακόμα η από 6-11-2002 προσωρινή διαταγή του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά, η οποία χορηγήθηκε κατά τη συζήτηση της με αριθ. εκθ. κατ. 6237/2002 αίτησης ασφαλιστικών μέτρων για τη θέση υπό δικαστική μεσεγγύηση του διαμερίσματος της με το ανωτέρω προσύμφωνο αγοράστριας αιτούσης και ήδη πρώτης αναιρεσίβλητης κατά της καθής ιδιοκτήτριας τούτου, και με την οποία η τελευταία, που έλαβε γνώση της προσωρινής αυτής διαταγής όταν χορηγήθηκε, στις 6-11-2002, αποστερήθηκε προσωρινά, μέχρι τη δικάσιμο της 28-11-2002 και μετέπειτα μέχρι την έκδοση της 822/3-2-2003 απόφασης των ασφαλιστικών μέτρων, της εξουσίας να μεταβάλει τη νομική κατάσταση του ανωτέρω επίδικου ακινήτου και να διαθέτει αυτό. Επίσης, δέχθηκε το Εφετείο, ότι το γεγονός ότι η παραπάνω προσωρινή διαταγή δεν σημειώθηκε στα βιβλία μεταγραφών, δεν θεραπεύει την ακυρότητα των δικαιοπραξιών που προαναφέρθηκαν, οι οποίες ισχύουν και έναντι του τρίτου και ήδη αναιρεσείοντος, σε σχέση με την ενάγουσα αγοράστρια του διαμερίσματος και την πρώτη των εναγομένων. Έτσι που έκρινε το Εφετείο και δέχθηκε ότι ίσχυε ως προς τον αναιρεσείοντα καλόπιστο τρίτο η ανωτέρω απαγόρευση χωρίς την εγγραφή της προσωρινής διαταγής στα βιβλία κατασχέσεων, παραβίασε ευθέως τις διατάξεις των άρθρων 175, 176 ΑΚ και 715 παρ. 1, 3 ΚΠολ.Δ. αλλά και εκ πλαγίου καθόσον στέρησε την απόφασή του νόμιμης βάσης, αφού δεν διέλαβε σ' αυτή επαρκείς αιτιολογίες οι οποίες να στηρίζουν το διατακτικό της, γι' αυτό και οι σχετικοί λόγοι της αναίρεσης, δεύτερος, κατά το πρώτο και δεύτερο μέρος του, έβδομος κατ' ορθή εκτίμηση του περιεχομένου τους από τους αριθ. 1 και 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ και πέμπτος από τον αριθ. 1 του ίδιου άρθρου που παραπέμφθηκαν στην Ολομέλεια, είναι βάσιμοι.
Συνεπώς η προσβαλλόμενη απόφαση πρέπει ν' αναιρεθεί κατά παραδοχή των λόγων τούτων. Μετά από αυτά και ενόψει του ότι με την παραπεμπτική απόφαση δεν έχουν κριθεί οι λοιποί λόγοι της αναίρεσης, πρέπει να αναπεμφθεί η υπόθεση στο Γ' Πολιτικό Τμήμα του Αρείου Πάγου για να αποφασίσει επ' αυτών.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 1164/2005 απόφαση του Εφετείου Πειραιώς, κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό μέρος.
Αναπέμπει την υπόθεση στο Γ' Πολιτικό Τμήμα του Αρείου Πάγου, για να αποφασίσει για τους λοιπούς λόγους αναιρέσεως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 14 Μαΐου 2009.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 23 Ιουνίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Απαγόρευση διαθέσεως πράγματος - ακυρότητα κατ' αρθ. 175, 176 Α.Κ.
| null | null | 0
|
Αριθμός 18/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΕ ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές της Α' Σύνθεσης: Βασίλειο Νικόπουλο, Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δημήτριο Κανελλόπουλο, Ηλία Γιαννακάκη, Γεώργιο Πετράκη, Αντιπροέδρους, Ρένα Ασημακοπούλου, Ιωάννη Ιωαννίδη, Ειρήνη Αθανασίου, Ιωάννη-Σπυρίδωνα Τέντε, Αθανάσιο Κουτρομάνο, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Βασίλειο Φούκα, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Ζαίρη, Βιολέττα Κυτέα, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ελένη Σπίτσα- Εισηγήτρια, Αντώνιο Αθηναίο, Νικόλαο Κωσταντόπουλο, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Μουστάκα, Δημήτριο Μαζαράκη, Χαράλαμπο Αθανασίου και Σαράντη Δρινέα, Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της Σύνθεσης).
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 22 Ιανουαρίου 2008, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου για να δικάσει μεταξύ:
Του καλούντος - αναιρεσείοντος: Σωτηρίου Μαρίνη του Νικολάου, κατοίκου Αθηνών, ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αλέξιο Σωτηρόπουλο.
Των καθών η κλήση - αναιρεσιβλήτων: 1) Χ1, κατοίκου ..., 2) Χ2, κατοίκου ... και 3) Χ3, κατοίκου ..., ως ειδικού επιτρόπου του ανηλίκου τέκνου της Χ1, οι οποίοι δεν εμφανίσθηκαν ούτε εκπροσωπήθηκαν από πληρεξούσιο δικηγόρο.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 14 Ιουνίου 2005 αγωγή του ήδη καλούντος-αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Ροδόπης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 99/2005 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 71/2007 του Εφετείου Θράκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε ο αναιρεσείων -καλών με την από 13 Φεβρουαρίου 2007 αίτησή του.
Στη συνέχεια εκδόθηκε η 1141/2008 απόφαση του Α1' Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου τους πρώτο και τρίτο λόγους της από 13.02.2007 αιτήσεως του Ψ για αναίρεση της 71/2007 αποφάσεως του Εφετείου Θράκης.
Μετά την πιο πάνω απόφαση και την από 01.10.2008 κλήση του καλούντος η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ανέπτυξε και προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς του, που αναφέρονται στις προτάσεις του και ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ότι οι από το άρθρο 559 αριθμ.1 λόγοι αναιρέσεως είναι αβάσιμοι και πρέπει να απορριφθούν.
Κατόπιν αυτών ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στον πιο πάνω πληρεξούσιο του αναιρεσείοντος, ο οποίος αναφέρθηκε σε αυτά που προηγούμενα είχε αναπτύξει.
Κατά την 14η Μαΐου 2009, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απόντες οι Αρεοπαγίτες Ιωάννης Ιωαννίδης, Ειρήνη Αθανασίου, Ιωάννης-Σπυρίδων Τέντες, Νικόλαος Κωνσταντόπουλος και Δημήτριος Μουστάκας, οι οποίοι δήλωσαν κώλυμα αρμοδίως, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ. 2 του ν.1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν.3659/2008.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Επειδή, με την από 1-10-2008 κλήση του αναιρεσείοντος Ψ, εισάγονται στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου οι εκ του αριθμού 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πρώτος και τρίτος λόγοι της από 13-2-2007 αιτήσεώς του για αναίρεση της 71/2007 αποφάσεως του Εφετείου Θράκης, οι οποίοι παραπέμφθηκαν σ'αυτή με την 1141/2008 απόφαση του Α1 Τμήματος του Αρείου Πάγου, λόγω λήψεως της (απορριπτικής) αποφάσεώς του με πλειοψηφία μιας ψήφου. Με τους λόγους αυτούς προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο, απορρίψαν την από 16-6-2005 αγωγή προσβολής πατρότητος του αναιρεσείοντος ως απαράδεκτη λόγω ελλείψεως ενεργητικής νομιμοποιήσεως αυτού για την άσκησή της, παραβίασε ευθέως την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 1469 περ. 5 του ΑΚ.
Επειδή, από τις με αριθμούς ..., ... και ...εκθέσεις επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Ροδόπης ... αποδεικνύεται ότι ακριβές αντίγραφο της από 1-10-2008 κλήσεως με πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου ορισμού δικασίμου για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας αποφάσεως και κλήση προς εμφάνιση κατ'αυτήν επιδόθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα στους αναιρεσιβλήτους, στην τρίτη τούτων υπό την ιδιότητά της ως ειδικής επιτρόπου της ανήλικης θυγατέρας της πρώτης εξ αυτών. Οι τελευταίοι, όμως, δεν εμφανίσθηκαν στο ακροατήριο κατά την εκφώνηση της υποθέσεως από τη σειρά του οικείου πινακίου δια πληρεξουσίου δικηγόρου, ούτε κατέθεσαν δήλωση μη παραστάσεως, κατ' άρθρο 242 παρ.2 ΚΠολΔ.
Συνεπώς, η συζήτηση της υποθέσεως πρέπει να προχωρήσει παρά την απουσία αυτών (ΚΠολΔ 576 παρ.2).
Επειδή, κατά το άρθρο 1469 ΑΚ, την ιδιότητα του τέκνου ως γεννημένου σε γάμο (τεκμήριο καταγωγής από γάμο- άρθρο 1465 ΑΚ), μπορούν να προσβάλλουν : 1) ο σύζυγος της μητέρας, 2) ο πατέρας ή η μητέρα του συζύγου, αν αυτός πέθανε χωρίς να έχει χάσει το δικαίωμα προσβολής, 3) το τέκνο, 4) η μητέρα του τέκνου, 5) ο άνδρας με τον οποίο η μητέρα, ευρισκόμενη σε διάσταση με το σύζυγό της, είχε μόνιμη σχέση με σαρκική συνάφεια κατά το κρίσιμο διάστημα της συλλήψεως. Το δικαίωμα του τελευταίου αυτού προσώπου να προσβάλει την ιδιότητα του τέκνου ως γεννημένο σε γάμο προβλέπεται στο νόμο υπό δύο προϋποθέσεις: α) η μητέρα να βρισκόταν σε διάσταση με το σύζυγό της και β) ο τρίτος να είχε μόνιμη σχέση με σαρκική συνάφεια με τη μητέρα. Και οι δύο αυτές προϋποθέσεις πρέπει να συνέτρεχαν κατά τον κρίσιμο χρόνο της συλλήψεως του τέκνου. Ο κατά την ανωτέρω έννοια περιορισμός του δικαιώματος του τρίτου δικαιολογείται από την ανάγκη διατηρήσεως της ενότητας της οικογένειας, όταν κανένα από τα άμεσα ενδιαφερόμενα μέλη της (σύζυγος, μητέρα, τέκνο) δεν έχει διάθεση ανατροπής της υφιστάμενης καταστάσεως. Η διάταξη του άρθρου 1469 ΑΚ, απαιτώντας, στην περίπτωση 5, ως όρο της εφαρμογής της την ύπαρξη διαστάσεως της μητέρας με το σύζυγό της κατά τη διάρκεια του κρίσιμου χρόνου για τη σύλληψη, άρα υποθέτουσα ύπαρξη γάμου κατά το χρόνο αυτό, δεν καλύπτει την περίπτωση κατά την οποία τρίτος προσβάλλει την ιδιότητά τέκνου ως γεννημένου σε γάμο, ο οποίος τελέσθηκε μετά το κρίσιμο για τη σύλληψή του χρονικό διάστημα. Συναφώς, ενόψει του προεκτεθέντος σκοπού του νομοθέτη και του αυστηρού γράμματος της ειρημένης διατάξεως, ηθελημένα ο νομοθέτης δεν επεξέτεινε την ισχύ της ρυθμίσεως του άρθρου 1469 περ. 5 και στην προαναφερθείσα περίπτωση ήτοι δεν χορήγησε το δικαίωμα και τη συναφή ενεργητική νομιμοποίηση στον άνδρα που είχε σαρκική συνάφεια με την άγαμη κατά τον κρίσιμο χρόνο της συλλήψεως μητέρα, η οποία κατά τον χρόνο του τοκετού ήταν έγγαμη, και ως εκ τούτου δεν υφίσταται ακούσιο κενό, το οποίο θα πρέπει να καλυφθεί με ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 1469 περ. 5 ΑΚ ή έστω με διασταλτική ερμηνεία της διατάξεως αυτής. Στην προκειμένη περίπτωση, ο αναιρεσείων με την από 14-6-2005 αγωγή του ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ροδόπης προσέβαλε την ιδιότητα του γεννηθέντος την 17-9-1999 τέκνου της πρώτης εναγομένης ήδη αναιρεσίβλητης Χ1, ως γεννημένου σε γάμο αυτής με τον δεύτερο εναγόμενο, ήδη αναιρεσίβλητο, Χ2, επιδιώκοντας την ανατροπή του τεκμηρίου της καταγωγής του τέκνου από το γάμο αυτό, ο οποίος τελέστηκε στις 2-5-1999. Την αγωγή του δε στηρίζει στον ισχυρισμό ότι αυτός είναι ο φυσικός πατέρας του τέκνου, αφού κατά το κρίσιμο διάστημα της συλλήψεως αυτού ήτοι από τον Νοέμβριο 1998 έως και τον Μάρτιο 1999, διατηρούσε μόνιμο, διαρκή και σταθερό ερωτικό δεσμό με την μητέρα, στη διάρκεια του οποίου είχε με αυτή συχνότατες ερωτικές συνευρέσεις, εν αντιθέσει με τον μετέπειτα σύζυγό της, ο οποίος κατά το ίδιο χρονικό διάστημα δεν είχε τέτοιες συνευρέσεις. Το Εφετείο, όπως εκ της προσβαλλομένης αποφάσεώς του προκύπτει, απέρριψε την αγωγή ως ενεργητικώς ανομιμοποίητη, δεχθέν ότι ο ενάγων δεν συμπεριλαμβάνεται στα περιοριστικώς αναφερόμενα στη διάταξη του άρθρου 1469 ΑΚ πρόσωπα που νομιμοποιούνται ενεργητικώς στη δίκη προσβολής της πατρότητας και ότι δεν συντρέχουν στο πρόσωπό του οι θεμελιωτικές του ασκουμένου δικαιώματος και της συναφούς ενεργητικής νομιμοποιήσεώς του προϋποθέσεις. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο, μη εφαρμόζοντας την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 1469 περ. 5 ΑΚ δεν παραβίασε αυτήν και οι περί του αντιθέτου πρώτος και τρίτος αναιρετικοί λόγοι είναι αβάσιμοι. Επτά μέλη του Δικαστηρίου αυτού και δη οι: Γεώργιος Πετράκης, Αντιπρόεδρος του Αρείου Πάγου, Ρένα Ασημακοπούλου, Αθανάσιος Κουτρομάνος, Ελευθέριος Νικολόπουλος, Ελένη Σπίτσα, Αντώνιος Αθηναίος και Χαράλαμπος Αθανασίου έχουν την εξής γνώμη: Με τη διάταξη του άρθρου 1469 ΑΚ καθιερώνεται το δικαίωμα προσβολής της πατρότητας, με το οποίο επιδιώκεται η ανατροπή του επιβαλλομένου για τους λόγους σκοπιμότητας τεκμηρίου του άρθρου 1465 ΑΚ, για τη συμπόρευση της καταγωγής με τη βιολογική πραγματικότητα. Το δικαίωμα αυτό παρέχεται στα περιοριστικώς αναφερόμενα στο άρθρο 1469 ΑΚ, όπως τούτο ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 19 παρ.1α του ν. 2521/1997, πρόσωπα, ήτοι 1) στον σύζυγο της μητέρας, 2) στον πατέρα ή τη μητέρα του συζύγου, αν αυτός απεβίωσε, χωρίς να έχει χάσει το δικαίωμα της προσβολής 3) στο τέκνο 4) στη μητέρα του τέκνου και 5) στον άνδρα με τον οποίο η μητέρα ευρισκόμενη σε διάσταση με το σύζυγό της, είχε μόνιμη σχέση με σαρκική συνάφεια, κατά το κρίσιμο διάστημα της σύλληψης. Μεταξύ των ανωτέρω προσώπων δεν περιλαμβάνεται και ο άνδρας, με τον οποίο η μητέρα, όντας εισέτι ανύπαντρη, είχε μόνιμη σχέση με σαρκική συνάφεια κατά το κρίσιμο διάστημα της σύλληψης, πλην όμως ο τελευταίος δικαιούται να προσβάλλει την ιδιότητα του τέκνου ως γεννημένου σε γάμο που τελέσθηκε μετά το κρίσιμο για τη σύλληψή του χρονικό διάστημα, κατ'ανάλογη εφαρμογή, συνεπεία της ταυτότητας του νομικού λόγου, της ειρημένης διάταξης του άρθρου 1469 περ. 5' ΑΚ, που ίσχυε κατά το χρόνο δημοσίευσης της προσβαλλόμενης απόφασης (με αριθμό 71/24-1-2007). Και τούτο διότι ο νομοθέτης του άρθρου 19 παρ.1α του ν. 2521/1997, με το οποίο, όπως προαναφέρθηκε, προστέθηκε η περίπτωση 5 στο άρθρο 1469 του ΑΚ, προδήλως εκ παραδρομής και όχι ηθελημένα, δεν επεξέτεινε την ρύθμισή του και στην περίπτωση αυτή, κατά την οποία ο τρίτος προσβάλλει την ιδιότητα του τέκνου ως γεννημένου σε γάμο, που τελέσθηκε μετά το κρίσιμο για τη σύλληψή του χρονικό διάστημα παρά την ύπαρξη προφανούς ανάγκης ρυθμίσεώς της, αφορά δε κατάσταση ανάλογη προς αυτήν του άρθρου 1469 περ.5' του ΑΚ. Κατά την εφαρμογή δε αυτή δεν απαιτείται η προϋπόθεση της διαστάσεως, αφού εξ υποθέσεως δεν υφίσταται έγγαμη συμβίωση. Κατ'ακολουθίαν των ανωτέρω κατά την μειοψηφούσα γνώμη οι πρώτος και τρίτος εκ του αριθμού 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως για παράβαση της ειρημένης διατάξεως ουσιαστικού δικαίου θα έπρεπε να γίνουν δεκτοί ως βάσιμοι.
Επειδή, κατόπιν τούτων, πρέπει κατά την κρατήσασα στο Δικαστήριο γνώμη να απορριφθούν οι παραπεμφθέντες στη Ολομέλεια λόγοι αναιρέσεως και να αναπεμφθεί η υπόθεση στο Α1 Τμήμα του Δικαστηρίου αυτού προς έρευνα του δευτέρου λόγου της αιτήσεως αναιρέσεως, για τον οποίο τούτο επιφυλάχθηκε να αποφασίσει με την παραπεμπτική του απόφαση.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει τους παραπεμφθέντες στην Ολομέλεια πρώτο και τρίτο λόγους της από 13-2-2007 αιτήσεως του Ψ για αναίρεση της 71/2007 αποφάσεως του Εφετείου Θράκης. Και
Αναπέμπει την υπόθεση στο Α1 Τμήμα του Αρείου Πάγου για να αποφασίσει κατά τα λοιπά.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 14 Μαΐου 2009.
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο στις 23 Ιουνίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Προσβολή της ιδιότητας του τέκνου ως γεννημένου με γάμο (1469 Α.Κ.)
| null | null | 1
|
Αριθμός 19/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΕ ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές της Β' Σύνθεσης: Βασίλειο Νικόπουλο, Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Καλαμίδα, Κωνσταντίνο Κούκλη, Γρηγόριο Μάμαλη, Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπροέδρους, Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη, Αιμιλία Λίτινα, Χρήστο Αλεξόπουλο- Εισηγητή, Χαράλαμπο Ζώη, Αναστάσιο Λιανό, Ανδρέα Τσόλια, Ιωάννη Παπουτσή, Αθανάσιο Πολυζωγόπουλο, Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Νικόλαο Λεοντή, Ελευθέριο Μάλλιο, Γεωργία Λαλούση, Γρηγόριο Κουτσόπουλο, Σπυρίδωνα Μιτσιάλη, Παναγιώτη Κομνηνάκη, Παναγιώτη Ρουμπή, Ανδρέα Δουλγεράκη, Κωνσταντίνο Φράγκο, Νικόλαο Πάσσο, Γεώργιο Αδαμόπουλο και Δημήτριο Τίγγα, Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της Σύνθεσης).
ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 19 Φεβρουαρίου 2009, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου, για να δικάσει μεταξύ:
Των αναιρεσειόντων - καλούντων - καθών η πρόσθετη παρέμβαση: 1) Χ1, κατοίκου ..., 2) Χ2, κατοίκου ..., 3) Χ3, κατοίκου ..., 4) Χ4, κατοίκου ... και 5) Χ5, κατοίκου ..., μελών του Αναγκαστικού Συνεταιρισμού Διαχείρισης Συνιδιοκτησίας Δάσους και Χορτονομής Αθαμανίου και Κάτω Αθαμανίου Άρτας, τους οποίους εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος τους Δημοσθένης Κασσαβέτης, πλην του δευτέρου των αναιρεσειόντων, ο οποίος παραστάθηκε μετά του προαναφερόμενου πληρεξουσίου.
Του αναιρεσιβλήτου - καθού η κλήση - υπερ ού η πρόσθετη παρέμβαση: Του Αναγκαστικού Συνεταιρισμού Διαχείρισης Συνιδιοκτησίας Δάσους και Χορτονομής Αθαμανίου και Κάτω Αθαμανίου Άρτας (Συν.Π.Ε),που εκπροσωπείται νόμιμα και εδρεύει στο δημοτικό διαμέρισμα Αθαμανίου Δήμου Αθαμανίας Ν. Άρτας, τον οποίο εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος του Αθανάσιος Κονταξής.
Του προσθέτως παρεμβαίνοντος: Ελληνικού Δημοσίου, όπως εκπροσωπείται νόμιμα από τον υπουργό Οικονομίας και Οικονομικών, το οποίο εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος Νομικός Σύμβουλος του Κράτους Ηλίας Δροσογιάννης με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 18.03.2005 αίτηση ακυρώσεως αποφάσεως των ήδη αναιρεσειόντων, η οποία κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Άρτας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 104/2005 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 68/2006 του Εφετείου Ιωαννίνων. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησαν οι αναιρεσείοντες με την από 06.04.2006 αίτησή τους.
Στη συνέχεια εκδόθηκε η 821/2008 απόφαση του Δ' Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου τον μοναδικό από το άρθρο 559 αριθμ. 1 Κ.Πολ.Δ. λόγο της υπό κρίση αιτήσεως για αναίρεση της 68/2006 αποφάσεως του Εφετείου Ιωαννίνων. Μετά την πιο πάνω απόφαση και την από 11.07.2008 κλήση των καλούντων η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους ανέπτυξαν προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς τους και ζήτησαν: ο μεν των αναιρεσειόντων την παραδοχή του παραπεμφθέντος λόγου της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, ο δε του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή του και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ότι ο από το άρθρο 559 αρ. 1 παραπεμφθείς στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου αυτού λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Κατόπιν αυτών, ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στους προαναφερόμενους πληρεξουσίους των διαδίκων, οι οποίοι αναφέρθηκαν σε όσα προηγουμένως είχαν αναπτύξει.
Κατά την 18η Ιουνίου 2009, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση, ήταν απόντες οι Αρεοπαγίτες Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη, Ελευθέριος Μάλλιος, Σπυρίδων Μιτσιάλης και Γεώργιος Αδαμόπουλος, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ. 2 του ν. 1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν. 3659/2008.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Με την από 11-7-20078 κλήση των αναιρεσειόντων παραδεκτά εισάγεται στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου ο από το άρθρο 559 αριθ. 1 Κ.Πολ.Δ. λόγος της από 6-4-2006 αιτήσεώς τους για αναίρεση της 68/2006 αποφάσεως του Εφετείου Ιωαννίνων, ο οποίος παραπέμφθηκε σ' αυτή με την 821/2008 απόφαση του Δ' Τμήματος του Αρείου Πάγου, σύμφωνα με το άρθρο 563 παρ. 2 περ. β Κ.Πολ.Δ., διότι κρίθηκε ότι με το λόγο αυτό δημιουργούνται ζητήματα με γενικότερο ενδιαφέρον. Ειδικότερα, με τον κρίσιμο λόγο προβάλλεται ότι το Εφετείο, δεχθέν ότι καθένας των περισσοτέρων συνιδιοκτητών ενός ιδανικού συνεταιριστικού μεριδίου έχει μία ψήφο στη γενική συνέλευση του αναιρεσιβλήτου Αναγκαστικού Συνεταιρισμού Διαχείρισης Συνιδιοκτησίας Δάσους και Χαρτονομής Αθαμανίου και Κάτω Αθαμανίου Άρτας ανεξαρτήτως του αριθμού τους και του μεγέθους του κλασματικού ποσοστού εκάστου στο ιδανικό συνεταιριστικό μερίδιο, παραβίασε ευθέως τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 47 παρ. 4 του ν. 2169/1993, που διατηρήθηκε σε ισχύ με τα άρθρα 39 του ν. 2810/2000 και 18 του ν. 3147/2003, σε συνδυασμό με το ν.δ. της 19/30-1-1934 και το άρθρο 12 παρ. 5 του Συντάγματος.
Με το ν.δ. της 11/19 Ιουλίου 1923 "περί αναγκαστικών συνεταιρισμών διαχειρίσεως ακινήτου συνιδιοκτησίας και κοινής χαρτονομής" επιτράπηκε η σύσταση αναγκαστικών συνεταιρισμών διαχειρίσεως ακινήτου συνιδιοκτησίας και κοινής χαρτονομής για την από κοινού καλύτερη αξιοποίηση και εκμετάλλευση ευρύτερων συνιδιοκτητών δασικών εκτάσεων και κοινής χαρτονομής και καθορίστηκαν οι όροι και ο τρόπος εγγραφής των μελών τους. Σε εκτέλεση της από το άρθρο 6 παρ. 1 του ως άνω ν.δ/τος, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 3 του ν. ν.δ. της 13-9-1925 και το άρθρο 3 του ν.δ. της 21-4-1926, παρεχόμενης ειδικής εξουσιοδοτήσεως εκδόθηκε το ν.δ. της 19/30-1-1934 "περί καθορισμού αναλογίας των συνεταίρων κλπ" και ορίστηκαν, σε σχέση με τη διαχείριση των εν λόγω συνεταιρισμών, τα αναγκαία στοιχεία που έπρεπε να διαλαμβάνουν τα καταστατικά τους. Ειδικότερα, τα καταστατικά των αναγκαστικών συνεταιρισμών έπρεπε ως απαραίτητα στοιχεία να καθορίζουν τον αριθμό των συνιστώντων μία μερίδα στρεμμάτων, που δεν έπρεπε να υπερβαίνουν τα τριάντα, με βάση τα οποία ο (συν) ιδιοκτήτης τους είχε μία ψήφο, ενώ είχε δύο ψήφους αν είχε διπλάσιο αριθμό στρεμμάτων και μέχρι πέντε ψήφους αν είχε μεγάλο αριθμό στρεμμάτων. Τέλος, ότι πλείονες συγκάτοχοι του ανωτέρω ελάχιστου αριθμού στρεμμάτων (τριάντα), αποτελούν μια μερίδα και δικαιούνται όλοι μαζί μία ψήφο, το δικαίωμα δε της ψήφου τους αυτής ασκούν με αντιπρόσωπό τους, που εκλέγεται από τους ίδιους. Ορίστηκε δηλαδή, ως θεμελιώδης αρχή του δικαίου διοικήσεως και διαχειρίσεως των αναγκαστικών συνεταιρισμών, η ισότητα των μερίδων, ανεξαρτήτως του αριθμού κατόχων καθεμιάς απ' αυτές (1 μερίδα = 1 ψήφος). Εξάλλου, με το άρθρο 47 του ν. 2169/1993 "Αγροτικές Συνεταιριστικές Οργανώσεις και άλλες διατάξεις", που διατηρήθηκε σε ισχύ με τα άρθρα 39 του ν. 2810/2000 και 18 παρ. 18 του ν. 3147/2003, ορίστηκε, στις παράγραφος 1 και 2 εδαφ. στ αυτού, ότι "οι αναφερόμενες στην παράγραφο 2 του παρόντος άρθρου Αναγκαστικές Συνεταιριστικές Οργανώσεις, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγονται και οι αναγκαστικοί συνεταιρισμοί διαχειρίσεως ακινήτου συνιδιοκτησίας και κοινής χαρτονομής του ν.δ. της 11/19 Ιουλίου 1923, διατηρούνται και διέπονται από τους ειδικούς νόμους που προβλέπουν τη λειτουργία τους. Όπου στους ειδικούς αυτούς νόμους γίνεται παραπομπή στην ισχύουσα νομοθεσία εφαρμόζεται ο παρών νόμος", ενώ με την παράγραφο 4 αυτού ορίστηκε ότι "μέλη των Αναγκαστικών Συνεταιρισμών διαχειρίσεως ακινήτου συνιδιοκτησίας και κοινής χαρτονομής, καθώς και των Συνεταιρισμών Δασοκτημόνων καθίστανται υποχρεωτικά όλοι οι ιδιοκτήτες ολοκλήρου ιδανικού μεριδίου ή κλάσματος αυτού. Οι κάτοχοι ολοκλήρου ιδανικού μεριδίου διαθέτουν τρεις ψήφους στη γενική Συνέλευση", χωρίς όμως στο άρθρο αυτό (47), ή με άλλη διάταξη του ίδιου ν. 2169/1993, να ρυθμίζεται το ζήτημα της εκπροσωπήσεως των κατόχων κλασματικών ποσοστών ιδανικής μερίδας στη Γενική Συνέλευση του αναγκαστικού συνεταιρισμού. Τέλος, με το ν. 2810/2000 "Αγροτικές Συνεταιριστικές Οργανώσεις" ορίζεται στο άρθρο 8 ότι "η συνεταιρική μερίδα είναι το ελάχιστο χρηματικό ποσό συμμετοχής κάθε μέλους στο κεφάλαιο του συνεταιρισμού. Κάθε μέλος συμμετέχει στο συνεταιρισμό με μία (1) υποχρεωτική μερίδα και έχει μια ψήφο. Η συνεταιρική μερίδα είναι αδιαίρετη και ίση για όλα τα μέλη" και στο άρθρο 10 παρ. 1 ότι "στη γενική συνέλευση κάθε μέλος έχει μία (1) ψήφο", πλην όμως με το άρθρο 39 παρ. 2 του ίδιου ν. 2810/2000 ορίζεται ειδικώς ότι από τις διατάξεις του νόμου αυτού εφαρμόζονται και στις Αναγκαστικές Οργανώσεις του άρθρου 47 του ν. 2169/1993 μόνον τα άρθρα 14, 16 και 17, τα οποία όμως δεν αφορούν στο ζήτημα δικαιώματος ψήφου των συνεταίρων, αλλά ρυθμίζουν διαφορετικά θέματα και κυρίως εκείνα της συνθέσεως και λειτουργίας των διοικητικών συμβουλίων καθώς και της κρατικής εποπτείας και ελέγχου των συνεταιρισμών. Από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων, και λαμβανομένης υπόψη της ιδιομορφίας φύσεως των αναγκαστικών συνεταιρισμών και των ουσιωδών διαφόρων τους σε σύγκριση με τους ελεύθερους συνεταιρισμούς, συνάγεται ότι οι αναγκαστικοί συνεταιρισμοί, όπως ο αναιρεσίβλητος "Αναγκαστικός Συνεταιρισμός Διαχείρισης Συνιδιοκτησίας Δάσους και Χαρτονομής Αθαμανίου και Κάτω Αθαμανίου Άρτας ΣΥΝ.ΠΕ", και μετά την ισχύ του ν. 2810/2000, διέπονται, σε ότι αφορά το δικαίωμα ψήφου των μελών τους στη γενική συνέλευση, από τους ανωτέρω ειδικούς νόμους που προβλέπουν τη λειτουργία τους και συγκεκριμένα από το ν.δ. της 19/30-1-1934 "περί αναλογίας ψήφων των συνεταίρων κλπ" και το άρθρο 47 παρ. 4 του ν. 2169/1993 "Αγροτικές Συνεταιριστικές Οργανώσεις και άλλες διατάξεις" και επομένως καθένας από τους περισσότερους συνιδιοκτήτες ενός ιδανικού συνεταιριστικού μεριδίου δεν έχει μία ψήφο στη γενική συνέλευση του συνεταιρισμού, δηλαδή δεν του παρέχεται δικαίωμα μιάς ψήφου εκ της ιδιότητάς του και μόνον ως μέλους, αλλά προϋπόθεση απονομής δικαιώματος ψήφου στους πλείονες κατόχους κλασματικών ποσοστών είναι το άθροισμα αυτών (ποσοστών) να ισούται τουλάχιστον με το 1/3 μίας συνεταιριστικής μερίδας. Αντίθετη εκδοχή, ότι δηλαδή ο κάτοχος κλάσματος επί ιδανικής μερίδας, ανεξαρτήτως ποσοστού, έχει δικαίωμα μιας ψήφου, κατά τα οριζόμενα με το άρθρο 10 παρ. 1 του ν. 2810/2000, άγει σε αφόρητη ανισότητα μεταχειρίσεως συνεταίρων με ανόμοια ποσοστά κλασματικού μεριδίου, αφού, για παράδειγμα, θα είχαν από μία ψήφο τόσο ο κάτοχος του 1/30 μιας μερίδας όσο και ο κάτοχος 1/3 αυτής, δηλαδή ο κάτοχος δεκαπλάσιου ποσοστού. Επιπρόσθετα θα επέτρεπε, κατά περίπτωση το σχηματισμό αριθμητικής πλειοψηφίας μελών που αντιπροσωπεύουν τη μειοψηφία στο ποσοστό συνιδιοκτησίας της εκτάσεως που διαχειρίζεται ο συνεταιρισμός, καθόσον, για παράδειγμα, θα μπορούσε να σχηματίζεται έχει πλειοψηφία από 8 μέλη με συνολικό ποσοστό συγκυριότητας 2/10 έναντι 4 μελών με ποσοστό συγκυριότητας συνολικά 8/10. Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο, κρίνοντας επί της από 1-9-2005 εφέσεως του αναιρεσιβλήτου συνεταιρισμού με την επωνυμία "Αναγκαστικός Συνεταιρισμός Διαχείρισης Συνιδιοκτησίας Δάσους και Χαρτονομής Αθαμανίου και Κάτω Αθαμανίου Άρτας ΣΥΝΠΕ" κατά της πρωτόδικης 104/2005 αποφάσεως του Μονομελούς πρωτοδικείου Άρτας, με την οποία, εκδοθείσα κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, επί της από 18-3-2005 αιτήσεως των αναιρεσειόντων, αναγνωρίστηκε η ακυρότητα της υπ' αριθ. 2/13-3-2005 αποφάσεως της Γενικής Συνελεύσεως του αναιρεσιβλήτου συνεταιρισμού για την ανάδειξη τακτικών μελών του Διοικητικού Συμβουλίου του, για το λόγο ότι επιτράπηκε στους εξ αδιαιρέτου κατόχους ιδανικών μεριδίων, ανεξαρτήτως κλασματικού ποσοστού, η συμμετοχή στην ψηφοφορία με μία ψήφο για καθένα τους, δέχθηκε, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, ότι καθένας των περισσοτέρων συνιδιοκτητών ενός ιδανικού συνεταιριστικού μεριδίου έχει μία ψήφο στη γενική συνέλευση του αναιρεσιβλήτου αναγκαστικού συνεταιρισμού ανεξαρτήτως του αριθμού τους και του κλασματικού ποσοστού εκάστου στο ιδανικό συνεταιριστικό μερίδιο και ότι η ανωτέρω 2/2005 απόφαση της Γενικής Συνελεύσεώς του δεν είναι άκυρη, έστω και αν συμμετείχαν στην ψηφοφορία, με μία ψήφο ο καθένας, και συνέταιροι κάτοχοι οποιουδήποτε κλασματικού ποσοστού επί ιδανικής μερίδας. Ακολούθως, το Εφετείο, δεχθέν την έφεση του αναιρεσιβλήτου, εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση, που έκρινε αντίθετα, και απέρριψε την αίτηση των αναιρεσειόντων. Με τις κρίσεις του αυτές το Εφετείο παρεβίασε, με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή, τις προαναφερθείσες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις και συνεπώς ο εκ του άρθρου 559 αριθ. 1 Κ.Πολ.Δ. μοναδικός, κατά το πρώτο μέρος του, λόγος του αναιρετηρίου, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η ως άνω πλημμέλεια, είναι βάσιμος. Επομένως, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ.). Τέλος, πρέπει να καταδικασθεί ο αναιρεσίβλητος, ως ηττώμενος, στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσειόντων για όλη την αναιρετική δίκη, σύμφωνα με το σχετικό νόμιμο αίτημα των τελευταίων αυτών (άρθρα 176, 183 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ). Δικαστικά έξοδα δεν επιδικάζονται υπέρ των αναιρεσειόντων και σε βάρος του προσθέτως παρεμβαίνοντος Ελληνικού Δημοσίου, λόγω μη υποβολής ως προς αυτό σχετικού αιτήματος από τους πρώτους (άρθρο 106 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 68/2006 απόφαση του Εφετείου Ιωαννίνων.
Παραπέμπει την υπόθεση, προς περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσειόντων, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες (2.000) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 18 Ιουνίου 2009 και δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 23 Ιουνίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Περί καθορισμού αναλογίας ψήφων των συνεταιρισμών διαχείρισης ακινήτων συνιδιοκτησίας.
| null | null | 0
|
Αριθμός 20/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Σε Τακτική Ολομέλεια
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές της Α' Σύνθεσης : Γεώργιο Καλαμίδα, Προεδρεύοντα Αντιπρόεδρο, κωλυομένου του Προέδρου του Αρείου Πάγου Βασιλείου Νικόπουλου, ως ο αρχαιότερος της συνθέσεως Αντιπρόεδρος, Δημήτριο Κανελλόπουλο, Αντιπρόεδρο, Ιωάννη Ιωαννίδη, Ιωάννη-Σπυρίδωνα Τέντε, Μίμη Γραμματικούδη, Αθανάσιο Κουτρομάνο, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Βασίλειο Φούκα, Γεώργιο Χρυσικό- Εισηγητή, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Ζαίρη, Βιολέττα Κυτέα, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ελένη Σπίτσα, Αντώνιο Αθηναίο, Νικόλαο Κωσταντόπουλο, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Μουστάκα, Δημήτριο Μαζαράκη, Σαράντη Δρινέα, Σοφία Καραχάλιου, Ιωάννη Παπαδόπουλο και Νικόλαο Μπιχάκη Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της Σύνθεσης).
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 19 Μαρτίου 2009, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου για να δικάσει μεταξύ:
Των καλουσών - αναιρεσειουσών: 1) Χ1, 2) Χ2 3) Χ3 και 4) Χ4 ως κληρονόμων του αρχικώς εναγόμενου ..., τους οποίους εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος τους Απόστολος Γεωργιάδης.
Της καθής η κλήση - αναιρεσιβλήτου: Ψ1, την οποία εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος της Φαλαγκαράκης Βασίλειος, χωρίς να καταθέσει προτάσεις.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 23.6.1987 αγωγή της ήδη καθής η κλήση - αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Μυλοποτάμου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 31/1987 του ίδιου Δικαστηρίου που παρέπεμψε την εκδίκαση της υπόθεσης στο αρμόδιο Πολυμελές Πρωτοδικείο Ρεθύμνου, 234/1989, 303/1998 προδικαστικές, 54/2003 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 393/2004 του Εφετείου Κρήτης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησαν οι αναιρεσείουσες- καλούσες με την από 14.10.2004 αίτησή τους και τους από 5.4.2006 με ιδιαίτερο δικόγραφο πρόσθετους λόγους.
Εκδόθηκε η 1526/2006 απόφαση του Γ' Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου η οποία απέρριψε την από 14.10.2004 αίτηση αναιρέσεως κατά της 393/2004 απόφασης του Εφετείου Κρήτης. Με την από 7.11.2007 αίτηση - κλήση τους οι αναιρεσείουσες ζήτησαν την επανεκδίκαση της από 14.10.2004 αίτησης αναίρεσης και των από 5.4.2006 πρόσθετων λόγων κατά της προαναφερόμενης απόφασης.
Στη συνέχεια εκδόθηκε η 683/2008 απόφαση του Γ' Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου αυτού το ζήτημα της δυνατότητας εισαγωγής στον Άρειο Πάγο, προς εξέταση, παραδεκτώς προταθέντος αναιρετικού λόγου, τον οποίο παρέλειψε, από παραδρομή, να ερευνήσει το αναιρετικό τμήμα, παρόλο ότι υπάρχει απορριπτική απόφαση της αιτήσεως αναιρέσεως.
Μετά την πιο πάνω απόφαση και την από 09.09.2008 κλήση των καλούντων η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειουσών ανέπτυξε και προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς του, που αναφέρονται στις προτάσεις του και ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης και των προσθέτων λόγων αυτής ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή τους, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ότι η υπό κρίση αίτηση-κλήση είναι απαράδεκτη και πρέπει να απορριφθεί.
Κατόπιν αυτών ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στους παραπάνω πληρεξούσιους δικηγόρους, οι οποίοι αναφέρθηκαν σε όσα προηγούμενα είχε αναπτύξει.
Κατά την 28η Μαΐου 2009, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απόντες οι: Δημήτριος Κανελλόπουλος, Αντιπρόεδρος, Ιωάννης-Σπυρίδων Τέντες, Μίμης Γραμματικούδης, Αθανάσιος Κουτρομάνος, Βασίλειος Λυκούδης, Ελευθέριος Νικολόπουλος, Ιωάννης Σίδερης, Σοφία Καραχάλιου και Ιωάννης Παπαδόπουλος, Αρεοπαγίτες, οι οποίοι δήλωσαν κώλυμα αρμοδίως, παρισταμένων δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ. 2 του ν.1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν. 3659/2008.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Με την από 9-9-2008 κλήση των αιτουσών-καλουσών φέρεται προς συζήτηση ενώπιον της Α' Τακτικής Ολομέλειας του Αρείου Πάγου το με την υπ' αριθμ. 683/2008 απόφαση του Γ' Τμήματος παραπεμφθέν σ' αυτήν, σύμφωνα με το άρθρο 563 παρ. 2 περ. β' του ΚΠΔ, ζήτημα του παραδεκτού ή όχι της δυνατότητας εισαγωγής με κλήση-αίτηση εκ νέου στον 'Αρειο Πάγο προς εξέταση προταθέντος κατά την κλήση παραδεκτά αναιρετικού λόγου, τον οποίον κατά τα διαλαμβανόμενα στην αίτηση-κλήση παρέλειψε να ερευνήσει από παραδρομή το αναιρετικό τμήμα με την προηγηθείσα επί της αίτησης αναίρεσης οριστική απορριπτική του απόφαση. Παραδεκτά δε παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια και εισάγεται ενώπιον αυτής το διαλαμβανόμενο στην υπ' αριθ. 683/2008 παραπεμπτική απόφαση ζήτημα, που αφορά το παραδεκτό ή μη της άσκησης της από 7-11-2007 αίτησης -κλήσης των καλουσών με το πιο πάνω περιεχόμενό της, μετά τη διχοστασία που εμφανίστηκε στην ομολογία του Δικαστηρίου τούτου μεταξύ των υπ' αριθμ. 1176/2006 και 1829/2005 αποφάσεων (Ολ. ΑΠ 11/1992 και 10/1997).
ΙΙ.- Με τη διάταξη του άρθρου 308 παρ. 1 του ΚΠολΔ, η οποία σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 573 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα εφαρμόζεται και στην αναιρετική διαδικασία ενώπιον του Αρείου Πάγου, ορίζεται ότι το δικαστήριο εκδίδει οριστική απόφαση αν κρίνει πως η υπόθεση είναι ώριμη γι' αυτό. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής οριστική είναι η απόφαση του Αρείου Πάγου που περατώνει τη δίκη επί του ασκηθέντος ενδίκου μέσου της αίτησης αναίρεσης, είτε με την απόρριψη της αίτησης αυτής ως απαράδεκτης ή ως αβάσιμης, είτε, μετά την κατάργηση του τμήματος παραπομπής του Αρείου Πάγου με το άρθρο 31 παρ.2 του Ν. 2172/1993, με την παραδοχή της αίτησης και την παραπομπή της υπόθεσης προς περαιτέρω εκδίκαση σε άλλο δικαστήριο, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 580 παρ. 2 και 3 του ΚΠολΔ. Με την έκδοση της οριστικής του απόφασης, με την οποία απορρίπτεται τελικά η αίτηση αναίρεσης, και η οποία έχει προφανώς την έννοια ότι δεν κρίθηκε βάσιμος κανένας παραδεκτός λόγος αναίρεσης, το δικαστήριο του Αρείου Πάγου απεκδύεται από κάθε εξουσία για νέα εξέταση της υπόθεσης και αναλώνεται η αξίωση του διαδίκου για παροχή έννομης προστασίας, με την έννοια της επανεξέτασης της διαφοράς, που είναι απαράδεκτη λόγω της έλλειψης εκκρεμοδικίας. Το οριστικό δε απορριπτικό διατακτικό, και χωρίς ειδική απορριπτική σκέψη στο αιτιολογικό, αφορά τόσο τους απαράδεκτους λόγους, όσο και εκείνους που το πραγματικό τους ταυτίζεται με άλλους λόγους αναίρεσης, που ασκήθηκαν συνδυαστικά με εκείνους, και κρίθηκαν ρητά απορριπτέοι. Από τα προαναφερθέντα συνάγεται και ότι, εφόσον υπάρχει στο διατακτικό της απόφασης ρητή απορριπτική διάταξη της αίτησης αναίρεσης στο σύνολό της, δεν υπάρχει δυνατότητα εισαγωγής εκ νέου των λόγων αυτών στο Αναιρετικό Τμήμα για επανεκδίκαση, γιατί στην περίπτωση αυτή έχει καταργηθεί η εκκρεμότητα του αιτήματος ενώπιον του Αρείου Πάγου, αφού το αίτημα τούτο έχει απορριφθεί και το Ακυρωτικό Δικαστήριο απεκδύθηκε κάθε εξουσίας για νέα εξέταση της υπόθεσης, ενώ η έρευνα των ίδιων λόγων προϋποθέτει ανάκληση της οριστικής απορριπτικής απόφασης επί της αίτησης αναίρεσης που είναι ανεπίτρεπτη κατά τις διατάξεις των άρθρων 309 εδ. α' και 555 του ΚΠολΔ.
ΙΙΙ. Στην προκειμένη περίπτωση, με την από 7-11-2007 αίτηση των αναιρεσειόντων: 1) Χ1 2) Χ2 3) Χ3 και 4) Χ4 ζητείται να συζητηθούν στο Δικαστήριο του Αρείου Πάγου ο πρώτος πρόσθετος λόγος αναίρεσης από το άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ και ο δεύτερος πρόσθετος λόγος αναίρεσης από το άρθρο 559 αριθ.1 και 8 του ΚΠολΔ του από 5-4-2006 δικογράφου προσθέτων λόγων αναίρεσης κατά της υπ' αριθμ. 393/2004 απόφασης του Εφετείου Κρήτης, μετά την απόρριψη από το Δικαστήριο του Αρείου Πάγου με την υπ' αριθμ. 1526/2006 απόφαση του της από 14-10-2004 αίτησης αναίρεσης και του από 5-4-2006 δικογράφου προσθέτων λόγων αναίρεσης, από τους οποίους από παραδρομή κατά τα εκτιθέμενα στην αίτηση δεν ερευνήθηκαν οι πρώτος και δεύτερος πρόσθετος λόγοι. Εν όψει όμως των όσων προαναφέρθηκαν, η κρινομένη αίτηση-κλήση είναι απαράδεκτη και πρέπει να απορριφθεί, ανεξάρτηταν από το ότι ο μεν πρώτος πρόσθετος λόγος από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ ήταν απαράδεκτος, γιατί αφορούσε διάταξη της προσβαλλόμενης εφετειακής με την οποία απορρίφθηκε ένσταση ως αόριστη, ο δε δεύτερος πρόσθετος λόγος από τους αριθμούς 1 και 8 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ κατά το πραγματικό του ταυτίζεται απόλυτα με τον πρώτο λόγο του κυρίως δικογράφου της αναίρεσης, προς τον οποίον ασκήθηκε συνδυαστικά, και ο οποίος κρίθηκε ρητά απορριπτέος. Οι αιτούσες - καλούσες πρέπει να καταδικαστούν στην εις το διατακτικό δικαστική δαπάνη της καθ' ής η αίτηση - κλήση για όλη τη δίκη από την άσκηση της ένδικης αίτησης - κλήσης.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 7.11.2007 αίτηση - κλήση των Χ1 κλπ για την έρευνα των δύο πρώτων λόγων του από 5.4.2006 δικογράφου προσθέτων λόγων αναιρέσεως κατά της υπ' αριθ. 393/2004 απόφασης του Εφετείου Κρήτης.
Καταδικάζει τις αιτούσες - καλούσες στην δικαστική δαπάνη της καθ' ής η αίτηση - κλήση Ψ1, την οποία ορίζει για την όλη αναιρετική δίκη, επί της ένδικης αίτησης - κλήσης σε δύο χιλιάδες τριακόσια (2.300) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 28 Μαΐου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 24 Σεπτεμβρίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Δυνατότητα εισαγωγής στον Άρειο Πάγο, προς εξέταση, παραδεκτώς προταθέντος αναιρετικού λόγου, τον οποίο παρέλειψε, από παραδρομή, να ερευνήσει το αναιρετικό τμήμα, παρόλο ότι υπάρχει απορριπτική της αιτήσεως αναιρέσεως απόφαση.
| null | null | 0
|
Αριθμός 21/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΕ A' ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές της Α' Σύνθεσης : Γεώργιο Καλαμίδα, Προεδρεύοντα Αντιπρόεδρο, κωλυομένου του Προέδρου του Αρείου Πάγου Βασιλείου Νικόπουλου, ως ο αρχαιότερος της συνθέσεως Αντιπρόεδρος, Δημήτριο Κανελλόπουλο, Αντιπρόεδρο, Ιωάννη Ιωαννίδη, Ιωάννη-Σπυρίδωνα Τέντε, Μίμη Γραμματικούδη, Αθανάσιο Κουτρομάνο, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Βασίλειο Φούκα - Εισηγητή, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Ζαίρη, Βιολέττα Κυτέα, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ελένη Σπίτσα, Αντώνιο Αθηναίο, Νικόλαο Κωσταντόπουλο, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Μουστάκα, Δημήτριο Μαζαράκη, Σαράντη Δρινέα, Σοφία Καραχάλιου, Ιωάννη Παπαδόπουλο και Νικόλαο Μπιχάκη Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της Σύνθεσης).
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 19 Μαρτίου 2009, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου για να δικάσει μεταξύ:
Του καλούντος - αναιρεσιβλήτου : Νομικού Προσώπου Ιδιωτικού Δικαίου με την επωνυμία "Οργανισμός Αστικών Συγκοινωνιών Αθηνών (ΟΑΣΑ)", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, ως οιονεί καθολικού διαδόχου του Ν.Π.Ι.Δ με την επωνυμία "Οργανισμός Αστικών Συγκοινωνιών (Ο.Α.Σ)", ο οποίος έπαψε να υφίσταται μετά το ν. 2175/1993, το οποίο εκπροσώπησαν οι πληρεξούσιοι δικηγόροι Αναστάσιος Κουμουτσάρης και Σταύρος Λέτσας.
Των καθών η κλήση - αναιρεσειόντων: ...(ΑΝΑΦΕΡΟΝΤΑΙ 60 ΟΝΟΜΑΤΑ), τους οποίους εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος τους Στέλιος Σταματόπουλος με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ.2 Κ.Πολ.Δ, πλην της υπό στοιχείο (33) ..., η οποία παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου της δικηγόρου Κυριάκου Παπανικολάου, χωρίς να καταθέσουν προτάσεις .
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 01.06.1994 αγωγή των ήδη καθών η κλήση - αναιρεσειόντων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 6708/1995 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 9086/1996 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας αποφάσεως ζήτησαν οι αναιρεσείοντες με την από 01.11.1999 αίτησή τους, επί της οποίας εκδόθηκε η 974/2001 απόφαση του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου που κήρυξε απαράδεκτη τη συζήτηση της αιτήσεως. Στη συνέχεια, μετά την από 07.05.2003 κλήση των αναιρεσειόντων για συζήτηση της υποθέσεως, εκδόθηκε 176/2005 απόφαση του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου, που κήρυξε απαράδεκτη τη συζήτηση της υπό κρίση αιτήσεως. Μετά την από 15.09.2005 κλήση των αναιρεσειόντων εκδόθηκε η 1789/2007 απόφαση του Α1' Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε τον πρώτο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως για εκδίκαση στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου. Μετά την πιο πάνω απόφαση και την από 29.10.2007 κλήση των ήδη αναιρεσειόντων η προκείμενη υπόθεση εισήχθη στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου.
Εκδόθηκε η 26/2008 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου που κήρυξε απαράδεκτη τη συζήτηση της υπό κρίση αιτήσεως για αναίρεση της υπ' αρ.9086/1996 απόφασης του Εφετείου Αθηνών. Μετά την παραπάνω απόφαση και την από 04.09.2008 κλήση του καλούντος-αναιρεσιβλήτου η υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους ανέπτυξαν προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς τους και ζήτησαν: οι μεν των αναιρεσειόντων την παραδοχή του παραπεμφθέντος πρώτου λόγου της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως, οι δε του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή του και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ότι ο παραπεμφθείς στην Ολομέλεια πρώτος λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.
Κατόπιν αυτών ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στους προαναφερόμενους πληρεξουσίους των διαδίκων, οι οποίοι αναφέρθηκαν σε όσα προηγουμένως είχαν αναπτύξει.
Κατά την 28η Μαΐου 2009, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απόντες οι : Δημήτριος Κανελλόπουλος, Αντιπρόεδρος, Ιωάννης-Σπυρίδων Τέντες, Μίμης Γραμματικούδης, Αθανάσιος Κουτρομάνος, Βασίλειος Λυκούδης, Ελευθέριος Νικολόπουλος, Ιωάννης Σίδερης, Σοφία Καραχάλιου και Ιωάννης Παπαδόπουλος, Αρεοπαγίτες, οι οποίοι δήλωσαν κώλυμα αρμοδίως, παρισταμένων δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ. 2 του ν.1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν.3659/2008.
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Επειδή, νομίμως φέρεται, με την από 4.9.2008 αίτηση (κλήση) του αναιρεσιβλήτου, στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, ο εκ του άρθρου 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ., πρώτος λόγος αναιρέσεως της από 1.11.1999 αιτήσεως των εναγόντων και ήδη αναιρεσειόντων, περί αναιρέσεως της υπ' αριθμό 9086/1996 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών, που παραπέμφθηκε σε αυτή με την υπ' αριθμό 1789/2007 απόφαση του Α1 Πολιτικού Τμήματος αυτού, λόγω λήψεως της αποφάσεως αυτής με πλειοψηφία μιας ψήφου (άρθρο 563 παρ. 2 εδ. γ' Κ.Πολ.Δ.). Επειδή, οι διατάξεις των άρθρων 1, 27, 73 επ., 81 επ. και 87 επ. του Συντάγματος, που καθιερώνουν την αρχή της διακρίσεως των εξουσιών και θέτουν τον κανόνα ότι η νομοθετική εξουσία δεν δύναται να επεμβαίνει στα έργα της δικαστικής, επιλαμβανόμενη με την επίλυση διαφορών για τις οποίες μόνη η τελευταία δικαιούται να αποφαίνεται ούτε να ακυρώνει τις αποφάσεις και πράξεις της δικαστικής αρχής, δεν κωλύουν τη νομοθετική εξουσία να ρυθμίσει με νέους κανόνες δικαίου δικαιώματα που αποκτήθηκαν με βάση προϊσχύοντες νόμους ακόμη και αν αυτά αναγνωρίσθηκαν με τελεσίδικες δικαστικές αποφάσεις, δηλαδή ο νομοθέτης δύναται να μεταβάλει τα αποτελέσματα που δημιουργήθηκαν από την έννομη σχέση σύμφωνα με τον παλαιό νόμο ή να ορίσει και αυτή την απόσβεση των δικαιωμάτων που έχουν αποκτηθεί, χωρίς, ως προς τούτο, να υπόκειται στον έλεγχο των δικαστηρίων, εκτός αν η νέα ρύθμιση είναι αντίθετη προς άλλη διάταξη του Συντάγματος και ειδικώτερα προς αυτή του άρθρου 17 αυτού, που προστατεύει το δικαίωμα της ιδιοκτησίας, του άρθρου 106 παρ. 3 και 4 αυτού, που προβλέπει την εξαγορά επιχειρήσεων ή την αναγκαστική συμμετοχή του Κράτους σε αυτές ή άλλων δημοσίων φορέων, με καταβολή τιμήματος καθοριζομένου δικαστικώς, ή ακόμη προς την έχουσα αυξημένη τυπική ισχύ, σύμφωνα με το άρθρο 28 του Συντάγματος, διάταξη του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Συμβάσεως της Ρώμης, η οποία κυρώθηκε με το ΝΔ 53/1974. Στην έννοια της ιδιοκτησίας και αυτή της πλήρους αποζημιώσεως δεν περιλαμβάνεται και δεν αποκαθίσταται κάθε ζημία του ιδιοκτήτη που αποτελεί άμεση συνέπεια της απαλλοτριώσεως, όπως η αποθετική ζημία του ιδιοκτήτη από την παύση λειτουργίας επαγγελματικής δραστηριότητάς του (Ολομ. ΑΠ 7/2006). Εξάλλου, κατά το άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Συμβάσεως της Ρώμης, επιβάλλεται η διαμόρφωση μιας δίκαιης ισορροπίας μεταξύ των απαιτήσεων του δημοσίου συμφέροντος υπέρ του κοινωνικού συνόλου και της επιτασσομένης προστασίας της ιδιοκτησίας ως ατομικού δικαιώματος. Προς εκτίμηση δε αν σε μία συγκεκριμένη περίπτωση διαμορφώνεται μία τέτοια δίκαιη ισορροπία και δεν επιβάλλεται στους θιγόμενους ένα υπέρμετρο βάρος, είναι αναγκαία η λήψη υπόψη των συνθηκών στέρησης της ιδιοκτησίας. Συνακόλουθα και σε σχέση με το μέγεθος της καταβλητέας αποζημίωσης, η στέρηση ιδιοκτησίας, χωρίς την καταβολή ενός ποσού που τελεί σε εύλογη σχέση προς την αξία αυτής, θα συνιστούσε καταρχήν μία δυσανάλογη και μη δυνάμενη να δικαιολογηθεί από το παραπάνω άρθρο 1 προσβολή της ιδιοκτησίας. Εντούτοις το άρθρο αυτό δεν εγγυάται σε κάθε περίπτωση δικαίωμα προς πλήρη αποζημίωση, γιατί νόμιμοι σκοποί δημόσιας ωφέλειας, όπως εκείνοι που επιδιώκουν μέτρα οικονομικής διαρρύθμισης ή κοινωνικής δικαιοσύνης, μπορεί να συνηγορούν υπέρ της καταβολής αποζημιώσεως μικρότερης της πλήρους εμπορικής αξίας της ιδιοκτησίας. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, το άρθρο 3 του Ν. 2175/1993 λαμβάνει πρόνοια για την αντιμετώπιση των ζημιογόνων συνεπειών (θετικών ζημιών) για τις συγκοινωνιακές επιχειρήσεις και τους αυτοκινητιστές μέλη τους από την ανάκληση με το νόμο αυτό του προνομίου που παραχωρήθηκε με το Ν. 2078/1992 στις "Συγκοινωνιακές Επιχειρήσεις" και συνίστατο στην αποκλειστική εκτέλεση και εκμετάλλευση του συγκοινωνιακού έργου στην περιοχή Αθηνών - Πειραιώς και περιχώρων μέχρι την 31.12.2006, καθώς και τη συνακόλουθη διάλυση και θέση αυτών σε εκκαθάριση, λόγω της έκλειψης του κατά το Ν. 2078/1992 σκοπού, για τον οποίο είχαν συσταθεί, που, κατά την έννοια του άρθρου 1 παρ. 1 εδ. β' του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Σύμβασης της Ρώμης, συνιστά στέρηση ιδιοκτησίας. Ειδικώτερα, με το άρθρο 3 του Ν. 2175/1993, προβλέπεται η επιστροφή στους αυτοκινητιστές μέλη των Συγκοινωνιακών Επιχειρήσεων, ατόκως μεν των ποσών που κατέβαλαν υπέρ του Δημοσίου για την απόκτηση δικαιώματος θέσεως σε κυκλοφορία λεωφορείου αυτοκινήτου δημοσίας χρήσεως, κατά το άρθρο 3 του Ν. 2078/1992, νομιμοτόκως δε, εν σχέσει προς παραγγελθέντα από αυτούς νέα λεωφορεία αυτοκίνητα, των ποσών που κατέβαλαν εξ ιδίων πόρων στις πωλήτριες και δανειοδότριες εταιρίες. Συνάμα δε, προς αποδέσμευση των αυτοκινητιστών μελών των "Συγκοινωνιακών Επιχειρήσεων" από υποχρεώσεις που είχαν αναληφθεί από αυτούς, εν σχέσει προς παραγγελθέντα νέα λεωφορεία αυτοκίνητα, έναντι των πωλητριών και δανειοδοτριών εταιριών, προβλέπεται, στο άρθρο 3 παρ. 1 εδ. β' του Ν. 2175/1993, ότι "Ο ΟΑΣΑ υπεισέρχεται αυτοδικαίως στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των μετόχων των Σ.ΕΠ., των Σ.ΕΠ και του Ο.Α.Σ., που πηγάζουν από ενοχικές σχέσεις αγοράς λεωφορείων και δανειοδότησης. Στις συμβάσεις και στις σχέσεις αυτές συμπεριλαμβάνονται οι συμβάσεις ασφάλισης των παραπάνω λεωφορείων, το σύμφωνο διατήρησης της κυριότητας και νομής υπέρ των πωλητριών εταιρειών και των τραπεζών ή δανειστριών εταιρειών, μέχρι την ολοσχερή αποπληρωμή του τμήματος και εξόφληση του σχετικού δανείου. Ο Ο.Α.Σ.Α. υπεισέρχεται στο σύνολο των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των μετόχων των Σ.Ε.Π., των Σ.ΕΠ και του Ο.Α.Σ. που ιδρύονται ή απορρέουν από τις συμβάσεις αυτές είτε συμβάλλονται σε αυτές απ' ευθείας είτε συμβάλλονται ως τρίτοι κατά παραχώρηση.....". Ακόμη, στο άρθρο 4 παρ. 6 του Ν. 2175/1993 προβλέπεται για τους αυτοκινητιστές μέλη των Συγκοινωνιακών Επιχειρήσεων, κατά τα ειδικώτερον υπό τούτου οριζόμενα, η δυνατότητα να ζητήσουν την επαναχορήγηση της αδείας λεωφορείου αυτοκινήτου δημοσίας χρήσεως, αστικού ή υπεραστικού, την οποία μετέφεραν, ή της αδείας επιβατικού αυτοκινήτου δημοσίας χρήσεως που απέσυραν κατά το άρθρο 3 παρ. 1 περ. β' και γ' του Ν. 2078/1992, για να αποκτήσουν δικαίωμα θέσεως σε κυκλοφορία λεωφορείου αυτοκινήτου δημοσίας χρήσεως, προς εκτέλεση του μνησθέντος συγκοινωνιακού έργου, δικαίωμα το οποίο κατόπιν ανακλήθηκε δια του άρθρου 3 του Ν. 2175/1993. Περαιτέρω, το άρθρο 3 του Ν. 2175/1993, έχει σκοπό την κάλυψη του συνόλου των επερχομένων θετικών ζημιών στις "Συγκοινωνιακές Επιχειρήσεις" και τους αυτοκινητιστές μέλη τους λόγω της ανακλήσεως, δια του νόμου τούτου, του παραχωρημένου σε αυτές προνομίου αποκλειστικής εκτελέσεως του μνημονευομένου συγκοινωνιακού έργου, καθώς και λόγω της συνακολούθου διαλύσεως και θέσεως σε εκκαθάριση των Επιχειρήσεων τούτων. Από τον σκοπό αυτόν του νόμου συνάγεται ότι οι "Συγκοινωνιακές Επιχειρήσεις" και οι αυτοκινητιστές μέλη των δικαιούνται αποκαταστάσεως για κάθε άλλη, πέραν των λειτουργικών εξόδων δαπάνη, στην οποία τυχόν υποβλήθηκαν προς πρόσκτηση αναγκαιούντων παγίων στοιχείων για τη λειτουργία των επιχειρήσεων αυτών, προς εκτέλεση του έργου που είχε ανατεθεί σε αυτές και με την εύλογη και προσδοκώμενη προοπτική της αποσβέσεως των δαπανών τούτων μέσα στον εκτεινόμενο μέχρι την 31.12.2006 χρονικό ορίζοντα λειτουργίας των Συγκοινωνιακών Επιχειρήσεων, δυνάμει του παραχωρηθέντος προνομίου. Από τον πιο πάνω νόμο 2175/1993 δεν προβλέπεται η αποκατάσταση της αποθετικής ζημίας των Συγκοινωνιακών Επιχειρήσεων και των αυτοκινητιστών μελών των εκ της ματαιώσεως της αποκτήσεως των αναμενόμενων κερδών (μερισμάτων) εκ της αποκλειστικής εκτελέσεως του συγκοινωνιακού έργου που τους είχε παραχωρηθεί μέχρι την 31.12.2006. Κατά τούτο όμως ο νομοθέτης, ο οποίος, μετά από νέα εκτίμηση ως προς τον καλύτερο τρόπο εκτέλεσης του πιο πάνω συγκοινωνιακού έργου, που συνιστά αντικείμενο δημόσιας υπηρεσίας υπό την λειτουργική έννοια, προέβη στην ανάκληση του προνομίου της αποκλειστικής εκτέλεσης του έργου τούτου που είχε παραχωρηθεί στις συγκοινωνιακές επιχειρήσεις με το Ν. 2078/1992, χάριν της παραχώρησης αυτού (προνoμίου) σε άλλο, κρινόμενο καταλληλότερο, φορέα, με παράλληλη διάλυση και θέση σε εκκαθάριση των συγκοινωνιακών επιχειρήσεων τούτων, μπορούσε επιτρεπτά, κατά το άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου, εκτιμώντας τις περιστάσεις, να προβλέψει περιοριστικώς την ανόρθωση των εκ της αιτίας αυτής ζημιογόνων αποτελεσμάτων, μόνο για την αποκατάσταση των θετικών ζημιών των συγκοινωνιακών επιχειρήσεων και των αυτοκινητιστών μελών τους, ενόψει των δαπανών, στις οποίες είχαν υποβληθεί και των υποχρεώσεων που είχαν αναλάβει, όχι δε και την κάλυψη αποθετικών ζημιών από τη μη απόκτηση κερδών, λόγω ματαίωσης εφεξής του συγκοινωνιακού έργου που τους είχε παραχωρηθεί λόγω ανάκλησης του αντιστοίχου προνομίου. Στην προκειμένη περίπτωση, με την κρινόμενη από 1.6.1994 αγωγή τους, οι ενάγοντες και ήδη αναιρεσείοντες, εξέθεταν ότι με το Ν. 2175/1993 ιδρύθηκε το εναγόμενο και ήδη αναιρεσίβλητο νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου "Οργανισμός Αστικών Συγκοινωνιών Αθηνών" (ΟΑΣΑ), ως δημόσια επιχείρηση κοινωφελούς χαρακτήρα, με έδρα την Αθήνα και σκοπό τη διεξαγωγή του συγκοινωνιακού έργου με όλα τα μέσα μαζικής μεταφοράς στην περιοχή Αθηνών - Πειραιώς και Περιχώρων με ιδιαίτερη μέριμνα για την εξυπηρέτηση του επιβατικού κοινού και την ποιότητα ζωής στην περιοχή της αρμοδιότητάς του. Ότι από την έναρξη ισχύος (22.12.1993) του Ν. 2175/1993 ο αναιρεσίβλητος ΟΑΣΑ ανέλαβε αμέσως την εκτέλεση και εκμετάλλευση του συγκοινωνιακού αυτού έργου και υπεισήλθε αυτοδικαίως και χωρίς άλλη διατύπωση, με συνέπειες καθολικής διαδοχής, στα δικαιώματα του Οργανισμού Αστικών Συγκοινωνιών (ΟΑΣ), στην εποπτεία του οποίου είχαν υπαχθεί, με το Ν. 2078/1992, οι συγκοινωνιακές επιχειρήσεις (ΣΕΠ) που προβλέφθηκαν από το άρθρο 4 του νόμου τούτου (ο οποίος διέλυσε την Επιχείρηση Αστικών Συγκοινωνιών (ΕΑΣ), ως νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου με έδρα την Αθήνα και σκοπό την εξυπηρέτηση των συγκοινωνιακών αναγκών της περιοχής Αθηνών - Πειραιώς και Περιχώρων με θερμικά λεωφορεία. Περαιτέρω εξέθεταν οι αναιρεσείοντες ότι όλοι αυτοί απέκτησαν άδειες κυκλοφορίας λεωφορείων δημοσίας χρήσης, κατά ποσοστό 50% ο καθένας (άρθρ. 3 του Ν. 2078/1992), στο πλαίσιο της λειτουργίας του ΟΑΣ και στη συνέχεια έγιναν μέτοχοι των ΣΕΠ. Ότι κατόπιν κατήρτισαν με τον ΟΑΣ σύμβαση παραχώρησης χρήσης λεωφορείου, χαρακτηριζόμενη από αυτούς ως μίσθωση, με βάση την οποία παραχωρήθηκε στον καθένα από ένα λεωφορείο, για τρία έτη, αντί μηνιαίου μισθώματος. Ότι από 22.12.1993 που ο αναιρεσίβλητος ΟΑΣΑ ανέλαβε αποκλειστικά την εκτέλεση και εκμετάλλευση του συγκοινωνιακού έργου με παράλληλη κατάργηση του ΟΑΣ και διάλυση των ΣΕΠ (άρθ. 3 του Ν. 2175/1993) καταργήθηκαν, με βάση τη νομοθετική αυτή ρύθμιση και όχι κατά ένα από τους προβλεπόμενους από τον Α.Κ. τρόπους, οι συμβάσεις που τους συνέδεαν με τον ΟΑΣ. Ότι η κατάργηση των συμβάσεων αυτών με τον παραπάνω νόμο, ο οποίος με νέους κανόνες και μάλιστα γνήσιους αναδρομικής ισχύος ρύθμισε διαφορετικά τα ενοχικά δικαιώματα που αποκτήθηκαν με συμβάσεις, είναι αντίθετη στο άρθρο 17 του Συντάγματος, κατά την έννοια του οποίου η προστατευόμενη συνταγματικώς ιδιοκτησία δεν καλύπτει μόνο τα εμπράγματα δικαιώματα στα κινητά και τα ακίνητα, αλλά περιλαμβάνει ανεξαίρετα όλα τα ενοχικά και γενικότερα τα περιουσιακά δικαιώματα και οπωσδήποτε προσκρούει στο άρθρο 1 του Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Σύμβασης της Ρώμης "Για την προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών", που επιβάλλει την αυξημένη προστασία κάθε περιουσιακού δικαιώματος, οποιαδήποτε φύση και αν έχει αυτό. Ότι ενόψει της αντισυνταγματικής αυτής ρύθμισης οι συμβάσεις τους για τη χρήση των παραχωρούμενων λεωφορείων για μία τριετία εξακολούθησαν να υφίστανται μεταξύ αυτών (αναιρεσειόντων) και του αναιρεσιβλήτου ΟΑΣΑ (διαδόχου του ΟΑΣ), η δε αθέτηση από τον τελευταίο της πρωτογενούς από τις συμβάσεις αυτές υποχρεώσεώς του δημιούργησε δευτερογενή υποχρέωσή του προς αποζημίωσή τους, συνισταμένη στην αποθετική τους ζημία, από τη μη εκπλήρωση των συμβάσεων, δηλαδή στα καθοριζόμενα για τον καθένα αναιρεσείοντα μερίσματα από την εκμετάλλευση των λεωφορείων που θα εισέπρατταν κατά το υπολειπόμενο της συμβατικής τριετούς χρήσεως χρονικό διάστημα. Ότι κατόπιν αυτών επεδίωξαν οι ενάγοντες - αναιρεσείοντες να αναγνωρισθεί ότι ο εναγόμενος - αναιρεσίβλητος όφειλε να τους καταβάλει, λόγω αποζημιώσεως, τα αναλυτικά για τον καθένα αναφερόμενα ποσά. Την ως άνω αγωγή το Εφετείο, με την προσβαλλομένη απόφασή του, την έκρινε μη νόμιμη και επικύρωσε την πρωτοβάθμια απόφαση, που και αυτή την είχε κρίνει μη νόμιμη και την είχε απορρίψει. Με την κρίση του αυτή, το Εφετείο δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθμ. 1 του Κ.Πολ.Δ., αφού, όπως προαναφέρθηκε, η διάταξη του άρθρου 3 του Ν. 2175/1993 δεν αντίκειται στο άρθρο 17 του ισχύοντος Συντάγματος, ούτε στη διάταξη του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ και ο πρώτος λόγος της αναιρέσεως, ο οποίος παραπέμφθηκε στην Τακτική Ολομέλεια, είναι αβάσιμος. Κατ' ακολουθίαν τούτων, πρέπει να απορριφθεί ο λόγος αυτός της αναιρέσεως και δεδομένου ότι και ο έτερος (δεύτερος) λόγος αναιρέσεως έχει ήδη απορριφθεί με την ως άνω υπ' αριθμό 1789/2007 παραπεμπτική απόφαση του Α1 Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου, πρέπει να απορριφθεί και η αίτηση αναιρέσεως. Οι αναιρεσείοντες, πρέπει να καταδικασθούν στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσιβλήτου για όλη την αναιρετική δίκη (άρθρα 183 και 176 Κ.Πολ.Δ).
Για τους λόγους αυτούς
Απορρίπτει τον παραπεμφθέντα στην Τακτική Ολομέλεια πρώτο λόγο της αναιρέσεως και στο σύνολό της την αίτηση αναιρέσεως.
Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσιβλήτου, για την όλη αναιρετική δίκη, την οποία καθορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων τριακοσίων (2.300) Ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε, στην Αθήνα, στις 28 Μαίου 2009. Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 24 Σεπτεμβρίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Αν η διάταξη του άρθρου 3 του Ν. 2175/1993 αντίκειται ή όχι στις διατάξεις των άρθρων 17 του Συντάγματος και 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ.
| null | null | 0
|
Αριθμός 22/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΕ ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές της Α' Σύνθεσης: Γεώργιο Καλαμίδα, Προεδρεύοντα Αντιπρόεδρο, κωλυομένου του Προέδρου του Αρείου Πάγου Βασιλείου Νικόπουλου, ως ο αρχαιότερος της συνθέσεως Αντιπρόεδρος, Δημήτριο Κανελλόπουλο, Αντιπρόεδρο, Ιωάννη Ιωαννίδη, Ιωάννη-Σπυρίδωνα Τέντε, Μίμη Γραμματικούδη, Αθανάσιο Κουτρομάνο, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Βασίλειο Φούκα, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Ζαίρη, Βιολέττα Κυτέα, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ελένη Σπίτσα, Αντώνιο Αθηναίο, Νικόλαο Κωσταντόπουλο, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Μουστάκα - Εισηγητή, Δημήτριο Μαζαράκη, Σαράντη Δρινέα, Σοφία Καραχάλιου και Νικόλαο Μπιχάκη Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της Σύνθεσης).
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 19 Μαρτίου 2009, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου για να δικάσει μεταξύ:
Των καλούντων - αναιρεσειόντων: 1) Χ1 και 2) Χ2, κατοίκων ..., τους οποίους εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος τους Παναγιώτης Μάζης.
Των καθών η κλήση - αναιρεσιβλήτων: 1) Ψ1, κατοίκου ..., τον οποίο εκπροσώπησε η πληρεξούσια δικηγόρος του Φανή Καραγιάννη, 2) Της εταιρίας με την επωνυμία "Sheffield Petroleum (U.K) Limited", που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία εκπροσώπησε η πληρεξουσία δικηγόρος της Ευαγγελία Σταμούλη, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ.2 Κ.Πολ.Δ, χωρίς να καταθέσει προτάσεις, 3) Ψ3, κατοίκου ..., τον οποίο εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος του Μιχαήλ-Διονύσιος Μοσχονάς, χωρίς να καταθέσει προτάσεις, 4) Ψ4 και 5) Ψ5, κατοίκων ..., τους οποίους εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος τους Νικόλαος Καλλιούρης, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ.2 Κ.Πολ.Δ, χωρίς να καταθέσει προτάσεις και 6) της εταιρίας με την επωνυμία "Λασσίρμα Ελλάς-Ανώνυμος Τουριστική-Τεχνική-Ναυτιλιακή εταιρία, που εδρεύει στον ... και εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος της Ιωάννης-Διονύσιος Φιλιώτης, χωρίς να καταθέσει προτάσεις.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 10.10.1996 ανακοπή του ήδη πρώτου αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Κεφαλληνίας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 270/1999 του ίδιου Δικαστηρίου και 591/2000 του Εφετείου Πατρών. Κατά της τελευταίας αποφάσεως ασκήθηκε η από 16.02.2001 αίτηση αναίρεσης και εκδόθηκε η 918/2002 απόφαση του Αρείου Πάγου. Την αναψηλάφηση της 591/2002 απόφασης του Εφετείου Πατρών ζήτησε ο ήδη πρώτος αναιρεσίβλητος επί της οποίας εκδόθηκε η 662/2005 απόφαση του Εφετείου Πατρών, την αναίρεση της οποίας ζήτησαν οι αναιρεσείοντες με την από 30.11.2006 αίτησή τους. Στη συνέχεια εκδόθηκε η 1685/2008 απόφαση του Α2' Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε την εκδίκαση του κατά το σκεπτικό της λόγου της από 30.11.2006 αιτήσεως αναιρέσεως των Χ1 και Χ2 κατά της 662/2005 αποφάσεως του Εφετείου Πατρών στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου. Μετά την πιο πάνω απόφαση και την από 04.11.2008 κλήση των καλούντων η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου αυτού.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω.
Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ανέπτυξε και προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς του, που αναφέρονται στις προτάσεις του και ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης οι πληρεξούσιοι των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ότι ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως με τον οποίο προβάλλεται η από το άρθρο 559 αρ.14 Κ.Πολ.Δ. αιτίαση είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός.
Κατόπιν αυτών ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στους παραπάνω πληρεξούσιους δικηγόρους, οι οποίοι αναφέρθηκαν σε όσα προηγούμενα είχε αναπτύξει.
Κατά την 28η Μαΐου 2009, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απόντες οι Αρεοπαγίτες Ιωάννης-Σπυρίδων Τέντες, Μίμης Γραμματικούδης, Βασίλειος Λυκούδης, Ελευθέριος Νικολόπουλος, Ιωάννης Σίδερης, Σοφία Καραχάλιου και Ιωάννης Παπαδόπουλος, οι οποίοι δήλωσαν κώλυμα αρμοδίως, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ. 2 του ν.1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν.3659/2008.
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Επειδή, από τη διάταξη του άρθρου 15 της από 15-11-1965 Συμβάσεως της Χάγης που κυρώθηκε με τον Ν. 1334/1983 και υπερισχύει, σύμφωνα με το άρθρο 28 του Συντάγματος, του άρθρου 134 Κ.Πολ.Δ, προκύπτει ότι σε αστικές ή εμπορικές υποθέσεις το δικαστήριο είναι υποχρεωμένο να αναβάλει την έκδοση αποφάσεως, αν δεν παρίσταται στην ορισμένη δικάσιμο ο διάδικος που διαμένει στην αλλοδαπή, μέχρι να διαπιστωθεί, ότι το αντίστοιχο εισαγωγικό της δίκης ή άλλο ισοδύναμο προς αυτό έγγραφο επιδόθηκε πραγματικά σ' αυτόν εγκαίρως, ώστε να μπορεί να υπερασπισθεί τον εαυτό του. Στην περίπτωση αυτή δεν έχει εφαρμογή η διάταξη του άρθρου 134 Κ.Πολ.Δ, με την οποία προβλέπεται επίδοση στον εισαγγελέα του αρμοδίου δικαστηρίου για τους διαμένοντες στην αλλοδαπή διαδίκους, όταν δηλαδή τα επιδοτέα έγγραφα είναι δικόγραφα εισαγωγικά δίκης, όπως είναι η αγωγή, τα ένδικα μέσα και οι ανακοπές, ή ισοδύναμα προς αυτά έγγραφα. Τέτοια δε "ισοδύναμα έγγραφα" αποτελούν η επιταγή προς εκτέλεση, που είναι εισαγωγικό έγγραφο της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτελέσεως όχι όμως και τα επόμενα της πράξεως αυτής έγγραφα της εκτελέσεως, όπως είναι η περίληψη της κατασχετήριας έκθεσης (πρώην "πρόγραμμα πλειστηριασμού") η οποία, κατά το άρθρο 999 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ είναι επιδοτέα (με ποινή ακυρότητας) προς τον οφειλέτη (και προς άλλα πρόσωπα) εντός είκοσι ημερών από την ημέρα της κατάσχεσης. Περαιτέρω, κατά την από 30-3-1934 Σύμβαση "περί διακανονισμού της αμοιβαίας δικαστικής αγωγής επί αστικών και εμπορικών υποθέσεων μεταξύ της Ελλάδος και της Ελβετίας", που κυρώθηκε με τον ΑΝ 729/1937: " Επί αστικών και εμπορικών υποθέσεων, η επίδοσις εγγράφων προερχόμενων εκ των αρχών του ενός των συμβαλλομένων Κρατών και προοριζομένων δια πρόσωπα διαμένοντα επί του εδάφους του ετέρου Κράτους, θα ενεργήται, δι' αιτήσεως του διπλωματικού ή προξενικού αντιπροσώπου του αιτούντος Κράτους απευθυνόμενης προς την αρχήν, ήτις θέλει υποδειχθή υπό του προς ό η αίτησις Κράτους.... Η αρχή προς ην απευθύνεται η αίτησις θα αποστέλλη προς τον διπλωματικόν ή προξενικόν αντιπρόσωπον το έγγραφον, δι' ου αποδεικνύεται η επίδοσις ή εν ω δηλούται το παρακώλυσαν ταύτην γεγονός", (άρθρο 1 εδ. α και γ) "Η απόδειξίς της επιδόσεως θα γίνεται είτε δι' αποδείξεως παραλαβής χρονολογούμενης και υπογραφομένης υπό τα προς ον απευθύνεται το έγγραφον, είτε δια βεβαιώσεως της αρχής του προς ό η αίτησις Κράτους, εν ή θα βεβαιούται το γεγονός, ο τύπος και ο χρόνος της επιδόσεως", (άρθρο 3). Από το συνδυασμό των ανωτέρω ρυθμίσεων προς την γενική νομική αρχή της λογικής ενότητας της έννομης τάξης (εθνικής και διεθνούς) και υπό το φως των προφανών νομοθετικών σκοπιμοτήτων των διατάξεων περί πραγματικής και πλασματικής επιδόσεως εγγράφων, συνάγεται ότι κατά την έννοια της μεταξύ Ελλάδος και Ελβετίας Συμβάσεως, ως "έγγραφα", για την επίδοση των οποίων δεν αρκεί η πλασματική τοιαύτη δια του εισαγγελέως, αλλά απαιτείται πραγματική παράδοση αυτών στον παραλήπτη τους κατά την διαγραφόμενη στη Σύμβαση διαδικασία, νοούνται (όπως και υπό τις ρυθμίσεις της Συμβάσεως της Χάγης) μόνον τα εισαγωγικά δίκης δικόγραφα και τα ισοδύναμα προς αυτά έγγραφα, όχι δε και τα ακολουθούντα την επίδοση της επιταγής προς εκτέλεση έγγραφα της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτελέσεως, όπως είναι και η περίληψη της κατασχετήριας έκθεσης. Αντίθετη ερμηνεία θα οδηγούσε σε νομικά και λογικά άτοπα, αφού θα απέδιδε στον Νομοθέτη τη βούληση να υπερπροστατεύσει την μία εκ των δύο (νομικώς ισοτίμων και εχουσών αντιτιθέμενα συμφέροντα) πλευρών εις βάρος της άλλης, και δη τον οφειλέτη εις βάρος του δανειστού του. Ειδικότερα, η αντίθετη εκδοχή θα ισοδυναμούσε ουσιαστικώς με νομοθετική κατάργηση του δικαιώματος του δανειστού να ζητήσει έννομη προστασία με τη μορφή της αναγκαστικής εκτέλεσης κατά προσώπου (οφειλέτη του) που διαμένει στην ..., αφού είναι δεδομένο της κοινής πείρας, ότι η επίδοση εγγράφου με την προβλεπόμενη από την Σύμβαση διαδικασία είναι απολύτως αδύνατο να συντελεσθεί μέσα στην σύντομη προθεσμία των είκοσι ημερών του άρθρου 999 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ. Τούτο δε μάλιστα, χωρίς να υπηρετείται αντίστοιχο εύλογο συμφέρον του (καλόπιστου) οφειλέτου, αφού ο τελευταίος, μετά την προς αυτόν επίδοση της "επιταγής προς εκτέλεση", δύναται, επιδεικνύοντας στοιχειώδη επιμέλεια, να αποφύγει, οποιοδήποτε αιφνιδιασμό του δανειστού του, ορίζοντας νομίμως αντίκλητο στον τόπο της εκτελέσεως και γνωστοποιώντας αυτόν στον επισπεύδοντα την εκτέλεση δανειστή του. Τα παραπάνω ενισχύονται και από το άρθρο 27 της Συμβάσεως του Λουγκάνο, για τη διεθνή δικαιοδοσία και την εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις, που κυρώθηκε με το Ν. 2460|1997 και την οποία (σύμβαση) έχει υπογράψει και η Ελβετία, στο οποίο ορίζεται (μεταξύ άλλων) ότι "απόφαση δεν αναγνωρίζεται, αν το εισαγωγικό έγγραφο της δίκης ή άλλο ισοδύναμο έγγραφο δεν έχει επιδοθεί ή κοινοποιηθεί στον εναγόμενο κανονικά και έγκαιρα, ώστε να αμυνθεί".
Συνεπώς, αν πρόκειται για επίδοση άλλου εγγράφου, μη εισαγωγικού της δίκης, αρκεί προς τούτο η πλασματική επίδοση, ήτοι η επίδοση στον εισαγγελέα, όπως προβλέπουν τα άρθρα 134 και 136 του Κ.Πολ.Δικ. Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, δικάζοντας μετά την αναίρεση της 590/2000 απόφασης του, επί της από 22-6-1999 εφέσεως του πρώτου αναιρεσιβλήτου, οι λόγοι της οποίας αφορούσαν και τους τρεις λόγους ανακοπής του, δέχθηκε τα ακόλουθα: Με επίσπευση της πρώτης από τους καθών η ανακοπή εταιρίας με την επωνυμία " Shefielf Petroleum Limited" και σε εκτέλεση της υπ' αριθ. 1818/1995 διαταγής πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, κατασχέθηκαν με την υπ' αριθ. ... έκθεση αναγκαστικής κατασχέσεως του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Κεφαλληνίας ... τρία ακίνητα της κυριότητας του ανακόπτοντος που βρίσκονται στο ... . Ορίσθηκε δε με την υπ' αριθ. ... περίληψη κατασχετήριας έκθεσης του ίδιου ως άνω δικαστικού επιμελητή η 15-5-1996 ως ημέρα πλειστηριασμού, κατά την οποία όμως δεν έλαβε χώρα πλειστηριασμός γιατί ανεστάλη με την 203/1996 απόφαση Μονομελούς Πρωτοδικείου Κεφαλληνίας. Ακολούθως, σε εκτέλεση εντολής του πληρεξουσίου δικηγόρου της επισπεύδουσας, ο ανωτέρω δικαστικός επιμελητής κατάρτισε την υπ' αριθ. ... επαναληπτική περίληψη κατασχετήριας έκθεσης και όρισε πλειστηριασμό των ακινήτων την 31-7-1996 ενώπιον της συμβολαιογράφου Αργοστολίου Άννας Γεωργακοπούλου - Κεκάτου ως υπαλλήλου επί του πλειστηριασμού. Η επαναληπτική αυτή περίληψη κατασχετήριας έκθεσης επιδόθηκε στον αρμόδιο Εισαγγελέα Πρωτοδικών Κεφαλληνίας την 17-7-1996 για τον κάτοικο ... οφειλέτη καθού η εκτέλεση -αναιρεσίβλητο, κατ' εφαρμογή του άρθρου 134 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ και ακολούθως διαβιβάστηκε αρμοδίως προκειμένου να επιδοθεί και πραγματικά στον εν λόγω οφειλέτη. Πλην όμως κατά την ορισθείσα ημέρα πλειστηριασμού (31-7-1996) τα σχετικά έγγραφα δεν είχαν ακόμη διαβιβαστεί στο εξωτερικό για επίδοση, αλλά βρίσκονταν στην Ελλάδα και τελικά δεν επιδόθηκε στον ανακόπτοντα η ως άνω επαναληπτική περίληψη. Παρά ταύτα, την 31.7.1996 έλαβε χώρα ο πλειστηριασμός των προαναφερθέντων ακινήτων του αναιρεσιβλήτου δυνάμει της υπ' αριθ. ... εκθέσεως αναγκαστικού πλειστηριασμού και κατακυρώσεως της ανωτέρω συμβολαιογράφου. Στη συνέχεια έκρινε το Εφετείο, ότι η υπ' αριθ. ... επαναληπτική περίληψη κατασχετήριας έκθεσης έπρεπε να επιδοθεί πραγματικά στον αναιρεσίβλητο οφειλέτη εντός 20 ημερών από την κατάρτιση της (δηλαδή μέχρι 28-7-1996) και δεν αρκούσε η πλασματική επίδοση στον Εισαγγελέα, αφού η διάταξη του άρθρου 134 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ εκτοπίζεται από τις ρυθμίσεις της διμερούς συμβάσεως μεταξύ της Ελλάδας και της Ελβετίας. Με τις σκέψεις δε αυτές δέχθηκε την έφεση και αφού εξαφάνισε την πρωτοβάθμια απόφαση, που είχε κρίνει τα αντίθετα, δέχθηκε την ανακοπή και απήγγειλε την ακυρότητα του πλειστηριασμού. Κατά την κρατήσασα στο Δικαστήριο τούτο γνώμη, έτσι που έκρινε το Εφετείο, παραβίασε, με εσφαλμένη εφαρμογή το άρθρο 999 Κ.Πολ.Δ και υπέπεσε στην πλημμέλεια της παρά το νόμο κήρυξης της ακυρότητας του πλειστηριασμού των ακινήτων και γι' αυτό ο τρίτος λόγος αναιρέσεως με τον οποίο προβάλλεται η από το άρθρο 559 αριθ. 14 Κ.Πολ.Δ αιτίαση, είναι βάσιμος.
Κατά τη γνώμη, όμως, ενός μέλους του δικαστηρίου, ήτοι του αρεοπαγίτη Δημητρίου Μουστάκα, ο λόγος αυτός αναιρέσεως έπρεπε να απορριφθεί ως αβάσιμος, για τους εξής λόγους: Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1,2 και 3 της μεταξύ Ελλάδος και Ελβετίας συναφθείσας συμβάσεως "περί διακανονισμού της αμοιβαίας δικαστικής αρωγής, επί αστικών και εμπορικών υποθέσεων", που κυρώθηκε με τον Α.Ν. 729|1934 και έχει, επομένως, αυξημένη τυπική ισχύ, σύμφωνα με το άρθρο 28 του Συντάγματος και η οποία εξακολουθεί να ισχύει, σύμφωνα με το άρθρο 25 της Συμβάσεως της Χάγης, ορίζονται τα ακόλουθα: άρθρο 1: "Επί αστικών και εμπορικών υποθέσεων η επίδοσις εγγράφων προερχομένων εκ των αρχών του ενός των συμβαλλομένων κρατών και προοριζομένων δια πρόσωπα διαμένοντα επί του εδάφους του ετέρου Κράτους θα ενεργήται δι' αιτήσεως του διπλωματικού ή προξενικού αντιπροσώπου του αιτούντος Κράτους, απευθυνόμενης προς την αρχήν, ήτις θέλει υποδειχθή υπό του προς ο η αίτησις Κράτους. Εν τη αιτήσει θα μνημονεύεται η αρχή εξ ης προέρχεται το διαβιβαζόμενον έγγραφον, το όνομα και η ιδιότης των διαδίκων, η διεύθυνσίς του προς ον απευθύνεται, η φύσις του εγγράφου δέον δε η αίτησις να είναι συντεταγμένη εις την γλώσσαν της προς ην απευθύνεται αυτή αρχής ή εις την γαλλικήν γλώσσαν. Η αρχή προς ην απευθύνεται η αίτησις θα αποστέλλη προς διπλωματικόν ή προξενικόν αντιπρόσωπον το έγγραφον δι' ού αποδεικνύεται η επίδοσις ή εν ώ δηλούται το παρακώλυσαν ταύτην γεγονός. Εν περιπτώσει αναρμοδιότητος κατά τόπον η ειρημένη αρχή θα διαβιβάζη την αίτησιν αυτεπαγγέλτως προς την αρμόδιαν αρχήν, θα ειδοποιή δε περί τούτου τον διπλωματικόν ή προξενικόν αντιπρόσωπον". Άρθρον 2: "Η επίδοσις θα ενεργήται τη μερίμνη της αρμοδίας αρχής του προς ο η αίτησις Κράτους. Εξαιρουμένων των εν τω δευτέρω εδαφίω του παρόντος άρθρου προβλεπομένων περιπτώσεων η αρχή αυτή θα δύναται να περιορισθεί εις την ενέργειαν της επιδόσεως δια της παραδόσεως του εγγράφου προς τον προς ον τούτο απευθύνεται, εάν ούτος δηλώση ότι είναι πρόθυμος να αποδεχθεί τούτο. Τη αιτήσει της αιτούσης την επίδοσιν αρχής η προς ην η αίτησις αρχή θα ενεργή την επίδοσιν κατά τους δια τας τοιαύτας επιδόσεις υπό της εσωτερικής αυτής νομοθεσίας οριζόμενους τύπους ή κατ' ειδικόν τύπον, εάν ούτος δεν αντίκειται εις την νομοθεσίαν αυτής. Εν περιπτώσει επιδόσεως συμφώνως προς την προηγουμένην παράγραφον το επιδοτέον έγγραφον θα συνοδεύεται πάντοτε υπό κεκυρωμένης μεταφράσεως εις την γλώσσαν της ην η αίτησις αρχής". Άρθρο 3: "Η απόδειξις της επιδόσεως θα γίνεται είτε δι' αποδείξεως παραλαβής χρονολογουμένης και υπογραφομένης υπό του προς ον απευθύνεται το έγγραφον είτε διαβεβαιώσεως της αρχής του προς ο η αίτησις Κράτους, εν η θα βεβαιούται το γεγονός, ο τύπος και ο χρόνος της επιδόσεως. Από τις εν λόγω διατάξεις προκύπτει σαφώς ότι α) αυτές αφορούν την επίδοση όχι μόνο εισαγωγικών της δίκης δικογράφων, αλλά και κάθε άλλου εγγράφου, για το οποίο προβλέπεται από το άρθρο 134 παρ. 1 του ΚΠολΔ ότι επιδίδεται στον Εισαγγελέα, αφού δεν γίνεται τέτοια διάκριση στην ως άνω διμερή ελληνοελβετική σύμβαση, αλλά και στη Σύμβαση της Χάγης (η οποία, πάντως, δεν έχει εν προκειμένω εφαρμογή), β) η επίδοση πρέπει να αποδεικνύεται, είτε με απόδειξη παραλαβής, χρονολογούμενη και υπογραφόμενη από τον παραλήπτη, είτε με βεβαίωση της αρχής του Κράτους προς το οποίο απευθύνεται η αίτηση, στην οποία θα βεβαιώνεται το γεγονός της επιδόσεως και ο τόπος και ο χρόνος αυτής και γ) με τις διατάξεις αυτές καθιερώνεται η αρχή της πραγματικής περιελεύσεως του επιδοτέου εγγράφου στον παραλήπτη, η οποία αποδεικνύεται κατά τον μνημονευθέντα τρόπο και επομένως κάθε άλλη αντίθετη ρύθμιση δεν ισχύει. Έτσι, το άρθρο 134 ΚΠολΔ εκτοπίζεται από τις ρυθμίσεις της ανωτέρω διμερούς μεταξύ Ελλάδος και Ελβετίας συμβάσεως, με συνέπεια η επίδοση εγγράφου, αφορώντος αστική ή εμπορική υπόθεση, σε πρόσωπο που διαμένει ή έχει την έδρα του στην Ελβετία, να μη συντελείται με μόνη την κατά τα άρθρα 134 και 136 παρ. 1 Κπολ. Δικ. επίδοση στον αρμόδιο Εισαγγελέα, αλλά να απαιτείται προς τούτο πραγματική επίδοση του εγγράφου στο πρόσωπο στο οποίο απευθύνεται. Δηλαδή, για το υποστατό της επίδοσης απαιτείται πραγματική περιέλευση του εγγράφου στον παραλήπτη και δεν αρκεί η πλασματική επίδοση, που προβλέπουν τα εν λόγω άρθρα του Κ.Πολ.Δικ.. Τούτο δε, όχι μόνο δεν είναι αντίθετο, αλλά συμπορεύεται και προς το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος, το οποίο ορίζει ότι "καθένας έχει δικαίωμα στην παροχή έννομης προστασίας από τα δικαστήρια και μπορεί να αναπτύξει σ' αυτά τις απόψεις του για τα δικαιώματα ή συμφέροντα του όπως ο νόμος ορίζει". Και ναι μεν το εν λόγω δικαίωμα δεν είναι απόλυτο και υπόκειται σε περιορισμούς, πλην όμως οι περιορισμοί αυτοί α) δεν μπορούν να εμποδίζουν την ανοικτή πρόσβαση σε ένα άτομο σε δικαστήριο κατά τρόπο, ώστε το δικαίωμα του αυτό να θίγεται στην ίδια την ουσία του και β) να περιστείλουν την προσφυγή στα δικαστήρια σε τέτοιο βαθμό ώστε το δικαίωμα αυτό να προσβάλλεται στον ίδιο του τον πυρήνα. Περαιτέρω, η ως άνω διμερής σύμβαση ισχύει και μετά τη "σύμβαση του Λουγκάνο", "για τη διεθνή δικαιοδοσία και την εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις", η οποία κυρώθηκε με το Ν. 2460|1997, καθόσον, στο άρθρο 55 αυτής αναφέρονται ρητά οι διεθνείς συμβάσεις, που αντικαθίστανται με αυτή και στις οποίες δεν περιλαμβάνεται η εν λόγω διμερής σύμβαση. Να σημειωθεί, εξάλλου, ότι η Σύμβαση του Λουγκάνο, δεν περιλαμβάνει διατάξεις, σχετικές με τον τρόπο επίδοσης δικογράφων. Τέλος από το άρθρο 999 παρ. 3 εδ. α και 4 Κ.Πολ.Δ προκύπτει ότι η επίδοση στο οφειλέτη της περίληψης της κατασχετήριας έκθεσης μέσα σε 20 ημέρες από την κατάσχεση, περιλαμβάνεται μεταξύ των διατυπώσεων που ορίζονται στις παρ. 1 και 3 του άρθρου 999 ΚΠολΔ, την τήρηση των οποίων ο νόμος επιβάλλει με ποινή ακυρότητας του πλειστηριασμού, ανεξάρτητα από την επέλευση ή όχι βλάβης του καθ' ού η εκτέλεση, γιατί την παράλειψη τους θεωρεί ο νόμος ως βασικό και ουσιώδες ελάττωμα της διεξαγωγής του πλειστηριασμού, που συνδέεται με την υπόσταση του.
Συνεπώς, η παράλειψη της διατύπωσης αυτής, δηλαδή της επίδοσης στον οφειλέτη της περίληψης της κατασχετήριας έκθεσης, συνεπάγεται την ακυρότητα του πλειστηριασμού που επακολουθεί και χωρίς τη συνδρομή του στοιχείου της βλάβης, αφού η τήρηση της διατάξεως, που επιβάλλει την επίδοση αυτή, απαιτείται ρητά από το νόμο με τη ποινή της ακυρότητας (άρθρο 159 αριθ. 1 ΚΠολΔ). Να σημειωθεί, τέλος, ότι η επίδοση αυτή σηματοδοτεί την έναρξη προθεσμιών ασκήσεως εκ μέρους του καθού η εκτέλεση-οφειλέτη και κάθε έχοντος έννομο συμφέρον, σημαντικών ενδίκων βοηθημάτων, όπως είναι η αίτηση αναστολής πλειστηριασμού, διόρθωσης της κατασχετήριας έκθεσης (ως προς την περιγραφή των κατασχεθέντων και την τιμή πρώτης προσφοράς) καθώς και αλλαγής του τόπου πλειστηριασμού (άρθρα 1000, 954 παρ. 4 και 959 παρ. 3 Κ.Πολ.Δικ, αντίστοιχα). Επειδή, μετά τα ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτή η ένδικη αίτηση αναίρεσης, κατά τον ως άνω λόγο της (η έρευνα, μετά από αυτά, των λοιπών λόγων παρέλκει), να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί στο ίδιο δικαστήριο (που θα συντεθεί από άλλους δικαστές), προς περαιτέρω έρευνα. Τέλος, οι αναιρεσίβλητοι πρέπει να καταδικασθούν στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσειόντων, κατά το διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ' αριθμ. 662|2005 απόφαση του Εφετείου Πατρών,
Παραπέμπει την υπόθεση, προς περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο δικαστήριο που θα απαρτισθεί από άλλους δικαστές και
Καταδικάζει τους αναιρεσιβλήτους στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσειόντων, την οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες τριακόσια (2.300) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 28 Μαΐου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε στο ακροατήριό του στις 24 Σεπτεμβρίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Αν πρέπει να γίνει πραγματική επίδοση της περίληψης της κατασχετήριας έκθεσης στον κάτοικο εξωτερικού ή αρκεί η πλασματική επίδοση στον Εισαγγελέα.
| null | null | 1
|
Αριθμός: 23 / 2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΕ ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές της Α' Σύνθεσης : Γεώργιο Καλαμίδα, Προεδρεύοντα Αντιπρόεδρο, κωλυομένου του Προέδρου του Αρείου Πάγου Βασιλείου Νικόπουλου, ως ο αρχαιότερος της συνθέσεως Αντιπρόεδρος, Δημήτριο Κανελλόπουλο, Αντιπρόεδρο, Ιωάννη Ιωαννίδη, Ιωάννη-Σπυρίδωνα Τέντε, Μίμη Γραμματικούδη, Αθανάσιο Κουτρομάνο, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Βασίλειο Φούκα, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Ζαίρη, Βιολέττα Κυτέα, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ελένη Σπίτσα, Αντώνιο Αθηναίο, Νικόλαο Κωσταντόπουλο, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Μουστάκα - Εισηγητή, Δημήτριο Μαζαράκη, Σαράντη Δρινέα, Σοφία Καραχάλιου και Νικόλαο Μπιχάκη Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της Σύνθεσης).
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 19 Μαρτίου 2009, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου για να δικάσει μεταξύ:
Των καλούντων - αναιρεσειόντων: 1) Χ1 και 2) Χ2, κατοίκων ..., τους οποίους εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος τους Παναγιώτης Μάζης.
Των καθών η κλήση - αναιρεσιβλήτων: 1) Ψ1, κατοίκου ..., τον οποίο εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος του Φώτιος Κρεμμύδας, 2) Της εταιρίας με την επωνυμία "Sheffield Petroleum (U.K) Limited", που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία εκπροσώπησε η πληρεξουσία δικηγόρος της Ευαγγελία Σταμούλη, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ.2 Κ.Πολ.Δ, χωρίς να καταθέσει προτάσεις, 3) Ψ3, κατοίκου ..., τον οποίο εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος του Μιχαήλ-Διονύσιος Μοσχονάς, χωρίς να καταθέσει προτάσεις, 4) Ψ4 και 5) Ψ5, κατοίκων ..., τους οποίους εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος τους Νικόλαος Καλλιούρης, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ.2 Κ.Πολ.Δ, χωρίς να καταθέσει προτάσεις.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 30.07.1996 ανακοπή του ήδη πρώτου αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Κεφαλληνίας και συνεκδικάσθηκε με την από 24.09.1996 πρόσθετη παρέμβαση. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 269/1999 του ίδιου Δικαστηρίου και 590/2000 του Εφετείου Πατρών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε ο ήδη πρώτος αναιρεσίβλητος με την από 16.02.2001 αίτησή του επί της οποίας εκδόθηκε η 917/2002 απόφαση του Αρείου Πάγου, η οποία αναίρεσε την απόφαση 590/2002 του Εφετείου Πατρών και παρέπεμψε την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο. Εκδόθηκε η 663/2005 απόφαση του Εφετείου Πατρών, την αναίρεση της οποίας ζήτησαν οι αναιρεσείοντες με την από 30.11.2006 αίτησή τους. Στη συνέχεια εκδόθηκε η 1686/2008 απόφαση του Α2' Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε την εκδίκαση του κατά το σκεπτικό της λόγου της από 30.11.2006 αιτήσεως αναιρέσεως των Χ1 και Χ2 κατά της 663/2005 αποφάσεως του Εφετείου Πατρών στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου. Μετά την πιο πάνω απόφαση και την από 04.11.2008 κλήση των καλούντων η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου αυτού.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω.
Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ανέπτυξε και προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς του, που αναφέρονται στις προτάσεις του και ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης, οι πληρεξούσιοι των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ότι ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως με τον οποίο προβάλλεται η από το άρθρο 559 αρ.14 Κ.Πολ.Δ. αιτίαση είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός.
Κατόπιν αυτών ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στους παραπάνω πληρεξούσιους δικηγόρους, οι οποίοι αναφέρθηκαν σε όσα προηγούμενα είχε αναπτύξει.
Κατά την 28η Μαΐου 2009, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απόντες οι Αρεοπαγίτες Ιωάννης-Σπυρίδων Τέντες, Μίμης Γραμματικούδης, Βασίλειος Λυκούδης, Ελευθέριος Νικολόπουλος, Ιωάννης Σίδερης, Σοφία Καραχάλιου και Ιωάννης Παπαδόπουλος, οι οποίοι δήλωσαν κώλυμα αρμοδίως, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ. 2 του ν.1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν.3659/2008.
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Επειδή, από τη διάταξη του άρθρου 15 της από 15-11-1965 Συμβάσεως της Χάγης που κυρώθηκε με τον Ν. 1334/1983 και υπερισχύει, σύμφωνα με το άρθρο 28 του Συντάγματος, του άρθρου 134 Κ.Πολ.Δ, προκύπτει ότι σε αστικές ή εμπορικές υποθέσεις το δικαστήριο είναι υποχρεωμένο να αναβάλει την έκδοση αποφάσεως, αν δεν παρίσταται στην ορισμένη δικάσιμο ο διάδικος που διαμένει στην αλλοδαπή, μέχρι να διαπιστωθεί, ότι το αντίστοιχο εισαγωγικό της δίκης ή άλλο ισοδύναμο προς αυτό έγγραφο επιδόθηκε πραγματικά σ' αυτόν εγκαίρως, ώστε να μπορεί να υπερασπισθεί τον εαυτό του. Στην περίπτωση αυτή δεν έχει εφαρμογή η διάταξη του άρθρου 134 Κ.Πολ.Δ, με την οποία προβλέπεται επίδοση στον εισαγγελέα του αρμοδίου δικαστηρίου για τους διαμένοντες στην αλλοδαπή διαδίκους, όταν δηλαδή τα επιδοτέα έγγραφα είναι δικόγραφα εισαγωγικά δίκης, όπως είναι η αγωγή, τα ένδικα μέσα και οι ανακοπές, ή ισοδύναμα προς αυτά έγγραφα (βλ. ΑΠ 163/2002). Τέτοια δε "ισοδύναμα έγγραφα" αποτελούν η επιταγή προς εκτέλεση, που είναι εισαγωγικό έγγραφο της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτελέσεως όχι όμως και τα επόμενα της πράξεως αυτής έγγραφα της εκτελέσεως, όπως είναι η περίληψη της κατασχετήριας έκθεσης (πρώην "πρόγραμμα πλειστηριασμού") η οποία, κατά το άρθρο 999 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ είναι επιδοτέα (με ποινή ακυρότητας) προς τον οφειλέτη (και προς άλλα πρόσωπα) εντός είκοσι ημερών από την ημέρα της κατάσχεσης. Περαιτέρω, κατά την από 30-3-1934 Σύμβαση "περί διακανονισμού της αμοιβαίας δικαστικής αγωγής επί αστικών και εμπορικών υποθέσεων μεταξύ της Ελλάδος και της Ελβετίας", που κυρώθηκε με τον ΑΝ 729/1937: " Επί αστικών και εμπορικών υποθέσεων, η επίδοσις εγγράφων προερχόμενων εκ των αρχών του ενός των συμβαλλομένων Κρατών και προοριζομένων δια πρόσωπα διαμένοντα επί του εδάφους του ετέρου Κράτους, θα ενεργήται, δι' αιτήσεως του διπλωματικού ή προξενικού αντιπροσώπου του αιτούντος Κράτους απευθυνόμενης προς την αρχήν, ήτις θέλει υποδειχθή υπό του προς ό η αίτησις Κράτους.... Η αρχή προς ην απευθύνεται η αίτησις θα αποστέλλη προς τον διπλωματικόν ή προξενικόν αντιπρόσωπον το έγγραφον, δι' ου αποδεικνύεται η επίδοσις ή εν ω δηλούται το παρακώλυσαν ταύτην γεγονός", (άρθρο 1 εδ. α και γ) "Η απόδειξίς της επιδόσεως θα γίνεται είτε δι' αποδείξεως παραλαβής χρονολογούμενης και υπογραφομένης υπό τα προς ον απευθύνεται το έγγραφον, είτε δια βεβαιώσεως της αρχής του προς ό η αίτησις Κράτους, εν ή θα βεβαιούται το γεγονός, ο τύπος και ο χρόνος της επιδόσεως", (άρθρο 3). Από το συνδυασμό των ανωτέρω ρυθμίσεων προς την γενική νομική αρχή της λογικής ενότητας της έννομης τάξης (εθνικής και διεθνούς) και υπό το φως των προφανών νομοθετικών σκοπιμοτήτων των διατάξεων περί πραγματικής και πλασματικής επιδόσεως εγγράφων, συνάγεται ότι κατά την έννοια της μεταξύ Ελλάδος και Ελβετίας Συμβάσεως, ως "έγγραφα", για την επίδοση των οποίων δεν αρκεί η πλασματική τοιαύτη δια του εισαγγελέως, αλλά απαιτείται πραγματική παράδοση αυτών στον παραλήπτη τους κατά την διαγραφόμενη στη Σύμβαση διαδικασία, νοούνται (όπως και υπό τις ρυθμίσεις της Συμβάσεως της Χάγης) μόνον τα εισαγωγικά δίκης δικόγραφα και τα ισοδύναμα προς αυτά έγγραφα, όχι δε και τα ακολουθούντα την επίδοση της επιταγής προς εκτέλεση έγγραφα της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτελέσεως, όπως είναι και η περίληψη της κατασχετήριας έκθεσης. Αντίθετη ερμηνεία θα οδηγούσε σε νομικά και λογικά άτοπα, αφού θα απέδιδε στον Νομοθέτη τη βούληση να υπερπροστατεύσει την μία εκ των δύο (νομικώς ισοτίμων και εχουσών αντιτιθέμενα συμφέροντα) πλευρών εις βάρος της άλλης, και δη τον οφειλέτη εις βάρος του δανειστού του. Ειδικότερα, η αντίθετη εκδοχή θα ισοδυναμούσε ουσιαστικώς με νομοθετική κατάργηση του δικαιώματος του δανειστού να ζητήσει έννομη προστασία με τη μορφή της αναγκαστικής εκτέλεσης κατά προσώπου (οφειλέτη του) που διαμένει στην ..., αφού είναι δεδομένο της κοινής πείρας, ότι η επίδοση εγγράφου με την προβλεπόμενη από την Σύμβαση διαδικασία είναι απολύτως αδύνατο να συντελεσθεί μέσα στην σύντομη προθεσμία των είκοσι ημερών του άρθρου 999 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ. Τούτο δε μάλιστα, χωρίς να υπηρετείται αντίστοιχο εύλογο συμφέρον του (καλόπιστου) οφειλέτου, αφού ο τελευταίος, μετά την προς αυτόν επίδοση της "επιταγής προς εκτέλεση", δύναται, επιδεικνύοντας στοιχειώδη επιμέλεια, να αποφύγει, οποιοδήποτε αιφνιδιασμό του δανειστού του, ορίζοντας νομίμως αντίκλητο στον τόπο της εκτελέσεως και γνωστοποιώντας αυτόν στον επισπεύδοντα την εκτέλεση δανειστή του. Τα παραπάνω ενισχύονται και από το άρθρο 27 της Συμβάσεως του Λουγκάνο, για τη διεθνή δικαιοδοσία και την εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις, που κυρώθηκε με το Ν. 2460|1997 και την οποία (σύμβαση) έχει υπογράψει και η Ελβετία, στο οποίο ορίζεται (μεταξύ άλλων) ότι "απόφαση δεν αναγνωρίζεται, αν το εισαγωγικό έγγραφο της δίκης ή άλλο ισοδύναμο έγγραφο δεν έχει επιδοθεί ή κοινοποιηθεί στον εναγόμενο κανονικά και έγκαιρα, ώστε να αμυνθεί".
Συνεπώς, αν πρόκειται για επίδοση άλλου εγγράφου, μη εισαγωγικού της δίκης, αρκεί προς τούτο η πλασματική επίδοση, ήτοι η επίδοση στον εισαγγελέα, όπως προβλέπουν τα άρθρα 134 και 136 του Κ.Πολ.Δικ. Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, δικάζοντας μετά την αναίρεση της 590/2000 απόφασης του, επί της από 22-6-1999 εφέσεως του πρώτου αναιρεσιβλήτου, οι λόγοι της οποίας αφορούσαν και τους τρεις λόγους ανακοπής του, δεχθηκε τα ακόλουθα: Με επίσπευση της πρώτης από τους καθών η ανακοπή εταιρίας με την επωνυμία " Shefielf Petroleum Limited" και σε εκτέλεση της υπ' αριθ. 1818/1995 διαταγής πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, κατασχέθηκαν με την υπ' αριθ. ... έκθεση αναγκαστικής κατασχέσεως του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Κεφαλληνίας ... τρία ακίνητα της κυριότητας του ανακόπτοντος που βρίσκονται στο ... . Ορίσθηκε δε με την υπ' αριθ. ... περίληψη κατασχετήριας έκθεσης του ίδιου ως άνω δικαστικού επιμελητή η 15-5-1996 ως ημέρα πλειστηριασμού, κατά την οποία όμως δεν έλαβε χώρα πλειστηριασμός γιατί ανεστάλη με την 203/1996 απόφαση Μονομελούς Πρωτοδικείου Κεφαλληνίας. Ακολούθως, σε εκτέλεση εντολής του πληρεξουσίου δικηγόρου της επισπεύδουσας, ο ανωτέρω δικαστικός επιμελητής κατάρτισε την υπ' αριθ. ... επαναληπτική περίληψη κατασχετήριας έκθεσης και όρισε πλειστηριασμό των ακινήτων την 31-7-1996 ενώπιον της συμβολαιογράφου Αργοστολίου Άννας Γεωργακοπούλου - Κεκάτου ως υπαλλήλου επί του πλειστηριασμού. Η επαναληπτική αυτή περίληψη κατασχετήριας έκθεσης επιδόθηκε στον αρμόδιο Εισαγγελέα Πρωτοδικών Κεφαλληνίας την 17-7-1996 για τον κάτοικο Λωζάνης Ελβετίας οφειλέτη καθού η εκτέλεση -αναιρεσίβλητο, κατ' εφαρμογή του άρθρου 134 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ και ακολούθως διαβιβάστηκε αρμοδίως προκειμένου να επιδοθεί και πραγματικά στον εν λόγω οφειλέτη. Πλην όμως κατά την ορισθείσα ημέρα πλειστηριασμού (31-7-1996) τα σχετικά έγγραφα δεν είχαν ακόμη διαβιβαστεί στο εξωτερικό για επίδοση, αλλά βρίσκονταν στην Ελλάδα και τελικά δεν επιδόθηκε στον ανακόπτοντα η ως άνω επαναληπτική περίληψη. Παρά ταύτα, την 31.7.1996 έλαβε χώρα ο πλειστηριασμός των προαναφερθέντων ακινήτων του αναιρεσιβλήτου δυνάμει της υπ' αριθ. ... εκθέσεως αναγκαστικού πλειστηριασμού και κατακυρώσεως της ανωτέρω συμβολαιογράφου. Στη συνέχεια έκρινε το Εφετείο, ότι η υπ' αριθ. 657/8-7-1996 επαναληπτική περίληψη κατασχετήριας έκθεσης έπρεπε να επιδοθεί πραγματικά στον Αναιρεσίβλητο οφειλέτη εντός 20 ημερών από την κατάρτιση της (δηλαδή μέχρι 28-7-1996) και δεν αρκούσε η πλασματική επίδοση στον Εισαγγελέα, αφού η διάταξη του άρθρου 134 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ εκτοπίζεται από τις ρυθμίσεις της διμερούς συμβάσεως μεταξύ της Ελλάδας και της Ελβετίας. Με τις σκέψεις δε αυτές δέχθηκε την έφεση και αφού εξαφάνισε την πρωτοβάθμια απόφαση, που είχε κρίνει τα αντίθετα, δέχθηκε την ανακοπή και απήγγειλε την ακυρότητα του πλειστηριασμού. Κατά την κρατήσασα στο Δικαστήριο τούτο γνώμη, έτσι που έκρινε το Εφετείο, παραβίασε, με εσφαλμένη εφαρμογή το άρθρο 999 Κ.Πολ.Δ και υπέπεσε στην πλημμέλεια της παρά το νόμο κήρυξης της ακυρότητας του πλειστηριασμού των ακινήτων και γι' αυτό ο τρίτος λόγος αναιρέσεως με τον οποίο προβάλλεται η από το άρθρο 559 αριθ. 14 Κ.Πολ.Δ αιτίαση, είναι βάσιμος.
Κατά τη γνώμη, όμως, ενός μέλους του δικαστηρίου, ήτοι του αρεοπαγίτη Δημητρίου Μουστάκα, ο λόγος αυτός αναιρέσεως έπρεπε να απορριφθεί, για τους εξής λόγους: Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1,2 και 3 της μεταξύ Ελλάδος και Ελβετίας συναφθείσας συμβάσεως "περί διακανονισμού της αμοιβαίας δικαστικής αρωγής, επί αστικών και εμπορικών υποθέσεων", που κυρώθηκε με τον Α.Ν. 729/1934 και έχει,επομένως, αυξημένη τυπική ισχύ, σύμφωνα με το άρθρο 28 του Συντάγματος και η οποία εξακολουθεί να ισχύει, σύμφωνα με το άρθρο 25 της Συμβάσεως της Χάγης, ορίζονται τα ακόλουθα: άρθρο 1: "Επί αστικών και εμπορικών υποθέσεων η επίδοσις εγγράφων προερχομένων εκ των αρχών του ενός των συμβαλλομένων κρατών και προοριζομένων δια πρόσωπα διαμένοντα επί του εδάφους του ετέρου Κράτους θα ενεργήται δι' αιτήσεως του διπλωματικού ή προξενικού αντιπροσώπου του αιτούντος Κράτους, απευθυνόμενης προς την αρχήν, ήτις θέλει υποδειχθή υπό του προς ο η αίτησις Κράτους. Εν τη αιτήσει θα μνημονεύεται η αρχή εξ ης προέρχεται το διαβιβαζόμενον έγγραφον, το όνομα και η ιδιότης των διαδίκων, η διεύθυνσίς του προς ον απευθύνεται, η φύσις του εγγράφου δέον δε η αίτησις να είναι συντεταγμένη εις την γλώσσαν της προς ην απευθύνεται αυτή αρχής ή εις την γαλλικήν γλώσσαν. Η αρχή προς ην απευθύνεται η αίτησις θα αποστέλλη προς διπλωματικόν ή προξενικόν αντιπρόσωπον το έγγραφον δι' ού αποδεικνύεται η επίδοσις ή εν ώ δηλούται το παρακώλυσαν ταύτην γεγονός. Εν περιπτώσει αναρμοδιότητος κατά τόπον η ειρημένη αρχή θα διαβιβάζη την αίτησιν αυτεπαγγέλτως προς την αρμόδιαν αρχήν, θα ειδοποιή δε περί τούτου τον διπλωματικόν ή προξενικόν αντιπρόσωπον". Άρθρον 2: "Η επίδοσις θα ενεργήται τη μερίμνη της αρμοδίας αρχής του προς ο η αίτησις Κράτους. Εξαιρουμένων των εν τω δευτέρω εδαφίω του παρόντος άρθρου προβλεπομένων περιπτώσεων η αρχή αυτή θα δύναται να περιορισθεί εις την ενέργειαν της επιδόσεως δια της παραδόσεως του εγγράφου προς τον προς ον τούτο απευθύνεται, εάν ούτος δηλώση ότι είναι πρόθυμος να αποδεχθεί τούτο. Τη αιτήσει της αιτούσης την επίδοσιν αρχής η προς ην η αίτησις αρχή θα ενεργή την επίδοσιν κατά τους δια τας τοιαύτας επιδόσεις υπό της εσωτερικής αυτής νομοθεσίας οριζόμενους τύπους ή κατ' ειδικόν τύπον, εάν ούτος δεν αντίκειται εις την νομοθεσίαν αυτής. Εν περιπτώσει επιδόσεως συμφώνως προς την προηγουμένην παράγραφον το επιδοτέον έγγραφον θα συνοδεύεται πάντοτε υπό κεκυρωμένης μεταφράσεως εις την γλώσσαν της ην η αίτησις αρχής". Άρθρο 3: "Η απόδειξις της επιδόσεως θα γίνεται είτε δι' αποδείξεως παραλαβής χρονολογουμένης και υπογραφομένης υπό του προς ον απευθύνεται το έγγραφον είτε διαβεβαιώσεως της αρχής του προς ο η αίτησις Κράτους, εν η θα βεβαιούται το γεγονός, ο τύπος και ο χρόνος της επιδόσεως. Από τις εν λόγω διατάξεις προκύπτει σαφώς ότι α) αυτές αφορούν την επίδοση όχι μόνο εισαγωγικών της δίκης δικογράφων, αλλά και κάθε άλλου εγγράφου, για το οποίο προβλέπεται από το άρθρο 134 παρ. 1 του ΚΠολΔ ότι επιδίδεται στον Εισαγγελέα, αφού δεν γίνεται τέτοια διάκριση στην ως άνω διμερή ελληνοελβετική σύμβαση, αλλά και στη Σύμβαση της Χάγης (η οποία, πάντως, δεν έχει εν προκειμένω εφαρμογή), β) η επίδοση πρέπει να αποδεικνύεται, είτε με απόδειξη παραλαβής, χρονολογούμενη και υπογραφόμενη από τον παραλήπτη, είτε με βεβαίωση της αρχής του Κράτους προς το οποίο απευθύνεται η αίτηση, στην οποία θα βεβαιώνεται το γεγονός της επιδόσεως και ο τόπος και ο χρόνος αυτής και γ) με τις διατάξεις αυτές καθιερώνεται η αρχή της πραγματικής περιελεύσεως του επιδοτέου εγγράφου στον παραλήπτη, η οποία αποδεικνύεται κατά τον μνημονευθέντα τρόπο και επομένως κάθε άλλη αντίθετη ρύθμιση δεν ισχύει (ΑΠ 827/2003, ΑΠ 1015/2002, ΑΠ 298/1997). Έτσι, το άρθρο 134 ΚΠολΔ εκτοπίζεται από τις ρυθμίσεις της ανωτέρω διμερούς μεταξύ Ελλάδος και Ελβετίας συμβάσεως, με συνέπεια η επίδοση εγγράφου, αφορώντος αστική ή εμπορική υπόθεση, σε πρόσωπο που διαμένει ή έχει την έδρα του στην Ελβετία, να μη συντελείται με μόνη την κατά τα άρθρα 134 και 136 παρ. 1 Κπολ. Δικ. επίδοση στον αρμόδιο Εισαγγελέα, αλλά να απαιτείται προς τούτο πραγματική επίδοση του εγγράφου στο πρόσωπο στο οποίο απευθύνεται. Δηλαδή, για το υποστατό της επίδοσης απαιτείται πραγματική περιέλευση του εγγράφου στον παραλήπτη και δεν αρκεί η πλασματική επίδοση, που προβλέπουν τα εν λόγω άρθρα του Κ.Πολ.Δικ.. Τούτο δε, όχι μόνο δεν είναι αντίθετο, αλλά συμπορεύεται και προς το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος, το οποίο ορίζει ότι "καθένας έχει δικαίωμα στην παροχή έννομης προστασίας από τα δικαστήρια και μπορεί να αναπτύξει σ' αυτά τις απόψεις του για τα δικαιώματα ή συμφέροντα του όπως ο νόμος ορίζει". Και ναι μεν το εν λόγω δικαίωμα δεν είναι απόλυτο και υπόκειται σε περιορισμούς, πλην όμως οι περιορισμοί αυτοί α) δεν μπορούν να εμποδίζουν την ανοικτή πρόσβαση σε ένα άτομο σε δικαστήριο κατά τρόπο, ώστε το δικαίωμα του αυτό να θίγεται στην ίδια την ουσία του και β) να περιστείλουν την προσφυγή στα δικαστήρια σε τέτοιο βαθμό ώστε το δικαίωμα αυτό να προσβάλλεται στον ίδιο του τον πυρήνα. Περαιτέρω, η ως άνω διμερής σύμβαση ισχύει και μετά τη "σύμβαση του Λουγκάνο", "για τη διεθνή δικαιοδοσία και την εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις", η οποία κυρώθηκε με το Ν. 2460|1997, καθόσον, στο άρθρο 55 αυτής αναφέρονται ρητά οι διεθνείς συμβάσεις, που αντικαθίστανται με αυτή και στις οποίες δεν περιλαμβάνεται η εν λόγω διμερής σύμβαση. Να σημειωθεί, εξάλλου, ότι η Σύμβαση του Λουγκάνο, δεν περιλαμβάνει διατάξεις, σχετικές με τον τρόπο επίδοσης δικογράφων. Τέλος από το άρθρο 999 παρ. 3 εδ. α και 4 Κ.Πολ.Δ προκύπτει ότι η επίδοση στο οφειλέτη της περίληψης της κατασχετήριας έκθεσης μέσα σε 20 ημέρες από την κατάσχεση, περιλαμβάνεται μεταξύ των διατυπώσεων που ορίζονται στις παρ. 1 και 3 του άρθρου 999 ΚΠολΔ, την τήρηση των οποίων ο νόμος επιβάλλει με ποινή ακυρότητας του πλειστηριασμού, ανεξάρτητα από την επέλευση ή όχι βλάβης του καθ' ού η εκτέλεση, γιατί την παράλειψη τους θεωρεί ο νόμος ως βασικό και ουσιώδες ελάττωμα της διεξαγωγής του πλειστηριασμού, που συνδέεται με την υπόσταση του (ΑΠ 2068/1984, ΑΠ 1072/1993).
Συνεπώς, η παράλειψη της διατύπωσης αυτής, δηλαδή της επίδοσης στον οφειλέτη της περίληψης της κατασχετήριας έκθεσης, συνεπάγεται την ακυρότητα του πλειστηριασμού που επακολουθεί και χωρίς τη συνδρομή του στοιχείου της βλάβης, αφού η τήρηση της διατάξεως, που επιβάλλει την επίδοση αυτή, απαιτείται ρητά από το νόμο με τη ποινή της ακυρότητας (άρθρο 159 αριθ. 1 ΚΠολΔ). Να σημειωθεί, τέλος, ότι η επίδοση αυτή σηματοδοτεί την έναρξη προθεσμιών ασκήσεως εκ μέρους του καθού η εκτέλεση-οφειλέτη και κάθε έχοντος έννομο συμφέρον, σημαντικών ενδίκων βοηθημάτων, όπως είναι η αίτηση αναστολής πλειστηριασμού, διόρθωσης της κατασχετήριας έκθεσης (ως προς την περιγραφή των κατασχεθέντων και την τιμή πρώτης προσφοράς) καθώς και αλλαγής του τόπου πλειστηριασμού (άρθρα 1000, 954 παρ. 4 και 959 παρ. 3 Κ.Πολ.Δικ, αντίστοιχα). Επειδή, μετά τα ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτή η ένδικη αίτηση αναίρεσης, κατά τον ως άνω λόγο της (η έρευνα, μετά από αυτά, των λοιπών λόγων παρέλκει), να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί στο ίδιο δικαστήριο (που θα συντεθεί από άλλους δικαστές), προς περαιτέρω έρευνα. Τέλος, οι αναιρεσίβλητοι πρέπει να καταδικασθούν στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσειόντων, κατά το διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ' αριθμ. 663|2005 απόφαση του Εφετείου Πατρών,
Παραπέμπει την υπόθεση, προς περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο δικαστήριο που θα απαρτισθεί από άλλους δικαστές και
Καταδικάζει τους αναιρεσιβλήτους στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσειόντων, την οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες τριακόσια (2.300) ευρώ.-
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 28 Μαΐου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε στο ακροατήριό του στις 24 Σεπτεμβρίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Αν πρέπει να γίνει πραγματική επίδοση της περίληψης της κατασχετήριας έκθεσης στον κάτοικο εξωτερικού ή αρκεί η πλασματική επίδοση στον Εισαγγελέα.
| null | null | 0
|
Αριθμός 24/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΕ ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές της Α' Σύνθεσης: Γεώργιο Καλαμίδα, Προεδρεύοντα Αντιπρόεδρο,κωλυομένου του Προέδρου του Αρείου Πάγου Βασιλείου Νικόπουλου, ως ο αρχαιότερος της συνθέσεως Αντιπρόεδρος, Δημήτριο Κανελλόπουλο, Αντιπρόεδρο, Ιωάννη Ιωαννίδη, Ιωάννη-Σπυρίδωνα Τέντε, Μίμη Γραμματικούδη, Αθανάσιο Κουτρομάνο, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Βασίλειο Φούκα, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Ζαίρη, Βιολέττα Κυτέα, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ελένη Σπίτσα, Αντώνιο Αθηναίο, Νικόλαο Κωσταντόπουλο, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Μουστάκα - Εισηγητή, Δημήτριο Μαζαράκη, Σαράντη Δρινέα, Σοφία Καραχάλιου και Νικόλαο Μπιχάκη Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της Σύνθεσης).
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 19 Μαρτίου 2009, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου για να δικάσει μεταξύ:
Της καλούσας - αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρίας με την επωνυμία "ΛΑΣΣΙΡΜΑ ΕΛΛΑΣ Ανώνυμη Τουριστική Τεχνική Ναυτιλιακή Εταιρία" που εδρεύει στον ... και εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος της Ιωάννης-Διονύσιος Φιλιώτης.
Των καθών η κλήση - αναιρεσιβλήτων: 1) Ψ1, εμφανιζομένου ως κατοίκου ..., τον οποίο εκπροσώπησε η πληρεξούσια δικηγόρος του Φανή Καραγιάννη, 2) Της εταιρίας με την επωνυμία "Sheffield Petroleum (U.K) Limited", που εδρεύει στο ...και εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία εκπροσώπησε η πληρεξουσία δικηγόρος της Ευαγγελία Σταμούλη, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ.2 Κ.Πολ.Δ, χωρίς να καταθέσει προτάσεις, 3) Χ3, κατοίκου ..., τον οποίο εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος του Μιχαήλ-Διονύσιος Μοσχονάς, χωρίς να καταθέσει προτάσεις, 4) Χ4 και 5) Χ5, κατοίκων ..., τους οποίους εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος τους Νικόλαος Καλλιούρης, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ.2 Κ.Πολ.Δ, χωρίς να καταθέσει προτάσεις, 6) Χ6 και 7) Χ7, κατοίκων ..., τους οποίους εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος τους Παναγιώτης Μάζης, χωρίς να καταθέσει προτάσεις.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 10.10.1996 ανακοπή του ήδη πρώτου αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Κεφαλληνίας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 270/1999 του ίδιου Δικαστηρίου και 591/2000 του Εφετείου Πατρών. Κατά της τελευταίας αποφάσεως ασκήθηκε η από 16.02.2001 αίτηση αναίρεσης και εκδόθηκε η 918/2002 απόφαση του Αρείου Πάγου. Την αναψηλάφηση της 591/2002 απόφασης του Εφετείου Πατρών ζήτησε ο ήδη πρώτος αναιρεσίβλητος επί της οποίας εκδόθηκε η 662/2005 απόφαση του Εφετείου Πατρών, την αναίρεση της οποίας ζήτησε η αναιρεσείουσα με την από 15.03.2006 αίτησή της.
Στη συνέχεια εκδόθηκε η 1689/2008 απόφαση του Α2' Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε την εκδίκαση του κατά το σκεπτικό της λόγου της από 15.03.2006 αιτήσεως αναιρέσεως της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΛΑΣΣΙΡΜΑ ΕΛΛΑΣ Ανώνυμη Τουριστική Τεχνική Ναυτιλιακή Εταιρεία" κατά της 662/2005 αποφάσεως του Εφετείου Πατρών στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου. Μετά την πιο πάνω απόφαση και την από 14.11.2008 κλήση της καλούσας η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου αυτού.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ανέπτυξε και προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς του, που αναφέρονται στις προτάσεις του και ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης οι πληρεξούσιοι των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ότι ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως με τον οποίο προβάλλεται η από το άρθρο 559 αρ.14 Κ.Πολ.Δ. αιτίαση είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός.
Κατόπιν αυτών ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στους παραπάνω πληρεξούσιους δικηγόρους, οι οποίοι αναφέρθηκαν σε όσα προηγούμενα είχε αναπτύξει.
Κατά την 28η Μαΐου 2009, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απόντες οι Αρεοπαγίτες Ιωάννης-Σπυρίδων Τέντες, Μίμης Γραμματικούδης, Βασίλειος Λυκούδης, Ελευθέριος Νικολόπουλος, Ιωάννης Σίδερης, Σοφία Καραχάλιου και Ιωάννης Παπαδόπουλος, οι οποίοι δήλωσαν κώλυμα αρμοδίως, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ. 2 του ν.1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν.3659/2008.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Επειδή, από τη διάταξη του άρθρου 15 της από 15-11-1965 Συμβάσεως της Χάγης που κυρώθηκε με τον Ν. 1334/1983 και υπερισχύει, σύμφωνα με το άρθρο 28 του Συντάγματος, του άρθρου 134 Κ.Πολ.Δ, προκύπτει ότι σε αστικές ή εμπορικές υποθέσεις το δικαστήριο είναι υποχρεωμένο να αναβάλει την έκδοση αποφάσεως, αν δεν παρίσταται στην ορισμένη δικάσιμο ο διάδικος που διαμένει στην αλλοδαπή, μέχρι να διαπιστωθεί, ότι το αντίστοιχο εισαγωγικό της δίκης ή άλλο ισοδύναμο προς αυτό έγγραφο επιδόθηκε πραγματικά σ' αυτόν εγκαίρως, ώστε να μπορεί να υπερασπισθεί τον εαυτό του. Στην περίπτωση αυτή δεν έχει εφαρμογή η διάταξη του άρθρου 134 Κ.Πολ.Δ, με την οποία προβλέπεται επίδοση στον εισαγγελέα του αρμοδίου δικαστηρίου για τους διαμένοντες στην αλλοδαπή διαδίκους, όταν δηλαδή τα επιδοτέα έγγραφα είναι δικόγραφα εισαγωγικά δίκης, όπως είναι η αγωγή, τα ένδικα μέσα και οι ανακοπές, ή ισοδύναμα προς αυτά έγγραφα (βλ. ΑΠ 163/2002). Τέτοια δε "ισοδύναμα έγγραφα" αποτελούν η επιταγή προς εκτέλεση, που είναι εισαγωγικό έγγραφο της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτελέσεως όχι όμως και τα επόμενα της πράξεως αυτής έγγραφα της εκτελέσεως, όπως είναι η περίληψη της κατασχετήριας έκθεσης (πρώην "πρόγραμμα πλειστηριασμού") η οποία, κατά το άρθρο 999 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ είναι επιδοτέα (με ποινή ακυρότητας) προς τον οφειλέτη (και προς άλλα πρόσωπα) εντός είκοσι ημερών από την ημέρα της κατάσχεσης. Περαιτέρω, κατά την από 30-3-1934 Σύμβαση "περί διακανονισμού της αμοιβαίας δικαστικής αγωγής επί αστικών και εμπορικών υποθέσεων μεταξύ της Ελλάδος και της Ελβετίας", που κυρώθηκε με τον ΑΝ 729/1937: " Επί αστικών και εμπορικών υποθέσεων, η επίδοσις εγγράφων προερχόμενων εκ των αρχών του ενός των συμβαλλομένων Κρατών και προοριζομένων δια πρόσωπα διαμένοντα επί του εδάφους του ετέρου Κράτους, θα ενεργήται, δι' αιτήσεως του διπλωματικού ή προξενικού αντιπροσώπου του αιτούντος Κράτους απευθυνόμενης προς την αρχήν, ήτις θέλει υποδειχθή υπό του προς ό η αίτησις Κράτους ... Η αρχή προς ην απευθύνεται η αίτησις θα αποστέλλη προς τον διπλωματικόν ή προξενικόν αντιπρόσωπον το έγγραφον, δι' ου αποδεικνύεται η επίδοσις ή εν ω δηλούται το παρακώλυσαν ταύτην γεγονός", (άρθρο 1 εδ. α και γ) "Η απόδειξις της επιδόσεως θα γίνεται είτε δι' αποδείξεως παραλαβής χρονολογούμενης και υπογραφομένης υπό τα προς ον απευθύνεται το έγγραφον, είτε δια βεβαιώσεως της αρχής του προς ό η αίτησις Κράτους, εν ή θα βεβαιούται το γεγονός, ο τύπος και ο χρόνος της επιδόσεως", (άρθρο 3). Από το συνδυασμό των ανωτέρω ρυθμίσεων προς την γενική νομική αρχή της λογικής ενότητας της έννομης τάξης (εθνικής και διεθνούς) και υπό το φως των προφανών νομοθετικών σκοπιμοτήτων των διατάξεων περί πραγματικής και πλασματικής επιδόσεως εγγράφων, συνάγεται ότι κατά την έννοια της μεταξύ Ελλάδος και Ελβετίας Συμβάσεως, ως "έγγραφα", για την επίδοση των οποίων δεν αρκεί η πλασματική τοιαύτη δια του εισαγγελέως, αλλά απαιτείται πραγματική παράδοση αυτών στον παραλήπτη τους κατά την διαγραφόμενη στη Σύμβαση διαδικασία, νοούνται (όπως και υπό τις ρυθμίσεις της Συμβάσεως της Χάγης) μόνον τα εισαγωγικά δίκης δικόγραφα και τα ισοδύναμα προς αυτά έγγραφα, όχι δε και τα ακολουθούντα την επίδοση της επιταγής προς εκτέλεση έγγραφα της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτελέσεως, όπως είναι και η περίληψη της κατασχετήριας έκθεσης. Αντίθετη ερμηνεία θα οδηγούσε σε νομικά και λογικά άτοπα, αφού θα απέδιδε στον Νομοθέτη τη βούληση να υπερπροστατεύσει την μία εκ των δύο (νομικώς ισοτίμων και εχουσών αντιτιθέμενα συμφέροντα) πλευρών εις βάρος της άλλης, και δη τον οφειλέτη εις βάρος του δανειστού του. Ειδικότερα, η αντίθετη εκδοχή θα ισοδυναμούσε ουσιαστικώς με νομοθετική κατάργηση του δικαιώματος του δανειστού να ζητήσει έννομη προστασία με τη μορφή της αναγκαστικής εκτέλεσης κατά προσώπου (οφειλέτη του) που διαμένει στην ..., αφού είναι δεδομένο της κοινής πείρας, ότι η επίδοση εγγράφου με την προβλεπόμενη από την Σύμβαση διαδικασία είναι απολύτως αδύνατο να συντελεσθεί μέσα στην σύντομη προθεσμία των είκοσι ημερών του άρθρου 999 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ. Τούτο δε μάλιστα, χωρίς να υπηρετείται αντίστοιχο εύλογο συμφέρον του (καλόπιστου) οφειλέτου, αφού ο τελευταίος, μετά την προς αυτόν επίδοση της "επιταγής προς εκτέλεση", δύναται, επιδεικνύοντας στοιχειώδη επιμέλεια, να αποφύγει, οποιοδήποτε αιφνιδιασμό του δανειστού του, ορίζοντας νομίμως αντίκλητο στον τόπο της εκτελέσεως και γνωστοποιώντας αυτόν στον επισπεύδοντα την εκτέλεση δανειστή του. Τα παραπάνω ενισχύονται και από το άρθρο 27 της Συμβάσεως του Λουγκάνο, για τη διεθνή δικαιοδοσία και την εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις, που κυρώθηκε με το Ν. 2460|1997 και την οποία (σύμβαση) έχει υπογράψει και η Ελβετία, στο οποίο ορίζεται (μεταξύ άλλων) ότι "απόφαση δεν αναγνωρίζεται, αν το εισαγωγικό έγγραφο της δίκης ή άλλο ισοδύναμο έγγραφο δεν έχει επιδοθεί ή κοινοποιηθεί στον εναγόμενο κανονικά και έγκαιρα, ώστε να αμυνθεί".
Συνεπώς, αν πρόκειται για επίδοση άλλου εγγράφου, μη εισαγωγικού της δίκης, αρκεί προς τούτο η πλασματική επίδοση, ήτοι η επίδοση στον εισαγγελέα, όπως προβλέπουν τα άρθρα 134 και 136 του Κ.Πολ.Δικ. Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, δικάζοντας μετά την αναψηλάφηση της 591/2000 απόφασης του, επί της από 10.10.1996 ανακοπής του πρώτου αναιρεσιβλήτου, για ακύρωση της επισπευδόμενης εις βάρος τριών ακινήτων του αναγκαστικής εκτέλεσης (για ένα εκ των οποίων ανεδείχθησαν υπερθεματιστές οι προσθέτως υπέρ της καθής η ανακοπή παρεμβάντες), δέχθηκε τα ακόλουθα: Με επίσπευση της πρώτης από τους καθών η ανακοπή εταιρίας με την επωνυμία "Shefielf Petroleum Limited" και σε εκτέλεση της υπ' αριθ. 1818/1995 διαταγής πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, κατασχέθηκαν με την υπ' αριθ. ... έκθεση αναγκαστικής κατασχέσεως του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Κεφαλληνίας ... τρία ακίνητα της κυριότητας του ανακόπτοντος (και ήδη πρώτου αναιρεσιβλήτου), που βρίσκονται στο ... . Ορίστηκε δε με την υπ' αριθ. ... περίληψη κατασχετήριας έκθεσης του ίδιου ως άνω δικαστικού επιμελητή η 15-5-1996 ως ημέρα πλειστηριασμού, κατά την οποία όμως δεν έλαβε χώρα πλειστηριασμός γιατί ανεστάλη με την 204/1996 απόφαση Μονομελούς Πρωτοδικείου Κεφαλληνίας. Ακολούθως, σε εκτέλεση εντολής του πληρεξουσίου δικηγόρου της επισπεύδουσας, ο ανωτέρω δικαστικός επιμελητής κατάρτισε την υπ' αριθ. ... επαναληπτική περίληψη κατασχετήριας έκθεσης και όρισε πλειστηριασμό των ακινήτων την 31-7-1996 ενώπιον της συμβολαιογράφου Αργοστολίου Άννας Γεωργακοπούλου- Κεκάτου ως υπαλλήλου επί του πλειστηριασμού. Η επαναληπτική αυτή περίληψη κατασχετήριας έκθεσης επιδόθηκε στον αρμόδιο Εισαγγελέα Πρωτοδικών Κεφαλληνίας την 17-7-1996 για τον κάτοικο ... οφειλέτη καθού η εκτέλεση -αναιρεσίβλητο, κατ' εφαρμογή του άρθρου 134 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ και ακολούθως διαβιβάστηκε αρμοδίως προκειμένου να επιδοθεί και πραγματικά στον εν λόγω οφειλέτη. Πλην όμως κατά την ορισθείσα ημέρα πλειστηριασμού (31-7-1996) τα σχετικά έγγραφα δεν είχαν ακόμη διαβιβαστεί στο εξωτερικό για επίδοση, αλλά βρίσκονταν στην Ελλάδα και τελικά δεν επιδόθηκε στον ανακόπτοντα η ως άνω επαναληπτική περίληψη. Παρά ταύτα, την 31.7.1996 έλαβε χώρα ο πλειστηριασμός των προαναφερθέντων ακινήτων του αναιρεσιβλήτου δυνάμει της υπ' αριθ. ... εκθέσεως αναγκαστικού πλειστηριασμού και κατακυρώσεως της ανωτέρω συμβολαιογράφου. Στη συνέχεια έκρινε το Εφετείο, ότι η υπ' αριθ. ... επαναληπτική περίληψη κατασχετήριας έκθεσης έπρεπε να επιδοθεί πραγματικά στον αναιρεσίβλητο οφειλέτη εντός 20 ημερών από την κατάρτιση της (δηλαδή μέχρι 28-7-1996) και δεν αρκούσε η πλασματική επίδοση στον Εισαγγελέα, αφού η διάταξη του άρθρου 134 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ εκτοπίζεται από τις ρυθμίσεις της διμερούς συμβάσεως μεταξύ της Ελλάδας και της Ελβετίας. Με τις σκέψεις δε αυτές δέχθηκε την έφεση και αφού εξαφάνισε την πρωτοβάθμια απόφαση, που είχε κρίνει τα αντίθετα, δέχθηκε την ανακοπή και απήγγειλε την ακυρότητα του πλειστηριασμού. Κατά την κρατήσασα στο Δικαστήριο τούτο γνώμη, έτσι που έκρινε το Εφετείο, παραβίασε, με εσφαλμένη εφαρμογή το άρθρο 999 Κ.Πολ.Δ και υπέπεσε στην πλημμέλεια της παρά το νόμο κήρυξης της ακυρότητας του πλειστηριασμού των ακινήτων και γι' αυτό ο τρίτος λόγος αναιρέσεως με τον οποίο προβάλλεται η από το άρθρο 559 αριθ. 14 Κ.Πολ.Δ αιτίαση, είναι βάσιμος.
Κατά τη γνώμη, όμως, ενός μέλους του δικαστηρίου, ήτοι του αρεοπαγίτη Δημητρίου Μουστάκα, ο λόγος αυτός αναιρέσεως έπρεπε να απορριφθεί, για τους εξής λόγους: Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1,2 και 3 της μεταξύ Ελλάδος και Ελβετίας συναφθείσας συμβάσεως "περί διακανονισμού της αμοιβαίας δικαστικής αρωγής, επί αστικών και εμπορικών υποθέσεων", που κυρώθηκε με τον Α.Ν. 729|1934 και έχει, επομένως, αυξημένη τυπική ισχύ, σύμφωνα με το άρθρο 28 του Συντάγματος και η οποία εξακολουθεί να ισχύει, σύμφωνα με το άρθρο 25 της Συμβάσεως της Χάγης, ορίζονται τα ακόλουθα: Άρθρον 1: "Επί αστικών και εμπορικών υποθέσεων η επίδοσις εγγράφων προερχομένων εκ των αρχών του ενός των συμβαλλομένων κρατών και προοριζομένων δια πρόσωπα διαμένοντα επί του εδάφους του ετέρου Κράτους θα ενεργήται δι' αιτήσεως του διπλωματικού ή προξενικού αντιπροσώπου του αιτούντος Κράτους, απευθυνόμενης προς την αρχήν, ήτις θέλει υποδειχθή υπό του προς ο η αίτησις Κράτους. Εν τη αιτήσει θα μνημονεύεται η αρχή εξ ης προέρχεται το διαβιβαζόμενον έγγραφον, το όνομα και η ιδιότης των διαδίκων, η διεύθυνσίς του προς ον απευθύνεται, η φύσις του εγγράφου δέον δε η αίτησις να είναι συντεταγμένη εις την γλώσσαν της προς ην απευθύνεται αυτή αρχής ή εις την γαλλικήν γλώσσαν. Η αρχή προς ην απευθύνεται η αίτησις θα αποστέλλη προς διπλωματικόν ή προξενικόν αντιπρόσωπον το έγγραφον δι' ού αποδεικνύεται η επίδοσις ή εν ώ δηλούται το παρακώλυσαν ταύτην γεγονός. Εν περιπτώσει αναρμοδιότητος κατά τόπον η ειρημένη αρχή θα διαβιβάζη την αίτησιν αυτεπαγγέλτως προς την αρμόδιαν αρχήν, θα ειδοποιή δε περί τούτου τον διπλωματικόν ή προξενικόν αντιπρόσωπον". Άρθρον 2: "Η επίδοσις θα ενεργήται τη μερίμνη της αρμοδίας αρχής του προς ο η αίτησις Κράτους. Εξαιρουμένων των εν τω δευτέρω εδαφίω του παρόντος άρθρου προβλεπομένων περιπτώσεων η αρχή αυτή θα δύναται να περιορισθεί εις την ενέργειαν της επιδόσεως δια της παραδόσεως του εγγράφου προς τον προς ον τούτο απευθύνεται, εάν ούτος δηλώση ότι είναι πρόθυμος να αποδεχθεί τούτο. Τη αιτήσει της αιτούσης την επίδοσιν αρχής η προς ην η αίτησις αρχή θα ενεργή την επίδοσιν κατά τους δια τας τοιαύτας επιδόσεις υπό της εσωτερικής αυτής νομοθεσίας οριζόμενους τύπους ή κατ' ειδικόν τύπον, εάν ούτος δεν αντίκειται εις την νομοθεσίαν αυτής. Εν περιπτώσει επιδόσεως συμφώνως προς την προηγουμένην παράγραφον το επιδοτέον έγγραφον θα συνοδεύεται πάντοτε υπό κεκυρωμένης μεταφράσεως εις την γλώσσαν της ην η αίτησις αρχής". Άρθρον 3 : "Η απόδειξις της επιδόσεως θα γίνεται είτε δι' αποδείξεως παραλαβής χρονολογουμένης και υπογραφομένης υπό του προς ον απευθύνεται το έγγραφον είτε διαβεβαιώσεως της αρχής του προς ο η αίτησις Κράτους, εν η θα βεβαιούται το γεγονός, ο τύπος και ο χρόνος της επιδόσεως. Από τις εν λόγω διατάξεις προκύπτει σαφώς ότι α) αυτές αφορούν την επίδοση όχι μόνο εισαγωγικών της δίκης δικογράφων, αλλά και κάθε άλλου εγγράφου, για το οποίο προβλέπεται από το άρθρο 134 παρ. 1 του ΚΠολΔ ότι επιδίδεται στον Εισαγγελέα, αφού δεν γίνεται τέτοια διάκριση στην ως άνω διμερή ελληνοελβετική σύμβαση, αλλά και στη Σύμβαση της Χάγης (η οποία, πάντως, δεν έχει εν προκειμένω εφαρμογή), β) η επίδοση πρέπει να αποδεικνύεται, είτε με απόδειξη παραλαβής, χρονολογούμενη και υπογραφόμενη από τον παραλήπτη, είτε με βεβαίωση της αρχής του Κράτους προς το οποίο απευθύνεται η αίτηση, στην οποία θα βεβαιώνεται το γεγονός της επιδόσεως και ο τόπος και ο χρόνος αυτής και γ) με τις διατάξεις αυτές καθιερώνεται η αρχή της πραγματικής περιελεύσεως του επιδοτέου εγγράφου στον παραλήπτη, η οποία αποδεικνύεται κατά τον μνημονευθέντα τρόπο και επομένως κάθε άλλη αντίθετη ρύθμιση δεν ισχύει (ΑΠ 827/2003, ΑΠ 1015/2002, ΑΠ 298/1997). Έτσι, το άρθρο 134 ΚΠολΔ εκτοπίζεται από τις ρυθμίσεις της ανωτέρω διμερούς μεταξύ Ελλάδος και Ελβετίας συμβάσεως, με συνέπεια η επίδοση εγγράφου, αφορώντος αστική ή εμπορική υπόθεση, σε πρόσωπο που διαμένει ή έχει την έδρα του στην Ελβετία, να μη συντελείται με μόνη την κατά τα άρθρα 134 και 136 παρ. 1 Κ.Πολ.Δικ. επίδοση στον αρμόδιο Εισαγγελέα, αλλά να απαιτείται προς τούτο πραγματική επίδοση του εγγράφου στο πρόσωπο στο οποίο απευθύνεται. Δηλαδή, για το υποστατό της επίδοσης απαιτείται πραγματική περιέλευση του εγγράφου στον παραλήπτη και δεν αρκεί η πλασματική επίδοση, που προβλέπουν τα εν λόγω άρθρα του Κ.Πολ.Δικ.. Τούτο δε, όχι μόνο δεν είναι αντίθετο, αλλά συμπορεύεται και προς το άρθρο 20 παρ.1 του Συντάγματος, το οποίο ορίζει ότι "καθένας έχει δικαίωμα στην παροχή έννομης προστασίας από τα δικαστήρια και μπορεί να αναπτύξει σ' αυτά τις απόψεις του για τα δικαιώματα ή συμφέροντα του όπως ο νόμος ορίζει". Και ναι μεν το εν λόγω δικαίωμα δεν είναι απόλυτο και υπόκειται σε περιορισμούς, πλην όμως οι περιορισμοί αυτοί α) δεν μπορούν να εμποδίζουν την ανοικτή πρόσβαση σε ένα άτομο σε δικαστήριο κατά τρόπο, ώστε το δικαίωμα του αυτό να θίγεται στην ίδια την ουσία του και β) να περιστείλουν την προσφυγή στα δικαστήρια σε τέτοιο βαθμό ώστε το δικαίωμα αυτό να προσβάλλεται στον ίδιο του τον πυρήνα. Περαιτέρω, η ως άνω διμερής σύμβαση ισχύει και μετά τη "σύμβαση του Λουγκάνο", "για τη διεθνή δικαιοδοσία και την εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις", η οποία κυρώθηκε με το Ν. 2460|1997, καθόσον, στο άρθρο 55 αυτής αναφέρονται ρητά οι διεθνείς συμβάσεις, που αντικαθίστανται με αυτή και στις οποίες δεν περιλαμβάνεται η εν λόγω διμερής σύμβαση. Να σημειωθεί, εξάλλου, ότι η Σύμβαση του Λουγκάνο, δεν περιλαμβάνει διατάξεις, σχετικές με τον τρόπο επίδοσης δικογράφων. Τέλος από το άρθρο 999 παρ. 3 εδ. α και 4 Κ.Πολ.Δ προκύπτει ότι η επίδοση στο οφειλέτη της περίληψης της κατασχετήριας έκθεσης μέσα σε 20 ημέρες από την κατάσχεση, περιλαμβάνεται μεταξύ των διατυπώσεων που ορίζονται στις παρ. 1 και 3 του άρθρου 999 ΚΠολΔ, την τήρηση των οποίων ο νόμος επιβάλλει με ποινή ακυρότητας του πλειστηριασμού, ανεξάρτητα από την επέλευση ή όχι βλάβης του καθ' ού η εκτέλεση, γιατί την παράλειψη τους θεωρεί ο νόμος ως βασικό και ουσιώδες ελάττωμα της διεξαγωγής του πλειστηριασμού, που συνδέεται με την υπόσταση του (ΑΠ 2068/1984, ΑΠ 1072/1993).
Συνεπώς, η παράλειψη της διατύπωσης αυτής, δηλαδή της επίδοσης στον οφειλέτη της περίληψης της κατασχετήριας έκθεσης, συνεπάγεται την ακυρότητα του πλειστηριασμού που επακολουθεί και χωρίς τη συνδρομή του στοιχείου της βλάβης, αφού η τήρηση της διατάξεως, που επιβάλλει την επίδοση αυτή, απαιτείται ρητά από το νόμο με τη ποινή της ακυρότητας (άρθρο 159 αριθ. 1 ΚΠολΔ). Να σημειωθεί, τέλος, ότι η επίδοση αυτή σηματοδοτεί την έναρξη προθεσμιών ασκήσεως εκ μέρους του καθού η εκτέλεση-οφειλέτη και κάθε έχοντος έννομο συμφέρον, σημαντικών ενδίκων βοηθημάτων ,όπως είναι η αίτηση αναστολής πλειστηριασμού, διόρθωσης της κατασχετήριας έκθεσης (ως προς την περιγραφή των κατασχεθέντων και την τιμή πρώτης προσφοράς) καθώς και αλλαγής του τόπου πλειστηριασμού (άρθρα 1000, 954 παρ. 4 και 959 παρ. 3 Κ.Πολ.Δικ, αντίστοιχα). Επειδή, μετά τα ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτή η ένδικη αίτηση αναίρεσης, κατά τον ως άνω λόγο της (η έρευνα, μετά από αυτά, των λοιπών λόγων παρέλκει), να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί στο ίδιο δικαστήριο (που θα συντεθεί από άλλους δικαστές), προς περαιτέρω έρευνα. Τέλος, οι αναιρεσίβλητοι πρέπει να καταδικασθούν στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσειόντων, κατά το διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ' αριθμ. 662|2005 απόφαση του Εφετείου Πατρών,
Παραπέμπει την υπόθεση, προς περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο δικαστήριο που θα απαρτισθεί από άλλους δικαστές και
Καταδικάζει τους αναιρεσιβλήτους στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσειόντων, την οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες τριακόσια (2.300) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 28 Μαΐου 2009. Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο στις 24 Σεπτεμβρίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Αν πρέπει να γίνει πραγματική επίδοση της περίληψης της κατασχετήριας έκθεσης στον κάτοικο εξωτερικού ή αρκεί η πλασματική επίδοση στον Εισαγγελέα.
| null | null | 0
|
Αριθμός 2/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΠΛΗΡΗΣ ΠΟΙΝΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Βασίλειο Νικόπουλο, Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Καλαμίδα, Ιωάννη Παπανικολάου, Δημήτριο Κανελλόπουλο, Κωνσταντίνο Κούκλη, Ηλία Γιαννακάκη, Γρηγόριο Μάμαλη, Εμμανουήλ Καλούδη, Γεώργιο Πετράκη, Αντιπρόεδροι, Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη, Ρένα Ασημακοπούλου, Αιμιλία Λίτινα, Χρήστο Αλεξόπουλο, Ειρήνη Αθανασίου, Ιωάννη-Σπυρίδωνα Τέντε, Μίμη Γραμματικούδη, Σπυρίδωνα Ζιάκα, Χαράλαμπο Ζώη, Δημήτριο Πατινίδη, Χαράλαμπο Παπαηλιού, Αθανάσιο Κουτρομάνο, Μιχαήλ Θεοχαρίδη, Θεοδώρα Γκοΐνη, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Αναστάσιο Λιανό, Γεώργιο Γιαννούλη, Ανδρέα Τσόλια, Ιωάννη Παπουτσή, Βασίλειο Φούκα, Αθανάσιο Πολυζωγόπουλο, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Ζαΐρη, Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Νικόλαο Λεοντή, Βιολέττα Κυτέα, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ελένη Σπίτσα, Ελευθέριο Μάλλιο, Γεωργία Λαλούση, Αντώνιο Αθηναίο, Γρηγόριο Κουτσόπουλο, Σπυρίδωνα Μιτσιάλη, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο, Βασιλική Θάνου-Χριστοφίλου, Γεώργιο Γεωργέλλη, Παναγιώτη Κομνηνάκη, Δημήτριο Μουστάκα, Δημήτριο Μαζαράκη, Χαράλαμπο Αθανασίου, Παναγιώτη Ρουμπή, Ανδρέα Δουλγεράκη, Κωνσταντίνο Φράγκο, Σαράντη Δρινέα, Νικόλαο Πάσσο, Γεώργιο Αδαμόπουλο - Εισηγητή, Σοφία Καραχάλιου, Ιωάννη Παπαδόπουλο, Δημήτριο Τίγκα και Νικόλαο Μπιχάκη, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 19 Φεβρουαρίου 2009, με την παρουσία του Εισαγγελέως του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη, για να δικάσει την αίτηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, περί αναιρέσεως της 4412/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών. Με κατηγορούμενους τους: 1) Χ1, κάτοικο ......, που παρέστη με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Γιαννίδη και 2) Χ2, κάτοικο ......, που παρέστη με τους πληρεξουσίους δικηγόρους του Χριστόφορο Αργυρόπουλο και Βασίλειο Κωστόπουλο και με πολιτικώς ενάγοντες τους: 1) Ελληνικό Δημόσιο, που εκπροσωπείται νόμιμα από τον Υπουργό των Οικονομικών και εδρεύει στην Αθήνα, το οποίο στο ακροατήριο εκπροσώπησε ο Νομικός Σύμβουλος του Κράτους Φοίβος Ιατρέλλης και 2) Ανώνυμη Εταιρεία με την επωνυμία "ΚΤΗΜΑΤΟΛΟΓΙΟ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ" και το διακριτικό τίτλο "ΚΤΗΜΑΤΟΛΟΓΙΟ Α.Ε.", που εδρεύει στο ...... και εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία στο ακροατήριο εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος Αριστοτέλης Χαραλαμπάκης.
Το Τριμελές Εφετείο Κακουργημάτων Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου ζητεί τώρα την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην με αριθμό και ημερομηνία 1/02.01.2009 έκθεση αναιρέσεως, η οποία συντάχθηκε ενώπιον της Γραμματέως του Ποινικού Τμήματος του Αρείου Πάγου Γεωργίας Στεφανοπούλου και καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1/2009.
Η αίτηση αυτή εισάγεται στην Πλήρη Ολομέλεια του Αρείου Πάγου με κοινό πρακτικό Προέδρου και Εισαγγελέα Αρείου Πάγου, σύμφωνα με τα άρθρα 513 παρ. 1 ΚΠΔ και 23 παρ. 2 Ν. 1756/1988.
Αφού άκουσε
Τον Εισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η έκθεση αναίρεσης και τους πληρεξουσίους των διαδίκων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η με αριθμ. εκθ. 1/02.01.2009 αίτηση αναίρεσης του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου κατά της 4412/2008 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών, η οποία, με σύμφωνη γνώμη του Προέδρου του Αρείου Πάγου, έχει εισαχθεί προς εκδίκαση στην Πλήρη Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, λόγω της σοβαρότητας των λόγων της (άρθρ. 513 παρ. 1 Κ.Π.Δ. και 23 παρ. 2 του Ν. 1756/1988, όπως ισχύει), ασκήθηκε νομοτύπως με δήλωση του άνω Εισαγγελέα στη Γραμματέα του Αρείου Πάγου (άρθρ. 509 παρ. 1β Κ.Π.Δ.) την 2.1.2009 και εμπροθέσμως, αφού η καταχώριση της απόφασης αυτής καθαρογραφημένης στο ειδικό βιβλίο της Γραμματείας του άνω ποινικού Δικαστηρίου έγινε στις 3-12-2008, ήτοι εντός ενός μηνός από την καταχώριση (άρθρ. 473 παρ. 3, 479 παρ. 2 και 505 παρ. 2 Κ.Π.Δ.).
Συνεπώς, πρέπει να ερευνηθεί η βασιμότητα των λόγων της.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 390 του Ποινικού Κώδικα, όπως ίσχυε πριν αντικατασταθεί από το άρθρο 15 του ν. 3242/2004, "όποιος με γνώση ζημιώνει την περιουσία άλλου, της οποίας βάσει του νόμου ή δικαιοπραξίας έχει την επιμέλεια ή διαχείριση (ολική ή μερική ή μόνο για ορισμένη πράξη) τιμωρείται με φυλάκιση". Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 256 του ίδιου Κώδικα, "υπάλληλος, που κατά τον προσδιορισμό, την είσπραξη ή τη διαχείριση φόρων, δασμών, τελών ή άλλων φορολογημάτων ή οποιωνδήποτε εσόδων ελαττώνει εν γνώσει του και για να ωφεληθεί ο ίδιος ή άλλος τη δημόσια, δημοτική ή την κοινοτική περιουσία, της οποίας η διαχείρισή του είναι εμπιστευμένη, τιμωρείται α) με φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών, β) αν η ελάττωση είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών, γ) με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών, αν: α) ο υπαίτιος μεταχειρίστηκε ιδιαίτερα τεχνάσματα και η ελάττωση της περιουσίας είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας ανώτερης συνολικά των 15.000 ευρώ (5.000.000 δρχ.) ή β) το αντικείμενο της πράξης έχει συνολική αξία μεγαλύτερη των 73.000 ευρώ (25.000.000 δρχ.)". Η διάταξη του πρώτου των ανωτέρω άρθρων (390 Π.Κ.) είναι ενταγμένη στην κατηγορία των εγκλημάτων κατά των περιουσιακών δικαίων, προβλέπει το έγκλημα της κοινής απιστίας, υποκείμενο της οποίας μπορεί να είναι οποιοδήποτε πρόσωπο και νομικό αντικείμενό της αποτελεί η αλλότρια περιουσία, της οποίας το πρόσωπο ασκεί την επιμέλεια ή τη διαχείριση, ενώ η διάταξη του δευτέρου των άνω άρθρων (256 Π.Κ.) έχει ενταχθεί στην κατηγορία των εγκλημάτων των σχετικών με την υπηρεσία, είναι διάταξη ειδική έναντι εκείνης του άρθρου 390 Π.Κ., προβλέπει το έγκλημα της απιστίας της σχετικής με την υπηρεσία, το οποίο, λόγω της ιδιότητας του υποκειμένου του, ως υπαλλήλου μόνο κατά την έννοια του άρθρου 13 α και 263 Α Π.Κ., ανάγεται σε ιδιαίτερο έγκλημα (delictum proprium) και σκοπό έχει την προστασία της χρηστής διαχείρισης του δημοσίου χρήματος και γενικά της δημόσιας κλπ περιουσίας (έγκλημα κατά της υπηρεσιακής χρηστότητας). Από τη γραμματική διατύπωση της διάταξης αυτής (256 Π.Κ.) προκύπτει, ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της απιστίας περί την υπηρεσία απαιτείται να συντρέχουν αθροιστικώς: ελάττωση της δημόσιας κλπ περιουσίας, η διαχείριση της οποίας είναι εμπιστευμένη στον υπάλληλο, η ελάττωση να λαμβάνει χώρα κατά τον προσδιορισμό, την είσπραξη ή κατά τη διαχείριση των φόρων, των δασμών, των τελών ή άλλων φορολογημάτων ή των οιωνδήποτε εσόδων και άμεσος δόλος του υπαλλήλου (εν γνώσει, άρθρ. 27 Π.Κ.), που συνίσταται στη θέλησή του να ελαττώσει τη δημόσια κλπ περιουσία και τη γνώση του, ότι με την πράξη ή την παράλειψή του επέρχεται η ελάττωση, ως και σκοπός του να ωφεληθεί ο ίδιος ή άλλος, ανεξαρτήτως της πραγματοποιήσεώς του. Από την ίδια διάταξη, περαιτέρω, προκύπτει, ότι από τις τρεις αναφερόμενες σ' αυτήν δραστηριότητες του υπαλλήλου προηγείται ο προσδιορισμός, έπεται η είσπραξη και ακολουθεί η διαχείριση των εσόδων, που αφενός εναρμονίζονται μεταξύ τους αλλά και συνδέονται κατά χρονική ακολουθία. Έτσι, είναι προφανές ότι ο "προσδιορισμός" και η "είσπραξη" των εσόδων αναφέρονται στην εισροή αυτών στα δημόσια ταμία, οπότε από το χρόνο της εισροής τους αποτελούν το "δημόσιο χρήμα" και μέρος της δημόσιας υπηρεσίας, στην οποία ενσωματώθηκαν, η δε "διαχείρισή" τους, αναφέρεται λογικά στις διαχειριστικές πράξεις του υπαλλήλου, που λαμβάνουν χώρα μετά την εισροή των εσόδων στα δημόσια ταμεία και την ταυτόχρονη ενσωμάτωσή τους στη δημόσια περιουσία, η οποία (διαχείριση) διαρκεί εφεξής χρονικά μέχρι την εκπλήρωση του συγκεκριμένου κάθε φορά κρατικού σκοπού. Επομένως, η κατά το άρθρο τούτο "διαχείριση των εσόδων" αναφέρεται και καταλαμβάνει αναγκαίως τις διαχειριστικές πράξεις του υπαλλήλου, που έπονται της εισροής, αφού αυτή (εισροή) έχει ήδη επιτευχθεί και σκοπό έχουν (τα έσοδα) την ικανοποίηση των κρατικών αναγκών με διάθεση ή δαπάνη αυτών. Έτσι λοιπόν και, ενόψει του ότι ο σκοπός του Κράτους παραμένει στο διηνεκές ο ίδιος (είσπραξη των εσόδων - διάθεσή τους προς ικανοποίηση των αναγκών του), επιτυγχάνεται δε δια μέσου διαφορετικής κατηγορίας υπαλλήλων, άλλων κατά τον προσδιορισμό και άλλων κατά την είσπραξη, πρέπει να γίνει αναγκαίως δεκτό, ότι με τον όρο "διαχείριση των εσόδων" ο νόμος καταλαμβάνει και τις διαχειριστικές πράξεις των υπαλλήλων εκείνων, που διενεργούνται προς ολοκλήρωση του τελικού σκοπού του Κράτους, ο οποίος είναι, όπως προεκτέθηκε, η ικανοποίηση των αναγκών του, που επιτυγχάνεται με διάθεση ή δαπάνη των εσόδων του.
Συνεπώς, ο νόμος (256 Π.Κ.) ποινικοποιεί τη συμπεριφορά των υπαλλήλων που προσδιορίζουν τα έσοδα, των υπαλλήλων που εισπράττουν αυτά και των υπαλλήλων που διαχειρίζονται τα ήδη εισπραχθέντα από το Κράτος έσοδα, προς ικανοποίηση των αναγκών του, με νόμιμες διαθέσεις και δαπάνες, όπως εκείνο επιλέγει. Άλλως, στην περίπτωση που η εισροή έχει επιτευχθεί, η διάταξη "διαχείριση των εσόδων" θα ήταν περιττή, πλην όμως, όπως προαναφέρθηκε, εφόσον ο κρατικός σκοπός δεν έχει ακόμη τελειωθεί με την ικανοποίηση των κρατικών αναγκών, η άνω διάταξη του άρθρου 256 Π.Κ. λειτουργεί μέχρις την ολοκλήρωση του κρατικού τούτου σκοπού και απαιτεί την ίδια χρηστή διαχείριση και από τους τελευταίους υπαλλήλους που διαχειρίζονται τα ήδη αποκτηθέντα από το Κράτος έσοδα. Εξάλλου, η απαιτούμενη από το νόμο χρηστή συμπεριφορά από όλους ανεξαιρέτως τους υπαλλήλους, τους επιφορτισμένους με τον προσδιορισμό, την είσπραξη ή τη διαχείριση, ασφαλώς είναι η ίδια, αφού και ο σκοπός του Κράτους παραμένει ο ίδιος και, έτσι, την απαίτησή του αυτή τη θωρακίζει με απειλή της ίδιας ποινής για όλους, αφού η παρανομία οποιουδήποτε από τους προαναφερόμενους υπαλλήλους θα καθιστούσε ανέφικτη την επιτέλεση του σκοπού του, προσέτι δε η διαφορετική ποινική μεταχείριση αυτών θα ήταν αντίθετη με την ισονομία των πολιτών, πράγμα το οποίο ο Νομοθέτης ασφαλώς και δεν ηθέλησε. Εδώ πρέπει να σημειωθεί, ότι ζημιώδεις διαχειριστικές πράξεις του υπαλλήλου, από τις οποίες επέρχεται ελάττωση της δημόσιας περιουσίας, είναι οπωσδήποτε και οι επιζήμιες για το Δημόσιο συμβάσεις του υπαλλήλου, που αυτός για λογαριασμό του (Δημοσίου) συνήψε με τρίτους. Άλλωστε, ο όρος διαχείριση εμπεριέχει αφ' εαυτού την επιμέλεια, τόσο των εισπράξεων, όσο και των πληρωμών. Η ανωτέρω άποψη ενισχύεται και από το ότι θα αποτελούσε νομικό παράδοξο το άρθρο αυτό (256 Π.Κ.) να έχει θεσπιστεί μόνο για τους υπαλλήλους που προσδιορίζουν και εισπράττουν τα έσοδα, όχι όμως και για εκείνους που διαχειρίζονται τα ήδη αποκτηθέντα από το Δημόσιο έσοδα ή να εννοεί, ότι οι τελευταίοι απειλούνται από άλλη διάταξη, αφού, άλλωστε, δεν γίνεται τέτοια παραπομπή. Η άποψη αυτή ενισχύεται και από την ιστορική ερμηνεία του άρθρου τούτου (256 Π.Κ.), η οποία αναφέρεται στη γέννησή του, κατά τον ακόλουθο συλλογισμό: Ο προϊσχύσας του Π.Κ. Ποινικός Νόμος της 19-4-1834 είχε θεσμοθετήσει μόνο το έγκλημα της απιστίας περί την υπηρεσία με το άρθρο 482, στο οποίο όριζε ότι "πας δημόσιος υπάλληλος, όστις κατά τον προσδιορισμόν, την είσπραξιν και διαχείρισιν των φόρων, δασμών ή άλλων προσόδων ελαττώνει την δημοσίαν περιουσίαν, της οποίας είναι διαπεπιστευμένος την διαχείρισιν, εάν ενήργησεν προς βοήθειαν άλλου ή επί ιδία αυτού ωφελεία τιμωρείται...", ενώ δεν περιελάμβανε διάταξη περί της κοινής απιστίας. Το άρθρο αυτό, το οποίο είναι εννοιολογικά το ίδιο με το άρθρο 256 Π.Κ., ίσχυσε και λειτούργησε μόνο του επί δεκαετίες και συγκεκριμένα μέχρι το έτος 1911 και τιμωρούσε όλα τα εγκλήματα των υπαλλήλων, που είχαν σχέση με την υπηρεσία τους στην έκτασή του. Εξ αυτού συνάγεται, ότι από τη λειτουργία του άρθρου εκείνου καλυπτόταν η ποινική αξίωση της τότε έννομης τάξης της Ελληνικής Πολιτείας έναντι των υπαλλήλων που παρανομούσαν (στην έκτασή του), ενώ παράλληλα δεν ίσχυε άλλη επικουρική διάταξη περί της κοινής απιστίας. Από αυτό παρέπεται, ότι ο Νομοθέτης του άρθρου 482 του Ποινικού Νόμου, αφού μέχρι το 1911 δεν ίσχυε διάταξη περί της κοινής απιστίας και δεν είχε ορίσει κάτι διαφορετικό, συνειδητά ήθελε και τιμωρούσε τα εγκλήματα των υπαλλήλων μόνο με το άρθρο αυτό. Έτσι αναδεικνύεται, ότι καθ' όλο το χρονικό διάστημα από το 1834 μέχρι το 1911 η θέληση του Νομοθέτη του άρθρου 482 ήταν να τιμωρούνται οι παράνομοι υπάλληλοι και για τη διαχείριση των εσόδων, η οποία διεξαγόταν μετά την είσπραξή τους και περιελάμβανε διάθεση ή δαπάνη αυτών, αφού διαφορετικά θα έμεναν ατιμώρητοι σε ανάλογες περιπτώσεις, διότι έγκλημα κοινής απιστίας δεν είχε θεσμοθετηθεί. Από αυτό, περαιτέρω, προκύπτει, ότι αυτός ήταν ο σκοπός του Νομοθέτη και κατά τη θέσπιση του άρθρου εκείνου (482), που εισήχθη από τον Maurer κατά το υπόδειγμα του Βαυαρικού Κώδικα του 1813. Το 1911, λόγω του ότι τα εγκλήματα της κοινής απιστίας παρέμεναν ατιμώρητα, προστέθηκε στον Ποινικό Νόμο το άρθρο 402 α, που τιμωρούσε αυτήν, ενώ παράλληλα ίσχυε και το άρθρο 482 και αμφότερα ίσχυσαν μέχρι το 1950 οπότε καταργήθηκαν και μεταλαμπαδεύτηκαν στα άρθρα 256 και 390 του Π.Κ., αντίστοιχα. Εξάλλου, δεν πρέπει να παραβλεφτεί και το γεγονός, ότι στο άρθρο 1 του ν. 1608/1950 "περί αυξήσεως των ποινών των προβλεπομένων δια τους καταχραστάς του Δημοσίου" στην αρχική του μορφή είχε περιληφθεί η διάταξη μόνο του άρθρου 256, όχι δε και του άρθρου 390 του Π.Κ. Περαιτέρω, λόγο αναίρεσης κατά δικαστικής ποινικής απόφασης συνιστά και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης (άρθρ. 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' Κ.Π.Δ.). Εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει, όταν το δικαστήριο αποδίδει στο νόμο έννοια διαφορετική από εκείνη που έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει, όταν το Δικαστήριο δεν υπήγαγε ορθώς τα πραγματικά περιστατικά στη διάταξη που εφάρμοσε. Στην προκειμένη περίπτωση, με το 560/2006 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών οι κατηγορούμενοι, Χ1 και Χ2, παραπέμφθηκαν ενώπιον του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών για να δικαστούν, ο Χ1, ως υπαίτιος του ότι "στον παρακάτω τόπο και χρόνο τέλεσε περισσότερες πράξεις, για τις οποίες προβλέπονται από το νόμο στερητικές της ελευθερίας ποινές και οι οποίες συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος. Και ειδικότερα, προκειμένου να δικαστεί: Ι) Ως υπαίτιος του ότι, ενώ ήταν από το έτος 1996 έως τον Νοέμβριο 2001 μέλος του Δ.Σ. της εταιρείας Κτηματολόγιο Α.Ε. και Διευθύνων Σύμβουλος αυτής, η οποία, ως βασικός φορέας διαχείρισης του Εθνικού Κτηματολογίου, διαχειριζόταν, βάσει του καταστατικού της και του νόμου (ν. 2308/95 και ΚΥΑ 81706/6085/95 - ΦΕΚ 872 Β'/95), για την εκτέλεση των σχετικών προγραμμάτων τα κεφάλαια που έθετε στη διάθεσή της ο μοναδικός μέτοχός της, το Ελληνικό Δημόσιο, με τη μέθοδο της αύξησης μετοχών, τα οποία (κεφάλαια) προέρχονταν είτε από το Δημόσιο Ταμείο είτε από την Ευρωπαϊκή Ένωση ως συγχρηματοδοτικό εταίρο του έργου "Εθνικό Κτηματολόγιο" και, ως εκ τούτου, είχε την ιδιότητα του υπαλλήλου κατά την έννοια του ποινικού νόμου, με άμεσο δόλο και με σκοπό να ωφελήσει τρίτους προέβη ως εκπρόσωπος της Κτηματολόγιο Α.Ε. σε υπογραφή συμπληρωματικών συμβάσεων με τους αρχικούς αναδόχους μελετών κτηματογράφησης και προκάλεσε με την πράξη του αυτή ελάττωση της περιουσίας του Δημοσίου, η οποία είναι ιδιαίτερα μεγάλη και υπερβαίνει το ποσό των 147.000 ευρώ (50.000.000 δρχ.). Πιο συγκεκριμένα, ενώ το Διοικητικό Συμβούλιο (Δ.Σ.) της Κτηματολόγιο Α.Ε. με τις ......, ...... και ...... αποφάσεις του α) ενέκρινε συνολικά 65 συγκριτικούς πίνακες και αναθεωρημένους λογαριασμούς των Προγραμμάτων Κτηματογράφησης Β' Πιλοτικού και Α' Κυρίου του Εθνικού Κτηματολογίου και β) εξουσιοδότησε τον κατηγορούμενο να υπογράψει ως εξουσιοδοτημένος εκπρόσωπος της Κτηματολόγιο Α.Ε. τις σχετικές συμπληρωματικές συμβάσεις με τους αρχικούς αναδόχους υπό τη ρητή επιφύλαξη-προϋπόθεση ότι οι υπερβάσεις του κόστους που αφορούσαν οι εν λόγω συμβάσεις θα εγκριθούν προηγουμένως από την Επιτροπή Παρακολούθησης του Έργου (ΕΠ.ΠΕΡ), το ΥΠΕΧΩΔΕ και το ΥΠΕΘΟ, αυτός - παραβλέποντας τη σχετική προϋπόθεση - χωρίς να προηγηθεί έγκριση των υπερβάσεων και χωρίς καμία προγενέστερη ενημέρωση των λοιπών μελών του Δ.Σ. της Κτηματολόγιο Α.Ε., προχώρησε τον Δεκέμβριο 2000 και τον Ιανουάριο 2001 στην υπογραφή των συμπληρωματικών συμβάσεων του Β' Πιλοτικού Προγράμματος και του Α' Κυρίου Προγράμματος, αντίστοιχα, οι οποίες απεικονίζονται με αρ. ...... έως ...... (του Β' Πιλοτικού Προγράμματος) και με αρ. ...... έως ...... (του Α' Κυρίου Προγράμματος) σε πίνακα που ακολουθεί ενσωματωμένος και οι οποίες παρουσιάζουν 2/2009 - σελ. 12ΚωδικόςΜελέτης ΜΕΛΕΤΗ ΕΚΠΡΟΣΩΠΟΣΑΝΑΔΟΧΩΝ ΑΡΧΙΚΟΣΠΡΟΫΠΟΛΟΓΙΣΜΟΣ ΜΕ Φ.Π.Α. 1η ΑΝΑΘΕΩΡΗΣΗ ΠΡΟΫΠΟΛΟΓΙΣΜΟΥ ΜΕ Φ.Π.Α. ΣΥΝΟΛΟ ΠΡΟΫΠΟΛΟΓΙΣΜΟΥ ΜΕ Φ.Π.Α. ΜΕΧΡΙ 31/12/2001 ΠΛΗΡΩΜΕΣ ΜΕ Φ.Π.Α. ΕΩΣ 31/12/2001 A1-10 Αιτωλοακαρνανία ...... 254.526,78254.526,78249.784,12 A1-11Λευκάδα, Βοιωτία, Αττική ...... 245.869,41245.869, 41179.391,76A1-12 Δωδεκάννησα, Λασιθίου ...... 183.536,32183.536,3236.707,26A1-I3 Δωδεκάννησα, Ρέθυμνο ...... 249.332,36249.332,36137.811,57 ΣΥΝΟΛΟ ΔΑΣΙΚΩΝ ΜΕΛΕΤΩΝ Α' ΠΙΛΟΤΙΚΟΥ 2.746.118,8736.590,462.782.709,332.068.839,46B001 Κ. ΑΝΘΕΙΑΣ -Ν. ΕΒΡΟΥ ...... 346.294, 94127.031,80473.326,74327.888,49Β002 Κ. ΑΓ. ΑΘΑΝΑΣΙΟΥ...-Ν. ΔΡΑΜΑΣ ...... 657.960, 3839.823, 92697.784,30386.312,84B003 Κ. ΕΡΑΣΜΙΟΥ, ΑΒΑΤΟΥ-ΞΑΝΘΗΣ ...... 450.183, 42732.937, 811.183.121, 23741.813,95B004 Κ. Ν. ΗΡΑΚΛΕΙΤΣΑ.. -ΚΑΒΑΛΑ ...... 657.960, 38569.522, 721, 227.483, 10843.288, 03B005Κ. ΜΕΣΗΣ-Ν. ΡΟΔΟΠΗΣ ...... 969, 625, 83510.902, 181.480.528, 011.035.743,27B006 Δ. ΚΑΛΑΜΑΡΙΑΣ - ΘΕΣ/ΚΗ ...... 588.701,391.253.693,641.842.395,031.186.649,96B007 Κ. Ν. ΑΓΑΘΟΥΠΟΛΗΣ ...- ΠΙΕΡΙΑ ...... 346.294,9422.509,17368.804,11227.029,80B008 Δ. ΑΓΧΙΑΛΟΥ- ΜΑΓΝΗΣΙΑ ......- ...... 588.701, 39539.182, 981.127.884,37631.374,91B009 Κ. ΠΑΤΟΥΛΙΑΣ ...- ΤΡΙΚΑΛΑ ...... 346.294, 9420.777, 70367.072, 64256.868, 74Β010 ΚΑΤΟΥΝΑ...-ΛΕΥΚΑΔΑ ...... 588.701, 3943.286, 87631.988, 26589.087, 37Β011 Δ. ΑΙΤΩΛΙΚΟΥ- ΑΙΤΩΛΟΑΚΑΡΝΑΝΙΑ ...... 588.701,39330.376,37919.077,76605.842,55Β012 Κ. ΜΑΝΟΛΑΔΟΣ ...-ΗΛΕΙΑΣ ...... 450.183,4243.286,87493.470,29266.022,71Β013 Κ. ΜΑΛΕΣΙΝΑΣ-ΦΘΙΩΤΙΔΑ ...... 692.589,881.545.268,382.237.858,261.445.403,63Β014 ΒΡΙΛΗΣΙΑ, ΑΓ. ΠΑΡΑΣΚΕΥΗ-ΑΘΗΝΑ ...... 900.366,841.964.667,762.865.034,601.643.320,69Β015 ΒΥΡΩΝΑ, Ν. ΣΜΥΡΝΗ-ΑΘΗΝΑ ...... 796.478, 362.426.229, 903.222.708,261.965.798,31Β016 ΞΗΡΟΠΗΓΑΔΟΥ... -ΑΡΚΑΔΙΑ ...... 346.294, 94405.032, 85751.327, 79474.494,51Β017Δ. ΜΗΛΟΥ, ΚΙΜΩΛΟΥ-ΚΥΚΛΑΛΩΝ ...... 1.004.255, 322.726.139, 123.730.394,442.133.595,74B018 Κ. ΒΡΟΥΧΑ, ΛΟΥΜΑ...-ΛΑΣΙΘΙΟΥ ...... 380.924, 43532.025, 10912.949, 53257.537, 72Β021 ΜΑΓΓΑΝΑ-ΞΑΝΘΗ ...... 138.517,98192.830,71331.348,69192.521.47Β022 ΠΑΡΑΔΕΙΣΟΥ ...-ΚΑΒΑΛΑΣ ...... 277.035,95733.405,831.010.441,78425.736,21Β023 Κ. ΛΟΥΤΡΟΥ-ΕΒΡΟΣ ...... 277.035,95612.359,75889.395,70249.708,93Β024 Δ. ΚΟΜΟΤΗΝΗΣ-ΡΟΔΟΠΗΣ ...... 692.589, 881.658.861, 092.351.450,971.432.884,28Β025 Κ. ΜΟΔΙΟΥ, ΑΝΑΛΗΨΕΩΣ-ΘΕΣ/ΚΗΣ ...... 242.406, 4691.768, 16334.174,62140.188,72 Β026 Κ. ΜΕΘΩΝΗΣ-ΠΙΕΡΙΑ ...... 121.203, 23168.582, 73289.785,96195.152,48 Β027 ΚΑΛΛΙΘΕΑ, ΛΕΥΚΩΝΟΣ-ΦΛΩΡΙΝΑ ...... 173.147,4764.064,56237.212,03127.614,44 ΣΥΝΟΛΑ Β' ΠΙΛΟΤΙΚΟΥ12.622.450,5017.354.567,9629.977.018,4617.781.879,77Μ101 ΑΓΙΑΣΜΑΤΟΣ...-Ν. ΚΑΒΑΛΑΣ ...... 1.844.351,912.618.240,954.462.592,863.180.568,46Μ102 ΕΥΛΑΛΟΥ...-Ν. ΑΝΘΗΣ & ΡΟΔΟΠΗΣ ...... 1.153.630, 81334.814,651.488.445,461.174.726,39Μ103 ΣΕΡΡΩΝ-Ν. ΣΕΡΡΩΝ ...... 1.571.477, 892.188.423, 593.759.901,481.809.528,83Μ104 ΑΓ. ΠΕΤΡΟΥ...-Ν. ΚΙΛΚΙΣ ...... 1.628.874, 25938.974,202.567.848, 452.030.592,53Μ105 ΑΣΒΕΣΤΟΧΩΡΙΟΥ...- Ν. ΘΕΣ/ΚΗΣ ...... 2.030.723,011.733.790.923.764.513, 932.945.104, 16Μ106 ΑΓ. ΒΑΡΒΑΡΑΣ...-Ν. ΗΜΑΘΙΑΣ ...... 1.928.003, 582.599.870, 764.527.874, 343.360.923,48Μ107 ΑΓ. ΤΡΙΑΔΟΣ, Ν. ΕΠΙΒΑΤΩΝ...-Ν.ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ...... 1.408.273, 232.724.331, 364.132.604, 593.227.387,43Μ108 ΑΓ. ΝΙΚΟΛΑΟΥ- Ν. ΧΑΛΚΙΔΙΚΗΣ ...... 1.508.030, 04914.715, 802.422.745, 801.171.966,97 συνολικά υπερβάσεις υπερδιπλάσιες του αρχικού συμβατικού αντικειμένου μέχρι τις 31-12-2001, αναλυτικότερα δε παρουσιάζουν οι συμπληρωματικές συμβάσεις του Α' Πιλοτικού Προγράμματος αναθεωρημένο συνολικό προϋπολογισμό (με Φ.Π.Α.) ποσού 29.977.018,46 ευρώ αντί του αρχικού συνολικού προϋπολογισμού 12.622.450,50 ευρώ, ενώ οι συμπληρωματικές συμβάσεις του Α' Κυρίου Προγράμματος παρουσιάζουν αναθεωρημένο συνολικό προϋπολογισμό ποσού 165.403.517,52 ευρώ αντί του αρχικού συνολικού προϋπολογισμού ύψους 70.393.675,39 ευρώ. ΚωδικόςΜελέτης ΜΕΛΕΤΗ ΕΚΠΡΟΣΩΠΟΣ ΑΝΑΔΟΧΩΝ ΑΡΧΙΚΟΣ ΠΡΟΫΠΟΛΟΓΙΣΜΟΣ ΜΕ Φ.Π.Α. 1η ΑΝΑΘΕΩΡΗΣΗ ΠΡΟΫΠΟΛΟΓΙΣΜΟΥ ΜΕ Φ.Π.Α. ΣΥΝΟΛΟ ΠΡΟΫΠΟΛΟΓΙΣΜΟΥ ΜΕ Φ.Π.Α. ΜΕΧΡΙ 31/12/2001 ΠΛΗΡΩΜΕΣ ΜΕ Φ.Π.Α. ΕΩΣ 31/12/2001 Μ109 ΑΓ. ΧΡΙΣΤΟΦΟΡΟΣ...-Ν. ΚΟΖΑΝΗΣ & ΦΛΩΡΙΝΑΣ ...... 1.237.959,82307.456,531.545.416,351.036.315,63 M110 ΑΜΠΕΛΟΚΗΠΩΝ, ΑΡΓΟΥΣ...-Ν. ΚΑΣΤΟΡΙΑΣ & ΦΛΩΡΙΝΗΣ ...... 1.999.151,301.349.121, 503.348.272, 801.733.222,57 Μ111 ΦΕΛΛΙΟΥ...-Ν. ΓΡΕΒΕΝΩΝ ...... 1.035.140,37718.549,281.753.689, 651.359.468,09 Μ112 ΑPTΑΙΩΝ...-Ν. ΠΡΕΒΕΖΑΣ & ΑΡΤΑΣ ...... 2.116.839,831.856.894,763.973.734,592.811.240,74 Ml 13 ΑΝΑΤΟΛΗ -Ν. ΙΩΑΝΝΙΝΩΝ ...... 1.823.561,511.890.010,313.713.571,822.836.733,81 Μ114 ΑΓ. ΤΡΙΑΔΟΣ...-Ν. ΚΑΡΔΙΤΣΑΣ & ΤΡΙΚΑΛΩΝ ...... 2.212.861,781.661.956,693.874.818,472.919.579,82Μ115 ΑΜΠΕΛΩΝΟΣ...-Ν. ΛΑΡΙΣΑΣ ...... 997.874,71809.337,711.807.212,421.292.165,41Μ116 ΑΡΓΥΡΟΠΟΥΛΕΙΟΥ... - Ν. ΛΑΡΙΣΑΣ ...... 1.288.851,24874.919,712.163.770,951.524.155,76Ml 17 ΑΛΕΠΟΥΣ...-Ν. ΚΕΡΚΥΡΑΣ ...... 1.919.034, 004.558.302, 676.477.336,675.342.997,66M118 ΑΡΓΟΣΤΟΛΙΟΥ...-Ν. ΚΕΦΑΛΛΗΝΙΑΣ ...... 1.801.583, 082.691.059, 634.492.642,713.717.597,08M119 ΑΓΓΕΛΟΚΑΣΤΡΟ...-Ν. ΑΠΩΛ/ΝΙΑΣ ...... 1.444.871, 771.624.788, 663.069.660,432.523.849,06M120 ΠΑΤΡΕΩΝ...-Ν. ΑΧΑΪΑΣ ...... 3.358.709, 934.600.852, 397.959.562,326.128.587,90M121 ΑΓ. ΑΝΔΡΕΟΥ, ΑΝΙΑΔΑΣ...-ΕΥΡΥΤΑΝΙΑΣ & ΦΩΚΙΔΑΣ ...... 2.157.722, 674.222.952,506.380.675,174.520.679,88M122 ΑΓ. ΝΙΚΟΛΑΟΥ...-Ν. ΕΥΒΟΙΑΣ ...... 2.011.194, 882.936.446, 174.947.641,053.717.694,33M123 ΚΑΣΤΡΟΥ, ΛΟΥΣΙΟΥ...-Ν. ΒΟΙΩΤΙΑΣ & ΦΘΙΩΤΙΔΑΣ ...... 2.029.906, 252.846.242, 034.876.148,282.461.076,98M124 ΑΓ. Ι. ΡΕΝΤΗ...-Ν. ΑΤΤΙΚΗΣ ...... 1.789.895, 913.540.895, 735.330.791,643.431.550,42M125 ΔΡΑΠΕΤΣΩΝΑ... -Ν. ΑΤΤΙΚΗΣ ...... 1.576.957 ,642.330.503, 793.907.461, 432.840.738,96 M126 ΑΜΑΡΟΥΣΙΟΥ...-Ν. ΑΤΤΙΚΗΣ ...... 2.262.187,014.910.071, 237.172.258, 244.727.609, 48M127 ΑΜΠΕΛΑΚΙΩΝ ...-Ν. ΑΤΤΙΚΗΣ ...... 2.686.481,994.951.536,117.638.018, 105.842.427, 31M128 ΑΡΤΕΜΙΔΟΣ...-Ν. ΑΤΤΙΚΗΣ ...... 1.918.685,024.022.595,025.941.280,043.533.797,89M129 ΓΛΥΚΩΝ ΝΕΡΩΝ...-Ν. ΑΤΤΙΚΗΣ ...... 1.318.998,061.466.274,222.785.272,281.872.141,79M130 ΚΕΦΑΛΑΡΙΟΥ...-Ν. ΑΡΓΟΛΙΔΑΣ ...... 1.197.731,721.833.164,333.030.896,052.350.069,56M131 ΑΝΤΙΚΑΛΑΜΟΥ...-Ν. ΜΕΣΣΗΝΙΑΣ ...... 2.130.442,693.648.226,385.778.669,074.278.485,96M132 ΑΣΣΟΥ...- Ν. ΚΟΡΙΝΘΙΑΣ ...... 1.227.363, 661.686.911,082.914.274,741.873.592,77M133 ΓΥΘΕΙΟΥ...-Ν. ΛΑΚΩΝΙΑΣ ...... 1.103.097,572.672.785, 463.775.883, 032.732.933,66M134 ΑΝΕΜΩΝΑΣ...-Ν. ΧΙΟΥ ...... 1.384.216,681.488.383,072.872.599, 752.001.341,13M135 ΑΓ. ΜΑΡΙΝΗΣ-Ν. ΛΕΣΒΟΥ ...... 1.916.776,762.030.932,313.947.709,072.902.714, 15M136 ΑΝΩ ΣΥΡΟΥ...-Ν. ΚΥΚΛΑΔΩΝ ...... 2.420.171,793.448.437,785.868.609,574.278.775,15M137 ΑΡΓΥΡΟΥΠΟΛΕΩΣ...- Ν. ΡΕΘΥΜΝΗΣ& ΧΑΝΙΩΝ ...... 3.471.930,006,375.658,369.847.588,366.566.535,31M138 ΗΡΑΚΛΕΙΟΥ...-Ν. ΗΡΑΚΛΕΙΟΥ ...... 3.480.111,033.601.414,537.081.525,565.390.486,83 ΣΥΝΟΛΑ 1ου ΚΥΡΙΟΥ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑΤΟΣ 70.393.675,3995.009.842,13165.403.517,52117.449.363,37 ΣΥΝΟΛΑ ΟΛΩΝ ΤΩΝ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑΤΩΝ 109.725.854,44125.007.897,11234.733.751,55167.840.286,02. Η υπογραφή των συμπληρωματικών συμβάσεων αυτών κρίθηκε από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή ως παραβίαση της Οδηγίας 92/50 ΕΟΚ και αποτέλεσε την κυριότερη αιτία ανάκτησης της κοινοτικής συνδρομής, η οποία αποφασίστηκε με την Ε 4519/20-12-2001 απόφαση αυτής, αρχικά για το ποσό των 57.917.928 ευρώ και αργότερα για το υπόλοιπο της κοινοτικής συνδρομής ποσού 42.158.211 ευρώ, γεγονός που προκάλεσε αντίστοιχη και ισόποση ελάττωση της περιουσίας του Ελληνικού Δημοσίου, το οποίο απώλεσε οριστικά την κοινοτική συνδρομή χρηματοδότησης του Εθνικού Κτηματολογίου στο πλαίσιο του ΚΠΣ II και υποχρεώθηκε να καλύψει τις σχετικές συμβατικές υποχρεώσεις του προς τους αναδόχους αποκλειστικά με δικούς του πόρους. 9/2009 - σελ. 16Ο κατηγορούμενος, ως Διευθύνων Σύμβουλος της Κτηματολόγιο Α.Ε. με άμεσες επαφές με τα αρμόδια Κρατικά και Κοινοτικά όργανα αλλά και με πλήρη ενημέρωση σε τεχνικά και νομικά ζητήματα από τις αντίστοιχες οργανωμένες υπηρεσίες της Κτηματολόγιο Α.Ε., γνώριζε α) ότι κατά τη σύναψη των συμπληρωματικών συμβάσεων είχε παρέλθει η καταληκτική ημεροχρονολογία (31-12-1999) για ανάληψη δεσμεύσεων από τις Εθνικές Αρχές στο πλαίσιο του ΚΠΣ II και ότι δεν είναι επιτρεπτή βάσει της Κοινοτικής Νομοθεσίας η κάλυψη τέτοιων δεσμεύσεων με κοινοτική συγχρηματοδότηση β) ότι η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, έχοντας πληροφορηθεί τις υπό εξέλιξη διαδικασίες έγκρισης των συγκριτικών πινάκων και αναθεωρημένων λογαριασμών και την αναμενόμενη απευθείας σύναψη με τους αρχικούς αναδόχους συμπληρωματικών συμβάσεων με μεγάλες υπερβάσεις κόστους, είχε ήδη από τότε (Οκτώβριο-Νοέμβριο 2000) αποφασίσει να προβεί σε σχετική έρευνα κατά το άρθρο 24 του 4253/88 Κανονισμού EOK με στόχο τη μερική ή ολική ανάκτηση της κοινοτικής συνδρομής, μεταξύ άλλων, και για εικαζόμενη παραβίαση της Οδηγίας 92/50 ΕΟΚ γ) ότι η από 31-10-2000 γνωμάτευση της Νομικής Υπηρεσίας της Κτηματολόγιο Α.Ε., η οποία μάλιστα συντάχτηκε με δική του προφορική εντολή, περιείχε σαφέστατη σημείωση ότι η απευθείας ανάθεση με διαπραγμάτευση στους αρχικούς αναδόχους εργασιών κτηματογράφησης καθ' υπέρβαση του αρχικού συμβατικού αντικειμένου, αξιολογουμένων σαν νέων εργασιών, δεν ήταν σύμφωνη με την Οδηγία 92/50 ΕΟΚ, επειδή δεν είχε γίνει ανάλογη ρητή αναφορά στην αρχική δημόσια προκήρυξη και δ) (επιπλέον και κυριότερα γνώριζε από τη συμμετοχή του στις αντίστοιχες συνεδριάσεις του Δ.Σ. και από το περιεχόμενο τους) ότι οι σχετικές αποφάσεις του Δ.Σ. της Κτηματολόγιο Α.Ε. δεν λήφθηκαν με σκοπό την άμεση και χωρίς προϋποθέσεις υλοποίησή τους, αλλά με την επιδίωξη - προσδοκία να διευκολύνουν έμμεσα, τεχνικά και πρακτικά την έγκριση των αντιστοίχων πιστώσεων από την ΕΠ.ΠΕΡ, το ΥΠΕΧΩΔΕ και το ΥΠΕΘΟ, η δε εξουσιοδότηση προς αυτόν για υπογραφή των συμπληρωματικών συμβάσεων εξαρτήθηκε ρητά από την προηγούμενη έγκριση των πιστώσεων. Ενόψει δε όσων προεκτέθηκαν, ο κατηγορούμενος α) κατά την υπογραφή των συμπληρωματικών συμβάσεων είχε πλήρη επίγνωση ότι οι υπερδιπλάσιες υπερβάσεις που αφορούσαν οι συμβάσεις αυτές δεν θα εγκρίνονταν από την Επιτροπή Παρακολούθησης του Κτηματολογίου, όπως και δεν εγκρίθηκαν τελικά, καθώς και ότι η σύναψη των εν λόγω συμβάσεων θα παρείχε απτή και ουσιαστική τεκμηρίωση στην "εικαζόμενη έως τότε" παραβίαση της Οδηγίας 92/50 ΕΟΚ και θα οδηγούσε αναγκαίος στην ανάκτηση της κοινοτικής συγχρηματοδότησης προς ισόποση ελάττωση της περιουσίας του Ελληνικού Δημοσίου από την οριστική απώλεια των σχετικών κεφαλαίων ως πόρων εγκεκριμένων για το έργο του Εθνικού Κτηματολογίου από το ΚΠΣ II και β) με την υπογραφή και κατάρτιση των συμπληρωματικών συμβάσεων επιδίωξε να ωφελήσει τους αντισυμβαλλόμενους αναδόχους, οι οποίοι έτσι αποκτούσαν (θεμελίωναν συμβατικά) κατά της Κτηματολόγιο Α.Ε. απαιτήσεις για αμοιβές υπερδιπλάσιας αξίας του αντικειμένου των κυρίων συμβάσεων συνολικής αξίας, στις 31-12-2001, ποσού 112.364.409 ευρώ (17.354.567 ευρώ οι υπερβάσεις του Β' Πιλοτικού + 95.009.842 ευρώ οι υπερβάσεις του Α' Κυρίου Προγράμματος) για παροχή μάλιστα έργου πραγματικής αξίας που δεν υπερβαίνει το μισό του ποσού αυτού, οι οποίες απαιτήσεις θα καλύπτονταν με κεφάλαια προερχόμενα (εν μέρει στην αρχή και ολικά αργότερα) από το Δημόσιο Ταμείο με ισόποση ελάττωση της περιουσίας του Ελληνικού Δημοσίου κατά πολύ μεγαλύτερη των 147.000 ευρώ (50.000.000 δρχ.) και για τις οποίες απαιτήσεις είχαν στις 31-12-2001 πραγματοποιηθεί πληρωμές συνολικής αξίας 52.215.11 ευρώ. Η ελάττωση δε αυτή της περιουσίας του Ελληνικού Δημοσίου έχει αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας. II) Ως υπαίτιος του ότι ο ίδιος κατηγορούμενος και ο κατηγορούμενος Χ2 τον Ιούλιο 1998 τέλεσαν - σε παράλληλη αυτουργία - την αξιόποινη πράξη της κακουργηματικής απιστίας σχετικής με την υπηρεσία με ελάττωση της περιουσίας του Δημοσίου μεγαλύτερη των 147.000 ευρώ (50.000.000 δρχ.), η οποία προβλέπεται και τιμωρείται με στερητική της ελευθερίας ποινή. Ειδικότερα, ενώ ήταν και οι δύο μέλη του Δ.Σ. της Κτηματολόγιο Α.Ε. και της Πενταμελούς Επιτροπής Αξιολόγησης, που συστάθηκε με την ...... Απόφαση του Δ.Σ. της Κτηματολόγιο Α.Ε. και της οποίας εισηγητής και προεδρεύων ήταν ο δεύτερος από αυτούς (Χ2), ο οποίος ήταν επιπλέον και υπεύθυνος των Προγραμμάτων Προβολής του Ελληνικού Κτηματολογίου και, ως εκ τούτου, είχαν και οι δύο την ιδιότητα του υπαλλήλου με την έννοια του ποινικού νόμου, ενεργώντας με άμεσο δόλο και με σκοπό να ωφελήσουν τρίτο, στις 8-7-1998, ως μέλη της παραπάνω επιτροπής κατά τον Διαγωνισμό του Προγράμματος Επικοινωνιακής Υποστήριξης και Δημόσιας Προβολής του Ελληνικού Κτηματολογίου ύψους 350.000.00 δρχ., παρότι, βάσει των κριτηρίων της σχετικής Δημόσιας Προκήρυξης, μεταξύ πέντε υποψηφίων αναδόχων πρώτη αναδείχτηκε η εταιρεία "SENSE INTEGRATED ΔΙΑΦΗΜΙΣΤΙΚΗ Α.Ε." και δεύτερη η εταιρεία "EDAP ΔΙΑΦΗΜΙΣΤΙΚΗ ΕΠΕ - GREY ΑΘΗΝΑ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΔΙΑΦΗΜΙΣΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" με βαθμολογική κατάταξη στον σχετικό πίνακα 88,29 και 86,93, αντίστοιχα, και επιπλέον γνώριζαν, λόγω των στενών προσωπικών και οικογενειακών σχέσεων που διατηρούσαν και οι δύο κατηγορούμενοι με τον ιδιοκτήτη της δεύτερης στη σειρά κατάταξης εταιρείας, Α, ότι η εταιρεία αυτή ήταν μικρού μεγέθους και μικρής εμβέλειας με ελάχιστο προσωπικό (που δεν ξεπερνούσε τα πέντε άτομα) και, ως εκ τούτου, δεν ήταν σε θέση να ανταποκριθεί στις ποιοτικές, τεχνικές και χρονικές ανάγκες του έργου, τάχτηκαν με την ψήφο τους υπέρ της ανάθεσης του έργου (μόνο) κατά το 1/3 στην πρώτη και κατά τα 2/3 στη δεύτερη του διαγωνισμού, με σκοπό να ωφελήσουν τον ιδιοκτήτη της τελευταίας, με τον οποίο διατηρούσαν τις σχέσεις που προαναφέρθηκαν, αποσιωπώντας συγχρόνως τα περιστατικά αυτά από τα λοιπά μέλη της επιτροπής. Στη συνέχεια οι ίδιοι κατηγορούμενοι, στις 10-7-1998, ενεργώντας, με άμεσο δόλο και με σκοπό να ωφελήσουν τρίτο, ως μέλη του Δ.Σ. της Κτηματολόγιο Α.Ε., το οποίο με την 45/10-7-1998 απόφαση του και με εισήγηση επίσης του δευτέρου από αυτούς (Χ2) ενέκρινε την 5/8-7-1998 απόφαση ανάθεσης της παραπάνω επιτροπής, τάχτηκαν υπέρ της έγκρισης της σχετικής απόφασης, παρότι γνώριζαν όσα προαναφέρθηκαν για την ανεπάρκεια της δεύτερης εταιρείας του διαγωνισμού να ανταποκριθεί στις ανάγκες του έργου, με τον ίδιο σκοπό να ωφελήσουν τον ιδιοκτήτη αυτής, λόγω των προσωπικών και οικογενειακών σχέσεων που διατηρούσαν μαζί του, γεγονότα τα οποία αποσιώπησαν και πάλι από τα άλλα μέλη του Δ.Σ. και της Επιτροπής Αξιολόγησης, τα οποία, αγνοώντας της ανεπάρκεια της τελευταίας, συντάχτηκαν με τις εισηγήσεις και ήχθησαν στην ομόφωνη έκδοση των σχετικών αποφάσεων. Με τις πράξεις τους δε αυτές οι κατηγορούμενοι προκάλεσαν με γνώση τους ελάττωση της περιουσίας του Δημοσίου μεγαλύτερη των 147.000 ευρώ (50.000.000 δρχ.), ενόψει του ότι, κατά την εκτέλεση του σχετικού έργου και παρά τη μη υλοποίηση του μέσα στην προβλεπόμενη διετή προθεσμία, σημειώθηκε μεγάλη και αδικαιολόγητη υπέρβαση του αρχικού συμβατικού αντικειμένου από 230.000.000 δρχ. σε 500.000.000 δρχ., τα οποία και καταβλήθηκαν στον Χ2 από την Κτηματολόγιο Α.Ε., προερχόμενα από κεφάλαια του Δημοσίου Ταμείου, που είχαν κατά νόμο τεθεί στη διάθεση και διαχείριση αυτής από το Ελληνικό Δημόσιο -μοναδικό μέτοχο της - για τις ανάγκες εκτέλεσης του Εθνικού Κτηματολογίου.
ΙΙΙ) Παραπέμπει ενώπιον του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών για κακουργήματα τον κατηγορούμενο Χ2, κάτοικο ......, οδός ...... αρ. ..., προκειμένου να δικαστεί ως υπαίτιος της αξιόποινης πράξης, της απιστίας στην υπηρεσία με ελάττωση περιουσίας του Δημοσίου μεγαλύτερη των 147.000 ευρώ (50.000.000 δρχ.), την οποία τέλεσε - σε παράλληλη αυτουργία με τον κατηγορούμενο Χ1- με άμεσο δόλο και σκοπό να ωφελήσει τρίτο, η οποία προβλέπεται και τιμωρείται με στερητική της ελευθερίας ποινή. Πιο συγκεκριμένα, ενώ ήταν και οι δύο μέλη του Δ.Σ. της Κτηματολόγιο Α.Ε. και της Πενταμελούς Επιτροπής Αξιολόγησης, που συστάθηκε με την 24/30-7-1997 Απόφαση του Δ.Σ. της Κτηματολόγιο Α.Ε. και της οποίας εισηγητής και προεδρεύων ήταν ο πρώτος από αυτούς (Χ2), ο οποίος ήταν επιπλέον και υπεύθυνος των Προγραμμάτων Προβολής του Ελληνικού Κτηματολογίου και, ως εκ τούτου, είχαν και οι δύο την ιδιότητα του υπαλλήλου με την έννοια του ποινικού νόμου, ενεργώντας με άμεσο δόλο και με σκοπό να ωφελήσουν τρίτο, στις 8-7-1998, ως μέλη της παραπάνω επιτροπής κατά τον Διαγωνισμό του Προγράμματος Επικοινωνιακής Υποστήριξης και Δημόσιας Προβολής του Ελληνικού Κτηματολογίου ύψους 350.000.00 δρχ., παρότι, βάσει των κριτηρίων της σχετικής Δημόσιας Προκήρυξης, μεταξύ πέντε υποψηφίων αναδόχων πρώτη αναδείχτηκε η εταιρεία "SENSE INTEGRATED ΔΙΑΦΗΜΙΣΤΙΚΗ Α.Ε. " και δεύτερη η εταιρεία "EDAP ΔΙΑΦΗΜΙΣΤΙΚΗ ΕΠΕ - GREY ΑΘΗΝΑ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΔΙΑΦΗΜΙΣΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" με βαθμολογική κατάταξη στον σχετικό πίνακα 88,29 και 86,93, αντίστοιχα, και επιπλέον γνώριζαν, λόγω των στενών προσωπικών και οικογενειακών σχέσεων που διατηρούσαν και οι δύο κατηγορούμενοι με τον ιδιοκτήτη της δεύτερης στη σειρά κατάταξης εταιρείας, Α, ότι η εταιρεία αυτή ήταν μικρού μεγέθους και μικρής εμβέλειας με ελάχιστο προσωπικό (που δεν ξεπερνούσε τα πέντε άτομα) και, ως εκ τούτου, δεν ήταν σε θέση να ανταποκριθεί στις ποιοτικές, τεχνικές και χρονικές ανάγκες του έργου, τάχτηκαν με την ψήφο τους υπέρ της ανάθεσης του έργου (μόνο) κατά το 1/3 στην πρώτη και κατά τα 2/3 στη δεύτερη του διαγωνισμού, με σκοπό να ωφελήσουν τον ιδιοκτήτη της τελευταίας, με τον οποίο διατηρούσαν τις σχέσεις που προαναφέρθηκαν, αποσιωπώντας συγχρόνως τα περιστατικά αυτά από τα λοιπά μέλη της επιτροπής. Στη συνέχεια οι ίδιοι κατηγορούμενοι, στις 10-7-1998, ενεργώντας, με άμεσο δόλο και με σκοπό να ωφελήσουν τρίτο, ως μέλη του Δ.Σ. της Κτηματολόγιο Α.Ε., το οποίο με την 45/10-7-1998 απόφαση του και με εισήγηση επίσης του πρώτου από αυτούς (Χ2) ενέκρινε την 5/8-7-1998 απόφαση ανάθεσης της παραπάνω επιτροπής, τάχτηκαν υπέρ της έγκρισης της σχετικής απόφασης, παρότι γνώριζαν όσα προαναφέρθηκαν για την ανεπάρκεια της δεύτερης εταιρείας του διαγωνισμού να ανταποκριθεί στις ανάγκες του έργου, με τον ίδιο σκοπό να ωφελήσουν τον ιδιοκτήτη αυτής, λόγω των προσωπικών και οικογενειακών σχέσεων που διατηρούσαν μαζί του, γεγονότα τα οποία αποσιώπησαν και πάλι από τα άλλα μέλη του Δ.Σ. και της Επιτροπής Αξιολόγησης, τα οποία, αγνοώντας της ανεπάρκεια της τελευταίας, συντάχτηκαν με τις εισηγήσεις και ήχθησαν στην ομόφωνη έκδοση των σχετικών αποφάσεων. Με τις πράξεις τους δε αυτές οι κατηγορούμενοι προκάλεσαν με γνώση τους ελάττωση της περιουσίας του Δημοσίου μεγαλύτερη των 147.000 ευρώ (50.000.000 δρχ.), ενόψει του ότι, κατά την εκτέλεση του σχετικού έργου και παρά τη μη υλοποίηση του μέσα στην προβλεπόμενη διετή προθεσμία, σημειώθηκε μεγάλη και αδικαιολόγητη υπέρβαση του αρχικού συμβατικού αντικειμένου από 230.000.000 δρχ. σε 500.000.000 δρχ., τα οποία και καταβλήθηκαν στον Α από την Κτηματολόγιο Α.Ε., προερχόμενα από κεφάλαια του Δημοσίου Ταμείου, που είχαν κατά νόμο τεθεί στη διάθεση και διαχείριση αυτής από το Ελληνικό Δημόσιο - μοναδικό μέτοχο της - για τις ανάγκες εκτέλεσης του Εθνικού Κτηματολογίου".
Το άνω Ποινικό Δικαστήριο την κατηγορία αυτή, καίτοι διεξήχθη ενώπιόν του η σχετική αποδεικτική διαδικασία, δεν την έκρινε κατ' ουσίαν αλλά δέχτηκε, ότι, όπως εισήχθη η κατηγορία με το ως άνω βούλευμα, κατ'ορθό, κατά το Δικαστήριο αυτό, νομικό χαρακτηρισμό, φέρει το χαρακτήρα της κοινής απιστίας του άρθρου 390 του Π.Κ. και όχι της απιστίας της σχετικής με την υπηρεσία των κατηγορουμένων, με τη σκέψη, ότι η ελάττωση της δημόσιας περιουσίας δεν συνδέεται με τον προσδιορισμό, την είσπραξη ή τη διαχείριση των δημοσίων εσόδων. Περαιτέρω δέχθηκε, ότι η πλημμεληματική αυτή κοινή απιστία, λόγω παρόδου πενταετίας, είχε παραγραφεί και έπαυσε οριστικά την ποινική δίωξη κατά των κατηγορουμένων τούτων. Σύμφωνα, όμως, με τις ανωτέρω εκτεθείσες σκέψεις, το Τριμελές Εφετείο Αθηνών, με την προσβαλλόμενη 4412/2008 απόφασή του εσφαλμένως ερμήνευσε το άρθρο 256 του Π.Κ. και εσφαλμένως εφάρμοσε το 390 του Π.Κ., καθόσον τα πραγματικά περιστατικά της άνω κατηγορίας εμπίπτουν στη διάταξη του άρθρου 256 του Π.Κ. και όχι στη διάταξη του άρθρου 390 του ίδιου Κώδικα.
Συνεπώς, οι λόγοι της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, ότι το άνω ποινικό δικαστήριο εσφαλμένως ερμήνευσε τη διάταξη του άρθρου 256 του Π.Κ. και εσφαλμένως εφάρμοσε τη διάταξη του άρθρου 390 του ίδιου Κώδικα (άρθρ. 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' Κ.Π.Δ.), είναι βάσιμοι. Περαιτέρω, το Τριμελές Εφετείο, με το να παύσει οριστικά την ποινική δίωξη κατά των κατηγορουμένων, λόγω πενταετούς παραγραφής, υπερέβη αρνητικώς την εξουσία του, διότι, εάν εφάρμοζε το άρθρο 256 του Π.Κ., το οποίο έπρεπε να εφαρμόσει, όπως προεκτέθηκε, δεν συνέτρεχαν οι οριζόμενες για την οριστική παύση της ποινικής δίωξης νόμιμες προϋποθέσεις (Ολ. Α.Π. 5/2008), καθόσον ο χρόνος παραγραφής των υπό κατηγορία πράξεων, ως κακουργηματικών (άρθρ. 256 εδ. τελευτ. Π.Κ.), δεν είχε συμπληρωθεί (άρθρ. 111 παρ. 2 Π.Κ.).
Συνεπώς, λόγω του ότι η αναίρεση είναι παραδεκτή και ο αναιρεσείων Εισαγγελέας εμφανίστηκε και αγόρευσε κατά τη συζήτηση, πρέπει και ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Η' Κ.Π.Δ. λόγος αναίρεσης (υπέρβαση εξουσίας), που εξετάζεται αυτεπαγγέλτως, αν και δεν προτάθηκε (αρθρ. 511 εδ. α' Κ.Π.Δ.), να γίνει δεκτός, ως βάσιμος.
Μειοψήφησαν δεκαπέντε (15) μέλη του Δικαστηρίου, ήτοι οι Αρεοπαγίτες Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη, Ρένα Ασημακοπούλου, Χρήστος Αλεξόπουλος, Χαράλαμπος Παπαηλιού, Αθανάσιος Κουτρομάνος, Μιχαήλ Θεοχαρίδης, Ελευθέριος Νικολόπουλος, Αθανάσιος Πολυζωγόπουλος, Νικόλαος Ζαΐρης, Νικόλαος Λεοντής, Ελένη Σπίτσα, Γεωργία Λαλούση, Δημήτριος Μαζαράκης, Ανδρέας Δουλγεράκης, Κωνσταντίνος Φράγκος, οι οποίοι διατύπωσαν την ακόλουθη γνώμη: Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 390 και 256 Π.Κ. προκύπτει ότι ως απιστία μεν γενικώς (εφόσον συντρέχει και το υποκειμενικό στοιχείο) τιμωρείται κάθε πρόκληση ζημίας σε ξένη περιουσία από πρόσωπο που, βάσει του νόμου ή δικαιοπραξίας, έχει την επιμέλεια ή διαχείριση αυτής, ως απιστία δε περί την υπηρεσία τιμωρείται μόνον η ελάττωση της δημόσιας (με ευρεία έννοια) περιουσίας από υπάλληλο, που του είναι εμπιστευμένη η διαχείρισή της, και μόνο "κατά τον προσδιορισμό, την είσπραξη ή τη διαχείριση φόρων, δασμών, τελών ή άλλων φορολογημάτων ή οποιωνδήποτε εσόδων". Έτσι, στην έννοια του άρθρου 256 Π.Κ. δεν εμπίπτει κάθε ζημιογόνος διαχειριστική ενέργεια του υπαλλήλου, αλλά μόνον εκείνη που έχει ως αποτέλεσμα την μη είσπραξη από τον οικείο δημόσιο φορέα εσόδων, που κατά νόμον έπρεπε να εισπραχθούν. Αντίθετη ερμηνεία θα οδηγούσε στην εννοιολογική ταύτιση της αντικειμενικής υπόστασης των δύο αδικημάτων (της κοινής και της υπηρεσιακής απιστίας), πράγμα που αφενός μεν θα διηύρυνε το θεσπιζόμενο με το άρθρο αυτό αξιόποινο και θα επεξέτεινε την εφαρμογή του σε περιπτώσεις που δεν καλύπτονται από το γράμμα και το νόημα της διατάξεως, αφετέρου δε θα άφηνε χωρίς λογική εξήγηση την μεγάλη και ουσιώδη διαφορά του πραγματικού των δύο διατάξεων. Στην προκειμένη περίπτωση, οι πράξεις που αποδίδονται στους κατηγορουμένους με το παραπεμπτικό βούλευμα -αληθείς υποτιθέμενες- δεν περιέχουν στοιχεία που συνιστούν "διαχείριση εσόδων" υπό την εκτεθείσα έννοια, αλλά αποτελούν παράνομες ενέργειες που είχαν ως αποτέλεσμα τη δημιουργία απαιτήσεων εις βάρος της εταιρίας "Κτηματολόγιο Α.Ε.", η ικανοποίηση των οποίων προκάλεσε σ' αυτήν ζημία. Κατά συνέπεια, το ένδικο αδίκημα αποτελεί κοινή απιστία, κατά την έννοια του άρθρου 390 Π.Κ., όπως ορθώς κρίθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση, και, έτσι, η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως, έπρεπε, κατά την μειοψηφούσα γνώμη, να απορριφθεί.
Κατ' ακολουθίαν, σύμφωνα με τη γνώμη που επικράτησε, κρινόμενων αβασίμων των αντίθετων ισχυρισμών των αναιρεσιβλήτων-κατηγορουμένων, πρέπει να γίνει δεκτή η πιο πάνω αίτηση αναίρεσης και ως βάσιμη, να αναιρεθεί η ως άνω απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών, για τους προεκτεθέντες λόγους και, εφόσον εκείνο δεν αποφάνθηκε για τα πραγματικά περιστατικά της κατηγορίας, να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα εκδίκαση, κατ' ουσίαν, στο ίδιο Δικαστήριο, το οποίο πρέπει να συγκροτηθεί από άλλους Δικαστές εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρα 518 παρ. 2 και 519 Κ.Π.Δ.).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 4412/2008 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών. Και
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους Δικαστές εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 2 Απριλίου 2009. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 30 Απριλίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Στην έννοια της απιστίας περί την υπηρεσία του άρθρου 256 του Π.Κ. και ειδικότερα στην έννοια της «διαχείρισης» φόρων, τελών κ.λ.π., εμπίπτει κάθε ενέργεια του υπαλλήλου που κατατείνει στην ικανοποίηση των αναγκών του κράτους, με τη διάθεση ή τη δαπάνη των εσόδων του, μεταξύ των οποίων και διαχειριστικές πράξεις από τις οποίες επέρχεται ελάττωση της δημόσιας περιουσίας, ειδικότερα δε και οι επιζήμιες για το Δημόσιο συμβάσεις του διευθύνοντος συμβούλου της «Κτηματολόγιο Α.Ε.», που αυτός συνήψε για λογαριασμό του Δημοσίου με τρίτους (συμπληρωματικές συμβάσεις με τους αρχικούς αναδόχους μελετών κτηματογράφησης). Το Τριμελές Εφετείο που έκρινε αντίθετα και εφάρμοσε τη διάταξη του άρθρου 390 του Π.Κ., δεχόμενο ότι υπάρχει απλή απιστία και όχι απιστία περί την υπηρεσία του άρθρου 256 του Π.Κ., έσφαλε σε σχέση με την εφαρμογή και την ερμηνεία των αναφερόμενων διατάξεων, στη συνέχεια δε παύοντας οριστικά την ποινική δίωξη, εκ της παραγραφής των πράξεων, υπερέβη την εξουσία του και κατέστησε αναιρετέα την απόφασή του. Κατά τη μειοψηφία (δέκα πέντε μελών), στην έννοια της διαχείρισης, φόρων κ.λ.π., δεν εμπίπτει κάθε ζημιογόνος διαχειριστική ενέργεια του υπαλλήλου, αλλά μόνον εκείνη που έχει ως αποτέλεσμα την μη είσπραξη από τον οικείο δημόσιο φορέα εσόδων, που κατά νόμο έπρεπε να εισπραχθούν.
|
Υπέρβαση εξουσίας
|
Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Υπέρβαση εξουσίας, Παύση οριστική ποινικής διώξεως, Παραγραφή, Απιστία περί την υπηρεσία, Κτηματολόγιο.
| 2
|
ΑΡΙΘΜΟΣ 1/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΠΛΗΡΗΣ ΠΟΙΝΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ - ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Βασίλειο Νικόπουλο, Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Καλαμίδα, Ιωάννη Παπανικολάου, Γρηγόριο Μάμαλη, Εμμανουήλ Καλούδη, Γεώργιο Πετράκη, Αντιπροέδρους. Ελισάβετ Μουγάκου - Μπρίλλη, Χρήστο Αλεξόπουλο, Ειρήνη Αθανασίου, Ιωάννη-Σπυρίδωνα Τέντε, Μίμη Γραμματικούδη, Λεωνίδα Ζερβομπεάκο, Σπυρίδωνα Ζιάκα, Χαράλαμπο Ζώη, Δημήτριο Πατινίδη, Χαράλαμπο Παπαηλιού, Αθανάσιο Κουτρομάνο, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Αναστάσιο Λιανό, Ανδρέα Τσόλια, Ιωάννη Παπουτσή, Βασίλειο Φούκα, Αθανάσιο Πολυζωγόπουλο, Γεώργιο Χρυσικό, Δήμητρα Παπαντωνο-πούλου, Νικόλαο Λεοντή, Βιολέττα Κυτέα, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ελευθέριο Μάλλιο, Γεωργία Λαλούση, Αντώνιο Αθηναίο, Γρηγόριο Κουτσόπουλο, Σπυρίδωνα Μιτσιάλη, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο, Γεώργιο Γεωργέλλη, Παναγιώτη Κομνηνάκη, Δημήτριο Μαζαράκη, Χαράλαμπο Αθανασίου, Παναγιώτη Ρουμπή, Ανδρέα Δουλγεράκη, Κωνσταντίνο Φράγκο - Εισηγητή, Σαράντη Δρινέα και Νικόλαο Πάσσο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 18 Δεκεμβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ρούσσου-Εμμανουήλ Παπαδάκη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη, για να δικάσει την αίτηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, περί αναιρέσεως υπέρ του νόμου του 3324/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών. Με κατηγορούμενο τον Χ, κάτοικο ...... .
Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών, με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό, και ο αναιρεσείων Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου ζητεί τώρα την αναίρεση αυτού, για τους λόγους που αναφέρονται στην με αριθμό και ημερομηνία 38/30-6-2008 έκθεση αναιρέσεως, η οποία συντάχθηκε ενώπιον της Γραμματέως του Ποινικού Τμήματος του Αρείου Πάγου Ελένης Γιαννέλη και καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1169/2008.
Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Ρούσσος-Εμμανουήλ Παπαδάκης εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την 540/24.11.2008 πρότασή του, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:
ΙΙ) Εισάγω υπό την κρίση του Υμετέρου Συμβουλίου, σύμφωνα με τις διατάξεις των αρ. 32 παρ. 1 + 4, 138 παρ. 2β, 483 παρ. 3β, 484 παρ. 1β, 485 παρ. 1, 513 παρ. 1 Κ.Π.Δ. την υπ'αρ. 38/2008 αναίρεσή μου υπέρ του Νόμου κατά του υπ'αρ. 3324/2007 αμετακλήτου απαλλακτικού βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών για εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως και εκθέτω τ'ακόλουθα:
Κατά την διάταξη του άρθρου 483 παρ. 3 ΚΠΔ ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου μπορεί να ζητήσει την αναίρεση οποιουδήποτε βουλεύματος με σχετική δήλωση στον γραμματέα του Αρείου Πάγου μέσα στην προθεσμία που ορίζεται από την παράγραφο 2 του άρθρου 479, το δεύτερο εδάφιο της οποίας εφαρμόζεται και σε αυτήν την περίπτωση. Μετά την προθεσμία αυτή ο ίδιος εισαγγελέας μπορεί να ασκήσει αναίρεση του βουλεύματος υπέρ του νόμου και για οποιαδήποτε παράβαση των διατάξεων που αφορούν την προδικασία χωρίς να βλάπτονται τα δικαιώματα των διαδίκων.
Κατά το άρθρο 484 § 1β του Κ.Ποιν.Δ. λόγον αναιρέσεως συνιστά και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστικό συμβούλιο αποδίδει σε αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υφίσταται όταν το δικαστικό συμβούλιο δεν υπήγαγε ορθώς τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, στην εφαρμοσθείσα διάταξη. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει και όταν η παραβίαση αυτής γίνεται εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα του έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε το βούλευμα δεν έχει νόμιμη βάση (Α.Π. 1307/2004 Π.Χρ. ΝΕ/535).
Κατά την διάταξη του αρ. 485 παρ. 1 ΚΠΔ εφαρμόζεται και στην παρούσα περίπτωση η διάταξη του αρ. 513 παρ. 1 Κ.Π.Δ. η οποία ορίζει ότι η αίτηση αναιρέσεως υπέρ του Χ, Προέδρου του Δ.Σ. του "Πολιτισμικού Οργανισμού" του Δήμου Αθηναίων έπειτα από έγκληση της ΑΕΠΙ ασκήθηκε ποινική δίωξη για παράβαση του αρ. 66 §1 Ν.2121/93 διότι με την πιο πάνω ιδιότητά του με τις υπ' αρ. ......, ......και ...... συμβάσεις (πράξεις αναθέσεως) του άνω νομικού προσώπου ανέθεσε στο μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα σωματείο με την επωνυμία "Λύκειο των Ελληνίδων" και Πρόεδρο την Α την διενέργεια των εκδηλώσεων που περιγράφονται σ' αυτές, μεταξύ των οποίων και εκείνη στην Αθήνα στις 18-2-2004 (......) με τίτλο "Αθηναϊκή Αποκριά" με δημόσια εκτέλεση μουσικών συνθέσεων και τραγουδιών χωρίς άδεια της εγκαλούσας εταιρίας (ΑΕΠΙ) των οποίων αυτή είχε την προστασία και διαχείριση.
III) Κατά την διάταξη του άρθρου 54 §1 Ν.2121/93: "Οι δημιουργοί μπορούν να αναθέτουν σε οργανισμούς συλλογικής διαχείρισης και προστασίας, που έχουν αποκλειστικά αυτόν τον σκοπό, την διαχείριση ή την προστασία ή την διαχείριση και την προστασία του περιουσιακού τους δικαιώματος ή εξουσιών που απορρέουν από αυτό...", ενώ κατά την διάταξη του άρθρου 66 §1 ιδίου Νόμου: "Τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή 2.900 έως 15.000 ευρώ όποιος χωρίς δικαίωμα και κατά παράβαση των διατάξεων του παρόντος νόμου ή διατάξεων των κυρωμένων με νόμο πολυμερών διεθνών συμβάσεων για την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας ... εκτελεί δημόσια ... στο κοινό έργα ... που είναι αντικείμενο πνευματικής ιδιοκτησίας ... χωρίς τη συναίνεση του δημιουργού και γενικά εκμεταλλεύεται έργα ...". Εξάλλου κατά την διάταξη του αρ. 27 άνω Νόμου "Δημόσια παράσταση ή εκτέλεση σε ειδικές περιστάσεις" : Επιτρέπεται, χωρίς την άδεια του δημιουργού και χωρίς αμοιβή η δημόσια παράσταση ή εκτέλεση έργου: α) σε περίπτωση επίσημων τελετών στο μέτρο που δικαιολογείται από την φύση αυτών των τελετών ...
Ως τελετή νοείται: α) επίσημος εορτασμός ενός πολιτικού, στρατιωτικού, κοινωνικού ή θρησκευτικού γεγονότος ή μιας επετείου, β) διεξαγωγή ενός θρησκευτικού μυστηρίου σύμφωνα με μια τυπική διαδικασία ιεροτελεστία (Ηλεκτρονικό Λεξικό Νεοελληνικής Ινστιτούτου Τριανταφυλλίδη, Εγκυκλοπαίδεια Πάπυρος - LAROUSSE - BRITANNICA έκδοση 2006 Τόμος 49 σελ. 365), ενώ Καρναβάλι νοείται: Οι μεταμφιέσεις και οι διασκεδάσεις που γίνονται κατά τις ημέρες των Απόκρεω στις οποίες εξέχουσα θέση έχει ο Καρνάβαλος (Λεξικό της Ελληνικής Γλώσσας "Πρωΐα" σελ. 1279, Επίτομο Λεξικό Ηλίου σελ. 2252).
Συνεπώς οι πάσης φύσεως εορταστικές εκδηλώσεις των Απόκρεω δεν περιλαμβάνονται στην κατά τα ανωτέρω έννοια της τελετής και σαφώς δεν υπάγονται στην περίπτωση α' του άρ. 27 Ν.2121/93 και γι' αυτό δεν επιτρέπεται να εκτελεσθούν κατά τις εκδηλώσεις αυτές παραστάσεις ή μουσικά έργα χωρίς την άδεια του δημιουργού (που αποκαθίσταται από την ΑΕΠΙ Α.Ε.) και χωρίς αμοιβή. Τυχόν εκτέλεση μουσικών έργων ασμάτων κ.λ.π. σε εορταστικές εκδηλώσεις των Απόκρεω χωρίς την σχετική άδεια επισύρει τις ποινές του αρ. 64 §1 ιδίου Νόμου.
IV) Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών με το προσβαλλόμενο υπ' αρ. 3324/07 βούλευμα εδέχθη με βάση τα (μνημονευόμενα κατ' είδος) αποδεικτικά μέσα ότι: Ο κατηγορούμενος Χ, κατά το έτος 2004, τύγχανε Αντιδήμαρχος του Δήμου Αθηναίων και με την υπ' αριθμ. πρωτ. ...... Απόφαση της Δημάρχου Αθηναίων είχε οριστεί ως Πρόεδρος του Διοικητικού Συμβουλίου του ν.π.δ.δ. με την επωνυμία "Πολιτισμικός Οργανισμός του Δήμου Αθηναίων" (στο εξής Π.Ο.Δ.Α.), το οποίο είχε ως σκοπό την ανάπτυξη κάθε μορφής πνευματικής και εν γένει πολιτιστικής δραστηριότητας τόσο στο κέντρο όσο και στα Διαμερίσματα και τις συνοικίες της Αθήνας. Στα πλαίσια της εν λόγω δραστηριότητας του Π.Ο.Δ.Α., το Διοικητικό του Συμβούλιο αποφάσιζε τη διοργάνωση εκδηλώσεων και ανέθετε τη διεξαγωγή τους σε τρίτους, υπογράφοντας σχετικές συμβάσεις μέσω του Προέδρου του (κατηγορούμενου). Κατ' αυτό τον τρόπο, στις 10-2-2004 ο κατηγορούμενος υπέγραψε τις υπ' αριθμ. πρωτ. 734, 735 και 739 συμβάσεις, με τις οποίες ο Π.Ο.Δ.Α., μέσω αυτού, ανέθεσε στο σωματείο μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα με την επωνυμία "Λύκειον των Ελληνίδων", εκπροσωπούμενο από την Πρόεδρο του Διοικητικού του Συμβουλίου Α, την πραγματοποίηση αποκριάτικων εκδηλώσεων στο Κέντρο της Αθήνας και στα Διαμερίσματα του Δήμου Αθηναίων, καθώς και την πραγματοποίηση εκδηλώσεων την Καθαρά Δευτέρα στο Λόφο του Φιλοπάππου, αντί συμφωνηθείσας αμοιβής για κάθε εκδήλωση χωριστά, ποσού € 245.000, € 205.000 και € 50.000, αντίστοιχα, επιπλέον δε, ορίστηκε ρητά στο άρθρο 4 των ίδιων συμβάσεων, ότι το "Λύκειον των Ελληνίδων" αναλάμβανε να καλύψει τις πάσης φύσεως δαπάνες που θα απαιτούνταν για την πραγματοποίηση εκδηλώσεων, όπως για διαφήμιση, για ασφάλιση των συμμετασχόντων, για μεταφορά προσωπικού και υλικών, για αμοιβή συμμετασχόντων, εικαστικών καλλιτεχνών κ.λ.π. Σε εκτέλεση των ανωτέρω συμβάσεων, στις 18-2-2004 και περί ώρα 20.45', πραγματοποιήθηκε στην Αθήνα και συγκεκριμένα στην Πλατεία Κοτζιά, αποκριάτικη πολιτιστική μουσική εκδήλωση (συναυλία), με τη συμμετοχή διαφόρων εκτελεστών και ερμηνευτών, μεταξύ των οποίων και των Β και Γ, οι οποίοι εκτέλεσαν μουσικές συνθέσεις και ερμήνευσαν τραγούδια, όπως τα παρακάτω:
Α/Α12345678910111213141516171819202122232425262728 ΤΙΤΛΟΣ ......, ......, ......, ......,......, ......, ......, ......., ......, ......, ......, ......,......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......,......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ΔΗΜΙΟΥΡΓΟΙ ......, ......, ......, ......,......, ......, ......, ......., ......, ......, ......, ......,......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......,......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......,......, ......, ......, ......, ......, ......, ......,......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......,......,......, ...... . Η συναυλία πραγματοποιήθηκε χωρίς να έχει χορηγηθεί προηγουμένως έγγραφη άδεια από την εταιρία με την επωνυμία "ΑΕΠΙ - ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΡΟΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΗΣ ΠΝΕΥΜΑΤΙΚΗΣ ΙΔΙΟΚΤΗΣΙΑΣ Α.Ε.", στην οποία, ως οργανισμό συλλογικής διαχείρισης και προστασίας του άρθρου 54 Ν.2121/1993, οι συνθέτες, στιχουργοί και γενικά δημιουργοί των μουσικών συνθέσεων και τραγουδιών, που εκτελέστηκαν δημόσια, είχαν μεταβιβάσει τα δικαιώματά τους στα προαναφερθέντα πνευματικά έργα τους. Τέτοια άδεια, όμως, δεν απαιτείτο στη συγκεκριμένη περίπτωση, αφού η συναυλία πραγματοποιήθηκε στα πλαίσια των αποκριάτικων εκδηλώσεων του Δήμου Αθηναίων, χωρίς να έχει κερδοσκοπικό χαρακτήρα, ενώ συγχρόνως αποτελούσε μορφή επίσημης τελετής μουσικού αποκριάτικου προγράμματος προς τους δημότες του Δήμου Αθηναίων και ως εκ τούτου δεν ήταν απαραίτητη η χορήγηση σχετικής άδειας της ΑΕΠΙ, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 27 του Ν.2121/1993. Περαιτέρω και ανεξαρτήτως της εφαρμογής ή μη της διάταξης του άρθρου 27 του Ν.2121/1993 στην προκειμένη περίπτωση, πρέπει να σημειωθεί ότι με την υπογραφή των συμβάσεων ανάθεσης της διεξαγωγής των αποκριάτικων εκδηλώσεων του Δήμου Αθηναίων για το έτος 2004 στο "Λύκειον των Ελληνίδων", στο Διοικητικό Συμβούλιο του οποίου δεν προέκυψε ότι μετείχε ο κατηγορούμενος, το τελευταίο ανέλαβε την υποχρέωση, κατά τα αναφερόμενα στις συμβάσεις αυτές, να καλύψει μεταξύ άλλων και τις δαπάνες δημιουργικού (άρθρο 4 περ. Ι'), στις οποίες περιλαμβάνεται, κατόπιν ερμηνείας του άρθρου αυτού σε συνδυασμό με την υψηλή αμοιβή του εργολήπτη του έργου (σωματείου), και η δαπάνη για τη χορήγηση άδειας από την ΑΕΠΙ, με συνέπεια να μην βαρύνει η ίδια υποχρέωση και τον κατηγορούμενο, που, όπως προέκυψε, μετά την υπογραφή των προαναφερόμενων συμβάσεων δεν αναμείχθηκε καθόλου στην επιλογή και εκτέλεση του προγράμματος των αποκριάτικων εκδηλώσεων. Με βάση τις σκέψεις που παρατέθηκαν κρίνεται ότι δεν υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις που να μπορούν να στηρίξουν δημόσια στο ακροατήριο την κατηγορία σε βάρος του κατηγορουμένου για το πλημμέλημα της παράβασης του άρθρου 66 §1 Ν.2121/1993, όπως αυτό αντικαταστάθηκε από το άρθρο 81 §9 Ν.3057/2002 και συνεπώς δεν πρέπει να γίνει κατηγορία κατά του κατηγορουμένου για την πράξη αυτή.
V) Με τις παραδοχές όμως αυτές ότι δηλ. η συναυλία πραγματοποιήθηκε χωρίς να έχει χορηγηθεί προηγουμένως έγγραφη άδεια από την εταιρία με την επωνυμία ΑΕΠΙ Α.Ε. στην οποία, ως οργανισμό συλλογικής διαχείρισης και προστασίας του άρθρου 54 Ν.2121/93, οι συνθέτες, στιχουργοί και γενικά δημιουργοί των μουσικών συνθέσεων και τραγουδιών που εκτελέστηκαν δημόσια, είχαν μεταβιβάσει τα δικαιώματά τους στα προαναφερθέντα πνευματικά έργα τους, ως και ότι τέτοια άδεια, όμως δεν απαιτείτο στη συγκεκριμένη περίπτωση, αφού η συναυλία πραγματοποιήθηκε στα πλαίσια των αποκριάτικων εκδηλώσεων του Δήμου Αθηναίων, χωρίς να έχει κερδοσκοπικό χαρακτήρα, ενώ συγχρόνως αποτελούσε μορφή επίσημης τελετής μουσικού αποκριάτικου προγράμματος προς τους δημότες του Δήμου Αθηναίων και ως εκ τούτου δεν ήταν απαραίτητη η χορήγηση σχετικής άδειας της ΑΕΠΙ, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 27 Ν.2121/93, το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών προέβη σε εσφαλμένη ερμηνεία της διατάξεως του άρ. 27 περ. α Ν.2161/93 σε συνδ. με αρ. 66 §1 αυτοδ. διότι οι εορταστικές εκδηλώσεις των Απόκρεω δεν αποτελούν τελετή κατά την έννοια του αρ. 27α και ως εκ τούτου η κατ' αυτές δημόσια εκτέλεση μουσικών έργων και ασμάτων απαιτεί άδεια του δημιουργού ή του υπ' αυτού εξουσιοδοτημένου φορέα (ως ΑΕΠΙ Α.Ε.) και καταβολή της αντίστοιχης αμοιβής, ανεξαρτήτως του φορέα που αναλαμβάνει την πραγματοποίηση των εκδηλώσεων αυτών (ως οι Δημοτικές Επιχειρήσεις) θα πρέπει να παρατηρηθεί ότι το προσβαλλόμενο βούλευμα αναφέρει ότι για τις εκδηλώσεις κατεβλήθη στους καλλιτέχνες κ.λ.π. μετασχόντες το ποσό των 500.000 €, όμως τούτο τελεί σε ανακολουθία με την παραδοχή ότι εξαιρούνται οι πνευματικοί δημιουργοί των οποίων τα έργα εξετελέσθησαν.
Κατά συνέπεια θα πρέπει να γίνει δεκτή η υπ'αρ. 38/2008 αίτησή μου περί αναιρέσεως υπέρ του νόμου του υπ'αρ. 3324/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών για εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως αρ. 27α σε συνδυασμό με αρ. 66 παρ. 1 Ν. 2121/93.
Για τους λόγους αυτούς Π ρ ο τ ε ί ν ω
Να γίνει δεκτή η υπ'αρ. 38/2008 αίτηση αναιρέσεως του Εισαγγελέως του Αρείου Πάγου και να αναιρεθεί υπέρ του νόμου το υπ'αρ. 3324/2007 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών για εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως αρ. 27α σε συνδ. με αρ. 66 παρ. 1 Ν. 2121/93 γενομένου δεκτού ότι για την εκτέλεση μουσικών έργων, ασμάτων κλπ κατά τις εορταστικές εκδηλώσεις των Απόκρεω απαιτείται άδεια του πνευματικού δημιουργού ή του φορέως εις τον οποίον έχουν εκχωρηθεί τα σχετικά δικαιώματα διότι οι ανωτέρω εκδηλώσεις δεν συνιστούν τελετές κατά την έννοια του αρ. 27 περ. α' του Ν. 2121/93 και η εκτέλεση αυτών άνευ αδείας συνιστά αξιόποινη πράξη κατ'αρ. 66 παρ. 1 Ν. 2121/93.
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου
Ρούσσος-Εμμανουήλ Παπαδάκης
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε,
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Εισάγεται νόμιμα στην πλήρη ποινική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου(σε Συμβούλιο), η με αριθμό εκθέσεως 38/2008 αίτηση του Εισαγγελέως του Αρείου Πάγου, για αναίρεση υπέρ του νόμου του με αριθ. 3324/2007 αμετακλήτου απαλλακτικού βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, το οποίο αποφάνθηκε να μη γίνει κατηγορία σε βάρος του Χ, προέδρου του Πολιτιστικού Οργανισμού του Δήμου Αθηναίων, για παράβαση του άρθρου 66 παρ.1 του ν. 2121/1993. Η αναίρεση ζητείται για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Η αίτηση αυτή έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα κατά τα άρθρα 483 παρ.3, 484 παρ.1 περ.β,479 παρ.2, 513 παρ.1 εδ. τελ. ΚΠοινΔ και πρέπει να ερευνηθεί κατ' ουσίαν.
Η απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 Συντάγματος και 139 ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία του απαλλακτικού βουλεύματος, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 484 παρ.1ε' ΚΠοινΔ λόγο αναίρεσης, υφίσταται, όταν στο εν λόγω βούλευμα, αναφέρονται τα προκύψαντα, από την ανάκριση ή την προανάκριση, πραγματικά περιστατικά, που αποκλείουν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, όλα τα στην δικογραφία ευρισκόμενα αποδεικτικά μέσα, από τα οποία διαπιστώθηκαν αυτά και οι συλλογισμοί, με τους οποίους κρίθηκε η μη συνδρομή αποχρωσών ενδείξεων για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο, ενώ περίπτωση εσφαλμένης ερμηνείας ή εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης, η οποία θεμελιώνει τον από το άρθρο 484 παρ. 1β' ΚΠοινΔ αναιρετικό λόγο, υπάρχει, όχι μόνον όταν το Συμβούλιο δεν ερμηνεύει ορθά τον νόμο ή δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε στην εφαρμοσθείσα διάταξη, αλλά και όταν η τελευταία παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, διότι δεν αναφέρονται στο βούλευμα, κατά τρόπο σαφή, πλήρη και ορισμένο, χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα περιστατικά, που δέχθηκε, ώστε να καθίσταται ανέφικτος από τον Άρειο Πάγο ο έλεγχος περί της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε το βούλευμα στερείται νόμιμης βάσεως.
Εξάλλου, κατά το άρθρο 54 παρ.1 του ν. 2121/1993 "περί πνευματικής ιδιοκτησίας και συγγενικών δικαιωμάτων", όπως αντικ. από το άρθρο 81 παρ.9 του ν. 3057/2002, ορίζεται ότι: "οι δημιουργοί μπορούν να αναθέτουν σε οργανισμούς συλλογικής διαχείρισης και προστασίας, που έχουν αποκλειστικά από αυτόν τον σκοπό, την διαχείριση ή την προστασία ή την διαχείριση και την προστασία του περιουσιακού τους δικαιώματος ή εξουσιών που απορρέουν από αυτό ...". Κατά δε το άρθρο 66 παρ. 1, 2 εδ.δ του ιδίου ν. 2121/1993, ορίζεται: "όποιος χωρίς δικαίωμα και κατά παράβαση των διατάξεων του παρόντος νόμου ή διατάξεων των κυρωμένων με νόμο πολυμερών διεθνών συμβάσεων για την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας, εγγράφει, αναπαράγει στο πρωτότυπο ή σε μετάφραση ή διασκευή, θέτει σε κυκλοφορία ή κατέχει με σκοπό θέσης σε κυκλοφορία, χρησιμοποιεί ή κατά παράβαση περιοριστικών όρων, παρουσιάζει στο κοινό, εκτελεί δημόσια, μεταδίδει ραδιοτηλεοπτικά κατά οποιονδήποτε τρόπο και γενικά εκμεταλλεύεται έργο, που είναι αντικείμενο πνευματικής ιδιοκτησίας ή εισάγει αντίτυπα ή οργανώνει δημόσια εκτέλεση τέτοιου έργου ή προσβάλει το δικαίωμα του πνευματικού δημιουργού ν' αποφασίζει για την παρουσίαση του έργου στο κοινό και να το παρουσιάζει αναλλοίωτο χωρίς προσθήκη ή περικοπές, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή ενός (1) έως πέντε εκατομμυρίων (5.000.000) δραχμών (παρ.1) και με την ίδια ποινή τιμωρείται όποιος κατά παράβαση των διατάξεων του παρόντος νόμου ή διατάξεων των κυρωμένων με νόμο διεθνών συμβάσεων για την προστασία συγγενικών δικαιωμάτων: παρουσιάζει στο κοινό τη ζωντανή ερμηνεία ή εκτέλεση που γίνεται με οποιονδήποτε τρόπο, εκτός από ραδιοτηλεοπτική μετάδοση, χωρίς την άδεια του εκτελεστή ή ερμηνευτή καλλιτέχνη (παρ.2 δ)". Τέλος κατά το άρθρο 27 του ιδίου ν. 2121/1993, ορίζεται: "Δημόσια παράσταση ή εκτέλεση σε ειδικές περιστάσεις. Επιτρέπεται, χωρίς την άδεια του δημιουργού και χωρίς αμοιβή, η δημοσία παράσταση ή εκτέλεση έργου: α) σε περίπτωση επίσημων τελετών, στο μέτρο που δικαιολογείται από τη φύση αυτών των τελετών β) στο πλαίσιο της δραστηριότητας των εκπαιδευτικών ιδρυμάτων από το προσωπικό και τους μαθητές ή σπουδαστές του ιδρύματος, εφόσον το κοινό απαρτίζεται αποκλειστικά από αυτούς ή από τους γονείς των μαθητών ή σπουδαστών ή όσους έχουν την επιμέλεια αυτών ή όσους συνδέονται άμεσα με τις δραστηριότητες του ιδρύματος", ενώ κατά το άρθρο 28 Γ του ιδίου νόμου, όπως προστέθηκε με το άρθρο 81 παρ.2 του ν. 3057/2002, μεταφέροντος στο εσωτερικό δίκαιο, διάταξη της Οδηγίας 5 παρ.5/2001/29/ΕΚ, με τίτλο "Ρήτρα γενικής εφαρμογής επί των περιορισμών", ορίζεται ότι : " Οι περιορισμοί που προβλέπονται στο τέταρτο κεφάλαιο του ν. 2121/1993, όπως ισχύει, εφαρμόζονται μόνο σε ορισμένες ειδικές περιπτώσεις, οι οποίες δεν αντίκεινται στην κανονική εκμετάλλευση του έργου ή άλλου προστατευόμενου αντικειμένου και δεν θίγουν αδικαιολόγητα τα έννομα συμφέροντα του δικαιούχου". Στην εισηγητική έκθεση του άνω ν. 2121/1993, ορίζεται ότι: "στο άρθρο 27, καθιερώνονται περιορισμοί για να διευκολυνθούν οι σχολικές παραστάσεις και οι επίσημες τελετές, χωρίς να παρεμποδίζονται ή να επιβαρύνονται τα δικαιώματα των δημιουργών, αφού η οικονομική τους σημασία είναι ασήμαντη και η κοινωνική τους λειτουργία δικαιολογεί τον περιορισμό". Από τις εν λόγω διατάξεις, συνάγεται ότι οι προβλεπόμενοι στο ν. 2121/1993 ως άνω περιορισμοί - εξαιρέσεις, περιορίζουν το αποκλειστικό δικαίωμα του δημιουργού στην ενάσκησή του σε πλήρη έκταση και αποκλείουν από το χώρο προστασίας, κατά την εκάστοτε εκτίμηση του νομοθέτη, χρήσεις που άλλως θα καταλαμβάνονταν. Ως εκ του αποκλειστικού και απόλυτου χαρακτήρα του περιουσιακού δικαιώματος του δημιουργού και της αρχής ότι ο δημιουργός πρέπει να συμμετέχει οικονομικά για κάθε χρήση του έργου του, οι περιορισμοί αυτοί συνιστούν εξαιρέσεις και πρέπει να ερμηνεύονται στενά, γιαυτό και με το άνω άρθρο 28 Γ, εισήχθη η άνω Οδηγία για την κοινωνία της πληροφορίας, γνωστή με τον όρο "Three-step-test" (έλεγχος τριών σταδίων), σύμφωνα και με τα οριζόμενα στο άρθρο 9 παρ.2 της Διεθνούς Συμβάσεως της Βέρνης, που κυρώθηκε με το ν. 100/1975, με την οποία Οδηγία 29/ΕΚ, οι προβλεπόμενοι στην εθνική νομοθεσία περιορισμοί εφαρμόζονται μόνο σε ορισμένες ειδικές περιπτώσεις και καθιερώνεται διαδικασία τριπλής δοκιμασίας κάθε περιορισμού, ήτοι ελέγχου σε κάθε περίπτωση, αν βλάπτεται η κανονική εκμετάλλευση του έργου και αν θίγονται αδικαιολόγητα τα έννομα συμφέροντα του δικαιούχου, για στάθμιση των συμφερόντων και για αποφυγή παράβασης της αρχής της αναλογικότητας σε βάρος των δημιουργών και των δικαιούχων συγγενικών δικαιωμάτων. Επομένως, το άρθρο 27 επιτρέπει, χωρίς την άδεια του δημιουργού και χωρίς αμοιβή των δημιουργών και της ΑΕΠΙ ΑΕ, τη δημόσια παράσταση ή εκτέλεση ενός έργου, κατ'εξαίρεση στην περίπτωση επίσημων τελετών ή στο πλαίσιο δραστηριοτήτων εκπαιδευτικών ιδρυμάτων. Επίσημη δε τελετή, σύμφωνα με τα παραπάνω, είναι κάθε τελετή στην οποία μετέχουν θεσμικά όργανα τα οποία επιτελούν κρατική λειτουργία, όπως ο επίσημος εορτασμός μιας εθνικής επετείου ή εορτής. Στην παραπάνω έννοια των επίσημων τελετών, δεν υπάγονται επομένως, κατά την κρατήσασα στο Δικαστήριο τούτο γνώμη, οι πάσης φύσεως εορταστικές αποκριάτικες εκδηλώσεις, συναυλίες και πανηγύρεις, ακόμη και όταν οργανώνονται από φορείς των ΟΤΑ ή άλλα ΝΠΔΔ ή ΝΠΙΔ, χωρίς εισιτήριο για το κοινό, με πολιτιστικούς στόχους και χωρίς εν γένει σκοπό κέρδους, διότι ο εν λόγω νόμος, στο άρθρο 66, δεν καθιερώνει ως πρόσθετη στοιχείο της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος της προσβολής της πνευματικής ιδιοκτησίας, την επικερδή οικονομική εκμετάλλευση των εκτελούμενων πνευματικών έργων. Στην προκείμενη περίπτωση, κατόπιν εγκλήσεως της εταιρείας με την επωνυμία "ΑΕΠΙ - ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΡΟΣ ΠΡΟΣΤΑΣΊΑ ΤΗΣ ΠΝΕΥΜΑΤΙΚΗΣ ΙΔΙΟΚΤΗΣΙΑΣ ΑΕ", ασκήθηκε ποινική δίωξη σε βάρος του Χ, ως προέδρου και νομίμου εκπροσώπου του ΝΠΔΔ με την επωνυμία "Πολιτιστικός Οργανισμός Δήμου Αθηναίων - ΠΟΔΑ", για το πλημμέλημα της παραβάσεως του άρθρου 66 παρ.1 του άνω ν. 2121/1993 γιατί διοργάνωσε στις 18-2-2004 στην πλατεία Κοτζιά των Αθηνών μουσική αποκριάτικη εκδήλωση- συναυλία, κατά την οποίαν εκτελέστηκαν διάφορες μουσικές συνθέσεις και τραγούδια που προστατεύονται από την ΑΕΠΙ, χωρίς να εφοδιασθεί αυτός προηγουμένως σχετική άδεια των δημιουργών ή της ΑΕΠΙ. Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών, με το προσβαλλόμενο με αριθ. 3324/2007 βούλευμά του και με αναφορά στην ενσωματωμένη σε αυτό Εισαγγελική πρόταση, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των σε αυτό διαλαμβανομένων κατ'είδος και κατά κατηγορία αποδεικτικών μέσων, αποφάνθηκε να μη γίνει κατηγορία, δεχθέν τα παρακάτω: Κατά τη διάταξη του άρθρου 66 παρ. 1 του Ν. 2121/1993, όπως αυτή ισχύει μετά την αντικατάστασή της από το άρθρο 81 παρ. 9 του Ν. 3057/2002 "Τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή 2.900 - 15.000 ευρώ όποιος χωρίς δικαίωμα και κατά παράβαση των διατάξεων του παρόντος νόμου ή διατάξεων των κυρωμένων με νόμο πολυμερών διεθνών συμβάσεων για την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας ... εκτελεί δημόσια ... χωρίς τη συναίνεση του δημιουργού ... ", ενώ κατά τη διάταξη του άρθρου 27 του ίδιου νόμου "Επιτρέπεται, χωρίς την άδεια του δημιουργού και χωρίς αμοιβή, η δημόσια παράσταση ή εκτέλεση έργου: α) σε περίπτωση επίσημων τελετών, στο μέτρο που δικαιολογείται από τη φύση αυτών των τελετών, β) ...".
Στην υπό κρίση περίπτωση, από το σύνολο του αποδεικτικού υλικού που συγκεντρώθηκε από τη διενεργηθείσα προκαταρκτική εξέταση και ειδικότερα από όλα τα έγγραφα της δικογραφίας, τις καταθέσεις των μαρτύρων σε συνδυασμό με τις έγγραφες εξηγήσεις του κατηγορουμένου, προέκυψαν τα παρακάτω πραγματικά περιστατικά: Ο κατηγορούμενος Χ, κατά το έτος 2004, τύγχανε Αντιδήμαρχος του Δήμου Αθηναίων και με την υπ' αριθμ. πρωτ. ...... Απόφαση της Δημάρχου Αθηναίων είχε οριστεί ως Πρόεδρος του Διοικητικού Συμβουλίου του ν.π.δ.δ. με την επωνυμία "Πολιτισμικός Οργανισμός του Δήμου Αθηναίων" (στο εξής Π.Ο.Δ.Α.), το οποίο είχε ως σκοπό την ανάπτυξη κάθε μορφής πνευματικής και εν γένει πολιτιστικής δραστηριότητας τόσο στο κέντρο όσο και στα Διαμερίσματα και τις συνοικίες της Αθήνας. Στα πλαίσια της εν λόγω δραστηριότητας του Π.Ο.Δ.Α., το Διοικητικό του Συμβούλιο αποφάσιζε τη διοργάνωση εκδηλώσεων και ανέθετε τη διεξαγωγή τους σε τρίτους, υπογράφοντας σχετικές συμβάσεις μέσω του Προέδρου του (κατηγορούμενου). Κατ' αυτό τον τρόπο, στις 10-2-2004 ο κατηγορούμενος υπέγραψε τις υπ' αριθμ. πρωτ. ......, ...... και ...... συμβάσεις, με τις οποίες ο Π.Ο.Δ.Α., μέσω αυτού, ανέθεσε στο σωματείο μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα με την επωνυμία "Λύκειον των Ελληνίδων", εκπροσωπούμενο από την Πρόεδρο του Διοικητικού του Συμβουλίου Α, την πραγματοποίηση αποκριάτικων εκδηλώσεων στο Κέντρο της Αθήνας και στα Διαμερίσματα του Δήμου Αθηναίων, καθώς και την πραγματοποίηση εκδηλώσεων την Καθαρά Δευτέρα στο Λόφο του Φιλοπάππου, αντί συμφωνηθείσας αμοιβής για κάθε εκδήλωση χωριστά, ποσού € 245.000, € 205.000 και € 50.000, αντίστοιχα, επιπλέον δε, ορίστηκε ρητά στο άρθρο 4 των ίδιων συμβάσεων, ότι το "Λύκειον των Ελληνίδων" αναλάμβανε να καλύψει τις πάσης φύσεως δαπάνες που θα απαιτούνταν για την πραγματοποίηση εκδηλώσεων, όπως για διαφήμιση, για ασφάλιση των συμμετασχόντων, για μεταφορά προσωπικού και υλικών, για αμοιβή συμμετασχόντων, εικαστικών καλλιτεχνών κ.λ.π. Σε εκτέλεση των ανωτέρω συμβάσεων, στις 18-2-2004 και περί ώρα 20.45', πραγματοποιήθηκε στην Αθήνα και συγκεκριμένα στην ......, αποκριάτικη πολιτιστική μουσική εκδήλωση (συναυλία), με τη συμμετοχή διαφόρων εκτελεστών και ερμηνευτών, μεταξύ των οποίων και των Β και Γ, οι οποίοι εκτέλεσαν μουσικές συνθέσεις και ερμήνευσαν τραγούδια, όπως τα παρακάτω:
Α/Α12345678910111213141516171819202122232425262728 ΤΙΤΛΟΣ ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......., ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ΔΗΜΙΟΥΡΓΟΙ ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......., ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......,......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......, ......,......, ...... . Η συναυλία πραγματοποιήθηκε χωρίς να έχει χορηγηθεί προηγουμένως έγγραφη άδεια από την εταιρία με την επωνυμία "ΑΕΠΙ - ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΡΟΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΗΣ ΠΝΕΥΜΑΤΙΚΗΣ ΙΔΙΟΚΤΗΣΙΑΣ Α.Ε.", στην οποία, ως οργανισμό συλλογικής διαχείρισης και προστασίας του άρθρου 54 Ν.2121/1993, οι συνθέτες, στιχουργοί και γενικά δημιουργοί των μουσικών συνθέσεων και τραγουδιών, που εκτελέστηκαν δημόσια, είχαν μεταβιβάσει τα δικαιώματά τους στα προαναφερθέντα πνευματικά έργα τους. Τέτοια άδεια, όμως, δεν απαιτείτο στη συγκεκριμένη περίπτωση, αφού η συναυλία πραγματοποιήθηκε στα πλαίσια των αποκριάτικων εκδηλώσεων του Δήμου Αθηναίων, χωρίς να έχει κερδοσκοπικό χαρακτήρα, ενώ συγχρόνως αποτελούσε μορφή επίσημης τελετής μουσικού αποκριάτικου προγράμματος προς τους δημότες του Δήμου Αθηναίων και ως εκ τούτου δεν ήταν απαραίτητη η χορήγηση σχετικής άδειας της ΑΕΠΙ, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 27 του Ν.2121/1993. Περαιτέρω και ανεξαρτήτως της εφαρμογής ή μη της διάταξης του άρθρου 27 του Ν.2121/1993 στην προκειμένη περίπτωση, πρέπει να σημειωθεί ότι με την υπογραφή των συμβάσεων ανάθεσης της διεξαγωγής των αποκριάτικων εκδηλώσεων του Δήμου Αθηναίων για το έτος 2004 στο "Λύκειον των Ελληνίδων", στο Διοικητικό Συμβούλιο του οποίου δεν προέκυψε ότι μετείχε ο κατηγορούμενος, το τελευταίο ανέλαβε την υποχρέωση, κατά τα αναφερόμενα στις συμβάσεις αυτές, να καλύψει μεταξύ άλλων και τις δαπάνες δημιουργικού (άρθρο 4 περ. Ι'), στις οποίες περιλαμβάνεται, κατόπιν ερμηνείας του άρθρου αυτού σε συνδυασμό με την υψηλή αμοιβή του εργολήπτη του έργου (σωματείου), και η δαπάνη για τη χορήγηση άδειας από την ΑΕΠΙ, με συνέπεια να μην βαρύνει η ίδια υποχρέωση και τον κατηγορούμενο, που, όπως προέκυψε, μετά την υπογραφή των προαναφερόμενων συμβάσεων δεν αναμείχθηκε καθόλου στην επιλογή και εκτέλεση του προγράμματος των αποκριάτικων εκδηλώσεων. Με βάση τις σκέψεις που παρατέθηκαν κρίνεται ότι δεν υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις που να μπορούν να στηρίξουν δημόσια στο ακροατήριο την κατηγορία σε βάρος του κατηγορουμένου για το πλημμέλημα της παράβασης του άρθρου 66 §1 Ν.2121/1993, όπως αυτό αντικαταστάθηκε από το άρθρο 81 §9 Ν.3057/2002 και συνεπώς δεν πρέπει να γίνει κατηγορία κατά του κατηγορουμένου για την πράξη αυτή, σύμφωνα με τα άρθρα 309 παρ. 1 α' και 310 παρ. 1 α' ΚΠΔ, η δε μηνύτρια πρέπει να απαλλαγεί της καταβολής των δικαστικών εξόδων, επειδή δε συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 585 παρ. 1 ΚΠΔ".
Με τις παραδοχές του όμως αυτές, ότι δηλαδή η οργανωθείσα από τον κατηγορούμενο, για λογαριασμό του Πολιτιστικού Οργανισμού του Δήμου Αθηναίων αποκριάτικη συναυλία εκτελέσεως μουσικού προγράμματος, πραγματοποιήθηκε μεν χωρίς προηγούμενη άδεια από την εταιρεία " ΑΕΠΙ ΑΕ", αλλά σχετική άδεια δεν απητείτο στην συγκεκριμένη περίπτωση, γιατί η συναυλία αυτή πραγματοποιήθηκε στα πλαίσια των αποκριάτικων μουσικών εκδηλώσεων του Δήμου Αθηναίων, χωρίς να έχει κερδοσκοπικό χαρακτήρα, ως επίσημη τελετή, προσφορά προς τους δημότες, το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών, προέβη, κατά τη γνώμη που επικράτησε στο Δικαστήριο τούτο, σε εσφαλμένη ερμηνεία της διατάξεως του άρθρου 27 περ.α και 66 του ν. 2121/1993, καθόσον κατά τα προεκτεθέντα, οι εν λόγω αποκριάτικες μουσικές εκδηλώσεις ανεξάρτητα του φορέα που οργανώνει αυτές και της μη επιδίωξης οικονομικού οφέλους, δεν υπάγονται στην έννοια των δημοσίων τελετών και στις εν λόγω εξαιρέσεις του άρθρου 27 του νόμου αυτού. Επομένως είναι βάσιμος ο από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε' του ΚΠοινΔ λόγος αναιρέσεως και πρέπει, κατά την πλειοψηφήσασα γνώμη, να γίνει δεκτή η με αριθ. 38/2008 αίτηση, υπέρ του νόμου, του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου και να αναιρεθεί το προσβαλλόμενο με αριθ. 3324/2007 βούλευμα. Κατά τη μειοψηφούσα όμως γνώμη δεκαέξι μελών του Δικαστηρίου τούτου, ήτοι του Προέδρου του Αρείου πάγου Βασιλείου Νικόπουλου, του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Γρηγορίου Μάμαλη και των Αρεοπαγιτών Χρήστου Αλεξόπουλου, Αναστασίου Λιανού, Αθανασίου Πολυζωγόπουλου, Γεωργίου Χρυσικού, Δήμητρας Παπαντωνοπούλου, Νικολάου Λεοντή, Βιολέττας Κυτέα, Βαρβάρας Κριτσωτάκη, Ελευθερίου Μάλιου, Γεωργίας Λαλούση, Σπυρίδωνος Μιτσιάλη, Νικολάου Κωνσταντόπουλου, Παναγιώτη Κομνηνάκη και Ανδρέα Δουλγεράκη, ο παραπάνω λόγος αναιρέσεως του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, θάπρεπε να απορριφθεί, καθόσον, κατά την ερμηνεία της εν λόγω διατάξεως του άρθρου 27 περ.α του ν. 2121/1993, στην έννοια των "επίσημων τελετών", περιλαμβάνονται και οι αποκριάτικες μουσικές εκδηλώσεις και συναυλίες, όταν οργανώνονται από φορείς των ΟΤΑ ή από άλλα ΝΠΔΔ, χωρίς εισιτήριο για το κοινό, με πολιτιστικούς στόχους και χωρίς εν γένει σκοπό κέρδους.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί υπέρ του νόμου το με αριθμό 3324/2007 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 19 Φεβρουαρίου 2009. Και
Εκδόθηκε στην Αθήνα, στις 19 Μαρτίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
H εκτέλεση αποκριάτικων μουσικών εκδηλώσεων από τον Πολιτιστικό Οργανισμό του Δήμου Αθηναίων, χωρίς την έγγραφη άδεια των πνευματικών δημιουργών ή της εκπροσωπούσης αυτούς «Α.Ε.Π.Ι.», συνιστά παραβίαση του άρθρου 27 περ. α΄ και 66 παρ. 1 του ν. 2121/1993, έστω και αν ο φορέας που τις οργανώνει είναι Δημόσιος ή Δημοτικός και δεν επιδιώκει οικονομικό όφελος, αφού οι εκδηλώσεις αυτές δεν εμπίπτουν στην έννοια των επίσημων τελετών, για τις οποίες κατ’ εξαίρεση δεν απαιτείται κατά τις αναφερόμενες διατάξεις, άδεια. Επομένως το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών που έκρινε αντίθετα, ότι δηλαδή οι αποκριάτικες εκδηλώσεις των Δήμων, εμπίπτουν στην αναφερόμενη εξαίρεση, προέβη σε εσφαλμένη ερμηνεία της διατάξεως το άρθρου 27 περ. α΄ του ν. 2121/1993 και κατέστησε το βούλευμά του αναιρετέο. Κατά τη μειοψηφία (δέκα έξι μελών), η κρίση αυτή του Συμβουλίου είναι ορθή.
|
Πνευματική ιδιοκτησία
|
Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Πνευματική ιδιοκτησία, Αναίρεση υπέρ του νόμου, Αποκριάτικες μουσικές εκδηλώσεις.
| 0
|
Αριθμός 1/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μιχαήλ Δέτση, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Γρηγόριο Μάμαλη - Εισηγητή, Θεοδώρα Γκοΐνη, Βασίλειο Κουρκάκη και Ελευθέριο Μάλλιο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 16 Ιανουαρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Εμμανουήλ - Ρούσσου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Παπαδέλλη, περί αναιρέσεως της 458-459/2007 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Με πολιτικώς ενάγοντα τον Ζ, που δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο. Το Πενταμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 13.4.2007 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 845/2007.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει εν μέρει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 79 παράγραφοι 1 και 2 περίπτωση α' του ν. 5960/1933 "περί επιταγής", όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 του ν.δ. 1325/1972, εκείνος που εκδίδει επιταγή που δεν πληρώθηκε από τον πληρωτή, γιατί δεν είχε σ' αυτόν αντίστοιχα διαθέσιμα κεφάλαια κατά το χρόνο της εκδόσεως της επιταγής ή της πληρωμής της, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους, εάν αυτός (υπαίτιος) μετέρχεται την πράξη κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι το έγκλημα της εκδόσεως ακάλυπτης επιταγής είναι τυπικό και για τη στοιχειοθέτησή του απαιτείται αφενός μεν έκδοση έγκυρης επιταγής, ήτοι συμπλήρωση των κατά νόμο στοιχείων επί του εντύπου και υπογραφή του εκδότη, αφετέρου δε έλλειψη αντίστοιχων διαθέσιμων κεφαλαίων στον πληρωτή κατά το χρόνο οπωσδήποτε της πληρωμής και γνώση του εκδότη για την έλλειψη αυτή. Για να είναι, δηλαδή, αξιόποινη η πράξη της εκδόσεως ακάλυπτης επιταγής, αρκεί ο εκδότης αυτής σε επίπεδο γνωστικό να γνωρίζει ακόμη και ως ενδεχόμενο και σε επίπεδο βουλητικό να επιδιώκει ή απλά να αποδέχεται όλα τα απαιτούμενα στοιχεία για την πραγμάτωση της αντικειμενικής υποστάσεως του εν λόγω εγκλήματος, μεταξύ των οποίων είναι και η έλλειψη διαθέσιμων κεφαλαίων. Όταν, συνεπώς, στην καταδικαστική απόφαση για έκδοση ακάλυπτης επιταγής διαλαμβάνεται ότι ο δράστης ενήργησε εκ προθέσεως (εκ δόλου), σημαίνει ότι αυτός γνωρίζει και αποδέχεται όλα τα στοιχεία που κατά νόμο απαρτίζουν την έννοια της αξιόποινης πράξεως του άρθρου 79 παράγραφος 1 του Ν. 5960/1933, μεταξύ των οποίων είναι και η έλλειψη διαθέσιμων κεφαλαίων στην πληρώτρια Τράπεζα. Άρα, για την πληρότητα της αιτιολογίας της καταδικαστικής αποφάσεως για το παραπάνω έγκλημα δεν είναι απαραίτητο να γίνεται σ' αυτή και ειδική και αναφορά σε "γνώση" του εκδότη της επιταγής για την ανυπαρξία διαθέσιμων κεφαλαίων στην πληρώτρια Τράπεζα, όπως απαιτούσε η προαναφερόμενη διάταξη πριν από την τροποποίησή της από το άρθρο 1 του ν.δ. 1325/1972. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 28 του ίδιου νόμου, η επιταγή είναι πληρωτέα εν όψει, κάθε δε αντίθετη μνεία θεωρείται ως μη γεγραμμένη. Η επιταγή, εμφανιζόμενη προς πληρωμή προ της ημέρας της σημειούμενης ως χρονολογίας της εκδόσεως αυτής, είναι πληρωτέα κατά την ημέρα της εμφανίσεως. Τέλος, κατά το άρθρο 29 εδάφια α' και δ' του ίδιου νόμου, η επιταγή εμφανίζεται προς πληρωμή εντός προθεσμίας οκτώ ημερών, αφετηρία δε της προθεσμίας είναι η επί της επιταγής ως χρονολογία εκδόσεως αναγραφόμενη ημέρα. Κατά την αληθή έννοια των τελευταίων διατάξεων, η επιταγή που φέρει μεταχρονολογημένη ημερομηνία εκδόσεως μπορεί να εμφανισθεί οποτεδήποτε, μέσα στο χρονικό διάστημα που αρχίζει από την επόμενη ημέρα, κατά την οποία πράγματι εκδόθηκε, και λήγει την τελευταία ημέρα του οκταημέρου, το οποίο αρχίζει από την επόμενη της ημέρας που σημειώνεται σ' αυτήν ως χρονολογία εκδόσεώς της. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 13 στοιχείο στ' του ΠΚ, κατ' επάγγελμα τέλεση της πράξεως ή από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης με πρόθεση επανειλημμένης τελέσεως της πράξεως, προκύπτει σκοπός του δράστη για πορισμό εισοδήματος, ενώ κατά συνήθεια τέλεση του εγκλήματος συντρέχει, όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξεως προκύπτει σταθερή ροπή του δράστη προς τη διάπραξη του συγκεκριμένου εγκλήματος ως στοιχείο της προσωπικότητας του δράστη. Περαιτέρω, από τις διατάξεις των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 375 ΠΚ, όπως η δεύτερη αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 παράγραφος 9 του ν. 2408/1996, προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως σε βαθμό κακουργήματος απαιτείται: α) Το υλικό αντικείμενο του εγκλήματος, που είναι κινητό πράγμα, όπως είναι και το χρήμα, να είναι ολικά ή εν μέρει ξένο, με την έννοια ότι αυτό βρίσκεται σε ξένη, σε σχέση με τον δράστη, κυριότητα, όπως αυτή διαπλάσσεται στον Αστικό Κώδικα, β) η κατοχή του πράγματος αυτού, κατά το χρόνο που τελέσθηκε η αξιόποινη πράξη, να έχει περιέλθει με οποιονδήποτε τρόπο στον δράστη, γ) παράνομη ιδιοποίηση του πράγματος από τον δράστη, η οποία συντρέχει όταν αυτή γίνεται χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη ή δίχως άλλη νόμιμη δικαιολογητική αιτία, δ) συνδρομή μιας τουλάχιστον περιπτώσεως από τις αναφερόμενες περιοριστικά πλέον στη δεύτερη παράγραφο του πιο πάνω άρθρου, όπως είναι και εκείνη κατά την οποία ο ιδιοκτήτης έχει εμπιστευθεί το ιδιοποιούμενο πράγμα στον δράστη, λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου, και ε) το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως, κατά το χρόνο της τελέσεώς της, να είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας. Υποκειμενικά απαιτείται δόλια προαίρεση του δράστη που εκδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργεια, η οποία εμφανίζει εξωτερίκευση της θελήσεώς του να ενσωματώσει το πράγμα, χωρίς νόμιμο δικαιολογητικό λόγο, στη δική του περιουσία. Έτσι, χρόνος τελέσεως της υπεξαιρέσεως θεωρείται, σύμφωνα με το άρθρο 17 του ΠΚ, ο χρόνος κατά τον οποίο ο υπαίτιος εκδήλωσε την πρόθεσή του για παράνομη ιδιοποίηση του ξένου πράγματος. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη, κατά τα άρθρα 93 παράγραφος 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παράγραφος 1 στοιχείο Δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει με βεβαιότητα ότι έχουν ληφθεί υπόψη όλα στο σύνολό τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κλπ), χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε από καθένα, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα δεν υποδηλώνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας. Τέλος, κατά το άρθρο 510 παράγραφος 1 στοιχείο Ε' ΚΠοινΔ, λόγο αναιρέσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν ο Δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει όταν το Δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διατάξεως αυτής, η οποία υπάρχει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στον συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως.
Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης 458-459/2007 αποφάσεώς του, τα οποία ως ενιαίο σύνολο παραδεκτώς αλληλοσυμπληρώνονται, το Πενταμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατ' είδος αναφερομένων στην ίδια απόφαση αποδεικτικών μέσων, ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Ο εγκαλών Ζ, ο οποίος επί σειρά ετών διατηρούσε στη ... ατομική επιχείρηση αλουμινοκατασκευών, αφού γνωρίστηκε κατά το έτος 1995 με τον κατηγορούμενο και ανέπτυξε μαζί του φιλικές σχέσεις, συνεργάστηκε επαγγελματικά με αυτόν σε οικοδομικές επιχειρήσεις. Συγκεκριμένα, κατά το έτος 1997, ο εγκαλών ανέλαβε τις αλουμινοκατασκευές, σε τέσσερις μεζονέτες, τις οποίες ανήγειρε ο κατηγορούμενος σε ιδιόκτητη οικοπεδική του έκταση στο ..., και ο μηνυτής εξοφλήθηκε κανονικά με επιταγές οι οποίες πληρώθηκαν. Ακολούθως συνεχίστηκε η συνεργασία τους και ο εγκαλών εκτέλεσε τις αλουμινοκατασκευές σε δύο άλλα συγκροτήματα κατοικιών που ανήγειρε ο κατηγορούμενος από επτά και είκοσι μεζονέτες αντίστοιχα και προκειμένου να καλύψει ο κατηγορούμενος την αξία των υλικών και της εργασίας του εγκαλούντος εξέδωσε τις αναφερόμενες στο διατακτικό επιταγές, 32 τον αριθμό, εν γνώσει του ότι δεν είχε διαθέσιμα κεφάλαια για την πληρωμή τους και οι οποίες δεν πληρώθηκαν κατά την εμφάνισή τους προς πληρωμή, ελλείψει διαθέσιμων κεφαλαίων. Ο κατηγορούμενος προέβη στην έκδοση των ανωτέρω τραπεζικών επιταγών προκειμένου να μην πληρώσει την αξία της εργασίας και των υλικών του εγκαλούντος και να αποκομίσει τα αντίστοιχα ποσά της αξίας. Από την επανειλημμένη τέλεση της ανωτέρω πράξεως της έκδοσης ακάλυπτων επιταγών, καθώς και από την υποδομή που είχε διαμορφώσει με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης, αφενός προκύπτει σκοπός του για πορισμό εισοδήματος και αφετέρου προκύπτει σταθερή ροπή του για τέλεση του συγκεκριμένου εγκλήματος ως στοιχείο της προσωπικότητάς του. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι ο εγκαλών παρέδωσε στον κατηγορούμενο τα αναφερόμενα στο διατακτικό αξιόγραφα (μία επιταγή και τέσσερις συναλλαγματικές), με την εντολή να τα προεξοφλήσει και να του παραδώσει το ποσό της αξίας τους (7.400.000 δραχμές), γιατί ο εγκαλών, λόγω δυσμενών σε βάρος του στοιχείων στις Τράπεζες, δεν μπορούσε να προεξοφλήσει ο ίδιος. Όμως, ο κατηγορούμενος παραβιάζοντας την ανωτέρω εντολή, προέβη μεν στην προεξόφληση, αλλά δεν απέδωσε το ποσό στον εγκαλούντα αλλά το κατακράτησε και το ιδιοποιήθηκε παράνομα. Για τα ανωτέρω περιστατικά κατέθεσαν σαφώς ο εγκαλών και η σύζυγός του ..., αλλά και προκύπτουν και από τα αναγνωσθέντα έγγραφα. Επομένως, ο κατηγορούμενος ετέλεσε τις πράξεις που του αποδίδονται και αναλύονται ειδικότερα στο διατακτικό και πρέπει να κηρυχθεί ένοχος αυτών και να απορριφθεί ως αβάσιμος στην ουσία ο ισχυρισμός του για συνδρομή στο πρόσωπό του του ελαφρυντικού της ειλικρινούς μετάνοιας, κυρίως γιατί δεν επιδίωξε να άρει ή έστω να μειώσει τις συνέπειες των πράξεών του, αποδίδοντας στον εγκαλούντα έστω και ένα μέρος των οφειλομένων ποσών". Ακολούθως, το Πενταμελές Εφετείο στο διατακτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεώς του κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο, και ήδη αναιρεσείοντα, Χ, του ότι: "Στη ..., στους διαλαμβανόμενους πιο κάτω χρόνους, με περισσότερες πράξεις, τέλεσε περισσότερα εγκλήματα κι ειδικότερα: Α) Στον παραπάνω τόπο και στους χρόνους που ακολουθούν με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος, με πρόθεση εξέδωσε, κατά τις κάτωθι διακρίσεις, είτε ατομικά για λογαριασμό του, είτε με την ιδιότητά του ως διαχειριστή και νομίμου εκπροσώπου της ομόρρυθμης εταιρίας, με την επωνυμία "....Ο.Ε." και τον διακριτικό τίτλο "...", που εδρεύει στη ..., είτε, τέλος, (με την ιδιότητά του) ως νομίμου εκπροσώπου (Διευθύνων Σύμβουλος και Πρόεδρος του ΔΣ) της εδρεύουσας στη ..., Ανώνυμης Εταιρίας, με την επωνυμία "ΤΕΚΑΜ Α.Ε. -ΤΕΧΝΙΚΗ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ ΜΑΚΕΔΟΝΙΑΣ ΑΤΕ", τις παρακάτω (τριάντα δύο - 32 - συνολικά) τραπεζικές επιταγές, όλες τους μεταχρονολογημένες (ήτοι, πραγματικής ημερομηνίας εκδόσεώς τους, έξι έως επτά μήνες πριν από την αναγραφομένη στο σώμα εκάστης εξ αυτών αντίστοιχη ημερομηνία εκδόσεως) και όλες σε διαταγή του εγκαλούντος Ζ (πλην μιας -1- επιταγής), επιταγές που δεν πληρώθηκαν στις αντίστοιχες πληρώτριες τράπεζες (όπως διαλαμβάνονται, κατά σειρά, πιο κάτω), στις οποίες δεν είχε αντίστοιχα διαθέσιμα κεφάλαια κατά το χρόνο της εκδόσεως και της πληρωμής τους, μετέρχεται δε την εν λόγω πράξη κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια και συγκεκριμένα: 1) Εννέα (9) επιταγές, που εξέδωσε ατομικά και για λογαριασμό του, ήτοι: α) στις 25.5.1999, την υπ' αριθμόν ... επιταγή της Εγνατίας Τράπεζας, αξίας 2.500.000 δραχμών, β) στις 10.6.1999 την υπ' αριθμόν .... επιταγή της Τράπεζας Εργασίας ΑΕ, αξίας 1.750.000 δραχμών, γ) στις 10.7.1999, την υπ' αριθμόν ..., επιταγή της Τράπεζας Εργασίας ΑΕ, αξίας 1.500.000 δραχμών, δ) στις 25-7-1999 την υπ' αριθμόν ... επιταγή της Τράπεζας Εργασίας ΑΕ, αξίας 1.000.000 δραχμών, ε) στις 10-8-1999, την υπ' αριθμόν ... επιταγή της Αγροτικής Τράπεζας της Ελλάδος Α.Ε. αξίας 1.500.000 δραχμών στ) στις 10-8-1999, την υπ' αριθμόν ... επιταγή της Τράπεζας Εργασίας Α.Ε., αξίας 2.000.000 δραχμών, ζ) στις 25-8-1999, την υπ' αριθμόν ... επιταγή της Αγροτικής Τράπεζας της Ελλάδος ΑΕ, αξίας 1.500 000 δραχμών, η) στις 10-9-1999, την υπ' αριθμόν ... επιταγή της Αγροτικής Τράπεζας της Ελλάδος Α.Ε., αξίας 2.000.000 δραχμών και θ) στις 10-10-1999, την υπ' αριθμόν ... επιταγή της Αγροτικής Τράπεζας της Ελλάδος ΑΕ, αξίας 2.500.000 δραχμών, επιταγές που όταν εμφανίσθηκαν (εκάστη από τον τελευταίο νόμιμο κομιστή της, δηλαδή είτε από τον παραπάνω εγκαλούντα, σε διαταγή του οποίου είχαν εκδοθεί όλες, είτε από τρίτα πρόσωπα - εμπόρους - προμηθευτές του τελευταίου, στους οποίους τις είχε μεταβιβάσει περαιτέρω νόμιμα με λευκή οπισθογράφηση) εμπρόθεσμα (ήτοι στις 2-6-1999, 10-8-1999, 31-8-1999, 10-9-1999 και 15-10-1999, αντίστοιχα), στις ως άνω πληρώτριες Τράπεζες, δεν πληρώθηκαν, λόγω έλλειψης αντιστοίχων διαθεσίμων κεφαλαίων, στους αντιστοίχους (τηρούμενους σ' αυτές) λογαριασμούς του. 2) Έξι (6) επιταγές, που εξέδωσε ως διαχειριστής και νόμιμος εκπρόσωπος της εδρεύουσας στη ..., ομόρρυθμης εταιρίας, με την επωνυμία "... Ο.Ε." και τον διακριτικό τίτλο "...", ήτοι: α) στις 10-8-1999, την υπ' αριθμόν ... επιταγή της Εγνατίας Τράπεζας, αξίας 2.500.000 δραχμών, β) στις 25-8-1999, την υπ' αριθμόν ... επιταγή της Εγνατίας Τράπεζας, αξίας 2.500.000 δραχμών, γ) στις 25-10-1999, την υπ' αριθμόν ... επιταγή της Αγροτικής Τράπεζας της Ελλάδος Α.Ε., αξίας 1.500.000 δραχμών, δ) στις 25-10-1999, την υπ' αριθμόν ... επιταγή της Αγροτικής Τράπεζας της Ελλάδος Α.Ε., αξίας 1.500.000 δραχμών, ε) στις 25-10-1999, την υπ' αριθμόν ... επιταγή της Αγροτικής Τράπεζας της Ελλάδος ΑΕ, αξίας 1.500.000 δραχμών και στ) στις 25-11-1999, την υπ' αριθμόν ... επιταγή της Αγροτικής Τράπεζας της Ελλάδος ΑΕ, αξίας 2.266.000 δραχμών, σε διαταγή της ιδίας (της ως άνω εκδότριας εταιρίας), την οποία μεταβίβασε νόμιμα, με λευκή οπισθογράφηση στον εγκαλούντα, επιταγές που όταν εμφανίσθηκαν (εκάστη από τον τελευταίο νόμιμο κομιστή της, δηλαδή είτε από τον ανωτέρω εγκαλούντα, είτε από τρίτα πρόσωπα - εμπόρους - προμηθευτές του, στους οποίους τις είχε μεταβιβάσει, περαιτέρω νόμιμα ο τελευταίος με λευκή οπισθογράφηση), εμπρόθεσμα (στις 10-8-1999, 25-8-1999, 25-10-1999, 27-10-1999, 25-10-1999 και 15-9-1999 αντίστοιχα) στις ως άνω πληρώτριες Τράπεζες δεν πληρώθηκαν, λόγω έλλειψης των αντιστοίχων διαθεσίμων κεφαλαίων, στους τηρούμενους σ' αυτές, αντιστοίχους λογαριασμούς από τους οποίους σύρονταν και 3) Τις κάτωθι δέκα επτά (17) επιταγές, που εξέδωσε ως νόμιμος εκπρόσωπος (Διευθύνων Σύμβουλος και Πρόεδρος του ΔΣ) της εδρεύουσας στη ..., Ανώνυμης Εταιρίας, με την επωνυμία "ΤΕΚΑΜ ΑΕ-ΤΕΧΝΙΚΗ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ ΜΑΚΕΔΟΝΙΑΣ ΑΤΕ" ήτοι: α) στις 25-7-1999, την υπ' αριθμόν ... επιταγή της Εμπορικής Τράπεζας, αξίας 2.000.000 δραχμών, β) στις 10-8-1999, την υπ' αριθμόν ... επιταγή της Εμπορικής Τράπεζας αξίας 1.450.000 δραχμών, γ) στις 25-8-1999, την υπ' αριθμόν ... επιταγή της Εγνατίας Τράπεζας, αξίας 2.500.000 δραχμών, δ) στις 25-8-1999, την υπ' αριθμόν ... επιταγή της Αγροτικής Τράπεζας της Ελλάδος ΑΕ, αξίας 600.000 δραχμών, ε) στις 25-9-1999, την υπ' αριθμόν ... επιταγή της Εγνατίας Τράπεζας, αξίας 1.500.000 δραχμών, στ) στις 25-9-1999, την υπ' αριθμόν ... επιταγή της Αγροτικής Τράπεζας της Ελλάδος ΑΕ, αξίας 1.500.000 δραχμών, ζ) στις 25-10-1999, την υπ' αριθμόν ... επιταγή της Εγνατίας Τράπεζας, αξίας 750.000 δραχμών, η) στις 10-11-1999, την υπ' αριθμόν .... επιταγή της Εγνατίας Τράπεζας, αξίας 750.000 δραχμών, θ) στις 25-11-1999, την υπ' αριθμόν .... επιταγή της Εγνατίας Τράπεζας, αξίας 1.500.000 δραχμών, ι) στις 25-11-1999, την υπ' αριθμόν ... επιταγή της Εγνατίας Τράπεζας, αξίας 1.500.000 δραχμών, κ) στις 25-11-1999, την υπ' αριθμόν .... επιταγή της Εγνατίας Τράπεζας, αξίας 1.500.000 δραχμών, λ) στις 10-12-1999, την υπ' αριθμόν ... επιταγή της Εγνατίας Τράπεζας, αξίας 2.000.000 δραχμών, μ) στις 25-12-1999, την υπ' αριθμόν ... επιταγή της Αγροτικής Τράπεζας της Ελλάδος Α.Ε., αξίας 1.500.000 δραχμών, ν) στις 25-1-2000, την υπ' αριθμόν ... επιταγή της Εγνατία. Τράπεζας, αξίας 1.500.000 δραχμών, ξ) στις 25-1-2000, την υπ' αριθμόν ... επιταγή της Εγνατίας Τράπεζας, αξίας 1.500.000 δραχμών, ο) στις 25-2-2000, την υπ' αριθμόν .... επιταγή της Εγνατίας Τράπεζας, αξίας 1.500.000 δραχμών και π) στις 25-3-2000, την υπ' αριθμόν ... επιταγή της Εγνατίας Τράπεζας, αξίας 1.500.000 δραχμών, επιταγές, οι οποίες όταν εμφανίσθηκαν (εκάστη από τον τελευταίο νόμιμο κομιστή της, δηλαδή είτε από τον αυτόν ως άνω εγκαλούντα, σε διαταγή του οποίου είχαν εκδοθεί όλες τους, είτε από τρίτα πρόσωπα - εμπόρους - προμηθευτές του, στους οποίους τις είχε μεταβιβάσει περαιτέρω νόμιμα ο τελευταίος με λευκή οπισθογράφηση), εμπρόθεσμα, δεδομένου και του ότι η επιταγή είναι αξιόγραφο (όψεως) πληρωτέο άμα τη εμφανίσει (ήτοι, στις 2-8-1999, 10-8-1999, 25-8-1999, 27-8-1999, 10-9-1999, 15-9-1999, 25-10-1999, 10-11-1999, 10-9-1999, 10-9-1999, 10-9-1999, 10-9-1999, 15-9-1999, 10-9-1999, 10-9-1999, 10-9-1999 και 10-9-1999, αντίστοιχα), στις ως άνω πληρώτριες Τράπεζες, δεν πληρώθηκαν, λόγω έλλειψης των αντιστοίχων διαθεσίμων κεφαλαίων, στους τηρούμενους σ' αυτές, αντιστοίχους λογαριασμούς της παραπάνω Ανώνυμης Εταιρίας. Προέβη δε στις παραπάνω πράξεις του, παρότι γνώριζε ότι κατά το χρόνο εκδόσεως και πληρωμής όλων των προδιαλαμβανομένων τραπεζικών επιταγών (υπό στοιχεία 1-3), δεν υπήρχαν διαθέσιμα κεφάλαια στους λογαριασμούς από τους οποίους σύρονταν. Τέλος, όπως συνάγεται από τα πραγματικά περιστατικά που προεκτίθενται και συγκεκριμένα, τόσο από την επανειλημμένη τέλεση της εν λόγω πράξης (τριάντα δύο φορές, διαδοχικά η μία μετά από την άλλη), όσο και από την όλη υποδομή που έχει διαμορφώσει με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσής της, διαπράττει την παραπάνω πράξη (έκδοση ακάλυπτης επιταγής) κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια, καθόσον προκύπτει τόσο σκοπός πορισμού εισοδήματος απ' αυτήν, όσο και σταθερή ροπή του για την τέλεση του συγκεκριμένου εγκλήματος, ως στοιχείο της προσωπικότητας του. Β) Στον ίδιο τόπο, σε μη επακριβώς εξακριβωθείσα κατά την ανάκριση ημερομηνία, πάντως εντός του χρονικού διαστήματος, από την 1-9-1999 έως τις 15-9-1999, ιδιοποιήθηκε παράνομα ξένα ολικά κινητά πράγματα που περιήλθαν στην κατοχή του με τον παρακάτω ειδικά περιγραφόμενο τρόπο, ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, τα οποία (τα εν λόγω κινητά) του τα είχαν εμπιστευθεί, λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου ξένης περιουσίας. Συγκεκριμένα, κατά τον παραπάνω τόπο και χρόνο, ενεργώντας ως εντολοδόχος του αυτού ως άνω εγκαλούντος (Ζ), ο οποίος του εγχείρισε τα κάτωθι χρεόγραφα, συνολικής αξίας 7.400.000 δραχμών, ήτοι α) την υπ' αριθμόν ... (μεταχρονολογημένη) τραπεζική επιταγή (που του μεταβίβασε με λευκή οπισθογράφηση), εκδόσεώς του, με (φερόμενη ημερομηνία εκδόσεως την 10-2-2000, αξίας 5.000.000 δραχμών, πληρωτέα από την ΕΤΕ (κατάστημα 232) και ειδικότερα, από τον υπ' αριθ. ... τηρούμενο λογαριασμό του ιδίου και β) τέσσερις (4) συναλλαγματικές εκδόσεώς του, τις οποίες είχε αποδεχθεί (κατά τον μήνα Οκτώβριο του 1999) ο πελάτης του ..., ποσού 600.000 δραχμών καθεμίας και συνολικά 2.400.000 δραχμών και λήξεως την 30-11-1999, 30-12-1999, 30-1-2000 και 28-2-2000, αντίστοιχα, προκειμένου να τα ρευστοποιήσει (προεξοφλήσει) κατ' εντολήν και για λογαριασμό του, στον αδελφό της γυναίκας του (που ασχολείται με την εμπορία αυτοκινήτων) ή (και) στον έμπορο ειδών υγιεινής, ... (τα υπόλοιπα στοιχεία ταυτότητας του οποίου δεν εξακριβώθηκαν κατά την ανάκριση), οι οποίοι θα του κατέβαλαν το ως άνω ποσό της συνολικής ονομαστικής τους αξίας, πλην όμως εκείνος αντί να του καταβάλει (αποδώσει το εν λόγω ποσό, το οποίο πράγματι εισέπραξε (κατ' εντολήν και για λογαριασμό του) από τα προαναφερόμενα πρόσωπα, (το κατακράτησε και το χρησιμοποίησε παράνομα για τις δικές του ανάγκες (εξόφληση άλλων χρεών) στov έμπορο ... και αγόρασε σύστημα συναγερμού και ραδιομαγνητόφωνο για το αυτοκίνητό του από τον έμπορο ...), [ενσωματώνοντάς το στην ατομική του περιουσία, ποσό, που αντικειμενικά κρινόμενο, είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και ανέρχεται σε 7.400.000 δραχμές". Στη συνέχεια δε, το Δικαστήριο της ουσίας επέβαλε στον κατηγορούμενο, για τις άνω αξιόποινες πράξεις, συνολική ποινή καθείρξεως επτά (7) ετών. Με βάση τις παραπάνω παραδοχές, το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, ως προς τα προαναφερθέντα εγκλήματα της εκδόσεως ακαλύπτων επιταγών κατ' εξακολούθηση, κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια (εκτός από τις πιο κάτω λεπτομερώς αναφερόμενες τέσσερις επιταγές) και της υπεξαιρέσεως αντικειμένων ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, που τα είχαν εμπιστευθεί στον αναιρεσείοντα ως εντολοδόχο ξένης περιουσίας, αφού εκθέτει σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των άνω εγκλημάτων, για τα οποία καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 13 εδάφιο στ', 26 παράγραφος 1α, 27 παράγραφος 1, 94 παράγραφος 1, 98, 375 παράγραφος 2-1 του ΠΚ και άρθρο 79 παράγραφοι 1, 2 περίπτωση α' του ν. 5960/1933, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, χωρίς να τις παραβιάσει ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου, με ελλιπή, δηλαδή, ή αντιφατική αιτιολογία, και χωρίς έτσι να στερήσει την απόφαση από νόμιμη βάση. Ειδικότερα, αναφέρονται στην αιτιολογία τα αποδεικτικά μέσα κατά το είδος τους (μάρτυρες και έγγραφα), από τα οποία το Δικαστήριο συνήγαγε τα περιστατικά που εκτέθηκαν και οδηγήθηκε στην καταδικαστική του κρίση, ενώ δεν υπήρχε, κατά νόμο, ανάγκη να τα παραθέσει αναλυτικά και να εκθέσει τι προκύπτει χωριστά από το καθένα απ' αυτά. Περαιτέρω, η προσβαλλόμενη απόφαση: Α) Προσδιορίζει α) όλα τα στοιχεία των επιταγών για την εγκυρότητά τους, β) την εμπρόθεσμη εμφάνιση αυτών προς πληρωμή, γ) την έλλειψη αντιστοίχων διαθεσίμων κεφαλαίων στον πληρωτή κατά το χρόνο της εκδόσεως και της πληρωμής, δ) τη γνώση του αναιρεσείοντος ότι δεν υπήρχαν διαθέσιμα κεφάλαια στους λογαριασμούς, από τους οποίους σύρονταν οι επιταγές, κατά το χρόνο της εκδόσεως και της πληρωμής και ε) τις επιβαρυντικές περιστάσεις της κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια εκδόσεως ακαλύπτων επιταγών, και Β) δέχεται 1) ο εγκαλών Ζ παρέδωσε στον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο τα προαναφερθέντα αξιόγραφα (ήτοι μια τραπεζική επιταγή και τέσσερις συναλλαγματικές) με την εντολή να τα προεξοφλήσει και να παραδώσει σ' αυτόν το ποσό της αξίας τους 7.400.000 δρχ., 2) ότι, εκτελώντας ο κατηγορούμενος την ειρημένη εντολή του εγκαλούντος, προέβη στην προεξόφληση των άνω αξιογράφων και εισέπραξε το πιο πάνω ποσό, που αξιολογείται ως ιδιαίτερα μεγάλο ποσό, και 3) ότι έχοντας στην κατοχή του το ποσό αυτό των 7.400.000 δραχμών εξεδήλωσε ο κατηγορούμενος πρόθεση παράνομης ιδιοποιήσεώς του, την οποία υλοποίησε αρνούμενος, και παρά τις προς τούτο διαμαρτυρίες του εγκαλούντος, την απόδοση του εν λόγω ποσού, το οποίο και ενσωμάτωσε στην ατομική του περιουσία. Τα ανωτέρω δε υπό στοιχείο Β' πραγματικά περιστατικά συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του προβλεπόμενου από τις διατάξεις του άρθρου 375 παράγραφος 2-1 ΠΚ εγκλήματος της κακουργηματικής υπεξαιρέσεως, για το οποίο κηρύχθηκε ένοχος ο αναιρεσείων. Περαιτέρω, αναφορικά με το εν λόγω έγκλημα της υπεξαιρέσεως, για τη θεμελίωση της υποκειμενικής υποστάσεως του οποίου ο νόμος αρκείται σε απλή δολία προαίρεση του δράστη, για την πληρότητα της αιτιολογίας δεν απαιτείται ειδική αιτιολόγηση του δόλου, αφού αυτός ενυπάρχει στα πραγματικά περιστατικά που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εν λόγω εγκλήματος και εξυπακούεται η ύπαρξή του από την πραγμάτωση αυτών. Τέλος, είναι αβάσιμος και απορριπτέες, ως επί αναληθούς προϋποθέσεως ερειδόμενες, οι αιτιάσεις του αναιρεσείοντος ότι το Δικαστήριο, προκειμένου να αχθεί στην καταδικαστική κρίση του για το έγκλημα της κακουργηματικής υπεξαιρέσεως, έλαβε υπόψη του έγγραφα μη υπάρχοντα στη δικογραφία και εντεύθεν μη αναγνωσθέντα, και συγκεκριμένα α) την υπ' αριθμόν ... (μεταχρονολογημένη) τραπεζική επιταγή, εκδόσεως του εγκαλούντος την 10.2.2000, αξίας 5.000.000 δρχ. και πληρωτέα από την Εθνική Τράπεζα της Ελλάδος και β) τέσσερις (4) συναλλαγματικές, εκδόσεως του ιδίου, τις οποίες είχε αποδεχθεί (κατά το μήνα Οκτώβριο 1999) ο πελάτης του ...., ποσού 600.000 δραχμών η καθεμία και συνολικά δραχμών 2.400.000 και λήξεως την 30.11.1999, 30.12.1999, 30.1.2000 και 28.2.2000 αντίστοιχα, αφού το Δικαστήριο για τον σχηματισμό της κρίσεώς του ως προς την ανωτέρω κακουργηματική πράξη έλαβε υπόψη του τα αποδεικτικά μέσα που μνημονεύει και δεν ήταν δυνατό να υπάρχουν στη δικογραφία και να αναγνωσθούν τα ανωτέρω αξιόγραφα, αφού, σύμφωνα με τις παραδοχές της προσβαλλόμενη αποφάσεως, αυτά δόθηκαν από τον εγκαλούντα στον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο και αυτός τα χρησιμοποίησε για να τα προεξοφλήσει. Επομένως, οι από το άρθρο 510 παράγραφος 1 στοιχεία Δ', Ε', Α' και Γ' του ΚΠοινΔ σχετικοί λόγοι αναιρέσεως, με τους οποίους αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση οι πλημμέλειες α) της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, β) της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής των πιο πάνω ουσιαστικών ποινικών διατάξεων και της ελλείψεως νόμιμης βάσεως, γ) της απόλυτης ακυρότητας της διαδικασίας στο ακροατήριο και δ) της παραβάσεως των διατάξεων για τη δημοσιότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Οι λοιπές δε, στους πιο πάνω λόγους, διαλαμβανόμενες αιτιάσεις πλήττουν την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας και γι' αυτό είναι απορριπτέες ως απαράδεκτες.
Κατά το άρθρο 79 παράγραφος 5 του ν. 5960/1933 "περί επιταγής", που προστέθηκε με το άρθρο 4 παράγραφος 1α του ν. 2408/4.6.1996, η ποινική δίωξη για την ποινικώς κολάσιμη αδικοπραγία της εκδόσεως ακάλυπτης επιταγής ασκείται μόνο ύστερα από έγκληση του κομιστή της επιταγής που δεν πληρώθηκε, κατά δε το άρθρο 117 παράγραφος 1 ΠΚ "όταν ο νόμος απαιτεί έγκληση για την ποινική δίωξη κάποιας αξιόποινης πράξης, το αξιόποινο εξαλείφεται αν ο δικαιούχος δεν υποβάλει την έγκληση μέσα σε τρεις μήνες από την ημέρα που έλαβε γνώση για την πράξη που τελέστηκε και για το πρόσωπο που την τέλεσε ή για έναν από τους συμμέτοχους της". Η τρίμηνη προθεσμία για την υποβολή της εγκλήσεως είναι ανεξάρτητη από την κατά το άρθρο 111 ΠΚ παραγραφή των εγκλημάτων και, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 243 εδάφιο β' ΑΚ και 145 παράγραφος 2 ΚΠολΔ, οι οποίες έχουν εφαρμογή και εν προκειμένω ένεκα της ενότητας της έννομης τάξεως, λήγει μόλις περάσει η ημέρα του τελευταίου μήνα που αντιστοιχεί σε αριθμό με την ημέρα που άρχισε, δηλαδή με την ημέρα κατά την οποία ο δικαιούμενος σε υποβολή εγκλήσεως έλαβε γνώση της τελέσεως της πράξεως και του προσώπου που την τέλεσε ή κάποιου από τους συμμέτοχους. Έτσι, από τον συνδυασμό των διατάξεων αυτών συνάγεται ότι επί του εγκλήματος της ακάλυπτης επιταγής η τρίμηνη προθεσμία της εγκλήσεως για την άσκηση της ποινικής διώξεως εναντίον του υπαιτίου αρχίζει από την ημέρα, κατά την οποίαν ο κομιστής της εν λόγω επιταγής που γνώριζε τον εκδότη της, ο οποίος προκύπτει από το κείμενο του τίτλου, έλαβε γνώση της ελλείψεως αντικρίσματος προς πληρωμή της και τούτο συμβαίνει όταν, εμφανίσας εμπροθέσμως την επιταγή προς πληρωμή, η τελευταία δεν πληρώθηκε. Εξάλλου, κατά το άρθρο 510 παράγραφος 1 στοιχείο Η' ΚΠοινΔ, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί η υπέρβαση εξουσίας, η οποία υπάρχει όταν το Δικαστήριο άσκησε δικαιοδοσία που δεν του δίνει ο νόμος. Τοιαύτη δικαιοδοσία άσκησε το Δικαστήριο και όταν καταδίκασε για έγκλημα, για το οποίο δεν υποβλήθηκε η απαιτουμένη έγκληση εμπροθέσμως. Στην προκειμένη περίπτωση, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης ο αναιρεσείων κηρύχθηκε ένοχος της εκδόσεως στις 25.5.1999, 10.6.1999, 10.7.1999 και 25.7.1999 και των υπ' αριθμούς ...., ...., .... και ... επιταγών, αντίστοιχα, της πρώτης της Εγνατίας Τράπεζας και των λοιπών της Τράπεζας Εργασίας, ποσού 2.500.000, 1.750.000, 1.500.000 και 1.000.000 δραχμών αντίστοιχα, οι οποίες ήταν ακάλυπτες. Ο εγκαλών εμφάνισε στις άνω Τράπεζες προς πληρωμή τις παραπάνω επιταγές στις 2.6.1999, 15.6.1999, 12.7.1999 και 29.7.1999, αντίστοιχα, εξαιτίας δε της μη πληρωμής τους λόγω ελλείψεως διαθεσίμων κεφαλαίων, υπέβαλε αυτός για τις επιταγές αυτές (καθώς και για τις προαναφερθείσες υπόλοιπες επιταγές, για τις οποίες, όμως, δεν υπάρχει πρόβλημα εμπρόθεσμης εγκλήσεως) τη σχετική έγκληση στις 9.11.1999. Όμως, σύμφωνα με όσα προεκτέθηκαν στη νομική σκέψη, η εν λόγω έγκληση του παθόντος κατά του αναιρεσείοντος για τις προαναφερόμενες λεπτομερώς τέσσερις (4) ακάλυπτες επιταγές υποβλήθηκε μετά την πάροδο της τρίμηνης προθεσμίας του άρθρου 117 παράγραφος 1 ΠΚ. Κατά συνέπεια η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, η οποία, αφού θεώρησε εμπρόθεσμη την άνω έγκληση, καταδίκασε τον αναιρεσείοντα και για τις ανωτέρω ακάλυπτες επιταγές, υπέπεσε στην πλημμέλεια της υπερβάσεως εξουσίας (άρθρο 510 παράγραφος 1 στοιχείο Η' περίπτωση δ' ΚΠοινΔ). Επομένως, πρέπει, κατά παραδοχή του σχετικού λόγου αναιρέσεως, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση εν μέρει αναφορικά με το έγκλημα της εκδόσεως ακάλυπτων επιταγών κατ' εξακολούθηση, κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια, και δη σε σχέση και μόνο με τις ειρημένες τέσσερις (4) ακάλυπτες επιταγές, και κατ' ανάγκη και ως προς τις διατάξεις της για την επιβολή α) ποινής για το ανωτέρω έγκλημα και β) συνολικής ποινής, κατ' εφαρμογή δε της διατάξεως του άρθρου 517 παράγραφος 2 του ΚΠοινΔ πρέπει να κηρυχθεί απαράδεκτη η ασκηθείσα κατά του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου ποινική δίωξη για τις ειρημένες (τέσσερις) μερικότερες πράξεις του ανωτέρω εγκλήματος και να παραπεμφθεί, σύμφωνα με το άρθρο 519 του ΚΠοινΔ, η υπόθεση στο ίδιο Δικαστήριο που εξέδωσε την απόφαση, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους Δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως, για α) νέα επιμέτρηση της ποινής ως προς το πιο πάνω έγκλημα (της εκδόσεως ακάλυπτων επιταγών κατ' εξακολούθηση, κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια) και β) καθορισμό, στη συνέχεια, νέας συνολικής ποινής. Κατά τα λοιπά δε, η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί εν μέρει την υπ' αριθμόν 458-459/2007 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, και δη: α) αναφορικά με την καταδίκη του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου Χ για το έγκλημα της εκδόσεως ακάλυπτων επιταγών κατ' εξακολούθηση, κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια, και δη σε σχέση και μόνο με τις αναφερόμενες πιο κάτω τέσσερις (4) μερικότερες πράξεις του, και β) αναφορικά με τις διατάξεις της αποφάσεως: 1) περί της ποινής που επιβλήθηκε στον αναιρεσείοντα για το πιο πάνω έγκλημα και 2) περί της συνολικής ποινής που επιβλήθηκε σ' αυτόν.
Κηρύσσει απαράδεκτη την ποινική δίωξη που ασκήθηκε κατά του πιο πάνω αναιρεσείοντος κατηγορουμένου για τις μερικότερες πράξεις του άνω εγκλήματος της εκδόσεως ακάλυπτων επιταγών κατ' εξακολούθηση, κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια, που φέρονται ότι τελέσθηκαν απ' αυτόν στη Θεσσαλονίκη στις 25.5.1999, 10.6.1999, 10.7.1999 και 25.7.1999, σχετικά με τις υπ' αριθμούς ..., ..., ... και ... επιταγές, εκδόσεως του κατηγορουμένου, με ημερομηνία εμφανίσεως 2.6.1999, 15.6.1999, 12.7.1999 και 29.7.1999, αντίστοιχα, πληρωτέες η πρώτη από τις επιταγές αυτές από την Εγνατία Τράπεζα και οι λοιπές από την Τράπεζα Εργασίας και ποσού 2.500.000, 1.750.000, 1.500.000 και 1.000.000 δραχμών αντίστοιχα.
Παραπέμπει την υπόθεση στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους Δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως, για α) νέα επιμέτρηση της ποινής ως προς το πιο πάνω έγκλημα της εκδόσεως ακάλυπτων επιταγών κατ' εξακολούθηση, κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια, και β) καθορισμό, στη συνέχεια, νέας συνολικής ποινής. Και
Απορρίπτει κατά τα λοιπά την από 12 Απριλίου 2007 (υπ' αριθμόν πρωτοκόλλου 3339/13.4.2007) αίτηση του Χ για αναίρεση της πιο πάνω (υπ' αριθμόν 458-459/2007) αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Και
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 30 Ιουνίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 2 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Με την προσβαλλόμενη απόφαση καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων κατηγορούμενος για α) έκδοση ακαλύπτων επιταγών κατ’ εξακολούθηση, κατ’ επάγγελμα και κατά συνήθεια, και β) υπεξαίρεση αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που το εμπιστεύθηκε σ’ αυτήν ο εγκαλών λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου. Το Πενταμελές Εφετείο διέλαβε στην απόφασή του ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία ως προς τα άνω εγκλήματα, ήτοι: Ι) ως προς το ειρημένο πλημμέλημα (εκτός από τις αναφερόμενες πιο κάτω επιταγές) και συγκεκριμένα προσδιορίζει όλα τα αναγκαία για την εγκυρότητά τους στοιχεία των επιταγών, την εμπρόθεσμη εμφάνισή τους για πληρωμή, την έλλειψη αντικρίσματος στην πληρώτρια Τράπεζα, τη γνώση περί αυτού του αναιρεσείοντος και τις άνω επιβαρυντικές περιστάσεις, και ΙΙ) ως προς την άνω κακουργηματική πράξη της υπεξαιρέσεως δέχεται ότι ο εγκαλών παρέδωσε στον κατηγορούμενο τα αναφερόμενα αξιόγραφα με την εντολή να τα προεξοφλήσει και να του αποδώσει την αξία τους εκ δρχ. 7.400.000, β) ότι ο κατηγορούμενος προεξόφλησε τα ανωτέρω αξιόγραφα και εισέπραξε το άνω ποσό, που αξιολογήθηκε ως ιδιαίτερα μεγάλο και γ) ότι αρνήθηκε αυτός, παρά τις διαμαρτυρίες του εγκαλούντος, να του αποδώσει το εν λόγω ποσό, το οποίο και παρανόμως ιδιοποιήθηκε. Απορρίπτει εντεύθεν οι περί των αντιθέτων από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α΄, Γ΄, Δ΄ και Ε΄ ΚΠΔ σχετικοί λόγοι αναιρέσεως. Περαιτέρω, αναφορικά με τις αναφερόμενες τέσσερις επίμαχες επιταγές, που εμφανίστηκαν για πληρωμή στις 2-6-99, 15-6-99, 12-7-99 και 29-7-99, η υποβληθείσα στις 9-11-99 έγκληση είναι εκπρόθεσμη και κατά συνέπεια το Δικαστήριο υπέπεσε στην πλημμέλεια της υπερβάσεως εξουσίας (510 παρ. 1 στοιχ. Η΄ περ. δ΄ ΚΠΔ). Αναιρείται εν μέρει η απόφαση, κατά παραδοχή του σχετικού λόγου αναιρέσεως, και αναφορικά με τις εν λόγω 4 μερικότερες πράξεις του άνω πλημμελήματος και ως προς τις διατάξεις της αποφάσεως α) περί της ποινής που επιβλήθηκε για το άνω πλημμέλημα και β) περί της συνολικής ποινής. Κηρύσσει απαράδεκτη την ποινική δίωξη για άνω μερικότερες πράξεις και παραπέμπει: α) για νέα επιμέτρηση ποινής για άνω πλημμέλημα και β) για καθορισμό, στη συνέχεια, νέας συνολικής ποινής. Απορρίπτει κατά τα λοιπά αίτηση.
|
Ακυρότητα απόλυτη
|
Αιτιολογίας επάρκεια, Ακυρότητα απόλυτη, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Υπέρβαση εξουσίας, Αναίρεση μερική, Υπεξαίρεση, Τραπεζική επιταγή, Έγκληση.
| 0
|
Αριθμός 1/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Σε Πλήρη Ολομέλεια
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές της Πλήρους Ολομελείας: Βασίλειο Νικόπουλο, Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Καλαμίδα, Ιωάννη Παπανικολάου, Δημήτριο Κανελλόπουλο, Κωνσταντίνο Κούκλη, Ηλία Γιαννακάκη, Γρηγόριο Μάμαλη, Εμμανουήλ Καλούδη-Εισηγητή, Γεώργιο Πετράκη, Αντιπροέδρους, Ρένα Ασημακοπούλου, Αιμιλία Λίτινα, Ιωάννη Ιωαννίδη, Ειρήνη Αθανασίου, Ιωάννη-Σπυρίδωνα Τέντε, Μίμη Γραμματικούδη, Λεωνίδα Ζερβομπεάκο, Σπυρίδωνα Ζιάκα, Δημήτριο Πατινίδη, Χαράλαμπο Παπαηλιού, Χαράλαμπο Δημάδη Αθανάσιο Κουτρομάνο, Μιχαήλ Θεοχαρίδη, Θεοδώρα Γκοϊνη, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Αναστάσιο Λιανό, Γεώργιο Γιαννούλη, Ανδρέα Τσόλια, Ιωάννη Παπουτσή, Αθανάσιο Πολυζωγόπουλο, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Ζαίρη, Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Νικόλαο Λεοντή, Βιολέττα Κυτέα, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ελένη Σπίτσα, Ελευθέριο Μάλλιο, Γεωργία Λαλούση, Αντώνιο Αθηναίο, Ευτύχιο Παλαιοκαστρίτη, Γρηγόριο Κουτσόπουλο, Σπυρίδωνα Μιτσιάλη, Βασιλική Θάνου-Χριστοφίλου, Γεώργιο Γεωργέλλη, Παναγιώτη Κομνηνάκη, Δημήτριο Μουστάκα, Δημήτριο Μαζαράκη, Χαράλαμπο Αθανασίου, Παναγιώτη Ρουμπή, Ανδρέα Δουλγεράκη, Σαράντη Δρινέα και Νικόλαο Πάσσο, Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της σύνθεσης)
ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 25 Σεπτεμβρίου 2008, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου, για να δικάσει μεταξύ:
Του αναιρεσείοντος: Ελληνικού Δημοσίου, νομίμως εκπροσωπουμένου από τον Υπουργό Οικονομίας και Οικονομικών, που κατοικοεδρεύει στην Αθήνα, και στην προκείμενη περίπτωση και από τον Προϊστάμενο της Β' Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας Κέρκυρας, το οποίο εκπροσώπησαν οι πληρεξούσιοι Νικόλαος Κατσίμπας, Νομικός Σύμβουλος και Δημήτριος Καμάρης, Πάρεδρος του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.
Του αναιρεσιβλήτου:..., τον οποίο εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος του Γεώργιος Παπαχρίστου.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 22.08.2001 αίτηση προσωπικής κράτησης του αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Κέρκυρας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 59/2004 του ίδιου Δικαστηρίου και 157/2006 του Εφετείου Κέρκυρας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε το αναιρεσείον με την από 29.06.2006 αίτησή του και τους από 18.08.2008 με ιδιαίτερο δικόγραφο πρόσθετους λόγους, την οποία έφεραν προς συζήτηση στην Ολομέλεια του Αρείου Πάγου με την 37/2008 κοινή πράξη ο Πρόεδρος και ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου, γιατί με αυτή τίθεται νομικό ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος.
Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.
Ο Εισηγητής - Αντιπρόεδρος του Αρείου Πάγου Εμμανουήλ Καλούδης ανέγνωσε την από 20.09.2008 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να κριθούν βάσιμοι οι λόγοι αναιρέσεως μοναδικός του αναιρετηρίου και πρώτος του δικογράφου των προσθέτων και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, να απορριφθεί δε ο δεύτερος λόγος του δικογράφου των προσθέτων. Οι πληρεξούσιοι των διαδίκων, αφού έλαβαν το λόγο από τον Πρόεδρο του Δικαστηρίου, ανέπτυξαν και προφορικά στο ακροατήριο τους σχετικούς ισχυρισμούς τους, που αναφέρονται στις προτάσεις τους και ζήτησαν οι μεν του αναιρεσείοντος την παραδοχή της αιτήσεως αναιρέσεως και των προσθέτων λόγων αυτής, ο δε του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή τους και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ότι ο από το άρθρο 559 αριθμ.1 Κ.Πολ.Δ. μοναδικός λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός.
Κατόπιν αυτών, ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στους πιο πάνω πληρεξουσίους των διαδίκων, οι οποίοι αναφέρθηκαν σε όσα προηγούμενα είχαν αναπτύξει.
Κατά την 20η Νοεμβρίου 2008, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απόντες οι Αρεοπαγίτες Χαράλαμπος Δημάδης και Ευτύχιος Παλαιοκαστρίτης, παρισταμένων πλέον των είκοσι εννέα (29) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ.2 του ν.1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν.3659/2008.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Επί της από 29-6-2006 αιτήσεως αναιρέσεως της υπ' αριθ. 157/2006 αποφάσεως του Εφετείου Κέρκυρας, που παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια του Αρείου Πάγου με το υπ' αριθ. 37/2008 κοινό πρακτικό του Προέδρου και του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, διότι κρίθηκε ότι με την αίτηση τίθεται νομικό ζήτημα γενικοτέρου ενδιαφέροντος (άρθρ. 563 παρ.2 εδ.β'ΚΠολΔ).
Επειδή, το αναγκαστικό μέτρο της προσωπικής κρατήσεως για την είσπραξη δημοσίων εσόδων θεσπίσθηκε αρχικά με το β.δ/μα της 7.2.1835 και διαμορφώθηκε με διαδοχικά νομοθετήματα (ν. ΥΛΣΤ'/1871, ν. 4845/1930 [Ν.Ε.Δ.Ε.], ν.δ/μα 356/1974 {Κ.Ε.Δ.Ε}.), επιβαλλόμενο από τα αρμόδια διοικητικά όργανα κατά των οφειλετών αφ` ενός μεν του Δημοσίου αφ` ετέρου δε των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, κατά περίπτωση. Ο θεσμός αναμορφώθηκε ριζικά με το ν. 1867/1989 "Προσωπική κράτηση κατ' εφαρμογή των διατάξεων του Κώδικος Εισπράξεως Δημοσίων Εσόδων και άλλες διατάξεις", ο οποίος επέτρεψε την επιβολή του μέτρου μόνο με δικαστική απόφαση, εκδιδομένη κατόπιν αιτήσεως του αρμοδίου για την είσπραξη οργάνου του Δημοσίου ή ν.π.δ.δ., ρύθμισε δε τις ουσιαστικές και δικονομικές προϋποθέσεις επιβολής αυτού κατά τρόπο ευνοϊκότερο για τον οφειλέτη σε σχέση με το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς. Οι προϋποθέσεις αυτές τροποποιήθηκαν, αναφορικά με τα ληξιπρόθεσμα προς το Δημόσιο και προς το Ι.Κ.Α. χρέη, με το άρθρο 46 του ν. 2065/1992, στη συνέχεια δε με τα άρθρα 33 του ν. 2214/1994 και 22 του ν. 2523/1997. Επακολούθησε η θέση σε ισχύ του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/1999), ο οποίος στο Πρώτο Τμήμα του Δευτέρου Μέρους αυτού και υπό το Δεύτερο Τίτλο "Επιβολή Προσωπικής Κράτησης" (άρθρα 231-243) περιέλαβε νέα ρύθμιση του αναγκαστικού μέτρου της προσωπικής κρατήσεως, που αναφέρεται στην είσπραξη εσόδων δημοσίου δικαίου ( βλ. άρθρο 216 και εισηγητική έκθεση επί του άρθρου αυτού). Η προσωπική κράτηση όμως που διατάσσεται για την είσπραξη απαιτήσεων ιδιωτικού δικαίου, όπως εκείνων που προέρχονται από συμβάσεις δανείου, εξακολουθεί να ρυθμίζεται από τις διατάξεις του ν. 1867/1989. Στα άρθρα 1, 2 και 3 του τελευταίου αυτού νόμου, όπως έχει τροποποιηθεί με τις ανωτέρω διατάξεις των άρθρων 46 του ν. 2065/1992, 33 του ν. 2214/1994 και 22 του ν. 2523/1997, ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: "Άρθρο 1 -Η προσωπική κράτηση, ως αναγκαστικό μέτρο προς είσπραξη των δημόσιων εσόδων που αποφασίζεται με διοικητική πράξη, καταργείται. 2. Από την έναρξη της ισχύος των διατάξεων αυτού του νόμου η προσωπική κράτηση, ως αναγκαστικό μέτρο προς είσπραξη των δημόσιων εσόδων, διατάσσεται από το δικαστήριο σύμφωνα με τις διατάξεις των επόμενων άρθρων. Άρθρο 2.-1. Προσωπική κράτηση διατάσσεται εφ` όσον συντρέχουν σωρευτικώς οι εξής προϋποθέσεις: α. Πρόκειται για έσοδο που εισπράττεται κατ` εφαρμογή του ν.δ. 356/1974 "περί κώδικος εισπράξεως δημοσίων εσόδων". β. Πρόκειται για χρέη που απορρέουν είτε από επιχορηγήσεις κατά την εφαρμογή των εκάστοτε ισχυουσών διατάξεων αναπτυξιακών νόμων είτε από σύμβαση δανείου είτε από την επιβολή προστίμου ή χρηματικής ποινής για πράξεις ή παραλείψεις που είναι κολάσιμες και ποινικώς ή, σε κάθε περίπτωση, πρόκειται για χρέη, η μη καταβολή των οποίων εκ μέρους του οφειλέτη συνιστά ποινικώς κολάσιμη πράξη κατά τις κείμενες διατάξεις. 2. Η προσωπική κράτηση διατάσσεται πάντοτε αυτοτελώς, κατά τις διατάξεις του επόμενου άρθρου, από το δικαστήριο ύστερα από αίτηση: α. Του αρμόδιου για την είσπραξη του σχετικού εσόδου προϊσταμένου δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας ή προϊσταμένου του τελωνείου, όταν πρόκειται για χρέη προς το Δημόσιο....3.Η κατά τις διατάξεις της προηγούμενης παραγράφου αίτηση πρέπει, με την ποινή του απαραδέκτου, να υποβληθεί ένα τουλάχιστο μήνα μετά την κοινοποίηση της ατομικής ειδοποίησης προς τον οφειλέτη και να συνοδεύεται από αντίγραφο της ατομικής ειδοποίησης, στην οποία περιέχονται οπωσδήποτε τα στοιχεία του οφειλέτη και του χρέους του... Άρθρο 3- 1.α. Την προσωπική κράτηση, της οποίας η διάρκεια δεν μπορεί να υπερβαίνει το ένα έτος, διατάσσει με απόφασή του το αρμόδιο σύμφωνα με την περίπτωση β` δικαστήριο. Άλλη αίτηση προσωπικής κράτησης για το ίδιο χρέος δεν μπορεί να υποβληθεί. Νέα αίτηση μπορεί να υποβληθεί μόνο εφόσον συντρέχουν εκ νέου οι προϋποθέσεις και μόνο μετά την παρέλευση έξι μηνών από την εκτέλεση της προηγούμενης απόφασης του δικαστηρίου και την απόλυση του κρατουμένου....β. Η αίτηση για προσωπική κράτηση δικάζεται, αν ο νόμιμος τίτλος αποδεικνύει απαίτηση δημόσιου χαρακτήρα, από τριμελές διοικητικό πρωτοδικείο ή, αν ο νόμιμος τίτλος αποδεικνύει απαίτηση ιδιωτικού χαρακτήρα, από το μονομελές πολιτικό πρωτοδικείο της περιφέρειας όπου έχει την έδρα της η αρχή η οποία είναι, κατά τις διατάξεις της παρ. 2 του προηγουμένου άρθρου, αρμόδια για να την υποβάλει.2. Το διοικητικό δικαστήριο δικάζει κατά την διαδικασία που ορίζεται στην παρ. 1 του άρθρου 73 του Κ.Ε.Δ.Ε και το πολιτικό δικαστήριο κατά την τακτική διαδικασία...3. Στις περιπτώσεις όπου οι κείμενες διατάξεις τάσσουν προθεσμία, μέσα στην οποία είναι δυνατή η δικαστική αμφισβήτηση του νόμιμου τίτλου, η απόφαση για προσωπική κράτηση δεν μπορεί να εκτελεσθεί πριν παρέλθει άπρακτη η προθεσμία αυτή ή πριν εκδοθεί τελεσίδικη δικαστική απόφαση, εκτός αν η δικαστική απόφαση, που εκδίδεται σε πρώτο βαθμό είναι, κατά νόμο, εκτελεστή.. ..5. Το αρμόδιο κατά τις διατάξεις της παραγράφου 2 δικαστήριο αποφασίζει την προσωπική κράτηση αν κρίνει ότι το μέτρο αυτό είναι, ιδίως εν όψει του ύψους του χρέους, αναγκαίο και πρόσφορο για την εξόφληση του χρέους καθώς και ότι η λήψη του μέτρου αυτού είναι το μόνο μέσο, κατ` αποκλεισμό κάθε άλλου προβλεπομένου από τις κείμενες διατάξεις αναγκαστικού μέτρου είσπραξης δημοσίων εσόδων ικανοποίησης της σχετικής απαίτησης. Το δικαστήριο κρίνει με βάση οποιαδήποτε κατάλληλα αποδεικτικά μέσα επιτρέπει ο νόμος και αν ακόμα δεν τα επικαλέσθηκαν οι διάδικοι". Οι διατάξεις αυτές δεν αντίκεινται στο άρθρο 5 παρ.1, 2, 3 και 4 του Συντάγματος, εφόσον η στέρηση της προσωπικής ελευθερίας με την προσωπική κράτηση του οφειλέτη για χρέη προς το Δημόσιο προβλέπεται με νόμο, αποβλέπει στην εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος και δεν έρχεται σε αντίθεση με τη συνταγματικά κατοχυρωμένη (άρθρο 25 παρ.1 εδ.γ' του Συντάγματος) αρχή της αναλογικότητας. Ειδικότερα, στο άρθρο 5 παρ.3 του Συντάγματος, ορίζονται τα εξής: " Η προσωπική ελευθερία είναι απαραβίαστη. Κανείς δεν καταδιώκεται ούτε συλλαμβάνεται ούτε φυλακίζεται ούτε με οποιονδήποτε άλλο τρόπο περιορίζεται, παρά μόνον όταν και όπως ορίζει ο νόμος". Και ναι μεν πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας είναι ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου (άρθρο 2 παρ.1 του Συντάγματος), πυρήνας της οποίας είναι η προσωπική ελευθερία, η οποία είναι απαραβίαστη, αλλά, όπως ρητώς ορίζεται στην παρ.3 του άρθρου 5 του Συντάγματος, επιτρέπεται να ορίζονται με νόμο περιορισμοί στο εν λόγω δικαίωμα, που μπορεί να φθάνουν και στη στέρηση της προσωπικής ελευθερίας. Στην προκειμένη περίπτωση, η προσωπική κράτηση κατά τις διατάξεις του ν. 1867/1989 διατάσσεται από το δικαστήριο για χρέη προς το Δημόσιο, εφόσον το συνολικώς οφειλόμενο ποσό υπερβαίνει το ποσό των τριών εκατομμυρίων (3.000.000) δραχμών ή το ένα εκατομμύριο (1.000.000) δραχμές προκειμένου για παρακρατούμενους, επιρριπτόμενους φόρους και για δάνεια με εγγύηση του Ελληνικού Δημοσίου, που εισπράττονται από τις δημόσιες οικονομικές υπηρεσίες ή τα τελωνεία (άρθρο 22 παρ. 5-7 του ν. 2523/1997, με τις οποίες αντικαταστάθηκε η περίπτωση δ' της παραγράφου 1 του άρθρου 46 του ν. 2065/1992), και δεν απαγγέλλεται, μεταξύ άλλων κατηγοριών προσώπων, κατά ανηλίκων, κατά προσώπων που συμπλήρωσαν το εξηκοστό πέμπτο έτος της ηλικίας τους, κατά κληρικών παντός βαθμού κάθε γνωστής θρησκείας, κατά στρατευμένων, κατά τη διάρκεια της στράτευσής τους, τριάντα ημέρες πριν από αυτήν και έξι μήνες μετά από αυτήν, κατά των προσώπων που τελούν σε πτώχευση, κατά των πολυτέκνων που έχουν την επιμέλεια ή την υποχρέωση διατροφής των τέκνων τους, και κατά προσώπων που έχουν συμβληθεί ως εγγυητές ανεξάρτητα από το αν έχουν διατηρήσει το ευεργέτημα της διζήσεως ή όχι (άρθρο 4 παρ.1 α', γ', δ', ε', στ', η' και ι' του ν. 1867/1989). Η προσωπική κράτηση, η διάρκεια της οποίας πάντως δεν μπορεί να υπερβεί το ένα έτος και διατάσσεται μόνο μια φορά για συγκεκριμένο χρέος (άρθρο 3 παρ.1α ν. 1867/1989), διακόπτεται ύστερα από αίτηση του κρατουμένου και ο κρατούμενος απολύεται, αν καταβληθεί ή συμψηφιστεί το χρέος, για το οποίο επιβλήθηκε μαζί με τους τόκους, αναστέλλεται δε για χρονικό διάστημα έως τρεις μήνες αν αποσβεσθεί, κατά τ' ανωτέρω, τμήμα του χρέους (άρθρο 7 παρ.1 και 3 ν.1867/1989). Επίσης, το δικαστήριο μπορεί να επιτρέψει την απόλυση του κρατουμένου οφειλέτη, αν είναι ασθενής και υπάρχει κίνδυνος, από την παράταση της κράτησης, για την υγεία του, καθώς και τη μετάβασή του στο εξωτερικό για λόγους υγείας (άρθρο 8 ν. 1867/1989). Περαιτέρω, το στερητικό της προσωπικής ελευθερίας μέτρο, δικαιολογείται από την επιτακτική ανάγκη ικανοποίησης του ιδιαιτέρως σοβαρού δημοσίου και κοινωνικού συμφέροντος της είσπραξης των δημοσίων εσόδων. Η είσπραξη των δημοσίων εσόδων, που αποτελεί μείζον και κρίσιμο ζήτημα για τη Χώρα, είναι η αναγκαία προϋπόθεση για την ομαλή και απρόσκοπτη λειτουργία των δημοσίων υπηρεσιών, την ικανοποίηση των αναγκών του Κράτους και της κοινωνίας. Χωρίς την αποτελεσματική είσπραξη των δημοσίων εσόδων, το Κράτος δεν είναι σε θέση να ανταποκριθεί στο σύγχρονο κοινωνικό του ρόλο με την πραγματοποίηση των αναγκαίων παροχών σε τομείς, όπως η παιδεία, η υγεία, η κοινωνική ασφάλιση, η απασχόληση, αλλά ούτε και να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του προς άλλα Κράτη ή την Ευρωπαϊκή Ένωση. Σύμφωνα με τα ανωτέρω, το μέτρο της προσωπικής κράτησης δεν παραβιάζει και την αρχή της αναλογικότητας, αφού, από τις προαναφερόμενες διατάξεις του ν. 1867/1989 και ειδικότερα από την παρ.5 του άρθρου 3, επιβάλλεται να διασφαλίζεται από το δικαστήριο η τήρηση του προσήκοντος σε κάθε περίπτωση μέτρου, σε σχέση με το σκοπό για τον οποίο το μέτρο αυτό λαμβάνεται, και να σταθμίζονται οι συνθήκες της συγκεκριμένης περιπτώσεως ώστε να αποφασίζεται η προσωπική κράτηση όταν η λήψη του μέτρου αυτού είναι το μόνο μέσο, κατ' αποκλεισμό κάθε άλλου προβλεπομένου από τις κείμενες διατάξεις αναγκαστικού μέτρου ικανοποίησης της σχετικής απαίτησης. Αν το μέτρο είναι μεν πρόσφορο, αλλά δεν είναι αναγκαίο, διότι λ.χ. επαρκούν στη συγκεκριμένη περίπτωση ηπιότερα μέτρα, τότε δεν επιτρέπεται να ληφθεί. Αν πάλι ο οφειλέτης τελεί αποδεδειγμένα σε οικονομική αδυναμία εκπλήρωσης της οφειλής του, το μέτρο της προσωπικής κράτησης δεν επιβάλλεται, αφού θα ήταν απρόσφορο. Επίσης, οι διατάξεις του Ν.1867/1989 δεν είναι αντίθετες προς το άρθρο 20 παρ.1 του Συντάγματος, ενόψει του ότι το μέτρο της προσωπικής κράτησης επιβάλλεται με δικαστική απόφαση, κατόπιν διαπιστώσεως της συνδρομής των υπό του νόμου τασσομένων ουσιαστικών και διαδικαστικών προϋποθέσεων από το αρμόδιο δικαστήριο, στο οποίο ο οφειλέτης μπορεί να αναπτύξει τις απόψεις του και να προβάλει κάθε δικαίωμά του. Εξάλλου, η προσωπική κράτηση για την εκπλήρωση απλής συμβατικής υποχρέωσης, και χωρίς τις προϋποθέσεις που τάσσονται από το ν. 1867/1989, προβλέπεται τόσο από το άρθρο 11 του Διεθνούς Συμφώνου για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα, που έχει συναφθεί μεταξύ των κρατών μελών του Οργανισμού των Ηνωμένων Εθνών και έχει κυρωθεί με το Ν. 2462/1997, όσο και από το άρθρο 1 του 4ου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, με τα οποία ορίζεται, ως εξαίρεση από τον κανόνα του επιτρεπτού της προσωπικής κρατήσεως, ότι κανείς δεν φυλακίζεται λόγω της αδυναμίας του να εκπληρώσει συμβατική υποχρέωση (Ολ. ΑΠ 23/2005). Σημειώνεται, ότι η στέρηση της προσωπικής ελευθερίας, ως μέτρο για την είσπραξη απαιτήσεων, προβλέπεται και από την Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), η οποία κυρώθηκε με το Ν.Δ. 53/1974 και έχει, σύμφωνα με το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος, υπερνομοθετική ισχύ. Συγκεκριμένα, το προαναφερόμενο μέτρο εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 5 παρ. 1 περ. β της ΕΣΔΑ, το οποίο κατοχυρώνει το δικαίωμα κάθε προσώπου στην ελευθερία και την ασφάλεια και ορίζει ότι "Ουδείς επιτρέπεται να στερηθή της ελευθερίας του ειμή εις τας ακολούθους περιπτώσεις και συμφώνως προς την νόμιμον διαδικασία: α) . . . β) εάν υπεβλήθη εις κανονικήν σύλληψιν και κράτησιν . . . εις εγγύησιν εκτελέσεως υποχρεώσεως ωρισμένης υπό του νόμου". Τέλος, δεν μπορεί, να γίνει λόγος για αντισυνταγματικότητα των ανωτέρω διατάξεων του ν. 1867/1989, που προβλέπουν την προσωπική κράτηση για χρέη προς το Δημόσιο, ως εκ του γεγονότος ότι ο νομοθέτης, αποβλέποντας στην πλέον αποτελεσματική αντιμετώπιση του οξύτατου προβλήματος της είσπραξης των δημοσίων εσόδων, χαρακτήρισε, με το άρθρο 25 του μεταγενέστερου μάλιστα ν. 1882/1990, τη μη καταβολή χρεών προς το Δημόσιο ποινικό αδίκημα, τιμωρούμενο με ποινή φυλάκισης. Πράγματι, δεν ανακύπτει ζήτημα παραβίασης της συνταγματικής αρχής της αναλογικότητας ή του κατοχυρούμενου από το άρθρο 14 παρ. 7 του Διεθνούς Συμφώνου για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα και το άρθρο 4 του 7ου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, δικαιώματος κάθε προσώπου να μη δικάζεται ή να μην τιμωρείται δύο φορές για το ίδιο αδίκημα, από μόνη την παράλληλη ισχύ των ανωτέρω ρυθμίσεων, αφού, ανεξάρτητα από το γεγονός ότι η προσωπική κράτηση που ρυθμίζεται από τις διατάξεις του ν. 1867/1989 δεν συνιστά ποινή, αλλά μέσο εκτελέσεως, οι προϋποθέσεις επιβολής της προσωπικής κρατήσεως, κατά τις διατάξεις του νόμου αυτού, όπως αυτές παρατίθενται ανωτέρω, διαφέρουν από εκείνες της επιβολής της ποινής της φυλάκισης σύμφωνα με το άρθρο 25 του ν. 1882/1990. Σε κάθε περίπτωση, θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι παραβιάζονται οι ανωτέρω διατάξεις στην περίπτωση κατά την οποία στο ίδιο πρόσωπο, για το ίδιο χρέος, απαγγελθεί προσωπική κράτηση ως μέσο εκτελέσεως και ποινή φυλακίσεως και όχι με τη γενική πρόβλεψη της προσωπικής κρατήσεως ως μέσου εκτελέσεως για την είσπραξη χρεών προς το Δημόσιο. Ενόψει όλων των ανωτέρω, οι διατάξεις του ν.1867/1989, που ρυθμίζουν την προσωπική κράτηση κατ' εφαρμογή των διατάξεων του Κώδικα Εισπράξεως Δημοσίων Εσόδων, δεν αντίκεινται στις προαναφερόμενες συνταγματικές διατάξεις. Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο Κέρκυρας, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφασή του, έκρινε ότι οι περί προσωπικής κρατήσεως διατάξεις του ν. 1867/1989 είναι αντίθετες προς τις διατάξεις των άρθρων 5 παρ.1, 2, 3 και 4, 20 παρ.1 και 25 παρ.1 του Συντάγματος και ακολούθως επικύρωσε την πρωτόδικη απόφαση, που είχε απορρίψει ως μη νόμιμη την αγωγή του προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Β. Κέρκυρας, για προσωπική κράτηση του αναιρεσίβλητου, λόγω μη καταβολής των αναφερομένων στην αγωγή χρεών του από συμβάσεις δανείου. Έτσι όπως έκρινε το Εφετείο, παραβίασε ευθέως τoυς ανωτέρω κανόνες ουσιαστικού δικαίου και θα πρέπει , κατά τους λόγους αναιρέσεως, από το άρθρο 559 αριθ.1 του ΚΠολΔ, μοναδικό του αναιρετηρίου και πρώτο του δικογράφου των προσθέτων, να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση. Κατά τη γνώμη, όμως, της Αρεοπαγίτου Ρένας Ασημακοπούλου, το μέτρο της προσωπικής κρατήσεως διαφέρει των γνησίων μέσων εκτέλεσης (κατάσχεση κ.λπ.), τα οποία συνιστούν άμεση επέμβαση του Δημοσίου στην περιουσία του οφειλέτη προς είσπραξη του προς αυτό χρέους, διότι αποτελεί μέτρο καταναγκασμού όχι επί της περιουσίας, αλλά επ' αυτού τούτου του προσώπου του οφειλέτη, προκειμένου να εξαναγκασθεί αυτός στη διά παντός μέσου καταβολή του οφειλομένου χρέους. Τούτο όμως είναι συνταγματικώς ανεπίτρεπτο, ως αντικείμενο στα άρθρα 2 § 1 και 5 § 3 του Συντάγματος, γιατί πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας είναι, κατά τα άρθρα αυτά, ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου, πυρήνας της οποίας είναι η προσωπική ελευθερία. Και ναι μεν το Σύνταγμα ανέχεται τη στέρηση της προσωπικής ελευθερίας, υπό την προϋπόθεση όμως ότι η στέρηση αυτή είναι λογικώς αναγκαία για την προάσπιση του δημοσίου συμφέροντος, χάριν του οποίου επιβάλλεται. Τέτοιοι λόγοι δημοσίου συμφέροντος, δικαιολογούντες την επιβολή των στερητικών της ελευθερίας ποινών, είναι οι προβλεπόμενοι υπό του ποινικού δικαίου, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγεται άλλωστε, το ποινικό αδίκημα της παραβιάσεως της προθεσμίας καταβολής των βεβαιωμένων και ληξιπροθέσμων χρεών προς το Δημόσιο και τα ν.π.δ.δ. (αρθρ. 25 ν. 1882/1990, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 23 § 1 ν. 2523/1997). Είναι, όμως, όλως διάφορο το θέμα της στερήσεως της προσωπικής ελευθερίας, όχι ως ποινής για αποδοκιμαστέα κοινωνική συμπεριφορά, αλλά ως διοικητικού μέτρου, αποβλέποντος στην άσκηση πιέσεως προς εξόφληση χρέους με χρήματα, τα οποία δεν έχει ή δεν δύναται το Δημόσιο να αποδείξει ότι έχει ο οφειλέτης. Επίσης το μέτρο της προσωποκρατήσεως αντίκειται και στο άρθρο 7 παρ.2 του Συντάγματος, κατά την έννοια του οποίου το ανθρώπινο σώμα ουδέποτε δύναται να χρησιμοποιηθεί ως μέσο για την επίτευξη σκοπού, έστω και δημοσίου συμφέροντος. Η επιβολή δε του μέτρου τούτου υπό του νομοθέτου παραβιάζει και την υπό του άρθρου 25 παρ.1 του Συντάγματος κατοχυρωμένη αρχή της αναλογικότητας, διότι η στέρηση της προσωπικής ελευθερίας, αποτελούσα το έσχατο μέσο καταναγκασμού του προσώπου, προδήλως υπερακοντίζει, ενόψει της ρυθμίσεως του άρθρου 25 του ν. 1882/1990, τον επιδιωκόμενο σκοπό της αποτελεσματικής συμμορφώσεως του οφειλέτη προς τις έναντι του Δημοσίου οικονομικές του υποχρεώσεις (Ολ. ΣτΕ 251/2008). Επομένως το Εφετείο Κέρκυρας που έκρινε ότι οι περί προσωπικής κρατήσεως διατάξεις του ν. 1867/1989 είναι αντίθετες προς τις διατάξεις των άρθρων 5 παρ.1, 2, 3 και 4, 20 παρ.1 και 25 παρ.1 του Συντάγματος και ακολούθως επικύρωσε την πρωτόδικη απόφαση, δεν παραβίασε, κατά τη μειοψηφούσα γνώμη, τους ανωτέρω κανόνες ουσιαστικού δικαίου και έπρεπε να απορριφθούν ως αβάσιμοι οι από το άρθρο 559 αριθ. 1 του ΚΠολΔ λόγοι αναιρέσεως μοναδικός του αναιρετηρίου και πρώτος του δικογράφου των προσθέτων. Επειδή, σύμφωνα με τη γνώμη που πλειοψήφισε, το Δικαστήριο τούτο αποδέχεται άποψη αντίθετη προς εκείνη που υιοθετήθηκε από τις 250 και 251/2008 αποφάσεις της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας, με τις οποίες κρίθηκε, επί υποθέσεως που αφορά αίτηση του Ελληνικού Δημοσίου για προσωπική κράτηση για χρέη προς το Δημόσιο, ότι οι διατάξεις του ν. 1867/1989, που ρυθμίζουν το μέτρο της προσωπικής κράτησης αντίκεινται στις διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1 και 5 παρ. 3 του Συντάγματος. Ενόψει της αντιθέσεως αυτής των δύο ανωτάτων δικαστηρίων, ως προς τη συμφωνία ή μη προς το Σύνταγμα των διατάξεων του ν.1867/1989, που αναφέρονται στην προσωπική κράτηση, πρέπει, σύμφωνα με τα άρθρα 100 παρ. 1 περ. ε' του Συντάγματος και 6 περ. ε' και 48 παρ. 1 και 2 του ν. 345/1976 "περί του κατά το άρθρο 100 του Συντάγματος Ανώτατου Ειδικού Δικαστηρίου", να παραπεμφθεί το ανωτέρω ζήτημα στο Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο, προς άρση της αμφισβητήσεως, και να επιφυλαχθεί το Δικαστήριο τούτο να επιληφθεί εκ νέου της υποθέσεως μετά την έκδοση της αποφάσεως του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου. Επειδή ο από το άρθρο 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως αναφέρεται στην ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού και γι' αυτό προϋποθέτει κρίση επί της ουσίας, ενώ δεν ιδρύεται όταν η έλλειψη των αιτιολογιών ή η ανεπάρκεια ή αντίφαση αναφέρονται στη σκέψη της απόφασης, με την οποία η αγωγή κρίθηκε μη νόμιμη ή απαράδεκτη λόγω αοριστίας. Επομένως, ο από την ανωτέρω διάταξη, δεύτερος λόγος του δικογράφου των προσθέτων, με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση ότι η απόφαση περιέχει ανεπαρκείς και αντιφατικές αιτιολογίες για την απόρριψη της αγωγής ως μη νόμιμης, είναι απαράδεκτος και πρέπει να απορριφθεί.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την αίτηση αναιρέσεως ως προς το δεύτερο λόγο του δικογράφου των προσθέτων.
Παραπέμπει, κατά τα λοιπά, στο Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο την υπόθεση προκειμένου να αρθεί η αμφισβήτηση ως προς τη συμφωνία ή μη προς το Σύνταγμα των διατάξεων του ν.1867/1989, που αναφέρονται στην προσωπική κράτηση. Επιφυλάσσεται να αποφανθεί επί των αναφερομένων στο ανωτέρω ζήτημα λόγων της αναιρέσεως, μοναδικό του αναιρετηρίου και πρώτο του δικογράφου των προσθέτων, μετά την έκδοση της απόφασης του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 20 Νοεμβρίου 2008.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 22 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Προσωποκράτηση των οφειλετών του Δημοσίου.
| null | null | 0
|
Αριθμός 2/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μιχαήλ Δέτση, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Γρηγόριο Μάμαλη - Εισηγητή, Θεοδώρα Γκοΐνη, Βασίλειο Κουρκάκη και Ελευθέριο Μάλλιο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 17 Οκτωβρίου 2007, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου Παναγιώτη Θάνου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου ..., κρατουμένου στη Δικαστική Φυλακή Τρικάλων, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Μαραγκό, για αναίρεση της με αριθμό 2475/2006 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητά την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 27 Φεβρουαρίου 2007 αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 441/2007.
Α φ ο ύ ά κ ο υ σ ε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναιρέσεως.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 5 παρ, 1 περ. β' και ζ' και παρ. 2 του Ν. 1729/1987, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 10 του Ν. 2161/1993, τιμωρείται με τις προβλεπόμενες σ' αυτό ποινές όποιος, εκτός άλλων, αγοράζει, πωλεί και κατέχει ναρκωτικά, αν δε η πράξη έχει τελεστεί με περισσότερους από τους τρόπους αυτούς και αφορά την ίδια ποσότητα ναρκωτικών, επιβάλλεται στον υπαίτιο μία μόνο ποινή, κατά την επιμέτρηση της οποίας λαμβάνεται υπόψη η συνολική εγκληματική δράση του. Ως πώληση ναρκωτικών θεωρείται η κατά τους όρους του άρθρου 513 του ΑΚ μεταβίβαση της κυριότητάς τους στον αγοραστή, που γίνεται με την προς αυτόν παράδοση τους, αντί του συμφωνηθέντος τιμήματος. Η κατοχή πραγματώνεται με τη φυσική επί των ουσιών τούτων εξουσία του δράστη, ώστε αυτός να μπορεί σε κάθε στιγμή να διαπιστώνει την ύπαρξή τους και να τις διαθέτει πραγματικά κατά τη βούληση του. Για την αιτιολόγηση της τελέσεως των εγκλημάτων της αγοράς, κατοχής ή πωλήσεως ναρκωτικών ουσιών δεν απαιτείται ο ακριβής προσδιορισμός: α) της ποσότητας (βάρους) τούτων, που είναι αδιάφορη για τη στοιχειοθέτηση των εγκλημάτων αυτών, αφού ο νόμος δεν συνδέει ούτε την τέλεση τούτων, ούτε το ύψος της επιβλητέας ποινής με την ποσότητα (βάρος) των ναρκωτικών ουσιών, β) του επιτευχθέντος τιμήματος από κάθε μερικότερη πράξη, καθώς και της ταυτότητας των πωλητών ή αγοραστών και γ) του χρόνου των επί μέρους πράξεων, αν δεν τίθεται θέμα παραγραφής τούτων, αφού ο μη επακριβής προσδιορισμός του χρόνου δεν δημιουργεί ασάφεια και συνεπώς έλλειψη αιτιολογίας. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη, κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠοινΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τη θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει με βεβαιότητα ότι έχουν ληφθεί υπόψη όλα στο σύνολό τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κ.λ.π.), χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τί προέκυψε από καθένα, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα δεν υποδηλώνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας. Περαιτέρω, η επιβαλλόμενη κατά τα ανωτέρω ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της αποφάσεως πρέπει να υπάρχει όχι μόνο ως προς την κατηγορία, αλλά να επεκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς που προβάλλονται από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορό του. Τέτοιοι ισχυρισμοί είναι εκείνοι που προβάλλονται στο Δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 170 παρ. 2 και 333 παρ. 2 ΚΠοινΔ, και τείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξεως ή την άρση ή μείωση της ικανότητας καταλογισμού ή την εξάλειψη του αξιοποίνου της πράξεως ή τη μείωση της ποινής. Πρέπει, όμως, οι ισχυρισμοί αυτοί να προτείνονται παραδεκτώς και κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, με όλα δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά που είναι αναγκαία για τη θεμελίωση τους και δεν αρκεί μόνη η επίκληση της νομικής διατάξεως που τους προβλέπει ή του χαρακτηρισμού, με τον οποίο είναι γνωστοί στη νομική ορολογία. Διαφορετικά, αν οι αυτοτελείς ισχυρισμοί έχουν προταθεί απαραδέκτως, όπως όταν περιλαμβάνονται σε έγγραφο υπόμνημα που δόθηκε στο διευθύνοντα τη συζήτηση και καταχωρήθηκε στα πρακτικά, χωρίς να γίνει και προφορική ανάπτυξη τους κατά τα ουσιώδη στοιχεία της νομικής και πραγματικής θεμελίωσής τους (Ολ. ΑΠ 2/2005), ή αν έχουν προταθεί κατά τρόπο αόριστο, δεν υποχρεούται το Δικαστήριο να απαντήσει, ούτε να περιλάβει ειδική αιτιολογία για την απόρριψή τους.
Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης 2475/2006 αποφάσεώς του, τα οποία ως ενιαίο σύνολο παραδεκτώς αλληλοσυμπληρώνονται, το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατ' είδος αναφερομένων στην ίδια απόφαση αποδεικτικών μέσων, ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Ο κατηγορούμενος, δρώντας από κοινού μαζί με άλλο άτομο ονομαζόμενο ..., με άγνωστα τα λοιπά στοιχεία του, κατά το από 18/02/2002 μέχρι 08/03/2002 χρονικό διάστημα αγόρασε στην Αθήνα με σκοπό την εμπορία από άγνωστο στην ανάκριση πρόσωπο, 500 γραμμάρια κοκαΐνης, μέρος της οποίας διέθεσε σε διάφορα πρόσωπα έναντι ανταλλάγματος, μεταξύ άλλων δε και στην ..., στην οποία διέθεσε με άγνωστο αντάλλαγμα κατά το προαναφερόμενο τελευταίο χρονικό σημείο 30 γραμμάρια κοκαΐνης, έναντι αγνώστου χρηματικού ποσού ή άλλου ανταλλάγματος, το μεγαλύτερο δε τμήμα της προαναφερόμενης μείζονος ποσότητας και ειδικότερα 413 γραμμάρια της ανωτέρω ναρκωτικής ουσίας, πάντοτε από κοινού δρών, και σε όλες τις προαναφερόμενες περιπτώσεις χωρίς να είναι τοξικομανής, κατείχε με σκοπό εμπορίας. Επομένως, πρέπει να κηρυχθεί ένοχος των εις αυτόν αποδιδομένων αξιοποίνων πράξεων άνευ ελαφρυντικών, μετ' απόρριψη των περί του αντιθέτου προβληθέντων ισχυρισμών αυτού ως αβασίμων, κατά τα εις το διατακτικό, αφού δεν αποδεικνύονται πράξεις δηλωτικές ειλικρινούς μεταμέλειας, ούτε επιδειχθείσας καλής συμπεριφοράς". Ακολούθως, το Πενταμελές Εφετείο στο διατακτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεώς του κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο, και ήδη αναιρεσείοντα, ... του ότι: "Κατά τους ανωτέρω τόπους και χρόνους, από. κοινού με άλλους αλλά και μεμονωμένα, από πρόθεση ενεργώντας και χωρίς να έχει αποκτήσει την έξη της χρήσης ναρκωτικών ουσιών, με περισσότερες πράξεις τέλεσε περισσότερα εγκλήματα που προβλέπει και τιμωρεί ο νόμος με στερητική της ελευθερίας ποινή και συγκεκριμένα: 1. Από κοινού με άλλο άτομο αγόρασε απαγορευμένη ναρκωτική ουσία κατά την έννοια του άρθρου 4 παρ. 1 του Ν. 1729/87, όπως αντικ. με το άρθρο 9 του Ν. 2161/93, χωρίς να είναι τοξικομανής κατά την έννοια του άρθρου 13 παρ.1 του Ν.1729/87, όπως αντικ. με το άρθρο 15 του Ν. 2161/93, και συγκεκριμένα, κατόπιν συναποφάσεως με άλλον, σε μη επακριβώς διακριβωθέντα χρόνο, οπωσδήποτε όμως από 18-2-02 έως 8-3-02 στην Αθήνα και από άγνωστο στην ανάκριση, πρόσωπο ή από τον Αλβανό υπήκοο "..." αγνώστων λοιπών στοιχείων, από κοινού αγόρασε με σκοπό την εμπορία άγνωστη ποσότητα της απαγορευμένης ναρκωτικής ουσίας κοκαΐνης, τουλάχιστον όμως ποσότητα συνολικού βάρους 500 γραμμαρίων, αντί αγνώστου χρηματικού ποσού ή άλλου είδους ανταλλάγματος. 2. Από κοινού με άλλο άτομο κατείχε απαγορευμένη ναρκωτική ουσία, κατά την έννοια του άρθρου 4 παρ.1 του Ν.1729/87, χωρίς να είναι τοξικομανής, κατά την έννοια του άρθρου 13 παρ.1 του ιδίου παραπάνω νόμου, όπως ισχύει μετά την αντικατάσταση του με το άρθρο 15 του Ν.2161/93, και συγκεκριμένα από κοινού στις 8-3-02 και ώρα 19.00' περΙπου στην επί της οδού ... κατοικία του κατείχε με σκοπό την εμπορία ποσότητα κοκαΐνης, συνολικού βάρους 413 γραμμαρίων, συσκευασμένη σε τρεις νάϋλον συσκευασίες που είχε αποκρύψει στο ντουλάπι της κουζίνας και βρέθηκαν στο σημείο αυτό μετά νόμιμη κατ' οίκον έρευνα των αστυνομικών οργάνων. Η ποσότητα δε αυτή αποτελεί υπόλοιπο της άγνωστης ποσότητας κοκαΐνης που είχε αγοράσει. Και 3. Με περισσότερες από μια πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση ενός και του αυτού εγκλήματος και από κοινού πώλησε απαγορευμένη ναρκωτική ουσία κατά την έννοια του νόμου και συγκεκριμένα κατά το χρονικό διάστημα από 18-2-02 έως 8-3-02 και σε μη γνωστές ημερομηνίες που διαλαμβάνονται σ'αυτό, στην περιοχή ..., πώλησε κάθε φορά από κοινού σε μη γνωστά στην ανάκριση πρόσωπα άγνωστες ποσότητες κοκαΐνης αντί αγνώστων χρηματικών ποσών ή αλλού είδους ανταλλαγμάτων, συγκεκριμένα δε στις 8-3-02 και ώρα 18.00 στη συμβολή των οδών ... πώλησε στην ... ποσότητα κοκαΐνης συνολικού βάρους 30 γραμμ. αντί αγνώστου χρηματικού ποσού ή άλλου είδους ανταλλάγματος". Στη συνέχεια δε το Δικαστήριο της ουσίας, αφού απέρριψε τους ισχυρισμούς του κατηγορουμένου περί αναγνωρίσεως ελαφρυντικών περιστάσεων, του επέβαλε ποινή καθείρξεως 14 ετών και χρηματική ποινή 4.000 ευρώ. Με βάση τις παραπάνω παραδοχές το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφαση του την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των άνω εγκλημάτων, για τα οποία καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 26 παρ. 1α, 27 παρ.1, 45, 94 παρ. 1, 98 Π.Κ. και των άρθρων 4 παρ. 1 και 3, Πιν. Β' αριθ.3, 5 παρ. 1 περ. β', ζ' και 2 του ν.1729/1987, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν παραβίασε ευθέως η εκ πλαγίου, με ελλιπή, δηλαδή, ή αντιφατική αιτιολογία. Ειδικότερα, αναφέρονται στην αιτιολογία τα αποδεικτικά μέσα κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα και απολογία του κατηγορουμένου), από τα οποία το Δικαστήριο συνήγαγε τα περιστατικά που εκτέθηκαν και οδηγήθηκε στην καταδικαστική του κρίση, ενώ δεν υπήρχε
, κατά νόμο, ανάγκη να τα παραθέσει αναλυτικά και να εκθέσει τί προκύπτει χωριστά από το καθένα απ' αυτά. Προς τούτοις, για την πληρότητα της αιτιολογίας της προσβαλλόμενης αποφάσεως δεν απαιτείται, όπως προαναφέρθηκε στη μείζονα σκέψη, ο ακριβής προσδιορισμός του χρόνου τελέσεως των επί μέρους πράξεων της πωλήσεως της πιο πάνω ναρκωτικής ουσίας, αφού δεν τίθεται εν προκειμένω θέμα παραγραφής τούτων, και β) του επιτευχθέντος τιμήματος από κάθε μερικότερη πράξη πωλήσεως, καθώς και της ταυτότητας των αγοραστών. Ο ισχυρισμός δε του αναιρεσείοντος ότι "ουδέποτε τέλεσε πωλήσεις (ναρκωτικών) σε αγνώστους αντί αγνώστων τιμημάτων" δεν είναι αυτοτελής, αλλ' αρνητικός της κατηγορίας και κατά συνέπεια το Πενταμελές Εφετείο δεν είχε υποχρέωση να απαντήσει, ούτε να αιτιολογήσει την απόρριψή του. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της δίκης, κατά την οποία εκδόθηκε η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, ο αναιρεσείων κατηγορούμενος προέβαλε εγγράφως δια του συνηγόρου του τους πιο κάτω αυτοτελείς ισχυρισμούς, που περιλήφθηκαν στα πρακτικά αυτά, και συγκεκριμένα ότι: "1). Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο απέρριψε το αίτημά τou περί ελαφρυντικών περιστάσεων, ενώ, όπως προκύπτει από το αποδεικτικό υλικό, διέμενε εις την Αθήνα επί 10 έτη, είχε φορολογικές δηλώσεις, εργάσθηκε εις την εταιρία "..." με αντικείμενο τις ειδικές υπηρεσίες διακινήσεως προσωπικού κλητήρων και εις την ...(αναφέρεται όνομα τράπεζας) ως εξωτερικός υπάλληλος, προσκομίζει δε γι' αυτό ένσημα ασφαλίσεως στο ΙΚΑ. Προκύπτει δε ότι μέχρι την σύλληψή του έζησε έντιμη οικογενειακή, κοινωνική, επαγγελματική και ατομική ζωή. Εξ όλων των στοιχείων προκύπτει ότι δικαιούται να του αναγνωρισθεί το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ. 2 α' ΠΚ. 2) Επίσης, από τις καταθέσεις του, όπως και από την απολογία του, εις το πρωτοβάθμιο δικαστήριο επέδειξε ειλικρινή μετάνοια, η οποία προκύπτει αφ' ενός μεν εκ της καταθέσεως του μάρτυρα αστυνομικού ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, ο οποίος κατέθεσε ότι ήταν συνεργάσιμος και έδωσε ό,τι στοιχεία γνώριζε δια τον μη συλληφθέντα συγκατηγορούμενό του ..., ήτοι αριθμό τηλεφώνου του κλπ. Επίσης, το γεγονός ότι ουδέποτε εισέπραξε χρήματα από την τότε συγκατηγορούμενή του δεικνύει ότι δεν επεδίωκε το κέρδος, δεδομένης και της απαλλαγής του δια την κατ' επάγγελμα τέλεση της πράξης του. Όθεν δέον όπως του αναγνωρισθεί η ελαφρυντική περίσταση της ειλικρινούς μετάνοιας. Και 3) Επίσης, καθ' όλο το χρονικό διάστημα κρατήσεώς του 4.5 ετών επέδειξε άριστη διαγωγή εργαζόμενος και έχει πειθαρχήσει εις τους κανόνες της φυλακής". Η προβαλλόμενη δε αιτίαση του αναιρεσείοντος ότι οι ανωτέρω αυτοτελείς ισχυρισμοί του απορρίφθηκαν χωρίς ειδική αιτιολογία είναι απορριπτέα ως αβάσιμη, γιατί οι ισχυρισμοί αυτοί, που ήταν, άλλωστε και αόριστοι, δεν προβλήθηκαν παραδεκτώς, αφού από τα ανωτέρω πρακτικά δεν προκύπτει ότι έγινε και προφορική ανάπτυξή τους κατά τα ουσιώδη στοιχεία της νομικής και πραγματικής θεμελίωσής τους και κατά συνέπεια δεν είχε υποχρέωση το Δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν στη νομική σκέψη, να απαντήσει και να αιτιολογήσει την απόρριψή τους. Με βάση τις σκέψεις που προηγήθηκαν οι από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ΚΠοινΔ λόγοι αναιρέσεως της κρινόμενης αιτήσεως με τους οποίους αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση οι πλημμέλειες της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας σε σχέση τόσο με την κατηγορία, όσο και με τους ανωτέρω ισχυρισμούς του αναιρεσείοντος, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Οι λοιπές δε, στην αίτηση διαλαμβανόμενες, αιτιάσεις πλήττουν την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας και γι'αυτό είναι απορριπτέες ως απαράδεκτες. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, και αφού δεν υπάρχει άλλος παραδεκτός λόγος αναιρέσεως για έρευνα, πρέπει η κρινόμενη αίτηση να απορριφθεί στο σύνολό της και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 27 Φεβρουαρίου 2007 (υπ' αριθ. πρωτ. 1867/1.3.2007) αίτηση του ... για αναίρεση της 2475/2006 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Και
ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 4 Ιουνίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 2 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Καταδίκη με την προσβαλλόμενη απόφαση του αναιρεσείοντος για: α) αγορά, β) κατοχή και γ) κατ’ εξακολούθηση πώληση κοκαΐνης. Το Πενταμελές Εφετείο διέλαβε στην εν λόγω απόφασή του την απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία και δεν απαιτείτο για την πληρότητα αυτής ο ακριβής προσδιορισμός: α) του χρόνου τελέσεως των επί μέρους πράξεων της πωλήσεως ναρκωτικών, αφού δεν τίθεται εν προκειμένω θέμα παραγραφής αυτών και β) του επιτευχθέντος τιμήματος από κάθε μερικότερη πράξη πωλήσεως, καθώς και της ταυτότητας των αγοραστών. Περαιτέρω, η αιτίαση του αναιρεσείοντος ότι οι προβληθέντες απ’ αυτόν εγγράφως αυτοτελείς ισχυρισμοί περί αναγνωρίσεως ελαφρυντικών περιστάσεων, που περιλήφθηκαν στα οικεία πρακτικά, απορρίφθηκαν χωρίς ειδική αιτιολογία είναι απορριπτέα, γιατί οι ισχυρισμοί αυτοί, που ήταν άλλωστε και αόριστοι, δεν προβλήθηκαν παραδεκτώς, αφού από τα εν λόγω πρακτικά δεν προκύπτει ότι έγινε και προφορική ανάπτυξή τους και κατά συνέπεια δεν είχε υποχρέωση το Πενταμελές Εφετείο να απαντήσει και να αιτιολογήσει την απόρριψή τους. Απορριπτέοι οι από το άρθρο 510 παρ. 1 στ. Δ΄ ΚΠΔ περί του αντιθέτου λόγου αναιρέσεως.
|
Αιτιολογίας επάρκεια
|
Αιτιολογίας επάρκεια, Ελαφρυντικές περιστάσεις, Ναρκωτικά, Πρακτικά συνεδρίασης, Προφορική ανάπτυξη.
| 2
|
Αριθμός 2/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΕ ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές της Β' Σύνθεσης: Βασίλειο Νικόπουλο, Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Καλαμίδα, Κωνσταντίνο Κούκλη, Γρηγόριο Μάμαλη, Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπροέδρους, Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη, Αιμιλία Λίτινα, Αθανάσιο Θεμέλη, Χαράλαμπο Ζώη, Αναστάσιο Λιανό, Ανδρέα Τσόλια, Ιωάννη Παπουτσή - Εισηγητή, Αθανάσιο Πολυζωγόπουλο, Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Νικόλαο Λεοντή, Ελευθέριο Μάλλιο, Γεωργία Λαλούση, Ευτύχιο Παλαιοκαστρίτη, Γρηγόριο Κουτσόπουλο, Σπυρίδωνα Μιτσιάλη, Παναγιώτη Κομνηνάκη, Παναγιώτη Ρουμπή, Ανδρέα Δουλγεράκη, Κωνσταντίνο Φράγκο και Νικόλαο Πάσσο, Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της Σύνθεσης).
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 16 Οκτωβρίου 2008, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου, για να δικάσει μεταξύ:
Του αναιρεσείοντος - καλούντος :..., ο οποίος παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου του Ιωάννη Ληξουριώτη.
Του αναιρεσιβλήτου - καθού η κλήση : Του Νομικού Προσώπου Ιδιωτικού Δικαίου με την επωνυμία "ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΑΣΤΙΚΩΝ ΣΥΓΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΑΘΗΝΩΝ (Ο.Α.Σ.Α.), που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, το οποίο εκπροσώπησαν οι πληρεξούσιοι δικηγόροι του Αναστάσιος Κουμουτσάρης και Αντώνιος Βάγιας.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 25.05.1998 και 15.10.2002 αγωγές του ήδη αναιρεσείοντος, οι οποίες κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2087/2003 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 8538/2004 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε ο αναιρεσείων με την από 20.05.2005 αίτησή του.
Στη συνέχεια εκδόθηκε η 2090/2007 απόφαση του Β2 Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου τον από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ πρώτο λόγο της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως. Μετά την πιο πάνω απόφαση και την από 27.03.2008 κλήση του αναιρεσείοντος η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους ανέπτυξαν προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς τους και ζήτησαν ο μεν του καλούντος - αναιρεσείοντος την παραδοχή του παραπεμφθέντος πρώτου λόγου της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως, οι δε των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή του και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ότι ο παραπεμφθείς στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου αυτού, πρώτος λόγος αναιρέσεως, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.
Κατόπιν αυτών, ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στους προαναφερόμενους πληρεξουσίους των διαδίκων, οι οποίοι αναφέρθηκαν σε όσα προηγουμένως είχαν αναπτύξει.
Κατά την 18η Δεκεμβρίου 2008, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απόντες οι: Γρηγόριος Μάμαλης, Αντιπρόεδρος, Αιμιλία Λίτινα, Αθανάσιος Θεμέλης και Ευτύχιος Παλαιοκαστρίτης, Αρεοπαγίτες, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ.2 του ν.1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν.3659/2008.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι.Με την από 27 Μαρτίου 2008 κλήση του αναιρεσείοντος νόμιμα φέρεται προς συζήτηση ενώπιον της Β'Τακτικής Ολομέλειας του Αρείου Πάγου, ο με την υπ'αρ. 2090/2007 απόφαση του Β2 Τμήματος παραπεμφθείς σ'αυτήν, σύμφωνα με το άρθρο 563 παρ.2 περ.Β' ΚΠολΔ, πρώτος, από το άρθρο 559 παρ.1 του ίδιου Κώδικα, λόγος της από 20-5-2005 αιτήσεως για αναίρεση της υπ'αρ. 8538/2004 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών, με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση της παραβιάσεως των άρθρων 45, 46, 50 του επέχοντος θέση νόμου Κανονισμού του αναιρεσιβλήτου ΟΑΣΑ, τα οποία η προαναφερθείσα παραπεμπτική απόφαση του ως άνω τμήματος εφαρμόζει, δεχόμενο κατά πλειοψηφία μιας ψήφου, ότι από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι το προσωπικό του ΟΑΣΑ απολύεται μόνο για τους περιοριστικά αναφερόμενους στον Κανονισμό αυτό λόγους, ότι, επομένως, δεν έχουν εφαρμογή, ως προς την καταγγελία, οι γενικές διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας, όπως αυτές του άρθρου 5 παρ.1 του Ν. 2112/1920, που προβλέπουν την καταγγελία της συμβάσεως σε περίπτωση υποβολής μήνυσης κατά του εργαζομένου και ότι, προκειμένου να επιβληθεί στον εργαζόμενο η ποινή της απόλυσης, πρέπει να διαπιστωθεί από το Πειθαρχικό Συμβούλιο η τέλεση από αυτόν του ποινικού αδικήματος, από εκείνα που αναφέρονται στο άρθρο 45 παρ.Ζ4 του Κανονισμού, που συνιστά το συνεπαγόμενο την απόλυσή του πειθαρχικό παράπτωμα.
ΙΙ. Σύμφωνα με το Γενικό Κανονισμό Προσωπικού του Οργανισμού Αστικών Συγκοινωνιών Αθηνών (Ο.Α.Σ.Α.), που εκδόθηκε κατ'εξουσιοδότηση του άρθρου 2 παρ.5 Ν.2175/1993, εγκρίθηκε με την υπ'αρ. 17270/1993 απόφαση του Υπουργού Μεταφορών και Επικοινωνιών και δημοσιεύθηκε στο ΦΕΚ Β' 510/17-1-1994 και ως εκ τούτου έχει ισχύ νόμου, ορίζονται, μεταξύ των άλλων, και τα ακόλουθα: Στο άρθρο 4 ότι το προσωπικό διακρίνεται σε μόνιμο και δόκιμο, που το μεν μόνιμο, που κατέχει οργανικές θέσεις και καλύπτει μόνιμες και πάγιες ανάγκες, έχει σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου, το δε δόκιμο, που προσλαμβάνεται για να καλύψει μόνιμες και πάγιες ανάγκες, συνδέεται με τον φορέα με σύμβαση ορισμένου χρόνου. Στο άρθρο 40 ορίζεται ότι η λύση της εργασιακής σχέσης του προσωπικού επέρχεται, εκτός άλλων, και με απόλυση, κατά δε το άρθρο 42 παρ.1, οι εργαζόμενοι που υπάγονται στη ρύθμιση του Κανονισμού τούτου απολύονται: α) όταν συμπληρώσουν τις προϋποθέσεις λήψης σύνταξης, λόγω ορίου ηλικίας ή διαρκούς ολικής αναπηρίας, από τον ασφαλιστικό φορέα κύριας ασφάλισης, β) λόγω καταδίκης τελεσίδικα για οποιαδήποτε άλλη πράξη (εκτός υπηρεσίας) που φέρει χαρακτήρα πλημμελήματος εκ δόλου των ατιμωτικών πράξεων που προβλέπει ο δημοσιουπαλληλικός κώδικας, εφόσον αυτή έχει επίδραση στην εκτέλεση της υπηρεσίας που έχει ανατεθεί στον εργαζόμενο, γ) λόγω λήξης της σύμβασης εργασίας δόκιμου προσωπικού που βρίσκεται υπό δοκιμασία, και δ) λόγω πειθαρχικού παραπτώματος, για το οποίο προβλέπεται ποινή απόλυσης. Εξάλλου, στο άρθρο 44 παρ.ζ' προβλέπεται, ποινή απόλυσης. Εξάλλου, στο άρθρο 44 παρ.ζ' προβλέπεται, μεταξύ των άλλων πειθαρχικών ποινών, και αυτή της οριστικής απόλυσης, στο δε άρθρο 45 Κεφ.Ζ ορίζεται ότι η ποινή της οριστικής απόλυσης επιβάλλεται, εκτός άλλων και ..., 4. για κλοπή, κατάχρηση, απιστία ή δωροληψία στην υπηρεσία, εκβίαση για διακίνηση ή εμπορία ναρκωτικών και όταν ασκηθεί εναντίον κάποιου εργαζόμενου ποινική δίωξη αυτεπάγγελτα ή μετά από μήνυση για οποιαδήποτε αξιόποινη πράξη, που φέρει τον χαρακτήρα τουλάχιστον εκ δόλου πλημμελήματος των ατιμωτικών πράξεων που προβλέπει ο δημοσιοϋπαλληλικός κώδικας, εφόσον η πράξη αυτή διαπράχθηκε από τον εργαζόμενο κατά την εκτέλεση της εργασίας του, έχει σχέση με αυτή, ή η πράξη οπουδήποτε και αν διαπράχθηκε, στρέφεται κατά της περιουσίας ή των συμφερόντων του ΟΑΣΑ ή των εταιρειών που αυτός ιδρύει. Τέλος, στα άρθρα 46 έως 50 του Κανονισμού, καθορίζονται τα όργανα που ασκούν πειθαρχική δικαιοδοσία, οι αρμοδιότητες του καθενός, μεταξύ των οποίων του Πρωτοβάθμιου και Δευτεροβάθμιου Συμβουλίου για εκδίκαση σε Α' βαθμό και κατ'έφεση, αντίστοιχα, των πειθαρχικών υποθέσεων που επισύρουν, μεταξύ άλλων, την ποινή της οριστικής απόλυσης, την τηρητέα διαδικασία, οι εγγυήσεις του εγκαλουμένου, όπως κλήση σε απολογία, προθεσμία προς απολογία, γνώση της πειθαρχικής διαδικασίας, άσκησης έφεσης ενώπιον του δευτεροβάθμιου Πειθαρχικού Συμβουλίου, παράσταση μετά ή δια πληρεξουσίου δικηγόρου ενώπιον του τελευταίου. Ειδικότερα, στο άρθρο 50 παρ.1 και 2 ορίζεται ότι, η πειθαρχική διαδικασία τελειώνει με την έκδοση απόφασης στην οποία αναφέρεται η απαλλαγή ή η επιβολή πειθαρχικής ποινής και ότι, η απόφαση πρέπει να στηρίζεται σε αποδεδειγμένα πραγματικά γεγονότα και να είναι αιτιολογημένη, για τη διατύπωση της ενοχής ή μη ενοχής. Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει ότι: 1) το προσωπικό του ΟΑΣΑ απολύεται για τους λόγους που αναφέρονται περιοριστικά στο άρθρο 42 του ρηθέντος Κανονισμού, 2) οι λόγοι του άρθρου 42 του Κανονισμού έχουν έρεισμα, α) τελεσίδικη καταδίκη για πράξη εκτός υπηρεσίας, εκ των ατιμωτικών που προβλέπει ο δημοσιοϋπαλληλικός κώδικας, η οποία φέρει χαρακτήρα τουλάχιστον πλημμελήματος και έχει τελεσθεί εκ δόλου και εφόσον η τέλεση αυτής έχει επίδραση στην εκτέλεση της υπηρεσίας, που έχει ανατεθεί στον εργαζόμενο, β) πειθαρχικό παράπτωμα για το οποίο προβλέπεται η ποινή της απόλυσης, 3) Μεταξύ των πειθαρχικών παραπτωμάτων, τα οποία επισύρουν την οριστική απόλυση, περιλαμβάνεται και το αναφερόμενο στο άρθρο 45 περ.Ζ 4 του ως άνω Κανονισμού, που συνίσταται στην τέλεση οποιασδήποτε αξιόποινης πράξης εκ των ατιμωτικών που προβλέπει ο δημοσιοϋπαλληλικός κώδικας και φέρει τον χαρακτήρα τουλάχιστον πλημμελήματος τελεσθέντος εκ δόλου, εφόσον η πράξη αυτή διαπράχθηκε από τον εργαζόμενο κατά την εκτέλεση της εργασίας του, έχει σχέση με αυτή ή ακόμη και αν οπουδήποτε διαπράχθηκε η πράξη, στρέφεται κατά της περιουσίας ή των συμφερόντων του ΟΑΣΑ ή των εταιρειών που αυτός ιδρύει. Προϋπόθεση στην τελευταία περίπτωση, η τέλεση της ως άνω αξιόποινης πράξης να συνεπάγεται, ως πειθαρχικό παράπτωμα, την οριστική απόλυση, αποτελεί απλώς η άσκηση αυτεπαγγέλτως ή κατόπιν μηνύσεως, ποινικής δίωξης κατά του εργαζομένου για την πράξη αυτή. Τα διαλαμβανόμενα στο άρθρο 50 παρ.2 του Κανονισμού, σύμφωνα με τα οποία η απόφαση πρέπει να στηρίζεται σε αποδεδειγμένα πραγματικά γεγονότα και να είναι αιτιολογημένη για την διατύπωση της ενοχής ή μη ενοχής, δεν έχουν την έννοια, σε σχέση με την περίπτωση του άρθρου 45 περίπτ. Ζ 4, ότι θα πρέπει με την πειθαρχική απόφαση να γίνεται δεκτόν ότι τελέσθηκε το έγκλημα, αλλά ότι θα πρέπει, για το αιτιολογημένο της αποφάσεως, να αναφέρεται σ'αυτή, ότι ασκήθηκε ποινική δίωξη για το συγκεκριμένο ποινικό αδίκημα, εξ εκείνων που προβλέπει ο δημοσιοϋπαλληλικός κώδικας και ότι αυτό τελέσθηκε από τον εργαζόμενο στο ΟΑΣΑ κατά την εκτέλεση της εργασίας του και έχει σχέση με αυτήν ή κατά πάσα περίπτωση στρέφεται κατά της περιουσίας και των συμφερόντων του ΟΑΣΑ. Στην περίπτωση δε, που σε σχέση προς τον απολυθέντα υπάλληλο του ΟΑΣΑ, με βάση τη διάταξη του άρθρου 45 περ.Ζ 4 του Κανονισμού, εκδόθηκε αμετάκλητο Βούλευμα, που έκρινε να μη γίνει κατ'αυτού κατηγορία ή κηρύχθηκε με αμετάκλητη απόφαση αυτός αθώος, θα τύχει εφαρμογής η διάταξη του άρθρου 5 παρ.2 του Ν.2112/1920 και θα δικαιούται αυτός να ζητήσει την κατά το άρθρο 3 του Ν. 2112/1920 αποζημίωση απολύσεως, μολονότι αυτό, στην περίπτωση του άρθρου 45 του Κανονισμού, δεν ορίζεται ρητώς, έτσι ώστε αυτός να μη στερηθεί την προστασία που παρέχουν οι διατάξεις αυτές της κοινής εργατικής νομοθεσίας. Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο δέχθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση τα εξής: Την 1-3-1988 ο αναιρεσείων προσλήφθηκε από τον Οργανισμό Αστικών Συγκοινωνιών Αθηνών, με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου και δυνάμει του Ν.2175/1993 μεταφέρθηκε αυτοδίκαια στον αναιρεσίβλητο Οργανισμό. Στις 7-1-1994 του ανατέθηκαν τα καθήκοντα του Οικονομικού Διευθυντή. Τον Απρίλιο 1997 διαπιστώθηκε ότι ο νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρείας "ΣΕΛΜΟ ΑΕ", που είχε αναλάβει τη διάθεση των εισιτηρίων του αναιρεσιβλήτου, σε συνεργασία με υπαλλήλους του τελευταίου, είχε υπεξαιρέσει μεγάλο ποσό εισπράξεων από την πώληση εισιτηρίων, ύψους 720.000.000 δραχμών. Ακολούθησε διοικητική εξέταση από επιτροπή, που συγκροτήθηκε από τον αναιρεσίβλητο με την 21/8-5-1997 απόφαση του Προέδρου του Δ.Σ., η οποία, σύμφωνα με το από 13-6-1997 πόρισμά της, αποφάνθηκε ότι έπρεπε, μεταξύ άλλων, ο αναιρεσείων να διωχθεί πειθαρχικά για τις αναφερόμενς σε αυτό παραλείψεις, αφού προηγουμένως τέθηκε σε διαθεσιμότητα, ενώ η υπόθεση διαβιβάσθηκε στον Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Αθηνών. Μετά από ανάκριση ασκήθηκε ποινική δίωξη, μεταξύ άλλων, κατά του αναιρεσείοντος, για κατ'εξακολούθηση και κατά συναυτουργία ηθική αυτουργία σε απιστία περί την υπηρεσία, κατά την οποία ο υπαίτιος μεταχειρίσθηκε ιδιαίτερα τεχνάσματα, σε βαθμό κακουργήματος, από την οποία κατηγορία, παραπεμφθείς αυτός με το 435/1999 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών ενώπιον του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων, αθωώθηκε κατά πλειοψηφία, με τις 2198 και 2267/2001 αποφάσεις του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, που έχουν καταστεί αμετάκλητες. Με τον τερματισμό της διοικητικής έρευνας, ως άνω, ο αναιρεσείων διώχθηκε πειθαρχικά και κλήθηκε σε απολογία με την από 27-6-1997 έγγραφη πρόσκληση του Προέδρου-Γενικού Διευθυντή του αναιρεσιβλήτου για τις, σύμφωνα με το πόρισμα της άνω διοικητικής εξέτασης, πράξεις, "υπηρεσιακές παραβάσεις που σύμφωνα με την πρόκληση εμπίπτουν στις διατάξεις των παραγράφων Ε 4 και Δ 4 του άρθρου 45 του Γενικού Κανονισμού Προσωπικού", ενώ αυτός κατέθεσε την έγγραφη απολογία τους στις 14-7-1997 εκθέτοντας τους ισχυρισμούς του για τις αποδιδόμενες σ'αυτόν, ως άνω, πειθαρχικές παραβάσεις ενώπιον του επιληφθέντος Πρωτοβάθμιου Πειθαρχικού Συμβουλίου του αναιρεσιβλήτου. Μετά την άσκηση ποινικής δίωξης και απαγγελίας κατηγορίας κατά του αναιρεσείοντος για την προαναφερόμενη κακουργηματική πράξη, τέθηκε θέμα έρευνας από το παραπάνω Πειθαρχικό Συμβούλιο της όλης πειθαρχικής υπόθεσης και αφού είχε αναμείνει, για την έκδοση της απόφασής του, την απαγγελία ή μη κατηγορίας κατά των εμπλεκομένων υπαλλήλων του, μεταξύ των οποίων και του αναιρεσείοντος. Κατά την τελευταία συνεδρίαση αυτού της 10ης Ιανουαρίου 1998, η οποία αποτελούσε συνέχεια προηγουμένων συνεδριάσεων της 31-12-1997 και 5-1-1998 παρέστη ο αναιρεσείων με συνήγορο και ανέπτυξε τις απόψεις του και τους υπερασπιστικούς ισχυρισμούς, ιδία σχετικά με την αποδιδόμενη σε αυτόν πράξη, για την οποία η άσκηση κατ'αυτού ποινικής δίωξης και απαγγελία κατηγορίας, χωρίς να εναντιωθεί στην πρόοδο της πειθαρχικής δίκης. Κατά την επακολουθήσασα συνεδρίαση του άνω Συμβουλίου της 12-1-1998, αυτό, με την 1/1998 απόφασή του, που περιλαμβάνεται στο 4/12-1-1998 πρακτικό συνεδριάσεως και αφού σύμφωνα με όσα αναφέρονται σε αυτό έλαβε υπόψη όσον αφορά στον αναιρεσείοντα το πόρισμα της Διοικητικής εξέτασης, την έγγραφη πρόσκληση σε απολογία, την ασκηθείσα σε βάρος του ποινική δίωξη, καθώς και όλη την ακροαματική διαδικασία, επέβαλε σε αυτόν την ποινή της οριστικής απόλυσης, κατά τα όσα αναφέρονται στην απόφαση, σύμφωνα με την παρ.Ζ4 του άρθρου 45 του ΓΚΠ για τις αποδιδόμενες σ'αυτόν παραβάσεις στην από 27-6-1997 πρόσκλησή σε απολογία, σε συνδυασμό με την απαγγελθείσα από την Ειδική Ανακρίτρια του 1ου Ειδικού Ανακριτικού Τμήματος Πλημμελειοδικών Αθηνών εις βάρος του κατηγορίας της ηθικής αυτουργίας σε βαθμό κακουργήματος, για το αδίκημα της απιστίας περί την υπηρεσία. Κατά της απόφασης αυτής προσέφυγε ο αναιρεσείων ενώπιον του Δευτεροβάθμιου Πειθαρχικού Συμβουλίου του αναιρεσιβλήτου, με την από 28-1-1998 έφεσή του, παραπονούμενος για την επιβολή της άνω ποινής της οριστικής απόλυσης, παρά την σε βάρος του άσκηση ποινικής δίωξης για το άνω αδίκημα και εκθέτοντας ομοίως τις απόψεις του και τους ισχυρισμούς του. Το Δευτεροβάθμιο αυτό Πειθαρχικό Συμβούλιο, ενώπιον του οποίου κατά τη συνεδρίαση της 20-2-1998 παρέστη ο αναιρεσείων ομοίως με συνήγορο, με την 513/1998 απόφασή του, που περιλαμβάνεται στο 110/20-2-1998 πρακτικό συνεδρίασης, απέρριψε κατά πλειοψηφία την έφεση και δέχθηκε ως ορθή την απόφαση του πρωτοβαθμίου, αφού, σύμφωνα με το σκεπτικό της, προέκυπτε από τα στοιχεία η άσκηση κατά του αναιρεσείοντος ποινικής δίωξης, που δεν αμφισβητήθηκε από αυτόν. Μετά ταύτα, το αναιρεσίβλητο, με την από 27-2-1998 έγγραφη καταγγελία του, που κοινοποιήθηκε αυθημερόν στον αναιρεσείοντα, κατήγγειλε τη σύμβαση εργασίας του τελευταίου, χωρίς καταβολή αποζημίωσης, αφού εξέθετε σε αυτήν τους λόγους της καταγγελίας και ειδικότερα λόγω της άσκησης σε βάρος του ποινικής δίωξης και απαγγελίας κατηγορίας για αδίκημα σχετικό με την εκτέλεση της εργασίας (ηθική αυτουργία σε απιστία σε βάρος του Οργανισμού) σε βαθμό κακουργήματος και της συνεπεία αυτής επιβληθείσης σ'αυτόν πειθαρχικής ποινής της οριστικής απόλυσης, σύμφωνα με το άρθρο 45 παρ.Ζ4 του ΓΚΠ και έκτοτε έπαυσε να δέχεται τις υπηρεσίες του αναιρεσείοντος. Με βάση τις παροχές αυτές του Εφετείου, απορρίφθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση η αγωγή του αναιρεσείοντος για πληρωμή σ'αυτόν αποδοχών υπερημερίας, αφού κρίθηκε ότι έγκυρα λύθηκε η εργασιακή σχέση που συνέδεε τον αναιρεσείοντα με τον αναιρεσίβλητο.
Με την κρίση του αυτή το Εφετείο δεν παραβίασε τις διατάξεις των άρθρων 45 Ζ4 και 50 παρ.2 του ΓΚΠ/ΟΑΣΑ, αφού, αρκούσε, για την εγκυρότητα της απόφασης του Πειθαρχικού Συμβουλίου του αναιρεσιβλήτου, για επιβολή της πειθαρχικής ποινής της απόλυσης, μόνον η άσκηση ποινικής δίωξης και απαγγελία κατηγορίας κατά του αναιρεσείοντος για αδίκημα σχετικό με την εκτέλεση της εργασίας του (ηθική αυτουργία σε απιστία σε βάρος του Οργανισμού) σε βαθμό κακουργήματος και όχι η απόδειξη της τέλεσης από αυτόν της ως άνω αξιόποινης πράξης, για την οποία κατηγορήθηκε και συνιστά το συνεπαγόμενο την απόλυσή του πειθαρχικό παράπτωμα. Επομένως, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί, ο από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ πρώτος λόγος αναιρέσεως, ο οποίος παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια.
Μετά από αυτά και εφόσον ο άλλος λόγος της αναίρεσης έχει ήδη απορριφθεί, πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης και να επιβληθεί σε βάρος του αναιρεσείοντος η δικαστική δαπάνη το αναιρεσιβλήτου, για όλη την αναιρετική δίκη (άρθρα 176 και 183 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 20-5-2005 αίτηση του ... για αναίρεση της υπ'αριθ. 8538/2004 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες (2000) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 18 Δεκεμβρίου 2008.
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο στις 22 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Επιβολή πειθαρχικής ποινής απόλυσης σε εργαζόμενο Ο.Α.Σ.Α.
| null | null | 0
|
Αριθμός 3/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΠΛΗΡΗΣ ΠΟΙΝΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ - Σε Συμβούλιο
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γεώργιο Καλαμίδα Προεδρεύοντα Αντιπρόεδρο (κωλυομένου του Προέδρου του Αρείου Πάγου), ως ο αρχαιότερος της συνθέσεως Αντιπρόεδρος, Ιωάννη Παπανικολάου, Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδροι, Αιμιλία Λίτινα, Ιωάννη Ιωαννίδη, Ιωάννη-Σπυρίδωνα Τέντε, Μίμη Γραμματικούδη, Λεωνίδα Ζερβομπεάκο, Δημήτριο Πατινίδη, Μιχαήλ Θεοχαρίδη, Θεοδώρα Γκοΐνη, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο - Εισηγητή, Ανδρέα Τσολιά, Βασίλειο Φούκα, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Ζαΐρη, Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Νικόλαο Λεοντή, Βιολέττα Κυτέα, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ελένη Σπίτσα, Ελευθέριο Μάλλιο, Γεωργία Λαλούση, Αντώνιο Αθηναίο, Γρηγόριο Κουτσόπουλο, Σπυρίδωνα Μιτσιάλη, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο, Γεώργιο Γεωργέλλη, Παναγιώτη Κομνηνάκη, Δημήτριο Μουστάκα, Δημήτριο Μαζαράκη, Παναγιώτη Ρουμπή, Σαράντη Δρινέα, Νικόλαο Πάσσο, Γεώργιο Αδαμόπουλο, Σοφία Καραχάλιου, Ιωάννη Παπαδόπουλο και Νικόλαο Μπιχάκη, Αρεοπαγίτες. Με την παρουσία του Eισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 19 Μαρτίου 2009, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, περί αναιρέσεως υπέρ του νόμου του 2266/2008 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών. Με κατηγορούμενο τον Χ, κάτοικο ... .
Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών, με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό, και ο αναιρεσείων Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου ζητεί τώρα την αναίρεση αυτού, για τους λόγους που αναφέρονται στην με αριθμό και ημερομηνία 66/1212.2008 έκθεση αναιρέσεως, η οποία συντάχθηκε ενώπιον της Γραμματέως του Ποινικού Τμήματος του Αρείου Πάγου Γεωργίας Στεφανοπούλου και καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1973/2008.
Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Γεώργιος Σανιδάς εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρότασή του με αριθμό με αριθμό και ημερομηνία 90/12.03.2009, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα: "Εισάγουμε προς συζήτηση και έκδοση αποφάσεως κατ' άρθρο 485 Κ.Ποιν.Δ. την εμπροθέσμως κατ' άρθρον 483 παρ. 3 Κ.Ποιν.Δ. ασκηθείσα με αριθμό 66/2008 αίτησή μας, με την οποία ζητούμε να αναιρεθεί το υπ' αριθμ. 2266/2008 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών για τους λόγους τους οποίους λεπτομερώς εκθέτουμε στην άνω αίτησή μας, στους οποίους κατά πάντα και αναφερόμεθα.
Προτείνουμε συνεπώς με βάση τους εκτιθεμένους στην αίτηση λόγους να γίνει δεκτή η άνω αίτησή μας. Να αναιρεθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα με αριθμό 2266/2008 του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα κρίση στο ίδιο Δικαστικό Συμβούλιο, το οποίο θα πρέπει να συντεθεί από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων οι οποίοι εξέδωσαν το προσβαλλόμενο βούλευμα.
ΑΥΤΑ ΚΑΙ ΠΡΟΤΕΙΝΟΥΜΕ
Αθήνα, 19 Μαρτίου 2009
Ο Προτείνων Εισαγγελεύς του Αρείου Πάγου
Γεώργιος Σανιδάς"
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
1.- Εισάγεται στην πλήρη Ποινική Ολομέλεια (σε συμβούλιο) η υπ' αριθμ. 66/12-12-2008 αίτηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου για αναίρεση, λόγω αρνητικής υπερβάσεως εξουσίας (άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Η' του Κ.Π.Δ.) του υπ' αριθµ. 2266/2008 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών. Με το τελευταίο βούλευμα, το Συμβούλιο απέσχε να αποφανθεί επί της αναφερομένης υποθέσεως, λόγω απαραδέκτου εισαγωγής της σ' αυτό.
2.- Κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Η' του ΚΠΔ, υπέρβαση εξουσίας που ιδρύει τον από τη διάταξη αυτή προβλεπόμενο λόγο αναιρέσεως, υπάρχει, όταν το δικαστήριο άσκησε δικαιοδοσία που δεν του παρέχεται από το νόμο ή υφίσταται μεν τέτοια δικαιοδοσία, δεν συντρέχουν όμως οι όροι οι οποίοι του παρέχουν την εξουσία να κρίνει στη συγκεκριμένη περίπτωση ως και όταν αρνείται να ασκήσει δικαιοδοσία, η οποία του παρέχεται από το νόμο, αν και συντρέχουν οι απαιτούμενοι γι' αυτό κατά το νόμο όροι.
3.- Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 245 παρ. 1 περ. β' και γ' του Κ.Π.Δ. η προανάκριση περατώνεται "α) ... β) µε πρόταση του εισαγγελέα στο δικαστικό συµβούλιο, σύµφωνα µε όσα ορίζονται στην επόµενη παράγραφο, σε πληµµελήµατα αρµοδιότητας του Τριµελούς Πληµµελειοδικείου ... γ) σύμφωνα με όσα ορίζονται στην παρ. 4 σε πλημμελήματα αρμοδιότητος του Μονομελούς Πλημελειοδικείου. Εξάλλου, κατά την παρ. 2 του ίδιου άρθρου, πρόταση στο συµβούλιο γίνεται µόνο στα πληµµελήµατα αρµοδιότητας Τριµελούς Πληµµελειοδικείου και εφόσον ο εισαγγελέας κρίνει ότι δεν υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις για την παραποµπή του κατηγορουµένου στο ακροατήριο (εδαφ. α'). Πρόταση, επίσης, στο δικαστικό συµβούλιο γίνεται και όταν ο εισαγγελέας Εφετών, στον οποίο υποβάλλεται µετά την προανάκριση η δικογραφία, που αφορά πρόσωπα ιδιαζούσης δωσιδικίας, αρµοδιότητας Τριµελούς Εφετείου, κρίνει ότι δεν συντρέχουν επαρκείς ενδείξεις για την παραποµπή του κατηγορουµένου στο ακροατήριο και παραγγέλλει την εισαγωγή της υποθέσεως στο αρµόδιο δικαστικό συµβούλιο (εδαφ. γ')". Τέλος, κατά την παρ. 4 του αυτού άρθρου "στα πληµµελήµατα που υπάγονται στην αρµοδιότητα του Μονοµελούς Πληµµελειοδικείου, αν από την προανάκριση ή από την προκαταρκτική εξέταση που τυχόν διατάχθηκε δεν προέκυψαν επαρκείς ενδείξεις για την παραποµπή του κατηγορουµένου στο ακροατήριο ή προέκυψε ότι η κατηγορία είναι νοµικά αβάσιµη, ο εισαγγελέας Πληµµελειοδικών αρχειοθετεί την υπόθεση µε αιτιολογηµένη διάταξή του την οποία υποβάλλει για έγκριση στον Εισαγγελέα Εφετών μαζί με τη σχετική δικογραφία. Από τον συσχετισμό και αντιπαραβολή των παραπάνω διατάξεων σαφώς προκύπτουν τα επόμενα: Εάν μετά προανάκριση ή προκαταρκτική εξέταση δεν προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου τότε, α) εάν μεν πρόκειται περί πλημμελημάτων αρμοδιότητος Μονομελούς Πλημμελειοδικείου, σε κάθε περίπτωση η υπόθεση αρχειοθετείται από το εισαγγελέα πλημμελειοδικών (παρ. 1γ' και 4) β) εάν δε πρόκειται περί πλημμελημάτων αρμοδιότητος Τριμελούς Πλημμελειοδικείου, η υπόθεση εισάγεται υποχρεωτικά στο δικαστικό συμβούλιο για την περάτωση της προανακρίσεως με έκδοση βουλεύματος (παρ. 2). Το ίδιο ισχύει, κατά τα σαφώς διαλαμβανόμενα στο εδάφιο γ' της παραγρ. 2, δηλαδή η υπόθεση εισάγεται στο συμβούλιο και για εκείνα τα πρόσωπα τα οποία κατά το άρθρο 111 αριθμ. 7 ή κατ' άλλη ειδική διάταξη νόμου απολαύουν ιδιαζούσης δωσιδικίας και υπάγονται στην αρμοδιότητα του Τριμελούς Εφετείου. Επομένως για τα πρόσωπα αυτά, έστω και αν η in abstacto πράξη για την οποία διώκονται υπάγεται, τελούμενη υπό άλλων προσώπων, στην υλική αρμοδιότητα του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου, θα ακολουθηθεί και ως προς αυτά η διαδικασία της εισαγωγής της υποθέσεως στο δικαστικό συμβούλιο, αφού κριτήριο προς τούτο είναι όχι η πράξη καθ' εαυτή αλλά η ιδιάζουσα δωσιδικία αυτών, στην οποία κυριαρχικώς ο νομοθέτης απέβλεψε. Εποµένως για τα πρόσωπα αυτά δεν έχει πεδίον εφαρµογής η παρ. 4 του άρθρου 245 Κ.Π.Δ. Η άποψη αυτή ενισχύεται και από το γεγονός ότι το τελευταίο εδάφιο γ' στην παράγραφο 2 και η με αυτό ρύθμιση για τα πρόσωπα ιδιάζουσας δωσιδικίας προστέθηκε με το άρθρο 7 παρ. 1 του Ν. 3198/2003 αν και υπήρχε η ρύθμιση της παραγράφου 4 του άρθρου 245.
Στην προκειµένη περίπτωση, με το προαναφερόμενο βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών έγιναν δεκτά τα επόμενα. "... Μετά τη διενέργεια της παραγγελθείσας µε την άσκηση της ποινικής δίωξης - προανάκρισης, η υπόθεση υπεβλήθη µε το από 16-3-2007 έγγραφο του εισαγγελέα Πληµµελειοδικών Αθηνών, στον αρµόδιο εισαγγελέα Εφετών Αθηνών, λόγω της ιδιάζουσας δωσιδικίας κατ' άρθρο 111 παρ. 7 Κ.Π.Δ. του Τριµελούς Εφετείου, να εκδικάσει το πληµµέληµα της πιο πάνω παράβασης που αποδίδεται σε εν ενεργεία δήµαρχο. Κατόπιν, µετά την έκδοση της υπ' αριθµ. 35320/07 Διάταξης του εισαγγελέα Εφετών Αθηνών, µε την οποία κρίθηκε ότι δεν προκύπτουν ενδείξεις ενοχής σε βάρος του κατηγορουµένου, εισήχθη µε την πιο πάνω απαλλακτική πρόταση, η υπόθεση ενώπιον του Συµβουλίου τούτου, κατ' άρθρο 245 παρ. 2 Κ.Π.Δ. Με αυτά τα δεδοµένα και λαµβανοµένου υπόψη ότι η αξιόποινη πράξη της αυθαίρετης δόµησης, για την οποία ασκήθηκε η ποινική δίωξη, είναι αρµοδιότητας του Μονοµελούς Πληµµελειοδικείου, σύµφωνα µε το νοµικό χαρακτηρισµό της πράξης και την προβλεπόµενη γι' αυτήν ποινή, σύµφωνα µε τις ανωτέρω εκτεθείσες νοµικές σκέψεις, ανεξαρτήτως του ότι ο κατηγορούµενος Χ έχει την ιδιότητα του Δηµάρχου (...) και, τα πληµµελήµατα που τελεί εκδικάζονται από το Τριµελές Εφετείο Πληµµεληµάτων, κρίνεται ότι απαραδέκτως εισήχθη η υπό κρίση προανακριτική δικογραφία στο παρόν Συµβούλιο, αφού στο Συµβούλιο Πληµµελειοδικών εισάγονται µε απαλλακτική απόφαση του εισαγγελέα Πληµµελειοδικών µόνο πληµµελήµατα αρµοδιότητας του Τριµελούς Πληµµελειοδικείου, ανεξαρτήτως της ιδιότητας του δράστη. Ας σηµειωθεί ότι, λόγω της απαράδεκτης εισαγωγής της υπόθεσης στο Συµβούλιο τούτο, το τελευταίο δεν έχει τη δυνατότητα να ερευνήσει για το αν υφίστανται ή όχι ενδείξεις ενοχής σε βάρος του κατηγορουµένου, καθόσον προηγείται η κρίση περί του παραδεκτού ή µη της εισαγωγής της υπόθεσης στο Συµβούλιο, και εκ του λόγου τούτου µόνο αρµόδιο όργανο να το πράξει καθίσταται ο εισαγγελέας Πληµµελειοδικών Αθηνών, ο οποίος µπορεί να αρχειοθετήσει την υπόθεση µε αιτιολογηµένη διάταξή του, κατ' άρθρο 245 παρ. 4 Κ.Π.Δ. ...".
Με αυτά που δέχθηκε στο σκεπτικό του το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών και στη συνέχεια των παραδοχών του στο διατακτικό διέλαβε διάταξη με την οποία απέσχε να κρίνει επί της υποθέσεως, αρνητικώς υπερέβη την εξουσία του διότι παρέλειψε να ερευνήσει κατ' ουσίαν την υπόθεση καίτοι συνέτρεχαν οι προς τούτο νόμιμες προϋποθέσεις.
Συνεπώς, είναι βάσιμη, κατά το μοναδικό της λόγο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ .Η' του Κ.Π.Δ. η ένδικη αίτηση αναιρέσεως υπέρ του νόμου του εισαγγελέα του Αρείου Πάγου
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί υπέρ του νόμου το υπ' αριθµ. 2266/2008 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 28 Μαΐου 2009. Και,
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 11 Ιουνίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Επί των πλημμελημάτων των προσώπων ιδιάζουσας δωσιδικίας του άρθρου 111 παρ. 7 του Κ.Π.Δ., αρμοδιότητας Τριμελούς Εφετείου, που διαφορετικά θα υπάγονταν στο Μονομελές Πλημμελειοδικείο, για τα οποία δεν προέκυψαν από την προανάκριση ενδείξεις ενοχής, αρμόδιο για την περάτωση της προανάκρισης, είναι το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών και δεν υφίσταται αρμοδιότητα του Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών να θέσει την υπόθεση στο αρχείο, αναφερόμενος συγχρόνως στον Εισαγγελέα Εφετών. Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών, κρίνοντας αντίθετα, υπερέβη αρνητικά την εξουσία του και κατέστησε αναιρετέο το βούλευμά του.
|
Συμβούλιο Πλημμελειοδικών
|
Πρόσωπα ιδιάζουσας δωσιδικίας, Συμβούλιο Πλημμελειοδικών, Προανάκριση.
| 2
|
Αριθμός 3/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΕ ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές της Β' Σύνθεσης: Βασίλειο Νικόπουλο, Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Καλαμίδα, Κωνσταντίνο Κούκλη, Γρηγόριο Μάμαλη, Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπροέδρους, Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη, Αιμιλία Λίτινα, Αθανάσιο Θεμέλη, Χαράλαμπο Ζώη, Αναστάσιο Λιανό, Ανδρέα Τσόλια, Ιωάννη Παπουτσή, Αθανάσιο Πολυζωγόπουλο, Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Νικόλαο Λεοντή, Ελευθέριο Μάλλιο, Γεωργία Λαλούση, Ευτύχιο Παλαιοκαστρίτη, Γρηγόριο Κουτσόπουλο, Σπυρίδωνα Μιτσιάλη, Παναγιώτη Κομνηνάκη, Παναγιώτη Ρουμπή - Εισηγητή, Ανδρέα Δουλγεράκη, Κωνσταντίνο Φράγκο και Νικόλαο Πάσσο, Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της σύνθεσης).
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 16 Οκτωβρίου 2008, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου, για να δικάσει μεταξύ:
Του αναιρεσείοντος - καλούντος : ..., τον οποίο εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος του Γεώργιος Πατιερίδης.
Του αναιρεσιβλήτου - καθού η κλήση : ..., τον οποίο εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος του Χρόνης Χατζημιχαήλ με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ.2 Κ.Πολ.Δ.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 15.12.2000 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, η οποία κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 12552/2003 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 2690/2004 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε ο αναιρεσείων με την από 20.11.2004 αίτησή του .
Στη συνέχεια εκδόθηκε η 2208/2007 απόφαση του Α1 Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου τον πρώτο λόγο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως. Μετά την πιο πάνω απόφαση και την από 31.03.2008 κλήση του αναιρεσείοντος η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος δικηγόρος του αναιρεσείοντος ανέπτυξε προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς του και ζήτησε την παραδοχή του παραπεμφθέντος πρώτου λόγου της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ότι ο παραπεμφθείς στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου αυτού λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος και απορριπτέος.
Κατόπιν αυτών, ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στον προαναφερόμενο πληρεξούσιο του αναιρεσείοντος, ο οποίος αναφέρθηκε σε όσα προηγουμένως είχε αναπτύξει.
Κατά την 18η Δεκεμβρίου 2008, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απόντες οι: Γρηγόριος Μάμαλης, Αντιπρόεδρος, Αιμιλία Λίτινα, Αθανάσιος Θεμέλης και Ευτύχιος Παλαιοκαστρίτης, Αρεοπαγίτες, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ.2 του ν.1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν.3659/2008.
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Με την υπ' αριθμ. 2208/2007 απόφαση του Α1 Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου παραπέμφθηκε στην Τακτική Ολομέλεια του, σύμφωνα με το άρθρο 563 παρ. 2 εδ. β' Κ.Πολ.Δ., ο πρώτος λόγος της από 22-11-2004 αίτησης αναίρεσης του ... κατά της υπ' αριθμ. 2690/2004 απόφασης του Εφετείου Θεσσαλονίκης, γιατί κρίθηκε ότι τίθεται ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος ως προς την υπαγωγή ή μη των καθηγητών και του λοιπού διδακτικού προσωπικού των Ιατρικών Σχολών των Ανωτάτων Εκπαιδευτικών Ιδρυμάτων στη διάταξη του άρθρου 85 παρ. 1 του υπαλληλικού κώδικα που είχε κωδικοποιηθεί με το π. δ/γμα 611/1977.
Σύμφωνα με το άρθρο 85 παρ. 1 του υπαλληλικού κώδικα που είχε κωδικοποιηθεί με το π. δ/γμα 611/1977 και ίσχυε μέχρι την 9-4-1999, όταν άρχισε να ισχύει ο νεότερος υπαλληλικός κώδικας που κυρώθηκε με το ν. 2683/1999 και ίσχυσε μέχρι την 8-2-2007, οπότε άρχισε να ισχύει πλέον ο δημοσιοϋπαλληλικός κώδικας που κυρώθηκε με το ν. 3528/2007, ο δημόσιος υπάλληλος ευθύνεται έναντι του δημοσίου για κάθε θετική ζημία που προξένησε σ' αυτό από δόλο ή βαρειά αμέλεια κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του, καθώς επίσης για τις αποζημιώσεις στις οποίες υποβλήθηκε έναντι τρίτων ένεκα παρανόμων πράξεων ή παραλείψεων αυτού που έγιναν επίσης από δόλο η βαρειά αμέλεια. Δεν ευθύνεται όμως ο υπάλληλος έναντι τρίτων για τις αυτές πράξεις ή παραλείψεις του. Από τη διάταξη αυτή, που ταυτίζεται από άποψη περιεχομένου προς εκείνη του άρθρου 38 παρ. 1 του υπαλληλικού κώδικα που κυρώθηκε με το ν. 2638/1999 αλλά και του ισχύοντος ήδη υπαλληλικού Κώδικα που κυρώθηκε με το ν. 3528/2007, προκύπτει ότι στην έννοια της ζημίας διαλαμβάνεται κατά τα άρθρα 299, 914, 928 και 932 ΑΚ η περιουσιακή ζημία και η χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης ή ψυχικής οδύνης. Η διάταξη του προαναφερθέντος άρθρου 85 παρ. 1 του Υ.Κ. του έτους 1977 είχε πλήρη εφαρμογή στους υπαλλήλους νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου (άρθρα 2 παρ. 1 περ. δ' και 86 του αυτού Κώδικα) και σύμφωνα με το άρθρο 24 παρ. 1 και 2 του ν. 1397/1983 "περί Εθνικού Συστήματος Υγείας" και το ιατρικό προσωπικό των νοσοκομείων, οποιασδήποτε νομικής μορφής, γιατί οι γιατροί είναι δημόσιοι υπάλληλοι, ως έχοντες την ιδιότητα του δημόσιου λειτουργού. Αντίθετα, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. δ' του ίδιου ως άνω υπαλληλικού Κώδικα (του κωδικοποιηθέντος με το π. δ/γμα 611/1977), δεν υπάγονται στις διατάξεις αυτού οι Καθηγητές των ανωτάτων εκπαιδευτικών ιδρυμάτων και το λοιπό διδακτικό προσωπικό αυτών. Δηλαδή η τάξη αυτή των εκπαιδευτικών δεν υπαγόταν στον υπαλληλικό Κώδικα για τη ρύθμιση της υπηρεσιακής Κατάστασης και ειδικότερα της ευθύνης αυτών κατά την πρόκληση ζημιών σε τρίτους από πράξη ή παράλειψη τους κατά την ενάσκηση των καθηκόντων τους, ως δεν υπάγονταν και άλλοι υπάλληλοι (αρμοδιότητας του Υπουργείου Εξωτερικών, προσωπικό του Ν.Σ.Κ. και οι υπηρετούντες στα Σώματα Ασφαλείας). Εξάλλου και με το άρθρο 2 παρ. 2 του Υ.Κ του 1999, ορίσθηκε ότι "υπάλληλοι ή λειτουργοί του κράτους ή νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, οι οποίοι, κατά συνταγματική ή νομοθετική πρόβλεψη, διέπονται από ειδικές γι' αυτούς διατάξεις και οι υπάλληλοι των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης, υπάγονται σε εκείνες τις διατάξεις του παρόντος Κώδικα στις οποίες παραπέμπουν οι ειδικοί νόμοι που τους διέπουν. Δηλαδή και υπό την ισχύ του Υ.Κ. του έτους 1999 για να εφαρμοσθούν οι διατάξεις του σε υπαλλήλους που διέπονται από ειδικές διατάξεις, κατά συνταγματική ή νομοθετική πρόβλεψη, πρέπει: α)να γίνεται ρητή παραπομπή από τις ειδικές διατάξεις που διέπουν ορισμένη κατηγορία υπαλλήλων ή λειτουργών στις διατάξεις του Υ.Κ ή β)να υπάρχει κενό νόμου από τις ειδικές διατάξεις και να μην αποκλείεται η αναλογική εφαρμογή των διατάξεων του Υ.Κ. όπως όταν με ειδική ρύθμιση νόμου εξαιρούνται από την υπαγωγή τους σε συγκεκριμένη διάταξη του ανωτέρω Υ.Κ. του έτους 1999. Οι ανωτέρω προϋποθέσεις εξέλιπαν με το ν. 3528/2007, αφού στο άρθρο 2 αυτού με τον τίτλο "έκταση εφαρμογής" ορίζεται στην παρ. 2 ότι "υπάλληλοι ή λειτουργοί του Κράτους ή νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, οι οποίοι, κατά συνταγματική ή νομοθετική πρόβλεψη, διέπονται από ειδικές διατάξεις .......υπάγονται στις διατάξεις του παρόντος για όσα θέματα δεν ρυθμίζονται από τις ειδικές γι' αυτούς διατάξεις". Δηλονότι η εφαρμογή των διατάξεων του Υ.Κ., όπως αυτή του άρθρου 85 παρ. 1 του Υ.Κ. του έτους 1977 και ήδη του άρθρου 38 παρ. 1 του Υ.Κ των ετών 1999 και 2007 και σε υπαλλήλους που διέπονται από ειδικές διατάξεις κατά συνταγματική ή νομοθετική πρόβλεψη, υπήρξε σταδιακή από το έτος 1999 και εντεύθεν, κατά την προαναφερομένη επέκτασή τους στις περισσότερες κατηγορίες των δημοσίων λειτουργών και υπαλλήλων.
Εξάλλου και όσον αφορά τους καθηγητές των Πανεπιστημίων, οι οποίοι δεν υπάγονταν στον Υ.Κ. του έτους 1977, από τη διάταξη του άρθρου 16 παρ. 6 του Συντάγματος ορίζεται ότι "Οι καθηγητές των ανωτάτων εκπαιδευτικών ιδρυμάτων είναι δημόσιοι λειτουργοί...Τα σχετικά με την κατάσταση όλων αυτών των προσώπων καθορίζονται από τους οργανισμούς των οικείων Ιδρυμάτων", ενώ στην παράγραφο 5 του ίδιου άρθρου ορίζεται ότι "η ανώτατη εκπαίδευση παρέχεται αποκλειστικά από ιδρύματα που αποτελούν νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου με πλήρη αυτοδιοίκηση". Επίσης από τη διάταξη του άρθρου 13 παρ. 4 του ν.1268/1982 "Δομή και λειτουργία Α.Ε.Ι." ορίζεται ότι "Τα μέλη του Δ.Ε.Π. είναι δημόσιοι λειτουργοί. Οι υποχρεώσεις και τα δικαιώματα που προβλέπονται από την ισχύουσα νομοθεσία για τους καθηγητές των Α.Ε.Ι. επεκτείνεται εφεξής στο σύνολο των μελών του Δ.Ε.Π...". Με την παράγραφο 6 του ανωτέρω άρθρου και νόμου οριζόταν ότι η ιδιότητα του μέλους του Δ.Ε.Π. είναι ασυμβίβαστη με κάθε άλλη επαγγελματική απασχόληση και με την παρ. 7 οριζόταν ότι με π.δ/γμα θα ρυθμιζόταν η εξωπανεπιστημιακή απασχόληση των μελών του Δ.Ε.Π., πλην όμως οι διατάξεις αυτές καταργήθηκαν με το άρθρο 8 παρ. 8 του ν.2083/1982. Με την παράγραφο 8 όμως του ίδιου ως άνω άρθρου και νόμου ορίζεται ότι "τα μέλη του Δ.Ε.Π. μπορούν να παρέχουν τις υπηρεσίες τους στο Δημόσιο, στους Φορείς της Τοπικής Αυτοδιοίκησης και του δημόσιου τομέα...". Έτσι νομοθετικά ορίσθηκε ότι τα μέλη του Δ.Ε.Π. των Πανεπιστημίων μπορούσαν να έχουν παράλληλη απασχόληση πλέον εκείνης που είχαν ως ανώτατοι εκπαιδευτικοί. Επακολούθησε ο νόμος 1397/1983 "Εθνικό Σύστημα Υγείας" με τον οποίο αποκλείσθηκε αρχικά η δυνατότητα συνύπαρξης των ιδιοτήτων του πανεπιστημιακού καθηγητή και του γιατρού του Ε.Σ.Υ. και παράλληλα η κατοχή από το ίδιο άτομο των δύο θέσεων. Με αλληλοδιάδοχες ρυθμίσεις θεσπιζόταν άλλοτε η απαγόρευση της παράλληλης απασχόλησης των μελών του Δ.Ε.Π. των Α.Ε.Ι. στο δημόσιο τομέα και ειδικότερα σε θέση ιατρού του Εθνικού Συστήματος Υγείας και άλλοτε αναιρείτο η τοιαύτη απαγόρευση. Πλέον συγκεκριμένα κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα για την κρινόμενη υπόθεση (Σεπτέμβριο του έτους 1995, που τελέσθηκε η άδικη και παράνομη παράλειψη από τον αναιρεσείοντα σε βάρος του αναιρεσιβλήτου) ίσχυε το άρθρο 1 παρ. 10 του ν.2188/1994, με το οποίο είχε θεσπισθεί η χωρίς όρους δυνατότητα στο ίδιο άτομο της παράλληλης απασχόλησης και κατοχής θέσης στο Δ.Ε.Π. μαζί με τη θέση ιατρού του Ε.Σ.Υ. Και ενώ με το ν.1268/1982 ρυθμίστηκαν τα λοιπά θέματα που αφορούσαν τα μέλη του Δ.Ε.Π. των Α.Ε.Ι. (υπηρεσιακή εξέλιξη, μισθολογική κατάσταση, δυνατότητα παράλληλης απασχόλησης των Καθηγητών) δεν προβλέπεται όμως σ' αυτόν για την ευθύνη τους για πράξεις ή παραλείψεις τους κατά την εκτέλεση των καθηκόντων τους ρύθμιση όμοια με εκείνη του άρθρου 85 παρ. 1 ή του άρθρου 86 του Υ.Κ. του έτους 1977, που ίσχυσε, όπως έχει προαναφερθεί μέχρι την 9.4.1999, ούτε γίνεται παραπομπή σ' αυτήν, ως έχει συμβεί για άλλες κατηγορίες υπαλλήλων που δεν εφαρμόζεται κατά τα λοιπά ζητήματά τους ο Υ.Κ. του έτους 1977 (Βλ. Ολ.Α.Π. 798/1982 για τους υπαλλήλους αρμοδιότητας του Υπουργείου Εξωτερικών και ειδική διάταξη του άρθρου 1 του ν.δ/τος 2998/1954 περί επέκτασης του ανευθύνου των στρατιωτικών εν γένει των ενόπλων δυνάμεων, των ανηκόντων στα σώματα ασφαλείας και στο λιμενικό σώμα, κατ' άρθρο 57 παρ. 1 του ν.1811/1957, ταυτοσήμου με το άρθρο 85 παρ. 1 του Υ.Κ. του έτους 1977, που εξακολουθούσε να ισχύει και με την ισχύ του προαναφερομένου Υ.Κ., παρά την στην παράγραφο 2 του άρθρου 2 του Κώδικα αυτού επανάληψη της στην παράγραφο 2 του άρθρου 1 του ν.1811/1951 διάταξης ότι δεν υπάγονται στις διατάξεις του δημοσιοϋπαλληλικού κώδικα τα στρατιωτικώς οργανωμένα έγγραφα των σωμάτων ασφαλείας (χωροφυλακής κ.λ.π.).
Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγματος "οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου". Από τη διάταξη αυτή δεν θεσπίζεται μόνο η ισότητα των Ελλήνων πολιτών έναντι του νόμου, αλλά και η έναντι αυτών ισότητα του νόμου, με την έννοια ότι ο νομοθέτης δεσμεύεται όταν ρυθμίζει ουσιωδώς όμοια πράγματα, σχέσεις ή καταστάσεις που αφορούν περισσότερες κατηγορίες προσώπων, να μη εισάγει αδικαιολόγητες εξαιρέσεις και διακρίσεις, ρυθμίζοντας με τον τρόπο αυτόν τις εν λόγω καταστάσεις ανόμοια, εκτός αν η διαφορετική τους ρύθμιση επιβάλλεται από λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δημοσίου συμφέροντος, των οποίων την ύπαρξη ελέγχουν τα δικαστήρια (Βλ. Ολ.Α.Π. 11/2008, 31/2007, 3/2006 και 38/2005). Επομένως ο νόμος μπορεί να ρυθμίζει διαφορετικά για όμοιες σχέσεις ή καταστάσεις προσώπων που ανήκουν σε διαφορετικές κατηγορίες λειτουργών ή υπαλλήλων ή εργαζομένων και δικαιολογείται η διάκριση αυτή, χωρίς να παραβιάζεται έτσι η αρχή της ισότητας. Πλέον συγκεκριμένα η μη υπαγωγή, κατ' ανάλογη εφαρμογή, λόγω της έλλειψης ρητής ρύθμισης, των πανεπιστημιακών καθηγητών στην ευνοϊκή νομοθετική ρύθμιση για το ανεύθυνο των δημοσίων υπαλλήλων και υπαλλήλων ν.π.δ.δ. έναντι των τρίτων για τη ζημία που προκάλεσαν σ' αυτούς από παράνομη πράξη ή παράλειψή τους κατά την εκτέλεση των καθηκόντων τους είτε στο δημόσιο είτε σε ν.π.δ.δ., κατά το χρονικό διάστημα που ίσχυε ο κωδικοποιημένος με το π.δ/γμα 611/1977 Υπαλληλικός Κώδικας (από 15-7-1977 έως 9-4-1999), συνάδει προς την ιδιότητα αυτών ως ανωτάτων δημοσίων λειτουργών με αυξημένο κύρος και με την απ' αυτήν απορρέουσα πρόσθετη ευθύνη από εκείνη του απλού δημοσίου υπαλλήλου, κατά την άσκηση του λειτουργήματός τους, καίτοι παράλληλα και ταυτόχρονα ασκούν και το λειτούργημα του ιατρού του Ε.Σ.Υ., με την επισήμανση ότι με δική τους επιλογή και ευθύνη και για δικό τους όφελος κατείχαν τη θέση του Καθηγητή σε Α.Ε.Ι. παράλληλα με τη θέση του ιατρού υπαγομένου στο Ε.Σ.Υ. Επιπλέον σημειώνεται ότι κατά το χρόνο της διενέργειας κάποιας χειρουργικής επέμβασης σε τρίτο ή ιατρικής παρακολούθησής του η πανεπιστημιακή ιδιότητα που έχει ο θεράπων ιατρός δεν παύει να υφίσταται, δεν κάμπτεται ούτε υποβαθμίζεται από αυτήν του ιατρού, αλλά τότε πρέπει πρόδηλα να αποδεικνύεται ως υπερέχουσα οιασδήποτε άλλης, καθόσον τότε πρέπει να επιβεβαιώνονται οι αυξημένες γνώσεις του (πανεπιστημιακού Καθηγητή) της επιστήμης ή (και) της τέχνης του που οφείλει να έχει και να τις εφαρμόζει στην πράξη και με προσωπική ευθύνη του, χωρίς σφάλματα. Τότε θα υφίστατο άνιση μεταχείριση, εάν μεταξύ των ιατρών με διαφορετικά προσόντα κάποια ευνοϊκή ρύθμιση ως προς την υπηρεσιακή τους ευθύνη υπήρχε μόνον υπέρ εκείνων που είχαν τα πρόσθετα προσόντα, όπως είναι και η κατοχή της θέσης του πανεπιστημιακού καθηγητή, και δεν είχε επεκταθεί και στους έχοντες μόνο την ιδιότητα του απλού ιατρού του Ε.Σ.Υ. Αν αντίθετα επεκτεινόταν η υφισταμένη ευνοϊκή μόνον υπέρ των ιατρών του Ε.Σ.Υ. ρύθμιση και στους έχοντες πρόσθετα προσόντα ιατρούς, χωρίς να συντρέχει κάποιος ιδιαίτερος λόγος, προς το συμφέρον μόνο των τελευταίων και σε βάρος των δικαιωμάτων εκείνων που ζημιώθηκαν από παράνομες πράξεις ή παραλείψεις τους, η τοιαύτη επέκταση της ευνοϊκής ρύθμισης και στην ανώτατη τάξη των δημοσίων λειτουργών - καθηγητών Πανεπιστημίου, ήτοι σε διαφορετική κατ' ουσίαν κατηγορία προσώπων, θα οδηγούσε στην πραγματικότητα σε ανισότητα του νόμου έναντι των πολιτών, που είναι ανεπίτρεπτη από την ίδια ως άνω Συνταγματική διάταξη. Υπέρ της τελευταίας αυτής κρίσης συνηγορεί το ότι δεν επιχειρήθηκε ποτέ κατά τη διάρκεια της πολυετούς ισχύος του Υ.Κ. του έτους 1977 τοιαύτη νομοθετική ρύθμιση για επέκταση, είτε ευθέως είτε κατά παραπομπή, του άρθρου 85 παρ. 1 του ως άνω υπαλληλικού Κώδικα και στην τάξη των Καθηγητών Πανεπιστημίου, οι οποίοι ως ανώτατοι δημόσιοι λειτουργοί δεν υπάγονταν ως προς τα λοιπά ζητήματά τους (υπηρεσιακή εξέλιξη, αποδοχές, πειθαρχικό δίκαιο) στις διατάξεις του ως άνω Υ.Κ. Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο Θεσσαλονίκης, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη υπ' αριθμ. 2690/2004 απόφασή του, δέχθηκε, καταλήγοντας στο ίδιο συμπέρασμα με την υπ' αριθμ. 12552/2003 οριστική απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, την οποία είχε προσβάλει με την από 25-6-2003 έφεσή του ο αναιρεσείων, την αυτοτελή ευθύνη και συνακόλουθα την υποχρέωση του αναιρεσείοντος για καταβολή στον αναιρεσίβλητο του ποσού των 44.000 ευρώ, ως εύλογη χρηματική ικανοποίησή του λόγω ηθικής βλάβης του, που υπέστη ο τελευταίος από την αναφερόμενη στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης του Εφετείου Θεσσαλονίκης άδικη και παράνομη παράλειψη του αναιρεσείοντος, ως ιατρού-καρδιοχειρούργου, αναπληρωτή Καθηγητή τότε του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης, και οργάνου του παρακάτω νοσοκομείου-ν.π.π.δ., κατά τη χειρουργική επέμβαση ανοικτής καρδιάς (BY PASS) που έγινε στον αναιρεσίβλητο απ'αυτόν στις 13-9-1995, στην εγκατεστημένη στο νοσοκομείο ΑΧΕΠΑ καρδιοχειρουργική κλινική του εν λόγω Πανεπιστημίου, και ειδικότερα με την από αμέλεια του εγκατάλειψη μετά την εγχείρηση μιας βελόνας εντός του σώματος του αναιρεσιβλήτου, κατ'εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 330, 914, 926 και 932 ΑΚ, 105-106 Εισ.ΝΑΚ και 24 του α.ν. 1565/1939 "περί κώδικος ασκήσεως του ιατρικού επαγγέλματος" που διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 47 Εισ. ΝΑΚ και μη εφαρμόζοντας τη διάταξη του άρθρου 85 παρ.1 του ΥΚ του έτους 1977 για τον αναιρεσείοντα-εναγόμενο στην από 15-12-2000 ένδικη αγωγή του αναιρεσιβλήτου και συνακόλουθα απέρριψε ως κατ'ουσίαν αβάσιμη την από 26-6-2003 έφεση του αναιρεσείοντος κατά της υπ'αριθμ. 12552/2003 οριστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, με την οποία είχε γίνει δεκτή κατά ένα μέρος (για το προαναφερόμενο χρηματικό ποσό) η ως άνω αγωγή του αναιρεσιβλήτου. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο δεν παραβίασε τις ανωτέρω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις του ΑΚ, Εισ.ΝΑΚ, του ν.1565/1939 και του άρθρου 4 παρ.1 του Συντάγματος εκ της μη εφαρμογής για τον αναιρεσείοντα-εναγόμενο της ειδικής ρύθμισης του άρθρου 85 παρ.1 του ΙΚ του έτους 1977. Επίσης η μη εφαρμογή από το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο της προαναφερομένης διάταξης του ΥΚ του έτους 1977 για τον αναιρεσείοντα με την παραδοχή της παθητικής νομιμοποίησής του στην ένδικη αγωγή, δεν αντίκειται στη διάταξη του άρθρου 20 παρ.1 του Συντάγματος, καθόσον απ'όλα τα έγγραφα της δικογραφίας προκύπτει ότι αυτός (αναιρεσείων) ουδαμώς στερήθηκε της παροχής έννομης προστασίας από όλα τα δικαστήρια, στα οποία παρέστη και ανέπτυξε κατά την εξέλιξη της διαδικασίας σε όλους τους βαθμούς της δικαιοδοσίας, χωρίς κάποιο περιορισμό, τις απόψεις του, ο έλεγχος όμως της βασιμότητάς του ανήκει στην κυριαρχική κρίση του Δικαστηρίου. Γι' αυτό είναι απορριπτέα ως αβάσιμα όσα περί του αντιθέτου ισχυρίσθηκε ο αναιρεσείων σχετικά με την παραβίαση της ως άνω Συνταγματικής διάταξης.
Συνεπώς ο παραπεμφθείς στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση πλημμέλεια της παραβίασης των άνω διατάξεων είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. Κατ' ακολουθία των ανωτέρω και εφόσον ο δεύτερος (τελευταίος) λόγος αναίρεσης έχει ήδη απορριφθεί με την υπ'αριθμ 2208/2007 παραπεμπτική απόφαση του Α1 Τμήματος, πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης και να καταδικαστεί ο αναιρεσείων να καταβάλλει τα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου για όλη την αναιρετική δίκη, κατά το νόμιμο αίτημα αυτού (άρθρο 183 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 22-11-2004 αίτηση του ..., για αναίρεση της υπ'αριθμ. 2690/2004 απόφασης του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα να καταβάλει τα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες (2.000) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 18 Δεκεμβρίου 2008
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο στις 22 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Ευθύνη έναντι τρίτων των καθηγητών και του βοηθητικού προσωπικού των Ιατρικών σχολών των Α.Ε.Ι.
| null | null | 0
|
Αριθμός 4/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΠΛΗΡΗΣ ΠΟΙΝΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γεώργιο Καλαμίδα, Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Κούκλη, Μίμη Γραμματικούδη, Δημήτριο Πατινίδη, και Θεοδώρα Γκοΐνη, Αντιπροέδρους, Σπυρίδωνα Ζιάκα, Χαράλαμπο Ζώη, Χαράλαμπο Παπαηλιού, Χαράλαμπο Δημάδη, Βασίλειο Λυκούδη, Ανδρέα Τσόλια, Ιωάννη Σιδέρη, Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Νικόλαο Λεοντή-Εισηγητή, Βιολέττα Κυτέα, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ελένη Σπίτσα, Ελευθέριο Μάλλιο, Γεωργία Λαλούση, Ευτύχιο Παλαιοκαστρίτη, Γρηγόριο Κουτσόπουλο, Βασιλική Θάνου-Χριστοφίλου, Παναγιώτη Κομνηνάκη, Δημήτριο Μουστάκα, Δημήτριο Μαζαράκη, Παναγιώτη Ρουμπή, Ανδρέα Δουλγεράκη, Κωνσταντίνο Φράγκο, Σαράντη Δρινέα, Γεώργιο Αδαμόπουλο, Ιωάννη Παπαδόπουλο, Δημήτριο Τίγγα, Γεώργιο Μπατζαλέξη, Αικατερίνη Βασιλακοπούλου-Κατσαβριά, Ιωάννη Γιαννακόπουλο, Χρυσόστομο Ευαγγέλου, Κωνσταντίνο Τσόλα, Χριστόφορο Κοσμίδη και Ανδρέα Ξένο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 15 Οκτωβρίου 2009, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιωάννη Τέντε και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη, για να δικάσει την αίτηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, για αναίρεση υπέρ του νόμου της 913/2009 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Με κατηγορούμενο τον Χ1, που παρέστη αυτοπροσώπως, ως δικηγόρος.
Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και ο αναιρεσείων Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου, ζητεί τώρα την αναίρεση της απόφασης αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην με αριθμό και ημερομηνία 34/1-7-2009 έκθεσή του αναιρέσεως, που εγχειρίστηκε ενώπιον του Γραμματέως του Ποινικού Τμήματος του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σωφρονιάδη και καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με αριθμό 984/2009.
Α φ ο ύ ά κ ο υ σ ε
Τον Εισαγγελέα, ο οποίος αναφέρθηκε στη πάγια νομολογία σύμφωνα με την οποία ο κατηγορούμενος δεν νομιμοποιείται σε παράσταση κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αναιρέσεως υπέρ του νόμου, πρότεινε δε να απορριφθεί το υποβληθέν σχετικό αίτημα και τον αυτοπροσώπως παραστάντα κατηγορούμενο,
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Με το άρθρο 505 § 2 Κ.Ποιν.Δ παρέχεται στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου το δικαίωμα να ζητήσει την αναίρεση κάθε αποφάσεως μέσα στην προθεσμία του άρθρου 479 § 2 (Κ.Ποιν.Δ 483 § 3). Μετά την προθεσμία αυτή μπορεί να ζητήσει την αναίρεση μόνο υπέρ του νόμου για τους λόγους που αναφέρονται στο άρθρο 510 και για κάθε παράβαση των τύπων της διαδικασίας, με διαφύλαξη όμως στην περίπτωση αυτή απαραμείωτων των δικαιωμάτων των διαδίκων. Εξ' άλλου με το άρθρ. 513 παρ. 1 ρυθμίζονται οι διατυπώσεις για την προπαρασκευή της κύριας ενώπιον του Αρείου Πάγου διαδικασίας, κατά τις οποίες ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου κλητεύει τον αναιρεσείοντα και τους άλλους διάδικους με κλήση που επιδίδεται σύμφωνα με τα άρθρα 155-161 και μέσα στη προθεσμία του άρθρ. 166 στο ακροατήριο του δικαστηρίου του Αρείου Πάγου ή της ολομέλειάς του, αν, ενόψει της σοβαρότητας των λόγων αναιρέσεως ήθελε συμφωνήσει στο τελευταίο αυτό ο Πρόεδρος του Αρείου Πάγου. Στην Ολομέλεια του Αρείου Πάγου εισάγεται πάντοτε η υπέρ του νόμου αίτηση του εισαγγελέα του Αρείου Πάγου. Με το άρθρ. δε 476 παρ. 1 προβλέπεται η ακρόαση των εμφανιζομένων διαδίκων μόνο στα πλαίσια της ρυθμιζόμενης από το άρθρο αυτό διαδικασίας ενώπιον του αρμόδιου να κρίνει επί του ενδίκου μέσου δικαστικού συμβουλίου ή δικαστηρίου (εν συμβουλίω) για την απόρριψη αυτού ως απαραδέκτου. Παραπέρα με το άρθρο μεν 73 ορίζεται ότι η ιδιότητα του κατηγορουμένου διατηρείται μέχρι την έκδοση αμετακλήτου απαλλακτικού βουλεύματος ή απόφασης καταδικαστικής ή αθωωτικής αμετάκλητης, αναβιώνει δε μόνο στις περιπτώσεις του άρθρ. 57 παρ. 2, δηλαδή στις περιπτώσεις των άρθρ. 58, 81 παρ. 2, 525 και 526, με το άρθρο δε 91 αναγνωρίζεται δικαίωμα για παρέμβαση στην ποινική διαδικασία μόνο στον αστικώς υπεύθυνο. Από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει με σαφήνεια ότι η αναίρεση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου υπέρ του νόμου δεν αποτελεί γνήσιο ένδικο μέσο, αλλά ιδιότυπη προσφυγή κατά των νομικώς ελαττωματικών αποφάσεων, αποσκοπούσα στην άρση μόνο των νομικών σφαλμάτων αυτών για να μη μείνουν στο διηνεκές ως επικίνδυνα προηγούμενα, δυνάμενα να κλονίσουν την πεποίθηση της κοινωνίας για την αληθινή έννοια και την ισχύ των νόμων και ως εκ τούτου δεν έχει μεταβιβαστικό αποτέλεσμα για τον κατηγορούμενο και τους άλλους διαδίκους, οι οποίοι δεν νομιμοποιούνται σε παράσταση κατά την επί της ιδιότυπης αυτής προσφυγής διαδικασίαν ενώπιον της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου, που διεξάγεται σε θεωρητικό επίπεδο, χωρίς έννομες συνέπειες γι' αυτούς, αφού τα δικαιώματά τους διατηρούνται απαραμείωτα, χωρίς στη περίπτωση αυτή να παραβιάζονται τα άρθρα 20 του ισχύοντος Συντάγματος και της ΕΣΔΑ, που έχουν εφαρμογή μόνο επί ενδίκων μέσων, που έχουν μεταβιβαστικό αποτέλεσμα για τους διαδίκους και συνεπώς έννομες συνέπειες γι' αυτούς. Σε συνέπεια με τις νομικές αυτές παραδοχές ο κατηγορούμενος, κατά τη δίκη κατά την οποία εκδόθηκε η 913/2009 απόφαση του Α' Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, Χ1, δεν νομιμοποιείται να παραστεί ενώπιον της Ολομελείας του Αρείου Πάγου, κατά την διαδικασία της κατ' αυτής υπέρ του νόμου 34/1-7-2009 αιτήσεως αναιρέσεως του Εισαγγελέως του Αρείου Πάγου, με απόρριψη του υποβληθέντος σχετικού αιτήματός του.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αποφαίνεται ότι ο κατηγορούμενος Χ1, δεν νομιμοποιείται να παραστεί ενώπιον της Ολομελείας του Αρείου Πάγου επί της προκειμένης υποθέσεως, απορρίπτοντας το υποβληθέν σχετικό αίτημα.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 15 Οκτωβρίου 2009. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 15 Οκτωβρίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αναιρέσεως του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου υπέρ του νόμου, ο (πρώην) κατηγορούμενος δεν νομιμοποιείται να παρίσταται, η μη νομιμοποίηση δε αυτή δεν αντιβαίνει τις ρυθμίσεις του άρθρου 20 του Συντάγματος και της Ε.Σ.Δ.Α.
|
Κατηγορούμενος
|
Ε.Σ.Δ.Α., Κατηγορούμενος, Αναίρεση υπέρ του νόμου.
| 0
|
Αριθμός 4/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Μιχαήλ Δέτση), ως αρχαιότερο μέλος της συνθέσεως, Αθανάσιο Κουτρομάνο (ορισθέντα με την υπ' αριθ. 30/2008 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου), Θεοδώρα Γκοΐνη, Βιολέττα Κυτέα (ορισθείσα με την υπ' αριθ. 44/2008 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου) και Ελευθέριο Μάλλιο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 12 Μαρτίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιωάννου Χρυσού (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ και ήδη κρατουμένου στην δικαστική Φυλακή ....., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Παναγιώτη Τικόπουλο, περί αναιρέσεως της 170/2007 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Θράκης. Το Πενταμελές Εφετείο Θράκης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 16 Νοεμβρίου 2007 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1965/2007.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 5 παρ. 1 εδ. β, και ζ του ν. 1729/1987, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 10 του ν. 2161/1993, με κάθειρξη δέκα τουλάχιστον ετών και με χρηματική ποινή 1.000.000 μέχρι 100.000.000 δρχ. τιμωρείται όποιος, εκτός των άλλων, αγοράζει και κατέχει ναρκωτικά. Με τον όρο "κατοχή" νοείται η φυσική εξουσίαση των ναρκωτικών από το δράστη, ώστε να μπορεί σε κάθε στιγμή να διαπιστώσει την ύπαρξή τους και κατά τη δική του βούληση να τα διαθέτει πραγματικά, ως αγορά δε αυτής θεωρείται η κατά τους όρους του άρθρου 513 του ΑΚ απόκτηση της κυριότητάς τους από τον αγοραστή, που γίνεται με την προς αυτόν παράδοσή τους, αντί του συμφωνηθέντος τιμήματος. Εξ άλλου για να έχει η καταδικαστική απόφαση την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ίδιου Κώδικα, πρέπει να αναφέρονται σε αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, για το οποίο καταδικάσθηκε ο κατηγορούμενος, τα αποδεικτικά μέσα που τα θεμελίωσαν γενικώς κατά το είδος τους, χωρίς να απαιτείται να εκτίθεται τι προέκυψε χωριστά από το καθένα από αυτά και οι συλλογισμοί με βάση τους οποίους έγινε η υπαγωγή των περιστατικών αυτών στις εφαρμοσθείσες ουσιαστικές ποινικές διατάξεις. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο. Σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει με βεβαιότητα ότι έχουν ληφθεί υπόψη όλα στο σύνολό τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κλπ), χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τι προέκυψε χωριστά από καθένα από αυτά, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα δεν υποδηλώνει ότι δεν ελήφθησαν υπόψη τα άλλα. Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας.
Η επιβαλλόμενη κατά τα ανωτέρω ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της αποφάσεως πρέπει να υπάρχει όχι μόνο ως προς την κατηγορία, αλλά πρέπει να εκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς που προβάλλονται από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορό του. Αυτοτελής ισχυρισμός είναι και η επίκληση της συνδρομής της περιπτώσεως του άρθρου 12 του Ν. 1729/1987, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 14 του Ν. 2161/1993, σύμφωνα με το οποίο, "όποιος για δική του αποκλειστικά χρήση προμηθεύεται ή κατέχει με οποιονδήποτε τρόπο ναρκωτικά σε ποσότητα που αποδεδειγμένα εξυπηρετεί τις δικές του ανάγκες ή κάνει χρήση τους ή καλλιεργεί φυτά ινδικής κάνναβης σε αριθμό ή έκταση που δικαιολογούνται μόνο για δική του αποκλειστικά χρήση, τιμωρείται με φυλάκιση. Η διαπίστωση της εξυπηρέτησης της αποκλειστικά δικής του ανάγκης για τη συγκεκριμένη ουσία γίνεται με συνεκτίμηση του είδους, της ποσότητας και της καθαρότητας της ουσίας, καθώς και των διαγνωστικών στοιχείων των αναφερομένων στο άρθρο 13 του παρόντος νόμου ...". Τέλος, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν ο Δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει όταν το Δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε ότι αποδείχτηκαν στη διάταξη που εφαρμόστηκε . Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διατάξεως αυτής, η οποία υπάρχει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως.
Στην προκείμενη περίπτωση από το σκεπτικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης 170/2007 αποφάσεώς του, τα οποία ως ενιαίο σύνολο παραδεκτώς αλληλοσυμπληρώνονται, το Πενταμελές Εφετείο Θράκης δέχτηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατά το είδος τους αναφερομένων στην ίδια απόφαση αποδεικτικών μέσων, ότι αποδείχτηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Στις 19-9-2001, διενεργήθηκε από αστυνομικούς του Τμήματος Δίωξης Ναρκωτικών, κατ' οίκο έρευνα στην, επί της οδού ....., οικία του κατηγορουμένου Χ, προς διερεύνηση σχετικών πληροφοριών περί της εκ μέρους του διακίνησης και εμπορίας ναρκωτικών ουσιών. Κατά την έρευνα βρέθηκαν και κατασχέθηκαν μια νάϋλον συσκευασία ινδικής κάνναβης βάρους 685 γραμμαρίων, μία χάρτινη συσκευασία ινδικής κάνναβης βάρους 12,3 γραμμαρίων, ένα πακέτο σακουλάκια για συσκευασία της ινδικής κάνναβης, έξι πακέτα τσιγαρόχαρτα για την κατασκευή αυτοσχέδιων τσιγάρων. Επίσης βρέθηκαν δύο μαχαίρια, τύπου στιλέτου, μήκους 29 εκατοστών και με μήκος λεπίδας 16,5 εκατοστών το καθένα και 915.000 δραχμές. Η άνω ποσότητα ινδικής κάνναβης, που είναι ναρκωτική ουσία, υπό την έννοια του νόμου, βρισκόταν στην κατοχή του κατηγορουμένου, δηλαδή στη φυσική εξουσίαση τούτου, ώστε αυτός να μπορεί σε κάθε στιγμή να διαπιστώνει την ύπαρξή της και κατά τη δική του βούληση να τη διαθέτει πραγματικά . Ο εν λόγω κατηγορούμενος που δεν αρνήθηκε, προανακριτικά, αλλά και στην απολογία του ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού την κατοχή των ως άνω ναρκωτικών ουσιών, δήλωσε ότι την αγόρασε από τρίτο άτομο, κατά την επίσκεψή του στην Αθήνα, αντί τιμήματος 300.000 δραχμών, για δική του αποκλειστικά χρήση. Και ναι μεν αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος κάνει περιστασιακή χρήση ινδικής κάνναβης, πλην όμως η ως άνω ποσότητα των 697,3 ( 685 + 12,3) γρ, που βρέθηκε στην κατοχή του και περιήλθε σ' αυτόν από αγορά, προοριζόταν δε για εμπορία και όχι για δική του αποκλειστικά χρήση, γεγονός που αποδεικνύεται από το ότι επρόκειτο για ποσότητα αρκετά μεγάλη, που αποδεδειγμένα δεν ήταν αναγκαία προς εξυπηρέτηση των προσωπικών του αναγκών, που ως προαναφέρθηκε είναι περιστασιακές και δεν είναι εξαρτημένος από ναρκωτικές ουσίες, ενώ εξάλλου η κατοχή και ενός πακέτου που περιείχε μικρά νάϋλον σακουλάκια προς συσκευασία μικροποσοτήτων, δεν δικαιολογεί την ιδία αποκλειστική χρήση, αλλά σαφέστατα υποδηλώνει την εμπορία της εν λόγω ινδικής κάνναβης. Συνακόλουθα τούτων, απορριπτόμενου του ισχυρισμού του κατηγορουμένου για κατοχή και αγορά της επίδικης ινδικής κάνναβης για ίδια αποκλειστικά χρήση, πρέπει να κηρυχθεί ένοχος ο κατηγορούμενος για τις αποδιδόμενες με το κατηγορητήριο αξιόποινες πράξεις της κατοχής και αγοράς ινδικής κάνναβης, καθόσον τα ως άνω περιστατικά που προέκυψαν από τις καταθέσεις των μαρτύρων, τα έγγραφα σε συνδυασμό και με τις απολογίες του, θεμελιώνουν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των ως άνω αξιοποίνων πράξεων. Όμως, ενόψει του ότι η κατοχή και η αγορά της ινδικής κάνναβης αφορά την ίδια ποσότητα, (ήτοι κατοχή 685 + 12,3 γρ. και αγορά 697,3 γρ.) πρέπει κατά την επιβολή της ποινής να εφαρμοσθεί η παρ.2 του άρθρου 5 του Ν 1729/1987, ως ισχύει, και να επιβληθεί σ' αυτόν μια ποινή".
Με βάση αυτά τα πραγματικά περιστατικά το Δικαστήριο κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα του ότι: "κατά τους παρακάτω τόπους και χρόνους, με περισσότερες πράξεις του, τέλεσε περισσότερα εγκλήματα, που προβλέπονται και τιμωρούνται από το νόμο με πρόσκαιρες στερητικές της ελευθερίας ποινές. Ειδικότερα: Α) Στην ..... και στην οικία του, επί της οδού ....., στις 19-9-2001, κατείχε παράνομα ναρκωτικές ουσίες και συγκεκριμένα κατείχε μία νάϋλον συσκευασία ινδικής κάνναβης βάρους 685 γραμμαρίων και μία χάρτινη συσκευασία ινδικής κάνναβης βάρους 12,3 γραμμαρίων. Β) Στην ....., τον Ιούλιο του 2001 και σε μη εξακριβωθείσα ημερομηνία, αγόρασε από άγνωστο άτομο ονόματι Α, ινδική κάνναβη και συγκεκριμένα αγόρασε την υπό στοιχείο Α ποσότητα ινδικής κάνναβης συνολικού βάρους 697,3 γραμμαρίων, αντί του τιμήματος των 300.000 δραχμών".
Με τις παραδοχές αυτές το Πενταμελές Εφετείο, αφού απέρριψε τον ισχυρισμό του αναιρεσείοντος περί του ότι προμηθεύτηκε και κατείχε την ως άνω ποσότητα ινδικής κάνναβης για δική του αποκλειστικά χρήση, τον κήρυξε ένοχο των κακουργημάτων της αγοράς και κατοχής από πρόθεση της ναρκωτικής αυτής ουσίας, με την ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 παρ. 2 περ. α ΠΚ και τον καταδίκασε σε κάθειρξη έξι (6) ετών και χρηματική ποινή τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ για τις πράξεις της αγοράς και κατοχής ναρκωτικών ουσιών και φυλάκιση έξι (6) μηνών για την πράξη της παράνομης κατοχής όπλων και συνολική ποινή έξι (6) ετών και δύο μηνών. ( Η πράξη της παράνομης κατοχής όπλου δεν προσβάλλεται με ορισμένο και συνακόλουθα παραδεκτό λόγο αναιρέσεως). Με βάση τις παραπάνω παραδοχές το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άνω εγκλήματος, για το οποίο καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 26 παρ.1, 27, 94 του ΠΚ και 4 παρ. 1 και 3 Πιν. Α αριθ. 6, 5 παρ.1 στοιχ. β και ζ Ν. 1729/1987, που αναφέρθηκαν παραπάνω, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου, με ελλιπή, δηλαδή, ή αντιφατική αιτιολογία. Ειδικότερα, αναφέρονται στην αιτιολογία τα αποδεικτικά μέσα κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα και απολογία του κατηγορουμένου), από τα οποία το Δικαστήριο συνήγαγε τα περιστατικά που εκτέθηκαν και οδηγήθηκε στην καταδικαστική του κρίση, ενώ δεν υπήρχε, κατά νόμο, ανάγκη να τα παραθέσει αναλυτικά και να εκθέσει τι προκύπτει χωριστά από το καθένα από αυτά.
Περαιτέρω, διέλαβε το Πενταμελές Εφετείο Θράκης στην προσβαλλόμενη απόφασή του την επιβαλλόμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία σε σχέση με την ενοχή για τις πράξεις αγοράς και κατοχής ινδικής κάνναβης και την απόρριψη του αυτοτελούς ισχυρισμού της προμήθειας και κατοχής αυτής (ινδικής κάνναβης) για δική του αποκλειστικά χρήση, με την παραδοχή ότι δεν είναι τοξικομανής κατά την έννοια του νόμου, (υπό την έννοια ότι απέκτησε την έξη της χρήσης ναρκωτικών και δεν μπορεί να την αποβάλλει με τις δικές του δυνάμεις) και ότι "η ως άνω ποσότητα των 697,3 (685και 12,3) γρ. που βρέθηκε στην κατοχή του και περιήλθε σ' αυτόν από αγορά, προοριζόταν για εμπορία και όχι για δική του αποκλειστικά χρήση, γεγονός που αποδεικνύεται από το ότι επρόκειτο για ποσότητα αρκετά μεγάλη, που αποδεδειγμένα δεν ήταν αναγκαία προς εξυπηρέτηση των προσωπικών του αναγκών ... ενώ εξάλλου η κατοχή ενός πακέτου που περιείχε μικρά νάϋλον σακουλάκια προς συσκευασία μικροποσοτήτων, δεν δικαιολογεί την ίδια αποκλειστική χρήση, αλλά υποδηλώνει την εμπορία της εν λόγω ινδικής κάνναβης". Επίσης διαλαμβάνεται στην αρχή του σκεπτικού ότι διενεργήθηκε κατ' οίκο έρευνα "προς διερεύνηση σχετικών πληροφοριών περί της εκ μέρους του διακίνησης και εμπορίας ναρκωτικών", οπότε και βρέθηκε η ως άνω αρκετά μεγάλη ποσότητα, που δεν προοριζόταν για δική του αποκλειστικά χρήση, αλλά για εμπορία. Οι αιτιάσεις του αναιρεσείοντος, που υπό την επίκληση του λόγου της ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, πλήττουν την ουσιαστική κρίση του δικάσαντος Εφετείου, είναι απαράδεκτες, αφού ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της προσβαλλόμενης αποφάσεως με βάση τις παραδοχές αυτής και δεν συνιστά λόγο αναιρέσεως από τους περιοριστικά αναφερόμενους στο άρθρο 510 του ΚΠοινΔ, η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδεικτικών μέσων. Συνεπώς, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι οι σχετικοί λόγοι αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε του ΚΠοινΔ που υποστηρίζουν τα αντίθετα. Ακολούθως, αφού δεν υπάρχει άλλος παραδεκτός λόγος προς εξέταση, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 16-11-2007 αίτηση του Χ για αναίρεση της υπ' αριθμ. 170/2007 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Θράκης. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα από διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 11 Νοεμβρίου 2008.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 2 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
και ήδη ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ
|
Ναρκωτικά. Απορρίπτονται οι λόγοι αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ.1, στοιχ. Δ΄ και Ε΄ ΚΠΔ. Αιτιολογείται ειδικά και εμπεριστατωμένα η απόρριψη του αυτοτελούς ισχυρισμού ότι αγόρασε και κατείχε 697,3 γραμμάρια ινδικής κάνναβης με την παραδοχή ότι επρόκειτο για ποσότητα αρκετά μεγάλη, που αποδεδειγμένα δεν ήταν αναγκαία προς εξυπηρέτηση προσωπικών του αναγκών, η δε κατ’ οίκο έρευνα και ανεύρεση της ως άνω ποσότητας ινδικής κάνναβης έγινε προς διερεύνηση σχετικών πληροφοριών, περί της εκ μέρους του διακίνησης και εμπορίας ναρκωτικών ουσιών. Εξάλλου η κατοχή και ενός πακέτου που περιείχε μικρά νάιλον σακουλάκια προς συσκευασία υποδηλώνει την εμπορία της εν λόγω ινδικής κάνναβης.
|
Αιτιολογίας επάρκεια
|
Αιτιολογίας επάρκεια, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Ισχυρισμός αυτοτελής, Ναρκωτικά.
| 1
|
Αριθμός 4/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΕ ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές της Β' Σύνθεσης: Βασίλειο Νικόπουλο, Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Καλαμίδα, Κωνσταντίνο Κούκλη, Γρηγόριο Μάμαλη, Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπροέδρους, Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη, Αιμιλία Λίτινα, Αθανάσιο Θεμέλη, Χαράλαμπο Ζώη, Αναστάσιο Λιανό, Ανδρέα Τσόλια, Ιωάννη Παπουτσή, Αθανάσιο Πολυζωγόπουλο, Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Νικόλαο Λεοντή, Ελευθέριο Μάλλιο, Γεωργία Λαλούση, Ευτύχιο Παλαιοκαστρίτη, Γρηγόριο Κουτσόπουλο, Σπυρίδωνα Μιτσιάλη, Παναγιώτη Κομνηνάκη, Παναγιώτη Ρουμπή - Εισηγητή, Ανδρέα Δουλγεράκη, Κωνσταντίνο Φράγκο και Νικόλαο Πάσσο, Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της σύνθεσης).
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 16 Οκτωβρίου 2008, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου, για να δικάσει μεταξύ:
Του αναιρεσείοντος - καλούντος- υπέρ ου η πρόσθετη παρέμβαση : ..., τον οποίο εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος του Γεώργιος Πατιερίδης.
Των αναιρεσιβλήτων - καθών η κλήση- καθών η πρόσθετη παρέμβαση (3 αναιρεσίβλητοι), τους οποίους εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος τους Χρόνης Χατζημιχαήλ με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ.2 Κ.Πολ.Δ.
Των προσθέτως παρεμβαινόντων : 1) Του Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών, που εκπροσωπείται νόμιμα και εδρεύει στην Αθήνα, 2) Του Αριστοτέλειου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης, που εκπροσωπείται νόμιμα και εδρεύει στην Θεσσαλονίκη, 3) Του Δημοκρίτειου Πανεπιστημίου Θράκης, που εκπροσωπείται νόμιμα και εδρεύει στην Κομοτηνή, 4) Του Πανεπιστημίου Κρήτης, που εκπροσωπείται νόμιμα και εδρεύει στο Ρέθυμνο Κρήτης, 5) Του Πανεπιστημίου Πατρών, που εκπροσωπείται νόμιμα και εδρεύει στην Πάτρα, 6) Του Πανεπιστημίου Θεσσαλίας, που εκπροσωπείται νόμιμα και εδρεύει στο Βόλο, το οποίο εκπροσώπησαν οι πληρεξούσιοι δικηγόροι Ιωάννης Καράκωστας και Στυλιανός Σταματόπουλος, και 7) Του Πανεπιστημίου Ιωαννίνων, που εκπροσωπείται νόμιμα και εδρεύει στα Ιωάννινα. Τα υπό στοιχ.1) και 6) των παρεμβαινόντων εκπροσωπήθηκαν από τους πληρεξούσιους δικηγόρους Ιωάννη Καράκωστα και Στυλιανό Σταματόπουλο, ο οποίος εκπροσώπησε και τα λοιπά, χωρίς να καταθέσουν προτάσεις.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 15.12.2000 αγωγή του αρχικώς αναιρεσιβλήτου ..., ήδη αποβιώσαντος και κληρονομηθέντος από τους προαναφερόμενους, η οποία κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 12598/2003 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 2689/2004 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε ο αναιρεσείων με την από 20.11.2004 αίτησή του .
Στη συνέχεια εκδόθηκε η 294/2008 απόφαση του Α1 Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου τον πρώτο λόγο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως. Μετά την πιο πάνω απόφαση, την από 06.06.2008 κλήση του αναιρεσείοντος και την από 14.10.2008 πρόσθετη παρέμβαση η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Οι πληρεξούσιοι δικηγόροι του αναιρεσείοντος και των προσθέτως παρεμβαινόντων ανέπτυξαν προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς τους και ζήτησαν την παραδοχή του παραπεμφθέντος λόγου της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ότι ο παραπεμφθείς στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου αυτού λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος και απορριπτέος.
Κατόπιν αυτών, ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στους προαναφερόμενους πληρεξούσιους, οι οποίοι αναφέρθηκαν σε όσα προηγουμένως είχε αναπτύξει.
Κατά την 18η Δεκεμβρίου 2008, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απόντες οι: Γρηγόριος Μάμαλης, Αντιπρόεδρος, Αιμιλία Λίτινα, Αθανάσιος Θεμέλης και Ευτύχιος Παλαιοκαστρίτης, Αρεοπαγίτες, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ.2 του ν.1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν.3659/2008.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Με την υπ' αριθμ. 294/2008 απόφαση του Α1 Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου παραπέμφθηκαν στην Τακτική Ολομέλειά του, σύμφωνα με το άρθρο 563 παρ. 2 εδ. β' Κ.Πολ.Δ, ο πρώτος λόγος της από 22-11-2004 αίτησης αναίρεσης του ... κατά της υπ' αριθμ. 2689/2004 του Εφετείου Θεσσαλονίκης, γιατί κρίθηκε ότι τίθεται ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος ως προς την υπαγωγή ή μη των καθηγητών και του λοιπού διδακτικού προσωπικού των Ιατρικών Σχολών των Ανωτάτων Εκπαιδευτικών Ιδρυμάτων στη διάταξη του άρθρου 85 παρ. 1 του υπαλληλικού κώδικα που είχε κωδικοποιηθεί με το π. δ/μα 611/1977. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης ενώπιον της Ολομέλειας του Δικαστηρίου αυτού, κατά την αναφερομένη στην αρχή της παρούσας απόφασης δικάσιμο, παρέστησαν εκτός των κυρίων διαδίκων, τα Πανεπιστήμια Αθηνών, Θεσσαλονίκης, Θράκης, Κρήτης, Πατρών, Θεσσαλίας και Ιωαννίνων, λόγω της πρόσθετης παρέμβασης υπέρ του αναιρεσείοντος που άσκησαν με το από 14-10-2008 κοινό δικόγραφο τους. Η προαναφερομένη πρόσθετη παρέμβαση πρέπει να συνεκδικασθεί με την αίτηση αναίρεσης (άρθρα 31 παρ. 1, 246 και 573 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ). Τα ανωτέρω ανώτατα εκπαιδευτικά ιδρύματα εκπροσώπησαν με βάση τα ειδικά πληρεξούσια που προσκόμισαν στο Δικαστήριο οι πληρεξούσιοί τους δικηγόροι Αθηνών Ιωάννης Καράκωστας και Στυλιανός Σταματόπουλος, εκτός του Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης, για το οποίο ο παραστάς ως πληρεξούσιός του δικηγόρος Στυλιανός Σταματόπουλος (βλ. Πρακτικά συνεδρίασης του Δικαστηρίου στις 16-10-2008) δεν προσκόμισε το κατά το νόμο ειδικό πληρεξούσιο.
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 94, 96, 104 και 105 του Κ.Πολ.Δ προκύπτει ότι αν αυτός που παρίσταται ως πληρεξούσιος κάποιου δεν αποδεικνύει την ύπαρξη της πληρεξουσιότητάς του, το δικαστήριο, που την εξετάζει και αυτεπαγγέλτως, μπορεί να ορίσει σύντομη προθεσμία για τη συμπλήρωση της έλλειψης αυτής. Σε περίπτωση δε που δεν συμπληρωθεί η έλλειψη αυτή, το δικαστήριο προχωρεί στην εκδίκαση της υπόθεσης και αν ο επισπεύδων τη συζήτηση είναι ο προσθέτως παρεμβαίνων που τον εκπροσώπησε δικηγόρος που δεν είχε την ειδική πληρεξουσιότητά του, τότε ο προσθέτως παρεμβαίνων θεωρείται ότι δεν παρίσταται ενώπιον του Δικαστηρίου στο οποίο έγινε η σχετική δήλωσή του χωρίς πληρεξουσιότητα δικηγόρου, κηρύσσεται άκυρη η πράξη της πρόσθετης παρέμβασης και απορρίπτεται από το Δικαστήριο η παρέμβαση αυτή, καθόσον δεν είναι δυνατή στην περίπτωση αυτή η εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 576 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ, σύμφωνα με την οποία ο Άρειος Πάγος συζητεί την υπόθεση σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι (Ολ. ΑΠ 7/2008). Στην προκειμένη περίπτωση, από τα από 16-10-2008 πρακτικά του Δικαστηρίου αυτού, εμφανίσθηκε ενώπιόν του ο δικηγόρος Αθηνών Στυλιανός Σταματόπουλος ως πληρεξούσιος και του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης και παρέστη γι' αυτό κατά τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης και της από 14-10-2008 κοινής πρόσθετης παρέμβασης των αναφερομένων στην αρχή της παρούσας απόφασης επτά (7) Ελληνικών Πανεπιστημίων Θεσσαλονίκης και παρέστη γι' αυτό κατά τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης και της από 14-10-2008 κοινής πρόσθετης παρέμβασης των αναφερομένων στην αρχή της παρούσας απόφασης επτά (7) Ελληνικών Πανεπιστημίων. Ο ανωτέρω όμως δικηγόρος, όπως αποδείχθηκε δεν είχε τέτοια πληρεξουσιότητα εκ μέρους του Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης, καθόσον ούτε επικαλέσθηκε ούτε προσκόμισε στο Δικαστήριο μέσα στην προθεσμία που τάχθηκε από τον Πρόεδρο τούτου, για την προσκόμιση όλων των σχετικών, το ειδικό πληρεξούσιο του Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης προς αυτόν για την άσκηση και εκπροσώπησή του κατά τη συζήτηση της ως άνω πρόσθετης παρέμβασης. Γι' αυτό πρέπει να απορριφθεί η εν λόγω πρόσθετη παρέμβαση του Αριστοτέλειου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης υπέρ του αναιρεσείοντος ως ασκηθείσα από δικηγόρο στερούμενο της σχετικής προς τούτο πληρεξουσιότητας. Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 80 Κ.Πολ.Δ με την οποία ορίζεται ότι "αν, σε δίκη που εκκρεμεί μεταξύ άλλων, τρίτος έχει έννομο συμφέρον να νικήσει κάποιος διάδικος, έχει δικαίωμα έως την έκδοση αμετάκλητης απόφασης, να ασκήσει πρόσθετη παρέμβαση για να τον υποστηρίξει το διάδικο αυτόν", προκύπτει ότι οι πρόσθετη παρέμβαση από κάποιο πρόσωπο μπορεί να ασκηθεί και το πρώτο ενώπιον της Ολομελείας του Αρείου Πάγου. Εξάλλου, από την ως άνω διάταξη σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρου 68 του ιδίου Κώδικα, προκύπτει ότι αναγκαίος όρος για την άσκηση πρόσθετης παρέμβασης είναι η ύπαρξη εννόμου συμφέροντος στο πρόσωπο του παρεμβαίνοντος. Υφίσταται έννομο συμφέρον προς παρέμβαση όταν με αυτή μπορεί να προστατευθεί δικαίωμα του παρεμβαίνοντος το να αποτραπεί η δημιουργία σε βάρος του νομικής υποχρέωσης. Πρέπει όμως αυτά είτε να απειλούνται από τη δεσμευτικότητα ή εκτελεστότητα της απόφασης που θα εκδοθεί, είτε να υπάρχει κίνδυνος προσβολής τους από τις αντανακλαστικές συνέπειες. Έτσι, για την άσκηση πρόσθετης παρέμβασης δεν αρκεί ότι σε μεταξύ άλλων εκκρεμεί δίκη πρόκειται να λυθεί νομικό ζήτημα που θα ωφελήσει ή θα βλάψει τον παρεμβαίνοντα, επειδή υπάρχει ή πρόκειται να προκύψει σε μελλοντική δίκη, μεταξύ αυτού και κάποιου από τους διαδίκους ή τρίτου συναφής διαφορά, αλλά απαιτείται η έκβαση της δίκης στην οποία παρεμβαίνει, να θίγει από την άποψη του πραγματικού και νομικού ζητήματος τα έννομα συμφέροντά τους (Ολ. ΑΠ 14/2008). Τέτοιο έννομο συμφέρον όμως δεν υφίσταται για τα νομικά πρόσωπα των διαφόρων Πανεπιστημίων της χώρας από το γεγονός ότι σε μεταξύ τρίτων εκκρεμεί δίκη έχει ανακύψει ζήτημα που ενδέχεται να επηρεάσει τα συμφέροντα μερικών από τα μέλη τους και ειδικότερα μόνο τους καθηγητές των Ιατρικών Σχολών των Πανεπιστημίων αυτών όταν αυτοί κατά την υπηρεσία τους σε δημόσια νοσοκομεία ή κλινικές που υπάγονται στα πανεπιστήμια ζημιώνουν τους τρίτους που προσέρχονται σε θεραπεία, με παράνομη πράξη ή παράλειψή τους. Αντίθετα ιδρύεται έννομο συμφέρον για πρόσθετη παρέμβαση όταν τίθεται ζήτημα αντισυνταγματικότας κάποιας διάταξης ενός τυπικού νόμου εκ μόνου του γεγονότος ότι το ίδιο ζήτημα εκκρεμεί ενώπιον άλλου Δικαστηρίου ή δικαστικού σχηματισμού του αυτού κλάδου δικαιοσύνης, στην οποία είναι διάδικος ο ασκών την πρόσθετη παρέμβαση ενώπιον της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου, χωρίς να συνδέεται με το πραγματικό της διαφοράς. Στην προκειμένη υπόθεση, η οποία παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου αυτού για την επίλυση του ως άνω νομικού ζητήματος, τα Πανεπιστήμια Αθηνών, Θεσσαλονίκης (για το οποίο έγινε λόγος παραπάνω), Θράκης, Κρήτης, Πατρών, Θεσσαλίας και Ιωαννίνων άσκησαν την από 14-10-2008 πρόσθετη παρέμβαση υπέρ του αναιρεσείοντος. Τα ανωτέρω Πανεπιστήμια επικαλέσθηκαν ως έννομο συμφέρον για την άσκηση της παρέμβασης αυτής μόνο ότι προς επίλυση ως άνω ζήτημα αφορά όλους τους πανεπιστημιακούς ιατρούς, μέλη των Ιατρικών Σχολών τους και επιπλέον, κατά λέξη ".... προεχόντως και κατ' επέκταση όλα τα δημόσια νοσοκομεία της χώρας, η εύρυθμη και αποδοτική λειτουργία τους ενδιαφέρει όλους τους Έλληνες πολίτες". Αυτά που ισχυρίζονται όμως με το κοινό εισαγωγικό δικόγραφο της παρέμβασής τους τα πανεπιστήμια, χωρίς να καταθέσουν προτάσεις, δεν συγκροτούν το δικό τους έννομο συμφέρον για την άσκησή της, αφού η τυχόν έκδοση μη ευνοϊκής για τον αναιρεσείοντα καθηγητή πανεπιστημίου-ιατρό απόφασης δεν πρόκειται να θίξει ίδια δικαιώματά τους και να επηρεάσει νομικά κατά οποιοδήποτε επιβλαβή τρόπο τη θέση των παρεμβαινόντων Πανεπιστημίων, τα οποία επιπλέον δεν επικαλέσθηκαν ούτε αποδείχθηκε ότι είναι τα ίδια διάδικα σε κάποια υπόθεση όπου αντιμετωπίζεται όμοιο ζήτημα με αυτό της ένδικης υπόθεσης.
Συνεπώς η πρόσθετη παρέμβαση των προαναφερομένων έξι (6) Πανεπιστημίων πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη (για έλλειψη εννόμου συμφέροντος τους για άσκηση αυτής). Περαιτέρω και όσον αφορά το λόγο της αναίρεσης που παραπέμφθηκε ενώπιον της Ολομελείας του Δικαστηρίου τούτου, σύμφωνα με το άρθρο 85 παρ. 1 του υπαλληλικού κώδικα που είχε κωδικοποιηθεί με το π. δ/μα 611/1977 και ίσχυε μέχρι την 9-4-1999, όταν άρχισε να ισχύει ο νεότερος υπαλληλικός κώδικας που κυρώθηκε με το ν. 2683/1999 και ίσχυσε μέχρι την 8-2-2007, οπότε άρχισε να ισχύει πλέον ο δημοσιοϋπαλληλικός κώδικας που κυρώθηκε με το ν. 3528/2007, ο δημόσιος υπάλληλος ευθύνεται έναντι του δημοσίου για κάθε θετική ζημία που προξένησε σ' αυτό από δόλο η βαρειά αμέλεια κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του, καθώς επίσης για τις αποζημιώσεις στις οποίες υποβλήθηκε έναντι τρίτων ένεκα παρανόμων πράξεων ή παραλείψεων αυτού που έγιναν επίσης από δόλο ή βαρειά αμέλεια. Δεν ευθύνεται όλως ο υπάλληλος έναντι τρίτων για τις αυτές πράξεις ή παραλείψεις του. Από τη διάταξη αυτή, που ταυτίζεται από άποψη προς εκείνη του άρθρου 38 παρ. 1 του υπαλληλικού κώδικα που κυρώθηκε με το νόμο 2638/1999 αλλά και του ισχύοντος ήδη υπαλληλικού κώδικα που κυρώθηκε με το νόμο 3528/2007 (όπου γίνεται αναφορά για κάθε ζημία), προκύπτει ότι στην έννοια της ζημίας διαλαμβάνεται κατά τα άρθρα 299, 914, 928 και 932 ΑΚ η περιουσιακή ζημία και η χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης ή ψυχικής οδύνης. Η διάταξη του προαναφερθέντος άρθρου 85 παρ. 1 του ΥΚ του έτους 1977 είχε πλήρη εφαρμογή στους υπαλλήλους νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου (άρθρα 2 παρ. 1 περ. δ' και 86 του αυτού κώδικα) και σύμφωνα με το άρθρο 24 παρ. 1 και 2 του ν. 1397/1983 "περί Εθνικού Συστήματος Υγείας" και στο ιατρικό προσωπικό των νοσοκομείων, οποιασδήποτε νομικής μορφής, γιατί οι γιατροί είναι δημόσιοι υπάλληλοι, ως έχοντες την ιδιότητα του δημοσίου λειτουργού. Αντίθετα, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. δ' του ίδιου ως άνω υπαλληλικού Κώδικα (του κωδικοποιηθέντος με το π. δ/μα 611/1977), δεν υπάγονται στις διατάξεις αυτού οι καθηγητές των ανωτάτων εκπαιδευτικών ιδρυμάτων και το λοιπό διδακτικό προσωπικό αυτών. Δηλαδή η τάξη αυτή των εκπαιδευτικών δεν υπαγόταν στον υπαλληλικό Κώδικα για τη ρύθμιση της υπηρεσιακής κατάστασης και ειδικότερα της ευθύνης αυτών κατά την πρόκληση ζημιών σε τρίτους από πράξη ή παράλειψη τους κατά την ενάσκηση των καθηκόντων τους, ως δεν υπάγονταν και άλλοι υπάλληλοι (αρμοδιότητας του Υπουργείου Εξωτερικών, προσωπικό του Ν.Σ.Κ. και οι υπηρετούντες στα Σώματα Ασφαλείας). Εξάλλου με το άρθρο 2 παρ. 2 του Υ.Κ του 1999, ορίσθηκε ότι υπάλληλοι ή λειτουργοί του κράτους ή νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, οι οποίοι κατά συνταγματική ή νομοθετική πρόβλεψη, διέπονται από ειδικές γι' αυτούς διατάξεις και οι υπάλληλοι των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης, υπάγονται σε εκείνες τις διατάξεις του παρόντος Κώδικα στις οποίες παραπέμπουν οι ειδικοί νόμοι που τους διέπουν. Δηλαδή και υπό την ισχύ του ΥΚ του έτους 1999 για να εφαρμοσθούν οι διατάξεις του σε υπαλλήλους που διέπονται από ειδικές διατάξεις, κατά συνταγματική ή νομοθετική πρόβλεψη, πρέπει: α)να γίνεται ρητή παραπομπή από τις ειδικές διατάξεις που διέπουν ορισμένη κατηγορία υπαλλήλων ή λειτουργών στις διατάξεις του Υ.Κ. ή β)να υπάρχει κενό νόμου από τις ειδικές διατάξεις και να μην αποκλείεται η αναλογική εφαρμογή των διατάξεων του Υ.Κ., όπως όταν με ειδική ρύθμιση νόμου εξαιρούνται από την υπαγωγή τους σε συγκεκριμένη διάταξη του ανωτέρω Υ.Κ. του έτους 1999. Οι ανωτέρω προϋποθέσεις εξέλιπαν με το ν. 3528/2007, αφού στο άρθρο 2 αυτού με τον τίτλο "Έκταση Εφαρμογής" ορίζεται στην παρ. 2 ότι "υπάλληλοι ή λειτουργοί του Κράτους ή νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, οι οποίοι, κατά συνταγματική ή νομοθετική πρόβλεψη, διέπονται από ειδικές διατάξεις .....υπάγονται στις διατάξεις του παρόντος για όσα θέματα δεν ρυθμίζονται από τις ειδικές γι' αυτούς διατάξεις". Δηλονότι η εφαρμογή των διατάξεων του Υ.Κ. , όπως αυτή του άρθρου 85 παρ. 1 του Υ.Κ. το έτους 1977 και ήδη του άρθρου 38 παρ. 1 του Υ.Κ. των ετών 1999 και 2007 και σε υπαλλήλους που διέπονται από ειδικές διατάξεις κατά συνταγματική ή νομοθετική πρόβλεψη, υπήρξε σταδιακή από το έτος 1999 και εντεύθεν, κατά την προαναφερομένη επέκτασή τους στις περισσότερες κατηγορίες των δημοσίων λειτουργών και υπαλλήλων. Εξάλλου και όσον αφορά τους καθηγητές των Πανεπιστημίων, οι οποίοι δεν υπάγονταν στον Υ.Κ. του έτους 1977, από τη διάταξη του άρθρου 16 παρ. 6 του Συντάγματος ορίζεται ότι "Οι καθηγητές των ανωτάτων εκπαιδευτικών ιδρυμάτων είναι δημόσιοι λειτουργοί...... Τα σχετικά με την κατάσταση όλων αυτών των προσώπων καθορίζονται από τους οργανισμούς των οικείων Ιδρυμάτων", ενώ στην παράγραφο 5 του ίδιου άρθρου ορίζεται ότι "η ανωτάτη εκπαίδευση παρέχεται αποκλειστικά από ιδρύματα που αποτελούν νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου με πλήρη αυτοδιοίκηση". Επίσης από τη διάταξη του άρθρου 13 παρ. 4 του ν. 1268/1982 "Δομή και λειτουργία Α.Ε.Ι" ορίζεται ότι "Τα μέλη του Δ.Ε.Π είναι δημόσιοι λειτουργοί. Οι υποχρεώσεις και τα δικαιώματα που προβλέπονται από την ισχύουσα νομοθεσία για τους καθηγητές των Α.Ε.Ι επεκτείνεται εφεξής στο σύνολο των μελών του Δ.Ε.Π ....". Με την παράγραφο 6 του ανωτέρω άρθρου και νόμου ορίζεται ότι η ιδιότητα του μέλους του Δ.Ε.Π είναι ασυμβίβαστη με κάθε άλλη επαγγελματική απασχόληση και με την παρ. 7 οριζόταν ότι με π. δ/μα θα ρυθμιζόταν η εξωπανεπιστημιακή απασχόληση των μελών του Δ.Ε.Π., πλην όμως οι διατάξεις αυτές καταργήθηκαν με το άρθρο 8 παρ. 8 του ν. 2083/1982. Με την παράγραφο 8 όμως του ιδίου ως άνω άρθρου και νόμου ορίζεται ότι "τα μέλη του Δ.Ε.Π μπορούν να παρέχουν της υπηρεσίες τους στο Δημόσιο, στους Φορείς της τοπικής Αυτοδιοίκησης και του δημοσίου τομέα....". Έτσι νομοθετικά ορίσθηκε ότι τα μέλη του Δ.Ε.Π των πανεπιστημίων μπορούσαν να έχουν παράλληλη απασχόληση πλέον εκείνης που είχαν ως ανώτατοι εκπαιδευτικοί. Επακολούθησε ο νόμος 1397/1983 "Εθνικό Σύστημα Υγείας", με τον οποίο αποκλείσθηκε αρχικά η δυνατότητα συνύπαρξης των ιδιοτήτων του πανεπιστημιακού καθηγητή και του γιατρού του Ε.Σ.Υ και παράλληλα η κατοχή από το ίδιο άτομο των δύο θέσεων. Με αλληλοδιάδοχες ρυθμίσεις θεσπιζόταν άλλοτε η απαγόρευση της παράλληλης απασχόλησης των μελών του Δ.Ε.Π των Α.Ε.Ι στο δημόσιο τομέα και ειδικότερα σε θέση ιατρού του Εθνικού Συστήματος Υγείας και άλλοτε αναιρείτο η τοιαύτη απαγόρευση. Πλέον συγκεκριμένα κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα για την κρινόμενη υπόθεση (από 10/11 έως 4/12/1995 που τελέσθηκε η άδικη και παράνομη παράλειψη από τον αναιρεσείοντα σε βάρος του αρχικού ενάγοντος ..., τον οποίο μετά θάνατό του διαδέχθηκαν στη δίκη οι τρεις αναιρεσίβλητοι ως κληρονόμοι του), ίσχυε το άρθρο 1 παρ. 10 του ν. 2188/1994, με το οποίο είχε θεσπισθεί η χωρίς όρους δυνατότητα στο ίδιο άτομο της παράλληλης απασχόλησης και κατοχής θέσης στο Δ.Ε.Π. μαζί με τη θέση ιατρού του Ε.Σ.Υ. Και ενώ με το ν. 1268/1982 ρυθμίστηκαν τα λοιπά θέματα που αφορούσαν τα μέλη του Δ.Ε.Π των Α.Ε.Ι (υπηρεσιακή εξέλιξη, μισθολογική κατάσταση, δυνατότητα παράλληλης απασχόλησης των Καθηγητών) δεν προβλέπεται όμως σ' αυτόν για την ευθύνη τους για πράξεις ή παραλείψεις τους κατά την εκτέλεση των καθηκόντων τους ρύθμιση όμοια με εκείνη του άρθρου 85 παρ. 1 ή του άρθρου 86 του Υ.Κ του έτους 1977, που ίσχυσε, όπως έχει προαναφερθεί μέχρι την 9-4-1999, ούτε γίνεται παραπομπή σ' αυτήν, ως έχει συμβεί για άλλες κατηγορίες υπαλλήλων που δεν εφαρμόζεται κατά τα λοιπά ο Υ.Κ του έτους 1977 (βλ. Ολ. ΑΠ 798/1992 για υπαλλήλους αρμοδιότητας του Υπουργείου Εξωτερικών και ειδική διάταξη του άρθρου 1 του ν.δ 2998/1954 περί επέκτασης του ανεύθυνου των στρατιωτικών εν γένει των ενόπλων δυνάμεων, των ανηκόντων στα σώματα ασφαλείας και στο λιμενικό σώμα, κατ' άρθρο 57 παρ. 1 του ν. 1811/1951, ταυτόσημο με το άρθρο 85 παρ. 1 του Υ.Κ. του έτους 1977, που εξακολούθησε να ισχύει και μετά την ισχύ του προαναφερομένου Υ.Κ. παρά την, στην παράγραφο 2 του άρθρου 2 του κώδικος αυτού (π. δ/μα 611/1977) επανάληψη της στην παράγραφο 2 του άρθρου 1 του ν. 1811/1951 διάταξης ότι δεν υπάγονται στις διατάξεις του δημοσιοϋπαλληλικού κώδικα τα στρατιωτικώς οργανωμένα όργανα των σωμάτων ασφαλείας (χωροφυλακής κλπ). Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγματος "οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου". Από τη διάταξη αυτή δεν θεσπίζεται μόνο η ισότητα των Ελλήνων πολιτών έναντι του νόμου, αλλά και η έναντι αυτών ισότητα του νόμου, με την έννοια ότι ο νομοθέτης δεσμεύεται όταν ρυθμίζει ουσιωδώς όμοια πράγματα, σχέσεις ή καταστάσεις που αφορούν περισσότερες κατηγορίες προσώπων, να μη εισάγει αδικαιολόγητες εξαιρέσεις και διακρίσεις, ρυθμίζοντας με τον τρόπο αυτόν τις εν λόγω καταστάσεις ανόμοια, εκτός αν η διαφορετική τους ρύθμιση επιβάλλεται από λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δημοσίου συμφέροντος, των οποίων την ύπαρξη ελέγχουν τα δικαστήρια (βλ. Ολ. ΑΠ 11/2008, 31/2007, 3/2006 και 38/2005). Επομένως ο νόμος μπορεί να ρυθμίζει διαφορετικά για όμοιες σχέσεις ή καταστάσεις προσώπων που ανήκουν σε διαφορετικές κατηγορίες λειτουργών ή υπαλλήλων ή εργαζομένων και δικαιολογείται η διάκριση αυτή, χωρίς να παραβιάζεται έτσι η αρχή της ισότητας. Πλέον συγκεκριμένα η μη υπαγωγή, κατ' ανάλογη εφαρμογή, λόγω της έλλειψης ρητής ρύθμισης, των πανεπιστημιακών καθηγητών στην ευνοϊκή νομοθετική ρύθμιση για το ανεύθυνο των δημοσίων υπαλλήλων και υπαλλήλων ν.δ.δ.δ έναντι τρίτων για τη ζημία που προκάλεσαν σ' αυτούς από παράνομη πράξη ή παράλειψη τους κατά την εκτέλεση των καθηκόντων τους είτε στο δημόσιο είτε σε ν.π.δ.δ., κατά το χρονικό διάστημα που ίσχυε ο κωδικοποιημένος με το π. δ/μα 611/1977 Υπαλληλικός Κώδικας (από 15-7-1977 έως 9-4-1999), συνάδει προς την ιδιότητα αυτών ως ανωτάτων δημοσίων λειτουργών με ηυξημένο κύρος και με την απ' αυτήν απορρέουσα πρόσθετη ευθύνη από εκείνη του απλού δημοσίου υπαλλήλου, κατά την άσκηση του λειτουργήματός τους, καίτοι παράλληλα και ταυτόχρονα ασκούν και το λειτούργημα του ιατρού του Ε.Σ.Υ., με την επισήμανση ότι με δική τους επιλογή και ευθύνη και για δικό τους όφελος κατείχαν τη θέση του Καθηγητή σε Α.Ε.Ι παράλληλα με τη θέση του ιατρού υπαγομένου στο Ε.Σ.Υ. Επιπλέον σημειώνεται ότι κατά το χρόνο της διενέργειας κάποιας χειρουργικής επέμβασης σε τρίτο ή ιατρικής παρακολούθησης του πριν και μετά την επέμβαση η πανεπιστημιακή ιδιότητα που έχει ο θεράπων ιατρός δεν παύει να υφίσταται, δεν κάμπτεται ούτε υποβαθμίζεται από αυτήν του ιατρού, αλλά τότε πρέπει πρόδηλα να αποδεικνύεται ως υπερέχουσα οιασδήποτε άλλης, καθόσον τότε πρέπει να επιβεβαιώνονται οι αυξημένες γνώσεις του (Πανεπιστημιακού Καθηγητή) της επιστήμης ή (και) της τέχνης του που οφείλει να έχει και να τις εφαρμόζει στην πράξη και με προσωπική ευθύνη του, χωρίς σφάλματα. Τότε θα υφίστατο άνιση μεταχείριση, εάν μεταξύ ιατρών με διαφορετικά προσόντα κάποια ευνοϊκή ρύθμιση ως προς την υπηρεσιακή τους ευθύνη υπήρχε μόνον υπέρ εκείνων που είχαν τα πρόσθετα προσόντα, όπως είναι και η κατοχή της θέσης του πανεπιστημιακού καθηγητή, και δεν είχε επεκταθεί και στους έχοντες μόνο την ιδιότητα του απλού ιατρού του Ε.Σ.Υ. Αν αντίθετα επεκτεινόταν η υφιστάμενη ευνοϊκή μόνον υπέρ των ιατρών του Ε.Σ.Υ ρύθμιση και στους έχοντες πρόσθετα προσόντα ιατρούς, χωρίς να συντρέχει κάποιος ιδιαίτερος λόγος, προς το συμφέρον μόνο των τελευταίων και σε βάρος των δικαιωμάτων εκείνων που ζημιώθηκαν από παράνομες πράξεις ή παραλείψεις τους, η τοιαύτη επέκταση της ευνοϊκής ρύθμισης και στην ανώτατη τάξη των δημοσίων λειτουργών - καθηγητών Πανεπιστημίου, ήτοι σε διαφορετική κατ' ουσίαν προσώπων, θα οδηγούσε στην πραγματικότητα σε ανισότητα του νόμου έναντι των πολιτών, που είναι ανεπίτρεπτη από την ίδια ως άνω Συνταγματική διάταξη. Υπέρ της τελευταίας αυτής κρίσης συνηγορεί το ότι δεν επιχειρήθηκε ποτέ κατά τη διάρκεια της πολυετούς ισχύος του Υ.Κ. του έτους 1977 τοιαύτη νομοθετική ρύθμιση για επέκταση, είτε ευθέως είτε κατά παραπομπή, του άρθρου 85 παρ. 1 του ως άνω υπαλληλικού κώδικα και στην τάξη των καθηγητών Πανεπιστημίου, οι οποίοι ως ανώτατοι δημόσιοι λειτουργοί δεν υπάγονταν ως προς τα λοιπά ζητήματα τους (υπηρεσιακή εξέλιξη, αποδοχές, πειθαρχικό δίκαιο) στις διατάξεις του ως άνω Υ.Κ. Στην προκειμένη περίπτωση το εφετείο Θεσσαλονίκης, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη υπ' αριθμ. 2689/2004 απόφασή του, δέχθηκε, καταλήγοντας στο ίδιο συμπέρασμα με την υπ' αριθμ. 12598/2003 οριστική απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, την οποία είχε προσβάλει με την από 25-6-2003 έφεσή του ο αναιρεσείων, την αυτοτελή ευθύνη και συνακόλουθα την υποχρέωση του αναιρεσείοντος για αποζημίωση του αρχικού εφεσιβλήτου [στη θέση του οποίου υπεισήλθαν μετά το θάνατό του (23-11-2004) οι ήδη αναιρεσίβλητοι ως κληρονόμοι του] και ειδικότερα για την επιδίκαση σ' αυτόν του ποσού των 44.000 ευρώ ως εύλογη χρηματική ικανοποίηση του λόγω ηθικής βλάβης του, που υπέστη ο τελευταίος από την αναφερόμενη στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης του Εφετείου Θεσσαλονίκης άδικη και παράνομη παράλειψη του αναιρεσείοντος, ως ιατρού-καρδιοχειργού, αναπληρωτή Καθηγητή τότε του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης και οργάνου του παρακάτω νοσοκομείου ν.π.δ.δ., κατά τη χειρουργική επέμβαση ανοικτής καρδιάς (ΒΥ PASS) που έγινε στον αρχικά αναιρεσίβλητο απ' αυτόν στις 23-11-1995, στην εγκατεστημένη στο νοσοκομείο ΑΧΕΠΑ καρδιοχειρουργική κλινική του εν λόγω νοσοκομείου, και ειδικότερα με την από αμέλεια του εγκατάλειψη μετά την εγχείρηση μιάς βελόνας εντός του σώματος του αρχικού αναιρεσιβλήτου και την αντιμετώπιση του περιστατικού αυτού κατά το διάστημα της νοσηλείας του ιδίου ως άνω αναιρεσιβλήτου στο προαναφερόμενο νοσοκομείο μέχρι την 4-12-1995, κατ' εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 330, 914, 926 και 932 ΑΚ, 105-106 Εισ. ΝΑΚ και 24 του αν ν. 1565/1939 "περί κώδικος ασκήσεως του ιατρικού επαγγέλματος" που διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 47 Εισ. ΝΑΚ και μη εφαρμόζοντας τη διάταξη του άρθρου 85 παρ. 1 του ΥΚ του έτους 1977 για τον αναιρεσείοντα - εναγόμενο στην από 15-12-2000 ένδικη αγωγή του αρχικού αναιρεσιβλήτου και συνακόλουθα απέρριψε ως κατ' ουσίαν αβάσιμη την από 25-6-2003 έφεση του αναιρεσείοντος κατά της υπ' αρ. 12598/2003 οριστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, με την οποία είχε γίνει δεκτή κατά ένα μέρος (για το προαναφερόμενο χρηματικό ποσό) η ως άνω αγωγή του αρχικού αναιρεσιβλήτου. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο δεν παραβίασε τις ανωτέρω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις του ΑΚ, Εισ. ΝΑΚ, του ν. 1565/1939 και του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγματος εκ της μη εφαρμογής για τον αναιρεσείοντα - εναγόμενο της ειδικής ρύθμισης του άρθρου 85 παρ. 1 του Υ.Κ του έτους 1977. Επίσης η μη εφαρμογή από το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο της προαναφερομένης διάταξης του ΥΚ του έτους 1977 για τον αναιρεσείοντα με την παραδοχή της παθητικής νομιμοποίησής του στην ένδικη αγωγή, δεν αντίκειται στη διάταξη του άρθρου 20 παρ. 1 του Συντάγματος, καθόσον απ' όλα τα έγγραφα της δικογραφίας προκύπτει ότι αυτός (αναιρεσείων) ουδαμώς στερήθηκε της παροχής έννομης προστασίας από όλα τα δικαστήρια, στα οποία παρέστη και ανέπτυξε κατά την εξέλιξη της διαδικασίας σε όλους τους βαθμούς της δικαιοδοσίας, χωρίς κάποιο περιορισμό, τις απόψεις του, ο έλεγχος όμως της βασιμότητός τους ανήκει στην κυριαρχική κρίση του Δικαστηρίου. Γι' αυτό είναι απορριπτέοι ως αβάσιμα όσα περί του αντιθέτου ισχυρίσθηκε ο αναιρεσείων σχετικά με την παραβίαση της ως άνω Συνταγματικής διάταξης.
Συνεπώς ο παραπεμφθείς στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου από το άρθρο 559 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ λόγος αναίρεσης, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση πλημμέλεια της παραβίασης των άνω διατάξεων είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. Κατ' ακολουθία των ανωτέρω και εφόσον ο δεύτερος (τελευταίος) λόγος αναίρεσης έχει ήδη απορριφθεί με την υπ' αρ. 294/2008 παραπεμπτική απόφαση του Α1 Τμήματος, πρέπει να απορριφθεί στ σύνολό της η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης και να καταδικαστεί ο αναιρεσείων να καταβάλει τα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων για όλη την αναιρετική δίκη, κατά το νόμιμο αίτημα αυτών (άρθρο 183 Κ.Πολ.Δ). Δικαστικά έξοδα δεν επιδικάζονται υπέρ των αναιρεσιβλήτων και σε βάρος των προσθέτως παρεμβαινόντων λόγω έλλειψης σχετικού αιτήματος των πρώτων (άρθρο 106 Κ.Πολ.Δ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Συνεκδικάζει την από 22-11-2004 αίτηση του ..., για αναίρεση της υπ' αριθμ. 2689/2004 απόφασης του Εφετείου Θεσσαλονίκης και την από 14-10-2008 υπέρ αυτού παρέμβαση.
Απορρίπτει αυτές. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες (2.000) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 18 Δεκεμβρίου 2008. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 22 Ιανουαρίου 2009. .
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Ευθύνη έναντι τρίτων των καθηγητών και του βοηθητικού προσωπικού των Ιατρικών σχολών των Α.Ε.Ι.
| null | null | 1
|
ΑΡΙΘΜΟΣ 5/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Z' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Μιχαήλ Δέτση, ως αρχαιότερο μέλος της συνθέσεως), Θεοδώρα Γκοΐνη, Αναστάσιο Λιανό (ο οποίος ορίσθηκε με την υπ' αριθμ. 44/2008 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου), Ελένη Σπίτσα (η οποία ορίσθηκε με την υπ' αριθμ. 30/2008 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου) και Ελευθέριο Μάλλιο - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 2 Απριλίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αθανασίου Κονταξή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Πάνο Καλαντζάκο, περί αναιρέσεως της 1271/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Πειραιά. Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Πειραιά, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 19 Ιουνίου 2007 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1814/2007.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει εν μέρει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 25 παρ. 1 του Ν. 1882/1990, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 23 παρ. 1 του Ν. 2523/1997, η παραβίαση της προθεσμίας καταβολής, κατά τις διατάξεις που ισχύουν κάθε φορά, των χρεών προς το Δημόσιο, που είναι βεβαιωμένα στις αρμόδιες υπηρεσίες, εφόσον αυτή αναφέρεται στη μη καταβολή τριών συνεχών δόσεων ή προκειμένου για χρέη, που καταβάλλονται εφάπαξ, σε καθυστέρηση πέραν των δύο μηνών από τη λήξη του χρόνου καταβολής τους, διώκεται ύστερα από αίτηση του προϊσταμένου των ανωτέρω υπηρεσιών προς τον εισαγγελέα πρωτοδικών της έδρας τους και τιμωρείται με ποινή φυλακίσεως κατά τις διακρίσεις των επόμενων εδαφίων της ίδιας παραγράφου του άρθρου αυτού, ανάλογα με το είδος του οφειλομένου φόρου και το ποσό της ληξιπρόθεσμης οφειλής. Με την πιο πάνω αντικατάσταση του άρθρου 25 παρ. 1 του Ν. 1882/1990, αφενός ποινικοποιήθηκε η μη καταβολή χρεών και προς τρίτους, πλην ιδιωτών, που εισπράττονται από τις δημόσιες οικονομικές υπηρεσίες και τα τελωνεία, και αφ' ετέρου αυξήθηκε το ύψος του οφειλόμενου ποσού, που καθιστά αξιόποινη την καθυστέρηση καταβολής, και έτσι πράξεις που ήσαν προηγουμένως αξιόποινες κατέστησαν πλέον ανέγκλητες. Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 17,18, 19 και 21 παρ. 2 του Ν. 2523/1997, με την τελευταία των οποίων ορίζεται ότι η ποινική δίωξη ασκείται αυτεπάγγελτα και δεν αρχίζει πριν από την τελεσίδικη κρίση του διοικητικού δικαστηρίου στην προσφυγή που ασκήθηκε ή σε περίπτωση μη ασκήσεως προσφυγής πριν από την οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής με την πάροδο της νόμιμης προθεσμίας για την άσκηση προσφυγής κατά της εγγραφής αυτής, προκύπτει ότι προκειμένου περί των ιδιωνύμων εγκλημάτων της φοροδιαφυγής, που προβλέπονται από αυτές τις διατάξεις και αναφέρονται περιοριστικά και μόνον στην παράλειψη υποβολής ή την υποβολή ανακριβούς δηλώσεως φόρου εισοδήματος (άρθρο 17), στη μη απόδοση ή ανακριβή απόδοση ΦΠΑ και παρακρατουμένων φόρων, τελών ή εισφορών (άρθρο 18) και, τέλος, στην έκδοση ή αποδοχή πλαστών, νοθευμένων ή εικονικών φορολογικών στοιχείων (άρθρο 19), από την έναρξη της ισχύος αυτού, επιβάλλεται ως αναγκαίος όρος για τη νομότυπη δίωξη των απ' αυτές και μόνο τις διατάξεις προβλεπομένων εγκλημάτων φοροδιαφυγής, στην περίπτωση μεν που έχει ασκηθεί από τον υπόχρεο προσφυγή κατά της διαπιστωθείσας φορολογικής του παραβάσεως, η προηγούμενη επί της προσφυγής τελεσίδικη κρίση του αρμοδίου διοικητικού δικαστηρίου, στην περίπτωση δε που δεν ασκήθηκε τέτοια προσφυγή, η οριστικοποίηση της φορολογικής παραβάσεως. Η έλλειψη δε της προϋποθέσεως αυτής συνιστά λόγο διακωλυτικό της ποινικής διώξεως και καθιστά αυτήν, σε περίπτωση ασκήσεώς της, απαράδεκτη. Η προϋπόθεση όμως αυτή, η οποία, ως εισάγουσα ευμενέστερη για το δράστη των εγκλημάτων αυτών ρύθμιση, εφαρμόζεται, κατά το άρθρο 24 του ν. 2523/1997, και επί εκείνων των πράξεων που τελέστηκαν πριν από την ισχύ του, δεν απαιτείται προκειμένου περί των εγκλημάτων, τα οποία συνίστανται στην παραβίαση της προθεσμίας καταβολής των χρεών προς το Δημόσιο και τρίτους που είναι βεβαιωμένα στις αρμόδιες υπηρεσίες του και, συνεπώς, για τη δίωξη αυτών δεν απαιτείται προηγούμενη οριστικοποίηση της φορολογικής παραβάσεως, αλλά ούτε, σε περιπτώσεις ασκήσεως προσφυγής από τον υπόχρεο, η τελεσίδικη επί της προσφυγής απόφαση του αρμοδίου διοικητικού δικαστηρίου. Για τους ίδιους λόγους, στην περίπτωση παραβιάσεως της προθεσμίας καταβολής χρεών προς το Δημόσιο, δεν εφαρμόζεται ούτε η παρ. 4 του άρθρου 21 του ν. 2523/1997, σύμφωνα με την οποία, για την άσκηση της ποινικής διώξεως, η υποβολή της μηνυτήριας αναφοράς από τον προϊστάμενο της αρμόδιας δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας πρέπει να συνοδεύεται από επικυρωμένα αντίγραφα της οικείας εκθέσεως ελέγχου, της καταλογιστικής πράξεως του φόρου και των στοιχείων από τα οποία αποδεικνύεται η οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής, δεδομένου ότι η διάταξη αυτή αναφέρεται στις φορολογικές παραβάσεις των άρθρων 17, 18 και 19 του νόμου αυτού, όχι δε και στην καθυστέρηση καταβολής βεβαιωμένων χρεών προς το Δημόσιο (άρθρο 23 του πιο πάνω νόμου). Στην προκείμενη περίπτωση ο αναιρεσείων υποστηρίζει ότι "ο Προϊστάμενος της Δ' Δ.Ο.Υ. Πειραιά του κοινοποίησε τις υπ' αριθμ. 168/97, 169/97. 170/97 και 171/ 97 αποφάσεις βεβαίωσης χρεών και άσκησε κατ' αυτών εμπρόθεσμες προσφυγές. Επ' αυτών εξεδόθησαν οι υπ' αριθμ. 155/2000, 156/2000, 157/2000 και 158/2000 αποφάσεις του Διοικητικού Πρωτοδικείου Πειραιά. Αυτές μου κοινοποιήθηκαν την 19-04-2000. Κατά αυτών δεν άσκησε έφεση. Κατά της 155/2000 απόφασης άσκησε έφεση η Δ' Δ.Ο.Υ. Πειραιά. Η έφεση της απορρίφθηκε. Αφού δεν άσκησε έφεση και μετά την τελεσιδικία τους την 20-11-2000 ο προϊστάμενος της Δ.Ο.Υ. βεβαίωσε οριστικά τους οφειλόμενους φόρους, ύψους 35.919,02 ευρώ ή σε δραχμές 13.851.303. Μετά ταύτα συνέταξε τον υπ' αριθμ. 13/2005 πίνακα χρεών όπου αναφερόταν αναλυτικά το είδος του κάθε φόρου, προστίμου κλπ. Την 30-08-2005 ζήτησε με αίτηση σχετική από τον αρμόδιο εισαγγελέα την άσκηση ποινικής δίωξης σε βάρος του για το ποσό που βεβαιώθηκε. Ασκήθηκε ποινική δίωξη σε βάρος του κατ' άρθρο 23 ν. 2523/97 σχηματίσθηκε δικογραφία και του επιδόθηκε το κλητήριο θέσπισμα την 27-10-2005. Στη σχηματισθείσα δικογραφία περιελήφθη μόνο ο πίνακας χρεών και όχι τα έγγραφα που αναφέρονται στη παράγραφο 4 του αρθρ. 21 Ν. 2523/97. Δηλαδή δεν συντάχθηκαν και δεν απεστάλησαν από τον προϊστάμενο της Δ' Δ.Ο.Υ. στην Εισαγγελία Πρωτοδικών Πειραιά αντίγραφα της οικείας έκθεσης ελέγχου, ούτε της καταλογιστικής πράξης του φόρου. Με τη παράλειψη αυτή εξέλιπε η απαιτούμενη δικονομική προϋπόθεση για την δίωξη της πράξης, αφού δεν προέκυψε η οριστικοποίηση των φορολογικών εγγράφων που απαιτείται για τις περιπτώσεις που υπάρχει παραβίαση της προθεσμίας καταβολής δόσεων χρεών προς το Δημόσιο. Η ασκηθείσα σε βάρος του ποινική δίωξη λόγω αυτής της έλλειψης είναι απαράδεκτη. Η έλλειψη αυτής της δικονομικής προϋπόθεσης έγινε γνωστή και στο πρώτο βαθμό και στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο με έγγραφο αυτοτελή ισχυρισμό πλην όμως αυτός εσφαλμένα απορρίφθηκε στο δεύτερο βαθμό με ελλιπή και εσφαλμένη αιτιολογία". Περαιτέρω, στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη ΑΤ.1271/2007 απόφασή του, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Πειραιώς απέρριψε ως μη νόμιμη την ένσταση απαραδέκτου της ασκηθείσας ποινικής δίωξης, με την αιτιολογία ότι τα ανωτέρω συνοδευτικά έγγραφα είναι αναγκαία μόνο για την άσκηση ποινικής δίωξης με βάση τα άρθρα 17-18 Ν.2523/1997 και όχι στην ένδικη υπόθεση, που ασκήθηκε ποινική δίωξη σύμφωνα με το άρθρο 25 παρ. 1 του Ν. 1882/1990, όπως αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 23 παρ.1 του Ν.2523/1997. Με αυτά που δέχτηκε το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Πειραιώς και απέρριψε τον ισχυρισμό αυτόν ως νομικά αβάσιμο δεν έσφαλε στην ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου, ουδέ υπερέβη αρνητικά την εξουσία του, διότι, σύμφωνα με τις προηγούμενες σκέψεις, δεν έχει εφαρμογή στην προκείμενη περίπτωση. Επομένως ορθά η προσβαλλόμενη απόφαση απέρριψε τη σχετική ένσταση, είναι δε αβάσιμος και απορριπτέος ο πρώτος λόγος από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε και Η του ΚΠοινΔ που υποστηρίζει τα αντίθετα.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 57 § 1 ΚΠοινΔ αν κάποιος έχει καταδικασθεί αμετάκλητα ή αθωωθεί ή έχει πάψει η ποινική δίωξη εναντίον του, δεν μπορεί να ασκηθεί και πάλι σε βάρος του δίωξη για την ίδια πράξη, ακόμη και αν δοθεί σ' αυτή διαφορετικός χαρακτηρισμός, ενώ κατά την § 2 του ίδιου άρθρου "αν παρά την πιο πάνω απαγόρευση ασκηθεί ποινική δίωξη κηρύσσεται απαράδεκτη λόγω δεδικασμένου". Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, για την ύπαρξη δεδικασμένου απαιτείται, εκτός άλλων στοιχείων, και η ταυτότητα της πράξης, δηλαδή του αυτού ιστορικού γεγονότος στο σύνολό του, που περιλαμβάνει όχι μόνο την ενέργεια ή την παράλειψη του δράστη, αλλά και το απ' αυτή αξιόποινο αποτέλεσμα, είτε τούτο συνάπτεται αμέσως με τη δράση (τυπικό έγκλημα), είτε επακολουθεί αυτήν (ουσιαστικό έγκλημα). Ειδικότερα δε επί της συρροής, οπότε με την αυτή ενέργεια ή παράλειψη του δράστη τελούντα περισσότερα εγκλήματα (άρθρο 94 § 2 ΠΚ), το δεδικασμένο εξαντλείται στην αξιόποινη πράξη για την οποία ασκήθηκε η ποινική δίωξη και δεν εμποδίζει ως εκ τούτου, νέα δίωξη για την άλλη αξιόποινη πράξη που συρρέει με την πρώτη κατ' ιδέα και που δεν κρίθηκε, έστω και αν ένα από τα περισσότερα στοιχεία της τελευταίας πράξης αποτέλεσε συγχρόνως στοιχείο του ήδη κριθέντος εγκλήματος (ΟλΑΠ 1110/1982). Στην προκείμενη περίπτωση από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης δεν προκύπτει ότι προσκομίστηκε και αναγνώστηκε η αναφερόμενη στο δεύτερο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως υπ' αριθ. 313/2004 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Πειραιά, ουδέ αναγράφεται το διατακτικό της στον προβληθέντα υπό στοιχείο Β σχετικό αυτοτελή ισχυρισμό, ώστε να ελεγχθεί η συνδρομή ή μη της απαιτούμενης προϋποθέσεως της ταυτότητας της πράξης. Για το λόγο αυτό ήταν αόριστος ο περί δεδικασμένου ισχυρισμός του αναιρεσείοντος και δεν ήταν υποχρεωμένο το Εφετείο να απαντήσει, λαμβανομένου υπόψη ότι και στην επισκοπούμενη υπ' αρίθ. 520/14-3-2006 έκθεση εφέσεως δεν περιεχόταν σχετικός λόγος. Παρά ταύτα το Εφετείο εκ περισσού απάντησε ότι δεν υφίσταται ταυτότητα πράξεων, πράγμα το οποίο συνάγεται και από τον εκτιθέμενο διαφορετικό χρόνο βεβαιώσεως και τα διαφορετικά ποσά.
Συνεπώς, λόγω της αοριστίας του, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος ο δεύτερος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως περί δεδικασμένου. Ο τρίτος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως περί πενταετούς παραγραφής είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, γιατί στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση, ήτοι ότι πρόκειται για χρόνο τελέσεως του ενδίκου εγκλήματος που ανάγεται στο χρόνο βεβαιώσεως 20-12-1996, και ότι η παραγραφή άρχισε την 21-1-1997 και μέχρι το έτος 2005 που ασκήθηκε η ποινική δίωξη είχε παρέλθει ο πενταετής χρόνος που απαιτείται για την παραγραφή του ενδίκου πλημμελήματος. Αυτή όμως η βεβαίωση αφορά άλλη προηγούμενη σχετική πράξη, για την οποία επικαλείται την υπ' αριθ. 313/2004 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Πειραιώς, ενώ εν προκειμένω η βεβαίωση των χρεών έγινε στις 20-11-2000 όπως δέχεται η προσβαλλόμενη απόφαση.
Κατά το άρθρο 99 παρ. 1 του ΠΚ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 2 παρ.3 του Ν. 2479/1997, αν κάποιος που δεν έχει καταδικαστεί αμετακλήτως για κακούργημα ή πλημμέλημα σε περιοριστική της ελευθερίας ποινή ανώτερη των έξι μηνών, με μία μόνη ή με περισσότερες αποφάσεις που οι ποινές δεν υπερβαίνουν συνολικώς το ανωτέρω όριο, καταδικασθεί σε τέτοια ποινή που δεν υπερβαίνει τα δύο έτη, το δικαστήριο με την απόφασή του διατάσσει την αναστολή εκτέλεσης της ποινής για ορισμένο διάστημα, που δεν μπορεί να είναι κατώτερο από τρία και ανώτερο από πέντε έτη, εκτός αν κρίνει με βάση ειδικά μνημονευόμενα στην αιτιολογία στοιχεία ότι η εκτέλεση της ποινής κατά το άρθρο 82 είναι απολύτως αναγκαία για να αποτρέψει τον κατάδικο από την τέλεση νέων αξιόποινων πράξεων. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι το δικαστήριο, στην περίπτωση που επιβάλλει στερητική της ελευθερίας ποινή, η οποία δεν υπερβαίνει τα δύο έτη, υποχρεούται να ελέγξει ακόμη και χωρίς αίτημα τη συνδρομή των προϋποθέσεων αναστολής εκτέλεσης της ποινής και να δικαιολογήσει ειδικώς την τυχόν αρνητική του κρίση. Διαφορετικά, αν δηλαδή το δικαστήριο της ουσίας στην περίπτωση αυτή δεν αιτιολογήσει ειδικά την μη αναστολή εκτέλεσης της ποινής ή απορρίψει χωρίς τέτοια αιτιολογία σχετικό αίτημα του καταδικαζομένου, υποπίπτει στις ελεγχόμενες από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Η' του ΚΠοινΔ πλημμέλειες της έλλειψης της απαιτούμενης αιτιολογίας και της αρνητικής υπέρβασης της εξουσίας του,οι οποίες ερευνώνται και αυτεπαγγέλτως (άρθρο 511 ΚΠοινΔ). Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Πειραιά, αφού κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα για το έγκλημα της μη καταβολής χρεών προς το δημόσιο, επέβαλε ποινή φυλάκισης δώδεκα (12) μηνών. Περαιτέρω, όμως, από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει, ότι το ως άνω Δικαστήριο, καίτοι επέβαλε στον αναιρεσείοντα την προαναφερθείσα στερητική της ελευθερίας ποινή, που δεν υπερβαίνει τα δύο (2) έτη, εντούτοις παρέλειψε να αναγνώσει το ποινικό μητρώο του αναιρεσείοντος και να ερευνήσει αυτεπαγγέλτως τις προϋποθέσεις αναστολής εκτέλεσης της ποινής αυτής και, χωρίς την επιβαλλόμενη ειδική αιτιολογία, προέβη στη μετατροπή της σε χρηματική, υπολογιζόμενη προς 4,40 ευρώ ημερησίως, με αποτέλεσμα, έτσι, να υπερβεί αρνητικώς την εξουσία του. Επομένως πρέπει να γίνουν δεκτοί, ως βάσιμοι, ο τέταρτος λόγος από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ' ΚΠοινΔ της κρινόμενης αιτήσεως και ο αυτεπαγγέλτως λαμβανόμενος υπόψη υπό στοιχ. Η' του ίδιου άρθρου αναιρετικός λόγος, να αναιρεθεί μερικώς η πληττόμενη απόφαση και συγκεκριμένα μόνον όσον αφορά την περί μετατροπής της ποινής διάταξή της, και να παραπεμφθεί για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές (ΚΠοινΔ 519).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί εν μέρει την υπ' αριθμ. ΑΤ 1271/2007 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Πειραιώς, και συγκεκριμένα μόνο αναφορικά με τη διάταξη της περί μετατροπής της Ποινής. Και
Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της, για νέα συζήτηση, στο παραπάνω Δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους, που την είχαν δικάσει προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 15 Οκτωβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 2 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Μη καταβολή χρεών προς το Δημόσιο. Μη νόμιμος ο ισχυρισμός απαραδέκτου της ποινικής δίωξης που ασκήθηκε αφού τα συνοδευτικά έγγραφα του άρθρ. 21 παρ. 4 του Ν. 2523/1997 αναφέρονται στις φορολογικές παραβάσεις των άρθρ. 17, 18 και 19 του Νόμου αυτού και όχι στην καθυστέρηση καταβολής χρεών προς το Δημόσιο. Απορρίπτεται ως αόριστη η ένσταση περί δεδικασμένου. Ο τρίτος λόγος περί πενταετούς παραγραφής είναι απορριπτέος ως αβάσιμος γιατί στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση, τη βεβαίωση της 20-12-1996, με βάση την οποία ο αναιρεσείων καταδικάστηκε με την επικαλούμενη απόφαση. Αναιρεί την απόφαση μόνον όσον αφορά την μετατροπή της ποινής, διάταξη για παράβαση του άρθρου 510 παρ. 1 Δ΄ και Η΄ του ΚΠΔ, γιατί παρέλειψε να ερευνήσει αυτεπαγγέλτως τις προϋποθέσεις αναστολής εκτέλεσης της ποινής και χωρίς αιτιολογία προέβη σε μετατροπή της σε χρηματική.
|
Φοροδιαφυγή
|
Φοροδιαφυγή, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Υπέρβαση εξουσίας, Αναίρεση μερική, Ποινής αναστολή.
| 0
|
Αριθμός 5/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΕ ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές της Β' Σύνθεσης: Βασίλειο Νικόπουλο, Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Καλαμίδα, Κωνσταντίνο Κούκλη, Γρηγόριο Μάμαλη, Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπροέδρους, Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη, Αιμιλία Λίτινα, Αθανάσιο Θεμέλη, Χαράλαμπο Ζώη, Αναστάσιο Λιανό, Ανδρέα Τσόλια, Ιωάννη Παπουτσή, Αθανάσιο Πολυζωγόπουλο, Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Νικόλαο Λεοντή, Ελευθέριο Μάλλιο, Γεωργία Λαλούση, Ευτύχιο Παλαιοκαστρίτη, Γρηγόριο Κουτσόπουλο, Σπυρίδωνα Μιτσιάλη, Παναγιώτη Κομνηνάκη - Εισηγητή, Παναγιώτη Ρουμπή, Ανδρέα Δουλγεράκη, Κωνσταντίνο Φράγκο και Νικόλαο Πάσσο, Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της Σύνθεσης).
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 16 Οκτωβρίου 2008, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου, για να δικάσει μεταξύ:
Του αναιρεσείοντος - καλούντος: Χ, ο οποίος παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου Λάμπρου Τσιβόλα.
Της αναιρεσιβλήτου - καθής η κλήση: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "ΚΥΚΛΟΣ Ανώνυμη Χρηματιστηριακή Εταιρεία", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος Γεώργιος Βασαλάκης, που ανακάλεσε την από 10.10.2008 δήλωσή του κατ' άρθρο 242 παρ.2 Κ.Πολ.Δ. και παραστάθηκε αυτοπροσώπως.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 30.11.2000 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου, η οποία κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 5724/2002 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 398/2005 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε ο αναιρεσείων με την από 05.12.2005 αίτησή του.
Στη συνέχεια εκδόθηκε η 1858/2007 απόφαση του Α1 Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε την υπόθεση κατά τον πρώτο λόγο αναιρέσεως στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου. Μετά την πιο πάνω απόφαση και την από 24.03.2008 κλήση του αναιρεσείοντος η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους ανέπτυξαν προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς τους και ζήτησαν ο μεν του καλούντος -αναιρεσείοντος την παραδοχή του παραπεμφθέντος πρώτου λόγου της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, ο δε της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή του και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ότι ο λόγος αναιρέσεως που παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου αυτού είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.
Κατόπιν αυτών, ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στους προαναφερόμενους πληρεξουσίους των διαδίκων, οι οποίοι αναφέρθηκαν σε όσα προηγουμένως είχαν αναπτύξει.
Κατά την 18η Δεκεμβρίου 2008, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απόντες οι: Γρηγόριος Μάμαλης, Αντιπρόεδρος, Αιμιλία Λίτινα, Αθανάσιος Θεμέλης και Ευτύχιος Παλαιοκαστρίτης, Αρεοπαγίτες, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ. 2 του ν. 1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν. 3659/2008.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι.- Με την υπ' αριθμ. 1858/2007 απόφαση του Α1 Τμήματος του Αρείου Πάγου απορρίφθηκε η από 5-12-2005 αίτηση του Χ για αναίρεση της υπ' αριθμ. 398/2005 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών κατά τους δεύτερο και τρίτο λόγους της και παραπέμφθηκε στην τακτική Ολομέλεια, σύμφωνα με το άρθρο 563 § 2 εδ. γ' του ΚΠολΔ, λόγω λήψεως της αναιρετικής αποφάσεώς του με πλειοψηφία μιας ψήφου, ο από το άρθρο 559 αριθμ. 11 του ΚΠολΔ πρώτος λόγος αναιρέσεως. Με το λόγο αυτό προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο υπέπεσε στην αναιρετική πλημμέλεια του ως άνω άρθρου με το να λάβει υπόψη του αποδεικτικό μέσο που δεν επιτρέπει ο νόμος.
ΙΙ.- Σύμφωνα με το άρθρο 12 § 5 του ν. 3632/1928, όπως ίσχυε πριν καταργηθεί με το άρθρο 18 §1 ν. 3152/2003, η παραγγελία προς το χρηματιστή (εντολή) για να ενεργήσει νόμιμη χρηματιστηριακή συναλλαγή για λογαριασμό του μπορεί να αποδεικνύεται από έγγραφο σημείωμα που φέρει την υπογραφή του τελευταίου. Εξάλλου, το άρθρο 27 §§ 1 και 2 ν. 1806/1988 προέβλεπε ότι α) όλες οι εντολές προς μέλος του χρηματιστηρίου και όλες οι χρηματιστηριακές συμβάσεις, καταγράφονται με πλήρη στοιχεία, ώστε τα αρμόδια όργανα να μπορούν να ελέγχουν την τήρηση των σχετικών διατάξεων, β) για το σκοπό αυτό μπορούν με απόφαση του Υπουργού και ύστερα από γνώμη του Δ.Σ. του ΧΑΑ και της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς να τροποποιούνται οι διατάξεις της ισχύουσας νομοθεσίας για τα βιβλία και τα στοιχεία των χρηματιστών και γ) το μέλος του ΧΑΑ δεν μπορεί να επικαλεστεί χρηματιστηριακή συναλλαγή, η οποία δεν αποδεικνύεται από τα παραπάνω νομίμως τηρούμενα βιβλία και τα εκδιδόμενα και παραδιδόμενα όπου ο νόμος ορίζει στοιχεία. Το άρθρο αυτό τροποποιήθηκε με το άρθρο 59 § 1 του ν. 2533/1997, σύμφωνα με το οποίο οι εντολές προς κάθε Εταιρεία Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών (ΕΠΕΥ), που διενεργεί συναλλαγές στο ΧΑΑ, καθώς και όλες οι χρηματιστηριακές συμβάσεις, τις οποίες η ΕΠΕΥ που συμμετέχει στο ΧΑΑ συνάπτει για δικό της λογαριασμό, καταγράφονται με πλήρη στοιχεία, ώστε τα αρμόδια για την εποπτεία όργανα να ελέγχουν την τήρηση των σχετικών διατάξεων. Για το σκοπό αυτό τηρούνται τα βιβλία και στοιχεία που προσδιορίζονται από το παραπάνω άρθρο. Στη δεύτερη παράγραφο του ιδίου άρθρου, όπως αυτό τροποποιήθηκε, επαναλαμβάνεται ουσιαστικά και πάλι η προγενέστερη ρύθμιση, σύμφωνα με την οποία μέλος του ΧΑΑ ή άλλη ΕΠΕΥ που συμμετέχει στο ΧΑΑ δεν δικαιούται να επικαλεστεί χρηματιστηριακή συναλλαγή, η οποία δεν αποδεικνύεται από τα νομίμως τηρούμενα βιβλία και εκδιδόμενα και νομίμως παραδιδόμενα στοιχεία. Σε εκτέλεση δε νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως που χορηγήθηκε με το άρθρο 27 § 1 του ν. 1806/1988, είχε εκδοθεί η υπ' αριθ. 6280/β508/17-5-1989 Απόφαση του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας, με την οποία υποχρεούνταν οι χρηματιστές να τηρούν τριπλότυπο βιβλιάριο εντολών (πινακίδια συναλλαγών) και να αναγράφουν σε αυτό τις προς αυτούς διδόμενες από τους πελάτες τους εντολές. Σύμφωνα με την παραπάνω Υπουργική Απόφαση το πρώτο αντίγραφο υπογράφεται από το χρηματιστή και παραδίδεται στον παραγγελέα, ενώ ο τελευταίος υπογράφει μόνο αν το ζητήσει ο χρηματιστής, το δεύτερο αντίγραφο συμπληρώνεται με τα στοιχεία της συναλλαγής, εκτός από το ονοματεπώνυμο και την υπογραφή του παραγγελέα και ρίπτεται σφραγισμένο με την ώρα της ρίψης του σε ειδική κάλπη τοποθετημένη στο χρηματιστήριο και το τρίτο αντίγραφο παραμένει στο στέλεχος του βιβλιαρίου. Από τα παραπάνω, συνάγεται ότι η απόδειξη της κατάρτισης της σύμβασης εντολής από το χρηματιστή με έγγραφο υπογεγραμμένο από τον εντολέα πελάτη του είναι δυνητική, πράγμα που δεν θα συνέβαινε αν ο σκοπός του νομοθέτη ήταν η καθιέρωση του εγγράφου αποδεικτικού τύπου αμφιμερώς και γενικώς. 'Ητοι ο νομοθέτης απέκλεισε την απόδειξη χρηματιστηριακών συναλλαγών μη καταχωρημένων στα καθοριζόμενα βιβλία και στοιχεία, ειδικά και μόνο για την περίπτωση της επίκλησής τους από τον χρηματιστή ή της ΑΧΕ και ΕΠΕΥ προς διασφάλιση της δυνατότητας ελέγχου αυτών από τα αρμόδια για την εποπτεία τους όργανα προς την τήρηση της χρηματιστηριακής νομοθεσίας. Ας σημειωθεί ότι με το ν. 2396/1996 καθιερώθηκε ο θεσμός των Εταιρειών Λήψης και Διαβίβασης Εντολών (ΕΛΔΕ). Ο παραπάνω νόμος καθορίζει τη λειτουργία των ΕΛΔΕ και τα πλαίσια συνεργασίας τους με τις ΑΧΕ, σε κανένα όμως σημείο του δεν ρυθμίζει τη διαδικασία καταγραφής των εντολών, ήτοι δεν προβλέπει το γραπτό τύπο για τη χορήγηση των εντολών από τους επενδυτές προς τις ΕΛΔΕ ή από τις ΕΛΔΕ προς ΑΧΕ. Επομένως, ως προς την κατάρτιση σύμβασης χρηματιστηριακής παραγγελίας μεταξύ των διαδίκων με αντικείμενο νόμιμη χρηματιστηριακή συναλλαγή και την εκτέλεση αυτής, η απόδειξη μπορεί να γίνει με κάθε νόμιμο αποδεικτικό μέσο. Η ως άνω τελολογική ερμηνεία ανταποκρίνεται και στη συστηματική ένταξη των διατάξεων του άρθρου 27 §§ 1 και 2 του ν. 1806/1988 στο κεφάλαιο Ζ' του εν λόγω νόμου, το οποίο αφορά τη διαφάνεια των συναλλαγών "ώστε τα αρμόδια για την εποπτεία των χρηματιστηρίων όργανα να μπορούν να ελέγχουν την τήρηση των σχετικών διατάξεων". Περαιτέρω, η αποδεικτική δύναμη του τριπλότυπου βιβλιαρίου εντολών, που αποτελεί εμπορικό βιβλίο, ρυθμίζεται από τις παραπάνω διατάξεις σε συνδυασμό με τα άρθρα 448 § 1, 336 § 3 και 339 ΚΠολΔ. Υπό την εκδοχή ότι η διάταξη της § 2 του άρθρου 27 επιβάλλει στα μέλη του χρηματιστηρίου την καταχώριση των σχετικών συναλλαγών τους με τους πελάτες τους στα υπό του άρθρου αυτού οριζόμενα ειδικά βιβλία, προκειμένου να μπορούν να επικαλεστούν αυτές έναντι των τελευταίων, δυσχεραίνεται η θέση αυτών, εφόσον τα τηρούμενα από τη χρηματιστηριακή εταιρεία βιβλία θα αποτελούν απόδειξη υπέρ αυτής (άρθρα 444 αρ. 1, 447 ΚΠολΔ), χωρίς όμως τους περιορισμούς που θέτει η διάταξη του άρθρου 448 §1 εδ. β' ΚΠολΔ ( πλήρης απόδειξη για το μέγεθος της απαίτησης, όταν η ύπαρξή της είναι αποδεδειγμένη με άλλο τρόπο και μόνο για ένα έτος αφότου γίνει η εγγραφή ), αφού η χρηματιστηριακή εταιρεία θα επικαλείται και θα αποδεικνύει χρηματιστηριακές συναλλαγές αρκεί να τις έχει καταχωρίσει στα τηρούμενα από την ίδια βιβλία, δηλαδή θα αποδεικνύει όχι μόνο το μέγεθος της απαίτησης αλλά και την ύπαρξή της, παρά του προαναφερόμενους περιορισμούς, ενώ ο εντολέας της επενδυτής, κυρίως φυσικό πρόσωπο, δεν θα μπορεί να πράξει το ίδιο. Έτσι, όμως, παραβιάζεται η αρχή της ισότητας των δικονομικών όπλων μεταξύ των διαδίκων, που αντίκειται στις διατάξεις του άρθρου 4 § 1 του Συντάγματος αλλά και στις υπερνομοθετικής ισχύος, κατά το άρθρο 28 § 1 του Συντάγματος, διατάξεις του άρθρου 6 § 1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), που κυρώθηκε με το ν.δ. 53/1974, οι οποίες κατοχυρώνουν το δικαίωμα σε δίκαιη δίκη, στοιχείο της οποίας αποτελεί και η ισότητα των δικονομικών όπλων (ΟλΑΠ 19/2007).
Συνεπώς, τόσο ο εντολέας επενδυτής όσο και η χρηματιστηριακή εταιρεία μπορούν να αποδείξουν την εντολή για την απόδειξη της απαίτησης της τελευταίας και με μάρτυρα. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο, κατ' επικύρωση της πρωτόδικης απόφασης, δέχθηκε κατ' ουσίαν την αγωγή της αναιρεσίβλητης ανώνυμης χρηματιστηριακής εταιρείας κατά του αναιρεσείοντος για χρηματιστηριακή συναλλαγή που διενήργησε για λογαριασμό του, από την οποία προέκυψε σε βάρος του χρεωστικό υπόλοιπο, το οποίο και της επιδικάστηκε. Με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως, όπως αυτός εκτιμάται, προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο υπέπεσε στην αναιρετική πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθμ. 11 ΚΠολΔ, γιατί κατέληξε στο αποδεικτικό πόρισμα ότι ο αναιρεσείων -εναγόμενος είχε δώσει στην αντίδικό του ανώνυμη εταιρεία παροχής επενδυτικών υπηρεσιών-μέλος του Χρηματιστηρίου Αξιών Αθηνών- τις αμφισβητούμενες εντολές προς αγορά μετοχών, λαμβάνοντας υπόψη όχι τα οριζόμενα στο νόμο ειδικά βιβλία, αλλά την κατάθεση του εξετασθέντος μάρτυρα και, επομένως, έλαβε υπόψη του αποδεικτικό μέσο που δεν επιτρέπει ο νόμος. Σύμφωνα, όμως, με τις σκέψεις που προηγήθηκαν, η δια μαρτύρων απόδειξη δεν αποκλείεται για την απόδειξη της ένδικης συναλλαγής. Επομένως, ο ως άνω λόγος αναιρέσεως, που παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Μετά από αυτά πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης στο σύνολό της και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 5-12-2005 αίτηση του Χ για αναίρεση της 398/2005 απόφασης του Εφετείου Αθηνών και κατά τον παραπεμφθέντα στην Ολομέλεια πρώτο λόγο της. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει συνολικά σε δύο χιλιάδες διακόσια (2.200) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 18 Δεκεμβρίου 2008 και δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 22 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Κατάρτιση χρηματιστηριακής σύμβασης.
| null | null | 0
|
Αριθμός 6/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΕ ΠΛΗΡΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές της Πλήρους Ολομελείας: Βασίλειο Νικόπουλο, Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Καλαμίδα, Ιωάννη Παπανικολάου, Δημήτριο Κανελλόπουλο, Κωνσταντίνο Κούκλη, Ηλία Γιαννακάκη, Γρηγόριο Μάμαλη, Εμμανουήλ Καλούδη, Γεώργιο Πετράκη, Αντιπροέδρους, Ρένα Ασημακοπούλου, Αιμιλία Λίτινα, Ιωάννη Ιωαννίδη, Ειρήνη Αθανασίου, Ιωάννη-Σπυρίδωνα Τέντε - Εισηγητή, Μίμη Γραμματικούδη, Λεωνίδα Ζερβομπεάκο, Σπυρίδωνα Ζιάκα, Δημήτριο Πατινίδη, Χαράλαμπο Παπαηλιού, Χαράλαμπο Δημάδη, Αθανάσιο Κουτρομάνο, Μιχαήλ Θεοχαρίδη, Θεοδώρα Γκοϊνη, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Αναστάσιο Λιανό, Γεώργιο Γιαννούλη, Ανδρέα Τσόλια, Ιωάννη Παπουτσή, Αθανάσιο Πολυζωγόπουλο, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Ζαίρη, Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Νικόλαο Λεοντή, Βιολέττα Κυτέα, Ελένη Σπίτσα, Ελευθέριο Μάλλιο, Γεωργία Λαλούση, Αντώνιο Αθηναίο, Ευτύχιο Παλαιοκαστρίτη, Γρηγόριο Κουτσόπουλο, Σπυρίδωνα Μιτσιάλη, Βασιλική Θάνου-Χριστοφίλου, Γεώργιο Γεωργέλλη, Παναγιώτη Κομνηνάκη, Δημήτριο Μουστάκα, Δημήτριο Μαζαράκη, Χαράλαμπο Αθανασίου, Παναγιώτη Ρουμπή, Ανδρέα Δουλγεράκη, Σαράντη Δρινέα και Νικόλαο Πάσσο, Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της σύνθεσης).
ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 25 Σεπτεμβρίου 2008, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου, για να δικάσει μεταξύ:
Των αναιρεσειόντων-καλούντων: 1)Της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία ΤΗΛΕΤΥΠΟΣ Α.Ε", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, 2) ....., κατοίκου ... και 3) ....., κατοίκου ...., τους οποίους εκπροσώπησαν οι πληρεξούσιοι δικηγόροι Απόστολος Γεωργιάδης και Γιώργος Βασιλακάκις.
Των αναιρεσιβλήτων-καθών η κλήση: 1) ..... και 2) ...., το γένος ....., ως έχοντες και ασκούντες τη γονική μέριμνα των ανηλίκων τέκνων τους ..... και ....., κατοίκων ....., τους οποίους εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος τους Νικόλαος Σαργιαννίδης.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 27.3.2002 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 6178/2005 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 2/2006 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησαν οι αναιρεσείοντες με την από 09.02.2006 αίτησή τους και τους από 05.07.2006 με ιδιαίτερο δικόγραφο πρόσθετους λόγους αυτής.
Στη συνέχεια εκδόθηκε η 196/2007 απόφαση του Α1' Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου τον πρώτο λόγο του δικογράφου των προσθέτων λόγων αναίρεσης.
Εκδόθηκε η 41/2007 απόφαση του Δικαστηρίου η οποία παραπέμπει τον παραπεμφθέντα στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου πρόσθετο λόγο αναιρέσεως στην Πλήρη Ολομέλεια του Δικαστηρίου αυτού. Μετά την παραπάνω απόφαση και την από 29.02.2008 κλήση των αναιρεσειόντων η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Πλήρη Ολομέλεια του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους ανέπτυξαν και προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς τους, που αναφέρονται στις προτάσεις τους, και ζήτησαν οι μεν των αναιρεσειόντων την παραδοχή του παραπεμφθέντος στο Δικαστήριο αυτό προσθέτου λόγου αναιρέσεως, ο δε των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή του και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ότι ο λόγος αναιρέσεως είναι προεχόντως απαράδεκτος και θα πρέπει να απορριφθεί.
Κατόπιν αυτών, ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στους πιο πάνω πληρεξουσίους των διαδίκων, οι οποίοι αναφέρθηκαν σε όσα προηγούμενα είχαν αναπτύξει.
Κατά την 20η Νοεμβρίου 2008, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απόντες οι Αρεοπαγίτες Χαράλαμπος Δημάδης και Ευτύχιος Παλαιοκαστρίτης, παρισταμένων πλέον των είκοσι εννέα (29) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ.2 του ν.1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν.3659/2008.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Με την 196/2007 απόφαση του Α1 Πολιτικού Τμήματος του Δικαστηρίου τούτου παραπέμφθηκε στην Τακτική Ολομέλεια, κατ'άρθρο 563 παρ. 2 ΚΠολΔ, ο πρώτος πρόσθετος λόγος της από 9-2-2006 αιτήσεως αναιρέσεως των 1) ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΤΗΛΕΤΥΠΟΣ ΑΕ", 2) .... και 3) ...... κατά της 2/2206 αποφάσεως του Εφετείου Θεσσαλονίκης, γιατί με το λόγο αυτό τίθεται ζήτημα γενικοτέρου ενδιαφέροντος. Σημειώνεται ότι με την ίδια απόφαση του Α1 Τμήματος απορρίφθηκαν οι λοιποί λόγοι της αναιρέσεως. Ακολούθως η Τακτική Ολομέλεια, με την 41/2007 απόφασή της, έκρινε ότι το τιθέμενο ζήτημα είναι εξαιρετικής σημασίας και, επομένως, επιβάλλεται η παραπομπή του λόγου στην πλήρη Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου, σύμφωνα με το άρθρο 23 παρ.2 του Κώδικα Οργανισμού Δικαστηρίων (ν. 1756/1988). Με το άρθρο 25 παρ.1 εδ. τέταρτο του Συντάγματος, όπως αυτό ισχύει μετά τη συνταγματική αναθεώρηση του έτους 2001, τίθεται ο κανόνας ότι οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν να επιβληθούν στα ατομικά δικαιώματα "πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού, και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας". Κατά την αρχή αυτή, η οποία ως γενική αρχή του δικαίου ίσχυε και προ της ρητής αποτυπώσεώς της στο Σύνταγμα κατά την προαναφερθείσα αναθεώρησή του, οι νομίμως επιβαλλόμενοι περιορισμοί των ατομικών δικαιωμάτων πρέπει να πληρούν τα ακόλουθα τρία κριτήρια, πρέπει δηλαδή να είναι α)κατάλληλοι, ήτοι πρόσφοροι για την πραγμάτωση του επιδιωκόμενου σκοπού, β) αναγκαίοι, ήτοι να συνιστούν μέτρο το οποίο, σε σχέση με άλλα δυνάμενα να ληφθούν μέτρα, επάγεται τον ελάχιστο δυνατό περιορισμό για τον ιδιώτη ή το κοινό, και τέλος γ) εν στενή εννοία αναλογικοί, να τελούν δηλαδή σε εύλογη σχέση με τον επιδιωκόμενο σκοπό, ώστε η αναμενόμενη ωφέλεια να μην υπολείπεται της βλάβης που προκαλούν. (Ολ.ΑΠ 43/2005). Η αρχή της αναλογικότητας, ως κανόνας δικαίου που θέτει όρια στον περιοριστικό του ατομικού δικαιώματος νόμο, απευθύνεται κατ' αρχήν στο νομοθέτη. Στο χώρο του ιδιωτικού δικαίου, ήτοι στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών, επίκληση της αρχής της αναλογικότητας μπορεί να γίνει αν ο κοινός νομοθέτης είτε έχει παραβιάσει την αρχή αυτή, θεσπίζοντας με νόμο υπέρμετρους περιορισμούς ατομικών δικαιωμάτων, οπότε ο δικαστής μπορεί, ελέγχοντας τη συνταγματικότητα του νόμου, να μην εφαρμόσει αυτόν (άρθρο 93 παρ. 4 του Συντάγματος), είτε έχει παραλείψει να ασκήσει τις συνταγματικές του υποχρεώσεις, καταλείποντας κενό, οπότε η αρχή της αναλογικότητας καλείται επικουρικώς σε εφαρμογή. Στο πεδίο των αδικοπρακτικών σχέσεων (άρθρο 914 επ ΑΚ) και ειδικότερα στο ζήτημα του μέτρου της επιδικαστέας χρηματικής ικανοποιήσεως ο νόμος προβλέπει στο άρθρο 932 ΑΚ ότι το δικαστήριο μπορεί να επιδικάσει εύλογη κατά την κρίση του χρηματική ικανοποίηση, δηλαδή χρηματική ικανοποίηση ανάλογη με τις περιστάσεις της συγκεκριμένης περιπτώσεως. Με τη διάταξη αυτή ο κοινός νομοθέτης έλαβε υπόψη του την αρχή της αναλογικότητας, εξειδικεύοντάς την στο ζήτημα του προσδιορισμού του ύψους της χρηματικής ικανοποιήσεως. Επομένως, σύμφωνα με τα ανωτέρω, δεν υπάρχει έδαφος άμεσης εφαρμογής της διατάξεως του άρθρου 25 παρ. 1 εδάφιο τέταρτο του Συντάγματος, η ευθεία δε επίκλησή της κατά τον προσδιορισμό του ύψους της χρηματικής ικανοποιήσεως στερείται σημασίας, αφού δεν θα οδηγούσε σε διαφορετικά, σε σχέση με τον κατ' εφαρμογή του άρθρου 932 ΑΚ προσδιορισμό αυτής, αποτελέσματα. Στην προκείμενη περίπτωση, οι αναιρεσίβλητοι, ως ασκούντες τη γονική μέριμνα επί των δύο ανηλίκων τέκνων τους .... και ...., με την από 27.3.02 αγωγή τους κατά των αναιρεσειόντων, ισχυριζόμενοι ότι με την εκπομπή του πανελληνίας εμβέλειας τηλεοπτικού σταθμού της πρώτης αναιρεσείουσας, στο δελτίο ειδήσεων της 26.7.2000, που συνέταξε ο δεύτερος αναιρεσείων, και με ρεπορτάζ της τρίτης, ως δημοσιογράφου, προσεβλήθη η τιμή και υπόληψή τους, εζήτησαν, μετά τον παραδεκτώς γενόμενο περιορισμό του αγωγικού αιτήματος από καταψηφιστικό σε αναγνωριστικό, την αναγνώριση της υποχρεώσεως των αναιρεσειόντων να καταβάλουν εις ολόκληρον, μεταξύ άλλων, στο καθένα από τα ανήλικα τέκνα το ποσό των 293.470,28 ευρώ για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης. Η αγωγή έγινε εν μέρει δεκτή με την 6178/2005 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης για το ποσό ειδικότερα των 105.000 ευρώ για κάθε ανήλικο τέκνο. Την απόφαση αυτή προσέβαλαν με έφεση οι εναγόμενοι, επ'αυτής δε εκδόθηκε η 2/2006 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης, που απέρριψε την έφεση ως κατ'ουσίαν αβάσιμη. Κατά της τελευταίας οι εκκαλούντες άσκησαν αναίρεση, με τον πρώτο δε εκ του άρθρου 559 αρ.1 και 19 λόγο του δικογράφου των προσθέτων λόγων της αιτήσεως αναιρέσεως, προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου η αιτίαση ότι με το να επιδικάσει τα προαναφερόμενα χρηματικά ποσά, ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης για την προσβολή της προσωπικότητας των ανηλίκων, παραβίασε ευθέως και εκ πλαγίου την αρχή της αναλογικότητας, που καθιερώνεται με το άρθρο 25 του Συντάγματος. Σύμφωνα όμως με τα όσα αναπτύχθηκαν στη σκέψη που προηγήθηκε, η εν λόγω διάταξη του Συντάγματος δεν εφαρμόζεται ευθέως στην προκείμενη περίπτωση και, συνεπώς, η πληττόμενη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας δεν μπορεί να ελεγχθεί αναιρετικώς, με βάση το άρθρο 559 αρ. 1 και 19 Κ.Πολ.Δ., για ευθεία και εκ πλαγίου παραβίασή της. Κατ' ακολουθίαν, ο εξεταζόμενος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
Τέσσερα μέλη όμως του Δικαστηρίου, οι Αρεοπαγίτες Ρένα Ασημακοπούλου, Ειρήνη Αθανασίου, Χαράλαμπος Παπαηλιού και Αθανάσιος Κουτρομάνος έχουν την ακόλουθη γνώμη: Με βάση το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος καθιερώνεται επιταγή όχι μόνον προς το νομοθέτη, αλλά και προς τον δικαστή (ΟλΑΠ 43,44 και 45/2005) στο μέτρο που έχει ανατεθεί στον τελευταίο διακριτική εξουσία να προβαίνει σε σταθμίσεις και κρίσεις, χωρίς να δεσμεύεται από το κοινό νομοθέτη, ο οποίος δεν έχει την εξουσία να θέσει εκποδών μια αυξημένης τυπικής ισχύος συνταγματική επιταγή, που έχει τη θέση της πλέον, κατά τη ρητή διατύπωση του αναθεωρημένου κειμένου του άρθρου 25 παρ. 1 εδ. γ' και "στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών στις οποίες προσιδιάζει". Έτσι δεν βρίσκει έρεισμα στο σύνταγμα η εκδοχή ότι πρέπει να γίνεται διάκριση ως προς την εξουσία, αλλά και την υποχρέωση των δικαστηρίων να σέβονται την αρχή αυτή, ανάλογα με το αν οι περιορισμοί των δικαιωμάτων τίθενται απευθείας από το Σύνταγμα ή από το νόμο κατά πρόβλεψη του Συντάγματος. Ειδικότερα τα δικαστήρια πρέπει να εφαρμόζουν την αρχή της αναλογικότητας κατά την ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων που συνεπάγονται περιορισμούς των δικαιωμάτων, ιδιαίτερα δε κατά των άσκηση της διακριτικής εξουσίας που τους παρέχει σχετική διάταξη του Συντάγματος ή του νόμου. Το αποτέλεσμα της εφαρμογής αυτής δεν επιτρέπεται να συνιστά μέτρο που θίγει προστατευόμενο από το σύνταγμα δικαίωμα κατά τέτοιο τρόπο ώστε η σχετική προσβολή να αντιβαίνει στην αρχή της αναλογικότητας, διότι τότε υπάρχει παραβίαση από το δικαστήριο του άρθρου 25 παρ. 1 του Συντάγματος. Σε σχέση δε με δικαιώματα του ανθρώπου που κατοχυρώνονται από την ΕΣΔΑ, οπότε ως κριτήριο για τη συμβατότητα των περιορισμών τους προς τη διεθνή αυτή σύμβαση λαμβάνεται και η αναγκαιότητα του μέτρου που συνιστά τον περιορισμό για την επίτευξη του επιδιωκόμενου με αυτόν νόμιμου σκοπού, έχει κριθεί από το ΕΔΔΑ ότι με την τήρηση της συνυφασμένης προς την αναγκαιότητα αρχής της αναλογικότητας είναι επιφορτισμένοι όχι μόνο οι νομοθέτες των επί μέρους κρατών, αλλά και τα δικαστήρια τους, όπως και όλα τα λοιπά κρατικά όργανά τους (βλ μεταξύ άλλων απόφαση της 5-7-2007, υπόθεση Λιοναράκης κατά Ελλάδος, απόφαση της 16-2-2005,υπόθεση Selisto κατά Φιλανδίας, απόφαση 26-4-1979, υπόθεση Sunday Times κατά Ηνωμένου Βασιλείου, απόφαση της 9-12-1979, υπόθεση Handyside κατά Ηνωμένου Βασιλείου).
Συνεπώς και τα Ελληνικά δικαστήρια στις περιπτώσεις περιορισμών που κατοχυρώνονται από την ΕΣΔΑ, είναι υποχρεωμένα όχι μόνο να ελέγξουν αν οι περιορισμοί που επιβάλλει ο νομοθέτης είναι συμβατοί με αυτήν, αλλά και να εφαρμόσουν τις σχετικές νομοθετικές διατάξεις, κατά τρόπο ώστε το μέτρο που λαμβάνεται στη συγκεκριμένη περίπτωση όχι μόνο να προβλέπεται από το νόμο, αλλά και να είναι αναγκαίο, κατ'εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας. Η έννοια της αναγκαιότητας και συνεπώς της αναλογικότητας είναι αυστηρότερη και από την έννοια "του ευλόγου", που σε ορισμένες περιπτώσεις χρησιμοποιεί ο νόμος, αφήνοντας την εξειδίκευσή της στη συγκεκριμένη περίπτωση στη διακριτική εξουσία του δικαστηρίου. Κατά την άσκηση της διακριτικής αυτής εξουσίας περιορίζεται το Δικαστήριο από την αρχή της αναλογικότητας και εφόσον δεν τηρήσει την αρχή αυτή, παραβιάζει τη διάταξη του άρθρου 25 παρ. 1 του Συντάγματος, σε συνδυασμό με την οικεία διάταξη του Συντάγματος, της ΕΣΔΑ, που προστατεύει το σχετικό δικαίωμα, καθώς και εκείνη που επιτρέπει τον περιορισμό του. Εξάλλου στα θεμελιώδη δικαιώματα που προστατεύονται τόσο από το Σύνταγμα (άρθρο 14), όσο και από την ΕΣΔΑ (άρθρο 10 παρ. 1) περιλαμβάνεται και το δικαίωμα στην ελεύθερη έκφραση των στοχασμών. Περιορισμός του δικαιώματος αυτού επιτρέπεται για την προστασία της υπόληψης ή των αναγνωριζομένων δικαιωμάτων τρίτων (άρθρα 2 παρ. 1 του Συντάγματος, 10 § 2 της ΕΣΔΑ, 57 του ΑΚ). Επιτρεπόμενο δε μέτρο περιορισμού του δικαιώματος έκφρασης προκειμένου να προστατευθεί το δικαίωμα στην προσωπικότητα, αποτελεί και η επιδίκαση, σύμφωνα με τα άρθρα 59 και 932 του ΑΚ, εύλογης, κατά την κρίση του δικαστηρίου, χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης υπέρ εκείνου που προσβλήθηκε η τιμή ή η υπόληψή του από εκφράσεις οι οποίες διατυπώθηκαν είτε προφορικά είτε δια του τύπου ή άλλου μέσου. Τα δικαστήριο, κατ'εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας, υποχρεούται να λάβει υπόψη του όλους τους παράγοντες που απαιτούνται για την άσκηση της διακριτικής εξουσίας κατά τον καθορισμό της εύλογης χρηματικής ικανοποίησης, αλλά και περαιτέρω να εξετάσει αν, ενόψει του δικαιώματος έκφρασης που περιορίζεται και του νομίμου σκοπού της προστασίας της προσωπικότητας που επιδιώκεται, είναι αναγκαία και πρόσφορη για την επίτευξη του σκοπού αυτού η επιδίκαση (και μέχρι ποίου ποσού) χρηματικής ικανοποίησης και αν ο περιορισμός με αυτή του δικαιώματος έκφρασης είναι ανάλογος προς την προσβολή του δικαιώματος της προσωπικότητας εκείνου υπέρ του οποίου γίνεται η επιδίκαση. Εάν, κατά παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας, το δικαστήριο επιδίκασε δυσανάλογα μεγάλο ή μικρό ποσό χρηματικής ικανοποίησης, παραβιάζει, με εσφαλμένη εφαρμογή την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 25 παρ. 1 του Συντάγματος, λαμβανομένη σε συνδυασμό με τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 10 της ΕΣΔΑ, 59 και 932 του ΑΚ. Περαιτέρω από τον Αρεοπαγίτη της μειοψηφίας Αθανάσιο Κουτρομάνο διατυπώθηκε, σε ενίσχυση της γνώμης της μειοψηφίας και διάφορη επιχειρηματολογία, όπως αυτή καταχωρείται στα πρακτικά της παρούσας. Επομένως, κατά την μειοψηφούσα γνώμη, η παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας ιδρύει τους αναιρετικούς λόγους του άρθρου 559 αριθ. 1 και 19 Κ.Πολ.Δ και έπρεπε να θεωρηθούν παραδεκτοί και νόμιμοι οι λόγοι αναίρεσης που έχουν παραπεμφθεί στην Ολομέλεια.
Κατόπιν τούτων, σύμφωνα με τη γνώμη που επικράτησε, εφόσον οι λοιποί λόγοι της αναιρέσεως έχουν ήδη απορριφθεί με την 196/2007 απόφαση του Α1 Πολιτικού Τμήματος, πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως. Τα δικαστικά έξοδα της παρούσης αναιρετικής δίκης πρέπει να συμψηφιστούν μεταξύ των διαδίκων, διότι η ερμηνεία του επικαλούμενου ως εφαρμοστέου κανόνα δικαίου ήταν ιδιαιτέρως δυσχερής (άρθρα 179,183 Κ.Πολ.Δ.)
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 9-2-2006 αίτηση των 1) ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΤΗΛΕΤΥΠΟΣ ΑΕ" 2) .... και 3).... κατά της 2/2006 αποφάσεως του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Και
Συμψηφίζει μεταξύ των διαδίκων τα δικαστικά έξοδα της παρούσης αναιρετικής δίκης.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 20 Νοεμβρίου 2008.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 10 Φεβρουαρίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Αρχή της αναλογικότητας.
| null | null | 0
|
ΑΡΙΘΜΟΣ 2710/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Z' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Αναστάσιο Λιανό (κωλυομένου του Αρεοπαγίτη Κωνσταντίνου Φράγκου), Νικόλαο Ζαΐρη - Εισηγητή, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο και Παναγιώτη Ρουμπή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 15 Οκτωβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιωάννη Χρυσού (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Παπαδέλλη, περί αναιρέσεως της 141/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Με πολιτικώς ενάγοντες τους: 1. Ψ1 και 2. Ψ2, που δεν παραστάθηκαν. Το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 13 Μαρτίου 2007 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 669/2007.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 397 του ΠΚ "ο οφειλέτης, που με πρόθεση ματαιώνει ολικά ή εν μέρει την ικανοποίηση του δανειστή του, βλάπτοντας, καταστρέφοντας ή καθιστώντας χωρίς αξία, αποκρύπτοντας ή απαλλοτριώνοντας χωρίς ισότιμο και αξιόχρεο αντάλλαγμα οποιοδήποτε περιουσιακό του στοιχείο, κατασκευάζοντας ψεύτικα χρέη ή ψεύτικες δικαιοπραξίες, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών ή με χρηματική ποινή, αν η πράξη δεν υπόκειται σε βαρύτερη ποινή σύμφωνα με άλλη διάταξη. Όμοια τιμωρείται, όποιος επιχειρεί κάποια από τις πράξεις αυτές υπέρ του οφειλέτη, Η ποινική δίωξη ασκείται μόνο ύστερα από έγκληση". Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση της εννοίας του εγκλήματος της καταδολιεύσεως δανειστών, απαιτείται, αντικειμενικώς, η, ολικώς ή μερικώς, ματαίωση της ικανοποιήσεως της απαιτήσεως του δανειστή με έναν από τους προαναφερόμενους τρόπους, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγεται και εκείνος της απαλλοτριώσεως οποιουδήποτε περιουσιακού στοιχείου του οφειλέτη κατασκευάζοντας ψεύτικη δικαιοπραξία, υποκειμενικώς δε δόλος, ο οποίος περιλαμβάνει τη γνώση, έστω και με την έννοια του ενδεχόμενου δόλου (της αμφιβολίας), της υπάρξεως απαιτήσεως εναντίον του, από συγκεκριμένη νομική αιτία και τη θέληση ή την αποδοχή της ματαιώσεως της ικανοποιήσεως της απαιτήσεως του δανειστή με τη δημιουργία ψεύτικης δικαιοπραξίας, πράγμα το οποίο συμβαίνει, οσάκις το κατά τα άνω απαλλοτριούμενο αποτελεί το μοναδικό περιουσιακό στοιχείο ή οσάκις τα εναπομένοντα μετά τη γενομένη απαλλοτρίωση περιουσιακά στοιχεία, εν όψει της αξίας τους, δεν επαρκούν για την ολοσχερή ικανοποίηση της απαιτήσεως του δανειστή. Εξάλλου, η απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της δικαστικής αποφάσεως, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναίρεσης κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ίδιου Κώδικα υπάρχει, όταν, προκειμένου για καταδικαστική απόφαση, περιέχονται σ' αυτή τα πραγματικά περιστατικά, που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις οι οποίες τα θεμελίωσαν και οι σκέψεις με τις οποίες έχουν υπαχθεί τα περιστατικά, που αποδείχθηκαν, στην ουσιαστική ποινική διάταξη, που στη συγκεκριμένη περίπτωση εφαρμόσθηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας, είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του σκεπτικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο, και αρκεί να αναφέρονται τα αποδεικτικά μέσα γενικά, κατά το είδος τους, χωρίς να απαιτείται να εκτίθενται τί προέκυψε από το καθένα, ούτε να γίνεται αξιολογική συσχέτιση μεταξύ τους. Η αιτιολογία αυτή πρέπει να εκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς, δηλαδή εκείνους που προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορο του και τείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξης ή της ικανότητας προς καταλογισμό ή στη μείωση αυτής ή στην εξάλειψη του αξιοποίνου ή στη μείωση της ποινής, υπό την προϋπόθεση ότι οι ισχυρισμοί αυτοί έχουν προβληθεί κατά τρόπο σαφή και ορισμένο. Ισχυρισμός, όμως, που αποτελεί άρνηση αντικειμενικού και υποκειμενικού στοιχείου του εγκλήματος και, συνεπώς, της κατηγορίας ή απλό υπερασπιστικό επιχείρημα, δεν είναι αυτοτελής, με την παραπάνω έννοια, γι' αυτό το δικαστήριο της ουσίας δεν έχει υποχρέωση να αιτιολογήσει ειδικά την απόρριψη του.
Τέλος, εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, η οποία ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε του ΚΠοινΔ, λόγο αναιρέσεως, υπάρχει και όταν η παραβίαση αυτής γίνεται εκ πλαγίου, για τον λόγο ότι έχουν εμφιλοχωρήσει στο πόρισμα της αποφάσεως που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, μεαποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος από τον Άρειο Πάγο ο έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης. Στην προκειμένη περίπτωση, το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, που δίκασε κατ' έφεση, όπως προκύπτει από το αιτιολογικό της προσβαλλόμενης απόφασης του σε συνδυασμό με το διατακτικό της, δέχθηκε, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, ότι από τα αποδεικτικά μέσα που κατ'είδος αναφέρει, και ειδικότερα από τις χωρίς όρκο καταθέσεις των πολιτικώς εναγόντων, τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων της κατηγορίας και της υπεράσπισης που εξετάστηκαν στο Δικαστήριο τούτο, την ανάγνωση των πρακτικών της πρωτοβάθμιας δίκης, καθώς και των εγγράφων που αναφέρονται στα πρακτικά της δίκης αυτής, την απολογία του κατηγορουμένου στο ακροατήριο και την όλη αποδεικτική διαδικασία, αποδείχθηκαν τα εξής: "Ο κατηγορούμενος κατά το μήνα Μάιο του έτους 1996, κατόπιν συμβάσεως εντολής με τους εγκαλούντες συγγενείς του Ψ1 και Ψ2, ανέλαβε την υποχρέωση ως εντολοδόχος να προβεί χωρίς αμοιβή στην αγορά, για λογαριασμό των εντολέων του ενός υπόγειου σταθμού αυτοκινήτων και για την εκπλήρωση του σκοπού αυτού οι εγκαλούντες του παρέδωσαν το χρηματικό ποσού των 60.000.000 δραχμών, όπως ομολογείται τούτο και από τον κατηγορούμενο. Ο τελευταίος, όμως, ιδιοποιήθηκε παράνομα το ποσό των 35.000.000 δραχμών, πράξη για την οποία καταδικάσθηκε σε φυλάκιση (2) ετών με την υπ' αριθ. 196/2002 αμετάκλητη απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης (βλ. 1705/2003 απόφαση του Αρείου Πάγου που απέρριψε αίτηση αναιρέσεως του κατηγορουμένου), ενώ το υπόλοιπο ποσό των 25.000.000 δραχμών, το παρέδωσε στον εργολάβο Α για την αγορά υπόγειου σταθμού αυτοκινήτων, χωρίς να καταρτίσει ούτε προσύμφωνο, ούτε οριστικό συμβόλαιο, καθιστώντας έτσι αδύνατη και την αναζήτηση του εν λόγω ποσού από τους εγκαλούντες, αφού δεν υπήρχε μεταξύ αυτών και του λήπτη των χρημάτων έννομη σχέση. Έτσι, ο κατηγορούμενος ήταν υπόχρεος επιστροφής του ποσού των 60.000.000. δραχμών στους εγκαλούντες. Για να επιτύχει, όμως, τη ματαίωση της είσπραξης αυτού του ποσού από την περιουσία του εκ μέρους των εγκαλούντων, ο κατηγορούμενος προέβη κατά το χρονικό διάστημα από 18/5/1999 έως 14/12/2001, στην εκποίηση των σημαντικότερων ακινήτων περιουσιακών στοιχείων του προς συγγενικά του πρόσωπα και τον γνώριμο του Β κατά τα αναφερόμενα στη συνέχεια, ήτοι: 1) την 18/5/99 με το υπ' αριθμ ..... νομίμως μεταγεγραμμένο συμβόλαιο γονικής παροχής της Συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης, Νιόβης Κοριτζή, έδωσε λόγω γονικής παροχής, παραχώρησε, μεταβίβασε και παρέδωσε κατά πλήρη κυριότητα, νομή και κατοχή στον υιό του, Γ: α) το ποσοστό των 2/15 εξ αδιαιρέτου, του οποίου μόνο ήταν αποκλειστικός κύριος, νομέας και κάτοχος, από ένα αγροτεμάχιο, συνολικής εκτάσεως 11.857 τετραγωνικών μέτρων, που βρίσκεται στην κτηματική περιοχή ..... του ενταύθα Δήμου, με αριθμό τεμαχίου ..... Α' κατηγορίας, αξίας 7.900.000 δραχμών και β) ποσοστό 20% εξ αδιαιρέτου από το 25% του οποίου μόνο ήταν αποκλειστικός κύριος, νομέας και κάτοχος, του υπ' αριθμ. ... οικοπέδου του ..... οικοδομικού τετραγώνου του Δήμου ....., κειμένου επί της οδού ....., συνολικής εκτάσεως 788,75 τετραγωνικών μέτρων επί του οποίου δυο πεπαλαιωμένα, ετοιμόρροπα και κατεδαφιστέα αξίας 7.900.000 δραχμών, 2) την 18/5/99 με το υπ' αριθμ. ..... νομίμως μεταγεγραμμένο συμβόλαιο δωρεάς εν ζωή της ιδίας Συμβολαιογράφου δώρισε εν ζωή, παραχώρησε, μεταβίβασε και παρέδωσε κατά πλήρη κυριότητα, νομή και κατοχή στην σύζυγο του, Δ το εναπομείναν στην αποκλειστική κυριότητα, νομή και κατοχή του ποσοστό 5% εξ αδιαιρέτου από το ως άνω περιγραφόμενο στο υπό στ. ΑΙ οικόπεδο, αξίας 3.471.961 δραχμών, 3) την 18/5/99 με το υπ' αριθμ. ..... νομίμως μεταγεγραμμένο συμβόλαιο γονικής παροχής της Συμβολαιογράφου έδωσε λόγω γονικής παροχής, παραχώρησε, μεταβίβασε και παρέδωσε κατά πλήρη κυριότητα, νομή και κατοχή στην θυγατέρα του Ε: α) το ποσοστό 50% εξ αδιαίρετος του οποίου μόνο ήταν αποκλειστικός κύριος, νομέας και κάτοχος, ενός ισογείου καταστήματος, εμβαδού 119 τετραγωνικών μέτρων μετά παταριού εμβαδού 39,20 τετραγωνικών μέτρων, επί της ενταύθα οδού ....., αξίας 8.049.586 δραχμών, β) το ποσοστό 50% εξ αδιαιρέτου, του οποίου μόνο ήταν αποκλειστικός κύριος, νομέας και κάτοχος, ενός ισογείου καταστήματος, εμβαδού 85 τετραγωνικών μέτρων, μετά παταριού εμβαδού 40 τετραγωνικών και υπογείου εμβαδού 60 τετραγωνικών μέτρων, επί της ενταύθα οδού ....., αξίας 8.204.625 δραχμών και γ) ποσοστό 10% εξ αδιαιρέτου από το 35% του οποίου μόνο ήταν αποκλειστικός κύριος, νομέας και κάτοχος, ενός ισογείου χώρου (εργαστηρίου) επί της οδού ..... (και ήδη ...) του Δήμου ....., συνολικού εμβαδού 242 τετραγωνικών μέτρων, αξίας 6.686.007 δραχμών, 4) την 9/11/2001 με το υπ'αριθμ. ..... νομίμως μεταγεγραμμένο συμβόλαιο δωρεάς εν ζωή της ιδίας Συμβολαιογράφου, μαζί με τον ΣΤ πώλησαν, παραχώρησαν, μεταβίβασαν και παρέδωσαν στον Β, ο καθείς το ποσοστό του, ήτοι 50% εξ αδιαιρέτου, του πρώτου ορόφου (βιοτεχνικού χώρου) της επί της οδού ..... κειμένης οικοδομής, εμβαδού 343,50 τετραγωνικών μέτρων με την αναλογία του στα κοινόχρηστα μέρη και εγκαταστάσεις της οικοδομής αυτής, έναντι του μη αξιόχρεου αντιτίμου των 55.261.181 δραχμών, και 5) την 14/12/01 με το υπ' αριθμ. ..... νομίμως μεταγεγραμμένο συμβόλαιο δωρεάς εν ζωή της ιδίας Συμβολαιογράφου δώρισε εν ζωή, παραχώρησε, μεταβίβασε και παρέδωσε κατά πλήρη κυριότητα, νομή και κατοχή στα εγγόνια του, Η και Θ έναν αυτοτελή και διηρεμένο ημιυπόγειο χώρο εμβαδού 170 τετραγωνικών μέτρων, που βρίσκεται στην συμβολή των οδών ..... και ..... του Δήμου ..... . Τα ως άνω περιγραφόμενα ακίνητα αποτελούσαν τα μοναδικά περιουσιακά στοιχεία του πρώτου κατηγορούμενου και επομένως με τη μεταβίβαση τους ματαίωσε ολικά την ικανοποίηση της προαναφερθείσας απαίτησης των εγκαλούντων. Πρέπει να σημειωθεί η περιουσία που απέμεινε στον κατηγορούμενο δεν υπερβαίνει το ποσό των 10.000.000 δραχμών (30.000 Ευρώ) και για την κάλυψη της ζημίας των εγκαλούντων (με τους τόκους και τα λοιπά έξοδα) θα ήταν απαραίτητο να επιληφθούν σε όλη την υπόλοιπη ακίνητη περιουσία του κατηγορουμένου. Ο κατηγορούμενος ενήργησε δολίως, για να ματαιώσει την ικανοποίηση της αξίωσης των εγκαλούντων και είναι χωρίς έννομη επιρροή το ότι παραλλήλως απέβλεπε αυτός να εκπληρώσει και ηθικές υποχρεώσεις του προς τα συγγενικά του πρόσωπα που κατέστησαν λήπτες των περιουσιακών του στοιχείων. Γιατί ο κατηγορούμενος γνώριζε ότι με τις μεταβιβάσεις αυτές ματαίωνε την ικανοποίηση των αξιώσεων των εγκαλούντων και αποδεχόταν τούτο, ενήργησε δε προς βλάβη τους. Οι εγκαλούντες υπέβαλαν εμπρόθεσμα, μέσα σε τρίμηνη προθεσμία από την γνώση των ως άνω μεταβιβάσεων, την έγκληση τους κατά του κατηγορουμένου. Καθόσον το πρώτον έλαβαν γνώση των παραπάνω απαλλοτριωτικών ενεργειών του κατηγορουμένου περί τα τέλη Νοεμβρίου του 2003 (βλ. καταθέσεις μαρτύρων κατηγορίας). Ο κατηγορούμενος ισχυρίζεται ότι αυτοί έλαβαν γνώση των παραπάνω μεταβιβάσεων ήδη από τις 23-5-1999, όταν είχαν μεταβεί στην Ε' Δ.Ο.Υ. Θεσσαλονίκης για κάποια ακύρωση μισθωτηρίου συμβολαίου και εκεί πληροφορήθηκαν για τις εν λόγω μεταβιβάσεις, οπότε στη συνέχεια κατέθεσαν τις με αριθμούς α) 19933/2-6-1999 και β) 34467/2-10-2002 αιτήσεις λήψεως ασφαλιστικών μέτρων στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης, από το περιεχόμενο των οποίων προκύπτει η παραπάνω γνώση τους. Επί των ισχυρισμών του αυτών πρέπει να παρατηρηθούν τα εξής: Κατ' αρχήν η παραπάνω α' αίτηση δεν προσκομίσθηκε ούτε αναγνώσθηκε στο ακροατήριο και έτσι δεν μπορεί να γίνει λόγος για το περιεχόμενό της. Επίσης από την επ' αυτής εκδοθείσα και αναγνωσθείσα υπ' αριθμ. 34059/1999 απόφαση του παραπάνω δικαστηρίου - περιέχουσα συνοπτικώς τους ισχυρισμούς των αιτούντων (εγκαλούντων εν προκειμένω) - δεν προκύπτει προγενέστερη (από τα τέλη Νοεμβρίου 1999) γνώση τους για τις εν λόγω μεταβιβάσεις. Επίσης, από το κείμενο της β' ως άνω αιτήσεως - με την οποία οι νυν εγκαλούντες ξεκίνησαν τη λήψη των ασφαλιστικών μέτρων της χορήγησης αδείας συντηρητικής κατάσχεσης κάθε κινητής και ακίνητης περιουσίας του κατηγορουμένου - ομοίως δεν προκύπτει γνώση αυτών για τα παραπάνω. Απλώς στην αίτηση γινόταν αναφορά σε διαδόσεις περί "απειλών" του κατηγορουμένου ότι θα τους "καταστρέψει" δια της (μελλοντικής) μεταβιβάσεως όλης της περιουσίας του χωρίς να προκύπτει έτσι γνώση τους για συγκεκριμένη απαλλοτριωτική πράξη του κατηγορουμένου. Κατά συνέπεια ο αυτοτελής ισχυρισμός του κατηγορουμένου περί εκπρόθεσμης υποβολής της παραπάνω εγκλήσεως θα πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος. Εξάλλου, απορριπτέος, ως ουσιαστικά αβάσιμος είναι και ο συναπτόμενος με την ουσία της υπόθεσης και προτεινόμενος ως αυτοτελής ισχυρισμός του κατηγορουμένου ότι η απομένουσα περιουσία του αρκεί για την ικανοποίηση των απαιτήσεων των εγκαλούντων, καθόσον πέραν των όσων πιο πάνω μνημονεύονται για το ίδιο ζήτημα, πρέπει να σημειωθεί ότι ο κατηγορούμενος εσφαλμένως περιλαμβάνει ως ανήκοντα στην κυριότητά του ακίνητα, για τα οποία έχει καταρτίσει μόνο προσύμφωνα αγοράς τους. Κατόπιν όλων αυτών πρέπει, να κηρυχθεί ένοχος για τις αξιόποινες πράξεις που του αποδίδονται και οι οποίες, λόγω της ενότητας δόλου του κατηγορουμένου και του μικρού χρόνου που μεσολάβησε μεταξύ τους συνιστούν εξακολούθηση ενός και του αυτού εγκλήματος (άρθρο 98 ΠΚ)". Στη συνέχεια το Δικαστήριο κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο της πράξεως της καταδολίευσης δανειστών κατ' εξακολούθηση, και του επέβαλε ποινή φυλάκισης 8 μηνών, την οποία μετέτρεψε σε χρηματική ποινή προς 4,40 ευρώ την ημέρα. Με τις παραδοχές αυτές, η προσβαλλόμενη απόφαση, περιέχει ασαφείς, ελλιπείς και αντιφατικές αιτιολογίες, οι οποίες καθιστούν περαιτέρω ανέφικτο τον έλεγχο από τον Αρειο Πάγο, ως προς την ορθή ή μη εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 397 παρ. 1 και 2 του Π.Κ. και έτσι η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση. Τούτο, γιατί, πρώτον, η προσβαλλόμενη απόφαση, ενώ δέχεται ότι τα περιουσιακά στοιχεία τα οποία μεταβίβασε με τις ως άνω απαλλοτριωτικές πράξεις ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος, ήταν τα σημαντικότερα περιουσιακά του στοιχεία, (σελίδα 13 της προσβαλλομένης αποφάσεως), ταυτόχρονα δέχεται ότι τα ως άνω περιγραφόμενα ακίνητα που αυτός εκποίησε, ήταν τα μοναδικά περιουσιακά του στοιχεία (σελίδα 14 της ίδιας αποφάσεως). Δεύτερον, γιατί, ενώ, η προσβαλλόμενη απόφαση δέχεται ότι εξαιτίας αυτής της εκποίησης από μέρους του αναιρεσείοντος, ματαιώθηκε στο σύνολο η ικανοποίηση της απαιτήσεως των εγκαλούντων, παράλληλα δέχεται ότι του εναπέμεινε περιουσία της τάξεως των 10.000.000 δραχμών ή 30.000 ευρώ, χωρίς να αιτιολογείται, ότι η περιουσία που του απέμενε δεν μπορούσε να ικανοποιήσει, έστω, και κατά ένα μέρος την απαίτηση των εγκαλούντων. Περαιτέρω, σε σχέση με τον αυτοτελή ισχυρισμό που προέβαλε παραδεκτώς και ορισμένως ο αναιρεσείων, ότι δηλαδή η ακίνητη περιουσία που του απέμενε και την οποία αποτίμησε αυτός, για τα υπ' αριθμό 1, 2, 3 και 4 ακίνητα, στο ποσό των 45.000, 25.000, 100.000 και 9.000 ευρώ αντίστοιχα και συνολικά σε 179.000 ευρώ, πρέπει να σημειωθούν τα ακόλουθα: Με την προσβαλλόμενη απόφαση, ο σχετικός ισχυρισμός του, απορρίφθηκε ως αβάσιμος με την αιτιολογία, ότι "ο κατηγορούμενος εσφαλμένως περιλαμβάνει ως ανήκοντα στην κυριότητά του και ακίνητα, για τα οποία έχει καταρτίσει μόνο προσύμφωνο αγοράς τους". Ετσι, όμως, δεν διέλαβε την απαιτούμενη από τις πιο πάνω διατάξεις ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού η παραδοχή ότι εσφαλμένα ο αναιρεσείων περιλαμβάνει στην περιουσία του και ακίνητα, για τα οποία δεν έχει χωρήσει το οριστικό συμβόλαιο μεταβίβασης της κυριότητας και η μεταγραφή αυτού δεν εξαντλεί το σύνολο των ακινήτων, τα οποία όπως προαναφέρθηκε, κάλυπταν σχεδόν στο σύνολο την απαίτηση των εγκαλούντων και για τα οποία η προσβαλλόμενη απόφαση, δεν κάνει οποιαδήποτε μνεία και αναφορά για την αξία τους. Επομένως, ο σχετικός από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' του Κ.Π.Δ., λόγος αναιρέσεως για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και νόμιμης βάσεως, είναι ουσιαστικά βάσιμος και πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση (ενώ παρέλκει η έρευνα για τον έτερο λόγο αναιρέσεως). Περαιτέρω, εφόσον, οι χαρακτηριζόμενες στο νόμο ως πλημμελήματα μερικότερες πράξεις της καταδολίευσης δανειστών (άρθρα 18 και 397 παρ. 1 και 2 του ΠΚ), φέρονται ότι τελέσθηκαν την 18 Μαΐου 1999, έκτοτε δε και μέχρι την, κατά την 15-10-2008, εκδίκαση της αιτήσεως αναιρέσεως, πολύ δε περισσότερο μέχρι την ημέρα διασκέψεως (11-11-2008), παρήλθε χρονικό διάστημα που υπερβαίνει την οκταετία, το αξιόποινο των πράξεων αυτών εξαλείφθηκε με παραγραφή (άρθρα 111 παρ. 1 και 3, 112 και 113 παρ. 1, 2 και 3 Π.Κ.) και κατά συνέπεια πρέπει να παύσει οριστικά η ασκηθείσα εις βάρος του κατηγορουμένου ποινική δίωξη για τις εν λόγω μερικότερες αξιόποινες πράξεις. Επομένως, κατά τα λοιπά, για τις μη παραγραφείσες πράξεις, πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, που την εξέδωσε, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (519Κ.Π.Δ.).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ' αριθμό 141/2007 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Θεσσαλονίκης.
Παύει οριστικά την ποινική δίωξη, που ασκήθηκε εις βάρος του κατηγορουμένου-αναιρεσείοντος, για τις μερικότερες πράξεις της καταδολίευσης δανειστών κατ' εξακολούθηση, που φέρονται να έχουν τελεσθεί την 18 Μαΐου 1999. Και,
Παραπέμπει την υπόθεση, κατά τα λοιπά, για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους, που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 11 Νοεμβρίου 2008. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 23 Δεκεμβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Καταδολίευση δανειστών. Αναίρεση καταδικαστικής αποφάσεως με την επίκληση των λόγων της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής των ουσιαστικών ποινικών διατάξεων. Ανεπάρκεια αιτιολογίας και αντιφατικές παραδοχές. Αναιρεί. Παύει οριστικά την ποινική δίωξη για ορισμένες πράξεις λόγω παραγραφής και παραπέμπει κατά το αναιρούμενο μέρος.
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Παύση οριστική ποινικής διώξεως, Καταδολίευση δανειστών.
| 0
|
Αριθμός 2709/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μιχαήλ Δέτση, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Γρηγόριο Μάμαλη- Εισηγητή, Θεοδώρα Γκοΐνη, Βασίλειο Κουρκάκη και Ελευθέριο Μάλλιο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 21 Νοεμβρίου 2007, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Εμμανουήλ-Ρούσσου Παπαδάκη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου ...., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημοσθένη Βλήτα, περί αναιρέσεως της 62.129/2006 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών. Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 28 Φεβρουαρίου 2007 αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 361/2007.
Αφού άκουσε
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά τις διατάξεις του άρθρου 476 παρ.1 και 2 του ΚΠοινΔ, όπως η πρώτη παράγραφος αντικαταστάθηκε από το άρθρο 38 του ν.3160/2003, το ένδικο μέσο απορρίπτεται ως απαράδεκτο, εκτός άλλων περιπτώσεων, και λόγω της εκπρόθεσμης ασκήσεώς του. Κατά της αποφάσεως που απορρίπτει την έφεση ως εκπρόθεσμη, είναι επιτρεπτή η άσκηση αιτήσεως αναιρέσεως, για όλους τους λόγους που αναφέρονται περιοριστικά στη διάταξη του άρθρου 510 του ίδιου Κώδικα, μεταξύ των οποίων είναι και η ελλιπής αιτιολογία της, με την προϋπόθεση, όμως, ότι αυτοί αναφέρονται στην ορθότητα της κρίσεως για το απαράδεκτο. Εξάλλου, η απόφαση με την οποία απορρίπτεται το ένδικο μέσο της εφέσεως ως απαράδεκτο, λόγω εκπρόθεσμης ασκήσεώς του, για να έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, από την έλλειψη της οποίας ιδρύεται ο προβλεπόμενος από το άρθρο 510 παρ.1 στοι.Δ' του ίδιου Κώδικα λόγος αναιρέσεως, πρέπει να διαλαμβάνει το χρόνο επιδόσεως στον εκκαλούντα της προσβαλλόμενης με την έφεση αποφάσεως, αν απαγγέλθηκε απόντος τούτου, και εκείνον της ασκήσεως αυτής, καθώς και το αποδεικτικό από το οποίο προκύπτει η επίδοση, χωρίς ειδικότερο προσδιορισμό των στοιχείων της εγκυρότητας του αποδεικτικού και της επιδόσεως, εκτός αν προβάλλεται με την έφεση λόγος ακυρότητας της επιδόσεως ή ανώτερης βίας, λόγω της οποίας απολέσθηκε η προβλεπόμενη από τη διάταξη του άρθρου 473 παρ.1 του ΚΠοινΔ προθεσμία, οπότε η αιτιολογία πρέπει να εκτείνεται και στα ζητήματα αυτά (Ολ.ΑΠ 6 και 7/1994 και 4/1995). Μεταξύ των λόγων ακυρότητας της επιδόσεως, οι οποίοι πρέπει να προβάλλονται υποχρεωτικά με την έφεση, είναι και η επίδοση "ως άγνωστης διαμονής", χωρίς να συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτής, μολονότι δηλαδή ο εκκαλών-κατηγορούμενος είχε "γνωστή διαμονή". Επίσης, πρέπει να προβάλλεται υποχρεωτικά με την έφεση και ο λόγος ανώτερης βίας, εκ της οποίας ο εκκαλών παρακωλύθηκε στην εμπρόθεσμη άσκησής της, στην έννοια, όμως, της οποίας (ανώτερης βίας) δεν εμπίπτει και ο ισχυρισμός για ακυρότητα της επιδόσεως ως άγνωστης διαμονής και εντεύθεν μη γνώση από μέρους του εκκαλούντος της εκκαλούμενης αποφάσεως, γιατί στην περίπτωση αυτή ο τελευταίος μάχεται κατά του κύρους της επιδόσεως και δεν επικαλείται λόγο ανώτερης βίας, δικαιολογητικό της εκπρόθεσμης ασκήσεως της εφέσεώς του. Ως άγνωστης διαμονής θεωρείται κατά τις διατάξεις του άρθρου 156 παρ.1 και 2 του ΚΠοινΔ, εκείνος που απουσιάζει από τον τόπο της κατοικίας του και η διαμονή του είναι άγνωστη για τη Δικαστική (Εισαγγελικής) Αρχή που έχει εκδώσει το προοριζόμενο για επίδοση έγγραφο ή έχει παραγγείλει την επίδοσή του, έστω και αν αυτή είναι γνωστή σε τρίτους, όπως είναι ακόμη και άλλη Εισαγγελική Αρχή ή και η Αστυνομική Αρχή. Τόπος δε κατοικίας θεωρείται εκείνος που έχει δηλώσει ο κατηγορούμενος, κατά το άρθρο 273 παρ.1 του ΚΠοινΔ, κατά την προανάκριση που τυχόν έχει ενεργηθεί και σε περίπτωση αλλαγής κατοικίας, εκείνος που έχει δηλώσει στην αρμόδια Εισαγγελική Αρχή και αν δεν έχει ενεργηθεί προανάκριση ή ο κατηγορούμενος δεν έχει εμφανισθεί κατ'αυτήν, ως τόπος κατοικίας θεωρείται, εκείνος που ο κατηγορούμενος είχε καταστήσει γνωστό στο μηνυτή και αναφέρεται στη μήνυση ή στην έγκληση. Στην προκειμένη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη 62/129/2006 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, του αναιρεσείοντος και εκκαλούντος-κατηγορουμένου εκπροσωπηθέντος στη δίκη εκείνη από το συνήγορό του, όπως προκύπτει από αυτή, απορρίφθηκε ως απαράδεκτη, λόγω εκπρόθεσμης ασκήσεώς της, η έφεση του αναιρεσείοντος κατά της 50.872/1995 αποφάσεως του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, με την οποία αυτός είχε καταδικασθεί ερήμην, για έκδοση ακάλυπτης επιταγής (άρθρο 79 ν.5960/1933) σε ποινή φυλακίσεως πέντε (5) μηνών, μετατραπείσα προς δρχ. 1.500 ημερησίως, και χρηματική ποινή 1.000.000 δρχ. Από τη σχετική υπ'αριθμ 5633/17-5-2006 έκθεση εφέσεως, η οποία παραδεκτά επισκοπείται από τον 'Αρειο Πάγο κατά την έρευνα του παραδεκτού και βασίμου των λόγων αναιρέσεως, προκύπτει ότι ο εκκαλών, φερόμενος στην έφεση ως κάτοικος ...., προκειμένου να δικαιολογήσει την εκπρόθεσμη άσκηση της εφέσεώς του είχε προβάλει με αυτή ότι "τόσο το κλητήριο θέσπισμα, όσο και η απόφαση επεδόθησαν ως αγνώστου διαμονής στην οδό ...., όπου είχε έδρα η εταιρία "ΜΟΤΟΕΚΔΟΤΙΚΗ ΕΠΕ", από την οποία απεχώρησε το 95, ενώ αυτός είχε γνωστή διαμονή από το έτος 1994 στο ...., όπου διέμενε μέχρι και το 1998. Προσέτι δε η έκθεση επιδόσεως της αποφάσεως είναι άκυρη, αφού δεν αναφέρεται ότι ο παραλαβών υπάλληλος είναι το αρμόδιο όργανο για την παραλαβή ποινικών δικογράφων". Κατά την εκδίκαση της εφέσεως, εξάλλου, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της αποφάσεως, ο συνήγορος που εκπροσώπησε τον κατηγορούμενο δήλωσε ότι αυτός "δεν έλαβε γνώση της εκκαλούμενης αποφάσεως και ζήτησε να εξετασθεί μάρτυρας αποδείξεως περί του εμπροθέσμου της εφέσεως...". Είχε δηλαδή προβάλει ο κατηγορούμενος με την έφεσή του ακυρότητα της επιδόσεως της εκκαλούμενης αποφάσεως ως άγνωστης διαμονής και όχι λόγους ανώτερης βίας, εξαιτίας των οποίων απώλεσε την προθεσμία ασκήσεως της εφέσεως, στους οποίους δεν εμπίπτει, όπως προαναφέρθηκε, και ο ισχυρισμός για ακυρότητα της επιδόσεως ως άγνωστης διαμονής και μη γνώση, ως εκ τούτου, απ'αυτόν της εκκαλούμενης αποφάσεως. Δεν αναφέρει, όμως, στην έφεσή του αυτή ο κατηγορούμενος, αν τη φερόμενη αυτή ως τελευταία τότε γνωστή κατοικία του είχε δηλώσει κατά οποιοδήποτε τρόπο στην Εισαγγελική Αρχή, που είχε παραγγείλει την επίδοση της εκκαλούμενης αποφάσεως. Περαιτέρω, με την προσβαλλόμενη απόφαση έγιναν δεκτά, κατά πιστή μεταφορά, τα εξής: "Η εκκαλούμενη απόφαση, με την οποία ο εκκαλών καταδικάστηκε ερήμην για παράβαση του άρθρου 79 του Ν. 5960 33, επιδόθηκε σ' αυτόν στις 15-7-1996 (βλ. το από 15-7-1996 αποδεικτικό επίδοσης του αστυφύλακα .... του Α.Τ. ...., ως αγνώστου διαμονής, επιδοθείσα στο Δήμαρχο Δήμου ...., αφού προηγουμένως αναζητήθηκε στην τελευταία γνωστή κατοικία του στην οδό ..... και δεν ανευρέθη. Η άσκηση της ένδικης εφέσεως έγινε στις 17-5-2006 (βλ. την 5633/17-5-2006 έκθεση εφέσεως της Γραμματέως Πλημ/κών Αθηνών), δηλαδή μετά την πάροδο της νομίμου προθεσμίας των δέκα ημερών. Ο εκκαλών επικαλείται ότι κατά τον χρόνο επιδόσεως της εκκαλουμένης δεν ήταν αγνώστου διαμονής, αλλά γνωστής, στην οδό ....., όπου από το έτος 1994 είχε μετοικήσει, μετά την μεταβίβαση των εταιρικών μεριδίων του της "ΜΟΤΟΕΚΔΟΊΊΚΗ Ε.Π.Ε.", η οποία είχε έδρα στην οδό Παναγούλη. Πλην όμως εκδότης της ένδικης επιταγής ήταν ατομικά ο ίδιος, και όχι η ως άνω εταιρία, ενώ δεν προκύπτει από κανένα αποδεικτικό στοιχείο ότι η νέα διεύθυνσή του ήταν γνωστή στην αρμόδια για την παραγγελία της επιδόσεως Εισαγγελική Αρχή και συνεπώς εγκύρως επιδόθηκε προς αυτόν, ως αγνώστου διαμονής, η εκκαλουμένη, αφού δεν ανευρέθη αυτός στην ως άνω διεύθυνση, την οποία ο ίδιος είχε γνωστοποιήσει στην πληρώτρια Τράπεζα, όπως προκύπτει από τη σχετική αναγγελία αυτής προς τον ενταύθα Εισαγγελέα για την έκδοση ακάλυπτης επιταγής. Περαιτέρω η μη αναγραφή στο αποδεικτικό επιδόσεως της ιδιότητας της παραλαβούσας υπαλλήλου του Δήμου Ηρακλείου ....., ως εντεταλμένης για την παραλαβή ποινικών δικογράφων, δεν προκαλεί ακυρότητα της επιδόσεως (ΑΠ 871/96 Π.Χ. ΜΖ' 1165), όπως αβάσιμα ισχυρίζεται ο εκκαλών. Επομένως, η ένδικη έφεση που ασκήθηκε περίπου δέκα έτη μετά την έγκυρη επίδοση της εκκαλουμένης προς τον εκκαλούντα, ως αγνώστου διαμονής, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη, λόγω της εκπρόθεσμης ασκήσεώς της και να διαταχθεί η εκτέλεση της εκκαλουμένης (αρθρ. 476 Κ,Π.Δ.)". Η αιτιολογία αυτή της απορριπτικής της εφέσεως κατά της πιο πάνω αποφάσεως του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών αποφάσεως ως εκπρόθεσμης και ως εκ τούτου απαράδεκτης είναι η απαιτούμενη κατά το Σύνταγμα και τον ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη, αφού εκτίθενται σ'αυτή όλα τα στοιχεία που αναφέρθηκαν ως αναγκαία για την πληρότητά της, εκτείνεται δηλαδή στην εγκυρότητα της επιδόσεως της εκκαλούμενης αποφάσεως ως αγνώστου διαμονής και διαλαμβάνει το χρόνο της επιδόσεως της εν λόγω αποφάσεως ως αγνώστου διαμονής, το αποδεικτικό από το οποίο αυτή προκύπτει και το χρόνο ασκήσεως της εφέσεως. Εφόσον δε ο εκκαλών, κάτοικος κατά το χρόνο ασκήσεως της εφέσεως ...., δεν προέβαλε με την έφεση ότι είχε καταστήσει γνωστή και στην Εισαγγελική Αρχή, που είχε παραγγείλει την επίδοση της εκκαλούμενης αποφάσεως, τη διεύθυνση της κατοικίας του κατά το επικαλούμενο διάστημα από το έτος 1994 μέχρι και το έτος 1998 στο ...., καθώς και τον τρόπο, με τον οποίο την κατέστησε γνωστή, νομίμως αυτός αναζητήθηκε (χωρίς αποτέλεσμα) στη διεύθυνση που αναφέρεται στη μήνυση και δεν υποχρεούτο το Δικαστήριο να διαλάβει αιτιολογία σε σχέση με το αν αυτός διέμενε ή όχι στο ...., εκ περισσού δε εξετάσθηκε αναφορικά με το ζήτημα αυτό στο ακροατήριο ο μάρτυρας .... και αναγνώσθηκαν η υπ'αριθμ. .... βεβαίωση του ..... και η υπ'αριθ. ..... πράξη του συμβολαιογράφου Αθηνών Ι.Κοτρότσου. Περαιτέρω, με την τελευταία σκέψη της προσβαλλόμενης αποφάσεως αιτιολογείται ότι η μη αναγραφή στο αποδεικτικό επιδόσεως της ιδιότητας της παραλαβούσας δημοτικής υπαλλήλου ....., ως εντεταλμένης για την παραλαβή της εκκαλουμένης, ανεξαρτήτως του ότι η ιδιότητα αυτή προκύπτει από τη σχετική σφραγίδα στο αποδεικτικό επιδόσεως, δεν προκαλεί ακυρότητα της επιδόσεως αυτής. Επομένως, ο μοναδικός από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ' του ΚΠοινΔ λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Μετά από αυτά πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ.1 του ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 28-2-2007 αίτηση του ..... για αναίρεση της υπ'αριθμ. 62/129/2006 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 4 Ιουνίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 23 Δεκεμβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Με την προσβαλλόμενη απόφαση απορρίφθηκε η έφεση του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου κατά απόφασης του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου (που τον είχε καταδικάσει για έκδοση ακάλυπτων επιταγών στις αναφερόμενες ποινές) ως απαράδεκτη λόγω εκπρόθεσμης ασκήσεώς της. Η αιτιολογία της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως είναι ειδική και εμπεριστατωμένη, αφού εκτίθενται σ’ αυτή όλα τα αναγκαία στοιχεία για την πληρότητά της, εκτείνεται δηλ. στην εγκυρότητα της επιδόσεως της εκκαλουμένης αποφάσεως ως άγνωστης διαμονής και διαλαμβάνει το χρόνο επιδόσεώς της, το αποδεικτικό επιδόσεως και το χρόνο ασκήσεως της εφέσεως. Εφόσον δε ο εκκαλών δεν προέβαλε με την έφεσή του ότι είχε καταστήσει γνωστή στην Εισαγγελική Αρχή, πού είχε παραγγείλει την επίδοση της εκκαλουμένης , καθώς και τον τρόπο με τον οποίο κατέστησε γνωστή, την αναφερόμενη διεύθυνση της κατοικίας του στο Αίγιο, νομίμως αυτός αναζητήθηκε (χωρίς αποτέλεσμα) στη διεύθυνση που αναφέρεται στη μήνυση και δεν ήταν απαραίτητο να διαλάβει το δικαστήριο αιτιολογία σε σχέση με το αν αυτός διέμενε ή όχι στο Αίγιο. Τέλος αιτιολογείται ότι δεν προκαλεί ακυρότητα της επιδόσεως της εκκαλουμένης η μη αναγραφή στο οικείο αποδεικτικό επιδόσεώς της ιδιότητας της παραλαβούσης αυτή δημοτικής υπαλλήλου ως εντεταλμένης για την παραλαβή ποινικών εγγράφων. Απορριπτέος ο περί του αντιθέτου μοναδικός λόγος αναιρέσεως (άρθρ. 510 παρ. 1 στοιχ. Δ΄ ΚΠΔ) και η κρινόμενη αίτηση.
|
Αιτιολογίας επάρκεια
|
Αγνώστου διαμονής επίδοση, Αιτιολογίας επάρκεια, Επίδοση, Εφέσεως απαράδεκτο.
| 2
|
Αριθμός 2708/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μιχαήλ Δέτση, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Γρηγόριο Μάμαλη - Εισηγητή, Θεοδώρα Γκοΐνη, Βασίλειο Κουρκάκη και Ελευθέριο Μάλλιο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 21 Νοεμβρίου 2007, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Εμμανουήλ - Ρούσσου Παπαδάκη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου ...., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημοσθένη Βλήτα, περί αναιρέσεως της 62128/2006 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών.
Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 28.2.2007 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 354/2007.
Αφού άκουσε
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά τις διατάξεις του άρθρου 476 παρ. 1 και 2 του ΚΠοινΔ, όπως η πρώτη παράγραφος αντικαταστάθηκε από το άρθρο 38 του ν. 3160/2003, το ένδικο μέσο απορρίπτεται ως απαράδεκτο, εκτός άλλων περιπτώσεων, και λόγω της εκπρόθεσμης ασκήσεώς του. Κατά της αποφάσεως που απορρίπτει την έφεση ως εκπρόθεσμη, είναι επιτρεπτή η άσκηση αιτήσεως αναιρέσεως, για όλους τους λόγους που αναφέρονται περιοριστικά στη διάταξη του άρθρου 510 του ίδιου Κώδικα, μεταξύ των οποίων είναι και η ελλιπής αιτιολογία της, με την προϋπόθεση, όμως, ότι αυτοί αναφέρονται στην ορθότητα της κρίσεως για το απαράδεκτο. Εξάλλου, η απόφαση με την οποία απορρίπτεται το ένδικο μέσο της εφέσεως ως απαράδεκτο", λόγω εκπρόθεσμης ασκήσεώς του, για να έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, από την έλλειψη της οποίας ιδρύεται ο προβλεπόμενος από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ίδιου Κώδικα λόγος αναιρέσεως, πρέπει να διαλαμβάνει τον χρόνο επιδόσεως στον εκκαλούντα της προσβαλλόμενης με την έφεση αποφάσεως, αν απαγγέλθηκε απόντος τούτου, και εκείνον της ασκήσεως αυτής, καθώς και το αποδεικτικό από το οποίο προκύπτει η επίδοση, χωρίς ειδικότερο προσδιορισμό των στοιχείων της εγκυρότητας του αποδεικτικού και της επιδόσεως, εκτός αν προβάλλεται με την έφεση λόγος ακυρότητας της επιδόσεως ή ανώτερης βίας, λόγω της οποίας απολέσθηκε η προβλεπόμενη από την διάταξη του άρθρου 473 παρ. 1 του ΚΠοινΔ προθεσμία, οπότε η αιτιολογία πρέπει να εκτείνεται και στα ζητήματα αυτά (Ολ. ΑΠ 6 και 7/1994 και 4/1995). Μεταξύ των λόγων ακυρότητας της επιδόσεως, οι οποίοι πρέπει να προβάλλονται υποχρεωτικά με την έφεση, είναι και η επίδοση "ως άγνωστης διαμονής", χωρίς να συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτής, μολονότι δηλαδή ο εκκαλών - κατηγορούμενος είχε "γνωστή διαμονή". Επίσης, πρέπει να προβάλλεται υποχρεωτικά με την έφεση και ο λόγος ανώτερης βίας, εκ της οποίας ο εκκαλών παρακωλύθηκε στην εμπρόθεσμη άσκησή της, στην έννοια, όμως, της οποίας (ανώτερης βίας) δεν εμπίπτει και ο ισχυρισμός για ακυρότητα της επιδόσεως ως άγνωστης διαμονής και εντεύθεν μη γνώση από μέρους του εκκαλούντος της εκκαλούμενης αποφάσεως, γιατί στην περίπτωση αυτή ο τελευταίος μάχεται κατά του κύρους της επιδόσεως και δεν επικαλείται λόγο ανώτερης βίας, δικαιολογητικό της εκπρόθεσμης ασκήσεως της εφέσεώς του. Ως άγνωστης διαμονής θεωρείται, κατά τις διατάξεις του άρθρου 156 παρ. 1 και 2 του ΚΠοινΔ, εκείνος που απουσιάζει από τον τόπο της κατοικίας του και η διαμονή του είναι άγνωστη για την Δικαστική (Εισαγγελική) Αρχή που έχει εκδώσει το προοριζόμενο για επίδοση έγγραφο ή έχει παραγγείλει την επίδοσή του, έστω και αν αυτή είναι γνωστή σε τρίτους, όπως είναι ακόμη και άλλη Εισαγγελική Αρχή ή και η Αστυνομική Αρχή. Τόπος δε κατοικίας θεωρείται εκείνος που έχει δηλώσει ο κατηγορούμενος κατά το άρθρο 273 παρ. 1 του ΚΠοινΔ, κατά την προανάκριση που τυχόν έχει ενεργηθεί και σε περίπτωση αλλαγής κατοικίας, εκείνος που έχει δηλώσει στην αρμόδια Εισαγγελική Αρχή και αν δεν έχει ενεργηθεί προανάκριση ή ο κατηγορούμενος δεν έχει εμφανισθεί κατ' αυτήν, ως τόπος κατοικίας θεωρείται εκείνος που ο κατηγορούμενος είχε καταστήσει γνωστό στο μηνυτή και αναφέρεται στη μήνυση ή στην έγκληση.
Στην προκείμενη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη 62128/2006 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, του αναιρεσείοντος και εκκαλούντος - κατηγορουμένου εκπροσωπηθέντος στη δίκη εκείνη από το συνήγορό του, όπως προκύπτει από αυτήν, απορρίφθηκε ως απαράδεκτη, λόγω εκπρόθεσμης ασκήσεώς της, η έφεση του αναιρεσείοντος κατά της 67935/1996 αποφάσεως του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, με την οποία αυτός είχε καταδικασθεί ερήμην, για έκδοση ακάλυπτων επιταγών κατ' εξακολούθηση (άρθρο 79 ν. 5960/1933 και 98 ΠΚ) σε ποινή φυλακίσεως δεκαοκτώ (18) μηνών, μετατραπείσα προς δρχ. 1500 ημερησίως, και χρηματική ποινή 1.000.000 δρχ. Από την σχετική υπ' αριθ. 5637/17.5.2006 έκθεση εφέσεως, η οποία παραδεκτά επισκοπείται από τον Άρειο Πάγο κατά την έρευνα του παραδεκτού και βασίμου των λόγων αναιρέσεως, προκύπτει ότι ο εκκαλών, φερόμενος στην έφεση ως κάτοικος ..... οδό ... προκειμένου να δικαιολογήσει την εκπρόθεσμη άσκηση της εφέσεώς του, είχε προβάλει με αυτήν ότι "τόσο το κλητήριο θέσπισμα, όσο και η απόφαση επεδόθησαν ως αγνώστου διαμονής στην οδό ...., όπου είχε έδρα η εταιρεία "ΜΟΤΟΕΚΔΟΤΙΚΗ ΕΠΕ", από την οποία απεχώρησε το 95, ενώ αυτός είχε γνωστή διαμονή από το έτος 1994 στο ..., όπου διέμενε μέχρι και το 1998. Προσέτι δε, η έκθεση επιδόσεως της αποφάσεως είναι άκυρη, αφού δεν αναφέρεται ότι ο παραλαβών υπάλληλος είναι το αρμόδιο όργανο για την παραλαβή ποινικών δικογράφων". Κατά την εκδίκαση της εφέσεως, εξάλλου, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της αποφάσεως, ο συνήγορος που εκπροσώπησε τον κατηγορούμενο δήλωσε ότι αυτός "δεν έλαβε γνώση της εκκαλούμενης αποφάσεως και ζήτησε να εξετασθεί μάρτυρας αποδείξεως περί του εμπροθέσμου της εφέσεως ......". Είχε δηλαδή προβάλει ο κατηγορούμενος με την έφεσή του ακυρότητα της επιδόσεως της εκκαλούμενης αποφάσεως ως άγνωστης διαμονής και όχι λόγους ανώτερης βίας, εξαιτίας των οποίων απώλεσε την προθεσμία ασκήσεως της εφέσεως, στους οποίους δεν εμπίπτει, όπως προαναφέρθηκε, και ο ισχυρισμός για ακυρότητα της επιδόσεως ως άγνωστης διαμονής και μη γνώση, ως εκ τούτου, απ' αυτόν της εκκαλούμενης αποφάσεως. Δεν αναφέρει, όμως, στην έφεσή του αυτή ο κατηγορούμενος, αν τη φερόμενη αυτή ως τελευταία τότε γνωστή κατοικία του είχε δηλώσει κατά οποιοδήποτε τρόπο στην Εισαγγελική Αρχή, που είχε παραγγείλει την επίδοση της εκκαλούμενης αποφάσεως. Περαιτέρω, με την προσβαλλόμενη απόφαση έγιναν δεκτά, κατά πιστή μεταφορά, τα εξής: "Η εκκαλούμενη απόφαση, με την οποία ο εκκαλών καταδικάστηκε ερήμην για παράβαση του άρθρου 79 του Ν. 5960/33 κατ' εξακολούθηση, επιδόθηκε σ' αυτόν στις 22-5-1997 (βλ. το από 22-5-97 αποδεικτικό επίδοσης του Αρχ. Μ.Π.Σ. ..., ως αγνώστου διαμονής, επιδοθείσα στον Δήμο ..... αφού προηγουμένως αναζητήθηκε στην τελευταία γνωστή κατοικία του στην οδό ..... και δεν ανευρέθη. Η άσκηση της ένδικης εφέσεως έγινε στις 17-5-2006 (βλ. την 5637/17-5-2006 έκθεση εφέσεως της Γραμματέως Πλημ/κών Αθηνών), δηλαδή μετά την πάροδο της νομίμου προθεσμίας των δέκα ημερών. Ο εκκαλών επικαλείται με την έφεση του ότι κατά τον χρόνο επιδόσεως της εκκαλουμένης δεν ήταν αγνώστου διαμονής, αλλά γνωστής στην οδό ...., όπου από το έτος 1994 είχε μετοικήσει, μετά την μεταβίβαση των εταιρικών μεριδίων του της "ΜΟΤΟΕΚΔΟΤΙΚΗ Ε.Π.Ε.", η οποία είχε έδρα στην οδό Παναγούλη. Πλην όμως, εκδότης των ενδίκων επιταγών ήταν ατομικά ο εκκαλών και όχι η ως άνω εταιρία, ενώ δεν προκύπτει από κανένα αποδεικτικό στοιχείο ότι αυτός είχε γνωστοποιήσει στην αρμόδια για την παραγγελία της επίδοσης Εισαγγελική Αρχή ή στην πληρώτρια Τράπεζα Πίστεως την αλλαγή της διευθύνσεώς του και συνεπώς εγκύρως επιδόθηκε προς αυτόν, ως αγνώστου διαμονής, η εκκαλουμένη, αφού δεν ανευρέθη αυτός στην ως άνω διεύθυνση, την οποία είχε γνωστοποιήσει στην πληρώτρια Τράπεζα, όπως προκύπτει από τις σχετικές αναγγελίες αυτής προς τον ενταύθα Εισαγγελέα για την έκδοση ακαλύπτων επιταγών. Περαιτέρω, ο εκκαλών ισχυρίζεται ότι η επίδοση της εκκαλουμένης είναι άκυρη, διότι στο ως άνω αποδεικτικό επιδόσεως δεν αναγράφεται ότι η παραλαβούσα υπάλληλος του Δήμου ..... ήταν αρμόδιο όργανο για την παραλαβή ποινικών δικογράφων. Η μη αναγραφή, όμως, της ιδιότητας της παραλαβούσης την εκκαλούμενη απόφαση δημοτικής υπαλλήλου ..... ως εντεταλμένης για την παραλαβή δικογράφων δεν προκαλεί ακυρότητα της επιδόσεως (ΑΠ 871/96 ΠΧρΜΖ 1165). Επομένως, η ένδικη έφεση πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη λόγω εκπρόθεσμης ασκήσεώς της".
Η αιτιολογία αυτή της απορριπτικής της εφέσεως κατά της πιο πάνω αποφάσεως του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών αποφάσεως ως εκπρόθεσμης και ως εκ τούτου απαράδεκτης, είναι η απαιτούμενη κατά το Σύνταγμα και τον ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη, αφού εκτίθενται σ' αυτήν όλα τα στοιχεία που αναφέρθηκαν ως αναγκαία για την πληρότητά της, εκτείνεται δηλαδή στην εγκυρότητα της επιδόσεως της εκκαλούμενης αποφάσεως ως αγνώστου διαμονής και διαλαμβάνει τον χρόνο της επιδόσεως της εν λόγω αποφάσεως ως αγνώστου διαμονής, το αποδεικτικό από το οποίο αυτή προκύπτει και τον χρόνο ασκήσεως της εφέσεως. Εφόσον δε ο εκκαλών, κάτοικος κατά τον χρόνο ασκήσεως της εφέσεως ...., δεν προέβαλε με την έφεση ότι είχε καταστήσει γνωστή και στην Εισαγγελική Αρχή, που είχε παραγγείλει την επίδοση της εκκαλούμενης αποφάσεως, τη διεύθυνση της κατοικίας του κατά το επικαλούμενο διάστημα από το έτος 1994 μέχρι και το 1998 στο ..... (οδός .....), καθώς και τον τρόπο, με τον οποίο την κατέστησε γνωστή, νομίμως αυτός αναζητήθηκε (χωρίς αποτέλεσμα) στη διεύθυνση που αναφέρεται στη μήνυση και δεν υποχρεούτο το Δικαστήριο να διαλάβει αιτιολογία σε σχέση με το αν αυτός διέμενε ή όχι στο ..... εκ περισσού δε εξετάσθηκε αναφορικά με το ζήτημα αυτό στο ακροατήριο ο μάρτυρας ..... και αναγνώσθηκαν η υπ' αριθμ. ..... βεβαίωση του Δήμου ..... και η υπ' αριθ. ..... πράξη του συμβολαιογράφου Αθηνών Ι. Κοτρότσου. Περαιτέρω, με την τελευταία σκέψη της προσβαλλόμενης αποφάσεως αιτιολογείται ότι η μη αναγραφή στο αποδεικτικό επιδόσεως της ιδιότητας της παραλαβούσας δημοτικής υπαλλήλου ...., ως εντεταλμένης για την παραλαβή της εκκαλουμένης, ανεξαρτήτως του ότι η ιδιότητα αυτή προκύπτει από τη σχετική σφραγίδα στο αποδεικτικό επιδόσεως, δεν προκαλεί ακυρότητα της επιδόσεως αυτής. Επομένως, ο μοναδικός από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ΚΠοινΔ λόγος αναιρέσεως, με τον οποίον αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Μετά από αυτά πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ.1 του ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 28.2.2007 αίτηση του ...., για αναίρεση της υπ' αριθ. 62128/2006 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 4 Ιουνίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 23 Δεκεμβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Με την προσβαλλόμενη απόφαση απορρίφθηκε η έφεση του αναιρεσείοντος κατηγορούμενου κατά απόφασης του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου (η οποία απόφαση τον είχε καταδικάσει για έκδοση ακάλυπτων επιταγών κατ’ εξακολούθηση στις αναφερόμενες ποινές) ως απαράδεκτη λόγω εκπρόθεσμης ασκήσεώς της. Η αιτιολογία της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως είναι ειδική και εμπεριστατωμένη, αφού εκτίθενται σ’ αυτή όλα τα αναγκαία στοιχεία για την πικρότητά της, εκτείνεται δηλαδή στην εγκυρότητα της επιδόσεως της εκκαλουμένης αποφάσεως ως άγνωστης διαμονής και διαλαμβάνει το χρόνο της επιδόσεως, το αποδεικτικό, από το οποίο αυτή προκύπτει, και το χρόνο ασκήσεως της εφέσεως. Εφόσον δε ο εκκαλών δεν προέβαλε με την έφεσή του ότι είχε καταστήσει γνωστή στην Εισαγγελική Αρχή, που είχε παραγγείλει την επίδοση της εκκαλουμένης, καθώς και τον τρόπο, με τον οποίο κατέστησε γνωστή, την αναφερόμενη διεύθυνση της κατοικίας του στο Αίγιο, νομίμως αυτός αναζητήθηκε (χωρίς αποτέλεσμα) στη διεύθυνση που αναφέρεται στη μήνυση και δεν ήταν απαραίτητο να διαλάβει το Δικαστήριο αιτιολογία σε σχέση με το αν αυτός διέμενε ή όχι στο Αίγιο. Απορρίπτει αίτηση.
|
Αιτιολογίας επάρκεια
|
Αγνώστου διαμονής επίδοση, Αιτιολογίας επάρκεια, Εφέσεως απαράδεκτο.
| 0
|
Αριθμός 2707/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μιχαήλ Δέτση, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Γρηγόριο Μάμαλη-Εισηγητή, Θεοδώρα Γκοΐνη, Βασίλειο Κουρκάκη και Ελευθέριο Μάλλιο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 14 Νοεμβρίου 2007, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Στέλιου Γκρόζου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου ...., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Παπαϊωάννου, για αναίρεση της 7559/2006 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Αθηνών, με πολιτικώς ενάγοντες τους 1) Ζ1 και 2) Ζ2 που δεν παρέστησαν στο ακροατήριο.
Το Τριμελές Εφετείο Πλημμελημάτων Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος, ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 7 Δεκεμβρίου 2006 αίτησή του αναιρέσεως, ως και στο από 26 Οκτωβρίου 2007 δικόγραφο των προσθέτων λόγων, που καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 165/2007.
Αφού άκουσε
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά, και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθούν η προκείμενη αίτηση αναίρεσης και οι πρόσθετοι λόγοι αυτής.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 394 παρ. 1 του ΠΚ, "όποιος με πρόθεση αποκρύπτει, αγοράζει, λαμβάνει ως ενέχυρο ή με άλλον τρόπο δέχεται στην κατοχή του πράγμα που προήλθε από αξιόποινη πράξη ή μεταβιβάζει σε άλλον την κατοχή τέτοιου πράγματος ή συνεργεί σε μεταβίβαση ή με οποιονδήποτε τρόπο ασφαλίζει την κατοχή του σε άλλον, τιμωρείται με φυλάκιση, ανεξάρτητα αν είναι τιμωρητέος ή όχι ο υπαίτιος του εγκλήματος, από τον οποίον προέρχεται το πράγμα". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της αποδοχής και διάθεσης προϊόντων εγκλήματος, το οποίο είναι ιδιώνυμο, αυτοτελές και υπαλλακτικώς μικτό, απαιτείται αντικειμενικώς ή με ένα από τους ανωτέρω αναφερόμενους τρόπους τέλεση αυτού και προέλευση του πράγματος από αξιόποινη πράξη, που προσβάλλει, έστω και εμμέσως, ξένη περιουσία, με την έννοια ότι αρκεί κάθε εγκληματική πράξη, η οποία, χωρίς να λαμβάνεται υπόψη η συστηματική της τοποθέτηση, πρακτικώς προσβάλλει ξένα περιουσιακά δικαιώματα, υποκειμενικώς δε δόλος, ο οποίος συνίσταται στη γνώση του δράστη, έστω και με την έννοια της αμφιβολίας, ότι το πράγμα προέρχεται από αξιόποινη πράξη και τη θέληση αυτού, παρά την ενδεχόμενη εγκληματική προέλευση του πράγματος, να πραγματώσει με ένα από τους προαναφερόμενους τρόπους την αντικειμενική υπόσταση του εν λόγω εγκλήματος.
Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη, κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠοινΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει με βεβαιότητα ότι έχουν ληφθεί υπόψη όλα στο σύνολο τους και όχι ορισμένα μόνο απ' αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κ.λ.π.), χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε από καθένα απ' αυτά. Ειδικότερα, η ύπαρξη του δόλου δεν είναι αναγκαίο κατ' αρχή να αιτιολογείται ιδιαιτέρως, αφού ο δόλος ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και προκύπτει από τις ειδικότερες συνθήκες τελέσεώς του, διαλαμβάνεται δε περί αυτού αιτιολογία στην κύρια αιτιολογία για την ενοχή και προκύπτει από τα περιστατικά που αναφέρονται σ' αυτή, εκτός αν αξιώνονται από το νόμο πρόσθετα στοιχεία για την υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, όπως η εν γνώσει ορισμένου περιστατικού τέλεση της πράξεως (άμεσος δόλος) ή η επιδίωξη ορισμένου περαιτέρω σκοπού (εγκλήματα με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση). Τέτοια πρόσθετα στοιχεία δεν αξιώνονται από το νόμο στην περίπτωση του εγκλήματος της αποδοχής και διάθεσης προϊόντων εγκλήματος. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης 7559/2006 αποφάσεώς του, τα οποία ως ενιαίο σύνολο παραδεκτώς αλληλοσυμπληρώνονται, το Τριμελές Εφετείο (Πλημμελημάτων) Αθηνών δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατ' είδος αναφερομένων στην ίδια απόφαση αποδεικτικών μέσων, ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Στην προκειμένη περίπτωση από τα άνω μνημονευόμενα στοιχεία προέκυψε ότι την 9-3-03 ο κατηγορούμενος, ο οποίος έχει εργαστήριο χαλκωμάτων και συγχρόνως πωλεί και παλαιά αντικείμενα, κατελήφθη να πωλεί σε αυτοσχέδιο πάγκο, που είχε στήσει επί της οδού ...., διάφορα ασημένια αντικείμενα. Ανάμεσα στα προς πώληση είδη ήταν και τρία μπολ ασημένια, δύο τασάκια, ένα σουρωτήρι για τσάι, τέσσερα μαχαιροπήρουνα και ένα μπολ για ξηρούς καρπούς. Τα άνω αντικείμενα η εγκαλούσα αναγνώρισε ότι ήταν αυτά που, μεταξύ άλλων, της είχαν κλαπεί την 2-3-03 από το σπίτι της, στην οδό ...., από άγνωστους δράστες. Αμέσως, έσπευσε να το δηλώσει στον κατηγορούμενο, ο οποίος χωρίς οποιαδήποτε αντίρρηση προσφέρθηκε να της τα επιστρέψει. Κλήθηκε η Αστυνομία και συγκεκριμένα κατέφθασε ο αστυφύλακας της ΕΛΑΣ ...., ο οποίος τον συνέλαβε και τον οδήγησε στην οικεία αστυνομική διεύθυνση. Ο ίδιος απολογούμενος ισχυρίστηκε ότι τα συγκεκριμένα αντικείμενα είχε αγοράσει από κάποιον πλανόδιο πωλητή το πρωί της ίδιας ημέρας χωρίς να γνωρίζει ότι ήταν προϊόντα παράνομης πράξης, ήτοι κλοπής. Ο ισχυρισμός του, όμως, αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, αφού η έλλειψη οποιασδήποτε απόδειξης συναλλαγής (τιμολόγιο, απόδειξη πληρωμής του τιμήματος κλπ), το χαμηλό του τιμήματος αγοράς, ήτοι περί τα 400 ευρώ αντί των 700 - 800 που ήταν η κανονική τιμή των, σε συνδυασμό με το ότι ουδεμία διαμαρτυρία, αντίρρηση ή δυσανασχέτηση προέβαλε ή εκδήλωσε, όταν οι εγκαλούσες τον κατηγόρησαν ότι τα προϊόντα που πωλούσε ήταν κλεμμένα, αλλά προσφέρθηκε να τους τα επιστρέψει, πείθουν το δικαστήριο ότι αυτός γνώριζε την παράνομη προέλευσή των. Επίσης, το γεγονός ότι δεν αναζήτησε εκείνη την στιγμή, ούτε υπέδειξε στον αστυνομικό που προσήλθε και τον συνέλαβε το πρόσωπο, ή έστω την θέση εκείνου του πλανόδιου πωλητή, που ισχυρίζεται ότι του τα είχε το πρωί της ίδιας ημέρας πωλήσει, ενισχύουν την πεποίθηση του δικαστηρίου για την γνώση του περί της παράνομης προέλευσης των πραγμάτων που πωλούσε, με αποτέλεσμα να πρέπει να κηρυχθεί ένοχος της πράξεως που του αποδίδεται. Αναγνωριστεί, όμως, ότι συντρέχει στο πρόσωπό του η ελαφρυντική περίσταση του άρθρ. 84 παρ. 2α ΠΚ, δεδομένου ότι μέχρι την τέλεση της άνω πράξεως διήγε έντιμο οικογενειακό, ατομικό και κοινωνικό βίο". Ακολούθως, το Τριμελές Εφετείο στο διατακτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεώς του κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο, και ήδη αναιρεσείοντα, .... του ότι: "Στην Αθήνα, στις 9 Μαρτίου 2003 με πρόθεση αγόρασε και δέχθηκε στην κατοχή του πράγματα που προήλθαν από αξιόποινη πράξη και εν συνεχεία κατελήφθη να μεταβιβάζει σε άλλους την κατοχή των πραγμάτων αυτών. Συγκεκριμένα αγόρασε και δέχθηκε στην κατοχή του τρία μπολ, δύο τασάκια, ένα σουρωτήρι για τσάι, τέσσερα μαχαιροπήρουνα, ένα μπολ για ξηρούς καρπούς, ασημένια, αν και γνώριζε ότι αυτά ήταν προϊόντα κλοπής, που είχε διαπραχθεί από άγνωστο δράστη στην οικία της εγκαλούσης Ζ1, στην οδό ..., στις 3-3-2003 σε βάρος αυτής και εν συνεχεία κατελήφθη στην οδό ..., να διαθέτει προς πώληση στους διερχόμενους τα ανωτέρω αντικείμενα". Στη συνέχεια δε, το Δικαστήριο της ουσίας, αφού αναγνώρισε ότι συντρέχει στο πρόσωπο του κατηγορουμένου η ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 παρ. 2 εδ. α' του ΠΚ, του επέβαλε ποινή φυλακίσεως έξι (6) μηνών, της οποίας η εκτέλεση ανεστάλη για τρία έτη. Με βάση τις παραπάνω παραδοχές το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφαση του την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άνω εγκλήματος, για το οποίο καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 26 παρ. 1α, 27 παρ. 1 και 394 παρ. 1 του ΠΚ, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου, με ελλιπή, δηλαδή, ή αντιφατική αιτιολογία. Ειδικότερα, αναφέρονται στην αιτιολογία τα αποδεικτικά μέσα κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα και απολογία του κατηγορουμένου), από τα οποία το Δικαστήριο συνήγαγε τα περιστατικά που εκτέθηκαν και οδηγήθηκε στην καταδικαστική του κρίση, ενώ δεν υπήρχε, κατά νόμο, ανάγκη να τα παραθέσει αναλυτικά και να εκθέσει τι προκύπτει χωριστά από το καθένα απ' αυτά. Επίσης, ως προς την υποκειμενική υπόσταση του άνω εγκλήματος, από την παραδοχή της αποφάσεως ότι τα πιο πάνω κινητά πράγματα, ενώ είχαν αξία 700 - 800 ευρώ, αγοράσθηκαν αντί του εξευτελιστικού τιμήματος των 400 ευρώ, συνάγεται και αιτιολογείται η ύπαρξη δόλου του αναιρεσείοντος ως αποδεχομένου προϊόντα εγκλήματος, αφού η τιμή των 400 ευρώ δεν προσιδιάζει σε νόμιμη, μη χαριστική, συναλλαγή και καταδεικνύει τη γνώση του αναιρεσείοντος ότι επρόκειτο για προϊόντα εγκλήματος. Άλλωστε, εν προκειμένω, σε σχέση με το υποκειμενικό στοιχείο της πιο πάνω αξιόποινης πράξεως, δηλαδή το δόλο, δεν υπήρχε ανάγκη, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, ειδικής αιτιολογίας, αφού αυτός ενυπάρχει στα πραγματικά περιστατικά που συγκροτούν την αντικειμενική της υπόσταση και εξυπακούεται η ύπαρξή του από την πραγμάτωση αυτών. Περαιτέρω, η αιτίαση του αναιρεσείοντος ότι υπάρχει αντίφαση μεταξύ αιτιολογικού και διατακτικού της αποφάσεως είναι αβάσιμη, αφού από την αλληλοσυμπλήρωσή τους προκύπτει σαφώς ότι τα ανωτέρω αντικείμενα, που ήταν προϊόντα κλοπής, αγοράσθηκαν από αυτόν. Επομένως, ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του Κ.Ποιν.Δ σχετικός λόγος αναιρέσεως της κρινόμενης αιτήσεως, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Οι λοιπές δε, στον πιο πάνω λόγο διαλαμβανόμενες, αιτιάσεις πλήττουν την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας και γι' αυτό είναι απορριπτέες ως απαράδεκτες.
Κατά τις διατάξεις των άρθρων 171 παρ. 2 και 68 παρ. 2 του Κ.Ποιν.Δ και 914 και 932 του ΑΚ.: 1)Απόλυτη ακυρότητα, που ιδρύει λόγο αναιρέσεως κατά τη διάταξη του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Α' του Κ.Ποιν.Δ, συνιστά η παρά το νόμο παράσταση του πολιτικώς ενάγοντος κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, 2)Η πολιτική αγωγή για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης μπορεί να ασκηθεί στο ποινικό Δικαστήριο από τους δικαιούμενους κατά τον Αστικό Κώδικα, 3)Κατ' εξαίρεση εκείνος, που κατά τον Α.Κ. δικαιούται χρηματική ικανοποίηση εξαιτίας, ηθικής βλάβης ή ψυχικής οδύνης, μπορεί να υποβάλλει την απαίτησή του στο ποινικό Δικαστήριο ωσότου αρχίσει η αποδεικτική διαδικασία, χωρίς έγγραφη προδικασία, 4)Όποιος ζημιώσει άλλον παράνομα και υπαίτια έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει και 5)Σε περίπτωση αδικοπραξίας, ανεξάρτητα από την αποζημίωση για την περιουσιακή ζημία, το Δικαστήριο μπορεί να επιδικάσει εύλογη, κατά την κρίση του χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι απόλυτη ακυρότητα δημιουργεί η παράσταση ως πολιτικώς ενάγοντος προσώπου για το οποίο δεν έχει γεννηθεί απαίτηση ή όταν δεν τηρήθηκε η διαδικασία που επιβάλλεται από το άρθρο 68 του Κ.Ποιν.Δ ως προς το χρόνο και τον τρόπο ασκήσεως της πολιτικής αγωγής και όχι όταν ο παραστάς ως εκπρόσωπος ή αντιπρόσωπος άλλου δεν είχε την αναγκαία εξουσία εκπροσωπήσεως ή αντιπροσωπεύσεως. Εξάλλου, η δήλωση παραστάσεως πολιτικής αγωγής πρέπει, κατά το άρθρο 84 Κ.Ποιν.Δ, να περιλαμβάνει συνοπτική έκθεση της υποθέσεως, για την οποία δηλώνεται η παράσταση, και τους λόγους, στους οποίους στηρίζεται δηλαδή αν πρόκειται για υλική ζημία ή χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης. Για το νομότυπο της παραστάσεως δεν είναι αναγκαίο να διαλαμβάνεται ο ιδιαίτερος τρόπος προκλήσεως της ηθικής βλάβης, που είναι άμεσο αποτέλεσμα των περιγραφομένων γεγονότων που αποδίδονται στον κατηγορούμενο. Η δήλωση δε αυτή, όταν επαναλαμβάνεται στο δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, δεν είναι αναγκαίο να περιέχει όλα τα παραπάνω στοιχεία, αφού κρίνεται στο πλαίσιο που διατυπώθηκε στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο και κατά το μέτρο που έγινε δεκτή απ' αυτό. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την υπ' αριθ. 940/2005 απόφαση του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου (Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών) και τα ενσωματωμένα σ' αυτήν πρακτικά εμφανίσθηκαν οι Ζ1 και Ζ2 και δήλωσαν προφορικώς ότι παρίστανται ως πολιτικώς ενάγοντες κατά του αναιρεσείοντος και ζήτησαν να υποχρεωθεί αυτός να τους καταβάλει ως χρηματική ικανοποίηση, λόγω της ηθικής βλάβης που υπέστησαν αυτοί από την σε βάρος τους αξιόποινη πράξη του αναιρεσείοντος, το ποσό των 15 ευρώ με επιφύλαξη. Το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, δέχθηκε την παράσταση της πολιτικής αγωγής και επιδίκασε στους πιο πάνω παθόντες το ποσό των 15 ευρώ. Κατά την εκδίκαση της υποθέσεως στο Τριμελές Εφετείο Αθηνών, στο οποίο είχε αχθεί, κατόπιν εφέσεως του αναιρεσείοντες, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση και τα ενσωματωμένα σ' αυτήν πρακτικά, εμφανίσθηκαν οι πολιτικώς ενάγοντες και δήλωσαν ότι αυτοί παρίστανται ως πολιτικώς ενάγοντες στην εν λόγω δίκη κατά του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης που τους προκάλεσε η κρινόμενη πράξη του τελευταίου, ζήτησαν δε να υποχρεωθεί αυτός να τους καταβάλει το ποσό των 15 ευρώ με επιφύλαξη. Η δήλωση αυτή των παθόντων πολιτικώς εναγόντων είναι νόμιμη, αφού προκύπτει η ιδιότητά τους ως παθόντων, καθόσον στο κλητήριο θέσπισμα αναφέρεται ότι τα κινητά αυτά πράγματα ήταν προϊόντα κλοπής, που είχε διαπραχθεί από άγνωστο δράστη από την οικία της πρώτης που είναι σύζυγος του δεύτερου πολιτικώς ενάγοντος, και εντεύθεν ανήκουν και σ' αυτόν κατά ποσοστό 1/3, σύμφωνα με το άρθρο 1400 Α.Κ., και δεν ήταν απαραίτητο για το ορισμένο αυτής να αναφέρονται, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, επί πλέον στοιχεία για την ενεργητική νομιμοποίησή τους ή για τον αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ της άνω αξιόποινης πράξεως του αναιρεσείοντος, για την οποία αυτός καταδικάσθηκε, και της ηθικής βλάβης που αυτοί υπέστησαν. Επομένως, οι περί του αντιθέτου σχετικοί από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' Κ.Ποιν.Δ λόγοι αναιρέσεως του κυρίου δικογράφου και του δικογράφου των προσθέτων λόγων πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, και αφού δεν υπάρχει άλλος παραδεκτός λόγος αναιρέσεως για έρευνα, πρέπει η κρινόμενη αίτηση, όπως αυτή διαμορφώθηκε με τους από 26-10-2007 πρόσθετους λόγους αναιρέσεως, να απορριφθεί στο σύνολό της και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 Κ.Ποιν.Δ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 7 Δεκεμβρίου 2006 (υπ' αριθ. πρωτ. 3025/11-12-2006) αίτηση, όπως αυτή διαμορφώθηκε με τους από 26-10-2007 πρόσθετους λόγους αναιρέσεως, του ....για αναίρεση της 7559/2006 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Αθηνών. Και
ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 4 Ιουνίου 2008.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 23 Δεκεμβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Καταδίκη του αναιρεσείοντος για αποδοχή και διάθεση προϊόντων εγκλήματος (άρθρ. 394 παρ. 1 ΠΚ). Το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία και ειδικότερα ως προς την υποκειμενική υπόσταση του άνω εγκλήματος, από την παραδοχή της εκτιμήσεως ότι τα αναφερόμενα κινητά πράγματα, ενώ είχαν αξία 700-800 ευρώ, αγοράσθηκαν αντί του εξευτελιστικού τιμήματος των 400 ευρώ, συνάγεται και αιτιολογείται η ύπαρξη δόλου του αναιρεσείοντος. Άλλωστε δε, εν προκειμένω, δεν υπήρχε ανάγκη ειδικής αιτιολογίας σε σχέση με το υποκειμενικό στοιχείο της πράξεως, αφού ο δόλος ενυπάρχει στα περιστατικά που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και εξυπακούεται η ύπαρξή του από την πραγμάτωση αυτών. Απορρίπτει σχετικό (άρθρ. 510 παρ. 1 στοιχ. Δ΄ ΚΠΔ) λόγο αναιρέσεως. Περαιτέρω, η δήλωση των παθόντων Ν.Π. και Ζ.Π. (συζύγων), τόσο στο Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, όσο και στο Τριμελές Εφετείο Αθηνών, ότι παρίστανται ως πολιτικώς ενάγοντες κατά του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου για χρηματική ικανοποίηση, τους λόγους ηθικής βλάβης, που τους προκάλεσε η κρινόμενη πράξη του, είναι νόμιμη. Αφού προκύπτει η ιδιότητά τους ως παθόντων, καθόσον στο κλητήριο θέσπισμα αναφέρεται ότι τα άνω κινητά εκλάπησαν από άγνωστο δράση από την οικία της πολιτικώς ενάγουσας Ζ.Π., που είναι σύζυγός του επίσης πολιτικώς ενάγοντος Ν.Π. και εντεύθεν ανήκουν, κατά την Α.Κ.1400, και στον τελευταίο κατά το 1/3, χωρίς να είναι αναγκαίο να αναφέρονται επί πλέον στοιχεία για την ενεργώς νόμιμα του πολιτικώς ενάγοντος. Απορρίπτει περί του αντιθέτου λόγο (άρθρ. 510 παρ. 1Α).
|
Ακυρότητα απόλυτη
|
Αιτιολογίας επάρκεια, Ακυρότητα απόλυτη, Αποδοχή προϊόντων εγκλήματος, Πολιτική αγωγή.
| 0
|
Αριθμός 2705/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' Ποινικό Τμήμα - Σε Συμβούλιο
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μιχαήλ Δέτση, Αντιπρόεδρο, Γρηγόριο Μάμαλη και Θεοδώρα Γκοΐνη - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Μιλτιάδη Ανδρειωτέλλη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 23 Ιανουαρίου 2008, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων: 1) Χ, 2) Ζ και 3) Ψ, περί αναιρέσεως του υπ' αριθμ. 520/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Με πολιτικώς ενάγοντες τους: 1) Ξ και 2) Φ, και συγκατηγορουμένους τους: 1) Σ, 2) Ρ και 3) Μ.
Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό, και οι αναιρεσείοντες - κατηγορούμενοι ζητούν τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στις από 17.5.2007, 2.5.2007 και 4.5.2007 αιτήσεις τους αναιρέσεως, που καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 965/2007.
Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Μιλτιάδης Ανδρειωτέλλης εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αντωνίου Μύτη με αριθμό 452/13.11.2007, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:
Εισάγω ενώπιον του Δικαστηρίου σας, κατ'άρθρ. 485 § 1 Κ.Π.Δ. 1) την υπ'αριθμ. 110/17-5-2007 αίτηση αναίρεσης του Χ 2) την υπ'αριθμόν 105/4-5-2007 αίτησιν αναίρεσης της Ψ και 3) την υπ'αριθ. 104/2-5-2007 αίτησιν αναίρεσης του Ζ, κατά του υπ'αριθ. 520/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών και επάγομαι τα ακόλουθα:
Ι) Αι υπό κρίσιν αιτήσεις αναιρέσεως ησκήθησαν νομοτύπως και εμπροθέσμως από πρόσωπο δικαιούμενο προς τούτο, δυνάμει των από 17-5-2007, 3-5-2007 και 28-4-2007 εξουσιοδοτήσεών των, αντιστοίχως, προς τον πληρεξούσιον δικηγόρον των, και κατά βουλεύματος υποκειμένου εις αναίρεσιν, σύμφωνα με τα άρθρ. 473 § 1, 474 και 482 § § 1,3 Κ.Π.Δ., με τις δηλώσεις των αναιρεσειόντων στον αρμόδιο γραμματέα του Εφετείου Αθηνών για τις οποίες συνετάχθησαν αι προδιαληφθείσες εκθέσεις, ενώ το προσβαλλόμενο βούλευμα επεδόθη εις τούτους την 17-5-2007, 25-4-2007 και 21-5-2007, αντιστοίχως και επομένως είναι τυπικά δεκτές. Με τα υπό κρίσιν ένδικα μέσα οι αναιρεσείοντες προβάλλουν ως λόγο αναίρεσης της έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας.
ΙΙ) Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών, με το υπ'αριθ. 3844/04 βούλευμά του, παρέπεμψε ενώπιον του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών (επί κακουργημάτων) τους 1) Κ, 2) Σ, 3) Χ 4) Ψ, 5) Ζ, 6) Ρ και 7) Μ για να δικασθούν για τις πράξεις α) της Απάτης από κοινού κατ'επάγγελμα και με σκοπό πορισμού εισοδήματος, συνολικού οφέλους και αντίστοιχης ζημίας του παθόντος που υπερβαίνει το ποσό των 25.000.000 δρχ. , β) της υπεξαιρέσεως, αντικειμένου ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας που το είχαν εμπιστευθεί εις τον υπαίτιο λόγω της ιδιότητός του ως εντολοδόχου και διαχειριστού ξένης περιουσίας, γ) υφαρπαγής ψευδούς βεβαίωσης κατ'εξακολούθησιν και δ) υπεξαγωγής εγγράφων, οι εξ αυτών πρώτος και δευτέρα των κατηγορουμένων, οι δε εξ αυτών τρίτος, πέμπτος, έκτος και εβδόμη για την πράξιν της αμέσου συνεργείας εις την παραπάνω πράξιν της απάτης εις βαθμόν κακουργήματος και η τετάρτη για την πράξιν της απλής συνεργείας εις την ιδίαν ως άνω πράξιν της απάτης εις βαθμόν κακουργήματος. Κατά του παραπάνω βουλεύματος ησκήθη έφεσις υπό των κατηγορουμένων επί της οποίας εξεδόθη το υπ'αριθμ. 776/2005 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών δια του οποίου απερρίφθησαν, κατ'ουσίαν αι ως άνω εφέσεις των κατηγορουμένων και παράλληλα επεκυρώθη (με κάποια μεταρρύθμιση) το εκκαλούμενο ως άνω βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών. Κατά του βουλεύματος αυτού ησκήθη το ένδικο μέσο της αναιρέσεως υπό των εκ των κατηγορουμένων Ζ, Χ, Κ, Σκαι Ψ, επί της οποίας εξεδόθη η υπ'αριθ. 1151/2006 απόφασις (σε Συμβούλιο) του Αρείου Πάγου δια της οποίας ανηρέθη το ως άνω βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών και παρεπέφθη η υπόθεσις για νέα κρίση, καθ'ην εξεδόθη το προσβαλλόμενο ως άνω βούλευμα με αριθ. 520/2007 του Συμβουλίου Εφετών δια του οποίου το μεν έπαυσε οριστικώς η ποινική δίωξις για τις πράξεις της υφαρπαγής ψευδούς βεβαιώσεως και υπεξαγωγής εγγράφων, το δε απερρίφθησαν, ως κατ'ουσίαν αβάσιμες, αι εφέσεις των κατηγορουμένων και επεκύρωσε το εκκαλούμενο βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών ως προς τις λοιπές διατάξεις του.
ΙΙΙ) 'Ελλειψις της απαιτουμένης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας του παραπεμπτικού βουλεύματος, η οποία ιδρύει τον υπό του άρθρου 484 § 1 στοιχ. δ' Κ.Π.Δ. προβλεπόμενο λόγο αναιρέσεως, υπάρχει όταν εις το βούλευμα του Συμβουλίου δεν εκτίθενται με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση ή προανάκριση, σχετικώς με την αποδιδομένη εις τον κατηγορούμενο αξιόποινη πράξη, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και αι σκέψεις με τις οποίες έκρινε ότι υπάρχουν αποχρώσες ενδείξεις δια την παραπομπή του κατηγορουμένου εις το ακροατήριο (ΑΠ 572/2005 Ποιν. Λόγ. 2005 σελ. 521, ΑΠ 385/2006 Ποιν. Χρ. ΝΣΤ' σελ. 902). Για την πληρότητα δε της αιτιολογίας του βουλεύματος δεν απαιτείται χωριστή αναφορά καθενός αποδεικτικού μέσου και τί προέκυψε από το κάθε ένα από αυτά, αλλ' αρκεί η αναφορά του είδους των αποδεικτικών μέσων που έλαβε υπ'όψιν του και αξιολόγησε το Συμβούλιο (μάρτυρες, έγγραφα, απολογία κατηγορουμένου), χωρίς να απαιτείται αναλυτικά παράθεση τους και να μνημονεύεται τί προέκυψε από το κάθε ένα. Η αόριστη όμως αναφορά στο σύνολο της ανάκρισης, χωρίς προσδιορισμό του είδους των αποδεικτικών μέσων που ελήφθησαν υπ'όψιν για τον σχηματισμό της κρίσης του Συμβουλίου, πολύ δε περισσότερο η παράλειψη οποιασδήποτε αναφοράς εις αυτά, συνιστά έλλειψη αιτιολογίας που παρέχει τον πιο πάνω λόγο αναίρεσης του βουλεύματος. 'Όταν, όμως, ασκείται έφεσις από τον κατηγορούμενο κατά του πρωτοδίκου παραπεμπτικού βουλεύματος, το δευτεροβάθμιο Συμβούλιο έχει μεν την δυνατότητα για να στηρίξει τις δικές του σκέψεις, να παραπέμπει συμπληρωματικώς στο πρωτόδικο βούλευμα καθώς και εις την πρότασιν του Εισαγγελέως αρκεί να παρατίθενται εις ταύτην τα προαναφερόμενα στοιχεία, δεν συγχωρείται όμως το Συμβούλιο Εφετών να μην διαλαμβάνει τίποτα για τα προκύψαντα πραγματικά περιστατικά και τις σκέψεις με τις οποίες απεφάνθη ότι υπάρχουν αποχρώσες (επαρκείς) ενδείξεις και υπήγαγε τα πραγματικά περιστατικά στις διατάξεις που εφήρμοσε, αλλά απλώς να αναφέρεται εξ ολοκλήρου στα πραγματικά περιστατικά, τις αποδείξεις και τις σκέψεις του πρωτοδίκου βουλεύματος ή (και) στην ενσωματωμένη σ'αυτό (πρωτόδικο βούλευμα) εισαγγελική πρόταση. Με τον τρόπο αυτό εκμηδενίζεται η δικαιοδοτική του εξουσία και απεκδύεται αυτό της προβλεπομένης από τον νόμο δευτέρου βαθμού κρίσεως, η οποία έχει ανάγκη δικής της αιτιολογίας, με αποτέλεσμα στην περίπτωση αυτή το βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών να στερείται παντελώς της επιβαλλομένης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, κατά μείζονα δε λόγον όταν ο εκκαλών κατηγορούμενος έχει υποβάλλει υπόμνημα προς το Συμβούλιο Εφετών, μετά την κατάθεσιν της εισαγγελικής πρότασης και παραλείπεται η εκτίμησή του (Α.Π. 1074/2006 Ποιν. Χρ. ΝΖ' σελ. 405 και τις υπ'αυτήν παραπομπές, Α.Π. 732/2005 Ποιν. Χρ. ΝΕ'σελ. 1014).
IV) Κατά το άρθρο 386 § 1 Π.Κ., ως αντικ. δι'άρθρ. 14 § 4 ν.2721/99, όποιος με σκοπό να αποκομίσει ο ίδιος ή άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος βλάπτει ξένη περιουσία, πείθοντας κάποιον σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθών, αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθών γεγονότων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και εάν η ζημία που προξενήθηκε είναι ιδιαίτερα μεγάλη με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών. Κατά την παράγρ. 3 του ιδίου ως άνω άρθρου επιβάλλεται κάθειρξη μέχρι δέκα ετών α) αν ο υπαίτιος διαπράττει απάτες κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια και το συνολικό όφελος ή συνολική ζημία υπερβαίνουν το ποσό των 15.000 ευρώ ή β) αν το περιουσιακό όφελος ή προξενηθείσα ζημία υπερβαίνει συνολικά το ποσό των 73.000 ευρώ. Από την διάταξη αυτή προκύπτει, ότι για την στοιχειοθέτηση του αδικήματος της απάτης, προσαπαιτείται η επέλευση βλάβης στην περιουσία τρίτου προσώπου, με σκοπό την πρόσκτηση παρανόμου ωφελείας στον αυτουργό ή τρίτο δια δολίας παραπλανήσεως, επιτυγχανομένης δια της εν γνώσει παραστάσεως ψευδών γεγονότων ως αληθών ή απόκρυψη αληθών. Η κάθε μία περίπτωση συνιστά θετική απατηλή συμπεριφορά, ενώ η παρασιώπηση συνιστά περίπτωση απάτης τελουμένης δια παραλείψεως, αφού προϋποθέτει υποχρέωση του δράστου σε ανακοίνωση όσων αναφέρεται ότι απεσιώπησε, η οποία πηγάζει από τον νόμο, την σύμβαση ή από προηγηθείσα ενέργειά του. Η απάτη μορφοποιείται ως κακούργημα, εφόσον συντρέξει μία εκ των προδιαληφθεισών περιπτώσεων του άρθρ. 386 § 3 Π.Κ., μεταξύ των οποίων και η κατ'επάγγελμα τέλεση, ήτοι η επί σκοπώ αποκτήσεως εισοδήματος βιοπορισμού. Πρέπει να σημειωθεί ότι το θεμελιωτικό στοιχείο της αντικειμενικής υποστάσεως του αδικήματος της απάτης, με περιεχόμενο τον σκοπό αποκομίσεως παρανόμου περιουσιακού οφέλους δια τον αυτουργό ή τρίτο, δεν ταυτίζεται με το κατ'επάγγελμα, το οποίον συνιστά επιβαρυντική περίπτωση, προϋποθέτουσα τέλεση του βασικού αδικήματος της απάτης, εντεύθεν δε διαχωρίζεται ουσιαστικώς, όμως συνέχεται η εκδηλωθείσα ενδιάθετη βούληση του αυτουργού, την οποία οφείλει το Συμβούλιο ή δικαστήριο να εξειδικεύσει δι' αναφοράς σε πραγματικά περιστατικά που προκύπτουν εκ της ανακρίσεως ή της διαδικασίας στο ακροατήριο. Εξάλλου δια την υποκειμενική υπόσταση του αδικήματος απαιτείται δόλος, ήτοι γνώση των συστατικών της πράξεως περιστατικών και η βούληση της αμέσου παραγωγής τους. Συνήθως δεν απαιτείται ιδιαίτερη αναφορά στην απόφαση ή το βούλευμα, δεδομένου ότι κατά κανόνα θεωρείται ενυπάρχον στην έννοια των εκτιθεμένων περιστατικών (ΑΠ 592/2000 Ποιν. Χρ. Ν' σελ. 1004, Α.Π. 326/96 Ποιν. Χρ. ΜΖ' σελ. 27, ΑΠ 138/95 Ποιν. Χρ. ΜΣΤ' σελ. 1581).
Περαιτέρω από την διάταξη του άρθρ. 46 § 1 περ. β'Π.Κ. προκύπτει ότι για την στοιχειοθέτηση της άμεσης συνέργειας απαιτείται δόλος του άμεσου συνεργού δηλαδή ηθελημένη παροχή συνδρομής στον αυτουργό εν γνώσει ότι αυτή παρέχεται κατά την εκτέλεση της άδικης πράξης, και παροχή άμεσης συνδρομής κατά την εκτέλεση και κατά την διάρκεια της εκτέλεσης της κυρίας πράξης, συνδεόμενη προς αυτή κατά τρόπο ώστε χωρίς την βοηθητική ενέργεια του άμεσου συνεργού δεν θα ήταν δυνατή μετά βεβαιότητας η διάπραξη του εγκλήματος κάτω από τις περιστάσεις που έχει διαπραχθεί. Εξάλλου κατά την έννοια του άρθρ. 47 § 1 Π.Κ. απλή συνέργεια συνιστά οποιαδήποτε συνδρομή, υλική ή ψυχική, θετική ή αποθετική η οποία παρέχεται στον αυτουργό (χωρίς να είναι άμεση), εφόσον εκείνος που την παρέχει γνωρίζει ότι ο αυτουργός διαπράττει ορισμένο έγκλημα. Για την πράξη της απλής συνέργειας υποκειμενικά απαιτείται δόλος του συνεργού, ο οποίος συνίσταται στην γνώση της τέλεσης από τον αυτουργό ορισμένης αξιόποινης πράξης και στην βούληση ή αποδοχή να συμβάλλει με την συνδρομή του στην πραγμάτωσή της. Τέλος κατά το άρθρ. 49 § 2 εν συνδ. με άρθρ. 386 § § 1,3 Π.Κ., αι ιδιαίτερες ιδιότητες ή σχέσεις ή άλλες περιστάσεις που επιτείνουν, μειώνουν ή αποκλείουν την ποινή λαμβάνονται υπόψη μόνο για εκείνον στο πρόσωπο του οποίου υπάρχουν και επομένως για την εφαρμογή της τελευταίας αυτής διάταξης επί συμμετόχων θα πρέπει να συντρέχουν αυτοτελώς και γι'αυτούς οι ίδιοι λόγοι των επιβαρυντικών περιστάσεων της κατ'επάγγελμα και συνήθεια τελέσεως της περιγραφομένης ως άνω πράξεως της απάτης (Α.Π. 54/99 Ποιν. Χρ. ΜΘ' σελ. 305, ΑΠ 1666/98 Ποιν. Χρ. ΜΘ/354). Περαιτέρω η διάταξη του άρθρ. 30 § 1 Π.Κ. ορίζει ότι η πράξη δεν καταλογίζεται στον δράστη αν αυτός κατά τον χρόνο τέλεσης της πράξης αγνοεί τα περιστατικά που την συνιστούν. Από την διάταξη αυτή προκύπτει ότι η πραγματική πλάνη, που είναι άγνοια (πλάνη σε ευρεία έννοια), με την οποία ταυτίζεται και η εσφαλμένη αντίληψη (πλάνη σε στενή έννοια) του πράττοντος για κάποιο ουσιαστικό όρο της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος, αποκλείει τον καταλογισμό. Επί πραγματικής πλάνης ο δράστης αγνοεί ή εσφαλμένα αντιλαμβάνεται τι πράττει, αναφέρεται δε αυτή σε περιστατικά της εγκληματικής πράξης και δη όχι μόνο σε γεγονότα ή πραγματικές καταστάσεις, αλλά και σε νομικές ιδιότητες ή σχέσεις ή άλλα αξιολογικά στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος και είναι αδιάφορο ποία υπήρξε η πηγή της πλάνης. Εξάλλου η παρ. 2 του άρθρ. 31 Π.Κ. με τον τίτλο "νομική πλάνη" ορίζει ότι "η πράξη δεν καταλογίζεται στον δράστη αν αυτός πίστεψε λόγω πλάνης ότι είχε δικαίωμα να τελέσει την πράξη και η πλάνη του αυτή είναι συγγνωστή". Από την διάταξη αυτή προκύπτει ότι πλάνη υπάρχει όταν ο δράστης γνωρίζει μεν τί πράττει, αλλά είτε αγνοεί ότι η πράξη του είναι κατ'αρχήν άδικη, είτε πιστεύει πεπλανημένως ότι δικαιούται να προβεί σε αυτήν και η πλάνη συνίσταται σε εσφαλμένη αντίληψη κανόνα δικαίου και υπό τα ειδικώς αναφερόμενα περιστατικά συντρέχει περίπτωση που αποκλείει το αξιόποινο. Επιβάλλεται όμως να είναι συγγνωστή η πλάνη για μη καταλογισμό του αξιόποινου, με την έννοια ότι οποιαδήποτε επιμέλεια και αν κατέβαλλε ο αυτουργός δεν μπορούσε να διαγνώσει το άδικο της πράξης. Το αρμόδιο Συμβούλιο ή δικαστήριο συνεκτιμά τις ειδικές περιστάσεις της συγκεκριμένης περίπτωσης που αναφέρονται στην ατομικότητα του δράστη. Η προβολή δε της πλάνης, πραγματικής ή νομικής, αποτελεί ισχυρισμό και οφείλει το Συμβούλιο ή το δικαστήριο, αν τον απορρίψει να αιτιολογήσει την κρίσιν του, διότι επί των αυτοτελών ισχυρισμών έχουν εφαρμογή αι διατάξεις των άρθρων 93 § 3 του Συντάγματος και 139 Κ.Π.Δ.
Προϋποτίθεται όμως ότι ο προβαλλόμενος αυτοτελής ισχυρισμός είναι ορισμένος κατά περιεχόμενο και περιλαμβάνει τα επί μέρους περιστατικά της συγκεκριμένης περίπτωσης με ειδική αναφορά, προκειμένου δε περί νομικής πλάνης ότι αυτή ήταν συγγνωστή (ΑΠ 1505/2004 Ποιν. Χρ. ΝΕ'σελ. 623, Α.Π. 1055/98 Ποιν. Χρ. ΜΘ'σελ. 584 και τας υπ'αυτήν παρατηρήσεις εις Ποιν. Χρ. ΜΗ' σελ. 839, Α.Π. 1727/92 Ποιν. Χρ. ΜΓ' σελ. 561, Α.Π. 1763/84 Ποιν. Χρ. ΛΕ'σελ. 555).
V) Στην προκειμένη περίπτωση το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, όπως προκύπτει από το προσβαλλόμενο με αριθ. 520/2007 βούλευμά του με επιτρεπτή μεν και καθολική αναφορά στην ενσωματωμένη σ'αυτό εισαγγελική πρόταση, χωρίς όμως να αναφέρονται εις αυτό τα κατ'είδος αποδεικτικά στοιχεία που, κατ'εκτίμησιν και αξιολόγησίν των, ελήφθησαν υπ'όψιν δια να καταλήξει στην παραπεμπτική κρίσιν των, εδέχθη ότι προέκυψαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά.
Οι εγκαλούντες Ξ και Φ είναι οι δύο εκ των τεσσάρων εταίρων της εταιρίας με την επωνυμία "ΚΛΕΒΕΡ ΕΛΛΑΣ (CLEVER HELLAS) - ΕΚΔΟΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΠΕΡΙΩΡΙΣΜΕΝΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ", η οποία εδρεύει στην Αθήνα. Ο πρώτος τούτων είχε 6.000 εταιρικά μερίδια και μία μερίδα συμμετοχής και η δευτέρα 1000 εταιρικά μερίδια και μία μερίδα συμμετοχής. Στην ίδια εταιρία μετείχαν και οι εκ των κατηγορουμένων Κ και Σ, από τους οποίους ο μεν πρώτος με 12.000 εταιρικά μερίδια και μία μερίδα συμμετοχής, η δε δευτέρα με 1000 εταιρικά μερίδια και μία μερίδα συμμετοχής. Σύμφωνα με το άρθρ. 7 του κωδικοποιημένου καταστατικού της εν λόγω εταιρίας "οι αποφάσεις στην Γενική Συνέλευση λαμβάνονται με πλειοψηφία πλέον του ημίσεως του όλου αριθμού των εταίρων που εκπροσωπούν το πλέον του ημίσεως του όλου εταιρικού κεφαλαίου". Με βάση την ρύθμιση αυτή για να ληφθεί έγκυρη απόφαση της συνελεύσεως των εταίρων, απαιτείται συμφωνία τριών εκ των τεσσάρων εταίρων. Πέραν τούτου όμως, σύμφωνα με το άρθρ. 6 του ιδίου ως άνω καταστατικού "Η μεταβίβαση του όλου ή μέρους των εταιρικών μεριδίων είναι ελεύθερη μεταξύ των εταίρων, απαγορεύεται όμως η μεταβίβαση του όλου ή μέρους των εταιρικών μεριδίων με πράξη εν ζωή ή αιτία θανάτου προς τρίτους μη εταίρους χωρίς προηγούμενη απόφαση της Συνέλευσης των εταίρων. Η απόφαση αυτή θα λαμβάνεται με πλειοψηφία των τριών τετάρτων (3/4) του όλου αριθμού των εταίρων, εκπροσωπούντων τα τρία τέταρτα (3/4) του όλου εταιρικού κεφαλαίου. Σε περίπτωση κατά την οποία επιθυμεί κάποιος από τους εταίρους να αποχωρήσει από την εταιρία, υποχρεούται να προσφέρει το εταιρικό μερίδιο ή τα μερίδια συμμετοχής του ή μέρους αυτών, στους λοιπούς μεριδούχους κατά τον λόγο συμμετοχής καθενός στην εταιρία. Σε περίπτωση δε κατά την οποία οι λοιποί μεριδούχοι δεν μπορούν ή δεν επιθυμούν να εξαγοράσουν τα μεταβιβαζόμενα εταιρικά μερίδια, τότε μόνον θα είναι δυνατή η σε τρίτο ή σε τρίτους ελεύθερη μεταβίβαση του συνόλου ή μέρους των εταιρικών μεριδίων. Η πρόσκληση των εταίρων για να δηλώσουν αν θα εξαγοράσουν μερίδιο ή μερίδια θα γίνεται εγγράφως θα τάσσεται δε στους εταίρους προθεσμία ενός (1) μηνός για να απαντήσουν εγγράφως, αφού δε παρέλθει η προθεσμία άπρακτη, θα μπορεί ο εταίρος που επιθυμεί, να μεταβιβάσει ελεύθερα σε τρίτους μη μεριδούχους το ή τα πωλούμενα απ'αυτόν εταιρικά μερίδια....". Επομένως και με βάση την παραπάνω διάταξη απαραίτητες προϋποθέσεις για την μεταβίβαση από τους εταίρους σε τρίτους εταιρικών μεριδίων τους ήτο: α) προηγούμενη προ μηνός, τουλάχιστον, γραπτή πρόσκληση και προσφορά εκ μέρους των πωλούντων προς τους λοιπούς εταίρους για να διαπιστωθεί η δυνατότητα ή επιθυμία τους να αγοράσουν τα προς μεταβίβαση μερίδια και β) προηγούμενη απόφαση της Συνελεύσεως των εταίρων, η οποία θα ήτο έγκυρη μόνο αν συμφωνούσαν και οι λοιποί εταίροι στην μεταβίβαση των εταιρικών μεριδίων σε τρίτους. 'Ετσι την 22-2-2000 οι εκ των κατηγορουμένων Κ και Σ επέδωσαν στους παραπάνω εγκαλούντας την από 18-2-2000 πρόσκληση-Γνωστοποίηση με την οποία: α) τους γνωστοποιούσαν την σύγκλησιν έκτακτης συνέλευσης των εταίρων της εταιρίας "CLEVER HELLAS" για την 2-3-2000 με θέματα, μεταξύ άλλων, την μεταβίβαση των 11.990 και των 990, αντιστοίχως, εταιρικών μεριδίων τους (εκ του συνόλου των 12.000 και 1000 που κατείχον αντιστοίχως), β) τους προσκαλούσαν, χωρίς να κάνουν ρητή προσφορά, να εκδηλώσουν την δυνατότητα ή επιθυμία τους για την αγορά των ως άνω μεριδίων και γ) τους δήλωναν ότι αν παρερχόταν η ως άνω προθεσμία, δηλ. των οκτώ (8) ημερών, θα εθεωρείτο ότι δεν υφίστατο ενδιαφέρον ή δυνατότητα εξαγοράς των μεριδίων τους από μέρους τους. Οι εγκαλούντες με την από 29-2-2000 εξώδικη δήλωση-απάντησή τους προς τους εν λόγω κατηγορουμένους τους γνωστοποίησαν ότι η παραπάνω πρόσκλησή τους δεν ήτο νόμιμη, επειδή δεν υπήρχε ρητή πρόταση-προσφορά, δεν προσδιοριζόταν το τίμημα και δεν είχε τηρηθεί η προθεσμία του ενός μηνός για να απαντήσουν, ενώ τους δήλωσαν ρητώς ότι σε κάθε περίπτωση είχαν την πρόθεση να αγοράσουν τα μεταβιβαζόμενα εκ μέρους τους εταιρικά μερίδια. Παρά ταύτα όμως την 8 Μαΐου 2000 στην Αθήνα, ο εκ των κατηγορουμένων Κ, ενεφανίσθη ως πωλητής, με την επίσης κατηγορουμένη σύζυγό του Σ, ως εκ τρίτου συμβαλλομένου, ενώπιον της συμβολαιογράφου Αθηνών Θέτιδας Καφαντάρη στην οποία δήλωσε ότι : Ι) παρήλθε δήθεν άπρακτη η ταχθείσα από αυτούς, με βάση το καταστατικό της ως άνω εταιρίας "CLEVER HELLAS EΠΕ", προθεσμία του ενός μηνός από την κοινοποίηση της από 18-2-2000 προσκλήσεως και γνωστοποιήσεως προς τους Ξ και Φ, εταίρους της παραπάνω εταιρίας, προκειμένου να δηλώσουν, σύμφωνα με την ανωτέρω πρόσκληση, αν θα αγοράσουν τα πωλούμενα μερίδιά τους σ'αυτήν και
ΙΙ) ότι μετά την πάροδο της εν λόγω προθεσμίας και την έλλειψη, δήθεν, απάντησης εκ μέρους των παραπάνω προσώπων, μετεβίβασε τέσσαρα εταιρικά μερίδια του στις εταιρείες με τις επωνυμία "ΠΕΛΟΠΙΑ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ", "STALMARK ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΗ ΚΑΙ ΠΑΡΟΧΗ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΚΙΝΗΤΩΝ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ", " ΤΕΤΑΡΤΗ ΕΞΟΥΣΙΑ ΕΚΔΟΤΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ" και "ΕΞΟΥΣΙΑ ΕΚΔΟΤΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ", αποκρύπτοντας παράλληλα την αλήθεια, την οποία εγνώριζε και την οποία είχε υποχρέωση να αποκαλύψει με βάση τις αρχές της καλής πίστεως και των χρηστών συναλλακτικών ηθών και ειδικώτερον χ) ότι σε απάντηση της ως άνω από 18-2-2000 προσκλήσεως-γνωστοποιήσεώς του οι Ξ και Φ του είχαν επιδώσει την από 29-2-2000 εξώδικη δήλωση-απάντησή τους με την οποίαν δήλωσαν ρητά την επιθυμία των να αγοράσουν τα εκ μέρους του μεταβιβαζόμενα μερίδια της εταιρίας χχ) ότι η από 18-2-2000 πρόσκληση-γνωστοποίηση του δεν αφορούσε την μεταβίβαση τεσσάρων μόνο εταιρικών μεριδίων του, αλλά είχε περιεχόμενο ουσιωδώς διάφορο, αφού αφορούσε την μεταβίβαση 11.990 εταιρικών μεριδίων του και 990 εταιρικά μερίδια της συζύγου του Σ και χχχ) ότι ουδέποτε είχε γνωστοποιήσει στους παραπάνω εγκαλούντας την πρόθεση του να μεταβιβάσουν τέσσαρα μόνο εταιρικά μερίδια και ουδέποτε τους είχε προσκαλέσει να εκδηλώσουν την επιθυμία και την δυνατότητα τους να αγοράσουν. Παράλληλα οι προαναφερθέντες κατηγορούμενοι (Κ και Σ προσκόμισαν στην προαναφερόμενη συμβολαιογράφο Θετ. Καφαντάρη τα ακόλουθα έγγραφα: Ι) πρακτικό έκτατης Αυτόκλητης Καθολικής Γενικής Συνέλευσης των Μετόχων της Ανωνύμου εταιρίας εξουσία εκδοτική Ανώνυμη εταιρία της 2-5-2000, 2) Αντίγραφο πρακτικού του Διοικητικού Συμβουλίου της Ανώνυμη εταιρίας εξουσία Εκδοτική Ανώνυμη εταιρία της 2-5-2000 και 3) πρακτικό έκτακτης Αυτόκλητης Καθολικής Γενικής Συνέλευσης των μετόχων της Ανωνύμου Εταιρίας Τετάρτη εξουσία εκδοτικές επιχειρήσεις Ανώνυμη εταιρία της 2-5-2000, εις τα οποία εν γνώσει του είχε βεβαιώσει ψευδώς ότι δήθεν αποτελούν ακριβή αντίγραφα από τα αντίστοιχα βιβλία πρακτικών των Γενικών Συνελεύσεων και των Διοικητικών Συμβουλίων των παραπάνω εταιριών, παριστάνοντας εν γνώσει του ψευδώς στην εν λόγω Συμβολαιογράφο ότι τα ανωτέρω πρακτικά περιέχονται δήθεν στα αντίστοιχα βιβλία των εν λόγω ανωνύμων εταιριών και ότι υπήρχαν δήθεν νόμιμες αποφάσεις των κατά νόμο συλλογικών οργάνων των εταιριών αυτών που εξουσιοδοτούσαν τον εκ των κατηγορουμένων και αναιρεσείοντα Χ καθώς και την εξ αυτών Μ να παραστούν σε συμβολαιογράφο για λογαριασμό των παραπάνω εταιριών και να αγοράσουν, για λογαριασμό τους, από τον Κ από ένα εταιρικό μερίδιο για κάθε μία εταιρία. Η αλήθεια όμως την οποία και ο ίδιος εγνώριζε είναι ότι εις τα αντίστοιχα βιβλία των εταιριών αυτών δεν περιέχονται τα συγκεκριμένα πρακτικά και ότι δεν υπήρχαν νόμιμες αποφάσεις των αρμοδίων κατά νόμων συλλογικών οργάνων τους με τις οποίες ενομιμοποιούντο οι Χ και Μ να τις εκπροσωπήσουν και να προβούν στην ανωτέρω αγορά. Με τον τρόπο αυτό παρεπλάνησε την συμβολαιογράφο Θέτιδα Καφαντάρη, η οποία πίστεψε αφ'ενός μεν ότι είχαν τηρηθεί οι όροι του άρθρ. 6 του καταστατικού της εταιρίας "CLEVER HELLAS EΠΕ", για να γίνει έγκυρη μεταβίβαση των εταιρικών μεριδίων του σε πρόσωπα που δεν είχαν την ιδιότητα του εταίρου, αφ'ετέρου δε ότι τα προαναφερθέντα ακριβή αντίγραφα των πρακτικών των εταιριών "ΤΕΤΑΡΤΗ ΕΞΟΥΣΙΑ ΑΕ" και "ΕΞΟΥΣΙΑ ΑΕ" ήτο αληθινά, έγκυρα και γνήσια και ότι οι Χ και Μ ενομιμοποιούντο να παραστούν στην σύνταξη του σχετικού Συμβολαίου, ως εκπρόσωποι των αγοραστριών εταιριών και έτσι επείσθη η ανωτέρω Συμβολαιογράφος να προβεί στην σύνταξη του υπ'αριθ. 16722/2000 συμβολαίου της, με το οποίο μετεβίβασε τέσσαρα εταιρικά μερίδια του (ανά ένα) στις εταιρείες "ΠΕΛΟΠΙΑ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ", "STALMARK ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΗ ΚΑΙ ΠΑΡΟΧΗ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΚΙΝΗΤΩΝ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ", " ΤΕΤΑΡΤΗ ΕΞΟΥΣΙΑ ΕΚΔΟΤΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ" και "ΕΞΟΥΣΙΑ ΕΚΔΟΤΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ", με αποτέλεσμα να εισέλθουν στην εταιρία (δηλ. την CLEVER HELLAS Ε.Π.Ε.) τέσσερες νέοι εταίροι, συμφερόντων του ιδίου και της συζύγου του και επίσης κατηγορουμένης Σ και έτσι αθέμιτα να ανατραπεί υπέρ αυτού η ισορροπία δυνάμεων στην εν λόγω εταιρία, αφού αι εταιρικές μερίδες από τέσσαρες, ήτοι του ιδίου, της Σ, του Ξ και της Φ, έγιναν οκτώ, αποτέλεσμα που συνδεόταν αρρήκτως και αμέσως με τον εκ μέρους του μονομερή όπως και επεδίωκε σχηματισμό εταιρικής πλειοψηφίας και έτσι εζημιώθη η περιουσία των εγκαλούντων Ξ και Φ κατά το ποσόν των εβδομήντα εκατομμυρίων (70.000.000 δρχ.), τουλάχιστον επειδή το ποσοστό τους στις Γενικές Συνελεύσεις για την λήψη των διαφόρων αποφάσεων μειώθηκε από 50% σε 25%, εκμηδενίσθηκε η αγοραστική αξία των εταιρικών τους μεριδίων, η ονομαστική αξία των οποίων ανήρχετο το έτος 1995 στο παραπάνω ποσό των εβδομήντα εκατομμυρίων (70.000.000) δρχ., ενώ ωφελήθη αντιστοίχως ο ίδιος και η σύζυγός του Σ, καθόσον η αγοραστική αξία των εταιρικών μεριδίων τους ηυξήθη κατακόρυφα, αφού εμφανίζονται ότι μπορούν πλέον να λαμβάνουν μόνοι τους αποφάσεις, χωρίς να απαιτείται η σύμφωνη γνώμη της καταστατικής μειοψηφίας. Διαπράττει δε το έγκλημα της απάτης κατ'επάγγελμα αφού από την υποδομή που έχει διαμορφώσει με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης προκύπτει σκοπός του για πορισμό εισοδήματος, το δε συνολικό όφελός του με αντίστοιχη ζημία των παθόντων υπερβαίνει το ποσό των είκοσι πέντε εκατομμυρίων (25.000.000) δρχ. Η εκ των κατηγορουμένων Σ στην Αθήνα την 8-5-2000 από κοινού με τον συγκατηγορούμενο της Κ, με σκοπό να αποκομίσουν και οι δύο παράνομο περιουσιακό όφελος, με πρόθεση έβλαψε ξένη περιουσία, πείθοντας κάποιον σε πράξη με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών και την απόκρυψη αληθινών γεγονότων, διαπράττει δε απάτες κατ'επάγγελμα και κατά συνήθεια, το συνολικό δε όφελος από την πράξη της με αντίστοιχη ζημία των παθόντων υπερβαίνει το ποσόν των είκοσι πέντε εκατομμυρίων (25.000.000) δρχ. ή 73.376 ευρώ. Ειδικώτερα κατά τον παραπάνω τόπο και χρόνο ενεφανίσθη ως εκ τρίτου συμβαλλομένη ενώπιον της Συμβολαιογράφου Αθηνών Θέτιδας Καφαντάρη και 1) αποδέχθηκε τις δηλώσεις του συγκατηγορουμένου συζύγου της Κ, ο οποίος εδήλωσε ψευδώς στην εν λόγω Συμβολαιογράφο ότι: α) παρήλθε δήθεν άπρακτη η ταχθείσα από τους ίδιους, με βάση το καταστατικό της εταιρίας "CLEVER HELLAS ΕΠΕ", προθεσμία του ενός μηνός από την κοινοποίηση της από 18-2-2000 προσκλήσεως και γνωστοποιήσεώς τους προς τους Ξ και Φ, εταίρους της παραπάνω εταιρίας, προκειμένου να δηλώσουν, σύμφωνα με την εν λόγω πρόσκληση, αν θα αγοράσουν μερίδιο ή μερίδιά τους εις αυτήν και β) ότι μετά την πάροδο της προθεσμίας και την έλλειψη δήθεν απάντησης των ως άνω εγκαλούντων μετεβίβασαν τέσσαρα εταιρικά μερίδια του συζύγου της Κ στις εταιρίες "ΠΕΛΟΠΙΑ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ", "STALMARK ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΗ ΚΑΙ ΠΑΡΟΧΗ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΚΙΝΗΤΩΝ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ", "ΤΕΤΑΡΤΗ ΕΞΟΥΣΙΑ ΕΚΔΟΤΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ", και "ΕΞΟΥΣΙΑ ΕΚΔΟΤΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ", αποκρύπτοντας αθέμιτα την αλήθεια, την οποία εγνώριζε και την οποία είχε την υποχρέωση να αποκαλύψει με βάση τις αρχές της καλής πίστεως και των χρηστών συναλλακτικών ηθών και συγκεκριμένα ι) ότι σε απάντηση της ως άνω με ημερομηνία 18-2-2000 προσκλήσεως-γνωστοποιήσεώς τους οι Ξ και Φ την 1-3-2000 τους είχαν επιδώσει την από 29-2-2000 εξώδικη δήλωση-απάντηση, με την οποία τους είχαν δηλώσει ρητά την επιθυμία τους να αγοράσουν τα μεταβιβαζόμενα εκ μέρους τους μερίδια της εταιρίας ιι) η από 18-2-2000 πρόσκληση-γνωστοποίησή τους δεν αφορούσε την μεταβίβαση τεσσάρων μόνο εταιρικών μεριδίων του Κ, αλλά είχε περιεχόμενο ουσιωδώς διάφορο, αφού αφορούσε τη μεταβίβαση 11.990 μεριδίων του Κ και 990 δικών της μεριδίων και ιιι) ότι ουδέποτε ο Κ είχε γνωστοποιήσει στους παραπάνω εγκαλούντας την πρόθεσή του να μεταβιβάσει τέσσαρα μόνο εταιρικά μερίδια και ουδέποτε τους είχε προσκαλέσει να εκδηλώσουν την επιθυμία και την δυνατότητά τους να τα αγοράσουν και 2) Από κοινού με τον συγκατηγορούμενο και σύζυγό της Κ προσεκόμισε στην παραπάνω Συμβολαιογράφο Θέτιδα Καφαντάρη έγγραφα και συγκεκριμένα "Πρακτικό έκτακτης αυτόκλητης καθολικής Γενικής Συνέλευσης των Μετόχων της Ανωνύμου εταιρίας Εξουσία εκδοτική Ανώνυμη εταιρία της 2-5-2000", "Αντίγραφο Πρακτικού του Διοικητικού Συμβουλίου της Ανώνυμης Εταιρίας Εξουσία Εκδοτική Ανώνυμη εταιρία της 2-5-2000" και "Πρακτικό 'Εκτακτης Αυτόκλητης Καθολικής Γενικής Συνέλευσης των Μετόχων της Ανωνύμου εταιρίας Τετάρτη εξουσία εκδοτικές επιχειρήσεις Ανώνυμη εταιρία της 2-5-2000", εις τα οποία ο Κ είχε βεβαιώσει συνειδητά ψευδώς ότι αυτά αποτελούν ακριβή, δήθεν, αντίγραφα από τα αντίστοιχα βιβλία πρακτικών των Γενικών Συνελεύσεων και των Διοικητικών Συμβουλίων των ανωτέρω εταιριών, παριστάνοντας εν γνώσει της ψευδώς στην προαναφερόμενη Συμβολαιογράφο ότι τα πρακτικά αυτά περιέχονται, δήθεν, στα αντίστοιχα βιβλία των συγκεκριμένων εταιριών και ότι υπήρχαν δήθεν νόμιμες αποφάσεις των κατά νόμο συλλογικών οργάνων τους που εξουσιοδοτούσαν δήθεν τους Χ και Μ να παραστούν σε συμβολαιογράφο για λογαριασμό των ανωτέρω εταιριών και να αγοράσουν για λογαριασμό τους, από την προαναφερόμενη κατηγορουμένη και τον σύζυγό της Κ από ένα εταιρικό μερίδιο για κάθε μία εταιρία. Η αλήθεια όμως την οποία και η ιδία ως άνω κατηγορουμένη εγνώριζε, είναι ότι στα αντίστοιχα βιβλία των εταιριών αυτών δεν περιέχονται τα συγκεκριμένα πρακτικά και ότι δεν υπήρχαν νόμιμες αποφάσεις των αρμοδίων κατά νόμον συλλογικών οργάνων τους με τις οποίες ενομιμοποιούντο οι Χ και Μ να τις εκπροσωπήσουν και να προβούν στην ανωτέρω αγορά. Με τον τρόπο αυτό παρεπλάνησε την συμβολαιογράφο Θέτιδα Καφαντάρη, η οποία πίστεψε, αφ'ενός μεν ότι είχαν τηρηθεί οι όροι του άρθρου 6 του καταστατικού της εταιρίας "CLEVER HELLAS ΕΠΕ", για να γίνει έγκυρη μεταβίβαση των εταιρικών μεριδίων της σε πρόσωπα που δεν είχαν την ιδιότητα του εταίρου, αφ'ετέρου δε ότι τα προαναφερθέντα ακριβή αντίγραφα των πρακτικών των εταιριών "ΤΕΤΑΡΤΗ ΕΞΟΥΣΙΑ Α.Ε." και "ΕΞΟΥΣΙΑ Α.Ε." ήτο αληθή, έγκυρα και γνήσια και ότι τόσον η ιδία (Μ) όσον και ο Χ ενομιμοποιούντο να παραστούν στην σύνταξη του σχετικού συμβολαίου ως εκπρόσωποι των αγοραστριών εταιριών και έτσι την έπεισε να προβεί στην σύνταξη του υπ'αριθμ. 16722/2000 συμβολαίου της, με το οποίο ο Κ μετεβίβασε τέσσαρα εταιρικά του μερίδια (ανά ένα) στις εταιρίες με τις επωνυμίες "ΠΕΛΟΠΙΑ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ", "STALMARK ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΗ ΚΑΙ ΠΑΡΟΧΗ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΚΙΝΗΤΩΝ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ", "ΤΕΤΑΡΤΗ ΕΞΟΥΣΙΑ ΕΚΔΟΤΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΙΑ" και "ΕΞΟΥΣΙΑ ΕΚΔΟΤΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ", με αποτέλεσμα να εισέλθουν στην εταιρία τέσσερες νέοι εταίροι, συμφερόντων της ιδίας και του συζύγου της Κ και να ανατραπεί η ισορροπία των δυνάμεων στην εταιρία, αφού αι εταιρικές μερίδες από τέσσαρες (τη δικιά της, του Κ, του Ξ και της Φ) έγιναν οκτώ, γεγονός που συνδεόταν αρρήκτως και αμέσως με τον εκ μέρους της μονομερή, όπως άλλωστε και επεδίωκε, σχηματισμό εταιρικής πλειοψηφίας και έτσι εζημιώθη η περιουσία του Ξ και της Φ κατά το ποσό των εβδομήκοντα εκατομμυρίων (70.000.000) δρχ., τουλάχιστον, επειδή το ποσοστό τους στις Γενικές Συνελεύσεις των εταιριών για την λήψη αποφάσεων εμειώθη από 50% σε 25%, εκμηδενίσθη η αγοραστική αξία των εταιρικών τους μεριδίων, η ονομαστική αξία των οποίων ανήρχετο το έτος 1995 εις εβδομήκοντα εκατομμύρια (70.000.000) δρχ., ενώ ωφελήθη παρανόμως η ιδία και ο συγκατηγορούμενός της Κ καθώς η αγοραστική αξία των εταιρικών μεριδίων τους ηυξήθη κατακόρυφα, αφού είχαν πλέον την δυνατότητα να λαμβάνουν μόνοι τους αποφάσεις για τις υποθέσεις της συγκεκριμένης εταιρίας (CLEVER HELLAS Ε.Π.Ε.), χωρίς να απαιτείται προς τούτο η σύμφωνη γνώμη της καταστατικής μειοψηφίας. Από όλα όσα αναφέρονται παραπάνω προκύπτει ότι διαπράττει το έγκλημα της απάτης κατ'επάγγελμα, αφού από την υποδομή που έχει διαμορφώσει με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσής του, προκύπτει σκοπός της για πορισμό εισοδήματος, η δε ζημία που επήλθε εις βάρος των παθόντων υπερβαίνει το ποσόν των 25.000.000 δρχ. ή 73.367 ευρώ. Περαιτέρω οι εκ των κατηγορουμένων Χ, Ζ, Ρ και Μ τ, στην Αθήνα, την 8-5-2000 με πρόθεση και με σκοπό να αποκομίσουν ο συγκατηγορούμενοί τους Κ και Σ παράνομο περιουσιακό όφελος, από κοινού παρείχαν εις αυτούς άμεση συνδρομή στο έγκλημα της απάτης το οποίο αυτοί διέπραξαν. Ειδικώτερον κατά τον παραπάνω τόπο και χρόνο ενεφανίσθησαν ενώπιον της Συμβολαιογράφου Αθηνών Θέτιδας Καφαντάρη, στην οποία εδήλωσαν ότι ενεργούν ως νόμιμοι εκπρόσωποι ο Χ της εταιρίας "ΤΕΤΑΡΤΗ ΕΞΟΥΣΙΑ ΕΚΔΟΤΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ", ο Ζ της εταιρίας "ΠΕΛΟΠΙΑ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ", ο Ρ της εταιρίας "STALMARK ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΗ ΚΑΙ ΠΑΡΟΧΗ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΚΙΝΗΤΩΝ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ" και η Μ της εταιρίας "ΕΞΟΥΣΙΑ ΕΚΔΟΤΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ" και ότι αγοράζουν και αποδέχονται για λογαριασμό της εταιρίας που, κατά τα ανωτέρω, εκπροσωπούσε κάθε ένας από αυτούς την μεταβίβαση ενός εταιρικού μεριδίου από τον Κ ενώ εγνώριζαν 1) ότι δεν συνέτρεχαν οι όροι του άρθρου 6 του καταστατικού της εταιρίας "CLEVER HELLAS E.Π.Ε.", ότι οι συγκατηγορούμενοί τους Κ και Σ απέκρυψαν αθεμίτως από την παραπάνω Συμβολαιογράφο την αλήθεια και ειδικώτερον ότι: α) σε απάντηση της ως άνω από 18-2-2000 προσκλήσεως-γνωστοποιήσεως των εν λόγω συγκατηγορουμένων τους Κ και Σ οι εγκαλούντες Ξ και Φ είχαν επιδόσει εις αυτούς την 1-3-2000 την από 29-2-2000 εξώδικη δήλωση-απάντησή τους, με την οποία τους είχαν δηλώσει ρητά την επιθυμία τους να αγοράσουν τα εκ μέρους τους μεταβιβαζόμενα μερίδια της εταιρίας "CLEVER HELLAS E.Π.Ε.", β) ότι η από 18-2-2000 πρόσκληση-γνωστοποίησή τους δεν αφορούσε την μεταβίβαση τεσσάρων μόνον εταιρικών μεριδίων του Κ, αλλά είχε περιεχόμενο ουσιωδώς διάφορο, αφού αφορούσε μεταβίβαση 1990 μεριδίων του και 990 μεριδίων της Σ και γ) ότι ουδέποτε ο Κ είχε γνωστοποιήσει εις τους εγκαλούντας την πρόθεσή του να μεταβιβάσει τέσσαρα μόνον εταιρικά μερίδια και ουδέποτε τους είχε προσκαλέσει να εκδηλώσουν την επιθυμία και την δυνατότητά τους να τα αγοράσουν 2) ότι οι συγκατηγορούμενοί τους Κ και Σ προσκόμισαν στην προαναφερόμενη συμβολαιογράφο τα έγγραφα "Πρακτικό 'Εκτακτης Αυτόκλητης Καθολικής Γενικής Συνέλευσης των Μετόχων της Ανωνύμου Εταιρίας Εξουσία Εκδοτική Ανώνυμη Εταιρία της 2-5-2000", "Αντίγραφο πρακτικού του Διοικητικού Συμβουλίου της Ανωνύμου εταιρίας Εξουσία Εκδοτική Ανώνυμη Εταιρία της 2-5-2000" και "Πρακτικό 'Εκτακτης Αυτόκλητης Καθολικής Γενικής Συνέλευσης των Μετόχων της Ανωνύμου Εταιρίας Τετάρτη Εξουσία Εκδοτικές Επιχειρήσεις Ανώνυμη Εταιρία της 2-5-2000" εις τα οποία ο Κ είχε βεβαιώσει εν γνώσει του ψευδώς ότι αυτά αποτελούν ακριβή, δήθεν, αντίγραφα από τα αντίστοιχα βιβλία των ανωτέρω εταιριών, οι οποίοι εξουσιοδοτούσαν, δήθεν, με νόμιμες αποφάσεις των νομίμων συλλογικών τους οργάνων τους Χ και Μ να παραστούν σε Συμβολαιογράφο και να αγοράσουν για λογαριασμό των εταιριών αυτών από τον Μ από ένα εταιρικό μερίδιο για κάθε μία εταιρία. Η αλήθεια όμως την οποίαν και εγνώριζαν είναι ότι εις τα αντίστοιχα βιβλία των προαναφερομένων εταιριών δεν περιέχονται τα συγκεκριμένα πρακτικά και ότι δεν υπήρχαν νόμιμες αποφάσεις των κατά νόμο συλλογικών οργάνων των παραπάνω εταιριών αι οποίες ενομιμοποιούσαν τους Χ και Μ να εκπροσωπήσουν τις εταιρίες αυτές και να προβούν στην συγκεκριμένη αγορά, με αποτέλεσμα, το οποίον και επεδίωκαν οι Κ και Σ, με την σύμπραξή τους, η οποία ήταν αναγκαία για την σύνταξη του συγκεκριμένου υπ'αριθμ. 16722/2000 συμβολαίου αγοραπωλησίας εταιρικών μεριδίων, να παραπλανηθεί η Συμβολαιογράφος Θεμ. Καφαντάρη και να πραγματοποιηθεί έτσι η εν λόγω μεταβίβαση των εταιρικών μεριδίων της εταιρίας "CLEVER HELLAS Ε.Π.Ε.", η οποία επέφερε ζημία στην περιουσία των εγκαλούντων Ξ και ΣΦ με τον τρόπο και κατά το ύψος που περιγράφεται αναλυτικά παραπάνω. Τέλος η Ψ, Στην Αθήνα την 2-5-2000, με πρόθεση και με σκοπό να αποκομίσουν οι συγκατηγορούμενοί της Κ και Σ παράνομο περιουσιακό όφελος με αντίστοιχη πρόκληση ζημίας στην περιουσία τρίτων, παρέσχε εις αυτούς απλή συνδρομή στην άδικη πράξη της απάτης την οποία από κοινού αυτοί τέλεσαν. Ειδικότερα στον παραπάνω τόπο και χρόνο συνέπραξε στην λήψη αποφάσεως του Διοικητικού Συμβουλίου της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "Τετάρτη Εξουσία Α.Ε." με την οποία απεφασίσθη η αγορά εταιρικών μεριδίων του Κ στην εταιρία "CLEVER HELLAS Ε.Π.Ε.", ενώ εγνώριζε ότι δεν συνέτρεχαν οι όροι του άρθρου 6 του καταστατικού της εταιρίας "CLEVER HELLAS Ε.Π.Ε." και ειδικότερα ότι: α) σε απάντηση της από 18-2-2000 προσκλήσεως-Γνωστοποιήσεως των συγκατηγορουμένων της Κ και Σ οι εγκαλούντες Ξ και Φ την1-3-2000 είχαν επιδώσει εις τούτους την από 29-2-2000 εξώδικη δήλωση-απάντηση με την οποίαν είχαν δηλώσει ρητά την επιθυμία τους να αγοράσουν τα εκ μέρους τους μεταβιβαζόμενα μερίδια της εταιρίας β) Η από 18-2-2000 πρόσκληση-γνωστοποίησή τους δεν αφορούσε την μεταβίβαση τεσσάρων μόνον εταιρικών μεριδίων του Κ, αλλά είχε περιεχόμενο ουσιωδώς διάφορο, αφού αφορούσε την μεταβίβαση 11.990 εταιρικών μεριδίων του Κ και 990 εταιρικών μεριδίων της Σ και γ) ουδέποτε ο Κ είχε γνωστοποιήσει εις τους παραπάνω εγκαλούντας την πρόθεσή του να μεταβιβάσει τέσσαρα μόνο εταιρικά μερίδια και ουδέποτε τους είχε προσκαλέσει να εκδηλώσουν την επιθυμία και την δυνατότητά τους να τα αγοράσουν, με αποτέλεσμα, με την σύμπραξή της και την προσκόμιση του συγκεκριμένου πρακτικού του Διοικητικού Συμβουλίου της εταιρίας "ΤΕΤΑΡΤΗ ΕΞΟΥΣΙΑ Α.Ε.", εις το οποίο η ίδια συμμετείχε, στην Συμβολαιογράφο Θετ. Καφαντάρη, να συνδράμει στην σύνταξη του υπ'αριθ. 16722/2000 συμβολαίου αγοραπωλησίας εταιρικών μεριδίων, η οποία είχε ως περαιτέρω συνέπεια, όπως άλλωστε και επεδίωκε, την πρόκληση ζημίας στην περιουσία των εγκαλούντων Ξ και Φ, με τον τρόπο και κατά το ύψος που περιγράφεται αναλυτικά παραπάνω. Μετά ταύτα το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών δια του προσβαλλομένου ως άνω βουλεύματός του απέρριψε ως κατ'ουσίαν αβάσιμες τις με αριθ. 485/2004, 502/2004 και 484/2004 των κατηγορουμένων Χ, Ζ και Ψ, αντιστοίχως κατά του υπ'αριθμ. 3844/2004 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών και επεκύρωσε τούτο ως προς την διάταξίν του που παρεπέμφθησαν ούτοι εις το ακροατήριον του αρμοδίου δικαστηρίου για την πράξιν της αμέσου συνεργείας ο πρώτος και δεύτερος και απλής συνεργείας η τρίτη στην πράξιν της απάτης τελεσθείσαν κατ'επάγγελμα και η προκληθείσα εκ ταύτης ζημία υπερβαίνει συνολικά το ποσό των 73.000 ευρώ υπό των εκ των κατηγορουμένων Κ και Σ.
Με τις παραδοχές αυτές το προσβαλλόμενο παραπεμπτικό βούλευμα στερείται της κατά τα άρθρ. 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 Κ.Π.Δ. απαιτουμένης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. δ' Κ.Π.Δ. προβλεπόμενο λόγο αναίρεσης. Ειδικότερον: α) Ενώ το προσβαλλόμενο βούλευμα δέχεται ότι, καθόσον αφορά τους αυτουργούς της περιγραφομένης ως άνω πράξεως της απάτης (Κ και Σ), συντρέχουν εις το πρόσωπό των αι επιβαρυντικές περιστάσεις της κατ' επάγγελμα τέλεσής της εκ της οποίας προεκλήθη ζημία εις βάρος των παθόντων και αντίστοιχο όφελος των ως άνω κατηγορουμένων που υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ, ουδόλως εκτίθενται εις αυτό τα πραγματικά περιστατικά και αι αντίστοιχες σκέψεις του Συμβουλίου που αξιώνει ο νόμος για την στοιχειοθέτηση των επιβαρυντικών αυτών περιστάσεων και αι οποίες πρέπει να συντρέχουν εις το πρόσωπο των αναιρεσειόντων κατηγορουμένων, ως αμέσων συνεργών στην παραπάνω κακουργηματική πράξιν της απάτης των εξ αυτών Χ και Ζ και της απλής συνέργειας εις ταύτην της Ψ. β) Εκτός τούτου, ουδόλως μνημονεύει τα αποδεικτικά μέσα, ούτε κατά το είδος τους, από τα οποία προέκυψαν τα αναφερόμενα περιστατικά, γεγονός που δεν νομιμοποιείται εκ της καθολικής αναφοράς του στην εισαγγελική πρόταση, εξ ου συνάγεται ότι δεν αξιολογήθηκε υπό του παραπάνω Συμβουλίου και το περιεχόμενο του από 6-10-2004 υπομνήματος της εκκαλούσης Ψ καθώς και των συνημμένων εις τούτο εγγράφων. Ενταύθα επισημαίνεται ότι η διάταξη του άρθρ. 309 παρ. 2 Κ.Π.Δ., όπως συνεπληρώθη με το άρθρ. 19 ν. 4090/60, εφαρμόζεται αναλόγως και στην διαδικασία ενώπιον του Συμβουλίου Εφετών, σύμφωνα με το άρθρ. 316 παρ. 2 Κ.Π.Δ. Από το παραπάνω υπόμνημα της παραπάνω κατηγορουμένης, μεταξύ των άλλων, προκύπτει ότι προσήγαγε αυτή σχετικά έγγραφα τα οποία έτσι δεν προκύπτει ότι αξιολογήθηκαν. γ) Ενώ ο εκ των αναιρεσειόντων Χ με το απολογητικό του υπόμνημα ενώπιον του Ανακριτού του 24ου τμήματος του Πρωτοδικείου Αθηνών προέβαλε κατά τρόπο σαφή και ορισμένο τον αυτοτελή ισχυρισμό του περί πραγματικής πλάνης, συνιστώμενο εις το ότι αφ'ενός μεν δεν εγνώριζε τους όρους του καταστατικού της εταιρίας "CLEVER HELLAS Ε.Π.Ε." και ειδικώτερον του άρθρ. 6 αυτού εις τα πλαίσια του οποίου συνεβλήθη ούτος στην κατάρτιση του υπ'αριθμ. 16722/2000 Συμβολαίου της Συμβολαιογράφου Αθηνών Θετ. Καφαντάρη για λογαριασμό της εταιρίας με την επωνυμία "ΤΕΤΑΡΤΗ ΕΞΟΥΣΙΑ ΕΚΔΟΤΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ" αφ'ετέρου δε το περιεχόμενο των από 18-2-2000 και 29-2-2000 εξωδίκων προσκλήσεων των εκ των κατηγορουμένων Κ και Σ προς τους εγκαλούντας, το προσβαλλόμενο βούλευμα καθώς και η εισαγγελική πρόταση, στην οποία τούτο καθ'ολοκληρία αναφέρεται, αντί, ως όφειλε να αιτιολογήσει την απόρριψη του εν λόγω αυτοτελούς ισχυρισμού του, αντιπαρήλθε σιγή τούτον, χωρίς να ασχοληθεί με αυτόν, εν όψει μάλιστα και του γεγονότος ότι αι αποφάσεις των συλλογικών οργάνων τόσον της παραπάνω εταιρίας όσον και των λοιπών που εξουσιοδοτούσαν τους εξ αυτών Ζ και Ψ να παραστούν για λογαριασμόν των κατά την σύνταξιν του προαναφερθέντος Συμβολαίου, δεν ήτο αληθείς και γνήσιαι αφού παράλληλα γίνεται δεκτό ότι ουδέποτε είχαν συνεδριάσει τις συγκεκριμένες ημερομηνίες το Διοικητικό Συμβούλιο τόσον της παραπάνω εταιρίας όσον και των υπολοίπων και ουδέποτε είχαν ληφθεί αι σχετικές αποφάσεις. Δεν αποτελεί δε επαρκή αιτιολογία η απόρριψη του ως άνω ισχυρισμού η αναφορά στην εισαγγελική πρόταση, στην οποία καθ'ολοκληρίαν ανεφέρθη το Συμβούλιο Εφετών, ότι "οι εκκαλούντες ουδέν το νεώτερον και σημαντικόν επικαλούνται, αρκούμενοι στην επανάληψη των ισχυρισμών τους, οι οποίοι, κατά τα ανωτέρω έχουν εκτιμηθεί επιτυχώς και κριθεί νομίμως", καθώς και η απόρριψη του εν λόγω ισχυρισμού δια του εκκαλουμένου υπ'αριθ. 3844/2004 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών με μόνη την φερομένην ως δήλωσιν των παραπάνω κατηγορουμένων ενώπιον της προδιαληφθείσης Συμβολαιογράφου "...ότι γνωρίζουν καλά τα βιβλία, την οικονομική κατάσταση, τις εργασίες της εταιρίας, το καταστατικό της και όλα τα έγγραφα που την αφορούν", όταν τούτο αφ'ενός μεν δεν επιβεβαιούται από κανένα άλλο στοιχείο αφ'ετέρου δε η εν λόγω δήλωσις δεν διευκρινίζεται αν αφορά και τα συγκεκριμένα ως άνω έγγραφα που προσεκομίσθησαν ενώπιον της Συμβολαιογράφου για την κατάρτισιν του εν λόγω Συμβολαίου.
Κατ'ακολουθίαν των ανωτέρω και ως προς την πράξιν της α) αμέσου συνεργείας στην πράξιν της απάτης εις βαθμόν κακουργήματος που φέρεται ότι ετελέσθη υπό των αναιρεσειόντων Χ και Ζ καθώς και της β) Απλής συνεργείας εις την ιδίαν ως άνω πράξιν που φέρεται ότι ετελέσθη υπό της Ψ, είναι βάσιμος κατ'ουσίαν περί ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας λόγος της υπό κρίσιν αιτήσεως αναιρέσεώς των και γι'αυτό πρέπει να γίνει δεκτή, να αναιρεθεί εν μέρει το προσβαλλόμενο βούλευμα μόνον ως προς την παραπεμπτική διάταξή του εις βάρος των παραπάνω κατηγορουμένων της αμέσου και απλής συνεργείας στην πράξιν της απάτης εις βαθμόν κακουργήματος και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Συμβούλιο αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστάς, εκτός από εκείνους που έκριναν προηγουμένως (άρθρ. 485 παρ. 1, 519 Κ.Π.Δ.) επεκταθεί δε το αποτέλεσμα τούτο κατ'άρθρ. 469 Κ.Π.Δ., και ως προς τους εκ των κατηγορουμένων για την ιδίαν πράξιν Ρ που συνεβλήθη ως εκπρόσωπος της εταιρίας "STALMARK ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΗ ΚΑΙ ΠΑΡΟΧΗ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΚΙΝΗΤΩΝ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ" και Μ, ως εκπρόσωπος της εταιρείας "ΕΞΟΥΣΙΑ ΕΚΔΟΤΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", καθ'όσον ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως δεν αναφέρεται αποκλειστικά εις το πρόσωπον των κατηγορουμένων που ήσκησαν το ένδικο μέσο της αναίρεσης και ωφελεί και τους λοιπούς ως άνω κατηγορουμένους που δεν ήσκησαν το εν λόγω ένδικο μέσον.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Π ρ ο τ ε ί ν ω: Ι) Να γίνουν δεκτές αι υπ'αριθ. 110/17-5-2007, 104/2-5-2007 και 105/4-5-2007 αιτήσεις αναιρέσεως των Χ, Ζ και Ψ, αντιστοίχως.
ΙΙ) Να αναιρεθεί εν μέρει το προσβαλλόμενο βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών με αριθ. 520/2007 και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα κρίση στο ίδιο Δικαστικό Συμβούλιο, του οποίου η σύνθεση είναι δυνατή από άλλους δικαστάς.
ΙΙΙ) Να επεκτεθεί το αποτέλεσμα τούτο και ως προς τους εκ των κατηγορουμένων Ρ και Μ, κατηγορουμένων για την ιδίαν πράξιν της αμέσου συνεργείας στην πράξιν της απάτης εις βαθμόν κακουργήματος που δεν ήσκησαν το ένδικο μέσο της αναιρέσεως.
Αθήναι τη 27 Αυγούστου 2007
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Αντώνιος Μύτης
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Οι κρινόμενες τρεις αιτήσεις αναιρέσεως α) από 17.5.2007 του Χ, β) από 2.5.2007 του Ζ και γ) από 4.5.2007 της Ψ, κατά του 520/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, πρέπει να συνεδικασθούν, ως συναφείς.
Από τη διάταξη του άρθρου 386 παρ. 1 ΠΚ προκύπτει ότι το έγκλημα της απάτης τελείται με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή την αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών, συνεπεία των οποίων παραπλανάται άλλος και προβαίνει, με πράξη, παράλειψη ή ανοχή, σε περιουσιακή διάθεση, η οποία έχει ως άμεσο αποτέλεσμα περιουσιακή βλάβη στον πλανηθέντα ή άλλον, με σκοπό να αποκομίσει ο δράστης ή άλλος αντίστοιχο παράνομο όφελος, χωρίς να προσαπαιτείται πραγματοποίηση του σκοπού αυτού. Εκείνος που εξαπατήθηκε δεν είναι απαραίτητο να ταυτίζεται με αυτόν που ζημιώθηκε. Έτσι, υπάρχει απάτη και όταν ο παραπλανηθείς είναι πρόσωπο διάφορο του βλαπτομένου, αρκεί να μπορεί ο παραπλανηθείς, από τα πράγματα ή κατά νόμον, να ενεργήσει την επιζήμια για τον βλαπτόμενο πράξη ή παράλειψη, όπως είναι και ο συμβολαιογράφος, όταν πείθεται από την ψευδή δήλωση του δράστη και συντάσσει συμβόλαιο, με το οποίο επέρχεται περιουσιακή βλάβη σε τρίτον. Κατά δε την παρ. 3 του ίδιου άρθρου 386 ΠΚ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 14 παρ. 4 του Ν. 2721/1999, η απάτη προσλαμβάνει κακουργηματικό χαρακτήρα α) αν ο υπαίτιος διαπράττει απάτες κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια και το συνολικό όφελος ή η συνολική ζημία υπερβαίνει το ποσό των 5.000.000 δρχ. ή β) αν το περιουσιακό όφελος ή η προξενηθείσα ζημία υπερβαίνουν συνολικά το ποσό των 25.000.000 δρχ. (73.000 ευρώ). Περιουσιακή βλάβη (ζημία) θεωρείται οποιαδήποτε μείωση της αξίας της περιουσίας, αλλά και η κατ' αυτής απειλή, όταν δημιουργεί χειροτέρευση της ενεστώσας αξίας αυτής. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 46 παρ. 1β και 47 παρ. 1 ΠΚ, άμεσος συνεργός είναι αυτός που με πρόθεση παρέσχε άμεση συνδρομή στον δράστη κατά τη διάρκεια και στην εκτέλεση της άδικης πράξεως που εκείνος διέπραξε, απλός δε συνεργός όποιος, εκτός από την προηγούμενη περίπτωση, παρέσχε με πρόθεση σε άλλον οποιαδήποτε συνδρομή πριν από την τέλεση ή κατά την τέλεση της άδικης πράξεως που ο άλλος διέπραξε. Στο έγκλημα της απάτης μπορούν να υπάρξουν και οι δύο μορφές συνέργειας. Προϋπόθεση, όμως, για τη θεμελίωση της ευθύνης του άμεσου ή του απλού συνεργού είναι ο δόλος του, ο οποίος έγκειται επί άμεσης μεν συνέργειας στην ηθελημένη παροχή συνδρομής στον αυτουργό κατά τη διάρκεια και στην εκτέλεση άδικης πράξεως και στη γνώση ότι η συνδρομή παρέχεται κατά την εκτέλεση άδικης πράξαεως, επί απλής δε συνέργειας στη γνώση της τελέσεως απ' τον αυτουργό ορισμένης άδικης πράξεως και στη θέληση να συμβάλει με τη συνδρομή στην πραγμάτωσή της. Αν για την τέλεση της κύριας πράξεως απαιτείται άμεσος ή υπερχειλής δόλος, πρέπει και ο συνεργός τέτοιας πράξεως να πράττει με τον ίδιο δόλο. Τέλος, κατά το άρθρο 49 παρ. 2 του ίδιου Κώδικα, οι ιδιαίτερες ιδιότητες ή σχέσεις ή άλλες περιστάσεις, που επιτείνουν, μειώνουν ή αποκλείουν την ποινή, λαμβάνονται υπόψη μόνον για εκείνον τον συμμέτοχο στον οποίο υπάρχουν. Από τον συνδυασμό όλων των ανωτέρω συνάγεται ότι η κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια τέλεση της πράξεως της απάτης πρέπει να συντρέχει ιδιαίτερα και αυτοτελώς και στο πρόσωπο του συνεργού για να έχει και γι' αυτόν η πράξη της συνέργειας (άμεσης ή απλής) κακουργηματικό χαρακτήρα και δεν είναι αρκετό ότι η κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια τέλεση της πράξεως συντρέχει στο πρόσωπο του αυτουργού. Εξάλλου, η κατά τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας του παραπεμπτικού βουλεύματος, η οποία ιδρύει λόγο αναιρέσεως κατά το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. δ' ΚΠοινΔ, υπάρχει όταν δεν εκτίθενται στο βούλευμα με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την κύρια ανάκριση ή την προανάκριση και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της αποδιδόμενης στον κατηγορούμενο αξιόποινης πράξεως, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία προέκυψαν τα περιστατικά αυτά και οι συλλογισμοί, με βάση τους οποίους το Συμβούλιο έκρινε ότι υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο του αρμοδίου δικαστηρίου. Η ύπαρξη του δόλου δεν είναι κατ' αρχήν αναγκαίο να αιτιολογείται ιδιαιτέρως, αφού ο δόλος ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και εξυπακούεται ότι υπάρχει σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση από την πραγμάτωση των περιστατικών αυτών, εκτός αν ο νόμος αξιώνει πρόσθετα στοιχεία για το αξιόποινο, όπως το να έχει τελεσθεί η πράξη "εν γνώσει" ορισμένου περιστατικού, δηλαδή άμεσο δόλο, όπως συμβαίνει και επί απάτης, οπότε απαιτείται να αιτιολογείται ειδικώς και η γνώση αυτή. Έτσι, προκειμένου για συνέργεια σε απάτη, το βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών που απορρίπτει έφεση του κατηγορουμένου κατά πρωτοδίκου παραπεμπτικού για συνέργεια σε απάτη βουλεύματος, στερείται της επιβαλλόμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας όταν δεν εκτίθενται σ' αυτό τα πραγματικά περιστατικά από τα οποία συνήγαγε το Συμβούλιο την ύπαρξη του άμεσου δόλου του συνεργού. Η ειδική αυτή αιτιολογία υπάρχει και όταν το Συμβούλιο Εφετών αναφέρεται, εν όλω ή εν μέρει, στην ενσωματωμένη στο βούλευμα πρόταση του Εισαγγελέα και δι' αυτής στο πρωτόδικο βούλευμα, όπου συμπληρωματικά αναφέρεται η πρόταση του Εισαγγελέα, αφού η τελευταία αποτελεί τμήμα του ίδιου βουλεύματος και το Συμβούλιο αποδέχεται τα διαλαμβανόμενα σ' αυτήν, με την προϋπόθεση ότι εκτίθενται στην εισαγγελική πρόταση, με σαφήνεια και πληρότητα, τα προκύψαντα από την ανάκριση ή την προανάκριση πραγματικά περιστατικά, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία αυτά προέκυψαν και οι σκέψεις που στηρίζουν την πρόταση με την οποία συντάσσεται και το Συμβούλιο. Η επιτρεπτή αυτή αναφορά στην εισαγγελική πρόταση καλύπτει και τη μνεία των αποδεικτικών μέσων που αναφέρονται στην πρόταση αυτή.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το προσβαλλόμενο βούλευμα, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών που το εξέδωσε (μετά την αναίρεση, με την 1151/2006 απόφαση του Αρείου Πάγου, του 776/2005 προηγουμένου ομοίου), έκρινε ότι το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών ορθώς παρέπεμψε τους αναιρεσείοντες - κατηγορουμένους, με το 3844/2004 βούλευμά του, στο ακροατήριο του Τριμελούς για κακουργήματα Εφετείου Αθηνών, προκειμένου να δικασθούν οι μεν Χ και Ζ για από κοινού μεταξύ τους και με τους Ρ και Μ κακουργηματική άμεση συνέργεια σε κακουργηματική απάτη, τελεσθείσα από τους συγκατηγορουμένους αυτών Κ και Σ, η δε Ψ για κακουργηματική απλή συνέργεια στην ίδια κακουργηματική απάτη. Ακολούθως απέρριψε κατ' ουσίαν τις εφέσεις των αναιρεσειόντων και επικύρωσε το πρωτόδικο βούλευμα. Ειδικότερα, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με καθολική αναφορά στην ενσωματωμένη στο προσβαλλόμενο βούλευμά του εισαγγελική πρόταση, αναφορά που καλύπτει και τα εκεί μνημονευόμενα κατ' είδος αποδεικτικά μέσα, δέχθηκε, για τους αναιρεσείοντες και τους ανωτέρω φυσικούς αυτουργούς, τα πραγματικά περιστατικά που εκτίθενται στην πρόταση αυτή, η οποία αναφέρεται μεν κυρίως στο πρωτόδικο βούλευμα και στην ενσωματωμένη σ' αυτό εισαγγελική πρόταση, διαλαμβάνει όμως και ίδιες σκέψεις, έτσι ώστε, αντιθέτως προς τα υποστηριζόμενα από τους αναιρεσείοντες, η δευτεροβάθμια κρίση δεν στηρίζεται αποκλειστικά και μόνον στο πρωτόδικο βούλευμα. Συγκεκριμένα δέχθηκε τα εξής: "Οι Ξ και Φ (εγκαλούντες) είναι δύο εκ των τεσσάρων εταίρων της εταιρίας "ΚΛΕΒΕΡ ΕΛΛΑΣ (CLEVER HELLAS) - ΕΚΔΟΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΠΕΡΙΩΡΙΣΜΕΝΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ", η οποία εδρεύει στην Αθήνα. Ο πρώτος τούτων είχε 6.000 εταιρικά μερίδια και μία μερίδα συμμετοχής και η δευτέρα 1000 εταιρικά μερίδια και επίσης μία μερίδα συμμετοχής. Στην ίδια εταιρία μετείχαν και οι δύο πρώτοι κατηγορούμενοι (εννοούνται οι Κ και Σ). Ο μεν πρώτος Κ με 12.000 εταιρικά μερίδια και μία μερίδα συμμετοχής, η δε δευτέρα Σ με 1000 εταιρικά μερίδια και επίσης μία μερίδα συμμετοχής. Σύμφωνα με το άρθρο 7 του κωδικοποιημένου καταστατικού της εν λόγω εταιρίας "οι αποφάσεις στην Γενική Συνέλευση λαμβάνονται με πλειοψηφία πλέον του ημίσεως του όλου αριθμού των εταίρων εκπροσωπούντων πλέον του ημίσεως του όλου εταιρικού κεφαλαίου". Με βάση την ρύθμιση αυτή για να ληφθεί έγκυρη απόφαση της Συνελεύσεως των εταίρων, απαιτείται συμφωνία τριών εκ των τεσσάρων εταίρων. Πέραν τούτου, όμως, σύμφωνα με το άρθρο 6 του ιδίου καταστατικού "Η μεταβίβαση του όλου ή μέρους των εταιρικών μεριδίων είναι ελεύθερη μεταξύ των εταίρων, απαγορεύεται όμως η μεταβίβαση του όλου ή μέρους των εταιρικών μεριδίων με πράξη εν ζωή ή αιτία θανάτου προς τρίτους μη εταίρους χωρίς προηγούμενη απόφαση της Συνέλευσης των εταίρων. Η απόφαση αυτή θα λαμβάνεται με πλειοψηφία των τριών τετάρτων (3/4) του όλου αριθμού των εταίρων, εκπροσωπούντων τα τρία τέταρτα (3/4) του όλου εταιρικού κεφαλαίου. Σε περίπτωση κατά την οποία επιθυμεί κάποιος από τους εταίρους να αποχωρήσει από την εταιρία, υποχρεούται να προσφέρει το εταιρικό μερίδιο ή τα μερίδια συμμετοχής του ή μέρος αυτού, στους λοιπούς μεριδούχους κατά το λόγο της συμμετοχής καθενός στην εταιρία. Σε περίπτωση δε κατά την οποία οι λοιποί μεριδούχοι δεν μπορούν ή δεν επιθυμούν να εξαγοράσουν τα μεταβιβαζόμενα εταιρικά μερίδια, τότε μόνο θα είναι δυνατή η σε τρίτο ή σε τρίτους ελεύθερη μεταβίβαση του συνόλου ή μέρους των εταιρικών μεριδίων. Η πρόσκληση των εταίρων για να δηλώσουν αν θα εξαγοράσουν μερίδιο ή μερίδια θα γίνεται εγγράφως θα τάσσεται δε στους εταίρους προθεσμία ενός (1) μηνός για να απαντήσουν εγγράφως, αφού δε παρέλθει η προθεσμία άπρακτη, θα μπορεί ο εταίρος που επιθυμεί, να μεταβιβάσει ελεύθερα σε τρίτους μη μεριδούχους το ή τα πωλούμενα απ' αυτόν εταιρικά μερίδια....". Επομένως και με βάση την παραπάνω διάταξη απαραίτητες προϋποθέσεις για την μεταβίβαση από τους εταίρους σε τρίτους εταιρικών μεριδίων τους ήταν: α) προηγούμενη προ μηνός, τουλάχιστον, γραπτή πρόσκληση και προσφορά εκ μέρους των πωλούντων προς τους λοιπούς εταίρους για να διαπιστωθεί η δυνατότητα ή επιθυμία τους να αγοράσουν τα προς μεταβίβαση μερίδια και β) προηγούμενη απόφαση της Συνελεύσεως των εταίρων, η οποία θα ήταν έγκυρη μόνο αν συμφωνούσαν και οι λοιποί εταίροι στη μεταβίβαση των εταιρικών μεριδίων σε τρίτους. Στις 22-2-2000 οι κατηγορούμενοι Κ και Σ επέδωσαν στους εγκαλούντας την από 18-2-2000 Πρόσκληση - Γνωστοποίηση με την οποία: α) τους γνωστοποιούσαν τη σύγκληση έκτακτης Συνελεύσεως των εταίρων της CLEVER HELLAS για τις 2-3-2000 με θέματα, μεταξύ άλλων, τη μεταβίβαση των 11.990 και των 990, αντιστοίχως, εταιρικών μεριδίων τους (εκ του συνόλου των 12.000 και 1000 που κατείχον αντιστοίχως), β) τους προσκαλούσαν, χωρίς να κάνουν ρητή προσφορά, να εκδηλώσουν τη δυνατότητα ή επιθυμία τους για την αγορά των ως άνω μεριδίων και γ) τους δήλωναν ότι αν παρερχόταν η ως άνω προθεσμία, δηλ. των οκτώ (8) ημερών, θα εθεωρείτο ότι δεν υφίστατο ενδιαφέρον ή δυνατότητα εξαγοράς των μεριδίων τους από μέρους τους. Οι εγκαλούντες με την από 29-2-2000 εξώδικη δήλωση-απάντησή τους προς τους εν λόγω κατηγορουμένους τους γνωστοποίησαν ότι η παραπάνω πρόσκλησή τους δεν ήταν νόμιμη, επειδή δεν υπήρχε ρητή πρόταση-προσφορά, δεν προσδιοριζόταν το τίμημα και δεν είχε τηρηθεί η προθεσμία του ενός μηνός για να απαντήσουν, ενώ τους δήλωσαν ρητώς ότι σε κάθε περίπτωση είχαν την πρόθεση να αγοράσουν τα μεταβιβαζόμενα εκ μέρους τους εταιρικά μερίδια. Παρά ταύτα την 8 Μαΐου 2000 στην Αθήνα, ο Κ, ενεφανίσθη ως πωλητής, με την επίσης κατηγορουμένη σύζυγό του Σ, ως εκ τρίτου συμβαλλομένη, ενώπιον της συμβολαιογράφου Αθηνών Θέτιδας Καφαντάρη στην οποία δήλωσε ότι : Ι) παρήλθε δήθεν άπρακτη η ταχθείσα από αυτούς, με βάση το καταστατικό της εταιρίας "CLEVER HELLAS EΠΕ", προθεσμία του ενός μηνός από την κοινοποίηση της από 18-2-2000 προσκλήσεως και γνωστοποιήσεως προς τους Ξ και Φ, εταίρους της ως άνω εταιρίας, προκειμένου να δηλώσουν, σύμφωνα με την ανωτέρω πρόσκληση, αν θα αγοράσουν τα πωλούμενα μερίδιά τους σ'αυτήν και
ΙΙ) ότι μετά την πάροδο της εν λόγω προθεσμίας και την έλλειψη, δήθεν, απάντησης εκ μέρους των παραπάνω προσώπων, μεταβίβασε τέσσερα εταιρικά μερίδια του στις εταιρείες με τις επωνυμίες "ΠΕΛΟΠΙΑ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ", "STALMARK ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΗ ΚΑΙ ΠΑΡΟΧΗ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΚΙΝΗΤΩΝ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ", "ΤΕΤΑΡΤΗ ΕΞΟΥΣΙΑ ΕΚΔΟΤΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ" και "ΕΞΟΥΣΙΑ ΕΚΔΟΤΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ", αποκρύπτοντας αθέμιτα την αλήθεια, την οποία εγνώριζε και την οποία είχε υποχρέωση να αποκαλύψει με βάση τις αρχές της καλής πίστεως και των χρηστών συναλλακτικών ηθών και ειδικότερα χ) ότι σε απάντηση της ως άνω από 18-2-2000 προσκλήσεως-γνωστοποιήσεώς του οι Ξ και Φ του είχαν επιδώσει την από 29-2-2000 εξώδικη δήλωση-απάντησή τους με την οποία δήλωσαν ρητά την επιθυμία τους να αγοράσουν τα εκ μέρους του μεταβιβαζόμενα μερίδια της εταιρίας χχ) ότι η από 18-2-2000 πρόσκληση-γνωστοποίηση του δεν αφορούσε τη μεταβίβαση τεσσάρων μόνο εταιρικών μεριδίων του, αλλά είχε περιεχόμενο ουσιωδώς διάφορο, αφού αφορούσε τη μεταβίβαση 11.990 εταιρικών μεριδίων του και 990 εταιρικών μεριδίων της συζύγου του Σ και χχχ) ότι ουδέποτε είχε γνωστοποιήσει στους παραπάνω εγκαλούντες την πρόθεσή του να μεταβιβάσουν τέσσαρα μόνο εταιρικά μερίδια και ουδέποτε τους είχε προσκαλέσει να εκδηλώσουν την επιθυμία και την δυνατότητά τους να αγοράσουν". Περαιτέρω, δέχθηκε το Εφετείο ότι οι προαναφερθέντες κατηγορούμενοι Κ και Σ "προσκόμισαν στην προαναφερόμενη συμβολαιογράφο Θετ. Καφαντάρη τα έγγραφα: "Πρακτικό Έκτακτης Αυτόκλητης Καθολικής Γενικής Συνέλευσης των Μετόχων της Ανωνύμου εταιρίας Εξουσία Εκδοτική Ανώνυμη Εταιρία της 2-5-2000", "Αντίγραφο Πρακτικού του Διοικητικού Συμβουλίου της Ανώνυμης Εταιρίας Εξουσία Εκδοτική Ανώνυμη Εταιρία της 2-5-2000" και "Πρακτικό Έκτακτης Αυτόκλητης Καθολικής Γενικής Συνέλευσης των Μετόχων της Ανωνύμου Εταιρίας Τετάρτη Εξουσία Εκδοτικές Επιχειρήσεις Ανώνυμη Εταιρία της 2-5-2000", στα οποία εν γνώσει του είχε βεβαιώσει ψευδώς ότι δήθεν αποτελούν ακριβή αντίγραφα από τα αντίστοιχα βιβλία πρακτικών των Γενικών Συνελεύσεων και των Διοικητικών Συμβουλίων των παραπάνω εταιριών, παριστάνοντας εν γνώσει του ψευδώς στην εν λόγω Συμβολαιογράφο ότι τα ανωτέρω πρακτικά περιέχονται δήθεν στα αντίστοιχα βιβλία των εν λόγω ανωνύμων εταιριών και ότι υπήρχαν δήθεν νόμιμες αποφάσεις των κατά νόμο συλλογικών οργάνων των εταιριών αυτών που εξουσιοδοτούσαν τον εκ των κατηγορουμένων και αναιρεσείοντα Χ καθώς και την εξ αυτών Μ να παραστούν σε συμβολαιογράφο για λογαριασμό των παραπάνω εταιριών και να αγοράσουν, για λογαριασμό τους, από τον Κ από ένα εταιρικό μερίδιο για κάθε μία εταιρία. Η αλήθεια όμως την οποία και ο ίδιος εγνώριζε είναι ότι στα αντίστοιχα βιβλία των εταιριών αυτών δεν περιέχονται τα συγκεκριμένα πρακτικά και ότι δεν υπήρχαν νόμιμες αποφάσεις των αρμοδίων κατά νόμον συλλογικών οργάνων τους με τις οποίες ενομιμοποιούντο οι Χ και Μ να τις εκπροσωπήσουν και να προβούν στην ανωτέρω αγορά. Με τον τρόπο αυτό παρεπλάνησε τη συμβολαιογράφο Θέτιδα Καφαντάρη, η οποία πίστεψε αφ' ενός μεν ότι είχαν τηρηθεί οι όροι του άρθρου 6 του καταστατικού της εταιρίας "CLEVER HELLAS EΠΕ", για να γίνει έγκυρη μεταβίβαση των εταιρικών μεριδίων του σε πρόσωπα που δεν είχαν την ιδιότητα του εταίρου, αφετέρου δε ότι τα προαναφερθέντα ακριβή αντίγραφα των πρακτικών των εταιριών "ΤΕΤΑΡΤΗ ΕΞΟΥΣΙΑ ΑΕ" και "ΕΞΟΥΣΙΑ ΑΕ" ήταν αληθινά, έγκυρα και γνήσια και ότι οι Χ και Μ ενομιμοποιούντο να παραστούν στη σύνταξη του σχετικού συμβολαίου, ως εκπρόσωποι των αγοραστριών εταιριών και έτσι την έπεισε να προβεί στην σύνταξη του υπ' αριθ. 16722/2000 συμβολαίου της, με το οποίο μεταβίβασε τέσσερα εταιρικά μερίδια του (ανά ένα) στις εταιρίες "ΠΕΛΟΠΙΑ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ", "STALMARK ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΗ ΚΑΙ ΠΑΡΟΧΗ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΚΙΝΗΤΩΝ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ", "ΤΕΤΑΡΤΗ ΕΞΟΥΣΙΑ ΕΚΔΟΤΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ" και "ΕΞΟΥΣΙΑ ΕΚΔΟΤΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ", με αποτέλεσμα να εισέλθουν στην εταιρία (δηλ. την CLEVER HELLAS Ε.Π.Ε.) τέσσερις νέοι εταίροι, συμφερόντων του ιδίου και της συζύγου του και επίσης κατηγορουμένης Σ και έτσι αθέμιτα να ανατραπεί υπέρ αυτού η ισορροπία δυνάμεων στην εν λόγω εταιρία, αφού οι εταιρικές μερίδες από τέσσερις, ήτοι του ιδίου, της Σ, του Ξ και της Φ, έγιναν οκτώ, αποτέλεσμα που συνδεόταν αρρήκτως και αμέσως με τον εκ μέρους του μονομερή όπως και επεδίωκε σχηματισμό εταιρικής πλειοψηφίας και έτσι ζημιώθηκε η περιουσία των εγκαλούντων Ξ και Φ κατά το ποσόν των εβδομήντα εκατομμυρίων (70.000.000) δρχ. τουλάχιστον, επειδή το ποσοστό τους στις Γενικές Συνελεύσεις για την λήψη των διαφόρων αποφάσεων μειώθηκε από 50% σε 25%, εκμηδενίσθηκε η αγοραστική αξία των εταιρικών τους μεριδίων, η ονομαστική αξία των οποίων ανερχόταν το έτος 1995 στο παραπάνω ποσό των εβδομήντα εκατομμυρίων (70.000.000) δρχ., ενώ ωφελήθηκε αντίστοιχα ο ίδιος και η σύζυγός του Σ, καθόσον η αγοραστική αξία των εταιρικών μεριδίων τους αυξήθηκε κατακόρυφα, αφού εμφανίζονται ότι μπορούν πλέον να λαμβάνουν μόνοι τους αποφάσεις, χωρίς να απαιτείται η σύμφωνη γνώμη της καταστατικής μειοψηφίας. Διαπράττει δε το έγκλημα της απάτης κατ' επάγγελμα αφού από την υποδομή που έχει διαμορφώσει με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης προκύπτει σκοπός του για πορισμό εισοδήματος, το δε συνολικό όφελός του με αντίστοιχη ζημία των παθόντων υπερβαίνει το ποσό των είκοσι πέντε εκατομμυρίων (25.000.000) δρχ.". Περαιτέρω δέχθηκε το Εφετείο ότι η κατηγορουμένη Σ "στην Αθήνα την 8-5-2000 από κοινού με τον συγκατηγορούμενο της Κ, με σκοπό να αποκομίσουν και οι δύο παράνομο περιουσιακό όφελος, με πρόθεση έβλαψε ξένη περιουσία, πείθοντας κάποιον σε πράξη με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών και την αθέμιτη απόκρυψη αληθινών γεγονότων, διαπράττει δε απάτες κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια, το συνολικό δε όφελος από την πράξη της με αντίστοιχη ζημία των παθόντων υπερβαίνει το ποσόν των είκοσι πέντε εκατομμυρίων (25.000.000) δρχ. ή 73.376 ευρώ. Ειδικότερα κατά τον παραπάνω τόπο και χρόνο εμφανίσθηκε ως εκ τρίτου συμβαλλομένη ενώπιον της Συμβολαιογράφου Αθηνών Θέτιδας Καφαντάρη και 1) αποδέχθηκε τις δηλώσεις του συγκατηγορουμένου συζύγου της Κ, ο οποίος εδήλωσε ψευδώς στην εν λόγω Συμβολαιογράφο ότι: .........." (παρατίθενται και πάλι οι ανωτέρω δηλώσεις του Κ στη συμβολαιογράφο, οι ανωτέρω ψευδείς παραστάσεις στην ίδια συμβολαιογράφο δια της προσκομίσεως σ' αυτήν, από τον Κ και τη σύζυγό του, των εκτεθέντων εγγράφων - πρακτικών, η συνεπεία της παραπλανήσεως της συμβολαιογράφου σύνταξη του ιδίου ως άνω 16722/2000 συμβολαίου της και η εντεύθεν ζημία των εγκαλούντων, επαναλαμβάνεται δε, όπως και ανωτέρω για τον Κ, η κατ' επάγγελμα τέλεση της πράξεως με ζημία που υπερβαίνει τα 25.000.000 δρχ.). Περαιτέρω δέχθηκε το Εφετείο ότι οι εκ των κατηγορουμένων Χ, Ζ, Ρ και Μ"...... στην Αθήνα, στις 8 Μαΐου 2000, με πρόθεση και με σκοπό να αποκομίσουν οι Κ και Σ παράνομο περιουσιακό όφελος, από κοινού παρείχαν εις αυτούς άμεση συνδρομή στο έγκλημα της απάτης το οποίο αυτοί διέπραξαν. Ειδικώτερον κατά τον παραπάνω τόπο και χρόνο ενεφανίσθησαν ενώπιον της Συμβολαιογράφου Αθηνών Θέτιδας Καφαντάρη, στην οποία εδήλωσαν ότι ενεργούν ως νόμιμοι εκπρόσωποι ο Χ της εταιρίας "ΤΕΤΑΡΤΗ ΕΞΟΥΣΙΑ ΕΚΔΟΤΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ", ο Ζ της εταιρίας "ΠΕΛΟΠΙΑ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ", ο Ρ της εταιρίας "STALMARK ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΗ ΚΑΙ ΠΑΡΟΧΗ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΚΙΝΗΤΩΝ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ" και η Μ της εταιρίας "ΕΞΟΥΣΙΑ ΕΚΔΟΤΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ" και ότι αγοράζουν και αποδέχονται για λογαριασμό της εταιρίας που, κατά τα ανωτέρω, εκπροσωπούσε κάθε ένας από αυτούς την μεταβίβαση ενός εταιρικού μεριδίου από τον Κ ενώ εγνώριζαν 1) ότι δεν συνέτρεχαν οι όροι του άρθρου 6 του καταστατικού της εταιρίας "CLEVER HELLAS E.Π.Ε.", ότι οι συγκατηγορούμενοί τους Κ και Σ απέκρυψαν αθεμίτως από την παραπάνω Συμβολαιογράφο την αλήθεια και ειδικότερα ότι: α) σε απάντηση της ως άνω από 18-2-2000 προσκλήσεως - γνωστοποιήσεως των εν λόγω συγκατηγορουμένων τους Κ και Σ οι εγκαλούντες Ξ και Φ είχαν επιδώσει σ' αυτούς την 1-3-2000 την από 29-2-2000 εξώδικη δήλωση-απάντησή τους, με την οποία τους είχαν δηλώσει ρητά την επιθυμία τους να αγοράσουν τα εκ μέρους τους μεταβιβαζόμενα μερίδια της εταιρίας "CLEVER HELLAS E.Π.Ε.", β) ότι η από 18-2-2000 πρόσκληση-γνωστοποίησή τους δεν αφορούσε τη μεταβίβαση τεσσάρων μόνον εταιρικών μεριδίων του Κ, αλλά είχε περιεχόμενο ουσιωδώς διάφορο, αφού αφορούσε μεταβίβαση 1990 μεριδίων του και 990 μεριδίων της Σ και γ) ότι ουδέποτε ο Κ είχε γνωστοποιήσει στους εγκαλούντες την πρόθεσή του να μεταβιβάσει τέσσαρα μόνον εταιρικά μερίδια και ουδέποτε τους είχε προσκαλέσει να εκδηλώσουν την επιθυμία και την δυνατότητά τους να τα αγοράσουν 2) ότι οι συγκατηγορούμενοί τους Κ και Σ προσκόμισαν στην παραπάνω συμβολαιογράφο τα έγγραφα "Πρακτικό 'Εκτακτης Αυτόκλητης Καθολικής Γενικής Συνέλευσης των Μετόχων της Ανωνύμου Εταιρίας Εξουσία Εκδοτική Ανώνυμη Εταιρία της 2-5-2000", "Αντίγραφο πρακτικού του Διοικητικού Συμβουλίου της Ανώνυμης εταιρίας Εξουσία Εκδοτική Ανώνυμη Εταιρία της 2-5-2000" και "Πρακτικό 'Εκτακτης Αυτόκλητης Καθολικής Γενικής Συνέλευσης των Μετόχων της Ανωνύμου Εταιρίας Τετάρτη Εξουσία Εκδοτικές Επιχειρήσεις Ανώνυμη Εταιρία της 2-5-2000" στα οποία ο Κ είχε βεβαιώσει εν γνώσει του ψευδώς ότι αυτά αποτελούν ακριβή, δήθεν, αντίγραφα από τα αντίστοιχα βιβλία των ανωτέρω εταιριών, οι οποίοι εξουσιοδοτούσαν, δήθεν, με νόμιμες αποφάσεις των νομίμων συλλογικών τους οργάνων τους Χ και Μ να παραστούν σε Συμβολαιογράφο και να αγοράσουν για λογαριασμό των εταιριών αυτών από τον Κ από ένα εταιρικό μερίδιο για κάθε μία εταιρία. Η αλήθεια όμως την οποία και εγνώριζαν είναι ότι στα αντίστοιχα βιβλία των προαναφερομένων εταιριών δεν περιέχονται τα συγκεκριμένα πρακτικά και ότι δεν υπήρχαν νόμιμες αποφάσεις των κατά νόμο συλλογικών οργάνων των παραπάνω εταιριών οι οποίες νομιμοποιούσαν τους Χ και Μ να εκπροσωπήσουν τις εταιρίες αυτές και να προβούν στην συγκεκριμένη αγορά, με αποτέλεσμα, το οποίον και επεδίωκαν οι Κ και Σ, με την σύμπραξή τους, η οποία ήταν αναγκαία για την σύνταξη του συγκεκριμένου υπ' αριθμ. 16722/2000 συμβολαίου αγοραπωλησίας εταιρικών μεριδίων, να παραπλανηθεί η συμβολαιογράφος Θεμ. Καφαντάρη και να πραγματοποιηθεί έτσι η εν λόγω μεταβίβαση των εταιρικών μεριδίων της εταιρίας "CLEVER HELLAS Ε.Π.Ε.", η οποία επέφερε ζημία στην περιουσία των εγκαλούντων Ξ και Φ με τον τρόπο και κατά το ύψος που περιγράφεται αναλυτικά παραπάνω. Και τέλος η Ψ, Στην Αθήνα στις 2 Μαΐου 2000, με πρόθεση και με σκοπό να αποκομίσουν οι συγκατηγορούμενοί της Κ και Σ παράνομο περιουσιακό όφελος με αντίστοιχη πρόκληση ζημίας στην περιουσία τρίτων, παρέσχε σ' αυτούς απλή συνδρομή στην άδικη πράξη της απάτης την οποία από κοινού αυτοί τέλεσαν. Ειδικότερα στον παραπάνω τόπο και χρόνο συνέπραξε στη λήψη αποφάσεως του Διοικητικού Συμβουλίου της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "Τετάρτη Εξουσία Α.Ε." με την οποία αποφασίστηκε η αγορά εταιρικών μεριδίων του Κ στην εταιρία "CLEVER HELLAS Ε.Π.Ε.", ενώ εγνώριζε ότι δεν συνέτρεχαν οι όροι του άρθρου 6 του καταστατικού της εταιρίας "CLEVER HELLAS Ε.Π.Ε." και ειδικότερα ότι: α) σε απάντηση της από 18-2-2000 προσκλήσεως - Γνωστοποιήσεως των συγκατηγορουμένων της Κ και Σ, οι εγκαλούντες Ξ και Φ την 1-3-2000 τους είχαν επιδώσει την από 29-2-2000 εξώδικη δήλωση-απάντηση με την οποία είχαν δηλώσει ρητά την επιθυμία τους να αγοράσουν τα εκ μέρους τους μεταβιβαζόμενα μερίδια της εταιρίας β) η από 18-2-2000 πρόσκληση-γνωστοποίησή τους δεν αφορούσε τη μεταβίβαση τεσσάρων μόνον εταιρικών μεριδίων του Κ, αλλά είχε περιεχόμενο ουσιωδώς διάφορο, αφού αφορούσε τη μεταβίβαση 11.990 εταιρικών μεριδίων του Κ και 990 εταιρικών μεριδίων της Σ και γ) ουδέποτε ο Κ είχε γνωστοποιήσει στους παραπάνω εγκαλούντες την πρόθεσή του να μεταβιβάσει τέσσερα μόνο εταιρικά μερίδια και ουδέποτε τους είχε προσκαλέσει να εκδηλώσουν την επιθυμία και την δυνατότητά τους να τα αγοράσουν, με αποτέλεσμα, με την σύμπραξή της και την προσκόμιση του συγκεκριμένου πρακτικού του Διοικητικού Συμβουλίου της εταιρίας "ΤΕΤΑΡΤΗ ΕΞΟΥΣΙΑ Α.Ε.", στο οποίο η ίδια συμμετείχε, στη συμβολαιογράφο Θετ. Καφαντάρη, να συνδράμει στη σύνταξη του υπ'αριθ. 16722/2000 συμβολαίου αγοραπωλησίας εταιρικών μεριδίων, η οποία είχε ως περαιτέρω συνέπεια, όπως άλλωστε και επεδίωκε, την πρόκληση ζημίας στην περιουσία των εγκαλούντων Ξ και Φ, με τον τρόπο και κατά το ύψος που περιγράφεται αναλυτικά παραπάνω.........".
Με αυτά που ανελέγκτως δέχθηκε το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, δεν διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμά του την απαιτούμενη κατά τα ανωτέρω ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία ως προς την κακουργηματική άμεση και απλή συνέργεια των αναιρεσειόντων στην πράξη της κακουργηματικής απάτης των Κ και Σ. Ειδικότερα, ούτε στο σκεπτικό του προσβαλλομένου βουλεύματος, που προπαρατέθηκε, ούτε στο διατακτικό του δι' αυτού επικυρωθέντος πρωτοδίκου παραπεμπτικού βουλεύματος εκτίθενται περιστατικά, από τα οποία συνήγαγε το Συμβούλιο Εφετών ότι οι εν λόγω αναιρεσείοντες γνώριζαν τους όρους του καταστατικού της εταιρείας CLEVER HELLAS ΕΠΕ και συγκεκριμένα το περιεχόμενο του άρθρου 6 αυτού και περαιτέρω ότι γνώριζαν περί της ανταλλαγής και του περιεχομένου των εξωδίκων προσκλήσεων - γνωστοποιήσεων μεταξύ των εγκαλούντων και των Κ και Σ, οι δε εξ αυτών άμεσοι συνεργοί ότι γνώριζαν, επίσης, πως δεν υπήρχαν νόμιμες αποφάσεις των γενικών συνελεύσεων των εταιριών "ΕΞΟΥΣΙΑ ΕΚΔΟΤΙΚΗ ΑΕ" και "ΤΕΤΑΡΤΗ ΕΞΟΥΣΙΑ ΕΚΔΟΤΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ ΑΕ". Εκείνο που εκτίθεται στην εισαγγελική πρόταση του πρωτοδίκου βουλεύματος, το οποίο δέχθηκε το προσβαλλόμενο βούλευμα δια της αναφοράς του σ' εκείνο, όπως προεκτέθηκε, ότι δηλαδή στο κρίσιμο 16723/2000 συμβόλαιο αγοραπωλησίας εταιρικών μεριδίων της συμβολαιογράφου Θέτιδας Καφαντάρη έχει καταχωρηθεί δήλωση των εκπροσώπων των αγοραστριών ανωνύμων εταιριών, σύμφωνα με την οποία αυτοί "γνωρίζουν καλά τα βιβλία, την οικονομική κατάσταση, τις εργασίες της εταιρίας, το καταστατικό της και όλα τα έγγραφα που την αφορούν", δεν αποτελεί επαρκή αιτιολογία της ανωτέρω γνώσεως, ακόμα περισσότερο αφού από την παραδοχή αυτή δεν αιτιολογείται η γνώση των συνεργών περί των ως άνω εξωδίκων προσκλήσεων - γνωστοποιήσεων. Η δήλωση αυτή, άλλωστε, δεν αφορά και στην απλή συνεργό αναιρεσείουσα, η οποία δεν έχει συμβληθεί, κατά την οικεία κατηγορία, στην ανωτέρω συμβολαιογραφική πράξη αγοραπωλησίας εταιρικών μεριδίων. Επομένως, οι εκ του άρθρου 484 παρ. 1 στοιχ. δ' ΚΠοινΔ λόγοι των υπό κρίση αιτήσεων, που πλήττουν το προσβαλλόμενο βούλευμα για έλλειψη αιτιολογίας ως προς την ως άνω γνώση των αναιρεσειόντων, είναι βάσιμοι. Ο ίδιος, όμως, λόγος, κατά το μέρος που προβάλλεται από τον αναιρεσείοντα Χ με την επίκληση της μη ειδικής αιτιολογήσεως της συνδρομής στο πρόσωπό του αυτοτελώς της επιβαρυντικής περιστάσεως της κατ' επάγγελμα τελέσεως της άμεσης συνέργειας που του αποδίδεται, στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση, καθόσον η παραπομπή του εν λόγω αναιρεσείοντος (όπως και των λοιπών) είναι σε βαθμό κακουργήματος λόγω του ύψους της εκ της απάτης ζημίας, μεγαλύτερης των 25.000.000 δρχ. και όχι λόγω συνδρομής περιστάσεων στο πρόσωπό του που συνεπάγονται την εφαρμογή της επιβαρυντικής περιστάσεως της κατ' επάγγελμα τελέσεως της πράξεώς του, ως αμέσου συνεργού σε κακουργηματική απάτη. Όπως, άλλωστε, προκύπτει από τα έγγραφα της δικογραφίας, που επιτρεπτώς επισκοπούνται για την έρευνα της βασιμότητας του ανωτέρω λόγου, η ποινική δίωξη που ασκήθηκε ήταν για την προβλεπόμενη από τη διάταξη του άρθρου 386 παρ. 1, 3 περ. β' ΠΚ κακουργηματική απάτη, λόγω του ποσού της ζημίας, υπερβαίνουσας τα 25.000.000 δρχ., δηλαδή δεν περιελάμβανε την επιβαρυντική περίσταση της κατ' επάγγελμα τελέσεως της πράξεως, την οποία ούτε ο Ανακριτής έχει περιλάβει κατά την απαγγελία της οικείας κατηγορίας κατά των αναιρεσειόντων, όπως αντιθέτως συνέβη με τους φυσικούς αυτουργούς Κ και Σ.
Κατ' ακολουθίαν τούτων, πρέπει να αναιρεθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα κατά το μέρος που αφορά στους αναιρεσείοντες, για έλλειψη αιτιολογίας κατά την ως άνω έννοια. Μετά δε την αναίρεση αυτή, ο λόγος της αιτήσεως του αυτού αναιρεσείοντος Χ για έλλειψη αιτιολογίας ως προς την απόρριψη αυτοτελούς ισχυρισμού του περί (πραγματικής) πλάνης, ήτοι ισχυρισμού τείνοντος στον αποκλεισμό του δόλου του, είναι άνευ αντικειμένου. Το αποτέλεσμα αυτό πρέπει να επεκταθεί, κατά το άρθρο 469 ΚΠοινΔ και στους Ρ και Μ, οι οποίοι παραπέμφθηκαν με το πρωτόδικο βούλευμα για από κοινού με τους δύο πρώτους αναιρεσείοντες κακουργηματική άμεση συνέργεια σε κακουργηματική απάτη και δεν άσκησαν αναίρεση. Ακολούθως η υπόθεση πρέπει να παραπεμφθεί, κατά το αναιρούμενο μέρος της, για νέα κρίση στο ίδιο Συμβούλιο, του οποίου είναι εφικτή η συγκρότηση από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που έκριναν προηγουμένως.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί το 520/2007 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, κατά το μέρος του που απέρριψε τις εφέσεις των αναιρεσειόντων 1) Χ, 2) Ζ και 3)Ψ, καθώς και εκείνες των Ρ και Μ κατά του 3844/2004 βουλεύματος του Πλημμελειοδικείου Αθηνών. Και
Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της, για νέα, κατά το μέρος αυτό, κρίση, στο ίδιο Συμβούλιο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 25 Ιουνίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 22 Δεκεμβρίου 2008.-
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Στοιχεία απάτης σε βαθμό κακουργήματος. Άμεση και απλή συνέργεια σ’ αυτήν. Σε τι συνίσταται ο δόλος του άμεσου και του απλού συνεργού επί κακουργηματικής απάτης. Ο δόλος αυτός πρέπει να αιτιολογείται ειδικά στο παραπεμπτικό βούλευμα. Αναιρείται για έλλειψη αιτιολογίας το προσβαλλόμενο βούλευμα ως προς την απόρριψη των εφέσεων των αναιρεσειόντων, παραπεμπομένων με το επικυρωθέν πρωτόδικο βούλευμα για άμεση και απλή συνέργεια σε κακουργηματική απάτη, διότι δεν εκτίθενται σ’ αυτό περιστατικά που θεμελιώνουν τον άμεσο δόλο τους.
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Απάτη, Βούλευμα παραπεμπτικό.
| 0
|
Αριθμός 2702/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Εμμανουήλ καλούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Αιμιλία Λίτινα, Ανδρέα Τσόλια, Ιωάννη Παπουτσή και Ανδρέα Δουλγεράκη-Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 21 Οκτωβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικολάου Μαύρου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Χ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ηλία Ζαρναβέλη, για αναίρεση της 7659/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, με πολιτικώς ενάγουσα την Ψ, που δεν παρέστη στο ακροατήριο. Το Τριμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος, ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 4 Φεβρουαρίου 2008 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 394/2008.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 63, 64, 82, 83 παρ. 1 και 84 ΚΠοινΔ προκύπτει ότι για να είναι παραδεκτή η άσκηση, της πολιτικής αγωγής πρέπει η σχετική δήλωση του πολιτικώς ενάγοντος ή η έγκλησή του, στην οποία περιλαμβάνεται η δήλωση αυτή, να περιέχει, πρωτίστως, συνοπτική έκθεση της υποθέσεως και τα στοιχεία της νομιμοποιήσεώς του, δηλαδή τους γενεσιουργούς λόγους του δικαιώματός του να αξιώσει, κατά τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα, την επιδίκαση αποζημιώσεως για την περιουσιακή ζημία ή χρηματικής ικανοποιήσεως για την ηθική Βλάβη ή την ψυχική οδύνη, που υπέστη από την αξιόποινη πράξη του κατηγορουμένου. Επιπλέον, η δήλωση αυτή πρέπει να διατυπώνεται κατά τρόπο σαφή, βέβαιο και ανεπιφύλακτο, να μην τελεί υπό αναβλητική αίρεση ή προθεσμία, και να μην αναφέρεται στο μέλλον αλλά στο παρόν. Σε αντίθετη περίπτωση, είναι απαράδεκτη και δεν προσδίδει στον δηλούντα την, ιδιότητα του πολιτικώς ενάγοντος, με συνέπεια να μην παρέχεται σ' αυτόν το δικαίωμα ασκήσεως ενδίκων μέσων κατά του βουλεύματος. Δεν είναι όμως απαραίτητη κατά νόμο, η χρήση στην ως άνω διατύπωση συγκεκριμένου τρόπου εκφράσεως, αλλά αρκεί, από το κείμενο της δηλώσεως ή και της διαλαμβάνουσας αυτή εγκλήσεως, να μη δημιουργείται αμφιβολία για τη νομιμοποίηση του πολιτικώς ενάγοντος και να προκύπτει ότι το νόημα της διατυπωθείσας δηλώσεώς του ήταν η άμεση παράσταση αυτού κατά την προδικασία με σκοπό την απόκτηση των δικαιωμάτων που παρέχει ο νόμος στον πολιτικώς ενάγοντα. Έτσι η περιεχόμενη στην έγκληση λεκτική διατύπωση "δηλώνω ότι θα παρασταθώ ως πολιτικώς ενάγων νια χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, την οποία υπέστην από την αξιόποινη συμπεριφορά του (δηλ. του μηνυομένου), για το ποσό των 44 ευρώ με επιφύλαξη του υπολοίπου" έχει το νόημα της άμεσης και ανεπιφύλακτης, κατά την υποβολή της εγκλήσεως, παραστάσεως του δηλούντος ως πολιτικώς ενάγοντος. Το νόημα δε αυτό γίνεται εναργέστερο αν συντρέχουν και άλλα στοιχεία, όπως είναι ο διορισμός, με την έγκληση, δικηγόρου ως πληρεξουσίου και αντικλήτου του δηλούντος ή η συνυποβολή του γραμματίου καταθέσεως παραβόλου πολιτικής αγωγής (Ολ. ΑΠ 7/2006). Περαιτέρω κατά τη διάταξη της παρ.2 του άρθρου 171 του ΚΠΔ, η οποία προστέθηκε με το άρθρο 34 παρ.3 του Ν.2172/1993, αν ο πολιτικώς ενάγων παρέστη παράνομα στη διαδικασία του ακροατηρίου επέρχεται απόλυτη ακυρότητα, που λαμβάνεται υπόψη από το Δικαστήριο και αυτεπαγγέλτως σε κάθε στάδιο της διαδικασίας και στον Άρειο Πάγο ακόμη. Η ακυρότητα όμως αυτή, που δημιουργεί, λόγο αναίρεσης, κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχείο Α' ΚΠΔ., επέρχεται μόνο όταν υπάρχει έλλειψη ενεργητικής ή παθητικής νομιμοποίησης του πολιτικώς ενάγοντος ή όταν δεν τηρήθηκε η επιβαλλόμενη από το άρθρο 68 του ίδιου κώδικα διαδικασία, ως προς τον τρόπο και το χρόνο άσκησης και υποβολής της πολιτικής αγωγής. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 63 του ΚΠΔ, η πολιτική αγωγή για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης μπορεί να ασκηθεί και ενώπιον του ποινικού δικαστηρίου από τους δικαιούμενους κατά τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα. Περαιτέρω, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 261 ΑΚ την παραγραφή διακόπτει η έγερση της αγωγής και η παραγραφή που διακόπηκε με τον τρόπο αυτό αρχίζει και πάλι από την τελευταία διαδικαστική πράξη των διαδίκων ή του δικαστηρίου. Κατά δε το άρθρο 270 παρ.1 του ίδιου κώδικα αν η παραγραφή διακόπηκε, ο χρόνος που πέρασε ως τότε δεν υπολογίζεται και αφότου περατώθηκε η διακοπή αρχίζει, νέα παραγραφή. Τέτοια άσκηση αγωγής, που διακόπτει την παραγραφή, συνιστά και η κατά την ποινική διαδικασία με τη δήλωση παραστάσεως, πολιτικής αγωγής εισαγωγή προς δικαστική κρίση της αξιώσεως για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, ήτοι η εισαγωγή της απαιτήσεως αυτής ως πολιτικής αγωγής ενώπιον των ποινικών δικαστηρίων κατά οποιοδήποτε στάδιο της ποινικής διαδικασίας. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως, προκύπτει από την 15404/2007 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, που δίκασε σε πρώτο βαθμό και τα ενσωματωμένα σ' αυτή, πρακτικά, που παραδεκτώς επισκοπούνται για την έρευνα του λόγου αυτού της αναιρέσεως, πριν από την έναρξη της αποδεικτικής διαδικασίας εμφανίστηκε η Ψ και δήλωσε ότι παρίσταται ως πολιτικώς ενάγουσα κατά του κατηγορουμένου-εναγομένου και ζήτησε να υποχρεωθεί να της καταβάλει 44 ευρώ με επιφύλαξη, ως χρηματική ικανοποίηση για, την ηθική βλάβη που της προκάλεσε το αδίκημα και διόρισε ως πληρεξούσιο δικηγόρο της τον παρευρισκόμενο στο ακροατήριο Παπαγιάννη Δημήτριο. Κατά, της παραστάσεως αυτής, όπως αναφέρεται στα ως άνω πρακτικά, "δεν προβλήθηκε αντίρρηση". Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο δέχθηκε την παράσταση της πολιτικής αγωγής για την επικληθείσα αιτία και επιδίκασε στην πολιτικώς ενάγουσα, μετά την καταδίκη του αναιρεσείοντος για τα εγκλήματα της παραβίασης κανόνων οικοδομικής ψευδούς υπεύθυνης δήλωσης και υφαρπαγής ψευδούς βεβαιώσεως, ολόκληρο το αιτηθέν χρηματικό ποσό. Κατά την εκδίκαση της υπόθεσης ενώπιον του τριμελούς Εφετείου Αθηνών (5-11-2007), όπου ήχθη η υπόθεση κατόπιν εφέσεως του, καταδικασθέντος αναιρεσείοντος, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση και τα ενσωματωμένα σ' αυτήν πρακτικά, που επίσης επισκοπούνται παραδεκτώς, εμφανίστηκε και πάλι η Ψ και δήλωσε ότι. παρίσταται ως πολιτικώς ενάγουσα για χρηματική ικανοποίηση 44 ευρώ, με επιφύλαξη, από την ηθική βλάβη που της προκάλεσε η κρινόμενη πράξη και ζήτησε να καταδικαστεί ο κατηγορούμενος και στη δικαστική της δαπάνη, διόρισε δε ως πληρεξούσιο δικηγόρο της το Δημήτριο Παπαγιάννη. Κατά της παραστάσεως αυτής αντέλεξε ο κατηγορούμενος-αναιρεσείων με ένσταση του που κατέθεσε εγγράφως και. καταχωρήθηκε στα πρακτικά της προσβαλλομένης απόφασης, περί αποβολής της πολιτικής αγωγής, για το λόγο ότι η πολιτικώς ενάγουσα δεν νομιμοποιείται ενεργητικά στην άσκηση της, αφού δεν είναι αμέσως παθούσα από τις αξιόποινες πράξεις που προαναφέρθηκαν, αλλά και γιατί το δικαίωμα της, έχει παραγραφεί, λόγω παρόδου, πενταετίας από την τέλεση των και την πρόκληση της επικαλούμενης ηθικής βλάβης. Το Τριμελές Εφετείο Αθηνών απέρριψε την ένσταση του κατηγορουμένου διότι έκρινε ότι η φερομένη ως παθούσα νόμιμα παρέστη πρωτοδίκως ως πολιτικώς ενάγουσα, αιτούμενη το ποσό των 44 ευρώ, ως χρηματική ικανοποίηση για τις αποδιδόμενες στον κατηγορούμενο αξιόποινες πράξεις, επιφυλασσόμενη για, το επιπλέον ποσό το οποίο της επιδικάστηκε και για το οποίο παρέστη και ενώπιον του Εφετείου. Ειδικότερα, το Τριμελές Εφετείο, προκειμένου να απορρίψει, την ένσταση του κατηγορουμένου δέχθηκε ότι, 1)εφόσον με βάση την αποδιδόμενη στο κλητήριο θέσπισμα κατηγορία, ο κατηγορούμενος, πολιτικός μηχανικός, φέρεται ότι κατά την απ' αυτόν κατάρτιση της μελέτης και εκτέλεση του έργου αποκαταστάσεως των ζημιών οικοδομής, που είχε υποστεί ζημίες από τους σεισμούς της 7-9-1999, με πρόθεση ενήργησε παρά τους κοινώς αναγνωρισμένους τεχνικούς κανόνες με συνέπεια την πρόκληση κινδύνου για τη ζωή ή υγεία των ενοίκων του κτιρίου, το οποίο παρέμεινε ακατάλληλο, στη συνέχεια δε με βάσει ψευδή υπεύθυνη δήλωση του προς το Γ.Δ.Σ/Τ.Α.Σ Περιστερίου, ότι δήθεν είχαν εκτελεστεί στο σύνολο τους οι εργασίες επισκευών, επέτυχε την έκδοση της με αριθμό 1218/8-5-2001 βεβαιώσεως αποχαρακτηρισμού του πιο πάνω κτιρίου, αμέσως ζημιωθείσα και συνεπώς νομιμοποιούμενη ενεργητικώς προς άσκηση πολιτικής αγωγής είναι και η εγκαλούσα, μισθώτρια του πιο πάνω κτιρίου, στο ισόγειο του οποίου εκμεταλλευόταν ψησταριά-ταβέρνα, η οποία κινδυνεύει να υποστεί ζημία στην ζωή ή την υγεία της, από την κατάπτωση του πλημμελώς επισκευασθέντος κτιρίου, τα δε ψευδώς ως άνω βεβαιωθέντα αφορούν και τις έννομες σχέσεις της ιδίας και 2)δεν έχει παρέλθει ο επικαλούμενος από τον κατηγορούμενο χρόνος παραγραφής, αφού με την υποβολή της σχετικής εγκλήσεως της παθούσας στον εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Αθηνών, όπου η τελευταία είχε νομοτύπως δηλώσει παράσταση πολιτικής αγωγής, στις 13-9-2002, διακόπηκε η παραγραφή, έκτοτε δε μέχρι τις 5-3-2007, οπότε η σχετική δήλωση επαναλήφθηκε στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου δεν παρήλθε χρόνος μεγαλύτερος της πενταετίας. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από την παραπάνω έγκληση, την οποία παραδεκτώς επισκοπεί ο Άρειος Πάγος, η δήλωση της πολιτικώς ενάγουσας διαλαμβάνει τα εξής "δηλώνω ότι θα παρασταθώ ως πολιτικώς ενάγουσα για το ποσό των 43 ευρώ, το οποίο πρέπει να μου επιδικασθεί ως εύλογη χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που έχω υποστεί από τις παραπάνω παράνομες και άδικες πράξεις του μηνυομένου, με τη ρητή επιφύλαξη για το πέραν αυτού, το οποίο θα ζητήσω από το αρμόδιο αστικό δικαστήριο" συνοδεύεται δε από το με αριθμό 1611126 παράβολο Δημοσίου για την άσκηση πολιτικής αγωγής και το διορισμό αντικλήτου δικηγόρου. Επομένως η δήλωση αυτή έχει την έννοια της άμεσης και ανεπιφύλακτης, κατά την υποβολή της εγκλήσεως της δηλούσας, παραστάσεως αυτής ως πολιτικώς ενάγουσας και δεν αναφέρεται στο μέλλον. Κατ' ακολουθίαν, από τις παράνομες πράξεις του αναιρεσείοντος η πολιτικώς ενάγουσα είναι αμέσως ζημιωθείσα, σύμφωνα δε με όσα προεκτέθηκαν, το δικαίωμα της δεν παραγράφηκε και νομίμως παρέστη στο δικαστήριο, για τους λόγους δε αυτούς είναι απορριπτέος ο εκ του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ.Α ΚΠΔ, πρώτος λόγος, αναιρέσεως, ως αβάσιμος. Κατά το άρθρο 286 παρ. 1 του ΠΚ, όποιος κατά την εκπόνηση μελέτης ή τη διεύθυνση ή την εκτέλεση οικοδομικού ή άλλου έργου ή μιας κατεδάφισης, με πρόθεση ή από αμέλεια ενεργεί παρά τους κοινώς αναγνωρισμένους τεχνικούς κανόνες και έτσι προξενεί κίνδυνο για τη ζωή ή την υγεία ανθρώπου, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι, για τον απαρτισμό της εννοίας του εγκλήματος της παραβάσεως των κανόνων της οικοδομικής, το οποίο είναι έγκλημα συγκεκριμένης διακινδυνεύσεως, απαιτείται, αντικειμενικώς, παραβίαση των κοινώς παραδεδεγμένων τεχνικών κανόνων κατά την εκπόνηση της μελέτης ή τη διεύθυνση ή την εκτέλεση οικοδομικού ή άλλου έργου ή μιας κατεδάφισης, από την οποία δημιουργείται κίνδυνος για τη ζωή ή την υγεία ανθρώπου, υποκειμενικώς δε δόλος ή αμέλεια, συνισταμένων του μεν δόλου στο ότι ο δράστης γνωρίζει, έστω και με την έννοιά του ενδεχόμενου δόλου (της αμφιβολίας), ότι, κατά την εκπόνηση μελέτης ή τη διεύθυνση ή την εκτέλεση οικοδομικού ή άλλου έργου ή μιας κατεδάφισης, παραβαίνει τους κοινώς παραδεδεγμένους τεχνικούς κανόνες και ότι προκαλείται από την παράβαση των κανόνων αυτών κίνδυνος για τη ζωή ή την υγεία ανθρώπου και περαιτέρω, θέλει ή αποδέχεται με την πράξη του (την ενέργεια ή την παράλειψή του) να παραβεί τους παραπάνω κανόνες, της δε αμελείας, στο ότι ο δράστης πράττει (ενεργεί ή παραλείπει) παρά τους τεχνικούς κανόνες, λόγω ελλείψεως της προσήκουσας προσοχής, την οποία όφειλε από τις περιστάσεις και μπορούσε να καταβάλει και επιπλέον, λόγω ελλείψεως της ίδιας προσοχής προξενεί τοιουτοτρόπως κίνδυνο για τη ζωή ή την υγεία ανθρώπου. Εξάλλου κατά τη διάταξη του άρθρου 8 παρ.1 του Ν.1599/1986 "Σχέσεις κράτους - πολίτη, καθιέρωση νέου τύπου δελτίου ταυτότητας και άλλες διατάξεις" γεγονότα ή στοιχεία που δεν αποδεικνύονται με το δελτίο ταυτότητας ή τα αντίστοιχα έγγραφα του άρθρου 6, μπορούν ν' αποδεικνύονται ενώπιον κάθε αρχής ή υπηρεσίας του δημόσιου τομέα με υπεύθυνη δήλωση του ενδιαφερομένου, που συντάσσεται σε ειδικό σφραγιστό χαρτί. Κατά δε το άρθρο 22 παρ.6 του ίδιου νόμου, όποιος εν γνώσει του δηλώνει ψευδή γεγονότα ή αρνείται ή αποκρύπτει τα αληθινά με έγγραφη υπεύθυνη δήλωση του άρθρου 8 τιμωρείται με φυλάκιση. Κατά τη σαφή έννοια των διατάξεων αυτών για τη θεμελίωση της αντικειμενικής υποστάσεως του πιο πάνω εγκλήματος απαιτείται 1)Δήλωση ψευδών γεγονότων ως αληθών ή άρνηση ή απόκρυψη αληθών γεγονότων, τα οποία αφορούν το δηλούντα και έχουν άμεσες συνέπειες γι' αυτόν και 2)Η δήλωση να έχει συνταχθεί σε ειδικό σφραγιστό χαρτί και να απευθύνεται, δηλαδή να υποβάλλεται, σε αρχή ή υπηρεσία του δημόσιου τομέα. Περαιτέρω, η απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της δικαστικής αποφάσεως, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, υπάρχει, προκειμένου για καταδικαστική απόφαση, όταν περιέχονται σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι σκέψεις με τις οποίες έγινε η υπαγωγή των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Η αιτιολογία αυτή μπορεί να συμπληρώνεται από το διατακτικό της αποφάσεως, με το οποίο το σκεπτικό αποτελεί ενιαίο όλο. Ως προς τα αποδεικτικά μέσα ειδικότερα, αρκεί ο προσδιορισμός τους κατ' είδος, χωρίς να απαιτείται αναλυτική παράθεσή τους και μνεία του τι προκύπτει από το καθένα χωριστά. Πρέπει όμως να προκύπτει ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε όλα τα αποδεικτικά μέσα και όχι μόνο μερικά από αυτά, προκειμένου να μορφώσει την καταδικαστική για τον κατηγορούμενο κρίση του. Τέλος, εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης, η οποία ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, υπάρχει, όχι μόνον, όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε, ως αποδεδειγμένα, στη διάταξη που εφαρμόστηκε, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάστηκε εκ πλαγίου, για το λόγο ότι στο πόρισμα της απόφασης, που περιλαμβάνεται σε συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης. Στην υπό κρίση περίπτωση, το Τριμελές Εφετείο Αθηνών, που δίκασε, ως Δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, αφού κήρυξε τον κατηγορούμενο αθώο ορισμένης μερικότερης πράξεως του εγκλήματος της παραβίασης κανόνων οικοδομικής κατ' εξακολούθηση, στη συνέχεια, τον κήρυξε ένοχο 1) για τις υπόλοιπες επιμέρους πράξεις της εκ προθέσεως παραβίασης κανόνων οικοδομικής 2) για την πράξη της ψευδούς υπεύθυνης δήλωσης και 3) της υφαρπαγής ψευδούς βεβαιώσεως, του επέβαλε δε συνολική ποινή, ποινή φυλακίσεως έξι (6) μηνών, την οποία ανέστειλε επί τριετία. Αιτιολογώντας την παραπάνω κρίση του, το Τριμελές Εφετείο, διέλαβε στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεώς του, τα εξής: Επειδή από την ανώμοτη κατάθεση της πολιτικώς ενάγουσας και τις καταθέσεις των μαρτύρων της κατηγορίας και της υπεράσπισης, που εξετάστηκαν ενόρκως στο Δικαστήριο τούτο τα πρακτικά της πρωτοβάθμιας δίκης, που αναγνώσθηκαν, καθώς και τα έγγραφα, ου αναγνώσθηκαν και αναφέρονται στα πρακτικά, την απολογία του κατηγορουμένου και την όλη αποδεικτική διαδικασία αποδείχθηκε ότι: Κατά την διάρκεια του σεισμού της 7 Σεπτεμβρίου 1999, τριώροφη οικοδομή, αποτελουμένη από ισόγειο κατάστημα το οποίο είχε μισθώσει η πολιτικώς ενάγουσα από την εκμισθώτρια αυτού ... και εχρησιμοποιείτο, ως ψησταριά - ταβέρνα, πρώτο υπέρ το ισόγειο όροφο, που εχρησιμοποιείτο ως σχολή γυμναστικής και δεύτερο υπέρ το ισόγειο όροφο, που εχρησμοποιείτο ως κατοικία, η οποία είχε ανεγερθεί στην ... επί της οδού ... και ..., υπέστη σοβαρές βλάβες στον φέροντα αγροτικό αυτής, με συνέπεια να χαρακτηρισθεί από την αρμόδία υπηρεσία, κατόπιν διενεργηθείσας αυτοψίας, προσωρινά ακατάλληλη για χρήση (κίτρινο χρώμα). Η ως άνω οικοδομή, η οποία είχε ανεγερθεί τμηματικά μεταξύ των ετών 1970 και 1977, είχε υποστεί σημαντικές φθορές στην τοιχοποιία της κυρίως, κατά την διάρκεια του σεισμού του 1981, οι οποίες στην συνέχεια είχαν επισκευασθεί. Το έργο της μελέτης και εν συνεχεία επιβλέψεως της επισκευής των πιο πάνω ζημιών, ούτως ώστε το κτήριο να καταστεί κατάλληλο προς χρήση, ανατέθηκε περί τα τέλη του έτους 1999 στον κατηγορούμενο, πολιτικό μηχανικό, από την .... Στα πλαίσια αυτά ο κατηγορούμενος συνέταξε τον Ιανουάριο του έτους 2000 σχετική τεχνική έκθεση και υπέβαλε σχετική μελέτη, αφορώσα την επισκευή εννέα συνολικά υποστηλωμάτων (κολωνών) του φέροντα οργανισμού της οικοδομής μη κρατική χρηματοδότηση μέρους του κόστους αυτών, από τις οποίες εγκρίθηκε η επισκευή επτά συνολικά υποστηλωμάτων και ειδικότερα την υπό στοιχεία Κ6, Κ7, Κ10, Κ-11, Κ-12, Κ-13 και ΚΚΓ. Δεν αποδείχθηκε όμως ότι η ανωτέρω μελέτη είχε συνταγεί, παρά τους γενικώς αναγνωρισμένους τεχνικούς κανόνες της οικοδομικής, για την επισκευή κτηρίου, που είχε υποστεί βλάβες στον φέροντα οργανισμό του από σεισμό. Πέραν του ότι η ανωτέρω μελέτη ενεκρίθη από τις αρμόδιες υπηρεσίες και βάσει αυτής εκδόθηκε στο ... η με αρ. 199/29-6-2000 άδεια επισκευής - ενίσχυσης σεισμοπλήκτου κτίσματος από την Υπηρεσία αποκαταστάσεως σεισμοπλήκτων, είναι χαρακτηριστικό ότι στο με αρ. 9372/30-1-2004 μεταγενέστερο έγγραφο της αυτής υπηρεσίας δεν συγκεκριμενοποιούνται οι ελλείψεις και ασάφειες της υποβληθείσας μελέτης, ούτε άλλωστε αυτές προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία. Επομένως κατά το σκέλος του κατηγορητηρίου που αφορά την κατά παράβαση των κοινώς αναγνωρισμένων τεχνικών κανόνων σύνταξη της μελέτης επισκευής και ενίσχυσης του πιο πάνω κτηρίου από τον κατηγορούμενο, με συνέπεια την πρόκληση κινδύνου για την ζωή ή την υγεία των ενοίκων αυτού, πρέπει αυτός να κηρυχθεί αθώος. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι κατά την εκτέλεση των οικοδομικών εργασιών ενισχύσεως και επισκευής του πιο πάνω κτηρίου και ειδικότερα του φέροντος οργανισμού του που παρουσίαζε φθορές, οι οποίες έλαβαν χώρα κατά το χρονικό διάστημα από 29 Ιουνίου 2000 έως 20 Απριλίου 2001 και σε μη εξακριβωθείσες ημερομηνίες, υπό την επίβλεψη του κατηγορουμένου, ο κατηγορούμενος με πρόθεση και με προφανή σκοπό την μείωση του κόστους και την συντόμευση των εργασιών, ενήργησε παρά τους κοινώς αναγνωρισμένους τεχνικούς κανόνες. Ειδικότερα, ενώ με βάση τους κοινώς αναγνωρισμένους τεχνικούς κανόνες, για τους οποίους είχαν δοθεί και σχετικές οδηγίες του ΥΠΕΧΩΔΕ, κατά την επισκευή υποστηλωμάτων που είχαν υποστεί φθορές στον φέροντα οπλισμό και κατά την επισκευή ρηγματώσεων στους κόμβους (ήτοι στα σημεία συνδέσεως των υποστηλωμάτων με τους οριζόντιους δοκούς), πρέπει το τοποθετούμενο δομικό πλέγμα (μανδύας) που περιβάλλει το βλαβέν υποστήλωμα, όπου θα εγχυθεί στην συνέχεια σκυρόδεμα, να συνδέεται με συνδετήρες με τον παλαιό οπλισμό (βλήτρα) ούτως ώστε ο καινούργιος οπλισμός να συνεργάζεται με τον παλαιό του υποστηλώματος, το δε ύψος του μανδύα να εκτείνεται πέραν του κόμβου (και στον επόμενο όροφο), ο οποίος (κόμβος) πρέπει να ενισχύεται με εξωτερικούς συνδετήρες χιαστί γύρω από τον κόμβο και οριζόντιους εκατέρωθεν του υποστηλώματος (σε περίπτωση που δεν προτιμηθεί η μέθοδος καθαιρέσεως μέρους της πλάκας γύρω από τον κόμβο για την διέλευση των μεταλλικών γωνιών του υποστηλώματος) ο κατηγορούμενος με πρόθεση δεν προέβη στην τοποθέτηση βλήτρων στα με αρ. Κ11, Κ12, Κ13, Κ10, Κ6 και Κ7 υποστηλώματα, και στο τοιχείο Τ14 (του ανελκυστήρα), όπως άλλωστε προέκυψε και μετά διενεργηθείσα αυτοψία με ενδεικτικές τομές στα πιο πάνω υποστηλώματα, ενώ το ύψος των υποστηλωμάτων που επισκευάσθηκαν και έπρεπε να επεκταθούν και στον άνω όροφο, έφθασαν μέχρι την υπάρχουσα στον ίδιο όροφο ψευδοροφή. Τα ανωτέρω προκύπτουν σαφώς από όλα τα ανωτέρω αποδεικτικά στοιχεία και δεν αναιρούνται από την από 21-10-2004 πραγματογνωμοσύνη της μηχανικού Κ..., η οποία περιορίζεται στην επισήμανση ότι, μετά την αποπεράτωση των εργασιών και την σκυροδέτηση του στατικού φορέα από τον νέο μηχανικό Ζ, ο οποίος προέβη στην εκτέλεση εργασιών επισκευής και ενίσχυσης του φέροντος οργανισμού του πιο πάνω κτηρίου, δυνάμει των με αρ. 1144/22-6-2004 αναθεωρήσεως της με αρ. 199/2000 αδείας, δεν μπορεί να βεβαιωθούν τυχόν ελλείψεις επί του οπλισμού. Αντιθέτως η κρίση αυτή του Δικαστηρίου ενισχύεται από το γεγονός ότι απατήθηκαν νέες εργασίες ενισχύσεως-επισκευής του πιο πάνω κτηρίου, που διενεργήθηκαν από τον μηχανικό Ζ. Αποδείχθηκε επίσης ότι εξ αιτίας της εκ μέρους του κατηγορουμένου πλημμελούς κατά τα ανωτέρω εκτελέσεως των εργασιών ενισχύσεως και επισκευής του πιο πάνω κτηρίου, η στατική εντολή αυτού παρέμεινε μειωμένη και μη προβλέψιμη η συμπεριφορά του σε περίπτωση νέας σεισμικής δονήσεως, με συνέπεια να προκύψει κίνδυνος για την ζωή ή την υγεία των ενοίκων του σε περίπτωση χρησιμοποιήσεως του κτηρίου, κατά τον προορισμό του. Για τον λόγο αυτό άλλωστε η πιο πάνω υπηρεσία αποκαταστάσεως σεισμών, κατόπιν αναφοράς της πολιτικώς ενάγουσας, με το με αρ. 9752/30-1-2004 έγγραφο της ανακάλεσε, κατόπιν διενεργείας αυτοψίας στις 15-1-2004 από τριμελή επιτροπή πολιτικών μηχανικών, το προηγούμενο με αρ. 1210/8-5-2001 έγγραφο αποχαρακτηρισμού του κτηρίου, το οποίο έτσι παρέμεινε ακατάλληλο προς χρήση μέχρι την ολοκλήρωση των νέων εργασιών επισκευής και ενισχύσεως του φέροντος από τον μηχανικό Ζ. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος, πολιτικός μηχανικός, μετά την ολοκλήρωση κατά τα ανωτέρω των πιο πάνω εργασιών επισκευής και ενισχύσεως του φέροντος οργανισμού του πιο πάνω κτηρίου, υπό την δική του επίβλεψη, στις 20 Απριλίου 2001 υπέβαλε προς την Υπηρεσία αποκατάστασης σεισμοπλήκτων τομέας αποκατάστασης σεισμοπλήκτων Περιστερίου (ΥΑΣ/ΤΑΣ Περιστερίου) την κατά το άρθρο 8 Ν. 1599/1986 υπεύθυνη δήλωση, προκειμένου να αποδείξει, στα πλαίσια της πιο πάνω, ιδιότητας του ως πολιτικού μηχανικού, ότι οι ανωτέρω εργασίες είχαν περαιωθεί όπως έπρεπε, στην οποία εν γνώσει του δήλωνε ψευδώς ότι έχουν εκτελεσθεί οι εργασίες επισκευής σε ποσοστό 100% σύμφωνα με την μελέτη επισκευής που έχει κατατεθεί στο αρμόδιο ΤΑΣ με αριθμό αδείας επισκευής ..., οικοδομής ιδιοκτησίας και ...υ, αν και γνώριζε αφού ο ίδιος είχε επιβλέψει τις πιο πάνω εργασίες επισκευής και ενισχύσεως του φέροντος οργανισμού του πιο πάνω κτηρίου, ότι τούτο δεν ήταν αληθές κατά τα προεκτεθέντα. Με τον τρόπο αυτό πέτυχε με εξαπάτηση των αρμοδίων υπαλλήλων της πιο πάνω υπηρεσίας να εκδοθεί η υπ' αρ. 1210/8-5-2001 βεβαίωση περαιώσεως εργασιών-αποχαρακτηρισμού της πιο πάνω υπηρεσίας, με την οποία το κτήριο κρίθηκε κατάλληλο προς χρήση, ενώ στην πραγματικότητα δεν είχαν εκτελεσθεί πλήρως και κατά τους κοινώς αναγνωρισμένους τεχνικούς κανόνες οι πιο πάνω εργασίες επισκευής και ενισχύσεως του φέροντος οργανισμού του κτηρίου, με συνέπεια το κτήριο να παραμένει ακατάλληλο προς χρήση, όπως αρχικώς είχε χαρακτηρισθεί. Σημειωτέον ότι ο έλεγχος που έγινε από τους υπαλλήλους της πιο πάνω υπηρεσίας ήταν μόνον μακροσκοπικός και δεν μπορούσε επομένως να διαπιστώσει τις πιο πάνω αναφερόμενες πλημμέλειες στην επισκευή και ενίσχυση του φέροντος οργανισμού, όταν δε αυτό τελικώς διαπιστώθηκε μετά νεώτερη αυτοψία διενεργηθείσα στις 15-1-2004 ανακλήθηκε η με αρ. 1210/2001 βεβαίωση περαιώσεως εργασιών-αποχαρακτηρισμού με την με αρ. 9352/30-1-2004 πράξη της ιδίας υπηρεσίας. Επομένως ο κατηγορούμενος πρέπει να κηρυχθεί ένοχος από πρόθεση παραβιάσεως των κανόνων της οικοδομικής, ψευδούς υπεύθυνης δηλώσεως του άρθρου 8 Ν. 1599/1986 και υφαρπαγής ψευδούς βεβαιώσεως. Με αυτά που δέχτηκε το Τριμελές Εφετείο, διέλαβε στην απόφασή του την κατά τα ανωτέρω επιβαλλόμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση όλων των αναφερομένων σ' αυτήν αποδεικτικών μέσων, τα οποία κατά κατηγορίαν εξειδικεύει, αφού εκθέτει σ' αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των εγκλημάτων, της παραβιάσεως των κανόνων οικοδομικής με πρόθεση, της ψευδούς υπεύθυνης δήλωσης και της υφαρπαγής ψευδούς βεβαιώσεως, για τα οποία καταδικάστηκε ο αναιρεσείων, καθώς επίσης και τους συλλογισμούς υπαγωγής τους στις διατάξεις των άρθρων 286 παρ. 1, 220 παρ.1 ΠΚ και άρθ.22 παρ.6 Ν1599/1986, τις οποίες ούτε ευθέως αλλ' ούτε και εκ πλαγίου παραβίασε με ελλιπείς, ασαφείς ή αντιφατικές παραδοχές ή διατάξεις. Ειδικότερα, αναφέρει με σαφήνεια και πληρότητα, τους αναγνωρισμένους τεχνικούς κανόνες για την τήρηση των οποίων είχαν δοθεί στον κατηγορούμενο σχετικές οδηγίες από το ΥΠΕΧΩΔΕ και τη μη τήρηση των συγκεκριμένων κανόνων απ' αυτόν, αιτιολογεί ειδικά την κρίση του γιατί δεν αποδέχεται το περιεχόμενο της από 21-10-2004 εκθέσεως "πραγματογνωμοσύνης της πολιτικού μηχανικού ..., δέχεται, εμμέσως πλην όμως κατά τρόπο σαφή, ότι η υπεύθυνη δήλωση περιλαμβάνει γεγονότα ψευδή που αφορούν τον ίδιο, αφού δέχεται ότι με αυτήν επεδίωξε να αποδείξει, ότι ο ίδιος είχε εκτελέσει τις εργασίες επισκευής σε ποσοστό 100% σύμφωνα με τη μελέτη επισκευής και ακόμη ότι στο πρόσωπο του κατηγορουμένου υπάρχει και το στοιχείο του δόλου τον οποίο καl αιτιολογεί, δεν ήταν δε αναγκαίο, για την πληρότητα της αιτιολογίας να γίνει αναλυτική παράθεση των αποδεικτικών μέσων και ειδική μνεία τι προκύπτει από καθένα απ' αυτά, ενώ η αναφορά στο σκεπτικό της αποφάσεως των καταθέσεων ορισμένων μαρτύρων και του περιεχομένου ορισμένων εγγράφων δεν σημαίνει ότι τα λοιπά έγγραφα και οι καταθέσεις των μαρτύρων δεν λήφθηκαν υπόψη, αλλά απλώς, ότι εξαίρονται οι καταθέσεις αυτές και το αντίστοιχο περιεχόμενο των εγγράφων, λόγω της βαρύνουσας, προδήλως, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, σημασίας τους. Τέλος, από την αθώωση του αναιρεσείοντος για την μερικότερη πράξη της παραβίασης των κανόνων της οικοδομικής, κατά τη σύνταξη της μελέτης των εργασιών επισκευής, δεν δημιουργείται καμμιά ασάφεια ή αντίφαση στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης και τούτο γιατί ο κατηγορούμενος κηρύχθηκε ένοχος για την παραβίαση κανόνων οικοδομικής κατά την εκτέλεση των εργασιών επισκευής του κτιρίου δηλαδή για διαφορετικές πράξεις και παραλείψεις του. Τέλος οι αιτιάσεις του κατηγορουμένου που αναφέρονται στη 1) μη θεμελίωση των εγκλημάτων της ψευδούς υπεύθυνης δήλωσης και της υφαρπαγής ψευδούς βεβαιώσεως και επικουρικά 2) τη μεταβολή της κατηγορίας από αυτουργία σε απλή συνέργεια, λόγω της ελλείψεως του υποκειμενικού στοιχείου του δόλου, συνιστούν άρνηση της κατηγορίας και όχι αυτοτελείς ισχυρισμούς και συνεπώς δεν είναι αναγκαίο να αιτιολογείται η απόρριψη των. Ενόψει των όσων εκτέθηκα ανωτέρω, είναι αβάσιμοι και πρέπει να απορριφθούν οι από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' προβαλλόμενοι λόγοι αναιρέσεως, με τους οποίους υποστηρίζονται τα αντίθετα, συνακολούθως δε να απορριφθεί και η κρινόμενη αίτηση, εφόσον δεν υπάρχει άλλος παραδεκτός λόγος αναιρέσεως προς εξέταση και να καταδικαστεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα, (άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 4-2-2008 αίτηση του Χ, για αναίρεση της υπ' αριθ. 7659/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα εκ διακοσίων είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 4 Νοεμβρίου 2008.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 19 Δεκεμβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Παραβίαση κανόνων οικοδομικής. Ψευδής δήλωση. Υφαρπαγή ψευδούς βεβαιώσεως. Νομότυπη άσκηση πολιτικής αγωγής, αφού στην έγκληση περιλαμβάνεται λεκτική διατύπωση, που έχει το νόημα της άμεσης και ανεπιφύλακτης, κατά την υποβολή της, παραστάσεως του δηλούντος ως πολιτικώς ενάγοντος. Διακοπή με την υποβολή της παραπάνω έγκλησης του χρόνου της παραγραφής. Νόμιμη η παράσταση της πολιτικής αγωγής για την πράξη της παραβίασης των κανόνων οικοδομικής. Ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της απόφασης. Ειδική αιτιολογία ως προς τη μη αποδοχή του περιεχομένου της πραγματογνωμοσύνης. Απορρίπτει.
|
Αιτιολογίας επάρκεια
|
Αιτιολογίας επάρκεια, Ψευδής υπεύθυνη δήλωση, Υφαρπαγή ψευδούς βεβαίωσης, Πολιτική αγωγή, Παραβίαση κανόνων οικοδομικής.
| 1
|
Αριθμός 2701/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' Ποινικό Τμήμα - Σε Συμβούλιο
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο, Αιμιλία Λίτινα - Εισηγήτρια, Ανδρέα Τσόλια, Ιωάννη Παπουτσή και Ανδρέα Δουλγεράκη, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Δημητρίου - Πριάμου Λεκκού (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 18 Νοεμβρίου 2008, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του Εισαγγελέα Εφετών Πειραιώς, περί κανονισμού αρμοδιότητας δικαστηρίου. Με εγκαλούντα τον Ψ, κρατούμενο στην Δικαστική Φυλακή Κορυδαλλού και εγκαλούμενο τον Ψ, Εισαγγελέα Πρωτοδικών Πειραιώς.
Η αίτηση αυτή με αριθμό 838/15.5.2008, που απευθύνεται στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1029/2008.
Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Δημήτριος - Πρίαμος Λεκκός εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Μιλτιάδη Ανδρειωτέλλη, με αριθμό 383/17.7.2008, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:
(Ι) Εισάγω υπό την κρίση του Συμβουλίου σας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 32 § § 1+4, 136, 137 § 1, 138 § 2 β Κ.Π.Δ., την υπ' αρ. πρωτ. 838/15-5-2008 αίτηση κ. Εισαγγελέως Εφετών Πειραιά σχετικά με τον καθορισμό αρμοδιότητας επί της από 5/2/2008 μηνυτήριας αναφοράς του Ψ, κρατουμένου στη δικαστική φυλακή Κορυδαλλού, κατά των: (1) Χ1, Εισαγγελέα Πρωτοδικών Πειραιά, (2) Χ2 και (3) Χ3 και εκθέτω τ'ακόλουθα:
(ΙΙ) Κατά τη διάταξη του άρθρου 136 εδ. ε' ΚΠΔ στην οποία ορίζονται οι περιπτώσεις αρμοδιότητας κατά παραπομπή, ζήτημα κανονισμού αρμοδιότητας κατά παραπομπή υφίσταται, μεταξύ άλλων περιπτώσεων και όταν ο κατηγορούμενος είναι δικαστικός λειτουργός από τον βαθμό του παρέδρου σε Πρωτοδικείο ή Εισαγγελία και άνω και υπηρετεί στο αρμόδιο, κατά τα άρθρα 122-125 του ΚΠΔ, δικαστήριο. Στην έννοια του κατηγορουμένου περιλαμβάνεται και ο εγκαλούμενος, όταν η υπόθεση βρίσκεται στο στάδιο της προδικασίας και δεν έχει ακόμη ασκηθεί ποινική δίωξη, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, δηλαδή την εξασφάλιση του ανεπηρεάστου της κρίσεως των δικαστικών λειτουργών και του αποκλεισμού υπονοιών μεροληψίας, λόγω συνυπηρετήσεως στο ίδιο δικαστήριο. Περαιτέρω κατά τη διάταξη του άρθρου 137 του ίδιου ΚΠΔ την παραπομπή μπορεί να ζητήσει, μεταξύ άλλων και ο Εισαγγελέας, αρμόδιο δε να αποφασίσει γι αυτήν είναι το δικαστήριο του Αρείου Πάγου, που συνέρχεται σε Συμβούλιο, εφόσον πρόκειται για περιπτώσεις, που δεν διαλαμβάνονται στα εδάφια α' και β' της πρώτης παραγράφου του άρθρου αυτού (137 ΚΠΔ), συνεπώς και στην περίπτωση κατά την οποία πρόκειται να κριθεί η τύχη εγκλήσεως κατά δικαστικού λειτουργού του Πρωτοδικείου Πειραιώς και στην περιφέρεια του Εφετείου Πειραιώς, στην οποία ανήκει το εν λόγω Πρωτοδικείο και η αντίστοιχη Εισαγγελία του, δεν υπάγεται άλλο Πρωτοδικείο και αντίστοιχη Εισαγγελία Πρωτοδικών (AD HOC Α.Π 840/2005 Ποιν. Δικ/σύνη 10/2005 σελ. 1241 και ΑΠ 1345/80 Π.Χρ. ΛΑ'/336).
(ΙΙΙ) Κατά συνέπεια θα πρέπει να γίνει δεκτή, η αίτηση του Εισαγγελέως Εφετών Πειραιώς και να παραπεμφθεί η μηνυτήρια αναφορά του Ψ που στρέφεται και κατά Εισαγγελικού λειτουργού του Πρωτοδικείου Πειραιώς, στις εισαγγελικές και δικαστικές αρχές του Πρωτοδικείου Αθηνών ως και στις αντίστοιχες της Εισαγγελίας Εφετών και Εφετείου Αθηνών αν συντρέξει νόμιμη περίπτωση.
Για τους λόγους αυτούς Προτείνω
Να παραπεμφθεί προς έρευνα η από 5/2/2008 μηνυτήρια αναφορά του Ψ κατά των (1) Χ1, Εισαγγελέα Πρωτοδικών Πειραιά, (2) Χ2 και (3) Χ3 στις αντίστοιχες εισαγγελικές και δικαστικές αρχές του Πρωτοδικείου και Εφετείου Αθηνών.
Αθήνα 30 Ιουνίου 2008
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Μιλτιάδης Ανδρειωτέλλης
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε,
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά τη διάταξη του άρθρου 136 περ. ε' του ΚΠΔ, όταν ο εγκαλών ή ο αδικηθείς η ο κατηγορούμενος είναι δικαστικός λειτουργός από το βαθμό του Παρέδρου σε Πρωτοδικείο ή Εισαγγελία και άνω και υπηρετεί στο αρμόδιο, σύμφωνα με τα άρθρα 122-125 ΚΠΔ δικαστήριο, διατάσσεται η παραπομπή της υποθέσεως από το κατά τα άρθρα αυτά αρμόδιο δικαστήριο σε άλλο ισόβαθμο και ομοειδές. Από το δικαιολογητικό λόγο της διατάξεως αυτής που είναι η εξασφάλιση της απόλυτης ανεξαρτησίας της κρίσεως του δικαστικού λειτουργού και ο αποκλεισμός κάθε υπόνοιας για μεροληψία του, οφειλόμενης στο γεγονός ότι ο εγκαλών ή ο αδικηθείς ή ο κατηγορούμενος δικαστικός λειτουργός υπηρετεί στο ίδιο δικαστήριο, προκύπτει ότι περίπτωση τέτοιας παραπομπής συντρέχει όχι μόνο στο στάδιο της κύριας διαδικασίας, αλλά και της προδικασίας, συμπεριλαμβανομένων και των σταδίων της προκαταρκτικής εξετάσεως και της ασκήσεως της ποινικής διώξεως. Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 137 του ΚΠΔ, την παραπομπή αυτή μπορεί να ζητήσει ο Εισαγγελέας, ο κατηγορούμενος ή ο πολιτικώς ενάγων και αποφασίζει γι' αυτή, αν δεν πρόκειται για τις εξαιρέσεις που προβλέπονται από τα στοιχεία α' και β' του ίδιου άρθρου, ο Άρειος Πάγος σε Συμβούλιο, εφαρμόζονται δε αναλογικά οι διατάξεις των άρθρων 132, 134 και 135 του ΚΠΔ. Στην προκείμενη περίπτωση από τα έγγραφα της δικογραφίας προκύπτει ότι διαβιβάσθηκε από το Ψυχιατρείο Κρατουμένων Κορυδαλλού στο Πρωτοδικείο Πειραιά η από 5.2.2008 μηνυτήρια αναφορά του κρατουμένου Ψ για κατάχρηση εξουσίας (άρθρο 239 περ. α και β του ΠΚ), στρεφόμενη, μεταξύ άλλων προσώπων, και κατά του Χ1, Εισαγγελέως Πρωτοδικών. Η παραπάνω μηνυτήρια αναφορά διαβιβάσθηκε στην αρμόδια Εισαγγελέα Πρωτοδικών Πειραιά, η οποία, διαπιστώνοντας ότι ο εν λόγω εισαγγελικός λειτουργός υπηρετεί στην Εισαγγελία Πρωτοδικών Πειραιώς, υπέβαλε αυτή με το με αριθμό πρωτ. 838/12.5.2008 έγγραφό της στον Εισαγγελέα Εφετών Πειραιά. Ο τελευταίος, επειδή στην Περιφέρεια του Εφετείου Πειραιώς υπάγεται μόνο το Πρωτοδικείο Πειραιώς, με την με αριθμ. πρωτ. 838/15.5.2008 κρινόμενη αίτησή του προς τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, ζητεί να ορισθεί άλλο δικαστήριο ισόβαθμο και ομοειδές για την ανακύψασα σε βάρος του ως άνω εισαγγελικού λειτουργού κατηγορία. Εν όψει των ανωτέρω, συντρέχει περίπτωση κανονισμού αρμοδιότητας και πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση και να παραπεμφθεί προς χειρισμό η ανωτέρω μηνυτήρια αναφορά από τον κατά τόπον αρμόδιο Εισαγγελέα Πρωτοδικών Πειραιά, στον Εισαγγελέα Πρωτοδικών Αθηνών, και, αν συντρέχει περίπτωση, στις αρμόδιες δικαστικές και τις αντίστοιχες εισαγγελικές αρχές του Πρωτοδικείου και Εφετείου Αθηνών.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Ορίζει, κατά παραπομπή, από τον κατά τόπο αρμόδιο Εισαγγελέα Πρωτοδικών Πειραιώς, αρμόδιο για τον χειρισμό της από 5.2.2008 μηνυτήριας αναφοράς του Ψ, κρατουμένου στις φυλακές Κορυδαλλού κατά των Χ1, Εισαγγελέως Πρωτοδικών, 2) Χ2, Διευθυντή του Ψυχιατρείου Κρατουμένων Κορυδαλλού και 3) Χ3, κοινωνικής λειτουργού, τον Εισαγγελέα Πρωτοδικών Αθηνών ως και τις δικαστικές και αντίστοιχες εισαγγελικές αρχές του Πρωτοδικείου και Εφετείου Αθηνών.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 2 Δεκεμβρίου 2008. Και
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 19 Δεκεμβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Κανονισμός αρμοδιότητας. Ορίζει αρμόδιες τις Εισαγγελικές και Δικαστικές Αρχές του Πρωτοδικείου και Εφετείου Αθηνών.
|
Κανονισμός αρμοδιότητας
|
Κανονισμός αρμοδιότητας.
| 0
|
Αριθμός 2698/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Αιμιλία Λίτινα- Εισηγήτρια, Ανδρέα Τσόλια, Ιωάννη Παπουτσή και Ανδρέα Δουλγεράκη, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 2 Δεκεμβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Βλάσση (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Παύλο Μαρκέλλο, περί αναιρέσεως της 2551/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Κορίνθου. Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Κορίνθου, με την ως άνω απόφασή του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 9 Μαΐου 2008 αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1002/2008.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 70 παρ. 1 του ν. 998/1979 "περί προστασίας των δασών και των δασικών εκτάσεων της χώρας", όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 29 παρ. 1 του ν. 2081/1995 "όποιος εκχερσώνει, υλοτομεί αποψιλωτικά ή καλλιεργεί έκταση δημόσια ή ιδιωτική που κηρύχθηκε αναδασωτέα, τιμωρείται...". Περαιτέρω, κατά το άρθρο 41 παρ.1 του ίδιου νόμου (998/1979), "η κήρυξη εκτάσεων ως αναδασωτέων ενεργήται δι' αποφάσεως του οικείου Νομάρχη, καθοριζούσης σαφώς τα όρια της εκτάσεως η οποία κηρύσσεται αναδασωτέα και συνοδευομένη υποχρεωτικώς υπό σχεδιαγράμματος,το οποίον δημοσιεύεται μετά της αποφάσεως την Εφημερίδα της Κυβερνήσεως". Επομένως, στην απόφαση που καταδικάζει για παράβαση του άρθρου 70 παρ. 1 του ν. 998.1979, πρέπει να αναφέρονται η απόφαση του Νομάρχη, το σχετικό σχεδιάγραμμα και η δημοσίευση αυτών στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, διαφορετικά η απόφαση στερείται της απαιτουμένης από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ. ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και ιδρύεται ο εκ του άρθρου 510 παρ. 1Δ ΚΠΔ. λόγος αναιρέσεως. Στην προκειμένη περίπτωση το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Κορίνθου που δίκασε κατ'έφεση με την προσβαλλόμενη 2551/2007 απόφασή του που εξέδωσε δέχθηκε ότι από τα κατ'είδος τους μνημονευόμενα σε αυτή αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκαν κατά την ανέλεγκτη κρίση του τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Ο κατηγορούμενος προέβη σε καλλιέργεια έκτασης, η οποία είχε κηρυχθεί αναδασωτέα και συγκεκριμένα στη δασική θέση "....." περιφέρεια Δ.Δ. ..... την 8-6-2001 διαπιστώθηκε να έχει καλλιεργήσει με σουλτανίνα δύο (2) τμήματα δημόσιας δασικής έκτασης 1923,50 και 1.209,5 τ.μ., που είχαν κηρυχθεί αναδασωτέας με την με αριθμό 2070/12-11-1985 απόφαση του Νομάρχη ....., ενώ η προξενηθείσα ζημία στο Δημόσιο ανέρχεται στο ποσό των "200.000 δρχ.". Με βάση τις παραπάνω παραδοχές το Τριμελές Πλημμελειοδικείο κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο παράβασης του άρθρου 70 παρ.1 εδ.α' Ν. 918/79 ως ισχύει με το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ.2 β και καταδίκασε τον κατηγορούμενο σε ποινή φυλάκισης 5 μηνών. 'Ετσι, όμως κρίνοντας το ως άνω Δικαστήριο στέρησε την απόφασή του της ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, διότι δεν διαλαμβάνει ότι η απόφαση αυτή του Νομάρχη δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως και αν αυτή συνοδευόταν από σχεδιάγραμμα της αναδασωτέας έκτασης, στο οποίο καθορίζονται λεπτομερώς τα όρια, προς αποφυγή σύγχυσης με τα όμορα ιδιωτικά ακίνητα και του οποίου σχεδιαγράμματος η δημοσίευση στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως σε κάθε περίπτωση είναι υποχρεωτική. Επομένως πρέπει κατ'εφαρμογή του άρθρου 511 ΚΠΔ ν'αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση για τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ' προβλεπόμενο λόγο αναίρεσης, και παρελκούσης ως αλυσιτελούς της έρευνας των λοιπών λόγων αναίρεσης, να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 2551/2007 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Κορίνθου. Και
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο συγκροτούμενο από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 16 Δεκεμβρίου 2008. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 19 Δεκεμβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Δασικά αδικήματα. Αιτιολογίας ανεπάρκεια. Αναιρείται η καταδικαστική απόφαση για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, διότι δεν αναφέρει ότι η απόφαση του Νομάρχη για την αναδάσωση δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως ως προς αν συνοδευόταν από σχετικό σχεδιάγραμμα, ότι δημοσιεύθηκε και αυτό στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως.
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Δασικά αδικήματα.
| 0
|
Αριθμός 2694/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε' Ποινικό Τμήμα - ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
Συγκροτήθηκε από τους δικαστές: Κωνσταντίνο Κούκλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη - Εισηγητή και Ελευθέριο Νικολόπουλο, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου Βασιλείου Μαρκή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 21 Νοεμβρίου 2008, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ περί αναιρέσεως του με αριθμό 478/2008 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Με πολιτικώς ενάγοντα τον Ψ.
Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητά τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 24 Απριλίου 2008 αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 979/2008. Έπειτα ο Αντεισαγγελέας Αρείου Πάγου Βασίλειος Μαρκής εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με τη με αριθμό 478/13.10.2008 έγγραφη πρόταση του Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου Αντωνίου Μύτη, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα: "Εισάγω ενώπιον του Δικαστηρίου Σας, σύμφωνα με το αρθρ. 485§1 Κ.Π.Δ. την με αριθ. 80/24-2-2008 αίτηση αναιρέσεως του Χ κατά του υπ'αριθ. 478/2008 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών και επάγομαι τα ακόλουθα: Ι) Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών με το υπ'αριθ. 1929/2007 βούλευμα του, απεφάνθη να μη γίνει κατηγορία κατά του κατηγορουμένου και ήδη αναιρεσείοντος Χ για: α) υπεξαίρεση κατ'εξακολούθηση, αντικειμένου ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, που υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ από εντολοδόχο και διαχειριστή ξένης περιουσίας και β) Απάτη τελεσθείσα κατ'επάγγελμα και κατά συνήθεια, κατ'εξακολούθησιν, με σκοπό το όφελος που υπερβαίνει το ποσό των 15.000 ευρώ (αρθρ. 98,13 στοιχ. στ', 375§§1α, 2α, 286§§1, 3α Π.Κ., ως αντικ. δι'άρθρ. 14 ν. 2721/99). Κατά του παραπάνω βουλεύματος ο πολιτικώς ενάγων Ψήσκησε την με αριθ. 367/9-7-2007 έφεση ενώπιον του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, το οποίο με το προσβαλλόμενο ως άνω υπ'αριθ. 478/2008 βούλευμα του, εδέχθη τυπικά και ουσιαστικά την παραπάνω έφεση και αφού εξαφάνισε το εκκαλούμενο ως άνω βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, παρέπεμψε τον κατηγορούμενο εις το ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών (επί κακουργημάτων) για να δικασθεί για την πράξιν της κακουργηματικής υπεξαίρεσης, καθόσον απεφάνθη παράλληλα, ως προς την πράξιν της Απάτης κατ'εξακολούθησιν, ότι υφίστατο φαινόμενη συρροή μετά της ετέρας πράξεως της υπεξαίρεσης. Κατά του ανωτέρω εφετειακού βουλεύματος ο προαναφερόμενος κατηγορούμενος ήσκησε την υπό κρίσιν αίτησιν αναιρέσεως, η οποία ησκήθη νομότυπα και εμπρόθεσμα, δεδομένου ότι το προσβαλλόμενο ως άνω βούλευμα επεδόθη εις τούτον την 19-4-2008, ενώ η αναίρεσις ησκήθη την 24-4-2008, με έκθεση ενώπιον του αρμοδίου γραμματέως του τμήματος βουλευμάτων του Εφετείου Αθηνών. Περιέχει δε ως λόγους αναιρέσεως: 1)την θετική υπέρβαση εξουσίας, 2)την απόλυτη ακυρότητα και 3) έλλειψη της ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας (αρθρ. 484§1 στοιχ. α', στ', β' Κ.Π.Δ.). II) Από τις διατάξεις του αρθρ. 465§1 Κ.Π.Δ., όπως ισχύει μετά την αντικατάσταση του με το αρθρ. 6§5 ν. 1653/1986,προκύπτει ότι ο διάδικος μπορεί να ασκήσει το ένδικο μέσο που του ανήκει είτε αυτοπροσώπως είτε μέσω αντιπροσώπου που έχει εντολή κατά τους όρους του αρθρ. 96§1. Το πληρεξούσιο ή επικυρωμένο αντίγραφο του προσαρτάται στην σχετική έκθεση. Στις περιπτώσεις ασκήσεως ενδίκου μέσου κατά βουλεύματος, το πληρεξούσιο μπορεί να προσκομισθεί εις τον γραμματέα ενώπιον του οποίου ησκήθη το ένδικο μέσο, εντός είκοσι ημερών από την άσκηση του. Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται σαφώς ότι για το παραδεκτό της άσκησης ενδίκου μέσου δι'αντιπροσώπου, απαιτείται να υπάρχει, κατά τον χρόνο άσκησης του, η σχετική εντολή, στερείται δε αξίας αν αυτή εδόθη μεταγενέστερα, ως επίσης στερείται αξίας και η εκ των υστέρων έγκριση από τον αντιπροσωπευόμενο της άσκησης του ενδίκου μέσου, η οποία δεν καλύπτει την έλλειψη της εντολής. Το συμπέρασμα αυτό προκύπτει και από το ότι, κατά την αιτιολογική έκθεση του νόμου 1653/86, η τροποποίηση του αρθρ. 465§1 Κ.Π.Δ. απέβλεπε στην διευκόλυνση των διαδίκων που ασκούν το ένδικο μέσο δι'αντιπροσώπου, να προσκομίσουν και μετά την κατάθεση αυτού το οικείο πληρεξούσιο, που ήδη μπορεί να δοθεί και με απλή έγγραφη δήλωση του εντολέα, σύμφωνα με το αρθρ. 42§2, στο οποίο παραπέμπει το αρθρ. 96§2 του ίδιου κώδικα. Καθίσταται δηλαδή φανερό και από την αιτιολογική έκθεση, ότι η προθεσμία των είκοσι ημερών ετάχθη για την προσκομιδή του πληρεξουσίου που υπάρχει ήδη κατά την άσκηση του ενδίκου μέσου και όχι για έκδοση αυτού. Έτσι συγκεκριμένα, αν το ένδικο μέσο ασκηθεί από αντιπρόσωπο χωρίς εντολή, το αρμόδιο δικαστήριο να κρίνει επ'αυτού σε συμβούλιο, ύστερα από πρόταση του εισαγγελέα και αφού ακούσει και τους διαδίκους, απορρίπτει το ένδικο μέσο ως απαράδεκτο, σύμφωνα με το αρθρ. 476§1 Κ.Π.Δ., χωρίς άλλη έρευνα, αφού δεν είναι νοητή επίκληση στην περίπτωση αυτή, ούτε ανώτερης βίας προς δικαιολόγηση της έλλειψης πληρεξουσιότητος (Α.Π. 987/2000 Ποιν.Χρ. ΝΑ" σελ. 234, ΑΠ 335/1982 Ποιν.Χρ. ΑΒ" σελ. 898). Στην προκειμένη περίπτωση το ένδικο μέσο της εφέσεως κατά του υπ'αριθμ. 1929/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, ήσκησε ενώπιον του αρμοδίου υπαλλήλου του Πρωτοδικείου Αθηνών, την 9-7-2007, ο δικηγόρος Ιωάννης Παπανδρουλάκης, ως αντιπρόσωπος του πολιτικώς ενάγοντος Ψ, χωρίς κατά την άσκηση της να έχει σχετική εντολή, η οποία του εχορηγήθη μεταγενεστέρως και συγκεκριμένα την 16-7-2007 με το υπ'αριθ. ..... ειδικό πληρεξούσιο του Συμβολαιογράφου Νέας Υόρκης Δημητρίου Βάσσου. Όμως το Συμβούλιο Εφετών δια του προσβαλλόμενου υπ'αριθ. 478/2008 βουλεύματος του, μετ'αναφοράν στην εισαγγελική πρόταση, εδέχθη ότι η προαναφερομένη έκθεσις εφέσεως ησκήθη νομίμως, υπό δικαιουμένου προς τούτο προσώπου, αφού "ο εκκαλών έχει μόνιμη διαμονή στις Η.Π.Α. και συνεπώς η τήρηση των τυπικών διαδικασιών για την εντολή θα εξαντλούσε την προθεσμία ασκήσεως της εφέσεως και συνεπώς θα ματαιωνόταν το δικαίωμα του και επί πλέον διότι ήδη ο υπογράφων την έφεση δικηγόρος είχε διορισθεί με την μήνυση πληρεξούσιος και αντίκλητος του εκκαλούντος...", πλην όμως, ούτε η διαμονή του εκκαλούντος στις Η.Π.Α, ούτε ο διορισμός του ασκήσαντος την έφεση, ως άνω δικηγόρου, ως πληρεξουσίου και αντικλήτου του δια της εγκλήσεως, καλύπτουν την έλλειψιν ειδικής εξουσιοδοτήσεως κατά τον χρόνον ασκήσεως του ως άνω ενδίκου μέσου, της εφέσεως, καθόσον το προαναφερόμενο ειδικό πληρεξούσιο συνετάχθη την 16-7-2007, εις χρόνον δηλαδή μεταγενέστερον και έτσι περιείχε απλώς εγκρισιν των προηγουμένων πράξεων του πληρεξουσίου δικηγόρου. Κατόπιν τούτου το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, το οποίο με το προσβαλλόμενο βούλευμα του εδέχθη κατά τύπους και ουσία την από 9-7-2007 έφεση του εκκαλούντος Ψ, κατά του ανωτέρω βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, και στην συνέχεια εξαφάνισε αυτό και παρέπεμψε τον κατηγορούμενο να δικασθεί για το έγκλημα της κακουργηματικής υπεξαίρεσης, υπερέβη θετικώς την εξουσία του, υπέπεσε δηλαδή στην από το αρθρ. 484§1 στοιχ. στ' πλημμέλεια, που του αποδίδεται με τον πρώτο λόγο της αναίρεσης, ο οποίος, επομένως, είναι βάσιμος. Περαιτέρω, κατά το αρθρ. 309§2 εδαφ. τελευταίο Κ.Π.Δ., που προσετέθη με το αρθρ. 19§2 ν. δ. 4090/60, αν μετά το τέλος της ανάκρισης και την υποβολή των εγγράφων στην Εισαγγελία υπεβλήθησαν στο συμβούλιο από ένα διάδικο έγγραφα ή άλλα αποδεικτικά στοιχεία που ασκούν ουσιώδη επιρροή στην κρίση του Συμβουλίου αυτό οφείλει αυτεπαγγέλτως να καλέσει τους υπολοίπους διαδίκους ή τους αντικλήτους αυτών για να ενημερωθούν και να γνωστοποιήσουν τις παρατηρήσεις τους σε εύλογη προθεσμία, που την καθορίζει το ίδιο. Η παράβαση της διάταξης αυτής, η οποία, κατά το αρθρ. 316§2 Κ.Π.Δ. εφαρμόζεται και στην διαδικασία στο συμβούλιο Εφετών, επάγεται για τον κατηγορούμενο απόλυτη ακυρότητα, σύμφωνα με το αρθρ. 171§1 στοιχ. δ' Κ.Π.Δ., διότι του αποστερεί υπερασπιστικό δικαίωμα που του παρέχεται από τον νόμο και ιδρύει τον από το αρθρ. 484§1 στοιχ. α' Κ.Π.Δ., λόγο αναίρεσης (Α.Π. 2008/2004 Ποιν.Χρ. ΝΕ' σελ. 732). Στην προκειμένου περίπτωση, με το προσβαλλόμενο με αριθ. 478/2008 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών το μεν εδέχθη τυπικά και κατ'ουσίαν την έφεσιν του πολιτικώς ενάγοντος κατά του υπ'αριθ. 1929/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών το οποίο απεφάνθη να μη γίνει κατηγορία εις βάρος του κατηγορουμένου και ήδη αναιρεσείοντος για τις πράξεις: α)της υπεξαίρεσης αντικειμένου ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας που το είχαν εμπιστευθεί σ'αυτόν λόγω της ιδιότητος του ως εντολοδόχου και διαχειριστού ξένης περιουσίας και β)Απάτης κατ'εξακολούθησιν, τελεσθείσα κατ'επάγγελμα και κατά συνήθεια, με σκοπό το όφελος που υπερβαίνει το ποσό των 15.000 ευρώ και ακολούθως εξηφάνισε τούτο, το δε παρέπεμψε τον κατηγορούμενον εις το ακροατήριον του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών (κακουργημάτων) να δικασθεί για τηνπαραπάνω πράξιν της υπεξαίρεσης εις βαθμός κακουργήματος. Την παραπάνω του κρίση το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών εστήριξε, μεταξύ των άλλων, κυρίως εις την υπ'αριθ. ..... ένορκη δήλωση της Α, που εδόθη την 3-12-2007 ενώπιον του Γενικού Προξένου της Ελλάδος στη Νέα Υόρκη και, όπως δέχεται το προσβαλλόμενο βούλευμα, εισήχθη από τον Πολιτικώς ενάγοντα εις την δικογραφίαν την 10-12-2007, καθ'όν χρόνον δηλαδή είχε περαιωθεί η κυρία ανάκριση και η σχετική δικογραφία ήτο εκκρεμής ενώπιον του Συμβουλίου Εφετών, χωρίς από τα στοιχεία της δικογραφίας να προκύπτει ότι εκλήθη ο αναιρεσείων ή ο αντίκλητος του για να λάβει γνώσιν του εγγράφου αυτού και να υποβάλλει τις τυχόν παρατηρήσεις του. Έτσι όμως εδημιουργήθη απόλυτη ακυρότης για τον αναιρεσείοντα κατηγορούμενον και δι'αυτό πρέπει να αναιρεθεί το προσβαλλόμενο ως άνω με αριθ. 478/2008 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, κατά τον βάσιμο από το αρθρ. 484§1 στοιχ. α' Κ.Π.Δ. δεύτερο λόγο της υπό κρίσιν αιτήσεως αναιρέσεως. Περαιτέρω για την στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης του κατά το αρθρ. 375§§1, 2 Π.Κ., προ της αντικαταστάσεως του με το άρθρ 1 § 9 ν. 2408/96 και 14§3 ν. 2721/99, εγκλήματος της κακουργηματικής υπεξαίρεσης, απαιτείται, πράγμα κινητό και ξένο (ολικά ή μερικά) ως προς τον υπεξαιρέτη, ιδιοποίηση του πράγματος, χωρίς νόμιμη αιτία και συνδρομή καταχρήσεως ιδιαίτερης εμπιστοσύνης, η οποία υπάρχει ιδία, οσάκις πρόκειται για αντικείμενο εμπιστευμένο εις τον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητος αυτού ως επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστού ξένης περιουσίας. Ξένο θεωρείται το πράγμα, όταν είναι υπό ξένη κυριότητα, κατά την έννοια που διαπλάσσεται στο αστικό δίκαιο και δεν έχει περιέλθει στην κατοχή του υπαιτίου, με κάποια νόμιμη μεταβιβαστική της κυριότητος πράξη, ενώ ιδιοποίηση του πράγματος, συνιστά η οικειοποίηση και κατακράτηση του. Ως διαχειριστής δε ξένης περιουσίας νοείται, αυτός που ενεργεί όχι απλά υλικές, αλλά και νομικές πράξεις, με εξουσία αντιπροσώπευσης, την οποία μπορεί να έχει είτε από τον νόμο, είτε από σύμβαση ή διάταξη τελευταίας βουλήσεως. Πρέπει δε να σημειωθεί, ότι η διαχείριση δεν είναι ανάγκη να περιλαμβάνει περισσότερες νομικές πράξεις, αλλά αρκεί και μία μόνο. Επίσης δεν είναι ανάγκη να έχει οδηγήσει ήδη σε νομικές πράξεις, αρκεί ότι έχει δοθεί στον υπαίτιο η νομική εξουσία προς τούτο και η υλική δυνατότητα (κατοχή). Για να έχουμε δε κακουργηματική υπεξαίρεση, λόγω της ιδιότητος του υπαιτίου ως διαχειριστού ξένης περιουσίας, πρέπει το ιδιοποιούμενο απ'αυτόν πράγμα, όπως είναι και το χρήμα, να περιήλθε στην κατοχή του, λόγω της ιδιότητας του αυτής. Κινητό πράγμα νοείται και το χρήμα. Η διάταξη του αρθρ. 375§2 Π.Κ. αντικ. με το αρθρ. 1 §9 ν. 2408/96 και ορίσθη ότι ο κακουργηματικός χαρακτήρας της υπεξαίρεσης, προϋποθέτει, ιδιαίτερα μεγάλη αξία του πράγματος (η οποία πρέπει να προσδιορίζεται) και το πράγμα να είναι εμπιστευμένο στον υπαίτιο, με την συνδρομή μιας τουλάχιστο από τις αναφερόμενες (περιοριστικά πλέον) στην διάταξη, περιπτώσεις καταχρήσεως ιδιαίτερης εμπιστοσύνης, δηλαδή λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητος του υπαιτίου ως εντολοδόχου ή επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας. Οι περιπτώσεις δηλαδή καταχρήσεως ιδιαίτερης εμπιστοσύνης, αναφέρονται πλέον περιοριστικά, προσετέθη όμως σ'αυτές και η περίπτωση που το αντικείμενο της υπεξαίρεσης είναι εμπιστευμένο σε εντολοδόχο. Η περίπτωση, πάντως, που το πράγμα ήταν εμπιστευμένο στον υπαίτιο, ως διαχειριστή ξένης περιουσίας, προβλεπόταν και προ της ισχύος του νόμου, προβλέπεται δε και μετά. Η ρύθμιση αυτή του ν. 2408/96, στο σημείο που αξιώνει για τον κακουργηματικό χαρακτήρα της υπεξαίρεσης, ιδιαίτερα μεγάλη αξία του πράγματος και αναφέρει περιοριστικά πλέον τις περιπτώσεις καταχρήσεως σχέσεως ιδιαίτερης εμπιστοσύνης, είναι ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο, αφού θεσπίζει πρόσθετο στοιχείο του κακουργηματικού χαρακτήρα της πράξεως. Με το αρθρ. 14 §3 ν. 2721/1999 ετροποποιήθη το αρθρ. 375§1 και 2 Π.Κ., όπως η τελευταία είχε αντικατασταθεί με το αρθρ. 1 § 9 ν. 2408/96 και ορίσθη ότι, κακουργηματική υπεξαίρεση υφίσταται, με μόνη την συνδρομή συνολικής αξίας του αντικειμένου της υπεξαίρεσης, μεγαλύτερης των 73.000 ευρώ και ότι η περίπτωση αυτή (συνολική αξία μεγαλύτερη των 73.000 ευρώ) επί κακουργηματικής υπεξαίρεσης με την συνδρομή κατάχρησης ιδιαίτερης εμπιστοσύνης, δηλαδή και όταν το πράγμα ήταν εμπιστευμένο στον υπαίτιο, ως διαχειριστή ξένης περιουσίας, συνιστά επιβαρυντική περίσταση. Οι ρυθμίσεις όμως αυτές, είναι δυσμενέστερες για τον κατηγορούμενο και δεν μπορεί να τύχουν εφαρμογής επί των εγκλημάτων που φέρονται τελεσθέντα, προ της ισχύος του νόμου την 3-6-1999 (Α.Π. 173/2004 Ποιν.Χρ. ΝΕ' σελ. 702, Α.Π. 975/2000 Ποιν.Χρ. ΝΑ' σελ. 221 Α.Π. 1011/2000 Ποιν.Χρ. ΝΑ' 244, Α.Π. 481/2000 Ποιν.Χρ. Ν' σελ. 993, Α.Π. 2328/2004 Ποιν.Χρ. ΝΕ/811). Εξάλλου, έλλειψη της επιβαλλομένης από τις διατάξεις των άρθρων 93§3 του Συντάγματος και 139 Κ.Π.Δ., όπως το τελευταίο ετροποποιήθη με το αρθρ. 2§5 ν. 2408/96, ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας του παραπεμπτικού βουλεύματος υπάρχει, όταν δεν εκτίθενται εις αυτό με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, εις τα οποία εστηρίχθη η κρίση του δικαστικού Συμβουλίου για την συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα εθεμελίωσαν και οι νομικοί συλλογισμοί, με τους οποίους έγινε η υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που απεδείχθησαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφηρμόσθη. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας: α) είναι επιτρεπτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο και β)αρκεί να αναφέρονται τα αποδεικτικά μέσα γενικώς, κατά το είδος τους, χωρίς να απαιτείται να εκτίθεται τι προέκυψε από καθένα από αυτά, ούτε είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους ή να προσδιορίζεται ποιο βαρύνει περισσότερο για τον σχηματισμό της δικαστικής κρίσης. Απαιτείται μόνο να προκύπτει ότι το Δικαστήριο (ή το Δικαστικό Συμβούλιο) έλαβε υπ'όψιν του και συνεκτίμησε όλα τα αποδεικτικά στοιχεία, για τον σχηματισμό της δικανικής του πεποίθησης και όχι μόνο μερικά από αυτά (Α.Π. 1010/97 Ποιν.Χρ. ΜΗ' σελ. 354, Α.Π. 108/2000 Ποιν.Χρον. Ν' σελ. 313, Α.Π. 978/2000 Ποιν.Χρ. ΝΑ' σελ. 230). Στην προκειμένη περίπτωση, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με το προσβαλλόμενο βούλευμα του, με ιδικές του σκέψεις και με επιτρεπτή αναφορά στην ενσωματωμένη εις αυτό πρόταση του Εισαγγελέως, εδέχθη ανελέγκτως τα ακόλουθα: ".... Από τα αποδεικτικά στοιχεία που συγκεντρώθηκαν κατά την προανάκριση και την προανάκριση και την κυρία ανάκριση, που διενεργήθηκε, κατόπιν παραγγελίας του Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Αθηνών προέκυψαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Με την ..... συμβολαιογραφική πράξη της συμβολαιογράφου Πειραιώς Βασιλικής Καπράνου, που δημοσιεύτηκε νόμιμα, ο εκκαλών, κατόπιν συμφωνίας με τον κατηγορούμενο και την Παρασκευή Τζίμη, συνέστησαν την εταιρία με την επωνυμία "ΕΜΠΟΡΙΑ ΑΥΤΟΚΙΝΗΤΩΝ - PROMO CAR- ΕΤΑΙΡΙΑ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΕΝΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ" με έδρα την Αθήνα. Σκοπός της εταιρίας ήταν μεταξύ άλλων και η εμπορία μεταχειρισμένων και καινούργιων αυτοκινήτων, η επισκευή, φανοποιΐα και βαφή αυτοκινήτων και μηχανών, η διάρκεια της ήταν δεκαετής και τη διαχείριση της ουσιαστικά ασκούσε ο κατηγορούμενος διότι διέμενε στην Αθήνα, ενώ οι άλλοι δύο εταίροι διέμεναν στις ΗΠΑ. Σε εκπλήρωση του σκοπού της εταιρίας λειτούργησε κατάστημα επισκευής αυτοκινήτων στο ..... της Αττικής υπό τη διαχείριση του κατηγορουμένου. Η λειτουργία της επιχείρησης προκύπτει από καταστάσεις πληρωμής προσωπικού που αφορούν τους εργαζόμενους Β και Γ, από απόσπασμα βιβλίου παραπόνων της 22-5-1998 της Δ/νσης Άμεσης Δράσης της Γ.Α.Δ.Α., όπου ο κατηγορούμενος κατάγγειλε τη συνεταίρο του Α για παραβίαση του συγκεκριμένου συνεργείου και αφαίρεση εξοπλισμού του και από διάφορα παραστατικά δαπανών για τις λειτουργικές ανάγκες της επιχείρησης. Πρέπει να σημειωθεί ότι η Α με την 784/2004 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Πλημ/των Αθηνών αθωώθηκε για την πράξη της κλοπής που της αποδόθηκε με βάση τα καταγγελθέντα σε βάρος της από τον κατηγορούμενο, ενώ και αυτός με την 9437/2005 απόφαση του ως άνω Δικαστηρίου απαλλάχθηκε από την κατηγορία της ψευδούς καταμήνυσης και της συκοφαντικής δυσφήμησης για τις οποίες μηνύθηκε από την Α. Κατά το χρονικό διάστημα από 24-10-1996, μέχρι 12-5-1998 ο εγκαλών ενέβασε στον κατηγορούμενο, στα πλαίσια της διαχειριστικής του αρμοδιότητας, μέσω εμβασμάτων της Εθνικής Τράπεζας της Ελλάδος το ποσό των 47.245.000 δραχμών συνολικά και ειδικότερα : Την 24-10-1996 του ενέβασε το ποσό των 2.682.153 δραχμών, την 15-11-1996 του ενέβασε το ποσό των 2.963.079 δραχμών, την 30-6-1997 του ενέβασε το ποσό των 14.000.000 δραχμών, την 1-9-1997 του ενέβασε το ποσό των 4.275.000 δραχμών, την 24-11-1997 του ενέβασε το ποσό 500.000 δραχμών, την 12-5-1998 του ενέβασε το ποσό των 5.200.000 δραχμών, την 12-5-1998 το ποσό των 495.000 δραχμών, την 12-5-1998 το ποσό των 3.500.000 δραχμών και την 12-5-1998 το ποσό 4.947.000 δραχμών. Όμως, τα εμβάσματα αυτά, που ήταν ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, ο κατηγορούμενος, παρά τη ληφθείσα από τον εγκαλούντα εντολή, δεν τα διέθεσε για την εξυπηρέτηση του εταιρικού σκοπού αλλά τα ιδιοποιήθηκε παράνομα, αναλίσκοντας τα σε προσωπικές του δραστηριότητες. Μάλιστα για να αποτρέψει τον εγκαλούντα από το να προβεί στη νόμιμη αναζήτηση των χρημάτων αυτών, που παράνομα ιδιοποιήθηκε, τον διαβεβαίωνε κάθε φορά ότι τα χρήματα τα είχε διαθέσει για τον εταιρικό σκοπό, αποκρύπτοντας του δολίως ότι τα είχε ιδιοποιηθεί παράνομα και έτσι τον εμπόδισε από το να προβεί στις νόμιμες δικαστικές και εξώδικες ενέργειες προς ματαίωση της οικονομικής του ζημίας, προκαλώντας του αντίστοιχη οικονομική βλάβη. Ο κατηγορούμενος ισχυρίζεται ότι διέθεσε τα ανωτέρω χρήματα για τον εταιρικό σκοπό και πάντως όσα δεν αποδεικνύεται να έχουν δαπανηθεί με αποδείξεις τα επέστρεψε στη συνεταίρο τους Α. Ωστόσο παρότι το ποσόν που έλαβε ο κατηγορούμενο είναι υπέρογκο εν τούτοις δεν προσκομίζει αντίστοιχα παραστατικά, με αποτέλεσμα να αμφισβητείται εύλογα η αξιοπιστία του. Ο κατηγορούμενος προσκόμισε μόνον μερικά παραστατικά, από τα οποία προκύπτει, ότι αυτός πράγματι κατέβαλε σε τρίτα πρόσωπα χρηματικά ποσά για τις λειτουργικές ανάγκες της επιχείρησης ενώ τα υπόλοιπα ισχυρίζεται ότι επέστρεψε στην τρίτη εταίρο. Προς επιβεβαίωσιν των θέσεων του ο κατηγορούμενος προσκόμισε την από 12-5-1998 πρόχειρη κατάσταση απόδοσης λογαριασμού, που υπογράφεται από τον ίδιο και την Α. Στην κατάσταση αυτή στην πρώτη στήλη φαίνεται ότι ο κατηγορούμενος έλαβε (ίσως για τις ανάγκες της επιχείρησης) το ποσό των 31.745.000 δραχμών ενώ στην δεύτερη στήλη φαίνονται δύο ποσά εκ των οποίων το ένα υπό στοιχείο Α' ισόποσο με το αμέσως προηγούμενο και το άλλο υπό στοιχείο Β' ύψους 15.500.000 δρχ. με σύνολο 47.245.000 δρχ. Κάτω από τα ποσά αυτά υπάρχει σημείωση σύμφωνα με την οποία "παρελήφθησαν από την κ.Α τα παραπάνω ποσά" χωρίς να διευκρινίζεται ποια ποσά παρελήφθησαν. Από το έγγραφο αυτό το προσβαλλόμενο βούλευμα συνήγαγε το συμπέρασμα, ότι η εκ των συνεταίρων Α βεβαίωσε, ότι ο κατηγορούμενος απέδωσε στην εταιρία όλα τα οφειλόμενα ποσά αλλά το έγγραφο αυτό κρίνεται ότι δεν έχει οποιαδήποτε αποδεικτική δύναμη σε ποινή δίκη ιδίως όταν αμφισβητείται το περιεχόμενο του διότι: 1) δεν μπορεί να ισχύει έναντι συνεταίρων που δεν συμμετείχαν στην σύνταξη του, 2) δεν έχει σαφή διατύπωση του περιεχομένου του και καθαρή αναφορά με αιτιολογήσεις των αναφερομένων ποσών και 3) δεν αναφέρει το νομικό πλαίσιο εντός του οποίου έγιναν οι καταβολές, πράγμα που σημαίνει ότι μπορεί να έγιναν καταβολές εκτός εταιρικής σχέσης. Κατά την κρίση μας το πρωτόδικο βούλευμα έδωσε μεγάλη αξία στο εντελώς υπήρχε γενική αμφιβολία για την πίστη του κατηγορουμένου αφού ούτε η τρίτη συνεταίρος τον εμπιστευόταν. Πράγματι αν και η Α δεν εξετάσθηκε λόγω της διαμονής της στις ΗΠΑ είναι σαφές από την κατάθεση του μάρτυρα Δ, ότι η έλλειψη εκ μέρους της εμπιστοσύνης στο πρόσωπο του κατηγορουμένου συνετέλεσε στην διάλυση της εταιρείας, διότι βασικό σημείο διαφωνίας της με τον κατηγορούμενο ήταν η θέληση της να ασκεί άμεσο έλεγχο στην επιχείρηση. Πρόσωπο θεμελιώδες για την διαλεύκανση των εκκρεμοτήτων είναι ο λογιστής Ε, ο οποίος αναφέρεται σε "κακοδιαχείρηση", έννοια την οποία δεν προσδιορίζει κατά το βαθμό της έντασης του δόλου, κρίνουμε όμως ότι κατά την διαδικασία στο ακροατήριο θα είναι σε θέση να καταθέσει με μεγαλύτερη σαφήνεια. Εν τω μεταξύ ήδη την 10-12-2007 προσετέθη στην δικογραφία από τον συνήγορο της πολιτική αγωγής η υπ1 αρ. ..... ένορκη δήλωση της Α δηλαδή της Α, η οποία εδόθη την 3-12-2007 ενώπιον του Γενικού Προξένου της Ελλάδος στην Νέα Υόρκη ΗΠΑ, από την οποία προκύπτει με σαφήνεια, ότι η κρίσιμη μάρτυς ουδέποτε έλαβε από τον κατηγορούμενο οποιοδήποτε χρηματικό ποσόν είτε για την ιδία είτε για λογαριασμό του μηνυτή ενώ αμφισβητεί συνολικά την γνησιότητα του προχείρου εγγράφου, επί του οποίου κυρίως βασίσθηκε η απαλλαγή του κατηγορουμένου". Με τις ουσιαστικές όμως αυτές παραδοχές το προσβαλλόμενο βούλευμα του δευτεροβαθμίου Συμβουλίου, δεν διέλαβε την απαιτούμενη από το Σύνταγμα και το νόμο ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Η αιτιολογία είναι ελλιπής, ενώ και τα εκτιθέμενα περιστατικά περιέχουν ασάφειες που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο και στερούν το προσβαλλόμενο βούλευμα νομίμου βάσεως. Ειδικότερον δεν μνημονεύονται ποία κατ' είδος και κατηγορία αποδεικτικά μέσα έχουν ληφθεί υπ' όψιν για τον σχηματισμό της προαναφερόμενης παραπεμπτικής κρίσης και μάλιστα αν έχουν ληφθεί υπ'όψιν όλα ή ορισμένα μόνον από αυτά, κατά παραγνώριση των λοιπών τοιούτων, μη αρκούσης της αναφοράς "... στα αποδεικτικά στοιχεία που συγκεντρώθηκαν....". Περαιτέρω τo προσβαλλόμενο βούλευμα εστήριξε την παραπεμπτική του κρίση κυρίως στην μαρτυρική κατάθεση του λογιστού της εταιρίας Δ, ως "πρόσωπο θεμελιώδες για την διαλεύκανση των εκκρεμοτήτων", και, ενώ δέχεται ασαφή την κατάθεση του, παραπέμπει στην επ'ακροατηρίω διαδικασία για την διευκρίνισιν της καταθέσεως του, καθιστώντας έτσι ενδοιαστική την παραδοχήν του ως προς την πειστικότητα της καταθέσεώς του. Επί πλέον, ενώ ούτος αναφέρεται μόνον σε "κακοδιαχείριση εκ μέρους του κατηγορουμένου, δεν προσδιορίζει περαιτέρω σε τι συνίσταται η κακή διαχείριση και δη εάν το φερόμενο ως παρανόμως ιδιοποιηθέν συνολικό ποσόν υπό του τελευταίου (κατηγορουμένου) ή μέρος αυτού και ποίον διετέθη υπ'αυτού δια την κάλυψιν αναγκών της εταιρίας, εν όψει των αντιφατικών παραδοχών του, σύμφωνα με τους ισχυρισμούς του κατηγορουμένου, που ενώ δέχεται ότι δεν προσκομίσθηκαν υπ'αυτού αντίστοιχα παραστατικά προς επιβεβαίωσιν των ισχυρισμών του, στην συνέχεια δέχεται ότι, από τα έγγραφα που προσκομίσθηκαν υπ'αυτού, προκύπτει ότι αυτός πράγματι κατέβαλε σε τρίτα πρόσωπα χρηματικά ποσά για τις λειτουργικές ανάγκες της επιχείρησης, χωρίς όμως να προσδιορίζονται παράλληλα τα έγγραφα αυτά και τα ποσά που αναφέρονται εις αυτά. Έτσι υπάρχει ασάφεια ως προς το αν η φερόμενη προκληθείσα ζημία του εγκαλούντος, κατά το προαναφερόμενο ποσό, υπήρξε απότοκος της "κακής διαχειρίσεως" του κατηγορουμένου ή της υπ'αυτού παρανόμου ιδιοποιήσεως του εν λόγω ποσού και εν τέλει του ύψους του υπεξαιρεθέντος ποσού, μετά την αφαίρεσιν του τυχόν καταβληθέντος για την παραπάνω αιτία. Έτσι το προσβαλλόμενο βούλευμα δεν έχει την επιβαλλομένη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία και επομένως, κατά παραδοχή του εκ του αρθρ. 484§1 στοιχ. β' Κ.Π.Δ. λόγου της αιτήσεως, ως βάσιμου πρέπει να αναιρεθεί τούτο. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει, δεκτής καθισταμένης της υπό κρίσιν αιτήσεως αναιρέσεως ως προς τους δι'αυτούς προβαλλόμενους ως άνω λόγους εκ του αρθρ. 484§1 στοιχ. α', β', στ' Κ.Π.Δ., να αναιρεθεί το προσβαλλόμενο υπ'αριθ. 478/2008 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών και να παραπεμφθεί η υπόθεσις για νέα κρίση στο ίδιο Συμβούλιο, αφού είναι δυνατή η συγκρότηση του από άλλους δικαστάς.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Προτείνω: Ι) Να γίνει δεκτή η υπ'αριθ. 80/24-4-2008 αίτησις αναιρέσεως του Χ, II) Να αναιρεθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών με αριθ. 478/2008 και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα κρίση στο ίδιο Δικαστήριο Συμβούλιο, του οποίου η σύνθεση είναι δυνατή από άλλους δικαστάς. Αθήνα 10-10-2008
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Αντώνιος Μύτης".
Αφού άκουσε τον παραπάνω Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου που αναφέρθηκε στην προαναφερόμενη έγγραφη εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Η κρινόμενη 80/24-4-2008 αίτηση αναιρέσεως του Χ κατά του 478/2008 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, το οποίο δέχθηκε τυπικά και ουσιαστικά την 367/9-7-2007 έφεση του πολιτικώς ενάγοντος Ψ, κατά του 1929/2007 απαλλακτικού για τον κατηγορούμενο βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών και, αφού εξαφάνισε αυτό, παρέπεμψε τον κατηγορούμενο στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών (επί κακουργημάτων) για να δικασθεί για (κακουργηματική) υπεξαίρεση κατ' εξακολούθηση, αντικειμένου ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, που υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ από εντολοδόχο και διαχειριστή ξένης περιουσίας (αρθρ. 98,13 στοιχ. στ', 375§§1α, 2α, Π.Κ., ως αντικ. δι' άρθρ. 14 ν. 2721/99), έχει ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως και από πρόσωπο που δικαιούται προς τούτο και κατά βουλεύματος υποκειμένου σε αναίρεση, γι' αυτό και πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή.
ΙΙ. Κατά το άρθρο 465 παρ. 1 του ΚΠΔ, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 6 παρ. 5 του Ν. 1653/1986, ο διάδικος μπορεί να ασκήσει το ένδικο μέσο που του ανήκει είτε αυτοπροσώπως είτε μέσω αντιπροσώπου που έχει εντολή κατά τους όρους του άρθρου 96 παρ. 2. Το πληρεξούσιο ή επικυρωμένο αντίγραφό του προσαρτάται στη σχετική έκθεση. Στις περιπτώσεις ασκήσεως ενδίκου μέσου κατά βουλεύματος, καθώς και κατά αποφάσεως, όταν ο δικαιούμενος δεν είναι παρών κατά την απαγγελία τους, το πληρεξούσιο μπορεί να προσκομισθεί στο γραμματέα ενώπιον του οποίου ασκήθηκε το ένδικο μέσο μέσα σε είκοσι ημέρες από την άσκησή του. Αν η προθεσμία αυτή παρήλθε άπρακτη το ένδικο μέσο κηρύσσεται απαράδεκτο κατά τις διατάξεις του άρθρου 476 παρ. 1 του ΚΠΔ. Από τα παραπάνω συνάγεται, ότι για το παραδεκτό της ασκήσεως του ένδικου μέσου με αντιπρόσωπο απαιτείται να υπάρχει κατά το χρόνο της ασκήσεώς του η σχετική εντολή, στερείται δε αξίας αν αυτή δόθηκε μεταγενεστέρως ή αν εγκρίθηκε εκ των υστέρων από τον αντιπροσωπευόμενο η άσκηση του ένδικου μέσου, διότι η έγκριση αυτή δεν καλύπτει την ανυπαρξία της εντολής. Η προθεσμία δε των είκοσι ημερών τάχθηκε για την προσκομιδή του πληρεξουσίου που υπάρχει ήδη κατά την άσκηση του ενδίκου μέσου και όχι για την έκδοση αυτού. Έτσι, αν το ένδικο μέσο ασκηθεί από αντιπρόσωπο χωρίς εντολή, το αρμόδιο να κρίνει επ'αυτού σε συμβούλιο, ύστερα από πρόταση του εισαγγελέα και αφού ακούσει και τους διαδίκους, απορρίπτει το ένδικο μέσο ως απαράδεκτο. σύμφωνα με το αρθρ. 476§1 Κ.Π.Δ., χωρίς άλλη έρευνα, αφού δεν είναι νοητή επίκληση στην περίπτωση αυτή, ούτε ανώτερης βίας προς δικαιολόγηση της έλλειψης πληρεξουσιότητος. Προκειμένου δε περί βουλευμάτων την ίδια πιο πάνω υποχρέωση έχει το αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο.
ΙΙ. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση των εγγράφων που υπάρχουν στη δικογραφία, το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών με το 1929/2007 βούλευμά του, αποφάνθηκε να μη γίνει κατηγορία κατά του κατηγορουμένου και ήδη αναιρεσείοντος Χ για υπεξαίρεση κατ' εξακολούθηση, αντικειμένου ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, που υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ από εντολοδόχο και διαχειριστή ξένης περιουσίας και για απάτη που τελέσθηκε κατ'επάγγελμα και κατά συνήθεια, κατ' εξακολούθησιν, με σκοπό το όφελος που υπερβαίνει το ποσό των 15.000 ευρώ. Κατά του βουλεύματος αυτού, ο δικηγόρος Ιωάννης Παπανδρουλάκης, ως αντιπρόσωπος του πολιτικώς ενάγοντος Ψ, άσκησε την 367/9-7-2007 έφεση ενώπιον του αρμοδίου υπαλλήλου του Πρωτοδικείου Αθηνών. Κατά την ημερομηνία κατά της ασκήσεως του ενδίκου αυτού μέσου (9/7/2007) ο πιο πάνω δικηγόρος δεν προσάρτησε στη σχετική έκθεση το σχετικό πληρεξούσιο ή επικυρωμένο αντίγραφό του, όπως ορίζεται στη πιο πάνω αναφερόμενη διάταξη του άρ. 465 παρ.1 του ΚΠΔ. Η σχετική εντολή και πληρεξουσιότητα δόθηκε από τον πολιτικώς ενάγοντα στον πιο πάνω δικηγόρο μεταγενεστέρως και συγκεκριμένα την 16-7-2007 με το ..... ειδικό πληρεξούσιο του Συμβολαιογράφου Νέας Υόρκης Δημητρίου Βάσσου. Το Συμβούλιο Εφετών με το προσβαλλόμενο 478/2008 βούλευμά του, και με αναφορά στην εισαγγελική πρόταση, δέχθηκε ότι η έκθεση αυτή της εφέσεως ασκήθηκε νομίμως, με την ακόλουθη αιτιολογία: "..... Η εν λόγω έφεση ασκήθηκε από τον Ψ την 16-7-2007 (δια του ειδικά εξουσιοδοτημένου δικηγόρου Ιωάννη Παπανδρουλάκη) ήδη πολιτικώς ενάγοντα (οράτε την από 20-10-2005 σχετική δήλωση στην προτελευταία σελίδα της αυθημερόν κατατεθείσης μηνύσεως). Η κρινομένη έφεση κατετέθη πριν την ημερομηνία της επίσημης δια πληρεξουσίου εντολής προς τον συνήγορο του εκκαλούντος, αλλά τούτο πρέπει να παρακαμφθεί δεδομένου α) ότι ο εκκαλών έχει μόνιμη διαμονή στις ΗΠΑ και συνεπώς η τήρηση των τυπικών διαδικασιών για την εντολή θα εξαντλούσε την προθεσμία ασκήσεως της εφέσεως και συνεπώς θα ματαιωνόταν το δικαίωμα του και β) διότι ήδη ο υπογράφων την έφεση δικηγόρος είχε διορισθεί με την μήνυση πληρεξούσιος και αντίκλητος του εκκαλούντος. Σε κάθε περίπτωση εξεταζόμενης της ουσίας του αληθούς της εντολής κρίνεται ότι αυτή είχε ήδη δοθεί στον συνήγορο πριν την επίσημη πιστοποίησή της ......". Επομένως, το Συμβούλιο Εφετών δέχθηκε - και προκύπτει άλλωστε από τα πιο πάνω έγγραφα- ότι η πιο πάνω έφεση ασκήθηκε από τον δικηγόρο του εκκαλούντα πολιτικώς ενάγοντα, χωρίς να έχει την προς τούτο ειδική πληρεξουσιότητα και εντολή κατά το χρόνο της ασκήσεώς της, αφού, όπως προκύπτει και γίνεται δεκτό με το προσβαλλόμενο βούλευμα, "η σχετική εντολή και πληρε-ξουσιότητα δόθηκε από τον πολιτικώς ενάγοντα στον πιο πάνω δικηγόρο μεταγενεστέρως και συγκεκριμένα την 16-7-2007", και, συνεπώς, αυτή περιείχε απλώς έγκριση των προηγουμένων πράξεων του πληρεξουσίου δικηγόρου. Η διαμονή δε του εκκαλούντος στις Η.Π.Α, και ο διορισμός του ασκήσαντος την έφεση, ως άνω δικηγόρου, ως πληρεξουσίου και αντικλήτου του δια της εγκλήσεως (χωρίς ειδική εντολή για την άσκηση εφέσεως), δεν καλύπτουν την έλλειψη ειδικής εξουσιοδοτήσεως κατά τον χρόνο ασκήσεως του ως άνω ενδίκου μέσου, της εφέσεως. Ούτε βεβαίως η διαμονή του εκκαλούντος στις ΗΠΑ, συνιστά περίπτωση ανώτερης βίας για την μεταγενέστερη πιο πάνω σύνταξη του σχετικού πληρεξουσίου, δεδομένου, πλην άλλων, ότι ο εκκαλών είχε τη δυνατότητα, κατά τα οριζόμενα στη διάταξη του άρ. 465 παρ.1 ΚΠΔ, να προσκομίσει αυτό εντός είκοσι ημερών, εφόσον είχε ήδη συνταχθεί κατά το χρόνο της άσκησης της εφέσεως. Έτσι, το πιο πάνω ένδικο μέσο της από 9-7-2007 έφεσης του εκκαλούντος Ψ ασκήθηκε από αντιπρόσωπο χωρίς εντολή και, επομένως, απαραδέκτως. Κατ' ακολουθία τούτων, το Συμβούλιο Εφετών με το να δεχθεί ως παραδεκτή την ανωτέρω έφεση και στην συνέχεια, αφού εξαφάνισε το εκκαλούμενο βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, να παραπέμψει τον κατηγορούμενο και ήδη αναιρεσείοντα, να δικασθεί για το έγκλημα της κακουργηματικής υπεξαίρεσης, υπερέβη θετικώς την εξουσία του, και ο σχετικός από το αρθρ. 484§1 στοιχ. στ' ΚΠΔ πρώτος λόγος της κρινομένης αναίρεσης είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων και να αναιρεθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα. Αφού δε το βούλευμα αυτό αναιρείται λόγω του απαραδέκτου της εφέσεως του πολιτικώς ενάγοντος και το επανερχόμενο σε ισχύ πρωτόδικο βούλευμα είναι απαλλακτικό για τον αναιρεσείοντα, δεν συντρέχει περίπτωση παραπομπής της υποθέσεως, κατ' άρθρο 519 Κ.Π.Δ., για νέα συζήτηση στο ίδιο Συμβούλιο.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί το 478/2008 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 12 Δεκεμβρίου 2008. Και
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 19 Δεκεμβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Άσκηση ενδίκου μέσου με αντιπρόσωπο. Η σχετική εντολή πρέπει να υπάρχει κατά την άσκηση και να προσαρτάται. Δεν αρκεί η εκ των υστέρων έγκριση. Λόγος αναίρεσης βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών για υπέρβαση εξουσίας, διότι ενώ δέχθηκε ότι η έφεση του πολιτικώς ενάγοντος κατά του πρωτοδίκου απαλλακτικού βουλεύματος ασκήθηκε από τον δικηγόρο του εκκαλούντα χωρίς να έχει ειδική πληρεξουσιότητα και εντολή κατά το χρόνο της ασκήσεώς της, έκρινε τυπικά και κατ’ ουσία δεκτή την έφεση και παρέπεμψε τον αναιρεσείοντα για κακουργηματική υπεξαίρεση. Δέχεται αίτηση και αναιρεί, χωρίς να συντρέχει περίπτωση παραπομπής της υποθέσεως για νέα συζήτηση στο ίδιο Συμβούλιο.
|
Υπέρβαση εξουσίας
|
Βούλευμα παραπεμπτικό, Υπέρβαση εξουσίας, Υπεξαίρεση, Πολιτική αγωγή.
| 0
|
Αριθμός 2691/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε' Ποινικό Τμήμα - Σε Συμβούλιο
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωνσταντίνο Κούκλη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη - Εισηγητή και Ελευθέριο Νικολόπουλο, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιωάννη Χρυσού (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 14 Νοεμβρίου 2008, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, περί αναιρέσεως του υπ' αριθμ. 894/2008 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με το ως άνω βούλευμά του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 11 Ιουνίου 2008 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1100/2008.
Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Ιωάννης Χρυσός εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ρούσσου - Εμμανουήλ Παπαδάκη με αριθμό 422/15.09.2008, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:
"Εισάγω υπό την κρίση του Υμετέρου Συμβουλίου, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 32 παρ. 1+4, 138 παρ. 2β, 485 παρ. 1β Κ.Π.Δ. την υπ'αρ. 115/11-6-2008 (ενώπιον του Γραμματέα του Εφετείου Αθηνών) αίτηση αναιρέσεως του Χ, που ασκήθηκε δια της πληρεξουσίας δικηγόρου του Χρυσούλας Ψαράκη (δυνάμει της από 6-6-2008 εξουσιοδοτήσεως) κατά του υπ'αρ. 894/2008 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών και εκθέτω τ' ακόλουθα:
Ι) Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών με το υπ'αρ. 3455/2007 βούλευμά του παρέπεμψε τον κατηγορούμενο στο ακροατήριο του Μ.Ο.Δ. Αθηνών όπως δικασθεί για βιασμό (αρ. 14, 26 παρ. 1α, 27 παρ. 1, 336 παρ. 1 ΠΚ). Μετά από έφεση που άσκησε ο κατηγορούμενος κατά του ανωτέρω βουλεύματος εξεδόθη, το προσβαλλόμενο με την υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως βούλευμα με το οποίο απερρίφθη κατ'ουσίαν η έφεσή του. Το εν λόγω βούλευμα επεδόθη εις τον κατηγορούμενο δια θυροκολλήσεως την 4-6-2008, εις δε την αντίκλητό του επίσης δια θυροκολλήσεως την 11-6-2008 (βλ. αποδεικτικά).
Συνεπώς η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως είναι νομότυπη, εμπρόθεση (αρ. 473 παρ. 1, 474 παρ. 1 ΚΠΔ) και παραδεκτή αφού στρέφεται κατά βουλεύματος υποκειμένου σε αναίρεση (αρ. 482 παρ. 1α ΚΠΔ) και περιέχει συγκεκριμένους και σαφείς λόγους αναιρέσεως (αρ. 474 παρ. 2 ΚΠΔ).
ΙΙ) Προβαλλόμενοι λόγοι αναιρέσεως:
α) 'Ελλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας διότι δεν εκτίθενται πραγματικά περιστατικά που να θεμελιώνουν πλήρως την πράξη δεν εκτίθεται το είδος, το μέσο και ο τρόπος εκδηλώσεως της σωματικής βίας ούτε αναφέρεται ως πραγματικό γεγονός αν αυτή η δύναμη δεν μπορούσε να απωθηθεί από την εγκαλούσα ούτε αν και με ποιόν τρόπο η εγκαλούσα απώθησε ή επεχείρησε να απωθήσει την φυσική του δύναμη ούτε αν ατή η απώθηση επέφερε ή όχι αποτέλεσμα ούτε αν απέτρεψε ή όχι την συνουσία που επεδίωκε.
β) 'Ελλειψη ειδικής αιτιολογίας διότι δεν προσδιορίζει εάν διακόπηκε η ασέλγεια που του καταλογίζεται διότι εάν η ενέργειά του ανεκόπη από την δράση της εγκαλούσας υφίσταται απόπειρα ενώ η εκούσια και αυθόρμητη υπαναχώρηση καθιστά την πράξη ατιμώρητη.
γ) Εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, δηλ. του άρ. 336 παρ. 1 ΠΚ. Επίσης προβαίνει σε αξιολόγηση και αντίκρουση των πραγματικών περιστατικών, (μαρτυρικών καταθέσεων, εγγράφων).
ΙΙΙ) α) Η απαιτούμενη από τα άρ. 93 παρ. 3 Συντάγματος και 139 Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγον αναιρέσεως του παραπεμπτικού βουλεύματος κατά το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. δ Κ.Π.Δ., υπάρχει όταν περιέχονται σ' αυτό με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση και θεμελιώνουν την ύπαρξη επαρκών (αποχρωσών) ενδείξεων ενοχής του κατηγορουμένου για το έγκλημα που ασκήθηκε ποινική δίωξη, οι αποδείξεις από τις οποίες προέκυψαν τα περιστατικά αυτά και οι σκέψεις και συλλογισμοί βάσει των οποίων το δικαστικό συμβούλιο έκρινε ότι από τα περιστατικά αυτά προέκυψαν οι αποχρώσες ενδείξεις (Α.Π. 1307/2004, Α.Π. 2090/2005).
Το βούλευμα περιλαμβάνει ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία και όταν αναφέρεται στην ενσωματωμένη σ' αυτό εισαγγελική πρόταση, εφ' όσον η τελευταία διαλαμβάνει τα απαραίτητα στοιχεία (Συμβ. Α.Π. 96/2004 Π. Δ/σύνη 2004/617, Συμβ. ΑΠ. 2168/05 Π.Δ/σύνη 2006/732).
β) Εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστικό συμβούλιο αποδίδει διαφορετική έννοια σ' αυτήν από εκείνη που πραγματικά έχει. Εσφαλμένη δε εφαρμογή υφίσταται όταν το δικαστικό συμβούλιο δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά τα οποία δέχτηκε στην διάταξη που εφαρμόστηκε (Α.Π. 1307/2004, Α.Π. 9/2001), όταν δηλ. το συμβούλιο υπάγει τα πραγματικά περιστατικά στην έννοια του νόμου, τα οποία όμως υπάγονται σε άλλη διάταξη νόμου που δεν αρμόζει στην συγκεκριμένη περίπτωση (Α.Π. 727/88, Α.Π. 179/87, Ποιν.Χρ. 1987/5, 07).
Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής υπάρχει και όταν η παραβίαση λαμβάνει χώρα εκ πλαγίου γιατί δεν αναφέρονται με σαφήνεια, πληρότητα και συγκεκριμένο τρόπο τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν κατά την κρίση του συμβουλίου από την ανάκριση, ή κατά την έκθεση αυτών υπάρχει αντίφαση ή ασάφεια ώστε να μην είναι εφικτός ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο για την ορθή ή μη εφαρμογή του νόμου (Α.Π. 1307/2004, Α.Π. 2043/85 Π.Χρ. 1986/368, Β. Ζησιάδη "Η εκ πλαγίου παράβαση του ποινικού νόμου" σελ. 12-13, 42-43, 50).
Από τη διάταξη του άρθρου 336 παρ. 1 Π.Κ. η οποία ορίζει ότι: "Όποιος με σωματική βία ή με απειλή σπουδαίου και αμέσου κινδύνου εξαναγκάζει άλλον σε συνουσία εξώγαμη ή σε ανοχή ή επιχείρηση ασελγούς πράξης τιμωρείται με κάθειρξη" και που σκοπό έχει την προστασία της ελευθερίας του ατόμου να αποφασίζει αν, πότε και με ποιο άτομο θα έρχεται σε σαρκική ομιλία, προκύπτει ότι για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος αυτού απαιτείται: α) Εξαναγκασμός άλλου με βία ή απειλή σπουδαίου και άμεσου κινδύνου. Παθητικό υποκείμενο μπορεί να είναι άρρεν ή θήλυ ανεξάρτητα από ηλικία (Α.Π. 62/2000 Π.Χρ. Ν/213). Εξαναγκασμός νοείται και συντρέχει, όταν το πρόσωπο παρά τη θέληση του ενεργεί ή υφίσταται εξώγαμη συνουσία ή ανοχή ή επιχείρηση ασελγούς πράξεως (Α.Π. 517/2000 Π.Χρ. Ν. 213) και ειδικότερα με την κάμψη της αντίθετης βουλήσεως του. Σωματική βία: είναι η φυσική δύναμη που δεν μπορεί να απωθηθεί και η οποία, επιδρώντας στο σώμα του παθόντος, αναγκάζει τούτο, παρά τη θέληση του να υποστεί, ανεχθεί ή επιχειρήσει εξώγαμη συνουσία, ενώ απειλή είναι αυτή που ενέχει απειλή με επικείμενο κίνδυνο ζωής (άμεσο και σπουδαίο) ή άλλου ουσιώδους δικαιώματος (Συμβ. Α.Π. 571/2003 Ποιν. Δικ/σύνη 2003 σελ. 1019). β) εξώγαμη συνουσία ή ανοχή ή επιχείρηση ασελγούς πράξεως. Ασελγείς πράξεις νοούνται εκείνες που ανάγονται στη γενετήσια σφαίρα οι οποίες αντικειμενικώς προσβάλλουν το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών και υποκειμενικώς κατευθύνονται στην διέγερση και ικανοποίηση της γενετήσιας ορμής και επιθυμίας (Α.Π. 497/2000 Π.Χρ. Ν/973, ΑΠ 571/99 Π.ΧΡ. Ν 213, ΑΠ 105/98 Π.ΧΡ. ΜΗ/754 Α. Ζύγουρας. γ) Υποκειμενικώς απαιτείται δόλος συνιστάμενος στην βούληση του δράστη όπως με σωματική βία ή με απειλή ή και με τα δύο μαζί, να εξαναγκάσει άλλον σε εξώγαμη συνουσία ή άλλη ασελγή πράξη, περιλαμβάνει επίσης την γνώση ότι ο άλλος δεν συναινεί σ'αυτήν. Αρκεί και ενδεχόμενος (Τούση Γεωργίου Ερμ. ΠΚ, έκδοση δ' υπ'αρ. 336 σελ. 869 επομ. Γάφου Ειδικό Ποινικό Τεύχος Ε σελ. 6).
Η πράξη είναι τετελεσμένη όταν επιτευχθεί η συνουσία, αλλά και στην περίπτωση που σκοπήθηκε η συνουσία, αν τελέσθηκαν άλλες πράξεις που αυτοτελώς θεωρούμενες αποτελούν ασέλγεια, υπάρχει ολοκληρωμένο έγκλημα βιασμού και αν ακόμη δεν συντελέσθηκε η ικανοποίηση της ορμής του δράστη.
V) Στην προκειμένη περίπτωση το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών με επιτρεπτή αναφορά στην ενσωματωμένη στο βούλευμα πρόταση του Αντεισαγγελέως Εφετών (Συμβ. Α.Π. 2168/05 Π.Δ/σύνη 2006/732, Συμβ. Α.Π. 96/2004 Π.Δ./σύνη 2004/617) με βάση τα κατ'είδος μνημονευόμενα αποδεικτικά μέσα (Συμβ. Α.Π. 1485/2004, Π.Δ./σύνη 2004/1453), που συνελέγησαν κατά την προανάκριση και κυρία ανάκριση ήτοι: ένορκες και ανωμοτί μαρτυρικές καταθέσεις έγγραφα μεταξύ των οποίων έκθεση εργαστηριακής πραγματογνωμοσύνης, ιατροδικαστική έκθεση κλινικής εξετάσεως, έκθεση αυτοψίας του τόπου του εγκλήματος μετά εγχρώμων φωτογραφιών, δέκα πέντε τον αριθμό του ιδίου χώρου, που υπεβλήθησαν στην Εισαγγελία Πλημμελειοδικών Αθηνών με την υπ'αρ. 1048/2/14-1γ/31-3-2006 αναφορά του Διοικητού του Τμήματος Ασφαλείας Μεταμορφώσεως Αττικής και απολογίες του κατηγορουμένου, εδέχθη ότι προέκυψαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:
Στην ... και επί της οδού ..., υφίσταται και λειτουργεί καθημερινώς αναψυκτήριον, ιδιοκτησίας Ζ, γεννηθείσης την ..., κατοίκου ... και επί της οδού ....
Ο κατηγορούμενος-εκκαλών, εργαζόμενος ως οικοδόμος εις ευρισκομένην πλησίον του ως άνω αναψυκτηρίου οικοδομήν, διήρχετο καθημερινώς, ως πελάτης, από το ειρημένο αναψυκτήριον, ούτω δε έπραξεν και την 31-01-2006, μετά το πέρας των οικοδομικών εργασιών και περί ώραν 14.45', όπως συνέβη και με άλλους συναδέλφους του στις εργασίες της οικοδομής που προαναφέρθηκε.
Κατά την παραμονή του στο αναψυκτήριον ο κατηγορούμενος παρήγγειλε και κατηνάλωσε πλείονα του ενός ποτά ουΐσκυ, ενώ οι συναδελφοί του οικοδόμοι παρήγγειλαν και ήπιαν τσίπουρο.
Βασίμως εκτιμάται ότι, καθ'όν χρόνον ο κατηγορούμενος και οι συνάδελφοί του οικοδόμοι ευρίσκοντο στο συγκεκριμένο αναψυκτήριο, όπως προεξητέθη, η ιδιοκτήτρια του αναψυκτηρίου επέδειξε έναντι αυτών (θαμώνων πελατών) μίαν διαχυτικότητα και ελευθεριότητα συμπεριφοράς, ως εκ του ότι και η ιδία είχεν προβεί εις χρήσιν αλκοόλ αφ'ενός, εν συνδυασμώ προς υφιστάμενα προβλήματα στην προσωπική συναισθηματική της σχέση, συνεπαγόμενα ανάλογον αυτής ψυχολογικήν επιβάρυνσιν, αφ'ετέρου (Σχετ. η από 29-9-2006 ένορκη ανακριτική μαρτυρική κατάθεση ..., εν συνδ. προς από 31-01-2006 προανακριτική ένορκη μαρτυρική κατάθεση ...).
'Ετσι, μετά την αποχώρηση από το αναψυκτήριον των συναδέλφων του οικοδόμων και ενώ ο κατηγορούμενος έχει παραμείνει σ'αυτό (αναψυκτήριον) τελευταίος, επωφεληθείς του όλου προαναφερθέντος κλίματος και καθ'ον χρόνον η ιδιοκτήτρια του αναψυκτηρίου είχεν μεταβεί στην τουαλέττα του καταστήματος, την ηκολούθησεν εις αυτήν (τουαλέτα), στην οποίαν εισήλθε ανοίξας την κλειστή μεν ανασφάλιστον (δεν ασφάλιζε) δε θύραν και ενεφανίσθη ενώπιόν της "με κατεβασμένο το παντελόνι και το εσώρουχόν του και το πέος σε στύση" (Ορ. από 31-01-2006 κατάθεση παθούσης ιδιοκτητρίας του αναψυκτηρίου Ζ).
Εκεί, παρά την υπόδειξη της παθούσης "να φύγει από την πόρτα" και να εξέλθουν από την τουαλέττα, ο κατηγορούμενος την "έπιασε με τα χέρια του βίαια" και προσεπάθησε ανεπιτυχώς να την φιλήσει, όταν δε κατόπιν απωθήσεως του κατηγορουμένου κατόρθωσε η παθούσα να εξέλθει του χώρου της τουαλέττας, ο κατηγορούμενος την ηκολούθησεν εις τον κυρίως χώρον του καταστήματος, αναποδογυρίσας έξι περίπου σκαμπό και ενώ την "είχε στριμώξει στην μπαριέρα" του καταστήματος "κάποια στιγμή έπεσα κάτω και τότε αυτός προσπάθησε να βάλει του πέος του μέσα μου. Δεν θυμάμαι αν μπήκε, αυτό που θυμάμαι είναι ότι με κρατούσε σφιχτά κοντά του με το δεξί χέρι και με το αριστερό του χέρι, με τα δάκτυλα, μου έπιασε το γεννητικό μου όργανο και προσπαθούσε να με ερεθίσει βάζοντας το δάκτυλο μέσα....... Δεν φορούσε προφυλακτικό και σε όλο αυτό το χρόνο μου έβγαλε τις μπότες, την μία κάλτσα, το κολάν, το εσώρουχο και το παντελόνι, διότι όπως διαπίστωσα αργότερα δεν φορούσα την μία κάλτσα, το εσώρουχό μου μαύρου χρώματος και το κολάν κόκκινου χρώματος. Επίσης σε όλη την προσπάθειά μου έπιανε το στήθος" (Ορ. σχετ. από 31-01-2006 προανακριτική μαρτυρική κατάθεση παθούσης Ζ).
Είναι χαρακτηριστικόν ότι ο κατηγορούμενος συνομολογεί τα πραγματικά περιστατικά της υποθέσεως, ισχυριζόμενος όμως ότι όλα έλαβαν χώραν τη συναινέσει της παθούσης.
Υπ'αυτήν όμως την εκδοχήν της συναινέσεως, δεν δύνανται να τύχουν λογικής εξηγήσεως οι αναμφισβήτητες αποδείξεις ασκήσεως βίας επί της παθούσης και ειδικώτερον:
Α) Από την ιατροδικαστική κλινική εξέταση της παθούσης διεπιστώθη ότι αυτή έφερε κακώσεις με "ορισμένους χαρακτήρες συμβατούς κακώσεων εξαναγκασμού-ακινητοποιήσεως", πλέον συγκεκριμένα δε "Επισκοπικώς, απομονώθηκαν οι κάτωθι κακώσεις" - Κυκλοτερής μικροεκχύμωση κάτω τεταρτημορίου έξω επιφανείας προσθίας χώρας δεξιού μηρού, στα όρια με την προσθία χώρα του συστοίχου γόνατος δ. 1,5 εκ. - Δύο κυκλοτερείς μικροεκχυμώσεις του άνω τριτημορίου της έξω επιφανείας της προσθίας χώρας της αριστεράς κνήμης δ. 2 και 1,5 εκ. - Γραμμοειδής μικροεκδορά κάτω τριτημορίου προσθίας χώρας αριστερού μηρού, μ. 2,5 εκ." (Ορ. σχετ. υπ'αριθμ. ... ιατροδικαστική έκθεση κλινικής εξετάσεως ιατροδικαστού ..., της Ιατροδικαστικής Υπηρεσίας Αθηνών).
Β) Από την υπ'αριθμ. πρωτ. ... 'Εκθεση Εργαστηριακής Πραγματογνωμοσύνης του Τμήματος Αναλύσεως Βιολογικών Υλικών της Δ.Ε.Ε. της ΕΛ.ΑΣ, προκύπτει ότι: 1) αίμα ευρεθέν στα χέρια και τον δεξιό μηρό του κατηγορουμένου, προήρχεο από την παθούσα Ζ, 2) Βιολογικόν υλικόν (καστανοκόκκινες κηλίδες) που ευρέθη στο εσώρουχον του κατηγορουμένου, προήρχετο επίσης από την παθούσα Ζ (οι καστανοκόκκινες κηλίδες του εξετασθέντος βιολογικού υλικού εμπεριείχαν αίμα, ως εργαστηριακώς διεπιστώθη) (Ορ. σχετ. την ως άνω 'Εκθεση Εργαστηριακής Πραγματογνωμοσύνης, βασισθείσαν σε ανάλυση πυρηνικού DNA του εξετασθέντος βιολογικού υλικού).
Γ) Από τις δέκα πέντε (15) τον αριθμόν έγχρωμες φωτογραφίες, που υφίστανται στην δικογραφία και απεικονίζουν τον τόπον του εγκλήματος, δηλαδή τον χώρον του καταστήματος της παθούσης, από τα απεικονιζόμενα επί του δαπέδου του αναψυκτηρίου κατά τρόπον ευκρινέστατον αίματα της παθούσης και την γενικωτέραν ακαταστασίαν (αναποδυγυρισμένα σκαμπό κ.λ.π.) του ειρημένου χώρου, προδήλως καταφάσκεται η εναντίον της παθούσης άσκηση, εκ μέρους του κατηγορουμένου, σωματικής βίας.
Περαιτέρω είναι γεγονός, ότι η παθούσα ευρέθη από τους προστρέξαντες στο κατάστημά της αστυνομικούς "σε έντρομη κατάσταση και κλαίουσα. Η μπλούζα της ήταν γεμάτη αίματα και δεν φορούσε παπούτσια. Οι μπότες της ήταν πεσμένες πίσω από τον πάγκο του καταστήματος. Είδα αίματα στο πρόσωπό της και την ζώνη του παντελονιού της ανοικτή. Κλαίγοντας μας είπε ότι την βίασε κάποιος που είναι πελάτης του μαγαζιού...." (Ορ. σχετ. από 31-01-2006 ένορκη μαρτυρική κατάθεση αστυφύλακος της ΕΛ.ΑΣ ...).
Και κατά τον εισελθόντα ωσαύτως εις τον αναψυκτήριον έτερον αστυνομικόν ... ".... Είδα όλα τα σκαμπώ του καταστήματος πεσμένα κάτω μαζί με ρούχα και αίματα στο εσωτερικό του καταστήματος. Είδα μία κοπέλα εντός του καταστήματος μαζεμένη και φοβισμένη, η ζώνη του παντελονιού ανοικτή και γεμάτη αίματα στο πρόσωπο και στα χέρια. Κλαίγοντας μας είπε ότι την βίασε κάποιος που είναι πελάτης του καταστήματος....." (Ορ. από 31-01-2006 ένορκη μαρτυρική κατάθεση, προανακριτική, αστυφύλακος της ΕΛ.ΑΣ. ...).
Και κατά την μάρτυρα όμως Ψ, ιδιοκτήτρια-εκμισθώτρια του ακινήτου εις το οποίον εστεγάζετο το αναψυκτήριον της παθούσης "Όταν κατέβηκα κάτω να δω τί συμβαίνει, είδα την κ. Ζ γεμάτη αίματα, κτυπημένη, με σκισμένα ρούχα και σε κατάσταση σοκ, να τρέμει ολόκληρη. Μπήκα στο κατάστημα και το είδα διαλυμένο, με πεσμένα όλα τα σκαμπώ κάτω...... Υπήρχαν αίματα κάτω στο μαγαζί και ιδιαίτερα υπήρχε ένα ρολό κουζίνας γεμάτο με αίμα...." (Ορ. σχετ. από 23-3-2006 ένορκη μαρτυρική κατάθεση, ενώπιον της Ανακριτρίας, Ψ, η οποία κατοικεί σε διαμέρισμα ύπερθεν του αναψυκτηρίου και έσπευσε σ'αυτό μόλις αντελήφθη την άφιξη της αστυνομίας και του παραλαβόντος την παθούσα ασθενοφόρου του ΕΚΑΒ).
Από τις ενδεικτικώς προεπισημανθείσες, δια παραθέσεως σχετικών περικοπών, μαρτυρικές καταθέσεις, εν συνδυασμώ προς το περιεχόμενον και των λοιπών τοιούτων και προς το σύνολον του υφισταμένου σχετικώς αποδεικτικού υλικού που προαναφέρθηκε πλέον ή αποχρώντως επιστηρίζεται η βαρύνουσα τον εκκαλούντα κατηγορούμενον κατηγορία.Και ναι μεν ο κατηγορούμενος δεν ήλθεν εις εξώγαμον συνουσίαν μετά της παθούσης, λόγω προδήλως της σθεναράς αντιστάσεως της τελευταίας και του γεγονότος ότι αυτή (παθούσα) κατάφερε να ειδοποιήσει τηλεφωνικώς την άμεση δράση, πλην όμως το έγκλημά του, επί τη βάσει των συγκεκριμένων περιστατικών που ήδη έχουν εκτεθεί, είναι τετελεσμένον και ουχί εν αποπείρα τοιούτον, αφού ούτος (κατηγορούμενος) δεν περιορίσθηκε και δεν εξήντλησεν την εγκληματικήν του δραστηριότητα στην άσκηση σωματικής βίας, αλλά επεδόθη στην διενέργειαν επ'αυτής (παθούσης) ολοκληρωμένων και συγκεκριμένων ασελγών πράξεων, που έχουν ήδη εκτεθεί. (Διευκρινίζεται εις το σημείον τούτο ότι, καθ'ον χρόνον εξελίσσετο η εγκληματική ενέργεια του κατηγορουμένου εντός του κυρίου χώρου του καταστήματος, η παθούσα κατάφερε, με το κινητό της τηλέφωνο, να ειδοποιήσει την 'Αμεση Δράση, προστρέξαντες δε εις το σημείον αστυνομικοί διεπίστωσαν και επιστοποίησαν τα ιστορικώς προεκτεθέντα και μετ'ολίγον συνέλαβαν τον κατηγορούμενον εκτός του καταστήματος, κατόπιν αναγνωρίσεώς του και υποδείξεώς του εκ μέρους της παθούσης).
Επειδή, εν όψει των προεκτεθέντων ορθώς εκρίθηκαν ως αποχρώσες οι υφιστάμενες εις βάρος του εκκαλούντος ενδείξεις, με το προσβαλλόμενο βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, στις ορθές και νόμιμες σκέψεις του οποίου συμπληρωματικώς αναφερόμεθα.
Επειδή, συνεπώς, το Συμβούλιον Πλημμελειοδικών Αθηνών με την παραπεμπτική του κρίση, όπως αυτή αποτυπούται στο εκκαλούμενο βούλευμα, δεν έσφαλε, αλλά αντιθέτως ορθώς εξετίμησεν τα πραγματικά περιστατικά και τις εν γένει αποδείξεις της υποθέσεως, θα πρέπει να απορριφθεί κατ'ουσίαν η υπό κρίσιν έφεση, να επικυρωθεί το πρωτόδικον βούλευμα.
VI) Με αυτά που εδέχθη το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών και απέρριψε με το προσβαλλόμενο βούλευμα ως ουσιαστικά αβάσιμη την έφεση του αναιρεσείοντος κατά του πρωτοδίκου βουλεύματος, διέλαβε την ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία (άρ. 93 παρ. 3 Συντάγματος και άρ. 139 Κ.Π.Δ.) αφού εκθέτει με σαφήνεια, πληρότητα, χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος (αρ. 13, 26 παρ. ια, 27 παρ. 1, 336 παρ. 1 ΠΚ) για την οποία εκρίθη παραπεμπτέος, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία συνήγαγε αυτά στην άνω ουσιαστική ποινική διάταξη την οποία ορθώς ερμήνευσε, εφήρμοσε και δεν παρεβίασε ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου.
Ειδικότερα: Το βούλευμα προσδιορίζει κατ'είδος τα αποδεικτικά μέσα (μάρτυρες, έγγραφα, απολογίες) και δεν ήταν απαραίτητη η αναλυτική παράθεσή τους και μνεία του τί προκύπτει από καθένα από αυτά, ούτε η αξιολογική συσχέτισή τους, ενόψει και της διατάξεως του αρ. 177 Κ.Π.Δ., που εισάγει την αρχή της ειδικής αποδείξεως (Συμβ. Α.Π. 550/2005 Π.Δ/σύνη 2005 (1087), εκτίθεται πως ο κατηγορούμενος μαζί με συναδέλφους του οικοδόμους διασκέδαζε στο αναψυκτήριο της εγκαλούσας και όταν εκείνοι ανεχώρησαν αυτός θέλοντας να εκμεταλλευθεί την όχι καλή ψυχική της διάθεση όταν δε αυτή μετέβη στην τουαλέττα την ακολούθησε και ενεφανίσθη ενώπιόν της με κατεβασμένο το παντελόνι και το εσώρουχό του και το πέος σε στύση, γίνεται σαφής μνεία της ασκηθείσας σωματικής βίας και τα ευρήματα αυτής βάσει ιατροδικαστικής κλινικής εξετάσεως, υπάρχει εξειδίκευση της ασελγούς πράξεως (την έπιασε από το γεννητικό της όργανο και προσπαθούσε να την ερεθίσει βάζοντας το δάκτυλο μέσα, εθώπευε το στήθος της δηλ. υπήρχε πράξη υποκατάστατο της συνουσίας (η ενέργειά του έτεινε σε ικανοποίηση της γενετήσιας ορμής και επιθυμίας). Επίσης εις το προσβαλλόμενο βούλευμα γίνεται αντίκρουση των ισχυρισμών του κατηγορουμένου με επίκληση των ευρημάτων της ιατροδικαστικής εκθέσεως, της αναλύσεως βιολογικών υλικών σύμφωνα με την οποία το ευρεθέν αίμα στα χέρια και στον δεξιό μηρό του κατηγορουμένου προήρχεο από την παθούσα από την οποία προήρχετο επίσης και βιολογικό υλικό που βρέθηκε στο εσώρουχο του κατηγορουμένου. Είναι δε σαφές από τα εκτιθέμενα πραγματικά περιστατικά ότι δεν υφίσταται απόπειρα ή εκούσια υπαναχώρηση του δράστη αλλά τελεσμένη πράξη.
Κατά συνέπεια η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως θα πρέπει να απορριφθεί και επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα σε βάρος του αναιρεσείοντος.
Για τους λόγους αυτούς
Π ρ ο τ ε ί ν ω
1) Να απορριφθεί η υπ'αρ. 115/11-6-2008 αίτηση αναιρέσεως του Χ, κατά του υπ'αρ. 894/2008 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών.
2) Να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα σε βάρος του αναιρεσείοντος.
Αθήνα 5 Ιουλίου 2008
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Ρούσσος-Εμμανουήλ Παπαδάκης"
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Η κρινόμενη 115/11-6-2008 αίτηση αναιρέσεως του Χ, κατά του 894/2008 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, με το οποίο απορρίφθηκε κατ'ουσία έφεσή του, κατά του 3455/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, με το οποίο παραπέμφθηκε αυτός στο ακροατήριο του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου της περιφέρειας του Εφετείου Αθηνών, που θα ορισθεί από τον Εισαγγελέα Εφετών Αθηνών, προκειμένου να δικασθεί για βιασμό (αρ. 14, 26 παρ. 1α, 27 παρ. 1, 336 παρ. 1 ΠΚ), έχει ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως και από πρόσωπο που δικαιούται προς τούτο και κατά βουλεύματος υποκειμένου σε αναίρεση, γι'αυτό και πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή.
ΙΙ. Από τη διάταξη του άρθρου 336 παρ. 1 ΠΚ (όπως ίσχυε πριν από την αντικατάστασή του από το άρθρο 8 παρ. 1 του ν. 3500/2006), προκύπτει, ότι για τη συγκρότηση του εγκλήματος του βιασμού απαιτούνται α) εξαναγκασμός κάποιου, ανεξαρτήτως φύλου, σε ακούσια εξώγαμη συνουσία ή επιχείρηση ασελγούς πράξεως που συντρέχει, όταν το πρόσωπο, χωρίς τη θέλησή του υποβάλλεται σε εξώγαμη συνουσία ή επιχείρηση ή ανοχή ασελγούς πράξεως, β) ο εξαναγκασμός του προσώπου αυτού να γίνεται με απειλή σπουδαίου και αμέσου κινδύνου ή με σωματική βία που είναι φυσική δύναμη, η οποία δεν μπορεί να αποκρουσθεί και που αναγκάζει έτσι κάποιον να υποστεί χωρίς τη θέλησή του ή να επιχειρήσει ασελγή πράξη. Ο εξαναγκασμός μπορεί να γίνει και με τους δύο τρόπους, δηλαδή της απειλής και της σωματικής βίας. Ως ασελγής πράξη νοείται η αντικειμενικώς προσβάλλουσα το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών, υποκειμενικώς δε κατευθυνομένη στην ικανοποίηση ή τη διέγερση της γενετήσιας επιθυμίας και διακρίνεται από τη συνουσία που είναι η συνένωση των γεννητικών μορίων. Υποκειμενικώς απαιτείται δόλος που συνίσταται στη βούληση του δράστη όπως με σωματική βία ή με απειλή ή και με τις δύο μαζί, εξαναγκάζει άλλον σε εξώγαμη συνουσία ή ανοχή ή επιχείρηση ασελγούς πράξεως που περιλαμβάνει τη γνώση ότι ο άλλος δεν συναινεί στην συνουσία ή σε ασελγή πράξη. Περαιτέρω από το συνδυασμό της προαναφερθείσης διατάξεως με εκείνη του άρθρου 42 παρ. 1 ΠΚ, η οποία οριοθετώντας την έννοια της απόπειρας του εγκλήματος ορίζει ότι όποιος έχοντας αποφασίσει να εκτελέσει κακούργημα ή πλημμέλημα, επιχειρεί πράξη που περιέχει τουλάχιστον αρχή εκτελέσεως, τιμωρείται, αν το κακούργημα ή πλημμέλημα δεν ολοκληρώθηκε, με ποινή ελαττωμένη (παρ. 83 ΠΚ), προκύπτει ότι, αρχή εκτελέσεως του εγκλήματος του βιασμού αποτελεί ή έναρξη της σωματικής βίας ή της απειλής αμέσου και σπουδαίου κινδύνου με σκοπό να εξαναγκασθεί κάποιο πρόσωπο σε εξώγαμη συνουσία ή ανοχή ή επιχείρηση άλλης ασελγούς πράξεως, η οποία τελικώς δεν πραγματώνεται από περιστατικά τυχαία και ανεξάρτητα από τη θέληση του δράστη. Για να υπάρξει απόπειρα πρέπει να μη έχει πραγματωθεί ένα τουλάχιστον από τα στοιχεία της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος. Περαιτέρω, η απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία του παραπεμπτικού βουλεύματος, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναίρεσης, κατά το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. δ' ΚΠΔ, υπάρχει όταν περιέχονται σε αυτό με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία προέκυψαν από την ανάκριση ή την προανάκριση, τα οποία θεμελιώνουν την ύπαρξη επαρκών ενδείξεων ενοχής του κατηγορουμένου για το έγκλημα για το οποίο ασκήθηκε ποινική δίωξη, οι αποδείξεις από τις οποίες προέκυψαν τα περιστατικά και, τέλος, οι σκέψεις και οι συλλογισμοί, βάσει των οποίων το δικαστικό συμβούλιο έκρινε ότι από τα περιστατικά αυτά προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις ενοχής, ικανές να στηρίξουν την κατηγορία. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό του βουλεύματος, που αποτελούν ενιαίο σύνολο και αρκεί να μνημονεύονται τα αποδεικτικά μέσα γενικώς κατ' είδος, χωρίς να είναι ανάγκη να εκτίθεται τι προέκυψε από το καθένα. Δεν αποτελούν όμως λόγο αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση των εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της αξιολογικής συσχετίσεως μεταξύ των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του Συμβουλίου. Λόγο αναίρεσης, κατά το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. β του ΚΠΔ συνιστά και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το Συμβούλιο αποδίδει σ' αυτή διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υφίσταται όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε σωστά τα περιστατικά, που δέχθηκε, στη διάταξη που εφαρμόστηκε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει και όταν η παραβίαση αυτής γίνεται εκ πλαγίου, γιατί δεν αναφέρονται στην απόφαση με σαφήνεια, πληρότητα και ορισμένο τρόπο τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν, κατά την κρίση του Συμβουλίου, ή κατά την έκθεση αυτών υπάρχει αντίφαση, είτε στην ίδια αιτιολογία, είτε μεταξύ της αιτιολογίας και του διατακτικού, ώστε να μη είναι εφικτός ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο για την ορθή ή μη εφαρμογή του νόμου, οπότε το βούλευμα στερείται νόμιμης βάσης.
ΙΙΙ. Στην προκείμενη περίπτωση το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών με το προσβαλλόμενο βούλευμά του, με επιτρεπτή αναφορά του στην ενσωματωμένη σ' αυτό πρόταση του Εισαγγελέα Εφετών και μετά από την εκτίμηση και την αξιολόγηση των αναφερομένων σ' αυτό κατ' είδος αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε κατά την ανέλεγκτη περί των πραγμάτων κρίση του, τα παρακάτω πραγματικά περιστατικά: "... Στην ...και επί της οδού ..., υφίσταται και λειτουργεί καθημερινώς αναψυκτήριον, ιδιοκτησίας Ζ, γεννηθείσης την ..., κατοίκου .... Ο κατηγορούμενος-εκκαλών, εργαζόμενος ως οικοδόμος εις ευρισκομένην πλησίον του ως άνω αναψυκτηρίου οικοδομήν, διήρχετο καθημερινώς, ως πελάτης, από το ειρημένο αναψυκτήριον, ούτω δε έπραξεν και την 31-01-2006, μετά το πέρας των οικοδομικών εργασιών και περί ώραν 14.45', όπως συνέβη και με άλλους συναδέλφους του στις εργασίες της οικοδομής που προαναφέρθηκε. Κατά την παραμονή του στο αναψυκτήριον ο κατηγορούμενος παρήγγειλε και κατηνάλωσε πλείονα του ενός ποτά ουΐσκυ, ενώ οι συναδελφοί του οικοδόμοι παρήγγειλαν και ήπιαν τσίπουρο. Βασίμως εκτιμάται ότι, καθ'όν χρόνον ο κατηγορούμενος και οι συνάδελφοί του οικοδόμοι ευρίσκοντο στο συγκεκριμένο αναψυκτήριο, όπως προεξητέθη, η ιδιοκτήτρια του αναψυκτηρίου επέδειξε έναντι αυτών (θαμώνων πελατών) μίαν διαχυτικότητα και ελευθεριότητα συμπεριφοράς, ως εκ του ότι και η ιδία είχεν προβεί εις χρήσιν αλκοόλ αφ'ενός, εν συνδυασμώ προς υφιστάμενα προβλήματα στην προσωπική συναισθηματική της σχέση, συνεπαγόμενα ανάλογον αυτής ψυχολογικήν επιβάρυνσιν, αφ'ετέρου (Σχετ. η από 29-9-2006 ένορκη ανακριτική μαρτυρική κατάθεση ..., εν συνδ. προς από 31-01-2006 προανακριτική ένορκη μαρτυρική κατάθεση ...). 'Ετσι, μετά την αποχώρηση από το αναψυκτήριον των συναδέλφων του οικοδόμων και ενώ ο κατηγορούμενος έχει παραμείνει σ'αυτό (αναψυκτήριον) τελευταίος, επωφεληθείς του όλου προαναφερθέντος κλίματος και καθ'ον χρόνον η ιδιοκτήτρια του αναψυκτηρίου είχεν μεταβεί στην τουαλέττα του καταστήματος, την ηκολούθησεν εις αυτήν (τουαλέτα), στην οποίαν εισήλθε ανοίξας την κλειστή μεν ανασφάλιστον (δεν ασφάλιζε) δε θύραν και ενεφανίσθη ενώπιόν της "με κατεβασμένο το παντελόνι και το εσώρουχόν του και το πέος σε στύση" (Ορ. από 31-01-2006 κατάθεση παθούσης ιδιοκτήτριας του αναψυκτηρίου Ζ). Εκεί, παρά την υπόδειξη της παθούσης "να φύγει από την πόρτα" και να εξέλθουν από την τουαλέττα, ο κατηγορούμενος την "έπιασε με τα χέρια του βίαια" και προσεπάθησε ανεπιτυχώς να την φιλήσει, όταν δε κατόπιν απωθήσεως του κατηγορουμένου κατόρθωσε η παθούσα να εξέλθει του χώρου της τουαλέττας, ο κατηγορούμενος την ηκολούθησεν εις τον κυρίως χώρον του καταστήματος, αναποδογυρίσας έξι περίπου σκαμπό και ενώ την "είχε στριμώξει στην μπαριέρα" του καταστήματος "κάποια στιγμή έπεσα κάτω και τότε αυτός προσπάθησε να βάλει του πέος του μέσα μου. Δεν θυμάμαι αν μπήκε, αυτό που θυμάμαι είναι ότι με κρατούσε σφιχτά κοντά του με το δεξί χέρι και με το αριστερό του χέρι, με τα δάκτυλα, μου έπιασε το γεννητικό μου όργανο και προσπαθούσε να με ερεθίσει βάζοντας το δάκτυλο μέσα....... Δεν φορούσε προφυλακτικό και σε όλο αυτό το χρόνο μου έβγαλε τις μπότες, την μία κάλτσα, το κολάν, το εσώρουχο και το παντελόνι, διότι όπως διαπίστωσα αργότερα δεν φορούσα την μία κάλτσα, το εσώρουχό μου μαύρου χρώματος και το κολάν κόκκινου χρώματος. Επίσης σε όλη την προσπάθειά μου έπιανε το στήθος" (Ορ. σχετ. από 31-01-2006 προανακριτική μαρτυρική κατάθεση παθούσης Ζ). Είναι χαρακτηριστικόν ότι ο κατηγορούμενος συνομολογεί τα πραγματικά περιστατικά της υποθέσεως, ισχυριζόμενος όμως ότι όλα έλαβαν χώραν τη συναινέσει της παθούσης. Υπ'αυτήν όμως την εκδοχήν της συναινέσεως, δεν δύνανται να τύχουν λογικής εξηγήσεως οι αναμφισβήτητες αποδείξεις ασκήσεως βίας επί της παθούσης και ειδικώτερον: Α) Από την ιατροδικαστική κλινική εξέταση της παθούσης διεπιστώθη ότι αυτή έφερε κακώσεις με "ορισμένους χαρακτήρες συμβατούς κακώσεων εξαναγκασμού-ακινητοποιήσεως", πλέον συγκεκριμένα δε "Επισκοπικώς, απομονώθηκαν οι κάτωθι κακώσεις" - Κυκλοτερής μικροεκχύμωση κάτω τεταρτημορίου έξω επιφανείας προσθίας χώρας δεξιού μηρού, στα όρια με την προσθία χώρα του συστοίχου γόνατος δ. 1, 5 εκ. - Δύο κυκλοτερείς μικροεκχυμώσεις του άνω τριτημορίου της έξω επιφανείας της προσθίας χώρας της αριστεράς κνήμης δ. 2 και 1, 5 εκ. - Γραμμοειδής μικροεκδορά κάτω τριτημορίου προσθίας χώρας αριστερού μηρού, μ. 2, 5 εκ." (Ορ. σχετ. υπ'αριθμ. ... ιατροδικαστική έκθεση κλινικής εξετάσεως ιατροδικαστού ..., της Ιατροδικαστικής Υπηρεσίας Αθηνών). Β) Από την υπ'αριθμ. ... 'Εκθεση Εργαστηριακής Πραγματογνωμοσύνης του Τμήματος Αναλύσεως Βιολογικών Υλικών της Δ.Ε.Ε. της ΕΛ.ΑΣ, προκύπτει ότι: 1) αίμα ευρεθέν στα χέρια και τον δεξιό μηρό του κατηγορουμένου, προήρχεο από την παθούσα Ζ, 2) Βιολογικόν υλικόν (καστανοκόκκινες κηλίδες) που ευρέθη στο εσώρουχον του κατηγορουμένου, προήρχετο επίσης από την παθούσα Ζ (οι καστανοκόκκινες κηλίδες του εξετασθέντος βιολογικού υλικού εμπεριείχαν αίμα, ως εργαστηριακώς διεπιστώθη) (Ορ. σχετ. την ως άνω 'Εκθεση Εργαστηριακής Πραγματογνωμοσύνης, βασισθείσαν σε ανάλυση πυρηνικού DNA του εξετασθέντος βιολογικού υλικού). Γ) Από τις δέκα πέντε (15) τον αριθμόν έγχρωμες φωτογραφίες, που υφίστανται στην δικογραφία και απεικονίζουν τον τόπον του εγκλήματος, δηλαδή τον χώρον του καταστήματος της παθούσης, από τα απεικονιζόμενα επί του δαπέδου του αναψυκτηρίου κατά τρόπον ευκρινέστατον αίματα της παθούσης και την γενικωτέραν ακαταστασίαν (αναποδυγυρισμένα σκαμπό κ.λ.π.) του ειρημένου χώρου, προδήλως καταφάσκεται η εναντίον της παθούσης άσκηση, εκ μέρους του κατηγορουμένου, σωματικής βίας. Περαιτέρω είναι γεγονός, ότι η παθούσα ευρέθη από τους προστρέξαντες στο κατάστημά της αστυνομικούς "σε έντρομη κατάσταση και κλαίουσα. Η μπλούζα της ήταν γεμάτη αίματα και δεν φορούσε παπούτσια. Οι μπότες της ήταν πεσμένες πίσω από τον πάγκο του καταστήματος. Είδα αίματα στο πρόσωπό της και την ζώνη του παντελονιού της ανοικτή. Κλαίγοντας μας είπε ότι την βίασε κάποιος που είναι πελάτης του μαγαζιού...." (Ορ. σχετ. από 31-01-2006 ένορκη μαρτυρική κατάθεση αστυφύλακος της ΕΛ.ΑΣ ....). Και κατά τον εισελθόντα ωσαύτως εις τον αναψυκτήριον έτερον αστυνομικόν ... ".... Είδα όλα τα σκαμπώ του καταστήματος πεσμένα κάτω μαζί με ρούχα και αίματα στο εσωτερικό του καταστήματος. Είδα μία κοπέλα εντός του καταστήματος μαζεμένη και φοβισμένη, η ζώνη του παντελονιού ανοικτή και γεμάτη αίματα στο πρόσωπο και στα χέρια. Κλαίγοντας μας είπε ότι την βίασε κάποιος που είναι πελάτης του καταστήματος....." (Ορ. από 31-01-2006 ένορκη μαρτυρική κατάθεση, προανακριτική, αστυφύλακος της ΕΛ.ΑΣ. ...). Και κατά την μάρτυρα όμως Ψ, ιδιοκτήτρια-εκμισθώτρια του ακινήτου εις το οποίον εστεγάζετο το αναψυκτήριον της παθούσης "Όταν κατέβηκα κάτω να δω τί συμβαίνει, είδα την κ. Ζ γεμάτη αίματα, κτυπημένη, με σκισμένα ρούχα και σε κατάσταση σοκ, να τρέμει ολόκληρη. Μπήκα στο κατάστημα και το είδα διαλυμένο, με πεσμένα όλα τα σκαμπώ κάτω...... Υπήρχαν αίματα κάτω στο μαγαζί και ιδιαίτερα υπήρχε ένα ρολό κουζίνας γεμάτο με αίμα...." (Ορ. σχετ. από 23-3-2006 ένορκη μαρτυρική κατάθεση, ενώπιον της Ανακριτρίας, Ψ, η οποία κατοικεί σε διαμέρισμα ύπερθεν του αναψυκτηρίου και έσπευσε σ'αυτό μόλις αντελήφθη την άφιξη της αστυνομίας και του παραλαβόντος την παθούσα ασθενοφόρου του ΕΚΑΒ). Από τις ενδεικτικώς προεπισημανθείσες, δια παραθέσεως σχετικών περικοπών, μαρτυρικές καταθέσεις, εν συνδυασμώ προς το περιεχόμενον και των λοιπών τοιούτων και προς το σύνολον του υφισταμένου σχετικώς αποδεικτικού υλικού που προαναφέρθηκε πλέον ή αποχρώντως επιστηρίζεται η βαρύνουσα τον εκκαλούντα κατηγορούμενον κατηγορία. Και ναι μεν ο κατηγορούμενος δεν ήλθεν εις εξώγαμον συνουσίαν μετά της παθούσης, λόγω προδήλως της σθεναράς αντιστάσεως της τελευταίας και του γεγονότος ότι αυτή (παθούσα) κατάφερε να ειδοποιήσει τηλεφωνικώς την άμεση δράση, πλην όμως το έγκλημά του, επί τη βάσει των συγκεκριμένων περιστατικών που ήδη έχουν εκτεθεί, είναι τετελεσμένον και ουχί εν αποπείρα τοιούτον, αφού ούτος (κατηγορούμενος) δεν περιορίσθηκε και δεν εξήντλησεν την εγκληματικήν του δραστηριότητα στην άσκηση σωματικής βίας, αλλά επεδόθη στην διενέργειαν επ'αυτής (παθούσης) ολοκληρωμένων και συγκεκριμένων ασελγών πράξεων, που έχουν ήδη εκτεθεί. (Διευκρινίζεται εις το σημείον τούτο ότι, καθ'ον χρόνον εξελίσσετο η εγκληματική ενέργεια του κατηγορουμένου εντός του κυρίου χώρου του καταστήματος, η παθούσα κατάφερε, με το κινητό της τηλέφωνο, να ειδοποιήσει την 'Αμεση Δράση, προστρέξαντες δε εις το σημείον αστυνομικοί διεπίστωσαν και επιστοποίησαν τα ιστορικώς προεκτεθέντα και μετ'ολίγον συνέλαβαν τον κατηγορούμενον εκτός του καταστήματος, κατόπιν αναγνωρίσεώς του και υποδείξεώς του εκ μέρους της παθούσης). ......". Με βάση τα πιο πάνω περιστατικά, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών έκρινε ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου στο ακροατήριο του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου της περιφέρειας του Εφετείου Αθηνών, που θα ορισθεί από τον Εισαγγελέα Εφετών Αθηνών, προκειμένου να δικαστεί προκειμένου να δικασθεί για βιασμό (αρ. 14, 26 παρ. 1α, 27 παρ. 1, 336 παρ. 1 ΠΚ). Ακολούθως το Συμβούλιο Εφετών απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμη την έφεση του αναιρεσείοντος κατά του πρωτοδίκου 3455/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών. Το ίδιο Συμβούλιο κατέληξε στην κρίση του αυτή, αφού με επιτρεπτή αναφορά στη εισαγγελική πρόταση, εξετίμησε όλα τα αναφερόμενα σε αυτή αποδεικτικά μέσα. IV. Με αυτά που δέχθηκε το Συμβούλιο Εφετών διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμα την απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από τα μνημονευθέντα αποδεικτικά μέσα και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος του βιασμού για το οποίο κρίθηκε ότι πρέπει να παραπεμφθεί ο κατηγορούμενος αναιρεσείων, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία συνήγαγε τα περιστατικά αυτά, καθώς και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις προαναφερόμενες ουσιαστικές ποινικές διατάξεις, τις οποίες ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου παραβίασε, χωρίς να απαιτείται, για την πληρότητα της αιτιολογίας, η αναφορά και των επιπλέον στοιχείων που αναφέρει ο αναιρεσείων στην αίτησή του. Ειδικότερα, το Συμβούλιο Εφετών δέχθηκε ότι ο κατηγορούμενος- αναιρεσείων προέβη στην άσκηση σωματικής βίας, την οποία σαφώς προσδιορίζει και αναφέρει τα αποδεικτικά στοιχεία από τα οποία αυτή προέκυψε, με σκοπό να εξαναγκασθεί η παθούσα στην επιχείρηση των ειδικώς περιγραφομένων στο βούλευμα ασελγών πράξεων (προσπάθησε να βάλει το πέος του "μέσα της", την έπιασε από το γεννητικό της όργανο και προσπαθούσε να την ερεθίσει βάζοντας το δάκτυλο μέσα, εθώπευε το στήθος της κλπ), πράξεις τις οποίες και τέλεσε και πρόκειται πράγματι περί ασελγών πράξεων, δεδομένου ότι αυτές προσβάλλουν καταφανώς το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών που είχαν έντονο γενετήσιο χαρακτήρα, ήταν δε ισοδύναμες από απόψεως βαρύτητας, με τη συνουσία, και υποκειμενικώς κατευθύνονταν στην ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του αναιρεσείοντος. Επομένως, τα πιο πάνω δεκτά γενόμενα πραγματικά περιστατικά συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του τελεσμένου εγκλήματος του βιασμού και όχι της απόπειρας βιασμού, όπως, επικουρικώς, ισχυρίζεται ο αναιρεσείων, επικαλούμενος- αλυσιτελώς- το γεγονός ότι δεν πραγματοποιήθηκε τελικά η συνουσία με την είσοδο του πέους του στο αιδοίο της παθούσας. Έτσι, οι διαλαμβανόμενες στην αίτηση αιτιάσεις, ότι το βούλευμα στερείται ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, διότι δεν αιτιολογεί "με ποιο τρόπο η εγκαλούσα απώθησε τον αναιρεσείοντα και δεν ολοκληρώθηκε η συνουσία κλπ", αλυσιτελώς προβάλλονται, αφού η πράξη του βιασμού είχε ήδη τελεσθεί και χωρίς την ολοκλήρωση της συνουσίας, είναι δε χωρίς έννομη σημασία αν η μη ολοκλήρωση αυτή οφείλεται σε εκούσια υπαναχώρηση του αναιρεσείοντος, όπως ο ίδιος ισχυρίζεται, άποψη, άλλωστε, αιτιολογημένα αντικρούεται με όσα γίνονται δεκτά στο βούλευμα. Κατά συνέπεια είναι απορριπτέοι, ως αβάσιμοι, οι περιεχόμενοι στην κρινόμενη αίτηση λόγοι αναιρέσεως με τους οποίους ο αναιρεσείων αιτιάται ότι το προσβαλλόμενο βούλευμα στερείται ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και ότι, κατ'εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, υπήγαγε τα γενόμενα από αυτό πραγματικά περιστατικά της υποθέσεως στο αδίκημα του (τετελεσμένου) βιασμού (336 ΠΚ). Κατά τα λοιπά, οι αιτιάσεις του αναιρεσείοντος, μεταξύ των οποίων ότι " το προσβαλλόμενου βούλευμα εσφαλμένως υπήγαγε τα πραγματικά περιστατικά στη διάταξη του άρ. 336 παρ. ΠΚ, ενώ από το αποδεικτικό υλικό ουδόλως προέκυψε ότι ασκήθηκε εκ μέρους του οποιαδήποτε βία κλπ " και ότι η αλήθεια των γεγονότων είναι αυτή που αυτός λεπτομερώς περιγράφει στην αίτησή του, και ότι η αλήθεια των ισχυρισμών του αυτών αποδεικνύεται από τα αναφερόμενα στην αίτησή του αποδεικτικά μέσα και την εκτιθέμενη επιχειρηματολογία, απαραδέκτως προβάλλονται, καθόσον με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας και της εσφαλμένης εφαρμογής της ποινικής διατάξεως του άρ. 336 παρ. 1 του ΠΚ, πλήττεται η ανέλεγκτη περί τα πράγματα εκτίμηση του Συμβουλίου Εφετών. Μετά από αυτά, και μη υπάρχοντος άλλου παραδεκτού λόγου αναίρεσης, πρέπει η κρινόμενη αίτηση να απορριφθεί και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (583 παρ. 1 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την 115/11-6-2008 αίτηση αναιρέσεως του Χ κατά του 894/2008 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 5 Δεκεμβρίου 2008. Και,
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 19 Δεκεμβρίου 2008.-
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Βιασμός. Στοιχεία εγκλήματος. Όχι απόπειρα η μη ολοκλήρωση της συνουσίας, αν τελέστηκαν άλλες ασελγείς πράξεις. Λόγοι αναίρεσης για έλλειψη αιτιολογίας και κακή εκτίμηση αποδείξεων. Απορρίπτει αναίρεση.
|
Αιτιολογίας επάρκεια
|
Αιτιολογίας επάρκεια, Απόπειρα, Βιασμός.
| 2
|
Αριθμός 2690/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε' Ποινικό Τμήμα - Σε Συμβούλιο
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωνσταντίνο Κούκλη, Αντιπρόεδρο, Βασίλειο Λυκούδη - Εισηγητή και Ελευθέριο Νικολόπουλο, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιωάννη Χρυσού (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 14 Νοεμβρίου 2008, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του αναιρεσείοντος -κατηγορουμένου Χ περί αναιρέσεως του υπ' αριθμ. 150/2008 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό, και ο αναιρεσείων -κατηγορούμενος ζητεί τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 25.2.2008 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 430/2008.
Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Ιωάννης Χρυσός εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Μιλτιάδη Ανδρειωτέλλη με αριθμό 338/23.6.2008, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:
Εισάγω, κατ'άρθρ. 485 παρ. 1 ΚΠΔ, με τη σχετική δικογραφία την υπ' αρ. 38/25-2-2008 αίτηση αναίρεσης του Χ, κατά του υπ'αρ. 150/2008 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, με το οποίο απορρίφθηκε κατ'ουσία η υπ'αρ. 398/19-7-2007 έφεση του κατηγορουμένου Χ, κατά του υπ'αρ. 1969/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, με το οποίο παραπέμφθηκε αυτός στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών να δικασθεί για απάτη κατ'επάγγελμα και κατά συνήθεια, που το συνολικό όφελος και η αντίστοιχη συνολική ζημία, υπερβαίνουν τα 15.000 Ευρώ (ή 5.000.000 δρχ.) - αρ. 1, 13, 14, 26 παρ. 1α, 27 παρ. 1, 51, 52, 60, 79, 386 παρ. 1-3α ΠΚ ως ισχύει-Η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομοτύπως (δια της πληρεξουσίου δικηγόρου του Χρυσάνθης Τσιμπινού, σύμφωνα με την από 21/2/2008 εξουσιοδότηση), εμπροθέσμως (βλ. τα από 15/2/2008 αποδεικτικά επίδοσης του προσβαλλομένου βουλεύματος στον κατηγορούμενο και τον αντίκλητο δικηγόρο του Ηλία Μαλεβίτη) και παραδεκτώς από πρόσωπο δικαιούμενο προς τούτο και κατά βουλεύματος υποκειμένου σε αναίρεση (αρ. 473 παρ. 1, 474 και 482 παρ. 1-3 ΚΠΔ) με την από 25/2/2008 δήλωση της πληρεξουσίου δικηγόρου του Χρ. Τσιμπινού στον αρμόδιο Γραμματέα του Εφετείου Αθηνών, για την οποία συντάχθηκε νόμιμα η υπ'αρ. 38/25-2-2008 έκθεση αναίρεσης και συνεπώς είναι τυπικά δεκτή. Ως λόγος αναίρεσης προβάλλεται η έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας που επιβάλλουν τα αρ. 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ (αρ. 484 παρ. 1δ' ΚΠΔ) - βλ. έκθεση αναίρεσης- Επειδή ο Άρειος Πάγος δεν είναι τρίτου βαθμού ουσιαστικής δικαιοδοσίας δικαστήριο αλλά ακυρωτικό τοιούτο και γι'αυτό ελέγχει μόνο τη νομική ορθότητα του προσβαλλόμενου βουλεύματος (ή απόφασης) και με βάση τους προβαλλόμενους λόγους αναίρεσης, μη δυνάμενος να εισέλθει στην εκτίμηση και διαπίστωση των πορισμάτων της ανάκρισης, τουτέστι, πραγματικών περιστατικών περί των οποίων κρίνει κυριαρχικώς το συμβούλιο (βλ. Μπουρόπουλο Ερμ. Κ.Ποιν.Δ. τομ. β σελ 95, ΑΠ 990/80, ΑΠ. 88/82 κ.ά.).
Ο Άρειος Πάγος ελέγχει τα εκτιθέμενα στα πρακτικά και στην απόφαση αναφερόμενα (βλ. ΑΠ 580/79) και τα οποία θεωρεί ως γενόμενα. Γι'αυτό και λόγος αναιρέσεως που στηρίζεται σε πραγματικά περιστατικά που δεν γίνονται δεκτά από το προσβαλλόμενο βούλευμα είναι απαράδεκτος γιατί στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση (βλ. και ΑΠ 1349/2002, ΑΠ 2231/2002 Ζησιάδη, Ποινική Δικονομία Γ (1977) σελ. 289 κ.α.). Έτσι και λόγος αναίρεσης που αναφέρεται σε εκτίμηση πραγματικών περιστατικών, σε εσφαλμένη εκτίμηση αποδεικτικών μέσων είναι απαράδεκτος (βλ. ΑΠ 1918/2001, ΑΠ 1999/2002, ΑΠ 956/2003, ΑΠ 859/2001, ΑΠ 1880/2005, ΑΠ 2405/2003, ΑΠ 111/2004, ΑΠ 1449/2000, ΑΠ 635/2001 κ.ά.).
Δεν δύναται ο Άρειος Πάγος να ελέγξει αν το Συμβούλιο εκτίμησε ορθά ή όχι τα πράγματα, αν εκ της ανακρίσεως προέκυψαν και άλλα πραγματικά περιστατικά τα οποία δεν δέχθηκε (βλ. ΑΠ 86782, ΑΠ 85/82, ΑΠ 1663/84 κ.ά.) κλπ.
Σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα αρκεί η μνεία του είδους τους (μάρτυρες, έγγραφα κλπ) και δεν απαιτείται ειδική αναφορά καθενός από αυτά και τι συνήγαγε από το καθένα (βλ. ΑΠ 67/2006, ΑΠ 2170/2003, ΑΠ 111/2004, ΑΠ 86/2004, ΑΠ 1753/2002 κ.ά.) -πράγμα και που πρακτικά δεν είναι δυνατό- ούτε απαιτείται αξιολογική συσχέτιση μεταξύ τους (βλ. ΑΠ 1/2005 ολ, ΑΠ 159/2003, ΑΠ 1128/2002 κ.ά.) - πράγμα που όντως γίνεται πρακτικά για να βγει το αποτέλεσμα. 'Οταν δε εξαίρονται ορισμένα ή ορισμένο από τα αναφερόμενα κατά το είδος τους αποδεικτικά μέσα αυτό δεν σημαίνει ότι δεν ελήφθησαν υπόψη τα άλλα αποδεικτικά μέσα, ούτε απαιτείται να αιτιολογείται γιατί δεν εξαίρονται και τα άλλα (βλ. ΑΠ 570/2006 κ.ά.).
Έτσι το παραπεμπτικό βούλευμα έχει την απαιτουμένη από το άρθρο 93 § 3 Συντ. και 139 Κ.Ποιν.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία όταν εκθέτει με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση και θεμελιώνουν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος που αποδίδεται στον κατηγορούμενο και για το οποίο παραπέμφθηκε στο ακροατήριο του αρμοδίου δικαστηρίου, τα αποδεικτικά μέσα (αποδείξεις) από τα οποία προέκυψαν τα άνω δεκτά γενόμενα πραγματικά περιστατικά και τους συλλογισμούς-σκέψεις με τους οποίους έγινε η υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη και ότι προέκυψαν αποχρώσες (επαρκείς) ενδείξεις ενοχής για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο (βλ. ΑΠ 1459/2004, ΑΠ 861/2004, ΑΠ 234/2003, ΑΠ 272/2002, ΑΠ 570/2006, ΑΠ 2413/2005, ΑΠ 93/2006, ΑΠ 1269/2006 κ.ά.), όταν τουτέστιν καθίσταται δυνατόν να ελεγχθεί πόθεν και πώς ήχθη ο δικαστής στο εξαχθέν συμπέρασμα. Βέβαια ελέγχει ο Άρειος Πάγος αν τα δεκτά γενόμενα πραγματικά περιστατικά, και όπως αυτά εκτίθενται, αντίκεινται στους κανόνες της κοινής λογικής, διότι άλλως το εξαχθέν συμπέρασμα θα εμφανίζεται να είναι προϊόν αυθαίρετης-εσφαλμένης κρίσης, πράγμα που δεν μπορεί να γίνει δεκτόν. Άλλο δηλαδή ελεύθερη εκτίμηση των αποδείξεων και άλλο αυθαίρετη εκτίμηση των αποδείξεων.
Επειδή το προσβαλλόμενο βούλευμα τόσο με δικές του σκέψεις όσο και με συμπληρωματική υιοθέτηση της πρότασης του παρ'αυτώ εισαγγελέα δέχθηκε, μετά από εκτίμηση όλων των αποδεικτικών μέσων τα οποία λεπτομερώς αναφέρει και προσδιορίζει κατ'είδος, ότι αποδίδεται στον κατηγορούμενο (αναιρεσείοντα) συνοπτικά ότι στο ... εντός του χρονικού διαστήματος από τον Μάιο έως τον Δεκέμβριο 2000 με σκοπό να αποκομίσει παράνομο περιουσιακό όφελος έβλαψε την περιουσία άλλου πείθοντας κάποιον σε πράξη, με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών και η ζημία που προξενήθηκε υπερβαίνει το ποσό των 15.000 €, διαπράττει δε απάτες κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια. Ειδικότερα, στον πιο πάνω τόπο και χρόνο με σκοπό να αποκομίσει αυτός ο ίδιος και η εταιρία "... .... ΕΠΕ", παράνομο περιουσιακό όφελος (της οποίας είναι νόμιμος εκπρόσωπος) παρέστησε εν γνώσει ψευδώς στον ως άνω εγκαλούντα νόμιμο εκπρόσωπο της εταιρίας "ΟΙΝΟΤΡΑΠΕΖΑ ΠΑΥΛΙΔΗΣ Α.Ε" ότι ο ίδιος και η εταιρία του είναι φερέγγυα, ότι η εταιρία του είχε μεγάλο κύκλο εργασιών, με αυξανόμενες πωλήσεις και δραστηριοποίηση όχι μόνο στην ..., αλλά και στην νήσο ..., ενώ, στην πραγματικότητα η εταιρία του αντιμετώπιζε έντονα οικονομικά προβλήματα, εξ αιτίας των οποίων αδυνατούσε να εκπληρώσει τις συμβατικές του υποχρεώσεις της με τελικό αποτέλεσμα να κηρυχθεί σε πτώχευση μετά την πάροδο μικρού χρονικού διαστήματος. Με τον τρόπο αυτό έπεισε τον ανωτέρω εγκαλούντα να πωλήσει στην εταιρία του εμπορεύματα συνολικής αξίας 30.000.000 δρχ. έναντι εξόφλησης των οποίων, κατέβαλε μόνο 5.000.000 δρχ. αποκομίζοντας αυτός και η εταιρία του το παράνομο περιουσιακό όφελος συνολικού ύψους 25.000.000 δρχ. με αντίστοιχη βλάβη της περιουσίας της εταιρείας "ΟΙΝΟΤΡΑΠΕΖΑ ΠΑΥΛΙΔΗΣ ΑΕ". Την πράξη του δε αυτή τέλεσε κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια αφού από την υποδομή που είχε διαμορφώσει με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης της, προκύπτει σκοπός του για πορισμό εισοδήματος, ενώ από την επανειλημμένη τέλεση της προκύπτει σταθερή ροπή του για την διάπραξη της, ως στοιχείο της προσωπικότητας του.
Ο κατηγορούμενος με την έφεσή του ισχυρίζεται ότι εκτιμήθηκαν πλημμελώς τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την διεξαχθείσα κυρία ανάκριση με αποτέλεσμα να παραπεμφθεί στο ακροατήριο δυνάμει του εκκαλουμένου βουλεύματος το οποίο στερείται επαρκούς αιτιολογίας, κατά τους εν τη έφεση ισχυρισμούς του και αιτείται την κατ' ουσίαν παραδοχή της εφέσεως του ώστε να απαλλαγεί της σχετικής κατηγορίας.
Επειδή, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 386 § Ι ΠΚ, όποιος με σκοπό να αποκομίσει ο ίδιος ή άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος βλάπτει ξένη περιουσία πείθοντας κάποιον σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων σαν αληθινών ή την αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών. Και αν η ζημία που προξενήθηκε είναι ιδιαίτερα μεγάλη, με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της απάτης απαιτούνται: (α) σκοπός του δράστη να περιποιήσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο περιουσιακό όφελος, χωρίς να είναι απαραίτητη και η πραγματοποίηση του οφέλους αυτού, (β) εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών, από την οποία ως παραγωγό, αιτία παραπλανήθηκε κάποιος και βλάβη ξένης περιουσίας, η οποία να τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με τις παραπλανητικές ενέργειες ή παραλείψεις και η οποία υπάρχει σε περίπτωση μείωσης ή χειροτέρευσης της περιουσίας του παθόντος (ΑΠ 2078/2005, Π.Χρ ΝΣΤΓ, 540, ΑΠ 1596/2005, Π.Χρ ΝΣΤ', 421, ΑΠ 1265/2005, Π.Χρ ΝΣΤ', 228). Ως γεγονότα, κατά την έννοια της ανωτέρω διατάξεως, νοούνται τα πραγματικά περιστατικά που ανάγονται στο παρελθόν ή το παρόν και όχι εκείνα που πρόκειται να συμβούν στο μέλλον, όπως είναι οι απλές υποσχέσεις η συμβατικές υποχρεώσεις. Όταν όμως οι τελευταίες συνοδεύονται ταυτόχρονα με ψευδείς διαβεβαιώσεις και παραστάσεις άλλων ψευδών γεγονότων που αναφέρονται στο παρόν ή το παρελθόν κατά τέτοιο τρόπο ώστε να δημιουργούν την εντύπωση της μελλοντικής εκπληρώσεως με βάση την εμφανιζόμενη ψευδή κατάσταση ή δυνατότητα του δράστη, που έχει ειλημμένη την πρόθεση να μην εκπληρώσει την υποχρέωση, τότε θεμελιώνεται το έγκλημα της απάτης (ΑΠ 1820/2003, Π.Χρ ΝΔ', 709, ΑΠ 224/2002, Π.Χρ ΝΓ', 907). Αθέμιτη δε παρασιώπηση συνιστά η παράλειψη ανακοίνωσης αληθινών γεγονότων, όταν από το νόμο ή τη σύμβαση ή από προηγούμενη ενέργεια του δράστη υπάρχει υποχρέωση ανακοίνωσης αυτών. Τέτοια υποχρέωση ανακοίνωσης μπορεί να θεμελιωθεί και στις διατάξεις των άρθρων 197, 288 και 330 του ΑΚ επιβαλλόμενη, σύμφωνα με τα συναλλακτικά ήθη και την καλή πίστη συμπεριφορά στο συμβαλλόμενο, η οποία όμως πρέπει να αιτιολογείται (ΑΠ 293/2006, Π.Χρ ΝΣΤ', 883, ΑΠ 625/2005, Π.Χρ ΝΣΤ', 21). Έτσι γίνεται δεκτό ότι ο οφειλέτης όφειλε να ανακοινώσει στον εγγυητή την οικονομική κατάσταση του (ΑΠ 505/2000, ΠοινΔικ. 2000, 803), ο πτωχεύσας έχει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση σύμφωνα με τη αρχή της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών να γνωστοποιήσει τούτο στον αντισυμβαλλόμενο του (ΑΠ 1011/1980, Π.Χρ ΛΑ', 154, ΑΠ 810/1976, Π.Χρ ΚΖ', 236), την ίδια δε υποχρέωση έχει και ο τελών σε κατάσταση παύσης των πληρωμών (ΑΠ 1432/1986, ΝοΒ 1987, 52, ΑΠ 710/1976, Π.Χρ ΚΖ' 149, Χρ. Μυλωνόπουλου, Τα εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας· και της-περιουσίας, Αθήνα 2001, παρ. 844 και εκεί παραπομπές).
Αλλά και πέρα από το νόμο, ιδιαίτερη νομική υποχρέωση ανακοίνωσης μπορεί να πηγάζει και από σύμβαση και μάλιστα όχι μόνο όταν αναγράφεται ρητά σ' αυτή, αλλά και όταν μεταξύ των συμβαλλομένων έχει αναπτυχθεί μια ιδιαίτερη σχέση εμπιστοσύνης, η οποία γίνεται δεκτό ότι υπάρχει μεταξύ άλλων όταν υπάρχει μακρόχρονη συμβατική σχέση (συμβατική σχέση μείζονος διαρκείας, Χρ. Μυλωνόπουλου, όπ.π., παρ. 843). Κατά πάγια δε νομολογία, η παραδοχή περισσότερων από τους υπαλλακτικά μικτούς τρόπους για την τέλεση της απάτης δημιουργεί σοβαρή αντίφαση και ασάφεια γιατί η παραδοχή του ενός αναιρεί τον άλλον και καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον 'Αρειο Πάγο για το πώς τελέσθηκε η απάτη, το δε βούλευμα στερείται νόμιμης βάσης λόγω εκ πλαγίου παραβίασης της ουσιαστικής διάταξης που προβλέπει και τιμωρεί το έγκλημα (ενδεικτικά ΑΠ 1318/2001, Π.ΧΡ ΝΒ', 531, ΑΠ 1034/2000, Π.Χρ ΝΑ', 253). Σε περίπτωση δε που η παραπλάνηση επιτεύχθηκε με περισσότερους τρόπους πρέπει στην αιτιολογία να γίνεται διάκριση των γεγονότων που ο κατηγορούμενος παρέστησε ψευδώς και εκείνων που απόκρυψε ή παρασιώπησε (ΑΠ 1470/2003, Π.Χρ ΝΔ', 419, ΑΠ 1924, Π.Χρ ΜΗ', 648, ΑΠ 1174/1997, Π.Χρ ΜΗ', 407). Πρόσφατα πάντως η Αρεοπαγιτική νομολογία έχει αρχίσει να δέχεται ότι η αναφορά περισσότερων τρόπων τέλεσης (π.χ. με παράσταση και παρασιώπηση) δεν δημιουργεί ασάφεια ή αντίφαση, όταν προκύπτει ότι η πράξη τελέσθηκε με τον πρώτο τρόπο, η δε αναφορά του δεύτερου τρόπου δεν διαφοροποιεί τον τρόπο τέλεσης, αλλά προσδιορίζει το δόλο του δράστη, δηλαδή ότι οι παραστάσεις είναι ψευδείς (ΑΠ 1515/2001, Ποιν.Δικ. 2002, 114, ΑΠ 1318/2001, Π.Χρ ΝΒ', 532, Χρ. Μυλωνόπουλου, όπ.π., παρ. 860). Σε κάθε περίπτωση επιτρέπεται η παραδοχή άλλου εναλλακτικού τρόπου τέλεσης της πράξης αντί εκείνου για τον οποίο η παραπομπή (Εισ. ΑΠ Σακελλαρίου ΠΧρ Η', 478). Περαιτέρω, σύμφωνα με την παράγραφο 3 του ίδιου άρθρου (όπως αντικ. με αρθρ. 1 § 11 Ν. 2408/1996), αν ο υπαίτιος διαπράττει απάτες κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Έως τις 4-6-1996, ημερομηνία έναρξης ισχύος του Ν. 2408/1996, το εννοιολογικό περιεχόμενο της κατ' επάγγελμα τέλεσης του εγκλήματος δεν είχε προσδιοριστεί με διάταξη νόμου. Μετά την προσθήκη στο αρθρ. 13 ΠΚ του στοιχ. στ' με αρθρ. 1 § 1 Ν. 2408/1996, κατ' επάγγελμα τέλεση του εγκλήματος συντρέχει, όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξης ή από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης της πράξης προκύπτει σκοπός του δράστη για πορισμό εισοδήματος, ενώ κατά συνήθεια τέλεση του εγκλήματος συντρέχει, όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξης προκύπτει σταθερή ροπή του δράστη προς τη διάπραξη του συγκεκριμένου εγκλήματος ως στοιχείο της προσωπικότητας του δράστη. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι, για τη συνδρομή της επιβαρυντικής περιστάσεως της κατ' επάγγελμα τέλεσης ενός εγκλήματος, απαιτείται αντικειμενικά μεν επανειλημμένη τέλεση αυτού, χωρίς απαραίτητα να έχει προηγηθεί και καταδίκη του δράστη, υποκειμενικά δε σκοπός αυτού να πορισθεί εισόδημα από την επανειλημμένη τέλεση του εγκλήματος. Επίσης κατ' επάγγελμα τέλεση συντρέχει και όταν η αξιόποινη πράξη τελείται για πρώτη φορά, όχι όμως ευκαιριακώς, αλλά βάσει σχεδίου, δηλαδή όταν από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης και την οργανωμένη ετοιμότητα του με πρόθεση επανειλημμένης τελέσεως, προκύπτει σκοπός αυτού για πορισμό εισοδήματος (ΑΠ 1820/2003, ό.π., ΑΠ 573/2003, Π.Χρ ΝΔ', 123, ΑΠ 2200/2002, Π.Χρ ΝΓ' 762). Ακολούθως όμως, η παράγραφος 3 του άρθρου 386 ΠΚ αντικαταστάθηκε με το αρθρ. 14§4 Ν. 2721/1999, που άρχισε να ισχύει από 3 Ιουνίου 1999 ως εξής: "Επιβάλλεται κάθειρξη μέχρι δέκα ετών: (α) αν ο υπαίτιος διαπράττει απάτες κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια και το συνολικό όφελος ή η συνολική ζημία υπερβαίνουν το ποσό των πέντε εκατομμυρίων (5.000.000) δραχμών ή (β) αν το περιουσιακό όφελος ή η προξενηθείσα ζημία υπερβαίνει συνολικά το ποσό των είκοσι πέντε εκατομμυρίων (25.000.000) δραχμών". Από τη διατύπωση της τελευταίας αυτής διάταξης προκύπτει ότι για να είναι πλέον η απάτη κακούργημα πρέπει ή ο υπαίτιος να διαπράττει απάτες κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια και το συνολικό όφελος του ή η ζημία του παθόντος να υπερβαίνουν το ποσό των 5.000.000 δραχμών (ήδη 15.000 ευρώ), ή χωρίς τη συνδρομή των επιβαρυντικών περιπτώσεων κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια, το όφελος που επιδιώκει ο δράστης ή η ζημία που προξενήθηκε να υπερβαίνει συνολικά το ποσό των 25.000.000 δραχμών (ήδη 73.000 ευρώ - η μετατροπή των δραχμικών ποσών σε ευρώ έγινε με τα άρθρα 3 § 1, 4 και 5 Ν. 2943/2001).
Περαιτέρω από τα αποδεικτικά στοιχεία που συγκεντρώθηκαν κατά την κυρία ανάκριση και ειδικότερα την έγκληση, τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων, την ανώμοτη κατάθεση του μάρτυρα .... και τα έγγραφα της δικογραφίας σε συνδυασμό με την ανώμοτη κατάθεση του εγκαλούμενου και την απολογία του κατηγορουμένου Χ και το απολογητικό του υπόμνημα προέκυψαν κατά την κρίση του Συμβουλίου τα ακόλουθα:
Ο κατηγορούμενος Χ μέχρι το έτος 1999 διατηρούσε ατομική επιχείρηση εμπορίας οίνων και ποτών στο ..... Κατ' έτος 2000 με την αδερφή του συνέστησαν εταιρία περιωρισμένης ευθύνης με την επωνυμία ".... ΕΠΕ" και έδρα το ... με όμοιο αντικείμενο εμπορίας προς την ατομική που είχε ο κατηγορούμενος δε ήταν ο νόμιμος εκπρόσωπος της. Ανάμεσα στον μηνυτή Ψ, που ήταν νόμιμος εκπρόσωπος της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΟΙΝΟΤΡΑΠΕΖΑ ΠΑΥΛΙΔΗΣ ΑΕ" και έδρα το .... και τον κατηγορούμενο υπήρχε συνεργασία από δωδεκαετίας περίπου κατά τα τελευταία δε δύο έτη αυτής (1999-2000) η εταιρία του μηνυτή προμήθευε την εταιρία του κατηγορουμένου, η οποία σε σχέση με την εταιρία "ΟΙΝΟΤΡΑΠΕΖΑ ΠΑΥΛΙΔΗΣ ΑΕ" πραγματοποιούσε τζίρο της τάξης των τριάντα εκατομμυρίων (30.000.000) δρχ. ετησίως, δηλαδή πολύ μεγαλύτερης αξίας σε σχέση με εκείνο της ατομικής επιχείρησης του κατηγορουμένου, που ανερχόταν το πολύ σε (2.000.000) δύο εκατομμύρια δρχ. για το ίδιο χρονικό διάστημα. Η εταιρία ".... ΕΠΕ" γενικότερα από της ιδρύσεως της φαίνεται να πραγματοποιεί αγορές αξίας πολλαπλάσιας σε σχέση με τις αντίστοιχες της ατομικής επιχείρησης του κατηγορουμένου, εμφανίζει δε οφειλές προς τρίτους υψηλές χωρίς να αποδεικνύεται ότι έχει απαιτήσεις από τρίτους και καθ' όμοιο τρόπο, ως προαναφέρθηκε αύξησε το ύψος των προμηθειών της και από την εταιρία του μηνυτή, προς τον οποίο απέκρυψε την δεινή οικονομική του κατάσταση, πείθοντας τον ότι είναι αξιόπιστος επιχειρηματίας, φερέγγυος ότι η νέα του εταιρία έχει επεκτείνει τις δραστηριότητες του σε νέους τομείς και νέες αγορές, όπως της νήσου ..., ενώ στην πραγματικότητα η ήδη κλονισμένη οικονομική κατάσταση της εταιρείας του επιδεινώνεται κατ' έτος 2000 εκ του γεγονότος ότι κατά σύστημα ο κατηγορούμενος πέραν της επιδίκου περιπτώσεως προμηθεύεται προϊόντα από τρίτους εκδίδοντας προς εξόφληση του τιμήματος μεταχρονολογημένες επιταγές που στην αρχή μόνο πληρώνει κανονικά. Έτσι φαίνεται να οφείλει 4.000.000 δρχ. (από συναλλαγματικές εκδόσεως του 20.2.2000 και λήξεως 20.4.2000 και 20.5.2000) στον .... για τις οποίες εκδόθηκαν διαταγές πληρωμής, 250.000.000 δρχ., στην εταιρία "ΑΦΟΙ ΜΙΧΑΛΑΚΗ Α.Β.Ε.Ε.", 50.000.000 δρχ. στην εταιρία "Κόνδωρας ΑΕ" μισθώματα για το μίσθιο όπου ασκούσε την εμπορία της η εταιρία του κατηγορουμένου κηρύσσεται δε με αίτηση του ως άνω ... προς το Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών σε κατάσταση πτώχευσης η ως άνω εταιρία του κατηγορουμένου με την 663/2001 απόφαση του δικαστηρίου αυτού οριζομένου δια ταύτης ως χρόνου παύσεως των πληρωμών των 20.4.2000. Παρότι λοιπόν από 20.4.2000 βρίσκεται σε κατάσταση παύσεως πληρωμών, ο κατηγορούμενος συνεχίζει να παραγγέλνει εμπορεύματα από τον μηνυτή συνολικής αξίας τριάντα εκατομμυρίων δρχ. (30.000.000 δρχ.) (βλ. σχετικά δελτία αποστολής στη δικογραφία) χωρίς να ενημερώσει τον μηνυτή για την δεινότατη πλέον οικονομική του κατάσταση και την πλήρη αδυναμία του να εξοφλήσει το τίμημα των ως άνω παραγγελιών, όπερ όφειλε να πράξει και λόγω της εκ της μακράς συνεργασίας τους (μηνυτή-κατηγορουμένου) διαμορφωθείσας ευλόγως, σχέσης εμπιστοσύνης και διότι η εντιμότητα και η ευθύτητα που επιβάλλεται στις συναλλαγές επιτάσσουν την ενημέρωση του αντισυμβαλλόμενου - μηνυτή περί της αδυναμίας πλέον λόγω επελθούσας κατάστασης παύσεως των πληρωμών του να εξοφλήσει τον τελευταίο. Αντ' αυτού εκδίδει προς κάλυψη του ως άνω τιμήματος σειρά επιταγών που κατά την ημεροχρονολογία πληρωμής του βρέθηκαν ακάλυπτες. Οι ισχυρισμοί του κατηγορουμένου "περί ατυχών συναλλαγών του" με πελάτες του τον ... και .... εκ των οποίων απώλεσε 100.631.365 και 31.315.651 δρχ. αντίστοιχα, εκ της οποίας μόνης αιτίας οδηγήθηκε σε κατάσταση παύσης των πληρωμών και κηρύχθηκε σε κατάσταση πτώχευσης αποδυναμώνεται από το γεγονός ότι σε χρόνο σύγχρονο με την επίδικη συναλλαγή δημιούργησε κατά πολύ υπέρτερα των ως άνω απαιτήσεων χρέη και απέσπασε με την ίδια μεθοδολογία που ακολούθησε και στην περίπτωση τόσο του μηνυτή όσο και των λοιπών προαναφερθεισών συναλλαγών του, εμπορεύματα μεγάλης αξίας από τρίτους εμπόρους, όπως από την εταιρία "ΑΦΟΙ MIXAΛΑKH ΑΒΕΕ" αξίας 76.292.604 δρχ. (Νοέμβριο 2000), εμπορεύματα επίσης αξίας 35.000.000 δρχ. (1-8 Δεκεμβρίου 2000) και εμπορεύματα αξίας 108.601.840 δρχ. (Δεκέμβριο 2000), για την οποία τελευταία περίπτωση παραπέμπεται ο κατηγορούμενος να δικαστεί στο Τριμελές Εφετείο Κακουργημάτων Αθηνών με το 111/2006 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών που επικύρωσε το 2193/2005 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών. Επίσης είχε οφειλές και σε άλλες εταιρείες, ως στην "ΔΙΑΝΟΜΗ ΑΕ" "ΜΑΡΙΓΩΝΗΣ ΑΕ", "ΕΠΟΜ. ΑΕ", συνολικού ύψους 200.000.000 δρχ.
Εξ όλων των στοιχείων της δικογραφίας συνάγεται, αφενός μεν ότι ο μηνυτής αν γνώριζε την πραγματική κατάσταση του κατηγορουμένου και της εταιρείας του, εν ουδεμία περιπτώσει θα του πουλούσε τα επίδικα εμπορεύματα υφιστάμενος τουλάχιστον κατά το ισόποσο της αξίας τους ζημία, αφετέρου ότι ο κατηγορούμενος ενήργησε με σκοπό τον πορισμό εισοδήματος, ενεργώντας βάσει σχεδίου οργανωμένου που στόχευε στην δια σταδιακών συναλλαγών, να διαμορφώσει σχέση εμπιστοσύνης βασισμένη και στις απατηλές του διαβεβαιώσεις περί ανοίγματος κύκλου εργασιών της εταιρίας του σε νέες αγορές και με σταθερή ροπή προς διάπραξη του συγκεκριμένου εγκλήματος της απάτης ως στοιχείου της προσωπικότητας του, συναγόμενα από την επανειλημμένη τέλεση της ίδιας πράξης σε βάρος όλων των προαναφερθέντων παθόντων με κορύφωση της ως άνω αξιόποινης δράσης του την περίοδο Χριστουγέννων και Πρωτοχρονιάς (2000-2001), όπου ένα κατάστημα εμφανίζεται πλήρες προϊόντων έως 31.12.2000 και μετά δύο μόλις ημέρες παρουσιάζει εικόνα εγκατάλειψης, ενδεικτικό της μεθοδευμένης δράσης του προς πορισμό εισοδήματος επί αντιστοιχώ ζημία όλων των εξαπατηθέντων προμηθευτών μεθ' ών και ο μηνυτής.
Ύστερα από όλα τα παραπάνω το Συμβούλιο κρίνει ότι προκύπτουν επαρκείς και ενδείξεις που μπορούν να στηρίζουν δημόσια σε βάρος του κατηγορουμένου εκκαλούντος κατηγορία για την αξιόποινη πράξη που του αποδίδεται και το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών το οποίο με το προσβαλλόμενο βούλευμα του αποφάνθηκε την παραπομπή του στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών για την πράξη που κατηγορείται, ορθώς εξετίμησε τα υφιστάμενα αποδεικτικά στοιχεία και επαρκώς αιτιολογημένα κατέληξε στην παραπεμπτική του κρίση, των περί του αντιθέτου δε, στην υπό κρίση έφεση, ισχυρισμών του εκκαλούντος κατηγορουμένου απορριπτομένων ως ουσία αβασίμων. Με τις παραδοχές αυτές το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμα την επιβαλλόμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία (αρ. 93 παρ. 3 Συντ. και 139 ΚΠΔ), αφού εκθέτει σ'αυτό με σαφήνεια, πληρότητα και πειστικότητα, χωρίς ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, όλα χωρίς εξαίρεση τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση, τα οποία συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, για το οποίο κρίθηκε παραπεμπτέος στο ακροατήριο ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος, τα αποδεικτικά μέσα που προσδιορίζονται κατ'είδος, από τα οποία συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους νομικούς συλλογισμούς, με τους οποίους ορθώς υπήγαγε αυτά στις εφαρμοσθείσες ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρ. 1, 13, 14, 26 παρ. 1, 27 παρ. 1, 386 παρ. 1-3α' ΠΚ ως ισχύουν, τις οποίες σωστά ερμήνευσε και εφάρμοσε στη προκειμένη περίπτωση.
Συνεπώς, οι προβαλλόμενοι λόγοι αναίρεσης με τους οποίους πλήττεται το προσβαλλόμενο βούλευμα είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι, ο δε εξ αυτών κατά το μέρος με το οποίο, με την επίκληση, κατ'επίφαση, έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του Συμβουλίου επί της ουσίας, ως προς την εκτίμηση των αποδείξεων και επιχειρείται η επανεκτίμησή τους, είναι απαράδεκτος και ως τέτοιος πρέπει να απορριφθεί, συνακολούθως δε επειδή δεν υπάρχει άλλος παραδεκτός λόγος αναίρεσης προς εξέταση (αρ. 484 παρ. 2 ΚΠΔ), πρέπει η υπό κρίση αναίρεση να απορριφθεί στο σύνολό της και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα νόμιμα δικαστικά έξοδα (αρ. 583 παρ. 1 ΚΠΔ ως ισχύει).
Για τους λόγους αυτούς - Π ρ ο τ ε ί ν ω:
(Α) Να απορριφθεί η υπ'αρ. 38/25-2-2008 αίτηση του Χ, για αναίρεση του υπ'αριθμ. 150/2008 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών και(Β) Να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα στον αναιρεσείοντα.
Αθήνα 30 Απριλίου 2008
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου ΠάγουΜιλτιάδης Ανδρειωτέλλης
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Η κρινόμενη 38/25-2-2008 έκθεση αναίρεσης του Χ, κατά του 150/2008 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, με το οποίο απορρίφθηκε κατ'ουσία η 398/19-7-2007 έφεσή του, κατά του 1969/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, με το οποίο παραπέμφθηκε αυτός στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών να δικασθεί για απάτη κατ'επάγγελμα και κατά συνήθεια, που το συνολικό όφελος και η αντίστοιχη συνολική ζημία, υπερβαίνουν τα 15.000 ευρώ (ή 5.000.000 δρχ), ήτοι για παράβαση των άρθρων 1, 13 περ. στ, 26 § 1α, 27 § 1, και 386 § 3α -1 του ΠΚ, όπως η § 3 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 14 § 4 του ν. 2721/1999, έχει ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως και από πρόσωπο που δικαιούται προς τούτο και κατά βουλεύματος υποκειμένου σε αναίρεση, γι'αυτό και πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή. II. Κατά το άρθρο 386 παρ.1 ΠΚ, το έγκλημα της απάτης θεμελιώνεται αντικειμενικώς και υποκειμενικώς με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή την αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών, συνεπεία των οποίων παραπλανάται άλλος και προβαίνει με πράξη παράλειψη ανοχή σε περιουσιακή διάθεση, η οποία έχει ως άμεσο και αναγκαίο αποτέλεσμα περιουσιακή βλάβη στον πλανηθέντα ή άλλον, προς τον σκοπό να αποκομίσει ο δράστης ή άλλος αντίστοιχο παράνομο όφελος, είναι δε αδιάφορο αν πραγματοποιήθηκε ή όχι ο σκοπός αυτός. Για την κακουργηματική μορφή τη απάτης απαιτείτο επιπλέον, κατά την παρ. 3 του ίδιου άρθρου, όπως είχε αντικατασταθεί με το άρθρο 1 παρ. 11 του ν. 2408/1996, ο υπαίτιος να διαπράττει απάτες κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια. Μετά όμως την αντικατάσταση της παρ.3 του άρθρου 386 του ΠΚ με το άρθρο 14 παρ.4 του ν. 2721/1999, για την κακουργηματική μορφή της απάτης δεν αρκεί πλέον ο υπαίτιος να διαπράττει απάτες κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια, αλλά απαιτείται και το πρόσθετο στοιχείο ότι το παράνομο περιουσιακό όφελος που επιδίωξε αυτός, ή αντίστοιχη συνολική ζημία που προκλήθηκε, να υπερβαίνει το ποσό των 5.000.000 δρχ (15.000 ευρώ, σύμφωνα με την επίσημη αντιστοιχία που καθορίστηκε με άρθρο 5 του Ν. 2943/2001). Κατά την έννοια της άνω διάταξης ως γεγονότα νοούνται τα πραγματικά περιστατικά που αναφέρονται στο παρελθόν ή υπάρχουν τουλάχιστον στο παρόν ή συμβαίνουν τη στιγμή της βεβαιώσεως, δηλ. κάθε συμβάν (κατάσταση, σχέση, συμπεριφορά) που αναφέρεται η προσωπική κατάσταση λ.χ. φερεγγυότητα κλπ του δράστη ή άλλου. Η υπόσχεση εκπληρώσεως παροχής σε μελλοντικό χρόνο συνδυαζόμενη με ψευδή παράσταση ενός εσωτερικού γεγονότος ως αληθινού, όπως είναι η ενδιάθετη πρόθεση του δράστη να μην εκτελέσει την συμβατική υποχρέωσή του στο μέλλον, δεν εμπίπτει στην έννοια του γεγονότος και άρα με αυτήν δεν στοιχειοθετείται το έγκλημα της απάτης, αφού στη περίπτωση αυτή ανακύπτει μόνον αστική διαφορά, για το λόγο ότι η υπόσχεση εκπληρώσεως παροχής στο μέλλον με την πρόθεση αθετήσεως της, δεν έχει εξωτερική υπόσταση και δεν υποπίπτει στις αισθήσεις εκείνου προς τον οποίο δίνεται. Όταν όμως οι υποσχέσεις και οι συμβατικές υποχρεώσεις συνοδεύονται ταυτόχρονα με ψευδείς διαβεβαιώσεις και παραστάσεις άλλων ψευδών γεγονότων που αναφέρονται στο παρόν ή το παρελθόν κατά τέτοιο τρόπο ώστε να δημιουργούν την εντύπωση της μελλοντικής εκπληρώσεως με βάση την εμφανιζόμενη ψευδή κατάσταση από τον δράστη που έχει ειλημμένη την πρόθεση να μην εκπληρώσει την υποχρέωση, τότε θεμελιώνεται το έγκλημα της απάτης. Χρόνος τελέσεως της απάτης είναι ο χρόνος κα κατά τον οποίο ο υπαίτιος, με σκοπό παρανόμου περιουσιακού οφέλους, ενήργησε και ολοκλήρωσε την απατηλή συμπεριφορά του. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 13 περ. στ του ΠΚ, κατ' επάγγελμα τέλεση της πράξεως συντρέχει, όταν από την επανειλημμένη τέλεση αυτής ή από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης της πράξεως προκύπτει σκοπός του δράστη για πορισμό εισοδήματος. Από την διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη συνδρομή της επιβαρυντικής περίπτωσης τέλεσης του εγκλήματος κατ' επάγγελμα απαιτείται, αντικειμενικά μεν, επανειλημμένη τέλεση αυτού, υποκειμενικά δε, σκοπός του δράστη να πορισθεί εισόδημα από την επανειλημμένη τέλεσή του, χωρίς να απαιτείται προηγούμενη καταδίκη του δράστη για το έγκλημα αυτό. Κατά συνήθεια δε τέλεση του εγκλήματος συντρέχει όταν από τη επανειλημμένη τέλεση της πράξης προκύπτει σταθερή ροπή του δράστη προς διάπραξη του συγκεκριμένου εγκλήματος, ως στοιχείο της προσωπικότητας του δράστη. Εξάλλου, κατ' επάγγελμα τέλεση υπάρχει και όταν η πράξη τελείται το πρώτον, όχι όμως ευκαιριακώς, αλλά βάση σχεδίου, δηλαδή όταν από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης και της οργανωμένης ετοιμότητας του, με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης, προκύπτει σκοπός του προς πορισμό εισοδήματος. Περαιτέρω, η απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία του παραπεμπτικού βουλεύματος, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναίρεσης, κατά το άρθρο 484 παρ.1 στοιχ. δ' ΚΠΔ, υπάρχει όταν περιέχονται σε αυτό με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία προέκυψαν από την ανάκριση ή την προανάκριση, τα οποία θεμελιώνουν την ύπαρξη επαρκών ενδείξεων ενοχής του κατηγορουμένου για το έγκλημα για το οποίο ασκήθηκε ποινική δίωξη, οι αποδείξεις από τις οποίες προέκυψαν τα περιστατικά και, τέλος, οι σκέψεις και οι συλλογισμοί, βάσει των οποίων το δικαστικό συμβούλιο έκρινε ότι από τα περιστατικά αυτά προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις ενοχής, ικανές να στηρίξουν την κατηγορία. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό του βουλεύματος, που αποτελούν ενιαίο σύνολο και αρκεί να μνημονεύονται τα αποδεικτικά μέσα γενικώς κατ' είδος, χωρίς να είναι ανάγκη να εκτίθεται τι προέκυψε από το καθένα. Δεν αποτελούν όμως λόγο αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση των εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της αξιολογικής συσχετίσεως μεταξύ των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του Συμβουλίου.
Στην προκείμενη περίπτωση το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών με το προσβαλλόμενο βούλευμά του και μετά από την εκτίμηση και την αξιολόγηση των αναφερομένων σ' αυτό κατ' είδος αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε κατά την ανέλεγκτη περί των πραγμάτων κρίση του, τα παρακάτω πραγματικά περιστατικά: "...Ο κατηγορούμενος Χ μέχρι το έτος 1999 διατηρούσε ατομική επιχείρηση εμπορίας οίνων και ποτών στο ... ... και επί της .... Κατ' έτος 2000 με την αδερφή του συνέστησαν εταιρία περιωρισμένης ευθύνης με την επωνυμία "... ΕΠΕ" και έδρα το ... με όμοιο αντικείμενο εμπορίας προς την ατομική που είχε, ο κατηγορούμενος δε ήταν ο νόμιμος εκπρόσωπος της. Ανάμεσα στον μηνυτή Ψ, που ήταν νόμιμος εκπρόσωπος της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΟΙΝΟΤΡΑΠΕΖΑ ΠΑΥΛΙΔΗΣ ΑΕ" και έδρα το ... και τον κατηγορούμενο υπήρχε συνεργασία από δωδεκαετίας περίπου κατά τα τελευταία δε δύο έτη αυτής (1999-2000) η εταιρία του μηνυτή προμήθευε την εταιρία του κατηγορουμένου, η οποία σε σχέση με την εταιρία "ΟΙΝΟΤΡΑΠΕΖΑ ΠΑΥΛΙΔΗΣ ΑΕ" πραγματοποιούσε τζίρο της τάξης των τριάντα εκατομμυρίων (30.000.000) δρχ. ετησίως, δηλαδή πολύ μεγαλύτερης αξίας σε σχέση με εκείνο της ατομικής επιχείρησης του κατηγορουμένου, που ανερχόταν το πολύ σε (2.000.000) δύο εκατομμύρια δρχ. για το ίδιο χρονικό διάστημα. Η εταιρία "... ΕΠΕ" γενικότερα από της ιδρύσεως της φαίνεται να πραγματοποιεί αγορές αξίας πολλαπλάσιας σε σχέση με τις αντίστοιχες της ατομικής επιχείρησης του κατηγορουμένου, εμφανίζει δε οφειλές προς τρίτους υψηλές χωρίς να αποδεικνύεται ότι έχει απαιτήσεις από τρίτους και καθ' όμοιο τρόπο, ως προαναφέρθηκε αύξησε το ύψος των προμηθειών της και από την εταιρία του μηνυτή, προς τον οποίο απέκρυψε την δεινή οικονομική του κατάσταση, πείθοντάς τον ότι είναι αξιόπιστος επιχειρηματίας, φερέγγυος ότι η νέα του εταιρία έχει επεκτείνει τις δραστηριότητες του σε νέους τομείς και νέες αγορές, όπως της νήσου ..., ενώ στην πραγματικότητα η ήδη κλονισμένη οικονομική κατάσταση της εταιρείας του επιδεινώνεται κατ' έτος 2000 εκ του γεγονότος ότι κατά σύστημα ο κατηγορούμενος πέραν της επιδίκου περιπτώσεως προμηθεύεται προϊόντα από τρίτους εκδίδοντας προς εξόφληση του τιμήματος μεταχρονολογημένες επιταγές που στην αρχή μόνο πληρώνει κανονικά. Έτσι φαίνεται να οφείλει 4.000.000 δρχ. (από συναλλαγματικές εκδόσεως του 20.2.2000 και λήξεως 20.4.2000 και 20.5.2000) στον ... για τις οποίες εκδόθηκαν διαταγές πληρωμής, 250.000.000 δρχ., στην εταιρία "ΑΦΟΙ ΜΙΧΑΛΑΚΗ Α.Β.Ε.Ε.", 50.000.000 δρχ. στην εταιρία "Κόνδωρας ΑΕ" μισθώματα για το μίσθιο όπου ασκούσε την εμπορία της η εταιρία του κατηγορουμένου, κηρύσσεται δε με αίτηση του ως άνω ... προς το Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών σε κατάσταση πτώχευσης η ως άνω εταιρία του κατηγορουμένου με την 663/2001 απόφαση του δικαστηρίου αυτού οριζομένου δια ταύτης ως χρόνου παύσεως των πληρωμών την 20.4.2000. Παρότι λοιπόν από 20.4.2000 βρίσκεται σε κατάσταση παύσεως πληρωμών, ο κατηγορούμενος συνεχίζει να παραγγέλνει εμπορεύματα από τον μηνυτή συνολικής αξίας τριάντα εκατομμυρίων δρχ. (30.000.000 δρχ.) (βλ. σχετικά δελτία αποστολής στη δικογραφία) χωρίς να ενημερώσει τον μηνυτή για την δεινότατη πλέον οικονομική του κατάσταση και την πλήρη αδυναμία του να εξοφλήσει το τίμημα των ως άνω παραγγελιών, όπερ όφειλε να πράξει και λόγω της εκ της μακράς συνεργασίας τους (μηνυτή-κατηγορουμένου) διαμορφωθείσας ευλόγως, σχέσης εμπιστοσύνης και διότι η εντιμότητα και η ευθύτητα που επιβάλλεται στις συναλλαγές επιτάσσουν την ενημέρωση του αντισυμβαλλόμενου - μηνυτή περί της αδυναμίας πλέον λόγω επελθούσας κατάστασης παύσεως των πληρωμών του να εξοφλήσει τον τελευταίο. Αντ' αυτού εκδίδει προς κάλυψη του ως άνω τιμήματος σειρά επιταγών που κατά την ημεροχρονολογία πληρωμής του βρέθηκαν ακάλυπτες. Οι ισχυρισμοί του κατηγορουμένου "περί ατυχών συναλλαγών του" με πελάτες του τον ... και ... εκ των οποίων απώλεσε 100.631.365 και 31.315.651 δρχ. αντίστοιχα, εκ της οποίας μόνης αιτίας οδηγήθηκε σε κατάσταση παύσης των πληρωμών και κηρύχθηκε σε κατάσταση πτώχευσης αποδυναμώνεται από το γεγονός ότι σε χρόνο σύγχρονο με την επίδικη συναλλαγή δημιούργησε κατά πολύ υπέρτερα των ως άνω απαιτήσεων χρέη και απέσπασε με την ίδια μεθοδολογία που ακολούθησε και στην περίπτωση τόσο του μηνυτή όσο και των λοιπών προαναφερθεισών συναλλαγών του, εμπορεύματα μεγάλης αξίας από τρίτους εμπόρους, όπως από την εταιρία "ΑΦΟΙ MIXAΛΑKH ΑΒΕΕ" αξίας 76.292.604 δρχ. (Νοέμβριο 2000), εμπορεύματα επίσης αξίας 35.000.000 δρχ. (1-8 Δεκεμβρίου 2000) και εμπορεύματα αξίας 108.601.840 δρχ. (Δεκέμβριο 2000), για την οποία τελευταία περίπτωση παραπέμπεται ο κατηγορούμενος να δικαστεί στο Τριμελές Εφετείο Κακουργημάτων Αθηνών με το 111/2006 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών που επικύρωσε το 2193/2005 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών. Επίσης είχε οφειλές και σε άλλες εταιρείες, ως στην "ΔΙΑΝΟΜΗ ΑΕ" "ΜΑΡΙΓΩΝΗΣ ΑΕ", "ΕΠΟΜ. ΑΕ", συνολικού ύψους 200.000.000 δρχ. Εξ όλων των στοιχείων της δικογραφίας συνάγεται, αφενός μεν ότι ο μηνυτής αν γνώριζε την πραγματική κατάσταση του κατηγορουμένου και της εταιρείας του, εν ουδεμία περιπτώσει θα του πουλούσε τα επίδικα εμπορεύματα υφιστάμενος τουλάχιστον κατά το ισόποσο της αξίας τους ζημία, αφετέρου ότι ο κατηγορούμενος ενήργησε με σκοπό τον πορισμό εισοδήματος, ενεργώντας βάσει σχεδίου οργανωμένου που στόχευε στην δια σταδιακών συναλλαγών, να διαμορφώσει σχέση εμπιστοσύνης βασισμένη και στις απατηλές του διαβεβαιώσεις περί ανοίγματος κύκλου εργασιών της εταιρίας του σε νέες αγορές και με σταθερή ροπή προς διάπραξη του συγκεκριμένου εγκλήματος της απάτης ως στοιχείου της προσωπικότητας του, συναγόμενα από την επανειλημμένη τέλεση της ίδιας πράξης σε βάρος όλων των προαναφερθέντων παθόντων με κορύφωση της ως άνω αξιόποινης δράσης του την περίοδο Χριστουγέννων και Πρωτοχρονιάς (2000-2001), όπου ένα κατάστημα εμφανίζεται πλήρες προϊόντων έως 31.12.2000 και μετά δύο μόλις ημέρες παρουσιάζει εικόνα εγκατάλειψης, ενδεικτικό της μεθοδευμένης δράσης του προς πορισμό εισοδήματος επί αντιστοίχω ζημία όλων των εξαπατηθέντων προμηθευτών μεθ' ών και ο μηνυτής.....".
I
ΙΙ. Με βάση τα πιο πάνω περιστατικά, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών έκρινε ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών, προκειμένου να δικαστεί ως υπαίτιος των αξιόποινων πράξεων της κακουργηματικής απάτης, κατ' εξακολούθηση, από υπαίτιο που διαπράττει απάτες, κατ' επάγγελμα και το συνολικό όφελος και η αντίστοιχη ζημία υπερβαίνουν το ποσό των 15.000 ευρώ, (άρθρα 13στ, 26 παρ.1α, 27 παρ.1α, 386 παρ.3α-1 ΠΚ). Ακολούθως το Συμβούλιο Εφετών απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμη την έφεση του αναιρεσείοντος κατά του πρωτοδίκου 1969/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών. Το ίδιο Συμβούλιο κατέληξε στην κρίση του αυτή, αφού, με δικές του σκέψεις, εξετίμησε όλα τα αναφερόμενα σε αυτή αποδεικτικά μέσα. Με αυτά που δέχθηκε το Συμβούλιο Εφετών, διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμά του την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία προέκυψαν από την ανάκριση και στοιχειοθετούν την αποδιδόμενη στον κατηγορούμενο- αναιρεσείοντα πιο πάνω αξιόποινη πράξη και από τα οποία συνήγαγε την κρίση για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων της αξιόποινης αυτής πράξεως, τις αποδείξεις από τις οποίες πείστηκε ότι υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου- αναιρεσείοντα στο ακροατήριο, καθώς και τις σκέψεις με τις οποίες υπήγαγε τα περιστατικά αυτά στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 13γ, 26 παρ.1α, 27 παρ.1α, και 386 παρ.3α-1 ΠΚ, όπως ισχύουν, τις οποίες ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε και ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου παραβίασε με ασαφείς και αντιφατικές αιτιολογίες ή με άλλο τρόπο. Ειδικότερα, το προσβαλλόμενο βούλευμα με τις πιο πάνω παραδοχές του περιέλαβε ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία και ως προς τη συνδρομή στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου της επιβαρυντικής περιστάσεως της κατ 'επάγγελμα τέλεσης της κακουργηματικής πράξεως της απάτης που του αποδίδεται. Επίσης το Συμβούλιο Εφετών με τις διαλαμβανόμενες στο σκεπτικό της προσβαλλόμενου βουλεύματος πιο πάνω παραδοχές του, μεταξύ των οποίων και ότι ο αναιρεσείων, αν και γνώριζε ότι από 20.4.2000 βρισκόταν σε κατάσταση παύσεως πληρωμών, συνέχιζε να παραγγέλνει εμπορεύματα από τον μηνυτή, συνολικής αξίας τριάντα εκατομμυρίων δρχ. και αντί να τον ενημερώσει για την αδυναμία του να το εξοφλήσει, εξέδιδε επιταγές που βρέθηκαν ακάλυπτες, και ότι η επιγενόμενη πτώχευση αυτού δεν οφειλόταν στις "ατυχείς συναλλαγές του" με πελάτες του (... και ...), αλλά στη γενικότερη περιγραφόμενη στο βούλευμα δόλια αυτού συμπεριφορά, αιτιολόγησε πλήρως την απόρριψη του αρνητικού της υποκειμενικής υπόστασης του αδικήματος ισχυρισμό του αναιρεσείοντος, ότι η μη καταβολή των οφειλόμενων στον εγκαλούντα χρηματικών ποσών, οφειλόταν στην νομική αδυναμία αυτού να τα καταβάλει, διότι περιήλθε σε κατάσταση πτωχεύσεως. Κατά τα λοιπά, οι αιτιάσεις του αναιρεσείοντος απαραδέκτως προβάλλονται, καθόσον, με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας του προσβαλλόμενου βουλεύματος, πλήττεται η ανέλεγκτη περί τα πράγματα εκτίμηση του Συμβουλίου Εφετών. Μετά από αυτά, και μη υπάρχοντος άλλου παραδεκτού λόγου αναίρεσης, πρέπει η κρινόμενη αίτηση να απορριφθεί και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (583 παρ.1 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την 38/25-2-2008 έκθεση αναίρεσης του Χ, για αναίρεση του 150/2008 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 5 Δεκεμβρίου 2008. Και,
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 19 Δεκεμβρίου 2008.-
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Κακουργηματική απάτη. Στοιχεία κακουργηματικής απάτης από υπαίτιο που διαπράττει απάτες, κατ’ επάγγελμα και το συνολικό όφελος και η αντίστοιχη ζημία υπερβαίνουν το ποσό των 15.000 ευρώ. Αιτιολογία βουλεύματος. Λόγοι αναίρεσης για έλλειψη αιτιολογίας. Απορρίπτει αναίρεση.
|
Αιτιολογίας επάρκεια
|
Αιτιολογίας επάρκεια, Απάτη, Βούλευμα παραπεμπτικό.
| 1
|
Αριθμός 2688 /2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές : Κωνσταντίνο Κούκλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη-Εισηγητή, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Αναστάσιο Λιανό, Βιολέττα Κυτέα, Αρεοπαγίτες.
ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 14 Νοεμβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιωάννη Χρυσού (λόγω κωλύματος του Εισαγγελέα) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος Εισαγγελέα του Εφετείου Αθηνών, για αναίρεση της 1891/2008 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Με κατηγορούμενο τον Χ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Τσοβόλα. Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών με την υπ' αριθμ. 1891/2008 απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και ο αναιρεσείων Εισαγγελέας του Εφετείου Αθηνών, ζητεί τώρα την αναίρεση της απόφασης αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 29 Ιουλίου 2008 αίτησή του, που συντάχθηκε ενώπιον της Γραμματέως του Ποινικού Τμήματος του Αρείου Πάγου Αθηνάς Κορδάτου και καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με αριθμό 1423/2008.
Α φ ο ύ ά κ ο υ σ ε Τον Αντεισαγγελέα ο οποίος ζήτησε να γίνει δεκτή και τον πληρεξούσιο δικηγόρο του κατηγορουμένου, που με προφορική ανάπτυξη ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 94 παρ. 1 του ΠΚ, 505 παρ. 1 και 551 παρ. 1, 2 και 3 του ΚΠΔ προκύπτει, μεταξύ άλλων, ότι, αν πρόκειται να εκτελεσθούν κατά του ίδιου προσώπου περισσότερες αμετάκλητες καταδικαστικές αποφάσεις για διαφορετικά εγκλήματα που συρρέουν, εφαρμόζονται οι ορισμοί του Ποινικού Κώδικα για τη συρροή, δηλαδή τα άρθρα 94 επ. αυτού, αν δε μεταξύ των προς εκτέλεση αποφάσεων υπάρχει και απόφαση που αμετάκλητα έχει καθορίσει συνολική ποινή, για τον καθορισμό της νέας συνολικής ποινής λαμβάνεται ως βάση η καθορισθείσα συνολική ποινή, αν αυτή είναι βαρύτερη από τις ποινές που επιβλήθηκαν με τις άλλες αποφάσεις. Αν όμως η καθορισθείσα συνολική ποινή δεν είναι η βαρύτερη και δεν πρόκειται να αποτελέσει τη βάση της νέας επιμέτρησης, αλλά πρόκειται να συγχωνευθεί με άλλη βαρύτερη, τότε διασπάται και συγχωνεύονται οι επί μέρους ποινές με τον περιορισμό ότι δεν μπορεί να ληφθεί από αυτές μεγαλύτερο χρονικό διάστημα για το σχηματισμό νέας συνολικής ποινής από αυτό που είχε ληφθεί προηγουμένως. Αν παραβιασθούν οι παραπάνω διατάξεις για τον καθορισμό της συνολικής ποινής, επιτρέπεται αναίρεση στον καταδικασθέντα και τον Εισαγγελέα για τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠΔ λόγο, καθόσον οι διατάξεις αυτές είναι ουσιαστικές. Στην προκειμένη περίπτωση, από τις δικαστικές αποφάσεις και τα λοιπά έγγραφα που υπάρχουν στη δικογραφία, τα οποία παραδεκτώς επισκοπεί ο Άρειος Πάγος προκειμένου να κρίνει περί της βασιμότητας του λόγου της αναίρεσης, προκύπτουν τα ακόλουθα: Ο κατάδικος Χ φυλακίσθηκε στις 17.5.2004 στην κλειστή φυλακή ΑΛΙΚΑΡΝΑΣΣΟΥ και κρατείται έκτοτε συνεχώς σ' αυτήν προς έκτιση των επιβληθεισών σ'αυτών με τις παρακάτω αμετάκλητες καταδικαστικές αποφάσεις στερητικών της ελευθερίας ποινών: 1) Ποινή καθείρξεως έντεκα (11) ετών για άμεση συνεργεία σε απόπειρα ανθρωποκτονίας και κλοπή από κοινού που τελέσθηκαν την 4.11.2001 στους ..... η οποία επιβλήθηκε σ' αυτόν με την υπ' αριθμ. 362-363/2004 απόφαση του ΜΟΕ Αθηνών και 2) Ποινή φυλάκισης τριάντα (30) ετών και έξι (6) μηνών εκτιτέας δέκα έτη- για αρπαγή κατά συρροή και για παράβαση του άρθρου 55 παρ. 1β Ν. 2910/2001 κατ' επάγγελμα και κατά συρροή, πράξεις που τελέσθηκαν στην Αθήνα το τελευταίο δεκαήμερο του μηνός Μαρτίου 2004, η οποία επιβλήθηκε σ' αυτόν με την 113/2008 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών Με την από 21.5.2008 αίτηση του που κατατέθηκε αυθημερόν στον Εισαγγελέα Εφετών Αθηνών από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του, ο ανωτέρω κατάδικος ζήτησε την από το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, τη συγχώνευση των συναντώμενων κατά την εκτέλεση ανωτέρων στερητικών της ελευθερίας ποινών και τον καθορισμό μιας συνολικής ποινή την οποία θα έπρεπε να εκτίσει. Τα Δικαστήριο αυτό με την 1891/7.7.2Ο08 απόφασή του συγχώνευσε όλες τις ανωτέρω στερητικές της ελευθερίας ποινές και λαμβάνοντας ως ποινή βάσης την καταγνωσθείσα ποινή κάθειρξης 11 ετών με την 362-363/2004 απόφαση του ΜΟΕ Αθηνών ,καθόρισε συνολική ποινή καθείρξεως δέκα έξι (16) ετών, επαυξάνοντας αυτήν κατά πέντε έτη από την καθορισθείσα, με την 113/2008 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, ως εκτιτέα ποινή φυλάκισης δέκα ετών, από την επιβληθείσα ποινή φυλάκισης των 30 ετών και 6 μηνών, που προέκυψε από την συγχώνευση είκοσι δύο (22) ποινών των τεσσάρων (4) ετών εκάστη ( για τις πράξεις της αρπαγής) και είκοσι δύο (22) ποινών, δέκα (10) μηνών, εκάστη ( για τις πράξεις της παράβασης του άρθρου 55 παρ. 1β Ν. 2910/2001), ενώ έπρεπε, κατ' ορθή εφαρμογή των πιο πάνω διατάξεων, να προβεί, σύμφωνα με τα προεκτιθέμενα, σε διάσπαση της συνολικής αυτής ποινής και στην εκ νέου συγχώνευση όλων των επί μέρους ποινών που επιβλήθηκαν με την 118/2003 ανωτέρω απόφαση με την ποινή βάσης των έντεκα (11) ετών της 362,363/2004 απόφαση του ΜΟΕ Αθηνών. Κρίνοντας δε αντιθέτως το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 94 παρ. 1 και 97 του Π.Κ. και 551 παρ. 1 και 2 του ΚΠΔ .
Συνεπώς, η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως, κατά της 1891 /2008 συγχωνευτικής απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, η οποία, παρά τα αντιθέτως υποστηριζόμενα από τον αναιρεσίβλητο κατηγορούμενο στο υπόμνημα που κατέθεσε, παραδεκτώς ασκήθηκε από τον Εισαγγελέα Εφετών Αθηνών, σύμφωνα με τη ρητή διάταξη του άρ. 551 παρ.3 εδ. τελευταίο του ΚΠΔ, πρέπει να γίνει δεκτή και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά το βάσιμο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠΔ σχετικό λόγο της αιτήσεως του Εισαγγελέως Εφετών, και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, η σύνθεση του οποίου από δικαστές άλλους, εκτός από αυτούς που δίκασαν προηγουμένως, είναι εφικτή.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί τη 1891/2008 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Και,
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο πιο πάνω Δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 5 Δεκεμβρίου 2008. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 19 Δεκεμβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Αίτηση αναίρεσης του Εισαγγελέα Εφετών Αθηνών για αναίρεση συγχωνευτικής αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Συρροή ποινών. Αν υπάρχει προς εκτέλεση και απόφαση, η οποία έχει καθορίσει αμετάκλητα συνολική ποινή, αυτή λαμβάνεται υπόψη ως βάση για τον καθορισμό της νέας συνολικής ποινής, αν είναι βαρύτερη από τις άλλες. Αν όμως η συνολική ποινή δεν είναι βαρύτερη και πρόκειται να συγχωνευθεί με άλλες διασπάται και συγχωνεύονται οι επιμέρους ποινές. Επί παραβίασης των ανωτέρω ιδρύεται ο λόγος αναίρεσης εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Ε΄ ΚΠΔ. Εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ποινικής διάταξης. Δέχεται αίτηση και αναιρεί.
|
Ποινών συγχώνευση
|
Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Ποινών συγχώνευση.
| 0
|
ΑΡΙΘΜΟΣ 2687/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
E' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωνσταντίνο Κούκλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη - Εισηγητή, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Αναστάσιο Λιανό και Βιολέττα Κυτέα, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 14 Νοεμβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιωάννη Χρυσού (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου ..., που παραστάθηκε με την πληρεξούσια δικηγόρο του Γεωργία Κότζη, περί αναιρέσεως της 4518/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών. Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 27 Ιουνίου 2008 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1366/2008.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Kατά το άρθρο 17 παρ. 8 του ν. 1337/1983, όπως η διάταξη αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 3 παρ. 13 του ν. 2242/1994, οι ιδιοκτήτες ή εντολείς κατασκευής αυθαιρέτων, οι μηχανικοί που συντάσσουν την μελέτη ή έχουν την επίβλεψη του έργου και οι εργολάβοι κατασκευής του τιμωρούνται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον έξ (6) μηνών ή με χρηματική ποινή από 500.000 μέχρι 5.000.000 δραχμές, ανάλογα με την αξία του αυθαιρέτου έργου και τον βαθμό υποβάθμισης του φυσικού ή πολιτιστικού περιβάλλοντος, και αν η πιο πάνω πράξη έχει γίνει από αμέλεια τιμωρούνται με ποινή φυλάκισης μέχρι ένα (1) χρόνο ή με χρηματική ποινή από 200.000 μέχρι 2.000.000 δρχ., κατά δε το άρθρο 22 του ν. 1577/1985, αυθαίρετο είναι το έργο που κατασκευάζεται είτε χωρίς άδεια της αρμόδιας Πολεοδομικής Υπηρεσίας, είτε καθ' υπέρβασή της, ή με βάση ανακληθείσα τέτοια άδεια. Εξ άλλου η απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της δικαστικής απόφασης, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ λόγο αναίρεσης, υπάρχει όταν, προκειμένου για καταδικαστική απόφαση, περιέχονται σ' αυτή, με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι σκέψεις και οι νομικοί συλλογισμοί με βάση τους οποίους υπήχθησαν τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχθηκαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που στη συγκεκριμένη περίπτωση εφαρμόσθηκε. Δεν αποτελούν όμως λόγο αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση των εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της αξιολογικής συσχετίσεως μεταξύ των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του. Για το δόλο δεν υπάρχει ανάγκη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, διότι αυτός ενυπάρχει στην παραγωγή των περιστατικών και προκύπτει από αυτήν. Τέτοια αιτιολογία απαιτείται μόνο στις περιπτώσεις που για τη θεμελίωση της υποκειμενικής υπόστασης του εγκλήματος αρκεί ο ενδεχόμενος δόλος ή αξιώνεται από το νόμο ειδικός δόλος. Μόνη δε η αποδοχή από το Δικαστήριο στο σκεπτικό της απόφασης, ύστερα από την εκτίμηση των αποδείξεων, ως αιτιολογίας, έστω και κατ` αντιγραφή του περιεχομένου του διατακτικού της απόφασης, δεν συνιστά άνευ ετέρου έλλειψη της κατά νόμο αιτιολογίας της απόφασης, εκτός εάν στο διατακτικό και κατ` ανάγκη επί αντιγραφής του στο σκεπτικό της απόφασης, δεν εκτίθενται με σαφήνεια και πληρότητα τα πραγματικά περιστατικά που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της πράξης για την οποία καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων. Εξάλλου, για να είναι σαφής και ορισμένος και εντεύθεν παραδεκτός ο προβλεπόμενος στη διάταξη του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ του ΚΠΔ, λόγος αναιρέσεως, της ελλείψεως της απαιτούμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, πρέπει, αν υπάρχει αιτιολογία, αλλά δεν είναι ειδική και εμπεριστατωμένη, να προσδιορίζεται επιπλέον σε τι ακριβώς συνίσταται η έλλειψη αυτή, αναφορικά με το συγκεκριμένο ή τα συγκεκριμένα πληττόμενα κεφάλαια του βουλεύματος ή της αποφάσεως.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προσβαλλόμενης 4518/2008 απόφασης, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, που δίκασε ως εφετείο, δέχτηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, ότι από τα αποδεικτικά στοιχεία που λεπτομερώς κατ` είδος αναφέρει, προέκυψαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:
"Ο κατηγορούμενος στο .... και στη θέση "... στις 15.1.2003 με πρόθεση προέβην ως ιδιοκτήτης στην κατασκευή αυθαιρέτου κτίσματος. Ειδικότερα με την ιδιότητα του αυτή προέβη στην κατασκευή οικίας και ψησταριάς επί της οδού ... στον ακάλυπτο χώρο, χωρίς προηγουμένως να εφοδιασθεί με την απαιτουμένη άδεια της αρμοδίας Πολεοδομικής Υπηρεσίας". Ακολούθως με βάση τα περιστατικά αυτά το δικάσαν Δικαστήριο κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα και του επέβαλε ποινή φυλάκισης έξι μηνών, την οποία μετάτρεψε σε χρηματική, προς 4,40 ευρώ ημερησίως. Με αυτά που δέχθηκε το δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την κατά τα ανωτέρω ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της παράβασης του άρθρου 17 παρ. 8 του ν. 1337/1983, όπως ίσχυε κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης για την οποία καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά, καθώς επίσης και τους συλλογισμούς με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στην ανωτέρω ουσιαστική ποινική διάταξη, την οποία εφάρμοσε ορθά, χωρίς να την παραβιάσει εκ πλαγίου και να στερήσει έτσι την απόφαση από νόμιμη βάση. Για την πληρότητα δε της αιτιολογίας αυτής δεν απαιτείται η παράθεση επιπλέον στοιχείων, ούτε η αναφορά "ποία ήσαν τα έγγραφα τα οποία ελήφθησαν υπ' όψη", όπως αιτιάται ο αναιρεσείων, αρκούσης της αναφοράς ότι λήφθηκαν υπόψη τα έγγραφα που αναγνώστηκαν στο ακροατήριο, δηλαδή, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της δίκης επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, "η υπ' αρ. 5411/20-1-2006 απόφαση του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών με τα πρακτικά της και τα έγγραφα". Εξάλλου από το γεγονός ότι τα περιστατικά που αναφέρονται στο σκεπτικό της απόφασης συμπίπτουν με εκείνα του διατακτικού δεν δημιουργείται κατ` ανάγκη εξ αυτού και μόνο έλλειψη αιτιολογίας της απόφασης, αφού αυτή, όπως εκτέθηκε, περιέχει όλα εκείνα τα στοιχεία που συγκροτούν αντικειμενικά και υποκειμενικά την πράξη. Οι προβαλλόμενες δε από τον αναιρεσείοντα σχετικές αιτιάσεις ότι "το διατακτικό αποτελεί πιστή επανάληψη του αιτιολογικού" και ότι έλλειψη αιτιολογίας υπάρχει "και όταν η έκθεση των περιστατικών αυτών είναι ελλιπής, ώστε να δημιουργείται αμφιβολία ως προς την τέλεση της πράξεως για την οποία κηρύχθηκε ένοχος ο κατηγορούμενος", είναι αόριστες, αφού δεν προσδιορίζεται σε τι ακριβώς συνίσταται, στην συγκεκριμένη περίπτωση, η έλλειψη αυτή, αναφορικά με το συγκεκριμένο ή τα συγκεκριμένα πληττόμενα κεφάλαια της, έστω και κατ' αντιγραφή του διατακτικού, αποφάσεως. Περαιτέρω, αναφορικά με το δόλο του αναιρεσείοντος γίνεται μνεία στην απόφαση ότι η πράξη του τελέσθηκε από πρόθεση, χωρίς να απαιτείται ειδικότερη αιτιολογία, αφού ο δόλος ενυπάρχει στην παραγωγή των περιστατικών και προκύπτει από αυτήν. Επομένως, ο μοναδικός, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ ΚΠΔ, λόγος αναίρεσης, με τον οποίο, με την επίκληση των πιο πάνω αιτιάσεων αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια της έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, είναι αβάσιμος.
Οι λοιπές αιτιάσεις του αναιρεσείοντος, μεταξύ των οποίων και ότι "το πόρισμα στο οποίο απέληξε η προσβαλλομένη απόφαση δεν προέκυψε από κανένα αποδεικτικό στοιχείο", απαραδέκτως προβάλλονται, καθόσον με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας πλήττεται η ανέλεγκτη περί τα πράγματα εκτίμηση του Συμβουλίου Εφετών. Μετά από αυτά η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα, σύμφωνα με το άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠΔ.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 27-6-2008 αίτηση του ..., για αναίρεση της 4518/2008 απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών . Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 5 Δεκεμβρίου 2008. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 19 Δεκεμβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Παράβαση άρθρου 17 παρ. 8 Ν. 1337/83. Λόγος αναίρεσης για έλλειψη αιτιολογίας δεν συνιστά η αντιγραφή και μόνο του διατακτικού στο σκεπτικό. Δεν απαιτείται ειδική αιτιολογία του δόλου. Απορρίπτει αίτηση.
|
Αιτιολογίας επάρκεια
|
Αιτιολογίας επάρκεια, Κτίσμα αυθαίρετο.
| 1
|
Αριθμός 2685/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωνσταντίνο Κούκλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη-Εισηγητή, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Αναστάσιο Λιανό και Βιολέττα Κυτέα, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 14 Νοεμβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιωάννη Χρυσού (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη, για να δικάσει την αίτηση των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων 1. Χ1 και 2. Χ2, που εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Αθανάσιο Ζαχαριάδη, περί αναιρέσεως της 934/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Με πολιτικώς ενάγοντα τον Ψ, που δεν παρέστη στο ακροατήριο.
Το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, με την ως άνω απόφασή του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και οι αναιρεσείοντες-κατηγορούμενοι ζητούν την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 15 Απριλίου 2008 αίτησή τους, καθώς και στους από 15 Οκτωβρίου 2008 προσθέτους λόγους, που καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 920/2008.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο των αναιρεσειόντων, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 329, 331, 333, 364 παρ. 2 και 369 του ΚΠΔ, προκύπτει ότι η λήψη υπόψη και η συνεκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας, ως αποδεικτικού στοιχείου, εγγράφου που δεν αναγνώσθηκε κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο, συνιστά απόλυτη ακυρότητα και ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α ΚΠΔ, σε συνδυασμό με το άρθρο 171 παρ. 1 περίπτωση δ του ίδιου Κώδικα, λόγο αναίρεσης, διότι έτσι παραβιάζεται η άσκηση του κατά το άρθρο 358 του ίδιου Κώδικα δικαιώματος του κατηγορουμένου να προβαίνει σε δηλώσεις, παρατηρήσεις και εξηγήσεις σχετικά με το αποδεικτικό αυτό μέσο. H ακυρότητα αυτή επέρχεται ,εφόσον το περιεχόμενο του εγγράφου που δεν αναγνώσθηκε στο ακροατήριο, δεν προκύπτει από άλλα έγγραφα που αναγνώσθηκαν, ή από άλλα αποδεικτικά μέσα (καταθέσεις μαρτύρων, απολογία κατηγορουμένου κλπ) και το παραπάνω έγγραφο που δεν αναγνώσθηκε στο ακροατήριο δεν αναφέρεται απλώς ιστορικά στο αιτιολογικό της απόφασης, χωρίς να έχει ληφθεί αμέσως υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας για το σχηματισμό της δικανικής του πεποίθησης, σε σχέση με τη συνδρομή περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, για το οποίο κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο. Στην προκειμένη περίπτωση, οι αναιρεσείοντες κατηγορούμενοι, με την προσβαλλόμενη 934/2008 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, κηρύχθηκαν ένοχοι για από κοινού πλαστογραφία, επιπλέον δε ο πρώτος τούτων και για απόπειρα απάτης σε δικαστήριο (άρθρα 13γ, 26 παρ.1, 27, 42, 45, 216 παρ.1 και 386 παρ.1α ΠΚ ). Ειδικότερα κηρύχθηκαν ένοχοι και οι δύο κατηγορούμενοι του ότι " 1) ... έχοντας στην κατοχή τους ένα αριθμημένο κατά σειρά μπλοκ διπλότυπων αποδείξεων, τοποθέτησαν καρμπόν μεταξύ του λευκού πρωτοτύπου και του αντίστοιχου κίτρινου στελέχους των υπ' αριθμ. ... και ... αποδείξεων, καθώς και κάτω από το κίτρινο στέλεχος της ανωτέρω υπ' αριθμ. ... απόδειξης, κατά τρόπο ώστε κατά την υπογραφή της υπ' αριθμ. ... απόδειξης είσπραξης ποσού 190.000 δρχ. από τον Ψ (στη θέση του λαβόντος) να αποτυπωθεί η υπογραφή του τελευταίου όχι μόνον επί της διπλότυπης υπ' αριθμ. ... απόδειξης, αλλά εν αγνοία του και επί του πρωτοτύπου καθώς και επί του κίτρινου στελέχους της αμέσως επόμενης υπ' αριθμ. ... απόδειξης. Στη συνέχεια, συμπλήρωσαν με χρήση καρμπόν το στέλεχος της υπ' αριθμ. ... απόδειξης, χωρίς δικαίωμα και εν αγνοία του Ψ, ώστε να φαίνεται ψευδώς ότι ο τελευταίος έλαβε στις 20 - 10 - 2001 από τον κατηγορούμενο Χ1, ως δάνειο, το ποσό των 3.500.000 δρχ. Στην πράξη τους αυτή προέβησαν προκειμένου να προσκομίσει το πλαστό αυτό έγγραφο ο πρώτος κατηγορούμενος ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κατερίνης προς απόδειξη της υπ' αριθμ. πράξης κατάθεσης 2670/596/2002 αγωγής του κατά του Ψ. 2) Ο πρώτος κατηγορούμενος ... κατά την εκδίκαση της υπ' αριθμ. πράξης κατάθεσης 2670/596/2002 αγωγής του κατά του Ψ ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κατερίνης, στις 17 - 6 - 2004, επιχείρησε να πείσει το Δικαστή να εκδώσει ευνοϊκή γι' αυτόν απόφαση ισχυριζόμενος εν γνώσει του ψευδώς ότι ο εναγόμενος του οφείλει λόγω δανείου το ποσό των 3.500.000 δρχ. ήτοι 10.271,50 ευρώ, προς απόδειξη δε του ισχυρισμού του επικαλέσθηκε και προσκόμισε το ανωτέρω περιγραφόμενο υπό στοιχείο "1" υπ' αριθμ. ..... πλαστό κίτρινο στέλεχος απόδειξης είσπραξης ...". Για τις πράξεις τους δε αυτές το Τριμελές Εφετείο επέβαλε στον πρώτο κατηγορούμενο αναιρεσείοντα συνολική ποινή δώδεκα μηνών, την οποία μετάτρεψε σε χρηματική προς 4,40 ευρώ ημερησίως, και στην δεύτερη κατηγορουμένη αναιρεσείουσα επέβαλε ποινή φυλάκισης οκτώ μηνών, την εκτέλεση της οποίας ανέστειλε επί τριετία. Το Δικαστήριο που εξέδωσε την απόφαση αυτή, προκειμένου να σχηματίσει την κρίση του περί ενοχής για την παραπάνω αξιόποινη πράξη, και ειδικότερα ως προς την απόδειξη της πλαστότητας του πιο πάνω έγγραφου, με το οποίο ο δεύτερος επεχείρησε εξαπατήσει το Μονομελές Πρωτοδικείου Κατερίνης, αναφέρει στο σκεπτικό του, πλην άλλων, και τα εξής: "... Την κρίση τον αυτή ότι η συγκεκριμένη απόδειξη έχει πλαστογραφηθεί στηρίζει το Δικαστήριο ιδιαίτερα 1) στο συμπέρασμα της διεξαχθείσας εκ μέρους της Α πραγματογνωμοσύνης στα πλαίσια της μεταξύ των διαδίκων αστικής δίκης, η οποία δεν αναιρείται από το συμπέρασμα της κατ' εντολή του πρώτου κατηγορουμένου διεξαχθείσας πραγματογνωμοσύνης εκ μέρους της Β, πολύ δε περισσότερο από το συμπέρασμα της πραγματογνωμοσύνης του άλλου διορισθέντα από το δικαστήριο πραγματογνώμονα Γ". Τα πιο πάνω, όμως, έγγραφα, στα οποία στήριξε η προσβαλλόμενη απόφαση την καταδικαστική για τους κατηγορούμενους κρίση της και ειδικότερα την παραδοχή της ότι η αναφερόμενη σε αυτήν απόδειξη έχει πλαστογραφηθεί, δηλαδή, 1) η έκθεση γραφολογικής γνωμάτευσης της γραφολόγου Α", η οποία διενεργήθηκε κατόπιν εντολής του πολιτικώς ενάγοντα Ψ, 2) η έκθεση γραφολογικής γνωμάτευσης της γραφολόγου Β", η οποία διενεργήθηκε με εντολή του κατηγορουμένου Χ1 και 3) η έκθεση γραφολογικής γνωμάτευσης του γραφολόγου Γ, που διορίστηκε με απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κατερίνης, δεν αναγνώσθηκαν στο ακροατήριο, όπως διαπιστώνεται από τα πρακτικά της δίκης, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση. Από το αιτιολογικό δε της ίδιας απόφασης δεν προκύπτει ότι τα έγγραφα αυτά προέκυψαν από τα λοιπά αποδεικτικά στοιχεία, που έλαβε υπόψη του και εκτίμησε το Τριμελές Εφετείο, ούτε ότι αυτά αναφέρονται αφηγηματικά. Έτσι, οι κατηγορούμενοι στερήθηκαν του κατ' άρθρο 358 ΚΠΔ δικαιώματός τους να προβούν σε παρατηρήσεις, δηλώσεις και εξηγήσεις σε σχέση μ' αυτά μετά την ανάγνωση τους (εκτός από το δεύτερο πιο πάνω έγγραφο και μόνο ως προς τον κατηγορούμενο Χ1, με εντολή του οποίου έγινε η εν λόγω γνωμάτευση και ο οποίος βεβαίως γνώριζε το περιεχόμενό της).
Συνεπώς, επήλθε απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, γι' αυτό και πρέπει να γίνει δεκτός, ως βάσιμος, ο μοναδικός, από το άρθρο 510 παρ. στοιχ. Α ΚΠΔ, λόγος αναίρεσης, που περιέχεται στο κυρίως δικόγραφο της αιτήσεως αναιρέσεως, παρελκούσης μετά ταύτα της έρευνας των λόγων αναίρεσης, που διαλαμβάνονται στους από 15-10-2008 προσθέτους λόγους, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, διότι είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που είχαν δικάσει προηγουμένως (519 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 934/2008 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης.
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 5 Δεκεμβρίου 2008.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 19 Δεκεμβρίου 2008
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Απόλυτη ακυρότητα από τη λήψη εγγράφων που δεν αναγνώστηκαν, εφόσον το περιεχόμενό των δεν προκύπτει από άλλα έγγραφα που αναγνώσθηκαν ή από άλλα αποδεικτικά μέσα και δεν αναφέρονται απλώς ιστορικά. Αναιρεί.
|
Ακυρότητα απόλυτη
|
Ακυρότητα απόλυτη, Έγγραφα.
| 1
|
ΑΡΙΘΜΟΣ 2686/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
E' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Kωνσταντίνο Κούκλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη - Εισηγητή, Αναστάσιο Λιανό, Ιωάννη Παπουτσή (κωλυομένου του Αρεοπαγίτη Ελευθερίου Νικολόπουλου) και Βιολέττα Κυτέα, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 14 Νοεμβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιωάννη Χρυσού (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη, για να δικάσει την αίτηση των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων: 1. Χ1, 2. Χ2, που παραστάθηκαν με τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους Βασίλειο Δημακόπουλο και Παύλο Μάρκελλο, 3. Χ3, 4. Χ4, που εκπροσωπήθηκαν από τους ίδιους ως άνω δικηγόρους και 5. Χ5, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Παπαναστασόπουλο, περί αναιρέσεως της 278-279/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Ναυπλίου. Με πολιτικώς ενάγον τον Ελληνικό Δημόσιο, που εκπροσωπείται νόμιμα από τον Υπουργό των Οικονομικών και εδρεύει στην Αθήνα, το οποίο στο ακροατήριο εκπροσώπησε η Πάρεδρος του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Φωτεινή Δεδούση.
Το Τριμελές Εφετείο Ναυπλίου, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και οι αναιρεσείοντες - κατηγορούμενοι ζητούν την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 15 Ιουλίου 2008 τέσσερις αυτοτελείς αιτήσεις αναιρέσεως των τεσσάρων πρώτων αναιρεσειόντων και στην από 10 Ιουλίου 2008 του πέμπτου εξ αυτών, οι οποίες καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1215/2008.
Αφού άκουσε Τους πληρεξούσιους δικηγόρους των ως άνω διαδίκων, που παραστάθηκαν, οι οποίοι ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθούν οι προκείμενες αιτήσεις αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Οι κρινόμενες 1) από 15/7/2008 ( με αρ.πρωτ. 6319/18-7-08) , 2) από 15/7/2008 ( με αρ.πρωτ. 6321/18-7-08), 3) από 15/7/2008 ( με αρ.πρωτ. 6318/17-7-08), 4) από 15/7/2008 ( με αρ.πρωτ. 6320/18-7-08) και 5) από 10/7/2008 αιτήσεις αναιρέσεως των 1) Χ1, 2) Χ2, 3) Χ3, 4) Χ4 και 5) Χ5, αντιστοίχως, για αναίρεση της 278-279/2008 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Ναυπλίου, έχουν ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως, και πρέπει να συνεκδικασθούν, ως συναφείς.
ΙΙ. Κατά τη διάταξη του άρθρου 171 αρ.2 ΚΠΔ, απόλυτη ακυρότητα, που δημιουργεί λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α του ΚΠΔ, η οποία λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως σε κάθε στάδιο της διαδικασίας, ακόμη και στον Αρειο Πάγο, επιφέρει και η παρά το νόμο παράσταση του πολιτικώς ενάγοντος στη διαδικασία του ακροατηρίου. Τέτοια ακυρότητα υπάρχει όταν δεν συντρέχουν στο πρόσωπο του πολιτικώς ενάγοντος οι όροι της ενεργητικής και παθητικής νομιμοποιήσεως για την άσκηση της πολιτικής αγωγής, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 63 και 64 του ΚΠΔ και όταν παραβιάστηκε η διαδικασία που έπρεπε να τηρηθεί σχετικά με τον τρόπο και το χρόνο ασκήσεως της υποβολής αυτής, κατά το άρθρο 68 του ΚΠΔ και όχι άλλες πλημμέλειες, μεταξύ των οποίων και εκείνη που δημιουργείται στην περίπτωση, κατά την οποία η ασκουμένη αξίωση για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης από το αδίκημα έχει υποπέσει στην πενταετή παραγραφή του άρθρου 937 ΑΚ, όταν ο κατηγορούμενος δεν πρότεινε ένσταση παραγραφής, αφού η εκ του λόγου τούτου απόσβεση της σχετικής αξίωσης λαμβάνεται υπόψη και από το ποινικό δικαστήριο κατόπιν προβολής ενστάσεως παραγραφής και όχι αυτεπαγγέλτως, έστω και αν προκύπτει από το αποδεικτικό υλικό. Εφόσον όμως, η ένσταση αυτή της παραγραφής, διατυπώνεται από τον κατηγορούμενο κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, το Δικαστήριο υποχρεούται να απαντήσει επί της ενστάσεως αυτής, αφού η τυχόν βασιμότητά της συνεπάγεται την έλλειψη ενεργητικής νομιμοποίησης της πολιτικής αγωγής και συνακόλουθα τη μη δυνατότητα αυτής να παρασταθεί στο ποινικό Δικαστήριο, προς ικανοποίηση αξιώσεών της. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 937 ΑΚ "η απαίτηση από αδικοπραξία παραγράφεται μετά πενταετία, αφότου ο παθών έμαθε τη ζημία και τον υπόχρεο σε αποζημίωση σε κάθε όμως περίπτωση η απαίτηση παραγράφεται μετά την πάροδο είκοσι ετών από την πράξη. Αν η αδικοπραξία αποτελεί συνάμα κολάσιμη πράξη που κατά τον ποινικό νόμο υπόκειται σε μακρότερη παραγραφή, αυτή ισχύει και για την απαίτηση αποζημίωσης". Η δεύτερη παράγραφος της παραπάνω διατάξεως υπαγορεύθηκε για το λόγο, ότι δεν θα ήταν δικαιολογημένη η κατάλυση μέσω της παραγραφής της αστικής προς αποζημίωση απαιτήσεως, ενόσω ο δράστης της αδικοπραξίας θα ήταν ακόμη εκτεθειμένος στην, βαρύτερα πλήττουσα αυτόν, ποινική δίωξη και στη συνέχεια καταδίκη. Προκειμένου δε περί πλημμελημάτων, που εν προκειμένω ενδιαφέρει, η ποινική παραγραφή της καλύπτουσας την αδικοπραξία κολάσιμης πράξεως ανέρχεται σε πέντε (5) έτη και σύμφωνα με το άρθρο 17 του ΠΚ αρχίζει από το χρόνο κατά τον οποίο ο υπαίτιος ενήργησε ή όφειλε να ενεργήσει. Δηλαδή η αφετηρία της ποινικής παραγραφής μπορεί να είναι διαφορετική από την αφετηρία της αστικής από αδικοπραξία απαιτήσεως, όπως αυτή προβλέπεται στην παρ. 1 του άρθρου 937 ΑΚ. Για τη διακρίβωση, αν, προκειμένου περί πλημμελημάτων, είναι ή όχι μακρότερη η ποινική παραγραφή σε σύγκριση με την αστική παραγραφή, δεν συνυπολογίζεται το οριζόμενο από την παρ. 3 του άρθρου 113 ΠΚ μέγιστο διάστημα της αναστολής, κατά το οποίο διαρκεί η κύρια διαδικασία και έως ότου γίνει αμετάκλητη η καταδικαστική απόφαση και το οποίο ανέρχεται σε τρία (3) έτη. Εφόσον δε η αστική παραγραφή της αξιώσεως είναι μακρότερη της ποινικής, αυτή λαμβάνεται υπόψη προκειμένου να κριθεί, αν υφίσταται ενεργής αξίωση του πολιτικώς ενάγοντος από αδικοπραξία, ώστε να νομιμοποιείται ενεργητικά να παρασταθεί στο ποινικό Δικαστήριο, προς ικανοποίηση αξιώσεών του, αφού η πιο πάνω διάταξη της παρ. 2 του άρ.937 ΑΚ υπαγορεύθηκε για να επιμηκύνει το χρόνο της παραγραφής και όχι να τον συντομεύσει. Στην προκειμένη περίπτωση, οι κατηγορούμενοι και ήδη αναιρεσείοντες είχαν προβάλλει, ενώπιον του Τριμελούς Εφετείου, το αίτημα για την αποβολή της πολιτικής αγωγής, διότι η παράσταση της πολιτικής αγωγής εκ μέρους του Ελληνικού Δημοσίου δηλώθηκε για πρώτη φορά την 6-6-2006, όπου εκδικάσθηκε σε πρώτο βαθμό και έκτοτε "έχει παρέλθει πενταετία από το χρόνο τέλεσης του αδικήματος μέχρι το χρόνο που έγινε η δήλωση παράστασης πολιτικής αγωγής, οπότε το δικαίωμα πολιτικής αγωγής υπέπεσε σε παραγραφή". Το αίτημα αυτό απέρριψε το Δικαστήριο με την ακόλουθη αιτιολογία: "Επειδή από τα αναφερόμενα στην επομένη σκέψη της παρούσης αποδεικτικά μέσα αποδεικνύεται ότι το Ελληνικό Δημόσιο για πρώτη φορά έλαβε γνώση της τελέσεως των ανωτέρω αξιοποίνων πράξεων και ότι δράστες αυτών ήσαν οι εν προκειμένω κατηγορούμενοι, στις 7-8-2001, κατά την κοινοποίηση από την Οικονομική Επιθεώρηση Γεωργίας Πελοποννήσου και Δ. Στερεάς Ελλάδος στην Διεύθυνση Οικονομικού Ελέγχου και Επιθεωρήσεως του Υπουργείου Γεωργίας στην Αθήνα της ειρημένης υπ' αριθμ. πρωτ: 22/7-8-2001 πορισματικής εκθέσεως της Οικονομικής Επιθεωρητρίας του Υπουργείου ...., στην οποίαν το πρώτον εξετίθεντο οι ανωτέρω αξιόποινες πράξεις και εφέροντο ως δράστες αυτών οι ως άνω κατηγορούμενοι. Το αντίθετο, και δη ότι το Ελληνικό Δημόσιο έλαβε γνώση της τελέσεως των πράξεων αυτών και των εν λόγω δραστών κατά τον χρόνο τελέσεως των εγκλημάτων αυτών ή κατ' άλλον προγενέστερο του ανωτέρω χρόνον, δεν αποδεικνύεται από κανένα αποδεικτικό μέσο.
Συνεπώς η, ως εκ της επ' ακροατηρίου αναγνωσθείσης υπ' αριθμ. 2114β/6-6-2006 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Κορίνθου προκύπτει, κατά την 6-6-2006 το πρώτον γενομένη επ' ακροατηρίου του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου δήλωση του Ελληνικού Δημοσίου, ότι παρίσταται ως πολιτικώς ενάγον κατά των κατηγορουμένων για χρηματική ικανοποίηση προς αποκατάσταση της ηθικής βλάβης που υπέστη από την μείωση του κύρους της εν λόγω δημοσίας υπηρεσίας του και δη της Διευθύνσεως Γεωργίας Αχαΐας και τον κλονισμό της εμπιστοσύνης των πολιτών προς την σύννομη και εύρυθμη λειτουργία αυτής, είναι παραδεκτή, ως ασκηθείσα εντός της υπό του άρθρου 937 του ΑΚ οριζόμενης πενταετίας, ήτοι εντός του χρόνου που εισέτι δεν είχε ούτε σημειωτέον έχει παραγραφεί η σχετική αξίωση του......". Οι τρίτος, τέταρτος και πέμπτος από τους αναιρεσείοντες, προβάλλουν τις αιτιάσεις ότι εσφαλμένα απορρίφθηκε η ένστασή τους για την αποβολή της πολιτικής αγωγή, διότι παραγράφηκε το δικαίωμα της και ότι η πιο πάνω αιτιολογία της προσβαλλόμενης αποφάσεως είναι εσφαλμένη, καθόσον, όπως υποστηρίζουν, η παραγραφή του δικαιώματος της πολιτικής αγωγής ακολουθεί την παραγραφή του αξιοποίνου του αδικήματος και σύμφωνα με τις διατάξεις που επικαλούνται (112,17 ΠΚ) "ως χρόνος τελέσεως της πράξης θεωρείται εκείνος κατά τον οποίο ο υπαίτιος ενήργησε ή όφειλε να ενεργήσει, ενώ είναι αδιάφορος ο χρόνος κατά τον οποίο επήλθε το αποτέλεσμα, και σε κάθε περίπτωση είναι αδιάφορος (στα αυτεπαγγέλτως διωκόμενα αδικήματα) ο χρόνος που ο παθών λαμβάνει γνώση". Οι αιτιάσεις αυτές είναι αβάσιμες και στηρίζονται στην εσφαλμένη προϋπόθεση, ότι ο χρόνος παραγραφής των αξιώσεων της πολιτικής αγωγής δεν αρχίζει από το χρόνο που το Ελληνικό Δημόσιο έλαβε γνώση της αδικοπραξίας, όπως ορθώς δέχθηκε το Τριμελές Εφετείο, με την πιο πάνω πλήρως αιτιολογημένη απόφασή του, και ο οποίος, όπως ανελέγκτως αυτό δέχθηκε, ήταν στις 6/6/2006, αλλά, όπως εσφαλμένα οι αναιρεσείοντες υποστηρίζουν, η παραγραφή αρχίζει σε κάθε περίπτωση από το χρόνο τελέσεως του αδικήματος. Περαιτέρω οι τρίτος τέταρτος και πέμπτος αναιρεσείοντες προβάλλουν τις αιτιάσεις ότι, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης απόφασης, μετά την υποβολή της ενστάσεώς τους περί αποβολής της πολιτικής αγωγής, το Δικαστήριο επιφυλάχθηκε να απαντήσει επ' αυτής, αφού, (όπως αναφέρεται στην απόφαση), η επί του ζητήματος κρίση του προϋποθέτει εκτίμηση των αποδείξεων. Πλην όμως, όπως αναφέρουν οι πιο πάνω αναιρεσείοντες, ενώ "η απόφαση επί της νομιμοποίησης πρέπει να εκδοθεί μέχρι πέρατος της αποδεικτικής διαδικασίας και πριν από τις αγορεύσεις των συνηγόρων", το Δικαστήριο αποφάνθηκε για τη νομιμότητα της παράστασης της πολιτικής αγωγής, με το σκεπτικό της περί ενοχής αποφάσεως, "αφού όμως έχει παρασταθεί κανονικά καθ' όλη τη διάρκεια της αποδεικτικής διαδικασία" και "χωρίς να τηρηθεί η διαδικασία που επιβάλλεται από το άρθρο 68 ΚΠΔ ως προς τον τρόπο και χρόνο ασκήσεως και υποβολής της πολιτικής αγωγής", και ότι επήλθε και εξ αυτού του λόγου ακυρότητα της διαδικασίας, λόγω παράνομης παράστασης της πολιτικής αγωγής. Οι αιτιάσεις, αυτές των πιο πάνω αναιρεσειόντων είναι απορριπτέες, καθόσον ουδεμία σημασία έχει ο χρόνος κατά τον οποίο αποφαίνεται το Δικαστήριο επί της ενστάσεως των κατηγορουμένων για παράνομη παράσταση της πολιτικής αγωγής, εφόσον με την απόφασή του αυτή δέχεται ότι αυτή παρίσταται νομίμως. Επομένως, ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' σε συνδυασμό με το άρθρο 171 παρ. 2 του Κ.Δ., αντίθετος λόγος αναίρεσης των κρινόμενων αιτήσεων του τρίτου τετάρτου και πέμπτου από τους αναιρεσείοντες για απόλυτη ακυρότητα, που συνέβη κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, λόγω παράνομης παράστασης της πολιτικής αγωγής με τις πιο πάνω αιτιάσεις, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.
ΙΙΙ. Από τις διατάξεις των άρθρων 235 και 236 εδ. α' του ΠΚ προκύπτει ότι το προστατευόμενο από τις διατάξεις αυτές έννομο αγαθό είναι η σύννομη, καθαρή υγιής και ακέραιη λειτουργία των δημόσιων υπηρεσιών, και, επομένως, το Ελληνικό Δημόσιο και τα Νομικά Πρόσωπα Δημοσίου Δικαίου, ως φορείς του έννομου αυτού αγαθού, είναι δυνατό να υποστούν ηθική βλάβη από το έγκλημα της ενεργητικής και παθητικής δωροδοκίας, που συνιστά αδικοπραξία κατά την έννοια των άρθρων 914 και 932 ΑΚ, που νομιμοποιεί αυτά να παραστούν ως αμέσως ζημιωθέντα για ηθική βλάβη κατά του δράστη της υπόσχεσης ή παροχής δώρου στον υπάλληλο για υπηρεσιακή ενέργεια που αντίκειται στα καθήκοντά του. Εξάλλου, κατά το άρθρο 38 του Κώδικα Δημοσίων Υπαλλήλων (ν. 2683/1999, αντίστοιχη διάταξη άρ 85 του π.δ.611/1977, ήδη άρ. 38 του Ν 3528/2007 "Κύρωση του Κώδικα Κατάστασης Δημοσίων Πολιτικών Διοικητικών Υπαλλήλων και Υπαλλήλων Ν.Π.Δ.Δ." - ΦΕΚ Α 26/9.02.2007). Ο υπάλληλος ευθύνεται έναντι του Δημοσίου για κάθε θετική ζημία την οποία προξένησε σε αυτό από δόλο ή βαρεία αμέλεια κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του (ήδη στην νέα διατύπωση του άρ. 38 του Ν 3528/07 δεν αναφέρεται η λέξη "θετική"). Ο υπάλληλος ευθύνεται επίσης για την αποζημίωση την οποία κατέβαλε το Δημόσιο σε τρίτους για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις του κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του, εφόσον οφείλονται σε δόλο ή βαρειά αμέλεια. Ο υπάλληλος δεν ευθύνεται έναντι των τρίτων για τις ανωτέρω πράξεις ή παραλείψεις του. Από την διάταξη αυτή προκύπτει ότι θεσμοθετείται το ανεύθυνο των δημοσίων υπαλλήλων δια τυχόν προκληθείσης ζημίες από τον υπάλληλο σε τρίτους δια πράξεις ή παραλείψεις κατά την άσκηση των καθηκόντων του εκ δόλου ή βαρείας αμελείας, των τρίτων ζημιωθέντων δικαιουμένων να απευθύνονται κατ` ευθείαν εναντίον του Δημοσίου δι` αποκατάσταση της ζημίας περιλαμβανομένης, κατά τα άρθρα 914, 298, 299 και 932 Α.Κ., τόσον της περιουσιακής ζημίας, όσον και της χρηματικής ικανοποιήσεως, λόγω ηθικής βλάβης ή ψυχικής οδύνης. Επομένως, οι αιτιάσεις του πέμπτου αναιρεσείοντος, κατά τις οποίες η ακροαματική διαδικασία πάσχει απόλυτη ακυρότητα λόγω παράνομης παράστασης της πολιτικής αγωγής και για το λόγο, ότι, όπως αναφέρει "...είναι απαράδεκτη αυτή η δήλωση παράστασης πολιτικής αγωγής σε βάρος μου, διότι ειδικά στην περίπτωση μου ως δημόσιος υπάλληλος ευθύνομαι έναντι του Δημοσίου μόνο για κάθε θετική ζημία και όχι και για χρηματική ικανοποίηση για αποκατάσταση ηθικής βλάβης..." είναι αβάσιμη και ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' σε συνδυασμό με το άρθρο 171 παρ. 2 του Κ.Δ., λόγος αναίρεσης για απόλυτη ακυρότητα , που συνέβη κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, λόγω παράνομης παράστασης της πολιτικής αγωγής με τις πιο πάνω αιτιάσεις, είναι αβάσιμος και απορριπτέος. IV. Οι διατάξεις των άρθρων 235 και 236 του Π.Κ., όπως αντικαταστάθηκαν με το άρθρο του ν. 2802/2000, ορίζουν ότι "τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους ο υπάλληλος, ο οποίος, κατά παράβαση των καθηκόντων του, ζητεί ή λαμβάνει, άμεσα ή με τη μεσολάβηση τρίτου, για τον εαυτό του ή για τρίτο ωφελήματα οποιασδήποτε φύσης ή δέχεται υπόσχεση τούτων, προκειμένου να προβεί σε ενέργεια ή παράλειψη που ανάγεται στα καθήκοντά του ή αντίκειται σε αυτά". Και "με την ποινή του άρθρου 235 τιμωρείται όποιος υπόσχεται ή παρέχει σε υπάλληλο, άμεσα ή με τη μεσολάβηση τρίτου, οποιασδήποτε φύσης ωφελήματα για τον εαυτό του ή για τρίτο, προκειμένου ο υπάλληλος κατά παράβαση των καθηκόντων του, να προβεί σε ενέργεια ή παράλειψη που ανάγεται στα καθήκοντά του ή αντίκειται σε αυτά". Από την πρώτη των πιο πάνω διατάξεων (235 ΠΚ) προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του από αυτή προβλεπόμενου υπαλλακτικώς μικτού εγκλήματος της (παθητικής) δωροδοκίας (δωροληψίας) απαιτείται, αντικειμενικώς, εκτός από την ιδιότητα του δράστη, ως υπαλλήλου, κατά την έννοια των άρθρων 13 περ. α' και 263 Α' ΠΚ, και η εκ μέρους αυτού απαίτηση ή λήψη δώρων ή άλλων ανταλλαγμάτων ή αποδοχή υποσχέσεως προς παροχή τέτοιων ανταλλαγμάτων ή ωφελημάτων οποιασδήποτε φύσεως, τα οποία δεν δικαιούται, άμεσα ή με τη μεσολάβηση τρίτου, για ενέργεια ή παράλειψη μελλοντική και όχι τελειωμένη, η οποία ανήκει στον κύκλο της αρμοδιότητάς του και ανάγεται στην υπηρεσία του ή αντίκειται στα καθήκοντά του, όπως αυτά διαγράφονται ή προκύπτουν από το νόμο ή τους υπηρεσιακούς κανονισμούς, τις διαταγές και οδηγίες των προϊσταμένων του, την υπηρεσιακή του σχέση ή τη φύση της υπηρεσίας του. Υποκειμενικώς δε, απαιτείται δόλος, ο οποίος συνίσταται στη γνώση, έστω και με την έννοια του ενδεχόμενου δόλου, των ανωτέρω θεμελιωτικών της αντικειμενικής υποστάσεως του εν λόγω εγκλήματος περιστατικών και τη θέληση να απαιτήσει, λάβει τα πιο πάνω οποιασδήποτε φύσης ωφελήματα ή αποδεχθεί υπόσχεση παροχής αυτών, με περαιτέρω σκοπό να προβεί σε ενέργεια ή παράλειψη που ανήκει στον κύκλο της αρμοδιότητάς του και ανάγεται στα υπηρεσιακά του καθήκοντα ή αντίκειται σε αυτά. Είναι δε αδιάφορο αν πραγματοποιήθηκε ή όχι η μελλοντική ενέργεια, στην οποία απέβλεπαν οι παραπάνω παροχές και υποσχέσεις, ή αν ο δράστης υπάλληλος σκόπευε πράγματι να προβεί στην τέλεσή της, αφού το έγκλημα τελειούται με την προσφορά, δόση κλπ. των ανωτέρω ωφελημάτων. Το εν λόγω έγκλημα μπορεί να συντελεστεί, είτε με καθένα ξεχωριστά από τους στην άνω διάταξη οριζόμενους τρόπους, είτε και με όλους μαζί, οι οποίοι μπορεί να συντρέχουν, γιατί αποτελούν εκφάνσεις της ίδιας εγκληματικής δράσης, ήτοι ενός μόνο εγκλήματος και κανένας από τους τρόπους αυτούς δεν αποκλείει τον άλλο.
Επίσης από το συνδυασμό των πιο πάνω διατάξεων προκύπτει ότι, για τη στοιχειοθέτηση του, επίσης υπαλλακτικώς μικτού, εγκλήματος της ενεργητικής δωροδοκίας, το οποίο προβλέπεται και τιμωρείται από τη δεύτερη από αυτές, απαιτείται υπόσχεση ή παροχή από οποιουδήποτε πολίτη, σε υπάλληλο, κατά την έννοια των άρθρων 13 περ. α' και 263 Α' του ΠΚ, άμεσα ή με τη μεσολάβηση τρίτου, οποιασδήποτε φύσης ωφελημάτων, για τον εαυτό του ή τρίτο και η υπόσχεση ή η παροχή τους να γίνεται για μελλοντική ενεργειακή παράλειψη του υπαλλήλου, που ανάγεται στα καθήκοντά του ή αντίκειται σε αυτά, όπως διαγράφονται ή προκύπτουν από το νόμο, ή τους υπηρεσιακούς κανονισμούς, τις διατάξεις και τις οδηγίες των προϊσταμένων του, την υπηρεσιακή του σχέση ή τη φύση της υπηρεσίας του. Έτσι για τη στοιχειοθέτηση και των δύο πιο πάνω εγκλημάτων (ενεργητικής και παθητικής δωροδοκίας), πρέπει στην απόφαση να διαλαμβάνεται και διευκρινίζεται ότι η ενέργεια ή παράλειψη του υπαλλήλου ανάγεται στις υπηρεσιακές του υποχρεώσεις, περιλαμβάνεται μέσα στον κύκλο της αρμοδιότητάς του, όπως αυτή διαγράφεται από το νόμο, ή τους υπηρεσιακούς κανονισμούς, διαταγές ή οδηγίες ή προκύπτει από τη φύση της υπηρεσίας και από πού αυτό προκύπτει, μη αρκούντος ότι ανάγεται στην υπηρεσία ή τα καθήκοντά του, άνευ άλλου τινός, έστω και αν τέτοια ενέργεια αποτελεί προπαρασκευαστική μόνο πράξη αποφάσεως που λαμβάνει άλλος υπάλληλος ως αρμόδιος. Επομένως, δεν καταλαμβάνονται από τις παραπάνω διατάξεις πράξεις που βρίσκονται έξω από τα υπηρεσιακά καθήκοντα του υπαλλήλου, όπως εκείνες που γίνονται με χρησιμοποίηση υπηρεσιακής επιρροής του, ή με ανεπίτρεπτη δραστηριότητα αυτού, σε άλλο υπάλληλο ο οποίος έχει την αρμοδιότητα να ενεργήσει για την πραγματοποίησή τους. Εξάλλου η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ΚΠΔ λόγο αναίρεσης, όταν εκτίθενται σ' αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι σκέψεις και οι νομικοί συλλογισμοί με βάση τους οποίους έγινε η υπαγωγή των περιστατικών που αποδείχτηκαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε στην συγκεκριμένη περίπτωση. Ως προς τις αποδείξεις αυτές αρκεί η γενική κατά το είδος καθενός αναφορά τους, χωρίς να προσαπαιτείται και η ιδιαίτερη μνεία του κάθε αποδεικτικού στοιχείου και τι προέκυψε από το καθένα απ'αυτά. Πρέπει όμως να προκύπτει χωρίς αμφιβολία ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε όλα τα αποδεικτικά μέσα και όχι μόνον μερικά απ' αυτά για να μορφώσει την καταδικαστική για τον κατηγορούμενο κρίση του. Όταν δε εξαίρονται ορισμένα από αυτά, δεν προκύπτει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα, ούτε ανακύπτει ανάγκη αιτιολόγησης, γιατί δεν εξαίρονται τα άλλα. Δεν αποτελεί επίσης έλλειψη αιτιολογίας ή ενδεικτική μνεία ορισμένου ή ορισμένων αποδεικτικών μέσων από αυτά που έλαβε υπόψη το δικαστήριο της ουσίας για το σχηματισμό της κρίσης του. Δεν αποτελεί όμως λόγο αναίρεσης η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση των εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχέτισης των διαφόρων αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας. Τέλος, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠΔ, λόγο αναίρεσης αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινική διάταξης. Εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει όταν ο δικαστής αποδίδει σ' αυτήν έννοια διαφορετική από εκείνην που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή διάταξης συντρέχει όταν ο δικαστής δεν υπάγει ορθά τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε ως αληθινά στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει και όταν η διάταξη αυτή παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, για το λόγο ότι στο πόρισμα της απόφασης, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο για την ορθή ή μη εφαρμογή του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης. V. Στην προκειμένη περίπτωση το Τριμελές Εφετείο Ναυπλίου, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προσβαλλομένης με αριθμό 278-279/2008 απόφασής του, δέχθηκε, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί πραγμάτων κρίση του, την οποία στήριξε στα αναφερόμενα σ' αυτό κατ' είδος αποδεικτικά μέσα, ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα: " ... Α) Οι εκ των κατηγορουμένων Χ1 και Χ2, όπως τους αποδίδεται με το κατηγορητήριο και μάλιστα, παρά τα αντιθέτως υπ' αυτών αβασίμως υποστηριζόμενα με τους σχετικούς λόγους των ενδίκων εφέσεων τους, οι οποίοι επομένως είναι απορριπτέοι, κατά τρόπο ορισμένο, με περισσότερες από μία πράξεις, που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος και με κοινή προς τούτο βούληση και κατόπιν κοινής επίσης προς τούτο συναποφάσεως παρείχαν σε υπάλληλο από τους αναφερόμενους στο άρθρο 13 α του Π.Κ, οποιαδήποτε φύσης ωφελήματα και μάλιστα χρήματα, προκειμένου ο υπάλληλος, κατά παράβαση των καθηκόντων του, να προβεί σε ενέργεια που ανάγεται σε αυτά. Ειδικότερα στο .... κατά το από 2-2-2001 έως 11-4-2001 χρονικό διάστημα, και ενώ ήσαν Πρόεδρος ο πρώτος και υπάλληλος και ταμίας ο δεύτερος του ΑΣ Βέλου (Αγροτικού Συνεταιρισμού Βέλου), κατέθεσαν στον υπ' αριθμ. .... τραπεζικό λογαριασμό της Αγροτικής Τράπεζας της Ελλάδος, που ανήκε στον συγκατηγορούμενό τους Χ5, επ' ονόματι και λογαριασμό τούτου: 1) την 2-2-2001 το ποσόν των τετρακοσίων χιλιάδων δραχμών, 2) την 12-2-2001 το ποσόν διακοσίων χιλιάδων δραχμών, 3) την 9-3-.2001 το ποσόν των πεντακοσίων χιλιάδων δραχμών και 4) την 11-4-2001 το χρηματικό ποσόν των τετρακοσίων χιλιάδων δραχμών και συνολικά το ποσόν του ενός εκατομμυρίου πεντακοσίων χιλιάδων (1.500.000) δραχμών. Τούτο έπραξαν προκειμένου ο εν λόγω Χ5, υπό την ιδιότητα του δημοσίου υπαλλήλου και δη του γεωπόνου της Διευθύνσεως Γεωργίας Αχαΐας και, κατά τους ανωτέρω χρόνους, αρμοδίου, συμφώνως και προς τα υπ' αυτού υπογεγραμμένα, και επ' ακροατηρίου αναγνωσθέντα, από 4-12-2001 και 10-4-2001 πρακτικό ελέγχου μεταποιήσεως εσπεριδοειδών του ΕΕΜ Ν. Αχαΐας και έκθεση ελέγχου μεταποιήσεως της Δ/σεως Γεωργίας Ν. Αχαΐας, αλλά και σε κάθε περίπτωση εν τοις πράγμασι λόγω της φύσεως των υπηρεσιακών καθηκόντων του, για την έγκριση των επιδοτήσεων των προερχομένων από την παράδοση ποσοτήτων λεμονιών και πορτοκαλιών για χυμοποίηση από την ομάδα παραγωγών .... του ΑΣ Βέλου, να βεβαιώσει και να εγκρίνει, ότι οι ποσότητες των ανωτέρω προϊόντων είχαν πράγματι παραδοθεί από την πιο ανωτέρω ομάδα παραγωγών του ΑΣ Βέλου, ώστε να μπορέσουν οι τελευταίοι και επίσης οι αληθείς και μη όντες μέλη της ομάδος αυτής παραγωγοί των προϊόντων αυτών, να εισπράξουν τα ποσά της επιδοτήσεως, που ανήρχοντο στο συνολικό ποσό των 46.082.208 δραχμών, γεγονός το οποίο ήταν ψευδές, καθ' όσον ουδέποτε είχαν παραδοθεί τα ανωτέρω προϊόντα από την ομάδα παραγωγών και ως ανήκοντα σε αυτούς του ως άνω Συνεταιρισμού. Το τελευταίο τούτο αποδεικνύεται ιδία από την επ' ακροατηρίου κατάθεση των μαρτύρων .... και ...., υπευθύνων κατά τον επίδικο κρίσιμο χρόνο για την χυμοποίηση εσπεριδοειδών στο Ν. Κορινθίας και επομένως εχόντων άμεση και ιδία γνώση των περιστατικών αυτών, ότι κατά τον έλεγχο που διενήργησαν διαπιστώθηκε η παράδοση ποσοτήτων λεμονιών 2.304 τόνων και 200 τόνων πορτοκαλιών όχι από την δικαιούμενη επιδοτήσεως ομάδα παραγωγών του ΑΣ Βέλου, αλλά από μη μέλη της ομάδας αυτής παραγωγών, που ως εκ τούτου δεν δικαιούνταν επιδοτήσεως. Ειρήσθω, όπως προαναφέρεται, ότι ως προς τους ανωτέρω κατηγορουμένους, ότι στο κοινοποιηθέν σ' αυτούς κλητήριο θέσπισμα για την ανωτέρω αξιόποινη πράξη δεν ήταν αναγκαίο να αναγράφεται ο τρόπος με τον οποίον μετά την λήψη του δώρου ενήργησε ο δωροδοκηθείς συγκατηγορούμενός τους Χ5, ούτε για ποιες ποσότητες εσπεριδοειδών ενήργησε και ενέκρινε την επιδότηση, ούτε σε ποια χρηματικά ποσά αυτές (επιδοτήσεις) αντιστοιχούσαν, καθ' όσον για την τυπική τέλεση του εγκλήματος αυτού από τον ανωτέρω Χ5 δεν απαιτείτο και η πραγματοποίηση υπ' αυτού του σκοπού της ενεργητικής αυτής δωροδοκίας του, ώστε τούτο να εκτίθεται στο κλητήριο θέσπισμα, στο οποίον όμως βεβαίως σαφώς εκτίθεται ότι η δωροδοκία αυτή εγένετο για μελλοντική πράξη. Περαιτέρω ενόψει του εκτιθεμένου στο εν λόγω κλητήριο θέσπισμα ότι ο εν λόγω δωροδοκηθείς Χ5 κατά το επίδικο χρονικό διάστημα ήταν δημόσιος υπάλληλος, ότι είχε την ιδιότητα του γεωπόνου της Διευθύνσεως Γεωργίας του Ν. Αχαΐας και ως εκ της ιδιότητος του αυτής ήταν αρμόδιος για τον έλεγχο την βεβαίωση και την έγκριση των παραδιδομένων προς χυμοποίηση ποσοτήτων εσπεριδοειδών, τούτο (κλητήριο θέσπισμα) δεν έπασχε εξ αυτού του λόγου ακυρότητα και συνεπώς ο περαιτέρω λόγος της ενδίκου εφέσεως των ανωτέρω κατηγορουμένων είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Β) οι εκ των κατηγορουμένων Χ3 και Χ4, με περισσότερες από μία πράξεις, που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος και με κοινή προς τούτο βούληση και κατόπιν κοινής επίσης προς τούτο συναποφάσεως, παρείχαν σε υπάλληλο από τους αναφερόμενους στο άρθρο 13 εδ. α' του Π.Κ, οποιασδήποτε φύσης ωφελήματα και μάλιστα χρήματα, προκειμένου ο υπάλληλος, κατά παράβαση· των καθηκόντων του, να προβεί σε ενέργεια που ανάγεται σε αυτά και ειδικότερα στο ...., κατά το από 21-12-2000 έως 12-4-2001 χρονικό διάστημα και ενώ ήσαν Πρόεδρος ο πρώτος και Διευθύνων Σύμβουλος ο δεύτερος της Α.Ε. με την επωνυμία ΑΣΠΙΣ Α.Ε, κατέθεσαν, μέσω και του υπαλλήλου της εταιρείας του Ζ, στον υπ' αριθμ. .... τραπεζικό λογαριασμό της Αγροτικής Τράπεζας της Ελλάδος που ανήκε στον Χ5, την 21-12-2000 το ποσόν των διακοσίων χιλιάδων δραχμών, την 12-4-2001 το ποσόν των διακοσίων χιλιάδων δραχμών και συνολικά το ποσόν των τετρακοσίων χιλιάδων δραχμών, προκειμένου ο Χ5, υπό την αυτήν προαναφερομένη στο στοιχείο Α ιδιότητα του δημοσίου υπαλλήλου και ειδικότερα του γεωπόνου της Διευθύνσεως Γεωργίας Αχαΐας που ήταν αρμόδιος κατά τα σχετικώς προαναφερθέντα, για την έγκριση επιδοτήσεων προερχομένων από την παράδοση ποσοτήτων λεμονιών και πορτοκαλιών για χυμοποίηση από την ομάδα παραγωγών του ΑΣ Βέλου, η οποία είχε πωλήσει ποσότητες πορτοκαλιών και λεμονιών για χυμοποίηση στην εταιρεία τους, να βεβαιώσει και να εγκρίνει ότι οι ποσότητες των ανωτέρω προϊόντων είχαν πράγματι παραδοθεί από την πιο πάνω ομάδα παραγωγών, ώστε να μπορέσουν οι τελευταίοι να εισπράξουν τα ποσά της επιδοτήσεως, που ανέρχονται στο συνολικό ποσό των 46.082.208 δραχμών, γεγονός το οποίο ήταν ψευδές, καθ' όσον ουδέποτε οι παραγωγοί αυτοί είχαν παραδώσει και τις ανωτέρω ποσότητες των ανωτέρω προϊόντων, δεδομένου ότι αυτές τις είχαν παραδώσει παραγωγοί μη μέλη της ανωτέρω ομάδος παραγωγών που δεν εδικαιούντο επιδοτήσεως. Και Γ) Ο πέμπτος κατηγορούμενος Χ5 στο .... και στο ... και στο από 21-12-2000 έως 12-4-2001 χρονικό διάστημα, με περισσότερες από μία πράξεις, που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος, ενώ είχε την ιδιότητα του υπαλλήλου από τους αναφερόμενους στο άρθρο 13 α' του Π.Κ., έλαβε αμέσως για τον εαυτό του, ωφελήματα και δη χρήματα προκειμένου να προβεί σε ενέργεια που ανήγετο στα καθήκοντα του. Ειδικότερα στον ανωτέρω τόπο και χρόνο έλαβε από τους τέσσερεις πρώτους κατηγορουμένους Χ1, Χ2, Χ3 και Χ4 το συνολικό ποσό του ενός εκατομμυρίου εννιακοσίων χιλιάδων δραχμών και ειδικότερα από τους δύο πρώτους την 2-2-2001 το ποσόν των τετρακοσίων (400.000) χιλιάδων δραχμών, την 12-2-2001 το ποσόν των διακοσίων χιλιάδων (200.000) δραχμών, την 9-3-2001 το ποσόν των πεντακοσίων χιλιάδων (500.000) δραχμών, την 11-4-2001 το χρηματικό ποσόν των τετρακοσίων χιλιάδων (400.000) δραχμών και συνολικά το ποσόν του ενός εκατομμυρίου πεντακοσίων χιλιάδων (1.500.000) δραχμών, ενώ από τους δύο τελευταίους (Χ3 και Χ4) την 21-12-2000 το ποσόν των διακοσίων χιλιάδων (200.000) δραχμών και την 12-4-2001 το ποσόν των διακοσίων χιλιάδων (200.000) δραχμών και συνολικά το ποσόν των τετρακοσίων χιλιάδων (400.000) δραχμών, με αντίστοιχες καταθέσεις των ανωτέρω ποσών στον υπ' αριθμ. .... τραπεζικό λογαριασμό που διατηρούσε στην Αγροτική Τράπεζα της Ελλάδος προκειμένου, υπό την κατά τα σχετικώς προεκτεθέντα ιδιότητα του δημοσίου υπαλλήλου και ειδικότερα του γεωπόνου της Διεύθυνσης Γεωργίας Αχαΐας, και, κατά τους ανωτέρω χρόνους, αρμοδίου, συμφώνως και προς τα υπ' αυτού υπογεγραμμένα, και επ' ακροατηρίου αναγνωσθέντα, από 4-12-2001 και 10-4-2001 πρακτικό ελέγχου μεταποιήσεως εσπεριδοειδών του ΕΕΜ Ν. Αχαΐας και έκθεση ελέγχου μεταποιήσεως της Δ/σεως γεωργίας Ν. Αχαΐας, αλλά και σε κάθε περίπτωση εν τοις πράγμασι λόγω της φύσεως των υπηρεσιακών καθηκόντων του, για την έγκριση των επιδοτήσεων των προερχομένων από την παράδοση ποσοτήτων λεμονιών και πορτοκαλιών για χυμοποίηση από την ομάδα παραγωγών του ΑΣ Βέλου, του οποίου ο Χ1 ήταν Πρόεδρος και ο Χ2 ταμίας και υπάλληλος και η οποία ομάδα είχε πωλήσει ποσότητες πορτοκαλιών και λεμονιών για χυμοποίηση στην εταιρεία ΑΣΠΙΣ, πρόεδρος του Δ.Σ της οποίας ήταν ο Χ3 και Διευθύνων Σύμβουλος ο Χ4, να βεβαιώσει και να εγκρίνει, ότι οι ποσότητες των ανωτέρω προϊόντων είχαν πράγματι παραδοθεί από την πιο ανωτέρω ομάδα παραγωγών, ώστε να μπορέσουν οι τελευταίοι και επίσης οι αληθείς και μη όντες μέλη της ομάδος αυτής παραγωγοί των προϊόντων αυτών, να εισπράξουν τα ποσά της επιδοτήσεως, που ανήρχοντο στο συνολικό ποσό των 46.082.208 δραχμών, γεγονός το οποίο ήταν ψευδές, καθ' όσον ουδέποτε είχαν παραδοθεί τα ανωτέρω προϊόντα από την ομάδα παραγωγών και ως ανήκοντα σε αυτούς, αλλά είχαν παραδοθεί από άλλους παραγωγούς μη μέλη της ομάδας αυτής παραγωγών, οι οποίοι έτσι δεν εδικαιούντο επιδοτήσεως. Ότι ο ανωτέρω δημόσιος, ως γεωπόνος της Διευθύνσεως Γεωργίας Αχαΐας, υπάλληλος Χ5 ήταν σε κάθε περίπτωση και ως εκ της φύσεως της υπηρεσίας του όπως αυτά διαγράφονταν και προέκυπταν από το νόμο, τους υπηρεσιακούς κανονισμούς, τις διαταγές και οδηγίες των προϊσταμένων του, την υπηρεσιακή του σχέση και την φύση της υπηρεσίας του, de facto αρμόδιος (ΟλΑΠ 6/1998 ΠΧρ ΜΗ'.897, ΑΠ 705/2005 ΠοινΛογ 2005.629) και όχι αναρμόδιος, όπως αβασίμως επομένως αυτός ισχυρίζεται, για την βεβαίωση και έγκριση της πράγματι παραδόσεως προς χυμοποίηση των εν λόγω επιδοτουμένων γεωργικών προϊόντων τόσον του Ν. Αχαΐας, όσον και των προερχομένων από την ομάδα παραγωγών του ΑΣ Βέλου, αποδεικνύεται ιδία και από την επ' ακροατηρίου του Δικαστηρίου τούτου κατά την απολογία του παραδοχή του ιδίου, ότι αφ' ενός μεν είχε τοιαύτην αρμοδιότητα για τον Ν. Αχαΐας, αφ' ετέρου ότι εγνώριζε ότι οι παραγωγοί της Αχαΐας είχαν συμφωνήσει με την ομάδα παραγωγών του ΑΣ Βέλου για την από κοινού παράδοση των προϊόντων τους προς χυμοποίηση, εξ ων ασφαλώς συνάγεται ότι είχε λόγω της ανωτέρω θέσεως του και της φύσεως της υπηρεσίας του, κατά τα εκτεθέντα, την ειρημένη, εξ υπηρεσιακού, λόγω της υπαλληλικής αυτής ιδιότητος του, καθήκοντος, αρμοδιότητα ελέγχου και εγκρίσεως και των ποσοτήτων που προέρχονταν από την ομάδα παραγωγών του ΑΣ Βέλου. Ότι ο εν λόγω δημόσιος υπάλληλος έλαβε τα ανωτέρω χρηματικά ποσά, συνολικού ύψους 1.500.000 δραχμών από τους προαναφερόμενους εκ των συγκατηγορουμένων του Χ2 και Χ1 για τον ειρημένο σκοπό αποδεικνύεται επίσης από την επ' ακροατηρίου παραδοχή του, ότι πράγματι έλαβε τα ποσά αυτά από τον εξ αυτών Χ2. Τούτο σε συνδυασμό με το αποδεικνυόμενο, ότι ο τελευταίος (Χ2) ήταν μέχρι τις 12-1-2001 απλός υπάλληλος και δη ταμίας του ως άνω Συνεταιρισμού, ο δε συγκατηγορούμενός του Χ1 ήταν κατά τον επίδικο χρόνο πρόεδρος αυτού και ως εκ τούτου γνώστης των υποθέσεων του και ενεργών προς όφελος του (Συνεταιρισμού), ο δ' επιδιωκόμενος σκοπός ήταν η λήψη μη δικαιούμενης επιδοτήσεως από μη μέλη της ομάδος παραγωγών του Συνεταιρισμού αυτού, άγει, κατά λογικήν αναγκαιότητα, στο ασφαλές συμπέρασμα και εντεύθεν στην κρίση ότι και ο τελευταίος μαζί με τον συγκατηγορούμενό του συναπεφάσισαν και προς τον ανωτέρω σκοπό ενήργησαν ως προαναφέρεται, αφού, άλλως, δεν είναι νοητό για τοιαύτης σοβαρότητος και σπουδαιότητος για τις υποθέσεις του Συνεταιρισμού υπόθεση του, ο μέχρι προ τίνος εν λόγω ταμίας του Συνεταιρισμού αυτού να ενεργεί αυτοβούλως και χωρίς προηγουμένως να ενημερώνει για τις ενέργειες του τον πρόεδρο τούτου (συγκατηγορούμενό του Χ1) και ομού να αποφασίζουν για το τι δέον γενέσθαι, όπως επομένως και εν προκειμένω έπραξαν. Περαιτέρω ότι ο εν λόγω δημόσιος υπάλληλος Χ5 έλαβε και τα ανωτέρω χρηματικά ποσά, συνολικού ύψους 400.000 δραχμών από τους προαναφερόμενους εκ των συγκατηγορουμένων του Χ3 και Χ4 για τον αυτόν ως άνω σκοπό, αποδεικνύεται επίσης από τις επ' ακροατηρίου καταθέσεις των μαρτύρων: α) Ζ, ότι τον ως άνω τραπεζικό λογαριασμό του κατηγορουμένου Χ5, στον οποίον κατέθεσε σε δύο δόσεις των 200.000 δραχμών το ρηθέν ποσό, του τον έδωσε ο κατηγορούμενος Χ2 και β) Ψ, λογιστή της ανωτέρω εταιρίας ΑΣΠΙΣ ΑΕ, ότι στα λογιστικά βιβλία αυτής φέρεται ότι έχει κατατεθεί το ως άνω ποσό στον λογαριασμό του ανωτέρω κατηγορουμένου, σε συνδυασμό με το κατά τα κατωτέρω εκτιθέμενο ότι δεν αποδείχθηκε η κατάρτιση και λειτουργία μεταξύ των κατηγορουμένων τούτων Χ5 ως δανειοδότη και Χ2 ως δανειολήπτη της υπ' αυτών επικαλούμενης συμβάσεως δανείου. Ισχυρίζονται βεβαίως τόσον ο κατηγορούμενος Χ2 όσον και ο συγκατηγορούμενός του Χ5, ότι ο πρώτος κατέθεσε τα χρήματα αυτά στον λογαριασμό του τελευταίου (Χ5), ως επιστροφή ισόποσου δανείου, που του είχε χορηγήσει κατά το έτος 2000 προς αντιμετώπιση των εξόδων εγχειρίσεως της μητέρας του (Χ2). Όμως ο ισχυρισμός του αυτός δεν αποδεικνύεται από τα ανωτέρω αποδεικτικά μέσα ότι είναι βάσιμος, για τους εξής λόγους: α) γιατί δεν προσκομίζεται έγγραφη απόδειξη περί της πράγματι καταρτίσεως του δανείου αυτού και του ύψους αυτού, όπως φυσικώ τω λόγω έδει να έχει γίνει προκειμένου να μη δημιουργηθεί αμφιβολία μεταξύ των συμβληθέντων περί του ύψους τουλάχιστον του δανεισθέντος ποσού, την στιγμή μάλιστα που δεν αποδεικνύεται η ύπαρξη κάποιας ιδιαιτέρας σχέσεως μεταξύ τους που να δικαιολογεί την τοιαύτη έλλειψη, β) ότι ουδείς από τους εξετασθέντες μάρτυρες κατέθεσε συγκεκριμένως περί του ύψους, του χρόνου καταρτίσεως και του τρόπου χορηγήσεως και επιστροφής του δανείου αυτού, γ) ότι δεν αποδεικνύεται από κάποιο αποδεικτικό μέσο ότι τα ανωτέρω ποσά ανελήφθησαν από τον κατηγορούμενο Χ5, λόγω του μεγάλου ύψους τους και της πυκνής διαδοχικότητός τους, από κάποιο πιστωτικό ίδρυμα και εδόθησαν κατά τους ισχυρισμούς των κατηγορουμένων αυτών στον έτερο κατηγορούμενο Χ2 ως δάνειο και δ) ότι τα ανωτέρω χρηματικά ποσά κατετέθησαν, χωρίς να αποδεικνύεται ειδικός προς τούτο λόγος, από τους ανωτέρω κατηγορουμένους στους διαφορετικούς ως άνω χρόνους στον τραπεζικό λογαριασμό του κατηγορουμένου Χ5 και όχι εις χείρας του τελευταίου, όπως άλλως, φυσικώ τω λόγω, θα γινόταν προς αποφυγή κόπου, ταλαιπωρίας και δαπάνης από τον φίλο οφειλέτη προς τον φίλο δανειστή. Η κρίση αυτή ενισχύεται και από το περαιτέρω υπό του εκ των ανωτέρω μαρτύρων Ζ κατατιθέμενο, ότι το ποσό των 400.000 δραχμών το κατέθεσε μεν στο λογαριασμό του Χ5, πλην όμως προς εξυπηρέτηση του φίλου του Χ2, ο οποίος όμως, όπως περαιτέρω κατέθεσε, δεν του είπε τον λόγο της εξυπηρετήσεως αυτής, ούτε του εξήγησε έκτοτε γιατί αφού η εξυπηρέτηση αυτή αφορούσε τον ίδιο (Χ2) ο λογαριασμός στο οποίον κατετέθησαν τα χρήματα αυτά ήταν άλλου και δη του Χ5. Πάντα τα ανωτέρω ενισχύονται και από το ότι τόσον ο εν λόγω εκ των κατηγορουμένων Χ2 όσον και ο εξ αυτών Χ5, δεν κατέθεσαν απολογούμενοι ποιο ήταν το ακριβές ποσό του εν λόγω "δανείου". Τέλος το ότι οι κατηγορουμένων Χ3 και Χ4, όντες κατά το από 21-12-2000 έως 12-4-2001 χρονικό διάστημα Πρόεδρος ο πρώτος και Διευθύνων Σύμβουλος ο δεύτερος της Α.Ε. με την επωνυμία ΑΣΠΙΣ Α.Ε και ως εκ τούτου πράγματι γνώστες των υποθέσεων της εταιρείας αυτής και ενεργούντες προς όφελος της, άγει, κατά λογικήν αναγκαιότητα, στο ασφαλές συμπέρασμα και εντεύθεν στην κρίση ότι αμφότεροι συναπεφάσισαν και προς τον ανωτέρω σκοπό ενήργησαν ως προαναφέρεται, αφού, άλλως, δεν είναι νοητό για τοιαύτης σοβαρότητος και σπουδαιότητος υποθέσεις της εταιρείας αυτής να ενεργούν αυτοβούλως και άνευ συνεπειών οι υπάλληλοι της, και δη ο ως άνω μάρτυρας Ζ και ομού να αποφασίζουν για το τι δέον γενέσθαι, όπως επομένως και εν προκειμένω έπραξαν. Η κρίση αυτή δεν αναιρείται εκ του υπό του μάρτυρος Ψ κατατιθέμενο, ότι το ανωτέρω ποσό δεν προέκυπτε από τα βιβλία της εταιρείας αυτής, αφού τούτο δεν είναι νοητό όταν η κατάθεση γίνεται για τον εν λόγω παράνομο σκοπό. Αντιθέτως ενισχύεται από το αποδεικνυόμενο, ως υπ' αυτού κατατιθέμενο και μη αναιρούμενο από άλλο αποδεικτικό μέσο, γεγονός ότι ο ανωτέρω μάρτυρας, ων υπάλληλος από του έτους 1983 της ως άνω εταιρείας και υπεύθυνος των προμηθειών της, Ζ, κατάρτισε κατά τους επιδίκους χρόνους τις συμβάσεις χυμοποιήσεως με την ομάδα παραγωγών του ως άνω Συνεταιρισμού Βέλου και επομένως ήταν γνώστης της σχετικής διαδικασίας. Το δ' υπ' αυτού περαιτέρω κατατιθέμενο ότι η αναγραφή στο υπ' αυτού γενόμενο σχετικό τραπεζικό έμβασμα του εν λόγω χρηματικού ποσού στον λογαριασμό του κατηγορουμένου Χ5 ως καταθέτου όχι του ιδίου αλλά της ανωτέρω εταιρείας έγινε από λάθος της υπαλλήλου της τραπέζης δεν αποδεικνύεται από κανένα αποδεικτικό μέσο και επομένως η περί τούτου κατάθεση αυτού δεν είναι πειστική. Τα ανωτέρω πραγματικά περιστατικά αποδεικνύονται και η περί πάντων των ανωτέρω κρίση ενισχύεται και από τις σύμφωνες παραδοχές και το επίσης σύμφωνο σκεπτικό της επ' ακροατηρίου αναγνωσθείσης υπ' αριθμ. πρωτ: 22/7-8-2001 πορισματικής εκθέσεως της Οικονομικής Επιθεωρητρίας του Υπουργείου Γεωργίας ..... Υπό τα εκτεθέντα και ως αποδειχθέντα γενόμενα δεκτά πραγματικά περιστατικά, αποδεικνύεται ότι οι αποδιδόμενες στους εν λόγω κατηγορουμένους ως άνω αξιόποινες πράξεις, στοιχειοθετούνται κατά την υποκειμενική και την αντικειμενική τους υπόσταση ......".
Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο κήρυξε τον μεν πέμπτο κατηγορούμενο αναιρεσείοντα (Χ5) ένοχο της σ' αυτόν αποδιδόμενης αξιόποινης πράξης της κατ' εξακολούθηση παθητικής δωροδοκίας (δωροληψίας), τους δε λοιπούς ενόχους της σ' αυτούς αποδιδόμενης αξιόποινης πράξης της κατ' εξακολούθηση ενεργητικής δωροδοκίας, από κοινού ( ο πρώτος με τον δεύτερο και ο τρίτος με τον τέταρτο ( άρθρα 26 παρ.1α, 27, παρ.1, 13α,45, 98, 235, 236, ΠΚ, όπως αντικ. από το άρ.2α του ν.2802/2000) και επέβαλε σ' αυτούς ποινή φυλάκισης δεκαοκτώ μηνών στον καθένα, την οποία, ως προς μεν τον τρίτο (Χ3) μετάτρεψε σε χρηματική προς πέντε ευρώ ημερησίως, ως προς δε του λοιπούς ανέστειλε για μία τριετία. Ειδικότερα κήρυξε αυτούς ενόχους του ότι "1. Οι δύο πρώτοι κατηγορούμενοι Χ1 και Χ2, ...... στο ... και στο από 2-2-2001 έως 11-4-2001 χρονικό διάστημα, και ενώ ήσαν Πρόεδρος ο πρώτος και υπάλληλος και ταμίας ο δεύτερος του Αγροτικού Συνεταιρισμού Βέλου, κατέθεσαν στον υπ' αριθμ. .... τραπεζικό λογαριασμό της Αγροτικής Τράπεζας της Ελλάδος που ανήκε στον Χ5, την 2-2-2001 το ποσόν των τετρακοσίων χιλιάδων δραχμών, την 12-2-2001 το ποσόν διακοσίων χιλιάδων δραχμών, την 9-3-.2001 το ποσόν των πεντακοσίων χιλιάδων δραχμών, την 11-4-2001 το χρηματικό ποσόν των τετρακοσίων χιλιάδων δραχμών και συνολικά το ποσόν του ενός εκατομμυρίου πεντακοσίων χιλιάδων δραχμών, προκειμένου ο Χ5, υπό την ιδιότητα του δημοσίου υπαλλήλου και ειδικότερα του γεωπόνου της Διεύθυνσης Γεωργίας Αχαΐας και αρμοδίου για την έγκριση επιδοτήσεων προερχομένων από παράδοση ποσοτήτων λεμονιών και πορτοκαλιών για χυμοποίηση από την ομάδα παραγωγών Βέλου στην οποία συμπεριλαμβανόταν και ο ανωτέρω συνεταιρισμός, βεβαιώσει και εγκρίνει ότι οι ποσότητες των ανωτέρω προϊόντων είχαν πράγματι παραδοθεί από την πιο πάνω ομάδα παραγωγών, ώστε να μπορέσουν οι τελευταίοι να εισπράξουν τα ποσά της επιδότησης που ανέρχονταν στο συνολικό ποσό των 46.082.208 δραχμών, γεγονός το οποίο ήταν ψευδές, καθώς ουδέποτε είχαν παραδοθεί τα ανωτέρω προϊόντα. 2. Οι τρίτος και τέταρτος των κατηγορουμένων Χ3 και Χ4, ......στο ...., και στο από 21-12-2000 έως 12-4-2001 χρονικό διάστημα και ενώ ήσαν Πρόεδρος ο πρώτος και Διευθύνων Σύμβουλος ο δεύτερος της Α.Ε. με την επωνυμία με την επωνυμία ΑΣΠΙΣ Α. Ε, κατέθεσαν, μέσω και του υπαλλήλου της εταιρείας του Ζ, στον υπ' αριθμ. .... τραπεζικό λογαριασμό της Αγροτικής Τράπεζας της Ελλάδος που ανήκε στον Χ5, την 21-12-2000 το ποσόν των διακοσίων χιλιάδων δραχμών, την 12-4-2001 το ποσόν των διακοσίων χιλιάδων δραχμών και συνολικά το ποσόν των τετρακοσίων χιλιάδων δραχμών, προκειμένου ο Χ5, υπό την ιδιότητα του δημοσίου υπαλλήλου και ειδικότερα του γεωπόνου της Διεύθυνσης Γεωργίας Αχαΐας και αρμοδίου για την έγκριση επιδοτήσεων προερχομένων από παράδοση ποσοτήτων λεμονιών και πορτοκαλιών για χυμοποίηση από την ομάδα παραγωγών ..., η οποία είχε πωλήσει ποσότητες πορτοκαλιών και λεμονιών για χυμοποίηση στην εταιρεία τους, βεβαιώσει και εγκρίνει ότι οι ποσότητες των ανωτέρω προϊόντων είχαν πράγματι παραδοθεί από την πιο πάνω ομάδα παραγωγών ώστε να μπορέσουν οι τελευταίοι να εισπράξουν τα ποσά της επιδότησης που ανέρχονται στο συνολικό ποσό των 46.082.208 δραχμών, γεγονός το οποίο ήταν ψευδές, καθώς ουδέποτε είχαν παραδοθεί τα ανωτέρω προϊόντα. 3. Ο πέμπτος κατηγορούμενος Χ5 στο .... και στο ... και στο από 21-12-2000 έως 12-4-2001 χρονικό διάστημα .......έλαβε από τους τέσσερεις πρώτους κατηγορουμένους Χ1, Χ2, Χ3 και Χ4 το συνολικό ποσό του ενός εκατομμυρίου εννιακοσίων χιλιάδων δραχμών και ειδικότερα από τους δύο πρώτους την 2-2-2001 το ποσόν των τετρακοσίων χιλιάδων δραχμών, την 12-2-2001 το ποσόν των διακοσίων χιλιάδων δραχμών, την 9-3-2001 το ποσόν των πεντακοσίων χιλιάδων δραχμών, την 11-4-2001 το χρηματικό ποσόν των τετρακοσίων χιλιάδων δραχμών και συνολικά το ποσόν του ενός εκατομμυρίου πεντακοσίων χιλιάδων δραχμών, ενώ από τους δύο τελευταίους την 21-12-2000 το ποσόν των διακοσίων χιλιάδων δραχμών, την 12-4-2001 το ποσόν των διακοσίων χιλιάδων δραχμών και συνολικά το ποσόν των τετρακοσίων χιλιάδων δραχμών, με αντίστοιχες καταθέσεις των ανωτέρω ποσών στον υπ' αριθμ. .... τραπεζικό λογαριασμό. που διατηρούσε στην Αγροτική Τράπεζα της Ελλάδος προκειμένου υπό την ιδιότητα του δημοσίου υπαλλήλου και ειδικότερα του γεωπόνου της Διεύθυνσης Γεωργίας Αχαΐας και αρμοδίου για την έγκριση επιδοτήσεων προερχομένων από παράδοση ποσοτήτων λεμονιών και πορτοκαλιών για χυμοποίηση από την ομάδα παραγωγών ...., στην οποία ο Χ1 ήταν Πρόεδρος και ο Χ2 ταμίας και υπάλληλος και η οποία ομάδα είχε πωλήσει ποσότητες πορτοκαλιών και λεμονιών για χυμοποίηση στην εταιρεία ΑΣΓΠΣ, πρόεδρος του Δ.Σ της οποίας ήταν ο Χ3 και Διευθύνων Σύμβουλος ο Χ4, βεβαιώσει και εγκρίνει ότι οι ποσότητες των ανωτέρω προϊόντων είχαν πράγματι παραδοθεί από την πιο πάνω ομάδα παραγωγών, ώστε να μπορέσουν να εισπράξουν τα ποσά της επιδότησης που ανέρχονταν στο συνολικό ποσό των 46.082.208 δραχμών, γεγονός το οποίο ήταν ψευδές, καθώς ουδέποτε είχαν παραδοθεί τα ανωτέρω προϊόντα". VI. Με αυτά που δέχθηκε το Τριμελές Εφετείο Ναυπλίου στην προσβαλλόμενη απόφασή του, διέλαβε την απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από τα μνημονευθέντα αποδεικτικά μέσα και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των αξιοποίνων πράξεων, της παθητικής και ενεργητικής δωροδοκίας, κατ' εξακολούθηση, για τις οποίες καταδικάστηκαν οι κατηγορούμενοι και ήδη αναιρεσείοντες, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία συνήγαγε τα περιστατικά αυτά, καθώς και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις προαναφερόμενες ουσιαστικές ποινικές διατάξεις, τις οποίες ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου παραβίασε. Ειδικότερα, οι κατηγορούμενοι αναιρεσείοντες, με τον ταυτόσημο κατά περιεχόμενο πρώτο λόγο αναιρέσεως των συνεκδικαζομένων αιτήσεών τους, προβάλλουν ότι η προσβαλλόμενη απόφαση στερείται της επιβαλλόμενη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, διότι "αν και μνημόνευσε στη αρχή του σκεπτικού της απόφασης εντελώς τυπικά τα αποδεικτικά μέσα, που έλαβε υπόψη του το Δικαστήριο, στην πραγματικότητα προέβη στην αξιολογική εκτίμηση ορισμένων μονάχα αποδεικτικών μέσων, παραλείποντας κατά τα λοιπά την αξιολογική συσχέτιση και συγκριτική στάθμιση όλων των αποδεικτικών μέσων" και ότι "το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο προέβη σε εσφαλμένη αξιολόγηση των αποδεικτικών μέσων, και αξιολόγησε μόνο: την με αριθμ. πρωτ. 22/7-8-2001 πορισματική έκθεση της Οικονομικής Επιθεωρήτριας του Υπουργείου Γεωργίας, ...., και το από 4-12-2001 πρακτικό ελέγχου μεταποίησης εσπεριδοειδών του ΕΕΜ Ν. Αχαΐας και την από 10-4-2001 έκθεση ελέγχου μεταποιήσεως εσπεριδοειδών Δ/νσεως Γεωργίας Ν. Αχαΐας, παραλείποντας κατά τα λοιπά την αξιολογική συσχέτιση και συγκριτική στάθμιση όχι μόνο όλων των αποδεικτικών μέσων, αλλά και του ιδίου, αυτού του μοναδικού αποδεικτικού μέσου στο οποίο τελικά στηρίζεται η αναιρεσιβαλλόμενη", ακολούθως δε οι αναιρεσείοντες εκθέτουν αποσπάσματα καταθέσεων μαρτύρων, από τις οποίες, κατά τους ισχυρισμούς τους, προκύπτει η αβασιμότητα της κατ' αυτών κατηγορίας και ειδικότερα, όπως ειδικώς αναφέρουν οι τέσσερεις πρώτοι αναιρεσείοντες, "όχι μόνο δεν επιβεβαιώνεται η κρίση της περί του ότι δήθεν είναι ψευδές το γεγονός της παράδοσης και παραλαβής των ποσοτήτων εσπεριδοειδών για χυμοποίηση από την ΟΠ Βέλου, αλλ' αντίθετα αποδεικνύεται πλήρως το εντελώς αντίθετο...". Οι πιο πάνω αιτιάσεις είναι αβάσιμες, αφού όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση και τα πρακτικά αυτής, το Τριμελές Εφετείο κατέληξε στην περί ενοχής των κατηγορουμένων κρίση του, αφού έλαβε υπόψη του όλα τα αναφερόμενα στην αρχή του σκεπτικού του αποδεικτικά μέσα, μεταξύ των οποίων και αυτά που μνημονεύουν οι αναιρεσείοντες στις αιτήσεις τους. Από την γενόμενη δε επισήμανση και αξιολόγηση ορισμένων εξ αυτών, δεν συνάγεται ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα, ούτε ανακύπτει ανάγκη ειδικής αξιολόγησης και των υπολοίπων. Ούτε συνιστά παραβίαση του άρ. 6 της ΕΣΔΑ, η από το Δικαστήριο αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, επιλεκτικά αποσπάσματα των οποίων παραθέτουν οι αναιρεσείοντες στις αιτήσεις τους, κατά διαφορετικό τρόπο από εκείνη των αναιρεσειόντων. Εξάλλου, το Τριμελές Εφετείο δεν δέχθηκε, όπως αβασίμως υποστηρίζουν οι αναιρεσείοντες, ότι δεν παραδόθηκαν προς χυμοποίηση οι επίμαχες ποσότητες των εσπεριδοειδών, αλλά, όπως με σαφήνεια αναφέρεται στο σκεπτικό, οι ποσότητες αυτές "είχαν παραδοθεί από άλλους παραγωγούς μη μέλη της ομάδας αυτής παραγωγών, οι οποίοι έτσι δεν εδικαιούντο επιδοτήσεως". Η αναφορά δε στο διατακτικό, ότι "ουδέποτε είχαν παραδοθεί τα ανωτέρω προϊόντα", έχει την πρόδηλη έννοια ότι ουδέποτε παραδόθηκαν οι ποσότητες που δικαιούνταν επιδοτήσεως. Τα όσα δε αντίθετα υποστηρίζουν, κυρίως οι τέσσερεις πρώτοι από τους αναιρεσείοντες, ισχυριζόμενοι ότι, από τα αποδεικτικά μέσα που αναφέρουν, προκύπτει ότι οι επίμαχες ποσότητες παραδόθηκαν προς χυμοποίηση από παραγωγούς που δικαιούνταν επιδότησης, απαραδέκτως προβάλλονται, καθόσον, με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας της απόφασης, πλήττουν την ανέλεγκτη περί τα πράγματα εκτίμηση του Δικαστηρίου της ουσίας. Για τον ίδιο λόγο απαραδέκτως προβάλλονται από τους ίδιους αναιρεσείοντες οι αιτιάσεις ότι η προσβαλλόμενη απόφαση στερείται αιτιολογίας, ως προς την ακολουθούμενη διαδικασία παραδόσεως των επίμαχων ποσοτήτων προς χυμοποίηση, καθόσον η Ομάδα Παραγωγών Βέλου, όπως υποστηρίζουν οι πρώτος και δεύτερος αναιρεσείοντες, δεν μπορούσε να γνωρίζει από ποιους παραγωγούς προέρχονται τα προς χυμοποίηση προϊόντα, διότι αυτό το γνώριζαν μόνο οι Συνεταιρισμοί στους οποίους αυτοί ανήκαν, αφού μόνο με τους Συνεταιρισμούς είχε συμβληθεί η Ομάδα Παραγωγών Βέλου, όπως αντίστοιχη άγνοια είχε και το εργοστάσιο χυμοποίησης της "ΑΣΠΙΣ Α", όπως υποστηρίζουν οι τρίτος και τέταρτος αναιρεσείοντες, αφού αυτό είχε συμβληθεί μόνο με την Ομάδα Παραγωγών Βέλου. Εξάλλου αβάσιμες είναι οι από τους τέσσερεις πρώτους αναιρεσείοντες, αποδιδόμενες, στην προσβαλλόμενη απόφαση πλημμέλειες, ότι αυτή στερείται αιτιολογίας, διότι "παρατίθεται αυτούσιο το κατηγορητήριο" και "δεν αναφέρεται για ποιες ποσότητες εσπεριδοειδών ενήργησε και ενέκρινε επιδότηση, σε ποιους ανήκαν οι ποσότητες αυτές, ούτε το όφελος που θα είχε για την πράξη αυτή....", αφού η προσβαλλόμενη απόφαση δεν αποτελεί αντιγραφή του κατηγορητηρίου, ενώ δεν ήταν αναγκαίο για την πληρότητα της αιτιολογίας της αποφάσεως να διαλαμβάνονται σε αυτή και τα πιο πάνω στοιχεία. Πλήρης επίσης είναι η αιτιολογία της απόφασης και ως προς την παραδοχή της, ότι ο πρώτος αναιρεσείων συναποφάσισε με τον δεύτερο και ο τρίτος με τον τέταρτο την τέλεση των αδικημάτων, για τα οποία κρίθηκαν ένοχοι και οι αιτιάσεις αυτών, ιδιαίτερα του πρώτου και του τρίτου, ότι οι παραδοχές της απόφασης, ως προς την θεμελίωση της ενοχής τους, του μεν πρώτου ως προέδρου του Δ.Σ. του Αγροτικού Συνεταιρισμού Βέλου, του δε τρίτου, ως προέδρου του ΔΣ της "ΑΣΠΙΣ ΑΕ", είναι ελλιπείς, είναι αβάσιμες.
Συνεπώς, ο από το άρθρο 510 παρ. 1 περ.Δ' Κ.Π.Δ πρώτος λόγος αναίρεσης των συνεκδικαζόμενων αιτήσεων (του πέμπτου αναιρεσείοντος με στοιχεία 1.3), για έλλειψη αιτιολογίας της προσβαλλόμενης αποφάσεως, με τις πιο πάνω αιτιάσεις, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. VII. Από τις διατάξεις του άρθρου 502 παρ. 1, 3 και 4 ΚΠΔ, προκύπτει ότι, μετά την παραδοχή τυπικά της εφέσεως, με την οποία προσβλήθηκε στο σύνολό της η πρωτόδικη απόφαση, η υπόθεση επανέρχεται στο Εφετείο για κατ' ουσίαν συζήτηση στην πριν από την έκδοση της πρωτόδικης αποφάσεως στάση, με την έννοια ότι το Εφετείο έχει την εξουσία να κρίνει όπως και το πρωτοβάθμιο δικαστήριο. Επομένως, κάθε ακυρότητα της πρωτόδικης αποφάσεως, καλύπτεται με την έκδοση της επί της ουσίας αποφάσεως του Εφετείου, αφού μετά την τυπική παραδοχή της εφέσεως η πρωτόδικη απόφαση ατονεί και το Εφετείο επανεξετάζει την υπόθεση τόσο ως προς τη νομική όσο και ως προς την ουσιαστική της βάση. Έτσι το Εφετείο δεν είναι υποχρεωμένο ν' απαντήσει σε σχετικό ισχυρισμό περί ακυρότητας στην πρωτοβάθμια δίκη και συνακόλουθα δεν υποπίπτει σχετικώς στην πλημμέλεια της ελλείψεως ακροάσεως, ώστε να ιδρύεται ο από το άρθρο 510 παρ. 1 Β' ΚΠΔ λόγος αναιρέσεως. Στην προκειμένη περίπτωση, με τον τρίτο, από το άρθρο 510 παρ.1 Β του ΚΠΔ, λόγο αναιρέσεως της κρινομένης αιτήσεως του τρίτου και τετάρτου αναιρεσείοντος προσβάλλεται η απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Ναυπλίου , διότι το δικαστήριο εκείνο δεν απάντησε στον ισχυρισμό τους, ότι "συνιστά ανεπίτρεπτη μεταβολή της αρχικής κατηγορίας το περιεχόμενο του σκεπτικού της απόφασης του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου (βλ. σελ. 35 και 36 υπ'αριθμ. 3592α και 3711/2006 απόφασης Τριμ. Πλημ. Κορίνθου) σύμφωνα με το οποίο καταδικάστηκα ...( ακολουθεί απόσπασμα του σκεπτικού της πρωτόδικης απόφασης)". Ο λόγος όμως αυτός είναι απορριπτέος, ως απαράδεκτος, διότι, σύμφωνα με τα παραπάνω, με την παραδοχή από το Τριμελές Εφετείο ως τυπικά παραδεκτών των εφέσεων των ήδη αναιρεσειόντων κατά της πρωτόδικης αποφάσεως, η τελευταία ατόνησε και η υπόθεση εξετάσθηκε εκ νέου από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο στο σύνολό της ανεκκλήτως δια της προσβαλλομένης αποφάσεως και συνεπώς το Εφετείο δεν ήταν υποχρεωμένο ν' απαντήσει στον ισχυρισμό αυτό των αναιρεσείοντων (η μη απάντηση του οποίου, άλλωστε, δεν είχε προταθεί ως λόγος εφέσεως).
VIII. Περαιτέρω ουδεμία ασάφεια ή αντίφαση δημιουργείται από τη χρήση των όρων "Ομάδα Παραγωγών Βέλου", "Ομάδα Παραγωγών και "ΑΣ Βέλου" (Αγροτικός Συνεταιρισμός Βέλου) και παραγωγών (φυσικών προσώπων ή άλλων συνεταιρισμών), παρά το γεγονός ότι και οι τελευταίοι αναφέρονται ορισμένες φορές και αυτοί -αδόκιμα- ως "ομάδα παραγωγών". Προκύπτει δε από τις πιο πάνω παραδοχές της απόφασης ότι η εταιρεία "ΑΣΠΙΣ ΑΕ" συνεβλήθη με την Ομάδα Παραγωγών Βέλου, μέλος της οποίας ήταν ο ΑΣ Βέλου, οι δε επίμαχες ποσότητες αφορούσα εσπεριδοειδή παραγωγών, που δεν δικαιούνταν επιδότησης, (μη όντες μέλη της Ομάδας Παραγωγών Βέλου), οι οποίοι είχαν παραδώσει τα προϊόντα τους στον ΑΣ Βέλου (που ήταν μέλος της Ομάδας Παραγωγών Βέλου), προκειμένου να εισπράξουν την εν λόγω επιδότηση. Ο πέμπτος δε κατηγορούμενος αναιρεσείων εισέπραξε τα πιο πάνω ποσά, προκειμένου να βεβαιώσει και να εγκρίνει, κατά τις παραδοχές της απόφασης, "ότι οι ποσότητες των ανωτέρω προϊόντων είχαν πράγματι παραδοθεί από την πιο ανωτέρω ομάδα παραγωγών, ώστε να μπορέσουν οι τελευταίοι και επίσης οι αληθείς και μη όντες μέλη της ομάδας αυτής παραγωγοί των προϊόντων αυτών, να εισπράξουν τα ποσά της επιδοτήσεως, που ανήρχοντο στο συνολικό ποσό των 46.082.208 δραχμών". Η βεβαίωση, δηλαδή και έγκριση, όπως προκύπτει από το σύνολο των παραδοχών της προσβαλλόμενης απόφασης, δεν αφορά την γενόμενη παράδοση στο ευρισκόμενο στο Άργος εργοστάσιο χυμοποίησης, όπως εσφαλμένα υπολαμβάνει κυρίως ο πέμπτος αναιρεσείων, (αλλά και οι λοιποί, ισχυριζόμενοι, όπως πιο πάνω αναφέρθηκε ότι έγινε πραγματική και όχι εικονική παράδοση των επίμαχων ποσοτήτων), αλλά ότι οι προς χυμοποίηση ποσότητες αφορούσαν προϊόντα παραγωγών- μελών της Ομάδας Παραγωγών Βέλους. Αρμόδιος για την βεβαίωση και την έγκριση των ποσοτήτων αυτών, ως προερχομένων από την Ομάδα Παραγωγών Βέλου - πάντοτε κατά τις παραδοχές της απόφασης - ήταν ο πέμπτος αναιρεσείων, διότι ναι μεν το Βέλος βρίσκεται στο νομό Κορινθίας, ενώ αυτός είναι γεωπόνος της Διευθύνσεως Γεωργίας Αχαϊας, πλην όμως, όπως αναφέρεται στην απόφαση "...αφ' ενός μεν είχε τοιαύτην αρμοδιότητα για τον Ν. Αχαΐας, αφ' ετέρου ότι εγνώριζε ότι οι παραγωγοί της Αχαΐας είχαν συμφωνήσει με την ομάδα παραγωγών του ΑΣ Βέλου για την από κοινού παράδοση των προϊόντων τους προς χυμοποίηση....", δηλαδή, όπως αυτονοήτως συνάγεται, στην Ομάδα Παραγωγών Βέλου είχαν παραδώσει εσπεριδοειδή και παραγωγοί της Αχαΐας, τον έλεγχο δε για την συνδρομή των προϋποθέσεων για την είσπραξης επιχορήγησης από την ΕΕ είχε αρμοδιότητα ο εν λόγω αναιρεσείων, και συνακόλουθα "εκ των πραγμάτων", όπως δέχεται η απόφαση, είχε "αρμοδιότητα ελέγχου και εγκρίσεως και των ποσοτήτων που προέρχονταν από την ομάδα παραγωγών του ΑΣ Βέλου", αλλά και "συμφώνως και προς τα υπ' αυτού υπογεγραμμένα, και επ' ακροατηρίου αναγνωσθέντα, από 4-12-2001 και 10-4-2001 πρακτικό ελέγχου μεταποιήσεως εσπεριδοειδών του ΕΕΜ Ν. Αχαΐας και έκθεση ελέγχου μεταποιήσεως της Δ/σεως Γεωργίας Ν. Αχαΐας". Επομένως, οι προβαλλόμενες με τους πρώτο και δεύτερο λόγους αναιρέσεως της συνεκδικαζομένης αιτήσεως του πέμπτου αναιρεσείοντος, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση στερείται της επιβαλλόμενη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, και ότι στερείται νόμιμης βάσης, διότι δεν εμπεριέχει ειδική αιτιολόγηση και εμπεριέχονται σε αυτήν ασάφειες και αντιφάσεις, αναφορικά με την αρμοδιότητά του, αλλά και οι αντίστοιχες αιτιάσεις των λοιπών αναιρεσειόντων (ιδιαίτερα του τρίτου και τέταρτου, που προβάλλονται με το με στοιχεία 1.4 λόγο αναίρεσης), είναι αβάσιμες και απορριπτέες. Οι περαιτέρω διαλαμβανόμενες στον πρώτο λόγο αναιρέσεως, αιτιάσεις του πέμπτου αναιρεσείοντος ότι "από κανένα στοιχείο (είτε έγγραφο είτε μαρτυρική κατάθεση) της αποδεικτικής διαδικασίας προέκυψε ότι εγώ, ο δημόσιος υπάλληλος της Δ/νσης Γεωργίας του Ν. Αχαΐας είχα αρμοδιότητα βεβαίωσης και έγκρισης ποσοτήτων που αφορούσαν ομάδα παραγωγών του Νομού Κορινθίας που παραδίδει εσπεριδοειδή σε εργοστάσιο Νομού Αργολίδος", απαραδέκτως προβάλλονται, καθόσον πλήττουν την ανέλεγκτη αναιρετικά περί τα πράγματα εκτίμηση του Δικαστηρίου της ουσίας, ενώ οι ισχυρισμοί του ότι "οι μοναδικοί αρμόδιοι να βεβαιώνουν και να εγκρίνουν την ποσότητα και την ποιότητα των προϊόντων αυτών είναι τα μέλη των επιτροπών μεταποίησης κλπ ", αλυσιτελώς προβάλλονται, καθόσον η επίμαχη αρμοδιότητα του αναιρεσείοντος δεν αφορά, όπως προαναφέρθηκε, την αρμοδιότητα της "επιτροπής μεταποίησης, δηλ. της διμελούς επιτροπής που βρίσκεται στο χώρο του εργοστασίου", όπως αναφέρει στην αίτησή του. Επίσης είναι αβάσιμες οι προβαλλόμενες στον αυτό (πρώτο) λόγο αναίρεσης του πέμπτου αναιρεσείοντος αιτιάσεις, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν εμπεριέχει την απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, και στερείται νόμιμης βάσης, διότι "δεν εμπεριέχει ειδική αιτιολόγηση όσον αφορά στο χρόνο και τον τρόπο τέλεσης ή παράλειψης της υπηρεσιακής ενέργειας που ανάγεται στα καθήκοντα του", και ότι υπάρχει ασάφεια "σχετικά με το αν τα ως άνω ποσά που "δήθεν" απαίτησα και έλαβα, αφορούσαν σε ήδη τελειωμένη ή σε μελλοντική υπηρεσιακή μου ενέργεια". Τούτο δε διότι ο προσδιορισμός του τρόπου και του χρόνου τέλεσης ή παράλειψης της υπηρεσιακής ενέργειας που ανάγεται στα καθήκοντα του αναιρεσείοντος δεν απαιτείται, εφόσον είναι αδιάφορο, για τη θεμελίωση του αδικήματος για το οποίο καταδικάστηκε, αν πραγματοποιήθηκε ή όχι η μελλοντική ενέργεια, στην οποία απέβλεπαν οι προς αυτόν παραπάνω παροχές. Ρητώς δε αναφέρεται στην προσβαλλομένη απόφαση ότι τις παροχές αυτές έλαβε ο πέμπτος αναιρεσείων και δόθηκαν από τους λοιπούς, "προκειμένου" να προβεί αυτός στις αναφερόμενες στην απόφαση ενέργειες που ανήγοντο στα καθήκοντά του, δηλαδή, για μέλλουσες ενέργειες. Αλλωστε, ρητώς αναφέρεται στο σκεπτικό της απόφασης ότι και η κατά του Χ5 κατηγορία για δωροδοκία, για την οποία αυτός καταδικάστηκε, "εγένετο για μελλοντική πράξη". IX. Η επιβαλλόμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της δικαστικής αποφάσεως, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ' ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, πρέπει να εκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς του κατηγορουμένου, δηλαδή εκείνους που προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας από τον κατηγορούμενο ή τον συνήγορό του και τείνουν στην άρση του αδίκου χαρακτήρα της πράξης ή της ικανότητας προς καταλογισμό ή στη μείωση αυτής ή στην εξάλειψη του αξιοποίνου ή στη μείωση της ποινής, υπό την προϋπόθεση ότι οι ισχυρισμοί αυτοί έχουν προβληθεί κατά τρόπο σαφή και ορισμένο. Εφόσον δεν αιτιολογείται ειδικώς η απόρριψη ενός τέτοιου ισχυρισμού ιδρύεται λόγος αναιρέσεως για έλλειψη αιτιολογίας, ενώ η μη απάντηση (σιγή απόρριψη), συνιστά έλλειψη ακροάσεως, κατά το άρθρο 170 παρ.2 του ΚΠΔ και ιδρύει ιδιαίτερο λόγο αναιρέσεως, εκ του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ Β. του ίδιου Κώδικα. Ισχυρισμός όμως ο οποίος αποτελεί άρνηση αντικειμενικού και υποκειμενικού στοιχείου του εγκλήματος και, συνεπώς, της κατηγορίας ή απλό υπερασπιστικό επιχείρημα, δεν είναι αυτοτελής με την πιο πάνω έννοια, γι αυτό το δικαστήριο της ουσίας δεν έχει υποχρέωση να αιτιολογήσει ειδικά την απόρριψή του Στην προκειμένη περίπτωση, ο πέμπτος αναιρεσείων, με τον τέταρτο λόγο της αιτήσεώς του προβάλλει ότι προσκόμισε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου του και ανέπτυξε και προφορικώς, αυτοτελείς ισχυρισμούς, και ότι το δικαστήριο δεν απάντησε σε αυτούς. Όπως προκύπτει από τα πρακτικά της δίκης, ο εν λόγω αναιρεσείων υπέβαλε εγγράφως και ανέπτυξε προφορικώς ισχυρισμούς, τους οποίους χαρακτηρίζει ως αυτοτελείς. Με τον πρώτο ισχυρισμό του ο ήδη αναιρεσείων ισχυρίστηκε ότι στο κατηγορητήριο είναι απροσδιόριστος ο χρόνος και ο τρόπος τέλεσης της παράνομης ενέργειας ή παράλειψης. Στον ισχυρισμό αυτό, που αφορά ακυρότητα του κατηγορητηρίου και στην έφεση του ήδη αναιρεσείοντος δεν διαλαμβάνεται λόγος για εσφαλμένη απόρριψή του από το πρωτόδικο Δικαστήριο, το Δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, εκ περισσού απάντησε, στο περί ενοχής σκεπτικό του, όπως αυτό εκτίθεται πιο πάνω. Ο δεύτερος ισχυρισμός του αυτού αναιρεσείοντος αναφέρεται στην άρνησή του ότι αυτός είχε αρμοδιότητα να προβεί στις ενέργειες για τις οποίες, κατά το κατηγορητήριο έλαβε τα αναφερόμενα σε αυτό χρηματικά ποσά.
Συνεπώς, δεν πρόκειται για αυτοτελή ισχυρισμό, αλλά απλό αρνητικό της κατηγορίας ισχυρισμό, για τον οποίο το Δικαστήριο, αν και δεν είχε υποχρέωση να απαντήσει, με τις πιο πάνω παραδοχές του στο περί ενοχής σκεπτικό, απάντησε και τον απέρριψε.
Συνεπώς, ο από το άρθρο 510 παρ. 1 περ. Β' και 170 παρ. 2 Κ.Π.Δ, τέταρτος λόγος αναίρεσης του πέμπτου αναιρεσείοντος, για έλλειψη ακροάσεως, με τις πιο πάνω αιτιάσεις είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. X. Κατά τα λοιπά οι αιτιάσεις των αναιρεσείοντων απαραδέκτως προβάλλονται, καθόσον με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας ή εσφαλμένης εφαρμογής ή ερμηνείας των πιο πάνω ουσιαστικών ποινικών διατάξεων πλήττεται απαραδέκτως η περί τα πράγματα εκτίμηση του Δικαστηρίου της ουσίας. Μετά από αυτά και την απόρριψη όλων των λόγων αναιρέσεων της προσβαλλόμενης απόφασης, πρέπει οι συνεκδικαζόμενες αιτήσεις αναιρέσεως να απορριφθούν , και να καταδικαστούν οι αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 του Κ.Π.Δ.) και στη δικαστική δαπάνη του πολιτικώς ενάγοντος Ελληνικού Δημοσίου (άρθρα 176, 183 Κ.Πολ.Δ. και 22 παρ. 1 του Ν.3693/1957).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει τις 1) από 15/7/2008 (με αρ.πρωτ. 6319/18-7-08), 2) από 15/7/2008 (με αρ.πρωτ. 6321/18-7-08), 3) από 15/7/2008 (με αρ.πρωτ. 6318/17-7-08), 4) από 15/7/2008 (με αρ.πρωτ. 6320/18-7-08) και 5) από 10/7/2008 αιτήσεις αναιρέσεως των 1) Χ1, 2) Χ2, 3) Χ3, 4) Χ4 και 5) Χ5, αντιστοίχως, για αναίρεση της 278-279/2008 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Ναυπλίου. Και
Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες: α) στα δικαστικά έξοδα που ανέρχονται, για τον καθένα, σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ και β) στη δικαστική δαπάνη του πολιτικώς ενάγοντος Ελληνικού Δημοσίου, που ανέρχεται σε διακόσια ενενήντα (290) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 12 Δεκεμβρίου 2008. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 19 Δεκεμβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Συνεκδίκαση πέντε αιτήσεων. Δωροδοκία ενεργητική και παθητική κατ’ εξακολούθηση, για βεβαίωση από γεωπόνο ότι παραδόθηκαν προς χυμοποίηση εσπεριδοειδή που δικαιούνται επιδότησης από την Ε.Ε. . Στοιχεία αδικημάτων. Αιτιολογία αποφάσεως. Λόγοι αναίρεσης για έλλειψη αιτιολογίας - νόμιμης βάσης ως προς την ιδιοποίηση και τα ιδιαίτερα τεχνάσματα και μη αξιολόγηση εγγράφων. Πολιτική αγωγή. Παράσταση Δημοσίου και για ηθική βλάβη από το αδίκημα της δωροδοκίας. Προστατευόμενο έννομο αγαθό στην παράβαση ανωτέρω πράξεις ή παραλείψεις του. Υπαλληλικός Κώδικας. Άρθρο 38 του Ν. 2683/1999, αντίστοιχη διάταξη άρθρ.85 του Π.Δ. 611/1977, ήδη άρθρ. 38 του Ν. 3528/2007. Ο υπάλληλος δεν ευθύνεται έναντι των τρίτων για τις πράξεις ή παραλείψεις του. Λόγοι αναίρεσης για έλλειψη αιτιολογίας και νόμιμης βάσης για ασάφεια ως προς την αρμοδιότητα του δωροδοκηθέντος να προβεί σε ενέργειες, χάριν των οποίων φέρεται ότι δωροδοκήθηκε και αν τα ποσά καταβλήθηκαν για μέλλουσα ενέργεια και για ασάφειες και αντιφάσεις σε κρίσιμα για την ενοχή των κατηγορουμένων περιστατικά. Λόγοι αναίρεσης για έλλειψη ακροάσεως (μη απάντησε σε αυτοτελής ισχυρισμούς) και διότι δεν απάντησε σε ισχυρισμό ότι πρωτόδικο δικαστήριο μετέβαλε την κατηγορία. Κάθε ακυρότητα της πρωτόδικης αποφάσεως καλύπτεται με την έκδοση της επί της ουσίας αποφάσεως του Εφετείου και το Εφετείο δεν είναι υποχρεωμένο ν’ απαντήσει σε σχετικό ισχυρισμό περί ακυρότητας. Απορρίπτει όλους τους λόγους αναιρέσεως. Απορρίπτει αιτήσεις.
|
Ακυρότητα απόλυτη
|
Αιτιολογίας επάρκεια, Ακυρότητα απόλυτη, Αναιρέσεων συνεκδίκαση, Δωροδοκία, Πολιτική αγωγή, Εξακολουθούν έγκλημα, Νομίμου βάσεως έλλειψη.
| 0
|
Αριθμός 2683/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωνσταντίνο Κούκλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη - Εισηγητή, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Αναστάσιο Λιανό και Βιολέττα Κυτέα, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 7 Νοεμβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Φωτίου Μακρή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη, για να δικάσει την αίτηση των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων: 1) Χ1 και 2) Χ2, που εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Ανδρέα Αναγνωστάκη, περί αναιρέσεως της 647/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών. Το Τριμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και οι αναιρεσείοντες - κατηγορούμενοι ζητούν την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 7.7.2008 αίτησή τους αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1333/2008.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο των αναιρεσειόντων, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Από τις διατάξεις του άρθρου 224 παρ.1 και 2 ΠΚ προκύπτει ότι, για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της ψευδορκίας μάρτυρος, απαιτείται α) ο μάρτυρας να καταθέτει ενόρκως ενώπιον αρχής, η οποία είναι αρμόδια για την εξέτασή του, β) τα πραγματικά περιστατικά που αυτός κατέθεσε να είναι αντικειμενικώς ψευδή και γ) να υφίσταται άμεσος δόλος του, που συνίσταται στη γνώση, ότι αυτά που κατέθεσε είναι ψευδή ή ότι έχει γνώση των αληθινών, αλλά σκοπίμως τα αποκρύπτει ή αρνείται να καταθέσει. Εξάλλου, κατά την παρ.4 του άρ.227 ΠΚ, "αν ο υπαίτιος των πράξεων των άρθρων 224 παρ. 2 και 225 τις τέλεσε για να αποφύγει ποινική ευθύνη, είτε δική του είτε κάποιου από τους οικείους του, το δικαστήριο μπορεί να τον απαλλάξει από κάθε ποινή". Με την τελευταία αυτή διάταξη παρέχεται στον κατηγορούμενο το δικαίωμα σιωπής και μη αυτοενοχοποίησής του, ως ειδικότερη έκφραση του δικαιώματός του για "δίκαιη δίκη", που του εξασφαλίζει το άρθρο 6 της Ε.Σ.Δ.Α., καθώς και στο δικαίωμά του από το άρθρο 223 παρ. 4 Κ.Π.Δ. να αρνηθεί την κατάθεση περιστατικών, από τα οποία θα μπορούσε να προκύψει η ενοχή του για αξιόποινη πράξη. Η θεμελιώδης αυτή αρχή της μη αυτοενοχοποιήσεως διακηρύσσεται ήδη στο άρθρο 14 παρ. 3 εδ. ζ' του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, που κυρώθηκε με το ν. 2462/1997 και έχει την ισχύ που ορίζει το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος, κατά το οποίο κάθε πρόσωπο που κατηγορείται για ποινικό αδίκημα απολαύει σε πλήρη ισότητα μεταξύ των άλλων και την εγγύηση να μην εξαναγκάζεται να καταθέσει εναντίον του εαυτού του ή να ομολογήσει την ενοχή του. Η προαναφερόμενη δε διάταξη του αρ. 227 παρ.4 σε συνδυασμό με το άρ. 20 του ΠΚ αποκλείει, ως άσκηση δικαιώματος, το άδικο της ψευδούς καταθέσεως του αρ. 224 ΠΚ . Περαιτέρω, η επιβαλλόμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της δικαστικής αποφάσεως, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ' ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, πρέπει να εκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς του κατηγορουμένου, δηλαδή εκείνους που προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας από τον κατηγορούμενο ή τον συνήγορό του και τείνουν στην άρση του αδίκου χαρακτήρα της πράξης ή της ικανότητας προς καταλογισμό ή στη μείωση αυτής ή στην εξάλειψη του αξιοποίνου ή στη μείωση της ποινής, υπό την προϋπόθεση ότι οι ισχυρισμοί αυτοί έχουν προβληθεί κατά τρόπο σαφή και ορισμένο. Εφόσον δεν αιτιολογείται ειδικώς η απόρριψη ενός τέτοιου ισχυρισμού ιδρύεται λόγος αναιρέσεως για έλλειψη αιτιολογίας, ενώ η μη απάντηση (σιγή απόρριψη), συνιστά έλλειψη ακροάσεως, κατά το άρθρο 170 παρ.2 του ΚΠΔ και ιδρύει ιδιαίτερο λόγο αναιρέσεως, εκ του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ Β. του ίδιου Κώδικα. Ισχυρισμός όμως ο οποίος αποτελεί άρνηση αντικειμενικού και υποκειμενικού στοιχείου του εγκλήματος και, συνεπώς, της κατηγορίας ή απλό υπερασπιστικό επιχείρημα, δεν είναι αυτοτελής με την πιο πάνω έννοια, γι αυτό το δικαστήριο της ουσίας δεν έχει υποχρέωση να αιτιολογήσει ειδικά την απόρριψή του.
ΙΙ. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του και τα πρακτικά της δίκης, το Τριμελές Εφετείο (Πλημμελημάτων) Αθηνών, το οποίο δίκασε έφεση των ήδη αναιρεσειόντων και του συγκατηγορουμένου τους Χ3, κατά της 43476/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, κήρυξε ενόχους τους ήδη αναιρεσείοντες για το αδίκημα της ψευδορκίας και ειδικότερα του ότι εξεταζόμενοι ενόρκως ως μάρτυρες ενώπιον της Πταισματοδίκου του 28ου Τμήματος Αθηνών, διενεργούσης προανάκριση, κατέθεσαν εν γνώσει τους ψέματα και πιο συγκεκριμένα κατέθεσαν έκαστος εν γνώσει του ψεύδους τους : 1) ο Χ1 ότι "..... Τον κ. Χ3 δεν τον γνωρίζω ...... Στην Πολεοδομική Επιτροπή πήγα για να διαμαρτυρηθώ για το ανωτέρω θέμα (ενν. για την αποδέσμευση του Ο.Τ. 337) ...... Ποτέ δεν είπα και σε κανέναν ότι με εκβιάζει ο Χ3, τον οποίο επαναλαμβάνω ότι δεν γνωρίζω ούτε κατ' όψιν . Δεν ανέφερα ποτέ και σε κανέναν για χρηματικά ποσά ......". 2) Ο Χ2 ότι "εκεί (ενν. συνεδρίαση της Πολεοδομικής Επιτροπής) αναφερθήκαμε μόνο στο θέμα που μας απασχολούσε, δηλ. στην αποδέσμευση αποκλειστικά από το Δήμο του ακινήτου μας, των δύο πολυκατοικιών, που βρίσκονται στο Ο.Τ. 337 ........ Δεν αναφερθήκαμε ούτε εγώ, ούτε ο κ. Χ1 σε θέμα "εκβιασμού από τον Χ3", ούτε αναφέραμε, τουλάχιστον δεν θυμάμαι κάτι τέτοιο, το όνομά του . Επίσης κατηγορηματικά δηλώνω ότι δεν αναφέραμε χρηματικά ποσά ...... Ούτε στον κ. Δήμαρχο αναφέρθηκε τίποτα περί δωροδοκίας ή εκβιασμού από οιονδήποτε . Δεν γνωρίζω για ποιο λόγο έγινε η Ε.Δ.Ε. από τον Δήμο .....", ενώ το αληθές είναι ότι οι ως άνω κατηγορούμενοι Χ1 και Χ2 εμφανισθέντες στην εις τις 10/27 2003 συνεδρίαση της Πολεοδομικής Επιτροπής του Δήμου ....., όπου προέδρευε ο Α, παρουσία πολλών μαρτύρων μεταξύ των οποίων οι Δήμαρχος και Αντιδήμαρχος του Δήμου ..... ..... και ....., καθώς και οι ..... (Πρόεδρος του Δημοτικού Συμβουλίου του εν λόγω Δήμου), ..... και ..... (μέλη της επιτροπής) κ.ά., κατήγγειλαν προφορικά (καθώς λόγω του είδους των συνεδριάσεων της εν λόγω επιτροπής δεν κρατούνται πρακτικά γραπτώς) ότι "υπήρχε εκβιασμός από μέρους του Χ3 ..... και δη ότι ζητήθηκαν 17.000.000 δραχμές αρχικά, που ύστερα από σχετικές συζητήσεις μειώθηκαν στο ποσό των 7.500.000 δρχ., ώστε η διοίκηση του Δήμου ..... να μην εισάγει προς ψήφιση, το θέμα "της αναγκαστικής απαλλοτρίωσης του ακινήτου στο Ο.Τ. 337" για την ανέγερση Κ.Δ.Α.Π ......" (βλ. από 5/47 2005 κατάθεση του προέδρου της Πολεοδομικής Επιτροπής Α), στους οποίους μάλιστα υπομνήσθηκε από τους παριστάμενους η βαρύτητα των καταγγελιών τους και η ανάγκη να διατυπωθούν τούτες γραπτώς, οι οποίοι και ανέλαβαν προφορικώς την ευθύνη των καταγγελλομένων υπ' αυτών και υπεσχέθησαν να προβούν και εγγράφως στην επανάληψη τούτων". Αντίθετα το Τριμελές Εφετείο κήρυξε αθώο τον συγκατηγορουμένο των αναιρεσειόντων, Χ3, για τις πράξεις της απόπειρας εκβίασης, κατ' εξακολούθηση και της παθητικής δωροδοκίας, για τις οποίες είχε καταδικασθεί πρωτοδίκως, Ειδικότερα ο Χ3 κρίθηκε αθώος του ότι επιχείρησε να εξαναγκάσει τους αναιρεσείοντες να του δώσουν το ποσό των 17.000.000 δραχμών και 7.500.000 δραχμών, απειλώντας τους, κατά τον αναφερόμενο στην απόφαση τρόπο, και του ότι ζήτησε τα ποσά αυτά προκειμένου να παραλείψει να ενεργήσει με την ιδιότητά του, ως Προϊστάμενος της Τεχνικής Υπηρεσίας του Δήμου ....., για την εισαγωγή στο Δημοτικό Συμβούλιο του Δήμου ....., το θέμα της αναγκαστικής απαλλοτρίωσης του ακινήτου στο Ο.Τ. 337", που αφορούσε άμεσα συμφέροντα της κόρης του αναιρεσείοντος Χ1. Στο σκεπτικό της απαλλακτικής για τον Χ3 κρίσης γίνεται δεκτό ότι "από κανένα στοιχείο της δικογραφίας δεν αποδείχθηκε ότι ο πρώτος κατηγορούμενος (Χ3) ετέλεσε τα αδικήματα της απόπειρας παθητικής δωροδοκίας και εκβίασης (ούτε καν οι καταγγέλλοντες 2ος και 3ος κατηγορούμενοι επιβεβαιώνουν όσα κατήγγειλαν στις 10/2/2003 ενώπιον της Πολεοδομικής Επιτροπής του Δήμου ....". Δηλαδή το Δικαστήριο δέχθηκε ότι οι ήδη αναιρεσείοντες, κατήγγειλαν μεν, ενώπιον της Πολεοδομικής Επιτροπής του Δήμου ....., ότι ο πρώτος διέπραξε τα πιο πάνω αδικήματα, πλην όμως δέχθηκε ότι, όσα αυτοί κατήγγειλαν σε βάρος του συγκατηγορουμένου τους, ήταν αναληθή.
ΙΙΙ. Οι κατηγορούμενοι αναιρεσείοντες, πρόβαλλαν ενώπιον του δευτεροβαθμίου Δικαστηρίου, το από τη αναφερόμενη πιο πάνω διάταξη του άρ. 227 παρ.4 δικαίωμά τους, να ψευδορκήσουν, προκειμένου να μη αυτενοχοποηθούν, με σχετικό αυτοτελή ισχυρισμό που εμπεριέχεται στους ισχυρισμούς που κατέθεσε εγγράφως και ανέπτυξε προφορικώς ο πληρεξούσιος αυτών δικηγόρος. Ισχυρίστηκαν, δηλαδή, κατ' εκτίμηση των όσων διαλαμβάνονται στους ισχυρισμούς αυτούς, ότι αυτοί, εξεταζόμενοι ως μάρτυρες ενώπιον της Πταισματοδίκου του 28ου Τμήματος Αθηνών, που διενεργούσε προανάκριση επί της υποθέσεως, εφόσον θα επιβεβαίωναν τις πιο πάνω καταγγελίες τους θα αυτοεχοποιούντο και θα αντιμετώπιζαν, τον κίνδυνο να ασκηθεί εναντίον τους ποινική δίωξη για τα ψευδή γεγονότα που είχαν καταγγείλει σε βάρος του Χ3. Ειδικότερα, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της δίκης επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, οι κατηγορούμενοι, με τους ισχυρισμούς που κατέθεσαν και εγγράφως, αφού αρνήθηκαν - όπως και κατά την απολογία τους- την κατηγορία, ισχυρίστηκαν, επικουρικώς, μεταξύ των άλλων. Α) Οτι ο αναιρεσείων Χ1 τα πιο πάνω ψευδή γεγονότα "... πίστεψε και πιστεύει, πως δεν έπρεπε να τα επαναλάβει, αλλά να τ' αρνηθεί, ως μη αληθή, ενώπιον του 28ου Προανακριτικού Τμήματος, ενώπιον του οποίου κατάθεσε, την 12-4-2005. Πίστευε δηλαδή, πως τα αναληθή, που είχε πεί στην Επιτροπή, δεν έπρεπε να τα επαναλάβει στην ένορκη κατάθεση...". Β) Οι δύο αναιρεσείοντες ισχυρίστηκαν ότι "...κατάθεσαν στην προανάκριση, τα παραπάνω, αρνητικά, διότι πίστευαν ένεκα συγγνωστής πλάνης, ότι είχαν δικαίωμα να αρνηθούν ..... Επίσης τα κατάθεσαν γιατί πλανημένα πίστευαν πως θα αυτοενοχοποιηθούν, άλλως, θα ενοχοποιηθούν, θα εμπλακούν στους δικαστικούς αγώνες και τις διαφορές των αλληλοσπαραζομένων Δημοτικών Παρατάξεων....". και Γ) Οι δύο αναιρεσείοντες ισχυρίστηκαν, επικουρικά, ότι "η κατάθεσή τους, περί αξίωσης του Χ3, του ποσού των 17.000.000, άλλως 7.500.000 δρχ για να εισαγάγει στο Συμβούλιο την άρση της δέσμευσης του ακινήτου (παθητική δωροδοκία) θα τους εξέθετε στην ποινική δίωξη..." επικαλούμενοι δε, μεταξύ άλλων, την διάταξη του άρθρου 223 παρ.4 του ΚΠΔ, κατά την οποία "ο μάρτυρας δεν είναι υποχρεωμένος να καταθέσει περιστατικά από τα οποία θα μπορούσε να προκύψει η ενοχή του για αξιόποινη πράξη", ισχυρίζονται ότι "...τους χορηγείται........., ως μαρτύρων (κατάθεση 12-4-2005) να παρασιωπούν αυτόβουλα, προς σωτηρία τους, την αλήθεια. Αυτή μπορούσε να τους εκθέσει σε ποινική δίωξη και τιμωρία. Η μη παράθεση δηλαδή της αλήθειας, αποτελεί ενάσκηση δικαιώματος, μη αυτοενοχοποίησης". Κατ' ακολουθία δε αυτών υπέβαλαν ρητώς το αίτημα "ν' αποκλειστεί το άδικο, κατ' άρθρο 20 Π.Κ". Ανεξαρτήτως του ότι οι αναιρεσείοντες, με τα όσα ανέφεραν πιο πάνω με στοιχεία Α και Β, επεδίωκαν να στηρίξουν, κυρίως, τον ισχυρισμό ότι, όσα είπε ο πρώτος σε βάρος του συγκατηγορουμένου τους, τα είπε "κατά το φαινόμενο" σε κατάσταση εκνευρισμού και σύγχυσης, καθώς και τον περί πλάνης ισχυρισμό τους, δηλαδή όταν ισχυρίστηκαν τα πιο πάνω πίστευαν ότι "ήταν φτερωτά λόγια, χωρίς έννομη σημασία", και ανεξαρτήτως του ότι, με όσα ανέφεραν πιο πάνω με στοιχείο Γ, εκλαμβάνουν ότι η κατ' αυτών απειλούμενη ποινική δίωξη αφορούσε το αδίκημα της "απόπειρας ενεργητικής δωροληψίας" (ενώ προφανώς αφορά το αδίκημα της ψευδορκίας και της συκοφαντικής δυσφήμησης), εντούτοις, τα πιο πάνω διαλαμβανόμενα συνιστούν κατά τρόπο σαφή και ορισμένο το αυτοτελή ισχυρισμό που αναφέρθηκε πιο πάνω και ο οποίος τείνει στην άρση του αδίκου χαρακτήρα της πράξης για την οποία καταδικάστηκαν οι αναιρεσείοντες. Ο ισχυρισμός αυτός, για "αποκλεισμό του αδίκου της πράξεως", απορρίφθηκε με την γενική αιτιολογία της απορρίψεως και των υπολοίπων ισχυρισμών, ήτοι, "καθόσον δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής τους". Η αιτιολογία, όμως, αυτή δεν είναι ειδική και εμπεριστατωμένη, όπως επιβάλλεται από το Σύνταγμα και το νόμο, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν πιο πάνω, αφού ουδόλως εκτίθενται τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από τη αποδεικτική διαδικασία και αιτιολογούν την απόρριψη του εν λόγω ισχυρισμού. Κατά συνέπεια, πρέπει να γίνει δεκτός, ως βάσιμος, ο από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ του ΚΠΔ λόγος αναιρέσεως, σχετικά με την έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, ως προς την απόρριψη του πιο πάνω αυτοτελούς ισχυρισμού των αναιρεσειόντων, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο (άρθ. 519 ΚΠΔ), αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 647/2008 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών.
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 21 Νοεμβρίου 2008. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 19 Δεκεμβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Ψευδορκία μάρτυρος. Στοιχεία εγκλήματος. Με τη διάταξη του άρθρ. 227 παρ. 3 ΠΚ παρέχεται στον κατηγορούμενο το δικαίωμα σιωπής και μη αυτοενοχοποίησής του, ως ειδικότερη έκφραση του δικαιώματός του για «δίκαιη δίκη», που του εξασφαλίζει το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ, καθώς και στο δικαίωμά του να αρνηθεί την κατάθεση περιστατικών, από τα οποία θα μπορούσε να προκύψει η ενοχή του για αξιόποινη πράξη. Το δικαίωμα αυτό θεμελιώνεται και στο άρθρο 14 παρ. 3 εδ. ζ΄ του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, που κυρώθηκε με το Ν. 2462/1997. Η διάταξη του αρ. 227 παρ. 4 σε συνδυασμό με το άρθρ. 20 του ΠΚ αποκλείει, ως άσκηση δικαιώματος, το άδικο της ψευδούς καταθέσεως του αρθ. 224 ΠΚ. Αυτοτελής ισχυρισμός με το πιο πάνω περιεχόμενο. Αναιρεί για έλλειψη αιτιολογίας απόρριψης αυτοτελούς ισχυρισμού.
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Ισχυρισμός αυτοτελής, Ψευδορκία μάρτυρα.
| 0
|
Αριθμός 2682/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωνσταντίνο Κούκλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Αναστάσιο Λιανό και Βιολέττα Κυτέα - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 7 Νοεμβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Φωτίου Μακρή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου ..., που παρέστη με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Εμμανουήλ Ρουμάνη, περί αναιρέσεως της 34742/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών. Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος, ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 20.6.2008 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1237/2008.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναίρεσης και να παύσει οριστικώς η κατά του αναιρεσείοντος ασκηθείσα ποινική δίωξη.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 176 παρ. 1 και 2 ΚΠΔ, το ένδικο μέσο απορρίπτεται ως απαράδεκτο, εκτός άλλων περιπτώσεων, και όταν ησκήθη εκπροθέσμως. Κατά της αποφάσεως η οποία απορρίπτει την έφεση ως εκπρόθεσμη επιτρέπεται μόνο αίτηση αναιρέσεως για όλους τους λόγους που αναφέρονται περιοριστικά στη διάταξη του άρθρου 510 ιδίου Κώδικος, μεταξύ των οποίων και η ελλιπής αιτιολογία της, με την προϋπόθεση ότι αυτοί αναφέρονται στην ορθότητα της κρίσεως για το απαράδεκτο. Εξάλλου η απόφαση με την οποία το ένδικο μέσο της εφέσεως απορρίπτεται ως απαράδεκτο, λόγω εκπροθέσμου ασκήσεώς του, έχει την από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ λόγον αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ' αυτήν ο χρόνος της νομίμου επιδόσεως στον εκκαλούντα της προσβαλλομένης αποφάσεως, (εάν απηγγέλθη απόντος τούτου), ο χρόνος ασκήσεως του ενδίκου μέσου, καθώς και το αποδεικτικό από το οποίο προκύπτει η επίδοση, χωρίς ειδικότερο προσδιορισμό των στοιχείων εγκυρότητος του αποδεικτικού και της επιδόσεως (Ολ. ΑΠ 4/1995, 6/1994), εκτός εάν προβάλλεται με την έφεση λόγος ακυρότητος της επιδόσεως ή ανωτέρας βίας, εκ της οποίας απωλέσθη η προθεσμία (του άρθρου 473 παρ. 1 ΚΠΔ), οπότε η αιτιολογία πρέπει να εκτείνεται και στα ζητήματα αυτά. Στην προκειμένη περίπτωση, με την προσβαλλομένη υπ' αριθ. 34742/2008 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, δικάσαντος κατ' έφεση, των νυν αναιρεσειόντων - τότε εκκαλούντων κατηγορουμένων εκπροσωπηθέντων στη δίκη εκείνη από συνήγορο, όπως εκ της αποφάσεως αυτής προκύπτει, απερρίφθη ως απαράδεκτη λόγω εκπροθέσμου ασκήσεώς της η έφεση του αναιρεσείοντος κατά της υπ' αριθ. 45941/1999 αποφάσεως του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, με την οποίαν ούτος είχε καταδικασθεί ερήμην σε ποινή φυλακίσεως δώδεκα (12) μηνών και χρηματική ποινή 500.000 δρχ., με την αιτιολογία ότι ........ "η εκκαλουμένη απόφαση επιδόθηκε νομότυπα στο Δήμαρχο Χαλανδρίου στις 16.6.2000, του ιδίου θεωρηθέντος ως αγνώστου διαμονής, αναζητηθέντος στη διεύθυνση ..., όπου βεβαιώθηκε αρμοδίως ότι ήταν άγνωστος, έχοντας μετοικήσει. Η υπό κρίση έφεση ασκήθηκε στις 18.10.2007 με τον ισχυρισμό ότι δεν ήταν κατά την επίδοση άγνωστης διαμονής, αλλά χωρίς να καθορίζεται στο εφετήριο η διεύθυνση της τότε κατοικίας του .......". Η αιτιολογία αυτή της απορριπτικής της εφέσεως, ως εκπροθέσμου και εντεύθεν απαραδέκτου αποφάσεως, δεν είχε την απαιτουμένη κατά το Σύνταγμα και τον ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, διότι δεν διαλαμβάνονται σ' αυτήν όλα τα στοιχεία, τα οποία ανεφέρθησαν ως άνω, αναγκαία για την πληρότητά της. Ειδικότερα, δεν αναφέρεται στο αιτιολογικό της αποφάσεως το αποδεικτικό της επιδόσεως της εκκαλουμένης αποφάσεως, από το οποίο (να) προκύπτει ότι η επίδοση έγινε κατά την αναφερομένη ημεροχρονολογία και το ονοματεπώνυμο του οργάνου που την ενήργησε. Και αναφέρεται βέβαια στα πρακτικά ότι ανεγνώσθη το από 16.6.2000 αποδεικτικό επιδόσεως της εκκαλουμένης αποφάσεως από τον αστυφύλακα Α/Τ Χαλανδρίου ... (δυσανάγνωστο επώνυμο), αλλ' αυτό δεν αποτελεί και παραδοχή της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
Συνεπώς, ο σχετικός εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ λόγος αναιρέσεως είναι βάσιμος και πρέπει, κατά παραδοχή του, να γίνει δεκτή η κρινομένη αίτηση αναιρέσεως, να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστάς, εκτός εκείνων οι οποίοι εδίκασαν προηγουμένως (άρθρο 519 ΚΠΔ). Το ίδιο δικαστήριο θα εξετάσει και την παραγραφή της υποθέσεως εφ' όσον κρίνει παραδεκτή την έφεση.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ' αριθ. 34742/2008 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών. Και
Παραπέμπει την υπόθεση στο ίδιο δικαστήριο για νέα συζήτηση.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 21 Νοεμβρίου 2008. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 19 Δεκεμβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Η απόφαση που απορρίπτει την έφεση ως εκπρόθεσμη μπορεί να προσβληθεί μόνο με αίτηση αναιρέσεως για τους λόγους του άρθρ. 510 παρ. 1 ΚΠΔ υπό την προϋπόθεση ότι αυτοί αναφέρονται στην ορθότητα της κρίσεως για το απαράδεκτο. Η απόφαση, με την οποία απορρίπτεται η έφεση ως απαράδεκτη λόγω του εκπροθέσμου της, έχει ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία όταν αναφέρονται ο χρόνος της επιδόσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως, αν απηγγέλθει απόντος του εκκαλούντος, ο χρόνος ασκήσεως της εφέσεως και το αποδεικτικό από το οποίο προκύπτει η επίδοση χωρίς ειδικότερο προσδιορισμό των στοιχείων της εγκυρότητος του αποδεικτικού και της επιδόσεως, εκτός εάν προβάλλεται με την έφεση λόγος ακυρότητος της επιδόσεως ή ανωτέρας βίας από την οποία απώλεσε την προθεσμία, οπότε η αιτιολογία πρέπει να επεκτείνεται και στα ζητήματα αυτά. Αναιρείται η απόφαση διότι δεν αναφέρει το αποδεικτικό επιδόσεως, από το οποίο προκύπτει η επίδοση. Η αναφορά του αποδεικτικού που ανεγνώσθη, στα πρακτικά δεν αρκεί για αιτιολογία, εάν αυτό δεν αποτελεί και παραδοχή της αποφάσεως. Αναιρεί και παραπέμπει.
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Επιδόσεως αποδεικτικό, Εφέσεως απαράδεκτο.
| 0
|
Αριθμός 2681/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωνσταντίνο Κούκλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη - Εισηγητή, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Αναστάσιο Λιανό και Βιολέττα Κυτέα, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 7 Νοεμβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου Φωτίου Μακρή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Μιχαήλ Δημητρακόπουλο, για αναίρεση της με αριθμό 36/2008 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Λάρισας. Με πολιτικώς ενάγοντα το Δήμο Φαρσάλων, νόμιμα εκπροσωπούμενο, που στο ακροατήριο εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Παύλο Μαουσίδη. Το Πενταμελές Εφετείο Λάρισας με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητά την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 4 Ιουλίου 2008 αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1233/2008.
Α φ ο ύ ά κ ο υ σ ε Τους πληρεξουσίους δικηγόρους των διαδίκων που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου, ο οποίος πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναιρέσεως.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
I. Kατά τη διάταξη του άρθρου 258 του Π.Κ. (προ της αντικαταστάσεως της περ. γ' με το άρθρο 14 παρ. 5 β' του ν.2721/1999), ''υπάλληλος ο οποίος παράνομα ιδιοποιείται χρήματα ή άλλα κινητά πράγματα που τα έλαβε ή τα κατέχει λόγω αυτής της ιδιότητάς του, και αν ακόμη δεν ήταν αρμόδιος γι' αυτό, τιμωρείται α') με φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών, β') αν το αντικείμενο της πράξης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών και γ') με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών αν ο υπαίτιος μεταχειρίσθηκε ιδιαίτερα τεχνάσματα''. Από την πιο πάνω διάταξη του άρθρου 258 του ΠΚ, συνάγεται ότι για τη στοιχειοθέτηση του προβλεπόμενου από αυτή εγκλήματος της υπεξαιρέσεως στην υπηρεσία, που περιλαμβάνει και την αντικειμενική υπόσταση της κατά το άρθρο 375 ΠΚ υπεξαιρέσεως, απαιτείται α) ιδιοποίηση, χωρίς δικαίωμα, ξένων (ολικά ή μερικά) κινητών πραγμάτων ή χρημάτων, τέτοια θεωρούνται εκείνα που βρίσκονται σε ξένη, σε σχέση με το δράστη, κυριότητα, με την έννοια κατά την οποία αυτή εκλαμβάνεται από το αστικό δίκαιο, β) ιδιότητα του δράστη ως υπαλλήλου, κατά την έννοια του άρθρου 13 στοιχ. στ ΠΚ, όπως αυτή διευρύνεται με το άρθρο 263α του ίδιου Κώδικα, γ) ο υπάλληλος να έλαβε ή να κατέχει τα κινητά πράγματα ή χρήματα υπό την υπαλληλική ιδιότητα, αδιάφορο αν ήταν αρμόδιος ή όχι γι αυτό. Ιδιοποίηση αποτελεί κάθε ενέργεια ή παράλειψη του δράστη, η οποία καταδηλώνει τη θέλησή του να εξουσιάζει και να διαθέτει το πράγμα σαν να ήταν κύριος. Υποκειμενικά απαιτείται δόλος του δράστη που ενέχει τη γνώση ότι το ξένο πράγμα είναι ξένο και ότι το κατέχει καθώς και η θέλησή του να το ενσωματώσει στην περιουσία του, χωρίς τη συγκατάθεση του ιδιοκτήτη.. Η διάταξη της περ. γ' αντικαταστάθηκε με το άρθρο 14 παρ. 5 β' του ν. 2721/1999 και ορίσθηκε ότι ο υπάλληλος τιμωρείται ''με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών, αν α) ο υπαίτιος μεταχειρίσθηκε ιδιαίτερα τεχνάσματα και το αντικείμενο της πράξης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, συνολικά ανώτερης των 15.000 ευρώ (5.000.000 δρχ.) ή β) το αντικείμενο της πράξης έχει αξία (συνολικά) μεγαλύτερη των 73.000 ευρώ (25.000.000 δρχ.)''. Η αναφερόμενη νέα ρύθμιση, κατά το πρώτο μέρος της, είναι ευνοϊκότερη της προηγούμενης, αφού ο κακουργηματικός χαρακτήρας της πράξεως προϋποθέτει, εκτός από τα ιδιαίτερα τεχνάσματα (που αξίωνε και η προηγούμενη) και ορισμένη, ιδιαίτερα μεγάλη αξία (συνολικά μεγαλύτερη των 15.000 ευρώ) του αντικειμένου της (πρόσθετα δηλαδή στοιχεία), ενώ κατά τα δεύτερο μέρος της, είναι δυσμενέστερη, αφού για τον κακουργηματικό χαρακτήρα της πράξεως, αρκείται σε ορισμένη, ιδιαίτερα μεγάλη αξία (συνολικά μεγαλύτερη των 73.000 ευρώ) του αντικειμένου της, χωρίς τη συνδρομή ιδιαίτερων τεχνασμάτων.
Συνεπώς, πράξεις της υπεξαίρεσης στην υπηρεσία που τελέστηκαν εξακολουθητικώς πριν από την ισχύ του ν. 2721/ 1999 και έχουν συνολικό όφελος ανώτερο των 5.000.000 δρχ. διατηρούν και υπό τον νέο νομοθετικό καθεστώς τον κακουργηματικό τους χαρακτήρα, έστω και αν τα αντικείμενα των μερικότερων πράξεων υπολείπονται του ανωτέρω ορίου, με την προϋπόθεση βεβαίως ότι ο υπαίτιος μεταχειρίστηκε ιδιαίτερα τεχνάσματα. Η άποψη ότι, για τον κακουργηματικό χαρακτήρα της κατ' εξακολούθηση, υπεξαίρεσης στην υπηρεσία που τελέστηκε πριν από την έναρξη ισχύος του ν. 2721/1999, απαιτείται η κάθε μερικότερη πράξη να υπερβαίνει τα 5.000.000 δρχ., θα οδηγούσε στην κατασκευή ενός τρίτου, ανύπαρκτου, νόμου, αφού ο μεν παλαιός νόμος δεν προέβλεπε ποσοτικά όρια, ο δε νέος νόμος προβλέπει όρια, αλλά με το αθροιστικό σύστημα (πρβλ Ολ.ΑΠ 5/2008). Περαιτέρω κατά τη διάταξη του άρθρου 1 του ν. 1608/1950 ''για τους καταχραστές του Δημοσίου'', όπως έχει αντικατασταθεί, στον ένοχο των εγκλημάτων, του άρθρου (μεταξύ άλλων) 258 του Π.Κ., εφόσον αυτά στρέφονται κατά του Δημοσίου ή των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου ή κατά άλλου νομικού προσώπου από εκείνα που αναφέρονται στο άρθρο 263Α του Ποινικού Κώδικα και το όφελος που επιδιώχθηκε ή επιτεύχθηκε ή η ζημία που επήλθε ή οπωσδήποτε απειλήθηκε, υπερβαίνουν το ποσό των 50.000.000 δρχ., υπολογιζόμενο επί εγκλήματος κατ' εξακολούθηση, στο σύνολό του, της διατάξεως του άρθρου 16 του Ν. 2576/1953, ως ειδικής και αφορώσης τους καταχραστάς του δημόσιου τομέα, κατισχυούσης της γενικής διατάξεως του άρθρου 98 παρ. 2 ΠΚ., επιβάλλεται η ποινή της κάθειρξης και αν συντρέχουν ιδιαζόντως επιβαρυντικές περιστάσεις, ιδία δε όταν ο ένοχος εξακολούθησε επί μακρό χρόνο την τέλεση του εγκλήματος ή το αντικείμενο αυτού είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, επιβάλλεται η ποινή της ισόβιας κάθειρξης. Έτσι, επί εγκλήματος, που τελέσθηκε κατ' εξακολούθηση σε βάρος του Δημοσίου, με συνολική ζημία αυτού μεγαλύτερη του ποσού των 50.000.000 δραχμών, οπότε έχει εφαρμογή η διάταξη του άρθρου 1 του ν. 1608/1950, δεν ανακύπτει ζήτημα ευνοϊκότερης ρύθμισης και εφαρμογής, κατά το άρθρο 2 παρ. 1 του Π.Κ., του επιεικέστερου νόμου, αφού η διάταξη αυτή προϋποθέτει, ωφέλεια που επιδιώχθηκε ή επιτεύχθηκε και ζημία που επήλθε ή οπωσδήποτε απειλήθηκε, συνολικά μεγαλύτερη του ποσού των 50.000.000 δρχ. Δηλαδή, στην περίπτωση που το έγκλημα της υπεξαίρεσης στην υπηρεσία στρέφεται, μεταξύ άλλων, και κατά οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης και το όφελος ή η ζημία είναι μεγαλύτερη του ποσού των 50.000.000 δρχ. αρκεί επιδίωξη οφέλους ή απειλή ζημίας, χωρίς να είναι αναγκαία και η επίτευξή τους και ο υπαίτιος τιμωρείται με (πρόσκαιρη) κάθειρξη, το ανώτατο όριο της οποίας είναι είκοσι έτη (αρθ. 52 Π.Κ.), χωρίς δηλαδή τον περιορισμό, σε σχέση με το ανώτατο όριο ποινής, των δέκα ετών του άρθρου 258 περ. γ' του Π.Κ., με τη συνδρομή δε επιβαρυντικής περιστάσεως, με ισόβια κάθειρξη. Με τη διάταξη του άρθρου 5 περ. 7 του ν. 2943/2001, με την οποία προβλέπεται (μετά την εισαγωγή του ευρώ) η μετατροπή των δραχμών σε ευρώ, ορίστηκε ότι το ποσό σε ευρώ, που προκύπτει από τη μετατροπή των δραχμών σε ευρώ, αναπροσαρμόζεται, αν το ποσό που προκύπτει σε ευρώ, είναι μεγαλύτερο των 100.000 και μικρότερο των 1.000.000 ευρώ, στην πλησιέστερη ανώτερη ή κατώτερη δεκάκις χιλιάδα ευρώ, αναλόγως του αν τα τέσσερα τελευταία ακέραια ψηφία του προκύπτοντος ποσού σε ευρώ, είναι μεγαλύτερα ή μικρότερα του αριθμού 5.000. Επομένως το ποσό των 50.000.000 δρχ. αναπροσαρμόσθηκε σε 150.000 ευρώ (και όχι σε 146.000 ή 147.000 ευρώ), αφού το ακριβές ποσό από τη μετατροπή είναι 146.735 ευρώ και η αναπροσαρμογή γίνεται στην πλησιέστερη δεκάκις χιλιάδα. Η ρύθμιση αυτή είναι επιεικέστερη για τον κατηγορούμενου από την προηγούμενη, αφού καθιερώνει, για την εφαρμογή της επιβαρυντικής περίστασης του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 1608/1950, μεγαλύτερο ποσό ωφέλειας ή ζημίας (150.000 ευρώ αντί των 50.000.000 ισόποσου των 146.735 ευρώ) και επομένως θα τύχει εφαρμογής, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του Π.Κ. και επί των εγκλημάτων που έχουν τελεσθεί, πριν από την ισχύ του νόμου 2943/2001 την 12-9-2001. Εξάλλου , η καταδικαστική απόφαση έχει την από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ' ΚΠΔ, όταν αναφέρονται σ' αυτήν, με πληρότητα σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι νομικοί συλλογισμοί, με τους οποίους έγινε η υπαγωγή των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Ειδικότερα ως προς την έκθεση των αποδείξεων αρκεί η γενική, κατά το είδος τους, αναφορά τους, χωρίς να είναι απαραίτητο να διευκρινίζεται από ποιο ή ποια αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε κάθε παραδοχή. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο. Δεν αποτελεί, όμως, λόγο αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση των εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της αξιολογικής συσχετίσεως μεταξύ των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας. Η απλή επανάληψη στην αιτιολογία της απόφασης (σκεπτικό) του διατακτικού, καθ' εαυτή, δεν συνιστά ελλιπή αιτιολογία, ειδικότερα όταν το διατακτικό είναι λεπτομερές και εκτίθεται στο περιεχόμενό του με σαφήνεια και πληρότητα, τα πραγματικά περιστατικά που συνιστούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος για το οποίο εκδόθηκε η καταδικαστική απόφαση. Εξάλλου λόγο αναιρέσεως , κατά το άρθρο 510 παρ.1 περιπτ. Ε' του ΚΠΔ συνιστά και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει σ' αυτή διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υφίσταται όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε σωστά τα περιστατικά, που δέχθηκε, στη διάταξη που εφαρμόστηκε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει και όταν η παραβίαση αυτής γίνεται εκ πλαγίου, γιατί δεν αναφέρονται στην απόφαση με σαφήνεια, πληρότητα, και ορισμένο τρόπο τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν, κατά την κρίση του δικαστηρίου, από την ακροαματική διαδικασία ή κατά την έκθεση αυτών υπάρχει αντίφαση, είτε στην ίδια αιτιολογία, είτε μεταξύ της αιτιολογίας και του διατακτικού, ώστε να μη είναι εφικτός ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο για την ορθή ή μη εφαρμογή του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης .
ΙΙ. Στην προκειμένη περίπτωση το Πενταμελές Εφετείο Λάρισας, που δίκασε έφεση του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου, ύστερα από εκτίμηση και αξιολόγηση των αναφερομένων κατ' είδος αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του, όπως προκύπτει από το αιτιολογικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης 36/2008 απόφασής του, ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα: "....... Ο κατηγορούμενος Χ στα ..... κατα το χρονικό διάστημα από 1-1-1993 έως 4-3-1996 με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος, όντας υπάλληλος κατά την έννοια του άρθρου 13α ΠΚ, με πρόθεση, ιδιοποιήθηκε παράνομα το ιδιαίτερα μεγάλης αξίας ποσό των 50.277.454 δρχ. ή 147.549 €, που υπερβαίνει τα 50.000.000 δρχ. ή 146.735 €, ποσό που περιήλθε στην κατοχή του λόγω της υπηρεσίας του, μεταχειριζόμενος προς τούτο ιδιαίτερα τεχνάσματα, που το είχαν δε εμπιστευθεί υπό την ιδιότητα του διαχειριστή ξένης περιουσίας, έγκλημα που στρέφεται κατά του Οργανισμού Τοπικής Αυτοδιοίκησης ήτοι του Δήμου Φαρσάλων, το δε συνολικό όφελος που πέτυχε και η ζημία αντίστοιχα που προξένησε υπερβαίνει το συνολικό ποσό των ή 146.735 €. Ειδικότερα: Ο ανωτέρω κατηγορούμενος κατά τα έτη 1993 έως 4-3-1996 ήταν υπάλληλος του Δήμου Φαρσάλων και υπηρετούσε σ' αυτόν με την ιδιότητα του ταμία, τα καθήκοντα του οποίου του είχε αναθέσει με την υπ' αριθ. ..... απόφασή του ο τότε δήμαρχος του άνω δήμου ..... . Με την ιδιότητα του αυτή ήταν διαχειριστής ξένης περιουσίας και συγκεκριμένα διαχειριζόταν και προΐστατο της ταμειακής υπηρεσίας του Δήμου Φαρσάλων, έχοντας την υποχρέωση να τηρεί τα βιβλία του δήμου χωρίς καμία παρέμβαση των οργάνων του δήμου, τα οποία μόνον εκ των υστέρων ήταν δυνατόν να ελέγξουν τη συμμόρφωσή του στις οικείες διατάξεις του νόμου και τους κανονισμούς κατά την άσκηση των νομίμων καθηκόντων του. Ο εν λόγω κατηγορούμενος, εκμεταλλευόμενος την εμπιστοσύνη που του έδειχνε ο δήμαρχος του δήμου και τα άλλα όργανα του δήμου αλλά και το γεγονός ότι δεν ασκείτο άμεσος εποπτικός έλεγχος κατά την άσκηση της διαχειρίσεως του από άλλα πολιτειακά όργανα, κατά το χρονικό διάστημα από 1-1-1993 έως 4-3-1996, με την άνω ιδιότητα του (ταμία) και μεταχειριζόμενος προς τούτο ιδιαίτερα τεχνάσματα υπεξαίρεσε με μερικότερες επιμέρους πράξεις το συνολικό χρηματικό ποσό των 50.277.454 δραχμών, όπως τούτο αναλύεται παρακάτω. Συγκεκριμένα, ενώ στις 20-12-1993 μεταβιβάστηκε με εντολή της Τράπεζας της Ελλάδος σε εξόφληση της με αριθμό ..... επιταγής του τέως Νομαρχιακού Ταμείου στο λογαριασμό της Εθνικής Τράπεζας-Υποκατάστημα Φαρσάλων το ποσό των 4.900.000 δραχμών που αφορά επιχορήγηση για λειτουργικές δαπάνες σχολείων και επίσης με εντολή της Τράπεζας της Ελλάδος, σε εξόφληση της με αριθμό .....3 επιταγής του τέως Νομαρχιακού Ταμείου στο λογαριασμό της Εθνικής Τράπεζας-Υποκατάστημα Φαρσάλων, με αριθμό ..... με δικαιούχο το Δήμο Φαρσάλων, το ποσό των 7.000.000 δραχμών που αφορά αξιοποίηση γεώτρησης, δεν εξέδωσε για τα ποσά αυτά ισόποσα γραμμάτια είσπραξης, ούτε τα καταχώρησε στο καθημερινό βιβλίο και στο καθολικό βιβλίο εσόδων, όπως όφειλε, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 54, 55, 64 και 65 του Β.Δ. της 17.5/5-6-1959 "περί οικονομικής Διοικήσεως Λογιστικού των Δήμων και Κοινοτήτων" και συνολικά δεν καταχώρησε στα προαναφερόμενα βιβλία του Δήμου το έτος 1993, το ποσό των 11.900.000 δραχμών. Στις 24-8-1994, ενώ εισέπραξε από την Τράπεζα της Ελλάδος-Υποκατάστημα Λάρισας δυνάμει της με αριθμό ..... επιταγής του τέως Νομαρχιακού Ταμείου Λάρισας και προς εξόφληση του με αριθμό ..... εντάλματος με δικαιούχο το Δήμο Φαρσάλων, το ποσό των 13.928.679 δρχ., το οποίο αφορά Α' δόση ΣΑΤΑ 1994, δεν εξέδωσε για το ποσό αυτό ισόποσο γραμμάτιο είσπραξης ούτε το καταχώρησε στο καθημερινό βιβλίο και στο καθολικό βιβλίο εσόδων όπως όφειλε σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 54, 55, 64 και 65 του Β.Δ. της 17-5/5-6-1959 "περί Οικονομικής Διοικήσεως Λογιστικού των Δήμων και Κοινοτήτων". Το 1995 πρόσθεσε αυθαίρετα, χωρίς νόμιμα δικαιολογητικά στα έξοδα του Δήμου 530.000 δραχμές, δηλαδή αφαίρεσε από το Δήμο το ποσό αυτό. Το 1995, ενώ πλήρωσε στον εργολάβο Α με το ..... και σε εξόφληση του με αριθμό ..... τιμολογίου των 590.000 δραχμών, αυτός καταχώρησε το ένταλμα αυτό στο Καθημερινό βιβλίο του Δήμου, στη σελίδα 103 με α/α 1291, με το ποσό των 3.540.000 δρχ., δηλαδή υπεξαίρεσε από το Δήμο (3.540.000 - 590.000 =) 2.950.000 δραχμές. Την ίδια χρονιά, Δεκέμβριο 1995 - αρχές 1996, αφού διόρθωσε τα πρωτότυπα τιμολόγια που είχε στα χέρια του, συνέταξε καταστάσεις πληρωμής, αποδείξεις πληρωμής και βεβαιώσεις του Δημάρχου ότι πραγματοποιήθηκε η μίσθωση των μηχανημάτων, πρωτόκολλα παραλαβής των υλικών και ιδιωτικά συμφωνητικά και εξέδωσε χρηματικά εντάλματα με ποσά μεγαλύτερα από τα αναγραφόμενα στα αντίγραφα τιμολογίων που είχε ο εργολάβος και πράγματι εισέπραξε, τούτο δε έπραξε προκειμένου να καλύψει το ποσό που κατά τα παρακάτω υπεξαίρεσε. Συγκεκριμένα, στα με αριθμό ....., ....., ....., ..... και ..... πρωτότυπα τιμολόγια του εργολάβου Α, που είχε στα χέρια του, ανεγράφοντο τα εξής ποσά: 3.540.000 δρχ., 3.330.550 δρχ., 2.981.270 δρχ., 3.357.100 δρχ., 3.357.100 δρχ. Για τα ποσά αυτά εκδόθηκαν αντιστοίχως τα με αριθμό ..., ..., ..., ... και ... χρηματικά εντάλματα, συνολικού ποσού 16.566.020 δρχ. Στα αντίστοιχα όμως αντίγραφα του εργολάβου αυτού ανεγράφοντο 413.000, 970.550, 621.270, 997.100 και 997.100 δρχ. και αυτά είναι τα πραγματικά ποσά που εισέπραξε ο προαναφερόμενος εργολάβος και συνολικά 3.999.020 δρχ. (ποσό που είναι η διαφορά ανάμεσα στο διορθωμένο τιμολόγιο και στο καταχωρημένο στα βιβλία) = 12.390.000 δρχ. το οποίο υπεξαίρεσε από το Δήμο. Ήτοι από τις ως άνω αιτίες υπεξαίρεσε ποσό 41.698.679 δρχ. Επίσης εξέδωσε το με αριθμό ..... χρηματικό ένταλμα, ποσού 7.329.975 δρχ. το οποίο καταχώρησε στο καθολικό βιβλίο εξόδων έτους 1995, χωρίς όμως να καταχωρηθεί και στο καθημερινό βιβλίο ως εξοφλημένο και το σπουδαιότερο, χωρίς να συνοδεύεται από τιμολόγιο και χωρίς να έχει εισπραχθεί από τον φερόμενο ως δικαιούχο εργολάβο Α. Τέλος, δεν απέδωσε στη Δ.Ο.Υ. το ΦΕ που παρακράτησε από τις πληρωμές των υπαλλήλων με τα ..... και ..... ύψους 1.248.800 δρχ. Έτσι, το υπεξαιρεθέν απ' αυτόν χρηματικό ποσό, από τις αμέσως προαναφερόμενες περιπτώσεις, ανέρχεται συνολικά σε 50.277.454 δραχμές ή 147.549,38 € (ήτοι 4.900.000 + 7.000.000 + 13.928.679 + 530.000 + 2950.000+ 12.390.000 + 7.329.975 + 1.248.800), στο οποίο και ανέρχεται η αντίστοιχη ζημία του δήμου Φαρσάλων. Ο κατηγορούμενος, αρνούμενος την κατηγορία, ισχυρίστηκε ότι τα ποσά αυτά καταβλήθηκαν ως μισθοί και έξοδα στους οδοκαθαριστές, εργάτες, μουσικούς κλπ. Όμως ο ισχυρισμός του αυτός δεν ανταποκρίνεται προς την αλήθεια για τους εξής λόγους: Ο Δήμος Φαρσάλων είχε προσλάβει παρατύπως οδοκαθαριστές και λοιπό προσωπικό. Για την δικαιολόγηση των εξόδων, καταβολής των μισθών, ασφαλιστικών εισφορών των άνω, ο κατηγορούμενος, κατόπιν συνεννοήσεως με το Δήμαρχο, ήλθε σε συμφωνία με διάφορους εργολάβους δημοσίων έργων, ώστε οι τελευταίοι να εκδίδουν εικονικά τιμολόγια ήτοι ότι δήθεν εκτελούσαν δημοτικά έργα, και έτσι με τα τιμολόγια αυτά που εφέρετο ότι το αντίστοιχο ποσό καταβαλλόταν στους εργολάβους, κάλυψαν έξοδα 42.644.400 δρχ, ποσό που κατέβαλαν στους παρατύπως εργαζομένους. Περαιτέρω στους εργολάβους κατέβαλαν μόνο τον αναλογούντα Φ.Π.Α. για κάθε τιμολόγιο συνολικού ποσού 8.738.940 δρχ για το οποίο ποσό θα γίνει λόγος παρακάτω. Για το ποσό αυτό των 42.694.400 δρχ ο κατηγορούμενος, ο οποίος εφέρετο ότι υπεξαίρεσε κατά το κατηγορητήριο (βλ. τρίτο φύλλο δεύτερη σελίδα κλητηρίου θεσπίσματος) απηλλάγη από το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο. Ήτοι οι αμοιβές των οδοκαθαριστών και λοιπά έξοδα καλύφθηκαν από το ποσό των 42.694.400 δρχ και όχι όπως αβάσιμα ισχυρίζεται από το ποσό των 41.698.679 δρχ. Η διενεργήσασα τον έλεγχο υπάλληλος του Υπουργείου Οικονομικών ....., όπως και οι μάρτυρες κατηγορίας ..... και ..... ήταν σαφείς και κατηγορηματικοί για την υπεξαίρεση του άνω ποσού, το οποίο είναι διαφορετικό της δαπάνης των 42.694.400 δρχ το οποίο κατεβλήθη μεν παρατύπως, αλλ' όμως δεν υπεξαιρέθη από τον κατηγορούμενο. Περαιτέρω αποδείχθηκε, όσον αφορά το κονδύλιο των 7.329.975 δρχ ότι ο κατηγορούμενος αν και καταχώρησε τούτο στο καθολικό βιβλίο εξόδων, το ποσό αυτό ουδέποτε κατέβαλε στον φερόμενο ως Α αλλά ενεθυλάκωσε ο ίδιος (κατηγορούμενος) γι' αυτό και καταλογίστηκε, πέραν άλλων ποσών στον κατηγορούμενο με την υπ' αριθμ. ..... Πράξη του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Επίσης και το ποσό των 1.248.800 δρχ. που αφορά το Φ.Ε υπαλλήλων του Δήμου, δεν το κατέβαλε στη ΔΟΥ, αν και το παρακράτησε από τις εισφορές τους υπεξαιρέσας τούτο. Εάν πράγματι κατέβαλε στη ΔΟΥ θα υπήρχαν τα αντίστοιχα εντάλματα πληρωμής. Τέλος όσον αφορά το ποσό των 8.738.940 δρχ. που φέρεται κατά το κατηγορητήριο και την εκκαλούμενη απόφαση ότι υπεξαίρεσε κατά το άνω χρονικό διάστημα πρέπει να σημειωθούν τα εξής: το ποσό αυτό ο κατηγορούμενος κατέβαλε ως ΦΠΑ στους εργολάβους, που εξέδιδαν τα εικονικά τιμολόγια, κατά τα προεκτεθέντα παρατύπως μεν και παρανόμως, πλην όμως το ποσό αυτό πράγματι κατεβλήθη και δεν το υπεξαίρεσε (δεν ενσωματώθηκε στην περιουσία του). Κατόπιν των παραπάνω το Δικαστήριο άγεται στην κρίση ότι ο κατηγορούμενος υπεξαίρεσε κατά την υπηρεσία του το συνολικό ποσό των 50. 277.454 δρχ ή 147.549,38 € και πρέπει να κηρυχθεί ένοχος με την επιβαρυντική περίπτωση του άρθρου 1 ν. 1608/50, ο δε αυτοτελής ισχυρισμός του περί παραγραφής του αδικήματος, ως πλημμελήματος, διότι οι μερικότερες κατ' εξακολούθησιν πράξεις δεν υπερβαίνουν το ποσό των 50.000.000 δρχ. πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, αφού εν προκειμένω, κατά τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη λαμβάνεται υπόψη το συνολικό ποσό. Όσον αφορά την ένσταση ακυρότητας του κατηγορητηρίου, διότι στο κλητήριο θέσπισμα δεν αναγράφονται, τα άρθρα 60, 61 ΠΚ που αφορούν τις παρεπόμενες ποινές της αποστέρησης των πολιτικών δικαιωμάτων πρέπει να απορριφθεί προεχόντως ως απαραδέκτως προβληθείσα στο παρόν Δικαστήριο, αφού το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο απέρριψε αυτήν, η δε κατά τον κατηγορούμενο πλημμέλεια αυτή δεν πλήττεται με λόγο εφέσεως ...".
ΙΙΙ. Κατ' ακολουθία του πιο πάνω αιτιολογικού, το Πενταμελές Εφετείο κήρυξε ένοχο την κατηγορούμενο αναιρεσείοντα για την πράξη της υπεξαίρεσης στην υπηρεσία με ιδιαίτερα τεχνάσματα κατ' εξακολούθηση σε βάρος του Δήμου Φαρσάλων ,με επελθούσα ζημία αυτού, συνολικά μεγαλύτερη των 50.000.000 δρχ, και συγκεκριμένα των 50.277.454 δρχ. άρθρα 26 παρ.1α, 27, παρ.1, 13γ, 258, 263, 263Α ΠΚ, 1 παρ.1 ν. 1608/1950, όπως ισχύει), ενώ του αναγνωρίσθηκαν τα ελαφρυντικά του αρθ. 84 παρ. 2 περ. α' του Π.Κ και το Δικαστήριο του επέβαλε ποινή κάθειρξης επτά ετών και αποστέρηση των πολιτικών δικαιωμάτων του επί πενταετία. Εφόσον, όμως, η προσβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε ότι ο αναιρεσείων, κατά το χρονικό διάστημα από 1-1-1993 έως 4-3-1996 ιδιοποιήθηκε σε βάρος του ν.π.δ.δ. του Δήμου Φαρσάλων το συνολικό ποσό των 50.277.454 δρχ. ή 147.549,38 ευρώ, δηλαδή ποσό που δεν υπερβαίνει το ισόποσο σε ευρώ ποσό των 150.000 ευρώ, όπως αυτό προέκυψε από το άθροισμα των ποσών των επί μέρους πράξεων υπεξαίρεσης στην υπηρεσία, δεν ευρίσκουν έδαφος εφαρμογής οι διατάξεις του ν. 1608/1950. Επομένως, κατά τούτο και μόνο εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις διατάξεις των άρ. 2 Π.Κ. και 5 παρ.7 του Ν. 2943/2001, σε συνδυασμό με τις διατάξεις του άρ.1 του ν. 1608/1950 , όπως ισχύει, και καταδίκασε τον κατηγορούμενο αναιρεσείοντα με την επιβαρυντική περίσταση του τελευταίου αυτού νόμου, κατά τον βάσιμο πρώτο πρόσθετο λόγο αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλεται η πλημμέλεια αυτή της προσβαλλόμενης απόφασης, ο οποίος και πρέπει να γίνει δεκτός, παρελκούσης της έρευνας του συναφούς πρώτου λόγου αναιρέσεως με τον οποίο προβάλλεται, επίσης, ότι δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ν. 1608/50.
ΙV. Κατά τα λοιπά, με αυτά που δέχθηκε το Πενταμελές Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, διέλαβε την απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από τα μνημονευθέντα αποδεικτικά μέσα και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της αξιόποινης πράξεως της κακουργηματικής υπεξαίρεσης στην υπηρεσίας (αρ. 258 περ. γ ΠΚ - όχι όμως με την επιβαρυντική μορφή του ν. 1608/50), τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία συνήγαγε τα περιστατικά αυτά καθώς και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στην προαναφερόμενη ουσιαστική ποινική διάταξη. Είναι δε αβάσιμα όσα διαλαμβάνει ο αναιρεσείων στον δεύτερο πρόσθετο λόγο αναιρέσεως, καθώς και στον συναφή δεύτερο λόγο του κυρίως δικογράφου, ισχυριζόμενος ότι, εφόσον οι μερικότερες πράξεις υπεξαίρεσης, για τις οποίες καταδικάστηκε, χωρίς να συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του Ν. 1608/1950 και 16 του ν.δ. 2756/1953, "αφορούν ποσό κάτω του ορίου των 5.000.000 δρχ. ή ποσό που in concreto δεν συνιστά αντικείμενο ιδιαίτερης μεγάλης αξίας, προσλαμβάνουν αυτομάτως πλημμεληματικό χαρακτήρα", το Πενταμελές Εφετείο Λάρισας, καθ' υπέρβαση της εξουσίας του, τον καταδίκασε εσφαλμένα για παράβαση του άρθρου 258γ' περ.α Π.Κ. που τελέστηκε κατ' εξακολούθηση πριν το έτος 1999, "αντί να εφαρμόσει ορθώς τα άρθρα 98 παρ.2 και 258γ' περ.α Π.Κ., με την μορφή που απέκτησαν έπειτα από τη νομοθετική μεταρρύθμιση τους με το Ν. 2721/1999, και να παύσει, για όλους αυτούς τους λόγους, τη δίωξη για τις μερικότερες πράξεις υπεξαίρεσης που δεν υπερβαίνουν το ποσό των 5.000.000 δρχ". Οι αιτιάσεις αυτές του αναιρεσείοντος με τους οποίους επιχειρείται να θεμελιώσει τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως, δεν στηρίζονται στον νόμο. Όπως ήδη και πιο πάνω στη μείζονα σκέψη έχει αναφερθεί ( παρ.Ι), εφόσον στην προκειμένη περίπτωση, οι πράξεις της υπεξαίρεσης στην υπηρεσία τελέστηκαν εξακολουθητικώς πριν από την ισχύ του ν. 2721/ 1999 και το αντικείμενο της πράξης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, συνολικά ανώτερο των 5.000.000 δρχ., διατηρούν και υπό τον νέο νομοθετικό καθεστώς τον κακουργηματικό τους χαρακτήρα, έστω και αν τα αντικείμενα των μερικότερων πράξεων υπολείπονται του ανωτέρω ορίου, αφού, όπως έγινε δεκτό και με την προσβαλλόμενη απόφαση, ο κατηγορούμενος αναιρεσείων μεταχειρίστηκε ιδιαίτερα τεχνάσματα. Συνακόλουθα, ο διαλαμβανόμενος στο κυρίως δικόγραφο της αιτήσεως και των προσθέτων λόγων αναιρέσεως, από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Η' του ΚΠΔ, δεύτερος λόγος αναιρέσεως, κατά τον οποίον το Πενταμελές Εφετείο Λάρισας υπερέβη αρνητικώς την εξουσία του, καθώς καταδίκασε τον κατηγορούμενο αναιρεσείοντα για συνολικώς 11 μερικότερες πράξεις του κατ' εξακολούθηση τελεσθέντος εγκλήματος του άρθρου 258 γ' περ.α' Π.Κ., καίτοι 8 εξ αυτών (οι αναφερόμενες στο σκεπτικό και το διατακτικό, κατά σειρά 1η, 4η-9η και 11η) έχουν παραγραφεί, βάσει νέου επιεικέστερου νόμου, καθώς το αντικείμενο της κάθε μερικότερης πράξης δεν υπερβαίνει το ποσό των 5 εκατομμυρίων δραχμών, είναι απορριπτέος, ως αβάσιμος, αφού στηρίζεται στην εσφαλμένη προϋπόθεση ότι οι πράξεις αυτές έχουν πλημμεληματικό χαρακτήρα. V. Οι διαλαμβανόμενες στον έκτο λόγο αναιρέσεως αιτιάσεις, κατά τις οποίες η προσβαλλόμενη απόφαση καταδικάζει τον αναιρεσείοντα για υπεξαίρεση, κατ' εσφαλμένη εφαρμογή του άρθρου 258 Π.Κ., καθώς δεν συνιστούν πράξεις ιδιοποίησης οι μορφές συμπεριφοράς που αναφέρονται στην απόφαση, μεταξύ των οποίων και το ότι, ενώ μεταβιβάστηκαν σε λογαριασμό του Δήμου Φαρσάλων διάφορα ποσά με εντολή της Τράπεζας Ελλάδος, σε εξόφληση των αναφερόμενων στην απόφαση επιταγών, ο αναιρεσείων "δεν εξέδωσε για τα ποσά αυτά ισόποσα γραμμάτια είσπραξης, ούτε τα καταχώρησε στο καθημερινό βιβλίο και στο καθολικό βιβλίο εσόδων, όπως όφειλε σύμφωνα με τις διατάξεις κλπ". Οι αιτιάσεις αυτές είναι αβάσιμες, καθόσον, κατά τις πιο πάνω αναφερόμενες σαφείς παραδοχές της απόφασης, ο αναιρεσείων ιδιοποιήθηκε παρανόμως όλα τα αναφερόμενα σε αυτήν ποσά, οι περιγραφόμενες δε στο σκεπτικό και το διατακτικό της απόφασης ενέργειες και συμπεριφορές αυτού , που αφορούν κάθε επί μέρους ποσό, όπως οι πιο πάνω μνημονευόμενες και από τον αναιρεσείοντα (μη έκδοση για τα ποσά αυτά ισόποσων γραμμάτιων είσπραξης, και μη καταχώρηση στο καθημερινό βιβλίο και στο καθολικό βιβλίο εσόδων), δεν συνιστούν πράξεις ιδιοποίησης, όπως αυτός εσφαλμένα υπολαμβάνει, αλλά τα ιδιαίτερα αυτού τεχνάσματα τα οποία αυτός χρησιμοποίησε, προκειμένου να ιδιοποιηθεί τα εν λόγω ποσά, εκφράζοντας ταυτόχρονα με τον τρόπο αυτόν την πρόθεσή του να προβεί στην εν λόγω ιδιοποίηση.
Συνεπώς, ο από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε' του ΚΠΔ εξεταζόμενος έκτος λόγος αναιρέσεως για εσφαλμένη εφαρμογή του άρθρου 258 Π.Κ. ως προς την πράξη της ιδιοποίησης, είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Ομοίως αβάσιμος και απορριπτέος είναι και ο έβδομος, από την αυτή διάταξη του ΚΠΔ λόγος αναιρέσεως, για έλλειψη νόμιμης βάσης, αναφορικά με τα ιδιαίτερα τεχνάσματα, με τις αιτιάσεις ότι η προσβαλλόμενη απόφαση "δέχεται ιδιαίτερα τεχνάσματα, παρότι αυτά όχι μόνον δεν εξειδικεύονται, είτε στο σκεπτικό, είτε στο διατακτικό της προσβαλλομένης απόφασης, αλλά η ύπαρξη αυτών διαψεύδεται κατηγορηματικώς ....". Όπως προαναφέρθηκε, τα ιδιαίτερα τεχνάσματα του αναιρεσείοντος εξειδικεύονται σε κάθε επί μέρους πράξη υπεξαίρεσης του αναιρεσείοντος, οι προβαλλόμενες δε περαιτέρω αιτιάσεις, ότι οι συμπεριφορές και ενέργειες που γίνονται δεκτές στην απόφαση, ως τεχνάσματα, δεν είναι τέτοιες, όπως προκύπτει από έγγραφα που αναγνώστηκαν μεν, αλλά δεν λήφθηκαν υπόψη (..... και ..... τραπεζικών λογαριασμών του Δήμου Φαρσάλων), απαραδέκτως προβάλλονται, καθόσον με την επίφαση της ελλείψεως νόμιμης βάσης ή της μη λήψης υπόψη εγγράφων που αναγνώστηκαν, πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη περί τα πράγματα εκτίμηση του Δικαστηρίου της ουσίας. Εξάλλου, ουδεμία αντίφαση προκαλείται από την αναφερόμενη στην απόφαση παραδοχή, ότι "... Ο Δήμος Φαρσάλων είχε προσλάβει παρατύπως οδοκαθαριστές και λοιπό προσωπικό. Για τη δικαιολόγηση των εξόδων, καταβολής των μισθών, ασφαλιστικών εισφορών των άνω, ο κατηγορούμενος, κατόπιν συνεννοήσεως με το Δήμαρχο, ήλθε σε συμφωνία με διαφόρους εργολάβους δημοσίων έργων, ώστε οι τελευταίοι να εκδίδουν εικονικά τιμολόγια ...", παραδοχή από την οποία, κατά τους ισχυρισμούς του αναιρεσείοντος, προκύπτει ότι, εφόσον "οι παράνομες προσλήψεις και παράτυπες πληρωμές έγιναν ..... εν γνώσει και με την έγκριση της προϊστάμενης μου αρχής, τότε δεν πληρούται το στοιχείο των ιδιαίτερων τεχνασμάτων". Τούτο δε, διότι οι παραδοχές αυτές αφορούν, όπως σαφώς προκύπτει από το όσα εκτίθενται στο σκεπτικό της απόφασης, αφενός μεν το ποσό 42.694.400 δρχ. για το οποίο ο κατηγορούμενος απηλλάγη από το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, διότι έγινε δεκτό, ότι δόθηκε "για αμοιβές των οδοκαθαριστών και λοιπά έξοδα" (και δεν έχει σχέση με το ποσό των 41.698.679 δρχ. που δέχθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση ότι υπεξαίρεσε) και, αφετέρου, το ποσό των 8.738.940 δρχ., για το οποίο ο κατηγορούμενος αθωώθηκε, αφού κρίθηκε ότι το ποσό αυτό το "κατέβαλε ως ΦΠΑ στους εργολάβους, που εξέδιδαν τα εικονικά τιμολόγια". Οι διαλαμβανόμενες δε στον ενδέκατο λόγο αναιρέσεως σχετικές αιτιάσεις του αναιρεσείοντος, για "έλλειψη νομίμου βάσεως λόγω αντιφάσεων κι αυθαιρεσιών" της προσβαλλόμενης απόφασης, διότι "δέχτηκε αυθαίρετα και χωρίς καμία ειδικότερη αιτιολόγηση, πλην της παραπομπής του στην πρωτόδικη απόφαση ...... ότι οι αμοιβές των οδοκαθαριστών και τα συνολικά έξοδα του Δήμου ανέρχονται τάχα στο συνολικό ποσό των 42.694.400, για το οποίο, όμως, είχα ήδη αθωωθεί πρωτοδίκως.....", ενώ, κατά τους ισχυρισμούς του αναιρεσείοντος, "το ανωτέρω ποσό ..... δεν ταυτίζεται με το κεφάλαιο που θεωρεί η πρωτόδικη απόφαση ως καταβληθέν από το Δήμο Φαρσάλων επιμέλεια μου και για το οποίο έχω αθωωθεί αμετακλήτως", όπως και οι λοιπές αιτιάσεις, που περιέχονται στον εξεταζόμενο λόγο αναιρέσεως, μεταξύ των οποίων και τα αναφερόμενα ότι από τα αναγνωσθέντα έγγραφα προκύπτει "ότι το ποσό των 42.640.000 δρχ. το οποίο η προσβαλλόμενη απόφαση εκλαμβάνει ως μη υπεξαιρεθέν, ...... δεν καλύπτει καν το σύνολο των αποδείξεων των διενεργηθεισών καταβολών για λογαριασμό του Δήμου κατά την κρίσιμη περίοδο ...", πλήττουν απαραδέκτως η περί τα πράγματα εκτίμηση του Δικαστηρίου της ουσίας.
Συνεπώς και ο από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε' του ΚΠΔ εξεταζόμενος ενδέκατος λόγος αναιρέσεως, για έλλειψη νόμιμης βάσης της απόφασης, με τις πιο πάνω αιτιάσεις, είναι αβάσιμος και απορριπτέος. V. Ο αναιρεσείων, με το δέκατο λόγο αναιρέσεως της κρινόμενης αιτήσεώς του, προβάλλει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση στερείται ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, διότι, αν και αναφέρει ότι έλαβε υπόψη της όλα τα εξετασθέντα αποδεικτικά μέσα, εντούτοις " ..... αγνόησε προδήλως και προκλητικώς καίρια σημεία των ........ αποδεικτικών εγγράφων και των μαρτυρικών καταθέσεων" και συγκεκριμένα, ότι δεν έλαβε υπόψη της : 1) Την υπ' αριθμ. πρωτ. ..... επιστολή του Δήμου Φαρσάλων με συνημμένη κατάσταση του καθολικού εξόδων, 2) την υπ' αρ. ..... βεβαίωση του Δήμου Φαρσάλων, την υπ' αρ. ..... βεβαίωση του Δήμου Φαρσάλων, 3) την πεντασέλιδη κατάσταση καταβολών, που προσκομίστηκε από τον ίδιο, 4) την υπ' αρ. ..... βεβαίωση της Δ.Ο.Υ. Φαρσάλων καθώς και την υπ' αρ. ..... βεβαίωση της Μουσικής Σχολής Φαρσάλων, 5) την κατάθεση του τότε υπεύθυνου της Μουσικής Σχολής και μάρτυρα κατηγορίας, 6) τις από 5/2/2008 υπεύθυνες δηλώσεις των εργολάβων ..... και ....., 7) το υπ' αρ. ..... απαντητικό έγγραφο του Δήμου Φαρσάλων μαζί με συνημμένα 134 επικυρωμένα φωτοαντίγραφα πρωτοκόλλων παραλαβής-βεβαιώσεις εργασιών, 8) τις καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας (της προϊσταμένης Διοικητικών Οικονομικών Υπηρεσιών ..... κλπ), 9) την κατάθεση του μάρτυρα υπεράσπισης κι εργολάβου ....., 10) τις φωτοτυπίες από τη σελίδα ... του καθημερινού βιβλίου του Δήμου με θέμα "Ανακεφαλαίωση οικονομικού έτους 1996" και από τη σελίδα ... του ταμιακού απολογιστικού πίνακα του δήμου με ημερομηνία 15-7-1996 για το ίδιο οικονομικό έτος, 11) την πράξη του Ελεγκτικού Συνεδρίου . Κατά τις αιτιάσεις δε του αναιρεσείοντος από τα πιο πάνω αποδεικτικά μέσα προέκυπτε, είτε ότι αυτός δεν υπεξαίρεσε τα επί μέρους ποσά, για τα οποία καταδικάστηκε, όπως εσφαλμένα έκρινε το Πενταμελές Εφετείο, αλλά αυτά διατέθηκαν για τις ανάγκες του Δήμου (εκτέλεση έργων, μισθοδοσία υπαλλήλων κλπ), είτε ότι από τα αποδεικτικά αυτά μέσα προέκυπταν τα αντίθετα από εκείνα που δέχθηκε το Δικαστήριο (όπως στην 11η περίπτωση ). Επίσης προβάλλει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση "δέχεται παντελώς αναιτιολόγητα κι ανυποστήρικτα ως υπεξαιρεθέν το ποσό του 1.248.800, το οποίο συνιστά τον φόρο εισοδήματος υπαλλήλων και φέρεται ότι δεν αποδόθηκε στη Δ.Ο.Υ", ενώ η παραδοχή αυτή "δεν απεδείχθη από κανένα αποδεικτικό μέσο .....". Όπως, όμως, προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Δικαστήριο, προκειμένου να καταλήξει στην καταδικαστική για τον κατηγορούμενο κρίση του, έλαβε υπόψη όλα τα πιο πάνω αποδεικτικά μέσα, χωρίς να απαιτείται για την πληρότητα της αποφάσεως, η ειδική μνεία, αναφορά και αξιολογική συσχέτηση ενός εκάστου αποδεικτικού μέσου, η τυχόν δε εσφαλμένη εκτίμηση και εσφαλμένη αξιολόγηση των πιο πάνω αποδεικτικών μέσων, δεν αποτελεί παραδεκτό λόγο αναιρέσεως.
Συνεπώς, ο από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ' του ΚΠΔ δέκατος λόγος αναιρέσεως, για έλλειψη πλήρους και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας της προσβαλλόμενης αποφάσεως, είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Κατά το μέρος δε που οι περιεχόμενες αιτιάσεις του αναιρεσείοντος, που αναφέρονται στον αυτό λόγο αναιρέσεως, αφορούν εσφαλμένη εκτίμηση των πιο πάνω αποδείξεων, απαραδέκτως προβάλλονται, καθόσον με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας πλήττεται απαραδέκτως η περί τα πράγματα εκτίμηση του Δικαστηρίου της ουσίας.
VI. Κατά τη διάταξη του άρθρου 171 αρ.2 ΚΠΔ, απόλυτη ακυρότητα που δημιουργεί λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως, κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α του ΚΠΔ, η οποία λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως σε κάθε στάδιο της διαδικασίας, ακόμη και στον Άρειο Πάγο, επιφέρει και η παρά το νόμο παράσταση του ο πολιτικώς ενάγοντος στη διαδικασία του ακροατηρίου. Τέτοια ακυρότητα υπάρχει όταν δεν συντρέχουν στο πρόσωπο του πολιτικώς ενάγοντος οι όροι της ενεργητικής και παθητικής νομιμοποιήσεως για την άσκηση της πολιτικής αγωγής, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 63 και 64 του ΚΠΔ και όταν παραβιάστηκε η διαδικασία που έπρεπε να τηρηθεί σχετικά με τον τρόπο και το χρόνο ασκήσεως της υποβολής αυτής κατά το άρθρο 68 του ΚΠΔ. Άλλες πλημμέλειες στην παράσταση της πολιτικής αγωγής, όπως η επιδίκαση ποσού, λόγω ηθικής βλάβης, το οποίο δεν δικαιούται ο πολιτικώς ενάγων, δεν επάγονται απόλυτη ακυρότητα. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από τα άρθρα 63, 64, 69 του Κ.Π.Δ, σε συνδυασμό προς τα άρθρα 914 και 932 του ΑΚ στην άσκηση της πολιτικής αγωγής για την επιδίκαση αποζημιώσεως ή χρηματικής ικανοποιήσεως, λόγω ηθικής βλάβης, νομιμοποιούνται μόνο όσοι έχουν ζημιωθεί αμέσως από το διωκόμενο έγκλημα. Επίσης, από τη διάταξη του άρθρου 258 του ΠΚ προκύπτει ότι το προστατευόμενο από τις διατάξεις αυτές έννομο αγαθό στρέφεται μεν κυρίως κατά της δημόσιας περιουσίας , πλην όμως, ως έγκλημα περί την υπηρεσία, προστατευόμενο αγαθό είναι και η εμπιστοσύνη των πολιτών στην λειτουργία και καθαρότητα της δημόσιας υπηρεσίας, αλλά και το συμφέρον των ιδιωτών, δεδομένου δε ότι με τα υπηρεσιακά εγκλήματα εξευτελίζεται και υποβιβάζεται η κρατική εξουσία, η οποία περιπίπτει σε μέσο τέλεσης του εγκλήματος. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 38 του Κώδικα Δημοσίων Υπαλλήλων (ν. 2683/1999, αντίστοιχη διάταξη άρ. 85 του π.δ.611/1977, ήδη άρ. 38 του Ν 3528/2007 "Κύρωση του Κώδικα Κατάστασης Δημοσίων Πολιτικών Διοικητικών Υπαλλήλων και Υπαλλήλων Ν.Π.Δ.Δ." - ΦΕΚ Α 26/9.02.2007). Ο υπάλληλος ευθύνεται έναντι του Δημοσίου για κάθε θετική ζημία την οποία προξένησε σε αυτό από δόλο ή βαρεία αμέλεια κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του. Ο υπάλληλος ευθύνεται επίσης για την αποζημίωση την οποία κατέβαλε το Δημόσιο σε τρίτους για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις του κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του, εφόσον οφείλονται σε δόλο ή βαρειά αμέλεια. Ο υπάλληλος δεν ευθύνεται έναντι των τρίτων για τις ανωτέρω πράξεις ή παραλείψεις του. Επίσης κατά το άρθρο 100 παρ 1 και 2 του νόμου 1188/1981 "περί κυρώσεως του Κώδικος "περί καταστάσεως προσωπικού Οργανισμού "τοπικής αυτοδικοικήσεως" ο υπάλληλος ευθύνεται έναντι του οργανισμού "τοπικής αυτοδιοικήσεως" εις τον οποίον υπηρετεί, δια πάσαν ζημίαν, την οποία προξένησε εις αυτόν εκ δόλου ή βαρείας αμελείας κατά την εκτέλεσιν των καθηκόντων αυτού, ως και δια τας αποζημιώσεις εις τας οποίας υπεβλήθη ο οργανισμός έναντι τρίτων ένεκα παρανόμων πράξεων ή παραλείψεων αυτού κατά την εκτέλεσιν των καθηκόντων του, γενομένων επίσης εκ δόλου ή βαρείας αμελείας. Δεν ευθύνεται ο ύπάλληλος έναντι τρίτων δια τοιαύτας πράξεις ή παραλείψεις αυτού". Από την διάταξη αυτή προκύπτει ότι θεσμοθετείται το ανεύθυνο των υπαλλήλων οργανισμών "τοπικής αυτοδιοικήσεως" δια τυχόν προκληθείσης ζημίες από τον υπάλληλο σε τρίτους δια πράξεις ή παραλείψεις κατά την άσκηση των καθηκόντων του εκ δόλου ή βαρείας αμελείας, των τρίτων ζημιωθέντων δικαιουμένων να απευθύνονται κατ` ευθείαν εναντίον των οργανισμών αυτοδιοικήσεως δι` αποκατάσταση της ζημίας περιλαμβανομένης, κατά τα άρθρα 914, 298, 299 και 932 Α.Κ., τόσον της περιουσιακής ζημίας, όσον και της χρηματικής ικανοποιήσεως, λόγω ηθικής βλάβης ή ψυχικής οδύνης. Επομένως, οι αιτιάσεις του αναιρεσείοντος, κατά τις οποίες " η ακροαματική διαδικασία πάσχει απόλυτη ακυρότητα λόγω παράνομης παράστασης της πολιτικής αγωγής και για το λόγο, ότι ο Δήμος Φαρσάλων δεν δικαιούτο να δηλώσει παράσταση πολιτικής αγωγής για χρηματική ικανοποίηση, αλλά μόνον για ικανοποίηση θετικής του ζημίας, στην οποία δεν εμπεριέχεται η χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, είναι αβάσιμες (ήδη στην νέα διατύπωση του άρ. 38 του Ν 3528/07 δεν αναφέρεται η λέξη "θετική"). Αβάσιμη, επίσης, είναι η αιτίαση που διαλαμβάνεται στον αυτό λόγο αναιρέσεως, κατά την οποία, ο Δήμος Φαρσάλων δήλωσε παράσταση πολιτικής αγωγής και για τη μερικότερης πράξης της υπεξαίρεσης των 1.248.800 δρχ., που αφορά το Φ. Ε. υπαλλήλων του Δήμου, το οποίο δεν κατεβλήθη από αυτόν στην αρμόδια Δ.Ο.Υ., "ήτοι για πράξη που δεν νομιμοποιούνταν ως άμεσα ζημιωθείς, καθώς αυτή διεπράχθη έναντι των εργαζομένων του Δήμου Φαρσάλων", ως στηριζόμενη σε εσφαλμένη προϋπόθεση, αφού ο εν λόγω Δήμος παραστάθηκε, σύμφωνα και με τη σκέψη που προπαναπτύχθηκε, και για την εν λόγω πράξη ως άμεσα ζημιωθείς.
Συνεπώς, ο τρίτος, από τη διάταξη του άρ. 510 παρ.1 περ. Α' του ΚΠΔ, λόγος αναιρέσεως, για απόλυτη ακυρότητα, που συνέβη κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, λόγω παράνομης παράστασης της πολιτικής αγωγής με τις πιο πάνω αιτιάσεις, είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Τέλος, όπως σαφώς προκύπτει από τα πρακτικά της δίκης, ο Δήμος Φαρσάλων δήλωσε παράσταση πολιτικής αγωγής για την ηθική βλάβη που προκάλεσαν σ' αυτόν όλες οι επί μέρους πράξεις του κατηγορουμένου, επιδικάστηκε δε σ' αυτόν χρηματική ικανοποίηση, λόγω ηθικής βλάβης, για τις πράξεις που κηρύχθηκε ένοχος ο κατηγορούμενος.
Συνεπώς, ο από το άρθρο 510 παρ.1 περ. Δ' και Ε' του ΚΠΔ τέταρτος λόγος αναιρέσεως, για έλλειψη νόμιμης βάσης της απόφασης, ως προς την παράσταση της πολιτικής (άρθρο 510 παρ.1 στ. Α Κ.Π.Δ.), με την αιτίαση ότι, εφόσον η κατηγορία αναφέρεται σε περισσότερες πράξεις, "πρέπει να διευκρινίζεται σε ποιες αναφέρεται η παράσταση", είναι αβάσιμος και απορριπτέος.
VII. Κατά το άρθρο 470 εδ. α' του ΚΠΔ, στην περίπτωση που ασκήθηκε ένδικο μέσο εναντίον καταδικαστικής απόφασης από εκείνον που καταδικάστηκε ή υπέρ αυτού, δεν μπορεί να γίνει χειρότερη η θέση του ούτε να ανακληθούν τα ευεργετήματα που δόθηκαν με την απόφαση που προσβάλλεται. Από τη διάταξη αυτή, η παραβίαση της οποίας συνιστά υπέρβαση εξουσίας και ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Η' του ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, προκύπτει ότι, επί ασκήσεως ενδίκου μέσου από τον καταδικασθέντα, το δικάζον εφετείο δεν έχει εξουσία να καταστήσει χειρότερη την θέση του κατηγορουμένου, υπο την έννοια ότι δεν παρέχεται η δυνατότητα να επαυξήσει την επιβληθείσα ποινή ή να ανακαλέσει ευεργετήματα αναγνωρισθέντα από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της πρωτοβάθμιας και δευτεροβάθμιας δίκης, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, ο αναιρεσείων κρίθηκε ένοχος για υπεξαίρεση στην υπηρεσία, σε βάρος του Δήμου Φαρσάλων, συνολικού ποσού 50.277.454 δρχ και αθώος για την μερικότερη πράξη υπεξαίρεσης ποσού 8.738.940 δρχ. για το οποίο είχε καταδικασθεί πρωτοδίκως (όπου έγινε δεκτό ότι το συνολικό ποσό της υπεξαιρέσεως ανερχόταν στις 59.02.062 δρχ) . Ο Δήμος Φαρσάλων είχε δηλώσει, τόσο ενώπιον του πρωτοβαθμίου όσο και ενώπιον του δευτεροβαθμίου Δικαστηρίου, παράσταση πολιτικής αγωγής, για την ηθική βλάβη που του προκάλεσαν οι πράξεις του κατηγορουμένου για το ποσό των 44 ευρώ "με επιφύλαξη" . Η διατήρηση, όμως, του ίδιου ποσού, που επιδικάστηκε ως χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη ο εγκαλών Δήμος από το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, δεν χειροτέρευσε τη θέση του κατηγορουμένου, ούτε το Δευτεροβάθμιο Δικαστήριο υπερέβη την εξουσία του με το να επιδικάσει το αυτό πιο πάνω ποσό, προεχόντως, διότι το ποσό των 44 ευρώ προφανώς δεν εξαντλεί το ποσό που δικαιούται συνολικά ο εγκαλών Δήμος, ως χρηματική ικανοποίηση για την πιο πάνω αιτία, ποσό το οποίο, όπως προαναφέρθηκε, αυτός είχε ζητήσει να του επιδικασθεί "με επιφύλαξη". Οποιαδήποτε δε μείωση του ποσού αυτού, έστω και η ελαχίστη, από το Δευτεροβάθμιο Δικαστήριο θα ενείχε τον κίνδυνο ο πολιτικώς ενάγων να μη έχει πλέον τη δυνατότητα να ζητήσει επιπλέον το ποσό για το οποίο είχε επιφυλαχθεί. Κατ' ακολουθίαν, ο από τη διάταξη του άρθρου 510 παρ. 1 περ. Η' του ΚΠΔ λόγος αναιρέσεως, για υπέρβαση εξουσίας, με την αιτίαση ότι χειροτέρευσε η θέση του κατηγορουμένου - αναιρεσείοντος με την επιδίκαση του ίδιου ποσού των 44 ευρώ που είχε επιδικασθεί και πρωτοδίκως, ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, στον πολιτικώς ενάγοντα Δήμο, αν και κρίθηκε αθώος για μία μερικότερη πράξη υπεξαίρεσης, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.
VIII. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 329,331,333, 364 παρ.2 και 369 του ΚΠΔ , προκύπτει ότι η λήψη υπόψη και η συνεκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας, ως αποδεικτικού στοιχείου, εγγράφου που δεν αναγνώσθηκε κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο , συνιστά απόλυτη ακυρότητα και ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α του ΚΠΔ , σε συνδυασμό με το άρθρο 171 παρ.1 περίπτωση δ του ίδιου Κώδικα, λόγο αναιρέσεως ,διότι έτσι παραβιάζεται η άσκηση του κατά το άρθρο 358 του ίδιου Κώδικα δικαιώματος του κατηγορουμένου να προβαίνει σε δηλώσεις, παρατηρήσεις και εξηγήσεις σχετικά με το αποδεικτικό μέσο. Η ακυρότητα αυτή αποτρέπεται, αν το μη αναγνωσθέν έγγραφο ρητώς μνημονεύεται κατά τα κύρια αυτού σημεία σε άλλα αναγνωσθέντα έγγραφα. Δεν είναι όμως αναγκαίο να αναγνωσθούν στο ακροατήριο τα διαδικαστικά έγγραφα που υπάρχουν στη δικογραφία, τα οποία δεν είναι έγγραφα της αποδεικτικής διαδικασίας και λαμβάνονται υπόψη από το δικαστήριο αυτεπαγγέλτως, ούτε επέρχεται η συνιστώσα λόγο αναιρέσεως απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, όταν το δικαστήριο, για τον σχηματισμό της περί ενοχής ή όχι του κατηγορουμένου κρίσης του, έλαβε υπόψη του μη δημοσίως αναγνωσθέν έγγραφο, εφόσον τούτο αποτελεί στοιχείο του κατηγορητηρίου και εντεύθεν αναπόσπαστο μέρος της σε βάρος του κατηγορουμένου ασκηθείσας ποινικής δίωξης, για κάποιο έγκλημα, αφού αυτός, προς αντίκρουση του εγγράφου τούτου, μπορεί, κατ' άρθρο 358 ΚΠΔ, να εκθέσει τις απόψεις του και να δώσει τις περί αυτού αναγκαίες εξηγήσεις, διότι γνωρίζει το περιεχόμενό του. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 502 παρ. 1 ΚΠΔ σε κάθε περίπτωση αναγιγνώσκονται και λαμβάνονται υπόψη από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο τα πρακτικά της πρωτοβάθμιας δίκης που περιέχουν τις καταθέσεις των μαρτύρων που εξετάσθηκαν. Εφόσον όμως η διάταξη αυτή δεν απαγγέλλει ρητώς ακυρότητα της διαδικασίας από την μη ανάγνωση των πρακτικών, επέρχεται τέτοια ακυρότητα για έλλειψη ακροάσεως μόνον όταν έχει ζητηθεί ειδικώς η ανάγνωσή τους από τον κατηγορούμενο και το δικαστήριο παρά το νόμο δεν επέτρεψε αυτήν. Στην προκειμένη περίπτωση , ο αναιρεσείων με τον όγδοο λόγο της υπό κρίση αναιρέσεως προβάλει την αιτίαση ότι το δικαστήριο έχει λάβει υπόψη του έγγραφα μη αναγνωσθέντα, τα οποία άσκησαν ουσιώδη επιρροή στην κρίση του. Ειδικότερα, ισχυρίζεται ότι, στην προσβαλλόμενη απόφαση μνημονεύονται ως εξής τα έγγραφα που έλαβε υπόψη και δεν αναγνώσθηκαν. "1) "Η υπ' αριθμ. ..... απόφαση του τότε Δημάρχου του Δήμου Φαρσάλων .....", 2) "Η με αριθμ. ..... επιταγή του τέως Νομαρχιακού Ταμείου", 3) "Η με αριθμ. ..... επιταγή του τέως Νομαρχιακού Ταμείου"), 4) "Η με αριθμ. ..... επιταγή του τέως Νομαρχιακού Ταμείου", 5) "Το με αριθμό ..... χρηματικό ένταλμα με δικαιούχο το Δήμο Φαρσάλων", 6) "Το με αριθμ. ..... χρηματικό ένταλμα", καθώς και το "το με αριθμό ..... τιμολόγιο ποσού 590.000 δρχ.", 7) "Το με αριθμό ..... τιμολόγιο του εργολάβου Α, ποσού 3.540.000 δρχ.", 8) "Τα με αριθμούς ..., ..., ..., ... και ... χρηματικά εντάλματα, συνολικού ποσού 16.566.020 δρχ.", 9) "Το με αριθμό ..... χρηματικό ένταλμα, ποσού 7.329.975 δρχ.", 10) "Τα με αριθμούς ..... και ..... χρηματικά εντάλματα ύψους 1.248.800 δρχ." και 11) "Η ίδια η πρωτόδικη απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Λάρισας, ήτοι έγγραφο, το οποίο, όπως ο αναιρεσείων αναφέρει, "ελήφθη μεν υπόψη, αλλά δεν αναγνώστηκε .., δεδομένου ότι ... γίνεται μνεία της υπ' αρ. 307/2005 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Λάρισας ... και όχι της πραγματικής, υπ' αρ. 307/2004 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Λάρισας, με την οποία καταδικάστηκα σε ποινή κάθειρξης εννέα ετών". Όμως όλα τα πιο πάνω δέκα πρώτα έγγραφα αποτελούν στοιχεία του κατηγορητηρίου και κατά συνέπεια αναπόσπαστο μέρος της κατά του αναιρεσείοντος ασκηθείσας ποινικής δίωξης, και καθιστούσε δυνατό σε αυτόν, που γνώριζε το περιεχόμενό τους και προς αντίκρουση του τελευταίου, να εκθέσει, κατ' άρθρο 358 ΚΠΔ, τις περί αυτού απόψεις του και να δώσει τις αναγκαίες εξηγήσεις.
Συνεπώς, σύμφωνα με τα πιο άνω αναφερόμενα, ουδεμία ακυρότητα επέρχεται από το ότι αυτά δεν αναγνώστηκαν δημοσίως, ενώ λήφθηκαν υπόψη, για τον σχηματισμό της περί ενοχής ή όχι κρίσης του κατηγορουμένου. Το με αριθμό 11 αναφερόμενο πιο πάνω έγγραφο, δηλαδή η πρωτόδικη απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Λάρισας, ανεξάρτητα του ότι η μη δημόσια ανάγνωση αυτής δεν επιφέρει ακυρότητα, το έγγραφο αυτό αναγνώστηκε, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της δίκης (βλ. σελ. 16), πλην όμως από πρόδηλη παραδρομή αναφέρεται με τα στοιχεία 307/205, αντί 307/04. Επομένως, ο όγδοος από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α' ΚΠΔ λόγος αναιρέσεως της αίτησης του αναιρεσείοντος, με τον οποίο προβάλλεται η πλημμέλεια της κατά το άρθρο 171 παρ.1 Δ ΚΠΔ απόλυτης ακυρότητας κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, με την αιτίαση ότι το Εφετείο προς στήριξη της περί ενοχής του αναιρεσείοντος κρίση του έλαβε υπόψη του έγγραφα που δεν αναγνώσθηκαν, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. IX. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 31, 105 και 223 παρ.4 του ΚΠΔ, προκύπτει ότι απαγορεύεται η ανάγνωση και η αποδεικτική αξιοποίηση σε βάρος του κατηγορουμένου της κατάθεσής του που έγινε κατά τη διενέργεια της προκαταρκτικής εξετάσεως ή της ένορκης ή χωρίς όρκο κατάθεσης που έδωσε κατά τη διενέργεια της αυτεπάγγελτης προανάκρισης και πριν στραφούν οι υπόνοιες εναντίον του. Η λήψη υπόψη και αξιοποίηση αποδεικτικώς εκ μέρους του Δικαστηρίου των μαρτυρικών καταθέσεων, οι οποίες λήφθηκαν, είτε κατά τη διάρκεια αρμοδίως διαταχθείσης διοικητικής εξέτασης, η οποία μετά την ισχύ του ν. 3160/2003 εξομοιώνεται με την προκαταρκτική εξέταση, είτε μετά την άσκηση ποινικής διώξεως για συγκεκριμένη πράξη, πριν ο εξετασθείς αποκτήσει την ιδιότητα του κατηγορουμένου, με κάποιον από τους τρόπους που αναφέρονται στο άρθρο 72 Κ.Π.Δ., δημιουργεί απόλυτη ακυρότητα, κατά τα άρθρα 171 παρ. 1 περιπτ. δ', η οποία ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' Κ.Π.Δ. λόγο αναιρέσεως, διότι αφορά την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και ειδικότερα το δικαίωμα σιωπής και μη αυτοενοχοποίησής του, ως ειδικότερη έκφραση του δικαιώματός του για "δίκαιη δίκη", που του εξασφαλίζει το άρθρο 6 της Ε.Σ.Δ.Α., καθώς και το δικαίωμά του από το άρθρο 223 παρ. 4 Κ.Π.Δ. να αρνηθεί την κατάθεση περιστατικών, από τα οποία θα μπορούσε να προκύψει η ενοχή του για αξιόποινη πράξη. Η θεμελιώδης αυτή αρχή της μη αυτοενοχοποιήσεως διακηρύσσεται ήδη στο άρθρο 14 παρ. 3 εδ. ζ' του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, που κυρώθηκε με το ν. 2462/1997. Στην προκειμένη περίπτωση, ο αναιρεσείων με τον ένατο λόγο της κρινόμενης αιτήσεώς του προβάλει την αιτίαση ότι το Πενταμελές Εφετείο Λάρισας στήριξε την καταδικαστική του, σε βάρος του κρίση του και στην ένορκη κατάθεσή του ενώπιον της διενεργήσασας Διαχειριστικό Έλεγχο Οικονομικής Επιθεωρήτριας ....., η οποία περιλαμβάνεται στην πορισματική έκθεση την οποία αυτή συνέταξε. Από την παραδεκτή, όμως, επισκόπηση των πρακτικών της δίκης και των λοιπών εγγράφων της δικογραφίας, δεν προκύπτει ότι η βασιμότητα του ισχυρισμού αυτού του αναιρεσείοντος. Το Δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη του, προκειμένου να καταλήξει στην καταδικαστική για τον κατηγορούμενο κρίση του, όλα τα έγγραφα που αναφέρονται ως αναγνωσθέντα στα πρακτικά της δίκης, μεταξύ των οποίων και το αριθμούμενο με αριθμό 1 και περιγραφόμενο ως " η υπ' αριθμ. Πρωτ. ..... Πορισματική έκθεση Διαχειριστικού ελέγχου στο Δήμο Φαρσάλων της Οικονομικής Επιθεώρησης Θεσσαλίας- Υπουργείου Οικονομικών". Δεν προκύπτει όμως από κάποιο στοιχείο του σκεπτικού ή του διατακτικού της προσβαλλόμενης απόφασης, ότι έγινε επίκληση ή αξιολόγηση της αναφερόμενης στην εν λόγω πορισματική αναφορά, ένορκης μαρτυρικής κατάθεσης του μετέπειτα κατηγορουμένου και ήδη αναιρεσείοντος, ούτε ότι το Δικαστήριο στήριξε την καταδικαστική για τον αναιρεσείοντα κρίση του και στην εν λόγω κατάθεση. Η αναφορά και μόνο ότι το Πενταμελές Εφετείο έλαβε υπόψη του την πιο πάνω πορισματική έκθεση, έχει την πρόδηλη έννοια ότι αξιολόγησε αποδεικτικά την πορισματική αυτή έκθεση και όχι τα αποδεικτικά στοιχεία τα οποία συγκέντρωσε και αξιολόγησε η συντάκτρια της εν λόγω εκθέσεως (μεταξύ των οποίων και η ένορκη κατάθεση του κατηγορουμένου), προκειμένου να διατυπώσει το πόρισμα της έρευνάς της. Διαφορετικό θα ήταν το ζήτημα, αν στην αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης γινόταν ειδική μνεία της καταθέσεως αυτής.
Συνεπώς, ο το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' ΚΠΔ ένατος λόγος αναιρέσεως με τις πιο πάνω αιτιάσεις, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.
X. Μετά από αυτά και την παραδοχή ως βασίμου μόνο του πρώτου προσθέτου λόγου αναιρέσεως και του συναφούς πρώτου λόγου της κρινόμενης αίτηση αναιρέσεως, ως προς τη συνδρομή της επιβαρυντικής περίστασης του άρθρου 1 του 1608/50 για το αδίκημα που καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος αναιρεσείων, η κρινό-μενη αίτηση αναιρέσεως και οι πρόσθετοι αυτής λόγοι πρέπει να γίνουν δεκτά κατά το μέρος που η προσβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε τη συνδρομή της επιβαρυντικής αυτής περίστασης, αναγκαίως δε και ως προς τη διάταξη αυτής περί επιβολής της ποινής, απορριπτομένης της αιτήσεως κατά τα λοιπά. Ακολούθως, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά το μέρος που έγινε δεκτή η αναίρεση και οι πρόσθετοι αυτής λόγοι και να παραπεμφθεί η υπόθεση κατά το αναιρούμενο μέρος της, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 519 ΚΠΔ, για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, του οποίου η σύνθεση είναι δυνατή από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δέχεται εν μέρει την από 4/7/2008 (αρ.πρωτ. 5913/4-7-08) αίτηση αναιρέσεως και τους από 28/7/2008 προσθέτους λόγους του Χ για αναίρεση της 36/2008 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Λάρισας, ως προς την συνδρομή της αναφερομένης στο σκεπτικό επιβαρυντικής περίστασης του ν. 1608/50, καθώς και ως προς την περί της ποινής διάταξή της.
Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της, για νέα συζήτηση και κρίση στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Απορρίπτει κατά τα λοιπά την από 4/7/2008 (αρ.πρωτ. 5913/4-7-08) αίτηση αναιρέσεως και τους από 28/7/2008 προσθέτους λόγους του Χ για αναίρεση της 36/2008 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Λάρισας.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 5 Δεκεμβρίου 2008.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 19 Δεκεμβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Υπεξαίρεση στην υπηρεσία με ιδιαίτερα τεχνάσματα. Στοιχεία αδικήματος. Οι πράξεις της υπεξαίρεσης στην υπηρεσία που τελέστηκαν εξακολουθητικώς πριν από την ισχύ του Ν. 2721/1999 και έχουν συνολικό όφελος ανώτερο των 5.000.000 δρχ. διατηρούν και υπό τον νέο νομοθετικό καθεστώς τον κακουργηματικό τους χαρακτήρα. Επιβαρυντική περίσταση του Ν. 1608/50. Μετατροπή των δραχμών σε ευρώ σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 5 περ. 7 του Ν. 2943/2001. Το ποσό των 50.000.000 δρχ. αναπροσαρμόσθηκε σε 150.000 ευρώ. Η ρύθμιση αυτή είναι ευνοϊκότερη και θα τύχει εφαρμογής, και επί των εγκλημάτων που έχουν τελεσθεί, πριν από την ισχύ του νόμου 2943/2001. Αιτιολογία αποφάσεως. Λόγοι αναίρεσης για έλλειψη αιτιολογίας - νόμιμης βάσης ως προς την ιδιοποίηση και τα ιδιαίτερα τεχνάσματα και μη αξιολόγηση εγγράφων. Πολιτική αγωγή. Παράσταση Δήμου και για ηθική βλάβη από το αδίκημα της υπεξαίρεσης στην υπηρεσία. Προστατευμένο έννομο αγαθό στην παράβαση ανωτέρω πράξεις ή παραλείψεις του. Υπαλληλικός Κώδικας. Άρθρο 38 του Ν. 2683/1999, αντίστοιχη διάταξη άρθρ. 85 του Π.Δ. 611/1977, ήδη άρθρ. 38 του Ν. 3528/2007. Άρθρο 100 παρ. 1 και 2 του Ν. 1188/1981. Ο υπάλληλος δεν ευθύνεται έναντι των τρίτων για τις πράξεις ή παραλείψεις του. Χειροτέρευση θέσης του κατηγορουμένου. Άρθρ. 470 εδ. α’ του ΚΠΔ. Η διατήρηση του ίδιου ποσού (44 ευρώ) που επιδικάστηκε ως χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη, δεν χειροτέρευσε τη θέση του κατηγορουμένου, ακόμη και αν ο κατηγορούμενος αθωώθηκε για μία επί μέρους πράξη. Ανάγνωση εγγράφων. Λόγοι αναιρέσεως διότι λήφθηκαν υπόψη έγγραφα που δεν αναγνώσθηκαν και έγγραφα που αναγνώσθηκαν, αλλά δεν έπρεπε να ληφθούν υπόψη. Όχι ακυρότητα από τη μη ανάγνωση εγγράφων που αναφέρονται στο κατηγορητήριο και της πρωτόδικης απόφασης. Αυτοενοχοποίηση του κατηγορούμενου. Απαγορεύεται η ανάγνωση και η αποδεικτική αξιοποίηση σε βάρος του κατηγορούμενου της κατάθεσής του που έγινε κατά τη διενέργεια της προκαταρκτικής εξετάσεως ή κατά τη διάρκεια αρμοδίως διαταχθείσης διοικητικής εξέτασης. Δημιουργείται απόλυτη ακυρότητα. Όχι όμως από την ανάγνωση πορισματικής αναφοράς, όταν δεν προκύπτει ότι αξιολογήθηκε η περιεχόμενη σε αυτή ένορκη μαρτυρική κατάθεση του μετέπειτα κατηγορουμένου. Αναιρεί εν μέρει μόνο ως προς τη συνδρομή της επιβαρυντικής περίστασης του άρθρου 1608/50, και αναγκαίως και ως προς την ποινή. Απορρίπτει αναίρεση κατά τα λοιπά.
|
Ακυρότητα απόλυτη
|
Αιτιολογίας επάρκεια, Ακυρότητα απόλυτη, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Ποινή, Αναίρεση μερική, Κατηγορούμενος, Υπεξαίρεση στην υπηρεσία, Πολιτική αγωγή, Καταχραστές Δημοσίου.
| 0
|
Αριθμός 2680/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
E' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωνσταντίνο Κούκλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη - Εισηγητή, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Αναστάσιο Λιανό και Βιολέττα Κυτέα, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 7 Νοεμβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου Φωτίου Μακρή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ζήση Κωνσταντίνου, για αναίρεση της με αριθμό 1994/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών. Με πολιτικώς ενάγοντα τον Ψ, που δεν παρέστη. Το Τριμελές Εφετείο Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητά την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 2 Μαΐου 2008 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 959/2008.
Α φ ο ύ ά κ ο υ σ ε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου, που πρότεινε να γίνει εν μέρει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναιρέσεως.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Κατά το άρθρο 362 εδ. α` του ΠΚ, όποιος με οποιονδήποτε τρόπο ενώπιον τρίτου ισχυρίζεται ή διαδίδει για κάποιον άλλον γεγονός που μπορεί να βλάψει την τιμή ή την υπόληψή του, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών ή με χρηματική ποινή. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της "απλής δυσφημήσεως" απαιτούνται, αντικειμενικώς, ισχυρισμός ενώπιον τρίτου ή διάδοση για κάποιον άλλον γεγονότος, το οποίο είναι πρόσφορο (κατάλληλο, επιτήδειο) κατ` αντικειμενική κρίση (την κοινή αντίληψη) να βλάψει την τιμή ή την υπόληψη του άλλου, υποκειμενικώς δε δόλος, ο οποίος περιλαμβάνει, αφενός μεν, τη γνώση, έστω και με την έννοια του ενδεχόμενου δόλου (της αμφιβολίας), ότι το ισχυριζόμενο ή διαδιδόμενο γεγονός είναι πρόσφορο να βλάψει την τιμή ή την υπόληψη του άλλου, αφετέρου δε, τη θέληση ή την αποδοχή του δράστη να προβεί σε τέτοιο βλαπτικό της τιμής ή της υπόληψης ισχυρισμό ή διάδοση. Δεν απαιτείται γνώση της αναλήθειας, ενώ η πεποίθηση του δράστη περί την αλήθεια ή την αναλήθεια του γεγονότος δεν αποκλείει τον δόλο. Τέλος από την πιο πάνω διάταξη, σε συνδυασμό με τη διάταξη του άρθρου 366 παρ. 1 και 3 του ΠΚ, προκύπτει ότι, αν αποδεικνύεται ότι το δυσφημιστικό γεγονός είναι αληθές, δεν στοιχειοθετείται το έγκλημα της δυσφημήσεως. Είναι δυνατόν όμως να στοιχειοθετείται το από το άρθρο 361 του ίδιου Κώδικα προβλεπόμενο έγκλημα της εξυβρίσεως, αν από τον τρόπο της εκδήλωσης ή από τις περιστάσεις υπό τις οποίες τελέστηκε η πράξη, προκύπτει σκοπός εξυβρίσεως. (άρθρο 366 παρ. 3 του ΠΚ.).
Περαιτέρω, η καταδικαστική απόφαση στερείται της από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ απαιτούμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ' του ΚΠΔ λόγο αναίρεσης, όταν δεν αναφέρονται σ'αυτή με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα προκύψαντα από την ακροαματική διαδικασία πραγματικά περιστατικά, που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι σκέψεις και οι νομικοί συλλογισμοί με βάση τους οποίους τα περιστατικά αυτά υπήχθησαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που στη συγκεκριμένη περίπτωση εφαρμόσθηκε. Έλλειψη τέτοιας αιτιολογίας υπάρχει και όταν, η έκθεση των πραγματικών περιστατικών, που δέχεται το δικαστήριο ως αποδειχθέντα στο αιτιολογικό της απόφασής του, έρχεται σε αντίφαση με εκείνα για τα οποία καταδικάστηκε ο αναιρεσείων κατηγορούμενος στο διατακτικό. Εξάλλου, περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης, που ιδρύει λόγο αναίρεσης κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε' του ΚΠΔ, υπάρχει όχι μόνον όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία έχει δεχθεί, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, για το λόγο ότι έχουν εμφιλοχωρήσει στο πόρισμα της απόφασης που ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον 'Αρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης.
ΙΙ. Στην προκειμένη περίπτωση, το Τριμελές Εφετείο Αθηνών, που δίκασε την έφεση του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου, ύστερα από εκτίμηση και αξιολόγηση των αναφερομένων κατ' είδος αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του, όπως προκύπτει από το αιτιολογικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης 1994/2008 απόφασής του, ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα: "Στις 18-11-1999 διενεργήθηκε στην Αθήνα από τη Διεύθυνση Κατασκευής "Έργων Συντηρήσεων οδοποιίας" (ΔΚΕΣΟ) του ΥΠΕΧΩΔΕ, δημόσιος μειοδοτικός διαγωνισμός με κριτήριο τη χαμηλότερη τιμή για την προμήθεια φωτεινών σηματοδοτών για το 1999, προϋπολογισμού 106.000.000 δραχμών. Με απόφαση της ΔΚΕΣΟ, την επιτροπή διενέργειας του διαγωνισμού αυτού αποτέλεσαν ο εγκαλών Ψ, πολιτικός μηχανικός, ως πρόεδρος και οι Α και Δ, Γ ως μέλη, οι οποίοι εξετάσθηκαν και ως μάρτυρες στην παρούσα υπόθεση. Όλα τα μέλη της επιτροπής ήσαν υπάλληλοι της ΔΚΕΣΟ. Στο διαγωνισμό έλαβαν μέρος η εταιρεία "ΒΙΕΡΕΞ Α.Β.Ε. ΕΦΑΡΜΟΣΜΕΝΕΣ ΗΛΕΚΤΡΟΜΕΤΑΛΛΙΚΕΣ ΚΑΤΑΣΚΕΥΕΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΒΙΟΤΕΧΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", πρόεδρος και νόμιμος εκπρόσωπος της οποίας ήταν ο κατηγορούμενος, ο Ε ως αντιπρόσωπος του Αυστριακού οίκου " FUTURIT" και η εταιρεία "ΧΡΙΣΤΟΒΑΣΙΛΗΣ Ε.Π.Ε.", ως αντιπρόσωπος του Ιταλικού οίκου "LA DEMARCO RICA". Μετά την ολοκλήρωση του διαγωνισμού και την κατακύρωση αυτού στην εταιρεία "..... Ε.Π.Ε.", ο κατηγορούμενος, με την ιδιότητα που αναφέρθηκε, υπέβαλε κατά των παραπάνω μελών της επιτροπής την από 29-5-2000 έγκληση, με την οποία κατεμήνυσε αυτούς για παράβαση καθήκοντος, συνισταμένη στο ότι με την παραπάνω ιδιότητα τους παρέβησαν δόλια τα καθήκοντα τους, με σκοπό να ζημιώσουν την εταιρεία "ΒΙΕΡΕΞ Α.Β.Ε." και να προσπορίσουν παράνομο περιουσιακό όφελος σε ανταγωνίστρια εταιρεία στο διαγωνισμό και για πλαστογραφία μετά χρήσεως. Μετά την υποβολή της εγκλήσεως αυτής ασκήθηκε σε βάρος των παραπάνω μελών της επιτροπής ποινική δίωξη για τις πράξεις που αναφέρθηκαν και διενεργήθηκε προανάκριση, μετά το τέλος της οποίας εκδόθηκε το υπ' αριθμ. 525/2002 απαλλακτικό βούλευμα του συμβουλίου Πλημ/κών Αθηνών, το οποίο αποφάνθηκε να μη γίνει κατηγορία κατά των κατηγορούμενων μελών της επιτροπής. Κατά του βουλεύματος αυτού ο κατηγορούμενος, άσκησε έφεση με την ιδιότητα που αναφέρθηκε, επί της οποίας εκδόθηκε το υπ' αριθμ. 1472/2002 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, το οποίο απέρριψε την έφεση και επικύρωσε το βούλευμα του Συμβουλίου Πλημ/κών Αθηνών. Το βούλευμα αυτό έχει ήδη καταστεί αμετάκλητο. Στο μεταξύ ο εγκαλών Ψ και τα υπόλοιπα μέλη της επιτροπής μετά την άσκηση εναντίον τους της ποινικής διώξεως, που αναφέρθηκε, υπέβαλαν κατά του κατηγορουμένου την από 18-12-2000 έγκληση και ασκήθηκε εναντίον του ποινική δίωξη για τις πράξεις της ψευδούς καταμηνύσεως, της ψευδορκίας μάρτυρα και της συκοφαντικής δυσφημήσεως, οι οποίες φέρονταν ότι τελέσθηκαν σε βάρος του με την υποβολή από αυτόν (κατηγορούμενο) της παραπάνω από 29-5-2000 εγκλήσεως του. Για τις πράξεις αυτές ο κατηγορούμενος παραπέμφθηκε να δικαστεί στο Τριμελές Πλημ/κείο Αθηνών, το οποίο με την εκκαλούμενη απόφαση του τον κήρυξε ένοχο μόνο όσον αφορά τον περιεχόμενο στην έγκλησή του ισχυρισμό, με τον οποίο ο εγκαλών φερόταν ότι είχε τελέσει την πράξη της ηθικής αυτουργίας στη παράβαση καθήκοντος των άλλων μελών της επιτροπής διαγωνισμού και με τον οποίο (ισχυρισμό) αυτός ισχυρίσθηκε για τον εγκαλούντα ότι συνδεόμενος με ισχυρή οικογενειακή φιλία με την οικογένεια ΣΤ-Ζ και εκμεταλλευόμενος τη θέση του, ως προϊσταμένου και ιεραρχικά ανωτέρου των λοιπών μελών της επιτροπής του διαγωνισμού, κατάφερε να επιβληθεί προς τους άλλους μηνυόμενους και τελικά να κατακυρωθεί ο διαγωνισμός σύμφωνα με τις δικές του επιθυμίες. Για τους υπόλοιπους ισχυρισμούς του κατηγορουμένου που περιέχονταν στην έγκληση του σε βάρος του εγκαλούντος και των λοιπών μελών της επιτροπής ο κατηγορούμενος κηρύχθηκε αθώος με την εκκαλούμενη απόφαση. Από τα αποδεικτικά στοιχεία που αναφέρθηκαν ο κατηγορούμενος πρέπει να κηρυχθεί αθώος των πράξεων της ψευδούς καταμηνύσεως και της ψευδορκίας και ένοχος απλής δυσφημήσεως. Ειδικότερα αποδείχθηκε ότι η σύζυγος του ΣΤ, ο οποίος αναδείχθηκε μειοδότης στο διαγωνισμό, που αναφέρθηκε, Ζ ήταν υπάλληλος στην ίδια ΔΚΕΣΟ με τον εγκαλούντα και τα άλλα μέλη της επιτροπής και ότι ο εγκαλών είχε πράγματι οικογενειακές σχέσεις με την οικογένεια αυτής και φυσικά με το σύζυγο της ΣΤ, πράγμα το οποίο εμμέσως πλην σαφώς συνάγεται και από όσα κατέθεσε ο ίδιος στο Δικαστήριο τούτο. Έτσι ο κατηγορούμενος πίστευε πεπλανημένα ότι ο εγκαλών, λόγω των συναδελφικών του σχέσεων με τη σύζυγο του Τ, αλλά και λόγω των οικογενειακών τους σχέσεων, επιβλήθηκε και επηρέασε, αφού ήταν πρόεδρος της επιτροπής του επίδικου διαγωνισμού, τα υπόλοιπα μέλη της επιτροπής υπέρ της εταιρείας "..... Ε.Π.Ε.", ώστε να κατακυρωθεί ο διαγωνισμός σύμφωνα με τις δικές του επιθυμίες. Η πλάνη του αυτή αποδείχθηκε ότι ήταν συγγνωστή, δικαιολογούμενη από αυτά που εκτέθηκε ότι αποδείχθηκαν σχετικά με τις σχέσεις του εγκαλούντος με την οικογένεια του ΣΤ. Από αυτά που αποδείχθηκαν προκύπτει ότι η παραπάνω συμπεριφορά του κατηγορουμένου δεν πληροί την υποκειμενική υπόσταση των εγκλημάτων της ψευδούς καταμηνύσεως, της ψευδορκίας μάρτυρα και της συκοφαντικής δυσφημήσεως για τα οποία κατηγορήθηκε και καταδικάσθηκε αυτός, αφού αυτός δεν γνώριζε την αναλήθεια των παραπάνω ισχυρισμών του, αλλά πίστευε πεπλανημένα συγγνωστά ότι αυτά που ισχυρίσθηκε ήσαν αληθή. Η εν λόγω όμως συμπεριφορά του πληροί την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος της απλής δυσφήμησης, καθόσον αποδείχθηκε ότι οι παραπάνω ισχυρισμοί του για τον εγκαλούντα, μπορούσαν να βλάψουν την τιμή και την υπόληψή του. Σημειώνεται ότι δεν αποδείχθηκε ότι συνέτρεχε οποιοσδήποτε λόγος άρσης του άδικου χαρακτήρα της πράξης του, όπως έμμεσα πλην σαφώς ισχυρίζεται ο κατηγορούμενος, δεδομένου ότι δεν ήταν αναγκαίο για την προστασία των δικαιωμάτων του να υποβάλει έγκληση κατά του εγκαλούντος, αφού είχε στη διάθεση του άλλα νόμιμα ένδικα μέσα προσβολής του διαγωνισμού, στα οποία άλλωστε και είχε προσφύγει....". Με τις σκέψεις αυτές ο κατηγορούμενος αναιρεσείων κηρύχθηκε αθώος των πράξεων της ψευδούς καταμηνύσεως και της ψευδορκίας μάρτυρα, ένοχος δε απλής δυσφημήσεως. Ειδικότερα κηρύχθηκε ένοχος του ότι "Στην Αθήνα στις 29-5-2000, με οποιονδήποτε τρόπο ενώπιον τρίτων ισχυρίστηκε για κάποιον άλλο γεγονός που μπορεί να βλάψει την τιμή και την υπόληψή του. Ειδικότερα υποβάλλοντας την υπό στοιχ. Α μήνυσή του σε βάρος του παραπάνω παθόντος, ισχυρίστηκε ενώπιον τουλάχιστον των προανακριτικών υπαλλήλων, ότι ο εγκαλών, ως πρόεδρος Επιτροπής διενέργειας μειοδοτικού διαγωνισμού προμήθειας φωτεινών σηματοδοτών, που ορίστηκε με την 7090/1999 απόφαση της ΔΕΚΣΟ, ότι αυτός "συνδεόμενος με ισχυρή οικογενειακή φιλία με την οικογένεια ΣΤ-Ζ και εκμεταλλευόμενος τη θέση του ως Προϊστάμενου και ιεραρχικά ανωτέρου των λοιπών μελών της επιτροπής του Διαγωνισμού, κατάφερε να επιβληθεί προς τους άλλους μηνυόμενους και τελικά να κατακυρωθεί ο διαγωνισμός σύμφωνα με τις δικές του επιθυμίες, γεγονότα αληθινά, πλην όμως μπορούσαν να βλάψουν την τιμή και την υπόληψη του εγκαλούντα". Για την πράξη του δε αυτή, η οποία προβλέπεται και τιμωρείται από τη διάταξη του άρ. 362 ΠΚ, το δικαστήριο επέβαλε στον αναιρεσείοντα ποινή φυλακίσεως τριών μηνών, την οποία ανέστειλε για μία τριετία.
ΙΙΙ. Από την πιο πάνω αντιπαραβολή του αιτιολογικού προς το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, προκύπτει, ότι, ενώ, στο αιτιολογικό, γίνεται δεκτό ότι ο κατηγορούμενος - αναιρεσείων δεν γνώριζε την αναλήθεια των ισχυρισμών του περί του μηνυτού και πίστευε πεπλανημένα και συγγνωστά ότι αυτά που ισχυρίσθηκε ήσαν αληθή, στο διατακτικό, αντιθέτως, όλως αντιφατικά αναφέρεται ότι οι αυτοί ως άνω ισχυρισμοί του κατηγορουμένου είναι αληθινοί. Ενόψει της προφανούς αυτής, μεταξύ του αιτιολογικού και του διατακτικού της προσβαλλόμενης απόφασης, αντίφασης, δημιουργείται ασάφεια και σύγχυση ως προς τι ακριβώς δέχθηκε το Δικαστήριο ως προς το αν τα πιο πάνω δυσφημιστικά γεγονότα ήταν αληθινά, ή όχι, οπότε στην τελευταία αυτή περίπτωση η πράξη της (απλής) δυσφήμισης, για την οποία κηρύχθηκε ένοχος ο αναιρεσείων κατηγορούμενος, μένει ατιμώρητη, κατά τη διάταξη του άρ. 366 παρ.1 εδ. α του ΠΚ (εφόσον δεν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής της παρ. 3 του ίδιου άρθρου), με αποτέλεσμα η προσβαλλόμενη απόφαση να στερείται της επιβαλλόμενης από το νόμο ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, αλλά και να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε δεν έχει και νόμιμη βάση.
Συνεπώς, οι σχετικοί, από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ' και Ε' του ΚΠΔ, λόγοι της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως είναι και κατ'ουσία βάσιμοι και γι' αυτό, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση και να αναιρεθεί εξ ολοκλήρου η πιο πάνω απόφαση.
ΙV. Κατά τα άρθρα 111, 112 και 113 του ΠΚ, όπως το τελευταίο ισχύει τώρα, το αξιόποινο εξαλείφεται με την παραγραφή, η οποία προκειμένου για πλημμελήματα είναι πέντε έτη και αρχίζει από τότε που τελέσθηκε η πράξη. Η προθεσμία αναστέλλεται για όσο χρόνο διαρκεί η κύρια διαδικασία και έως ότου γίνει αμετάκλητη η καταδικαστική απόφαση, πάντως όχι πέραν των τριών ετών για πλημμελήματα. Από τις διατάξεις αυτές, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 310 παρ. 1 εδ. β, 370 στοιχ., β και 511, όπως αντικατ. με το άρθρο 50 παρ. 5 του ν. 3160/2003 του ΚΠΔ, προκύπτει ότι η παραγραφή, ως θεσμός δημόσιας τάξης, εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο σε κάθε στάση της ποινικής διαδικασίας ακόμη δε και από τον Άρειο Πάγο, ο οποίος διαπιστώνοντας τη συμπλήρωση της παραγραφής και μετά την άσκηση της αναίρεσης οφείλει να αναιρέσει την προσβαλλόμενη απόφαση και να παύσει οριστικώς την ποινική δίωξη, λόγω παραγραφής, εφόσον η αίτηση αναίρεσης είναι τυπικά παραδεκτή, για το λόγο ότι ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα και περιέχεται σ' αυτή, σύμφωνα με τα άρθρα 474 παρ. 2 και 509 ένας τουλάχιστον παραδεκτός λόγος αναίρεσης, από αυτούς που περιοριστικά αναφέρονται στο άρθρο 510 του ΚΠΔ, ο οποίος κρίθηκε βάσιμος. Στην προκειμένη περίπτωση, το αξιόποινο της πράξεως της απλής δυσφήμησης την οποία φέρεται ότι διέπραξε ο κατηγορούμενος και το οποίο είναι πλημμέλημα (αρ.18 εδ β', 362 του ΠΚ), εξαλείφθηκε λόγω παραγραφής, που συμπληρώθηκε μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης απόφασης , αφού από την τέλεσή της (29-5-2000), μέχρι τη διάσκεψη και τη δημοσίευση της παρούσης, έχει συμπληρωθεί ο χρόνος της οκταετούς παραγραφής. Περαιτέρω, λαμβανομένου υπόψη ότι η παραδεκτώς ασκηθείσα αναίρεση περιέχει τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ' σαφή και ορισμένο λόγο αναιρέσεως, ήτοι, της έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, που γίνεται δεκτός, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παύσει οριστικά η ποινική δίωξη, μη συντρέχοντος λόγου παραπομπής της υποθέσεως στο δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 1994/2008 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Αθηνών.
Παύει οριστικά την ποινική δίωξη που ασκήθηκε κατά του Χ για απλή δυσφήμηση, πράξη που φέρεται ότι τελέσθηκε στην Αθήνα στις 29-5-2000.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 21 Νοεμβρίου 2008.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, το ακροατήριό του στις 19 Δεκεμβρίου 2008
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Στοιχεία εγκλήματος απλής δυσφήμησης. Λόγος αναιρέσεως έλλειψη αιτιολογίας και νόμιμης βάσης. Αναιρεί για έλλειψη αιτιολογίας και νόμιμη βάσης, διότι μεταξύ του αιτιολογικού και του διατακτικού δημιουργείται ασάφεια και αντίφαση ως προς το αν τα δυσφημιστικά γεγονότα ήταν αληθινά, όπως αναφέρεται στο διατακτικό, ή ψευδή, όπως δέχεται το δικαστήριο στο αιτιολογικό. Αυτεπάγγελτη έρευνα της παραγραφής. Παύει οριστικά λόγω παραγραφής.
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Παύση οριστική ποινικής διώξεως, Παραγραφή, Δυσφήμηση απλη.
| 0
|
Αριθμός 2677/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωνσταντίνο Κούκλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη - Εισηγητή, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Αναστάσιο Λιανό και Βιολέττα Κυτέα, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 17 Οκτωβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Δημητρίου - Πριάμου Λεκκού (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη, για να δικάσει την αίτηση της αναιρεσείουσας - κατηγορουμένης Χ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Αναγνωστόπουλο, περί αναιρέσεως της ΒΤ 3071/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Πειραιώς. Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Πειραιώς, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και η αναιρεσείουσα - κατηγορουμένη ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 19.10.2007 αίτησή της αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1843/2007.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο της αναιρεσείουσας, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Με το άρθρο 25 παρ.1 του ν. 1882/1990, θεσπίζεται η ποινική ευθύνη από τη μη καταβολή προς το Δημόσιο χρεών, που είναι βεβαιωμένα στις δημόσιες υπηρεσίες και ειδικότερα από την παραβίαση της προθεσμίας καταβολής τους, κατά τις ισχύουσες εκάστοτε διατάξεις, αναλόγως του αν αυτά είναι καταβλητέα εφάπαξ ή με δόσεις, έτσι ώστε η ποινική μεταχείριση να διαφοροποιείται ως προς το χρονικό σημείο έναρξης της ποινικής ευθύνης του υπαιτίου, αλλά και ως προς το ύψος του μεγέθους του χρέους. Ειδικότερα προβλέπονται δύο χωριστές περιπτώσεις έναρξης της ποινικής ευθύνης, ήτοι εκείνη της μη καταβολής του χρέους, που η εξόφλησή του έχει ρυθμισθεί με δόσεις, οπότε απαιτείται να παρέλθει η προθεσμία καταβολής της τρίτης δόσης και εκείνης της μη καταβολής του εφάπαξ καταβλητέου χρέους, οπότε απαιτείται να παρέλθει δίμηνο από το τέλος της προθεσμίας, κατά την οποία έπρεπε να καταβληθεί το χρέος. Επακολούθησε η αντικατάσταση του άρθρου 25 του ν. 1882/1990 με το άρθρο 23 του ν. 2523/1997. Με την αντικατάσταση αυτή, αφενός ποινικοποιήθηκε η μη καταβολή χρεών και προς τρίτους (πλην ιδιωτών), που εισπράττονται από τις δημόσιες υπηρεσίες ή τα τελωνεία και, αφετέρου, αυξήθηκε το ύψος του οφειλόμενου ποσού που καθιστά αξιόποινη την καθυστέρηση της καταβολής. Σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές, κρίσιμα στοιχεία, για πράξεις που είχαν τελεσθεί κατά την ισχύ του Ν. 2523/1997, για τη συγκρότηση του εγκλήματος της καθυστέρησης καταβολής χρεών προς το Δημόσιο, τα οποία πρέπει να προσδιορίζονται στην καταδικαστική απόφαση, για να είναι αυτή ειδικά και εμπεριστατωμένα αιτιολογημένη, κατά τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ, είναι : 1) η αρχή που προέβη στη βεβαίωση του χρέους, 2) το ύψος αυτού, 3) ο τρόπος πληρωμής του (εφάπαξ ή σε δόσεις), 4) ο ακριβής χρόνος που έπρεπε να καταβληθεί, όταν αυτό καταβάλλεται εφάπαξ ή της κάθε δόσης, όταν καταβάλλεται σε δόσεις, ο οποίος δεν συμπίπτει κατ' ανάγκη με το χρόνο που βεβαιώθηκε το χρέος, διότι, ως χρόνο βεβαίωσης των χρεών, ο νόμος εννοεί αυτόν που γίνεται από την αρμόδια οικονομική αρχή και έχει ως περιεχόμενο τον προσδιορισμό του υπόχρεου προσώπου, καθώς και του ποσού και του είδους της οφειλής, ενώ το ληξιπρόθεσμο του χρέους συνάπτεται με τη λεγόμενη ταμειακή βεβαίωση, οπότε και μπορεί το χρέος αυτό να εισπραχθεί και 5) η μη καταβολή τριών συνεχών δόσεων του χρέους ή ολόκληρου του ποσού του, όταν αυτό είναι καταβλητέο εφάπαξ, πέραν των δύο μηνών από τη λήξη του χρόνου καταβολής του. Το ίδιο πιο πάνω άρθρο αντικαταστάθηκε εκ νέου με το άρθρο 34 παρ.1 του ν. 3220/2004, οι διατάξεις του οποίου είναι ευμενέστερες, ως προς τις προϋποθέσεις έναρξης και θεμελίωσης της ποινικής ευθύνης, αλλά δυσμενέστερες κατά το μέρος που δεν απαιτούν την καθυστέρηση ορισμένων δόσεων, όταν το χρέος είναι καταβλητέο σε δόσεις, για δε τις καθυστερήσεις περισσοτέρων χρεών από οποιαδήποτε αιτία λαμβάνουν υπόψη, ως όριο για τη θεμελίωση του αξιοποίνου, το συνολικό ποσό του χρέους και όχι το ύψος κάθε επιμέρους χρέους. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη κατά τα άρθρο 93 παρ.3 του Συντάγματος παρ.3 και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναίρεσης, κατά το άρθρο 510 περ. Δ ΚΠΔ, όταν εκτίθενται σ' αυτήν με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι νομικοί συλλογισμοί, με τους οποίους έγινε η υπαγωγή των περιστατικών που αποδείχθηκαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Λόγο αναιρέσεως, κατά το άρθρο 510 παρ.1 περιπτ. Ε του ΚΠΔ συνιστά και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ποινικής διατάξεως. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει και όταν η παραβίαση αυτής γίνεται εκ πλαγίου, γιατί δεν αναφέρονται στην απόφαση με σαφήνεια, πληρότητα, και ορισμένο τρόπο τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν, κατά την κρίση του δικαστηρίου, από την ακροαματική διαδικασία, ή κατά την έκθεση αυτών υπάρχει αντίφαση, είτε στην ίδια αιτιολογία, είτε μεταξύ της αιτιολογίας και του διατακτικού, ώστε να μη είναι εφικτός ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο για την ορθή ή μη εφαρμογή του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης. Στην προκειμένη περίπτωση το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Πειραιώς, που δίκασε ως εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε ότι από τα αποδεικτικά μέσα που κατ' είδος αναφέρει προέκυψε ότι " Η κατηγορουμένη δεν κατέβαλε στη ΔΟΥ Κορυδαλλού Πειραιώς το ποσό των 191.688, 55 ευρώ, το οποίο είχε βεβαιωθεί σε βάρος της από την παραπάνω ΔΟΥ, ως χρέος από απόφαση ποινικού δικαστηρίου και συγκεκριμένα ως χρηματική ποινή, στις 20/10/2002, με προθεσμία για την εφάπαξ καταβολή του την 29/11/2002". Με το σκεπτικό δε αυτό το Τριμελές Πλημμελειοδικείο, αφού απέρριψε, με τις διαλαμβανόμενες περαιτέρω στην απόφασή του σκέψεις, τους προταθέντες από την κατηγορουμένη αυτοτελείς ισχυρισμούς, κήρυξε αυτήν ένοχη και της επέβαλε ποινή φυλάκισης ενός έτους, την οποία μετάτρεψε σε χρηματική προς 4, 40 ευρώ ημερησίως, για μη καταβολή χρεών προ το Δημόσιο (άρθρα 25 παρ.2, 3 Ν. 1882/90, όπως αντικαταστάθηκε με άρθρ.23 παρ.1, 2 ν.2523/97 σε συνδ. με τα άρ.3, 5 ν.2943/01) με το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ.2β του ΠΚ, και συγκεκριμένα του ότι " "Στον Πειραιά κατά το χρονικό διάστημα από 30.1.2003 μέχρι 31.7.2003 με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος, όντας οφειλέτης του Δημοσίου και ενώ τα χρέη του κατέστησαν ληξιπρόθεσμα κατά την ισχύ του Ν. 1882/90, με πρόθεση παραβίασε την προθεσμία καταβολής των χρεών που ήταν βεβαιωμένα στις αρμόδιες υπηρεσίες και η παραβίαση αναφέρεται στη μη καταβολή 3 συνεχών δόσεων προκειμένου περί χρεών που καταβάλλονται σε δόσεις ή σε καθυστέρηση καταβολής πέραν των 2 μηνών από τη λήξη του χρόνου καταβολής τους προκειμένου περί χρεών που καταβάλλονται εφάπαξ, το δε ποσό της ληξιπρόθεσμης για την καταβολή οφειλής, μαζί με τις κάθε είδους προσαυξήσεις υπερβαίνει: 1) προκειμένου για δάνεια ή παρακρατούμενους ή επιρριπτόμενους φόρους: α) τα 2.900 €, β) τα 5.900 €, γ) τα 8.800 € ή 2) προκειμένου για λοιπούς φόρους και χρέη γενικά: α) τα 5.900 €, β) τα 8.800 € και γ) τα 13.500 € όπως αναπροσαρμόσθηκε βάσει του Ν. 2943/2001: α) το 1.000.000 δρχ. σε 2.900 €, β) τα 2.000.000 δρχ. σε 5.900 €, γ) τα 3.000.000 δρχ. σε 8.800 €, δ) τα 4.500.000 δρχ. σε 13.500 €. Συγκεκριμένα ενώ είχαν βεβαιωθεί σε βάρος της Δ.Ο.Υ. Κορυδαλλού διάφορα χρέη υπέρ του δημοσίου όπως αναλυτικώς αναφέρονται στο συνημμένο πίνακα χρεών που συνοδεύει ως αναπόσπαστο μέρος την από Ιανουάριο 2004 μήνυση του προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Κορυδαλλού ηθελημένα δεν κατέβαλε α) ποσό - που αφορά παρακρατούμενους ή επιρριπτόμενους φόρους, β) ποσό 236.563, 45 που αφορά λοιπούς φόρους και χρέη γενικά, δηλαδή καθυστέρησε την καταβολή πέραν των 2 μηνών από την λήξη καταβολής για τα παραπάνω χρέη που καταβάλλονται εφάπαξ". Από την αντιπαραβολή του σκεπτικού και του διατακτικού προκύπτει ότι στην προσβαλλόμενη απόφαση έχουν εμφιλοχωρήσει αντιφάσεις, και ασάφειες. Ειδικότερα, ενώ στο σκεπτικό γίνεται δεκτό ότι η κατηγορουμένη δεν κατέβαλε στη ΔΟΥ Κορυδαλλού Πειραιώς το ποσό των 191.688, 55 ευρώ, το οποίο είχε βεβαιωθεί σε βάρος της από την παραπάνω ΔΟΥ, ως χρέος από απόφαση ποινικού δικαστηρίου και συγκεκριμένα ως χρηματική ποινή, στις 20/10/2002, με προθεσμία για την εφάπαξ καταβολή του την 29/11/2002, στο διατακτικό όλως αντιφατικώς, γίνεται δεκτό ότι η κατηγορουμένη δεν κατέβαλε όχι το συγκεκριμένο χρέος που αναφέρεται στο σκεπτικό , αλλά " διάφορα χρέη υπέρ του δημοσίου", για τον προσδιορισμό των οποίων μάλιστα παραπέμπει "στο συνημμένο πίνακα χρεών που συνοδεύει ως αναπόσπαστο μέρος την από Ιανουάριο 2004 μήνυση του προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Κορυδαλλού", το ύψος δε των χρεών αυτών προσδιορίζεται στο διατακτικό στο ποσό των 236.563, 45 ευρώ, "που αφορά λοιπούς φόρους και χρέη γενικά". Επιπλέον, ενώ στο σκεπτικό γίνεται δεκτό ότι το αδίκημα για το οποίο καταδικάστηκε η κατηγορουμένη αναιρεσείουσα αφορά ένα χρέος και τελέστηκε άπαξ "με προθεσμία για την εφάπαξ καταβολή του την 29/11/202", στην αρχή του διατακτικού γίνεται λόγος για "περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος", οι οποίες τελέστηκαν κατά το χρονικό διάστημα από 30.1.2003 έως 31.7.2003, χωρίς όμως να διευκρινίζονται κατ' είδος και ποσό τα επί μέρους αυτά χρέη που συνιστούν το κατ' εξακολούθηση αδίκημα και έτσι δεν προκύπτει αν κάθε ένα μερικότερο χρέος του κατ' εξακολούθηση αδικήματος υπερβαίνει το όριο εκείνο που καθιστά αξιόποινη την καθυστέρηση καταβολής. Παράλληλα δε, και ενώ η προσβαλλόμενη απόφαση δέχεται, ότι πρόκειται για χρέη που καταβάλλονται σε δόσεις και ο αναιρεσείων καθυστέρησε την καταβολή τριών συνεχών δόσεων, σε αντίφαση με τα πιο πάνω, στο τέλος του ίδιου διατακτικού αναφέρεται ότι η κατηγορουμένη αυτή "καθυστέρησε την καταβολή πέραν των 2 μηνών από την λήξη καταβολής για τα παραπάνω χρέη που καταβάλλονται εφάπαξ". Ενόψει της προφανούς αυτής μεταξύ του αιτιολογικού και του διατακτικού αντίφασης, αλλά και όσων αντιφατικών και ασαφών αναφέρονται στο διατακτικό, δεν καθίσταται σαφές, πλην άλλων, ποιό ήταν το χρέος του κατηγορουμένου προς το Δημόσιο για την μη καταβολή του οποίου κρίθηκε ένοχη η κατηγορουμένη αναιρεσείουσα, ούτε αν πρόκειται για αδίκημα που τελέστηκε άπαξ ή κατ' εξακολούθηση. Εξαιτίας δε των ασαφειών αυτών και αντιφάσεων καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος περί της ορθής ή μη εφαρμογής των πιο πάνω ουσιαστικών ποινικών του άρθρου 25 παρ. 1 του Ν. 1882/1990, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 23 του Ν. 2523/1997, οπότε η προσβαλλόμενη απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση.
Συνεπώς, οι σχετικοί, από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε του ΚΠΔ, πρώτος και δεύτερος λόγοι της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως, με τους οποίους πλήττεται η απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου για τις πιο πάνω πλημμέλειες, είναι και κατ' ουσίαν βάσιμοι. Πρέπει δε, ακολούθως, κατά παραδοχή των λόγων αυτών, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 519 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 3071/2007 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Πειραιώς. Και
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 5 Δεκεμβρίου 2008. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 19 Δεκεμβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Μη καταβολή χρεών στο Δημόσιο. Στοιχεία αδικήματος άρθρου 25 του Ν. 1882/1990, όπως αντικ. με το άρθρο 23 του Ν. 2523/1997. Λόγοι αναίρεσης για έλλειψη νόμιμης βάσης λόγω αντιφάσεων και ασαφειών (αντίφαση μεταξύ διατακτικού και σκεπτικού, ασάφεια αν η πράξη τελέστηκε άπαξ ή κατ’ εξακολούθηση κλπ.) Βάσιμοι οι λόγοι. Αναιρεί και παραπέμπει.
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Φοροδιαφυγή, Νομίμου βάσεως έλλειψη.
| 0
|
Αριθμός 2674/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωνσταντίνο Κούκλη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Αναστάσιο Λιανό και Βιολέττα Κυτέα - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 10 Οκτωβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Αναστασίου Κανελλόπουλου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ1 και ήδη κρατουμένου Φυλακών ....., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Λεωνίδα Μπέλτσιο, περί αναιρέσεως της 11/2008 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Δυτικής Μακεδονίας. Με συγκατηγορουμένους τους: 1) Χ2, 2) Χ3 και 3) Χ4.
Το Πενταμελές Εφετείο Δυτικής Μακεδονίας, με την ως άνω απόφασή του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 14 Μαρτίου 2008 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 707/2008.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκειμένη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
H καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτουμένη από τις διατάξεις των άρθρων 93 § 3 του Συντάγματος και 139 Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγον αναιρέσεως εκ του άρθρου 510 § 1 στοιχ. Δ' ιδίου Κώδικος, όταν αναφέρονται σ'αυτή με σαφήνεια πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία απεδείχθησαν από την ακροαματική διαδικασία και από τα οποία το δικαστήριο που την εξέδωσε συνήγαγε την ύπαρξη των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος για το οποίο κατεδικάσθη ο κατηγορούμενος, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία προέκυψαν τα περιστατικά αυτά και οι νομικοί συλλογισμοί με βάση τους οποίους έγινε η υπαγωγή των περιστατικών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη. Δια την ύπαρξη τοιαύτης αιτιολογίας είναι επιτρεπτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο και αρκεί να αναφέρονται τα αποδεικτικά μέσα κατ'είδος γενικώς, χωρίς να εκτίθεται τι προέκυψε χωριστά εξ ενός εκάστου αυτών. Ούτε είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ των, ούτε απαιτείται να ορίζεται ποίο βαρύνει περισσότερο για τον σχηματισμό της δικαστικής κρίσεως. Απαιτείται μόνο να προκύπτει ότι το δικαστήριο έλαβεν υπ'όψη του και συνεξετίμησε για τον σχηματισμό της δικανικής του πεποιθήσεως όλα τα αποδεικτικά στοιχεία και όχι μόνο μερικά εξαυτών κατ'επιλογήν, όπως αυτό επιβάλλουν οι διατάξεις των άρθρων 177 § 1 και 178 Κ.Π.Δ. (ολ. Α.Π. 1/2005). Περαιτέρω λόγον αναιρέσεως συνιστά κατ' άρθρον 510 § 1 στοιχ. Ε' Κ.Π.Δ. η εσφαλμένη εφαρμογή ή ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει στο νόμο έννοια διαφορετική από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη είναι η εφαρμογή αυτού, όταν το δικαστήριο χωρίς να παρερμηνεύει το νόμο, δεν υπάγει στην αληθινή έννοιά του τα πραγματικά περιστατικά που δέχεται ότι προέκυψαν, καθώς και όταν η σχετική διάταξη παρεβιάσθη εκ πλαγίου, διότι δεν αναφέρονται στην απόφαση κατά τρόπο σαφή, πλήρη και ορισμένο και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά τα οποία εδέχθη, ώστε να καθίσταται εφικτός ο έλεγχος του Αρείου Πάγου, για την ορθή ή μη εφαρμογή του Νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νομίμου βάσεως. Η απαιτουμένη κατά τα άνω άρθρα 93 § 3 του Συντάγματος και 139 Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγον αναιρέσεως εκ του άρθρου 510 § 1 στοιχ. Δ' Κ.Π.Δ., πρέπει να επεκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς. Είναι δε αυτοτελείς ισχυρισμοί εκείνοι, οι οποίοι προβάλλονται, σύμφωνα με τα άρθρα 170 § 2 και 332 § 2 Κ.Π.Δ. στο δικαστήριο της ουσίας από τον κατηγορούμενο ή τον συνήγορό του και τείνουν εις την άρση του αδίκου χαρακτήρος της πράξεως, τον αποκλεισμό ή τη μείωση της ικανότητος προς καταλογισμόν ή την εξάλειψη του αξιοποίνου ή την μείωση της ποινής, εφ'όσον όμως προβάλλονται κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, με όλα, δηλαδή, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία είναι αναγκαία για την θεμελίωσή τους, χωρίς να αρκεί μόνον η επίκληση της νομικής διατάξεως η οποία τους προβλέπει ή του χαρακτηρισμού με τον οποίον είναι γνωστοί αυτοί στη νομική ορολογία· και τούτο δια να μπορέσει ο δικαστής, ύστερα από αξιολόγηση, να τους κάμει δεκτούς ή να τον απορρίψει, άλλως το δικαστήριο της ουσίας δεν υπέχει υποχρέωση να απαντήσει αιτιολογημένα στην απόρριψή τους (ολ. Α.Π. 2/2005). Τοιούτος αυτοτελής ισχυρισμός είναι η επίκληση από τον κατηγορούμενο για παράβαση του νόμου 1729/1987 "καταπολέμηση της διάδοσης των ναρκωτικών, προστασία των νέων και άλλες διατάξεις" ή τον συνήγορό του της συνδρομής της περιπτώσεως του άρθρου 13 §1 του ιδίου νόμου όπως ισχύει η οποία καλύπτει εκείνους που απέκτησαν την έξη της χρήσεως των ναρκωτικών (ουσιών) και την οποία δεν μπορούν να αποβάλουν με τις δικές τους δυνάμεις και έχει ως συνέπεια την ηπιώτερη ποινική μεταχείριση του δράστου (παράγρ. 4). Δια να είναι όμως σαφής και ορισμένος αυτός ο ισχυρισμός και να προκύπτει, εντεύθεν, υποχρέωση του δικαστηρίου να τον εξετάσει και να αξιολογήσει την σχετική κρίση του, δεν αρκεί μόνον η επίκληση του όρου ότι εκείνος είναι "τοξικομανής", αλλά πρέπει για την θεμελίωσή του να γίνεται επίκληση και των κατά την άνω διάταξη πραγματικών περιστατικών, δηλαδή ότι ο κατηγορούμενος από την χρήση των ναρκωτικών ουσιών απέκτησε την έξη της χρήσεως αυτών την οποία δεν μπορεί να αποβάλει με τις δικές του δυνάμεις. Χωρίς την προβολή του ως άνω σαφούς και ορισμένου ισχυρισμού, δεν υφίσταται υποχρέωση του δικαστηρίου να απαντήσει επ' αυτού με ιδιαίτερη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Επίσης αυτοτελής είναι ο ισχυρισμός περί συνδρομής ελαφρυντικών περιστάσεων των διατάξεων του άρθρου 84 § 2 α' και β' Π.Κ. δηλαδή ότι ο υπαίτιος έζησε έως το χρόνο που έγινε το έγκλημα έντιμη ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή και ότι στην πράξη του ωθήθηκε από όχι ταπεινά αίτια ... Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση και τα πρακτικά αυτής, υπ'αριθμ. 11/2008 του Πενταμελούς Εφετείου Δυτικής Μακεδονίας, ο συνήγορος του νυν αναιρεσείοντος, τότε πρώτου κατηγορουμένου Χ1, προ της ενάρξεως της αποδεικτικής διαδικασίας προέβαλε τον αυτοτελή ισχυρισμό ("περί τοξικομανίας του") ως εξής: "κ. Δικαστές, με το παρόν προβάλλω στον αυτοτελή ισχυρισμό ότι στην περίπτωσή μου πρέπει το Δικαστήριό σας να εφαρμόσει τη διάταξη του άρθρου 13 παρ. 4 β' του N. 1729/1987, όπως αυτός τροποποιήθηκε με τον Ν. 2161/1993 και με το Ν. 2721/99 αρθρ. 30 παρ. 4β', σύμφωνα με την οποία δράστης στο πρόσωπο του οποίου συντρέχουν οι προϋποθέσεις της παραγράφου 1 του ιδίου άρθρου, δηλαδή δράστης, ο οποίος απέκτησε την έξη της χρήσης ναρκωτικών ουσιών και δεν μπορεί να την αποβάλλει με τις δικές του δυνάμεις, υποβάλλεται σε ειδική μεταχείριση, όπως ορίζει η παράγραφος 4 του παραπάνω άρθρου. Προσκομίζω και επικαλούμαι τη με αριθμ. πρωτ. ..... ΕΚΘΕΣΗ ΙΑΤΡΟΔΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΠΡΑΓΜΑΤΟΓΝΩΜΟΣΥΝΗΣ του Δρος ....., κατόπιν αιτήσεώς μου, σύμφωνα με την οποία εκτιμάται ότι ανήκω στο χώρο των εξαρτημένων από ναρκωτικά ανθρώπων, καθόσον πληρώ τα κριτήρια του Νόμου και δεν μπορώ να αποβάλλω την ανωτέρω έξη με τις δικές μου δυνάμεις, παρά μόνο με ειδική θεραπευτική αντιμετώπιση". Στο στάδιο δε της αγορεύσεώς του, περί της ενοχής ή μη των τότε κατηγορουμένων, εζήτησε να γίνει δεκτός ο αυτοτελής ισχυρισμός του πελάτου του ότι είναι τοξικομανής επίσης να του αναγνωρισθούν τα ελαφρυντικά του προτέρου εντίμου βίου και των μη ταπεινών αιτίων. Όμως όσον αφορά τον ισχυρισμόν περί τοξικομανίας, όπως εκ της άνω διατυπώσεώς του προκύπτει, κατ' αμφότερα τα άνω σημεία της διαδικασίας, δεν γίνεται επίκληση συγκεκριμένων πραγματικών περιστατικών, ήτοι ότι ο ανωτέρω έχει αποκτήσει την έξη της χρήσεως ναρκωτικών και δεν μπορεί να την αποβάλει με τις δικές του δυνάμεις, ει μη μόνον ότι πρέπει να εφαρμοσθεί το άρθρο 13 § 4β Ν. 1729/1987, το οποίο προβλέπει περί του τοξικομανούς δράστου. Εντεύθεν και το δικαστήριο δεν είχε υποχρέωση να απαντήσει στον άνω αόριστο ισχυρισμό του αναιρεσείοντος, πέραν του ότι ως εκπερισσού απήντησε στον τοιούτο ισχυρισμό, τον οποίο τελικώς απέρριψε, και δη ως εξής: "Περαιτέρω δεν αποδείχθηκε ότι ο πρώτος κατηγορούμενος κατά το χρόνο τελέσεως των πράξεων ήταν τοξικομανής, δεδομένου ότι δεν προέβαλε τέτοιο ισχυρισμό κατά την εξέτασή του στην προανάκριση και την ανάκριση, με συνέπεια να μη διαταχθεί υποχρεωτικά η διενέργεια πραγματογνωμοσύνης από αρμόδιο πραγματογνώμονα (βλ. άρθρο 30 παρ. 3 Ν. 3459/2006). Η ανωτέρω άποψη δεν αίρεται από την προσκομιζόμενη από τον κατηγορούμενο ..... αντίθετη έκθεση ιατροδικαστικής πραγματογνωμοσύνης του ....., η οποία συντάχθηκε κατόπιν αιτήσεως του κατηγορουμένου. Κατόπιν αυτών πρέπει να απορριφθεί ο αυτοτελής ισχυρισμός του πρώτου κατηγορουμένου περί της ιδιότητας του τοξικομανούς". Όσον αφορά τον έτερον ισχυρισμόν περί συνδρομής ελαφρυντικών περιστάσεων 84 § 2 α' και β' Π.Κ., ούτοι προεβλήθησαν επίσης αορίστως, χωρίς τα απαιτούμενα προς θεμελίωσή των περιστατικά, παρά μόνο με την γραμματική επίκληση του περιεχομένου της οικείας νομικής διατάξεως.
Συνεπώς το δικαστήριο δεν είχε και εδώ υποχρέωση να απαντήσει στον άνω αόριστο ισχυρισμό της συνδρομής των ελαφρυντικών περιστάσεων. Μετά ταύτα οι εκ του άρθρου 510 § 1 στοιχ. Δ', Ε', Κ.Π.Δ. λόγοι περί ελλείψεως από την απόφαση της ειδικής αιτιολογίας και της εσφαλμένης από αυτή εφαρμογής και ερμηνείας των ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι.
Συνεπώς πρέπει να απορριφθεί η κρινομένη αίτηση αναιρέσεως στο σύνολό της και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 §1 Κ.Π.Δ.).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 14 Μαρτίου 2008 αίτηση του Χ1 για αναίρεση της υπ' αριθμ. 11/2008 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Δυτικής Μακεδονίας. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα εξ ευρώ διακοσίων είκοσι (220).
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 24 Οκτωβρίου 2008. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 19 Δεκεμβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Αιτιολογία καταδικαστικής αποφάσεως. Πρέπει να επεκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς που τείνουν στην άρση του αδίκου ή στην μείωση της ποινής ή στην εξάλειψη του αξιοποίνου. Ο ισχυρισμός περί τοξικομανίας (άρθρ. 13 παρ. 1 Ν. 1729/1987) είναι αυτοτελής. Ο ισχυρισμός περί συνδρομής ελαφρυντικών είναι αυτοτελής. Για να έχει όμως το δικαστήριο υποχρέωση να απαντήσει πρέπει να προτείνονται ορισμένως και σαφώς. Άλλως δεν έχει υποχρέωση να απαντήσει και δη αιτιολογημένα και εάν δεν απαντήσει, δεν ιδρύεται λόγος αναιρέσεως εκ της ελλείψεως αιτιολογίας. Απορρίπτεται αναίρεση.
|
Αιτιολογίας επάρκεια
|
Αιτιολογίας επάρκεια, Ισχυρισμός αυτοτελής, Ναρκωτικά.
| 0
|
Αριθμός 2673/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωνσταντίνο Κούκλη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Αναστάσιο Λιανό και Βιολέττα Κυτέα - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 10 Οκτωβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Αναστασίου Κανελλόπουλου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Γιαννακόπουλο, περί αναιρέσεως της 1509/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Πατρών. Το Τριμελές Εφετείο Πατρών, με την ως άνω απόφασή του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 29 Μαρτίου 2008 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 693/2008.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκειμένη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατ' άρθρον 314 § 1α' Π.Κ. "όποιος από αμέλεια προκαλεί σωματική κάκωση ή βλάβη της υγείας άλλου, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι τριών ετών", κατά δε το άρθρο 28 ιδίου κώδικος "από αμέλεια πράττει όποιος από έλλειψη της προσοχής την οποίαν ώφειλε κατά τις περιστάσεις και μπορούσε να καταβάλει είτε δεν προέβλεψε το αξιόποινο αποτέλεσμα που προκάλεσε η πράξη του, είτε το προέβλεψε ως δυνατό, πίστεψε όμως ότι δεν θα επερχόταν". Από τον συνδυασμό των διατάξεων αυτών προκύπτει ότι για την θεμελίωση του εγκλήματος της σωματικής βλάβης από αμέλεια απαιτείται να διαπιστωθεί αφ' ενός μεν ότι ο δράστης δεν κατέβαλε την απαιτουμένη κατ' αντικειμενική κρίση προσοχή, την οποίαν ώφειλε να καταβάλει κάθε μετρίως συνετός και ευσυνείδητος άνθρωπος που βρίσκεται υπό τις ίδιες πραγματικές συνθήκες, με βάση τους νομικούς κανόνες, τις συνήθειες που επικρατούν στις συναλλαγές, την κοινή πείρα, την συνήθη πορεία των πραγμάτων και την λογική και αφ' ετέρου είχε την δυνατότητα με τις προσωπικές του ιδιότητες, γνώσεις και ικανότητες να προβλέψει και να αποφύγει το αξιόποινο αποτέλεσμα, το οποίο πρέπει να τελεί σε αντικειμενικό αιτιώδη σύνδεσμο με την πράξη ή παράλειψή του. Η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτουμένη από τις διατάξεις των άρθρων 93 § 3 του Συντάγματος και 139 Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγον αναιρέσεως εκ του άρθρου 510 § 1 στοιχ. Δ' ιδίου Κώδικος, όταν αναφέρονται σ'αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία απεδείχθησαν από την ακροαματική διαδικασία και από τα οποία το δικαστήριο που την εξέδωσε συνήγαγε την ύπαρξη των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος για το οποίο κατεδικάσθη ο κατηγορούμενος, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία προέκυψαν τα περιστατικά αυτά και οι νομικοί συλλογισμοί με βάση τους οποίους έγινε η υπαγωγή των περιστατικών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη. Δια την ύπαρξη τοιαύτης αιτιολογίας είναι επιτρεπτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο και αρκεί να αναφέρονται τα αποδεικτικά μέσα κατ' είδος γενικώς, χωρίς να εκτίθεται τι προέκυψε χωριστά εξ ενός εκάστου αυτών. Ούτε είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ των, ούτε απαιτείται να ορίζεται ποίο βαρύνει περισσότερο για τον σχηματισμό της δικαστικής κρίσεως. Απαιτείται μόνο να προκύπτει ότι το δικαστήριο έλαβεν υπόψη και συνεξετίμησε για τον σχηματισμό της δικανικής του πεποιθήσεως όλα τα αποδεικτικά στοιχεία και όχι μόνο μερικά εξ αυτών κατ' επιλογήν, όπως αυτό επιβάλλουν οι διατάξεις των άρθρων 177 § 1 και 178 Κ.Π.Δ. (Ολ. Α.Π. 1/2005). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση, υπ'αριθμ. 1509/2007, το Τριμελές Εφετείο Πατρών που την εξέδωσε, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των αναφερομένων αποδεικτικών μέσων, εδέχθη, κατά την ανέλεγκτη περί πραγμάτων κρίση του, τα ακόλουθα: Στον ..... στις 26-2-2002, εντός του εργοστασίου "EL PACK A.E." ο πρώτος κατηγορούμενος Χ εργαζόμενος ως οδηγός - χειριστής ανυψωτικού μηχανήματος (κλαρκ), από αμέλειά του, δηλαδή από έλλειψη της προσοχής την οποία όφειλε και μπορούσε να καταβάλει, προκάλεσε τη σωματική βλάβη άλλου. Συγκεκριμένα, ενώ εργαζόταν στην αποθήκη του ως άνω εργοστασίου, όπου ήταν στοιβαγμένες πολλές παλέτες εμπορευμάτων σε μη ορθή διάταξη καθ' ύψος και με ύπαρξη κενού διαστήματος ανάμεσά τους, αυτός στην προσπάθειά του να μεταφέρει δύο, παλέτες με το κλαρκ δεν κινήθηκε με ασφαλή και ορθό τρόπο, μετακινώντας την πίσω, από την παλέτα που πήγε να μεταφέρει, σειρά παλετών και έτσι προκάλεσε την πτώση μιας παλέτας που βρισκόταν στη σειρά αυτή, με αποτέλεσμα να πέσει επάνω στον εργαζόμενο στον χώρο της αποθήκης Α, του οποίου προηγουμένως είχε αντιληφθεί την παρουσία στον εκεί χώρο, με συνέπεια από την παραπάνω αμελή συμπεριφορά του εν λόγω κατηγορουμένου να τραυματισθεί ο πιο πάνω εργαζόμενος, ο οποίος υπέστη κατάγματα του 8ου και 9ου θωρακικού σπονδύλου, συντριπτικό δια-υπο-τροχαντήριο κάταγμα του δεξιού μηριαίου, κάταγμα του αριστερού αστραγάλου χωρίς παρεκτόπιση και κατάγματα των πλευρών δεξιά και του αιμοθώρακος.
Συνεπώς πρέπει να κηρυχθεί ένοχος ο κατηγορούμενος Χ για την πράξη της σωματικής βλάβης από αμέλεια σε βάρος του Α. Με αυτά που εδέχθη το δικαστήριο εστέρησε την απόφασή του από την απαιτουμένη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, κατά τις άνω διατάξεις του Συντάγματος και του Κ.Π.Δ., αφού δεν εκθέτει με πληρότητα και σαφήνεια τα πραγματικά περιστατικά που στοιχειοθετούν την υπαιτιότητα του αναιρεσείοντος στο ατύχημα αυτό. Ειδικότερα α) δέχεται μεν ότι οι πολλές παλέτες εμπορευμάτων ήταν στιβαγμένες σε μη ορθή διάταξη καθ' ύψος και με ύπαρξη κενού διαστήματος ανάμεσά τους, δεν προσδιορίζει όμως ποία ήτο η μη ορθή, (ή η ορθή) διάταξη αυτών και ποίος τις ετοποθέτησε κατ' αυτόν τον τρόπον, αφού δεν αναφέρει ότι τις είχε τοποθετήσει ο ίδιος ο κατηγορούμενος, και πώς, εις πάσα περίπτωση, ο κατηγορούμενος εγνώριζε ή διατί έπρεπε να γνωρίζει, την μη ορθή τοποθέτηση των παλετών, β) ενώ δέχεται ότι δεν εκινήθη με ασφαλή και ορθό τρόπο στην προσπάθειά του να μεταφέρει με το κλαρκ δύο παλέτες, μετακινώντας την πίσω από την παλέτα που πήγε να μεταφέρει, σειρά πελατών, δεν διευκρινίζει, ούτε προσδιορίζει ποίες οι σειρές των παλετών, και πόσες και ποίος ο ασφαλής και ορθός τρόπος μετακινήσεως αυτών και κατά ποίαν σειράν, τον οποίον ο κατηγορούμενος ώφειλε να γνωρίζει, γ) δεν αναφέρει, ούτε συγκεκριμένο ποιεί την ακριβή κίνηση του κατηγορουμένου, ούτε τις καθοριστικές ενέργειές του, ώστε να προκαλέσει την πτώση μιάς παλέτας, η οποία, ούτε εις ποίαν σειρά ευρίσκετο αναφέρει και δ) δεν αποσαφηνίζει το σημείο της εργασίας του κατηγορουμένου, σε σχέση με το ίδιο της εργασίας του παθόντος, ως και ποία η μεταξύ τους απόσταση προς δε και διατί, αφού δέχεται (η απόφαση) ότι τον είχε αντιληφθεί προηγουμένως στον εκεί χώρο, δεν ηδυνήθη να τον αποφύγει. Μετά ταύτα πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση, κατά το άρθρο 510 § 2 Δ' Κ.Π.Δ και τον βάσιμον περί αυτού λόγον αναιρέσεως και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστάς, εκτός εκείνων που εδίκασαν προηγουμένως (άρθρο 519 Κ.Π.Δ.).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ'αριθμ. 1509/2007 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Πατρών. Και
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 24 Οκτωβρίου 2008. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 19 Δεκεμβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Στοιχεία άρθρ. 314 παρ. 1α΄ ΠΚ, άρθρ. 28 ΠΚ. Αιτιολογία καταδικαστικής αποφάσεως. Πρέπει να εκθέτει με πληρότητα και σαφήνεια τα πραγματικά περιστατικά που στοιχειοθετούν την υπαιτιότητα του δράστου. Αναιρεί διότι δεν εκθέτει η απόφαση σε τι συνίσταται η αμέλεια του και με ποιες ενέργειές του εξεδηλώθη. Παραπέμπει.
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Σωματική βλάβη από αμέλεια.
| 2
|
Αριθμός 2672/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ ----
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωνσταντίνο Κούκλη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου Αρείου Πάγου Ηρακλή Κωνσταντινίδη), ως αρχαιότερο μέλος της συνθέσεως, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Αναστάσιο Λιανό, Νικόλαο Ζαΐρη (που ορίστηκε προς συμπλήρωση της συνθέσεως με τη με αριθμό 54/2008 Πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου) και Βιολέττα Κυτέα - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 16 Μαΐου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου Γεωργίου Βλάσση (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, που παρέστη με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ευθύμιο Παναγιωτόπουλο, για αναίρεση της με αριθμό 9036/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών. Με πολιτικώς ενάγοντες τους 1) Ξ1 και 2) Ξ2, που δεν παρέστησαν στο ακροατήριο. Το Τριμελές Εφετείο Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 18 Φεβρουαρίου 2008 αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 461/2008.
Α φ ο ύ ά κ ο υ σε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου, που πρότεινε να απορριφθεί η προκειμένη αίτηση αναιρέσεως.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτουμένη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ιδίου Κώδικος λόγον αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ'αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα προκύψαντα από την ακροαματική διαδικασία πραγματικά περιστατικά, στα οποία εστηρίχθη η κρίση του δικαστηρίου για την συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφηρμόσθη. Ειδικότερα ως προς την έκθεση των αποδείξεων αρκεί η κατά το είδος τους αναφορά γενικώς χωρίς να είναι ανάγκη να εκτίθεται τί προέκυψε χωριστά εξ ενός εκάστου αυτών. Ούτε είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ των, ούτε απαιτείται να ορίζεται ποίο βαρύνει περισσότερο για τον σχηματισμό της δικαστικής κρίσεως. Απαιτείται μόνο να προκύπτει ότι το δικαστήριο έλαβεν υπ' όψη του και συνεξετίμησε για τον σχηματισμό της δικανικής του πεποιθήσεως όλα τα αποδεικτικά μέσα και όχι μόνο τινά εξ αυτών κατ' επιλογήν, όπως αυτό επιβάλλεται από τις συνδεδυασμένες διατάξεις των άρθρων 177 παρ. 1 και 178 Κ.Π.Δ. (Ολ.ΑΠ 1/2005). Δια την ύπαρξη τοιαύτης αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο, όπου πρέπει να διαλαμβάνεται για έγκλημα που διώκεται κατ' έγκληση, εφ' όσον η έγκληση υπεβλήθη μετά την παρέλευση του τριμήνου από την τέλεσή του, ο χρόνος που ο δικαιούμενος στην υποβολή της εγκλήσεως έλαβε γνώση της πράξεως και του προσώπου που την ετέλεσε ή ενός από τους συμμετόχους της. Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση των εγγράφων και των μαρτυρικών καταθέσεων ως και η από τον αναιρεσείοντα διαφορετική εκτίμηση και αποδεικτική αξιολόγηση των μαρτυρικών καταθέσεων και των εγγράφων, διότι ούτω πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας. Περαιτέρω κατ' άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' Κ.Π.Δ. λόγον αναιρέσεως της αποφάσεως συνιστά και η εσφαλμένη εφαρμογή ή ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει και εσφαλμένη είναι η εφαρμογή αυτού, όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε ορθώς τα πραγματικά περιστατικά τα οποία εδέχθη ότι προέκυψαν στην αληθή έννοιά του αλλά και όταν η σχετική διάταξη παρεβιάσθη εκ πλαγίου, διότι έχουν εμφιλοχωρήσει στο πόρισμα της αποφάσεως ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νομίμου βάσεως.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 397 παρ.1 Π.Κ. "Ο οφειλέτης που με πρόθεση ματαιώνει ολικά ή εν μέρει την ικανοποίηση του δανειστή του, βλάπτοντας, καταστρέφοντας ή καθιστώντας χωρίς αξία, αποκρύπτοντας ή απαλλοτριώνοντας χωρίς ισότιμο και αξιόχρεο αντάλλαγμα οποιοδήποτε περιουσιακό του στοιχείο, κατασκευάζοντας ψεύτικα χρέη ή ψεύτικες δικαιοπραξίες, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών ή με χρηματική ποινή, αν η πράξη δεν υπόκειται σε βαρύτερη ποινή σύμφωνα με άλλη διάταξη" και παρ. 3 "Η ποινική δίωξη ασκείται ύστερα από έγκληση". Από την διάταξη της παρ. 1 προκύπτει ότι για τον απαρτισμό της εννοίας του εγκλήματος της καταδολιεύσεως δανειστών, απαιτείται αντικειμενικώς ή, ολικώς ή μερικώς, ματαίωση της ικανοποιήσεως του δανειστού με έναν από τους προαναφερομένους τρόπους, καθοριζομένους υπαλλακτικώς, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγεται και εκείνος της απαλλοτριώσεως, υποκειμενικώς δε δόλος, ο οποίος περιλαμβάνει τη γνώση έστω και με την έννοια του ενδεχομένου δόλου (της αμφιβολίας), της υπάρξεως απαιτήσεως εναντίον του από συγκεκριμένη νομική αιτία, επομένως απαιτήσεως, η οποία δεν απαιτείται να είναι εκκαθαρισμένη και δικαστικώς ανεγνωρισμένη ως και τη θέληση ή την αποδοχή της ματαιώσεως της ικανοποιήσεως του δανειστού, με την γενομένη χωρίς ισότιμο και αξιόχρεο αντάλλαγμα απαλλοτρίωση, πράγμα όπερ συμβαίνει οσάκις το κατά τ' άνω απαλλοτριούμενο αποτελεί το μοναδικό περιουσιακό στοιχείο ή οσάκις τα εναπομένοντα μετά την γενομένη απαλλοτρίωση περιουσιακά στοιχεία, εν όψει της αξίας τους, δεν επαρκούν για την ολοσχερή ικανοποίηση της απαιτήσεως του δανειστού. Απαλλοτρίωση, συνεπώς, είναι κάθε νομική διάθεση, με την οποία αποχωρίζεται ο οφειλέτης του περιουσιακού του στοιχείου, χωρίς ισότιμο και αξιόχρεο αντάλλαγμα, εφ' όσον με την διάθεση αυτή αποκλείεται ή μειώνεται η δυνατότης του δανειστού προς ικανοποίηση της απαιτήσεώς του. Ο αποχωρισμός αυτός και η μεταβίβαση του περιουσιακού στοιχείου επί εκποιήσεως ακινήτου, επέρχεται από την μεταγραφή της συμβάσεως (άρθρο 1033, 1192 αριθμ. 1 και 1198 Α.Κ.), στο χρόνο της οποίας τοποθετείται και ο χρόνος τελέσεως του εγκλήματος, αφ' ότου το μεταβιβασθέν καθίσταται νομικώς απρόσιτο στην αναγκαστική εκτέλεση και όχι στο χρόνο καταρτίσεως της μεταβιβαστικής συμβάσεως με μόνη την οποία δεν αποξενώνεται ο οφειλέτης του περιουσιακού του στοιχείου, αφού ο δανειστής έχει την δυνατότητα να ικανοποιηθεί από αυτό ολικά ή μερικά με την επιβολή επ' αυτού αναγκαστικής εκτελέσεως, ενώ, περαιτέρω, κατά την διάταξη του άρθρου 17 εδάφιο α' Π.Κ. "χρόνος τέλεσης της πράξης θεωρείται ο χρόνος κατά τον οποίο ο υπαίτιος ενήργησε ή όφειλε να ενεργήσει". Στην προκειμένη περίπτωση το Τριμελές Εφετείο Αθηνών, το οποίο δίκασε κατ' έφεση, εδέχθη, όπως προκύπτει από το αιτιολογικό του, σε συνδυασμό με το διατακτικό, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του περί τα πράγματα τα εξής: "Ο 1ος των εγκαλούντων, Ξ1, με το από 10-7-1995 μισθωτήριο εκμίσθωσε στον εκκαλούντα - κατηγορούμενο, Χ, ένα ισόγειο κατάστημα με υπόγειο και αύλειο χώρο, πού βρίσκεται στο .... επί της οδού ...., το οποίο ο τελευταίος χρησιμοποιούσε μέχρι τις 19-7-2001 για την άσκηση επιχείρησης γενικού εμπορίου εύφλεκτων και αναφλέξιμων προϊόντων και υλικών, όπως μπαταρίες, βαρελάκια με ασετόν, φιάλες με αναφλέξιμο περιεχόμενο με ένδειξη "νεκροκεφαλή" και σήμανση "απαγορεύεται άνω των 20 βαθμών C" κλπ.. Στις 19-7-2001, ώρα 00.40', προκλήθηκε μεγάλης έκτασης πυρκαγιά με επαναλαμβανόμενες εκρήξεις, από την οποία καταστράφηκε πλήρως το ακίνητο των εγκαλούντων από το υπόγειο μέχρι το δώμα του Α' ορόφου πάνω από το ισόγειο. Η εν λόγω πυρκαγιά, όπως προκύπτει από τη συνεκτίμηση του συνόλου του αποδεικτικού υλικού, οφείλεται σε ηλεκτρικό βραχυκύκλωμα που εκδηλώθηκε σε πρόχειρη, παράνομη και επικίνδυνη ηλεκτροδοτική σύνδεση ενός μικρού δωματίου στον ημιόροφο του παταριού από το δίκτυο του διαμερίσματος του Α' ορόφου μέσω του κλιμασκοστασίου, την οποία ενήργησε ο 1ος εγκαλών και γνώριζε ο κατηγορούμενος. Ακολούθως η φωτιά από πτώση των φλεγόμενων καλωδίων και μέσω της μεταλλικής περιστροφικής σκάλας μεταφέρθηκε διαδοχικά στους χώρους του ισογείου και του υπογείου, όπου υπήρχαν τα προαναφερόμενα εύφλεκτα και αναφλέξιμα υλικά. Η πρόκληση της ζημιογόνου πυρκαγιάς οφείλεται και σε συντρέχουσα αμέλεια του κατηγορουμένου, ο οποίος παρέλειψε να λάβει τα αναγκαία προφυλακτικά μέτρα πυρασφάλειας και να εγκαταστήσει σύστημα συναγερμού και πυρόσβεσης, για την αποτροπή και την αντιμετώπιση πυρκαγιάς από οποιαδήποτε αιτία και τον περιορισμό των σχετικών ζημιών, παρά την ύπαρξη στον χώρο του μισθίου πολλών εύφλεκτων και αναφλεξίμων υλικών. Κατόπιν αυτού, οι εγκαλούντες κατέθεσαν στις 2-8-2001 αίτηση λήψης ασφαλιστικών μέτρων ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, το οποίο με την 3782/2002 απόφαση διέταξε τη συντηρητική κατάσχεση της κινητής και ακίνητης περιουσίας του κατηγορουμένου για την εξασφάλιση πιθανολογημένων απαιτήσεων αποζημίωσης των εγκαλούντων ποσού 97.938 ευρώ και 103.711 ευρώ, αντίστοιχα. Στο μεταξύ χρονικό διάστημα ο κατηγορούμενος, αναμένοντας την προβολή απαιτήσεων αποζημίωσης των εγκαλούντων εναντίον του και με πρόθεση να ματαιώσει την ικανοποίηση αυτών, μεταβίβασε πραγματικά (και όχι εικονικά) με το ... συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Αθηνών Μαρίνας Ραΐση λόγω γονικής παροχές στις κόρες του, Ψ και Ζ τα μοναδικά περιουσιακά του στοιχεία, δηλαδή το 1/2 εξ αδιαιρέτου ενός διαμερίσματος επί της οδού .... στην .... και την ψιλή κυριότητα ενός αγροκτήματος δέκα στρεμμάτων στη .... αξίας 15.000.000 δρχ. περίπου το καθένα, όπως αυτά περιγράφονται αναλυτικότερα στο διατακτικό της απόφασης, ματαιώνοντας έτσι την ικανοποίηση των απαιτήσεων των εγκαλούντων. Επομένως, ο κατηγορούμενος τέλεσε την πράξη της καταδολίευσης δανειστών σε βάρος των εγκαλούντων και πρέπει να κηρυχθεί ένοχος αυτής. Επίσης πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος ο ισχυρισμός - ένσταση του εκκαλούντος για κήρυξη ως απαράδεκτης της ποινικής δίωξης λόγω εκπρόθεσμης υποβολής της σχετικής έγκλησης, αφού από τον χρόνο που οι εγκαλούντες έλαβαν αποδεδειγμένα γνώση τής σε βάρος τους καταδολιευτικής δικαιοπραξίας, δηλαδή μετά την 20-9-2001, οπότε αναβλήθηκε η προαναφερόμενη αίτηση λήψης ασφαλιστικών μέτρων για τη δικάσιμο της 30-10-2001, μέχρι τις 9-11-2001, οπότε υποβλήθηκε η σχετική έγκληση, δεν παρήλθε η τρίμηνη προθεσμία του άρθρου 117 παρ. 1 του ΠΚ". Μετά ταύτα, αφού απέρριψε την ένσταση περί απαραδέκτου της ποινικής διώξεως, εκήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο - αναιρεσείοντα του ότι: "Στην Αθήνα στις 1.8.2001 τέλεσε τις ακόλουθες αξιόποινες πράξεις: όντας οφειλέτης, με πρόθεση ματαίωσε ολικά την ικανοποίηση των δανειστών του, απαλλοτριώνοντας χωρίς ισότιμο και αξιόχρεο αντάλλαγμα οποιοδήποτε περιουσιακό του στοιχείο, κατασκευάζοντας ψεύτικες δικαιοπραξίες. Και συγκεκριμένα, όντας οφειλέτης ποσών αντίστοιχα α) "58.332.400" δρχ. στον πρώτο εγκαλούντα Ξ1 και β) "57.400.000" δρχ. στη δεύτερη εγκαλούσα Ξ2, ιδιοκτήτες του επί της οδού ... ακινήτου (και δη συνιδιοκτήτες) που αποτελείται από υπόγειο, ισόγειο κατάστημα με πατάρι και Α' υπέρ το ισόγειο ορόφου, το οποίο καταστράφηκε ολοσχερώς από υπαιτιότητα του κατηγορουμένου από έκρηξη που προκλήθηκε στο ισόγειο κατάστημα που είχε εκμισθώσει από τον ως άνω πρώτο εγκαλούντα, μεταβίβασε με το υπ' αριθμ. .... συμβόλαιο της Συμβολαιογράφου Αθηνών Μαρίνας Μιλτιάδη Ραΐση, λόγω γονικής παροχής στις δεύτερη και τρίτη κατηγορούμενες - κόρες του (Ψ και Ζ, τα εξής ακίνητα: α) προς την Ψ κατά πλήρη κυριότητα το 1/2 εξ αδιαιρέτου ενός διαμερίσματος με στοιχείο Ε-2 του Ε' πάνω από το ισόγειο εν Β' εσοχή ορόφου (ρετιρέ της πολυκατοικίας που βρίσκεται στην .... και επί της οδού ...., επιφάνειας 87 τ.μ., αξίας πλέον των "15.000.000" δρχ. και β) προς την Ζ την ψιλή κυριότητα επί ενός ελαιοπεριβόλου με διακόσια εβδομήντα (270) ελαιόδεντρα, εκτάσεως 10 στρεμμάτων, το οποίο βρίσκεται στη θέση "...." της κτηματικής περιφέρειας της Κοινότητας ... του τέως Δήμου .... του Νομού ...., αξίας πλέον των "15.000.000" δρχ., που ήταν τα μοναδικά περιουσιακά του στοιχεία, ματαιώνοντας έτσι ολικά την ικανοποίηση των απαιτήσεων των ανωτέρω εγκαλούντων". Η αιτίαση του αναιρεσείοντος ότι κακώς απερρίφθη η ένστασή του περί απαραδέκτου της ποινικής διώξεως, λόγω εκπροθέσμου υποβολής της εγκλήσεως, είναι αβάσιμος και απορριπτέος διότι κατά τις ουσιαστικές παραδοχές της προσβαλλομένης αποφάσεως, από του χρόνου, κατά τον οποίον εδέχθη αυτή ότι απεδείχθη ότι έλαβαν γνώση της καταδολιευτικής δικαιοπραξίας οι εγκαλούντες μέχρι της υποβολής της εγκλήσεως, δεν παρήλθε τρίμηνο. Επίσης η αιτίαση ότι υπάρχει αντίφαση μεταξύ της εκφράσεως "όντας οφειλέτης" και "αναμένοντας την προβολή απαιτήσεων αποζημίωσης", στο διατακτικό και το αιτιολογικό αντιστοίχως, είναι αβάσιμη και απορριπτέα, αφού, κατά τα' άνω εκτεθέντα, η απαίτηση δεν απαιτείται να είναι προηγουμένως ανεγνωρισμένη δικαστικά, αρκούσης, μάλιστα, και απαιτήσεως υπό αναβλητικήν αίρεση ή προθεσμία. Όμως, με αυτά που εδέχθη, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, ως προς τον χρόνο τελέσεως της αξιοποίνου πράξεως της καταδολιεύσεως δανειστών, ήτοι την 1.8.2001 δεν αιτιολόγησε και εσφαλμένως ερμήνευσε και εφήρμοσε τις διατάξεις των άρθρων 397 παρ. 1 και 17 εδ. α' Π.Κ., διότι εδέχθη ως χρόνο τελέσεως την ημερομηνία συντάξεως του μεταβιβαστικού συμβολαίου της Συμβολαιογράφου Αθηνών Μαρίνας Ραΐση, και όχι τον χρόνον μεταγραφής του συμβολαίου αυτού, για τον οποίον επίσης ουδαμού κάνει λόγον στην αιτιολογία της αποφάσεως και ο οποίος, όμως, είναι ο χρόνος τελέσεως του εγκλήματος της καταδολιεύσεως δανειστών, κατά τα άνω εκτεθέντα. Ούτω, κατ' αυτεπάγγελτον έρευνα των λόγων αναιρέσεως αναφερομένων στα στοιχ. Δ' και Ε' της παραγράφου 1 του άρθρου 510 Κ.Π.Δ., συμφώνως προς το άρθρο 511 ιδίου Κώδικος, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών και να παραπεμφθεί προς νέα συζήτηση ή υπόθεση στο ίδιο δικαστήριο (άρθρο 519 Κ.Π.Δ.).
Για τους λόγους αυτούς
Αναιρεί την υπ' αριθμ. 9036/2007 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών. Και
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστάς, εκτός εκείνων που είχαν δικάσει προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 3 Ιουλίου 2008. Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 19 Δεκεμβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Άρθρο 397 παρ. 1 ΠΚ. Αιτιολογία καταδικαστικής αποφάσεως για καταδολίευση δανειστών. Εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του άρθρ. 397 ΠΚ. Στοιχεία αυτού. Κατ’ έγκληση δίωξη. Δεν απαιτείται η απαίτηση να είναι εκκαθαρισμένη ή δικαστικώς ανεγνωρισμένη. Χρόνος τελέσεως ο χρόνος μεταγραφής του μεταβιβαστικού συμβολαίου και όχι ο χρόνος συντάξεως αυτού. Αναιρεί και παραπέμπει.
|
Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία
|
Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Καταδολίευση δανειστών.
| 0
|
Αριθμός 2671/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' Ποινικό Τμήμα - Σε Συμβούλιο
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Μιχαήλ Δέτση), ως αρχαιότερο μέλος της συνθέσεως, Θεοδώρα Γκοΐνη - Εισηγήτρια και Ελευθέριο Νικολόπουλο, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ρούσσου - Εμμανουήλ Παπαδάκη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 19 Μαρτίου 2008, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του αναιρεσείοντος -κατηγορουμένου Χ1 περί αναιρέσεως του υπ' αριθμ. 592/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης. Με συγκατηγορουμένη την Χ2.
Το Συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης, με το ως άνω βούλευμά του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό και ο αναιρεσείων -κατηγορούμενος ζητεί τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 10.9.2007 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1725/2007.
Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Ρούσσος - Εμμανουήλ Παπαδάκης εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικολάου Μαύρου με αριθμό 5/9.1.2008, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:
Εισάγω ενώπιον του Δικαστηρίου σας, σύμφωνα με το άρθρο 485 § 1 Κ.Π.Δ., την υπ'αριθμ. 22/10-9-2007 αίτηση αναίρεσης του κατηγορουμένου Χ1 κατά του υπ'αριθμ. 592/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης και εκθέτω τα ακόλουθα:
Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης με το υπ'αριθμ. 101/2007 βούλευμά του, παρέπεμψε στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Θεσσαλονίκης τους κατηγορουμένους Χ1 και Χ2 για να δικασθούν για την αξιόποινη πράξη της υπεξαίρεσης αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, υπερβαίνουσας το ποσό των 73.000 ευρώ, που τους το είχαν εμπιστευθεί λόγω της ιδιότητάς τους ως εντολοδόχων, κατά συναυτουργία (άρθρο 275 § § 1 και 2 Π.Κ.). Κατά του βουλεύματος αυτού άσκησε ο πρώτος κατηγορούμενος την υπ'αριθ. 18/5-3-2007 έφεσή του, επί της οποίας εκδόθηκε το προσβαλλόμενο υπ'αριθμ. 592/2007 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης με το οποίο απορρίφθηκε κατ'ουσία η πιο πάνω έφεσή του και επικυρώθηκε το παραπάνω βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών. Το βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης επιδόθηκε στον κατηγορούμενο στις 31-8-2007 (δείτε σχετ. αποδεικτικό). Η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης είναι νομότυπη και εμπρόθεσμη (άρθρα 473 § 1 και 474 § 1 Κ.Π.Δ.), αφού ασκήθηκε δια του προς τούτο εξουσιοδοτηθέντος δικηγόρου του Αθαν. Μπαρμπαγιάννη, ενώπιον του γραμματέα του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης στις 10-9-2007 και περιέχει συγκεκριμένους λόγους αναίρεσης και δη της έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής της ουσιαστικής διάταξης του άρθρου 375 του Π.Κ.
Συνεπώς είναι παραδεκτή και πρέπει να ερευνηθούν οι προβαλλόμενοι λόγοι αναίρεσης. Επειδή προκειμένου για παραπεμπτικό βούλευμα, εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει, όταν ο δικαστής αποδίδει σ'αυτήν διαφορετική έννοια από αυτήν που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή όταν ο δικαστής χωρίς να παρερμηνεύει τον νόμο, δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά τα οποία δέχθηκε στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει και όταν η παραβίαση γίνεται εκ πλαγίου, διότι δεν αναφέρονται στο βούλευμα με σαφήνεια, πληρότητα και συγκεκριμένο τρόπο, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση ή κατά την έκθεση αυτών, υπάρχει αντίφαση, ώστε να μη είναι εφικτός ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε το βούλευμα στερείται νομίμου βάσεως (ΑΠ (σε Συμβ.) 2271/2002 Π.Χρ. ΝΓ7803).
Περαιτέρω, υπάρχει στο παραπεμπτικό βούλευμα, η από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ επιβαλλόμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, όταν εκτίθενται σ'αυτό με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση, τα οποία θεμελιώνουν την ύπαρξη σοβαρών ενδείξεων ενοχής του κατηγορουμένου για το έγκλημα για το οποίο ασκήθηκε κατ'αυτού ποινική δίωξη, αναφέρονται τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία προέκυψαν τα περιστατικά αυτά, χωρίς να απαιτείται να αναφέρεται το περιεχόμενο κάθε αποδεικτικού μέσου και τί προκύπτει απ'αυτό και να προσδιορίζονται οι νομικοί συλλογισμοί με τους οποίους το Συμβούλιο έκρινε ότι από τα περιστατικά αυτά προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο (ΑΠ (σε Συμβ.) 1323/2006 Π.Χρ. ΝΖ/698 1303/2002 Π.Χρ. ΝΓ/496, ΑΠ 1425/2002 Π.Χρ. ΝΓ/510).
Kατά το άρθρο 375 § § 1 και 2 του Π.Κ., όπως ισχύει μετά το άρθρο 1 § 9 του Ν.2408/96 "όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα, που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και, αν το αντικείμενο της υπεξαίρεσης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Αν η συνολική αξία υπερβαίνει το ποσό των είκοσι πέντε εκατομμυρίων (25.000.000) δραχμών ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Αν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Αν το συνολικό αντικείμενο της πράξης του προηγουμένου εδαφίου υπερβαίνει σε ποσό τα είκοσι πέντε εκατομμύρια (25.000.000) δραχμές (73.000 €), τούτο συνιστά επιβαρυντική περίπτωση. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης σε βαθμό κακουργήματος απαιτείται: α) το υλικό αντικείμενο του εγκλήματος, που είναι κινητό πράγμα να είναι ξένο με την έννοια ότι η κυριότητα αυτού ανήκει, κατά το αστικό δίκαιο σε άλλον και όχι στον δράστη, β) η κατοχή του πράγματος αυτού κατά τον χρόνο τέλεσης της πράξης να έχει περιέλθει, με οποιονδήποτε τρόπο, στο δράστη, γ) παράνομη ιδιοποίηση του πράγματος από τον δράστη, που υπάρχει όταν αυτή γίνεται χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη, δ) συνδρομή μιας τουλάχιστον περίπτωσης από τις αναφερόμενες περιοριστικά στη δεύτερη παράγραφο του πιο πάνω άρθρου, μεταξύ των οποίων και εκείνης που ο ιδιοκτήτης έχει εμπιστευθεί το πράγμα στο δράστη λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου ή διαχειριστή, όπως όταν ο δράστης ενεργεί όχι απλώς υλικές αλλά νομικές πράξεις με εξουσία αντιπροσώπευσης του εντολέα, την οποία αρύεται είτε από το νόμο είτε από τη σύμβαση και ε) το πράγμα κατά τον χρόνο τελέσεως της αξιόποινης πράξεως να έχει ιδιαίτερα μεγάλη αξία. Υποκειμενικά απαιτείται δόλια προαίρεση του δράστη, που εκδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργεια, η οποία εμφανίζει εξωτερίκευση της θέλησής του να ενσωματώσει χωρίς νόμιμο δικαιολογητικό λόγο το πράγμα στη δική του περιουσία. Εξάλλου από τη διάταξη του άρθρου 719 του Α.Κ. προκύπτει ότι ο εντολοδόχος έχει υποχρέωση να αποδώσει στον εντολέα οτιδήποτε έλαβε για την εκτέλεση της εντολής ή απέκτησε από την εκτέλεσή της. Ο εντολοδόχος δεν έχει κυριότητα επί των χρημάτων τα οποία αποκτά από την εκτέλεση της εντολής, είτε αυτά αποκτώνται σε μετρητά, είτε με επιταγές ή συναλλαγματικές είτε με κατάθεση σε προσωπικό λογαριασμό. Γι'αυτό σε περίπτωση μη αποδόσεως στον εντολέα και παράνομης ιδιοποίησης όσων απέκτησε από την εκτέλεση της εντολής διαπράττει το έγκλημα της υπεξαίρεσης του άρθρου 375 Π.Κ. (Α.Π. 685/2004 Π. Χρ. ΝΕ/233).
Κακουργηματική υπεξαίρεση διαπράττει και ο ασφαλιστικός πράκτορας ο οποίος κατακρατεί και ιδιοποιείται τα ιδιαίτερα μεγάλης αξίας ασφάλιστρα, τα οποία εισπράττει για λογαριασμό ασφαλιστικής εταιρείας με την οποία έχει καταρτίσει σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν.1569/1985 και του Π.Δ./τος 298/1986, σύμβαση πρακτορείας, δυνάμει της οποίας ανέλαβε, έναντι προμηθείας να μεσολαβεί στην σύναψη ασφαλιστικών συμβάσεων μεταξύ τρίτων και της εταιρείας και να εισπράττει για λογαριασμό αυτής τα ασφάλιστρα, διότι, με βάση την προαναφερθείσα σύμβαση και τις διατάξεις των άρθρων 90 επ. του Εμπ. Νόμου, 713 ΑΚ και 3 Εισ. ΝΑΚ, ο ασφαλιστικός πράκτορας καθίσταται εντολοδόχος της ασφαλιστικής εταιρείας και διαχειριστής της περιουσίας της, καθόσον ενεργεί πράξεις διαχειρίσεως, ήτοι νομικές πράξεις με εξουσία αντιπροσώπευσης (ΑΠ 1600/2004 Π. Χρ. ΝΕ/645).
Περαιτέρω κατά τη διάταξη του άρθρου 98 § 2 του Ποινικού Κώδικα, όπως αυτή συμπληρώθηκε με το άρθρο 14 § 1 εδ. α' του Ν.2721/1999, σε περίπτωση εξακολουθητικής υπεξαίρεσης για τη διαμόρφωση της κρίσης σχετικά με την αξία του παρανόμως ιδιοποιηθέντος πράγματος και τον ποινικό χαρακτήρα της πράξης λαμβάνεται υπόψη η συνολική αξία του αντικειμένου όλων των επιμέρους πράξεων, αν ο δράστης απέβλεπε με τις μερικότερες πράξεις του στο αποτέλεσμα αυτό. Αυτό ισχύει μόνο στην περίπτωση που οι επιμέρους πράξεις της υπεξαίρεσης, τελέσθηκαν μετά τη θέση σε ισχύ του Ν. 2721/1999. Στην αντίθετη περίπτωση η κρίση για την αξία του πράγματος και για τον ποινικό χαρακτήρα της πράξης διαμορφώνεται με βάση την αξία του αντικειμένου της κάθε μιας μερικότερης πράξης, ενόψει των ορισμών του άρθρου 2 § 1 Π.Κ., αφού η εισαχθείσα με το άρθρο 14 § 1 εδ. α' του Ν.2721/1999 νέα ρύθμιση είναι δυσμενέστερη για τον κατηγορούμενο (ΑΠ 1307/2004, Π.Χρ. ΝΕ/535, ΑΠ 115/2004 Π.Χρ. ΝΕ'/32). Περαιτέρω από τη διάταξη του άρθρου 45 Π.Κ. συνάγεται, ότι συναυτουργία είναι η άμεση ή διαδοχική σύμπραξη περισσοτέρων από ένα προσώπων στην τέλεση κάποιου εγκλήματος που διαπράττουν με κοινό δόλο τους, δηλαδή, με συναπόφασή τους, την οποίαν έλαβαν, είτε πριν από την πράξη τους, είτε κατά την τέλεσή της, ώστε καθένας να θέλει ή αποδέχεται την τέλεσή της και να γνωρίζει, ότι και κάποιος άλλος από αυτούς ενεργεί με δόλο τέλεσης της πράξεως και θέλει ή αποδέχεται να ενώσει τη δράση του με τη δράση του άλλου, η δε σύμπραξη συνίσταται στη διάπραξη από καθένα πράξεων της αντικειμενικής υπόστασης (ΑΠ 1014/2005 Π. Χρ. ΝΣΤ/125).
Στην προκειμένη περίπτωση το Συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης, με επιτρεπτή καθολική αναφορά στην ενσωματωμένη στο βούλευμα πρόταση του παρ'αυτώ Εισαγγελέα Εφετών (ΑΠ 2463/2005 Π.Χρ.ΝΣΤ'/627), δέχθηκε τα ακόλουθα:
Στην προκειμένη περίπτωση, από τα αποδεικτικά στοιχεία που συγκεντρώθηκαν με την κύρια ανάκριση δηλαδή από τις καταθέσεις των μαρτύρων, τα έγγραφα της δικογραφίας, τις από 17-6-2005 και 12-4-2006 εκθέσεις πραγματογνωμοσύνης του διορισθέντα πραγματογνώμονα .....και τις απολογίες των κατηγορουμένων προέκυψαν τα εξής πραγματικά περιστατικά: Με βάση σύμβαση καταρτισθείσα στη Θεσσαλονίκη, στις 11-2-1998, οι εκκαλούντες-κατηγορούμενοι ανέλαβαν την από κοινού πρακτόρευση της ασφαλιστικής επιχείρησης της εγκαλούσας εταιρίας στην περιφέρεια του Νομού Θεσσαλονίκης. Ειδικότερα, με βάση το από 11-12-1998 έγγραφο συμφωνητικό, που υπογράφηκε μόνο από την εξ αυτών Χ2, δεδομένου ότι ο συγκατηγορούμενός της αδελφός της, Χ1, λόγω της ιδιότητας του ως αστυφύλακα, δεν μπορούσε να είναι αντισυμβαλλόμενος ως ασφαλιστικός πράκτορας, ανέλαβαν την υποχρέωση να διαμεσολαβούν μεταξύ της εγκαλούσας και τρίτων πελατών, έναντι προμήθειας, στην για λογαριασμό της εγκαλούσας κατάρτιση ασφαλιστικών συμβάσεων σχετικών με τους κλάδους ατυχημάτων, πυρός, αυτοκινήτων, ζημιών λοιπών αγαθών, γενικής αστικής ευθύνης, νομικής προστασίας και οδικής βοήθειας με την από μέρους τους επιδίωξη, εξασφάλιση, λήψη και διαβίβαση προς την εγκαλούσα αιτήσεων τρίτων-πελατών για ασφάλιση. Η προμήθεια των κατηγορουμένων ορίσθηκε σε ποσοστό επί των καθαρών ασφαλίστρων των καταρτιζομένων με τη διαμεσολάβηση τους ασφαλιστικών συμβολαίων και συγκεκριμένα 61-31% για τον κλάδο των προσωπικών ατυχημάτων, 20% για τον κλάδο των αυτοκινήτων, 35% για τον κλάδο πυρός, 30% για τον κλάδο λοιπών ατυχημάτων, 30% για τον κλάδο γενικής αστικής ευθύνης, 30% για τον κλάδο μεταφορών, 20% για τον κλάδο οδικής βοήθειας κα σε 20% για τον κλάδο νομικής προστασίας. Παράλληλα με τη βασική συμβατική υποχρέωση τους οι κατηγορούμενοι ανέλαβαν και την υποχρέωση να εισπράττουν από τους ασφαλισμένους για λογαριασμό της εγκαλούσας τα αναλογούντα στις καταρτιζόμενες με τη διαμεσολάβηση τους συμβάσεις ασφαλίσεων και να τα αποδίδουν στην εγκαλούσα, αφού προηγουμένως προέβαιναν στην αφαίρεση του ποσού της αναλογούσας προμήθειας τους, μέχρι το τέλος της εβδομάδας μέσα στην οποία εισπράχθηκαν, προθεσμία που αργότερα, με βάση άτυπη συμφωνία, διαφοροποιήθηκε και καθορίσθηκε σε δύο μήνες από την είσπραξη των ασφαλίστρων.
Συνεπώς, όσο αφορά την είσπραξη και την απόδοση των ασφαλίστρων, οι κατηγορούμενοι υπείχαν έναντι της εγκαλούσας θέση εντολοδόχου. Για την παρακολούθηση εκτέλεση της σύμβασης η εγκαλούσα τηρούσε σχετικό λογαριασμό, στο χρεωστικό σκέλος του οποίου καταχωρούνταν τα ασφάλιστρα των καταρτιζομένων με τη διαμεσολάβηση των κατηγορουμένων και αποστελλομένων σ' αυτούς ασφαλιστηρίων συμβολαίων και ανανεωτηρίων αυτών, ενώ στο πιστωτικό σκέλος αυτού αναγράφονται τα ποσά της αναλογούσας προμήθειας, τα αποδιδόμενα ποσά και τα ασφάλιστρα των ασφαλιστηρίων συμβολαίων και ανανεωτηρίων που για οποιονδήποτε λόγο ακυρώνονταν. Η συνεργασία των κατηγορουμένων και της εγκαλούσας διήρκεσε μέχρι τις 9-11-2001 οπότε η εγκαλούσα κατήγγειλε εγγράφως τη σύμβαση λόγω της μεσολαβήσασας μη απόδοσης σημαντικού ύψους εισπραχθέντων ασφαλίστρων. Τα ποσά ασφαλίστρων που καθ' όλο το διάστημα λειτουργίας της σύμβασης εισέπραξαν οι κατηγορούμενοι για λογαριασμό της εγκαλούσας από τους ασφαλισμένους πελάτες της τελευταίας καθώς και τα πιστωθέντα ποσά των αναλογουσών προμηθειών των γενομένων καταβολών και των ασφαλίστρων των ακυρωθέντων συμβολαίων, απεικονίζονταν αναλυτικά στις μηχανογραφημένες καταστάσεις που είναι συνημμένες στο εκκαλούμενο βούλευμα, στο σχετικό μέρος του οποίου αναφέρομαι. Οι κατηγορούμενοι μέχρι και τον Φεβρουάριο του έτους 2001 απέδιδαν κανονικά στην εγκαλούσα, είτε με μετρητά, είτε με επιταγές, το αποδοτέο μέρος των εισπραττομένων απ' αυτούς ασφαλίστρων. Όμως, από τον Μάρτιο του Ίδιου έτους και εφεξής παρακρατούσαν και δεν απέδιδαν σημαντικό μέρος των αποδοτέων εισπραττομένων ασφαλίστρων, με αποτέλεσμα το συνολικό ύψος των παρακρατηθέντων ασφαλίστρων να ανέλθει σε μεγάλο ποσό. Η εγκαλούσα προσδιορίζει με την έγκληση της το συνολικό ύψος των παρακρατηθέντων αποδοτικών ασφαλίστρων στο ποσό των 160.624,82 ευρώ, το οποίο προκύπτει από το περιεχόμενο των προαναφερομένων μηχανογραφημένων καταστάσεων. 0 σχετικός ισχυρισμός της εγκαλούσας επιβεβαιώθηκε από τα πορίσματα των διαταχθεισών και ενεργηθεισών πραγματο-γνωμοσυνών. Ειδικότερα, ο διορισθείς πραγματογνώμονας ....., αφού έλαβε υπόψη του το σύνολο των ασφαλίστρων των ασφαλιστηρίων συμβολαίων παραγωγής των κατηγορουμένων, τα ποσά των αναλογουσών προμηθειών, τα ποσά των ασφαλίστρων των ακυρωθέντων συμβολαίων και τα ποσά των καταβολών, που έγιναν με μετρητά και με πληρωθείσες επιταγές, κατέληξε στο διατυπωμένο στις από 17-6-2005 και 12-4-2006 εκθέσεις του συμπέρασμα ότι το ποσό των αποδοτέων εισπραχθέντων ασφαλίστρων, που δεν αποδόθηκαν αλλά παρακρατήθηκαν από τους κατηγορουμένους, ανέρχεται στο ύψος των 160.397,46 ευρώ. Βέβαια, τόσο η εγκαλούσα όσο και ο πραγματογνώμονας έλαβαν υπόψη τους για τον υπολογισμό των παρακρατηθέντων ασφαλίστρων το σύνολο των ασφαλίστρων των μη ακυρωθέντων συμβολαίων παραγωγής των κατηγορουμένων, θεωρώντας δεδομένο ότι οι κατηγορούμενοι εισέπραξαν τα ασφάλιστρα όλων των συμβολαίων αυτών. Στη συνέχεια όμως, ενόψει του προβληθέντος ισχυρισμού των κατηγορουμένων ότι από τον Αύγουστο του έτους 2001 και εφεξής τα ασφάλιστρα των ασφαλιστικών συμβολαίων παραγωγής τους εισπράττοντας απ' ευθείας από την εγκαλούσα και ότι, συνεπώς, τα ασφάλιστρα αυτά δεν έπρεπε να ληφθούν υπόψη για τον υπολογισμό του συνολικού ποσού των εισπραχθέντων απ' αυτούς ασφαλίστρων, η εγκαλούσα προέβη σε νέο επισταμένο έλεγχο δια των οργάνων της. Ο έλεγχος αυτός κατέδειξε ότι η εγκαλούσα, ενόψει της παρατηρηθείσας καθυστέρησης απόδοσης εισπραχθέντων ασφαλίστρων, άσκησε σχετικό δικαίωμα της και εισέπραξε η ίδια τα ασφάλιστρα απ' ευθείας από τους ασφαλισμένους σε αρκετές περιπτώσεις συμβολαίων παραγωγής των κατηγορουμένων και ότι, παρά το γεγονός αυτό, τα παραπάνω ασφάλιστρα συνυπολογίστηκαν για τον προσδιορισμό του συνολικού ποσού των εισπραχθέντων από τους κατηγορουμένους ασφαλίστρων. Πρόκειται για 25 ασφαλιστήρια συμβόλαια του κλάδου ατυχημάτων των οποίων τα ασφάλιστρα ανέρχονται συνολικά σε 295,77 ευρώ, 26 συμβόλαια του κλάδου πυρός με ασφάλιστρα συνολικού ύψους 117,41 ευρώ 299 συμβόλαια του κλάδου αυτοκινήτων με ασφάλιστρα συνολικού ύψους 25.037,21 ευρώ, 99 συμβόλαια του κλάδου νομικής προστασίας με συνολικά ασφάλιστρα 198,96 ευρώ και 40 συμβόλαια του κλάδου οδικής βοήθειας με ασφάλιστρα συνολικού ύψους, 1350,07 ευρώ. Αφαιρουμένου από το ποσό των 160.624,82 ευρώ του συνολικού ποσού των 26.999,42 ευρώ, στο οποίο ανέρχονται τα μη εισπραχθέντα από τους κατηγορουμένους, ασφάλιστρα των προαναφερομένων συμβολαίων, το ποσό των παρακρατηθέντων από τους κατηγορουμένους αποδοτέων ασφαλίστρων διαμορφώνεται στο ύψος των 133.625,40 ευρώ. Ο κατηγορούμενος αρνούνταν την τέλεση της αποδιδόμενης σ' αυτόν πράξης. Υποστηρίζουν κατ' αρχήν ότι η δεύτερη απ' αυτούς τυπικά μόνο υπέγραψε στην καταρτισθείσα σύμβαση ασφαλιστικής πρακτόρευσης, λόγω της αδυναμίας του πρώτου να φαίνεται ως αντισυμβαλλόμενος και δεν είχε καμία συμμετοχή στην ασκηθείσα σε εκτέλεση της σύμβασης επαγγελματική δραστηριότητα, την οποία ασκούσε αποκλειστικά ο πρώτος απ' αυτούς. Ο ισχυρισμός τους όμως αυτός είναι αβάσιμος, αφού υπάρχουν περιστατικά που καταδεικνύουν ότι η δεύτερη απ' αυτούς δεν περιορίσθηκε στην προσυπογραφή της σύμβασης, αλλά είχε ενεργό συμμετοχή στην ασκηθείσα σε εκτέλεση της δραστηριότητα. Συγκεκριμένα, η πιο πάνω κατηγορουμένη έστειλε στην εγκαλούσα τις από 24-9-2001 και 29-10-2001 εξώδικες διαμαρτυρίες της, στις οποίες ρητά αναφέρει ότι επισκέφθηκε πολλές φορές τα κεντρικά γραφεία της εγκαλούσας για τη διευθέτηση διαφορών τους. Επίσης, έναντι εισπραχθέντων ασφαλίστρων, μεταβίβασε η ίδια με οπισθογράφηση προς την εγκαλούσα επιταγές εκδοθείσες σε διαταγή της- Ενδεικτικά αναφέρονται η με αριθμό ..... επιταγή της Εθνικής Τράπεζας, ποσού 10.000.000 δραχμών, έκδοσης της ..... και η με αριθμό ..... επιταγή της τράπεζας Εργασίας, ποσού 10.000.000 δραχμών, έκδοσης του πρώτου κατηγορουμένου, με βάση τις οποίες, επειδή δεν πληρώθηκαν, εκδόθηκαν οι με αριθμούς 1539/2002 και 1538/2002 διαταγές πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης. Αμφισβητούν επίσης οι κατηγορούμενοι την ύπαρξη παρακρατηθέντος απ' αυτούς ποσού αποδοτέων ασφαλίστρων, ισχυριζόμενοι ότι το φερόμενο ως ιδιοποιηθέν ποσό προκύπτει γιατί συνυπολογίσθηκαν για τον προσδιορισμό των συνολικά εισπραχθέντων απ' αυτούς ασφαλίστρων τα ασφάλιστρα επιστραφέντων προς ακύρωση συμβολαίων, τα οποία ουδέποτε ακυρώθηκαν, καθώς και τα εισπραχθέντα απ' ευθείας από την εγκαλούσα ασφάλιστρα συμβολαίων παραγωγής τους και δεν καταλογίσθηκαν ορισμένες από τις καταβολές που έκαναν. Όμως, και οι ισχυρισμοί τους αυτοί είναι αβάσιμοι. Πράγματι, όπως προκύπτει από τις συνημμένες στο εκκαλούμενο βούλευμα μηχανογραφημένες καταστάσεις και τις εκθέσεις πραγματογνωμοσύνης, η εγκαλούσα προέβη στην ακύρωση σωρείας επιστραφέντων προς ακύρωση συμβολαίων, από κανένα δε αποδεικτικό στοιχείο δεν συνάγεται ότι υπήρξαν και άλλα επιστραφέντα προς ακύρωση συμβόλαια που δεν ακυρώθηκαν. Εξ άλλου, όπως ήδη αναφέρθηκε, η εγκαλούσα αναγνώρισε εκ των υστέρων ότι εισέπραξε η ίδια απ' ευθείας από τους ασφαλισμένους τα ασφάλιστρα πολλών συμβολαίων παραγωγής των κατηγορουμένων. Τα ασφάλιστρα αυτά συνολικού ύψους 26.999,42 ευρώ δεν συνυπολογίζονταν για τον προσδιορισμό του συνόλου των εισπραχθέντων από τους κατηγορουμένους ασφαλίστρων, από πουθενά δεν προκύπτει ότι η εγκαλούσα εισέπραξε απ' ευθείας τα ασφάλιστρα από τους ασφαλισμένους και σε άλλες περιπτώσεις συμβολαίων παραγωγής των κατηγορουμένων, ώστε να μπορεί να γίνει λόγος για εσφαλμένο συνυπολογισμό των ασφαλίστρων αυτών. Τέλος, κατά της ενεργηθείσας πραγματογνωμοσύνης, όπως ρητά αναφέρεται στο αναλυτικό και πλήρως αιτιολογημένο πόρισμα αυτής, λήφθηκαν υπόψη όλες οι αποδεικνυόμενες καταβολές, που έγιναν από τους κατηγορουμένους προς την εγκαλούσα είτε με μετρητά, είτε με πληρωθείσες επιταγές. Άλλες καταβολές, μη ληφθείσες υπόψη για τον προσδιορισμό του ποσού των αποδοτέων ασφαλίστρων, δεν προκύπτουν από τα αποδεικτικά στοιχεία. Από τα πραγματικά περιστατικά που προαναφέρθηκαν συνάγεται ότι οι εκκαλούντες - κατηγορούμενοι, κατά το διάστημα από τον Μάρτιο 2001 μέχρι την επελθούσα με την καταγγελία της εγκαλούσας λύση της σύμβασης ασφαλιστικής πρακτόρευσης, ενεργώντας με κοινό δόλο και αποβλέποντας το συνολικό αποτέλεσμα των επιμέρους πράξεών τους, κατακράτησαν διαδοχικά και ιδιοποιήθηκαν παράνομα ποσά ασφαλίστρων, συνολικού ύψους 133.625,40 ευρώ, τα οποία εισέπραξαν για λογαριασμό τα εγκαλούσας από ασφαλισμένους της και όφειλαν να της τα αποδώσουν. Τα ποσά αυτά, το συνολικό ύψος των οποίων είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, υπερβαίνουσας τα 73.000 ευρώ, τα έλαβαν στην συγκατοχή τους λόγω της ιδιότητας τους ως εντολοδόχων της εγκαλούσας, εισπράττοντας τα για λογαριασμό αυτής από ασφαλισμένους της. Τα ίδια δέχθηκε και το προσβαλλόμενο βούλευμα, αν και με την εσφαλμένη επιμέρους αιτιολογία ότι το συνολικό ποσό των 26.999,42 ευρώ, που δεν λαμβάνεται υπόψη για τον υπολογισμό του συνόλου των εισπραχθέντων από τους κατηγορουμένους ασφαλίστρων και συνεπώς, για τον προσδιορισμό του συνολικού ύψους των παρακρατηθέντων αποδοτέων ασφαλίστρων γιατί στην πραγματικότητα αφορά ασφάλιστρα συμβολαίων παραγωγής των κατηγορουμένων που εισέπραξε η ίδια η εγκαλούσα απ' ευθείας από τους ασφαλισμένους, συνιστά καταβολές των κατηγορουμένων προς την εντολέα τους εγκαλούσα. Ενόψει αυτού, πρέπει να απορριφθούν οι κρινόμενες εφέσεις ως αβάσιμες στην ουσία τους, να επικυρωθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα ως προς όλες τις διατάξεις του και να επιβληθούν στους εκκαλούντες τα ύψους 255 ευρώ δικαστικά έξοδα.
Με το σκεπτικό του αυτό το προσβαλλόμενο βούλευμα περιέλαβε την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 § 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία και ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ουσιαστικές διατάξεις των άρθρων 375 § § 1 και 2 και 98 Π.Κ., όπως ισχύουν μετά τον ν.2721/1999, αφού δέχεται ως χρόνο τελέσεως του διωκομένου αδικήματος της υπεξαίρεσης το χρονικό διάστημα από του Μαρτίου 2001 έως 28-12-2001, οπότε η εγκαλούσα εταιρεία κατήγγειλε εγγράφως τη σύμβαση ασφαλιστικής πρακτόρευσης που κατήρτισε μετά της συγκατηγορούμενης του αναιρεσείοντος και αυτού ουσιαστικά, λόγω της μεσολαβήσασας μη απόδοσης του ιδιαίτερα μεγάλου ποσού των εισπραχθέντων υπό των τελευταίων ασφαλίστρων του συνολικού ποσού των 133.625 ευρώ, το οποίο δέχεται το προσβαλλόμενο βούλευμα ότι με κοινό δόλο και αποβλέποντας στο συνολικό αποτέλεσμα των επί μέρους πράξεών της υπεξαίρεσαν οι κατηγορούμενοι αυτοί.
Συνεπώς τα αντίθετα ισχυριζόμενος ο αναιρεσείων αναφορικά με την εφαρμογή των άρθρων 375 § § 2 και 1 και 98 Π.Κ. και δη ότι δεν προσδιορίζεται στο βούλευμα "τι ποσό υπεξαιρέθηκε υπό το κράτος του ν.2721/1999, ώστε να καθίσταται σαφής, ο κακουργηματικός ή μη χαρακτήρας της αποδιδόμενης σε βάρος του πράξεως", ελέγχονται ως αβάσιμα, αφού από το συνδυασμό του σκεπτικού με το διατακτικό του προσβαλλομένου βουλεύματος προκύπτει ότι ο χρόνος τελέσεως προσδιορίζεται στο χρονικό διάστημα από Μαρτίου 2001 μέχρι 28-12-2001, ήτοι μετά την ισχύ του Ν.2721/1999.
Κατ'ακολουθία των παραπάνω αβάσιμη ελέγχεται η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης και ως τέτοια πρέπει να απορριφθεί και να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα σε βάρος του αναιρεσείοντος.
Για τους λόγους αυτούς
Προτείνω: Να γίνει τυπικά δεκτή και να απορριφθεί κατ' ουσία η υπ' αριθμ. 22/10-9-2007 αίτηση αναίρεσης του κατηγορουμένου Χ1 κατά του υπ' αριθμ. 592/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών και να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα σε βάρος του αναιρεσείοντος.
Αθήνα 20 Νοεμβρίου 2007
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Νικόλαος Μαύρος
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 375 παρ. 1 ΠΚ, όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα, που περιήλθε στην κατοχή του με οποιοδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και αν το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως απαιτείται αντικειμενικώς μεν ιδιοποίηση χωρίς δικαίωμα ξένου κινητού πράγματος που περιήλθε στην κατοχή του δράστη με οποιονδήποτε τρόπο, υποκειμενικώς δε δόλος του δράστη, που ενέχει τη γνώση ότι το πράγμα είναι ξένο και ότι το κατέχει, καθώς και τη θέλησή του να το ενσωματώσει στην περιουσία του χωρίς νόμιμο δικαιολογητικό λόγο. Κατά δε την παρ. 2 του ίδιου άρθρου, όπως ισχύει μετά τους Ν. 2408/1996 και 2721/1999, η υπεξαίρεση προσλαμβάνει κακουργηματικό χαρακτήρα και τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών, όταν το αντικείμενό της είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και συντρέχει μία από τις ειδικές και περιοριστικά στη διάταξη αυτή προβλεπόμενες περιπτώσεις εμπιστεύσεως, όπως είναι και εκείνη του εντολοδόχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας. Στην κακουργηματική υπεξαίρεση λόγω της ιδιότητας του υπαιτίου ως εντολοδόχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας, πρέπει το ιδιοποιούμενο πράγμα, όπως είναι και το χρήμα, να περιήλθε στην κατοχή του υπαιτίου, λόγω της ιδιότητάς του αυτής.
Κακουργηματική υπεξαίρεση διαπράττει και ο ασφαλιστικός πράκτορας όταν παρακρατεί και ιδιοποιείται τα ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας ασφάλιστρα, που εισπράττει για λογαριασμό ασφαλιστικής εταιρείας στα πλαίσια συμβάσεως πρακτορίας, που έχει καταρτίσει με αυτήν, δυνάμει της οποίας ανέλαβε, έναντι αμοιβής (προμήθειας) να μεσολαβεί στη σύναψη ασφαλιστικών συμβάσεων μεταξύ της εταιρείας αυτής και τρίτων και να εισπράττει για λογαριασμό της τα ασφάλιστρα. Τούτο διότι, με βάση τη σύμβαση αυτή, ο ασφαλιστικός πράκτορας καθίσταται εντολοδόχος της ασφαλιστικής εταιρείας και διαχειριστής της περιουσίας της, καθόσον ενεργεί πράξεις διαχειρίσεως, ήτοι νομικές πράξεις με εξουσία αντιπροσωπεύσεως. Επί κατ' εξακολούθηση υπεξαιρέσεως η ιδιαίτερα μεγάλη αξία κρίνεται, εφόσον οι πράξεις τελέσθηκαν μετά το Ν. 2721/1999, από το σύνολο των επί μέρους πράξεων (άρθρο 98 παρ. 2 ΠΚ). Εξάλλου, κατά το άρθρο 45 ΠΚ, αν δύο ή περισσότεροι τέλεσαν από κοινού αξιόποινη πράξη, καθένας τους τιμωρείται ως αυτουργός της πράξεως. Με τον όρο "από κοινού" νοείται αντικειμενικά σύμπραξη στην εκτέλεση της κυρίας πράξεως και υποκειμενικά κοινός δόλος των συμπραττόντων. Η σύμπραξη στην εκτέλεση της κυρίας πράξεως μπορεί να συνίσταται ή στο ότι καθένας συναυτουργός πραγματώνει την όλη αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος ή στο ότι το έγκλημα πραγματώνεται με συγκλίνουσες επί μέρους πράξεις των συμμετόχων, ταυτόχρονες ή διαδοχικές, δεν είναι δε αναγκαίο να αναφέρονται στην απόφαση του δικαστηρίου ή στο βούλευμα του δικαστικού συμβουλίου οι επί μέρους πράξεις καθενός από τους συναυτουργούς, εκτός αν πρόκειται για έγκλημα πολύπρακτο ή σύνθετο εν στενή εννοία, οπότε η αναφορά αυτή είναι επιβεβλημένη. Ειδικότερα, επί υπεξαιρέσεως υπάρχει συναυτουργία όταν το ιδιοποιούμενο αντικείμενο περιέρχεται στη συγκατοχή των πλειόνων δραστών, οι οποίοι ενεργούν από κοινού, λόγω της μεταξύ τους ιδιαίτερης σχέσεως και των ειδικών στη συγκεκριμένη περίπτωση συνθηκών. Περαιτέρω το βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών, που απορρίπτει έφεση του κατηγορουμένου κατά πρωτοδίκου παραπεμπτικού βουλεύματος, έχει την επιβαλλόμενη, από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως εκ του άρθρου 484 παρ. 1 στοιχ. δ' ΚΠοινΔ, όταν αναφέρονται σ' αυτό, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, που προέκυψαν από την κυρία ανάκριση ή την προανάκριση, ως προς τα στοιχεία που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, που αποδίδεται στον κατηγορούμενο, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία προέκυψαν τα περιστατικά αυτά και οι συλλογισμοί, με βάση τους οποίους το Συμβούλιο έκρινε ότι τα εν λόγω περιστατικά, αναγόμενα στις εφαρμοστέες ουσιαστικές ποινικές διατάξεις, συνιστούν σοβαρές ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο του αρμοδίου δικαστηρίου. Η αιτιολογία αυτή υπάρχει και όταν το Συμβούλιο Εφετών αναφέρεται, εν όλω ή εν μέρει, στην ενσωματωμένη στο βούλευμα πρόταση του Εισαγγελέα, και δι' αυτής στο πρωτόδικο βούλευμα όπου συμπληρωματικά αναφέρεται η εισαγγελική πρόταση, αφού η τελευταία αποτελεί τμήμα του ίδιου βουλεύματος και το Συμβούλιο αποδέχεται τα διαλαμβανόμενα σ' αυτήν, με την προϋπόθεση ότι εκτίθενται στην εισαγγελική πρόταση, με σαφήνεια και πληρότητα, τα προκύψαντα από την ανάκριση ή την προανάκριση πραγματικά περιστατικά, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία αυτά προέκυψαν και οι σκέψεις που στηρίζουν την παραπεμπτική πρόταση με την οποία συντάσσεται και το Συμβούλιο. Ως προς τα αποδεικτικά μέσα, αρκεί να αναφέρονται γενικά, κατά το είδος τους, χωρίς και να εκτίθεται τι προέκυψε από το καθένα χωριστά. Η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων από το Συμβούλιο και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση μαρτυρικών καταθέσεων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού μέσου χωριστά, η μη αξιολογική συσχέτιση αυτών μεταξύ τους και η μη αναφορά από ποιό αποδεικτικό μέσο προέκυψε η κάθε παραδοχή, δεν αποτελούν λόγους αναιρέσεως του βουλεύματος, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η περί τα πράγματα κρίση του Συμβουλίου, η οποία είναι αναιρετικώς ανέλεγκτη. Εξάλλου, λόγο αναιρέσεως του βουλεύματος αποτελεί, κατά το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. β' ΚΠοινΔ, και η εσφαλμένη εφαρμογή της ουσιαστικής ποινικής διατάξεως που εφαρμόσθηκε στο βούλευμα, η οποία συντρέχει όταν το Συμβούλιο δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι προέκυψαν στη διάταξη που εφήρμοσε, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα του βουλεύματος, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού του και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, για το οποίο πρόκειται, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις η λογικά κενά, με αποτέλεσμα να μην είναι εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διατάξεως που εφαρμόστηκε, οπότε το βούλευμα δεν έχει νόμιμη βάση.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το προσβαλλόμενο 592/2007 βούλευμα, το Συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης, που το εξέδωσε, έκρινε ότι το πρωτοβάθμιο δικαστικό συμβούλιο ορθώς παρέπεμψε τον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο και τη συγκατηγορουμένη του Χ2, αδελφή του, στο ακροατήριο του Τριμελούς για κακουργήματα Εφετείου Θεσσαλονίκης, προκειμένου να δικασθεί ως υπαίτιος υπεξαιρέσεως κατ' εξακολούθηση, από κοινού με την ανωτέρω, αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, που το είχαν εμπιστευθεί σ' αυτόν λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου. Ακολούθως, απέρριψε κατ' ουσίαν την έφεση του εκκαλούντος - αναιρεσείοντος (και εκείνη της συγκατηγορουμένης του) και επεκύρωσε το πρωτόδικο βούλευμα. Ειδικότερα, το Συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης δέχθηκε για τον αναιρεσείοντα και τη συγκατηγορουμένη του, με καθολική αναφορά στην ενσωματωμένη στο προσβαλλόμενο βούλευμά του εισαγγελική πρόταση, ότι από τα μνημονευόμενα κατά κατηγορία αποδεικτικά μέσα προέκυψαν τα περιστατικά που αναφέρονται στην πρόταση αυτή, στην οποία εκτίθενται τα εξής: "Με βάση σύμβαση καταρτισθείσα στη Θεσσαλονίκη, στις 11-2-1998, οι εκκαλούντες-κατηγορούμενοι ανέλαβαν την από κοινού πρακτόρευση της ασφαλιστικής επιχείρησης της εγκαλούσας εταιρίας στην περιφέρεια του Νομού Θεσσαλονίκης. Ειδικότερα, με βάση το από 11-12-1998 έγγραφο συμφωνητικό, που υπογράφηκε μόνο από την εξ αυτών Χ2, δεδομένου ότι ο συγκατηγορούμενός της αδελφός της Χ1, λόγω της ιδιότητας του ως αστυφύλακα, δεν μπορούσε να είναι αντισυμβαλλόμενος ως ασφαλιστικός πράκτορας, ανέλαβαν την υποχρέωση να διαμεσολαβούν μεταξύ της εγκαλούσας και τρίτων πελατών, έναντι προμήθειας, στην για λογαριασμό της εγκαλούσας κατάρτιση ασφαλιστικών συμβάσεων σχετικών με τους κλάδους ατυχημάτων, πυρός, αυτοκινήτων, ζημιών λοιπών αγαθών, γενικής αστικής ευθύνης, νομικής προστασίας και οδικής βοήθειας με την από μέρους τους επιδίωξη, εξασφάλιση, λήψη και διαβίβαση προς την εγκαλούσα αιτήσεων τρίτων-πελατών για ασφάλιση. Η προμήθεια των κατηγορουμένων ορίσθηκε σε ποσοστό επί των καθαρών ασφαλίστρων των καταρτιζομένων με τη διαμεσολάβηση τους ασφαλιστικών συμβολαίων και συγκεκριμένα 61-31% για τον κλάδο των προσωπικών ατυχημάτων, 20% για τον κλάδο των αυτοκινήτων, 35% για τον κλάδο πυρός, 30% για τον κλάδο λοιπών ατυχημάτων, 30% για τον κλάδο γενικής αστικής ευθύνης, 30% για τον κλάδο μεταφορών, 20% για τον κλάδο οδικής βοήθειας κα σε 20% για τον κλάδο νομικής προστασίας. Παράλληλα με τη βασική συμβατική υποχρέωση τους οι κατηγορούμενοι ανέλαβαν και την υποχρέωση να εισπράττουν από τους ασφαλισμένους για λογαριασμό της εγκαλούσας τα αναλογούντα στις καταρτιζόμενες με τη διαμεσολάβησή τους συμβάσεις ασφαλίσεων και να τα αποδίδουν στην εγκαλούσα, αφού προηγουμένως προέβαιναν στην αφαίρεση του ποσού της αναλογούσας προμήθειάς τους, μέχρι το τέλος της εβδομάδας μέσα στην οποία εισπράχθηκαν, προθεσμία που αργότερα, με βάση άτυπη συμφωνία, διαφοροποιήθηκε και καθορίσθηκε σε δύο μήνες από την είσπραξη των ασφαλίστρων.
Συνεπώς, όσο αφορά την είσπραξη και την απόδοση των ασφαλίστρων, οι κατηγορούμενοι υπείχαν έναντι της εγκαλούσας θέση εντολοδόχου. Για την παρακολούθηση εκτέλεση(ς) της σύμβασης η εγκαλούσα τηρούσε σχετικό λογαριασμό, στο χρεωστικό σκέλος του οποίου καταχωρούνταν τα ασφάλιστρα των καταρτιζομένων με τη διαμεσολάβηση των κατηγορουμένων και αποστελλομένων σ' αυτούς ασφαλιστηρίων συμβολαίων και ανανεωτηρίων αυτών, ενώ στο πιστωτικό σκέλος αυτού αναγράφονται τα ποσά της αναλογούσας προμήθειας, τα αποδιδόμενα ποσά και τα ασφάλιστρα των ασφαλιστηρίων συμβολαίων και ανανεωτηρίων που για οποιονδήποτε λόγο ακυρώνονταν. Η συνεργασία των κατηγορουμένων και της εγκαλούσας διήρκεσε μέχρι τις 9-11-2001 οπότε η εγκαλούσα κατήγγειλε εγγράφως τη σύμβαση λόγω της μεσολαβήσασας μη απόδοσης σημαντικού ύψους εισπραχθέντων ασφαλίστρων. Τα ποσά ασφαλίστρων που καθ' όλο το διάστημα λειτουργίας της σύμβασης εισέπραξαν οι κατηγορούμενοι για λογαριασμό της εγκαλούσας από τους ασφαλισμένους πελάτες της τελευταίας καθώς και τα πιστωθέντα ποσά των αναλογουσών προμηθειών, των γενομένων καταβολών και των ασφαλίστρων των ακυρωθέντων συμβολαίων, απεικονίζονταν αναλυτικά στις μηχανογραφημένες καταστάσεις που είναι συνημμένες στο εκκαλούμενο βούλευμα, στο σχετικό μέρος του οποίου αναφέρομαι. Οι κατηγορούμενοι μέχρι και τον Φεβρουάριο του έτους 2001 απέδιδαν κανονικά στην εγκαλούσα, είτε με μετρητά, είτε με επιταγές, το αποδοτέο μέρος των εισπραττομένων απ' αυτούς ασφαλίστρων. Όμως, από τον Μάρτιο του Ίδιου έτους και εφεξής παρακρατούσαν και δεν απέδιδαν σημαντικό μέρος των αποδοτέων εισπραττομένων ασφαλίστρων, με αποτέλεσμα το συνολικό ύψος των παρακρατηθέντων ασφαλίστρων να ανέλθει σε μεγάλο ποσό. Η εγκαλούσα προσδιορίζει με την έγκληση της το συνολικό ύψος των παρακρατηθέντων αποδοτικών ασφαλίστρων στο ποσό των 160.624,82 ευρώ, το οποίο προκύπτει από το περιεχόμενο των προαναφερομένων μηχανογραφημένων καταστάσεων. 0 σχετικός ισχυρισμός της εγκαλούσας επιβεβαιώθηκε από τα πορίσματα των διαταχθεισών και ενεργηθεισών πραγματο-γνωμοσυνών. Ειδικότερα, ο διορισθείς πραγματογνώμονας ....., αφού έλαβε υπόψη του το σύνολο των ασφαλίστρων των ασφαλιστηρίων συμβολαίων παραγωγής των κατηγορουμένων, τα ποσά των αναλογουσών προμηθειών, τα ποσά των ασφαλίστρων των ακυρωθέντων συμβολαίων και τα ποσά των καταβολών, που έγιναν με μετρητά και με πληρωθείσες επιταγές, κατέληξε στο διατυπωμένο στις από 17-6-2005 και 12-4-2006 εκθέσεις του συμπέρασμα ότι το ποσό των αποδοτέων εισπραχθέντων ασφαλίστρων, που δεν αποδόθηκαν αλλά παρακρατήθηκαν από τους κατηγορουμένους, ανέρχεται στο ύψος των 160.397,46 ευρώ. Βέβαια, τόσο η εγκαλούσα όσο και ο πραγματογνώμονας έλαβαν υπόψη τους για τον υπολογισμό των παρακρατηθέντων ασφαλίστρων το σύνολο των ασφαλίστρων των μη ακυρωθέντων συμβολαίων παραγωγής των κατηγορουμένων, θεωρώντας δεδομένο ότι οι κατηγορούμενοι εισέπραξαν τα ασφάλιστρα όλων των συμβολαίων αυτών. Στη συνέχεια όμως, ενόψει του προβληθέντος ισχυρισμού των κατηγορουμένων ότι από τον Αύγουστο του έτους 2001 και εφεξής τα ασφάλιστρα των ασφαλιστικών συμβολαίων παραγωγής τους εισπράττοντας απ' ευθείας από την εγκαλούσα και ότι, συνεπώς, τα ασφάλιστρα αυτά δεν έπρεπε να ληφθούν υπόψη για τον υπολογισμό του συνολικού ποσού των εισπραχθέντων απ' αυτούς ασφαλίστρων, η εγκαλούσα προέβη σε νέο επισταμένο, έλεγχο δια των οργάνων της. Ο έλεγχος αυτός κατέδειξε ότι η εγκαλούσα, ενόψει της παρατηρηθείσας καθυστέρησης απόδοσης εισπραχθέντων ασφαλίστρων, άσκησε σχετικό δικαίωμα της και εισέπραξε η ίδια τα ασφάλιστρα απ' ευθείας από τους ασφαλισμένους σε αρκετές περιπτώσεις συμβολαίων παραγωγής των κατηγορουμένων και ότι, παρά το γεγονός αυτό, τα παραπάνω ασφάλιστρα συνυπολογίστηκαν για τον προσδιορισμό του συνολικού ποσού των εισπραχθέντων από τους κατηγορουμένους ασφαλίστρων. Πρόκειται για 25 ασφαλιστήρια συμβόλαια του κλάδου ατυχημάτων, των οποίων τα ασφάλιστρα ανέρχονται συνολικά σε 295,77 ευρώ, 26 συμβόλαια του κλάδου πυρός με ασφάλιστρα συνολικού ύψους 117,41 ευρώ, 299 συμβόλαια του κλάδου αυτοκινήτων με ασφάλιστρα συνολικού ύψους 25.037,21 ευρώ, 99 συμβόλαια του κλάδου νομικής προστασίας με συνολικά ασφάλιστρα 198,96 ευρώ και 40 συμβόλαια του κλάδου οδικής βοήθειας με ασφάλιστρα συνολικού ύψους, 1350,07 ευρώ. Αφαιρουμένου από το ποσό των 160.624,82 ευρώ του συνολικού ποσού των 26.999,42 ευρώ, στο οποίο ανέρχονται τα μη εισπραχθέντα από τους κατηγορουμένους, ασφάλιστρα των προαναφερομένων συμβολαίων, το ποσό των παρακρατηθέντων από τους κατηγορουμένους αποδοτέων ασφαλίστρων διαμορφώνεται στο ύψος των 133.625,40 ευρώ. Ο κατηγορούμενος αρνούνταν την τέλεση της αποδιδόμενης σ' αυτόν πράξης. Υποστηρίζουν κατ' αρχήν ότι η δεύτερη απ' αυτούς τυπικά μόνο υπέγραψε στην καταρτισθείσα σύμβαση ασφαλιστικής πρακτόρευσης, λόγω της αδυναμίας του πρώτου να φαίνεται ως αντισυμβαλλόμενος και δεν είχε καμία συμμετοχή στην ασκηθείσα σε εκτέλεση της σύμβασης επαγγελματική δραστηριότητα, την οποία ασκούσε αποκλειστικά ο πρώτος απ' αυτούς. Ο ισχυρισμός τους όμως αυτός είναι αβάσιμος, αφού υπάρχουν περιστατικά που καταδεικνύουν ότι η δεύτερη απ' αυτούς δεν περιορίσθηκε στην προσυπογραφή της σύμβασης, αλλά είχε ενεργό συμμετοχή στην ασκηθείσα σε εκτέλεσή της δραστηριότητα. Συγκεκριμένα, η πιο πάνω κατηγορουμένη έστειλε στην εγκαλούσα τις από 24-9-2001 και 29-10-2001 εξώδικες διαμαρτυρίες της, στις οποίες ρητά αναφέρει ότι επισκέφθηκε πολλές φορές τα κεντρικά γραφεία της εγκαλούσας για τη διευθέτηση διαφορών τους. Επίσης, έναντι εισπραχθέντων ασφαλίστρων, μεταβίβασε η ίδια με οπισθογράφηση προς την εγκαλούσα επιταγές εκδοθείσες σε διαταγή της- Ενδεικτικά αναφέρονται η με αριθμό ..... επιταγή της Εθνικής Τράπεζας, ποσού 10.000.000 δραχμών, έκδοσης της ..... και η με αριθμό ..... επιταγή της Τράπεζας Εργασίας, ποσού 10.000.000 δραχμών, έκδοσης του πρώτου κατηγορουμένου, με βάση τις οποίες, επειδή δεν πληρώθηκαν, εκδόθηκαν οι με αριθμούς 1539/2002 και 1538/2002 διαταγές πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης. Αμφισβητούν επίσης οι κατηγορούμενοι την ύπαρξη παρακρατηθέντος απ' αυτούς ποσού αποδοτέων ασφαλίστρων, ισχυριζόμενοι ότι το φερόμενο ως ιδιοποιηθέν ποσό προκύπτει γιατί συνυπολογίσθηκαν, για τον προσδιορισμό των συνολικά εισπραχθέντων απ' αυτούς ασφαλίστρων, τα ασφάλιστρα επιστραφέντων προς ακύρωση συμβολαίων, τα οποία ουδέποτε ακυρώθηκαν, καθώς και τα εισπραχθέντα απ' ευθείας από την εγκαλούσα ασφάλιστρα συμβολαίων παραγωγής τους και δεν καταλογίσθηκαν ορισμένες από τις καταβολές που έκαναν. Όμως, και οι ισχυρισμοί τους αυτοί είναι αβάσιμοι. Πράγματι, όπως προκύπτει από τις συνημμένες στο εκκαλούμενο βούλευμα μηχανογραφημένες καταστάσεις και τις εκθέσεις πραγματογνωμοσύνης, η εγκαλούσα προέβη στην ακύρωση σωρείας επιστραφέντων προς ακύρωση συμβολαίων, από κανένα δε αποδεικτικό στοιχείο δεν συνάγεται ότι υπήρξαν και άλλα επιστραφέντα προς ακύρωση συμβόλαια που δεν ακυρώθηκαν. Εξ άλλου, όπως ήδη αναφέρθηκε, η εγκαλούσα αναγνώρισε εκ των υστέρων ότι εισέπραξε η ίδια απ' ευθείας από τους ασφαλισμένους τα ασφάλιστρα πολλών συμβολαίων παραγωγής των κατηγορουμένων. Τα ασφάλιστρα αυτά συνολικού ύψους 26.999,42 ευρώ δεν συνυπολογίζονταν για τον προσδιορισμό του συνόλου των εισπραχθέντων από τους κατηγορουμένους ασφαλίστρων, από πουθενά δεν προκύπτει ότι η εγκαλούσα εισέπραξε απ' ευθείας τα ασφάλιστρα από τους ασφαλισμένους και σε άλλες περιπτώσεις συμβολαίων παραγωγής των κατηγορουμένων, ώστε να μπορεί να γίνει λόγος για εσφαλμένο συνυπολογισμό των ασφαλίστρων αυτών. Τέλος, κατά την ενεργηθείσα πραγματογνωμοσύνη, όπως ρητά αναφέρεται στο αναλυτικό και πλήρως αιτιολογημένο πόρισμα αυτής, λήφθηκαν υπόψη όλες οι αποδεικνυόμενες καταβολές, που έγιναν από τους κατηγορουμένους προς την εγκαλούσα είτε με μετρητά, είτε με πληρωθείσες επιταγές. Άλλες καταβολές, μη ληφθείσες υπόψη για τον προσδιορισμό του ποσού των αποδοτέων ασφαλίστρων, δεν προκύπτουν από τα αποδεικτικά στοιχεία. Από τα πραγματικά περιστατικά που προαναφέρθηκαν συνάγεται ότι οι εκκαλούντες - κατηγορούμενοι, κατά το διάστημα από τον Μάρτιο 2001 μέχρι την επελθούσα με την καταγγελία της εγκαλούσας λύση της σύμβασης ασφαλιστικής πρακτόρευσης, ενεργώντας με κοινό δόλο και αποβλέποντας το συνολικό αποτέλεσμα των επιμέρους πράξεών τους, κατακράτησαν διαδοχικά και ιδιοποιήθηκαν παράνομα ποσά ασφαλίστρων, συνολικού ύψους 133.625,40 ευρώ, τα οποία εισέπραξαν για λογαριασμό τ(ης) εγκαλούσας από ασφαλισμένους της και όφειλαν να της τα αποδώσουν. Τα ποσά αυτά, το συνολικό ύψος των οποίων είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, υπερβαίνουσας τα 73.000 ευρώ, τα έλαβαν στην συγκατοχή τους λόγω της ιδιότητας τους ως εντολοδόχων της εγκαλούσας, εισπράττοντάς τα για λογαριασμό αυτής από ασφαλισμένους της. Τα ίδια δέχθηκε και το προσβαλλόμενο βούλευμα, αν και με την εσφαλμένη επιμέρους αιτιολογία ότι το συνολικό ποσό των 26.999,42 ευρώ, που δεν λαμβάνεται υπόψη για τον υπολογισμό του συνόλου των εισπραχθέντων από τους κατηγορουμένους ασφαλίστρων και συνεπώς, για τον προσδιορισμό του συνολικού ύψους των παρακρατηθέντων αποδοτέων ασφαλίστρων γιατί στην πραγματικότητα αφορά ασφάλιστρα συμβολαίων παραγωγής των κατηγορουμένων που εισέπραξε η ίδια η εγκαλούσα απ' ευθείας από τους ασφαλισμένους, συνιστά καταβολές των κατηγορουμένων προς την εντολέα τους εγκαλούσα. Ενόψει αυτού, πρέπει να απορριφθούν οι κρινόμενες εφέσεις ως αβάσιμες στην ουσία τους ...........".
Με τις παραδοχές του αυτές το Συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμά του την απαιτούμενη κατά τα ανωτέρω ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού περιέχονται σ' αυτό, με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από τα συλλεγέντα αποδεικτικά μέσα και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της ανωτέρω αξιόποινης πράξεως της υπεξαιρέσεως σε βαθμό κακουργήματος, για την οποία ο αναιρεσείων κατηγορούμενος κρίθηκε παραπεμπτέος στο ακροατήριο, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς με τους οποίους υπήγαγε αυτά στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 45, 98 παρ. 2 και 375 παρ. 1, 2 ΠΚ, τις οποίες ορθώς εφήρμοσε και δεν παραβίασε, ευθέως ή εκ πλαγίου. Ειδικότερα, και σε σχέση με τις αντίθετες μερικότερες αιτιάσεις του αναιρεσείοντος, λεκτέα τα εξής: α) επιτρεπτώς η αιτιολογία του προσβαλλομένου βουλεύματος έγινε με εξ ολοκλήρου αναφορά στην ενσωματωμένη σ' αυτό εισαγγελική πρόταση και δι' αυτής στο πρωτόδικο βούλευμα ως προς τις "μηχανογραφημένες καταστάσεις" που είναι ενσωματωμένες στο τελευταίο και αποτελούν, όπως από την παραδεκτή επισκόπησή του προκύπτει, τις σελίδες του διατακτικού του από 381 έως 738, οι οποίες (μηχανογραφημένες καταστάσεις) δεν ήταν, ως εκ τούτου, αναγκαίο να επαναπαρατεθούν στο προσβαλλόμενο βούλευμα, β) εφόσον το προσβαλλόμενο βούλευμα δέχθηκε ότι ο αναιρεσείων ανέλαβε την πρακτόρευση της ασφαλιστικής επιχειρήσεως της εγκαλούσας από κοινού με την συγκατηγορουμένη του και συνεπώς δέχθηκε την ύπαρξη της ιδιότητας του εντολοδόχου και στο πρόσωπό του, η αιτίασή του, όπως εκτιμάται, ότι διαφοροποιείται η ευθύνη του κατ' εφαρμογή του άρθρου 49 παρ. 2 ΠΚ, ελλείψει της ιδιαίτερης ιδιότητας του εντολοδόχου, στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση και γ) κατά τις σαφείς παραδοχές του βουλεύματος, η κακουργηματική υπεξαίρεση διαπράχθηκε με μερικότερες πράξεις από τον Μάρτιο 2001 μέχρι τον Νοέμβριο 2001, έτσι ώστε η αιτίαση του αναιρεσείοντος ότι ελλείπει από το βούλευμα ο προσδιορισμός των προ της ισχύος του Ν. 2721/1999 και των μετά από αυτήν φερομένων ως υπεξαιρεθέντων μερικωτέρων χρηματικών ποσών, στηρίζεται, ομοίως, σε εσφαλμένη προϋπόθεση. Με το λοιπό περιεχόμενο του αναιρετηρίου πλήττεται ως εσφαλμένη η μη ελεγχόμενη αναιρετικώς, κατά τα προεκτεθέντα, εκτίμηση από το Συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης των αποδεικτικών μέσων.
Κατ' ακολουθίαν, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη κατ' ουσίαν και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 10 Σεπτεμβρίου 2007 αίτηση του Χ1 περί αναιρέσεως του 592/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα εκ διακοσίων είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 11 Δεκεμβρίου 2008. Και,
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 18 Δεκεμβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Έννοια υπεξαιρέσεως κατά συναυτουργία σε βαθμό κακουργήματος. Ορθή και αιτιολογημένη παραπομπή για κακουργηματική υπεξαίρεση του ασφαλιστικού πράκτορα, ο οποίος κατακράτησε και ιδιοποιήθηκε τα ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας ασφάλιστρα που εισέπραξε για λογαριασμό ασφαλιστικής εταιρίας βάσει συμβάσεως πρακτορείας δυνάμει της οποίας ανέλαβε, έναντι προμήθειας, να μεσολαβεί στη σύναψη ασφαλιστικών συμβάσεων μεταξύ τρίτων και της εταιρίας και να εισπράττει για λογαριασμό της τα ασφάλιστρα. Απορρίπτει.
|
Αιτιολογίας επάρκεια
|
Αιτιολογίας επάρκεια, Βούλευμα παραπεμπτικό, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Υπεξαίρεση.
| 1
|
Αριθμός 2670/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπρόεδρου του Αρείου Πάγου Μιχαήλ Δέτση), ως αρχαιότερο μέλος της συνθέσεως, Θεοδώρα Γκοΐνη-Εισηγήτρια, Αθανάσιο Πολυζωγόπουλο (ορισθέντα με την υπ'αριθμ. 30/2008 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου όπως αυτή τροποποιήθηκε με την υπ'αριθμ. 75/2008 πράξη), Βιολέττα Κυτέα (ορισθείσα με την υπ'αριθμ. 44/2008 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου) και Ελευθέριο Μάλλιο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 7 Μαΐου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Κυριάκου Καρούτσου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αντώνιο Μαργαρίτη, περί αναιρέσεως της αποφάσεως 454/2007 του Τριμελούς Εφετείου Λάρισας. Με πολιτικώς ενάγοντα τον Ψ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Τεντολούρη. Το Τριμελές Εφετείο Λάρισας, με την ως άνω απόφασή του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 18 Μαΐου 2007 αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 950/2007.
Αφού άκουσε Τους πληρεξουσίους των διαδίκων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά τη διάταξη του άρθρου 171 παρ.2 ΚΠοινΔ απόλυτη ακυρότητα, που δημιουργεί λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α' ΚΠοινΔ, επιφέρει και η παρά το νόμο παράσταση του πολιτικώς ενάγοντος στη διαδικασία του ακροατηρίου, η οποία υπάρχει όταν δεν συντρέχουν στο πρόσωπό του οι όροι της ενεργητικής και παθητικής νομιμοποιήσεως για την άσκηση της πολιτικής αγωγής, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 63 και 64 ΚΠοινΔ, ή όταν παραβιάσθηκε η διαδικασία που έπρεπε να τηρηθεί σχετικά με τον τρόπο και το χρόνο ασκήσεως και υποβολής της κατά το άρθρο 68 ΚΠοινΔ. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 63 ΚΠοινΔ, η πολιτική αγωγή με την οποία επιδιώκεται χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης μπορεί να ασκηθεί ενώπιον του ποινικού δικαστηρίου από τα πρόσωπα που έχουν το δικαίωμα αυτό, σύμφωνα με τα άρθρα 914 και 932 ΑΚ. Η σχετική δήλωση, από το περιεχόμενο της οποίας κρίνεται η νομιμοποίηση του πολιτικώς ενάγοντος, πρέπει, κατά το άρθρο 84 ΚΠοινΔ, να περιέχει, με ποινή το απαράδεκτο, και τους λόγους στους οποίους στηρίζεται το δικαίωμα παραστάσεως, από τους οποίους πρέπει να προκύπτει και ο αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της αξιόποινης πράξεως και της ηθικής βλάβης, εκτός αν η βλάβη αυτή προκύπτει αυτονοήτως από τα πραγματικά περιστατικά που συγκροτούν την αξιόποινη πράξη ή αποτελεί άμεσο αποτέλεσμα των περιγραφομένων στην κατηγορία που αποδίδεται στον κατηγορούμενο γεγονότων. Η δήλωση αυτή, όταν επαναλαμβάνεται στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, δεν είναι αναγκαίο να περιέχει όλα τα ανωτέρω στοιχεία, αφού κρίνεται στο πλαίσιο που διατυπώθηκε στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο και κατά το μέρος που έγινε δεκτή απ'αυτό. 'Ετσι, από το έγκλημα της πλαστογραφίας, που προβλέπεται από τη διάταξη του άρθρου 216 παρ.1 ΠΚ, κατά την οποία όποιος καταρτίζει πλαστό ή νοθεύει έγγραφο με σκοπό να παραπλανήσει με τη χρήση του άλλον σχετικά με γεγονός που μπορεί να έχει έννομες συνέπειες τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών, η δε χρήση του εγγράφου από αυτόν θεωρείται ως επιβαρυντική περίσταση, νομιμοποιούμενος, κατά τις διατάξεις των άρθρων 63, 64, 82-84 και 87 ΚΠοινΔ, να παραστεί ως πολιτικώς ενάγων κατά την ποινική διαδικασία είναι εκείνος του οποίου πλαστογραφήθηκε η υπογραφή ή ο οποίος είναι ο εκδότης του νοθευθέντος εγγράφου. Στην προκειμένη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη 454/2007 απόφαση του κατ'έφεση δικάσαντος Τριμελούς Εφετείου Λάρισας, ο αναιρεσείων κηρύχθηκε ένοχος πλαστογραφίας μετά χρήσεως κατ' εξακολούθηση, όπως είχε συμβεί και με την πρωτόδικη 1357/2005 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Καρδίτσας και του επιβλήθηκε ποινή φυλακίσεως έξι μηνών, ανασταλείσα επί τριετία. Ειδικότερα κηρύχθηκε ένοχος για το ότι κατήρτισε τρία ιδιωτικά συμφωνητικά μισθώσεως, σύμφωνα με τα οποία εφέρετο να εκμισθώνει στο Κέντρο Επαγγελματικής Κατάρτισης Νομαρχιακής Επιτροπής Λαΐκής Επιμόρφωσης (ΚΕΚ-ΝΕΛΕ) Καρδίτσας τρία γραφεία και έθεσε επ'αυτών, υπό την ένδειξη "ο μισθωτής" την υπογραφή του Ψ, αναπληρωτή νομάρχη Καρδίτσας, ως νομίμου εκπροσώπου του ΚΕΚ-ΝΕΛΕ Καρδίτσας. Κατά την έναρξη της διαδικασίας στο Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση και τα πρακτικά της, εμφανίσθηκε ο Ψ, ο οποίος δήλωσε προφορικώς προς το Δικαστήριο, ότι παρίσταται ως πολιτικώς ενάγων κατά του κατηγορουμένου, ήδη αναιρεσείοντος και ζήτησε να υποχρεωθεί ο τελευταίος να του καταβάλει 10 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης. Κατά της παραστάσεως αυτής, όμοιας με εκείνη που είχε δηλωθεί και είχε γίνει δεκτή και πρωτοδίκως, όπως προκύπτει από την ανωτέρω απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Καρδίτσας και τα πρακτικά της, αντέλεξε ο κατηγορούμενος, ισχυρισθείς αφενός ότι δεν ενομιμοποιείτο προς τούτο ο Ψ ατομικά αφού η επί των συμφωνητικών, φερομένη ως τεθείσα απ'αυτόν (κατηγορούμενο), υπογραφή του τέθηκε με την ιδιότητα του αναπληρωτή νομάρχη και όχι ατομικά και αφετέρου ότι η οικεία δήλωση ήταν αόριστη ως προς την έκθεση των αναγκαίων στοιχείων για την ενεργητική νομιμοποίηση του ανωτέρω ως πολιτικώς ενάγοντος. Το Εφετείο, απέρριψε την αντίρρηση αυτή του κατηγορουμένου και δέχθηκε τη δήλωση του Ψ ως πολιτικώς ενάγοντος, στον οποίο επιδίκασε ως χρηματική ικανοποίηση, για την ηθική βλάβη που δέχθηκε ότι υπέστη, το αιτηθέν ποσόν που του είχε επιδικασθεί και πρωτοδίκως. Η ανωτέρω δήλωση παραστάσεως πολιτικής αγωγής ήταν σύννομη, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, καθόσον ο Ψ είναι εκείνος του οποίου η υπογραφή φέρεται ότι πλαστογραφήθηκε και επομένως ενομιμοποιείτο να παραστεί ως πολιτικώς ενάγων, ενώ, εξάλλου, ναι μεν δεν εξέθεσε αυτός ειδικότερα περιστατικά για την ενεργητική του νομιμοποίηση ως πολιτικώς ενάγοντος, πλην, όμως, δεν ήταν αναγκαία τέτοια έκθεση, ενόψει του ότι από το περιεχόμενο του κατηγορητηρίου, προς το οποίο συνδυάζεται η δήλωση παραστάσεως πολιτικής αγωγής που γίνεται στο ακροατήριο, εξυπακούεται αυτονοήτως, λόγω του ότι η φερομένη ως πλαστογραφηθείσα υπογραφή έχει τεθεί επ'ονόματί του, η ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της αξιόποινης πράξεως και της ηθικής βλάβης που ισχυρίσθηκε ότι υπέστη ο ανωτέρω πολιτικώς ενάγων και η εντεύθεν ενεργητική του νομιμοποίηση. Επομένως, ο πρώτος λόγος της αιτήσεως, εκ του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ. Α' ΚΠΟινΔ, με τον οποίο προβάλλει ο αναιρεσείων απόλυτη ακυρότητα από την κατά τα άνω παράσταση του Ψ ως πολιτικώς ενάγοντος, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 329, 331, 333 παρ.2, 364 και 369 ΚΠοινΔ, προκύπτει ότι η λήψη υπόψη από το δικαστήριο, για το σχηματισμό της κρίσεώς του περί της ενοχής του κατηγορουμένου, εγγράφων που δεν είναι βέβαιο ότι αναγνώσθηκαν κατά την προφορική συζήτηση της υποθέσεως στο ακροατήριο, επιφέρει απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας κατά το άρθρο 171 παρ.1 εδ. δ' του ίδιου Κώδικα, που ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ. Α' ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως, διότι αποστερείται έτσι ο κατηγορούμενος του δικαιώματος να εκθέσει τις απόψεις του και να προβεί σε παρατηρήσεις σχετικά με το αποδεικτικό αυτό μέσο (άρθρο 358 ΚΠοινΔ), εκτός αν αυτά αποτελούν στοιχεία του κατηγορητηρίου ή το υλικό αντικείμενο του εγκλήματος ή είναι έγγραφα διαδικαστικά ή αναφέρονται απλώς διηγηματικά στην απόφαση. Στα πρακτικά της αποφάσεως δεν είναι απαραίτητο να καταχωρίζεται το περιεχόμενο του εγγράφου που αναγνώσθηκε, είναι, όμως αναγκαίο να αναφέρονται τα στοιχεία εκείνα εκ των οποίων προσδιορίζεται επαρκώς η ταυτότητά του, έτσι ώστε να μην καταλείπεται αμφιβολία για το ποιο έγγραφο αναγνώστηκε. Ο προσδιορισμός, δηλαδή, της ταυτότητας του εγγράφου είναι αναγκαίος μόνο για τη δημιουργία βεβαιότητας ότι το συγκεκριμένο έγγραφο και όχι κάποιο άλλο αναγνώσθηκε στη δίκη και έτσι δόθηκε η δυνατότητα στον κατηγορούμενο να εκθέσει τις απόψεις του και να προβεί στις παρατηρήσεις του ως προς το περιεχόμενό του. Διαφορετικά, αν δηλαδή δεν προσδιορίζεται επαρκώς η ταυτότητα του εγγράφου, υπάρχει η ίδια ως άνω ακυρότητα. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως, μεταξύ των εγγράφων που μνημονεύονται ως αναγνωσθέντα στο ακροατήριο, τα οποία έλαβε υπόψη του το δικάσαν Εφετείο για το σχηματισμό της κρίσεώς του περί της ενοχής του αναιρεσείοντος, περιλαμβάνονται και τα ακόλουθα, με τους αντίστοιχους αύξοντες αριθμούς, "2) τρία συμφωνητικά μίσθωσης ... 4) κατάλογος αγοράς διαφόρων ειδών ... 7) τα από 28-11-2000 τρία ιδιωτικά συμφωνητικά μίσθωσης μεταξύ Α και Χ, 8) το από 1-6-2001 ιδιωτικό συμφωνητικό .... 10) το με αρ. ..... έγγραφο της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Καρδίτσας προς το Πταισματοδικείο Καρδίτσας που περιλαμβάνει τις με αριθμ. ....., ....., ....., ..... και ..... αποφάσεις του Νομάρχη Καρδίτσας, σημείωμα καταθέσεως εισφορών για την έκδοση οικοδομικής άδειας του Β ως και δήλωση ανάληψης μελετών επιβλέψεων, 11) υπεύθυνη δήλωση της Γ, 12) υπεύθυνη δήλωση της Δ, 13) υπεύθυνη δήλωση της Ε, 14) έκθεση γραφολογικής πραγματογνωμοσύνης της ΣΤ, ειδικής δικαστικής γραφολόγου, 15) το με αρ. πρωτ. ..... έγγραφο της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Καρδίτσας προς Ε.Κ.Ε.Π.Ι.Σ. Αθήνας ... 18) το από 11-10-2000 χρηματικό ένταλμα πληρωμής δρχ. 808.080 της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Καρδίτσας (ΝΕΛΕ Καρδίτσας), 19) φωτοτυπία πρακτικών της ..... από 29-3-2002 συνεδρίασης του Συμβουλίου της ΝΕΛΕ και 20) ο Κανονισμός Λαϊκής Επιμόρφωσης του αρ. 794/2β/31-12-1985 ΦΕΚ". Επίσης περιλαμβάνονται και τα εξής έγγραφα, τα οποία φέρονται ότι προσκομίσθηκαν από τους διαδίκους ήτοι "1. έκθεση γραφολογικής πραγματογνωμοσύνης του Ζ ειδικού δικαστικού γραφολόγου, 2) η υπ'αριθ. 90/2006 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Καρδίτσας (τακτική διαδικασία), 3) η υπ'αριθ. 33/2006 απόφαση του Ειρηνοδικείου Καρδίτσας. 4) Το με αριθ. ..... συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Καρδίτσας Νικ.Βαλταδώρου, 5) Η υπ'αριθ.πρωτ. 286/12-12-2000 απόφαση της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Καρδίτσας, 6) Η υπ'αριθ. πρωτ. 229/24-11-2000 απόφαση του ΚΕΚ-ΝΕΛΕ Καρδίτσας ...". Ο κατ'αυτόν τον τρόπο προσδιορισμός στα πρακτικά της ταυτότητας των εν λόγω εγγράφων, αν και ελλιπής στην περίπτωση των υπό τους αριθμούς 2 και 4 της πρώτης ομάδας, είναι εντούτοις επαρκής και ως προς αυτά, όπως επαρκής και πλήρης είναι ως προς όλα τα υπόλοιπα, ώστε να μην καταλείπεται αμφιβολία για το ποιά έγγραφα αναγνώσθηκαν, ενόψει μάλιστα της αριθμήσεως αυτών και του ότι άλλα έγγραφα με τον ίδιο αυτό προσδιορισμό δεν αναγνώσθηκαν, με την ανάγνωση δε αυτών κατέστησαν γνωστά κατά το περιεχόμενό τους στον αναιρεσείοντα, ο οποίος είχε έτσι τη δυνατότητα να υποβάλει τις παρατηρήσεις του επ'αυτών, γεγονός που δεν εξαρτάται από τον τρόπο που αυτά αναφέρονται στα πρακτικά. Τα υπό τον αριθμό 2, άλλωστε, τρία ιδιωτικά συμφωνητικά, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση των εγγράφων της δικογραφίας, μεταξύ των οποίων δεν υπάρχουν άλλα συμφωνητικά πλην αυτών και των ανωτέρω υπό τους αριθμούς 7 και 8, αποτελούν το υλικό αντικείμενο της πλαστογραφίας στη συγκεκριμένη δίκη, τα οποία δεν ήταν αναγκαίο να αναγνωσθούν στο ακροατήριο, λαμβανόμενα υπόψη από το δικαστήριο αυτεπαγγέλτως. Επομένως, ο εκ του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ.Α' ΚΠοινΔ δεύτερος λόγος της αιτήσεως, με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για απόλυτη ακυρότητα, με την αιτίαση ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη, για τη στήριξη της κρίσεώς του, και τα ανωτέρω έγγραφα, χωρίς να προσδιορίζεται η ταυτότητά τους, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.
Από την προπαρατεθείσα διάταξη του άρθρου 216 παρ.1 ΠΚ, προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της πλαστογραφίας με τη μορφή της καταρτίσεως πλαστού εγγράφου απαιτείται αντικειμενικώς μεν η εξ αρχής κατάρτιση εγγράφου από τον υπαίτιο που το εμφανίζει ότι καταρτίσθηκε από άλλον, υποκειμενικώς δε δόλος που περιλαμβάνει τη γνώση και τη θέληση των πραγματικών περιστατικών, τα οποία απαρτίζουν την πράξη αυτή και σκοπό του υπαιτίου να παραπλανήσει, με τη χρήση του πλαστού εγγράφου, άλλον για γεγονός που μπορεί να έχει έννομες συνέπειες, οι οποίες μπορούν να αφορούν τον παραπλανώμενο ή τρίτον, ασχέτως αν η παραπλάνηση επιτεύχθηκε. Το έγγραφο, στη διάταξη αυτή αναφέρεται με την έννοια που προσδιορίζει το άρθρο 13 περ.γ' ΠΚ, κατά το οποίο έγγραφο είναι κάθε γραπτό που προορίζεται ή είναι πρόσφορο να αποδείξει γεγονός που έχει έννομη σημασία. Τέτοιο γεγονός είναι εκείνο το οποίο είναι σημαντικό για την παραγωγή, διατήρηση, μεταβολή ή απόσβεση δικαιώματος ή έννομης σχέσεως, δημόσιας ή ιδιωτικής φύσεως. Χρήση του πλαστού εγγράφου αποτελεί η κατά οποιοδήποτε τρόπο χρησιμοποίησή του, αμέσως ή εμμέσως, από τον πλαστογράφο. Περαιτέρω, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 134 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ.Δ' ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ'αυτήν, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη. Για την πληρότητα, επομένως, της αιτιολογίας καταδικαστικής για πλαστογραφία με χρήση αποφάσεως, δεν είναι αναγκαίο να αναφέρονται σ'αυτήν, εκτός από τα ανωτέρω, άλλα περαιτέρω στοιχεία. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του σκεπτικού της αποφάσεως με το διατακτικό της, που αποτελούν ενιαίο σύνολο, δεν υπάρχει δε, ειδικότερα, έλλειψη αιτιολογίας και στην περίπτωση που αυτή εξαντλείται σε επανάληψη του διατακτικού της αποφάσεως, το οποίο, όμως, περιέχει, εκτός από τα τυπικά στοιχεία του κατηγορητηρίου, και πραγματικά περιστατικά τόσο αναλυτικά και με τόση πληρότητα, ώστε να καθίσταται περιττή η διαφοροποίηση της διατυπώσεως του σκεπτικού της. Τα αποδεικτικά μέσα αρκεί να αναφέρονται γενικώς και κατά το είδος τους, χωρίς να απαιτείται αναλυτική παράθεσή τους και μνεία του τί προκύπτει από το καθένα, ούτε είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση μεταξύ τους ή να προσδιορίζεται η αποδεικτική βαρύτητα εκάστου. Εξάλλου, κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε' ΚΠοινΔ. λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει σ'αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή συντρέχει όταν το δικαστήριο δεν έκανε σωστή υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφήρμοσε, αλλά και όταν η παραβίαση γίνεται εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος για το οποίο πρόκειται, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Τριμελές Εφετείο Λάρισας, που την εξέδωσε σε δεύτερο βαθμό, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των μνημονευομένων, κατά το είδος τους, αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε ανελέγκτως, κατά τη γνώμη της πλειοψηφίας των μελών του, τα ακόλουθα: "Στην Καρδίτσα, στις 28-11-2000 καταρτίσθηκε μεταξύ του Α και του κατηγορουμένου, που ενεργούσε ως διευθυντής, υπεύθυνος και νόμιμος εκπρόσωπος του ΚΕΚ - ΝΕΛΕ Καρδίτσας, τρία ιδιωτικά συμφωνητικά μίσθωσης ακινήτων, δυνάμει των οποίων ο πρώτος εκμίσθωνε και παραχωρούσε τη χρήση στο ΚΕΚ-ΝΕΛΕ Καρδίτσας, για το χρονικό διάστημα από 1.12.2000 έως 1.12.2004, τρία γραφεία ιδιοκτησίας του, ήτοι τα με στοιχεία Β1, Β2 και Β3 γραφεία του δευτέρου ορόφου της πολυώροφης οικοδομής που βρίσκεται στην Καρδίτσα και στη συμβολή των οδών ..... και ..... . Τα γραφεία αυτά εκμισθώθηκαν για να χρησιμοποιηθούν ως χώροι στέγασης του ως άνω ΚΕΚ - ΝΕΛΕ με τους όρους που αναφέρονται σ' αυτά. Το Νοέμβριο του έτους 2001 ο κατηγορούμενος έγινε αποκλειστικός κύριος αυτών και με τον τρόπο αυτό υπεισήλθε στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του δικαιοπαρόχου του εκμισθωτή στις ανωτέρω συμβάσεις. Στις 9.10.2003 συζητήθηκε στο Ειρηνοδικείο Καρδίτσας κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων αίτηση του ΚΕΚ-ΝΕΛΕ. Καρδίτσας κατά του κατηγορουμένου με την οποία ζητείτο να απαγορευθεί στον τελευταίο η είσοδός του στα ανωτέρω τρία γραφεία, διαφορετικά να διαταχθεί η αποβολή του από αυτά. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής ο κατηγορούμενος με τους πληρεξούσιους δικηγόρους του ισχυρίστηκε ότι έχουν συναφθεί μεταξύ αυτού ως εκμισθωτή και του αντιδίκου ως μισθωτή συμβάσεις μίσθωσης των τριών ως άνω γραφείων, οι οποίες είναι εικονικές και καλύπτουν χρησιδάνειο. Προς απόδειξη δε του ισχυρισμού του αυτού προσκόμισε στο Ειρηνοδικείο τα αναφερόμενα στο διατακτικό τρία ιδιωτικά συμφωνητικά μίσθωσης ακινήτων. Τα συμφωνητικά αυτά, όπως ο ίδιος ο κατηγορούμενος ομολογεί, τα κατήρτισε ο ίδιος το Νοέμβριο του έτους 2001 και επαναλαμβάνουν τους όρους των αρχικών συμφωνητικών που έχουν καταρτιστεί μεταξύ του ΚΕΚ- ΝΕΛΕ και του δικαιοπαρόχου του με μόνη τη διαφορά στη διάρκεια που ορίζεται από 28.12.2001 έως 28.12.2004 και ότι ως νόμιμος εκπρόσωπος του ΚΕΚ - ΝΕΛΕ που υπογράφει στη θέση "Ο ΜΙΣΘΩΤΗΣ" αναφέρεται ο πολιτικώς ενάγων. Η υπογραφή όμως που τέθηκε στη θέση του μισθωτή ως υπογραφή του πολιτικώς ενάγοντος δεν είναι γνήσια. Ουδέποτε ο τελευταίος υπέγραψε τα επίμαχα τρία ιδιωτικά συμφωνητικά. Την ύπαρξη δε αυτών έμαθε για πρώτη φορά κατά τη συζήτηση της αίτησης λήψης ασφαλιστικών μέτρων στο Ειρηνοδικείο Καρδίτσας στις 9-10-2003 και ούτε είχε δώσει εντολή σε άλλο πρόσωπο να υπογράψει αντ'αυτού. Την υπογραφή του στα τρία επίμαχα μισθωτήρια συμβόλαια την έθεσε κατ' απομίμηση και εν αγνοία του και χωρίς τη συναίνεσή του ο κατηγορούμενος. Αυτός άλλωστε ήταν ο μόνος που είχε άμεσο συμφέρον για την έκδοση των ανωτέρω εγγράφων. Ο κατηγορούμενος προέβη στην κατάρτιση των επίμαχων ιδιωτικών συμφωνητικών μίσθωσης ακινήτων κι έθεσε κατ' απομίμηση την υπογραφή του πολιτικώς ενάγοντος με σκοπό να παραπλανήσει με τη χρήση του τρίτου σχετικά με γεγονός που μπορεί να έχει έννομες συνέπειες σχετικά με την κατάρτιση αυτών και τους όρους και ειδικότερα αποκτώντας έγγραφα με τα οποία αποδεικνύονταν τα δικαιώματά του ως εκμισθωτή των γραφείων από τις συμβάσεις μίσθωσης αυτών του ΚΕΚ - ΝΕΛΕ Καρδίτσας. Για το σκοπό δε αυτό τα χρησιμοποίησε στο Ειρηνοδικείο Καρδίτσας στις 9.10.2003 με σκοπό να αποδείξει τις ενστάσεις του κατά της αίτησης του αντιδίκου του, άσχετα εάν η παραπλάνηση αυτή δεν επιτεύχθηκε. Τα περιστατικά αυτά προκύπτουν από τη σαφή και πειστική κατάθεση του πολιτικώς ενάγοντος, Ψ, ο οποίος κατέθεσε με τρόπο κατηγορηματικό ότι η υπογραφή δεν είναι δική του και δεν μπορούν να συνταχθούν μισθωτήρια χωρίς απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου και ότι τέτοια απόφαση δεν υπήρχε. Τα περιστατικά αυτά ενισχύονται και από τις σαφείς και πειστικές καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας, Η και Θ, οι οποίοι επιβεβαιώνουν ότι η υπογραφή δεν είναι του πολιτικώς ενάγοντος και ο μόνος που είχε συμφέρον να θέσει αυτήν ήταν ο κατηγορούμενος. Τα περιστατικά αυτά δεν αποκρούονται με πειστικότητα από κανένα άλλο αποδεικτικό στοιχείο ούτε από την απολογία του κατηγορουμένου, ο οποίος συνομολογεί την κατάρτιση των επίμαχων τριών συμφωνητικών και δεν αρνείται το συμφέρον του από τη σύνταξη και υπογραφή αυτών. Δεν αποκρούονται ούτε από την κατάθεση του μάρτυρος υπεράσπισης, Ζ, ειδικού γραφολόγου, ο οποίος καταθέτει ότι οι υπογραφές στα μισθωτήρια δεν είναι του πολιτικώς ενάγοντος, αλλά κατά τη γνώμη του ούτε του κατηγορουμένου. Δεν μπόρεσε όμως να εξηγήσει πως είναι δυνατό άλλο πρόσωπο να είναι αυτός που φέρνει πλαστά έγγραφα κι άλλο αυτός που πλαστογραφεί αυτά. Τα περιστατικά αυτά ενισχύονται και από τα έγγραφα που αναγνώστηκαν και ιδίως τα τρία επίμαχα συμφωνητικά. Σύμφωνα με τις σκέψεις αυτές πρέπει κατά τη γνώμη της πλειοψηφίας να κηρυχθεί ένοχος ο κατηγορούμενος της πράξης που του αποδίδεται και να του αναγνωρισθεί το ελαφρυντικό του πρότερου έντιμου βίου, καθόσον αποδείχθηκε ότι έως τον ως άνω χρόνο έζησε έντιμη ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή".
Με αυτά που δέχθηκε το Τριμελές Εφετείο Λάρισας, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τις ανωτέρω διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία ότι ο αναιρεσείων τέλεσε την πράξη για την οποία καταδικάσθηκε, αφού εκθέτει σ'αυτήν, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος της πλαστογραφίας μετά χρήσεως, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στην ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 216 παρ.1 ΠΚ, την οποία ορθώς ερμήνευσε και εφήρμοσε και δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου, με ελλιπείς ή αντιφατικές παραδοχές στο πόρισμά της, Ειδικότερα και σε σχέση με τις μερικότερες αντίθετες αιτιάσεις του αναιρεσείοντος λεκτέα τα εξής: α) το σκεπτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως δεν αποτελεί, προδήλως, απλή επανάληψη του διατακτικού της, η οποία, άλλωστε, αρκεί όταν με το περιεχόμενο του διατακτικού πληρούται, όπως και εν προκειμένω, η απαίτηση αιτιολογήσεως της αποφάσεως, β) δεν απαιτείτο, για την πληρότητα της αιτιολογίας της αποφάσεως, ειδική αξιολόγηση, συσχετισμός και συγκριτική στάθμιση μεταξύ τους, των επί μέρους αποδεικτικών μέσων, ούτε και αναφορά της παραδοχής που προέκυψε από το καθένα, γ) από τις ρητές παραδοχές που περιέχονται στο ανωτέρω σκεπτικό, προκύπτει σαφώς ότι το Εφετείο, ως χρόνο τελέσεως της πράξεως, ο ποίος αποτελεί πραγματικό γεγονός και απόκειται στην ανέλεγκτη εκτίμηση και κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, δυναμένου να καθορίσει διαφορετικό τέτοιο χρόνο από εκείνον που καθορίζεται στο κατηγορητήριο, δέχθηκε τον μήνα Νοέμβριο του έτους 2001, διότι τότε δέχθηκε ότι ο κατηγορούμενος κατήρτισε και τα τρία υπόψη ιδιωτικά συμφωνητικά μισθώσεως και όχι στις 28-11-2000, που φέρονται στο διατακτικό ότι καταρτίστηκαν τα δύο εξ αυτών, από προφανές γραφικό σφάλμα στο σημείο αυτό, μη δημιουργουμένης εντεύθεν ασάφειας ή αντιφάσεως ως προς την ταυτότητα της πράξεως, δ) αναφέρεται ρητώς στην απόφαση το γεγονός ως προς το οποίο ο κατηγορούμενος αποσκοπούσε να παραπλανήσει τρίτον με τη χρήση των τριών πλαστών ιδιωτικών συμφωνητικών, ήτοι η ύπαρξη σε ισχύ συμβάσεων μισθώσεως, των σ'αυτά γραφείων για τη στέγαση του ΚΕΚ-ΝΕΛΕ Καρδίτσας, με εκμισθωτή τον ίδιο και με τους στα συμφωνητικά αυτά όρους, καθώς και οι εκ τούτου έννομες συνέπειες, με την άντληση δικαιωμάτων υπέρ αυτού ως εκμισθωτή, ενώ στην έκθεση όλων των ως άνω περιστατικών ενυπάρχει η παραδοχή ότι σκόπευε να παραπλανήσει περί των ανωτέρω κάθε τρίτον, στον οποίο θα περιήρχοντο τα συμφωνητικά αυτά και το δικαστήριο, ε) ανεξάρτητα από το εάν θα ήταν δεσμευτικές αντιστοίχου περιεχομένου, προς τις αναφερόμενες στα υπόψη τρία αυτά συμφωνητικά, γνήσιες συμβάσεις μισθώσεως, τα τρία αυτά συμφωνητικά δεν στερούνται εννόμων συνεπειών λόγω της ακυρότητας αυτών που υποστηρίζει ο αναιρεσείων, επικαλούμενος την έλλειψη αυτοτελούς νομικής προσωπικότητας του ΚΕΚ-ΝΕΛΕ Καρδίτσας και την έλλειψη της αναγκαίας για την κατάρτιση τέτοιων συμβάσεων αποφάσεως του Διοικητικού Συμβουλίου του ΚΕΚ-ΝΕΛΕ Καρδίτσας, καθόσον και οι άκυρες συμβάσεις δεν παράγουν μεν τα ηθελημένα υπό των μερών έννομα αποτελέσματα, παράγουν, όμως, τουλάχιστον έννομες συνέπειες εκ του νόμου, στ) τα αυτά συμφωνητικά δεν στερούνται εννόμων συνεπειών εκ του γεγονότος ότι προϋπήρχε η μίσθωση των αυτών γραφείων, στην οποία είχε υπεισέλθει ο κατηγορούμενος, καθόσον με τα πλαστά συμφωνητικά ηδύνατο να αποδειχθεί άλλη έννομη σχέση, διαφορετική της προϋπάρχουσας μεταξύ του αρχικού ιδιοκτήτη των μισθίων Α και του ΚΕΚ-ΝΕΛΕ Καρδίτσας, δηλαδή νέες μισθώσεις, ζ) η συμπεριφορά του κατηγορουμένου, την οποία δέχθηκε το Εφετείο ως αποδειχθείσα, συνιστά πλαστογραφία όχι με τη μορφή της νοθεύσεως αλλά με τη μορφή της εξ υπαρχής καταρτίσεως πλαστών εγγράφων, όπως δέχθηκε και η προσβαλλόμενη απόφαση, για τη συγκρότηση της οποίας αντικειμενικώς δεν απαιτείται να προϋπάρχει άλλο γνήσιο έγγραφο, του οποίου να παραποιείται το περιεχόμενο και επομένως η αιτίαση ότι το Εφετείο εσφαλμένα ερμήνευσε και εφήρμοσε τη διάταξη του άρθρου 216 ΠΚ με το να δεχθεί τη συγκρότηση της υπόψη πλαστογραφίας καίτοι δεν υπήρχαν γνήσια "πρωτότυπα" των τριών συμφωνητικών είναι αβάσιμα, η) δεν ήταν αναγκαία η διάκριση των εγγράφων, που αναφέρονται στο προοίμιο του σκεπτικού ότι λήφθηκαν υπόψη, σε αναγνωσθέντα κατά την πρωτόδικη δίκη και αναφερόμενα στα οικεία πραγματικά και σε αναγνωσθέντα κατά την ενώπιον του Εφετείου δίκη, η έλλειψη της οποίας (διακρίσεως) δεν δημιουργεί καμία ασάφεια ως προς τα έγγραφα που λήφθηκαν υπόψη από το Εφετείο και θ) η "'Εκθεση γραφολογικής πραγματογνωμοσύνης της ΣΤ, ειδικής δικαστικής γραφολόγου", η οποία αναγνώσθηκε στο ακροατήριο και αναφέρεται στα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως υπό τον αριθμό 14 του καταλόγου των αναγνωσθέντων εγγράφων, ως προς την οποία προβάλλεται από τον αναιρεσείοντα ότι δεν προκύπτει αδιστάκτως ότι λήφθηκε υπόψη από το Δικαστήριο, αφού, καίτοι ιδιαίτερο αποδεικτικό μέσο δεν μνημονεύεται ειδικώς ούτε στο προοίμιο του σκεπτικού, μεταξύ των άλλων μνημονευόμενων κατά το είδος τους αποδεικτικών μέσων, ούτε σε άλλο σημείο της αιτιολογίας της αποφάσεως, με εντεύθεν συνέπεια την έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, δεν αφορά στην πλαστογραφία για την οποία κηρύχθηκε ένοχος ο αναιρεσείων και συνεπώς χωρίς έννομο συμφέρον προβάλλονται τα ανωτέρω. Ειδικότερα, όπως προκύπτει από την επιτρεπτή, για την έρευνα του τέταρτου λόγου της αιτήσεως, επισκόπηση των εγγράφων της δικογραφίας, μεταξύ αυτών υπάρχει μία μόνον "Έκθεση γραφολογικής πραγματογνωμοσύνης της ΣΤ, ειδικής δικαστικής γραφολόγου", η οποία αφορά γραφολογική εξέταση για τη γνησιότητα ή μη υπογραφής τρίτου (Ι επί του συνταγέντος περί της εκεί Συμβάσεως 'Εργου εγγράφου), ήτοι δεν σχετίζεται με την πλαστογραφία των ανωτέρω συμφωνητικών για την οποία καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων. Κατ'ακολουθίαν, οι αντίθετοι προς τ'ανωτέρω τρίτος, τέταρτος και πέμπτος λόγοι της αιτήσεως, εκ του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ.Δ' και Ε' ΚΠοινΔ, είναι αβάσιμοι και πρέπει να απορριφθούν. Η απαιτούμενη κατά τα ανωτέρω άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ. Δ' ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως, πρέπει να εκτείνεται και στην απόρριψη των αυτοτελών ισχυρισμών, δηλαδή εκείνων που δεν είναι απλώς αρνητικοί της κατηγορίας και των στοιχείων της πράξεως, αλλά κατατείνουν αυτοτελώς στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξεως ή αποκλείουν ή μειώνουν την ικανότητα προς καταλογισμό ή ασκούν επιρροή στη μείωση της ποινής ή στην εξάλειψη του αξιοποίνου. Στην προκειμένη περίπτωση ο αναιρεσείων παραπονείται με τον τελευταίο λόγο της αιτήσεως, διότι το δικαστήριο της ουσίας δεν απάντησε επί των "αυτοτελών ισχυρισμών" του, κατά τους οποίους υπάρχει έλλειψη του δόλου και του σκοπού παραπλανήσεως που απαιτεί το άρθρο 216 ΠΚ, καθόσον τα υπόψη συμφωνητικά δεν μπορούσαν να έχουν έννομες συνέπειες και να παραπλανήσουν τρίτους επειδή αφενός το ΚΕΚ-ΝΕΛΕ Καρδίτσας δεν έχει νομική προσωπικότητα και έτσι δεν μπορεί να είναι φορέας δικαιωμάτων και υποχρεώσεων και αφετέρου ο αναιρεσείων δεν υπεισήλθε στην προϋπάρχουσα της καταρτίσεως των ανωτέρω συμφωνητικών μίσθωση των αυτών γραφείων, η οποία συνεχίζετο. Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί, διότι οι ανωτέρω ισχυρισμοί του αναιρεσείοντος δεν αποτελούν αυτοτελείς ισχυρισμούς, προς απόρριψη των οποίων οφείλει το Δικαστήριο να διαλαμβάνει στην απόφασή του ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αλλά άρνηση των στοιχείων της αξιόποινης πράξεως, για την οποία καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων και, συνεπώς, το Εφετείο δεν ήταν υποχρεωμένο να απαντήσει επ'αυτών ειδικώς, απάντησε δε εκ του πράγματος με το να δεχθεί την τέλεση από τον αναιρεσείοντα της ανωτέρω πράξεως. Μετά ταύτα η ένδικη αίτηση πρέπει να απορριφθεί κατ'ουσίαν και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ.1 ΚΠοινΔ) και στη δικαστική δαπάνη του παραστάντος πολιτικώς ενάγοντος (άρθρα 176, 183 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 18 Μαΐου 2007 αίτηση του Α περί αναιρέσεως της 454/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Λάρισας. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα εκ διακοσίων είκοσι (220) ευρώ και στη δικαστική δαπάνη του παραστάντος πολιτικώς ενάγοντος εκ πεντακοσίων (500) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 25 Σεπτεμβρίου 2008. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 18 Δεκεμβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Πλαστογραφία, με τη μορφή της καταρτίσεως πλαστού εγγράφου μετά χρήσεως. Στοιχεία. Ορθή και αιτιολογημένη καταδίκη, για πλαστογραφία μετά χρήσεως του αναιρεσείοντος, ο οποίος σε ιδιωτικό συμφωνητικό μισθώσεως, που κατήρτισε με εκμισθωτή τον ίδιο, έθεσε κατ’ απομίμηση χωρίς δικαίωμα την υπογραφή του εγκαλούντος ως εκπροσωπούντος τον φερόμενο ως μισθωτή αντισυμβαλλόμενό του. Χωρίς έννομο συμφέρον προβάλλεται ή μη ειδική μνημόνευση μεταξύ των άλλων αποδεικτικών μέσων, της αναγνωσθείσας γραφολογικής πραγματογνωμοσύνης και η εκ τούτου έλλειψη αιτιολογίας, αφού η πραγματογνωμοσύνη αυτή δεν σχετίζεται με την πλαστογραφία για την οποία καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων. Πολιτική αγωγή. Πότε υπάρχει απόλυτη ακυρότητα από παρά τον νόμο παράσταση πολιτικής αγωγής. Ποιος δικαιούται σε τέτοια παράσταση γενικώς και επί πλαστογραφίας ειδικότερα. Ποιο είναι το περιεχόμενο της δηλώσεως παραστάσεως πολιτικής αγωγής. Απορρίπτεται ο περί απολύτου ακυρότητας, λόγω παράνομης παραστάσεως του πολιτικού ενάγοντος, λόγος αναιρέσεως, αφού η ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ πράξεως και ηθικής βλάβης και η εντεύθεν ενεργητική νομιμοποίηση του πολιτικώς ενάγοντος του οποίου πλαστογραφήθηκε η υπογραφή προκύπτει αυτονοήτως από τη φύση του εγκλήματος της πλαστογραφίας. Απορρίπτεται ο περί απολύτου ακυρότητας λόγω λήψεως υπόψη εγγράφων που αναγνώσθηκαν και δεν προσδιορίζεται η ταυτότητά τους, λόγος αναιρέσεως, διότι ο τρόπος προσδιορισμού των συγκεκριμένων εγγράφων είναι επαρκής, ώστε να μην προκύπτει αμφιβολία με το ποιο έγγραφο αναγνώσθηκε. Ανάγκη ειδικής αιτιολογίας για απόρριψη αυτοτελών ισχυρισμών. Δεν είναι αυτοτελής ο ισχυρισμός ότι υπάρχει έλλειψη των στοιχείων της συγκεκριμένης αξιόποινης πράξεως της πλαστογραφίας. Απορρίπτει αναίρεση.
|
Ακυρότητα απόλυτη
|
Αιτιολογίας επάρκεια, Ακυρότητα απόλυτη, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Πλαστογραφία, Πολιτική αγωγή.
| 1
|
ΑΡΙΘΜΟΣ 2667/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
E' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Kωνσταντίνο Κούκλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη - Εισηγητή, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Αναστάσιο Λιανό και Βιολέττα Κυτέα, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 21 Νοεμβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Βασιλείου Μαρκή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη, για να δικάσει την αίτηση των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων: 1. Χ1 και 2. Χ2, που εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Ανδρέα Ματθαίου, περί αναιρέσεως της 33426/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών. Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και οι αναιρεσείοντες - κατηγορούμενοι ζητούν την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 25 Ιουνίου 2008 αίτησή τους αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1245/2008.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο των αναιρεσειόντων, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
I. Η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη κατά το άρθρο 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ., όπως το τελευταίο τροποποιήθηκε με το άρθρο 2 παρ. 5 του ν. 2408/1996, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ. 1 περ. Δ' του Κ.Π.Δ. λόγο αναιρέσεως, όταν σ' αυτή περιέχονται με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά, που προέκυψαν από την διαδικασία στο ακροατήριο, σχετικά με τα υποκειμενικά και τα αντικειμενικά στοιχεία του εγκλήματος, οι αποδείξεις επί των οποίων θεμελιώνονται τα περιστατικά αυτά, καθώς και οι σκέψεις με τις οποίες το δικαστήριο υπήγαγε τα αποδειχθέντα περιστατικά, στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Εξάλλου, κατά το άρθρο 1 παρ. 1 του Α.Ν. 86/1967, όποιος υπέχει νόμιμη υποχρέωση καταβολής ασφαλιστικών εισφορών που βαρύνουν τον ίδιο, ασχέτως ποσού, προς τους υπαγόμενους στο Υπουργείο Εργασίας οποιασδήποτε φύσεως οργανισμούς κοινωνικής πολιτικής ή κοινωνικής ασφάλισης ή ειδικούς λογαριασμούς και δεν καταβάλλει αυτές εντός μηνός, αφότου έχουν καταστεί απαιτητές, προς τους ως άνω οργανισμούς, τιμωρείται με φυλάκιση τριών τουλάχιστον μηνών και χρηματική ποινή τουλάχιστον δέκα χιλιάδων δραχμών, ενώ κατά την παράγραφο 2 του ίδιου άρθρου του νόμου, όποιος παρακρατεί ασφαλιστικές εισφορές των εργαζόμενων σε αυτόν, με σκοπό απόδοσης στους κατά την παρ. 1 οργανισμούς και δεν καταβάλλει ή δεν αποδίδει αυτές προς τους ανωτέρω οργανισμούς εντός μηνός, αφότου έχουν καταστεί απαιτητές, τιμωρείται για υπεξαίρεση, με φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών και χρηματική ποινή τουλάχιστον δέκα χιλιάδων δραχμών. Πρόκειται, δηλαδή, για γνήσια εγκλήματα, παραλείψεως, τα οποία συντελούνται με την παράλειψη της εμπρόθεσμης καταβολής των παραπάνω εισφορών μέσα σε τριάντα (30) ημέρες από το ημερολογιακό τέλος κάθε μήνα, που παρασχέθηκε η εργασία. Περαιτέρω, από τις διατάξεις του άρθρου 26 παρ. 1 και 5 του α. ν. 1846/1951, όπως έχει τροποποιηθεί, προκύπτει ότι, για την καταβολή των εισφορών των ασφαλισμένων, επί παρεχόντων εξαρτημένη εργασία, ευθύνεται ο εργοδότης, ο οποίος υποχρεούται, κατά την πληρωμή των μισθών, να παρακρατεί τα τμήματα των εισφορών, που βαρύνουν τους ασφαλισμένους. Ως εργοδότης, κατά τις πιο πάνω διατάξεις και σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ. 5 του αν. ν. 1846/1951, νοείται ένα ή περισσότερα φυσικά ή νομικά πρόσωπα, για λογαριασμό των οποίων, τα υπαγόμενα στην ασφάλιση πρόσωπα, προσφέρουν την εργασία τους. Ενόψει του περιεχομένου των ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεων, η πληρότητα της αιτιολογίας της καταδικαστικής, για παράβαση του άρθρου 1 του α.ν. 86/1967, απόφασης, για καθυστέρηση, δηλαδή, καταβολής των εργοδοτικών και εργατικών εισφορών εργοδότη, που απασχολεί προσωπικό, προς υπαγόμενους στο Υπουργείο Εργασίας ασφαλιστικούς οργανισμούς ή ειδικούς λογαριασμούς, προϋποθέτει την αναφορά των κρίσιμων για την θεμελίωση των αναφερόμενων δύο εγκλημάτων περιστατικών, που είναι η κατά συγκεκριμένο χρόνο απασχόληση προσωπικού ασφαλισμένου, σε υπαγόμενους στο Υπουργείο Εργασίας ασφαλιστικούς οργανισμούς με σχέση εξαρτημένης εργασίας, εκ του οποίου (χρόνου απασχόλησης) προκύπτει και ο χρόνος τελέσεως της πράξεως και τα χρηματικά ποσά, που βάσει των τακτικών αποδοχών του προσωπικού, όφειλε ο κατηγορούμενος εργοδότης να καταβάλει στο ίδρυμα, ως εργοδοτικές ή εργατικές εισφορές και δεν κατέβαλε ή παρακράτησε. Επί νομικού προσώπου, φερόμενου ως εργοδότη, εκ της ασκήσεως επιχείρησης, πρέπει να προσδιορίζεται και η μορφή του νομικού προσώπου, και, αν πρόκειται για εταιρία και η εταιρική αυτής μορφή, καθώς και τα πραγματικά περιστατικά από τα οποία προκύπτει η θέση και η ιδιότητα που είχε ο κατηγορούμενος στην εταιρία αυτή, κατά τον κρίσιμο χρόνο, ώστε να ανακύπτει η υποχρέωσή του, για παρακράτηση και απόδοση των εισφορών. Δεν αρκεί, δηλαδή, ο χαρακτηρισμός του κατηγορούμενου ως εργοδότη ή ως νόμιμου εκπρόσωπου της εταιρικής επιχείρησης. Ειδικότερα δε, σε σχέση με το χρόνο τελέσεως της πράξεως, η αναφορά του είναι αναγκαία, εφόσον ο χρόνος αυτός ασκεί επιρροή στο ζήτημα της παραγραφής. Αν δεν υπάρχει αναφορά τέτοιων περιστατικών, η αιτιολογία της απόφασης είναι ελλιπής και ιδρύεται ο αναφερόμενος λόγος αναιρέσεως. Οσον αφορά το δόλο που απαιτείται κατά το άρθρο 26 παρ.1 του Π.Κ. για τη θεμελίωση της υποκειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος που συνίσταται, σύμφωνα με το άρ. 27 παρ.1 του ίδιου Κώδικα , στη θέληση παραγωγής των περιστατικών που κατά το νόμο απαρτίζουν την έννοια της αξιόποινης πράξεως ,δεν υπάρχει ανάγκη ,κατά τούτο ,ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας ,διότι αυτός ενυπάρχει στη παραγωγή των περιστατικών και προκύπτει απ` αυτή, όταν μάλιστα ο νόμος στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν αξιώνει πρόσθετα στοιχεία για την ύπαρξη του δόλου, είτε αμέσου είτε ως ενδεχομένου.
II. Στην προκείμενη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη 33426/2008 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, όπως προκύπτει από αυτή, καταδικάσθηκαν οι αναιρεσείοντες - κατηγορούμενοι, σε δεύτερο βαθμό, για καθυστέρηση καταβολής εργοδοτικών και εργατικών εισφορών στο Ταμείο Ασφαλίσεως Τεχνικών Τύπου Αθήνας (ΤΑΤΤΑ), σε συνολική ποινή φυλάκισης τριών μηνών, η εκτέλεση της οποίας ανεστάλη επί τριετία. Στην αιτιολογία της απόφασης αυτής, κατά το καταδικαστικό μέρος της, που προκύπτει από την άλληλοσυμπλήρωση του σκεπτικού και του διατακτικού της, αναφέρεται ότι "από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας και υπεράσπισης, που εξετάστηκαν στο ακροατήριο, καθώς και από τα έγγραφα, των οποίων έγινε η ανάγνωση στο ακροατήριο, σε συνδυασμό με τις απολογίες των κατηγορουμένων, αποδείχθηκαν τα κατά τόπο και χρόνο πραγματικά περιστατικά, τα οποία αναφέρονται στο διατακτικό της παρούσας. Ειδικότερα προέκυψε ότι οι κατηγορούμενοι στην Αθήνα από το Μάιο του έτους 2000 έως το Μάιο του έτους 2004, ως Διοικητές και νόμιμοι εκπρόσωποι της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΜΕΜΦΙΣ ΑΕ", που εδρεύει στην Αθήνα, παρότι απασχόλησαν με σχέση εξαρτημένης εργασίας προσωπικό ασφαλισμένο στο Ταμείο Ασφαλίσεως Τεχνικών Τύπου Αθήνας (Τ.Α.Τ.Τ.Α.), δηλαδή σε Οργανισμό Κοινωνικής Ασφάλισης, και είχαν νόμιμη υποχρέωση καταβολής προς το εν λόγω Ταμείο για την ασφάλιση του προσωπικού τους ασφαλιστικές εισφορές συνολικού ύψους 33.453 ευρώ μέχρι το τέλος του επομένου μήνα, μέσα στον οποίο είχε παρασχεθεί η εργασία, δεν έχουν καταβάλει μέχρι σήμερα τις εισφορές αυτές και συγκεκριμένα: 1) καθυστέρησαν να καταβάλουν εργοδοτικές εισφορές ποσού 9.392 ευρώ, τις οποίες δεν κατέβαλαν στο Τ.Α.Τ.Τ.Α. μέσα σ' ένα μήνα από τότε που κατέστησαν απαιτητές, και 2) ενώ παρακράτησαν εργατικές εισφορές των εργαζομένων στην ίδια εταιρεία ύψους 24.061 ευρώ, με σκοπό να τις αποδώσουν στον παραπάνω Οργανισμό (Τ.Α.Τ.Τ.Α.), δεν τις κατέβαλαν μέσα σ' ένα μήνα από τότε που κατέστησαν απαιτητές και έτσι έγιναν υπαίτιοι υπεξαίρεσης του ποσού αυτού. Για τη μη καταβολή των ανωτέρω ποσών καθώς και άλλων οφειλών της εταιρείας των κατηγορουμένων συντάχθηκε η υπ' αριθμ. ..... πράξη του Διοικητικού Συμβουλίου του Τ.Α.Τ.Τ.Α. Σχετικά με τους προβληθέντες από τους κατηγορουμένους αυτοτελείς ισχυρισμούς επισημαίνονται τα εξής: α) ως προς την ένσταση παραγραφής των οφειλών τους του από Μαρτίου 1999 έως και Απριλίου 2000 χρονικού διαστήματος ο ισχυρισμός αυτός αλυσιτελώς προβάλλεται και είναι απορριπτέος, αφού με την πρωτόδικη υπ' αριθμ. 45836/2006 απόφαση του Μον. Πλημ/κείου Αθηνών διατάχθηκε η οριστική παύση της ποινικής δίωξης λόγω παραγραφής για το διάστημα αυτό, για το οποίο επομένως δεν κατηγορούνται, β) Ο ισχυρισμός των κατ/νων ότι η υπ' αριθμ. ..... πράξη του Διοικητικού Συμβουλίου του Τ.Α.Τ.Τ.Α. εκδόθηκε κατά παράβαση της αρχής της προηγούμενης ακρόασης δεν ασκεί επιρροή στην παρούσα υπόθεση και ως εκ τούτου πρέπει να απορριφθεί, εφόσον η πράξη αυτή παραμένει σε ισχύ και δεν έχει ανακληθεί διοικητικά ούτε ακυρωθεί δικαστικά. Πράγματι με την υπ' αριθμ. 11190/2006 απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία εκδόθηκε επί ανακοπής της εταιρείας "ΜΕΜΦΙΣ ΑΕ", δεν ακυρώθηκε η ..... πράξη αλλά μόνο η ταμειακή βεβαίωση του Προϊσταμένου ΦΑΒΕ Αθηνών, με την οποία βεβαιώθηκε ταμειακώς η συνολική οφειλή της εταιρείας των κατ/νων ύψους 412.036,77 ευρώ. Αντίθετα με την ίδια ανωτέρω απόφαση κρίθηκε, ότι απαραδέκτως η ανακόπτουσα εταιρεία ζήτησε με την ανακοπή της την ακύρωση της ..... πράξης του ΔΣ του Τ.Α.Τ.Τ.Α., αφού η πράξη αυτή δεν αποτελεί πράξη εκτέλεσης επιδεκτική ακύρωσης με ανακοπή αλλά συνιστά νόμιμο τίτλο που προσβάλλεται με προσφυγή ενώπιον των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων. Για τον ίδιο λόγο, δηλαδή επειδή η υπ' αριθμ. ..... πράξη του ΔΣ του Τ.Α.Τ.Τ.Α. παραμένει σε ισχύ, είναι χωρίς έννομη επιρροή και επομένως απορριπτέος ο ισχυρισμός των κατ/νων ότι η πράξη αυτή εκδόθηκε χωρίς νόμιμη αιτιολογία και δη χωρίς να προκύπτουν από την πράξη ποιοί και πόσοι εργαζόμενοι απασχολήθηκαν, με ποιες αποδοχές, ποιο χρονικό διάστημα αφορά το καθένα από τα επιμέρους οφειλόμενα ποσά καθώς και αν είναι εκκαθαρισμένη η απαίτηση του ασφαλιστικού οργανισμού. Εξάλλου σε κάθε περίπτωση τα περιστατικά αυτά δεν αποτελούν στοιχείο προς θεμελίωση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος, που προβλέπεται και τιμωρείται από το αρθρ. 1 παρ. 1 και 2 α.ν. 86/1967 σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στη νομική σκέψη και γ) δεν αποδείχθηκε ότι οι κατηγορούμενοι έχουν εξοφλήσει ολικά ή εν μέρει τις επίδικες οφειλές τους προς το Τ.Α.Τ.Τ.Α., ενώ οι επιμέρους καταβολές τους συνολικού ποσού 102.160,73 ευρώ, τις οποίες επικαλούνται, έχουν καταλογιστεί σε παλαιότερες οφειλές τους ... Πρέπει όμως να τους αναγνωριστούν οι ελαφρυντικές περιστάσεις του άρθρου 84 παρ. 2 περ. β του ΠΚ, διότι αποδείχθηκε ότι τέλεσαν τις πράξεις τους από μη ταπεινά αίτια και συγκεκριμένα εξαιτίας της σοβαρής οικονομικής δυσπραγίας της εταιρείας τους συνεπεία της οποίας δεν κατόρθωσαν να εξοφλήσουν την επίδικη οφειλή τους παρά τις προσπάθειες τους, λαμβανομένου υπόψη του ότι έχουν προβεί σε επιμέρους καταβολές σημαντικών χρηματικών ποσών προς τον ανωτέρω Ασφαλιστικό Οργανισμό, τα οποία καταλογίστηκαν σε παλαιότερα χρέη της εταιρείας τους έναντι της συνολικής οφειλής τους ...". Με τις σκέψεις αυτές οι κατηγορούμενοι και ήδη αναιρεσείοντες κρίθηκαν ένοχοι των δύο πιο πάνω αξιοποίνων πράξεων (με το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ. 2β του ΠΚ), οι οποίες, όπως δέχθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, συνιστούν παραβάσεις των διατάξεων των άρθρων 26 παρ.1α, 27 παρ.1 ,94 παρ.1 του ΠΚ και του άρθρου 1 παρ.1 και 2 του ΑΝ 86/67, σε συνδυασμό με τα άρθρα 375 παρ.1 του ΠΚ και 26 παρ.3 του ΑΝ 1846/51, που κυρώθηκε από τον Ν.2113/52 και του επιβλήθηκε η ποινή φυλακίσεως που έχει αναφερθεί πιο πάνω.
ΙΙΙ. Με τις παραδοχές του αυτές το Δικαστήριο της ουσίας, δεν διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του, την απαιτούμενη κατά το Σύνταγμα και τον Κ.Π.Δ., ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Αυτό δε, γιατί δεν αναφέρονται στην αιτιολογία, μολονότι η αναφερόμενη πιο πάνω επιχείρηση αφορά εταιρική και όχι ατομική επιχείρηση και μάλιστα ανώνυμη εταιρία, πραγματικά περιστατικά, από τα οποία να προκύπτει η ιδιότητα και η θέση των αναιρεσειόντων -κατηγορούμενων στην ανώνυμη αυτή εταιρία, δεδομένου ότι κατά νόμο η ανώνυμη εταιρεία εκπροσωπείται από το διοικητικό της συμβούλιο και αναφέρεται μόνο, ότι αυτοί ήταν "Διοικητές και νόμιμοι εκπρόσωποι" της εταιρείας, επιπλέον δε στο διατακτικό αναφέρεται ότι απασχόλησαν το αναφερόμενο την απόφαση προσωπικό και "ως εργοδότες". Και ο μεν πρώτος από τους αναιρεσείοντες κατηγορουμένους δεν προβάλλει οποιαδήποτε αιτίαση, ως προς την παραδοχή της προσβαλλόμενης απόφασης, ότι αυτός ήταν κατά το νόμο ο υπεύθυνος για την καταβολή των οφειλόμενων στον ΤΑΤΤΑ ασφαλιστικών εισφορών του προσωπικού της εταιρείας που νομίμως εκπροσωπούσε, η πρώτη, όμως, εξ αυτών ειδικώς αμφισβητεί την ενεργό εμπλοκή της στην εταιρεία. Επίσης δεν αναφέρεται στην απόφαση, ο ακριβής χρόνος τέλεσης κάθε μερικότερης πράξεως, ο οποίος στην προκειμένη περίπτωση έχει επιρροή στο ζήτημα της παραγραφής των δύο εγκλημάτων. Ειδικότερα τα αδικήματα για τα οποία καταδικάστηκαν οι αναιρεσείοντες, φέρονται τελεσθέντα, κατά το διατακτικό " κατά το χρονικό διάστημα από Μάϊο 2000 μέχρι Μάιο 2004", χρονικό διάστημα, όμως, κατά το οποίο, κατά το σκεπτικό, οι κατηγορούμενοι αναιρεσείοντες φέρονται να απασχόλησαν το αναφερόμενο στην απόφαση προσωπικό. Είχαν δε, κατά τα αναφερόμενα στο σκεπτικό, νόμιμη υποχρέωση καταβολής προς το Τ.Α.Τ.Τ.Α. για την ασφάλιση του προσωπικού αυτού τις πιο ασφαλιστικές εισφορές συνολικού ύψους 33.453 ευρώ μέχρι το τέλος του επομένου μήνα, μέσα στον οποίο είχε παρασχεθεί η εργασία και δεν τις κατέβαλαν μέσα σ' ένα μήνα από τότε που κατέστησαν απαιτητές, ημερομηνία η οποία αποτελεί και το χρόνο τελέσεως του αδικήματος.
Συνεπώς δημιουργείται εκ τούτου ασάφεια και ως προς το χρονικό διάστημα εντός του οποίου τελέστηκαν οι επί μέρους πράξεις. Κατ' ακολουθία, ο από το άρθρο 510 παρ. 1 εδ. Δ' του Κ.Π.Δ., λόγος αναιρέσεως, η ελλιπής, δηλαδή, αιτιολογία της, με τον οποίο προβάλλεται η αναφερόμενη πλημμέλεια της απόφασης, με τις εμπεριεχόμενες, πλην άλλων, στις, με στοιχεία Α2 και Β του δικογράφου της αιτήσεως, σχετικές αιτιάσεις, είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός, ενώ παρέλκει η έρευνα των άλλων λόγων.
ΙV. Μετά από αυτά, η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως πρέπει να γίνει δεκτή, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 519 του Κ.Π.Δ., για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, του οποίου η σύνθεση είναι δυνατή από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που είχαν δικάσει προηγουμένως και το οποίο (δικαστήριο) θέλει κρίνει και περί της τυχόν επελθούσης παραγραφής μερικότερων πράξεων, τις οποίες ειδικώς πρέπει να εξειδικεύσει.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 33426/2008 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών . Και
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός από
εκείνους που είχαν δικάσει προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 5 Δεκεμβρίου 2008. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 18 Δεκεμβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Μη έγκαιρη καταβολή εργοδοτικών εισφορών ΤΑΤΤΑ. Παραβάσεις άρθρου 1 παρ. 1 και 2 του Α.Ν. 86/1967. Στοιχεία του αδικήματος. Αιτιολογία του δόλου. Μη αναφορά ιδιότητας κατηγορουμένου στην Α.Ε. Χρόνος που επιδρά στην παραγραφή. Στοιχεία εγκλήματος. Πότε είναι αιτιολογημένη η σχετική απόφαση. Δεν ήταν απαραίτητο να προσδιορίζεται ο αριθμός των μισθωτών, ο χρόνος που εργάστηκε ο καθένας από αυτούς και το ύψος των αποδοχών τους. Αναιρείται η προσβαλλόμενη απόφαση για ελλιπή αιτιολογία. Δεν προκύπτει, η ιδιότητα και η θέση και η εμπλοκή του ενός αναιρεσείοντος - κατηγορούμενου στην ανώνυμη αυτή εταιρεία. Δεν αρκεί η αναφορά ότι αυτός ήταν εργοδότης και νόμιμος εκπρόσωπός της. Επίσης δεν αναφέρεται ο ακριβής χρόνος τέλεσης των επί μέρους πράξεων ο οποίος επί του προκειμένου έχει επιρροή στο ζήτημα της παραγραφής. Αναιρεί και παραπέμπει.
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Καθυστέρηση καταβολής ασφαλιστικών εισφορών, Χρόνος τέλεσης πράξης, Ανώνυμη εταιρία.
| 0
|
ΑΡΙΘΜΟΣ 2664/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Z' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Νικόλαο Ζαΐρη - Εισηγητή, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο, Παναγιώτη Ρουμπή, Κωνσταντίνο Φράγκο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 2664/2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικολάου Μαύρου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση της αναιρεσείουσας - κατηγορουμένης Χ, που παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Παπαζαφειρόπουλο, περί αναιρέσεως της 4812/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών. Με πολιτικώς ενάγοντα τον Ψ, που παραστάθηκε αυτοπροσώπως ως δικηγόρος. Το Τριμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και η αναιρεσείουσα - κατηγορούμενη ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 18 Οκτωβρίου 2007 αίτησή της αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1915/2007.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο της αναιρεσείουσας, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή εν μέρει η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Υπαίτιος των πράξεων που προβλέπονται, από τα άρθρα 229 παρ. 1 και 224 παρ. 2 του ΠΚ, δηλαδή της ψευδούς καταμήνυσης και της ψευδορκίας μάρτυρα, είναι στην πρώτη περίπτωση, εκείνος, που εν γνώσει καταμηνύει άλλον ψευδώς ή αναφέρει γι' αυτόν ενώπιον της αρχής ότι τέλεσε αξιόποινη πράξη ή πειθαρχική παράβαση, με σκοπό να προκαλέσει την καταδίωξή του γι' αυτήν και στη δεύτερη περίπτωση της ψευδορκίας μάρτυρα, εκείνος που, ενώ εξετάζεται ενόρκως ως μάρτυρας ενώπιον αρχής αρμόδιας να ενεργεί ένορκη εξέταση ή αναφέρεται στον όρκο που έχει δώσει, καταθέτει εν γνώσει του ψέματα ή αρνείται ή αποκρύπτει την αλήθεια. Έτσι, για τη θεμελίωση και των δύο αυτών εγκλημάτων απαιτείται, εκτός από τα λοιπά στοιχεία, που συγκροτούν την αντικειμενική τους υπόσταση, και άμεσος δόλος, που περιλαμβάνει αναγκαία τη γνώση ότι η καταμήνυση είναι ψευδής, στην περίπτωση του άρθρου 229 παρ. 1 του Π.Κ, και ότι τα ενόρκως κατατιθέμενα είναι επίσης ψευδή, στην περίπτωση του άρθρου 224 παρ. 2 του ίδιου Κώδικα. Η ύπαρξη τέτοιου δόλου πρέπει να αιτιολογείται ειδικώς στην καταδικαστική απόφαση με παράθεση των περιστατικών που δικαιολογούν τη γνώση αυτή, αλλιώς η απόφαση στερείται της επιβαλλόμενης από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και είναι αναιρετέα κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 362 του Π.Κ, "όποιος με οποιονδήποτε τρόπο ενώπιον τρίτου ισχυρίζεται ή διαδίδει για κάποιον άλλον γεγονός που μπορεί να βλάψει την τιμή ή την υπόληψή του τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών ή με χρηματική ποινή". Κατά δε το άρθρο 363 ΠΚ, "Αν στην περίπτωση του άρθρου 362 το γεγονός είναι ψευδές και ο υπαίτιος γνώριζε ότι αυτό είναι ψευδές, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών". Και κατά το άρθρο 361 ίδιου Κώδικα (εξύβριση) "όποιος προσβάλλει την τιμή άλλου με λόγο ή έργο, ή με οποιονδήποτε άλλον τρόπο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι ενός έτους". Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών, προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της συκοφαντικής δυσφήμησης απαιτείται: α) ισχυρισμός ή διάδοση από τον υπαίτιο, με οποιονδήποτε τρόπο, ενώπιον τρίτου για κάποιον άλλον γεγονότος που θα μπορούσε να βλάψει την τιμή ή την υπόληψή του, β) το γεγονός αυτό να είναι ψευδές και ο δράστης να τελεί εν γνώσει της αναλήθειάς του και γ) δόλια προαίρεση, η οποία περιλαμβάνει τη γνώση του δράστη ότι το ισχυριζόμενο ή διαδιδόμενο γεγονός είναι πρόσφορο να βλάψει την τιμή ή την υπόληψη του άλλου και τη θέληση να ισχυρισθεί ή διαδώσει αυτό το βλαπτικό γεγονός. Εξάλλου, ως γεγονός, κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων, νοείται κάθε συγκεκριμένο περιστατικό του εξωτερικού κόσμου, που ανάγεται στο παρελθόν ή στο παρόν, υποπίπτει στις αισθήσεις και είναι δεκτικό απόδειξης, καθώς και κάθε συγκεκριμένη σχέση ή συμπεριφορά, αναφερόμενη στο παρελθόν ή στο παρόν που υποπίπτει στις αισθήσεις και αντίκειται στην ηθική και την ευπρέπεια.
Εξάλλου, η, κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ, απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον κατ' άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναίρεσης, υπάρχει, όταν, προκειμένου για καταδικαστική απόφαση, εκτίθενται σε αυτή με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, για το οποίο καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία αποδείχθηκαν τα περιστατικά αυτά και οι νομικοί συλλογισμοί με τους οποίους έγινε η υπαγωγή των δεκτών γενόμενων πραγματικών περιστατικών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε στη συγκεκριμένη περίπτωση. Ειδικά, όμως, για τη θεμελίωση της υποκειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος της συκοφαντικής δυσφημήσεως, απαιτείται, για την ύπαρξη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας αναφορικώς με το δόλο, να εκτίθεται στην καταδικαστική απόφαση τα πραγματικά περιστατικά, από τα οποία προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος γνώριζε το ψευδές του γεγονότος που ισχυρίστηκε ή διέδωσε. Ως προς τις αποδείξεις δε, αρκεί αυτές να αναφέρονται στην απόφαση κατ' είδος, χωρίς να είναι απαραίτητο να διευκρινίζεται από ποιο ή ποια αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε η κάθε παραδοχή. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, τα οποία αποτελούν ενιαίο σύνολο. Δεν αποτελούν, όμως, λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού μέσου χωριστά και η παράλειψη της αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών μέσων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας. Τέλος, περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ή ερμηνείας ουσιαστικής ποινικής διάταξης, που ιδρύει λόγο αναίρεσης, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του Κ.Π.Δ, υπάρχει όταν το δικαστήριο της ουσίας, αποδίδει σε τέτοια διάταξη έννοια διαφορετική από εκείνη, που έχει πράγματι αυτή ή δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε στη διάταξη που εφαρμόστηκε, καθώς και όταν η διάταξη αυτή παραβιάστηκε εκ πλαγίου, για το λόγο ότι στο πόρισμα της απόφασης (αναγόμενο στα στοιχεία και την ταυτότητα του οικείου εγκλήματος), που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού με το σκεπτικό, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο, για την ορθή ή μη εφαρμογή του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης. Στην προκείμενη περίπτωση, το Τριμελές Εφετείο (Πλημμελημάτων) Αθηνών, που δίκασε κατ' έφεση, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, όπως προκύπτει από το σκεπτικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, και ειδικότερα ότι από τις καταθέσεις των μαρτύρων της κατηγορίας και υπεράσπισης, που εξετάσθηκαν στο δικαστήριο τούτο, την ανάγνωση των πρακτικών της πρωτοβάθμιας δίκης, καθώς και των εγγράφων που αναφέρονται στα πρακτικά της δίκης αυτής, την απολογία της κατηγορουμένης στο ακροατήριο και την όλη αποδεικτική διαδικασία, αποδείχθηκαν, κατά πιστή μεταφορά, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:
Η κατηγορουμένη είναι αποκλειστική κυρία του διαμερίσματος στην οδό ..... στην ..... . Αρχικά στο χώρο που είναι κτισμένος η πολυκατοικία υπήρχε ένα ισόγειο σπίτι εμβαδού 87,69 m² και συμπεριλαμβανόταν στην παραπάνω ιδιοκτησία του αρχικού δικαιοπαρόχου της παραπάνω και ένα μικρό οικόπεδο 35,0m στο οποίο υπήρχε ένα κατάστημα. Στο ευρύτερο οικόπεδο που είχε ανεγερθεί η νυν ιδιοκτησία της κατηγορουμένης, υπήρχαν άλλες έξι κατοικίες οι οποίες εξυπηρετούσαν από ένα κοινόχρηστο διάδρομο. Ένα από τα ισόγεια διαμερίσματα με το ..... συμβόλαιο της συμ/φου της Αθήνας Θ. Καραπέρη αγοράστηκε από τον Α. Τα παραπάνω ακίνητα, ας σημειωθεί ότι παραχωρήθηκαν στους δικαιοπαρόχους των παραπάνω αναφερομένων προσώπων κατά πλήρη κυριότητα από το ελληνικό Δημόσιο, και στα δύο παραχωρητήρια αναφέρεται ρητά ότι μεταξύ των ιδιοκτησιών παρεμβάλλεται κοινόχρηστος διάδρομος. Η είσοδος στην ιδιοκτησία του Α, όπως είχε πλέον διαμορφωθεί η τωρινή κατάσταση όλων των ιδιοκτησιών γίνεται από τον παραπάνω διάδρομο διότι η είσοδος της ιδιοκτησίας της κατηγορουμένης είναι πλέον στην πρόσοψη. Τουλάχιστον από το έτος 1966 ο κοινόχρηστος διάδρομος που αναφέρθηκε έπαυσε να λειτουργεί ως κοινόχρηστος και ο δικαιοπάροχος του Α έκλεισε τη δεκαετία του '60 την εξωτερική κύρια του διαδρόμου χωρίς να διαμαρτυρηθεί κανείς και τη διαμορφωμένη πλέον αυτή κατάσταση συνέχισε και ο αγοραστής της ιδιοκτησίας αυτής. Και ενώ ήταν έτσι διαμορφωμένη αυτή κατάσταση ανεχόταν η κατηγορουμένη αυτή άσκησε αγωγή επί της οποίας τελικά εκδόθηκε η 5186/99 απόφαση του εφετείου Αθηνών, με την οποία απορρίθφηκε. Στη συνέχεια το έτος 2002 η κατηγορουμένη κατέθεσε μήνυση κατά του νυν εγκαλούντος Ψ δικηγόρου Αθηνών για την αξιόποινη πράξη της ψευδούς βεβαίωσης ισχυριζόμενη ότι ο Ψ τελώντας εν γνώσει της νόθευσης του ..... συμβολαίου που αναφέρθηκε το χρησιμοποίησε στο Δικαστήριο (Μονομελές Πρωτοδικείο και Εφετείο) και ειδικότερα ότι πλαστογράφησε σε παραπομπή της υπογραφή του δικαιοπαρόχου του πελάτου του, η οποία δεν υπήρχε στο συμβόλαιο και τέθηκε σε αυτό με παραπομπή το έτος 1990 μετά την άσκηση της αγωγής και συγκεκριμένα στο από στοιχείο 2 τμήμα του κειμένου του συμβολαίου προστέθηκε σημάδι παραπομπής μετά τη λέξη διαμέρισμα, στο δεξιό περιθώριο της σελίδας το κείμενο ότι συνορεύει ανατολικώς με πρώην κοινόχρηστο διάδρομο ιδιοκτησιών 14, 13 και 12 και ήδη με ιδιοκτησία του πωλητή και διάδρομος ως πρώην κοινόχρηστος". Με το 931/04 βούλευμα του Συμβουλίου Πλη/κών Αθηνών κρίθηκε ότι δεν προκύπτουν ενδείξεις κατά του κατηγορουμένου για την πράξη της χρήσης ψευδούς βεβαίωσης για την οποία ασκήθηκε ποινική δίωξη. Επί ασκηθείσης εφέσεως από την κατηγορουμένη κατά του παραπάνω βουλεύματος εκδόθηκε το 1597/04 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών με το οποίο κηρύχθηκε απαράδεκτη η παραπάνω έφεση, το βούλευμα δε αυτό κατέστη αμετάκλητο (βλ. 11/06 πιστοποιητικό του Εφετείου Αθηνών και 161/06 όμοιο του ΑΠ). Ηδη όμως απομένει να ερευνηθεί αν η κατηγορουμένη με τη μείωση που αναφέρθηκε γνώριζε το ψευδές του γεγονότος που ανέφερε στη μήνυσή της. Η κατηγορουμένη είναι εγγράμματη και γνώριζε τουλάχιστον από το έτος 1960 ότι ο δικαιοπάροχος του Α (πελάτου και εντολέα του εγκαλούντος) είχε κλείσει τον κοινόχρηστο διάδρομο, την ήδη δε διαμορφωμένη αυτή κατάσταση συνέχισε και ο Α. Η κατηγορουμένη επίσης λόγω της εμπλοκής της, εξαιτίας της διεκδίκησης του διαδρόμου αυτού, σε δικαστικούς αγώνες, γνώριζε ότι ο εγκαλών ως δικηγόρος εξυπηρετούσε τα συμφέροντα του εντολέα του και μόνο, και όφειλε και λόγω του πνευματικού δυναμικού της, να είναι ιδιαίτερα προσεκτική, όταν ισχυρίστηκε ότι ο Ψ γνώριζε για την πλαστογραφία του εγγράφου και παρά τη γνώση του αυτή χρησιμοποίησε το πλαστογραφημένο έγγραφο προσκομίζοντάς το στο Δικαστήριο. Εξάλλου στο ..... συμβόλαιο που έχει μεταγραφεί στο Υποθηκοφυλακείο της Αθήνας της 1-7-82 υπάρχουν αυτούσιες όλες οι παραπομπές και διορθώσεις, για τις οποίες η εγκαλούσα ισχυρίζεται ότι προστέθηκαν μεταγενέστερες και η κατηγορουμένη, πριν προβεί στην υποβολή έγκλησης με το περιεχόμενο που αναφέρθηκε, μπορούσε να ελέγξει το βάσιμο του ισχυρισμού της. Εξάλλου η ίδια κατά την απολογία της αναφέρει ότι έκανε το έκανε για ν' ανοίξει ο διάδρομος τον οποίο χρειάζεται η ίδια και παρά την έκδοση του απαλλακτικού για τον εγκαλούντα βουλεύματος, που αναφέρθηκε, επιμένει απολογούμενη ότι ο εγκαλών έσβησε με "μπλάνκο" την ημερομηνία ταφής του Α. Και μόνη όμως η καθυστέρηση στην υποβολή της έγκλησης μετά την έκδοση της απόφασης του Εφετείου που αναφέρθηκε (τρία περίπου έτη) μαρτυρεί ότι μοναδικός σκοπός της κατηγορουμένης ήταν να εκβιάσει και να ταλαιπωρήσει τον κατηγορούμενο με τους ψευδείς ισχυρισμούς που αναφέρθηκαν. Ο αυτοτελής ισχυρισμό της περί ρητώς εκφρασθείσας αμφιβολίας της και έκφρασης άποψης λόγω της αναφοράς στη μήνυσή της, ότι η υπογραφή έχει τεθεί ή υπό το μηνυόμενο ή από τον Α" είναι αβάσιμος εφόσον την κρινόμενη μήνυση στρέφει κατά το Ψ. Εφόσον λοιπόν αποδείχθηκε ότι η κατηγορουμένη στην Αθήνα την 2-12-02 καταμήνυσε ψευδώς εν γνώσει της τον εγκαλούντα για την αξιόποινη πράξη που αναφέρθηκε πρέπει να κυρωθεί ένοχη της πράξης της ψευδούς καταμήνυσης. Η ίδια στον ίδιο τόπο και χρόνο κατέθεσε την παραπάνω μήνυση και εν γνώσει της ισχυρίστηκε προς τον Εισαγγελέα, τη Γραμματεία της Εισαγγελίας και την Πταισματοδίκη Αθηνών και του γραμματέα της κατά την προανάκριση, και των μαρτύρων και του δικαστικού επιμελητή που θυροκόλλησε την κλήση στο γραφείο του εγκαλούντος για τον Ψ ότι αυτός συνέδραμε στη νόθευση του ..... συμβολαίου υπογράψαντος εκ των υστέρων την επίσης εκ των υστέρων τεθείσα παραπομπή στο πρωτότυπο του συμβολαίου - στίχους 24 έως 27 της 6ης σελίδας και 1-2 της 7ης σελίδας της παραπάνω μείωσης "ο Α, ο οποίος το 1990 που του κοινοποιήθηκε η αγωγή κατασκεύασε με τον τρόπο αυτό ανταποδοτικό ισχυρισμό. Για να προστεθεί όλη η παραπομπή με την οποία νοθεύτηκε το έγγραφο, χρειαζόταν η άμεση συνδρομή του Ψ, ο οποίος υπέγραψε εκ των υστέρων την παραπομπή. Η υπογραφή αυτή τέθηκε ή από τον Α ή από το Ψ κ.λ.π.". Το συμβόλαιο αυτό που ήταν πλαστά ο εγκαλών ως δικηγόρος του Α κατέθεσε την 4-5-99 στο Εφετείο για την απόκρουση της έφεσης της κατηγορουμένης. Αυτά όμως τα αναφερόμενα ήταν ψευδή, η κατηγορουμένη γνώριζε την αναλήθειά της και με την υποβολή της μείωσης και έβλαψε την τιμή και την υπόληψη του Ψ.
Συνεπώς αυτή έχει διαπράξει και το αδίκημα της συκοφαντικής δυσφήμησης. Η ίδια την 2-12-02 εξεταζόμενης σε μάρτυρα ενόρκως ενώπιον του Εισαγγελέα Πρωτοδικών της Αθήνας βεβαίωσε ότι το περιεχόμενο της κατατεθείσας μήνυσης είναι αληθινό ενώ εγνώριζε ότι αυτό ήταν αληθές. Πρέπει επομένως να κηρυχθεί ένοχη της πράξης της ψευδορκίας μάρτυρα". Στη συνέχεια το Δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση, κήρυξε την κατηγορουμένη-αναιρεσείουσα, ένοχη των πράξεων της ψευδούς καταμηνύσεως, της συκοφαντικής δυσφημήσεως και της ψευδορκίας μάρτυρος και της επέβαλε συνολική ποινή φυλακίσεως πέντε (5) μηνών, την εκτέλεση της οποίας ανέστειλε επί τριετία. Με αυτά που δέχθηκε το Δικαστήριο, δεν διέλαβε στην απόφασή του την κατά τις άνω διατάξεις ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, με αναφορά σε συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά για το ότι η αναιρεσείουσα- κατηγορούμενη είχε γνώση της αναλήθειας των καταμηνυθέντων και ενόρκως βεβαιωθέντων, καθώς και όσων για τον εγκαλούντα ισχυρίσθηκε, καίτοι από όσα εκτίθενται στο σκεπτικό δεν είναι καθόλου αυτονόητη τέτοια γνώση. Σε σχέση δε με το στοιχείο αυτό το άμεσου δόλου (γνώσης), η προσβαλλόμενη απόφαση περιορίζεται να παραθέσει στο σκεπτικό της, α) ότι η κατηγορουμένη λόγω της εμπλοκής της, εξαιτίας της διεκδίκησης του διαδρόμου αυτού, σε δικαστικούς αγώνες, γνώριζε ότι ο εγκαλών ως δικηγόρος εξυπηρετούσε τα συμφέροντα του εντολέα του και μόνο, β) ότι η κατηγορουμένη όφειλε, λόγω του πνευματικού δυναμικού της, να είναι ιδιαίτερα προσεκτική, όταν ισχυρίστηκε ότι ο Ψ (εγκαλών), γνώριζε για την πλαστογραφία του εγγράφου...., γ) ότι η κατηγορουμένη, πριν προβεί στην υποβολή της έγκλησης, μπορούσε να ελέγξει το βάσιμο του ισχυρισμού της, στο Υποθηκοφυλακείο, όπου υπάρχουν όλες οι παραπομπές και διορθώσεις..., και δ) η κατηγορουμένη, αναφέρει στην απολογία της, ό,τι έκανε το έκανε, για να ανοίξει ο διάδρομος. Οι παραπάνω παραδοχές, στις οποίες η προσβαλλομένη απόφαση στήριξε την άμεση γνώση της αναιρεσείουσας και την, εξ' αυτής κήρυξη της ως ενόχου των ως άνω πράξεων, περιέχουν ασάφειες, είναι ελλιπείς και αντιφατικές, και ως εκ τούτου στερούν την απόφαση από τη νόμιμη βάση της. Τούτο γιατί, πρώτον, μόνη η παραδοχή ότι η κατηγορουμένη, λόγω της δικαστικής της διένεξης, γνώριζε ότι ο εγκαλών εξυπηρετούσε τα συμφέροντα του εντολέα του, δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να συνδυασθεί με τη γνώση της, ότι όσα κατήγγειλε για τον εγκαλούντα και βεβαίωσε ενόρκως, προσέτι δε ότι ισχυρίστηκε γι' αυτόν, όχι μόνο είναι ψευδή, αλλά και ότι τελούσε σε γνώση τους. Δεύτερον, η παραδοχή ότι η αναιρεσείουσα, λόγω του πνευματικού της δυναμικού, όφειλε να είναι ιδιαίτερα προσεκτική, για όσα κατέθεσε και βεβαίωσε ενόρκως, αλλά και ισχυρίστηκε για τον εγκαλούντα, ακόμη δε ότι πριν υποβάλει αυτή την έγκλησή της κατά του ήδη εγκαλούντος, μπορούσε να ελέγξει τη βασιμότητα του ισχυρισμού της, αναμφίβολα, δεν συνέχεται με τον άμεσο δόλο της κατηγορουμένης, αλλά ενδεχομένως με βαρεία αμέλειά της ή ακόμη με ενδεχόμενο δόλο της, που δεν εξαρκούν για τη στοιχειοθέτηση των ως άνω εγκληματικών πράξεων. Τέλος, η παραδοχή της αποφάσεως, σύμφωνα με την οποία η κατηγορουμένη, κατά την απολογία της στο δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, ανέφερε ό,τι έπραξε σε βάρος του εγκαλούντος, το έκανε προκειμένου να επιτύχει την ελεύθερη πρόσβαση στο διάδρομο, ενδεχομένως να συνέχεται ή μη με οποιοδήποτε κίνητρό της, πλην όμως δε καμία περίπτωση δεν ανάγεται στο αναγκαίο στοιχείο του άμεσου δόλου της. Είναι, συνεπώς, βάσιμοι οι σχετικοί λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' του ΚΠΔ, με τους οποίους αποδίδονται οι παραπάνω πλημμέλειες στην απόφαση και ειδικότερα, τόσο της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, όσο και της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής των οικείων ουσιαστικών ποινικών διατάξεων. Πρέπει, λοιπόν, κατά παραδοχή των λόγων αυτών, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, ενώ, παρέλκει μετά από αυτά η έρευνα του ετέρου λόγου αναιρέσεως, της απόλυτης ακυρότητας. Ακολούθως, πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο, όμως, από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 519 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ' αριθμό 4812/2007 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Αθηνών. Και,
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους, που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 26 Νοεμβρίου 2008. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 18 Δεκεμβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Αναίρεση καταδικαστικής αποφάσεως, για ψευδή καταμήνυση, συκοφαντική δυσφήμηση και ψευδορκία μάρτυρα, με την επίκληση των λόγων: α) ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, β) εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, γ) απόλυτης ακυρότητας (άρθρο 171 παρ. 1 στοιχ. δ΄, 510 παρ. 1 περ. Α΄ του ΚΠΔ). Ανεπάρκεια αιτιολογίας, ως προς το στοιχείο του άμεσου δόλου και αντιφατικές παραδοχές. Αναιρεί. Παρέλκει η έρευνα του λόγου για απόλυτη ακυρότητα. Παραπέμπει στο ίδιο Δικαστήριο.
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Ψευδής καταμήνυση, Δυσφήμηση συκοφαντική, Ψευδορκία μάρτυρα.
| 1
|
ΑΡΙΘΜΟΣ 2663/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Z' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Νικόλαο Ζαΐρη - Εισηγητή, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο, Παναγιώτη Ρουμπή και Κωνσταντίνο Φράγκο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 19 Νοεμβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικολάου Μαύρου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Φώτιο Μήτση, περί αναιρέσεως της ΒΤ7555/2006 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Πειραιώς. Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Πειραιώς, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 13 Μαΐου 2007 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1147/2008.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Με το άρθρο 25 παρ.1 του ν.1882/1990, θεσπίζεται η ποινική ευθύνη από τη μη καταβολή προς το Δημόσιο χρεών, που είναι βεβαιωμένα στις δημόσιες υπηρεσίες και ειδικότερα από την παραβίαση της προθεσμίας καταβολής τους, κατά τις ισχύουσες εκάστοτε διατάξεις, αναλόγως του αν αυτά είναι καταβλητέα εφάπαξ ή με δόσεις, έτσι ώστε η ποινική μεταχείριση να διαφοροποιείται ως προς το χρονικό σημείο έναρξης της ποινικής ευθύνης του υπαιτίου, αλλά και ως προς το ύψος του μεγέθους του χρέους. Ειδικότερα προβλέπονται δύο χωριστές περιπτώσεις έναρξης της ποινικής ευθύνης, ήτοι εκείνη της μη καταβολής του χρέους, που η εξόφλησή του έχει ρυθμισθεί με δόσεις, οπότε απαιτείται να παρέλθει η προθεσμία καταβολής της τρίτης δόσης και εκείνης της μη καταβολής του εφάπαξ καταβλητέου χρέους, οπότε απαιτείται να παρέλθει δίμηνο από το τέλος της προθεσμίας, κατά την οποία έπρεπε να καταβληθεί το χρέος. Επακολούθησε η αντικατάσταση του άρθρου 25 του ν.1882/1990 από το άρθρο 23 του ν.2523/1997. Με την αντικατάσταση αυτή, αφενός ποινικοποιήθηκε η μη καταβολή χρεών και προς τρίτους (πλην ιδιωτών), που εισπράττονται από τις δημόσιες υπηρεσίες ή τα τελωνεία και, αφετέρου, αυξήθηκε το ύψος του οφειλόμενου ποσού που καθιστά αξιόποινη την καθυστέρηση της καταβολής. Τέλος, το ίδιο άρθρο αντικαταστάθηκε εκ νέου από το άρθρο 34 παρ.1 του ν. 3220/2004. Με τη νέα αυτή αντικατάσταση: 1) το ποινικό αδίκημα της μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο και λοιπών βεβαιωμένων και ληξιπρόθεσμων εσόδων στις ΔΟΥ και τα Τελωνεία, αντιμετωπίζεται πλέον ενιαία ως προς το χρόνο διάπραξής του, ο οποίος είναι ο χρόνος της συμπλήρωσης τεσσάρων μηνών από τότε που έπρεπε να καταβληθεί το χρέος, ανεξάρτητα από τον τρόπο καταβολής των χρεών σε δόσεις ή εφάπαξ, 2) στο κατώτερο ληξιπρόθεσμο ποσό οφειλής για την οποία ζητείται η ποινική δίωξη, υπολογίζονται μαζί με τη βασική οφειλή και οι λοιπές επιβαρύνσεις από τόκους και προσαυξήσεις εκπρόθεσμης καταβολής, 3) οι ποινές καθορίζονται βάσει του κατώτερου ποσού συνολικής κατά οφειλέτη ληξιπρόθεσμης οφειλής, ανεξάρτητα από το είδος του χρέους (παρακρατούμενοι, επιρριπτόμενοι φόροι, δάνεια με την εγγύηση του Ελληνικού Δημοσίου κ.λ.π.) και 4) αυξάνονται τα όρια του χρέους για τη μη καταβολή του οποίου ζητείται η ποινική δίωξη του οφειλέτη. Κατά τις διατάξεις του Ν. 2523/1997 (άρθρο 23 παρ.1), το έγκλημα της καθυστέρησης καταβολής βεβαιουμένου χρέους, τιμωρείται με ποινή φυλακίσεως α) τεσσάρων τουλάχιστον μηνών, προκειμένου για δάνεια με εγγύηση του Ελληνικού Δημοσίου, παρακρατούμενους ή επιρριπτόμενους φόρους (και δύο (2) τουλάχιστον μηνών, προκειμένου για τους λοιπούς φόρους και χρέη γενικά, εφόσον το ποσό της ληξιπρόθεσμης για την καταβολή οφειλής, μαζί με τις κάθε είδους προσαυξήσεις, υπερβαίνει το 1.000.000 δρχ. όταν πρόκειται για δάνεια και παρακρατούμενους ή επιρριπτόμενους φόρους) και τα (2.000.000) δρχ., όταν πρόκειται για τους λοιπούς φόρους και χρέη γενικά, β) έξι και τεσσάρων τουλάχιστον μηνών αντίστοιχα, εφ' όσον οι αντίστοιχες οφειλές υπερβαίνουν τα (2.000.000) και (3.000.000) δρχ., και γ) ενός έτους και έξι μηνών τουλάχιστον αντίστοιχα, εφ' όσον οι αντίστοιχες οφειλές υπερβαίνουν τα 3.000.000 και 4.500.000 δρχ. Κατά το άρθρο 34 του Ν. 3220/2004, (αύξηση ορίου ληξιπροθέσμων χρεών για ποινική δίωξη οφειλετών), που η ισχύς του άρχισε από 1-1-2004, και αντικατέστησε την παράγραφο 1 του άρθρου 25 του Ν. 1882/1990, η καθυστέρηση καταβολής των βεβαιωμένων στις δημόσιες οικονομικές υπηρεσίες (Δ.Ο.Υ.) και τα τελωνεία χρεών προς το Δημόσιο, τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου κλπ, για χρονικό διάστημα μεγαλύτερο των τεσσάρων μηνών, διώκεται ύστερα από αίτηση του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. κλπ. προς τον Εισαγγελέα Πρωτοδικών της έδρας τους και τιμωρείται με ποινή φυλάκισης: α) τεσσάρων τουλάχιστον μηνών, εφόσον το συνολικό χρέος από κάθε αιτία, συμπεριλαμβανομένων των κάθε είδους τόκων ή προσαυξήσεων μέχρι την ημερομηνία σύνταξης του πίνακα χρεών ο οποίος συνοδεύει υποχρεωτικά την ως άνω αίτηση, υπερβαίνει το ποσό των δέκα χιλιάδων (10.000) Ευρώ. β) έξι τουλάχιστον μηνών, εφόσον το συνολικό χρέος, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην ανωτέρω περίπτωση α', υπερβαίνει το ποσό των πενήντα χιλιάδων (50.000) ευρώ και γ) ενός τουλάχιστον έτους, εφόσον το συνολικό χρέος, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην ανωτέρω περίπτωση α', υπερβαίνει το ποσό των εκατόν είκοσι χιλιάδων (120.000) ευρώ. Κατά το μέρος που οι νέες αυτές διατάξεις δεν απαιτούν την καθυστέρηση ορισμένων δόσεων, όταν το χρέος είναι καταβλητέο σε δόσεις, για δε τις καθυστερήσεις περισσοτέρων χρεών από οποιαδήποτε αιτία λαμβάνουν υπόψη, ως όριο για τη θεμελίωση του αξιοποίνου, το συνολικό ποσό του χρέους και όχι το ύψος κάθε επιμέρους χρέους, είναι δυσμενέστερες και συνεπώς, για τις πράξεις που τελέσθηκαν πριν από την έναρξη της εφαρμογής τους εφαρμόζονται, εφόσον είναι ευμενέστερες, ως προς τις προϋποθέσεις έναρξης και θεμελίωσης της ποινικής ευθύνης, οι προγενέστερες διατάξεις, που ίσχυαν κατά το χρόνο τέλεσής τους. Επομένως, εάν έχει ασκηθεί ποινική δίωξη για πράξεις που είχαν τελεσθεί κατά την ισχύ του Ν. 2523/1997 και αφορούσαν μη καταβολή χρεών μικροτέρων εκείνων, που ορίζονται κατά περίπτωση με το νόμο αυτό, πρέπει να κηρύσσεται αθώος ο κατηγορούμενος. Σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές, κρίσιμα στοιχεία, για πράξεις που είχαν τελεσθεί κατά την ισχύ του Ν. 2523/1997, για τη συγκρότηση του εγκλήματος της καθυστέρησης καταβολής χρεών προς το Δημόσιο, τα οποία πρέπει να προσδιορίζονται στην καταδικαστική απόφαση, για να είναι αυτή ειδικά και εμπεριστατωμένα αιτιολογημένη, κατά τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ, είναι: 1) η αρχή που προέβη στη βεβαίωση του χρέους, 2) το ύψος αυτού, 3) ο τρόπος πληρωμής του (εφάπαξ ή σε δόσεις), 4) ο ακριβής χρόνος που έπρεπε να καταβληθεί, όταν αυτό καταβάλλεται εφάπαξ ή της κάθε δόσης, όταν καταβάλλεται σε δόσεις, ο οποίος δεν συμπίπτει κατ' ανάγκη με το χρόνο που βεβαιώθηκε το χρέος, διότι, ως χρόνο βεβαίωσης των χρεών, ο νόμος εννοεί αυτόν που γίνεται από την αρμόδια οικονομική αρχή και έχει ως περιεχόμενο τον προσδιορισμό του υπόχρεου προσώπου, καθώς και του ποσού και του είδους της οφειλής, ενώ το ληξιπρόθεσμο του χρέους συνάπτεται με τη λεγόμενη ταμειακή βεβαίωση, οπότε και μπορεί το χρέος αυτό να εισπραχθεί και 5) η μη καταβολή τριών συνεχών δόσεων του χρέους ή ολόκληρου του ποσού του, όταν αυτό είναι καταβλητέο εφάπαξ, πέραν των δύο μηνών από τη λήξη του χρόνου καταβολής του. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη κατά τα άρθρο 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναίρεσης, κατά το άρθρο 510 στοιχ. Δ' ΚΠΔ, όταν εκτίθενται σ' αυτήν με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι νομικοί συλλογισμοί, με τους οποίους έγινε η υπαγωγή των περιστατικών που αποδείχθηκαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Έλλειψη τέτοιας αιτιολογίας υπάρχει και στην περίπτωση που αυτή είναι τυπική, όπως είναι και εκείνη που δεν περιέχει τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από τη διαδικασία, αλλά το δικαστήριο, είτε περιορίζεται να αναφερθεί με τυπικές φράσεις στο διατακτικό της απόφασης που περιέχει τα στοιχεία του κατηγορητηρίου, είτε επαναλαμβάνει το διατακτικό, εφόσον αυτό δεν είναι λεπτομερές και δεν εκτίθενται στο περιεχόμενό του με σαφήνεια και πληρότητα, τα πραγματικά περιστατικά που συνιστούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος για το οποίο εκδόθηκε η καταδικαστική απόφαση. Στην προκειμένη περίπτωση, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Πειραιώς, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη με αριθμό ΒΤ 7555/2006 απόφασή του, και ειδικότερα "από την κύρια αποδεικτική διαδικασία και τα έγγραφα των οποίων έγινε η ανάγνωση στο ακροατήριο, καθώς και από τις καταθέσεις των μαρτύρων υπερασπίσεως και κατηγορίας, που εξετάστηκαν νομότυπα στο ακροατήριο σε συνδυασμό με την απολογία του κατηγορουμένου και την εν γένει συζήτηση της υποθέσεως, προέκυψε και το δικαστήριο πείστηκε ότι ο κατηγορούμενος έχει τελέσει την πράξη που του αποδίδει το κατηγορητήριο και πρέπει να κηρυχθεί ένοχος, διότι στον Πειραιά, στις 10-6-2001, όντας οφειλέτης του Δημοσίου και ενώ τα χρέη του κατέστησαν ληξιπρόθεσμα, με πρόθεση παραβίασε την προθεσμία καταβολής των χρεών που ήσαν βεβαιωμένα. Συγκεκριμένα, ενώ είχαν βεβαιωθεί σε βάρος του στο Ζ' Τελωνείο Ελευθέρων Τελωνειακών Συγκροτημάτων διάφορα χρέη υπέρ του Δημοσίου, όπως αυτά αναφέρονται αναλυτικά στο συνημμένο πίνακα χρεών που συνοδεύει την από 9-5-2002 μήνυση, ηθελημένα δεν κατέβαλε ποσό 36.259,61 ευρώ που αφορά λοιπούς φόρους και χρέη γενικά. Τα πιο πάνω περιστατικά προέκυψαν από την ένορκη κατάθεση του ....., τελωνειακού υπαλλήλου ο οποίος κατέθεσε για την αιτία που αφορά το χρέος του κατηγορουμένου (λαθρεμπορία) και ότι ο τελευταίος εξακολουθεί να οφείλει το χρέος του που του έχει καταλογιστεί με την 8/96/2001 καταλογιστική πράξη του Διευθυντή του Ζ' Τελωνείου Πειραιά, με βάση την οποία καλείται να καταβάλει στο Δημόσιο το ποσό των 7.172.289 δραχμών για τέλη, 2.773.285 δρχ για δασμούς και φόρους και 9.467.421 δρχ. Πρέπει, συνεπώς, ο κατηγορούμενος να κηρυχθεί ένοχος". Στη συνέχεια το Δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφασή του, κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο-αναιρεσείοντα για την πράξη της μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο και του επέβαλε ποινή φυλάκισης 18 μηνών, την οποία μετέτρεψε σε χρηματική ποινή προς 4,40 ευρώ την ημέρα. Με τις παραδοχές, όμως, αυτές, η αιτιολογία της προσβαλλόμενης καταδικαστικής αποφάσεως, δεν είναι ειδική και εμπεριστατωμένη, όπως επιβάλλεται από το Σύνταγμα και το νόμο, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν πιο πάνω, αλλά είναι καθαρά τυπική, αφού αποτελεί πιστή αντιγραφή του διατακτικού, χωρίς να εκτίθενται τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από τη αποδεικτική διαδικασία. Το διατακτικό δε της απόφασης, δεν δύναται να συμπληρώσει στην προκειμένη περίπτωση τις ελλείψεις αυτές του σκεπτικού, αφού ούτε λεπτομερές είναι, ούτε εκτίθενται στο περιεχόμενό του με σαφήνεια και πληρότητα, τα πραγματικά περιστατικά που συνιστούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, για το οποίο εκδόθηκε η καταδικαστική απόφαση. Ειδικότερα, το δικαστήριο προκειμένου να καταλήξει στην κρίση του περί ενοχής του κατηγορουμένου, έλαβε υπόψη του μεταξύ άλλων αποδεικτικών μέσων και τις καταθέσεις των μαρτύρων υπερασπίσεως και κατηγορίας, καθώς και την απολογία του κατηγορουμένου. Όμως, από τα πρακτικά της δίκης, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, και τα οποία παραδεκτώς επισκοπούνται από τον Άρειο Πάγο, για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου, προκύπτει ότι κατά τη συζήτηση της υποθέσεως ενώπιον του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, δεν εξετάσθηκαν μάρτυρες υπερασπίσεως, ούτε απολογήθηκε ο κατηγορούμενος, ο οποίος κατά τη δίκη εκείνη, εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του. Περαιτέρω, η αιτιολογία της προσβαλλόμενης αποφάσεως δεν είναι ειδική και εμπεριστατωμένη, αλλά ασαφής, ελλιπής και αντιφατική. Ειδικότερα: α) στο αιτιολογικό δεν διαλαμβάνονται πραγματικά περιστατικά, με βάση τα οποία το Δικαστήριο κατέληξε στην κρίση του για την ενοχή του κατηγορουμένου, β) δεν προσδιορίζεται ο χρόνος της ταμειακής βεβαίωσης κάθε επιμέρους χρέους και η λήξη του χρόνου καταβολής του, για δε τα χρέη που ήταν καταβλητέα σε δόσεις δεν προσδιορίζεται ο χρόνος καταβολής κάθε δόσης, γ) υπάρχει ασάφεια και αντίφαση μεταξύ αιτιολογικού και διατακτικού, ως προς τη φύση των χρεών, γιατί ενώ στο αιτιολογικό γίνεται αναφορά, ότι πρόκειται για ληξιπρόθεσμα χρέη, στο διατακτικό αντίθετα γίνεται αναφορά για χρέη τα οποία έπρεπε να καταβληθούν σε δόσεις, όπως, επίσης, στο αιτιολογικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως, αλλά και στο διατακτικό της δεν γίνεται σχετική αναφορά στο χρόνο κατά τον οποίο αυτά κατέστησαν ληξιπρόθεσμα και δ) ενώ στο αιτιολογικό γίνεται δεκτό ότι ο αναιρεσείων οφείλει το συνολικό ποσό των 19.412.995 δραχμών (7.172.289+2.773.285+9.467.421), που αντιστοιχεί στο ποσό των 56.971,37 ευρώ, στο διατακτικό αναφέρεται ότι κηρύχθηκε ένοχος για την οφειλή του ποσού των 36.259,61 ευρώ. Σημειώνεται, επίσης, ότι ενώ στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως γίνεται σχετική αναφορά στον πίνακα χρεών, που επισυνάπτεται στην από 6-5-2002 αίτηση της Τελωνειακής αρχής του Ζ' Τελωνείου Ελευθέρων Τελωνειακών Συγκροτημάτων, προς άσκηση της ποινικής διώξεως, όμως, ο πίνακας αυτός δεν εμπεριέχεται ούτε στο σκεπτικό, ούτε και στο διατακτικό της. Επομένως, οι από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ' και Ε' του ΚΠΔ, λόγοι αναιρέσεως, για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, και εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, είναι βάσιμοι. Μετά από αυτά, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 519 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί τη με αριθμό ΒΤ 7555/2006 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Πειραιώς. Και
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 26 Νοεμβρίου 2008. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 18 Δεκεμβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Φοροδιαφυγή. Αναίρεση καταδικαστικής αποφάσεως, με την επίκληση των λόγων της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, και εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής των ουσιαστικών ποινικών διατάξεων. Στοιχεία αδικήματος φοροδιαφυγής. Ανεπάρκεια αιτιολογίας ως προς το στοιχείο του χρόνου που κατέστη ληξιπρόθεσμο το χρέος και χωρίς να έχει παρέλθει το δίμηνο από του χρόνου που αυτό κατέστη ληξιπρόθεσμο. Αναιρεί και παραπέμπει.
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια
|
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Φοροδιαφυγή.
| 0
|
ΑΡΙΘΜΟΣ 2657/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
E' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωνσταντίνο Κούκλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη - Εισηγητή, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Αναστάσιο Λιανό και Βιολέττα Κυτέα, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 7 Νοεμβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Φώτιου Μακρή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Σιδέρη, περί αναιρέσεως της 1398/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Με πολιτικώς ενάγον το Ελληνικό Δημόσιο που εκπροσωπείται νόμιμα από τον Υπουργό των Οικονομικών και εδρεύει στην Αθήνα, το οποίο στο ακροατήριο εκπροσώπησε ο Πάρεδρος του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Γεώργιο Καρακώστα. Το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 7 Ιουλίου 2008 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1374/2008.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 329, 331, 333, 358, 364 παρ.2 και 369 του ΚΠΔ, προκύπτει ότι η λήψη υπόψη και η συνεκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας, ως αποδεικτικού στοιχείου, εγγράφου που δεν αναγνώσθηκε κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο, συνιστά απόλυτη ακυρότητα και ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α' ΚΠΔ, σε συνδυασμό με το άρθρο 171 παρ.1 περίπτωση δ του ίδιου Κώδικα, λόγο αναιρέσεως, διότι έτσι παραβιάζεται η άσκηση του κατά το άρθρο 358 του ίδιου Κώδικα δικαιώματος του κατηγορουμένου να προβαίνει σε δηλώσεις, παρατηρήσεις και εξηγήσεις σχετικά με το αποδεικτικό μέσο. Στα πρακτικά της δημόσιας συζήτησης, που συντάσσονται, δεν είναι απαραίτητο να αναφέρεται σε ποιο αποδεικτικό θέμα αφορά το έγγραφο, ούτε να καταχωρίζεται το περιεχόμενο του εγγράφου που αναγνώσθηκε. Αρκεί να αναφέρονται στα πρακτικά τα στοιχεία που προσδιορίζουν την ταυτότητά του σε τρόπο που μπορεί να διαγνωσθεί ότι αναγνώσθηκε όλο το περιεχόμενό του και ο κατηγορούμενος, γνωρίζοντας πλήρως την ταυτότητά του, να έχει κάθε ευχέρεια να ασκήσει τα από τα άρθρο 358 ΚΠΔ πιο πάνω δικαιώματά του, δεδομένου μάλιστα ότι, εφόσον συντελείται η ανάγνωση των εγγράφων αυτών, παρέχεται η δυνατότητα στον κατηγορούμενο να προβεί σε δηλώσεις και εξηγήσεις που είναι σχετικές με το περιεχόμενό του, αφού η δυνατότητα αυτή λογικώς δεν εξαρτάται μόνο από τον τρόπο με τον οποίο αναφέρονται στα πρακτικά τα αναγνωσθέντα έγγραφα. Εφόσον δε τα έγγραφα αυτά προσκομίσθηκαν από τον ίδιο τον κατηγορούμενο, δεν τίθεται, ως προς αυτόν, ζήτημα προσδιορισμού ταυτότητας, προκειμένου να ασκήσει τα πιο πάνω δικαιώματά του, δεδομένου ότι αυτός, ως επικαλούμενος και προσκομίζων αυτά, γνωρίζει το περιεχόμενό τους και μπορεί, έτσι, να προβαίνει, κατ άρθρο 358 ΚΠΔ, σε δηλώσεις και εξηγήσεις, αναφορικά με τα εν λόγω αποδεικτικά στοιχεία. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προσβαλλόμενης 1398/2008 απόφασης, το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, που την εξέδωσε, στήριξε την περί ενοχής του αναιρεσείοντος κρίση του, εκτός από άλλες αποδείξεις και σε όλα τα έγγραφα, τα οποία αναγνώσθηκαν και αναφέρονται στα πρακτικά, προσδιοριζόμενα κατ' αύξοντα αριθμό, ως εξής : "....8)....και τα έγγραφα που προσκόμισε ο πληρεξούσιος δικηγόρος του κατηγορουμένου ...".
Με την πιο πάνω αναφορά των εγγράφων αυτών, επαρκώς προσδιορίζεται η ταυτότητά τους και δεν ήταν αναγκαία ειδικότερη αναφορά πρόσθετων στοιχείων προσδιορισμού τους, προεχόντως, διότι τα είχε προσκομίσει ο ίδιος ο κατηγορούμενος - αναιρεσείων και, επομένως, γνώριζε την ταυτότητα και το περιεχόμενο των εγγράφων αυτών, τα οποία, όπως βεβαιώνεται στα πρακτικά, όλα ανεξαιρέτως αναγνώσθηκαν. Με την γενόμενη δε ανάγνωση του κειμένου τους, χωρίς να προκύπτει από τα πρακτικά ότι προβλήθηκε αντίρρηση από τον αναιρεσείοντα, έγινε γνωστό και σε όλους τους παράγοντες της δίκης το περιεχόμενο των εγγράφων αυτών, περιεχόμενο το οποίο ήδη ο κατηγορούμενος αναιρεσείων γνώριζε, οπότε αυτός είχε πλήρη δυνατότητα να προβεί σε δηλώσεις και εξηγήσεις αναφορικά με το περιεχόμενο καθενός από τα έγγραφα αυτά, γεγονός που δεν εξαρτήθηκε από τον τρόπο προσδιορισμού τους στα πρακτικά της δίκης. Το Τριμελές, συνεπώς, Εφετείο ορθώς έλαβε υπόψη του τα ως άνω έγγραφα και οι αιτιάσεις του κατηγορούμενου ότι παραβιάσθησαν τα υπερασπιστικά του δικαιώματα καθώς οι αρχές της δημοσιότητας και προφορικότητος της διαδικασίας διότι το Δικαστήριο της ουσίας, προς στήριξη της περί ενοχής του αναιρεσείοντος κρίσης του, έλαβε υπόψη του τα πιο πάνω έγγραφα που αναγνώσθηκαν, χωρίς να προσδιορίζεται η ταυτότητά τους και κατά τα αναφερόμενα στην αίτησή του επιπλέον στοιχεία, είναι αβάσιμες. Κατ' ακολουθία, ο πρώτος, από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α ΚΠΔ, λόγος αναιρέσεως της αίτησης του αναιρεσείοντος, με τον οποίο προβάλλεται η πλημμέλεια της κατά το άρθρο 171 παρ.1 Δ ΚΠΔ απόλυτης ακυρότητας κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο με τις πιο πάνω αιτιάσεις, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.
ΙΙ. Κατά το άρθρο 100 παρ.1 του ν. 1165/1918 "περί Τελωνειακού Κώδικος, όπως η παράγραφος αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του Α.Ν. 2081/1939, λαθρεμπορία είναι α) η εντός των συνόρων του κράτους εισαγωγή ή εξ αυτών εξαγωγή εμπορευμάτων που υπόκεινται είτε σε εισαγωγικό δασμό, είτε σε εισπραττόμενο στα τελωνεία, τέλος, φόρο ή δικαίωμα, χωρίς γραπτή άδεια της αρμόδιας τελωνειακής αρχής, ή σε άλλον, παρά τον ορισμένο απ' αυτήν τόπο ή χρόνο και β) πάσα οιαδήποτε ενέργεια, που αποσκοπεί να στερήσει το Ελληνικό Δημόσιο από τους δασμούς, τέλη και δικαιώματα που εισπράττονται από αυτό, επί των εισαγομένων από την αλλοδαπή, ή εξαγομένων εμπορευμάτων και αν ακόμη αυτά εισπράχθηκαν σε χρόνο διαφορετικό από εκείνο που ορίζεται από το νόμο. Ως λαθρεμπορία, κατά την παρ.2 περ γ και .θ του ίδιου άρθρου, όπως προστέθηκε με το άρθρο 8 του ν. 2096/1952, θεωρείται η εξαγωγή εμπορευμάτων των οποίων κατά νόμο ή κατ` απόφαση της αρμόδιας αρχής, είναι απηγορευμένη η εξαγωγή, εκτός εάν με έγγραφο άδεια επιτράπηκε αυτή κατ` εξαίρεση καθώς και η αγορά, πώληση και κατοχή εμπορευμάτων που εισήχθηκαν ή τέθηκαν σε κατανάλωση κατά τρόπο που συνιστά το αδίκημα της λαθρεμπορίας. Κατά τη διατύπωση του άρθρο 155 παρ. 1α και β, του ν.2960/2001 (Εθνικός Τελωνειακός Κώδικας), λαθρεμπορία είναι α) η εντός των συνόρων του κράτους εισαγωγή ή εξ αυτών εξαγωγή εμπορευμάτων υποκειμένων σε δασμούς, φόρους και λοιπές επιβαρύνσεις που εισπράττονται στα Τελωνεία, χωρίς γραπτή άδεια της αρμόδιας τελωνειακής αρχής, ή σε άλλον από τον ορισμένο παρ' αυτής τόπο ή χρόνο και β) πάσα οιαδήποτε ενέργεια, που αποσκοπεί να στερήσει το Ελληνικό Δημόσιο ή την Ευρωπαϊκή Ένωση των υπ' αυτών εισπρακτέων δασμών, φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων από τα εισαγόμενα ή τα εξαγόμενα εμπορεύματα και αν ακόμη αυτά εισπράχθηκαν κατά χρόνο και τρόπο διάφορο από εκείνο που ορίζει ο νόμος. Ως λαθρεμπορία, κατά την παρ.2 του ίδιου άρθρου 155 περ. γ και ζ, πλην άλλων, θεωρείται και η εξαγωγή εμπορευμάτων των οποίων κατά νόμο ή κατ` απόφαση της αρμόδιας αρχής, είναι απηγορευμένη η εξαγωγή, εκτός εάν με έγγραφο άδεια επιτράπηκε αυτή κατ` εξαίρεση καθώς και η αγορά, πώληση και κατοχή εμπορευμάτων που έχουν εισαχθεί ή τεθεί στη κατανάλωση κατά τρόπο που συνιστά το αδίκημα της λαθρεμπορίας. Στην τελευταία αυτή μορφή καθιδρύεται, τόσο κατά τις διατάξεις του προϊσχύσαντος Τελωνειακού Κώδικα, όσο και κατά τις διατάξεις του ισχύοντος Εθνικού Τελωνειακού Κώδικα, αυτοτελής νομοτυπική μορφή του εγκλήματος της λαθρεμπορίας, του οποίου η αντικειμενική υπόσταση συνίσταται στην αγορά, πώληση ή κατοχή από πρόσωπα, εκτός του εισαγωγέα, εμπορευμάτων που υπόκεινται σε εισαγωγικό δασμό, τέλος, φόρο, δικαίωμα, που έχουν εισαχθεί εντός των συνόρων του Ελληνικού Κράτους, χωρίς άδεια της τελωνειακής αρχής, υποκειμενικώς δε, για τη στοιχειοθέτηση στην περίπτωση αυτή του εγκλήματος της λαθρεμπορίας, απαιτείται δόλος που συνίσταται στη γνώση, κατά τον κρίσιμο χρόνο του υπαιτίου, ότι το εμπόρευμα που αγόρασε, πώλησε ή κατέχει είναι προϊόν λαθρεμπορίας, κατά την πιο πάνω έννοια, καθώς και τη θέληση αυτού να αποστερήσει το Ελληνικό Δημόσιο από τον οφειλόμενο δασμό, τέλος ή δικαίωμα. Επομένως, έγκλημα λαθρεμπορίας υφίσταται και μόνο επί κατοχής ορισμένου λαθρεμπορεύματος, εφόσον ο κάτοχος γνωρίζει την λαθρεμπορική του προέλευση, χωρίς να απαιτείται άλλο στοιχείο. Περαιτέρω, με βάση την ευχέρεια που παρείχε το άρθρο 3 παρ. 3 της Οδηγίας 92/12/ΕΟΚ της 25ης Φεβρουαρίου 1992 στα κράτη-μέλη, να διατηρήσουν τον ειδικό φόρο κατανάλωσης στα ρητώς αναφερόμενα στο άρθρο αυτό προϊόντα, εκδόθηκε ο νόμος 2127/1993 "Εναρμόνηση προς το Κοινοτικό Δίκαιο του φορολογικού καθεστώτος των πετρελαιοειδών προϊόντων, αλκοόλης και αλκοολούχων ποτών και βιομηχανοποιημένων καπνών και άλλες διατάξεις", με το άρθρο 1 του οποίου ορίσθηκε ότι "Επιβάλλεται ειδικός φόρος κατανάλωσης στα πετρελαιοειδή προϊόντα, στο οινόπνευμα και στα αλκοολούχα ποτά και στα βιομηχανοποιημένα καπνά και καθορίζονται τα περί παραγωγής, μεταποίησης, κατοχής, κυκλοφορίας και ελέγχου των προϊόντων αυτών, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος νόμου". Κατά το άρθρο 2 παρ. 1 "στον ειδικό φόρο κατανάλωσης υπάγονται τα προϊόντα του άρθρου 1, τα οποία παράγονται στο εσωτερικό της χώρας, προέρχονται από άλλα κράτη μέλη ή εισάγονται στο εσωτερικό της χώρας". Κατά το άρθρο 51 παρ. 1 "Η νόμιμη κυκλοφορία των βιομηχανοποιημένων καπνών που καταναλώνονται στο εσωτερικό της χώρας αποδεικνύεται με τις ένσημες ταινίες φορολογίας, που είναι επικολλημένες στο πακέτο ή στη μικρότερη συσκευασία διάθεσής τους στους καταναλωτές. Η επικόλληση της ταινίας γίνεται μέσα στους χώρους παραγωγής τους......". Κατ' άρθρ. 67 "1. ... 4. Με την επιφύλαξη των διατάξεων της επόμενης παραγράφου, η μη τήρηση των διατυπώσεων του παρόντος νόμου χαρακτηρίζεται ως απλή τελωνειακή παράβαση κατά τα προβλεπόμενα από τα άρθρα 89 και επόμενα του Τελωνειακού Κώδικα και επισύρει πρόστιμο μέχρι πέντε εκατομμύρια (5.000.000) δρχ. για κάθε παράβαση, δυνάμενο να αναπροσαρμόζεται με προεδρικά διατάγματα που εκδίδονται με πρόταση του Υπουργού Οικονομικών. 5. Η με οποιονδήποτε τρόπο διαφυγή ή απόπειρα διαφυγής της καταβολής των οφειλόμενων φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων, καθώς και η μη τήρηση των διατυπώσεων που προβλέπονται από το νόμο, με σκοπό τη μη καταβολή των ως άνω φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων, χαρακτηρίζονται ως λαθρεμπορία κατά τις διατάξεις των άρθρων 89 και επόμενα του ν. 1165/1918 περί Τελωνειακού Κώδικα και επισύρουν το υπό αυτών προβλεπόμενο πολλαπλούν τέλος και αν ακόμη κριθεί αρμοδίως ότι δεν συντρέχουν τα στοιχεία αξιοποίνου λαθρεμπορίας". Από την αντιπαραβολή των ανωτέρω διατάξεων (οι οποίες έχουν περιληφθεί αυτούσιες στον Εθνικό Τελωνειακό Κώδικα (άρ.53 επ., 118 παρ.5. ν.2960/2001), και επομένως, είτε πρόκειται για πράξεις τελεσθείσες πριν την ισχύ του Εθνικού Τελωνειακού Κώδικα, από 1-1-1992, είτε μετά, οι ρυθμίσεις είναι ίδιες, συνάγεται ότι, η με οποιονδήποτε τρόπο διαφυγή ή απόπειρα διαφυγής της καταβολής του διατηρουμένου και για τα πιο πάνω προϊόντα, μεταξύ και των οποίων και για τα τσιγάρα, ειδικού φόρου καταναλώσεως, κατά νομοθετική επιταγή χαρακτηρίζεται και τιμωρείται ως λαθρεμπορία που προβλέπεται και τιμωρείται από τα άρθρα 100 και 102 του Τελωνειακού Κώδικα. Από τις αυτές δε διατάξεις, σε συνδυασμό και με εκείνη του άρθρου 155 του ν.2960/2001, που καθορίζει την έννοια της λαθρεμπορίας προκύπτει ότι και υπό την ισχύ του πιο πάνω νέου τελωνειακού κώδικα η καθοιονδήποτε τρόπο διαφυγή ή απόπειρα διαφυγής της καταβολής του οφειλομένου για τα τσιγάρα ειδικού φόρου καταναλώσεως είναι πράξη ποινικώς κολάσιμη χαρακτηριζόμενη ως λαθρεμπορία και τιμωρούμενη με τις προβλεπόμενες γι` αυτήν από τον ως άνω νόμο σχετικές ποινές. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 45 ΠΚ, αν δύο ή περισσότεροι τέλεσαν από κοινού αξιόποινη πράξη, ο καθένας τους τιμωρείται ως αυτουργός της πράξεως. Με τον όρο από κοινού νοείται αντικειμενικά σύμπραξη στην εκτέλεση της κυρίας πράξεως και υποκειμενικά κοινός δόλος, δηλαδή ο κάθε συμμέτοχος θέλει ή αποδέχεται την πραγμάτωση της αντικειμενικής υπόστασης του διαπραττόμενου εγκλήματος γνωρίζοντας ότι και οι λοιποί συμμέτοχοι πράττουν με δόλο τελέσεως του ίδιου εγκλήματος. Η σύμπραξη στην εκτέλεση της κυρία πράξεως μπορεί να συνίσταται ή στο ότι ο καθένας πραγματώνει την όλη αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος, ή ότι το έγκλημα πραγματώνεται με συγκλίνουσες επί μέρους πράξεις των συμμετόχων ταυτόχρονες ή διαδοχικές, χωρίς να απαιτείται η εξειδίκευση των ενεργειών κάθε δράστη. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ' ΚΠΔ, όταν αναφέρονται σ' αυτήν, με πληρότητα σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι νομικοί συλλογισμοί, με τους οποίος έγινε η υπαγωγή των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Ειδικότερα, ως προς την έκθεση των αποδείξεων, αρκεί η γενική, κατά το είδος τους, αναφορά τους, χωρίς να είναι απαραίτητο να διευκρινίζεται από ποιο ή ποια αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε κάθε παραδοχή. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο. Δεν αποτελούν όμως λόγο αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση των εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της αξιολογικής συσχετίσεως μεταξύ των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας.
ΙΙΙ. Στην προκειμένη περίπτωση, το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, ύστερα από εκτίμηση και αξιολόγηση των αναφερομένων κατ' είδος αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του, όπως προκύπτει από το αιτιολογικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης 1398/2008 απόφασής του, ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα: "Ο κατηγορούμενος Χ μετά από συναπόφαση με τον Ζ κατείχαν από κοινού 596.000 τεμάχια τσιγάρα, τα οποία δεν έφεραν την ειδική ταινία ειδικού φόρου κατανάλωσης και είχαν εισαχθεί στην Ελλάδα, από άγνωστη χώρα και σε άγνωστο χρόνο, από άγνωστο άτομο, χωρίς την γραπτή άδεια της αρμόδιας Τελωνειακής Αρχής και χωρίς να καταβληθούν οι αναλογούντες δασμοί, φόροι και λοιπές επιβαρύνσεις, που εισπράττονται επί των εισαγομένων από την αλλοδαπή εμπορευμάτων, τους οποίους στερήθηκε το Ελληνικό δημόσιο και ανέρχονται αυτοί στο συνολικό ποσό των 13.655,43 ευρώ. Ειδικότερα από το συνολικό ποσό των 150732,36 ευρώ που καταλογίσθηκε σε βάρος του κατηγορουμένου, ποσό 41196,48 ευρώ αφορά εισαγωγικούς δασμούς που αποτελούν ίδιους πόρους της Ευρωπαϊκής "Ενωσης εγγραφόμενους στον Κοινοτικό προϋπολογισμό και εισπραττόμενους για λογαριασμό της, αφού το κράτος μέλος παρακρατήσει ποσοστό 10% για τα έξοδα είσπραξης αυτών ενώ το υπόλοιπο ποσό των 9535,78 ευρώ αντιστοιχεί σε ΦΠΑ.
Συνεπώς από το ανωτέρω συνολικό ποσό των 50732,36 ευρώ το Ελληνικό δημόσιο στερήθηκε το ποσό των 9535,78 ευρώ που αντιστοιχεί στο ποσό του ΦΠΑ συν 4119,65 ευρώ που είναι το 10% επί του ποσού των εισαγωγικών δασμών που είχε δικαίωμα να παρακρατήσει. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι την ίδια ημέρα (25-8-2000) και στον ίδιο τόπο, από κοινού, εξήγαγαν τα ανωτέρω εμπορεύματα εκτός του τελωνειακού εδάφους της Χώρας και συγκεκριμένα στην ..., χωρίς την γραπτή άδεια της αρμόδιας Τελωνειακής Αρχής. Τις εν λόγω πράξεις τέλεσαν μεταχειριζόμενοι ιδιαίτερα τεχνάσματα. Ειδικότερα αφού απέκρυψαν την παραπάνω ποσότητα τσιγάρων σε ογδόντα (80) χαρτοκιβώτια, τα επικάλυψαν επιμελώς με ρουχισμό και τα τοποθέτησαν σε πέντε (5) παλέτες καθεμία από τις οποίες περιείχε δεκαέξι χαρτοκιβώτια, ώστε να παραπλανήσουν τις τελωνειακές αρχές σε γενόμενο έλεγχο ως προς τα μεταφερόμενα εμπορεύματα, επιπλέον δε, για να προσδώσουν αληθοφάνεια στην ως άνω μεταφορά, κατήρτισαν και χρησιμοποίησαν το από 25-8-2000 πλαστό έγγραφο, που έφερε την επωνυμία της ελληνικής επιχείρησης "..." ΙΜΡΟΡΤ-ΕΧΡΟΡΤ- ..., ΑΦΜ ..., αρμοδιότητας Α' Δ.Ο.Υ. Θεσσαλονίκης, σύμφωνα με το οποίο τα μεταφερόμενα και ευρισκόμενα εντός των χαρτοκιβωτίων εμπορεύματα ήταν 8.000 τεμάχια μπλούζες από βαμβάκι, που δήθεν η παραπάνω επιχείρηση είχε πωλήσει στην Γερμανική επιχείρηση "Ing.Jodanow & co CmbH"", αντί τιμήματος 2 $το κάθε τεμάχιο και συνολικού τιμήματος 16.000 $, και τα οποία (τεμάχια μπλούζες) ήταν τοποθετημένα σε πέντε παλέτες, καθεμία από τις οποίες περιείχε 16 χαρτοκιβώτια, βάρους του καθενός χαρτοκιβωτίου 16 κιλών και συνολικού βάρους 1.280 κιλών, και τα απέστειλαν, μέσω της εταιρίας Διεθνών Μεταφορών με την επωνυμία "SCENKER - ΒΤL, Α,Ε." με προορισμό την .... Το εν λόγω έγγραφο ήταν πλαστό καθόσον ουδέποτε εκδόθηκε από εκπρόσωπο της παραπάνω ανώνυμης εταιρίας ή εξουσιοδοτημένο από τα όργανα της εταιρίας για την έκδοση του πρόσωπο, αλλά είχε καταρτιστεί από τον κατηγορούμενο χωρίς ο εκπρόσωπος της παραπάνω εταιρίας να το γνωρίζει και να συναινεί προς τούτο. Στη συνέχεια δε έκαναν χρήση του πλαστού εγγράφου προσκομίζοντας αυτό ως δικαιολογητικό για την αποστολή στη ... των παραπάνω εμπορευμάτων, μέσω της εταιρίας Διεθνών μεταφορών με την επωνυμία "SCENKER - ΒΤL, Α,Ε." με σκοπό με τη χρήση του να παραπλανήσουν τις αρμόδιες αρχές ως προς το είδος των μεταφερόμενων εμπορευμάτων. Τα παραπάνω κατέθεσαν μεταξύ των άλλων και οι εξετασθέντες στο ακροατήριο μάρτυρες κατηγορίας, οι οποίοι είχαν άμεση γνώση αυτών και δεν επαναλαμβάνουν οι εν λόγω μάρτυρες την κατάθεση του συγκατηγορουμένου του νυν κατηγορουμένου Ζ, όπως ισχυρίζεται ο πληρεξούσιος του κατηγορουμένου, και γι' αυτό το λόγο πρέπει να απορριφθεί ο ισχυρισμός του εν λόγω πληρεξουσίου περί του ότι δεν αρκεί η κατάθεση των μαρτύρων τελωνειακού υπαλλήλου και αστυνομικού για τη θεμελίωση της καταδικαστικής κρίσης καθόσον, αφενός μεν, γιατί η καταδικαστική κρίση δεν θεμελιώθηκε μόνο στις εν λόγω καταθέσεις, αλλά στο σύνολο των αποδεικτικών μέσων που προσκομίσθηκαν, αφετέρου δε, γιατί οι εν λόγω μάρτυρες δεν επανέλαβαν τις καταθέσεις του συγκατηγορουμένου του νυν κατηγορουμένου. Επομένως πρέπει να κηρυχθεί ένοχος των αποδιδόμενων σ' αυτόν με το κατηγορητήριο και με το διατακτικό της παρούσας αδικημάτων. Περαιτέρω το Δικαστήριο δέχεται ότι ο κατηγορούμενος έζησε έως το χρόνο που έγινε το έγκλημα έντιμη ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή (άρθρο 84 § 2α' Π.Κ.), γενομένου δεκτού του σχετικού αυτοτελούς ισχυρισμού του, απορριπτομένου όμως του άλλου ισχυρισμού περί αναγνωρίσεως στο πρόσωπο του και της ελαφρυντικής περίστασης του άρθρου 84 παρ. 2ε ΠΚ καθόσον αρκεί η αναγνώριση μια μόνον ελαφρυντικής περίπτωσης". Κατ' ακολουθίαν του αιτιολογικού αυτού το Εφετείο κήρυξε ενόχο τον κατηγορουμένο, για από κοινού κατοχή και εξαγωγή αντικειμένου λαθρεμπορίας, με ιδιαίτερα τεχνάσματα και για από κοινού κατάρτιση με χρήση του αναφερομένου στο σκεπτικό από 25-8-2000 πλαστού εγγράφου, με το ελαφρυντικό του προτέρου εντίμου βίου. Για τη τέλεση των πράξεων αυτών, οι οποίες προβλέπονται και τιμωρούνται, όπως αναφέρεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, από τα άρθρα 26 παρ.1α, 27, παρ.1, 45, 84 παρ.2α, 94 παρ.1, 216 παρ.1 ΠΚ και άρθρα 155 παρ.1α, β, 2ζ,157 παρ.1 εδ. περ.γ,δ, 160 παρ.1,2, 1161,162,164-167, 169, 172 και 174 του Ν.2960/2001, σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 100 παρ. 1α,β, 2θ, 102 παρ.1 περ.Β εδ. γ,δ, 105, 107, 111 και 122 παρ.1 Ν. 1165/1918 "περί Τελωνειακού Κώδικα, το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης επέβαλε στον ήδη αναιρεσείοντα με την προσβαλλόμενη απόφασή του ποινή φυλακίσεως δεκαπέντε μηνών, για την πράξη της λαθρεμπορίας και πέντε μηνών για την πράξη της πλαστογραφίας και καθόρισε συνολική ποινή φυλάκισης δεκαεπτά μηνών, η εκτέλεση της οποίας ανεστάλη για τρία χρόνια. Με αυτά που δέχθηκε το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης στην προσβαλλόμενη απόφασή του, διέλαβε την απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από τα μνημονευθέντα αποδεικτικά μέσα και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των αξιοποίνων πράξεων, της λαθρεμπορίας κατά συναυτουργία με ιδιαίτερα τεχνάσματα και της πλαστογραφίας με χρήση πλαστού, για τις οποίες καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος και ήδη αναιρεσείων, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία συνήγαγε τα περιστατικά αυτά καθώς και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις προαναφερόμενες ουσιαστικές ποινικές διατάξεις, τις οποίες ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου παραβίασε.
IV. Ο αναιρεσείων, με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως, προβάλλει τις αιτιάσεις, ότι η προσβαλλόμενη στερείται της από το νόμο και το Συντάγμα απαιτούμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, διότι: 1) Δεν αναφέρεται από ποια χώρα έγινε η εισαγωγή στην Ελλάδα, της ανωτέρω ποσότητας τσιγάρων, αν, δηλαδή, έγινε από χώρα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, οπότε δεν καταβάλλονται εισαγωγικοί δασμοί κ.λ.π. 2) Δεν προκύπτει με σαφήνεια ποια από τις εναλλακτικώς αναφερόμενες στο νόμο περιπτώσεις της παρ. 1 εδ α και β και παρ. 2 εδ θ του άρθρου 100 του Ν. 1165/1918 (όπως ισχύει κατά τον χρόνο τελέσεως) δέχεται η απόφαση ότι συντρέχει (κατοχή ή εξαγωγή ή και τα δυο), και ότι σε κάθε περίπτωση η προσβαλλόμενη δεν αναφέρει για την γνώση του αναιρεσείοντος, ως προς την λαθρεμπορική προέλευση των παραπάνω σιγαρέττων κατά τον κρίσιμο χρόνο, δεν μνημονεύει το χρονικό διάστημα της κατοχής των ανωτέρω σιγαρέττων από αυτόν και δεν διευκρινίζει, αν πρόκειται για μία αξιόποινη πράξη ή για περισσότερες πράξεις ενός κατ' εξακολούθηση εγκλήματος. 3) Δέχεται ανέλεγκτα η προσβαλλόμενη απόφαση ότι ο αναιρεσείων τέλεσε τις πιο πάνω πράξεις με συναπόφαση και κοινό δόλο με τον Ζ, χωρίς να αναφέρονται πραγματικά περιστατικά από τα οποία να προκύπτει αυτό. Και 4) εσφαλμένα δέχεται ότι το ΦΠΑ, που δεν καταβλήθηκε, ανέρχεται στο ποσό των 9.535,78 ευρώ. Οι αιτιάσεις αυτές, είτε είναι αβάσιμες, είτε προβάλλονται αλυσιτελώς. Ειδικότερα, κατά τις σαφείς παραδοχές της απόφασης, οι αναφερόμενες σε αυτήν ποσότητες τσιγάρων έχουν εισαχθεί από άγνωστη Χώρα, πλην όμως όχι από χώρα της Ευρωπαϊκής Ένωση, αφού, όπως στην απόφαση αναφέρεται, δεν καταβλήθηκαν εισαγωγικοί δασμοί κ.λ.π. Στην προκειμένη δε περίπτωση ο προσδιορισμός της Χώρας εισαγωγής δεν ασκεί ουσιώδη επιρροή στον χαρακτήρα της πράξεως της κατοχής, αφού σε κάθε περίπτωση αυτή είναι πράξη ποινικώς κολάσιμη, χαρακτηριζόμενη ως λαθρεμπορία και τιμωρούμενη με τις προβλεπόμενες γι` αυτήν από τον πιο πάνω νόμο σχετικές ποινές, σύμφωνα με τις σκέψεις που έχουν αναπτυχθεί πιο πάνω. Ειδικότερα, κατά τις παραδοχές της απόφασης, ο κατηγορούμενος αναιρεσείων κατείχε τις παραπάνω ποσότητες τσιγάρων "τα οποία δεν έφεραν την ειδική ταινία ειδικού φόρου κατανάλωσης", και, επομένως, δεν είχε καταβληθεί ο ειδικός αυτός φόρος, χωρίς να είναι απαραίτητο στη συγκεκριμένη περίπτωση τα προϊόντα αυτά να έχουν εισαχθεί από το εξωτερικό, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στη μείζονα σκέψη. Η εξειδίκευση, άλλωστε, του ύψους και τους είδους των δασμών και φόρων, τους οποίους στερήθηκε το Ελληνικό Δημόσιο, δεν είναι συστατικός όρος της αντικειμενικής υπόστασης της λαθρεμπορίας στην βασική της μορφή και εντεύθεν, για την πληρότητα της αιτιολογίας ως προς την ενοχή, δεν είναι απαραίτητη η μνεία του ύψους των διαφυγόντων δασμών και φόρων.
Συνεπώς είναι αδιάφορο, αν το ύψος του διαφυγόντος ειδικού φόρου κατανάλωσης, δεν ταυτίζεται με το ύψος των διαφυγόντων δασμών και φόρων, που δέχθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, ή, αν το ύψος του ΦΠΑ δεν ανέρχεται στο ποσό των 9.535,78 ευρώ, όπως αναφέρει ο αναιρεσείων με την πιο πάνω με αρ. 4 αιτίασή του. Περαιτέρω προκύπτει με σαφήνεια ότι η απόφαση, ενώ δέχεται ότι ο αναιρεσείων τέλεσε τόσο την πράξη της κατοχής λαθρεμπορευμάτων, όσο και της παράνομης εξαγωγής αυτών από την Χώρα, εντούτοις, εκτίμησε ότι έλαβε χώρα μία πράξη λαθρεμπορίας και επέβαλε μία ποινή και, συνεπώς, ο αναιρεσείων δεν έχει έννομο συμφέρον να προβάλλει αιτίαση για την παραδοχή αυτή. Χρόνος δε τελέσεως της πράξεως της κατοχής είναι ο ίδιος με εκείνο της εξαγωγής (25-8-2000), όπως αυτό ρητώς αναφέρεται, τόσο στο σκεπτικό ,όσο και στο διατακτικό της αποφάσεως. Επίσης η προσβαλλόμενη απόφαση με το πιο πάνω σκεπτικό, όπως αυτό συμπληρώνεται και από το διατακτικό, με σαφήνεια αναφέρει τα περιστατικά βάση των οποίων το Δικαστήριο δέχθηκε ότι οι αναιρεσείων τέλεσε το αδίκημα της λαθρεμπορίας και της πλαστογραφίας κατά συναυτουργία, δεχόμενο ότι ενήργησε "μετά από συναπόφαση με τον Ζ" και ότι, "από κοινού, εξήγαγαν τα ανωτέρω εμπορεύματα..." και ότι "μετά από συναπόφασή του με τον Ζ και έχοντας κοινό δόλο, στον παραπάνω τόπο και χρόνο κατείχαν από κοινού... στη συνέχεια, την ίδια ημέρα και στον ίδιο τόπο, από κοινού, εξήγαγαν τα εμπορεύματα αυτά εκτός του τελωνειακού εδάφους της Χώρας...". Ως προς το αδίκημα της πλαστογραφίας αναφέρεται στο διατακτικό που συμπληρώνει την αιτιολογία της αποφάσεως, ότι ο αναιρεσείων ενήργησε "...μετά από κοινή απόφαση με τον Ζ και έχοντας κοινό δόλο, με σκοπό με τη χρήση του να παραπλανήσουν κάθε τρίτο στον οποίο αυτό θα επιδεικνύονταν....". Επομένως η προσβαλλόμενη απόφαση αιτιολογεί με σαφήνεια και πληρότητα τις παραδοχές της ότι ο αναιρεσείων τέλεσε τα πιο πάνω εγκλήματα ως συναυτουργός, δεχόμενη ότι αυτός μαζί με τον Ζ ενήργησε με κοινό δόλο και κατόπιν συναποφάσεως. Ομοίως η γνώση του αναιρεσείοντος για την λαθρεμπορική προέλευση των εμπορευμάτων, σαφώς συνάγεται από τα περιστατικά που έγινα δεκτά με την προσβαλλόμενη απόφαση και ειδικότερα, μεταξύ των άλλων, και από το ότι τα ανευρεθέντα τσιγάρα δεν έφεραν ταινία φορολογίας καπνού, αλλά και από τις πιο αλληλοσυμπληρούμενες παραδοχές σκεπτικού και διατακτικού της προσβαλλόμενης αποφάσεως, όπου ειδικώς αναφέρεται ότι ο κατηγορούμενος - αναιρεσείων διέπραξε το αδίκημα της κατοχής λαθρεμπορευμάτων, μεταχειριζόμενος ιδιαίτερα τεχνάσματα, μεθοδεύοντας, κατά τον περιγραφόμενο στην απόφαση τρόπο, την εξαγωγή τους και αποσκοπώντας στο να στερήσει το Ελληνικό Δημόσιο από τους δασμούς, τα τέλη και τα λοιπά δικαιώματα που εισπράττονται επί των εισαγομένων από την αλλοδαπή εμπορευμάτων, ενέργειες οι οποίες προϋποθέτουν την γνώση αυτή. Επομένως, ο από το άρθρο 510 παρ.1 Δ του ΚΠΔ πρώτος λόγος αναιρέσεως, για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας της προσβαλλόμενης απόφασης, με τις πιο πάνω αιτιάσεις, είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Κατά τα λοιπά οι προβαλλόμενες αιτιάσεις, σχετικά με τον εξεταζόμενο λόγο αναιρέσεως, είναι απορριπτέες, ως απαράδεκτες, καθόσον με την επίφαση της λόγου της έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας.
V. Κατά το άρθρο 470 εδ.α ΚΠΔ, στην περίπτωση που ασκήθηκε ένδικο μέσο εναντίον καταδικαστικής απόφασης από εκείνον που καταδικάστηκε ή υπέρ αυτού, δεν μπορεί να γίνει χειρότερη η θέση του ούτε να ανακληθούν τα ευεργετήματα που δόθηκαν με την απόφαση που προσβάλλεται. Από τη διάταξη αυτή, η παράβαση της οποίας συνιστά υπέρβαση εξουσίας και ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Η ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, προκύπτει, ότι χειροτερεύει η θέση του κατηγορουμένου και όταν το δικαστήριο που κρίνει επί ενδίκου μέσου που άσκησε ο ίδιος ή ασκήθηκε υπέρ αυτού, τον καταδίκασε για έγκλημα βαρύτερο εκείνου, για το οποίο είχε καταδικασθεί με την πρωτόδικη απόφαση, έστω και αν δευτεροβαθμίως επιβάλλεται η ίδια ή ακόμη και μικρότερη ποινή από εκείνη που καταταγνώσθηκε πρωτοδίκως. Χειροτερεύει επίσης η θέση του κατηγορουμένου και όταν, χωρίς να μεταβάλλεται ο ποινικός χαρακτήρας της πράξεως ή το πλαίσιο της ποινής που προβλέπεται για το έγκλημα, για το οποίο καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος, το κατ' έφεση δικάσαν δικαστήριο, δέχεται πραγματικά περιστατικά, τα οποία δεν είχε δεχτεί το πρωτόδικο δικαστήριο, που προσδίδουν στην πράξη μείζονα αντικειμενική απαξία, καθόσον στην περίπτωση αυτή επηρεάζεται δυσμενώς η κρίση του δικαστηρίου, ως προς το ύψος της επιβλητέας ποινής, εν όψει της διατάξεως του άρθρου 79 παρ.1 του ΠΚ. Στην προκείμενη περίπτωση, ο αναιρεσείων με τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως προβάλλει την αιτίαση ότι , το Δικαστήριο δέχτηκε πραγματικά περιστατικά, αναφορικά με τον τρόπο τέλεσης των παραπάνω εγκληματικών πράξεων και συμμετοχής του σ' αυτές, τα οποία δεν ανταποκρίνονται στην πραγματικότητα, με συνέπεια να επιβαρυνθεί η νομική του μεταχείριση, καθόσον ο Ζ, παραπέμθηκε μεν στο ακροατήριο μαζί του για από κοινού τέλεση των πιο πάνω πράξεων (λαθρεμπορίας και πλαστογραφίας με χρήση), πλην όμως η υπόθεση χωρίσθηκε ως προς τον αναιρεσείοντα και τελικά ο Ζ "με την 2564/2006 αμετάκλητη απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης κηρύχθηκε αθώος για τις πιο πάνω πράξεις ...πράγμα βέβαια που έπρεπε να ερευνήσει το Δικαστήριο προτού καταλήξει στην καταδίκη μου για από κοινού τέλεση των ανωτέρω πράξεων". Οι αιτιάσεις αυτές του αναιρεσείοντος για χειροτέρευση της θέσεως αυτού, με την επίκληση της διατάξεως του άρθρου 470 εδ.α ΚΠΔ, είναι απορριπτέες, κυρίως, διότι στηρίζονται σε εσφαλμένη προϋπόθεση, αφού αυτός δεν ισχυρίζεται, ότι αυτός καταδικάστηκε από το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο για πράξη βαρύτερη από εκείνη που είχε καταδικασθεί πρωτοδίκως. Επομένως, από το άρθρο 510 παρ.1 περ. Η του ΚΠΔ δεύτερος λόγος αναιρέσεως για υπέρβαση εξουσίας του Δικαστήριου, διότι αυτό παρέβη τα οριζόμενα στη διάταξη του άρθρου 470 του ΚΠΔ, είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Οι διαλαμβανόμενες στον αυτό λόγο αναιρέσεως αιτιάσεις, κατά τις οποίες "....αυθαίρετα και ανέλεγκτα... το Δικαστήριο δέχτηκε πραγματικά περιστατικά, αναφορικά με τον τρόπο τέλεσης των παραπάνω εγκληματικών πράξεων και συμμετοχής σ' αυτές τα οποία δεν ανταποκρίνονται στην πραγματικότητα, με συνέπεια να επιβαρυνθεί η νομική μου μεταχείριση...", είναι απορριπτέες, ως απαραδέκτως προβαλλόμενες, καθόσον με την επίφαση της υπερβάσης εξουσίας του Δικαστηρίου, πλήττεται απαραδέκτως η περί τα πράγματα εκτίμηση του Δικαστηρίου της ουσίας.
VI. O αναιρεσείων, με τον πέμπτο λόγο αναιρέσεως της κρινόμενης αιτήσεώς του, προβάλλει την αιτίαση ότι, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, ενώ το Δικαστήριο δέχεται ότι η πράξη της λαθρεμπορίας τελέσθηκε την 25.08.2000 επομένως προ της ισχύος του Εθνικού Τελωνειακού Κώδικα (ν. 2960/2001), ο οποίος τέθηκε σε ισχύ από 01.01.2002, παρόλα αυτά εντελώς ασαφώς και αναιτιολόγητα το Δικαστήριο φέρεται να εφάρμοσε τόσο τις προηγούμενες διατάξεις του ν. 1165/1918 όσο και τις μεταγενέστερες του ν. 2960/2001, αφού αναφέρεται σε συνδυασμό των διατάξεων των πιο πάνω νόμων, με συνέπεια να μην είναι σαφές ποιος νόμος και ποιες διατάξεις εφαρμόσθηκαν. Οι αιτιάσεις αυτές είναι αβάσιμες. Ως λαθρεμπορία, θεωρείται, όπως ήδη αναφέρθηκε πιο πάνω (παρ.
ΙΙ), τόσο κατά τις διατάξεις του τελευταίου αυτού νόμου, όσο και κατά τις διατάξεις του προϊσχύσαντος ν.1165/1918, πλην άλλων, η εξαγωγή εμπορευμάτων των οποίων κατά νόμο ή κατ' απόφαση της αρμόδιας αρχής, είναι απηγορευμένη η εξαγωγή, εκτός εάν με έγγραφο άδεια επιτράπηκε αυτή κατ' εξαίρεση καθώς και η κατοχή εμπορευμάτων που εισήχθηκαν ή τέθηκαν σε κατανάλωση κατά τρόπο που συνιστά το αδίκημα της λαθρεμπορίας. Επίσης τόσο οι διατάξεις του ν. 1165/1911, όσο και οι αντίστοιχες του ν. 2960/01 προβλέπουν την ίδια ποινή, δηλαδή φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους, όταν η πράξη διαπράχθηκε με ιδιαίτερα τεχνάσματα, όπως στην προκειμένη περίπτωση (άρθρα 102 παρ.1 στοιχ. Β δ του ν. 1165/18 και 157 παρ.1 στοιχ. β , περ. δ του ν. 2960/01). Μόνο ως προς την επιβολή χρηματικής ποινής στην περίπτωση κατά την οποία ήθελε καταστεί αδύνατη η δήμευση των αντικειμένων της λαθρεμπορίας ο Ν. 2960/01 είναι επιεικέστερος (αφού επιβάλλεται χρηματική ποινή, ίση μόνο με την αξία cif των δημευθέντων, χωρίς τις προσαυξήσεις), περίπτωση η οποία δεν συντρέχει εν προκειμένω, αφού δεν επιβλήθηκε χρηματική ποινή. Στην συγκεκριμένη, επομένως, υπόθεση το Δικαστήριο της ουσίας εφάρμοσε τον νόμο που ίσχυε κατά το χρόνο τελέσεως της πράξεως, αφού οι διατάξεις του μεταγενέστερου Ν. 2960/01 δεν ήταν ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο- αναιρεσείοντα, η αναφορά δε και των ταυτοσήμων κατά περιεχόμενο διατάξεων του τελευταίου αυτού νόμου, ουδεμία ακυρότητα ή ασάφεια προκαλεί και ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' ΚΠΔ λόγος αναιρέσεως, για έλλειψη νομίμου βάσεως της αποφάσεως, με τις πιο πάνω περί του αντιθέτου αιτιάσεις, είναι αβάσιμος και απορριπτέος.
VII. Η επιβαλλόμενη από τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της δικαστικής αποφάσεως, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ' ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, πρέπει, να εκτείνεται και στον περί συνδρομής ορισμένης ελαφρυντικής περιστάσεως του άρθρου 84 παρ.2 του ΠΚ, αυτοτελή ισχυρισμό του κατηγορουμένου, αφού η παραδοχή του οδηγεί στην επιβολή μειωμένης ποινής, κατά το μέτρο του άρθρου 83 του ίδιου Κώδικα. Εξάλλου, το ουσιαστικό δικαστήριο δεν υποχρεούται να απαντήσει και δη να παραθέσει την, κατά προαναφερθέντα ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία προς απόκρουση αυτοτελών ισχυρισμών, όπως είναι και τα πιο πάνω αιτήματα για την αναγνώριση ελαφρυντικών περιστάσεων του άρθρου 84 παρ.2 ΠΚ, που προτείνονται κατ' άρθρο 170 παρ.2 και 333 παρ.2 ΚΠΔ, αν οι ισχυρισμοί αυτοί δεν είναι σαφείς και ορισμένοι και μάλιστα με την επίκληση των θεμελιούντων αυτούς πραγματικών περιστατικών. Όταν δε συντρέχουν περισσότερες ελαφρυντικές περιστάσεις, σύμφωνα με το άρθρο 85 ΠΚ, ναι μεν η μείωση της ποινής γίνεται μόνο μια φορά, το δικαστήριο όμως, προκειμένου να προβεί στην επιμέτρηση της ποινής, θα λάβει υπόψη του, μέσα στα όρια της ελαττωμένης ποινής, και το εν λόγω γεγονός της συνδρομής των περισσοτέρων ελαφρυντικών περιστάσεων. Ως ελαφρυντικές περιστάσεις, κατά το άρθρο 84 παρ.2 ΠΚ θεωρούνται, μεταξύ άλλων, και ότι "ο υπαίτιος συμπεριφέρθηκε καλά για σχετικά μεγάλο διάστημα μετά την πράξη του" (περ.ε). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης και των ενσωματωμένων σε αυτήν πρακτικών, ο αναιρεσείων, ο οποίος καταδικάστηκε, για τις πράξεις που προαναφέρθηκαν, στις πιο πάνω ποινές, κατέθεσε εγγράφως τους εξής ισχυρισμούς για την αναγνώριση σ' αυτόν των πιο κάτω ελαφρυντικών περιστάσεων, τους οποίους ανέπτυξε και προφορικώς: α) Του πρότερου εντίμου βίου, κατ' άρθρο 84 παρ. 2 περ. α' ΠΚ, και β) του ότι συμπεριφέρθηκε καλά για μεγάλο χρονικό διάστημα μετά την πράξη του, κατ' άρθρο 84 παρ. 2 περ. ε' ΠΚ. Ο ισχυρισμός δε αυτός είχε ως εξής: Ο κατηγορούμενος μετά την φερόμενη τέλεση της παραπάνω πράξης έζησε υπό καθεστώς ελευθερίας και επέδειξε καλή συμπεριφορά. Η παραπάνω καλή συμπεριφορά μάλιστα εκτείνεται σε μεγάλο χρονικό διάστημα γεγονός που υποδηλώνει αναγνώριση της προηγούμενης επιλήψιμης δραστηριότητας του και ταυτόχρονα ενστέρνιση των κανόνων της νόμιμης κοινωνικής συμβίωσης. Αφού έκτοτε ο κατηγορούμενος συνέχισε την ζωή του και την φροντίδα της πολυπληθής οικογένειας του, ενώ δεν τέλεσε οποιαδήποτε εγκληματική πράξη. Κατά ακολουθία τούτων, πρέπει το Δικαστήριο Σας να κάνει αποδεκτή και την εν λόγω ελαφρυντική περίσταση και κατά συνεκτίμηση να επιβάλει στον κατηγορούμενο μειωμένη ποινή, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 83 Π.Κ.".
Με αυτό το περιεχόμενο ο προταθείς ισχυρισμός για τη αναγνώριση και του ελαφρυντικού του άρ. 84 παρ.2 περ.ε του ΠΚ, δεν ήταν σαφής και ορισμένος, αφού δεν γινόταν επίκληση πραγματικών περιστατικών που να τον θεμελιώνει και, συνεπώς, το Δικαστήριο δεν είχε την υποχρέωση να απαντήσει και να παραθέσει ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία προς απόκρουση του ισχυρισμού αυτού. Ειδικότερα, τα περιστατικά που εκτίθενται για την θεμελίωση του εν λόγω ισχυρισμού, ότι, δηλαδή, ο αναιρεσείων μετά την τέλεση των πιο πάνω πράξεων επέδειξε καλή συμπεριφορά για μεγάλο χρονικό διάστημα, "αφού έκτοτε ο κατηγορούμενος συνέχισε την ζωή του και την φροντίδα της πολυπληθής οικογένειας του, ενώ δεν τέλεσε οποιαδήποτε εγκληματική πράξη", δε αρκεί για να θεμελιώσει τον ισχυρισμό αυτό.
Εν προκειμένω, απαιτείται όχι μόνο η αρνητική αναφορά ότι δεν τέλεσε ο αναιρεσείων άλλες αξιόποινες πράξεις, αλλά, κυρίως, και η θετική αναφορά συγκεκριμένων περιστατικών από τα οποία να προκύπτει η καλή αυτού συμπεριφορά, χωρίς να αρκεί η αόριστη αναφορά ότι ο αναιρεσείων "συνέχισε την ζωή του και την φροντίδα της πολυπληθής οικογένειας του". Επομένως, εφόσον το Τριμελές Εφετείο δεν ήταν υποχρεωμένο να απαντήσει, λόγω της αοριστίας του ισχυρισμού, και ως εκ περισσού απάντησε, απορρίπτοντας αυτόν (με την εσφαλμένη μεν, πλην όμως περιττή αιτιολογία ότι "....αρκεί η αναγνώριση μια μόνον ελαφρυντικής περίπτωσης"), οι εκ του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ.Β και Δ' ΚΠΔ, τρίτος (με στοιχείο 5) και τέταρτος λόγοι αναιρέσεως, για έλλειψη αιτιολογίας στην απορριπτική κρίση της προσβαλλομένης αποφάσεως, περί συνδρομής των πιο πάνω ελαφρυντικών περιστάσεων, και για σχετική ακυρότητα λόγω του ότι το Δικαστήριο δεν απάντησε στον ισχυρισμό αυτό (έλλειψη ακροάσεως) πρέπει να απορριφθούν, ως αβάσιμοι. Μετά από αυτά και την απόρριψη όλων των λόγων αναιρέσεως της προσβαλλόμενης απόφασης, πρέπει η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως να απορριφθεί, και να καταδικαστεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 του Κ.Π.Δ.) και στη δικαστική δαπάνη του πολιτικώς ενάγοντος Ελληνικού Δημοσίου (άρθρα 176, 183 Κ.Πολ.Δ. και 22 παρ. 1 του Ν.3693/1957).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 7/7/2008 (με αριθμό πρωτ. 6170/14-7-2008) αίτηση αναιρέσεως του Χ, για αναίρεση της 1398/18.03.08 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα: α) στα δικαστικά έξοδα που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ και β) στη δικαστική δαπάνη του πολιτικώς ενάγοντος Ελληνικού Δημοσίου, που ανέρχεται σε διακόσια ενενήντα (290) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 5 Δεκεμβρίου 2008. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 18 Δεκεμβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Λαθρεμπορία (τσιγάρων) (άρθρο 100 παρ. 1 του Ν. 1165/1918 και 155 παρ. 1α΄ και β΄ του Ν. 2960/2001). Προσδιορισμός ταυτότητας εγγράφων με την αναφορά ότι αναγνώστηκαν «και τα έγγραφα που προσκόμισε ο πληρεξούσιος δικηγόρος του κατηγορουμένου». Εφόσον δε τα έγγραφα αυτά προσκομίσθηκαν από τον ίδιο τον κατηγορούμενο, δεν τίθεται, ως προς αυτόν, ζήτημα προσδιορισμού ταυτότητας, προκειμένου να ασκήσει τα από το άρθρ. 358 ΚΠΔ δικαιώματά του, αφού αυτός γνωρίζει το περιεχόμενό τους. Κατοχή και εξαγωγή λαθρεμπορευμάτων (τσιγάρα) κατά συναυτουργία. Αδίκημα και κατά τους δύο νόμους. Επιεικέστερος ο Ν. 2960/01 μόνο ως προς την επιβολή χρηματικής ποινής. Νόμος 2127/1993 “Εναρμόνιση προς το Κοινοτικό Δίκαιο του φορολογικού καθεστώτος των πετρελαιοειδών προϊόντων, αλκοόλης και αλκοολούχων ποτών και βιομηχανοποιημένων καπνών και άλλες διατάξεις”, με το άρθρο του οποίου επιβάλλεται ειδικός φόρος κατανάλωσης. Είτε πρόκειται για πράξεις τελεσθείσες πριν την ισχύ του Εθνικού Τελωνειακού Κώδικα, από 1-1-1992, είτε μετά, η με οποιονδήποτε τρόπο διαφυγή ή απόπειρα διαφυγής της καταβολής του διατηρουμένου και για τα πιο πάνω προϊόντα (οινόπνευμα και στα αλκοολούχα ποτά και στα βιομηχανοποιημένα καπνά), ειδικού φόρου καταναλώσεως, χαρακτηρίζεται και τιμωρείται ως λαθρεμπορία που προβλέπεται και τιμωρείται από τα άρθρα 100 και 102 του Τελωνειακού Κώδικα. Λόγοι αναίρεσης για έλλειψη αιτιολογίας, διότι δεν αναφέρεται από ποια χώρα έγινε η εισαγωγή στην Ελλάδα, δεν προκύπτει ποια από τις εναλλακτικώς αναφερόμενες στο νόμο περιπτώσεις δέχεται η απόφαση ότι συντρέχει (κατοχή ή εξαγωγή ή και τα δυο), δεν προκύπτει η γνώση της ιδιότητας του λαθρεμπορεύματος, δεν αιτιολογείται ο κοινός δόλος και εσφαλμένα υπολογίζει το ύψος του Φ.Π.Α. Απόρριψη λόγων. Ο προσδιορισμός της Χώρας εισαγωγής (των τσιγάρων) δεν ασκεί ουσιώδη επιρροή στον χαρακτήρα της πράξεως της κατοχής, αφού σε κάθε περίπτωση αυτή είναι πράξη ποινικώς κολάσιμη. Η εξειδίκευση, του ύψους και του είδους των δασμών και φόρων, τους οποίους στερήθηκε το Ελληνικό Δημόσιο, δεν είναι συστατικός όρος της αντικειμενικής υπόστασης της λαθρεμπορίας στην βασική της μορφή. Δεν συνιστά χειροτέρευση της θέσης του κατηγορουμένου η εσφαλμένη κρίση ότι τέλεσε την πράξη από κοινού. Ισχυρισμός για ελαφρυντικά άρθρ. 84 παρ. 2ε΄ ΠΚ. Αοριστία ισχυρισμού. Απόρριψη λόγων αναιρέσεως.
|
Ακυρότητα απόλυτη
|
Αιτιολογίας επάρκεια, Ακυρότητα απόλυτη, Λαθρεμπορία.
| 0
|
Αριθμός 2654/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ-(ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ)
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωνσταντίνο Κούκλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη-Εισηγητή, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Αναστάσιο Λιανό και Βιολέττα Κυτέα, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 12 και 18 Δεκεμβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αναστασίου Κανελλόπουλου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη, για να δικάσει την έφεση του εκκαλούντος-εκζητουμένου Χ, που παρέστη στο ακροατήριο αυτοπροσώπως χωρίς δικηγόρο, κατά της υπ'αριθμ. 83/2008 απόφασης του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του αποφάσισε την εκτέλεση του από 7-3-2007 και με αριθμό 4884/04 RGNR-1171/04 ευρωπαϊκού εντάλματος σύλληψης που εκδόθηκε από τον Δικαστή για προανακρίσεις στο Δικαστήριο του Μιλάνου Ιταλίας σε βάρος του ανωτέρω εκζητουμένου.
Κατά της αποφάσεως αυτής ο εκζητούμενος και τώρα εκκαλών, άσκησε την με αριθμό και ημερομηνία 191/13-11-2008 έφεση, για τους λόγους που αναφέρονται σ' αυτήν, η οποία συντάχθηκε ενώπιον της Γραμματέως του Τμήματος Βουλευμάτων του Εφετείου Αθηνών Ευγενίας Καλλιντέρη και καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1818/2008. Προκειμένης συζητήσεως
Αφού άκουσε τον εκζητούμενο, που με προφορική ανάπτυξη ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, ο οποίος πρότεινε να απορριφθεί η έφεση του εκζητουμένου και να εκτελεστεί το από 7-3-2007 Ευρωπαϊκό Ένταλμα Σύλληψης των αρχών της Ιταλίας.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Κατά το άρθρο 22 παρ. 1 του Ν. 3251/2004 "Ευρωπαϊκό Ένταλμα Σύλληψης κλπ", σε περίπτωση μη συγκατάθεσης του εκζητουμένου επιτρέπεται η άσκηση έφεσης στον Άρειο Πάγο από τον εκζητούμενο ή τον εισαγγελέα κατά της οριστικής απόφασης του συμβουλίου εφετών, εντός είκοσι τεσσάρων ωρών από τη δημοσίευση της απόφασης. Για την έφεση συντάσσεται έκθεση ενώπιον του γραμματέα εφετών, στην οποία πρέπει να διατυπώνονται και οι λόγοι για τους οποίους ασκείται αυτή. Επομένως η υπό κρίση 191/13-11-2008, νομίμως και εμπροθέσμως ενώπιον της αρμόδιας γραμματέα του Εφετείου Αθηνών ασκηθείσα έφεση κατά της 83/2008 απόφασης του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, με την οποία τούτο αποφάσισε την εκτέλεση του 4884/06 RGNR - 1171/04 από 9-10-2006 Ευρωπαϊκού Εντάλματος Σύλληψης, που εκδόθηκε από το Δικαστή για προανακρίσεις στο Δικαστήριο του Μιλάνου Ιταλίας κατά του εγκαλούντος Αλβανού υπηκόου Χ, πρέπει να γίνει τυπική δεκτή και να εξεταστεί περαιτέρω στην ουσία της.
ΙΙ. Κατά το άρθρο 1 παρ. 1 του πιο πάνω Ν. 3251/2004, το ευρωπαϊκό ένταλμα σύλληψης είναι απόφαση ή διάταξη δικαστικής αρχής κράτους μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης που εκδίδεται με σκοπό τη σύλληψη και την προσαγωγή προσώπου, το οποίο ευρίσκεται στο έδαφος άλλου κράτους μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης, εφόσον το πρόσωπο αυτό ζητείται από τις αρμόδιες αρχές του Κράτους έκδοσης του εντάλματος στο πλαίσιο ποινικής διαδικασίας α) προκειμένου σε πρόσωπο στο οποίο έχει ήδη αποδοθεί η αξιόποινη πράξη να ασκηθεί ποινική δίωξη ή β) να εκτελεστεί ποινή ή μέτρο ασφαλείας, τα οποία στερούν την ελευθερία. Στο άρθρο 2 του ίδιου νόμου ορίζεται το περιεχόμενο και ο τύπος του ευρωπαϊκού εντάλματος σύλληψης, που περιέχει ειδικότερα τα ακόλουθα στοιχεία: α) την υπηκοότητα και ιθαγένεια του εκζητουμένου, β) το όνομα, διεύθυνση, αριθμό τηλεφωνικής και τηλεομοιοτυπικής σύνδεσης και ηλεκτρονική διεύθυνση της δικαστικής αρχής έκδοσης του εντάλματος, γ) μνεία της εκτελεστής δικαστικής απόφασης, του εντάλματος σύλληψης ή της συναφούς διάταξης δικαστικής αρχής, δ) φύση και νομικό χαρακτηρισμό του εγκλήματος, ε) περιγραφή των περιπτώσεων τέλεσης του εγκλήματος, στις οποίες περιλαμβάνονται ο χρόνος και τόπος τέλεσης, καθώς και η μορφή συμμετοχής του εκζητουμένου στην αξιόποινη πράξη, στ) την επιβληθείσα ποινή, αν πρόκειται για αμετάκλητη απόφαση ή το πλαίσιο ποινής που προβλέπεται για την αξιόποινη πράξη από τη νομοθεσία του κράτους μέλους έκδοσης του εντάλματος και 5) στο μέτρο του δυνατού, κάθε άλλη πληροφορία σχετικά με την αξιόποινη πράξη και τις συνέπειές της. Εξάλλου, κατά το άρθρο 5 του ίδιου νόμου, το ευρωπαϊκό ένταλμα σύλληψης εκδίδεται για πράξεις, οι οποίες τιμωρούνται κατά τους ελληνικούς ποινικούς νόμους με στερητική της ελευθερίας ποινή ή με στερητικό της ελευθερίας μέτρο ασφαλείας, το ανώτατο όριο των οποίων είναι τουλάχιστον δώδεκα μηνών ή, σε περίπτωση που έχει ήδη επιβληθεί ποινή ή μέτρο ασφαλείας τα οποία στερούν την ελευθερία, για απαγγελθείσες καταδίκες διάρκειας τουλάχιστον τεσσάρων μηνών, κατά δε το άρθρο 10 παρ. 1 στοιχ. α' του νόμου τούτου, υπό την επιφύλαξη των διατάξεων των άρθρων 11 έως 13 του παρόντος, το ευρωπαϊκό ένταλμα σύλληψης εκτελείται εφόσον η αξιόποινη πράξη, για την οποία έχει εκδοθεί τούτο, συνιστά έγκλημα, σύμφωνα με τους ελληνικούς ποινικούς νόμους, ανεξαρτήτως του νομικού χαρακτηρισμού, το οποίο τιμωρείται, σύμφωνα με το δίκαιο του κράτους έκδοσης του εντάλματος, με στερητική της ελευθερίας ποινή ή με στερητικό της ελευθερίας μέτρο ασφαλείας, το ανώτατο όριο των οποίων είναι τουλάχιστον δώδεκα μηνών, όπως επίσης εκτελείται, κατά το στοιχ. β` της άνω παρ. 1 του άρθρου 10, εφόσον τα δικαστήρια του τόπου έκδοσης του εντάλματος καταδίκασαν τον εκζητούμενο σε ποινή ή μέτρο ασφαλείας, στερητικό της ελευθερίας τουλάχιστον τεσσάρων μηνών για αξιόποινη πράξη, την οποία και οι ελληνικοί νόμοι χαρακτηρίζουν ως πλημμέλημα ή κακούργημα. Κατά την παρ.2 περ. α και ε του ίδιου άρθρου (10) του αυτού νόμου, η εκτέλεση του ευρωπαϊκού εντάλματος σύλληψης επιτρέπεται, χωρίς έλεγχο του διττού αξιοποίνου, πλην άλλων και στις περιπτώσεις, που αφορούν εγκληματική οργάνωση και παράνομη εμπορία και διακίνηση ναρκωτικών, όπως αυτές ορίζονται από το δίκαιο του κράτους έκδοσης του εντάλματος, εφόσον τιμωρούνται από το κράτος αυτό με στερητική της ελευθερίας ποινή ή στερητικό μέτρο ασφαλείας το ανώτατο όριο των οποίων είναι τουλάχιστον τριών ετών. Περαιτέρω, με το άρθρο 11 του ίδιου ως άνω νόμου καθορίζονται οι περιπτώσεις στις οποίες απαγορεύεται η εκτέλεση του Ευρωπαϊκού εντάλματος σύλληψης και η δικαστική αρχή που αποφασίζει για την εκτέλεσή του αρνείται την εκτέλεση του εντάλματος, ενώ, τέλος, με το άρθρο 12 του ίδιου πιο πάνω νόμου, καθορίζονται οι περιπτώσεις, στις οποίες η δικαστική αρχή που αποφασίζει για την εκτέλεση του ευρωπαϊκού εντάλματος σύλληψης μπορεί να αρνηθεί την εκτέλεση του εντάλματος. Από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων, συνάγονται τα ακόλουθα: Το ευρωπαϊκό ένταλμα σύλληψης εκδίδεται για τη σύλληψη και την προσαγωγή προσώπου το οποίο βρίσκεται στο έδαφος άλλου κράτους μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης, με σκοπό την άσκηση ποινικής δίωξης ή την εκτέλεση ποινής ή μέτρου ασφαλείας στερητικών της ελευθερίας. Αφορά αξιόποινες πράξεις που απειλούνται στο νόμο με ποινή ή μέτρο ασφαλείας στερητικό της ελευθερίας τουλάχιστον δώδεκα μηνών κατά το ανώτατο όριό της ή εφόσον πρόκειται για εκτέλεση επιβληθείσας ποινής ή μέτρου ασφαλείας στερητικών της ελευθερίας τουλάχιστον τεσσάρων μηνών. Μπορεί δε το ευρωπαϊκό ένταλμα σύλληψης να αναφέρεται είτε σε αλλοδαπούς είτε και σε ημεδαπούς. Έτσι, με βάση το ευρωπαϊκό ένταλμα σύλληψης, μπορεί να συλλαμβάνεται και να παραδίδεται από ένα κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης σε άλλο μέρος αυτής κάθε υπόδικος ή κατάδικος για τα εγκλήματα που αναφέρονται στις παραπάνω διατάξεις του Ν. 3251/2004, εφόσον βέβαια συντρέχουν οι προαναφερθείσες θετικές προϋποθέσεις και ελλείπουν οι σχετικές υποχρεωτικές ή δυνητικές απαγορεύσεις (άρθρα 10, 11 και 12 του Ν. 3251/2004).
ΙΙ. Στην προκειμένη περίπτωση, από όλα τα έγγραφα που υπάρχουν στη δικογραφία, σε συνδυασμό με όσα εξέθεσε η εκζητούμενος προφορικώς, προέκυψαν τα ακόλουθα: Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών με την προσβαλλόμενη απόφασή του, αποφάσισε την εκτέλεση του 4884/04 RGNR - 1171/04 από 7-3-2007 Ευρωπαϊκού Εντάλματος Σύλληψης (από 9-10-2006 Ένταλμα για εφαρμογή προληπτικών μέτρων φυλάκιση που έχει την ίδια ισχύ), που εκδόθηκε από το Δικαστή για προανακρίσεις στο Δικαστήριο του Μιλάνου Ιταλίας σε βάρος του Αλβανού υπηκόου Χ, που γεννήθηκε στα ... την ..., προκειμένου να προσαχθεί ο εκζητούμενος ενώπιον της δικαστικής αρχής που εξέδωσε το ένταλμα για να γίνει εφαρμογή προληπτικών μέτρων φυλάκισης, για διακίνηση ναρκωτικών ουσιών και σύσταση εγκληματικής συμμορίας για διακίνηση ναρκωτικών ουσιών, όπως προβλέπονται και τιμωρούνται από τα άρθρα 73, 74 και 80 παρ. 2 της νομοθεσίας για τα ναρκωτικά (ΘΠΔ 309/1990).- Μετά τη λήψη από τον αρμόδιο Εισαγγελέα Εφετών Αθηνών του πιο πάνω εγγράφου του Ιταλικού Γραφείου SIRENE, επέχοντος θέση ευρωπαϊκού εντάλματος σύλληψης, εκδόθηκε βάσει αυτού η 66/29-10-2008 εισαγγελική εντολή προσωρινής σύλληψης του εκζητούμενου, ο οποίος συνελήφθη αυθημερόν και προσήχθη ακολούθως, οπότε και εκδόθηκε η ως άνω εντολή προσωρινής σύλληψης του εν λόγω Εισαγγελέα. Ο τελευταίος βεβαίωσε την ταυτότητα του εκζητούμενου, ο oποίος δήλωσε ότι ονομάζεται Χ, που γεννήθηκε στα ... την ..., και είναι υπήκοος Αλβανίας και τον ενημέρωσε για την ύπαρξη και το περιεχόμενο του εντάλματος, καθώς και για τα λοιπά ζητήματα που αναφέρονται στα άρθρα 15 παρ. 1 και 17 παρ. 1 του ν. 3251/2004. Αφού συντάχθηκε νομότυπα η προβλεπόμενη από 30-10-2008 έκθεση για την προσαγωγή, ενημέρωση και τις δηλώσεις του εκζητούμενου, μεταξύ των οποίων και η δήλωση ότι αυτός δεν συγκατατίθεται στην προσαγωγή του ενώπιον της αρμόδιας δικαστικής αρχής του εκζητούντος κράτους, διαβιβάστηκε ακολούθως το ένδικο ένταλμα σύλληψης με όλα τα σχετικά έγγραφα ενώπιον του Συμβουλίου Εφετών με το ΕΚΔ 3921/ΦΕ 6117/10-11-2008 έγγραφο του Εισαγγελέα Εφετών Αθηνών. Ενόψει του ότι ο εκζητούμενος κατά την προσαγωγή του ενώπιον του Εισαγγελέα Εφετών Αθηνών δήλωσε δεν συγκατατίθεται να προσαχθεί στο κράτος έκδοσης του εντάλματος και συγκεκριμένα στην Ιταλία, αρμόδια δικαστική αρχή να αποφασίσει για την εκτέλεση του εντάλματος ήταν, κατ' άρθρο 9 παρ. 3 του Ν. 3251/2004 "Ευρωπαϊκό ένταλμα σύλληψης, τροποποίηση του Ν. 2928/2001 για τις εγκληματικές οργανώσεις και άλλες διατάξεις", το Συμβούλιο Εφετών, στην περιφέρεια του οποίου διαμένει και συνελήφθη ο εκζητούμενος, ο οποίος σε εκτέλεση της ΕΚΔ 3820/ΦΕ 6117/30-10-2008 παραγγελίας του Εισαγγελέα Εφετών Αθηνών κρατείται στις Δικαστικές Φυλακές Κορυδαλλού (αρθρ. 16 παρ. 1 του ως άνω Ν. 3251/2004).- Το ένδικο ευρωπαϊκό ένταλμα σύλληψης, περιέχει όλα τα οριζόμενα στο άρθρο 2 του ν. 3251/2004 στοιχεία (ταυτότητα και ιθαγένεια του εκζητούμενου, όνομα, διεύθυνση και λοιπά στοιχεία της δικαστικής αρχής που το εξέδωσε, μνεία του εντάλματος συλλήψεως, φύση και νομικό χαρακτηρισμό των εγκλημάτων για τη τέλεση των οποίων ζητείται η έκδοση, περιγραφή περιστάσεων τέλεσης των εγκλημάτων, στις οποίες περιλαμβάνονται ο χρόνος και τόπος τέλεσης, καθώς και η μορφή συμμετοχής του εκζητούμενου στην αξιόποινη πράξη, ποινή που απειλείται, νομικές διατάξεις που προβλέπουν και τιμωρούν τις πράξεις) και συνεπώς πληροί τους όρους τυπικής νομιμότητας αυτού κατά το Ν. 3251/2004.
Οι πράξεις για τις οποίες διώκεται ο εκζητούμενος συνίστανται, σύμφωνα με την περιεχόμενη στο ένταλμα περιγραφή των περιστάσεων τέλεσης αυτών, στο ότι αυτός είναι μέλος μίας διεθνούς εγκληματικής συμμορίας που διακινεί ναρκωτικά. Ο ίδιος έχει αναλάβει πολλές φορές την παραλαβή και την παράδοση των ναρκωτικών στην Ιταλία και στο εξωτερικό. Οι ποσότητες ναρκωτικών που παραδίδοντα από άλλα μέλη της ίδιας συμμορίας ή από άτομα που δεν ανήκαν σε αυτή την οργάνωση αλλά σε άλλες εγκληματικές συμμορίες που ασχολούντο με την πώληση, την εισαγωγή, τη μεταφορά και παράδοση των ναρκωτικών. Αυτά τα γεγονότα επράχθησαν στην Ιταλία (Μιλάνο, Τορίνο, Φλωρεντία, Ugovissa ) και σε άλλες περιοχές στο εξωτερικό (Ολλανδία, Ρότερνταμ) μεταξύ της 5-12-2004 και τον Οκτώβριο του 2005. Οι ανωτέρω πράξεις, για τις οποίες διώκεται ο εκζητούμενος (αρθρ. 73, 74 και 80 παρ. 2 ΘΠΔ 309/1990 περί ναρκωτικών), είναι αξιόποινες και κατά την Ελληνική Ποινική Νομοθεσία τιμωρούμενες με στερητικές της ελευθερίας ποινές, το ανώτατο όριο των οποίων υπερβαίνει τους 12 μήνες. Ειδικότερα, η μέγιστη διάρκεια της στερητικής της ελευθερίας ποινή που μπορεί να επιβληθεί, κατά την Ιταλική νομοθεσία, για μεν το έγκλημα που προβλέπεται από τα άρθρα 73 και 80 παρ.2 ΘΠΔ 309/90 είναι από 6 μέχρι 30 έτη φυλάκισης, για δε το έγκλημα που προβλέπεται από το άρθρο 74 ΘΠΔ 309/90 είναι από 20 μέχρι 30 χρόνια φυλάκισης. Αντίστοιχες είναι οι διατάξεις του άρθρου 20 περ.α, β, ζ, , η, ιγ του Ελληνικού Κώδικα για τα Ναρκωτικά ( Ν.2359/2006), που προβλέπουν ποινή καθείρξεως τουλάχιστον 10 έτη για τις πράξεις της εισαγωγής, πώλησης, μεταφοράς, κλπ ναρκωτικών και οργάνωσης των πράξεων αυτών, αλλά και του άρθρου 187 παρ.1 ΠΚ (άρ.11 παρ.3 του ν. 3064/02) που προβλέπει ποινή καθείρξεως μέχρι 10 ετών (εγκληματική οργάνωση για τη διάπραξη κακουργημάτων της νομοθεσίας για τα ναρκωτικά). Τούτο δε ανεξαρτήτως του ότι, όπως πιο πάνω αναφέρθηκε, κατά το άρ. 10 παρ.2 περ. α και ε του ν. 3251/2004, η εκτέλεση του ευρωπαϊκού εντάλματος σύλληψης επιτρέπεται, χωρίς έλεγχο του διττού αξιοποίνου, πλην άλλων, και στις πιο πάνω περιπτώσεις, που αφορούν εγκληματική οργάνωση και παράνομη εμπορία και διακίνηση ναρκωτικών, εφόσον τιμωρούνται στο κράτος έκδοσης του εντάλματος με στερητική της ελευθερίας ποινή ή στερητικό μέτρο ασφάλειας το ανώτατο όριο των οποίων είναι τουλάχιστον τριών ετών, προϋπόθεση η οποία συντρέχει εν προκειμένω. Από τα παραπάνω είναι φανερό ότι, κατά τις ισχύουσες διατάξεις του κράτους του οποίου οι δικαστικές αρχές εξέδωσαν το παραπάνω ένταλμα (Ιταλία), υφίστανται οι προϋποθέσεις για την εφαρμογή προληπτικών μέτρων φυλάκισης σε βάρος του εκζητουμένου. Ειδικότερα, στο πιο πάνω ένταλμα περιλαμβάνεται, κατά τα προβλεπόμενα από τη διάταξη του άρθρου 2 του Ν. 3251/2004, η φύση και ο νομικός χαρακτηρισμός των αποδιδόμενων στον εκζητούμενο εγκλημάτων, καθώς και η συνοπτική μεν, αλλά σαφής περιγραφή των περιστάσεων τέλεσης αυτών, στις οποίες περιλαμβάνεται ο χρόνος και ο τόπος τέλεσης, καθώς και η μορφή συμμετοχής του εκζητουμένου στην αξιόποινη πράξη, χωρίς να είναι αναγκαία και η αναλυτική και λεπτομερειακή εξειδίκευση αυτών, η οποία μπορεί να γίνει από την αιτούσα αρχή κατά την περαιτέρω έρευνα της υποθέσεως.
Συνεπώς, ο διαλαμβανόμενος στην κρινόμενη έφεση πρώτος λόγος εφέσεως, για αοριστία του πιο πάνω ευρωπαϊκού εντάλματος σύλληψης "αναφορικά με τον τόπο, χρόνο και λοιπές περιστάσεις αξιόποινης πράξης, για την οποία ζητείται η παράδοση"στο εκζητούν Κράτος, είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Εξάλλου απορριπτέος, ως αλυσιτελής, είναι και προβαλλόμενος ο δεύτερος λόγος έφεσης, κατά τον οποίο εσφαλμένα απορρίφθηκε από το Συμβούλιο Εφετών αίτημα του εκζητούμενου "για αναβολή της συζήτησης της υπόθεσης προκειμένου να προσαχθούν έγγραφα δια μέσου της δικαστικής συνδρομής που να πληροφορούν την Ελληνική Δικαιοσύνη για την εξέλιξη (δικαστική)) της υπόθεσης στην Ιταλία....". Τούτο δε διότι, όπως προκύπτει από τις διατάξεις του άρθρου 502 παρ. 1, 3 και 4 ΚΠΔ, κάθε τυχόν σφάλμα ή ακυρότητα της (πρωτόδικης) αποφάσεως του Συμβουλίου Εφετών, καλύπτεται με την έκδοση της επί της ουσίας αποφάσεως του παρόντος Συμβουλίου, που δικάζει κατ' έφεση, αφού μετά την τυπική παραδοχή της εφέσεως η πρωτόδικη απόφαση ατονεί και η υπόθεση επανεξετάζεται τόσο ως προς τη νομική όσο και ως προς την ουσιαστική της βάση. Άλλωστε, το πιο πάνω αίτημα δεν επαναλήφθηκε ενώπιον αυτού του Συμβουλίου, ώστε να αποφανθεί περί αυτού, ούτε, κατά την κρίση του συντρέχει περίπτωση, κατ' εφαρμογή της διατάξεως της παρ. 2του άρ. 19 του ν. 3251/2004, να αναβάλλει, αυτεπαγγέλτως, την έκδοση της αποφάσεώς του, προκειμένου να ζητήσει από το εκζητούν Κράτος συμπληρωματικές πληροφορίες και στοιχεία.
ΙΙΙ. Κατά συνέπεια, συντρέχουν στην προκειμένη περίπτωση οι νόμιμες προϋποθέσεις για την εκτέλεση του ανωτέρω ευρωπαϊκού εντάλματος σύλληψης και γι` αυτό το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, το οποίο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, αποφάσισε την εκτέλεση του εν λόγω εντάλματος ορθώς όλες τις προπαρατεθείσες διατάξεις ερμήνευσε και εφάρμοσε και γι` αυτό πρέπει να απορριφθούν, ως αβάσιμες, οι με την κρινόμενη έφεσή του προβαλλόμενοι αντίθετοι ισχυρισμοί και οι συναφείς λόγοι έφεσης του εκκαλούντος- εκζητουμένου. Κατ` ακολουθίαν όλων των ανωτέρω, και εφόσον, όπως προαναφέρθηκε, το ένδικο ευρωπαϊκό ένταλμα σύλληψης περιέχει όλα τα κατά το άρθρο 2 του Ν. 3251/2004 απαιτούμενα τυπικά στοιχεία, και συνεπώς είναι τυπικά έγκυρο, συντρέχουν δε οι προϋποθέσεις των άρθρων 5 και 10, χωρίς να συντρέχει κάποια από τις προβλεπόμενες στα άρθρα 11 και 12 του ανωτέρω νόμου περιπτώσεις απαγορεύσεως της εκτελέσεως ή δυνατότητας να απαγορευθεί η εκτέλεση του εντάλματος, και δεν υπάρχει άλλος λόγος έφεσης για έρευνα, πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της η κρινόμενη έφεση. Έξοδα δεν επιβάλλονται κατ' άρθρο 37 ν.3251/2004.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δέχεται τυπικά και απορρίπτει κατ` ουσίαν την 191/13-11-2008, έφεση του Χ, Αλβανού υπηκόου, κατά της 83/2008 απόφασης του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, με την οποία αυτό αποφάσισε την εκτέλεση του 4884/04 RGNR - 1171/04 από 7-3-07 Ευρωπαϊκού Εντάλματος Σύλληψης (από 9-10-2006 ένταλμα για την εφαρμογή προληπτικών μέτρων φυλάκισης που έχει την ίδια ισχύ), που εκδόθηκε από το Δικαστή για προανακρίσεις στο Δικαστήριο του Μιλάνου Ιταλίας κατά του ανωτέρω.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 17 Δεκεμβρίου 2008. Και
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στην Αθήνα στις 18 Δεκεμβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Έφεση εκζητουμένου κατά απόφασης συμβουλίου εφετών, με την οποία απεφάσισε την εκτέλεση του εκδοθέντος από το Δικαστή για προανακρίσεις στο Δικαστήριο του Μιλάνου Ιταλίας Αλβανού υπηκόου για να γίνει εφαρμογή προληπτικών μέτρων φυλάκισης, για διακίνηση ναρκωτικών ουσιών. Εφαρμογή του Ν. 3251/2004 για το ευρωπαϊκό ένταλμα σύλληψης. Συνδρομή προϋποθέσεων για την έκδοση. Πότε απαγορεύεται η εκτέλεση του εντάλματος. Αβάσιμοι οι λόγοι εφέσεως ότι περί μη περιγραφής στο ένταλμα της πράξεως που αποδίδεται. Αλυσιτελής ο λόγος για την απόρριψη αιτήματος αναβολής από το πρωτοβάθμιο Συμβούλιο. Απορρίπτει έφεση.
|
Έκδοση
|
Έκδοση.
| 2
|
Αριθμός 2653/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' Ποινικό Τμήμα - Σε Συμβούλιο
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Αντιπρόεδρο, Νικόλαο Κωνσταντίπουλο - Εισηγητή και Παναγιώτη Ρουμπή, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Παναγιώτη Θάνου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 12 Δεκεμβρίου 2008, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση της αιτούσας - πολιτικώς ενάγουσας Ψ, που εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξουσίους δικηγόρους της Κων/νο Δρούγκα και Νικόλαο Κοντοζαμάνη, περί εξαιρέσεως του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αθανασίου Κονταξή. Με κατηγορούμενο τον Χ, που εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξουσίους δικηγόρους του Αλέξανδρο Λυκουρέζο και Νικόλαο Πατεράκη.
Η αιτούσα ζητεί την ως άνω εξαίρεση, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 10.12.2008 αίτησή της, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1957/2008.
Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Παναγιώτης Θάνος εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικολάου Μαύρου με αριθμό 563/10.12.2008, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:
Εισάγω ενώπιον του Δικαστηρίου σας την από 10/12/2008 αίτηση της πολιτικώς ενάγουσας Ψ περί εξαιρέσεως του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αθανασίου Κονταξή και εκθέτω τα ακόλουθα:
Κατά τη διάταξη του άρθρου 15 "όλα τα δικαστικά πρόσωπα του προηγούμενου άρθρου είναι εξαιρετέα, αν συντρέχουν οι λόγοι αποκλεισμού του άρθρου αυτού ή αν προκάλεσαν ή προκαλούν υπόνοιες μεροληψίας, δηλαδή αν υπάρχουν γεγονότα που μπορούν να δικαιολογήσουν εμφανώς δυσπιστία για την αμεροληψία τους. Ο τρόπος γενικά που διευθύνεται η διαδικασία ή υποβάλλονται ερωτήσεις στους μάρτυρες και τους κατηγορούμενους δεν μπορεί (μόνος του) να θεμελιώσει αυτό το λόγο για εξαίρεση". Εξ άλλου κατά τη διάταξη της παραγράφου 1 του άρθρου 16 του Κ.Π.Δ. "Δικαίωμα να προτείνουν την εξαίρεση έχουν ο εισαγγελέας, ο κατηγορούμενος, ο πολιτικώς ενάγων και ο αστικώς υπεύθυνος. Περαιτέρω κατά την παράγραφο 2 της ιδίας διατάξεως "Η αίτηση για εξαίρεση υποβάλλεται: ... στη διαδικασία του δικαστικού συμβουλίου πριν από την έκδοση του βουλεύματος ...". Ακόμη για το παραδεκτό της αίτησης (άρθρο 17 παράγραφος 1 Κ.Π.Δ.), "... πρέπει να περιέχει με σαφήνεια τους λόγους της εξαίρεσης, να μνημονεύει τα πραγματικά γεγονότα στα οποία στηρίζονται οι λόγοι αυτοί και να αναφέρει τα μέσα της απόδειξής τους. Την αίτηση πρέπει να την υπογράφει ο ίδιος ο αιτών ή ο ειδικός πληρεξούσιός του στο έγγραφο της πληρεξουσιότητας πρέπει να αναφέρονται ειδικά και συγκεκριμένα οι λόγοι για τους οποίους ζητείται η εξαίρεση διαφορετικά η αίτηση είναι απαράδεκτη".
Στην προκειμένη περίπτωση ο καθού στρέφεται η αίτηση εξαίρεσης Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου υπέβαλε στο Δικαστήριό σας την υπ' αριθ. 500/23-10-2008 πρότασή του επί της υπ' αριθ. 137/2008 αιτήσεως αναιρέσεως, κατά του υπ' αριθ. 1044/2008 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, που άσκησε ο σ' αυτό κατηγορούμενος Χ και πρότεινε να γίνει τυπικά και κατ' ουσία δεκτή η εν λόγω αίτηση αναίρεσης.
Ήδη η αιτούσα ζητεί την εξαίρεση του Αντεισαγγελέα αυτού, διότι κατά τη γνώμη της έπρεπε να προτείνει την απόρριψη της πιο πάνω αιτήσεως αναιρέσεως ως απαράδεκτης. Είναι δε η πρότασή του κύρια και συμπληρωματική, μετά το από 4/12/2008 υπόμνημα της αιτούσας, κατ' αυτήν, πλήρως αναιτιολόγητη. Ουδόλως αντιμετωπίζει τα κρίσιμα νομικά ζητήματα τα οποία τέθηκαν με το παραπάνω υπόμνημα, με συνέπεια "το πόρισμα" αυτής περί "τύποις δεκτού" της αιτήσεως αναιρέσεως να μη θεμελιώνεται σε ουδεμία αιτιολογία και να εκφέρεται "αξιωματικώς" ..... Ο τρόπος δε με τον οποίον "αντιμετωπίσθηκαν" (κατ' ουσίαν δεν αντιμετωπίσθηκαν) αναφέρει η αιτούσα τα εγειρόμενα και εξεταζόμενα κατά το νόμο αυτεπαγγέλτως νομικά και πραγματικά ζητήματα ότι προκάλεσαν εύλογες εξ αντικειμένου υπόνοιες μεροληψίας, εξαιτίας των οποίων υποχρεούμαι να υποβάλω την παρούσα αίτηση εξαιρέσεως.
Στο περιεχόμενο της αιτήσεως αυτής δεν αναφέρονται γεγονότα που μπορούν να δικαιολογήσουν εμφανώς δυσπιστία για την αμεροληψία του πιο πάνω Αντεισαγγελέα, ο οποίος σαφώς προκύπτει ότι τόσο με την υπ' αριθ. 500/23-10-2008 πρότασή του, όσο και την συμπληρωματική υπ' αριθ. 500Α/9-12-2008 πρότασή του, που ακολούθησε το από 4-12-2008 υπόμνημα της αιτούσας, εξέφρασε τις περί του παραδεκτού της πιο πάνω αιτήσεως επιστημονικές του απόψεις ερμηνεύοντας σχετικά τις διατάξεις του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας που προβλέπουν το παραδεκτό της ασκήσεως της αιτήσεως αναιρέσεως, χωρίς πρόθεση από την εκφραζόμενη επιστημονική του εν προκειμένω θέση να ωφελήσει τον αναιρεσείοντα όπως υπαινίσσεται η αιτούσα με την κρινόμενη αίτησή της.
Κατ' ακολουθία των παραπάνω εκτιθεμένων πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση ως απαράδεκτη.
Για τους λόγους αυτούς Προτείνω: Να απορριφθεί ως απαράδεκτη η από 10-12-2008 αίτηση της Ψ περί εξαιρέσεως του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αθανασίου Κονταξή.
Αθήνα 10/12/2008 Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΜΑΥΡΟΣ
Αφού άκουσε τους πληρεξουσίους των διαδίκων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα πρακτικά, καθώς και τον Αντεισαγγελέα, ο οποίος, αφού αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση, ζήτησε να απορριφθεί ως απαράδεκτη, άλλως ως κατ' ουσίαν αβάσιμη, η προκειμένη αίτηση και έπειτα αποχώρησε.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά την ΚΠΔ 15, όλα τα δικαστικά πρόσωπα του προηγούμενου άρθρου είναι εξαιρετέα αν συντρέχουν οι λόγιο αποκλεισμού του άρθρου αυτού ή αν προκάλεσαν ή προκαλούν υπόνοιες μεροληψίας, δηλαδή αν υπάρχουν γεγονότα που μπορούν να δικαιολογήσουν εμφανώς δυσπιστία για την αμεροληψία τους. Ο τρόπος γενικά που διευθύνεται η διαδικασία ή υποβάλλονται ερωτήσεις στους μάρτυρες και τους κατηγορουμένους δεν μπορεί (μόνος του) να θεμελιώσει αυτό το λόγο για εξαίρεση. Κατά δε την ΚΠΔ 16 παράγραφος 1, δικαίωμα να προτείνουν την εξαίρεση έχουν ο Εισαγγελέας, ο κατηγορούμενος, ο πολιτικώς ενάγων και ο αστικός υπεύθυνος. Κατά την παράγραφος 2 του αυτού άρθρου, η αίτηση για εξαίρεση υποβάλλεται στη διαδικασία του δικαστικού συμβουλίου πριν από την έκδοση του βουλεύματος. Τέλος, κατά την ΚΠΔ 17 παράγραφος 1, η αίτηση εξαιρέσεως πρέπει να περιέχει με σαφήνεια τους λόγους της εξαιρέσεως, να μνημονεύει τα πραγματικά γεγονότα στα οποία στηρίζονται οι λόγοι αυτοί και να αναφέρει τα μέσα αποδείξεώς τους. Την αίτηση πρέπει να την υπογράφει ο ίδιος ο αιτών ή ο ειδικός πληρεξούσιός του' στο έγγραφο της πληρεξουσιότητας πρέπει να αναφέρονται ειδικά και συγκεκριμένα οι λόγοι για τους οποίους ζητείται η εξαίρεση' διαφορετικά η αίτηση είναι απαράδεκτη.
Στην προκειμένη περίπτωση, ο καθ' ού στρέφεται η αίτηση εξαιρέσεως, Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου, Αθανάσιος Κονταξής, υπέβαλε στο Δικαστήριο αυτό τη με αριθμό 500/23.10.2008 πρότασή του επί της, με αριθμό 137/2008, αιτήσεως αναιρέσεως κατά του 1044/2008 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, που άσκησε ο κατηγορούμενος Χ και πρότεινε να γίνει τυπικά και κατ' ουσία δεκτή η εν λόγω αναίρεσή του. Ήδη, η πολιτικώς ενάγουσα, Ψ, με την από 10.12.2008 αίτησή της ζητεί την εξαίρεση του άνω Αντεισαγγελέα, προκειμένου να απόσχει αυτός από τα καθήκοντά του και συγκεκριμένα, από την υπόθεση που αφορά την προεκτεθείσα αναίρεση του άνω κατηγορουμένου, που εκκρεμεί ενώπιον αυτού του Δικαστηρίου (σε Συμβούλιο), γιατί στο πρόσωπο του άνω Εισαγγελικού Λειτουργου', υπάρχουν υπόνοιες μεροληψίας. Η εν λόγω αίτηση, ασκούμενη από την, έχουσα την ιδιότητα της πολιτικώς ενάγουσας, αιτούσα, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 16 παράγραφος 1 ΚΠΔ, πρέπει να εξετασθεί περαιτέρω.
Από τα έγγραφα του φακέλλου της δικογραφίας, προκύπτει ότι κατά του Χ ασκήθηκε ποινική δίωξη για την πράξη της διαταράξεως της ασφάλειας της αεροπλοΐας με πρόθεση, από την οποία μπορούσε να προκύψει κίνδυνος για άνθρωπο (ΠΚ 291 παράγραφος 1 εδ. β' ). Μετά το πέρας της ανακρίσεως που διενεργήθηκε, εκδόθηκε το 2699/2007 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, με το οποίο το Συμβούλιο αποφάνθηκε ότι δεν πρέπει να γίνει κατηγορία εναντίον του για την πιο πάνω πράξη. Κατά του βουλεύματος αυτού η ήδη αιτούσα άσκησε έφεση, επί της οποίας εκδόθηκε το προσβαλλόμενο με την αναίρεση βούλευμα και με το οποίο έγινε τυπικά και κατ' ουσίαν δεκτή η έφεσή της, εξαφανίστηκε το πρωτόδικο βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών και παραπέμφθηκε ο άνω κατηγορούμενος ενώπιον του Τριμελούς Εφετείου (Κακουργημάτων) Αθηνών, για να δικαστεί για την πιο πάνω πράξη. Κατά του βουλεύματος αυτού ο κατηγορούμενος άσκησε αναίρεση, ζητώντας την παραδοχή της. Στη συνέχεια, η αίτηση αναιρέσεως περιήλθε δια της υπηρεσιακής οδού στον Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, Αθανασίου Κονταξή, για να την επεξεργαστεί. Ο τελευταίος υπέβαλε προς το Δικαστήριο αυτό τη με αριθμό 500/23.10.2008 γραπτή πρότασή του, προτείνοντας με αυτή την τυπική και κατ' ουσίαν παραδοχή της αναιρέσεως, δικάσιμος της οποίας για συζήτησή της ορίστηκε η 10.12.2008. Όμως, από την παραδεκτή επισκόπηση της κρινόμενης αιτήσεως (εξαιρέσεως), προκύπτει ότι δεν διαλαμβάνονται σε αυτή τα αναγκαία εκείνα στοιχεία, τα οποία είναι ικανά να προκαλέσουν, έστω και υπόνοιες μεροληψίας, ούτε και στο περιεχόμενο της αιτήσεως αυτής αναφέρονται γεγονότα, που μπορούν να δικαιολογήσουν εμφανώς δυσπιστία για την αμεροληψία του παραπάνω Αντεισαγγελέα. Το γεγονός ότι ο καθ' ού η αίτηση εξαιρέσεως διέλαβε στην πρόταση που υπέβαλε προς το Δικαστήριο αυτό (σε Συμβούλιο) νομικές σκέψεις, οι οποίες δεν ταυτίζονται με αυτές της αιτούσας, δεν μπορούν να δημιουργήσουν υπόνοιες μεροληψίας σε βάρος του. Εξάλλου, όπως προκύπτει τόσο από την 500/23.10.2008 πρότασή του, όσο και από τη συμπληρωματική με αριθμό 500Α'/9.12.2008 πρότασή του, που ακολούθησε το από 4.12.2008 υπόμνημα της αιτούσας, εξέφρασε αυτός τις περί του παραδεκτού της άνω αιτήσεως επιστημονικές του απόψεις, ερμηνεύοντας σχετικά τις διατάξεις του ΚΠΔ, που προβλέπουν το παραδεκτό της ασκήσεως της αιτήσεως αναιρέσεως, χωρίς πρόθεση από την εκφραζόμενη επιστημονική του εν προκειμένω θέση να ωφελήσει τον αναιρεσείοντα, όπως υπαινίσσεται η αιτούσα με την κρινόμενη αίτησή της. Άλλωστε, στο Συμβούλιο παρέχεται η δυνατότητα, ενδεχομένως, να αποδεχθεί στο σύνολο ή κατά ένα μέρος την άνω πρόταση του Εισαγγελέα, αλλά και το Συμβούλιο κυριαρχικά μπορεί ακόμη και ναι καταλήξει σε κρίση διαφορετική από εκείνη που πρότεινε ο ως άνω Εισαγγελικός Λειτουργός. Κατόπιν αυτών, η κρινόμενη αίτηση εξαιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη και να καταδικαστεί η αιτούσα στα δικαστικά έξοδα ΚΠΔ 21 παράγραφος 2).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 10.12.2008 αίτηση της Ψ για εξαίρεση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, Αθανασίου Κονταξή, από την άσκηση των καθηκόντων του στην υπόθεση της αιτήσεως αναιρέσεως του Χ κατά του 1044/2008 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Και
Καταδικάζει την αιτούσα στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 16 Δεκεμβρίου 2008. Και,
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 18 Δεκεμβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Αίτηση εξαιρέσεως Εισαγγελέα που υπέβαλε την πρόταση. Δεν διαλαμβάνει στοιχεία, ικανά να προκαλέσουν υπόνοιες μεροληψίας του Εισαγγελικού Λειτουργού. Απορρίπτει ως απαράδεκτη.
|
Εξαιρέσεως αίτηση
|
Εισαγγελέας Αρείου Πάγου, Εξαιρέσεως αίτηση.
| 2
|
ΑΡΙΘΜΟΣ 2652/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ - ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Νικόλαο Ζαΐρη και Νικόλαο Κωνσταντόπουλο-Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιωάννη Χρυσού (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 15 Οκτωβρίου 2008, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Χ, που δεν παραστάθηκε στο συμβούλιο, περί αναιρέσεως του υπ' αριθμ. 148/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης.
Το Συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης, με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό, και o αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 19 Μαρτίου 2007 αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 729/2007.
Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Ιωάννης Χρυσός εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικολάου Μαύρου με αριθμό 309/6-6-2008, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:
Eισάγω ενώπιον του Δικαστηρίου σας, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 513 § ια Κ.Π.Δ., την υπ'αριθμ. 12/19-3-2007 αίτηση αναίρεσης του κατηγορουμένου Χ, η οποία ασκήθηκε υπό της εξουσιοδοτηθείσης γι'αυτό δικηγόρου Γιάννας Παναγοπούλου-Μπέκα του Γεωργίου, κατά του υπ'αριθμ. 148/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης και εκθέτω τα ακόλουθα:
Κατά το άρθρο 463 Κ.Π.Δ. το ένδικο μέσο μπορεί να ασκήσει μόνο εκείνος που ο νόμος του δίνει ρητά αυτό το δικαίωμα, κατά δε το άρθρο 482 § 1, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 41 § 1 Ν. 3160/30-6-2003, ο κατηγορούμενος έχει δικαίωμα να ζητήσει την αναίρεση του βουλεύματος όταν α) τον παραπέμπει στο ακροατήριο για κακούργημα ...... και β) παύει προσωρινά την ποινική δίωξη εναντίον του. Περαιτέρω κατά το άρθρο 476 § 2 του Κ.Π.Δ., όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 38 του Ν. 3160/30-6-2003 "κατά της απόφασης που απορρίπτει το ένδικο μέσο ως απαράδεκτο επιτρέπεται μόνο αναίρεση". Από τις διατάξεις των άρθρων αυτών προκύπτει ότι το δικαίωμα του κατηγορουμένου να ασκήσει αναίρεση περιορίσθηκε μόνο επί αποφάσεων που απορρίπτουν το ένδικο μέσο ως απαράδεκτο και δεν παρέχεται πλέον τοιούτο δικαίωμα και επί βουλευμάτων. Εξάλλου, κατά το άρθρο 476 § 1 του ιδίου Κώδικα, "όταν το ένδικο μέσο ασκήθηκε από πρόσωπο που δεν είχε το δικαίωμα ή εναντίον απόφασης ή βουλεύματος για τα οποία δεν προβλέπεται ...... το δικαστικό συμβούλιο ή το δικαστήριο (ως συμβούλιο) που είναι αρμόδιο να κρίνει σχετικά, ύστερα από πρόταση του Εισαγγελέα και αφού ακούσει τους διαδίκους που εμφανιστούν κηρύσσει απαράδεκτο το ένδικο μέσο .... Ο εισαγγελέας οφείλει να ειδοποιήσει το διάδικο που άσκησε το ένδικο μέσο ή τον αντίκλητό του για να προσέλθει στο συμβούλιο και εκθέσει τις απόψεις του είκοσι τέσσερις τουλάχιστον ώρες πριν από την εισαγωγή της υπόθεσης στο δικαστήριο (συμβούλιο). Την ειδοποίηση ενεργεί ο γραμματέας της Εισαγγελίας με οποιοδήποτε μέσο (και προφορικώς και τηλεφωνικώς) στην αναγραφόμενη στο ένδικο μέσο διεύθυνση και σημειώνει τούτο στο φάκελο της δικογραφίας". Στην προκειμένη περίπτωση, με την κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως του κατηγορουμένου-αναιρεσείοντος Χ προσβάλλεται το υπ'αριθμ. 148/2007 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης, το οποίο κήρυξε απαράδεκτη λόγω του εκπροθέσμου της, την υπ'αριθμ .72/29-11-2006 έφεσή του κατά του υπ'αριθμ. 501/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης, το οποίο τον παραπέμπει στο Τριμελές Εφετείο Κακουργημάτων, για να δικασθεί για απάτη κατ'εξακολούθηση, κατ'επάγγελμα και κατά συνήθεια με συνολικό όφελος υπερβαίνον το ποσό των 15.000 ευρώ και πλαστογραφία κατ'εξακολούθηση κατ'επάγγελμα και κατά συνήθεια με συνολικό όφελος που υπερβαίνει το ποσό των 15.000 ευρώ. Η αναίρεση ασκήθηκε την 19-3-2007, δηλαδή μετά την έναρξη της ισχύος του άρθρου 38 του Ν. 3160/2003 και συνεπώς το προσβαλλόμενο βούλευμα δεν υπόκειται σε αναίρεση από τον κατηγορούμενο, η οποία και εξ αυτού του λόγου είναι απαράδεκτη και ως τέτοια πρέπει να απορριφθεί και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 476 § 1 Κ.Π.Δ.).
Για τους λόγους αυτούς Προτείνω: Να απορριφθεί ως απαράδεκτη η υπ'αριθ. 12/19-3-2007 αίτηση αναίρεσης του κατηγορουμένου Χ κατά του υπ'αριθμ. 148/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης και να καταδικασθεί αυτός στα δικαστικά έξοδα.
Αθήνα 3-6-2008 Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Νικόλαος Μαύρος
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε και αφού διαπιστώθηκε από την επί του φακέλου της δικογραφίας σημείωση του Γραμματέα της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου, ότι ειδοποιήθηκε, νομίμως και εμπροθέσμως, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 476 παρ.1 ΚΠΔ, ο αντίκλητος του αναιρεσείοντος.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 463 ΚΠοινΔ το ένδικο μέσο μπορεί να ασκήσει μόνο εκείνος που ο νόμος του δίνει ρητά αυτό το δικαίωμα, κατά δε το άρθρο 482 παρ. 1, όπως ισχύει μετά την αντικατάσταση του με το άρθρο 41 παρ. 1 Ν. 3160/30-6-2003, ο κατηγορούμενος έχει δικαίωμα να ζητήσει την αναίρεση του βουλεύματος όταν α) του παραπέμπει στο ακροατήριο για κακούργημα... και β) παύει προσωρινά την ποινική δίωξη εναντίον του.
Περαιτέρω, κατά το άρθρο 476 παρ. 2 ΚΠοινΔ όπως ισχύει μετά την αντικατάσταση του με το άρθρο 38 Ν. 3160/30-6-2003 "κατά της απόφασης που απορρίπτει το ένδικο μέσο ως απαράδεκτο επιτρέπεται μόνο αναίρεση". Από τις διατάξεις των άρθρων αυτών προκύπτει ότι το δικαίωμα του κατηγορουμένου να ασκήσει αναίρεση περιορίσθη μόνον επί αποφάσεων που απορρίπτουν το ένδικο μέσο ως απαράδεκτο και δεν παρέχεται πλέον τοιούτο δικαίωμα και επί βουλευμάτων. Εξ άλλου, κατά το άρθρο 476 παρ. 1 ίδιου Κωδικός, "όταν το ένδικο μέσο ασκήθηκε από πρόσωπο που δεν είχε το δικαίωμα ή εναντίον απόφασης ή βουλεύματος για τα οποία δεν προβλέπεται... το δικαστικό συμβούλιο ή το δικαστήριο (ως συμβούλιο) που είναι αρμόδιο να κρίνει σχετικά, ύστερα από πρόταση του Εισαγγελέα και αφού ακούσει τους διαδίκους που εμφανιστούν κηρύσσει απαράδεκτο το ένδικο μέσο... Ο εισαγγελεύς οφείλει να ειδοποιήσει το διάδικο που άσκησε το ένδικο μέσο ή τον αντίκλητο του για να προέλθει στο συμβούλιο και εκθέσει τις απόψεις του είκοσι τέσσερις τουλάχιστον ώρες πριν την εισαγωγή της υποθέσεως στο δικαστήριο (συμβούλιο). Την ειδοποίηση ενεργεί ο γραμματέας της Εισαγγελίας με οποιοδήποτε μέσο (και προφορικώς και τηλεφωνικώς) στην αναγραφόμενη στο ένδικο μέσο διεύθυνση και σημειώνει τούτο στο φάκελο της δικογραφίας. Στην προκειμένη περίπτωση, με την κρινομένη αίτηση αναιρέσεως του κατηγορουμένου - αναιρεσείοντος Χ προσβάλλεται το υπ' αριθμ. 148/2007 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης, το οποίον κήρυξε απαράδεκτη λόγω του εκπροθέσμου της, την έφεση του κατά του υπ' αριθμ. 501/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης, το οποίο τον παραπέμπει στο Τριμελές Εφετείο Κακουργημάτων, για απάτη κατ' εξακολούθηση, κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια με συνολικό όφελος υπερβαίνον το ποσό των 15.000, 00 ευρώ και πλαστογραφία κατ' εξακολούθηση κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια με συνολικό όφελος που υπερβαίνει το ποσόν των 15.000,00 ευρώ. Η αναίρεση ησκήθη την 19-3-2007, δηλαδή μετά την έναρξη της ισχύος του Ν. 3160/2003 και συνεπώς το προσβαλλόμενο βούλευμα δεν υποκειται σε αναίρεση, από τον κατηγορούμενο η οποία και εξ αυτού είναι απαράδεκτη. Κατόπιν αυτού, η κρινόμενη αίτηση είναι απαράδεκτη και πρέπει, μετά την ειδοποίηση του αντικλήτου δικηγόρου του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου, να απορριφθεί ως τέτοια η αίτηση και να καταδικαστεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (ΚΠΔ 476 παρ.1).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 19 Μαρτίου 2007 ενώπιον του Γραμματέα του Εφετείου Θεσσαλονίκης αίτηση αναίρεσης του Χ για αναίρεση του 148/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα, τα οποία ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 12 Δεκεμβρίου 2008. Και
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 18 Δεκεμβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
|
Με το προσβαλλόμενο βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών, απορρίφθηκε ως εκπρόθεσμη και απαράδεκτη, η έφεση κατά του πρωτόδικου παραπεμπτικού για κακούργημα βουλεύματος. Μετά το ν. 3160/03, δεν υπόκειται το βούλευμα με το οποίο κηρύχθηκε η έφεση απαράδεκτη σε αναίρεση. Η ασκηθείσα από τον παραπεμπόμενο κατηγορούμενο αναίρεση, είναι απαράδεκτη και απορρίπτει ως τέτοια.
|
Αναιρέσεως απαράδεκτο
|
Αναιρέσεως απαράδεκτο.
| 2
|
Subsets and Splits
No community queries yet
The top public SQL queries from the community will appear here once available.