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5029698-26.2022.8.08.0024.txt
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AO MM. JUÍZO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VITÓRIA-ES
NÃO INTERESSE EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO
PRISCILA BUTERI VALENTIM SILVA, brasileira, casada, médica, portadora do CPF nº 082.366.577-10 e RG nº 1411846 SPTC-ES, residente e domiciliada em Avenida Dante Michelini, nº 1601, Apt. 702, Ed. Mata da Praia, Jardim da Penha, Vitória – ES, CEP: 29060-235, por sua advogada adiante assinada, com procuração e endereço em anexo, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
Em face de LATAM AIRLINES BRASIL S/A. (TAM LINHAS AÉREAS S/A), pessoa jurídica de direito privado, inscrita sob CNPJ nº 02.012.862/0001-60, com sede à Rua Verbo Divino nº 2001, andares 3º e 6º, Chácara Santo Antônio, CEP 04719-002, São Paulo/SP, pelas razões fáticas e jurídicas que passa a expor.
PRELIMINARMENTE
Antes de adentramos nos fatos da presente ação, insta dizer que, em 09/06/2022, a Autora ajuizou ação em face da Ré, apontando os mesmos problemas destes autos.
O processo ficou tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 e corre no 8º Juizado de Vitória – ES, porém, no processo mencionado, a Ré já juntou sua defesa, pontuando as passagens da Autora (somente em razão do ajuizamento da ação) e a consumidora por sua vez, manifestou-se da contestação, momento em que, os autos estão aguardando prolação de Sentença.
Assim, insta dizer que, as pontuações requeridas nos autos de nº 5018773- 68.2022.8.08.0024, já foram realizadas, haja vista o protocolo da ação, embora evidente desgaste da Autora em realizar a diligência anterior ao ajuizamento do processo e, por outro lado, o pedido de pontuação destes autos, referem-se a novas passagens, conforme abaixo será descrito.
I – DOS FATOS
A parte Requerente é consumidora dos serviços de transportes aéreos prestados pela empresa Requerida, adquirindo diversas passagens junto a mesma, fazendo, inclusive, por ser usuária frequente, parte do clube de milhagem oferecido pela companhia aérea, constituído de uma plataforma de acúmulo e resgate de Milhas, em que ela faz parte da categoria GOLD, com nº de clliente: 08236657710, conforme se infere do documento abaixo, observe:
Ocorreu que, por ser passageira frequente, a Autora acompanha o seu acúmulo de pontos, percebendo há mais de um ano e meio informações em seu aplicativo que apontam pontuação insuficiente, isto é, que, em que pese viajar com grande frequência, percebeu que a Ré não estava realizando a inserção de pontuação que ela tem direito, tanto que ajuizou a ação de nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES, tanto que, aqueles pontos requeridos lá, já foram creditados.
Insta dizer que, além de adquirir pontuação através de utilização dos serviços da própria Ré e das empresas parceiras, também é possível comprar os pontos diretamente com Ré, ficando mais do que claro que a aquisição das milhas não ocorre por mera liberalidade, uma vez que seu valor se encontra embutido nos preços dos produtos e serviços prestados pela Ré e seus parceiros.
Nesse sentido, a Ré, de forma capciosa, criou diversas promoções e incentivos para que seus clientes utilizassem cada vez mais seus serviços e de seus parceiros, bem como comprassem diretamente os pontos para que pudessem adquirir mais milhas.
Ora, a acumulação dos pontos não se trata de cortesia da Ré, mas sim aquisição de bem de valor patrimonial, o qual acarreta ônus ao consumidor quando os adquire, quer pela compra direta da pontuação, quer pela utilização dos serviços das empresas parceiras. Limitar a circulação destes patrimônios viola o direito de propriedade e sucessório, acarretando enriquecimento sem causa para a Ré.
A busca da Ré pelo lucro é legítima, mas não pode ser feita à custa do atropelamento da lei e do pactuado com os clientes. Ora, se a Autora está vinculada ao programa, devem ser creditadas suas milhas, pois, se assim não for, estará em extrema desvantagem e vulnerabilidade.
Neste cenário, a Autora passou a fazer diversos contatos com a Requerida, no intuito de tentar verificar o que estaria ocorrendo com o acúmulo de suas milhas, que não estão sendo pontuadas corretamente, em que pese a quantidade enorme de viagens que a Autora faz.
Cabe dizer que, desde antes do ajuizamento do primeiro processo, a Autora tentou diversos contatos com a Requerida, por isso, seguem abaixo ligações realizadas a empresa Ré para tratar do assunto desde aquela época, bem como tentativa de resolução pelo site, vejamos:
*Protocolo de ligação 41061383
Ora, a Autora é médica e trabalha constantemente em outros hospitais em outros estados, conforme podemos ver das passagens em anexo, por isso, não tem muitos horários disponíveis em sua agenda para entrar em contato com a Requerida, que, nos contatos da
consumidora a transfere para outros setores, quando quase todas as vezes a ligação cai, frustrando absolutamente a consumidora.
DIANTE DO EXPOSTO, COMO A AUTORA PASSA NOVAMENTE POR TAMANHO CONSTRANGIMENTO E ABUSIVIDADE DA RÉ, EM CONDUTAS ILEGAIS REITERADAS, NÃO LHE RESTOU OUTRA SAÍDA SENÃO A BUSCA PELA TUTELA DO ESTADO.
TODOS SABEMOS QUE AS EMPRESA, PRINCIPALMENTE AS COMPANHIAS AÉREAS NÃO ATENDEM OS CONSUMIDORES DE FORMA SATISFATÓRIA, AINDA MAIS QUANDO ESTES IRÃO REQUERER SEUS PONTOS/BÔNUS (que não existem de graça, há contraprestação, seja por pagamento de cartão de crédito, viagens ou compras).
Portanto, POR COMPLETA MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DA RÉ, E FALTA DE ASSISTÊNCIA DA EMPRESA RÉ, A CONSUMIDORA NÃO CONSEGUE CUMULAR SEUS PONTOS NOVAMENTE.
E, em razão do serviço falho da Ré, tal fato causou a Autora muito mais do que mero aborrecimento, mas sim intenso desgaste físico e psicológico, além de evidente prejuízo de planejamento e tempo.
Conforme podemos ver dos comprovantes de compra e bilhetes em anexo, a Autora possui os seguintes voos para pontuar:
) RESERVA: CYJQCD – VIX X SDU -11/04/22 ) RESERVA: CYJQCD –SDU X VIX – 13/04/22 ) RESERVA: REXQON – CGH X VIX – 26/05/22 ) RESERVA: QRSYFU – VIX X BSB – 07/06/22 ) RESERVA: EDQIBR – VIX X BSB – 28/06/22 ) RESERVA: HYBOMV – VIX X SDU – 06/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – VIX X CGH – 12/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – CGH X VIX – 13/07/22 ) RESERVA: QRHULX – VIX X CGH – 15/08/22 0) RESERVA: QRHULX – CGH X CWB – 15/08/22 1) RESERVA: XHGXPI – VIX X CGH – 31/08/22 2) RESERVA: XHGXPI – CGH X VIX – 01/09/22 3) RESERVA: WHOWNR – VIX X CGH – 05/09/22 4) RESERVA: WHOWNR – CGH X VIX – 06/09/22 5) RESERVA: QAYHZQ – VIX X SDU – 13/09/22 6) RESERVA: QAYHZQ – SDU X VIX – 15/09/22
A conduta negligente da requerida provoca constrangimentos, como também veio a causar aborrecimentos pela falta de resposta e por se ver obrigada a entrar com uma nova ação contra a empresa.
A VERDADE É QUE, A AUTORA NÃO DEVERIA SEQUER TER O DESGATE DE REALIZAR PEDIDOS DE FORMA ADMINISTRATIVA PARA QUE A RÉ ACUMULE SEUS PONTOS, ISTO DEVERIA OCORRER AUTOMATICAMENTE, FATO QUE DESGASTA E ESTRESSA O CONSUMIDOR.
Diante do absoluto descaso da Requerida, empresa escolhida pela Requerente para a realização da viagem e cristalina violação dos direitos do consumidor, não restou quaisquer alternativas senão o ajuizamento da presente ação, sopesada nos fatos já narrados e nos fundamentos jurídicos que serão a seguir expostos.
II – DO DIREITO II.1– DA RELAÇÃO CONSUMERISTA E O DEVER DE INDENIZAR
No momento em que a parte Autora adquiriu passagens aéreas com a empresa Ré, confiando em seus serviços para acúmulo de milhas, foi estabelecida uma relação consumerista.
Assim, tem-se que a parte Requerente enquadra-se no conceito de consumidora, enquanto a Requerida é prestadora/fornecedora de serviços, conforme alude os arts. 2° e 3°, caput do CDC:
rt. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliz roduto ou serviço como destinatário final.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacion ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolve atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos o prestação de serviços. [...]
Na mesma linha, acerca do dever de indenizar dentro da referida relação nos traz o art. 14 do mesmo diploma supracitado:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (Grifo nosso)
Infere-se, assim, da interpretação de tal dispositivo que o dever de indenizar incumbe ao fornecedor (parte Requerida), surgindo como norma secundária no momento em que este descumpre ditames contratuais estabelecidos com o consumidor (parte Requerente), independentemente da existência de culpa. II.2 – DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO
No âmbito do Direito Processual Civil, o NCPC trouxe como uma de suas inovações a possibilidade de dinamizar a incumbência do ônus probatório dentro da lide, dando abertura ao Magistrado de definir a partir das peculiaridades de caso se aquele recairá sobre o polo passivo ou ativo da relação processual.
Neste ínterim, nos traz de forma didática o Código de Processo Civil de 201
Art. 357.Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: [...] III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; Art. 373. O ônus da prova incumbe: [...] ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (Grifo nosso.)
Assim sendo, nota-se que é perfeitamente cabível a incumbência do ônus probatório a parte Ré, tendo em vista que é uma grande empresa de transporte aéreo, detendo, por óbvio, todas informações referentes às causas impeditivas de embarque e demais problemas de voo, em detrimento da parte Autora.
Insta salientar, ademais, dentro do caso narrado nessa Exordial, o cabimento da inversão do ônus probatório, prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC, tendo como requisitos a hipossuficiência da parte Requerente junto à verossimilhança dos fatos alegados, conforme depreende-se do dispositivo a seguir:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
No que tange à hipossuficiência da parte Autora, o próprio CDC alude em seu art. 4º, inciso I, que o consumidor é parte vulnerável dentro da relação de consumo.
Outrossim, a verossimilhança das alegações é aqui comprovada através dos documentos probatórios acostados a essa Peça Inicial.
Contiguamente, tem defendido o Superior Tribunal de Justiça o cabimento da inversão do ônus probatórios em casos semelhantes, como aqui trasncrito Ipsis Litteris:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃ DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COMPENSAÇÃO PO DANOS MORAIS. QUITAÇÃO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. ÔNUS D PROVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO O OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA SÚMULA Nº 211/STJ. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE SÚMULA Nº 7/STJ. (...) 4. Conforme a jurisprudência deste Tribunal, inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, cabendo-lhe apreciar verossimilhança das alegações do consumidor e/ou a su hipossuficiência, aspectos que, por serem intrinsicamente ligados ao conjunt fático-probatório do processo, não podem ser revistos em Recurso Especial em razão do que dispõe a Súmula nº 7/STJ. Precedentes. 5. Agravo intern não provido. (STJ; AgInt-REsp 1648948; Proc. 2017/0013513-6; RJ; Terceir Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 03/12/2018; DJE 05/12/2018; Pág 1052) (Grifo nosso)
Portanto, requer-se que o ônus probatório recaia sobre a Requerida (fornecedora de serviços) visando a melhor defesa da parte Requerente (consumidora), mediante sua vulnerabilidade na relação consumerista.
II.3 – DA RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS
Conforme exposto anteriormente, a Requerida enquadra-se perfeitamente no conceito de fornecedor/prestador de serviço, definido no art. 3º do CDC:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira,
e crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráte abalhista.
Assim sendo, os fornecedores deverão reparar os danos causados ao consumidor em virtude dos defeitos relativos à prestação dos serviços. Este é o expresso ordenamento do art. 14, do CDC:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Dos fatos narrados, resta cristalino o defeito do serviço, uma vez que o serviço prestado não foi prestado de forma segura e adequada. TRATA-SE DE OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.
Assim, nestes casos, revela-se o risco do empreendimento.
Destaque-se que a responsabilidade em questão é objetiva, ou seja, que independe de culpa, de forma que sua exclusão só será possível quando verificadas uma das hipóteses do § 3º acima.
Além da determinação do art. 14, o art. 6º CDC, em seu inciso VI, afirma que é um direito básico do consumidor “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.
Com isso, temos que a Requerida, fornecedora que é, deverá reparar todos os danos que a parte Autora veio a sofrer em decorrência da péssima prestação de seus serviços.
III - DOS DANOS MORAIS
Os fatos narrados ensejam, ainda, o reconhecimento do dano moral in re ipsa, tendo em vista a frustração da parte Requerente de não ver seus pontos creditados, além da insuficiência no atendimento prestado pela empresa Ré durante as tentativas da parte Autora se solver o problema em questão.
A garantia da reparabilidade do dano moral é absolutamente pacífica tanto na doutrina quanto na jurisprudência, ganhando texto na Carta Magna, no rol do artigo 5º, incisos V e X, dos direitos e garantias fundamentais.
No que tange à quantificação indenizatória do dano extrapatrimonial, a lei não estabelece ou fixa um parâmetro, justo por isso, as balizas têm sido traçadas adequadamente ao caso concreto, a fim de evitar que a apuração do quantum indenizatório se converta em medida abusiva e exagerada, ou que pelo baixo valor arbitrado não surta efeitos concretos educativos e punitivos no autor do dano.
Acrescenta-se ainda que violou entendimento da Turma Recursal Única do Paraná, que já consolidou o entendimento que a deficiência no atendimento do call center gera dano moral, na qual restou sumulado, através do enunciado abaixo transcrito:
nunciado N.º 1.6 - Call center ineficiente - dano moral: Configur ano moral a obstacularização, pela precariedade e/ou ineficiência d erviço de call center, por parte da empresa de telefonia, com stratégia para não dar o devido atendimento aos reclamos d onsumidor. nunciado N.º 8.3- Defeito/vício do produto - pós-venda ineficiente: escaso com o consumidor que adquire produto com defeito e/o ício enseja dano moral.
Assim, a lesão está in re ipsa , decorre do próprio fato, independendo, pois, de comprovação.
Sobre o tema, vejamos vasta jurisprudência:
E M E N T A: RECURSO INOMINADO. COMPRAS DE MILHAGENS. MILHAS NÃO CREDITADAS DENTRO DO PRAZO DE SETENTA E DUAS HORAS CONFORME AJUSTADO. RECLAMAÇÕES ADMINISTRATIVAS INFRUTÍFERAS. MILHAS CREDITADAS SOMENTE EM CUMPRIMENTO A ORDEM JUDICIAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO FIXADA NOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor atribui ao fornecedor de serviços a responsabilidade 11
objetiva quanto aos danos causados ao consumidor. A aquisição de milhagens, com previsão do recebimento em triplo da quantidade adquirida e promessa de disponibilização do crédito em 72 (setenta e duas), que não se consumou, cujo problema não foi solucionado administrativamente, consoantes vários números de protocolos de atendimentos informados, cujos créditos somente foram efetivados em cumprimento a ordem judicial, fatos que configuram falha na prestação do serviço e gera dano moral, em razão dos transtornos e aborrecimentos sofridos. Reduz o quantum indenizatório, se foi fixado fora dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. (TJ-MT - RI: 80123072420158110006 MT, Relator: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 26/03/2019, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 27/03/2019)
PODER JUDICIÁRIO JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS TURMA RECURSAL DA COMARCA DA CAPITAL RECURSO Nº 0029187-57.2010.8.19.0209 VOTO - Contrato de transporte aéreo. Alegação da Autora de que adquiriu o cartão smiles junto à Ré, bem como 03 passagens aéreas (para ela e seus filhos) para o trecho Rio de Janeiro/Belém/Rio de Janeiro, com saída em 15/07/2010 e retorno em 25/07/2010. Afirma ter sido informada que a pontuação da milhagem seria contabilizada em seu cartão no momento do check-in, o que não ocorreu. Sustenta que somente após 03 meses, parte da quantidade de milhas adquirida foi creditada em seu cartão. Pleito de que seja creditada a quantidade de milhagem restante e de indenização de dano moral. Sentença às f.79/82 que julga parcialmente procedentes os pedidos, para: 1- condenar a Ré a pagar à Autora a quantia de R$1.000,00, a título de indenização por danos morais e, 2- condenar a Ré a incluir 3052 milhas no cartão smiles da Autora, no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária no valor de R$50,00. Recurso da Autora requerendo a majoração do quantum indenizatória e de que sejam contabilizadas em seu cartão as milhas dos seus filhos. Relação de Consumo. Responsabilidade Objetiva. Verossimilhança nas alegações da Recorrente, com base nas regras de experiência comum e nos documentos de f.11/12, que atestam a contratação do cartão smiles, bem como a aquisição das passagens. Recorrida que não logrou êxito em comprovar ter creditado no cartão da Recorrente as milhas obtidas pela Recorrente, o que era seu ônus. Falha caracterizada. Inclusão das milhas no cartão da Recorrente que se impõe. Quanto ao pleito de inclusão das milhas dos filhos da Recorrente, este só foi especificado no recurso, restando, portanto, precluso. Ademais, documentos juntados às f.33/38 pela Recorrida preveem expressamente que as milhas de voos realizados pelo participante só serão creditadas na conta smile existente em seu nome. Além disso, permite que o responsável legal do menor de idade utilize seus próprios documentos para abertura da conta em nome do menor, o que não aconteceu no caso em tela. Dano moral configurado pela frustração da expectativa do crédito das milhas que ultrapassa o mero aborrecimento, e tem o condão de acarretar lesão de ordem moral. Dever de indenizar. Arbitramento que se mostra mais justo no valor de R$3.000,00, uma vez que Recorrente,
após muito diligenciar, não obteve solução administrativa para o problema, tendo que recorrer ao Judiciário. FACE AO EXPOSTO, VOTO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA, PARA MAJORAR O VALOR DA INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL À QUANTIA DE R$3.000,00, ACRESCIDA DE JUROS DE 1% AO MÊS, CONTADOS DA CITAÇÃO, DEVIDAMENTE CORRIGIDA A PARTIR DESTA DATA. MANTENDO, NO MAIS, A R. SENTENÇA MONOCRÁTICA. FICA AINDA INTIMADO O SUCUMBENTE A PAGAR O VALOR DA CONDENAÇÃO NO PRAZO DE 15 DIAS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO, INDEPENDENTEMENTE DE NOVA INTIMAÇÃO, SOB PENA DE MULTA DE 10% PREVISTA NO ARTIGO 475-J DO CPC, COM REDAÇÃO DA LEI 11.232/05 E NOS TERMOS DO COMUNICADO Nº 06 DO VIII ENCONTRO DE JUÍZES DE JUIZADOS E TURMAS REC URSAIS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Rio de Janeiro, 11 de dezembro de 2012. PAULO ROBERTO SAMPAIO JANGUTTA JUIZ DE DIREITO RELATOR (TJ-RJ - RI: 01892601120118190001 RJ 0189260-11.2011.8.19.0001, Relator: ANTONIO CARLOS MAISONNETTE PEREIRA, Segunda Turma Recursal, Data de Publicação: 12/04/2012 17:05)
Apelação Cível nº 0059334-94.2014.815.2001 — 5ª Vara Cível da Capital. Relator: João Batista Barbosa, Juiz Convocado em substituição ao Exmo. Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides Apelante: Fernando Guilherme Perazzo Costa Advogado: Bruna Barreto Perazzo Costa (OAB/PB 19.597). Apelado: Smiles S/A Advogado: Marcio Vinícius Costa Pereira (OAB/RJ 84.367) e Thiago Cartaxo Patriota (OAB/PB 12.513). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. UTILIZAÇÃO DE MILHAS DO PROGRAMA SMILES, POR AÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIRO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O CONSUMIDOR TENHA CONTRIBUÍDO PARA O EVENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REFORMA. REEMBOLSO DAS MILHAS UTILIZADAS. TRECHO DE VIAGEM NÃO PONTUADO. MILHAS QUE DEVEM SER CREDITADAS. DANO MORAL IN RE IPSA. VALOR ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO APELATÓRIO PROVIDO. - É cediço que a responsabilidade da instituição nos casos de negociação em decorrência de fraude praticada por terceiro decorre do risco do empreendimento, sendo hipótese de falha na prestação dos serviços contratados, tendo em vista que eventual culpa de terceiro não isenta a recorrida da responsabilidade, cuidando-se de fortuito interno. - Patente a responsabilidade da apelada, evidenciada a falha na prestação do serviço, deve a companhia responder pelos danos suportados, no caso em que o episódio não se amolda a mero aborrecimento.
ECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E ORAIS. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. PROGRAMA DE
MILHAGENS – SMILES. CREDITAMENTO NÃO REALIZADO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, RECONHECENDO O DANO MORAL PRETENDIDO. DESCONSIDERAÇÃO COM A PESSOA DO CONSUMIDOR. O desrespeito a direito de personalidade restou configurado, não somente pelo abalo à tranquilidade psíquica, mas também diante do descaso da ré para com a autora, que esperou, sem sucesso, por mais de ano, para que a recorrente convertesse os voos da consumidora em milhas. Montante indenizatório fixado a título de danos morais no valor de R$ 1.500,00, em atenção aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, e em consonância com os valores adotados pelas Turmas Recursais Cíveis em casos similares. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71002989424, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Afif Jorge Simões Neto, Julgado em 23/11/2011)
CONSUMIDOR. TRANSPORTE AÉREO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. APLICAÇÃO DA LEI CONSUMERISTA. IMPOSSIBILIDADE DE CONFIRMAÇÃO DE RESERVA DE VÔO. PERDA DE MILHAS PROMOCIONAIS. DIVERSOS CONTATOS REALIZADOS NA TENTATIVA DE EMISSÃO DE BILHETE AÉREO. FALHA NO ATENDIMENTO. DANO MORAL CARACTERIZADO PELO DESRESPEITO. – Autora que participa de programa de milhagens “Smiles” da requerida, consistente no acúmulo de milhas para resgate de bilhetes aéreos, por meio da utilização de milhas promocionais. – Impossibilidade de resgate das milhas. Falha na prestação do serviço. Atendimento disponibilizado apenas por meio de central telefônica. – Perda das Milhas Smiles, que vieram a expirar em virtude da impossibilidade do resgate. Dano moral que se mostra configurado pelo desrespeito da empresa requerida no trato com o consumidor. Caráter punitivo-pedagógico do instituto da responsabilidade civil. – Quantum indenizatório fixado em valor módico (R$ 2.500,00) que não comporta redução, adequado aos parâmetros normalmente fixados por esta Turma Recursal. – Sentença confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos, consoante o disposto no art. 46 da Lei 9099/95. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Recurso Cível Nº 71003009982, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 27/10/2011)
Além disso, a indenização a título de dano moral deve ser embasada no instituto denominado Punitive Damage, que traz à condenação de pagamento de indenização por danos morais um caráter um caráter pedagógico, punitivo e preventivo somado ao compensatório. Os tribunais já vêm aplicando o instituto, como pode ser visto a seguir:
RECURSO RESTRITO A MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO PUNITIVA PUNITIVE DAMAGE. Com relação a quantificação do dano moral, tem-se que configurada situação capaz de ensejar violação aos direitos da personalidade dos consumidores, porquanto experimentaram transtornos e aborrecimentos indevidos que extrapolam a frustração cotidiana, 14
Assim, o extravio da bagagem dos recorrentes não pode ser considerado mero dissabor, pois é dever da fornecedora zelar pelos bens a ela confiados durante a prestação do serviço. 3. O valor dos danos morais fixado pelo Juízo de Primeiro Grau deve, em regra, ser mantido, tendo em vista que ele detém, na maior parte dos casos, condições diferenciadas para a avaliação das peculiaridades, minúcias e nuances do caso, em razão de estar mais próximo das partes do litígio e da produção da prova em audiência. Não se olvidando o aspecto punitivo (punitive damage) de que se reveste a presente condenação, máxime quando a recorrida deveria agir de forma diametralmente oposta, no sentido de zelar pela bagagem a si confiada pelos consumidores. (TJ-DF - RI: 07087735120158070016, Relator: JOAO LUIS FISCHER DIAS, Data de Julgamento: 06/10/2015, SEGUNDA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 20/10/2015 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Grifo nosso.)
Indubitável, então, sua aplicação ao caso em tela, a fim de que as falhas cometidas pela Ré não sejam recorrentes, de forma a poupar outros consumidores de transtornos semelhantes aos vivenciados pela parte Autora.
III.1 – DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR
Outro ponto que merece relevância no caso em tela é nova teoria conhecida como desvio produtivo do consumidor, tratada amplamente pela melhor doutrina no que tange aos danos extrapatrimoniais indenizáveis advindos de defeito ou vício de serviço prestado, que afeta diretamente o tempo do consumidor, levando-o a adiar ou suprimir atividades, o que ultrapassa o mero dissabor ou aborrecimento. Assim, leciona Marcos Dessaune acerca do tema em sua obra:
O desvio produtivo do consumidor, tem origem quando o fornecedor cria um roblema de consumo potencial ou efetivamente lesivo e não o resolve spontânea, rápida e efetivamente, deixando para o consumidor o custo emporal, operacional e material de fazê-lo.” (2017, p. 246)
Neste ínterim, como já fora abarcado nessa Exordial, a vantagem assumida pelo fornecedor na relação consumerista lhe dá o poder de escolher o modus solvendi do conflito consumerista, ou seja, o tempo que aquele levará para solver o problema sofrido pelo consumidor, de forma que este tem, ainda, de arcar com seu próprio tempo até que o mesmo seja solucionado.
Outrossim, além de recurso produtivo o tempo é inquestionável atributo da personalidade humana, de forma que qualquer falha na prestação de serviço que o atinja gerará lesão extrapatrimonial necessariamente indenizável, como aborda também o autor supracitado:
“O tempo vital, existencial ou produtivo da pessoa consumidora, enquanto supor implícito da existência humana (...) e enquanto bem finito individual e capital pessoas que, por meio de escolhas livres e voluntárias, pode ser convertido em outros bens materiais e imateriais”. (2017, p. 247)
Nesse diapasão, qualquer lesão ao tempo do consumidor, decorrente das falhas na prestação de serviços do fornecedor, ultrapassa o mero aborrecimento ou dissabor. Desse modo, já há vasta jurisprudência acerca do tema, no sentido de reconhecer o desvio produtivo como lesão extrapatrimonial indenizável ao consumidor. Leia-se:
REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – FORNECIMENTO DE SINAL – TV POR ASSINATURA – COBRANÇA EM FATURA DE CARTÃO DE CRÉDITO – DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR 1- Não houve simples aborrecimento, mas verdadeira quebra de expectativa do consumidor, configurando-se verdadeiro desvio produtivo, uma vez que perdeu seu tempo realizando uma série de contatos, indo à audiência de conciliação extrajudicial e tentando resolver o problema criado pela própria fornecedora que se limitou a sustentar que o sérvio funciona sem fazer qualquer prova. Ora, o consumidor poderia ter utilizando seu temo para realizar qualquer outra atividade que lhe fosse mais produtiva, mas foi obrigado a utilizar seu tempo para solucionar o problema criado pela ré, que não facilitou, em momento algum a solução. Não há que se falar, assim, em mero aborrecimento ou em problema cotidiano da vida em sociedade, havendo ofensa moral a ser reparada; 2- Serviço que não foi prestado e o sinal de TV por assinatura jamais foi fornecido, mas ainda assim o consumidor teve descontado em sua fatura o valor correspondente por mais de uma vez, sendo obrigado a ajuizar demanda judicial para solucionar o debate, a indenização por danos morais deve ser fixada em quantia equivalente a R$12.000,00, suficiente para reparar os danos causados e impingir ao fornecedor o dever de aprimorar a prestação de seus serviços. RECURSO PROVIDO. (TJ – SP- APL: 10102508020158260477 SP 1010250-80.20158.26.0477, Relatou: Maria Lúcia Pixxotti, Data de Julgamento: 19/10/2016. 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/10/2016)
Além disso, o §3º do art. 12 do Código do Consumidor, que traz as excludentes de responsabilidade do fornecedor, é taxativo, e não traz qualquer alusão ao mero aborrecimento ou dissabor.
Outrossim, em recente decisão, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro revogou a Súmula 75 que caracterizava o mero aborrecimento como excludente de responsabilidade por dano moral, por decisão unânime, consolidando o entendimento de
que tal tese privilegiava os maus prestadores de serviço, além de gerar um maior desequilíbrio das relações consumeristas. Portanto, não há que se falar em mero aborrecimento como excludente de ilicitude na má prestação de serviço da empresa Requerida, tendo em vista que o rol é claramente taxativo, não havendo qualquer possibilidade fática e argumentação jurídica que baseie.
Requer-se, então, a condenação da Requerida ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização pelos danos morais sofridos pela Autora, pela lesão ao seu tempo útil, além de servir como medida educativa e punitiva à parte Requerida.
IV – DO PEDIDO LIMINAR
São requisitos para a concessão da tutela de urgência, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Neste diapasão dispõe a Lei nº 8.078/90 Código de Defesa do Consumidor
rt. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou ão fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará rovidências que assegurem o resultado prático equivalente ao do dimplemento. 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio e ineficiência do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela minarmente ou após justificação prévia, citado o réu."
O Código de Processo Civil também diz:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que videnciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao esultado útil do processo: 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação révia.
Conforme podemos ver dos documentos anexados a esta exordial e conforme relação acima destacada, a Autora vem usufruindo de voos com a Requerida no corrente ano sem que os mesmos pontuem em seu programa de milhagem, em que pese os pedidos administrativos para que a Ré cumpra a diligência e ela já ter ajuizado uma ação anterior sobre o mesmo tema, junto a Requerida.
APESAR DE A AUTORA TER REQUERIDO ATRAVÉS DE UMA SOLICITAÇÃO/RECLAMAÇÃO QUE SE REALIZASSE O QUE HAVIA SIDO PACTUADO, A RÉ NADA FAZ, SENDO QUE ATÉ MESMO EM RAZÃO DOS PREÇOS
EXORBITANTES QUE SE ENCONTRAM OS BILHETES AÉREOS, A AUTORA PRECISA ADQUIRIR PASSAGENS COM SEUS BENEFÍCIOS. Sobre o tema vejamos:
DIREITO DO CONSUMIDOR. PROGRAMA DE MILHAGEM. CRÉDITO DE PONTUAÇÃO EM PROGRAMA DISTINTO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1 - Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão de condenação da ré à obrigação de creditar 7.104 pontos na conta Connect Miles nº 230049177, vinculada ao autor, bem como inclui-lo no status de usuário Silver. Recurso da ré visando à reforma da sentença de procedência dos pedidos. 2 - Programa de milhagem. Defeito na prestação do serviço. Na forma do art. 14 do CDC, o fornecedor responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. No caso, o autor realizou uma compra de passagens que lhe daria direito a 7.104 milhas, as quais solicitou que fossem creditadas em seu programa de milhagem Connect Miles nº 230049177, com fito de alcançar o status de usuário de categoria Silver. O documento de ID. 11424875 demonstra que a ré, sem solicitação do autor, creditou erroneamente as respectivas milhas no programa denominado Amigo, o que caracteriza falha operacional. Logo, devida a condenação para concessão dos pontos conforme solicitado pelo autor. A alegação de ré de recebimento em duplicidade por parte do autor não se sustenta, sobretudo porque, na sentença, restou autorizado o estorno dos pontos creditados, por equívoco, no programa de milhagem parceiro. 3 - Qualificação do usuário dentro do programa de milhagem. Mudança de padrão. O documento de ID. 11424875 - pág. 05 demonstra que faltavam 4.411 milhas para o autor alcançar o padrão de usuário Silver, o qual lhe confere uma série de benefícios em futuras viagens. Nesse quadro, a partir da condenação à concessão da pontuação pleiteada pelo autor (7.104 pontos), é devida também a obrigação à alteração de seu status de usuário para a categoria Silver, assim como fixado na origem. Sentença que se confirma pelos seus próprios fundamentos. 4 - Recurso conhecido, mas não provido. Custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, pela recorrente vencida. (TJ-DF 07225697020198070016 DF 0722569-70.2019.8.07.0016, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 17/10/2019, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 04/11/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE. TRANSPORTE DE PESSOAS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL E CONDENATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROGRAMA DE MILHAGENS. Sentença de parcial procedência dos pedidos que se modifica, no caso concreto, tão somente ao efeito de reconhecer a configuração de dano moral" in re ipsa ", em prejuízo do autor, como
consectário da impossibilidade de regular fruição do seu programa d milhagens, no marco da aplicação indevida, pela ré, da cláusul declarada nula na sentença recorrida." Quantum "indenizatório fixad em R$ 00.000,00, com acréscimo de juros de mora, de 1% ao mês, e d correção monetária, pelo IGP-M, desde a presente sessão de julgament (Súmula n.º 362/STJ). Apelo da ré desprovido. Apelo do auto parcialmente provido. (TJ-RS - APL: (00)00000-0000Nº CNJ: (00)00000 0000.2017.8.21.7000), Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Data d Julgamento: 12/12/2017, 12a Câmara de Cível)
Dessa forma, se faz imperioso a tutela liminar do estado para que obrigue a parte ré a realizar o contratado já que, a Ré não cumula os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando ela está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, além de levá-la ao aborrecimento e constrangimento, sob pena de multa diária.
Insta dizer com exaustão que não é a primeira vez que a Autora tem este tipo de problema com a Ré, haja vista o pedido judicial de pontuação anterior tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES.
Ressalta-se ainda que a Autora está sendo impedida de utilizar os pontos da forma que deseja por uma má prestação de serviço da cia.
utrossim, importante relembrar que a pontuação/milhagem ofertada pelo rogramas de fidelidade desenvolvidos por empresas possuem nítido caráte atrimonial, que integra a propriedade do sujeito adquirente, no caso a Autora, qu stá sendo impossibilitada de usufruir dos seus créditos.
Por fim, a aquisição de pontuação nos programas de milhas não se dá por mera fidelização, mas sim onerosamente, por meio de transações financeiras, de modo que a RÉ não pode limitar seu uso e disposição, configurando claramente uma conduta ilegal e abusiva.
V – DOS PEDIDOS
Requer-se portanto:
a) A concessão da tutela provisória de urgência, nos termos do art. 297 do CPC, no sentido de intimar a ré a realizar o contratado já que, ela não vem
cumulando os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando a consumidora está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, conforme exposto na peça exordial, bem como para recorrer, caso queira, sob pena de estabilização da tutela nos termos dos arts. 303 e 304 do CPC, com imposição de multa por descumprimento;
b) A citação da Ré por meio postal, nos termos do art. 246, inciso I, do CPC/2015, na pessoa de seu representante legal no endereço declinado no preâmbulo desta para, querendo, no prazo da lei, responder aos termos da presente ação, sob pena de revelia e confissão;
d) Que seja determinada a inversão do ônus da prova, nos termos do inciso VIII do art. 6º do CDC;
) A total procedência dos pedidos desta peça vestibular para então condenar a Requerida a pagar a Autora danos morais no valor total de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Pretende-se provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, em especial, pelos documentos acostados à inicial.
Atribui-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Nestes Termos, Pede Deferimento.
Vitória - ES, 16 de setembro de 2022.
MARIA CAROLINA MIRANDA SILVEIRA OAB/ES 29.001
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O autor pediu que a outra parte pague os custos do processo?
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Não
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5029698-26.2022.8.08.0024.txt
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AO MM. JUÍZO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VITÓRIA-ES
NÃO INTERESSE EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO
PRISCILA BUTERI VALENTIM SILVA, brasileira, casada, médica, portadora do CPF nº 082.366.577-10 e RG nº 1411846 SPTC-ES, residente e domiciliada em Avenida Dante Michelini, nº 1601, Apt. 702, Ed. Mata da Praia, Jardim da Penha, Vitória – ES, CEP: 29060-235, por sua advogada adiante assinada, com procuração e endereço em anexo, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
Em face de LATAM AIRLINES BRASIL S/A. (TAM LINHAS AÉREAS S/A), pessoa jurídica de direito privado, inscrita sob CNPJ nº 02.012.862/0001-60, com sede à Rua Verbo Divino nº 2001, andares 3º e 6º, Chácara Santo Antônio, CEP 04719-002, São Paulo/SP, pelas razões fáticas e jurídicas que passa a expor.
PRELIMINARMENTE
Antes de adentramos nos fatos da presente ação, insta dizer que, em 09/06/2022, a Autora ajuizou ação em face da Ré, apontando os mesmos problemas destes autos.
O processo ficou tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 e corre no 8º Juizado de Vitória – ES, porém, no processo mencionado, a Ré já juntou sua defesa, pontuando as passagens da Autora (somente em razão do ajuizamento da ação) e a consumidora por sua vez, manifestou-se da contestação, momento em que, os autos estão aguardando prolação de Sentença.
Assim, insta dizer que, as pontuações requeridas nos autos de nº 5018773- 68.2022.8.08.0024, já foram realizadas, haja vista o protocolo da ação, embora evidente desgaste da Autora em realizar a diligência anterior ao ajuizamento do processo e, por outro lado, o pedido de pontuação destes autos, referem-se a novas passagens, conforme abaixo será descrito.
I – DOS FATOS
A parte Requerente é consumidora dos serviços de transportes aéreos prestados pela empresa Requerida, adquirindo diversas passagens junto a mesma, fazendo, inclusive, por ser usuária frequente, parte do clube de milhagem oferecido pela companhia aérea, constituído de uma plataforma de acúmulo e resgate de Milhas, em que ela faz parte da categoria GOLD, com nº de clliente: 08236657710, conforme se infere do documento abaixo, observe:
Ocorreu que, por ser passageira frequente, a Autora acompanha o seu acúmulo de pontos, percebendo há mais de um ano e meio informações em seu aplicativo que apontam pontuação insuficiente, isto é, que, em que pese viajar com grande frequência, percebeu que a Ré não estava realizando a inserção de pontuação que ela tem direito, tanto que ajuizou a ação de nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES, tanto que, aqueles pontos requeridos lá, já foram creditados.
Insta dizer que, além de adquirir pontuação através de utilização dos serviços da própria Ré e das empresas parceiras, também é possível comprar os pontos diretamente com Ré, ficando mais do que claro que a aquisição das milhas não ocorre por mera liberalidade, uma vez que seu valor se encontra embutido nos preços dos produtos e serviços prestados pela Ré e seus parceiros.
Nesse sentido, a Ré, de forma capciosa, criou diversas promoções e incentivos para que seus clientes utilizassem cada vez mais seus serviços e de seus parceiros, bem como comprassem diretamente os pontos para que pudessem adquirir mais milhas.
Ora, a acumulação dos pontos não se trata de cortesia da Ré, mas sim aquisição de bem de valor patrimonial, o qual acarreta ônus ao consumidor quando os adquire, quer pela compra direta da pontuação, quer pela utilização dos serviços das empresas parceiras. Limitar a circulação destes patrimônios viola o direito de propriedade e sucessório, acarretando enriquecimento sem causa para a Ré.
A busca da Ré pelo lucro é legítima, mas não pode ser feita à custa do atropelamento da lei e do pactuado com os clientes. Ora, se a Autora está vinculada ao programa, devem ser creditadas suas milhas, pois, se assim não for, estará em extrema desvantagem e vulnerabilidade.
Neste cenário, a Autora passou a fazer diversos contatos com a Requerida, no intuito de tentar verificar o que estaria ocorrendo com o acúmulo de suas milhas, que não estão sendo pontuadas corretamente, em que pese a quantidade enorme de viagens que a Autora faz.
Cabe dizer que, desde antes do ajuizamento do primeiro processo, a Autora tentou diversos contatos com a Requerida, por isso, seguem abaixo ligações realizadas a empresa Ré para tratar do assunto desde aquela época, bem como tentativa de resolução pelo site, vejamos:
*Protocolo de ligação 41061383
Ora, a Autora é médica e trabalha constantemente em outros hospitais em outros estados, conforme podemos ver das passagens em anexo, por isso, não tem muitos horários disponíveis em sua agenda para entrar em contato com a Requerida, que, nos contatos da
consumidora a transfere para outros setores, quando quase todas as vezes a ligação cai, frustrando absolutamente a consumidora.
DIANTE DO EXPOSTO, COMO A AUTORA PASSA NOVAMENTE POR TAMANHO CONSTRANGIMENTO E ABUSIVIDADE DA RÉ, EM CONDUTAS ILEGAIS REITERADAS, NÃO LHE RESTOU OUTRA SAÍDA SENÃO A BUSCA PELA TUTELA DO ESTADO.
TODOS SABEMOS QUE AS EMPRESA, PRINCIPALMENTE AS COMPANHIAS AÉREAS NÃO ATENDEM OS CONSUMIDORES DE FORMA SATISFATÓRIA, AINDA MAIS QUANDO ESTES IRÃO REQUERER SEUS PONTOS/BÔNUS (que não existem de graça, há contraprestação, seja por pagamento de cartão de crédito, viagens ou compras).
Portanto, POR COMPLETA MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DA RÉ, E FALTA DE ASSISTÊNCIA DA EMPRESA RÉ, A CONSUMIDORA NÃO CONSEGUE CUMULAR SEUS PONTOS NOVAMENTE.
E, em razão do serviço falho da Ré, tal fato causou a Autora muito mais do que mero aborrecimento, mas sim intenso desgaste físico e psicológico, além de evidente prejuízo de planejamento e tempo.
Conforme podemos ver dos comprovantes de compra e bilhetes em anexo, a Autora possui os seguintes voos para pontuar:
) RESERVA: CYJQCD – VIX X SDU -11/04/22 ) RESERVA: CYJQCD –SDU X VIX – 13/04/22 ) RESERVA: REXQON – CGH X VIX – 26/05/22 ) RESERVA: QRSYFU – VIX X BSB – 07/06/22 ) RESERVA: EDQIBR – VIX X BSB – 28/06/22 ) RESERVA: HYBOMV – VIX X SDU – 06/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – VIX X CGH – 12/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – CGH X VIX – 13/07/22 ) RESERVA: QRHULX – VIX X CGH – 15/08/22 0) RESERVA: QRHULX – CGH X CWB – 15/08/22 1) RESERVA: XHGXPI – VIX X CGH – 31/08/22 2) RESERVA: XHGXPI – CGH X VIX – 01/09/22 3) RESERVA: WHOWNR – VIX X CGH – 05/09/22 4) RESERVA: WHOWNR – CGH X VIX – 06/09/22 5) RESERVA: QAYHZQ – VIX X SDU – 13/09/22 6) RESERVA: QAYHZQ – SDU X VIX – 15/09/22
A conduta negligente da requerida provoca constrangimentos, como também veio a causar aborrecimentos pela falta de resposta e por se ver obrigada a entrar com uma nova ação contra a empresa.
A VERDADE É QUE, A AUTORA NÃO DEVERIA SEQUER TER O DESGATE DE REALIZAR PEDIDOS DE FORMA ADMINISTRATIVA PARA QUE A RÉ ACUMULE SEUS PONTOS, ISTO DEVERIA OCORRER AUTOMATICAMENTE, FATO QUE DESGASTA E ESTRESSA O CONSUMIDOR.
Diante do absoluto descaso da Requerida, empresa escolhida pela Requerente para a realização da viagem e cristalina violação dos direitos do consumidor, não restou quaisquer alternativas senão o ajuizamento da presente ação, sopesada nos fatos já narrados e nos fundamentos jurídicos que serão a seguir expostos.
II – DO DIREITO II.1– DA RELAÇÃO CONSUMERISTA E O DEVER DE INDENIZAR
No momento em que a parte Autora adquiriu passagens aéreas com a empresa Ré, confiando em seus serviços para acúmulo de milhas, foi estabelecida uma relação consumerista.
Assim, tem-se que a parte Requerente enquadra-se no conceito de consumidora, enquanto a Requerida é prestadora/fornecedora de serviços, conforme alude os arts. 2° e 3°, caput do CDC:
rt. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliz roduto ou serviço como destinatário final.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacion ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolve atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos o prestação de serviços. [...]
Na mesma linha, acerca do dever de indenizar dentro da referida relação nos traz o art. 14 do mesmo diploma supracitado:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (Grifo nosso)
Infere-se, assim, da interpretação de tal dispositivo que o dever de indenizar incumbe ao fornecedor (parte Requerida), surgindo como norma secundária no momento em que este descumpre ditames contratuais estabelecidos com o consumidor (parte Requerente), independentemente da existência de culpa. II.2 – DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO
No âmbito do Direito Processual Civil, o NCPC trouxe como uma de suas inovações a possibilidade de dinamizar a incumbência do ônus probatório dentro da lide, dando abertura ao Magistrado de definir a partir das peculiaridades de caso se aquele recairá sobre o polo passivo ou ativo da relação processual.
Neste ínterim, nos traz de forma didática o Código de Processo Civil de 201
Art. 357.Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: [...] III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; Art. 373. O ônus da prova incumbe: [...] ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (Grifo nosso.)
Assim sendo, nota-se que é perfeitamente cabível a incumbência do ônus probatório a parte Ré, tendo em vista que é uma grande empresa de transporte aéreo, detendo, por óbvio, todas informações referentes às causas impeditivas de embarque e demais problemas de voo, em detrimento da parte Autora.
Insta salientar, ademais, dentro do caso narrado nessa Exordial, o cabimento da inversão do ônus probatório, prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC, tendo como requisitos a hipossuficiência da parte Requerente junto à verossimilhança dos fatos alegados, conforme depreende-se do dispositivo a seguir:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
No que tange à hipossuficiência da parte Autora, o próprio CDC alude em seu art. 4º, inciso I, que o consumidor é parte vulnerável dentro da relação de consumo.
Outrossim, a verossimilhança das alegações é aqui comprovada através dos documentos probatórios acostados a essa Peça Inicial.
Contiguamente, tem defendido o Superior Tribunal de Justiça o cabimento da inversão do ônus probatórios em casos semelhantes, como aqui trasncrito Ipsis Litteris:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃ DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COMPENSAÇÃO PO DANOS MORAIS. QUITAÇÃO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. ÔNUS D PROVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO O OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA SÚMULA Nº 211/STJ. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE SÚMULA Nº 7/STJ. (...) 4. Conforme a jurisprudência deste Tribunal, inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, cabendo-lhe apreciar verossimilhança das alegações do consumidor e/ou a su hipossuficiência, aspectos que, por serem intrinsicamente ligados ao conjunt fático-probatório do processo, não podem ser revistos em Recurso Especial em razão do que dispõe a Súmula nº 7/STJ. Precedentes. 5. Agravo intern não provido. (STJ; AgInt-REsp 1648948; Proc. 2017/0013513-6; RJ; Terceir Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 03/12/2018; DJE 05/12/2018; Pág 1052) (Grifo nosso)
Portanto, requer-se que o ônus probatório recaia sobre a Requerida (fornecedora de serviços) visando a melhor defesa da parte Requerente (consumidora), mediante sua vulnerabilidade na relação consumerista.
II.3 – DA RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS
Conforme exposto anteriormente, a Requerida enquadra-se perfeitamente no conceito de fornecedor/prestador de serviço, definido no art. 3º do CDC:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira,
e crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráte abalhista.
Assim sendo, os fornecedores deverão reparar os danos causados ao consumidor em virtude dos defeitos relativos à prestação dos serviços. Este é o expresso ordenamento do art. 14, do CDC:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Dos fatos narrados, resta cristalino o defeito do serviço, uma vez que o serviço prestado não foi prestado de forma segura e adequada. TRATA-SE DE OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.
Assim, nestes casos, revela-se o risco do empreendimento.
Destaque-se que a responsabilidade em questão é objetiva, ou seja, que independe de culpa, de forma que sua exclusão só será possível quando verificadas uma das hipóteses do § 3º acima.
Além da determinação do art. 14, o art. 6º CDC, em seu inciso VI, afirma que é um direito básico do consumidor “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.
Com isso, temos que a Requerida, fornecedora que é, deverá reparar todos os danos que a parte Autora veio a sofrer em decorrência da péssima prestação de seus serviços.
III - DOS DANOS MORAIS
Os fatos narrados ensejam, ainda, o reconhecimento do dano moral in re ipsa, tendo em vista a frustração da parte Requerente de não ver seus pontos creditados, além da insuficiência no atendimento prestado pela empresa Ré durante as tentativas da parte Autora se solver o problema em questão.
A garantia da reparabilidade do dano moral é absolutamente pacífica tanto na doutrina quanto na jurisprudência, ganhando texto na Carta Magna, no rol do artigo 5º, incisos V e X, dos direitos e garantias fundamentais.
No que tange à quantificação indenizatória do dano extrapatrimonial, a lei não estabelece ou fixa um parâmetro, justo por isso, as balizas têm sido traçadas adequadamente ao caso concreto, a fim de evitar que a apuração do quantum indenizatório se converta em medida abusiva e exagerada, ou que pelo baixo valor arbitrado não surta efeitos concretos educativos e punitivos no autor do dano.
Acrescenta-se ainda que violou entendimento da Turma Recursal Única do Paraná, que já consolidou o entendimento que a deficiência no atendimento do call center gera dano moral, na qual restou sumulado, através do enunciado abaixo transcrito:
nunciado N.º 1.6 - Call center ineficiente - dano moral: Configur ano moral a obstacularização, pela precariedade e/ou ineficiência d erviço de call center, por parte da empresa de telefonia, com stratégia para não dar o devido atendimento aos reclamos d onsumidor. nunciado N.º 8.3- Defeito/vício do produto - pós-venda ineficiente: escaso com o consumidor que adquire produto com defeito e/o ício enseja dano moral.
Assim, a lesão está in re ipsa , decorre do próprio fato, independendo, pois, de comprovação.
Sobre o tema, vejamos vasta jurisprudência:
E M E N T A: RECURSO INOMINADO. COMPRAS DE MILHAGENS. MILHAS NÃO CREDITADAS DENTRO DO PRAZO DE SETENTA E DUAS HORAS CONFORME AJUSTADO. RECLAMAÇÕES ADMINISTRATIVAS INFRUTÍFERAS. MILHAS CREDITADAS SOMENTE EM CUMPRIMENTO A ORDEM JUDICIAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO FIXADA NOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor atribui ao fornecedor de serviços a responsabilidade 11
objetiva quanto aos danos causados ao consumidor. A aquisição de milhagens, com previsão do recebimento em triplo da quantidade adquirida e promessa de disponibilização do crédito em 72 (setenta e duas), que não se consumou, cujo problema não foi solucionado administrativamente, consoantes vários números de protocolos de atendimentos informados, cujos créditos somente foram efetivados em cumprimento a ordem judicial, fatos que configuram falha na prestação do serviço e gera dano moral, em razão dos transtornos e aborrecimentos sofridos. Reduz o quantum indenizatório, se foi fixado fora dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. (TJ-MT - RI: 80123072420158110006 MT, Relator: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 26/03/2019, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 27/03/2019)
PODER JUDICIÁRIO JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS TURMA RECURSAL DA COMARCA DA CAPITAL RECURSO Nº 0029187-57.2010.8.19.0209 VOTO - Contrato de transporte aéreo. Alegação da Autora de que adquiriu o cartão smiles junto à Ré, bem como 03 passagens aéreas (para ela e seus filhos) para o trecho Rio de Janeiro/Belém/Rio de Janeiro, com saída em 15/07/2010 e retorno em 25/07/2010. Afirma ter sido informada que a pontuação da milhagem seria contabilizada em seu cartão no momento do check-in, o que não ocorreu. Sustenta que somente após 03 meses, parte da quantidade de milhas adquirida foi creditada em seu cartão. Pleito de que seja creditada a quantidade de milhagem restante e de indenização de dano moral. Sentença às f.79/82 que julga parcialmente procedentes os pedidos, para: 1- condenar a Ré a pagar à Autora a quantia de R$1.000,00, a título de indenização por danos morais e, 2- condenar a Ré a incluir 3052 milhas no cartão smiles da Autora, no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária no valor de R$50,00. Recurso da Autora requerendo a majoração do quantum indenizatória e de que sejam contabilizadas em seu cartão as milhas dos seus filhos. Relação de Consumo. Responsabilidade Objetiva. Verossimilhança nas alegações da Recorrente, com base nas regras de experiência comum e nos documentos de f.11/12, que atestam a contratação do cartão smiles, bem como a aquisição das passagens. Recorrida que não logrou êxito em comprovar ter creditado no cartão da Recorrente as milhas obtidas pela Recorrente, o que era seu ônus. Falha caracterizada. Inclusão das milhas no cartão da Recorrente que se impõe. Quanto ao pleito de inclusão das milhas dos filhos da Recorrente, este só foi especificado no recurso, restando, portanto, precluso. Ademais, documentos juntados às f.33/38 pela Recorrida preveem expressamente que as milhas de voos realizados pelo participante só serão creditadas na conta smile existente em seu nome. Além disso, permite que o responsável legal do menor de idade utilize seus próprios documentos para abertura da conta em nome do menor, o que não aconteceu no caso em tela. Dano moral configurado pela frustração da expectativa do crédito das milhas que ultrapassa o mero aborrecimento, e tem o condão de acarretar lesão de ordem moral. Dever de indenizar. Arbitramento que se mostra mais justo no valor de R$3.000,00, uma vez que Recorrente,
após muito diligenciar, não obteve solução administrativa para o problema, tendo que recorrer ao Judiciário. FACE AO EXPOSTO, VOTO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA, PARA MAJORAR O VALOR DA INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL À QUANTIA DE R$3.000,00, ACRESCIDA DE JUROS DE 1% AO MÊS, CONTADOS DA CITAÇÃO, DEVIDAMENTE CORRIGIDA A PARTIR DESTA DATA. MANTENDO, NO MAIS, A R. SENTENÇA MONOCRÁTICA. FICA AINDA INTIMADO O SUCUMBENTE A PAGAR O VALOR DA CONDENAÇÃO NO PRAZO DE 15 DIAS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO, INDEPENDENTEMENTE DE NOVA INTIMAÇÃO, SOB PENA DE MULTA DE 10% PREVISTA NO ARTIGO 475-J DO CPC, COM REDAÇÃO DA LEI 11.232/05 E NOS TERMOS DO COMUNICADO Nº 06 DO VIII ENCONTRO DE JUÍZES DE JUIZADOS E TURMAS REC URSAIS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Rio de Janeiro, 11 de dezembro de 2012. PAULO ROBERTO SAMPAIO JANGUTTA JUIZ DE DIREITO RELATOR (TJ-RJ - RI: 01892601120118190001 RJ 0189260-11.2011.8.19.0001, Relator: ANTONIO CARLOS MAISONNETTE PEREIRA, Segunda Turma Recursal, Data de Publicação: 12/04/2012 17:05)
Apelação Cível nº 0059334-94.2014.815.2001 — 5ª Vara Cível da Capital. Relator: João Batista Barbosa, Juiz Convocado em substituição ao Exmo. Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides Apelante: Fernando Guilherme Perazzo Costa Advogado: Bruna Barreto Perazzo Costa (OAB/PB 19.597). Apelado: Smiles S/A Advogado: Marcio Vinícius Costa Pereira (OAB/RJ 84.367) e Thiago Cartaxo Patriota (OAB/PB 12.513). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. UTILIZAÇÃO DE MILHAS DO PROGRAMA SMILES, POR AÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIRO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O CONSUMIDOR TENHA CONTRIBUÍDO PARA O EVENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REFORMA. REEMBOLSO DAS MILHAS UTILIZADAS. TRECHO DE VIAGEM NÃO PONTUADO. MILHAS QUE DEVEM SER CREDITADAS. DANO MORAL IN RE IPSA. VALOR ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO APELATÓRIO PROVIDO. - É cediço que a responsabilidade da instituição nos casos de negociação em decorrência de fraude praticada por terceiro decorre do risco do empreendimento, sendo hipótese de falha na prestação dos serviços contratados, tendo em vista que eventual culpa de terceiro não isenta a recorrida da responsabilidade, cuidando-se de fortuito interno. - Patente a responsabilidade da apelada, evidenciada a falha na prestação do serviço, deve a companhia responder pelos danos suportados, no caso em que o episódio não se amolda a mero aborrecimento.
ECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E ORAIS. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. PROGRAMA DE
MILHAGENS – SMILES. CREDITAMENTO NÃO REALIZADO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, RECONHECENDO O DANO MORAL PRETENDIDO. DESCONSIDERAÇÃO COM A PESSOA DO CONSUMIDOR. O desrespeito a direito de personalidade restou configurado, não somente pelo abalo à tranquilidade psíquica, mas também diante do descaso da ré para com a autora, que esperou, sem sucesso, por mais de ano, para que a recorrente convertesse os voos da consumidora em milhas. Montante indenizatório fixado a título de danos morais no valor de R$ 1.500,00, em atenção aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, e em consonância com os valores adotados pelas Turmas Recursais Cíveis em casos similares. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71002989424, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Afif Jorge Simões Neto, Julgado em 23/11/2011)
CONSUMIDOR. TRANSPORTE AÉREO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. APLICAÇÃO DA LEI CONSUMERISTA. IMPOSSIBILIDADE DE CONFIRMAÇÃO DE RESERVA DE VÔO. PERDA DE MILHAS PROMOCIONAIS. DIVERSOS CONTATOS REALIZADOS NA TENTATIVA DE EMISSÃO DE BILHETE AÉREO. FALHA NO ATENDIMENTO. DANO MORAL CARACTERIZADO PELO DESRESPEITO. – Autora que participa de programa de milhagens “Smiles” da requerida, consistente no acúmulo de milhas para resgate de bilhetes aéreos, por meio da utilização de milhas promocionais. – Impossibilidade de resgate das milhas. Falha na prestação do serviço. Atendimento disponibilizado apenas por meio de central telefônica. – Perda das Milhas Smiles, que vieram a expirar em virtude da impossibilidade do resgate. Dano moral que se mostra configurado pelo desrespeito da empresa requerida no trato com o consumidor. Caráter punitivo-pedagógico do instituto da responsabilidade civil. – Quantum indenizatório fixado em valor módico (R$ 2.500,00) que não comporta redução, adequado aos parâmetros normalmente fixados por esta Turma Recursal. – Sentença confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos, consoante o disposto no art. 46 da Lei 9099/95. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Recurso Cível Nº 71003009982, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 27/10/2011)
Além disso, a indenização a título de dano moral deve ser embasada no instituto denominado Punitive Damage, que traz à condenação de pagamento de indenização por danos morais um caráter um caráter pedagógico, punitivo e preventivo somado ao compensatório. Os tribunais já vêm aplicando o instituto, como pode ser visto a seguir:
RECURSO RESTRITO A MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO PUNITIVA PUNITIVE DAMAGE. Com relação a quantificação do dano moral, tem-se que configurada situação capaz de ensejar violação aos direitos da personalidade dos consumidores, porquanto experimentaram transtornos e aborrecimentos indevidos que extrapolam a frustração cotidiana, 14
Assim, o extravio da bagagem dos recorrentes não pode ser considerado mero dissabor, pois é dever da fornecedora zelar pelos bens a ela confiados durante a prestação do serviço. 3. O valor dos danos morais fixado pelo Juízo de Primeiro Grau deve, em regra, ser mantido, tendo em vista que ele detém, na maior parte dos casos, condições diferenciadas para a avaliação das peculiaridades, minúcias e nuances do caso, em razão de estar mais próximo das partes do litígio e da produção da prova em audiência. Não se olvidando o aspecto punitivo (punitive damage) de que se reveste a presente condenação, máxime quando a recorrida deveria agir de forma diametralmente oposta, no sentido de zelar pela bagagem a si confiada pelos consumidores. (TJ-DF - RI: 07087735120158070016, Relator: JOAO LUIS FISCHER DIAS, Data de Julgamento: 06/10/2015, SEGUNDA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 20/10/2015 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Grifo nosso.)
Indubitável, então, sua aplicação ao caso em tela, a fim de que as falhas cometidas pela Ré não sejam recorrentes, de forma a poupar outros consumidores de transtornos semelhantes aos vivenciados pela parte Autora.
III.1 – DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR
Outro ponto que merece relevância no caso em tela é nova teoria conhecida como desvio produtivo do consumidor, tratada amplamente pela melhor doutrina no que tange aos danos extrapatrimoniais indenizáveis advindos de defeito ou vício de serviço prestado, que afeta diretamente o tempo do consumidor, levando-o a adiar ou suprimir atividades, o que ultrapassa o mero dissabor ou aborrecimento. Assim, leciona Marcos Dessaune acerca do tema em sua obra:
O desvio produtivo do consumidor, tem origem quando o fornecedor cria um roblema de consumo potencial ou efetivamente lesivo e não o resolve spontânea, rápida e efetivamente, deixando para o consumidor o custo emporal, operacional e material de fazê-lo.” (2017, p. 246)
Neste ínterim, como já fora abarcado nessa Exordial, a vantagem assumida pelo fornecedor na relação consumerista lhe dá o poder de escolher o modus solvendi do conflito consumerista, ou seja, o tempo que aquele levará para solver o problema sofrido pelo consumidor, de forma que este tem, ainda, de arcar com seu próprio tempo até que o mesmo seja solucionado.
Outrossim, além de recurso produtivo o tempo é inquestionável atributo da personalidade humana, de forma que qualquer falha na prestação de serviço que o atinja gerará lesão extrapatrimonial necessariamente indenizável, como aborda também o autor supracitado:
“O tempo vital, existencial ou produtivo da pessoa consumidora, enquanto supor implícito da existência humana (...) e enquanto bem finito individual e capital pessoas que, por meio de escolhas livres e voluntárias, pode ser convertido em outros bens materiais e imateriais”. (2017, p. 247)
Nesse diapasão, qualquer lesão ao tempo do consumidor, decorrente das falhas na prestação de serviços do fornecedor, ultrapassa o mero aborrecimento ou dissabor. Desse modo, já há vasta jurisprudência acerca do tema, no sentido de reconhecer o desvio produtivo como lesão extrapatrimonial indenizável ao consumidor. Leia-se:
REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – FORNECIMENTO DE SINAL – TV POR ASSINATURA – COBRANÇA EM FATURA DE CARTÃO DE CRÉDITO – DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR 1- Não houve simples aborrecimento, mas verdadeira quebra de expectativa do consumidor, configurando-se verdadeiro desvio produtivo, uma vez que perdeu seu tempo realizando uma série de contatos, indo à audiência de conciliação extrajudicial e tentando resolver o problema criado pela própria fornecedora que se limitou a sustentar que o sérvio funciona sem fazer qualquer prova. Ora, o consumidor poderia ter utilizando seu temo para realizar qualquer outra atividade que lhe fosse mais produtiva, mas foi obrigado a utilizar seu tempo para solucionar o problema criado pela ré, que não facilitou, em momento algum a solução. Não há que se falar, assim, em mero aborrecimento ou em problema cotidiano da vida em sociedade, havendo ofensa moral a ser reparada; 2- Serviço que não foi prestado e o sinal de TV por assinatura jamais foi fornecido, mas ainda assim o consumidor teve descontado em sua fatura o valor correspondente por mais de uma vez, sendo obrigado a ajuizar demanda judicial para solucionar o debate, a indenização por danos morais deve ser fixada em quantia equivalente a R$12.000,00, suficiente para reparar os danos causados e impingir ao fornecedor o dever de aprimorar a prestação de seus serviços. RECURSO PROVIDO. (TJ – SP- APL: 10102508020158260477 SP 1010250-80.20158.26.0477, Relatou: Maria Lúcia Pixxotti, Data de Julgamento: 19/10/2016. 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/10/2016)
Além disso, o §3º do art. 12 do Código do Consumidor, que traz as excludentes de responsabilidade do fornecedor, é taxativo, e não traz qualquer alusão ao mero aborrecimento ou dissabor.
Outrossim, em recente decisão, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro revogou a Súmula 75 que caracterizava o mero aborrecimento como excludente de responsabilidade por dano moral, por decisão unânime, consolidando o entendimento de
que tal tese privilegiava os maus prestadores de serviço, além de gerar um maior desequilíbrio das relações consumeristas. Portanto, não há que se falar em mero aborrecimento como excludente de ilicitude na má prestação de serviço da empresa Requerida, tendo em vista que o rol é claramente taxativo, não havendo qualquer possibilidade fática e argumentação jurídica que baseie.
Requer-se, então, a condenação da Requerida ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização pelos danos morais sofridos pela Autora, pela lesão ao seu tempo útil, além de servir como medida educativa e punitiva à parte Requerida.
IV – DO PEDIDO LIMINAR
São requisitos para a concessão da tutela de urgência, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Neste diapasão dispõe a Lei nº 8.078/90 Código de Defesa do Consumidor
rt. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou ão fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará rovidências que assegurem o resultado prático equivalente ao do dimplemento. 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio e ineficiência do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela minarmente ou após justificação prévia, citado o réu."
O Código de Processo Civil também diz:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que videnciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao esultado útil do processo: 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação révia.
Conforme podemos ver dos documentos anexados a esta exordial e conforme relação acima destacada, a Autora vem usufruindo de voos com a Requerida no corrente ano sem que os mesmos pontuem em seu programa de milhagem, em que pese os pedidos administrativos para que a Ré cumpra a diligência e ela já ter ajuizado uma ação anterior sobre o mesmo tema, junto a Requerida.
APESAR DE A AUTORA TER REQUERIDO ATRAVÉS DE UMA SOLICITAÇÃO/RECLAMAÇÃO QUE SE REALIZASSE O QUE HAVIA SIDO PACTUADO, A RÉ NADA FAZ, SENDO QUE ATÉ MESMO EM RAZÃO DOS PREÇOS
EXORBITANTES QUE SE ENCONTRAM OS BILHETES AÉREOS, A AUTORA PRECISA ADQUIRIR PASSAGENS COM SEUS BENEFÍCIOS. Sobre o tema vejamos:
DIREITO DO CONSUMIDOR. PROGRAMA DE MILHAGEM. CRÉDITO DE PONTUAÇÃO EM PROGRAMA DISTINTO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1 - Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão de condenação da ré à obrigação de creditar 7.104 pontos na conta Connect Miles nº 230049177, vinculada ao autor, bem como inclui-lo no status de usuário Silver. Recurso da ré visando à reforma da sentença de procedência dos pedidos. 2 - Programa de milhagem. Defeito na prestação do serviço. Na forma do art. 14 do CDC, o fornecedor responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. No caso, o autor realizou uma compra de passagens que lhe daria direito a 7.104 milhas, as quais solicitou que fossem creditadas em seu programa de milhagem Connect Miles nº 230049177, com fito de alcançar o status de usuário de categoria Silver. O documento de ID. 11424875 demonstra que a ré, sem solicitação do autor, creditou erroneamente as respectivas milhas no programa denominado Amigo, o que caracteriza falha operacional. Logo, devida a condenação para concessão dos pontos conforme solicitado pelo autor. A alegação de ré de recebimento em duplicidade por parte do autor não se sustenta, sobretudo porque, na sentença, restou autorizado o estorno dos pontos creditados, por equívoco, no programa de milhagem parceiro. 3 - Qualificação do usuário dentro do programa de milhagem. Mudança de padrão. O documento de ID. 11424875 - pág. 05 demonstra que faltavam 4.411 milhas para o autor alcançar o padrão de usuário Silver, o qual lhe confere uma série de benefícios em futuras viagens. Nesse quadro, a partir da condenação à concessão da pontuação pleiteada pelo autor (7.104 pontos), é devida também a obrigação à alteração de seu status de usuário para a categoria Silver, assim como fixado na origem. Sentença que se confirma pelos seus próprios fundamentos. 4 - Recurso conhecido, mas não provido. Custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, pela recorrente vencida. (TJ-DF 07225697020198070016 DF 0722569-70.2019.8.07.0016, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 17/10/2019, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 04/11/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE. TRANSPORTE DE PESSOAS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL E CONDENATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROGRAMA DE MILHAGENS. Sentença de parcial procedência dos pedidos que se modifica, no caso concreto, tão somente ao efeito de reconhecer a configuração de dano moral" in re ipsa ", em prejuízo do autor, como
consectário da impossibilidade de regular fruição do seu programa d milhagens, no marco da aplicação indevida, pela ré, da cláusul declarada nula na sentença recorrida." Quantum "indenizatório fixad em R$ 00.000,00, com acréscimo de juros de mora, de 1% ao mês, e d correção monetária, pelo IGP-M, desde a presente sessão de julgament (Súmula n.º 362/STJ). Apelo da ré desprovido. Apelo do auto parcialmente provido. (TJ-RS - APL: (00)00000-0000Nº CNJ: (00)00000 0000.2017.8.21.7000), Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Data d Julgamento: 12/12/2017, 12a Câmara de Cível)
Dessa forma, se faz imperioso a tutela liminar do estado para que obrigue a parte ré a realizar o contratado já que, a Ré não cumula os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando ela está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, além de levá-la ao aborrecimento e constrangimento, sob pena de multa diária.
Insta dizer com exaustão que não é a primeira vez que a Autora tem este tipo de problema com a Ré, haja vista o pedido judicial de pontuação anterior tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES.
Ressalta-se ainda que a Autora está sendo impedida de utilizar os pontos da forma que deseja por uma má prestação de serviço da cia.
utrossim, importante relembrar que a pontuação/milhagem ofertada pelo rogramas de fidelidade desenvolvidos por empresas possuem nítido caráte atrimonial, que integra a propriedade do sujeito adquirente, no caso a Autora, qu stá sendo impossibilitada de usufruir dos seus créditos.
Por fim, a aquisição de pontuação nos programas de milhas não se dá por mera fidelização, mas sim onerosamente, por meio de transações financeiras, de modo que a RÉ não pode limitar seu uso e disposição, configurando claramente uma conduta ilegal e abusiva.
V – DOS PEDIDOS
Requer-se portanto:
a) A concessão da tutela provisória de urgência, nos termos do art. 297 do CPC, no sentido de intimar a ré a realizar o contratado já que, ela não vem
cumulando os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando a consumidora está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, conforme exposto na peça exordial, bem como para recorrer, caso queira, sob pena de estabilização da tutela nos termos dos arts. 303 e 304 do CPC, com imposição de multa por descumprimento;
b) A citação da Ré por meio postal, nos termos do art. 246, inciso I, do CPC/2015, na pessoa de seu representante legal no endereço declinado no preâmbulo desta para, querendo, no prazo da lei, responder aos termos da presente ação, sob pena de revelia e confissão;
d) Que seja determinada a inversão do ônus da prova, nos termos do inciso VIII do art. 6º do CDC;
) A total procedência dos pedidos desta peça vestibular para então condenar a Requerida a pagar a Autora danos morais no valor total de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Pretende-se provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, em especial, pelos documentos acostados à inicial.
Atribui-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Nestes Termos, Pede Deferimento.
Vitória - ES, 16 de setembro de 2022.
MARIA CAROLINA MIRANDA SILVEIRA OAB/ES 29.001
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O autor falou que o voo atrasou mais de 4 horas?
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Não
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5029698-26.2022.8.08.0024.txt
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AO MM. JUÍZO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VITÓRIA-ES
NÃO INTERESSE EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO
PRISCILA BUTERI VALENTIM SILVA, brasileira, casada, médica, portadora do CPF nº 082.366.577-10 e RG nº 1411846 SPTC-ES, residente e domiciliada em Avenida Dante Michelini, nº 1601, Apt. 702, Ed. Mata da Praia, Jardim da Penha, Vitória – ES, CEP: 29060-235, por sua advogada adiante assinada, com procuração e endereço em anexo, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
Em face de LATAM AIRLINES BRASIL S/A. (TAM LINHAS AÉREAS S/A), pessoa jurídica de direito privado, inscrita sob CNPJ nº 02.012.862/0001-60, com sede à Rua Verbo Divino nº 2001, andares 3º e 6º, Chácara Santo Antônio, CEP 04719-002, São Paulo/SP, pelas razões fáticas e jurídicas que passa a expor.
PRELIMINARMENTE
Antes de adentramos nos fatos da presente ação, insta dizer que, em 09/06/2022, a Autora ajuizou ação em face da Ré, apontando os mesmos problemas destes autos.
O processo ficou tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 e corre no 8º Juizado de Vitória – ES, porém, no processo mencionado, a Ré já juntou sua defesa, pontuando as passagens da Autora (somente em razão do ajuizamento da ação) e a consumidora por sua vez, manifestou-se da contestação, momento em que, os autos estão aguardando prolação de Sentença.
Assim, insta dizer que, as pontuações requeridas nos autos de nº 5018773- 68.2022.8.08.0024, já foram realizadas, haja vista o protocolo da ação, embora evidente desgaste da Autora em realizar a diligência anterior ao ajuizamento do processo e, por outro lado, o pedido de pontuação destes autos, referem-se a novas passagens, conforme abaixo será descrito.
I – DOS FATOS
A parte Requerente é consumidora dos serviços de transportes aéreos prestados pela empresa Requerida, adquirindo diversas passagens junto a mesma, fazendo, inclusive, por ser usuária frequente, parte do clube de milhagem oferecido pela companhia aérea, constituído de uma plataforma de acúmulo e resgate de Milhas, em que ela faz parte da categoria GOLD, com nº de clliente: 08236657710, conforme se infere do documento abaixo, observe:
Ocorreu que, por ser passageira frequente, a Autora acompanha o seu acúmulo de pontos, percebendo há mais de um ano e meio informações em seu aplicativo que apontam pontuação insuficiente, isto é, que, em que pese viajar com grande frequência, percebeu que a Ré não estava realizando a inserção de pontuação que ela tem direito, tanto que ajuizou a ação de nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES, tanto que, aqueles pontos requeridos lá, já foram creditados.
Insta dizer que, além de adquirir pontuação através de utilização dos serviços da própria Ré e das empresas parceiras, também é possível comprar os pontos diretamente com Ré, ficando mais do que claro que a aquisição das milhas não ocorre por mera liberalidade, uma vez que seu valor se encontra embutido nos preços dos produtos e serviços prestados pela Ré e seus parceiros.
Nesse sentido, a Ré, de forma capciosa, criou diversas promoções e incentivos para que seus clientes utilizassem cada vez mais seus serviços e de seus parceiros, bem como comprassem diretamente os pontos para que pudessem adquirir mais milhas.
Ora, a acumulação dos pontos não se trata de cortesia da Ré, mas sim aquisição de bem de valor patrimonial, o qual acarreta ônus ao consumidor quando os adquire, quer pela compra direta da pontuação, quer pela utilização dos serviços das empresas parceiras. Limitar a circulação destes patrimônios viola o direito de propriedade e sucessório, acarretando enriquecimento sem causa para a Ré.
A busca da Ré pelo lucro é legítima, mas não pode ser feita à custa do atropelamento da lei e do pactuado com os clientes. Ora, se a Autora está vinculada ao programa, devem ser creditadas suas milhas, pois, se assim não for, estará em extrema desvantagem e vulnerabilidade.
Neste cenário, a Autora passou a fazer diversos contatos com a Requerida, no intuito de tentar verificar o que estaria ocorrendo com o acúmulo de suas milhas, que não estão sendo pontuadas corretamente, em que pese a quantidade enorme de viagens que a Autora faz.
Cabe dizer que, desde antes do ajuizamento do primeiro processo, a Autora tentou diversos contatos com a Requerida, por isso, seguem abaixo ligações realizadas a empresa Ré para tratar do assunto desde aquela época, bem como tentativa de resolução pelo site, vejamos:
*Protocolo de ligação 41061383
Ora, a Autora é médica e trabalha constantemente em outros hospitais em outros estados, conforme podemos ver das passagens em anexo, por isso, não tem muitos horários disponíveis em sua agenda para entrar em contato com a Requerida, que, nos contatos da
consumidora a transfere para outros setores, quando quase todas as vezes a ligação cai, frustrando absolutamente a consumidora.
DIANTE DO EXPOSTO, COMO A AUTORA PASSA NOVAMENTE POR TAMANHO CONSTRANGIMENTO E ABUSIVIDADE DA RÉ, EM CONDUTAS ILEGAIS REITERADAS, NÃO LHE RESTOU OUTRA SAÍDA SENÃO A BUSCA PELA TUTELA DO ESTADO.
TODOS SABEMOS QUE AS EMPRESA, PRINCIPALMENTE AS COMPANHIAS AÉREAS NÃO ATENDEM OS CONSUMIDORES DE FORMA SATISFATÓRIA, AINDA MAIS QUANDO ESTES IRÃO REQUERER SEUS PONTOS/BÔNUS (que não existem de graça, há contraprestação, seja por pagamento de cartão de crédito, viagens ou compras).
Portanto, POR COMPLETA MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DA RÉ, E FALTA DE ASSISTÊNCIA DA EMPRESA RÉ, A CONSUMIDORA NÃO CONSEGUE CUMULAR SEUS PONTOS NOVAMENTE.
E, em razão do serviço falho da Ré, tal fato causou a Autora muito mais do que mero aborrecimento, mas sim intenso desgaste físico e psicológico, além de evidente prejuízo de planejamento e tempo.
Conforme podemos ver dos comprovantes de compra e bilhetes em anexo, a Autora possui os seguintes voos para pontuar:
) RESERVA: CYJQCD – VIX X SDU -11/04/22 ) RESERVA: CYJQCD –SDU X VIX – 13/04/22 ) RESERVA: REXQON – CGH X VIX – 26/05/22 ) RESERVA: QRSYFU – VIX X BSB – 07/06/22 ) RESERVA: EDQIBR – VIX X BSB – 28/06/22 ) RESERVA: HYBOMV – VIX X SDU – 06/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – VIX X CGH – 12/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – CGH X VIX – 13/07/22 ) RESERVA: QRHULX – VIX X CGH – 15/08/22 0) RESERVA: QRHULX – CGH X CWB – 15/08/22 1) RESERVA: XHGXPI – VIX X CGH – 31/08/22 2) RESERVA: XHGXPI – CGH X VIX – 01/09/22 3) RESERVA: WHOWNR – VIX X CGH – 05/09/22 4) RESERVA: WHOWNR – CGH X VIX – 06/09/22 5) RESERVA: QAYHZQ – VIX X SDU – 13/09/22 6) RESERVA: QAYHZQ – SDU X VIX – 15/09/22
A conduta negligente da requerida provoca constrangimentos, como também veio a causar aborrecimentos pela falta de resposta e por se ver obrigada a entrar com uma nova ação contra a empresa.
A VERDADE É QUE, A AUTORA NÃO DEVERIA SEQUER TER O DESGATE DE REALIZAR PEDIDOS DE FORMA ADMINISTRATIVA PARA QUE A RÉ ACUMULE SEUS PONTOS, ISTO DEVERIA OCORRER AUTOMATICAMENTE, FATO QUE DESGASTA E ESTRESSA O CONSUMIDOR.
Diante do absoluto descaso da Requerida, empresa escolhida pela Requerente para a realização da viagem e cristalina violação dos direitos do consumidor, não restou quaisquer alternativas senão o ajuizamento da presente ação, sopesada nos fatos já narrados e nos fundamentos jurídicos que serão a seguir expostos.
II – DO DIREITO II.1– DA RELAÇÃO CONSUMERISTA E O DEVER DE INDENIZAR
No momento em que a parte Autora adquiriu passagens aéreas com a empresa Ré, confiando em seus serviços para acúmulo de milhas, foi estabelecida uma relação consumerista.
Assim, tem-se que a parte Requerente enquadra-se no conceito de consumidora, enquanto a Requerida é prestadora/fornecedora de serviços, conforme alude os arts. 2° e 3°, caput do CDC:
rt. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliz roduto ou serviço como destinatário final.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacion ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolve atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos o prestação de serviços. [...]
Na mesma linha, acerca do dever de indenizar dentro da referida relação nos traz o art. 14 do mesmo diploma supracitado:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (Grifo nosso)
Infere-se, assim, da interpretação de tal dispositivo que o dever de indenizar incumbe ao fornecedor (parte Requerida), surgindo como norma secundária no momento em que este descumpre ditames contratuais estabelecidos com o consumidor (parte Requerente), independentemente da existência de culpa. II.2 – DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO
No âmbito do Direito Processual Civil, o NCPC trouxe como uma de suas inovações a possibilidade de dinamizar a incumbência do ônus probatório dentro da lide, dando abertura ao Magistrado de definir a partir das peculiaridades de caso se aquele recairá sobre o polo passivo ou ativo da relação processual.
Neste ínterim, nos traz de forma didática o Código de Processo Civil de 201
Art. 357.Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: [...] III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; Art. 373. O ônus da prova incumbe: [...] ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (Grifo nosso.)
Assim sendo, nota-se que é perfeitamente cabível a incumbência do ônus probatório a parte Ré, tendo em vista que é uma grande empresa de transporte aéreo, detendo, por óbvio, todas informações referentes às causas impeditivas de embarque e demais problemas de voo, em detrimento da parte Autora.
Insta salientar, ademais, dentro do caso narrado nessa Exordial, o cabimento da inversão do ônus probatório, prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC, tendo como requisitos a hipossuficiência da parte Requerente junto à verossimilhança dos fatos alegados, conforme depreende-se do dispositivo a seguir:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
No que tange à hipossuficiência da parte Autora, o próprio CDC alude em seu art. 4º, inciso I, que o consumidor é parte vulnerável dentro da relação de consumo.
Outrossim, a verossimilhança das alegações é aqui comprovada através dos documentos probatórios acostados a essa Peça Inicial.
Contiguamente, tem defendido o Superior Tribunal de Justiça o cabimento da inversão do ônus probatórios em casos semelhantes, como aqui trasncrito Ipsis Litteris:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃ DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COMPENSAÇÃO PO DANOS MORAIS. QUITAÇÃO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. ÔNUS D PROVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO O OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA SÚMULA Nº 211/STJ. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE SÚMULA Nº 7/STJ. (...) 4. Conforme a jurisprudência deste Tribunal, inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, cabendo-lhe apreciar verossimilhança das alegações do consumidor e/ou a su hipossuficiência, aspectos que, por serem intrinsicamente ligados ao conjunt fático-probatório do processo, não podem ser revistos em Recurso Especial em razão do que dispõe a Súmula nº 7/STJ. Precedentes. 5. Agravo intern não provido. (STJ; AgInt-REsp 1648948; Proc. 2017/0013513-6; RJ; Terceir Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 03/12/2018; DJE 05/12/2018; Pág 1052) (Grifo nosso)
Portanto, requer-se que o ônus probatório recaia sobre a Requerida (fornecedora de serviços) visando a melhor defesa da parte Requerente (consumidora), mediante sua vulnerabilidade na relação consumerista.
II.3 – DA RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS
Conforme exposto anteriormente, a Requerida enquadra-se perfeitamente no conceito de fornecedor/prestador de serviço, definido no art. 3º do CDC:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira,
e crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráte abalhista.
Assim sendo, os fornecedores deverão reparar os danos causados ao consumidor em virtude dos defeitos relativos à prestação dos serviços. Este é o expresso ordenamento do art. 14, do CDC:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Dos fatos narrados, resta cristalino o defeito do serviço, uma vez que o serviço prestado não foi prestado de forma segura e adequada. TRATA-SE DE OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.
Assim, nestes casos, revela-se o risco do empreendimento.
Destaque-se que a responsabilidade em questão é objetiva, ou seja, que independe de culpa, de forma que sua exclusão só será possível quando verificadas uma das hipóteses do § 3º acima.
Além da determinação do art. 14, o art. 6º CDC, em seu inciso VI, afirma que é um direito básico do consumidor “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.
Com isso, temos que a Requerida, fornecedora que é, deverá reparar todos os danos que a parte Autora veio a sofrer em decorrência da péssima prestação de seus serviços.
III - DOS DANOS MORAIS
Os fatos narrados ensejam, ainda, o reconhecimento do dano moral in re ipsa, tendo em vista a frustração da parte Requerente de não ver seus pontos creditados, além da insuficiência no atendimento prestado pela empresa Ré durante as tentativas da parte Autora se solver o problema em questão.
A garantia da reparabilidade do dano moral é absolutamente pacífica tanto na doutrina quanto na jurisprudência, ganhando texto na Carta Magna, no rol do artigo 5º, incisos V e X, dos direitos e garantias fundamentais.
No que tange à quantificação indenizatória do dano extrapatrimonial, a lei não estabelece ou fixa um parâmetro, justo por isso, as balizas têm sido traçadas adequadamente ao caso concreto, a fim de evitar que a apuração do quantum indenizatório se converta em medida abusiva e exagerada, ou que pelo baixo valor arbitrado não surta efeitos concretos educativos e punitivos no autor do dano.
Acrescenta-se ainda que violou entendimento da Turma Recursal Única do Paraná, que já consolidou o entendimento que a deficiência no atendimento do call center gera dano moral, na qual restou sumulado, através do enunciado abaixo transcrito:
nunciado N.º 1.6 - Call center ineficiente - dano moral: Configur ano moral a obstacularização, pela precariedade e/ou ineficiência d erviço de call center, por parte da empresa de telefonia, com stratégia para não dar o devido atendimento aos reclamos d onsumidor. nunciado N.º 8.3- Defeito/vício do produto - pós-venda ineficiente: escaso com o consumidor que adquire produto com defeito e/o ício enseja dano moral.
Assim, a lesão está in re ipsa , decorre do próprio fato, independendo, pois, de comprovação.
Sobre o tema, vejamos vasta jurisprudência:
E M E N T A: RECURSO INOMINADO. COMPRAS DE MILHAGENS. MILHAS NÃO CREDITADAS DENTRO DO PRAZO DE SETENTA E DUAS HORAS CONFORME AJUSTADO. RECLAMAÇÕES ADMINISTRATIVAS INFRUTÍFERAS. MILHAS CREDITADAS SOMENTE EM CUMPRIMENTO A ORDEM JUDICIAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO FIXADA NOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor atribui ao fornecedor de serviços a responsabilidade 11
objetiva quanto aos danos causados ao consumidor. A aquisição de milhagens, com previsão do recebimento em triplo da quantidade adquirida e promessa de disponibilização do crédito em 72 (setenta e duas), que não se consumou, cujo problema não foi solucionado administrativamente, consoantes vários números de protocolos de atendimentos informados, cujos créditos somente foram efetivados em cumprimento a ordem judicial, fatos que configuram falha na prestação do serviço e gera dano moral, em razão dos transtornos e aborrecimentos sofridos. Reduz o quantum indenizatório, se foi fixado fora dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. (TJ-MT - RI: 80123072420158110006 MT, Relator: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 26/03/2019, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 27/03/2019)
PODER JUDICIÁRIO JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS TURMA RECURSAL DA COMARCA DA CAPITAL RECURSO Nº 0029187-57.2010.8.19.0209 VOTO - Contrato de transporte aéreo. Alegação da Autora de que adquiriu o cartão smiles junto à Ré, bem como 03 passagens aéreas (para ela e seus filhos) para o trecho Rio de Janeiro/Belém/Rio de Janeiro, com saída em 15/07/2010 e retorno em 25/07/2010. Afirma ter sido informada que a pontuação da milhagem seria contabilizada em seu cartão no momento do check-in, o que não ocorreu. Sustenta que somente após 03 meses, parte da quantidade de milhas adquirida foi creditada em seu cartão. Pleito de que seja creditada a quantidade de milhagem restante e de indenização de dano moral. Sentença às f.79/82 que julga parcialmente procedentes os pedidos, para: 1- condenar a Ré a pagar à Autora a quantia de R$1.000,00, a título de indenização por danos morais e, 2- condenar a Ré a incluir 3052 milhas no cartão smiles da Autora, no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária no valor de R$50,00. Recurso da Autora requerendo a majoração do quantum indenizatória e de que sejam contabilizadas em seu cartão as milhas dos seus filhos. Relação de Consumo. Responsabilidade Objetiva. Verossimilhança nas alegações da Recorrente, com base nas regras de experiência comum e nos documentos de f.11/12, que atestam a contratação do cartão smiles, bem como a aquisição das passagens. Recorrida que não logrou êxito em comprovar ter creditado no cartão da Recorrente as milhas obtidas pela Recorrente, o que era seu ônus. Falha caracterizada. Inclusão das milhas no cartão da Recorrente que se impõe. Quanto ao pleito de inclusão das milhas dos filhos da Recorrente, este só foi especificado no recurso, restando, portanto, precluso. Ademais, documentos juntados às f.33/38 pela Recorrida preveem expressamente que as milhas de voos realizados pelo participante só serão creditadas na conta smile existente em seu nome. Além disso, permite que o responsável legal do menor de idade utilize seus próprios documentos para abertura da conta em nome do menor, o que não aconteceu no caso em tela. Dano moral configurado pela frustração da expectativa do crédito das milhas que ultrapassa o mero aborrecimento, e tem o condão de acarretar lesão de ordem moral. Dever de indenizar. Arbitramento que se mostra mais justo no valor de R$3.000,00, uma vez que Recorrente,
após muito diligenciar, não obteve solução administrativa para o problema, tendo que recorrer ao Judiciário. FACE AO EXPOSTO, VOTO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA, PARA MAJORAR O VALOR DA INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL À QUANTIA DE R$3.000,00, ACRESCIDA DE JUROS DE 1% AO MÊS, CONTADOS DA CITAÇÃO, DEVIDAMENTE CORRIGIDA A PARTIR DESTA DATA. MANTENDO, NO MAIS, A R. SENTENÇA MONOCRÁTICA. FICA AINDA INTIMADO O SUCUMBENTE A PAGAR O VALOR DA CONDENAÇÃO NO PRAZO DE 15 DIAS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO, INDEPENDENTEMENTE DE NOVA INTIMAÇÃO, SOB PENA DE MULTA DE 10% PREVISTA NO ARTIGO 475-J DO CPC, COM REDAÇÃO DA LEI 11.232/05 E NOS TERMOS DO COMUNICADO Nº 06 DO VIII ENCONTRO DE JUÍZES DE JUIZADOS E TURMAS REC URSAIS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Rio de Janeiro, 11 de dezembro de 2012. PAULO ROBERTO SAMPAIO JANGUTTA JUIZ DE DIREITO RELATOR (TJ-RJ - RI: 01892601120118190001 RJ 0189260-11.2011.8.19.0001, Relator: ANTONIO CARLOS MAISONNETTE PEREIRA, Segunda Turma Recursal, Data de Publicação: 12/04/2012 17:05)
Apelação Cível nº 0059334-94.2014.815.2001 — 5ª Vara Cível da Capital. Relator: João Batista Barbosa, Juiz Convocado em substituição ao Exmo. Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides Apelante: Fernando Guilherme Perazzo Costa Advogado: Bruna Barreto Perazzo Costa (OAB/PB 19.597). Apelado: Smiles S/A Advogado: Marcio Vinícius Costa Pereira (OAB/RJ 84.367) e Thiago Cartaxo Patriota (OAB/PB 12.513). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. UTILIZAÇÃO DE MILHAS DO PROGRAMA SMILES, POR AÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIRO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O CONSUMIDOR TENHA CONTRIBUÍDO PARA O EVENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REFORMA. REEMBOLSO DAS MILHAS UTILIZADAS. TRECHO DE VIAGEM NÃO PONTUADO. MILHAS QUE DEVEM SER CREDITADAS. DANO MORAL IN RE IPSA. VALOR ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO APELATÓRIO PROVIDO. - É cediço que a responsabilidade da instituição nos casos de negociação em decorrência de fraude praticada por terceiro decorre do risco do empreendimento, sendo hipótese de falha na prestação dos serviços contratados, tendo em vista que eventual culpa de terceiro não isenta a recorrida da responsabilidade, cuidando-se de fortuito interno. - Patente a responsabilidade da apelada, evidenciada a falha na prestação do serviço, deve a companhia responder pelos danos suportados, no caso em que o episódio não se amolda a mero aborrecimento.
ECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E ORAIS. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. PROGRAMA DE
MILHAGENS – SMILES. CREDITAMENTO NÃO REALIZADO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, RECONHECENDO O DANO MORAL PRETENDIDO. DESCONSIDERAÇÃO COM A PESSOA DO CONSUMIDOR. O desrespeito a direito de personalidade restou configurado, não somente pelo abalo à tranquilidade psíquica, mas também diante do descaso da ré para com a autora, que esperou, sem sucesso, por mais de ano, para que a recorrente convertesse os voos da consumidora em milhas. Montante indenizatório fixado a título de danos morais no valor de R$ 1.500,00, em atenção aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, e em consonância com os valores adotados pelas Turmas Recursais Cíveis em casos similares. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71002989424, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Afif Jorge Simões Neto, Julgado em 23/11/2011)
CONSUMIDOR. TRANSPORTE AÉREO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. APLICAÇÃO DA LEI CONSUMERISTA. IMPOSSIBILIDADE DE CONFIRMAÇÃO DE RESERVA DE VÔO. PERDA DE MILHAS PROMOCIONAIS. DIVERSOS CONTATOS REALIZADOS NA TENTATIVA DE EMISSÃO DE BILHETE AÉREO. FALHA NO ATENDIMENTO. DANO MORAL CARACTERIZADO PELO DESRESPEITO. – Autora que participa de programa de milhagens “Smiles” da requerida, consistente no acúmulo de milhas para resgate de bilhetes aéreos, por meio da utilização de milhas promocionais. – Impossibilidade de resgate das milhas. Falha na prestação do serviço. Atendimento disponibilizado apenas por meio de central telefônica. – Perda das Milhas Smiles, que vieram a expirar em virtude da impossibilidade do resgate. Dano moral que se mostra configurado pelo desrespeito da empresa requerida no trato com o consumidor. Caráter punitivo-pedagógico do instituto da responsabilidade civil. – Quantum indenizatório fixado em valor módico (R$ 2.500,00) que não comporta redução, adequado aos parâmetros normalmente fixados por esta Turma Recursal. – Sentença confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos, consoante o disposto no art. 46 da Lei 9099/95. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Recurso Cível Nº 71003009982, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 27/10/2011)
Além disso, a indenização a título de dano moral deve ser embasada no instituto denominado Punitive Damage, que traz à condenação de pagamento de indenização por danos morais um caráter um caráter pedagógico, punitivo e preventivo somado ao compensatório. Os tribunais já vêm aplicando o instituto, como pode ser visto a seguir:
RECURSO RESTRITO A MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO PUNITIVA PUNITIVE DAMAGE. Com relação a quantificação do dano moral, tem-se que configurada situação capaz de ensejar violação aos direitos da personalidade dos consumidores, porquanto experimentaram transtornos e aborrecimentos indevidos que extrapolam a frustração cotidiana, 14
Assim, o extravio da bagagem dos recorrentes não pode ser considerado mero dissabor, pois é dever da fornecedora zelar pelos bens a ela confiados durante a prestação do serviço. 3. O valor dos danos morais fixado pelo Juízo de Primeiro Grau deve, em regra, ser mantido, tendo em vista que ele detém, na maior parte dos casos, condições diferenciadas para a avaliação das peculiaridades, minúcias e nuances do caso, em razão de estar mais próximo das partes do litígio e da produção da prova em audiência. Não se olvidando o aspecto punitivo (punitive damage) de que se reveste a presente condenação, máxime quando a recorrida deveria agir de forma diametralmente oposta, no sentido de zelar pela bagagem a si confiada pelos consumidores. (TJ-DF - RI: 07087735120158070016, Relator: JOAO LUIS FISCHER DIAS, Data de Julgamento: 06/10/2015, SEGUNDA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 20/10/2015 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Grifo nosso.)
Indubitável, então, sua aplicação ao caso em tela, a fim de que as falhas cometidas pela Ré não sejam recorrentes, de forma a poupar outros consumidores de transtornos semelhantes aos vivenciados pela parte Autora.
III.1 – DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR
Outro ponto que merece relevância no caso em tela é nova teoria conhecida como desvio produtivo do consumidor, tratada amplamente pela melhor doutrina no que tange aos danos extrapatrimoniais indenizáveis advindos de defeito ou vício de serviço prestado, que afeta diretamente o tempo do consumidor, levando-o a adiar ou suprimir atividades, o que ultrapassa o mero dissabor ou aborrecimento. Assim, leciona Marcos Dessaune acerca do tema em sua obra:
O desvio produtivo do consumidor, tem origem quando o fornecedor cria um roblema de consumo potencial ou efetivamente lesivo e não o resolve spontânea, rápida e efetivamente, deixando para o consumidor o custo emporal, operacional e material de fazê-lo.” (2017, p. 246)
Neste ínterim, como já fora abarcado nessa Exordial, a vantagem assumida pelo fornecedor na relação consumerista lhe dá o poder de escolher o modus solvendi do conflito consumerista, ou seja, o tempo que aquele levará para solver o problema sofrido pelo consumidor, de forma que este tem, ainda, de arcar com seu próprio tempo até que o mesmo seja solucionado.
Outrossim, além de recurso produtivo o tempo é inquestionável atributo da personalidade humana, de forma que qualquer falha na prestação de serviço que o atinja gerará lesão extrapatrimonial necessariamente indenizável, como aborda também o autor supracitado:
“O tempo vital, existencial ou produtivo da pessoa consumidora, enquanto supor implícito da existência humana (...) e enquanto bem finito individual e capital pessoas que, por meio de escolhas livres e voluntárias, pode ser convertido em outros bens materiais e imateriais”. (2017, p. 247)
Nesse diapasão, qualquer lesão ao tempo do consumidor, decorrente das falhas na prestação de serviços do fornecedor, ultrapassa o mero aborrecimento ou dissabor. Desse modo, já há vasta jurisprudência acerca do tema, no sentido de reconhecer o desvio produtivo como lesão extrapatrimonial indenizável ao consumidor. Leia-se:
REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – FORNECIMENTO DE SINAL – TV POR ASSINATURA – COBRANÇA EM FATURA DE CARTÃO DE CRÉDITO – DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR 1- Não houve simples aborrecimento, mas verdadeira quebra de expectativa do consumidor, configurando-se verdadeiro desvio produtivo, uma vez que perdeu seu tempo realizando uma série de contatos, indo à audiência de conciliação extrajudicial e tentando resolver o problema criado pela própria fornecedora que se limitou a sustentar que o sérvio funciona sem fazer qualquer prova. Ora, o consumidor poderia ter utilizando seu temo para realizar qualquer outra atividade que lhe fosse mais produtiva, mas foi obrigado a utilizar seu tempo para solucionar o problema criado pela ré, que não facilitou, em momento algum a solução. Não há que se falar, assim, em mero aborrecimento ou em problema cotidiano da vida em sociedade, havendo ofensa moral a ser reparada; 2- Serviço que não foi prestado e o sinal de TV por assinatura jamais foi fornecido, mas ainda assim o consumidor teve descontado em sua fatura o valor correspondente por mais de uma vez, sendo obrigado a ajuizar demanda judicial para solucionar o debate, a indenização por danos morais deve ser fixada em quantia equivalente a R$12.000,00, suficiente para reparar os danos causados e impingir ao fornecedor o dever de aprimorar a prestação de seus serviços. RECURSO PROVIDO. (TJ – SP- APL: 10102508020158260477 SP 1010250-80.20158.26.0477, Relatou: Maria Lúcia Pixxotti, Data de Julgamento: 19/10/2016. 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/10/2016)
Além disso, o §3º do art. 12 do Código do Consumidor, que traz as excludentes de responsabilidade do fornecedor, é taxativo, e não traz qualquer alusão ao mero aborrecimento ou dissabor.
Outrossim, em recente decisão, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro revogou a Súmula 75 que caracterizava o mero aborrecimento como excludente de responsabilidade por dano moral, por decisão unânime, consolidando o entendimento de
que tal tese privilegiava os maus prestadores de serviço, além de gerar um maior desequilíbrio das relações consumeristas. Portanto, não há que se falar em mero aborrecimento como excludente de ilicitude na má prestação de serviço da empresa Requerida, tendo em vista que o rol é claramente taxativo, não havendo qualquer possibilidade fática e argumentação jurídica que baseie.
Requer-se, então, a condenação da Requerida ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização pelos danos morais sofridos pela Autora, pela lesão ao seu tempo útil, além de servir como medida educativa e punitiva à parte Requerida.
IV – DO PEDIDO LIMINAR
São requisitos para a concessão da tutela de urgência, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Neste diapasão dispõe a Lei nº 8.078/90 Código de Defesa do Consumidor
rt. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou ão fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará rovidências que assegurem o resultado prático equivalente ao do dimplemento. 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio e ineficiência do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela minarmente ou após justificação prévia, citado o réu."
O Código de Processo Civil também diz:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que videnciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao esultado útil do processo: 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação révia.
Conforme podemos ver dos documentos anexados a esta exordial e conforme relação acima destacada, a Autora vem usufruindo de voos com a Requerida no corrente ano sem que os mesmos pontuem em seu programa de milhagem, em que pese os pedidos administrativos para que a Ré cumpra a diligência e ela já ter ajuizado uma ação anterior sobre o mesmo tema, junto a Requerida.
APESAR DE A AUTORA TER REQUERIDO ATRAVÉS DE UMA SOLICITAÇÃO/RECLAMAÇÃO QUE SE REALIZASSE O QUE HAVIA SIDO PACTUADO, A RÉ NADA FAZ, SENDO QUE ATÉ MESMO EM RAZÃO DOS PREÇOS
EXORBITANTES QUE SE ENCONTRAM OS BILHETES AÉREOS, A AUTORA PRECISA ADQUIRIR PASSAGENS COM SEUS BENEFÍCIOS. Sobre o tema vejamos:
DIREITO DO CONSUMIDOR. PROGRAMA DE MILHAGEM. CRÉDITO DE PONTUAÇÃO EM PROGRAMA DISTINTO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1 - Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão de condenação da ré à obrigação de creditar 7.104 pontos na conta Connect Miles nº 230049177, vinculada ao autor, bem como inclui-lo no status de usuário Silver. Recurso da ré visando à reforma da sentença de procedência dos pedidos. 2 - Programa de milhagem. Defeito na prestação do serviço. Na forma do art. 14 do CDC, o fornecedor responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. No caso, o autor realizou uma compra de passagens que lhe daria direito a 7.104 milhas, as quais solicitou que fossem creditadas em seu programa de milhagem Connect Miles nº 230049177, com fito de alcançar o status de usuário de categoria Silver. O documento de ID. 11424875 demonstra que a ré, sem solicitação do autor, creditou erroneamente as respectivas milhas no programa denominado Amigo, o que caracteriza falha operacional. Logo, devida a condenação para concessão dos pontos conforme solicitado pelo autor. A alegação de ré de recebimento em duplicidade por parte do autor não se sustenta, sobretudo porque, na sentença, restou autorizado o estorno dos pontos creditados, por equívoco, no programa de milhagem parceiro. 3 - Qualificação do usuário dentro do programa de milhagem. Mudança de padrão. O documento de ID. 11424875 - pág. 05 demonstra que faltavam 4.411 milhas para o autor alcançar o padrão de usuário Silver, o qual lhe confere uma série de benefícios em futuras viagens. Nesse quadro, a partir da condenação à concessão da pontuação pleiteada pelo autor (7.104 pontos), é devida também a obrigação à alteração de seu status de usuário para a categoria Silver, assim como fixado na origem. Sentença que se confirma pelos seus próprios fundamentos. 4 - Recurso conhecido, mas não provido. Custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, pela recorrente vencida. (TJ-DF 07225697020198070016 DF 0722569-70.2019.8.07.0016, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 17/10/2019, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 04/11/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE. TRANSPORTE DE PESSOAS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL E CONDENATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROGRAMA DE MILHAGENS. Sentença de parcial procedência dos pedidos que se modifica, no caso concreto, tão somente ao efeito de reconhecer a configuração de dano moral" in re ipsa ", em prejuízo do autor, como
consectário da impossibilidade de regular fruição do seu programa d milhagens, no marco da aplicação indevida, pela ré, da cláusul declarada nula na sentença recorrida." Quantum "indenizatório fixad em R$ 00.000,00, com acréscimo de juros de mora, de 1% ao mês, e d correção monetária, pelo IGP-M, desde a presente sessão de julgament (Súmula n.º 362/STJ). Apelo da ré desprovido. Apelo do auto parcialmente provido. (TJ-RS - APL: (00)00000-0000Nº CNJ: (00)00000 0000.2017.8.21.7000), Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Data d Julgamento: 12/12/2017, 12a Câmara de Cível)
Dessa forma, se faz imperioso a tutela liminar do estado para que obrigue a parte ré a realizar o contratado já que, a Ré não cumula os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando ela está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, além de levá-la ao aborrecimento e constrangimento, sob pena de multa diária.
Insta dizer com exaustão que não é a primeira vez que a Autora tem este tipo de problema com a Ré, haja vista o pedido judicial de pontuação anterior tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES.
Ressalta-se ainda que a Autora está sendo impedida de utilizar os pontos da forma que deseja por uma má prestação de serviço da cia.
utrossim, importante relembrar que a pontuação/milhagem ofertada pelo rogramas de fidelidade desenvolvidos por empresas possuem nítido caráte atrimonial, que integra a propriedade do sujeito adquirente, no caso a Autora, qu stá sendo impossibilitada de usufruir dos seus créditos.
Por fim, a aquisição de pontuação nos programas de milhas não se dá por mera fidelização, mas sim onerosamente, por meio de transações financeiras, de modo que a RÉ não pode limitar seu uso e disposição, configurando claramente uma conduta ilegal e abusiva.
V – DOS PEDIDOS
Requer-se portanto:
a) A concessão da tutela provisória de urgência, nos termos do art. 297 do CPC, no sentido de intimar a ré a realizar o contratado já que, ela não vem
cumulando os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando a consumidora está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, conforme exposto na peça exordial, bem como para recorrer, caso queira, sob pena de estabilização da tutela nos termos dos arts. 303 e 304 do CPC, com imposição de multa por descumprimento;
b) A citação da Ré por meio postal, nos termos do art. 246, inciso I, do CPC/2015, na pessoa de seu representante legal no endereço declinado no preâmbulo desta para, querendo, no prazo da lei, responder aos termos da presente ação, sob pena de revelia e confissão;
d) Que seja determinada a inversão do ônus da prova, nos termos do inciso VIII do art. 6º do CDC;
) A total procedência dos pedidos desta peça vestibular para então condenar a Requerida a pagar a Autora danos morais no valor total de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Pretende-se provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, em especial, pelos documentos acostados à inicial.
Atribui-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Nestes Termos, Pede Deferimento.
Vitória - ES, 16 de setembro de 2022.
MARIA CAROLINA MIRANDA SILVEIRA OAB/ES 29.001
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O autor quer ser compensado porque sua bagagem foi danificada?
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Não
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5029698-26.2022.8.08.0024.txt
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AO MM. JUÍZO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VITÓRIA-ES
NÃO INTERESSE EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO
PRISCILA BUTERI VALENTIM SILVA, brasileira, casada, médica, portadora do CPF nº 082.366.577-10 e RG nº 1411846 SPTC-ES, residente e domiciliada em Avenida Dante Michelini, nº 1601, Apt. 702, Ed. Mata da Praia, Jardim da Penha, Vitória – ES, CEP: 29060-235, por sua advogada adiante assinada, com procuração e endereço em anexo, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
Em face de LATAM AIRLINES BRASIL S/A. (TAM LINHAS AÉREAS S/A), pessoa jurídica de direito privado, inscrita sob CNPJ nº 02.012.862/0001-60, com sede à Rua Verbo Divino nº 2001, andares 3º e 6º, Chácara Santo Antônio, CEP 04719-002, São Paulo/SP, pelas razões fáticas e jurídicas que passa a expor.
PRELIMINARMENTE
Antes de adentramos nos fatos da presente ação, insta dizer que, em 09/06/2022, a Autora ajuizou ação em face da Ré, apontando os mesmos problemas destes autos.
O processo ficou tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 e corre no 8º Juizado de Vitória – ES, porém, no processo mencionado, a Ré já juntou sua defesa, pontuando as passagens da Autora (somente em razão do ajuizamento da ação) e a consumidora por sua vez, manifestou-se da contestação, momento em que, os autos estão aguardando prolação de Sentença.
Assim, insta dizer que, as pontuações requeridas nos autos de nº 5018773- 68.2022.8.08.0024, já foram realizadas, haja vista o protocolo da ação, embora evidente desgaste da Autora em realizar a diligência anterior ao ajuizamento do processo e, por outro lado, o pedido de pontuação destes autos, referem-se a novas passagens, conforme abaixo será descrito.
I – DOS FATOS
A parte Requerente é consumidora dos serviços de transportes aéreos prestados pela empresa Requerida, adquirindo diversas passagens junto a mesma, fazendo, inclusive, por ser usuária frequente, parte do clube de milhagem oferecido pela companhia aérea, constituído de uma plataforma de acúmulo e resgate de Milhas, em que ela faz parte da categoria GOLD, com nº de clliente: 08236657710, conforme se infere do documento abaixo, observe:
Ocorreu que, por ser passageira frequente, a Autora acompanha o seu acúmulo de pontos, percebendo há mais de um ano e meio informações em seu aplicativo que apontam pontuação insuficiente, isto é, que, em que pese viajar com grande frequência, percebeu que a Ré não estava realizando a inserção de pontuação que ela tem direito, tanto que ajuizou a ação de nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES, tanto que, aqueles pontos requeridos lá, já foram creditados.
Insta dizer que, além de adquirir pontuação através de utilização dos serviços da própria Ré e das empresas parceiras, também é possível comprar os pontos diretamente com Ré, ficando mais do que claro que a aquisição das milhas não ocorre por mera liberalidade, uma vez que seu valor se encontra embutido nos preços dos produtos e serviços prestados pela Ré e seus parceiros.
Nesse sentido, a Ré, de forma capciosa, criou diversas promoções e incentivos para que seus clientes utilizassem cada vez mais seus serviços e de seus parceiros, bem como comprassem diretamente os pontos para que pudessem adquirir mais milhas.
Ora, a acumulação dos pontos não se trata de cortesia da Ré, mas sim aquisição de bem de valor patrimonial, o qual acarreta ônus ao consumidor quando os adquire, quer pela compra direta da pontuação, quer pela utilização dos serviços das empresas parceiras. Limitar a circulação destes patrimônios viola o direito de propriedade e sucessório, acarretando enriquecimento sem causa para a Ré.
A busca da Ré pelo lucro é legítima, mas não pode ser feita à custa do atropelamento da lei e do pactuado com os clientes. Ora, se a Autora está vinculada ao programa, devem ser creditadas suas milhas, pois, se assim não for, estará em extrema desvantagem e vulnerabilidade.
Neste cenário, a Autora passou a fazer diversos contatos com a Requerida, no intuito de tentar verificar o que estaria ocorrendo com o acúmulo de suas milhas, que não estão sendo pontuadas corretamente, em que pese a quantidade enorme de viagens que a Autora faz.
Cabe dizer que, desde antes do ajuizamento do primeiro processo, a Autora tentou diversos contatos com a Requerida, por isso, seguem abaixo ligações realizadas a empresa Ré para tratar do assunto desde aquela época, bem como tentativa de resolução pelo site, vejamos:
*Protocolo de ligação 41061383
Ora, a Autora é médica e trabalha constantemente em outros hospitais em outros estados, conforme podemos ver das passagens em anexo, por isso, não tem muitos horários disponíveis em sua agenda para entrar em contato com a Requerida, que, nos contatos da
consumidora a transfere para outros setores, quando quase todas as vezes a ligação cai, frustrando absolutamente a consumidora.
DIANTE DO EXPOSTO, COMO A AUTORA PASSA NOVAMENTE POR TAMANHO CONSTRANGIMENTO E ABUSIVIDADE DA RÉ, EM CONDUTAS ILEGAIS REITERADAS, NÃO LHE RESTOU OUTRA SAÍDA SENÃO A BUSCA PELA TUTELA DO ESTADO.
TODOS SABEMOS QUE AS EMPRESA, PRINCIPALMENTE AS COMPANHIAS AÉREAS NÃO ATENDEM OS CONSUMIDORES DE FORMA SATISFATÓRIA, AINDA MAIS QUANDO ESTES IRÃO REQUERER SEUS PONTOS/BÔNUS (que não existem de graça, há contraprestação, seja por pagamento de cartão de crédito, viagens ou compras).
Portanto, POR COMPLETA MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DA RÉ, E FALTA DE ASSISTÊNCIA DA EMPRESA RÉ, A CONSUMIDORA NÃO CONSEGUE CUMULAR SEUS PONTOS NOVAMENTE.
E, em razão do serviço falho da Ré, tal fato causou a Autora muito mais do que mero aborrecimento, mas sim intenso desgaste físico e psicológico, além de evidente prejuízo de planejamento e tempo.
Conforme podemos ver dos comprovantes de compra e bilhetes em anexo, a Autora possui os seguintes voos para pontuar:
) RESERVA: CYJQCD – VIX X SDU -11/04/22 ) RESERVA: CYJQCD –SDU X VIX – 13/04/22 ) RESERVA: REXQON – CGH X VIX – 26/05/22 ) RESERVA: QRSYFU – VIX X BSB – 07/06/22 ) RESERVA: EDQIBR – VIX X BSB – 28/06/22 ) RESERVA: HYBOMV – VIX X SDU – 06/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – VIX X CGH – 12/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – CGH X VIX – 13/07/22 ) RESERVA: QRHULX – VIX X CGH – 15/08/22 0) RESERVA: QRHULX – CGH X CWB – 15/08/22 1) RESERVA: XHGXPI – VIX X CGH – 31/08/22 2) RESERVA: XHGXPI – CGH X VIX – 01/09/22 3) RESERVA: WHOWNR – VIX X CGH – 05/09/22 4) RESERVA: WHOWNR – CGH X VIX – 06/09/22 5) RESERVA: QAYHZQ – VIX X SDU – 13/09/22 6) RESERVA: QAYHZQ – SDU X VIX – 15/09/22
A conduta negligente da requerida provoca constrangimentos, como também veio a causar aborrecimentos pela falta de resposta e por se ver obrigada a entrar com uma nova ação contra a empresa.
A VERDADE É QUE, A AUTORA NÃO DEVERIA SEQUER TER O DESGATE DE REALIZAR PEDIDOS DE FORMA ADMINISTRATIVA PARA QUE A RÉ ACUMULE SEUS PONTOS, ISTO DEVERIA OCORRER AUTOMATICAMENTE, FATO QUE DESGASTA E ESTRESSA O CONSUMIDOR.
Diante do absoluto descaso da Requerida, empresa escolhida pela Requerente para a realização da viagem e cristalina violação dos direitos do consumidor, não restou quaisquer alternativas senão o ajuizamento da presente ação, sopesada nos fatos já narrados e nos fundamentos jurídicos que serão a seguir expostos.
II – DO DIREITO II.1– DA RELAÇÃO CONSUMERISTA E O DEVER DE INDENIZAR
No momento em que a parte Autora adquiriu passagens aéreas com a empresa Ré, confiando em seus serviços para acúmulo de milhas, foi estabelecida uma relação consumerista.
Assim, tem-se que a parte Requerente enquadra-se no conceito de consumidora, enquanto a Requerida é prestadora/fornecedora de serviços, conforme alude os arts. 2° e 3°, caput do CDC:
rt. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliz roduto ou serviço como destinatário final.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacion ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolve atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos o prestação de serviços. [...]
Na mesma linha, acerca do dever de indenizar dentro da referida relação nos traz o art. 14 do mesmo diploma supracitado:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (Grifo nosso)
Infere-se, assim, da interpretação de tal dispositivo que o dever de indenizar incumbe ao fornecedor (parte Requerida), surgindo como norma secundária no momento em que este descumpre ditames contratuais estabelecidos com o consumidor (parte Requerente), independentemente da existência de culpa. II.2 – DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO
No âmbito do Direito Processual Civil, o NCPC trouxe como uma de suas inovações a possibilidade de dinamizar a incumbência do ônus probatório dentro da lide, dando abertura ao Magistrado de definir a partir das peculiaridades de caso se aquele recairá sobre o polo passivo ou ativo da relação processual.
Neste ínterim, nos traz de forma didática o Código de Processo Civil de 201
Art. 357.Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: [...] III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; Art. 373. O ônus da prova incumbe: [...] ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (Grifo nosso.)
Assim sendo, nota-se que é perfeitamente cabível a incumbência do ônus probatório a parte Ré, tendo em vista que é uma grande empresa de transporte aéreo, detendo, por óbvio, todas informações referentes às causas impeditivas de embarque e demais problemas de voo, em detrimento da parte Autora.
Insta salientar, ademais, dentro do caso narrado nessa Exordial, o cabimento da inversão do ônus probatório, prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC, tendo como requisitos a hipossuficiência da parte Requerente junto à verossimilhança dos fatos alegados, conforme depreende-se do dispositivo a seguir:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
No que tange à hipossuficiência da parte Autora, o próprio CDC alude em seu art. 4º, inciso I, que o consumidor é parte vulnerável dentro da relação de consumo.
Outrossim, a verossimilhança das alegações é aqui comprovada através dos documentos probatórios acostados a essa Peça Inicial.
Contiguamente, tem defendido o Superior Tribunal de Justiça o cabimento da inversão do ônus probatórios em casos semelhantes, como aqui trasncrito Ipsis Litteris:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃ DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COMPENSAÇÃO PO DANOS MORAIS. QUITAÇÃO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. ÔNUS D PROVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO O OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA SÚMULA Nº 211/STJ. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE SÚMULA Nº 7/STJ. (...) 4. Conforme a jurisprudência deste Tribunal, inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, cabendo-lhe apreciar verossimilhança das alegações do consumidor e/ou a su hipossuficiência, aspectos que, por serem intrinsicamente ligados ao conjunt fático-probatório do processo, não podem ser revistos em Recurso Especial em razão do que dispõe a Súmula nº 7/STJ. Precedentes. 5. Agravo intern não provido. (STJ; AgInt-REsp 1648948; Proc. 2017/0013513-6; RJ; Terceir Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 03/12/2018; DJE 05/12/2018; Pág 1052) (Grifo nosso)
Portanto, requer-se que o ônus probatório recaia sobre a Requerida (fornecedora de serviços) visando a melhor defesa da parte Requerente (consumidora), mediante sua vulnerabilidade na relação consumerista.
II.3 – DA RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS
Conforme exposto anteriormente, a Requerida enquadra-se perfeitamente no conceito de fornecedor/prestador de serviço, definido no art. 3º do CDC:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira,
e crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráte abalhista.
Assim sendo, os fornecedores deverão reparar os danos causados ao consumidor em virtude dos defeitos relativos à prestação dos serviços. Este é o expresso ordenamento do art. 14, do CDC:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Dos fatos narrados, resta cristalino o defeito do serviço, uma vez que o serviço prestado não foi prestado de forma segura e adequada. TRATA-SE DE OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.
Assim, nestes casos, revela-se o risco do empreendimento.
Destaque-se que a responsabilidade em questão é objetiva, ou seja, que independe de culpa, de forma que sua exclusão só será possível quando verificadas uma das hipóteses do § 3º acima.
Além da determinação do art. 14, o art. 6º CDC, em seu inciso VI, afirma que é um direito básico do consumidor “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.
Com isso, temos que a Requerida, fornecedora que é, deverá reparar todos os danos que a parte Autora veio a sofrer em decorrência da péssima prestação de seus serviços.
III - DOS DANOS MORAIS
Os fatos narrados ensejam, ainda, o reconhecimento do dano moral in re ipsa, tendo em vista a frustração da parte Requerente de não ver seus pontos creditados, além da insuficiência no atendimento prestado pela empresa Ré durante as tentativas da parte Autora se solver o problema em questão.
A garantia da reparabilidade do dano moral é absolutamente pacífica tanto na doutrina quanto na jurisprudência, ganhando texto na Carta Magna, no rol do artigo 5º, incisos V e X, dos direitos e garantias fundamentais.
No que tange à quantificação indenizatória do dano extrapatrimonial, a lei não estabelece ou fixa um parâmetro, justo por isso, as balizas têm sido traçadas adequadamente ao caso concreto, a fim de evitar que a apuração do quantum indenizatório se converta em medida abusiva e exagerada, ou que pelo baixo valor arbitrado não surta efeitos concretos educativos e punitivos no autor do dano.
Acrescenta-se ainda que violou entendimento da Turma Recursal Única do Paraná, que já consolidou o entendimento que a deficiência no atendimento do call center gera dano moral, na qual restou sumulado, através do enunciado abaixo transcrito:
nunciado N.º 1.6 - Call center ineficiente - dano moral: Configur ano moral a obstacularização, pela precariedade e/ou ineficiência d erviço de call center, por parte da empresa de telefonia, com stratégia para não dar o devido atendimento aos reclamos d onsumidor. nunciado N.º 8.3- Defeito/vício do produto - pós-venda ineficiente: escaso com o consumidor que adquire produto com defeito e/o ício enseja dano moral.
Assim, a lesão está in re ipsa , decorre do próprio fato, independendo, pois, de comprovação.
Sobre o tema, vejamos vasta jurisprudência:
E M E N T A: RECURSO INOMINADO. COMPRAS DE MILHAGENS. MILHAS NÃO CREDITADAS DENTRO DO PRAZO DE SETENTA E DUAS HORAS CONFORME AJUSTADO. RECLAMAÇÕES ADMINISTRATIVAS INFRUTÍFERAS. MILHAS CREDITADAS SOMENTE EM CUMPRIMENTO A ORDEM JUDICIAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO FIXADA NOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor atribui ao fornecedor de serviços a responsabilidade 11
objetiva quanto aos danos causados ao consumidor. A aquisição de milhagens, com previsão do recebimento em triplo da quantidade adquirida e promessa de disponibilização do crédito em 72 (setenta e duas), que não se consumou, cujo problema não foi solucionado administrativamente, consoantes vários números de protocolos de atendimentos informados, cujos créditos somente foram efetivados em cumprimento a ordem judicial, fatos que configuram falha na prestação do serviço e gera dano moral, em razão dos transtornos e aborrecimentos sofridos. Reduz o quantum indenizatório, se foi fixado fora dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. (TJ-MT - RI: 80123072420158110006 MT, Relator: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 26/03/2019, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 27/03/2019)
PODER JUDICIÁRIO JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS TURMA RECURSAL DA COMARCA DA CAPITAL RECURSO Nº 0029187-57.2010.8.19.0209 VOTO - Contrato de transporte aéreo. Alegação da Autora de que adquiriu o cartão smiles junto à Ré, bem como 03 passagens aéreas (para ela e seus filhos) para o trecho Rio de Janeiro/Belém/Rio de Janeiro, com saída em 15/07/2010 e retorno em 25/07/2010. Afirma ter sido informada que a pontuação da milhagem seria contabilizada em seu cartão no momento do check-in, o que não ocorreu. Sustenta que somente após 03 meses, parte da quantidade de milhas adquirida foi creditada em seu cartão. Pleito de que seja creditada a quantidade de milhagem restante e de indenização de dano moral. Sentença às f.79/82 que julga parcialmente procedentes os pedidos, para: 1- condenar a Ré a pagar à Autora a quantia de R$1.000,00, a título de indenização por danos morais e, 2- condenar a Ré a incluir 3052 milhas no cartão smiles da Autora, no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária no valor de R$50,00. Recurso da Autora requerendo a majoração do quantum indenizatória e de que sejam contabilizadas em seu cartão as milhas dos seus filhos. Relação de Consumo. Responsabilidade Objetiva. Verossimilhança nas alegações da Recorrente, com base nas regras de experiência comum e nos documentos de f.11/12, que atestam a contratação do cartão smiles, bem como a aquisição das passagens. Recorrida que não logrou êxito em comprovar ter creditado no cartão da Recorrente as milhas obtidas pela Recorrente, o que era seu ônus. Falha caracterizada. Inclusão das milhas no cartão da Recorrente que se impõe. Quanto ao pleito de inclusão das milhas dos filhos da Recorrente, este só foi especificado no recurso, restando, portanto, precluso. Ademais, documentos juntados às f.33/38 pela Recorrida preveem expressamente que as milhas de voos realizados pelo participante só serão creditadas na conta smile existente em seu nome. Além disso, permite que o responsável legal do menor de idade utilize seus próprios documentos para abertura da conta em nome do menor, o que não aconteceu no caso em tela. Dano moral configurado pela frustração da expectativa do crédito das milhas que ultrapassa o mero aborrecimento, e tem o condão de acarretar lesão de ordem moral. Dever de indenizar. Arbitramento que se mostra mais justo no valor de R$3.000,00, uma vez que Recorrente,
após muito diligenciar, não obteve solução administrativa para o problema, tendo que recorrer ao Judiciário. FACE AO EXPOSTO, VOTO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA, PARA MAJORAR O VALOR DA INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL À QUANTIA DE R$3.000,00, ACRESCIDA DE JUROS DE 1% AO MÊS, CONTADOS DA CITAÇÃO, DEVIDAMENTE CORRIGIDA A PARTIR DESTA DATA. MANTENDO, NO MAIS, A R. SENTENÇA MONOCRÁTICA. FICA AINDA INTIMADO O SUCUMBENTE A PAGAR O VALOR DA CONDENAÇÃO NO PRAZO DE 15 DIAS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO, INDEPENDENTEMENTE DE NOVA INTIMAÇÃO, SOB PENA DE MULTA DE 10% PREVISTA NO ARTIGO 475-J DO CPC, COM REDAÇÃO DA LEI 11.232/05 E NOS TERMOS DO COMUNICADO Nº 06 DO VIII ENCONTRO DE JUÍZES DE JUIZADOS E TURMAS REC URSAIS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Rio de Janeiro, 11 de dezembro de 2012. PAULO ROBERTO SAMPAIO JANGUTTA JUIZ DE DIREITO RELATOR (TJ-RJ - RI: 01892601120118190001 RJ 0189260-11.2011.8.19.0001, Relator: ANTONIO CARLOS MAISONNETTE PEREIRA, Segunda Turma Recursal, Data de Publicação: 12/04/2012 17:05)
Apelação Cível nº 0059334-94.2014.815.2001 — 5ª Vara Cível da Capital. Relator: João Batista Barbosa, Juiz Convocado em substituição ao Exmo. Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides Apelante: Fernando Guilherme Perazzo Costa Advogado: Bruna Barreto Perazzo Costa (OAB/PB 19.597). Apelado: Smiles S/A Advogado: Marcio Vinícius Costa Pereira (OAB/RJ 84.367) e Thiago Cartaxo Patriota (OAB/PB 12.513). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. UTILIZAÇÃO DE MILHAS DO PROGRAMA SMILES, POR AÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIRO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O CONSUMIDOR TENHA CONTRIBUÍDO PARA O EVENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REFORMA. REEMBOLSO DAS MILHAS UTILIZADAS. TRECHO DE VIAGEM NÃO PONTUADO. MILHAS QUE DEVEM SER CREDITADAS. DANO MORAL IN RE IPSA. VALOR ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO APELATÓRIO PROVIDO. - É cediço que a responsabilidade da instituição nos casos de negociação em decorrência de fraude praticada por terceiro decorre do risco do empreendimento, sendo hipótese de falha na prestação dos serviços contratados, tendo em vista que eventual culpa de terceiro não isenta a recorrida da responsabilidade, cuidando-se de fortuito interno. - Patente a responsabilidade da apelada, evidenciada a falha na prestação do serviço, deve a companhia responder pelos danos suportados, no caso em que o episódio não se amolda a mero aborrecimento.
ECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E ORAIS. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. PROGRAMA DE
MILHAGENS – SMILES. CREDITAMENTO NÃO REALIZADO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, RECONHECENDO O DANO MORAL PRETENDIDO. DESCONSIDERAÇÃO COM A PESSOA DO CONSUMIDOR. O desrespeito a direito de personalidade restou configurado, não somente pelo abalo à tranquilidade psíquica, mas também diante do descaso da ré para com a autora, que esperou, sem sucesso, por mais de ano, para que a recorrente convertesse os voos da consumidora em milhas. Montante indenizatório fixado a título de danos morais no valor de R$ 1.500,00, em atenção aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, e em consonância com os valores adotados pelas Turmas Recursais Cíveis em casos similares. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71002989424, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Afif Jorge Simões Neto, Julgado em 23/11/2011)
CONSUMIDOR. TRANSPORTE AÉREO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. APLICAÇÃO DA LEI CONSUMERISTA. IMPOSSIBILIDADE DE CONFIRMAÇÃO DE RESERVA DE VÔO. PERDA DE MILHAS PROMOCIONAIS. DIVERSOS CONTATOS REALIZADOS NA TENTATIVA DE EMISSÃO DE BILHETE AÉREO. FALHA NO ATENDIMENTO. DANO MORAL CARACTERIZADO PELO DESRESPEITO. – Autora que participa de programa de milhagens “Smiles” da requerida, consistente no acúmulo de milhas para resgate de bilhetes aéreos, por meio da utilização de milhas promocionais. – Impossibilidade de resgate das milhas. Falha na prestação do serviço. Atendimento disponibilizado apenas por meio de central telefônica. – Perda das Milhas Smiles, que vieram a expirar em virtude da impossibilidade do resgate. Dano moral que se mostra configurado pelo desrespeito da empresa requerida no trato com o consumidor. Caráter punitivo-pedagógico do instituto da responsabilidade civil. – Quantum indenizatório fixado em valor módico (R$ 2.500,00) que não comporta redução, adequado aos parâmetros normalmente fixados por esta Turma Recursal. – Sentença confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos, consoante o disposto no art. 46 da Lei 9099/95. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Recurso Cível Nº 71003009982, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 27/10/2011)
Além disso, a indenização a título de dano moral deve ser embasada no instituto denominado Punitive Damage, que traz à condenação de pagamento de indenização por danos morais um caráter um caráter pedagógico, punitivo e preventivo somado ao compensatório. Os tribunais já vêm aplicando o instituto, como pode ser visto a seguir:
RECURSO RESTRITO A MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO PUNITIVA PUNITIVE DAMAGE. Com relação a quantificação do dano moral, tem-se que configurada situação capaz de ensejar violação aos direitos da personalidade dos consumidores, porquanto experimentaram transtornos e aborrecimentos indevidos que extrapolam a frustração cotidiana, 14
Assim, o extravio da bagagem dos recorrentes não pode ser considerado mero dissabor, pois é dever da fornecedora zelar pelos bens a ela confiados durante a prestação do serviço. 3. O valor dos danos morais fixado pelo Juízo de Primeiro Grau deve, em regra, ser mantido, tendo em vista que ele detém, na maior parte dos casos, condições diferenciadas para a avaliação das peculiaridades, minúcias e nuances do caso, em razão de estar mais próximo das partes do litígio e da produção da prova em audiência. Não se olvidando o aspecto punitivo (punitive damage) de que se reveste a presente condenação, máxime quando a recorrida deveria agir de forma diametralmente oposta, no sentido de zelar pela bagagem a si confiada pelos consumidores. (TJ-DF - RI: 07087735120158070016, Relator: JOAO LUIS FISCHER DIAS, Data de Julgamento: 06/10/2015, SEGUNDA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 20/10/2015 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Grifo nosso.)
Indubitável, então, sua aplicação ao caso em tela, a fim de que as falhas cometidas pela Ré não sejam recorrentes, de forma a poupar outros consumidores de transtornos semelhantes aos vivenciados pela parte Autora.
III.1 – DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR
Outro ponto que merece relevância no caso em tela é nova teoria conhecida como desvio produtivo do consumidor, tratada amplamente pela melhor doutrina no que tange aos danos extrapatrimoniais indenizáveis advindos de defeito ou vício de serviço prestado, que afeta diretamente o tempo do consumidor, levando-o a adiar ou suprimir atividades, o que ultrapassa o mero dissabor ou aborrecimento. Assim, leciona Marcos Dessaune acerca do tema em sua obra:
O desvio produtivo do consumidor, tem origem quando o fornecedor cria um roblema de consumo potencial ou efetivamente lesivo e não o resolve spontânea, rápida e efetivamente, deixando para o consumidor o custo emporal, operacional e material de fazê-lo.” (2017, p. 246)
Neste ínterim, como já fora abarcado nessa Exordial, a vantagem assumida pelo fornecedor na relação consumerista lhe dá o poder de escolher o modus solvendi do conflito consumerista, ou seja, o tempo que aquele levará para solver o problema sofrido pelo consumidor, de forma que este tem, ainda, de arcar com seu próprio tempo até que o mesmo seja solucionado.
Outrossim, além de recurso produtivo o tempo é inquestionável atributo da personalidade humana, de forma que qualquer falha na prestação de serviço que o atinja gerará lesão extrapatrimonial necessariamente indenizável, como aborda também o autor supracitado:
“O tempo vital, existencial ou produtivo da pessoa consumidora, enquanto supor implícito da existência humana (...) e enquanto bem finito individual e capital pessoas que, por meio de escolhas livres e voluntárias, pode ser convertido em outros bens materiais e imateriais”. (2017, p. 247)
Nesse diapasão, qualquer lesão ao tempo do consumidor, decorrente das falhas na prestação de serviços do fornecedor, ultrapassa o mero aborrecimento ou dissabor. Desse modo, já há vasta jurisprudência acerca do tema, no sentido de reconhecer o desvio produtivo como lesão extrapatrimonial indenizável ao consumidor. Leia-se:
REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – FORNECIMENTO DE SINAL – TV POR ASSINATURA – COBRANÇA EM FATURA DE CARTÃO DE CRÉDITO – DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR 1- Não houve simples aborrecimento, mas verdadeira quebra de expectativa do consumidor, configurando-se verdadeiro desvio produtivo, uma vez que perdeu seu tempo realizando uma série de contatos, indo à audiência de conciliação extrajudicial e tentando resolver o problema criado pela própria fornecedora que se limitou a sustentar que o sérvio funciona sem fazer qualquer prova. Ora, o consumidor poderia ter utilizando seu temo para realizar qualquer outra atividade que lhe fosse mais produtiva, mas foi obrigado a utilizar seu tempo para solucionar o problema criado pela ré, que não facilitou, em momento algum a solução. Não há que se falar, assim, em mero aborrecimento ou em problema cotidiano da vida em sociedade, havendo ofensa moral a ser reparada; 2- Serviço que não foi prestado e o sinal de TV por assinatura jamais foi fornecido, mas ainda assim o consumidor teve descontado em sua fatura o valor correspondente por mais de uma vez, sendo obrigado a ajuizar demanda judicial para solucionar o debate, a indenização por danos morais deve ser fixada em quantia equivalente a R$12.000,00, suficiente para reparar os danos causados e impingir ao fornecedor o dever de aprimorar a prestação de seus serviços. RECURSO PROVIDO. (TJ – SP- APL: 10102508020158260477 SP 1010250-80.20158.26.0477, Relatou: Maria Lúcia Pixxotti, Data de Julgamento: 19/10/2016. 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/10/2016)
Além disso, o §3º do art. 12 do Código do Consumidor, que traz as excludentes de responsabilidade do fornecedor, é taxativo, e não traz qualquer alusão ao mero aborrecimento ou dissabor.
Outrossim, em recente decisão, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro revogou a Súmula 75 que caracterizava o mero aborrecimento como excludente de responsabilidade por dano moral, por decisão unânime, consolidando o entendimento de
que tal tese privilegiava os maus prestadores de serviço, além de gerar um maior desequilíbrio das relações consumeristas. Portanto, não há que se falar em mero aborrecimento como excludente de ilicitude na má prestação de serviço da empresa Requerida, tendo em vista que o rol é claramente taxativo, não havendo qualquer possibilidade fática e argumentação jurídica que baseie.
Requer-se, então, a condenação da Requerida ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização pelos danos morais sofridos pela Autora, pela lesão ao seu tempo útil, além de servir como medida educativa e punitiva à parte Requerida.
IV – DO PEDIDO LIMINAR
São requisitos para a concessão da tutela de urgência, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Neste diapasão dispõe a Lei nº 8.078/90 Código de Defesa do Consumidor
rt. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou ão fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará rovidências que assegurem o resultado prático equivalente ao do dimplemento. 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio e ineficiência do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela minarmente ou após justificação prévia, citado o réu."
O Código de Processo Civil também diz:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que videnciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao esultado útil do processo: 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação révia.
Conforme podemos ver dos documentos anexados a esta exordial e conforme relação acima destacada, a Autora vem usufruindo de voos com a Requerida no corrente ano sem que os mesmos pontuem em seu programa de milhagem, em que pese os pedidos administrativos para que a Ré cumpra a diligência e ela já ter ajuizado uma ação anterior sobre o mesmo tema, junto a Requerida.
APESAR DE A AUTORA TER REQUERIDO ATRAVÉS DE UMA SOLICITAÇÃO/RECLAMAÇÃO QUE SE REALIZASSE O QUE HAVIA SIDO PACTUADO, A RÉ NADA FAZ, SENDO QUE ATÉ MESMO EM RAZÃO DOS PREÇOS
EXORBITANTES QUE SE ENCONTRAM OS BILHETES AÉREOS, A AUTORA PRECISA ADQUIRIR PASSAGENS COM SEUS BENEFÍCIOS. Sobre o tema vejamos:
DIREITO DO CONSUMIDOR. PROGRAMA DE MILHAGEM. CRÉDITO DE PONTUAÇÃO EM PROGRAMA DISTINTO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1 - Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão de condenação da ré à obrigação de creditar 7.104 pontos na conta Connect Miles nº 230049177, vinculada ao autor, bem como inclui-lo no status de usuário Silver. Recurso da ré visando à reforma da sentença de procedência dos pedidos. 2 - Programa de milhagem. Defeito na prestação do serviço. Na forma do art. 14 do CDC, o fornecedor responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. No caso, o autor realizou uma compra de passagens que lhe daria direito a 7.104 milhas, as quais solicitou que fossem creditadas em seu programa de milhagem Connect Miles nº 230049177, com fito de alcançar o status de usuário de categoria Silver. O documento de ID. 11424875 demonstra que a ré, sem solicitação do autor, creditou erroneamente as respectivas milhas no programa denominado Amigo, o que caracteriza falha operacional. Logo, devida a condenação para concessão dos pontos conforme solicitado pelo autor. A alegação de ré de recebimento em duplicidade por parte do autor não se sustenta, sobretudo porque, na sentença, restou autorizado o estorno dos pontos creditados, por equívoco, no programa de milhagem parceiro. 3 - Qualificação do usuário dentro do programa de milhagem. Mudança de padrão. O documento de ID. 11424875 - pág. 05 demonstra que faltavam 4.411 milhas para o autor alcançar o padrão de usuário Silver, o qual lhe confere uma série de benefícios em futuras viagens. Nesse quadro, a partir da condenação à concessão da pontuação pleiteada pelo autor (7.104 pontos), é devida também a obrigação à alteração de seu status de usuário para a categoria Silver, assim como fixado na origem. Sentença que se confirma pelos seus próprios fundamentos. 4 - Recurso conhecido, mas não provido. Custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, pela recorrente vencida. (TJ-DF 07225697020198070016 DF 0722569-70.2019.8.07.0016, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 17/10/2019, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 04/11/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE. TRANSPORTE DE PESSOAS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL E CONDENATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROGRAMA DE MILHAGENS. Sentença de parcial procedência dos pedidos que se modifica, no caso concreto, tão somente ao efeito de reconhecer a configuração de dano moral" in re ipsa ", em prejuízo do autor, como
consectário da impossibilidade de regular fruição do seu programa d milhagens, no marco da aplicação indevida, pela ré, da cláusul declarada nula na sentença recorrida." Quantum "indenizatório fixad em R$ 00.000,00, com acréscimo de juros de mora, de 1% ao mês, e d correção monetária, pelo IGP-M, desde a presente sessão de julgament (Súmula n.º 362/STJ). Apelo da ré desprovido. Apelo do auto parcialmente provido. (TJ-RS - APL: (00)00000-0000Nº CNJ: (00)00000 0000.2017.8.21.7000), Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Data d Julgamento: 12/12/2017, 12a Câmara de Cível)
Dessa forma, se faz imperioso a tutela liminar do estado para que obrigue a parte ré a realizar o contratado já que, a Ré não cumula os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando ela está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, além de levá-la ao aborrecimento e constrangimento, sob pena de multa diária.
Insta dizer com exaustão que não é a primeira vez que a Autora tem este tipo de problema com a Ré, haja vista o pedido judicial de pontuação anterior tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES.
Ressalta-se ainda que a Autora está sendo impedida de utilizar os pontos da forma que deseja por uma má prestação de serviço da cia.
utrossim, importante relembrar que a pontuação/milhagem ofertada pelo rogramas de fidelidade desenvolvidos por empresas possuem nítido caráte atrimonial, que integra a propriedade do sujeito adquirente, no caso a Autora, qu stá sendo impossibilitada de usufruir dos seus créditos.
Por fim, a aquisição de pontuação nos programas de milhas não se dá por mera fidelização, mas sim onerosamente, por meio de transações financeiras, de modo que a RÉ não pode limitar seu uso e disposição, configurando claramente uma conduta ilegal e abusiva.
V – DOS PEDIDOS
Requer-se portanto:
a) A concessão da tutela provisória de urgência, nos termos do art. 297 do CPC, no sentido de intimar a ré a realizar o contratado já que, ela não vem
cumulando os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando a consumidora está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, conforme exposto na peça exordial, bem como para recorrer, caso queira, sob pena de estabilização da tutela nos termos dos arts. 303 e 304 do CPC, com imposição de multa por descumprimento;
b) A citação da Ré por meio postal, nos termos do art. 246, inciso I, do CPC/2015, na pessoa de seu representante legal no endereço declinado no preâmbulo desta para, querendo, no prazo da lei, responder aos termos da presente ação, sob pena de revelia e confissão;
d) Que seja determinada a inversão do ônus da prova, nos termos do inciso VIII do art. 6º do CDC;
) A total procedência dos pedidos desta peça vestibular para então condenar a Requerida a pagar a Autora danos morais no valor total de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Pretende-se provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, em especial, pelos documentos acostados à inicial.
Atribui-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Nestes Termos, Pede Deferimento.
Vitória - ES, 16 de setembro de 2022.
MARIA CAROLINA MIRANDA SILVEIRA OAB/ES 29.001
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O autor disse que suas malas foram danificadas?
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Não
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5029698-26.2022.8.08.0024.txt
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AO MM. JUÍZO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VITÓRIA-ES
NÃO INTERESSE EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO
PRISCILA BUTERI VALENTIM SILVA, brasileira, casada, médica, portadora do CPF nº 082.366.577-10 e RG nº 1411846 SPTC-ES, residente e domiciliada em Avenida Dante Michelini, nº 1601, Apt. 702, Ed. Mata da Praia, Jardim da Penha, Vitória – ES, CEP: 29060-235, por sua advogada adiante assinada, com procuração e endereço em anexo, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
Em face de LATAM AIRLINES BRASIL S/A. (TAM LINHAS AÉREAS S/A), pessoa jurídica de direito privado, inscrita sob CNPJ nº 02.012.862/0001-60, com sede à Rua Verbo Divino nº 2001, andares 3º e 6º, Chácara Santo Antônio, CEP 04719-002, São Paulo/SP, pelas razões fáticas e jurídicas que passa a expor.
PRELIMINARMENTE
Antes de adentramos nos fatos da presente ação, insta dizer que, em 09/06/2022, a Autora ajuizou ação em face da Ré, apontando os mesmos problemas destes autos.
O processo ficou tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 e corre no 8º Juizado de Vitória – ES, porém, no processo mencionado, a Ré já juntou sua defesa, pontuando as passagens da Autora (somente em razão do ajuizamento da ação) e a consumidora por sua vez, manifestou-se da contestação, momento em que, os autos estão aguardando prolação de Sentença.
Assim, insta dizer que, as pontuações requeridas nos autos de nº 5018773- 68.2022.8.08.0024, já foram realizadas, haja vista o protocolo da ação, embora evidente desgaste da Autora em realizar a diligência anterior ao ajuizamento do processo e, por outro lado, o pedido de pontuação destes autos, referem-se a novas passagens, conforme abaixo será descrito.
I – DOS FATOS
A parte Requerente é consumidora dos serviços de transportes aéreos prestados pela empresa Requerida, adquirindo diversas passagens junto a mesma, fazendo, inclusive, por ser usuária frequente, parte do clube de milhagem oferecido pela companhia aérea, constituído de uma plataforma de acúmulo e resgate de Milhas, em que ela faz parte da categoria GOLD, com nº de clliente: 08236657710, conforme se infere do documento abaixo, observe:
Ocorreu que, por ser passageira frequente, a Autora acompanha o seu acúmulo de pontos, percebendo há mais de um ano e meio informações em seu aplicativo que apontam pontuação insuficiente, isto é, que, em que pese viajar com grande frequência, percebeu que a Ré não estava realizando a inserção de pontuação que ela tem direito, tanto que ajuizou a ação de nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES, tanto que, aqueles pontos requeridos lá, já foram creditados.
Insta dizer que, além de adquirir pontuação através de utilização dos serviços da própria Ré e das empresas parceiras, também é possível comprar os pontos diretamente com Ré, ficando mais do que claro que a aquisição das milhas não ocorre por mera liberalidade, uma vez que seu valor se encontra embutido nos preços dos produtos e serviços prestados pela Ré e seus parceiros.
Nesse sentido, a Ré, de forma capciosa, criou diversas promoções e incentivos para que seus clientes utilizassem cada vez mais seus serviços e de seus parceiros, bem como comprassem diretamente os pontos para que pudessem adquirir mais milhas.
Ora, a acumulação dos pontos não se trata de cortesia da Ré, mas sim aquisição de bem de valor patrimonial, o qual acarreta ônus ao consumidor quando os adquire, quer pela compra direta da pontuação, quer pela utilização dos serviços das empresas parceiras. Limitar a circulação destes patrimônios viola o direito de propriedade e sucessório, acarretando enriquecimento sem causa para a Ré.
A busca da Ré pelo lucro é legítima, mas não pode ser feita à custa do atropelamento da lei e do pactuado com os clientes. Ora, se a Autora está vinculada ao programa, devem ser creditadas suas milhas, pois, se assim não for, estará em extrema desvantagem e vulnerabilidade.
Neste cenário, a Autora passou a fazer diversos contatos com a Requerida, no intuito de tentar verificar o que estaria ocorrendo com o acúmulo de suas milhas, que não estão sendo pontuadas corretamente, em que pese a quantidade enorme de viagens que a Autora faz.
Cabe dizer que, desde antes do ajuizamento do primeiro processo, a Autora tentou diversos contatos com a Requerida, por isso, seguem abaixo ligações realizadas a empresa Ré para tratar do assunto desde aquela época, bem como tentativa de resolução pelo site, vejamos:
*Protocolo de ligação 41061383
Ora, a Autora é médica e trabalha constantemente em outros hospitais em outros estados, conforme podemos ver das passagens em anexo, por isso, não tem muitos horários disponíveis em sua agenda para entrar em contato com a Requerida, que, nos contatos da
consumidora a transfere para outros setores, quando quase todas as vezes a ligação cai, frustrando absolutamente a consumidora.
DIANTE DO EXPOSTO, COMO A AUTORA PASSA NOVAMENTE POR TAMANHO CONSTRANGIMENTO E ABUSIVIDADE DA RÉ, EM CONDUTAS ILEGAIS REITERADAS, NÃO LHE RESTOU OUTRA SAÍDA SENÃO A BUSCA PELA TUTELA DO ESTADO.
TODOS SABEMOS QUE AS EMPRESA, PRINCIPALMENTE AS COMPANHIAS AÉREAS NÃO ATENDEM OS CONSUMIDORES DE FORMA SATISFATÓRIA, AINDA MAIS QUANDO ESTES IRÃO REQUERER SEUS PONTOS/BÔNUS (que não existem de graça, há contraprestação, seja por pagamento de cartão de crédito, viagens ou compras).
Portanto, POR COMPLETA MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DA RÉ, E FALTA DE ASSISTÊNCIA DA EMPRESA RÉ, A CONSUMIDORA NÃO CONSEGUE CUMULAR SEUS PONTOS NOVAMENTE.
E, em razão do serviço falho da Ré, tal fato causou a Autora muito mais do que mero aborrecimento, mas sim intenso desgaste físico e psicológico, além de evidente prejuízo de planejamento e tempo.
Conforme podemos ver dos comprovantes de compra e bilhetes em anexo, a Autora possui os seguintes voos para pontuar:
) RESERVA: CYJQCD – VIX X SDU -11/04/22 ) RESERVA: CYJQCD –SDU X VIX – 13/04/22 ) RESERVA: REXQON – CGH X VIX – 26/05/22 ) RESERVA: QRSYFU – VIX X BSB – 07/06/22 ) RESERVA: EDQIBR – VIX X BSB – 28/06/22 ) RESERVA: HYBOMV – VIX X SDU – 06/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – VIX X CGH – 12/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – CGH X VIX – 13/07/22 ) RESERVA: QRHULX – VIX X CGH – 15/08/22 0) RESERVA: QRHULX – CGH X CWB – 15/08/22 1) RESERVA: XHGXPI – VIX X CGH – 31/08/22 2) RESERVA: XHGXPI – CGH X VIX – 01/09/22 3) RESERVA: WHOWNR – VIX X CGH – 05/09/22 4) RESERVA: WHOWNR – CGH X VIX – 06/09/22 5) RESERVA: QAYHZQ – VIX X SDU – 13/09/22 6) RESERVA: QAYHZQ – SDU X VIX – 15/09/22
A conduta negligente da requerida provoca constrangimentos, como também veio a causar aborrecimentos pela falta de resposta e por se ver obrigada a entrar com uma nova ação contra a empresa.
A VERDADE É QUE, A AUTORA NÃO DEVERIA SEQUER TER O DESGATE DE REALIZAR PEDIDOS DE FORMA ADMINISTRATIVA PARA QUE A RÉ ACUMULE SEUS PONTOS, ISTO DEVERIA OCORRER AUTOMATICAMENTE, FATO QUE DESGASTA E ESTRESSA O CONSUMIDOR.
Diante do absoluto descaso da Requerida, empresa escolhida pela Requerente para a realização da viagem e cristalina violação dos direitos do consumidor, não restou quaisquer alternativas senão o ajuizamento da presente ação, sopesada nos fatos já narrados e nos fundamentos jurídicos que serão a seguir expostos.
II – DO DIREITO II.1– DA RELAÇÃO CONSUMERISTA E O DEVER DE INDENIZAR
No momento em que a parte Autora adquiriu passagens aéreas com a empresa Ré, confiando em seus serviços para acúmulo de milhas, foi estabelecida uma relação consumerista.
Assim, tem-se que a parte Requerente enquadra-se no conceito de consumidora, enquanto a Requerida é prestadora/fornecedora de serviços, conforme alude os arts. 2° e 3°, caput do CDC:
rt. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliz roduto ou serviço como destinatário final.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacion ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolve atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos o prestação de serviços. [...]
Na mesma linha, acerca do dever de indenizar dentro da referida relação nos traz o art. 14 do mesmo diploma supracitado:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (Grifo nosso)
Infere-se, assim, da interpretação de tal dispositivo que o dever de indenizar incumbe ao fornecedor (parte Requerida), surgindo como norma secundária no momento em que este descumpre ditames contratuais estabelecidos com o consumidor (parte Requerente), independentemente da existência de culpa. II.2 – DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO
No âmbito do Direito Processual Civil, o NCPC trouxe como uma de suas inovações a possibilidade de dinamizar a incumbência do ônus probatório dentro da lide, dando abertura ao Magistrado de definir a partir das peculiaridades de caso se aquele recairá sobre o polo passivo ou ativo da relação processual.
Neste ínterim, nos traz de forma didática o Código de Processo Civil de 201
Art. 357.Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: [...] III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; Art. 373. O ônus da prova incumbe: [...] ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (Grifo nosso.)
Assim sendo, nota-se que é perfeitamente cabível a incumbência do ônus probatório a parte Ré, tendo em vista que é uma grande empresa de transporte aéreo, detendo, por óbvio, todas informações referentes às causas impeditivas de embarque e demais problemas de voo, em detrimento da parte Autora.
Insta salientar, ademais, dentro do caso narrado nessa Exordial, o cabimento da inversão do ônus probatório, prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC, tendo como requisitos a hipossuficiência da parte Requerente junto à verossimilhança dos fatos alegados, conforme depreende-se do dispositivo a seguir:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
No que tange à hipossuficiência da parte Autora, o próprio CDC alude em seu art. 4º, inciso I, que o consumidor é parte vulnerável dentro da relação de consumo.
Outrossim, a verossimilhança das alegações é aqui comprovada através dos documentos probatórios acostados a essa Peça Inicial.
Contiguamente, tem defendido o Superior Tribunal de Justiça o cabimento da inversão do ônus probatórios em casos semelhantes, como aqui trasncrito Ipsis Litteris:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃ DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COMPENSAÇÃO PO DANOS MORAIS. QUITAÇÃO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. ÔNUS D PROVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO O OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA SÚMULA Nº 211/STJ. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE SÚMULA Nº 7/STJ. (...) 4. Conforme a jurisprudência deste Tribunal, inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, cabendo-lhe apreciar verossimilhança das alegações do consumidor e/ou a su hipossuficiência, aspectos que, por serem intrinsicamente ligados ao conjunt fático-probatório do processo, não podem ser revistos em Recurso Especial em razão do que dispõe a Súmula nº 7/STJ. Precedentes. 5. Agravo intern não provido. (STJ; AgInt-REsp 1648948; Proc. 2017/0013513-6; RJ; Terceir Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 03/12/2018; DJE 05/12/2018; Pág 1052) (Grifo nosso)
Portanto, requer-se que o ônus probatório recaia sobre a Requerida (fornecedora de serviços) visando a melhor defesa da parte Requerente (consumidora), mediante sua vulnerabilidade na relação consumerista.
II.3 – DA RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS
Conforme exposto anteriormente, a Requerida enquadra-se perfeitamente no conceito de fornecedor/prestador de serviço, definido no art. 3º do CDC:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira,
e crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráte abalhista.
Assim sendo, os fornecedores deverão reparar os danos causados ao consumidor em virtude dos defeitos relativos à prestação dos serviços. Este é o expresso ordenamento do art. 14, do CDC:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Dos fatos narrados, resta cristalino o defeito do serviço, uma vez que o serviço prestado não foi prestado de forma segura e adequada. TRATA-SE DE OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.
Assim, nestes casos, revela-se o risco do empreendimento.
Destaque-se que a responsabilidade em questão é objetiva, ou seja, que independe de culpa, de forma que sua exclusão só será possível quando verificadas uma das hipóteses do § 3º acima.
Além da determinação do art. 14, o art. 6º CDC, em seu inciso VI, afirma que é um direito básico do consumidor “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.
Com isso, temos que a Requerida, fornecedora que é, deverá reparar todos os danos que a parte Autora veio a sofrer em decorrência da péssima prestação de seus serviços.
III - DOS DANOS MORAIS
Os fatos narrados ensejam, ainda, o reconhecimento do dano moral in re ipsa, tendo em vista a frustração da parte Requerente de não ver seus pontos creditados, além da insuficiência no atendimento prestado pela empresa Ré durante as tentativas da parte Autora se solver o problema em questão.
A garantia da reparabilidade do dano moral é absolutamente pacífica tanto na doutrina quanto na jurisprudência, ganhando texto na Carta Magna, no rol do artigo 5º, incisos V e X, dos direitos e garantias fundamentais.
No que tange à quantificação indenizatória do dano extrapatrimonial, a lei não estabelece ou fixa um parâmetro, justo por isso, as balizas têm sido traçadas adequadamente ao caso concreto, a fim de evitar que a apuração do quantum indenizatório se converta em medida abusiva e exagerada, ou que pelo baixo valor arbitrado não surta efeitos concretos educativos e punitivos no autor do dano.
Acrescenta-se ainda que violou entendimento da Turma Recursal Única do Paraná, que já consolidou o entendimento que a deficiência no atendimento do call center gera dano moral, na qual restou sumulado, através do enunciado abaixo transcrito:
nunciado N.º 1.6 - Call center ineficiente - dano moral: Configur ano moral a obstacularização, pela precariedade e/ou ineficiência d erviço de call center, por parte da empresa de telefonia, com stratégia para não dar o devido atendimento aos reclamos d onsumidor. nunciado N.º 8.3- Defeito/vício do produto - pós-venda ineficiente: escaso com o consumidor que adquire produto com defeito e/o ício enseja dano moral.
Assim, a lesão está in re ipsa , decorre do próprio fato, independendo, pois, de comprovação.
Sobre o tema, vejamos vasta jurisprudência:
E M E N T A: RECURSO INOMINADO. COMPRAS DE MILHAGENS. MILHAS NÃO CREDITADAS DENTRO DO PRAZO DE SETENTA E DUAS HORAS CONFORME AJUSTADO. RECLAMAÇÕES ADMINISTRATIVAS INFRUTÍFERAS. MILHAS CREDITADAS SOMENTE EM CUMPRIMENTO A ORDEM JUDICIAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO FIXADA NOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor atribui ao fornecedor de serviços a responsabilidade 11
objetiva quanto aos danos causados ao consumidor. A aquisição de milhagens, com previsão do recebimento em triplo da quantidade adquirida e promessa de disponibilização do crédito em 72 (setenta e duas), que não se consumou, cujo problema não foi solucionado administrativamente, consoantes vários números de protocolos de atendimentos informados, cujos créditos somente foram efetivados em cumprimento a ordem judicial, fatos que configuram falha na prestação do serviço e gera dano moral, em razão dos transtornos e aborrecimentos sofridos. Reduz o quantum indenizatório, se foi fixado fora dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. (TJ-MT - RI: 80123072420158110006 MT, Relator: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 26/03/2019, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 27/03/2019)
PODER JUDICIÁRIO JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS TURMA RECURSAL DA COMARCA DA CAPITAL RECURSO Nº 0029187-57.2010.8.19.0209 VOTO - Contrato de transporte aéreo. Alegação da Autora de que adquiriu o cartão smiles junto à Ré, bem como 03 passagens aéreas (para ela e seus filhos) para o trecho Rio de Janeiro/Belém/Rio de Janeiro, com saída em 15/07/2010 e retorno em 25/07/2010. Afirma ter sido informada que a pontuação da milhagem seria contabilizada em seu cartão no momento do check-in, o que não ocorreu. Sustenta que somente após 03 meses, parte da quantidade de milhas adquirida foi creditada em seu cartão. Pleito de que seja creditada a quantidade de milhagem restante e de indenização de dano moral. Sentença às f.79/82 que julga parcialmente procedentes os pedidos, para: 1- condenar a Ré a pagar à Autora a quantia de R$1.000,00, a título de indenização por danos morais e, 2- condenar a Ré a incluir 3052 milhas no cartão smiles da Autora, no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária no valor de R$50,00. Recurso da Autora requerendo a majoração do quantum indenizatória e de que sejam contabilizadas em seu cartão as milhas dos seus filhos. Relação de Consumo. Responsabilidade Objetiva. Verossimilhança nas alegações da Recorrente, com base nas regras de experiência comum e nos documentos de f.11/12, que atestam a contratação do cartão smiles, bem como a aquisição das passagens. Recorrida que não logrou êxito em comprovar ter creditado no cartão da Recorrente as milhas obtidas pela Recorrente, o que era seu ônus. Falha caracterizada. Inclusão das milhas no cartão da Recorrente que se impõe. Quanto ao pleito de inclusão das milhas dos filhos da Recorrente, este só foi especificado no recurso, restando, portanto, precluso. Ademais, documentos juntados às f.33/38 pela Recorrida preveem expressamente que as milhas de voos realizados pelo participante só serão creditadas na conta smile existente em seu nome. Além disso, permite que o responsável legal do menor de idade utilize seus próprios documentos para abertura da conta em nome do menor, o que não aconteceu no caso em tela. Dano moral configurado pela frustração da expectativa do crédito das milhas que ultrapassa o mero aborrecimento, e tem o condão de acarretar lesão de ordem moral. Dever de indenizar. Arbitramento que se mostra mais justo no valor de R$3.000,00, uma vez que Recorrente,
após muito diligenciar, não obteve solução administrativa para o problema, tendo que recorrer ao Judiciário. FACE AO EXPOSTO, VOTO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA, PARA MAJORAR O VALOR DA INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL À QUANTIA DE R$3.000,00, ACRESCIDA DE JUROS DE 1% AO MÊS, CONTADOS DA CITAÇÃO, DEVIDAMENTE CORRIGIDA A PARTIR DESTA DATA. MANTENDO, NO MAIS, A R. SENTENÇA MONOCRÁTICA. FICA AINDA INTIMADO O SUCUMBENTE A PAGAR O VALOR DA CONDENAÇÃO NO PRAZO DE 15 DIAS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO, INDEPENDENTEMENTE DE NOVA INTIMAÇÃO, SOB PENA DE MULTA DE 10% PREVISTA NO ARTIGO 475-J DO CPC, COM REDAÇÃO DA LEI 11.232/05 E NOS TERMOS DO COMUNICADO Nº 06 DO VIII ENCONTRO DE JUÍZES DE JUIZADOS E TURMAS REC URSAIS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Rio de Janeiro, 11 de dezembro de 2012. PAULO ROBERTO SAMPAIO JANGUTTA JUIZ DE DIREITO RELATOR (TJ-RJ - RI: 01892601120118190001 RJ 0189260-11.2011.8.19.0001, Relator: ANTONIO CARLOS MAISONNETTE PEREIRA, Segunda Turma Recursal, Data de Publicação: 12/04/2012 17:05)
Apelação Cível nº 0059334-94.2014.815.2001 — 5ª Vara Cível da Capital. Relator: João Batista Barbosa, Juiz Convocado em substituição ao Exmo. Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides Apelante: Fernando Guilherme Perazzo Costa Advogado: Bruna Barreto Perazzo Costa (OAB/PB 19.597). Apelado: Smiles S/A Advogado: Marcio Vinícius Costa Pereira (OAB/RJ 84.367) e Thiago Cartaxo Patriota (OAB/PB 12.513). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. UTILIZAÇÃO DE MILHAS DO PROGRAMA SMILES, POR AÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIRO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O CONSUMIDOR TENHA CONTRIBUÍDO PARA O EVENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REFORMA. REEMBOLSO DAS MILHAS UTILIZADAS. TRECHO DE VIAGEM NÃO PONTUADO. MILHAS QUE DEVEM SER CREDITADAS. DANO MORAL IN RE IPSA. VALOR ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO APELATÓRIO PROVIDO. - É cediço que a responsabilidade da instituição nos casos de negociação em decorrência de fraude praticada por terceiro decorre do risco do empreendimento, sendo hipótese de falha na prestação dos serviços contratados, tendo em vista que eventual culpa de terceiro não isenta a recorrida da responsabilidade, cuidando-se de fortuito interno. - Patente a responsabilidade da apelada, evidenciada a falha na prestação do serviço, deve a companhia responder pelos danos suportados, no caso em que o episódio não se amolda a mero aborrecimento.
ECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E ORAIS. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. PROGRAMA DE
MILHAGENS – SMILES. CREDITAMENTO NÃO REALIZADO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, RECONHECENDO O DANO MORAL PRETENDIDO. DESCONSIDERAÇÃO COM A PESSOA DO CONSUMIDOR. O desrespeito a direito de personalidade restou configurado, não somente pelo abalo à tranquilidade psíquica, mas também diante do descaso da ré para com a autora, que esperou, sem sucesso, por mais de ano, para que a recorrente convertesse os voos da consumidora em milhas. Montante indenizatório fixado a título de danos morais no valor de R$ 1.500,00, em atenção aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, e em consonância com os valores adotados pelas Turmas Recursais Cíveis em casos similares. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71002989424, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Afif Jorge Simões Neto, Julgado em 23/11/2011)
CONSUMIDOR. TRANSPORTE AÉREO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. APLICAÇÃO DA LEI CONSUMERISTA. IMPOSSIBILIDADE DE CONFIRMAÇÃO DE RESERVA DE VÔO. PERDA DE MILHAS PROMOCIONAIS. DIVERSOS CONTATOS REALIZADOS NA TENTATIVA DE EMISSÃO DE BILHETE AÉREO. FALHA NO ATENDIMENTO. DANO MORAL CARACTERIZADO PELO DESRESPEITO. – Autora que participa de programa de milhagens “Smiles” da requerida, consistente no acúmulo de milhas para resgate de bilhetes aéreos, por meio da utilização de milhas promocionais. – Impossibilidade de resgate das milhas. Falha na prestação do serviço. Atendimento disponibilizado apenas por meio de central telefônica. – Perda das Milhas Smiles, que vieram a expirar em virtude da impossibilidade do resgate. Dano moral que se mostra configurado pelo desrespeito da empresa requerida no trato com o consumidor. Caráter punitivo-pedagógico do instituto da responsabilidade civil. – Quantum indenizatório fixado em valor módico (R$ 2.500,00) que não comporta redução, adequado aos parâmetros normalmente fixados por esta Turma Recursal. – Sentença confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos, consoante o disposto no art. 46 da Lei 9099/95. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Recurso Cível Nº 71003009982, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 27/10/2011)
Além disso, a indenização a título de dano moral deve ser embasada no instituto denominado Punitive Damage, que traz à condenação de pagamento de indenização por danos morais um caráter um caráter pedagógico, punitivo e preventivo somado ao compensatório. Os tribunais já vêm aplicando o instituto, como pode ser visto a seguir:
RECURSO RESTRITO A MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO PUNITIVA PUNITIVE DAMAGE. Com relação a quantificação do dano moral, tem-se que configurada situação capaz de ensejar violação aos direitos da personalidade dos consumidores, porquanto experimentaram transtornos e aborrecimentos indevidos que extrapolam a frustração cotidiana, 14
Assim, o extravio da bagagem dos recorrentes não pode ser considerado mero dissabor, pois é dever da fornecedora zelar pelos bens a ela confiados durante a prestação do serviço. 3. O valor dos danos morais fixado pelo Juízo de Primeiro Grau deve, em regra, ser mantido, tendo em vista que ele detém, na maior parte dos casos, condições diferenciadas para a avaliação das peculiaridades, minúcias e nuances do caso, em razão de estar mais próximo das partes do litígio e da produção da prova em audiência. Não se olvidando o aspecto punitivo (punitive damage) de que se reveste a presente condenação, máxime quando a recorrida deveria agir de forma diametralmente oposta, no sentido de zelar pela bagagem a si confiada pelos consumidores. (TJ-DF - RI: 07087735120158070016, Relator: JOAO LUIS FISCHER DIAS, Data de Julgamento: 06/10/2015, SEGUNDA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 20/10/2015 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Grifo nosso.)
Indubitável, então, sua aplicação ao caso em tela, a fim de que as falhas cometidas pela Ré não sejam recorrentes, de forma a poupar outros consumidores de transtornos semelhantes aos vivenciados pela parte Autora.
III.1 – DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR
Outro ponto que merece relevância no caso em tela é nova teoria conhecida como desvio produtivo do consumidor, tratada amplamente pela melhor doutrina no que tange aos danos extrapatrimoniais indenizáveis advindos de defeito ou vício de serviço prestado, que afeta diretamente o tempo do consumidor, levando-o a adiar ou suprimir atividades, o que ultrapassa o mero dissabor ou aborrecimento. Assim, leciona Marcos Dessaune acerca do tema em sua obra:
O desvio produtivo do consumidor, tem origem quando o fornecedor cria um roblema de consumo potencial ou efetivamente lesivo e não o resolve spontânea, rápida e efetivamente, deixando para o consumidor o custo emporal, operacional e material de fazê-lo.” (2017, p. 246)
Neste ínterim, como já fora abarcado nessa Exordial, a vantagem assumida pelo fornecedor na relação consumerista lhe dá o poder de escolher o modus solvendi do conflito consumerista, ou seja, o tempo que aquele levará para solver o problema sofrido pelo consumidor, de forma que este tem, ainda, de arcar com seu próprio tempo até que o mesmo seja solucionado.
Outrossim, além de recurso produtivo o tempo é inquestionável atributo da personalidade humana, de forma que qualquer falha na prestação de serviço que o atinja gerará lesão extrapatrimonial necessariamente indenizável, como aborda também o autor supracitado:
“O tempo vital, existencial ou produtivo da pessoa consumidora, enquanto supor implícito da existência humana (...) e enquanto bem finito individual e capital pessoas que, por meio de escolhas livres e voluntárias, pode ser convertido em outros bens materiais e imateriais”. (2017, p. 247)
Nesse diapasão, qualquer lesão ao tempo do consumidor, decorrente das falhas na prestação de serviços do fornecedor, ultrapassa o mero aborrecimento ou dissabor. Desse modo, já há vasta jurisprudência acerca do tema, no sentido de reconhecer o desvio produtivo como lesão extrapatrimonial indenizável ao consumidor. Leia-se:
REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – FORNECIMENTO DE SINAL – TV POR ASSINATURA – COBRANÇA EM FATURA DE CARTÃO DE CRÉDITO – DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR 1- Não houve simples aborrecimento, mas verdadeira quebra de expectativa do consumidor, configurando-se verdadeiro desvio produtivo, uma vez que perdeu seu tempo realizando uma série de contatos, indo à audiência de conciliação extrajudicial e tentando resolver o problema criado pela própria fornecedora que se limitou a sustentar que o sérvio funciona sem fazer qualquer prova. Ora, o consumidor poderia ter utilizando seu temo para realizar qualquer outra atividade que lhe fosse mais produtiva, mas foi obrigado a utilizar seu tempo para solucionar o problema criado pela ré, que não facilitou, em momento algum a solução. Não há que se falar, assim, em mero aborrecimento ou em problema cotidiano da vida em sociedade, havendo ofensa moral a ser reparada; 2- Serviço que não foi prestado e o sinal de TV por assinatura jamais foi fornecido, mas ainda assim o consumidor teve descontado em sua fatura o valor correspondente por mais de uma vez, sendo obrigado a ajuizar demanda judicial para solucionar o debate, a indenização por danos morais deve ser fixada em quantia equivalente a R$12.000,00, suficiente para reparar os danos causados e impingir ao fornecedor o dever de aprimorar a prestação de seus serviços. RECURSO PROVIDO. (TJ – SP- APL: 10102508020158260477 SP 1010250-80.20158.26.0477, Relatou: Maria Lúcia Pixxotti, Data de Julgamento: 19/10/2016. 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/10/2016)
Além disso, o §3º do art. 12 do Código do Consumidor, que traz as excludentes de responsabilidade do fornecedor, é taxativo, e não traz qualquer alusão ao mero aborrecimento ou dissabor.
Outrossim, em recente decisão, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro revogou a Súmula 75 que caracterizava o mero aborrecimento como excludente de responsabilidade por dano moral, por decisão unânime, consolidando o entendimento de
que tal tese privilegiava os maus prestadores de serviço, além de gerar um maior desequilíbrio das relações consumeristas. Portanto, não há que se falar em mero aborrecimento como excludente de ilicitude na má prestação de serviço da empresa Requerida, tendo em vista que o rol é claramente taxativo, não havendo qualquer possibilidade fática e argumentação jurídica que baseie.
Requer-se, então, a condenação da Requerida ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização pelos danos morais sofridos pela Autora, pela lesão ao seu tempo útil, além de servir como medida educativa e punitiva à parte Requerida.
IV – DO PEDIDO LIMINAR
São requisitos para a concessão da tutela de urgência, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Neste diapasão dispõe a Lei nº 8.078/90 Código de Defesa do Consumidor
rt. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou ão fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará rovidências que assegurem o resultado prático equivalente ao do dimplemento. 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio e ineficiência do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela minarmente ou após justificação prévia, citado o réu."
O Código de Processo Civil também diz:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que videnciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao esultado útil do processo: 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação révia.
Conforme podemos ver dos documentos anexados a esta exordial e conforme relação acima destacada, a Autora vem usufruindo de voos com a Requerida no corrente ano sem que os mesmos pontuem em seu programa de milhagem, em que pese os pedidos administrativos para que a Ré cumpra a diligência e ela já ter ajuizado uma ação anterior sobre o mesmo tema, junto a Requerida.
APESAR DE A AUTORA TER REQUERIDO ATRAVÉS DE UMA SOLICITAÇÃO/RECLAMAÇÃO QUE SE REALIZASSE O QUE HAVIA SIDO PACTUADO, A RÉ NADA FAZ, SENDO QUE ATÉ MESMO EM RAZÃO DOS PREÇOS
EXORBITANTES QUE SE ENCONTRAM OS BILHETES AÉREOS, A AUTORA PRECISA ADQUIRIR PASSAGENS COM SEUS BENEFÍCIOS. Sobre o tema vejamos:
DIREITO DO CONSUMIDOR. PROGRAMA DE MILHAGEM. CRÉDITO DE PONTUAÇÃO EM PROGRAMA DISTINTO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1 - Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão de condenação da ré à obrigação de creditar 7.104 pontos na conta Connect Miles nº 230049177, vinculada ao autor, bem como inclui-lo no status de usuário Silver. Recurso da ré visando à reforma da sentença de procedência dos pedidos. 2 - Programa de milhagem. Defeito na prestação do serviço. Na forma do art. 14 do CDC, o fornecedor responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. No caso, o autor realizou uma compra de passagens que lhe daria direito a 7.104 milhas, as quais solicitou que fossem creditadas em seu programa de milhagem Connect Miles nº 230049177, com fito de alcançar o status de usuário de categoria Silver. O documento de ID. 11424875 demonstra que a ré, sem solicitação do autor, creditou erroneamente as respectivas milhas no programa denominado Amigo, o que caracteriza falha operacional. Logo, devida a condenação para concessão dos pontos conforme solicitado pelo autor. A alegação de ré de recebimento em duplicidade por parte do autor não se sustenta, sobretudo porque, na sentença, restou autorizado o estorno dos pontos creditados, por equívoco, no programa de milhagem parceiro. 3 - Qualificação do usuário dentro do programa de milhagem. Mudança de padrão. O documento de ID. 11424875 - pág. 05 demonstra que faltavam 4.411 milhas para o autor alcançar o padrão de usuário Silver, o qual lhe confere uma série de benefícios em futuras viagens. Nesse quadro, a partir da condenação à concessão da pontuação pleiteada pelo autor (7.104 pontos), é devida também a obrigação à alteração de seu status de usuário para a categoria Silver, assim como fixado na origem. Sentença que se confirma pelos seus próprios fundamentos. 4 - Recurso conhecido, mas não provido. Custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, pela recorrente vencida. (TJ-DF 07225697020198070016 DF 0722569-70.2019.8.07.0016, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 17/10/2019, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 04/11/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE. TRANSPORTE DE PESSOAS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL E CONDENATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROGRAMA DE MILHAGENS. Sentença de parcial procedência dos pedidos que se modifica, no caso concreto, tão somente ao efeito de reconhecer a configuração de dano moral" in re ipsa ", em prejuízo do autor, como
consectário da impossibilidade de regular fruição do seu programa d milhagens, no marco da aplicação indevida, pela ré, da cláusul declarada nula na sentença recorrida." Quantum "indenizatório fixad em R$ 00.000,00, com acréscimo de juros de mora, de 1% ao mês, e d correção monetária, pelo IGP-M, desde a presente sessão de julgament (Súmula n.º 362/STJ). Apelo da ré desprovido. Apelo do auto parcialmente provido. (TJ-RS - APL: (00)00000-0000Nº CNJ: (00)00000 0000.2017.8.21.7000), Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Data d Julgamento: 12/12/2017, 12a Câmara de Cível)
Dessa forma, se faz imperioso a tutela liminar do estado para que obrigue a parte ré a realizar o contratado já que, a Ré não cumula os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando ela está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, além de levá-la ao aborrecimento e constrangimento, sob pena de multa diária.
Insta dizer com exaustão que não é a primeira vez que a Autora tem este tipo de problema com a Ré, haja vista o pedido judicial de pontuação anterior tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES.
Ressalta-se ainda que a Autora está sendo impedida de utilizar os pontos da forma que deseja por uma má prestação de serviço da cia.
utrossim, importante relembrar que a pontuação/milhagem ofertada pelo rogramas de fidelidade desenvolvidos por empresas possuem nítido caráte atrimonial, que integra a propriedade do sujeito adquirente, no caso a Autora, qu stá sendo impossibilitada de usufruir dos seus créditos.
Por fim, a aquisição de pontuação nos programas de milhas não se dá por mera fidelização, mas sim onerosamente, por meio de transações financeiras, de modo que a RÉ não pode limitar seu uso e disposição, configurando claramente uma conduta ilegal e abusiva.
V – DOS PEDIDOS
Requer-se portanto:
a) A concessão da tutela provisória de urgência, nos termos do art. 297 do CPC, no sentido de intimar a ré a realizar o contratado já que, ela não vem
cumulando os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando a consumidora está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, conforme exposto na peça exordial, bem como para recorrer, caso queira, sob pena de estabilização da tutela nos termos dos arts. 303 e 304 do CPC, com imposição de multa por descumprimento;
b) A citação da Ré por meio postal, nos termos do art. 246, inciso I, do CPC/2015, na pessoa de seu representante legal no endereço declinado no preâmbulo desta para, querendo, no prazo da lei, responder aos termos da presente ação, sob pena de revelia e confissão;
d) Que seja determinada a inversão do ônus da prova, nos termos do inciso VIII do art. 6º do CDC;
) A total procedência dos pedidos desta peça vestibular para então condenar a Requerida a pagar a Autora danos morais no valor total de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Pretende-se provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, em especial, pelos documentos acostados à inicial.
Atribui-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Nestes Termos, Pede Deferimento.
Vitória - ES, 16 de setembro de 2022.
MARIA CAROLINA MIRANDA SILVEIRA OAB/ES 29.001
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O autor disse que o voo atrasou mais de 2 horas?
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Não
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5029698-26.2022.8.08.0024.txt
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AO MM. JUÍZO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VITÓRIA-ES
NÃO INTERESSE EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO
PRISCILA BUTERI VALENTIM SILVA, brasileira, casada, médica, portadora do CPF nº 082.366.577-10 e RG nº 1411846 SPTC-ES, residente e domiciliada em Avenida Dante Michelini, nº 1601, Apt. 702, Ed. Mata da Praia, Jardim da Penha, Vitória – ES, CEP: 29060-235, por sua advogada adiante assinada, com procuração e endereço em anexo, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
Em face de LATAM AIRLINES BRASIL S/A. (TAM LINHAS AÉREAS S/A), pessoa jurídica de direito privado, inscrita sob CNPJ nº 02.012.862/0001-60, com sede à Rua Verbo Divino nº 2001, andares 3º e 6º, Chácara Santo Antônio, CEP 04719-002, São Paulo/SP, pelas razões fáticas e jurídicas que passa a expor.
PRELIMINARMENTE
Antes de adentramos nos fatos da presente ação, insta dizer que, em 09/06/2022, a Autora ajuizou ação em face da Ré, apontando os mesmos problemas destes autos.
O processo ficou tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 e corre no 8º Juizado de Vitória – ES, porém, no processo mencionado, a Ré já juntou sua defesa, pontuando as passagens da Autora (somente em razão do ajuizamento da ação) e a consumidora por sua vez, manifestou-se da contestação, momento em que, os autos estão aguardando prolação de Sentença.
Assim, insta dizer que, as pontuações requeridas nos autos de nº 5018773- 68.2022.8.08.0024, já foram realizadas, haja vista o protocolo da ação, embora evidente desgaste da Autora em realizar a diligência anterior ao ajuizamento do processo e, por outro lado, o pedido de pontuação destes autos, referem-se a novas passagens, conforme abaixo será descrito.
I – DOS FATOS
A parte Requerente é consumidora dos serviços de transportes aéreos prestados pela empresa Requerida, adquirindo diversas passagens junto a mesma, fazendo, inclusive, por ser usuária frequente, parte do clube de milhagem oferecido pela companhia aérea, constituído de uma plataforma de acúmulo e resgate de Milhas, em que ela faz parte da categoria GOLD, com nº de clliente: 08236657710, conforme se infere do documento abaixo, observe:
Ocorreu que, por ser passageira frequente, a Autora acompanha o seu acúmulo de pontos, percebendo há mais de um ano e meio informações em seu aplicativo que apontam pontuação insuficiente, isto é, que, em que pese viajar com grande frequência, percebeu que a Ré não estava realizando a inserção de pontuação que ela tem direito, tanto que ajuizou a ação de nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES, tanto que, aqueles pontos requeridos lá, já foram creditados.
Insta dizer que, além de adquirir pontuação através de utilização dos serviços da própria Ré e das empresas parceiras, também é possível comprar os pontos diretamente com Ré, ficando mais do que claro que a aquisição das milhas não ocorre por mera liberalidade, uma vez que seu valor se encontra embutido nos preços dos produtos e serviços prestados pela Ré e seus parceiros.
Nesse sentido, a Ré, de forma capciosa, criou diversas promoções e incentivos para que seus clientes utilizassem cada vez mais seus serviços e de seus parceiros, bem como comprassem diretamente os pontos para que pudessem adquirir mais milhas.
Ora, a acumulação dos pontos não se trata de cortesia da Ré, mas sim aquisição de bem de valor patrimonial, o qual acarreta ônus ao consumidor quando os adquire, quer pela compra direta da pontuação, quer pela utilização dos serviços das empresas parceiras. Limitar a circulação destes patrimônios viola o direito de propriedade e sucessório, acarretando enriquecimento sem causa para a Ré.
A busca da Ré pelo lucro é legítima, mas não pode ser feita à custa do atropelamento da lei e do pactuado com os clientes. Ora, se a Autora está vinculada ao programa, devem ser creditadas suas milhas, pois, se assim não for, estará em extrema desvantagem e vulnerabilidade.
Neste cenário, a Autora passou a fazer diversos contatos com a Requerida, no intuito de tentar verificar o que estaria ocorrendo com o acúmulo de suas milhas, que não estão sendo pontuadas corretamente, em que pese a quantidade enorme de viagens que a Autora faz.
Cabe dizer que, desde antes do ajuizamento do primeiro processo, a Autora tentou diversos contatos com a Requerida, por isso, seguem abaixo ligações realizadas a empresa Ré para tratar do assunto desde aquela época, bem como tentativa de resolução pelo site, vejamos:
*Protocolo de ligação 41061383
Ora, a Autora é médica e trabalha constantemente em outros hospitais em outros estados, conforme podemos ver das passagens em anexo, por isso, não tem muitos horários disponíveis em sua agenda para entrar em contato com a Requerida, que, nos contatos da
consumidora a transfere para outros setores, quando quase todas as vezes a ligação cai, frustrando absolutamente a consumidora.
DIANTE DO EXPOSTO, COMO A AUTORA PASSA NOVAMENTE POR TAMANHO CONSTRANGIMENTO E ABUSIVIDADE DA RÉ, EM CONDUTAS ILEGAIS REITERADAS, NÃO LHE RESTOU OUTRA SAÍDA SENÃO A BUSCA PELA TUTELA DO ESTADO.
TODOS SABEMOS QUE AS EMPRESA, PRINCIPALMENTE AS COMPANHIAS AÉREAS NÃO ATENDEM OS CONSUMIDORES DE FORMA SATISFATÓRIA, AINDA MAIS QUANDO ESTES IRÃO REQUERER SEUS PONTOS/BÔNUS (que não existem de graça, há contraprestação, seja por pagamento de cartão de crédito, viagens ou compras).
Portanto, POR COMPLETA MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DA RÉ, E FALTA DE ASSISTÊNCIA DA EMPRESA RÉ, A CONSUMIDORA NÃO CONSEGUE CUMULAR SEUS PONTOS NOVAMENTE.
E, em razão do serviço falho da Ré, tal fato causou a Autora muito mais do que mero aborrecimento, mas sim intenso desgaste físico e psicológico, além de evidente prejuízo de planejamento e tempo.
Conforme podemos ver dos comprovantes de compra e bilhetes em anexo, a Autora possui os seguintes voos para pontuar:
) RESERVA: CYJQCD – VIX X SDU -11/04/22 ) RESERVA: CYJQCD –SDU X VIX – 13/04/22 ) RESERVA: REXQON – CGH X VIX – 26/05/22 ) RESERVA: QRSYFU – VIX X BSB – 07/06/22 ) RESERVA: EDQIBR – VIX X BSB – 28/06/22 ) RESERVA: HYBOMV – VIX X SDU – 06/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – VIX X CGH – 12/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – CGH X VIX – 13/07/22 ) RESERVA: QRHULX – VIX X CGH – 15/08/22 0) RESERVA: QRHULX – CGH X CWB – 15/08/22 1) RESERVA: XHGXPI – VIX X CGH – 31/08/22 2) RESERVA: XHGXPI – CGH X VIX – 01/09/22 3) RESERVA: WHOWNR – VIX X CGH – 05/09/22 4) RESERVA: WHOWNR – CGH X VIX – 06/09/22 5) RESERVA: QAYHZQ – VIX X SDU – 13/09/22 6) RESERVA: QAYHZQ – SDU X VIX – 15/09/22
A conduta negligente da requerida provoca constrangimentos, como também veio a causar aborrecimentos pela falta de resposta e por se ver obrigada a entrar com uma nova ação contra a empresa.
A VERDADE É QUE, A AUTORA NÃO DEVERIA SEQUER TER O DESGATE DE REALIZAR PEDIDOS DE FORMA ADMINISTRATIVA PARA QUE A RÉ ACUMULE SEUS PONTOS, ISTO DEVERIA OCORRER AUTOMATICAMENTE, FATO QUE DESGASTA E ESTRESSA O CONSUMIDOR.
Diante do absoluto descaso da Requerida, empresa escolhida pela Requerente para a realização da viagem e cristalina violação dos direitos do consumidor, não restou quaisquer alternativas senão o ajuizamento da presente ação, sopesada nos fatos já narrados e nos fundamentos jurídicos que serão a seguir expostos.
II – DO DIREITO II.1– DA RELAÇÃO CONSUMERISTA E O DEVER DE INDENIZAR
No momento em que a parte Autora adquiriu passagens aéreas com a empresa Ré, confiando em seus serviços para acúmulo de milhas, foi estabelecida uma relação consumerista.
Assim, tem-se que a parte Requerente enquadra-se no conceito de consumidora, enquanto a Requerida é prestadora/fornecedora de serviços, conforme alude os arts. 2° e 3°, caput do CDC:
rt. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliz roduto ou serviço como destinatário final.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacion ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolve atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos o prestação de serviços. [...]
Na mesma linha, acerca do dever de indenizar dentro da referida relação nos traz o art. 14 do mesmo diploma supracitado:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (Grifo nosso)
Infere-se, assim, da interpretação de tal dispositivo que o dever de indenizar incumbe ao fornecedor (parte Requerida), surgindo como norma secundária no momento em que este descumpre ditames contratuais estabelecidos com o consumidor (parte Requerente), independentemente da existência de culpa. II.2 – DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO
No âmbito do Direito Processual Civil, o NCPC trouxe como uma de suas inovações a possibilidade de dinamizar a incumbência do ônus probatório dentro da lide, dando abertura ao Magistrado de definir a partir das peculiaridades de caso se aquele recairá sobre o polo passivo ou ativo da relação processual.
Neste ínterim, nos traz de forma didática o Código de Processo Civil de 201
Art. 357.Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: [...] III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; Art. 373. O ônus da prova incumbe: [...] ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (Grifo nosso.)
Assim sendo, nota-se que é perfeitamente cabível a incumbência do ônus probatório a parte Ré, tendo em vista que é uma grande empresa de transporte aéreo, detendo, por óbvio, todas informações referentes às causas impeditivas de embarque e demais problemas de voo, em detrimento da parte Autora.
Insta salientar, ademais, dentro do caso narrado nessa Exordial, o cabimento da inversão do ônus probatório, prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC, tendo como requisitos a hipossuficiência da parte Requerente junto à verossimilhança dos fatos alegados, conforme depreende-se do dispositivo a seguir:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
No que tange à hipossuficiência da parte Autora, o próprio CDC alude em seu art. 4º, inciso I, que o consumidor é parte vulnerável dentro da relação de consumo.
Outrossim, a verossimilhança das alegações é aqui comprovada através dos documentos probatórios acostados a essa Peça Inicial.
Contiguamente, tem defendido o Superior Tribunal de Justiça o cabimento da inversão do ônus probatórios em casos semelhantes, como aqui trasncrito Ipsis Litteris:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃ DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COMPENSAÇÃO PO DANOS MORAIS. QUITAÇÃO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. ÔNUS D PROVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO O OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA SÚMULA Nº 211/STJ. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE SÚMULA Nº 7/STJ. (...) 4. Conforme a jurisprudência deste Tribunal, inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, cabendo-lhe apreciar verossimilhança das alegações do consumidor e/ou a su hipossuficiência, aspectos que, por serem intrinsicamente ligados ao conjunt fático-probatório do processo, não podem ser revistos em Recurso Especial em razão do que dispõe a Súmula nº 7/STJ. Precedentes. 5. Agravo intern não provido. (STJ; AgInt-REsp 1648948; Proc. 2017/0013513-6; RJ; Terceir Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 03/12/2018; DJE 05/12/2018; Pág 1052) (Grifo nosso)
Portanto, requer-se que o ônus probatório recaia sobre a Requerida (fornecedora de serviços) visando a melhor defesa da parte Requerente (consumidora), mediante sua vulnerabilidade na relação consumerista.
II.3 – DA RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS
Conforme exposto anteriormente, a Requerida enquadra-se perfeitamente no conceito de fornecedor/prestador de serviço, definido no art. 3º do CDC:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira,
e crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráte abalhista.
Assim sendo, os fornecedores deverão reparar os danos causados ao consumidor em virtude dos defeitos relativos à prestação dos serviços. Este é o expresso ordenamento do art. 14, do CDC:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Dos fatos narrados, resta cristalino o defeito do serviço, uma vez que o serviço prestado não foi prestado de forma segura e adequada. TRATA-SE DE OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.
Assim, nestes casos, revela-se o risco do empreendimento.
Destaque-se que a responsabilidade em questão é objetiva, ou seja, que independe de culpa, de forma que sua exclusão só será possível quando verificadas uma das hipóteses do § 3º acima.
Além da determinação do art. 14, o art. 6º CDC, em seu inciso VI, afirma que é um direito básico do consumidor “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.
Com isso, temos que a Requerida, fornecedora que é, deverá reparar todos os danos que a parte Autora veio a sofrer em decorrência da péssima prestação de seus serviços.
III - DOS DANOS MORAIS
Os fatos narrados ensejam, ainda, o reconhecimento do dano moral in re ipsa, tendo em vista a frustração da parte Requerente de não ver seus pontos creditados, além da insuficiência no atendimento prestado pela empresa Ré durante as tentativas da parte Autora se solver o problema em questão.
A garantia da reparabilidade do dano moral é absolutamente pacífica tanto na doutrina quanto na jurisprudência, ganhando texto na Carta Magna, no rol do artigo 5º, incisos V e X, dos direitos e garantias fundamentais.
No que tange à quantificação indenizatória do dano extrapatrimonial, a lei não estabelece ou fixa um parâmetro, justo por isso, as balizas têm sido traçadas adequadamente ao caso concreto, a fim de evitar que a apuração do quantum indenizatório se converta em medida abusiva e exagerada, ou que pelo baixo valor arbitrado não surta efeitos concretos educativos e punitivos no autor do dano.
Acrescenta-se ainda que violou entendimento da Turma Recursal Única do Paraná, que já consolidou o entendimento que a deficiência no atendimento do call center gera dano moral, na qual restou sumulado, através do enunciado abaixo transcrito:
nunciado N.º 1.6 - Call center ineficiente - dano moral: Configur ano moral a obstacularização, pela precariedade e/ou ineficiência d erviço de call center, por parte da empresa de telefonia, com stratégia para não dar o devido atendimento aos reclamos d onsumidor. nunciado N.º 8.3- Defeito/vício do produto - pós-venda ineficiente: escaso com o consumidor que adquire produto com defeito e/o ício enseja dano moral.
Assim, a lesão está in re ipsa , decorre do próprio fato, independendo, pois, de comprovação.
Sobre o tema, vejamos vasta jurisprudência:
E M E N T A: RECURSO INOMINADO. COMPRAS DE MILHAGENS. MILHAS NÃO CREDITADAS DENTRO DO PRAZO DE SETENTA E DUAS HORAS CONFORME AJUSTADO. RECLAMAÇÕES ADMINISTRATIVAS INFRUTÍFERAS. MILHAS CREDITADAS SOMENTE EM CUMPRIMENTO A ORDEM JUDICIAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO FIXADA NOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor atribui ao fornecedor de serviços a responsabilidade 11
objetiva quanto aos danos causados ao consumidor. A aquisição de milhagens, com previsão do recebimento em triplo da quantidade adquirida e promessa de disponibilização do crédito em 72 (setenta e duas), que não se consumou, cujo problema não foi solucionado administrativamente, consoantes vários números de protocolos de atendimentos informados, cujos créditos somente foram efetivados em cumprimento a ordem judicial, fatos que configuram falha na prestação do serviço e gera dano moral, em razão dos transtornos e aborrecimentos sofridos. Reduz o quantum indenizatório, se foi fixado fora dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. (TJ-MT - RI: 80123072420158110006 MT, Relator: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 26/03/2019, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 27/03/2019)
PODER JUDICIÁRIO JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS TURMA RECURSAL DA COMARCA DA CAPITAL RECURSO Nº 0029187-57.2010.8.19.0209 VOTO - Contrato de transporte aéreo. Alegação da Autora de que adquiriu o cartão smiles junto à Ré, bem como 03 passagens aéreas (para ela e seus filhos) para o trecho Rio de Janeiro/Belém/Rio de Janeiro, com saída em 15/07/2010 e retorno em 25/07/2010. Afirma ter sido informada que a pontuação da milhagem seria contabilizada em seu cartão no momento do check-in, o que não ocorreu. Sustenta que somente após 03 meses, parte da quantidade de milhas adquirida foi creditada em seu cartão. Pleito de que seja creditada a quantidade de milhagem restante e de indenização de dano moral. Sentença às f.79/82 que julga parcialmente procedentes os pedidos, para: 1- condenar a Ré a pagar à Autora a quantia de R$1.000,00, a título de indenização por danos morais e, 2- condenar a Ré a incluir 3052 milhas no cartão smiles da Autora, no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária no valor de R$50,00. Recurso da Autora requerendo a majoração do quantum indenizatória e de que sejam contabilizadas em seu cartão as milhas dos seus filhos. Relação de Consumo. Responsabilidade Objetiva. Verossimilhança nas alegações da Recorrente, com base nas regras de experiência comum e nos documentos de f.11/12, que atestam a contratação do cartão smiles, bem como a aquisição das passagens. Recorrida que não logrou êxito em comprovar ter creditado no cartão da Recorrente as milhas obtidas pela Recorrente, o que era seu ônus. Falha caracterizada. Inclusão das milhas no cartão da Recorrente que se impõe. Quanto ao pleito de inclusão das milhas dos filhos da Recorrente, este só foi especificado no recurso, restando, portanto, precluso. Ademais, documentos juntados às f.33/38 pela Recorrida preveem expressamente que as milhas de voos realizados pelo participante só serão creditadas na conta smile existente em seu nome. Além disso, permite que o responsável legal do menor de idade utilize seus próprios documentos para abertura da conta em nome do menor, o que não aconteceu no caso em tela. Dano moral configurado pela frustração da expectativa do crédito das milhas que ultrapassa o mero aborrecimento, e tem o condão de acarretar lesão de ordem moral. Dever de indenizar. Arbitramento que se mostra mais justo no valor de R$3.000,00, uma vez que Recorrente,
após muito diligenciar, não obteve solução administrativa para o problema, tendo que recorrer ao Judiciário. FACE AO EXPOSTO, VOTO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA, PARA MAJORAR O VALOR DA INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL À QUANTIA DE R$3.000,00, ACRESCIDA DE JUROS DE 1% AO MÊS, CONTADOS DA CITAÇÃO, DEVIDAMENTE CORRIGIDA A PARTIR DESTA DATA. MANTENDO, NO MAIS, A R. SENTENÇA MONOCRÁTICA. FICA AINDA INTIMADO O SUCUMBENTE A PAGAR O VALOR DA CONDENAÇÃO NO PRAZO DE 15 DIAS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO, INDEPENDENTEMENTE DE NOVA INTIMAÇÃO, SOB PENA DE MULTA DE 10% PREVISTA NO ARTIGO 475-J DO CPC, COM REDAÇÃO DA LEI 11.232/05 E NOS TERMOS DO COMUNICADO Nº 06 DO VIII ENCONTRO DE JUÍZES DE JUIZADOS E TURMAS REC URSAIS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Rio de Janeiro, 11 de dezembro de 2012. PAULO ROBERTO SAMPAIO JANGUTTA JUIZ DE DIREITO RELATOR (TJ-RJ - RI: 01892601120118190001 RJ 0189260-11.2011.8.19.0001, Relator: ANTONIO CARLOS MAISONNETTE PEREIRA, Segunda Turma Recursal, Data de Publicação: 12/04/2012 17:05)
Apelação Cível nº 0059334-94.2014.815.2001 — 5ª Vara Cível da Capital. Relator: João Batista Barbosa, Juiz Convocado em substituição ao Exmo. Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides Apelante: Fernando Guilherme Perazzo Costa Advogado: Bruna Barreto Perazzo Costa (OAB/PB 19.597). Apelado: Smiles S/A Advogado: Marcio Vinícius Costa Pereira (OAB/RJ 84.367) e Thiago Cartaxo Patriota (OAB/PB 12.513). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. UTILIZAÇÃO DE MILHAS DO PROGRAMA SMILES, POR AÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIRO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O CONSUMIDOR TENHA CONTRIBUÍDO PARA O EVENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REFORMA. REEMBOLSO DAS MILHAS UTILIZADAS. TRECHO DE VIAGEM NÃO PONTUADO. MILHAS QUE DEVEM SER CREDITADAS. DANO MORAL IN RE IPSA. VALOR ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO APELATÓRIO PROVIDO. - É cediço que a responsabilidade da instituição nos casos de negociação em decorrência de fraude praticada por terceiro decorre do risco do empreendimento, sendo hipótese de falha na prestação dos serviços contratados, tendo em vista que eventual culpa de terceiro não isenta a recorrida da responsabilidade, cuidando-se de fortuito interno. - Patente a responsabilidade da apelada, evidenciada a falha na prestação do serviço, deve a companhia responder pelos danos suportados, no caso em que o episódio não se amolda a mero aborrecimento.
ECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E ORAIS. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. PROGRAMA DE
MILHAGENS – SMILES. CREDITAMENTO NÃO REALIZADO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, RECONHECENDO O DANO MORAL PRETENDIDO. DESCONSIDERAÇÃO COM A PESSOA DO CONSUMIDOR. O desrespeito a direito de personalidade restou configurado, não somente pelo abalo à tranquilidade psíquica, mas também diante do descaso da ré para com a autora, que esperou, sem sucesso, por mais de ano, para que a recorrente convertesse os voos da consumidora em milhas. Montante indenizatório fixado a título de danos morais no valor de R$ 1.500,00, em atenção aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, e em consonância com os valores adotados pelas Turmas Recursais Cíveis em casos similares. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71002989424, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Afif Jorge Simões Neto, Julgado em 23/11/2011)
CONSUMIDOR. TRANSPORTE AÉREO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. APLICAÇÃO DA LEI CONSUMERISTA. IMPOSSIBILIDADE DE CONFIRMAÇÃO DE RESERVA DE VÔO. PERDA DE MILHAS PROMOCIONAIS. DIVERSOS CONTATOS REALIZADOS NA TENTATIVA DE EMISSÃO DE BILHETE AÉREO. FALHA NO ATENDIMENTO. DANO MORAL CARACTERIZADO PELO DESRESPEITO. – Autora que participa de programa de milhagens “Smiles” da requerida, consistente no acúmulo de milhas para resgate de bilhetes aéreos, por meio da utilização de milhas promocionais. – Impossibilidade de resgate das milhas. Falha na prestação do serviço. Atendimento disponibilizado apenas por meio de central telefônica. – Perda das Milhas Smiles, que vieram a expirar em virtude da impossibilidade do resgate. Dano moral que se mostra configurado pelo desrespeito da empresa requerida no trato com o consumidor. Caráter punitivo-pedagógico do instituto da responsabilidade civil. – Quantum indenizatório fixado em valor módico (R$ 2.500,00) que não comporta redução, adequado aos parâmetros normalmente fixados por esta Turma Recursal. – Sentença confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos, consoante o disposto no art. 46 da Lei 9099/95. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Recurso Cível Nº 71003009982, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 27/10/2011)
Além disso, a indenização a título de dano moral deve ser embasada no instituto denominado Punitive Damage, que traz à condenação de pagamento de indenização por danos morais um caráter um caráter pedagógico, punitivo e preventivo somado ao compensatório. Os tribunais já vêm aplicando o instituto, como pode ser visto a seguir:
RECURSO RESTRITO A MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO PUNITIVA PUNITIVE DAMAGE. Com relação a quantificação do dano moral, tem-se que configurada situação capaz de ensejar violação aos direitos da personalidade dos consumidores, porquanto experimentaram transtornos e aborrecimentos indevidos que extrapolam a frustração cotidiana, 14
Assim, o extravio da bagagem dos recorrentes não pode ser considerado mero dissabor, pois é dever da fornecedora zelar pelos bens a ela confiados durante a prestação do serviço. 3. O valor dos danos morais fixado pelo Juízo de Primeiro Grau deve, em regra, ser mantido, tendo em vista que ele detém, na maior parte dos casos, condições diferenciadas para a avaliação das peculiaridades, minúcias e nuances do caso, em razão de estar mais próximo das partes do litígio e da produção da prova em audiência. Não se olvidando o aspecto punitivo (punitive damage) de que se reveste a presente condenação, máxime quando a recorrida deveria agir de forma diametralmente oposta, no sentido de zelar pela bagagem a si confiada pelos consumidores. (TJ-DF - RI: 07087735120158070016, Relator: JOAO LUIS FISCHER DIAS, Data de Julgamento: 06/10/2015, SEGUNDA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 20/10/2015 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Grifo nosso.)
Indubitável, então, sua aplicação ao caso em tela, a fim de que as falhas cometidas pela Ré não sejam recorrentes, de forma a poupar outros consumidores de transtornos semelhantes aos vivenciados pela parte Autora.
III.1 – DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR
Outro ponto que merece relevância no caso em tela é nova teoria conhecida como desvio produtivo do consumidor, tratada amplamente pela melhor doutrina no que tange aos danos extrapatrimoniais indenizáveis advindos de defeito ou vício de serviço prestado, que afeta diretamente o tempo do consumidor, levando-o a adiar ou suprimir atividades, o que ultrapassa o mero dissabor ou aborrecimento. Assim, leciona Marcos Dessaune acerca do tema em sua obra:
O desvio produtivo do consumidor, tem origem quando o fornecedor cria um roblema de consumo potencial ou efetivamente lesivo e não o resolve spontânea, rápida e efetivamente, deixando para o consumidor o custo emporal, operacional e material de fazê-lo.” (2017, p. 246)
Neste ínterim, como já fora abarcado nessa Exordial, a vantagem assumida pelo fornecedor na relação consumerista lhe dá o poder de escolher o modus solvendi do conflito consumerista, ou seja, o tempo que aquele levará para solver o problema sofrido pelo consumidor, de forma que este tem, ainda, de arcar com seu próprio tempo até que o mesmo seja solucionado.
Outrossim, além de recurso produtivo o tempo é inquestionável atributo da personalidade humana, de forma que qualquer falha na prestação de serviço que o atinja gerará lesão extrapatrimonial necessariamente indenizável, como aborda também o autor supracitado:
“O tempo vital, existencial ou produtivo da pessoa consumidora, enquanto supor implícito da existência humana (...) e enquanto bem finito individual e capital pessoas que, por meio de escolhas livres e voluntárias, pode ser convertido em outros bens materiais e imateriais”. (2017, p. 247)
Nesse diapasão, qualquer lesão ao tempo do consumidor, decorrente das falhas na prestação de serviços do fornecedor, ultrapassa o mero aborrecimento ou dissabor. Desse modo, já há vasta jurisprudência acerca do tema, no sentido de reconhecer o desvio produtivo como lesão extrapatrimonial indenizável ao consumidor. Leia-se:
REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – FORNECIMENTO DE SINAL – TV POR ASSINATURA – COBRANÇA EM FATURA DE CARTÃO DE CRÉDITO – DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR 1- Não houve simples aborrecimento, mas verdadeira quebra de expectativa do consumidor, configurando-se verdadeiro desvio produtivo, uma vez que perdeu seu tempo realizando uma série de contatos, indo à audiência de conciliação extrajudicial e tentando resolver o problema criado pela própria fornecedora que se limitou a sustentar que o sérvio funciona sem fazer qualquer prova. Ora, o consumidor poderia ter utilizando seu temo para realizar qualquer outra atividade que lhe fosse mais produtiva, mas foi obrigado a utilizar seu tempo para solucionar o problema criado pela ré, que não facilitou, em momento algum a solução. Não há que se falar, assim, em mero aborrecimento ou em problema cotidiano da vida em sociedade, havendo ofensa moral a ser reparada; 2- Serviço que não foi prestado e o sinal de TV por assinatura jamais foi fornecido, mas ainda assim o consumidor teve descontado em sua fatura o valor correspondente por mais de uma vez, sendo obrigado a ajuizar demanda judicial para solucionar o debate, a indenização por danos morais deve ser fixada em quantia equivalente a R$12.000,00, suficiente para reparar os danos causados e impingir ao fornecedor o dever de aprimorar a prestação de seus serviços. RECURSO PROVIDO. (TJ – SP- APL: 10102508020158260477 SP 1010250-80.20158.26.0477, Relatou: Maria Lúcia Pixxotti, Data de Julgamento: 19/10/2016. 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/10/2016)
Além disso, o §3º do art. 12 do Código do Consumidor, que traz as excludentes de responsabilidade do fornecedor, é taxativo, e não traz qualquer alusão ao mero aborrecimento ou dissabor.
Outrossim, em recente decisão, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro revogou a Súmula 75 que caracterizava o mero aborrecimento como excludente de responsabilidade por dano moral, por decisão unânime, consolidando o entendimento de
que tal tese privilegiava os maus prestadores de serviço, além de gerar um maior desequilíbrio das relações consumeristas. Portanto, não há que se falar em mero aborrecimento como excludente de ilicitude na má prestação de serviço da empresa Requerida, tendo em vista que o rol é claramente taxativo, não havendo qualquer possibilidade fática e argumentação jurídica que baseie.
Requer-se, então, a condenação da Requerida ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização pelos danos morais sofridos pela Autora, pela lesão ao seu tempo útil, além de servir como medida educativa e punitiva à parte Requerida.
IV – DO PEDIDO LIMINAR
São requisitos para a concessão da tutela de urgência, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Neste diapasão dispõe a Lei nº 8.078/90 Código de Defesa do Consumidor
rt. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou ão fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará rovidências que assegurem o resultado prático equivalente ao do dimplemento. 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio e ineficiência do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela minarmente ou após justificação prévia, citado o réu."
O Código de Processo Civil também diz:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que videnciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao esultado útil do processo: 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação révia.
Conforme podemos ver dos documentos anexados a esta exordial e conforme relação acima destacada, a Autora vem usufruindo de voos com a Requerida no corrente ano sem que os mesmos pontuem em seu programa de milhagem, em que pese os pedidos administrativos para que a Ré cumpra a diligência e ela já ter ajuizado uma ação anterior sobre o mesmo tema, junto a Requerida.
APESAR DE A AUTORA TER REQUERIDO ATRAVÉS DE UMA SOLICITAÇÃO/RECLAMAÇÃO QUE SE REALIZASSE O QUE HAVIA SIDO PACTUADO, A RÉ NADA FAZ, SENDO QUE ATÉ MESMO EM RAZÃO DOS PREÇOS
EXORBITANTES QUE SE ENCONTRAM OS BILHETES AÉREOS, A AUTORA PRECISA ADQUIRIR PASSAGENS COM SEUS BENEFÍCIOS. Sobre o tema vejamos:
DIREITO DO CONSUMIDOR. PROGRAMA DE MILHAGEM. CRÉDITO DE PONTUAÇÃO EM PROGRAMA DISTINTO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1 - Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão de condenação da ré à obrigação de creditar 7.104 pontos na conta Connect Miles nº 230049177, vinculada ao autor, bem como inclui-lo no status de usuário Silver. Recurso da ré visando à reforma da sentença de procedência dos pedidos. 2 - Programa de milhagem. Defeito na prestação do serviço. Na forma do art. 14 do CDC, o fornecedor responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. No caso, o autor realizou uma compra de passagens que lhe daria direito a 7.104 milhas, as quais solicitou que fossem creditadas em seu programa de milhagem Connect Miles nº 230049177, com fito de alcançar o status de usuário de categoria Silver. O documento de ID. 11424875 demonstra que a ré, sem solicitação do autor, creditou erroneamente as respectivas milhas no programa denominado Amigo, o que caracteriza falha operacional. Logo, devida a condenação para concessão dos pontos conforme solicitado pelo autor. A alegação de ré de recebimento em duplicidade por parte do autor não se sustenta, sobretudo porque, na sentença, restou autorizado o estorno dos pontos creditados, por equívoco, no programa de milhagem parceiro. 3 - Qualificação do usuário dentro do programa de milhagem. Mudança de padrão. O documento de ID. 11424875 - pág. 05 demonstra que faltavam 4.411 milhas para o autor alcançar o padrão de usuário Silver, o qual lhe confere uma série de benefícios em futuras viagens. Nesse quadro, a partir da condenação à concessão da pontuação pleiteada pelo autor (7.104 pontos), é devida também a obrigação à alteração de seu status de usuário para a categoria Silver, assim como fixado na origem. Sentença que se confirma pelos seus próprios fundamentos. 4 - Recurso conhecido, mas não provido. Custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, pela recorrente vencida. (TJ-DF 07225697020198070016 DF 0722569-70.2019.8.07.0016, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 17/10/2019, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 04/11/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE. TRANSPORTE DE PESSOAS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL E CONDENATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROGRAMA DE MILHAGENS. Sentença de parcial procedência dos pedidos que se modifica, no caso concreto, tão somente ao efeito de reconhecer a configuração de dano moral" in re ipsa ", em prejuízo do autor, como
consectário da impossibilidade de regular fruição do seu programa d milhagens, no marco da aplicação indevida, pela ré, da cláusul declarada nula na sentença recorrida." Quantum "indenizatório fixad em R$ 00.000,00, com acréscimo de juros de mora, de 1% ao mês, e d correção monetária, pelo IGP-M, desde a presente sessão de julgament (Súmula n.º 362/STJ). Apelo da ré desprovido. Apelo do auto parcialmente provido. (TJ-RS - APL: (00)00000-0000Nº CNJ: (00)00000 0000.2017.8.21.7000), Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Data d Julgamento: 12/12/2017, 12a Câmara de Cível)
Dessa forma, se faz imperioso a tutela liminar do estado para que obrigue a parte ré a realizar o contratado já que, a Ré não cumula os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando ela está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, além de levá-la ao aborrecimento e constrangimento, sob pena de multa diária.
Insta dizer com exaustão que não é a primeira vez que a Autora tem este tipo de problema com a Ré, haja vista o pedido judicial de pontuação anterior tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES.
Ressalta-se ainda que a Autora está sendo impedida de utilizar os pontos da forma que deseja por uma má prestação de serviço da cia.
utrossim, importante relembrar que a pontuação/milhagem ofertada pelo rogramas de fidelidade desenvolvidos por empresas possuem nítido caráte atrimonial, que integra a propriedade do sujeito adquirente, no caso a Autora, qu stá sendo impossibilitada de usufruir dos seus créditos.
Por fim, a aquisição de pontuação nos programas de milhas não se dá por mera fidelização, mas sim onerosamente, por meio de transações financeiras, de modo que a RÉ não pode limitar seu uso e disposição, configurando claramente uma conduta ilegal e abusiva.
V – DOS PEDIDOS
Requer-se portanto:
a) A concessão da tutela provisória de urgência, nos termos do art. 297 do CPC, no sentido de intimar a ré a realizar o contratado já que, ela não vem
cumulando os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando a consumidora está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, conforme exposto na peça exordial, bem como para recorrer, caso queira, sob pena de estabilização da tutela nos termos dos arts. 303 e 304 do CPC, com imposição de multa por descumprimento;
b) A citação da Ré por meio postal, nos termos do art. 246, inciso I, do CPC/2015, na pessoa de seu representante legal no endereço declinado no preâmbulo desta para, querendo, no prazo da lei, responder aos termos da presente ação, sob pena de revelia e confissão;
d) Que seja determinada a inversão do ônus da prova, nos termos do inciso VIII do art. 6º do CDC;
) A total procedência dos pedidos desta peça vestibular para então condenar a Requerida a pagar a Autora danos morais no valor total de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Pretende-se provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, em especial, pelos documentos acostados à inicial.
Atribui-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Nestes Termos, Pede Deferimento.
Vitória - ES, 16 de setembro de 2022.
MARIA CAROLINA MIRANDA SILVEIRA OAB/ES 29.001
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O autor pediu dinheiro porque foi emocionalmente prejudicado?
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Sim
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5029698-26.2022.8.08.0024.txt
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AO MM. JUÍZO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VITÓRIA-ES
NÃO INTERESSE EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO
PRISCILA BUTERI VALENTIM SILVA, brasileira, casada, médica, portadora do CPF nº 082.366.577-10 e RG nº 1411846 SPTC-ES, residente e domiciliada em Avenida Dante Michelini, nº 1601, Apt. 702, Ed. Mata da Praia, Jardim da Penha, Vitória – ES, CEP: 29060-235, por sua advogada adiante assinada, com procuração e endereço em anexo, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
Em face de LATAM AIRLINES BRASIL S/A. (TAM LINHAS AÉREAS S/A), pessoa jurídica de direito privado, inscrita sob CNPJ nº 02.012.862/0001-60, com sede à Rua Verbo Divino nº 2001, andares 3º e 6º, Chácara Santo Antônio, CEP 04719-002, São Paulo/SP, pelas razões fáticas e jurídicas que passa a expor.
PRELIMINARMENTE
Antes de adentramos nos fatos da presente ação, insta dizer que, em 09/06/2022, a Autora ajuizou ação em face da Ré, apontando os mesmos problemas destes autos.
O processo ficou tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 e corre no 8º Juizado de Vitória – ES, porém, no processo mencionado, a Ré já juntou sua defesa, pontuando as passagens da Autora (somente em razão do ajuizamento da ação) e a consumidora por sua vez, manifestou-se da contestação, momento em que, os autos estão aguardando prolação de Sentença.
Assim, insta dizer que, as pontuações requeridas nos autos de nº 5018773- 68.2022.8.08.0024, já foram realizadas, haja vista o protocolo da ação, embora evidente desgaste da Autora em realizar a diligência anterior ao ajuizamento do processo e, por outro lado, o pedido de pontuação destes autos, referem-se a novas passagens, conforme abaixo será descrito.
I – DOS FATOS
A parte Requerente é consumidora dos serviços de transportes aéreos prestados pela empresa Requerida, adquirindo diversas passagens junto a mesma, fazendo, inclusive, por ser usuária frequente, parte do clube de milhagem oferecido pela companhia aérea, constituído de uma plataforma de acúmulo e resgate de Milhas, em que ela faz parte da categoria GOLD, com nº de clliente: 08236657710, conforme se infere do documento abaixo, observe:
Ocorreu que, por ser passageira frequente, a Autora acompanha o seu acúmulo de pontos, percebendo há mais de um ano e meio informações em seu aplicativo que apontam pontuação insuficiente, isto é, que, em que pese viajar com grande frequência, percebeu que a Ré não estava realizando a inserção de pontuação que ela tem direito, tanto que ajuizou a ação de nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES, tanto que, aqueles pontos requeridos lá, já foram creditados.
Insta dizer que, além de adquirir pontuação através de utilização dos serviços da própria Ré e das empresas parceiras, também é possível comprar os pontos diretamente com Ré, ficando mais do que claro que a aquisição das milhas não ocorre por mera liberalidade, uma vez que seu valor se encontra embutido nos preços dos produtos e serviços prestados pela Ré e seus parceiros.
Nesse sentido, a Ré, de forma capciosa, criou diversas promoções e incentivos para que seus clientes utilizassem cada vez mais seus serviços e de seus parceiros, bem como comprassem diretamente os pontos para que pudessem adquirir mais milhas.
Ora, a acumulação dos pontos não se trata de cortesia da Ré, mas sim aquisição de bem de valor patrimonial, o qual acarreta ônus ao consumidor quando os adquire, quer pela compra direta da pontuação, quer pela utilização dos serviços das empresas parceiras. Limitar a circulação destes patrimônios viola o direito de propriedade e sucessório, acarretando enriquecimento sem causa para a Ré.
A busca da Ré pelo lucro é legítima, mas não pode ser feita à custa do atropelamento da lei e do pactuado com os clientes. Ora, se a Autora está vinculada ao programa, devem ser creditadas suas milhas, pois, se assim não for, estará em extrema desvantagem e vulnerabilidade.
Neste cenário, a Autora passou a fazer diversos contatos com a Requerida, no intuito de tentar verificar o que estaria ocorrendo com o acúmulo de suas milhas, que não estão sendo pontuadas corretamente, em que pese a quantidade enorme de viagens que a Autora faz.
Cabe dizer que, desde antes do ajuizamento do primeiro processo, a Autora tentou diversos contatos com a Requerida, por isso, seguem abaixo ligações realizadas a empresa Ré para tratar do assunto desde aquela época, bem como tentativa de resolução pelo site, vejamos:
*Protocolo de ligação 41061383
Ora, a Autora é médica e trabalha constantemente em outros hospitais em outros estados, conforme podemos ver das passagens em anexo, por isso, não tem muitos horários disponíveis em sua agenda para entrar em contato com a Requerida, que, nos contatos da
consumidora a transfere para outros setores, quando quase todas as vezes a ligação cai, frustrando absolutamente a consumidora.
DIANTE DO EXPOSTO, COMO A AUTORA PASSA NOVAMENTE POR TAMANHO CONSTRANGIMENTO E ABUSIVIDADE DA RÉ, EM CONDUTAS ILEGAIS REITERADAS, NÃO LHE RESTOU OUTRA SAÍDA SENÃO A BUSCA PELA TUTELA DO ESTADO.
TODOS SABEMOS QUE AS EMPRESA, PRINCIPALMENTE AS COMPANHIAS AÉREAS NÃO ATENDEM OS CONSUMIDORES DE FORMA SATISFATÓRIA, AINDA MAIS QUANDO ESTES IRÃO REQUERER SEUS PONTOS/BÔNUS (que não existem de graça, há contraprestação, seja por pagamento de cartão de crédito, viagens ou compras).
Portanto, POR COMPLETA MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DA RÉ, E FALTA DE ASSISTÊNCIA DA EMPRESA RÉ, A CONSUMIDORA NÃO CONSEGUE CUMULAR SEUS PONTOS NOVAMENTE.
E, em razão do serviço falho da Ré, tal fato causou a Autora muito mais do que mero aborrecimento, mas sim intenso desgaste físico e psicológico, além de evidente prejuízo de planejamento e tempo.
Conforme podemos ver dos comprovantes de compra e bilhetes em anexo, a Autora possui os seguintes voos para pontuar:
) RESERVA: CYJQCD – VIX X SDU -11/04/22 ) RESERVA: CYJQCD –SDU X VIX – 13/04/22 ) RESERVA: REXQON – CGH X VIX – 26/05/22 ) RESERVA: QRSYFU – VIX X BSB – 07/06/22 ) RESERVA: EDQIBR – VIX X BSB – 28/06/22 ) RESERVA: HYBOMV – VIX X SDU – 06/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – VIX X CGH – 12/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – CGH X VIX – 13/07/22 ) RESERVA: QRHULX – VIX X CGH – 15/08/22 0) RESERVA: QRHULX – CGH X CWB – 15/08/22 1) RESERVA: XHGXPI – VIX X CGH – 31/08/22 2) RESERVA: XHGXPI – CGH X VIX – 01/09/22 3) RESERVA: WHOWNR – VIX X CGH – 05/09/22 4) RESERVA: WHOWNR – CGH X VIX – 06/09/22 5) RESERVA: QAYHZQ – VIX X SDU – 13/09/22 6) RESERVA: QAYHZQ – SDU X VIX – 15/09/22
A conduta negligente da requerida provoca constrangimentos, como também veio a causar aborrecimentos pela falta de resposta e por se ver obrigada a entrar com uma nova ação contra a empresa.
A VERDADE É QUE, A AUTORA NÃO DEVERIA SEQUER TER O DESGATE DE REALIZAR PEDIDOS DE FORMA ADMINISTRATIVA PARA QUE A RÉ ACUMULE SEUS PONTOS, ISTO DEVERIA OCORRER AUTOMATICAMENTE, FATO QUE DESGASTA E ESTRESSA O CONSUMIDOR.
Diante do absoluto descaso da Requerida, empresa escolhida pela Requerente para a realização da viagem e cristalina violação dos direitos do consumidor, não restou quaisquer alternativas senão o ajuizamento da presente ação, sopesada nos fatos já narrados e nos fundamentos jurídicos que serão a seguir expostos.
II – DO DIREITO II.1– DA RELAÇÃO CONSUMERISTA E O DEVER DE INDENIZAR
No momento em que a parte Autora adquiriu passagens aéreas com a empresa Ré, confiando em seus serviços para acúmulo de milhas, foi estabelecida uma relação consumerista.
Assim, tem-se que a parte Requerente enquadra-se no conceito de consumidora, enquanto a Requerida é prestadora/fornecedora de serviços, conforme alude os arts. 2° e 3°, caput do CDC:
rt. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliz roduto ou serviço como destinatário final.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacion ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolve atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos o prestação de serviços. [...]
Na mesma linha, acerca do dever de indenizar dentro da referida relação nos traz o art. 14 do mesmo diploma supracitado:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (Grifo nosso)
Infere-se, assim, da interpretação de tal dispositivo que o dever de indenizar incumbe ao fornecedor (parte Requerida), surgindo como norma secundária no momento em que este descumpre ditames contratuais estabelecidos com o consumidor (parte Requerente), independentemente da existência de culpa. II.2 – DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO
No âmbito do Direito Processual Civil, o NCPC trouxe como uma de suas inovações a possibilidade de dinamizar a incumbência do ônus probatório dentro da lide, dando abertura ao Magistrado de definir a partir das peculiaridades de caso se aquele recairá sobre o polo passivo ou ativo da relação processual.
Neste ínterim, nos traz de forma didática o Código de Processo Civil de 201
Art. 357.Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: [...] III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; Art. 373. O ônus da prova incumbe: [...] ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (Grifo nosso.)
Assim sendo, nota-se que é perfeitamente cabível a incumbência do ônus probatório a parte Ré, tendo em vista que é uma grande empresa de transporte aéreo, detendo, por óbvio, todas informações referentes às causas impeditivas de embarque e demais problemas de voo, em detrimento da parte Autora.
Insta salientar, ademais, dentro do caso narrado nessa Exordial, o cabimento da inversão do ônus probatório, prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC, tendo como requisitos a hipossuficiência da parte Requerente junto à verossimilhança dos fatos alegados, conforme depreende-se do dispositivo a seguir:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
No que tange à hipossuficiência da parte Autora, o próprio CDC alude em seu art. 4º, inciso I, que o consumidor é parte vulnerável dentro da relação de consumo.
Outrossim, a verossimilhança das alegações é aqui comprovada através dos documentos probatórios acostados a essa Peça Inicial.
Contiguamente, tem defendido o Superior Tribunal de Justiça o cabimento da inversão do ônus probatórios em casos semelhantes, como aqui trasncrito Ipsis Litteris:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃ DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COMPENSAÇÃO PO DANOS MORAIS. QUITAÇÃO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. ÔNUS D PROVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO O OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA SÚMULA Nº 211/STJ. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE SÚMULA Nº 7/STJ. (...) 4. Conforme a jurisprudência deste Tribunal, inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, cabendo-lhe apreciar verossimilhança das alegações do consumidor e/ou a su hipossuficiência, aspectos que, por serem intrinsicamente ligados ao conjunt fático-probatório do processo, não podem ser revistos em Recurso Especial em razão do que dispõe a Súmula nº 7/STJ. Precedentes. 5. Agravo intern não provido. (STJ; AgInt-REsp 1648948; Proc. 2017/0013513-6; RJ; Terceir Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 03/12/2018; DJE 05/12/2018; Pág 1052) (Grifo nosso)
Portanto, requer-se que o ônus probatório recaia sobre a Requerida (fornecedora de serviços) visando a melhor defesa da parte Requerente (consumidora), mediante sua vulnerabilidade na relação consumerista.
II.3 – DA RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS
Conforme exposto anteriormente, a Requerida enquadra-se perfeitamente no conceito de fornecedor/prestador de serviço, definido no art. 3º do CDC:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira,
e crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráte abalhista.
Assim sendo, os fornecedores deverão reparar os danos causados ao consumidor em virtude dos defeitos relativos à prestação dos serviços. Este é o expresso ordenamento do art. 14, do CDC:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Dos fatos narrados, resta cristalino o defeito do serviço, uma vez que o serviço prestado não foi prestado de forma segura e adequada. TRATA-SE DE OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.
Assim, nestes casos, revela-se o risco do empreendimento.
Destaque-se que a responsabilidade em questão é objetiva, ou seja, que independe de culpa, de forma que sua exclusão só será possível quando verificadas uma das hipóteses do § 3º acima.
Além da determinação do art. 14, o art. 6º CDC, em seu inciso VI, afirma que é um direito básico do consumidor “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.
Com isso, temos que a Requerida, fornecedora que é, deverá reparar todos os danos que a parte Autora veio a sofrer em decorrência da péssima prestação de seus serviços.
III - DOS DANOS MORAIS
Os fatos narrados ensejam, ainda, o reconhecimento do dano moral in re ipsa, tendo em vista a frustração da parte Requerente de não ver seus pontos creditados, além da insuficiência no atendimento prestado pela empresa Ré durante as tentativas da parte Autora se solver o problema em questão.
A garantia da reparabilidade do dano moral é absolutamente pacífica tanto na doutrina quanto na jurisprudência, ganhando texto na Carta Magna, no rol do artigo 5º, incisos V e X, dos direitos e garantias fundamentais.
No que tange à quantificação indenizatória do dano extrapatrimonial, a lei não estabelece ou fixa um parâmetro, justo por isso, as balizas têm sido traçadas adequadamente ao caso concreto, a fim de evitar que a apuração do quantum indenizatório se converta em medida abusiva e exagerada, ou que pelo baixo valor arbitrado não surta efeitos concretos educativos e punitivos no autor do dano.
Acrescenta-se ainda que violou entendimento da Turma Recursal Única do Paraná, que já consolidou o entendimento que a deficiência no atendimento do call center gera dano moral, na qual restou sumulado, através do enunciado abaixo transcrito:
nunciado N.º 1.6 - Call center ineficiente - dano moral: Configur ano moral a obstacularização, pela precariedade e/ou ineficiência d erviço de call center, por parte da empresa de telefonia, com stratégia para não dar o devido atendimento aos reclamos d onsumidor. nunciado N.º 8.3- Defeito/vício do produto - pós-venda ineficiente: escaso com o consumidor que adquire produto com defeito e/o ício enseja dano moral.
Assim, a lesão está in re ipsa , decorre do próprio fato, independendo, pois, de comprovação.
Sobre o tema, vejamos vasta jurisprudência:
E M E N T A: RECURSO INOMINADO. COMPRAS DE MILHAGENS. MILHAS NÃO CREDITADAS DENTRO DO PRAZO DE SETENTA E DUAS HORAS CONFORME AJUSTADO. RECLAMAÇÕES ADMINISTRATIVAS INFRUTÍFERAS. MILHAS CREDITADAS SOMENTE EM CUMPRIMENTO A ORDEM JUDICIAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO FIXADA NOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor atribui ao fornecedor de serviços a responsabilidade 11
objetiva quanto aos danos causados ao consumidor. A aquisição de milhagens, com previsão do recebimento em triplo da quantidade adquirida e promessa de disponibilização do crédito em 72 (setenta e duas), que não se consumou, cujo problema não foi solucionado administrativamente, consoantes vários números de protocolos de atendimentos informados, cujos créditos somente foram efetivados em cumprimento a ordem judicial, fatos que configuram falha na prestação do serviço e gera dano moral, em razão dos transtornos e aborrecimentos sofridos. Reduz o quantum indenizatório, se foi fixado fora dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. (TJ-MT - RI: 80123072420158110006 MT, Relator: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 26/03/2019, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 27/03/2019)
PODER JUDICIÁRIO JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS TURMA RECURSAL DA COMARCA DA CAPITAL RECURSO Nº 0029187-57.2010.8.19.0209 VOTO - Contrato de transporte aéreo. Alegação da Autora de que adquiriu o cartão smiles junto à Ré, bem como 03 passagens aéreas (para ela e seus filhos) para o trecho Rio de Janeiro/Belém/Rio de Janeiro, com saída em 15/07/2010 e retorno em 25/07/2010. Afirma ter sido informada que a pontuação da milhagem seria contabilizada em seu cartão no momento do check-in, o que não ocorreu. Sustenta que somente após 03 meses, parte da quantidade de milhas adquirida foi creditada em seu cartão. Pleito de que seja creditada a quantidade de milhagem restante e de indenização de dano moral. Sentença às f.79/82 que julga parcialmente procedentes os pedidos, para: 1- condenar a Ré a pagar à Autora a quantia de R$1.000,00, a título de indenização por danos morais e, 2- condenar a Ré a incluir 3052 milhas no cartão smiles da Autora, no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária no valor de R$50,00. Recurso da Autora requerendo a majoração do quantum indenizatória e de que sejam contabilizadas em seu cartão as milhas dos seus filhos. Relação de Consumo. Responsabilidade Objetiva. Verossimilhança nas alegações da Recorrente, com base nas regras de experiência comum e nos documentos de f.11/12, que atestam a contratação do cartão smiles, bem como a aquisição das passagens. Recorrida que não logrou êxito em comprovar ter creditado no cartão da Recorrente as milhas obtidas pela Recorrente, o que era seu ônus. Falha caracterizada. Inclusão das milhas no cartão da Recorrente que se impõe. Quanto ao pleito de inclusão das milhas dos filhos da Recorrente, este só foi especificado no recurso, restando, portanto, precluso. Ademais, documentos juntados às f.33/38 pela Recorrida preveem expressamente que as milhas de voos realizados pelo participante só serão creditadas na conta smile existente em seu nome. Além disso, permite que o responsável legal do menor de idade utilize seus próprios documentos para abertura da conta em nome do menor, o que não aconteceu no caso em tela. Dano moral configurado pela frustração da expectativa do crédito das milhas que ultrapassa o mero aborrecimento, e tem o condão de acarretar lesão de ordem moral. Dever de indenizar. Arbitramento que se mostra mais justo no valor de R$3.000,00, uma vez que Recorrente,
após muito diligenciar, não obteve solução administrativa para o problema, tendo que recorrer ao Judiciário. FACE AO EXPOSTO, VOTO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA, PARA MAJORAR O VALOR DA INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL À QUANTIA DE R$3.000,00, ACRESCIDA DE JUROS DE 1% AO MÊS, CONTADOS DA CITAÇÃO, DEVIDAMENTE CORRIGIDA A PARTIR DESTA DATA. MANTENDO, NO MAIS, A R. SENTENÇA MONOCRÁTICA. FICA AINDA INTIMADO O SUCUMBENTE A PAGAR O VALOR DA CONDENAÇÃO NO PRAZO DE 15 DIAS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO, INDEPENDENTEMENTE DE NOVA INTIMAÇÃO, SOB PENA DE MULTA DE 10% PREVISTA NO ARTIGO 475-J DO CPC, COM REDAÇÃO DA LEI 11.232/05 E NOS TERMOS DO COMUNICADO Nº 06 DO VIII ENCONTRO DE JUÍZES DE JUIZADOS E TURMAS REC URSAIS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Rio de Janeiro, 11 de dezembro de 2012. PAULO ROBERTO SAMPAIO JANGUTTA JUIZ DE DIREITO RELATOR (TJ-RJ - RI: 01892601120118190001 RJ 0189260-11.2011.8.19.0001, Relator: ANTONIO CARLOS MAISONNETTE PEREIRA, Segunda Turma Recursal, Data de Publicação: 12/04/2012 17:05)
Apelação Cível nº 0059334-94.2014.815.2001 — 5ª Vara Cível da Capital. Relator: João Batista Barbosa, Juiz Convocado em substituição ao Exmo. Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides Apelante: Fernando Guilherme Perazzo Costa Advogado: Bruna Barreto Perazzo Costa (OAB/PB 19.597). Apelado: Smiles S/A Advogado: Marcio Vinícius Costa Pereira (OAB/RJ 84.367) e Thiago Cartaxo Patriota (OAB/PB 12.513). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. UTILIZAÇÃO DE MILHAS DO PROGRAMA SMILES, POR AÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIRO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O CONSUMIDOR TENHA CONTRIBUÍDO PARA O EVENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REFORMA. REEMBOLSO DAS MILHAS UTILIZADAS. TRECHO DE VIAGEM NÃO PONTUADO. MILHAS QUE DEVEM SER CREDITADAS. DANO MORAL IN RE IPSA. VALOR ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO APELATÓRIO PROVIDO. - É cediço que a responsabilidade da instituição nos casos de negociação em decorrência de fraude praticada por terceiro decorre do risco do empreendimento, sendo hipótese de falha na prestação dos serviços contratados, tendo em vista que eventual culpa de terceiro não isenta a recorrida da responsabilidade, cuidando-se de fortuito interno. - Patente a responsabilidade da apelada, evidenciada a falha na prestação do serviço, deve a companhia responder pelos danos suportados, no caso em que o episódio não se amolda a mero aborrecimento.
ECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E ORAIS. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. PROGRAMA DE
MILHAGENS – SMILES. CREDITAMENTO NÃO REALIZADO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, RECONHECENDO O DANO MORAL PRETENDIDO. DESCONSIDERAÇÃO COM A PESSOA DO CONSUMIDOR. O desrespeito a direito de personalidade restou configurado, não somente pelo abalo à tranquilidade psíquica, mas também diante do descaso da ré para com a autora, que esperou, sem sucesso, por mais de ano, para que a recorrente convertesse os voos da consumidora em milhas. Montante indenizatório fixado a título de danos morais no valor de R$ 1.500,00, em atenção aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, e em consonância com os valores adotados pelas Turmas Recursais Cíveis em casos similares. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71002989424, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Afif Jorge Simões Neto, Julgado em 23/11/2011)
CONSUMIDOR. TRANSPORTE AÉREO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. APLICAÇÃO DA LEI CONSUMERISTA. IMPOSSIBILIDADE DE CONFIRMAÇÃO DE RESERVA DE VÔO. PERDA DE MILHAS PROMOCIONAIS. DIVERSOS CONTATOS REALIZADOS NA TENTATIVA DE EMISSÃO DE BILHETE AÉREO. FALHA NO ATENDIMENTO. DANO MORAL CARACTERIZADO PELO DESRESPEITO. – Autora que participa de programa de milhagens “Smiles” da requerida, consistente no acúmulo de milhas para resgate de bilhetes aéreos, por meio da utilização de milhas promocionais. – Impossibilidade de resgate das milhas. Falha na prestação do serviço. Atendimento disponibilizado apenas por meio de central telefônica. – Perda das Milhas Smiles, que vieram a expirar em virtude da impossibilidade do resgate. Dano moral que se mostra configurado pelo desrespeito da empresa requerida no trato com o consumidor. Caráter punitivo-pedagógico do instituto da responsabilidade civil. – Quantum indenizatório fixado em valor módico (R$ 2.500,00) que não comporta redução, adequado aos parâmetros normalmente fixados por esta Turma Recursal. – Sentença confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos, consoante o disposto no art. 46 da Lei 9099/95. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Recurso Cível Nº 71003009982, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 27/10/2011)
Além disso, a indenização a título de dano moral deve ser embasada no instituto denominado Punitive Damage, que traz à condenação de pagamento de indenização por danos morais um caráter um caráter pedagógico, punitivo e preventivo somado ao compensatório. Os tribunais já vêm aplicando o instituto, como pode ser visto a seguir:
RECURSO RESTRITO A MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO PUNITIVA PUNITIVE DAMAGE. Com relação a quantificação do dano moral, tem-se que configurada situação capaz de ensejar violação aos direitos da personalidade dos consumidores, porquanto experimentaram transtornos e aborrecimentos indevidos que extrapolam a frustração cotidiana, 14
Assim, o extravio da bagagem dos recorrentes não pode ser considerado mero dissabor, pois é dever da fornecedora zelar pelos bens a ela confiados durante a prestação do serviço. 3. O valor dos danos morais fixado pelo Juízo de Primeiro Grau deve, em regra, ser mantido, tendo em vista que ele detém, na maior parte dos casos, condições diferenciadas para a avaliação das peculiaridades, minúcias e nuances do caso, em razão de estar mais próximo das partes do litígio e da produção da prova em audiência. Não se olvidando o aspecto punitivo (punitive damage) de que se reveste a presente condenação, máxime quando a recorrida deveria agir de forma diametralmente oposta, no sentido de zelar pela bagagem a si confiada pelos consumidores. (TJ-DF - RI: 07087735120158070016, Relator: JOAO LUIS FISCHER DIAS, Data de Julgamento: 06/10/2015, SEGUNDA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 20/10/2015 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Grifo nosso.)
Indubitável, então, sua aplicação ao caso em tela, a fim de que as falhas cometidas pela Ré não sejam recorrentes, de forma a poupar outros consumidores de transtornos semelhantes aos vivenciados pela parte Autora.
III.1 – DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR
Outro ponto que merece relevância no caso em tela é nova teoria conhecida como desvio produtivo do consumidor, tratada amplamente pela melhor doutrina no que tange aos danos extrapatrimoniais indenizáveis advindos de defeito ou vício de serviço prestado, que afeta diretamente o tempo do consumidor, levando-o a adiar ou suprimir atividades, o que ultrapassa o mero dissabor ou aborrecimento. Assim, leciona Marcos Dessaune acerca do tema em sua obra:
O desvio produtivo do consumidor, tem origem quando o fornecedor cria um roblema de consumo potencial ou efetivamente lesivo e não o resolve spontânea, rápida e efetivamente, deixando para o consumidor o custo emporal, operacional e material de fazê-lo.” (2017, p. 246)
Neste ínterim, como já fora abarcado nessa Exordial, a vantagem assumida pelo fornecedor na relação consumerista lhe dá o poder de escolher o modus solvendi do conflito consumerista, ou seja, o tempo que aquele levará para solver o problema sofrido pelo consumidor, de forma que este tem, ainda, de arcar com seu próprio tempo até que o mesmo seja solucionado.
Outrossim, além de recurso produtivo o tempo é inquestionável atributo da personalidade humana, de forma que qualquer falha na prestação de serviço que o atinja gerará lesão extrapatrimonial necessariamente indenizável, como aborda também o autor supracitado:
“O tempo vital, existencial ou produtivo da pessoa consumidora, enquanto supor implícito da existência humana (...) e enquanto bem finito individual e capital pessoas que, por meio de escolhas livres e voluntárias, pode ser convertido em outros bens materiais e imateriais”. (2017, p. 247)
Nesse diapasão, qualquer lesão ao tempo do consumidor, decorrente das falhas na prestação de serviços do fornecedor, ultrapassa o mero aborrecimento ou dissabor. Desse modo, já há vasta jurisprudência acerca do tema, no sentido de reconhecer o desvio produtivo como lesão extrapatrimonial indenizável ao consumidor. Leia-se:
REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – FORNECIMENTO DE SINAL – TV POR ASSINATURA – COBRANÇA EM FATURA DE CARTÃO DE CRÉDITO – DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR 1- Não houve simples aborrecimento, mas verdadeira quebra de expectativa do consumidor, configurando-se verdadeiro desvio produtivo, uma vez que perdeu seu tempo realizando uma série de contatos, indo à audiência de conciliação extrajudicial e tentando resolver o problema criado pela própria fornecedora que se limitou a sustentar que o sérvio funciona sem fazer qualquer prova. Ora, o consumidor poderia ter utilizando seu temo para realizar qualquer outra atividade que lhe fosse mais produtiva, mas foi obrigado a utilizar seu tempo para solucionar o problema criado pela ré, que não facilitou, em momento algum a solução. Não há que se falar, assim, em mero aborrecimento ou em problema cotidiano da vida em sociedade, havendo ofensa moral a ser reparada; 2- Serviço que não foi prestado e o sinal de TV por assinatura jamais foi fornecido, mas ainda assim o consumidor teve descontado em sua fatura o valor correspondente por mais de uma vez, sendo obrigado a ajuizar demanda judicial para solucionar o debate, a indenização por danos morais deve ser fixada em quantia equivalente a R$12.000,00, suficiente para reparar os danos causados e impingir ao fornecedor o dever de aprimorar a prestação de seus serviços. RECURSO PROVIDO. (TJ – SP- APL: 10102508020158260477 SP 1010250-80.20158.26.0477, Relatou: Maria Lúcia Pixxotti, Data de Julgamento: 19/10/2016. 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/10/2016)
Além disso, o §3º do art. 12 do Código do Consumidor, que traz as excludentes de responsabilidade do fornecedor, é taxativo, e não traz qualquer alusão ao mero aborrecimento ou dissabor.
Outrossim, em recente decisão, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro revogou a Súmula 75 que caracterizava o mero aborrecimento como excludente de responsabilidade por dano moral, por decisão unânime, consolidando o entendimento de
que tal tese privilegiava os maus prestadores de serviço, além de gerar um maior desequilíbrio das relações consumeristas. Portanto, não há que se falar em mero aborrecimento como excludente de ilicitude na má prestação de serviço da empresa Requerida, tendo em vista que o rol é claramente taxativo, não havendo qualquer possibilidade fática e argumentação jurídica que baseie.
Requer-se, então, a condenação da Requerida ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização pelos danos morais sofridos pela Autora, pela lesão ao seu tempo útil, além de servir como medida educativa e punitiva à parte Requerida.
IV – DO PEDIDO LIMINAR
São requisitos para a concessão da tutela de urgência, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Neste diapasão dispõe a Lei nº 8.078/90 Código de Defesa do Consumidor
rt. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou ão fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará rovidências que assegurem o resultado prático equivalente ao do dimplemento. 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio e ineficiência do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela minarmente ou após justificação prévia, citado o réu."
O Código de Processo Civil também diz:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que videnciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao esultado útil do processo: 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação révia.
Conforme podemos ver dos documentos anexados a esta exordial e conforme relação acima destacada, a Autora vem usufruindo de voos com a Requerida no corrente ano sem que os mesmos pontuem em seu programa de milhagem, em que pese os pedidos administrativos para que a Ré cumpra a diligência e ela já ter ajuizado uma ação anterior sobre o mesmo tema, junto a Requerida.
APESAR DE A AUTORA TER REQUERIDO ATRAVÉS DE UMA SOLICITAÇÃO/RECLAMAÇÃO QUE SE REALIZASSE O QUE HAVIA SIDO PACTUADO, A RÉ NADA FAZ, SENDO QUE ATÉ MESMO EM RAZÃO DOS PREÇOS
EXORBITANTES QUE SE ENCONTRAM OS BILHETES AÉREOS, A AUTORA PRECISA ADQUIRIR PASSAGENS COM SEUS BENEFÍCIOS. Sobre o tema vejamos:
DIREITO DO CONSUMIDOR. PROGRAMA DE MILHAGEM. CRÉDITO DE PONTUAÇÃO EM PROGRAMA DISTINTO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1 - Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão de condenação da ré à obrigação de creditar 7.104 pontos na conta Connect Miles nº 230049177, vinculada ao autor, bem como inclui-lo no status de usuário Silver. Recurso da ré visando à reforma da sentença de procedência dos pedidos. 2 - Programa de milhagem. Defeito na prestação do serviço. Na forma do art. 14 do CDC, o fornecedor responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. No caso, o autor realizou uma compra de passagens que lhe daria direito a 7.104 milhas, as quais solicitou que fossem creditadas em seu programa de milhagem Connect Miles nº 230049177, com fito de alcançar o status de usuário de categoria Silver. O documento de ID. 11424875 demonstra que a ré, sem solicitação do autor, creditou erroneamente as respectivas milhas no programa denominado Amigo, o que caracteriza falha operacional. Logo, devida a condenação para concessão dos pontos conforme solicitado pelo autor. A alegação de ré de recebimento em duplicidade por parte do autor não se sustenta, sobretudo porque, na sentença, restou autorizado o estorno dos pontos creditados, por equívoco, no programa de milhagem parceiro. 3 - Qualificação do usuário dentro do programa de milhagem. Mudança de padrão. O documento de ID. 11424875 - pág. 05 demonstra que faltavam 4.411 milhas para o autor alcançar o padrão de usuário Silver, o qual lhe confere uma série de benefícios em futuras viagens. Nesse quadro, a partir da condenação à concessão da pontuação pleiteada pelo autor (7.104 pontos), é devida também a obrigação à alteração de seu status de usuário para a categoria Silver, assim como fixado na origem. Sentença que se confirma pelos seus próprios fundamentos. 4 - Recurso conhecido, mas não provido. Custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, pela recorrente vencida. (TJ-DF 07225697020198070016 DF 0722569-70.2019.8.07.0016, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 17/10/2019, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 04/11/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE. TRANSPORTE DE PESSOAS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL E CONDENATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROGRAMA DE MILHAGENS. Sentença de parcial procedência dos pedidos que se modifica, no caso concreto, tão somente ao efeito de reconhecer a configuração de dano moral" in re ipsa ", em prejuízo do autor, como
consectário da impossibilidade de regular fruição do seu programa d milhagens, no marco da aplicação indevida, pela ré, da cláusul declarada nula na sentença recorrida." Quantum "indenizatório fixad em R$ 00.000,00, com acréscimo de juros de mora, de 1% ao mês, e d correção monetária, pelo IGP-M, desde a presente sessão de julgament (Súmula n.º 362/STJ). Apelo da ré desprovido. Apelo do auto parcialmente provido. (TJ-RS - APL: (00)00000-0000Nº CNJ: (00)00000 0000.2017.8.21.7000), Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Data d Julgamento: 12/12/2017, 12a Câmara de Cível)
Dessa forma, se faz imperioso a tutela liminar do estado para que obrigue a parte ré a realizar o contratado já que, a Ré não cumula os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando ela está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, além de levá-la ao aborrecimento e constrangimento, sob pena de multa diária.
Insta dizer com exaustão que não é a primeira vez que a Autora tem este tipo de problema com a Ré, haja vista o pedido judicial de pontuação anterior tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES.
Ressalta-se ainda que a Autora está sendo impedida de utilizar os pontos da forma que deseja por uma má prestação de serviço da cia.
utrossim, importante relembrar que a pontuação/milhagem ofertada pelo rogramas de fidelidade desenvolvidos por empresas possuem nítido caráte atrimonial, que integra a propriedade do sujeito adquirente, no caso a Autora, qu stá sendo impossibilitada de usufruir dos seus créditos.
Por fim, a aquisição de pontuação nos programas de milhas não se dá por mera fidelização, mas sim onerosamente, por meio de transações financeiras, de modo que a RÉ não pode limitar seu uso e disposição, configurando claramente uma conduta ilegal e abusiva.
V – DOS PEDIDOS
Requer-se portanto:
a) A concessão da tutela provisória de urgência, nos termos do art. 297 do CPC, no sentido de intimar a ré a realizar o contratado já que, ela não vem
cumulando os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando a consumidora está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, conforme exposto na peça exordial, bem como para recorrer, caso queira, sob pena de estabilização da tutela nos termos dos arts. 303 e 304 do CPC, com imposição de multa por descumprimento;
b) A citação da Ré por meio postal, nos termos do art. 246, inciso I, do CPC/2015, na pessoa de seu representante legal no endereço declinado no preâmbulo desta para, querendo, no prazo da lei, responder aos termos da presente ação, sob pena de revelia e confissão;
d) Que seja determinada a inversão do ônus da prova, nos termos do inciso VIII do art. 6º do CDC;
) A total procedência dos pedidos desta peça vestibular para então condenar a Requerida a pagar a Autora danos morais no valor total de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Pretende-se provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, em especial, pelos documentos acostados à inicial.
Atribui-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Nestes Termos, Pede Deferimento.
Vitória - ES, 16 de setembro de 2022.
MARIA CAROLINA MIRANDA SILVEIRA OAB/ES 29.001
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Se o caso for sobre atraso, a companhia ofereceu lugar para o autor ficar?
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Não
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5029698-26.2022.8.08.0024.txt
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AO MM. JUÍZO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VITÓRIA-ES
NÃO INTERESSE EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO
PRISCILA BUTERI VALENTIM SILVA, brasileira, casada, médica, portadora do CPF nº 082.366.577-10 e RG nº 1411846 SPTC-ES, residente e domiciliada em Avenida Dante Michelini, nº 1601, Apt. 702, Ed. Mata da Praia, Jardim da Penha, Vitória – ES, CEP: 29060-235, por sua advogada adiante assinada, com procuração e endereço em anexo, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
Em face de LATAM AIRLINES BRASIL S/A. (TAM LINHAS AÉREAS S/A), pessoa jurídica de direito privado, inscrita sob CNPJ nº 02.012.862/0001-60, com sede à Rua Verbo Divino nº 2001, andares 3º e 6º, Chácara Santo Antônio, CEP 04719-002, São Paulo/SP, pelas razões fáticas e jurídicas que passa a expor.
PRELIMINARMENTE
Antes de adentramos nos fatos da presente ação, insta dizer que, em 09/06/2022, a Autora ajuizou ação em face da Ré, apontando os mesmos problemas destes autos.
O processo ficou tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 e corre no 8º Juizado de Vitória – ES, porém, no processo mencionado, a Ré já juntou sua defesa, pontuando as passagens da Autora (somente em razão do ajuizamento da ação) e a consumidora por sua vez, manifestou-se da contestação, momento em que, os autos estão aguardando prolação de Sentença.
Assim, insta dizer que, as pontuações requeridas nos autos de nº 5018773- 68.2022.8.08.0024, já foram realizadas, haja vista o protocolo da ação, embora evidente desgaste da Autora em realizar a diligência anterior ao ajuizamento do processo e, por outro lado, o pedido de pontuação destes autos, referem-se a novas passagens, conforme abaixo será descrito.
I – DOS FATOS
A parte Requerente é consumidora dos serviços de transportes aéreos prestados pela empresa Requerida, adquirindo diversas passagens junto a mesma, fazendo, inclusive, por ser usuária frequente, parte do clube de milhagem oferecido pela companhia aérea, constituído de uma plataforma de acúmulo e resgate de Milhas, em que ela faz parte da categoria GOLD, com nº de clliente: 08236657710, conforme se infere do documento abaixo, observe:
Ocorreu que, por ser passageira frequente, a Autora acompanha o seu acúmulo de pontos, percebendo há mais de um ano e meio informações em seu aplicativo que apontam pontuação insuficiente, isto é, que, em que pese viajar com grande frequência, percebeu que a Ré não estava realizando a inserção de pontuação que ela tem direito, tanto que ajuizou a ação de nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES, tanto que, aqueles pontos requeridos lá, já foram creditados.
Insta dizer que, além de adquirir pontuação através de utilização dos serviços da própria Ré e das empresas parceiras, também é possível comprar os pontos diretamente com Ré, ficando mais do que claro que a aquisição das milhas não ocorre por mera liberalidade, uma vez que seu valor se encontra embutido nos preços dos produtos e serviços prestados pela Ré e seus parceiros.
Nesse sentido, a Ré, de forma capciosa, criou diversas promoções e incentivos para que seus clientes utilizassem cada vez mais seus serviços e de seus parceiros, bem como comprassem diretamente os pontos para que pudessem adquirir mais milhas.
Ora, a acumulação dos pontos não se trata de cortesia da Ré, mas sim aquisição de bem de valor patrimonial, o qual acarreta ônus ao consumidor quando os adquire, quer pela compra direta da pontuação, quer pela utilização dos serviços das empresas parceiras. Limitar a circulação destes patrimônios viola o direito de propriedade e sucessório, acarretando enriquecimento sem causa para a Ré.
A busca da Ré pelo lucro é legítima, mas não pode ser feita à custa do atropelamento da lei e do pactuado com os clientes. Ora, se a Autora está vinculada ao programa, devem ser creditadas suas milhas, pois, se assim não for, estará em extrema desvantagem e vulnerabilidade.
Neste cenário, a Autora passou a fazer diversos contatos com a Requerida, no intuito de tentar verificar o que estaria ocorrendo com o acúmulo de suas milhas, que não estão sendo pontuadas corretamente, em que pese a quantidade enorme de viagens que a Autora faz.
Cabe dizer que, desde antes do ajuizamento do primeiro processo, a Autora tentou diversos contatos com a Requerida, por isso, seguem abaixo ligações realizadas a empresa Ré para tratar do assunto desde aquela época, bem como tentativa de resolução pelo site, vejamos:
*Protocolo de ligação 41061383
Ora, a Autora é médica e trabalha constantemente em outros hospitais em outros estados, conforme podemos ver das passagens em anexo, por isso, não tem muitos horários disponíveis em sua agenda para entrar em contato com a Requerida, que, nos contatos da
consumidora a transfere para outros setores, quando quase todas as vezes a ligação cai, frustrando absolutamente a consumidora.
DIANTE DO EXPOSTO, COMO A AUTORA PASSA NOVAMENTE POR TAMANHO CONSTRANGIMENTO E ABUSIVIDADE DA RÉ, EM CONDUTAS ILEGAIS REITERADAS, NÃO LHE RESTOU OUTRA SAÍDA SENÃO A BUSCA PELA TUTELA DO ESTADO.
TODOS SABEMOS QUE AS EMPRESA, PRINCIPALMENTE AS COMPANHIAS AÉREAS NÃO ATENDEM OS CONSUMIDORES DE FORMA SATISFATÓRIA, AINDA MAIS QUANDO ESTES IRÃO REQUERER SEUS PONTOS/BÔNUS (que não existem de graça, há contraprestação, seja por pagamento de cartão de crédito, viagens ou compras).
Portanto, POR COMPLETA MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DA RÉ, E FALTA DE ASSISTÊNCIA DA EMPRESA RÉ, A CONSUMIDORA NÃO CONSEGUE CUMULAR SEUS PONTOS NOVAMENTE.
E, em razão do serviço falho da Ré, tal fato causou a Autora muito mais do que mero aborrecimento, mas sim intenso desgaste físico e psicológico, além de evidente prejuízo de planejamento e tempo.
Conforme podemos ver dos comprovantes de compra e bilhetes em anexo, a Autora possui os seguintes voos para pontuar:
) RESERVA: CYJQCD – VIX X SDU -11/04/22 ) RESERVA: CYJQCD –SDU X VIX – 13/04/22 ) RESERVA: REXQON – CGH X VIX – 26/05/22 ) RESERVA: QRSYFU – VIX X BSB – 07/06/22 ) RESERVA: EDQIBR – VIX X BSB – 28/06/22 ) RESERVA: HYBOMV – VIX X SDU – 06/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – VIX X CGH – 12/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – CGH X VIX – 13/07/22 ) RESERVA: QRHULX – VIX X CGH – 15/08/22 0) RESERVA: QRHULX – CGH X CWB – 15/08/22 1) RESERVA: XHGXPI – VIX X CGH – 31/08/22 2) RESERVA: XHGXPI – CGH X VIX – 01/09/22 3) RESERVA: WHOWNR – VIX X CGH – 05/09/22 4) RESERVA: WHOWNR – CGH X VIX – 06/09/22 5) RESERVA: QAYHZQ – VIX X SDU – 13/09/22 6) RESERVA: QAYHZQ – SDU X VIX – 15/09/22
A conduta negligente da requerida provoca constrangimentos, como também veio a causar aborrecimentos pela falta de resposta e por se ver obrigada a entrar com uma nova ação contra a empresa.
A VERDADE É QUE, A AUTORA NÃO DEVERIA SEQUER TER O DESGATE DE REALIZAR PEDIDOS DE FORMA ADMINISTRATIVA PARA QUE A RÉ ACUMULE SEUS PONTOS, ISTO DEVERIA OCORRER AUTOMATICAMENTE, FATO QUE DESGASTA E ESTRESSA O CONSUMIDOR.
Diante do absoluto descaso da Requerida, empresa escolhida pela Requerente para a realização da viagem e cristalina violação dos direitos do consumidor, não restou quaisquer alternativas senão o ajuizamento da presente ação, sopesada nos fatos já narrados e nos fundamentos jurídicos que serão a seguir expostos.
II – DO DIREITO II.1– DA RELAÇÃO CONSUMERISTA E O DEVER DE INDENIZAR
No momento em que a parte Autora adquiriu passagens aéreas com a empresa Ré, confiando em seus serviços para acúmulo de milhas, foi estabelecida uma relação consumerista.
Assim, tem-se que a parte Requerente enquadra-se no conceito de consumidora, enquanto a Requerida é prestadora/fornecedora de serviços, conforme alude os arts. 2° e 3°, caput do CDC:
rt. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliz roduto ou serviço como destinatário final.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacion ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolve atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos o prestação de serviços. [...]
Na mesma linha, acerca do dever de indenizar dentro da referida relação nos traz o art. 14 do mesmo diploma supracitado:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (Grifo nosso)
Infere-se, assim, da interpretação de tal dispositivo que o dever de indenizar incumbe ao fornecedor (parte Requerida), surgindo como norma secundária no momento em que este descumpre ditames contratuais estabelecidos com o consumidor (parte Requerente), independentemente da existência de culpa. II.2 – DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO
No âmbito do Direito Processual Civil, o NCPC trouxe como uma de suas inovações a possibilidade de dinamizar a incumbência do ônus probatório dentro da lide, dando abertura ao Magistrado de definir a partir das peculiaridades de caso se aquele recairá sobre o polo passivo ou ativo da relação processual.
Neste ínterim, nos traz de forma didática o Código de Processo Civil de 201
Art. 357.Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: [...] III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; Art. 373. O ônus da prova incumbe: [...] ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (Grifo nosso.)
Assim sendo, nota-se que é perfeitamente cabível a incumbência do ônus probatório a parte Ré, tendo em vista que é uma grande empresa de transporte aéreo, detendo, por óbvio, todas informações referentes às causas impeditivas de embarque e demais problemas de voo, em detrimento da parte Autora.
Insta salientar, ademais, dentro do caso narrado nessa Exordial, o cabimento da inversão do ônus probatório, prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC, tendo como requisitos a hipossuficiência da parte Requerente junto à verossimilhança dos fatos alegados, conforme depreende-se do dispositivo a seguir:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
No que tange à hipossuficiência da parte Autora, o próprio CDC alude em seu art. 4º, inciso I, que o consumidor é parte vulnerável dentro da relação de consumo.
Outrossim, a verossimilhança das alegações é aqui comprovada através dos documentos probatórios acostados a essa Peça Inicial.
Contiguamente, tem defendido o Superior Tribunal de Justiça o cabimento da inversão do ônus probatórios em casos semelhantes, como aqui trasncrito Ipsis Litteris:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃ DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COMPENSAÇÃO PO DANOS MORAIS. QUITAÇÃO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. ÔNUS D PROVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO O OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA SÚMULA Nº 211/STJ. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE SÚMULA Nº 7/STJ. (...) 4. Conforme a jurisprudência deste Tribunal, inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, cabendo-lhe apreciar verossimilhança das alegações do consumidor e/ou a su hipossuficiência, aspectos que, por serem intrinsicamente ligados ao conjunt fático-probatório do processo, não podem ser revistos em Recurso Especial em razão do que dispõe a Súmula nº 7/STJ. Precedentes. 5. Agravo intern não provido. (STJ; AgInt-REsp 1648948; Proc. 2017/0013513-6; RJ; Terceir Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 03/12/2018; DJE 05/12/2018; Pág 1052) (Grifo nosso)
Portanto, requer-se que o ônus probatório recaia sobre a Requerida (fornecedora de serviços) visando a melhor defesa da parte Requerente (consumidora), mediante sua vulnerabilidade na relação consumerista.
II.3 – DA RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS
Conforme exposto anteriormente, a Requerida enquadra-se perfeitamente no conceito de fornecedor/prestador de serviço, definido no art. 3º do CDC:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira,
e crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráte abalhista.
Assim sendo, os fornecedores deverão reparar os danos causados ao consumidor em virtude dos defeitos relativos à prestação dos serviços. Este é o expresso ordenamento do art. 14, do CDC:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Dos fatos narrados, resta cristalino o defeito do serviço, uma vez que o serviço prestado não foi prestado de forma segura e adequada. TRATA-SE DE OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.
Assim, nestes casos, revela-se o risco do empreendimento.
Destaque-se que a responsabilidade em questão é objetiva, ou seja, que independe de culpa, de forma que sua exclusão só será possível quando verificadas uma das hipóteses do § 3º acima.
Além da determinação do art. 14, o art. 6º CDC, em seu inciso VI, afirma que é um direito básico do consumidor “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.
Com isso, temos que a Requerida, fornecedora que é, deverá reparar todos os danos que a parte Autora veio a sofrer em decorrência da péssima prestação de seus serviços.
III - DOS DANOS MORAIS
Os fatos narrados ensejam, ainda, o reconhecimento do dano moral in re ipsa, tendo em vista a frustração da parte Requerente de não ver seus pontos creditados, além da insuficiência no atendimento prestado pela empresa Ré durante as tentativas da parte Autora se solver o problema em questão.
A garantia da reparabilidade do dano moral é absolutamente pacífica tanto na doutrina quanto na jurisprudência, ganhando texto na Carta Magna, no rol do artigo 5º, incisos V e X, dos direitos e garantias fundamentais.
No que tange à quantificação indenizatória do dano extrapatrimonial, a lei não estabelece ou fixa um parâmetro, justo por isso, as balizas têm sido traçadas adequadamente ao caso concreto, a fim de evitar que a apuração do quantum indenizatório se converta em medida abusiva e exagerada, ou que pelo baixo valor arbitrado não surta efeitos concretos educativos e punitivos no autor do dano.
Acrescenta-se ainda que violou entendimento da Turma Recursal Única do Paraná, que já consolidou o entendimento que a deficiência no atendimento do call center gera dano moral, na qual restou sumulado, através do enunciado abaixo transcrito:
nunciado N.º 1.6 - Call center ineficiente - dano moral: Configur ano moral a obstacularização, pela precariedade e/ou ineficiência d erviço de call center, por parte da empresa de telefonia, com stratégia para não dar o devido atendimento aos reclamos d onsumidor. nunciado N.º 8.3- Defeito/vício do produto - pós-venda ineficiente: escaso com o consumidor que adquire produto com defeito e/o ício enseja dano moral.
Assim, a lesão está in re ipsa , decorre do próprio fato, independendo, pois, de comprovação.
Sobre o tema, vejamos vasta jurisprudência:
E M E N T A: RECURSO INOMINADO. COMPRAS DE MILHAGENS. MILHAS NÃO CREDITADAS DENTRO DO PRAZO DE SETENTA E DUAS HORAS CONFORME AJUSTADO. RECLAMAÇÕES ADMINISTRATIVAS INFRUTÍFERAS. MILHAS CREDITADAS SOMENTE EM CUMPRIMENTO A ORDEM JUDICIAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO FIXADA NOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor atribui ao fornecedor de serviços a responsabilidade 11
objetiva quanto aos danos causados ao consumidor. A aquisição de milhagens, com previsão do recebimento em triplo da quantidade adquirida e promessa de disponibilização do crédito em 72 (setenta e duas), que não se consumou, cujo problema não foi solucionado administrativamente, consoantes vários números de protocolos de atendimentos informados, cujos créditos somente foram efetivados em cumprimento a ordem judicial, fatos que configuram falha na prestação do serviço e gera dano moral, em razão dos transtornos e aborrecimentos sofridos. Reduz o quantum indenizatório, se foi fixado fora dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. (TJ-MT - RI: 80123072420158110006 MT, Relator: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 26/03/2019, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 27/03/2019)
PODER JUDICIÁRIO JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS TURMA RECURSAL DA COMARCA DA CAPITAL RECURSO Nº 0029187-57.2010.8.19.0209 VOTO - Contrato de transporte aéreo. Alegação da Autora de que adquiriu o cartão smiles junto à Ré, bem como 03 passagens aéreas (para ela e seus filhos) para o trecho Rio de Janeiro/Belém/Rio de Janeiro, com saída em 15/07/2010 e retorno em 25/07/2010. Afirma ter sido informada que a pontuação da milhagem seria contabilizada em seu cartão no momento do check-in, o que não ocorreu. Sustenta que somente após 03 meses, parte da quantidade de milhas adquirida foi creditada em seu cartão. Pleito de que seja creditada a quantidade de milhagem restante e de indenização de dano moral. Sentença às f.79/82 que julga parcialmente procedentes os pedidos, para: 1- condenar a Ré a pagar à Autora a quantia de R$1.000,00, a título de indenização por danos morais e, 2- condenar a Ré a incluir 3052 milhas no cartão smiles da Autora, no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária no valor de R$50,00. Recurso da Autora requerendo a majoração do quantum indenizatória e de que sejam contabilizadas em seu cartão as milhas dos seus filhos. Relação de Consumo. Responsabilidade Objetiva. Verossimilhança nas alegações da Recorrente, com base nas regras de experiência comum e nos documentos de f.11/12, que atestam a contratação do cartão smiles, bem como a aquisição das passagens. Recorrida que não logrou êxito em comprovar ter creditado no cartão da Recorrente as milhas obtidas pela Recorrente, o que era seu ônus. Falha caracterizada. Inclusão das milhas no cartão da Recorrente que se impõe. Quanto ao pleito de inclusão das milhas dos filhos da Recorrente, este só foi especificado no recurso, restando, portanto, precluso. Ademais, documentos juntados às f.33/38 pela Recorrida preveem expressamente que as milhas de voos realizados pelo participante só serão creditadas na conta smile existente em seu nome. Além disso, permite que o responsável legal do menor de idade utilize seus próprios documentos para abertura da conta em nome do menor, o que não aconteceu no caso em tela. Dano moral configurado pela frustração da expectativa do crédito das milhas que ultrapassa o mero aborrecimento, e tem o condão de acarretar lesão de ordem moral. Dever de indenizar. Arbitramento que se mostra mais justo no valor de R$3.000,00, uma vez que Recorrente,
após muito diligenciar, não obteve solução administrativa para o problema, tendo que recorrer ao Judiciário. FACE AO EXPOSTO, VOTO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA, PARA MAJORAR O VALOR DA INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL À QUANTIA DE R$3.000,00, ACRESCIDA DE JUROS DE 1% AO MÊS, CONTADOS DA CITAÇÃO, DEVIDAMENTE CORRIGIDA A PARTIR DESTA DATA. MANTENDO, NO MAIS, A R. SENTENÇA MONOCRÁTICA. FICA AINDA INTIMADO O SUCUMBENTE A PAGAR O VALOR DA CONDENAÇÃO NO PRAZO DE 15 DIAS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO, INDEPENDENTEMENTE DE NOVA INTIMAÇÃO, SOB PENA DE MULTA DE 10% PREVISTA NO ARTIGO 475-J DO CPC, COM REDAÇÃO DA LEI 11.232/05 E NOS TERMOS DO COMUNICADO Nº 06 DO VIII ENCONTRO DE JUÍZES DE JUIZADOS E TURMAS REC URSAIS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Rio de Janeiro, 11 de dezembro de 2012. PAULO ROBERTO SAMPAIO JANGUTTA JUIZ DE DIREITO RELATOR (TJ-RJ - RI: 01892601120118190001 RJ 0189260-11.2011.8.19.0001, Relator: ANTONIO CARLOS MAISONNETTE PEREIRA, Segunda Turma Recursal, Data de Publicação: 12/04/2012 17:05)
Apelação Cível nº 0059334-94.2014.815.2001 — 5ª Vara Cível da Capital. Relator: João Batista Barbosa, Juiz Convocado em substituição ao Exmo. Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides Apelante: Fernando Guilherme Perazzo Costa Advogado: Bruna Barreto Perazzo Costa (OAB/PB 19.597). Apelado: Smiles S/A Advogado: Marcio Vinícius Costa Pereira (OAB/RJ 84.367) e Thiago Cartaxo Patriota (OAB/PB 12.513). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. UTILIZAÇÃO DE MILHAS DO PROGRAMA SMILES, POR AÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIRO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O CONSUMIDOR TENHA CONTRIBUÍDO PARA O EVENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REFORMA. REEMBOLSO DAS MILHAS UTILIZADAS. TRECHO DE VIAGEM NÃO PONTUADO. MILHAS QUE DEVEM SER CREDITADAS. DANO MORAL IN RE IPSA. VALOR ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO APELATÓRIO PROVIDO. - É cediço que a responsabilidade da instituição nos casos de negociação em decorrência de fraude praticada por terceiro decorre do risco do empreendimento, sendo hipótese de falha na prestação dos serviços contratados, tendo em vista que eventual culpa de terceiro não isenta a recorrida da responsabilidade, cuidando-se de fortuito interno. - Patente a responsabilidade da apelada, evidenciada a falha na prestação do serviço, deve a companhia responder pelos danos suportados, no caso em que o episódio não se amolda a mero aborrecimento.
ECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E ORAIS. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. PROGRAMA DE
MILHAGENS – SMILES. CREDITAMENTO NÃO REALIZADO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, RECONHECENDO O DANO MORAL PRETENDIDO. DESCONSIDERAÇÃO COM A PESSOA DO CONSUMIDOR. O desrespeito a direito de personalidade restou configurado, não somente pelo abalo à tranquilidade psíquica, mas também diante do descaso da ré para com a autora, que esperou, sem sucesso, por mais de ano, para que a recorrente convertesse os voos da consumidora em milhas. Montante indenizatório fixado a título de danos morais no valor de R$ 1.500,00, em atenção aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, e em consonância com os valores adotados pelas Turmas Recursais Cíveis em casos similares. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71002989424, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Afif Jorge Simões Neto, Julgado em 23/11/2011)
CONSUMIDOR. TRANSPORTE AÉREO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. APLICAÇÃO DA LEI CONSUMERISTA. IMPOSSIBILIDADE DE CONFIRMAÇÃO DE RESERVA DE VÔO. PERDA DE MILHAS PROMOCIONAIS. DIVERSOS CONTATOS REALIZADOS NA TENTATIVA DE EMISSÃO DE BILHETE AÉREO. FALHA NO ATENDIMENTO. DANO MORAL CARACTERIZADO PELO DESRESPEITO. – Autora que participa de programa de milhagens “Smiles” da requerida, consistente no acúmulo de milhas para resgate de bilhetes aéreos, por meio da utilização de milhas promocionais. – Impossibilidade de resgate das milhas. Falha na prestação do serviço. Atendimento disponibilizado apenas por meio de central telefônica. – Perda das Milhas Smiles, que vieram a expirar em virtude da impossibilidade do resgate. Dano moral que se mostra configurado pelo desrespeito da empresa requerida no trato com o consumidor. Caráter punitivo-pedagógico do instituto da responsabilidade civil. – Quantum indenizatório fixado em valor módico (R$ 2.500,00) que não comporta redução, adequado aos parâmetros normalmente fixados por esta Turma Recursal. – Sentença confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos, consoante o disposto no art. 46 da Lei 9099/95. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Recurso Cível Nº 71003009982, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 27/10/2011)
Além disso, a indenização a título de dano moral deve ser embasada no instituto denominado Punitive Damage, que traz à condenação de pagamento de indenização por danos morais um caráter um caráter pedagógico, punitivo e preventivo somado ao compensatório. Os tribunais já vêm aplicando o instituto, como pode ser visto a seguir:
RECURSO RESTRITO A MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO PUNITIVA PUNITIVE DAMAGE. Com relação a quantificação do dano moral, tem-se que configurada situação capaz de ensejar violação aos direitos da personalidade dos consumidores, porquanto experimentaram transtornos e aborrecimentos indevidos que extrapolam a frustração cotidiana, 14
Assim, o extravio da bagagem dos recorrentes não pode ser considerado mero dissabor, pois é dever da fornecedora zelar pelos bens a ela confiados durante a prestação do serviço. 3. O valor dos danos morais fixado pelo Juízo de Primeiro Grau deve, em regra, ser mantido, tendo em vista que ele detém, na maior parte dos casos, condições diferenciadas para a avaliação das peculiaridades, minúcias e nuances do caso, em razão de estar mais próximo das partes do litígio e da produção da prova em audiência. Não se olvidando o aspecto punitivo (punitive damage) de que se reveste a presente condenação, máxime quando a recorrida deveria agir de forma diametralmente oposta, no sentido de zelar pela bagagem a si confiada pelos consumidores. (TJ-DF - RI: 07087735120158070016, Relator: JOAO LUIS FISCHER DIAS, Data de Julgamento: 06/10/2015, SEGUNDA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 20/10/2015 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Grifo nosso.)
Indubitável, então, sua aplicação ao caso em tela, a fim de que as falhas cometidas pela Ré não sejam recorrentes, de forma a poupar outros consumidores de transtornos semelhantes aos vivenciados pela parte Autora.
III.1 – DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR
Outro ponto que merece relevância no caso em tela é nova teoria conhecida como desvio produtivo do consumidor, tratada amplamente pela melhor doutrina no que tange aos danos extrapatrimoniais indenizáveis advindos de defeito ou vício de serviço prestado, que afeta diretamente o tempo do consumidor, levando-o a adiar ou suprimir atividades, o que ultrapassa o mero dissabor ou aborrecimento. Assim, leciona Marcos Dessaune acerca do tema em sua obra:
O desvio produtivo do consumidor, tem origem quando o fornecedor cria um roblema de consumo potencial ou efetivamente lesivo e não o resolve spontânea, rápida e efetivamente, deixando para o consumidor o custo emporal, operacional e material de fazê-lo.” (2017, p. 246)
Neste ínterim, como já fora abarcado nessa Exordial, a vantagem assumida pelo fornecedor na relação consumerista lhe dá o poder de escolher o modus solvendi do conflito consumerista, ou seja, o tempo que aquele levará para solver o problema sofrido pelo consumidor, de forma que este tem, ainda, de arcar com seu próprio tempo até que o mesmo seja solucionado.
Outrossim, além de recurso produtivo o tempo é inquestionável atributo da personalidade humana, de forma que qualquer falha na prestação de serviço que o atinja gerará lesão extrapatrimonial necessariamente indenizável, como aborda também o autor supracitado:
“O tempo vital, existencial ou produtivo da pessoa consumidora, enquanto supor implícito da existência humana (...) e enquanto bem finito individual e capital pessoas que, por meio de escolhas livres e voluntárias, pode ser convertido em outros bens materiais e imateriais”. (2017, p. 247)
Nesse diapasão, qualquer lesão ao tempo do consumidor, decorrente das falhas na prestação de serviços do fornecedor, ultrapassa o mero aborrecimento ou dissabor. Desse modo, já há vasta jurisprudência acerca do tema, no sentido de reconhecer o desvio produtivo como lesão extrapatrimonial indenizável ao consumidor. Leia-se:
REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – FORNECIMENTO DE SINAL – TV POR ASSINATURA – COBRANÇA EM FATURA DE CARTÃO DE CRÉDITO – DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR 1- Não houve simples aborrecimento, mas verdadeira quebra de expectativa do consumidor, configurando-se verdadeiro desvio produtivo, uma vez que perdeu seu tempo realizando uma série de contatos, indo à audiência de conciliação extrajudicial e tentando resolver o problema criado pela própria fornecedora que se limitou a sustentar que o sérvio funciona sem fazer qualquer prova. Ora, o consumidor poderia ter utilizando seu temo para realizar qualquer outra atividade que lhe fosse mais produtiva, mas foi obrigado a utilizar seu tempo para solucionar o problema criado pela ré, que não facilitou, em momento algum a solução. Não há que se falar, assim, em mero aborrecimento ou em problema cotidiano da vida em sociedade, havendo ofensa moral a ser reparada; 2- Serviço que não foi prestado e o sinal de TV por assinatura jamais foi fornecido, mas ainda assim o consumidor teve descontado em sua fatura o valor correspondente por mais de uma vez, sendo obrigado a ajuizar demanda judicial para solucionar o debate, a indenização por danos morais deve ser fixada em quantia equivalente a R$12.000,00, suficiente para reparar os danos causados e impingir ao fornecedor o dever de aprimorar a prestação de seus serviços. RECURSO PROVIDO. (TJ – SP- APL: 10102508020158260477 SP 1010250-80.20158.26.0477, Relatou: Maria Lúcia Pixxotti, Data de Julgamento: 19/10/2016. 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/10/2016)
Além disso, o §3º do art. 12 do Código do Consumidor, que traz as excludentes de responsabilidade do fornecedor, é taxativo, e não traz qualquer alusão ao mero aborrecimento ou dissabor.
Outrossim, em recente decisão, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro revogou a Súmula 75 que caracterizava o mero aborrecimento como excludente de responsabilidade por dano moral, por decisão unânime, consolidando o entendimento de
que tal tese privilegiava os maus prestadores de serviço, além de gerar um maior desequilíbrio das relações consumeristas. Portanto, não há que se falar em mero aborrecimento como excludente de ilicitude na má prestação de serviço da empresa Requerida, tendo em vista que o rol é claramente taxativo, não havendo qualquer possibilidade fática e argumentação jurídica que baseie.
Requer-se, então, a condenação da Requerida ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização pelos danos morais sofridos pela Autora, pela lesão ao seu tempo útil, além de servir como medida educativa e punitiva à parte Requerida.
IV – DO PEDIDO LIMINAR
São requisitos para a concessão da tutela de urgência, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Neste diapasão dispõe a Lei nº 8.078/90 Código de Defesa do Consumidor
rt. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou ão fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará rovidências que assegurem o resultado prático equivalente ao do dimplemento. 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio e ineficiência do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela minarmente ou após justificação prévia, citado o réu."
O Código de Processo Civil também diz:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que videnciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao esultado útil do processo: 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação révia.
Conforme podemos ver dos documentos anexados a esta exordial e conforme relação acima destacada, a Autora vem usufruindo de voos com a Requerida no corrente ano sem que os mesmos pontuem em seu programa de milhagem, em que pese os pedidos administrativos para que a Ré cumpra a diligência e ela já ter ajuizado uma ação anterior sobre o mesmo tema, junto a Requerida.
APESAR DE A AUTORA TER REQUERIDO ATRAVÉS DE UMA SOLICITAÇÃO/RECLAMAÇÃO QUE SE REALIZASSE O QUE HAVIA SIDO PACTUADO, A RÉ NADA FAZ, SENDO QUE ATÉ MESMO EM RAZÃO DOS PREÇOS
EXORBITANTES QUE SE ENCONTRAM OS BILHETES AÉREOS, A AUTORA PRECISA ADQUIRIR PASSAGENS COM SEUS BENEFÍCIOS. Sobre o tema vejamos:
DIREITO DO CONSUMIDOR. PROGRAMA DE MILHAGEM. CRÉDITO DE PONTUAÇÃO EM PROGRAMA DISTINTO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1 - Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão de condenação da ré à obrigação de creditar 7.104 pontos na conta Connect Miles nº 230049177, vinculada ao autor, bem como inclui-lo no status de usuário Silver. Recurso da ré visando à reforma da sentença de procedência dos pedidos. 2 - Programa de milhagem. Defeito na prestação do serviço. Na forma do art. 14 do CDC, o fornecedor responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. No caso, o autor realizou uma compra de passagens que lhe daria direito a 7.104 milhas, as quais solicitou que fossem creditadas em seu programa de milhagem Connect Miles nº 230049177, com fito de alcançar o status de usuário de categoria Silver. O documento de ID. 11424875 demonstra que a ré, sem solicitação do autor, creditou erroneamente as respectivas milhas no programa denominado Amigo, o que caracteriza falha operacional. Logo, devida a condenação para concessão dos pontos conforme solicitado pelo autor. A alegação de ré de recebimento em duplicidade por parte do autor não se sustenta, sobretudo porque, na sentença, restou autorizado o estorno dos pontos creditados, por equívoco, no programa de milhagem parceiro. 3 - Qualificação do usuário dentro do programa de milhagem. Mudança de padrão. O documento de ID. 11424875 - pág. 05 demonstra que faltavam 4.411 milhas para o autor alcançar o padrão de usuário Silver, o qual lhe confere uma série de benefícios em futuras viagens. Nesse quadro, a partir da condenação à concessão da pontuação pleiteada pelo autor (7.104 pontos), é devida também a obrigação à alteração de seu status de usuário para a categoria Silver, assim como fixado na origem. Sentença que se confirma pelos seus próprios fundamentos. 4 - Recurso conhecido, mas não provido. Custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, pela recorrente vencida. (TJ-DF 07225697020198070016 DF 0722569-70.2019.8.07.0016, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 17/10/2019, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 04/11/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE. TRANSPORTE DE PESSOAS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL E CONDENATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROGRAMA DE MILHAGENS. Sentença de parcial procedência dos pedidos que se modifica, no caso concreto, tão somente ao efeito de reconhecer a configuração de dano moral" in re ipsa ", em prejuízo do autor, como
consectário da impossibilidade de regular fruição do seu programa d milhagens, no marco da aplicação indevida, pela ré, da cláusul declarada nula na sentença recorrida." Quantum "indenizatório fixad em R$ 00.000,00, com acréscimo de juros de mora, de 1% ao mês, e d correção monetária, pelo IGP-M, desde a presente sessão de julgament (Súmula n.º 362/STJ). Apelo da ré desprovido. Apelo do auto parcialmente provido. (TJ-RS - APL: (00)00000-0000Nº CNJ: (00)00000 0000.2017.8.21.7000), Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Data d Julgamento: 12/12/2017, 12a Câmara de Cível)
Dessa forma, se faz imperioso a tutela liminar do estado para que obrigue a parte ré a realizar o contratado já que, a Ré não cumula os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando ela está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, além de levá-la ao aborrecimento e constrangimento, sob pena de multa diária.
Insta dizer com exaustão que não é a primeira vez que a Autora tem este tipo de problema com a Ré, haja vista o pedido judicial de pontuação anterior tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES.
Ressalta-se ainda que a Autora está sendo impedida de utilizar os pontos da forma que deseja por uma má prestação de serviço da cia.
utrossim, importante relembrar que a pontuação/milhagem ofertada pelo rogramas de fidelidade desenvolvidos por empresas possuem nítido caráte atrimonial, que integra a propriedade do sujeito adquirente, no caso a Autora, qu stá sendo impossibilitada de usufruir dos seus créditos.
Por fim, a aquisição de pontuação nos programas de milhas não se dá por mera fidelização, mas sim onerosamente, por meio de transações financeiras, de modo que a RÉ não pode limitar seu uso e disposição, configurando claramente uma conduta ilegal e abusiva.
V – DOS PEDIDOS
Requer-se portanto:
a) A concessão da tutela provisória de urgência, nos termos do art. 297 do CPC, no sentido de intimar a ré a realizar o contratado já que, ela não vem
cumulando os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando a consumidora está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, conforme exposto na peça exordial, bem como para recorrer, caso queira, sob pena de estabilização da tutela nos termos dos arts. 303 e 304 do CPC, com imposição de multa por descumprimento;
b) A citação da Ré por meio postal, nos termos do art. 246, inciso I, do CPC/2015, na pessoa de seu representante legal no endereço declinado no preâmbulo desta para, querendo, no prazo da lei, responder aos termos da presente ação, sob pena de revelia e confissão;
d) Que seja determinada a inversão do ônus da prova, nos termos do inciso VIII do art. 6º do CDC;
) A total procedência dos pedidos desta peça vestibular para então condenar a Requerida a pagar a Autora danos morais no valor total de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Pretende-se provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, em especial, pelos documentos acostados à inicial.
Atribui-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Nestes Termos, Pede Deferimento.
Vitória - ES, 16 de setembro de 2022.
MARIA CAROLINA MIRANDA SILVEIRA OAB/ES 29.001
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O autor pediu para não pagar as taxas do processo por falta de recursos?
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Não
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5029698-26.2022.8.08.0024.txt
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AO MM. JUÍZO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VITÓRIA-ES
NÃO INTERESSE EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO
PRISCILA BUTERI VALENTIM SILVA, brasileira, casada, médica, portadora do CPF nº 082.366.577-10 e RG nº 1411846 SPTC-ES, residente e domiciliada em Avenida Dante Michelini, nº 1601, Apt. 702, Ed. Mata da Praia, Jardim da Penha, Vitória – ES, CEP: 29060-235, por sua advogada adiante assinada, com procuração e endereço em anexo, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
Em face de LATAM AIRLINES BRASIL S/A. (TAM LINHAS AÉREAS S/A), pessoa jurídica de direito privado, inscrita sob CNPJ nº 02.012.862/0001-60, com sede à Rua Verbo Divino nº 2001, andares 3º e 6º, Chácara Santo Antônio, CEP 04719-002, São Paulo/SP, pelas razões fáticas e jurídicas que passa a expor.
PRELIMINARMENTE
Antes de adentramos nos fatos da presente ação, insta dizer que, em 09/06/2022, a Autora ajuizou ação em face da Ré, apontando os mesmos problemas destes autos.
O processo ficou tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 e corre no 8º Juizado de Vitória – ES, porém, no processo mencionado, a Ré já juntou sua defesa, pontuando as passagens da Autora (somente em razão do ajuizamento da ação) e a consumidora por sua vez, manifestou-se da contestação, momento em que, os autos estão aguardando prolação de Sentença.
Assim, insta dizer que, as pontuações requeridas nos autos de nº 5018773- 68.2022.8.08.0024, já foram realizadas, haja vista o protocolo da ação, embora evidente desgaste da Autora em realizar a diligência anterior ao ajuizamento do processo e, por outro lado, o pedido de pontuação destes autos, referem-se a novas passagens, conforme abaixo será descrito.
I – DOS FATOS
A parte Requerente é consumidora dos serviços de transportes aéreos prestados pela empresa Requerida, adquirindo diversas passagens junto a mesma, fazendo, inclusive, por ser usuária frequente, parte do clube de milhagem oferecido pela companhia aérea, constituído de uma plataforma de acúmulo e resgate de Milhas, em que ela faz parte da categoria GOLD, com nº de clliente: 08236657710, conforme se infere do documento abaixo, observe:
Ocorreu que, por ser passageira frequente, a Autora acompanha o seu acúmulo de pontos, percebendo há mais de um ano e meio informações em seu aplicativo que apontam pontuação insuficiente, isto é, que, em que pese viajar com grande frequência, percebeu que a Ré não estava realizando a inserção de pontuação que ela tem direito, tanto que ajuizou a ação de nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES, tanto que, aqueles pontos requeridos lá, já foram creditados.
Insta dizer que, além de adquirir pontuação através de utilização dos serviços da própria Ré e das empresas parceiras, também é possível comprar os pontos diretamente com Ré, ficando mais do que claro que a aquisição das milhas não ocorre por mera liberalidade, uma vez que seu valor se encontra embutido nos preços dos produtos e serviços prestados pela Ré e seus parceiros.
Nesse sentido, a Ré, de forma capciosa, criou diversas promoções e incentivos para que seus clientes utilizassem cada vez mais seus serviços e de seus parceiros, bem como comprassem diretamente os pontos para que pudessem adquirir mais milhas.
Ora, a acumulação dos pontos não se trata de cortesia da Ré, mas sim aquisição de bem de valor patrimonial, o qual acarreta ônus ao consumidor quando os adquire, quer pela compra direta da pontuação, quer pela utilização dos serviços das empresas parceiras. Limitar a circulação destes patrimônios viola o direito de propriedade e sucessório, acarretando enriquecimento sem causa para a Ré.
A busca da Ré pelo lucro é legítima, mas não pode ser feita à custa do atropelamento da lei e do pactuado com os clientes. Ora, se a Autora está vinculada ao programa, devem ser creditadas suas milhas, pois, se assim não for, estará em extrema desvantagem e vulnerabilidade.
Neste cenário, a Autora passou a fazer diversos contatos com a Requerida, no intuito de tentar verificar o que estaria ocorrendo com o acúmulo de suas milhas, que não estão sendo pontuadas corretamente, em que pese a quantidade enorme de viagens que a Autora faz.
Cabe dizer que, desde antes do ajuizamento do primeiro processo, a Autora tentou diversos contatos com a Requerida, por isso, seguem abaixo ligações realizadas a empresa Ré para tratar do assunto desde aquela época, bem como tentativa de resolução pelo site, vejamos:
*Protocolo de ligação 41061383
Ora, a Autora é médica e trabalha constantemente em outros hospitais em outros estados, conforme podemos ver das passagens em anexo, por isso, não tem muitos horários disponíveis em sua agenda para entrar em contato com a Requerida, que, nos contatos da
consumidora a transfere para outros setores, quando quase todas as vezes a ligação cai, frustrando absolutamente a consumidora.
DIANTE DO EXPOSTO, COMO A AUTORA PASSA NOVAMENTE POR TAMANHO CONSTRANGIMENTO E ABUSIVIDADE DA RÉ, EM CONDUTAS ILEGAIS REITERADAS, NÃO LHE RESTOU OUTRA SAÍDA SENÃO A BUSCA PELA TUTELA DO ESTADO.
TODOS SABEMOS QUE AS EMPRESA, PRINCIPALMENTE AS COMPANHIAS AÉREAS NÃO ATENDEM OS CONSUMIDORES DE FORMA SATISFATÓRIA, AINDA MAIS QUANDO ESTES IRÃO REQUERER SEUS PONTOS/BÔNUS (que não existem de graça, há contraprestação, seja por pagamento de cartão de crédito, viagens ou compras).
Portanto, POR COMPLETA MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DA RÉ, E FALTA DE ASSISTÊNCIA DA EMPRESA RÉ, A CONSUMIDORA NÃO CONSEGUE CUMULAR SEUS PONTOS NOVAMENTE.
E, em razão do serviço falho da Ré, tal fato causou a Autora muito mais do que mero aborrecimento, mas sim intenso desgaste físico e psicológico, além de evidente prejuízo de planejamento e tempo.
Conforme podemos ver dos comprovantes de compra e bilhetes em anexo, a Autora possui os seguintes voos para pontuar:
) RESERVA: CYJQCD – VIX X SDU -11/04/22 ) RESERVA: CYJQCD –SDU X VIX – 13/04/22 ) RESERVA: REXQON – CGH X VIX – 26/05/22 ) RESERVA: QRSYFU – VIX X BSB – 07/06/22 ) RESERVA: EDQIBR – VIX X BSB – 28/06/22 ) RESERVA: HYBOMV – VIX X SDU – 06/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – VIX X CGH – 12/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – CGH X VIX – 13/07/22 ) RESERVA: QRHULX – VIX X CGH – 15/08/22 0) RESERVA: QRHULX – CGH X CWB – 15/08/22 1) RESERVA: XHGXPI – VIX X CGH – 31/08/22 2) RESERVA: XHGXPI – CGH X VIX – 01/09/22 3) RESERVA: WHOWNR – VIX X CGH – 05/09/22 4) RESERVA: WHOWNR – CGH X VIX – 06/09/22 5) RESERVA: QAYHZQ – VIX X SDU – 13/09/22 6) RESERVA: QAYHZQ – SDU X VIX – 15/09/22
A conduta negligente da requerida provoca constrangimentos, como também veio a causar aborrecimentos pela falta de resposta e por se ver obrigada a entrar com uma nova ação contra a empresa.
A VERDADE É QUE, A AUTORA NÃO DEVERIA SEQUER TER O DESGATE DE REALIZAR PEDIDOS DE FORMA ADMINISTRATIVA PARA QUE A RÉ ACUMULE SEUS PONTOS, ISTO DEVERIA OCORRER AUTOMATICAMENTE, FATO QUE DESGASTA E ESTRESSA O CONSUMIDOR.
Diante do absoluto descaso da Requerida, empresa escolhida pela Requerente para a realização da viagem e cristalina violação dos direitos do consumidor, não restou quaisquer alternativas senão o ajuizamento da presente ação, sopesada nos fatos já narrados e nos fundamentos jurídicos que serão a seguir expostos.
II – DO DIREITO II.1– DA RELAÇÃO CONSUMERISTA E O DEVER DE INDENIZAR
No momento em que a parte Autora adquiriu passagens aéreas com a empresa Ré, confiando em seus serviços para acúmulo de milhas, foi estabelecida uma relação consumerista.
Assim, tem-se que a parte Requerente enquadra-se no conceito de consumidora, enquanto a Requerida é prestadora/fornecedora de serviços, conforme alude os arts. 2° e 3°, caput do CDC:
rt. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliz roduto ou serviço como destinatário final.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacion ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolve atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos o prestação de serviços. [...]
Na mesma linha, acerca do dever de indenizar dentro da referida relação nos traz o art. 14 do mesmo diploma supracitado:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (Grifo nosso)
Infere-se, assim, da interpretação de tal dispositivo que o dever de indenizar incumbe ao fornecedor (parte Requerida), surgindo como norma secundária no momento em que este descumpre ditames contratuais estabelecidos com o consumidor (parte Requerente), independentemente da existência de culpa. II.2 – DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO
No âmbito do Direito Processual Civil, o NCPC trouxe como uma de suas inovações a possibilidade de dinamizar a incumbência do ônus probatório dentro da lide, dando abertura ao Magistrado de definir a partir das peculiaridades de caso se aquele recairá sobre o polo passivo ou ativo da relação processual.
Neste ínterim, nos traz de forma didática o Código de Processo Civil de 201
Art. 357.Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: [...] III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; Art. 373. O ônus da prova incumbe: [...] ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (Grifo nosso.)
Assim sendo, nota-se que é perfeitamente cabível a incumbência do ônus probatório a parte Ré, tendo em vista que é uma grande empresa de transporte aéreo, detendo, por óbvio, todas informações referentes às causas impeditivas de embarque e demais problemas de voo, em detrimento da parte Autora.
Insta salientar, ademais, dentro do caso narrado nessa Exordial, o cabimento da inversão do ônus probatório, prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC, tendo como requisitos a hipossuficiência da parte Requerente junto à verossimilhança dos fatos alegados, conforme depreende-se do dispositivo a seguir:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
No que tange à hipossuficiência da parte Autora, o próprio CDC alude em seu art. 4º, inciso I, que o consumidor é parte vulnerável dentro da relação de consumo.
Outrossim, a verossimilhança das alegações é aqui comprovada através dos documentos probatórios acostados a essa Peça Inicial.
Contiguamente, tem defendido o Superior Tribunal de Justiça o cabimento da inversão do ônus probatórios em casos semelhantes, como aqui trasncrito Ipsis Litteris:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃ DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COMPENSAÇÃO PO DANOS MORAIS. QUITAÇÃO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. ÔNUS D PROVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO O OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA SÚMULA Nº 211/STJ. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE SÚMULA Nº 7/STJ. (...) 4. Conforme a jurisprudência deste Tribunal, inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, cabendo-lhe apreciar verossimilhança das alegações do consumidor e/ou a su hipossuficiência, aspectos que, por serem intrinsicamente ligados ao conjunt fático-probatório do processo, não podem ser revistos em Recurso Especial em razão do que dispõe a Súmula nº 7/STJ. Precedentes. 5. Agravo intern não provido. (STJ; AgInt-REsp 1648948; Proc. 2017/0013513-6; RJ; Terceir Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 03/12/2018; DJE 05/12/2018; Pág 1052) (Grifo nosso)
Portanto, requer-se que o ônus probatório recaia sobre a Requerida (fornecedora de serviços) visando a melhor defesa da parte Requerente (consumidora), mediante sua vulnerabilidade na relação consumerista.
II.3 – DA RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS
Conforme exposto anteriormente, a Requerida enquadra-se perfeitamente no conceito de fornecedor/prestador de serviço, definido no art. 3º do CDC:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira,
e crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráte abalhista.
Assim sendo, os fornecedores deverão reparar os danos causados ao consumidor em virtude dos defeitos relativos à prestação dos serviços. Este é o expresso ordenamento do art. 14, do CDC:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Dos fatos narrados, resta cristalino o defeito do serviço, uma vez que o serviço prestado não foi prestado de forma segura e adequada. TRATA-SE DE OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.
Assim, nestes casos, revela-se o risco do empreendimento.
Destaque-se que a responsabilidade em questão é objetiva, ou seja, que independe de culpa, de forma que sua exclusão só será possível quando verificadas uma das hipóteses do § 3º acima.
Além da determinação do art. 14, o art. 6º CDC, em seu inciso VI, afirma que é um direito básico do consumidor “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.
Com isso, temos que a Requerida, fornecedora que é, deverá reparar todos os danos que a parte Autora veio a sofrer em decorrência da péssima prestação de seus serviços.
III - DOS DANOS MORAIS
Os fatos narrados ensejam, ainda, o reconhecimento do dano moral in re ipsa, tendo em vista a frustração da parte Requerente de não ver seus pontos creditados, além da insuficiência no atendimento prestado pela empresa Ré durante as tentativas da parte Autora se solver o problema em questão.
A garantia da reparabilidade do dano moral é absolutamente pacífica tanto na doutrina quanto na jurisprudência, ganhando texto na Carta Magna, no rol do artigo 5º, incisos V e X, dos direitos e garantias fundamentais.
No que tange à quantificação indenizatória do dano extrapatrimonial, a lei não estabelece ou fixa um parâmetro, justo por isso, as balizas têm sido traçadas adequadamente ao caso concreto, a fim de evitar que a apuração do quantum indenizatório se converta em medida abusiva e exagerada, ou que pelo baixo valor arbitrado não surta efeitos concretos educativos e punitivos no autor do dano.
Acrescenta-se ainda que violou entendimento da Turma Recursal Única do Paraná, que já consolidou o entendimento que a deficiência no atendimento do call center gera dano moral, na qual restou sumulado, através do enunciado abaixo transcrito:
nunciado N.º 1.6 - Call center ineficiente - dano moral: Configur ano moral a obstacularização, pela precariedade e/ou ineficiência d erviço de call center, por parte da empresa de telefonia, com stratégia para não dar o devido atendimento aos reclamos d onsumidor. nunciado N.º 8.3- Defeito/vício do produto - pós-venda ineficiente: escaso com o consumidor que adquire produto com defeito e/o ício enseja dano moral.
Assim, a lesão está in re ipsa , decorre do próprio fato, independendo, pois, de comprovação.
Sobre o tema, vejamos vasta jurisprudência:
E M E N T A: RECURSO INOMINADO. COMPRAS DE MILHAGENS. MILHAS NÃO CREDITADAS DENTRO DO PRAZO DE SETENTA E DUAS HORAS CONFORME AJUSTADO. RECLAMAÇÕES ADMINISTRATIVAS INFRUTÍFERAS. MILHAS CREDITADAS SOMENTE EM CUMPRIMENTO A ORDEM JUDICIAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO FIXADA NOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor atribui ao fornecedor de serviços a responsabilidade 11
objetiva quanto aos danos causados ao consumidor. A aquisição de milhagens, com previsão do recebimento em triplo da quantidade adquirida e promessa de disponibilização do crédito em 72 (setenta e duas), que não se consumou, cujo problema não foi solucionado administrativamente, consoantes vários números de protocolos de atendimentos informados, cujos créditos somente foram efetivados em cumprimento a ordem judicial, fatos que configuram falha na prestação do serviço e gera dano moral, em razão dos transtornos e aborrecimentos sofridos. Reduz o quantum indenizatório, se foi fixado fora dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. (TJ-MT - RI: 80123072420158110006 MT, Relator: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 26/03/2019, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 27/03/2019)
PODER JUDICIÁRIO JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS TURMA RECURSAL DA COMARCA DA CAPITAL RECURSO Nº 0029187-57.2010.8.19.0209 VOTO - Contrato de transporte aéreo. Alegação da Autora de que adquiriu o cartão smiles junto à Ré, bem como 03 passagens aéreas (para ela e seus filhos) para o trecho Rio de Janeiro/Belém/Rio de Janeiro, com saída em 15/07/2010 e retorno em 25/07/2010. Afirma ter sido informada que a pontuação da milhagem seria contabilizada em seu cartão no momento do check-in, o que não ocorreu. Sustenta que somente após 03 meses, parte da quantidade de milhas adquirida foi creditada em seu cartão. Pleito de que seja creditada a quantidade de milhagem restante e de indenização de dano moral. Sentença às f.79/82 que julga parcialmente procedentes os pedidos, para: 1- condenar a Ré a pagar à Autora a quantia de R$1.000,00, a título de indenização por danos morais e, 2- condenar a Ré a incluir 3052 milhas no cartão smiles da Autora, no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária no valor de R$50,00. Recurso da Autora requerendo a majoração do quantum indenizatória e de que sejam contabilizadas em seu cartão as milhas dos seus filhos. Relação de Consumo. Responsabilidade Objetiva. Verossimilhança nas alegações da Recorrente, com base nas regras de experiência comum e nos documentos de f.11/12, que atestam a contratação do cartão smiles, bem como a aquisição das passagens. Recorrida que não logrou êxito em comprovar ter creditado no cartão da Recorrente as milhas obtidas pela Recorrente, o que era seu ônus. Falha caracterizada. Inclusão das milhas no cartão da Recorrente que se impõe. Quanto ao pleito de inclusão das milhas dos filhos da Recorrente, este só foi especificado no recurso, restando, portanto, precluso. Ademais, documentos juntados às f.33/38 pela Recorrida preveem expressamente que as milhas de voos realizados pelo participante só serão creditadas na conta smile existente em seu nome. Além disso, permite que o responsável legal do menor de idade utilize seus próprios documentos para abertura da conta em nome do menor, o que não aconteceu no caso em tela. Dano moral configurado pela frustração da expectativa do crédito das milhas que ultrapassa o mero aborrecimento, e tem o condão de acarretar lesão de ordem moral. Dever de indenizar. Arbitramento que se mostra mais justo no valor de R$3.000,00, uma vez que Recorrente,
após muito diligenciar, não obteve solução administrativa para o problema, tendo que recorrer ao Judiciário. FACE AO EXPOSTO, VOTO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA, PARA MAJORAR O VALOR DA INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL À QUANTIA DE R$3.000,00, ACRESCIDA DE JUROS DE 1% AO MÊS, CONTADOS DA CITAÇÃO, DEVIDAMENTE CORRIGIDA A PARTIR DESTA DATA. MANTENDO, NO MAIS, A R. SENTENÇA MONOCRÁTICA. FICA AINDA INTIMADO O SUCUMBENTE A PAGAR O VALOR DA CONDENAÇÃO NO PRAZO DE 15 DIAS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO, INDEPENDENTEMENTE DE NOVA INTIMAÇÃO, SOB PENA DE MULTA DE 10% PREVISTA NO ARTIGO 475-J DO CPC, COM REDAÇÃO DA LEI 11.232/05 E NOS TERMOS DO COMUNICADO Nº 06 DO VIII ENCONTRO DE JUÍZES DE JUIZADOS E TURMAS REC URSAIS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Rio de Janeiro, 11 de dezembro de 2012. PAULO ROBERTO SAMPAIO JANGUTTA JUIZ DE DIREITO RELATOR (TJ-RJ - RI: 01892601120118190001 RJ 0189260-11.2011.8.19.0001, Relator: ANTONIO CARLOS MAISONNETTE PEREIRA, Segunda Turma Recursal, Data de Publicação: 12/04/2012 17:05)
Apelação Cível nº 0059334-94.2014.815.2001 — 5ª Vara Cível da Capital. Relator: João Batista Barbosa, Juiz Convocado em substituição ao Exmo. Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides Apelante: Fernando Guilherme Perazzo Costa Advogado: Bruna Barreto Perazzo Costa (OAB/PB 19.597). Apelado: Smiles S/A Advogado: Marcio Vinícius Costa Pereira (OAB/RJ 84.367) e Thiago Cartaxo Patriota (OAB/PB 12.513). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. UTILIZAÇÃO DE MILHAS DO PROGRAMA SMILES, POR AÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIRO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O CONSUMIDOR TENHA CONTRIBUÍDO PARA O EVENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REFORMA. REEMBOLSO DAS MILHAS UTILIZADAS. TRECHO DE VIAGEM NÃO PONTUADO. MILHAS QUE DEVEM SER CREDITADAS. DANO MORAL IN RE IPSA. VALOR ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO APELATÓRIO PROVIDO. - É cediço que a responsabilidade da instituição nos casos de negociação em decorrência de fraude praticada por terceiro decorre do risco do empreendimento, sendo hipótese de falha na prestação dos serviços contratados, tendo em vista que eventual culpa de terceiro não isenta a recorrida da responsabilidade, cuidando-se de fortuito interno. - Patente a responsabilidade da apelada, evidenciada a falha na prestação do serviço, deve a companhia responder pelos danos suportados, no caso em que o episódio não se amolda a mero aborrecimento.
ECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E ORAIS. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. PROGRAMA DE
MILHAGENS – SMILES. CREDITAMENTO NÃO REALIZADO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, RECONHECENDO O DANO MORAL PRETENDIDO. DESCONSIDERAÇÃO COM A PESSOA DO CONSUMIDOR. O desrespeito a direito de personalidade restou configurado, não somente pelo abalo à tranquilidade psíquica, mas também diante do descaso da ré para com a autora, que esperou, sem sucesso, por mais de ano, para que a recorrente convertesse os voos da consumidora em milhas. Montante indenizatório fixado a título de danos morais no valor de R$ 1.500,00, em atenção aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, e em consonância com os valores adotados pelas Turmas Recursais Cíveis em casos similares. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71002989424, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Afif Jorge Simões Neto, Julgado em 23/11/2011)
CONSUMIDOR. TRANSPORTE AÉREO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. APLICAÇÃO DA LEI CONSUMERISTA. IMPOSSIBILIDADE DE CONFIRMAÇÃO DE RESERVA DE VÔO. PERDA DE MILHAS PROMOCIONAIS. DIVERSOS CONTATOS REALIZADOS NA TENTATIVA DE EMISSÃO DE BILHETE AÉREO. FALHA NO ATENDIMENTO. DANO MORAL CARACTERIZADO PELO DESRESPEITO. – Autora que participa de programa de milhagens “Smiles” da requerida, consistente no acúmulo de milhas para resgate de bilhetes aéreos, por meio da utilização de milhas promocionais. – Impossibilidade de resgate das milhas. Falha na prestação do serviço. Atendimento disponibilizado apenas por meio de central telefônica. – Perda das Milhas Smiles, que vieram a expirar em virtude da impossibilidade do resgate. Dano moral que se mostra configurado pelo desrespeito da empresa requerida no trato com o consumidor. Caráter punitivo-pedagógico do instituto da responsabilidade civil. – Quantum indenizatório fixado em valor módico (R$ 2.500,00) que não comporta redução, adequado aos parâmetros normalmente fixados por esta Turma Recursal. – Sentença confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos, consoante o disposto no art. 46 da Lei 9099/95. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Recurso Cível Nº 71003009982, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 27/10/2011)
Além disso, a indenização a título de dano moral deve ser embasada no instituto denominado Punitive Damage, que traz à condenação de pagamento de indenização por danos morais um caráter um caráter pedagógico, punitivo e preventivo somado ao compensatório. Os tribunais já vêm aplicando o instituto, como pode ser visto a seguir:
RECURSO RESTRITO A MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO PUNITIVA PUNITIVE DAMAGE. Com relação a quantificação do dano moral, tem-se que configurada situação capaz de ensejar violação aos direitos da personalidade dos consumidores, porquanto experimentaram transtornos e aborrecimentos indevidos que extrapolam a frustração cotidiana, 14
Assim, o extravio da bagagem dos recorrentes não pode ser considerado mero dissabor, pois é dever da fornecedora zelar pelos bens a ela confiados durante a prestação do serviço. 3. O valor dos danos morais fixado pelo Juízo de Primeiro Grau deve, em regra, ser mantido, tendo em vista que ele detém, na maior parte dos casos, condições diferenciadas para a avaliação das peculiaridades, minúcias e nuances do caso, em razão de estar mais próximo das partes do litígio e da produção da prova em audiência. Não se olvidando o aspecto punitivo (punitive damage) de que se reveste a presente condenação, máxime quando a recorrida deveria agir de forma diametralmente oposta, no sentido de zelar pela bagagem a si confiada pelos consumidores. (TJ-DF - RI: 07087735120158070016, Relator: JOAO LUIS FISCHER DIAS, Data de Julgamento: 06/10/2015, SEGUNDA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 20/10/2015 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Grifo nosso.)
Indubitável, então, sua aplicação ao caso em tela, a fim de que as falhas cometidas pela Ré não sejam recorrentes, de forma a poupar outros consumidores de transtornos semelhantes aos vivenciados pela parte Autora.
III.1 – DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR
Outro ponto que merece relevância no caso em tela é nova teoria conhecida como desvio produtivo do consumidor, tratada amplamente pela melhor doutrina no que tange aos danos extrapatrimoniais indenizáveis advindos de defeito ou vício de serviço prestado, que afeta diretamente o tempo do consumidor, levando-o a adiar ou suprimir atividades, o que ultrapassa o mero dissabor ou aborrecimento. Assim, leciona Marcos Dessaune acerca do tema em sua obra:
O desvio produtivo do consumidor, tem origem quando o fornecedor cria um roblema de consumo potencial ou efetivamente lesivo e não o resolve spontânea, rápida e efetivamente, deixando para o consumidor o custo emporal, operacional e material de fazê-lo.” (2017, p. 246)
Neste ínterim, como já fora abarcado nessa Exordial, a vantagem assumida pelo fornecedor na relação consumerista lhe dá o poder de escolher o modus solvendi do conflito consumerista, ou seja, o tempo que aquele levará para solver o problema sofrido pelo consumidor, de forma que este tem, ainda, de arcar com seu próprio tempo até que o mesmo seja solucionado.
Outrossim, além de recurso produtivo o tempo é inquestionável atributo da personalidade humana, de forma que qualquer falha na prestação de serviço que o atinja gerará lesão extrapatrimonial necessariamente indenizável, como aborda também o autor supracitado:
“O tempo vital, existencial ou produtivo da pessoa consumidora, enquanto supor implícito da existência humana (...) e enquanto bem finito individual e capital pessoas que, por meio de escolhas livres e voluntárias, pode ser convertido em outros bens materiais e imateriais”. (2017, p. 247)
Nesse diapasão, qualquer lesão ao tempo do consumidor, decorrente das falhas na prestação de serviços do fornecedor, ultrapassa o mero aborrecimento ou dissabor. Desse modo, já há vasta jurisprudência acerca do tema, no sentido de reconhecer o desvio produtivo como lesão extrapatrimonial indenizável ao consumidor. Leia-se:
REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – FORNECIMENTO DE SINAL – TV POR ASSINATURA – COBRANÇA EM FATURA DE CARTÃO DE CRÉDITO – DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR 1- Não houve simples aborrecimento, mas verdadeira quebra de expectativa do consumidor, configurando-se verdadeiro desvio produtivo, uma vez que perdeu seu tempo realizando uma série de contatos, indo à audiência de conciliação extrajudicial e tentando resolver o problema criado pela própria fornecedora que se limitou a sustentar que o sérvio funciona sem fazer qualquer prova. Ora, o consumidor poderia ter utilizando seu temo para realizar qualquer outra atividade que lhe fosse mais produtiva, mas foi obrigado a utilizar seu tempo para solucionar o problema criado pela ré, que não facilitou, em momento algum a solução. Não há que se falar, assim, em mero aborrecimento ou em problema cotidiano da vida em sociedade, havendo ofensa moral a ser reparada; 2- Serviço que não foi prestado e o sinal de TV por assinatura jamais foi fornecido, mas ainda assim o consumidor teve descontado em sua fatura o valor correspondente por mais de uma vez, sendo obrigado a ajuizar demanda judicial para solucionar o debate, a indenização por danos morais deve ser fixada em quantia equivalente a R$12.000,00, suficiente para reparar os danos causados e impingir ao fornecedor o dever de aprimorar a prestação de seus serviços. RECURSO PROVIDO. (TJ – SP- APL: 10102508020158260477 SP 1010250-80.20158.26.0477, Relatou: Maria Lúcia Pixxotti, Data de Julgamento: 19/10/2016. 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/10/2016)
Além disso, o §3º do art. 12 do Código do Consumidor, que traz as excludentes de responsabilidade do fornecedor, é taxativo, e não traz qualquer alusão ao mero aborrecimento ou dissabor.
Outrossim, em recente decisão, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro revogou a Súmula 75 que caracterizava o mero aborrecimento como excludente de responsabilidade por dano moral, por decisão unânime, consolidando o entendimento de
que tal tese privilegiava os maus prestadores de serviço, além de gerar um maior desequilíbrio das relações consumeristas. Portanto, não há que se falar em mero aborrecimento como excludente de ilicitude na má prestação de serviço da empresa Requerida, tendo em vista que o rol é claramente taxativo, não havendo qualquer possibilidade fática e argumentação jurídica que baseie.
Requer-se, então, a condenação da Requerida ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização pelos danos morais sofridos pela Autora, pela lesão ao seu tempo útil, além de servir como medida educativa e punitiva à parte Requerida.
IV – DO PEDIDO LIMINAR
São requisitos para a concessão da tutela de urgência, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Neste diapasão dispõe a Lei nº 8.078/90 Código de Defesa do Consumidor
rt. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou ão fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará rovidências que assegurem o resultado prático equivalente ao do dimplemento. 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio e ineficiência do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela minarmente ou após justificação prévia, citado o réu."
O Código de Processo Civil também diz:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que videnciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao esultado útil do processo: 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação révia.
Conforme podemos ver dos documentos anexados a esta exordial e conforme relação acima destacada, a Autora vem usufruindo de voos com a Requerida no corrente ano sem que os mesmos pontuem em seu programa de milhagem, em que pese os pedidos administrativos para que a Ré cumpra a diligência e ela já ter ajuizado uma ação anterior sobre o mesmo tema, junto a Requerida.
APESAR DE A AUTORA TER REQUERIDO ATRAVÉS DE UMA SOLICITAÇÃO/RECLAMAÇÃO QUE SE REALIZASSE O QUE HAVIA SIDO PACTUADO, A RÉ NADA FAZ, SENDO QUE ATÉ MESMO EM RAZÃO DOS PREÇOS
EXORBITANTES QUE SE ENCONTRAM OS BILHETES AÉREOS, A AUTORA PRECISA ADQUIRIR PASSAGENS COM SEUS BENEFÍCIOS. Sobre o tema vejamos:
DIREITO DO CONSUMIDOR. PROGRAMA DE MILHAGEM. CRÉDITO DE PONTUAÇÃO EM PROGRAMA DISTINTO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1 - Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão de condenação da ré à obrigação de creditar 7.104 pontos na conta Connect Miles nº 230049177, vinculada ao autor, bem como inclui-lo no status de usuário Silver. Recurso da ré visando à reforma da sentença de procedência dos pedidos. 2 - Programa de milhagem. Defeito na prestação do serviço. Na forma do art. 14 do CDC, o fornecedor responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. No caso, o autor realizou uma compra de passagens que lhe daria direito a 7.104 milhas, as quais solicitou que fossem creditadas em seu programa de milhagem Connect Miles nº 230049177, com fito de alcançar o status de usuário de categoria Silver. O documento de ID. 11424875 demonstra que a ré, sem solicitação do autor, creditou erroneamente as respectivas milhas no programa denominado Amigo, o que caracteriza falha operacional. Logo, devida a condenação para concessão dos pontos conforme solicitado pelo autor. A alegação de ré de recebimento em duplicidade por parte do autor não se sustenta, sobretudo porque, na sentença, restou autorizado o estorno dos pontos creditados, por equívoco, no programa de milhagem parceiro. 3 - Qualificação do usuário dentro do programa de milhagem. Mudança de padrão. O documento de ID. 11424875 - pág. 05 demonstra que faltavam 4.411 milhas para o autor alcançar o padrão de usuário Silver, o qual lhe confere uma série de benefícios em futuras viagens. Nesse quadro, a partir da condenação à concessão da pontuação pleiteada pelo autor (7.104 pontos), é devida também a obrigação à alteração de seu status de usuário para a categoria Silver, assim como fixado na origem. Sentença que se confirma pelos seus próprios fundamentos. 4 - Recurso conhecido, mas não provido. Custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, pela recorrente vencida. (TJ-DF 07225697020198070016 DF 0722569-70.2019.8.07.0016, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 17/10/2019, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 04/11/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE. TRANSPORTE DE PESSOAS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL E CONDENATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROGRAMA DE MILHAGENS. Sentença de parcial procedência dos pedidos que se modifica, no caso concreto, tão somente ao efeito de reconhecer a configuração de dano moral" in re ipsa ", em prejuízo do autor, como
consectário da impossibilidade de regular fruição do seu programa d milhagens, no marco da aplicação indevida, pela ré, da cláusul declarada nula na sentença recorrida." Quantum "indenizatório fixad em R$ 00.000,00, com acréscimo de juros de mora, de 1% ao mês, e d correção monetária, pelo IGP-M, desde a presente sessão de julgament (Súmula n.º 362/STJ). Apelo da ré desprovido. Apelo do auto parcialmente provido. (TJ-RS - APL: (00)00000-0000Nº CNJ: (00)00000 0000.2017.8.21.7000), Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Data d Julgamento: 12/12/2017, 12a Câmara de Cível)
Dessa forma, se faz imperioso a tutela liminar do estado para que obrigue a parte ré a realizar o contratado já que, a Ré não cumula os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando ela está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, além de levá-la ao aborrecimento e constrangimento, sob pena de multa diária.
Insta dizer com exaustão que não é a primeira vez que a Autora tem este tipo de problema com a Ré, haja vista o pedido judicial de pontuação anterior tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES.
Ressalta-se ainda que a Autora está sendo impedida de utilizar os pontos da forma que deseja por uma má prestação de serviço da cia.
utrossim, importante relembrar que a pontuação/milhagem ofertada pelo rogramas de fidelidade desenvolvidos por empresas possuem nítido caráte atrimonial, que integra a propriedade do sujeito adquirente, no caso a Autora, qu stá sendo impossibilitada de usufruir dos seus créditos.
Por fim, a aquisição de pontuação nos programas de milhas não se dá por mera fidelização, mas sim onerosamente, por meio de transações financeiras, de modo que a RÉ não pode limitar seu uso e disposição, configurando claramente uma conduta ilegal e abusiva.
V – DOS PEDIDOS
Requer-se portanto:
a) A concessão da tutela provisória de urgência, nos termos do art. 297 do CPC, no sentido de intimar a ré a realizar o contratado já que, ela não vem
cumulando os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando a consumidora está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, conforme exposto na peça exordial, bem como para recorrer, caso queira, sob pena de estabilização da tutela nos termos dos arts. 303 e 304 do CPC, com imposição de multa por descumprimento;
b) A citação da Ré por meio postal, nos termos do art. 246, inciso I, do CPC/2015, na pessoa de seu representante legal no endereço declinado no preâmbulo desta para, querendo, no prazo da lei, responder aos termos da presente ação, sob pena de revelia e confissão;
d) Que seja determinada a inversão do ônus da prova, nos termos do inciso VIII do art. 6º do CDC;
) A total procedência dos pedidos desta peça vestibular para então condenar a Requerida a pagar a Autora danos morais no valor total de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Pretende-se provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, em especial, pelos documentos acostados à inicial.
Atribui-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Nestes Termos, Pede Deferimento.
Vitória - ES, 16 de setembro de 2022.
MARIA CAROLINA MIRANDA SILVEIRA OAB/ES 29.001
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O autor pediu o dinheiro de volta por uma compra que foi cancelada?
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Não
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5029698-26.2022.8.08.0024.txt
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AO MM. JUÍZO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VITÓRIA-ES
NÃO INTERESSE EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO
PRISCILA BUTERI VALENTIM SILVA, brasileira, casada, médica, portadora do CPF nº 082.366.577-10 e RG nº 1411846 SPTC-ES, residente e domiciliada em Avenida Dante Michelini, nº 1601, Apt. 702, Ed. Mata da Praia, Jardim da Penha, Vitória – ES, CEP: 29060-235, por sua advogada adiante assinada, com procuração e endereço em anexo, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
Em face de LATAM AIRLINES BRASIL S/A. (TAM LINHAS AÉREAS S/A), pessoa jurídica de direito privado, inscrita sob CNPJ nº 02.012.862/0001-60, com sede à Rua Verbo Divino nº 2001, andares 3º e 6º, Chácara Santo Antônio, CEP 04719-002, São Paulo/SP, pelas razões fáticas e jurídicas que passa a expor.
PRELIMINARMENTE
Antes de adentramos nos fatos da presente ação, insta dizer que, em 09/06/2022, a Autora ajuizou ação em face da Ré, apontando os mesmos problemas destes autos.
O processo ficou tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 e corre no 8º Juizado de Vitória – ES, porém, no processo mencionado, a Ré já juntou sua defesa, pontuando as passagens da Autora (somente em razão do ajuizamento da ação) e a consumidora por sua vez, manifestou-se da contestação, momento em que, os autos estão aguardando prolação de Sentença.
Assim, insta dizer que, as pontuações requeridas nos autos de nº 5018773- 68.2022.8.08.0024, já foram realizadas, haja vista o protocolo da ação, embora evidente desgaste da Autora em realizar a diligência anterior ao ajuizamento do processo e, por outro lado, o pedido de pontuação destes autos, referem-se a novas passagens, conforme abaixo será descrito.
I – DOS FATOS
A parte Requerente é consumidora dos serviços de transportes aéreos prestados pela empresa Requerida, adquirindo diversas passagens junto a mesma, fazendo, inclusive, por ser usuária frequente, parte do clube de milhagem oferecido pela companhia aérea, constituído de uma plataforma de acúmulo e resgate de Milhas, em que ela faz parte da categoria GOLD, com nº de clliente: 08236657710, conforme se infere do documento abaixo, observe:
Ocorreu que, por ser passageira frequente, a Autora acompanha o seu acúmulo de pontos, percebendo há mais de um ano e meio informações em seu aplicativo que apontam pontuação insuficiente, isto é, que, em que pese viajar com grande frequência, percebeu que a Ré não estava realizando a inserção de pontuação que ela tem direito, tanto que ajuizou a ação de nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES, tanto que, aqueles pontos requeridos lá, já foram creditados.
Insta dizer que, além de adquirir pontuação através de utilização dos serviços da própria Ré e das empresas parceiras, também é possível comprar os pontos diretamente com Ré, ficando mais do que claro que a aquisição das milhas não ocorre por mera liberalidade, uma vez que seu valor se encontra embutido nos preços dos produtos e serviços prestados pela Ré e seus parceiros.
Nesse sentido, a Ré, de forma capciosa, criou diversas promoções e incentivos para que seus clientes utilizassem cada vez mais seus serviços e de seus parceiros, bem como comprassem diretamente os pontos para que pudessem adquirir mais milhas.
Ora, a acumulação dos pontos não se trata de cortesia da Ré, mas sim aquisição de bem de valor patrimonial, o qual acarreta ônus ao consumidor quando os adquire, quer pela compra direta da pontuação, quer pela utilização dos serviços das empresas parceiras. Limitar a circulação destes patrimônios viola o direito de propriedade e sucessório, acarretando enriquecimento sem causa para a Ré.
A busca da Ré pelo lucro é legítima, mas não pode ser feita à custa do atropelamento da lei e do pactuado com os clientes. Ora, se a Autora está vinculada ao programa, devem ser creditadas suas milhas, pois, se assim não for, estará em extrema desvantagem e vulnerabilidade.
Neste cenário, a Autora passou a fazer diversos contatos com a Requerida, no intuito de tentar verificar o que estaria ocorrendo com o acúmulo de suas milhas, que não estão sendo pontuadas corretamente, em que pese a quantidade enorme de viagens que a Autora faz.
Cabe dizer que, desde antes do ajuizamento do primeiro processo, a Autora tentou diversos contatos com a Requerida, por isso, seguem abaixo ligações realizadas a empresa Ré para tratar do assunto desde aquela época, bem como tentativa de resolução pelo site, vejamos:
*Protocolo de ligação 41061383
Ora, a Autora é médica e trabalha constantemente em outros hospitais em outros estados, conforme podemos ver das passagens em anexo, por isso, não tem muitos horários disponíveis em sua agenda para entrar em contato com a Requerida, que, nos contatos da
consumidora a transfere para outros setores, quando quase todas as vezes a ligação cai, frustrando absolutamente a consumidora.
DIANTE DO EXPOSTO, COMO A AUTORA PASSA NOVAMENTE POR TAMANHO CONSTRANGIMENTO E ABUSIVIDADE DA RÉ, EM CONDUTAS ILEGAIS REITERADAS, NÃO LHE RESTOU OUTRA SAÍDA SENÃO A BUSCA PELA TUTELA DO ESTADO.
TODOS SABEMOS QUE AS EMPRESA, PRINCIPALMENTE AS COMPANHIAS AÉREAS NÃO ATENDEM OS CONSUMIDORES DE FORMA SATISFATÓRIA, AINDA MAIS QUANDO ESTES IRÃO REQUERER SEUS PONTOS/BÔNUS (que não existem de graça, há contraprestação, seja por pagamento de cartão de crédito, viagens ou compras).
Portanto, POR COMPLETA MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DA RÉ, E FALTA DE ASSISTÊNCIA DA EMPRESA RÉ, A CONSUMIDORA NÃO CONSEGUE CUMULAR SEUS PONTOS NOVAMENTE.
E, em razão do serviço falho da Ré, tal fato causou a Autora muito mais do que mero aborrecimento, mas sim intenso desgaste físico e psicológico, além de evidente prejuízo de planejamento e tempo.
Conforme podemos ver dos comprovantes de compra e bilhetes em anexo, a Autora possui os seguintes voos para pontuar:
) RESERVA: CYJQCD – VIX X SDU -11/04/22 ) RESERVA: CYJQCD –SDU X VIX – 13/04/22 ) RESERVA: REXQON – CGH X VIX – 26/05/22 ) RESERVA: QRSYFU – VIX X BSB – 07/06/22 ) RESERVA: EDQIBR – VIX X BSB – 28/06/22 ) RESERVA: HYBOMV – VIX X SDU – 06/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – VIX X CGH – 12/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – CGH X VIX – 13/07/22 ) RESERVA: QRHULX – VIX X CGH – 15/08/22 0) RESERVA: QRHULX – CGH X CWB – 15/08/22 1) RESERVA: XHGXPI – VIX X CGH – 31/08/22 2) RESERVA: XHGXPI – CGH X VIX – 01/09/22 3) RESERVA: WHOWNR – VIX X CGH – 05/09/22 4) RESERVA: WHOWNR – CGH X VIX – 06/09/22 5) RESERVA: QAYHZQ – VIX X SDU – 13/09/22 6) RESERVA: QAYHZQ – SDU X VIX – 15/09/22
A conduta negligente da requerida provoca constrangimentos, como também veio a causar aborrecimentos pela falta de resposta e por se ver obrigada a entrar com uma nova ação contra a empresa.
A VERDADE É QUE, A AUTORA NÃO DEVERIA SEQUER TER O DESGATE DE REALIZAR PEDIDOS DE FORMA ADMINISTRATIVA PARA QUE A RÉ ACUMULE SEUS PONTOS, ISTO DEVERIA OCORRER AUTOMATICAMENTE, FATO QUE DESGASTA E ESTRESSA O CONSUMIDOR.
Diante do absoluto descaso da Requerida, empresa escolhida pela Requerente para a realização da viagem e cristalina violação dos direitos do consumidor, não restou quaisquer alternativas senão o ajuizamento da presente ação, sopesada nos fatos já narrados e nos fundamentos jurídicos que serão a seguir expostos.
II – DO DIREITO II.1– DA RELAÇÃO CONSUMERISTA E O DEVER DE INDENIZAR
No momento em que a parte Autora adquiriu passagens aéreas com a empresa Ré, confiando em seus serviços para acúmulo de milhas, foi estabelecida uma relação consumerista.
Assim, tem-se que a parte Requerente enquadra-se no conceito de consumidora, enquanto a Requerida é prestadora/fornecedora de serviços, conforme alude os arts. 2° e 3°, caput do CDC:
rt. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliz roduto ou serviço como destinatário final.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacion ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolve atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos o prestação de serviços. [...]
Na mesma linha, acerca do dever de indenizar dentro da referida relação nos traz o art. 14 do mesmo diploma supracitado:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (Grifo nosso)
Infere-se, assim, da interpretação de tal dispositivo que o dever de indenizar incumbe ao fornecedor (parte Requerida), surgindo como norma secundária no momento em que este descumpre ditames contratuais estabelecidos com o consumidor (parte Requerente), independentemente da existência de culpa. II.2 – DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO
No âmbito do Direito Processual Civil, o NCPC trouxe como uma de suas inovações a possibilidade de dinamizar a incumbência do ônus probatório dentro da lide, dando abertura ao Magistrado de definir a partir das peculiaridades de caso se aquele recairá sobre o polo passivo ou ativo da relação processual.
Neste ínterim, nos traz de forma didática o Código de Processo Civil de 201
Art. 357.Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: [...] III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; Art. 373. O ônus da prova incumbe: [...] ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (Grifo nosso.)
Assim sendo, nota-se que é perfeitamente cabível a incumbência do ônus probatório a parte Ré, tendo em vista que é uma grande empresa de transporte aéreo, detendo, por óbvio, todas informações referentes às causas impeditivas de embarque e demais problemas de voo, em detrimento da parte Autora.
Insta salientar, ademais, dentro do caso narrado nessa Exordial, o cabimento da inversão do ônus probatório, prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC, tendo como requisitos a hipossuficiência da parte Requerente junto à verossimilhança dos fatos alegados, conforme depreende-se do dispositivo a seguir:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
No que tange à hipossuficiência da parte Autora, o próprio CDC alude em seu art. 4º, inciso I, que o consumidor é parte vulnerável dentro da relação de consumo.
Outrossim, a verossimilhança das alegações é aqui comprovada através dos documentos probatórios acostados a essa Peça Inicial.
Contiguamente, tem defendido o Superior Tribunal de Justiça o cabimento da inversão do ônus probatórios em casos semelhantes, como aqui trasncrito Ipsis Litteris:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃ DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COMPENSAÇÃO PO DANOS MORAIS. QUITAÇÃO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. ÔNUS D PROVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO O OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA SÚMULA Nº 211/STJ. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE SÚMULA Nº 7/STJ. (...) 4. Conforme a jurisprudência deste Tribunal, inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, cabendo-lhe apreciar verossimilhança das alegações do consumidor e/ou a su hipossuficiência, aspectos que, por serem intrinsicamente ligados ao conjunt fático-probatório do processo, não podem ser revistos em Recurso Especial em razão do que dispõe a Súmula nº 7/STJ. Precedentes. 5. Agravo intern não provido. (STJ; AgInt-REsp 1648948; Proc. 2017/0013513-6; RJ; Terceir Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 03/12/2018; DJE 05/12/2018; Pág 1052) (Grifo nosso)
Portanto, requer-se que o ônus probatório recaia sobre a Requerida (fornecedora de serviços) visando a melhor defesa da parte Requerente (consumidora), mediante sua vulnerabilidade na relação consumerista.
II.3 – DA RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS
Conforme exposto anteriormente, a Requerida enquadra-se perfeitamente no conceito de fornecedor/prestador de serviço, definido no art. 3º do CDC:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira,
e crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráte abalhista.
Assim sendo, os fornecedores deverão reparar os danos causados ao consumidor em virtude dos defeitos relativos à prestação dos serviços. Este é o expresso ordenamento do art. 14, do CDC:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Dos fatos narrados, resta cristalino o defeito do serviço, uma vez que o serviço prestado não foi prestado de forma segura e adequada. TRATA-SE DE OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.
Assim, nestes casos, revela-se o risco do empreendimento.
Destaque-se que a responsabilidade em questão é objetiva, ou seja, que independe de culpa, de forma que sua exclusão só será possível quando verificadas uma das hipóteses do § 3º acima.
Além da determinação do art. 14, o art. 6º CDC, em seu inciso VI, afirma que é um direito básico do consumidor “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.
Com isso, temos que a Requerida, fornecedora que é, deverá reparar todos os danos que a parte Autora veio a sofrer em decorrência da péssima prestação de seus serviços.
III - DOS DANOS MORAIS
Os fatos narrados ensejam, ainda, o reconhecimento do dano moral in re ipsa, tendo em vista a frustração da parte Requerente de não ver seus pontos creditados, além da insuficiência no atendimento prestado pela empresa Ré durante as tentativas da parte Autora se solver o problema em questão.
A garantia da reparabilidade do dano moral é absolutamente pacífica tanto na doutrina quanto na jurisprudência, ganhando texto na Carta Magna, no rol do artigo 5º, incisos V e X, dos direitos e garantias fundamentais.
No que tange à quantificação indenizatória do dano extrapatrimonial, a lei não estabelece ou fixa um parâmetro, justo por isso, as balizas têm sido traçadas adequadamente ao caso concreto, a fim de evitar que a apuração do quantum indenizatório se converta em medida abusiva e exagerada, ou que pelo baixo valor arbitrado não surta efeitos concretos educativos e punitivos no autor do dano.
Acrescenta-se ainda que violou entendimento da Turma Recursal Única do Paraná, que já consolidou o entendimento que a deficiência no atendimento do call center gera dano moral, na qual restou sumulado, através do enunciado abaixo transcrito:
nunciado N.º 1.6 - Call center ineficiente - dano moral: Configur ano moral a obstacularização, pela precariedade e/ou ineficiência d erviço de call center, por parte da empresa de telefonia, com stratégia para não dar o devido atendimento aos reclamos d onsumidor. nunciado N.º 8.3- Defeito/vício do produto - pós-venda ineficiente: escaso com o consumidor que adquire produto com defeito e/o ício enseja dano moral.
Assim, a lesão está in re ipsa , decorre do próprio fato, independendo, pois, de comprovação.
Sobre o tema, vejamos vasta jurisprudência:
E M E N T A: RECURSO INOMINADO. COMPRAS DE MILHAGENS. MILHAS NÃO CREDITADAS DENTRO DO PRAZO DE SETENTA E DUAS HORAS CONFORME AJUSTADO. RECLAMAÇÕES ADMINISTRATIVAS INFRUTÍFERAS. MILHAS CREDITADAS SOMENTE EM CUMPRIMENTO A ORDEM JUDICIAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO FIXADA NOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor atribui ao fornecedor de serviços a responsabilidade 11
objetiva quanto aos danos causados ao consumidor. A aquisição de milhagens, com previsão do recebimento em triplo da quantidade adquirida e promessa de disponibilização do crédito em 72 (setenta e duas), que não se consumou, cujo problema não foi solucionado administrativamente, consoantes vários números de protocolos de atendimentos informados, cujos créditos somente foram efetivados em cumprimento a ordem judicial, fatos que configuram falha na prestação do serviço e gera dano moral, em razão dos transtornos e aborrecimentos sofridos. Reduz o quantum indenizatório, se foi fixado fora dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. (TJ-MT - RI: 80123072420158110006 MT, Relator: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 26/03/2019, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 27/03/2019)
PODER JUDICIÁRIO JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS TURMA RECURSAL DA COMARCA DA CAPITAL RECURSO Nº 0029187-57.2010.8.19.0209 VOTO - Contrato de transporte aéreo. Alegação da Autora de que adquiriu o cartão smiles junto à Ré, bem como 03 passagens aéreas (para ela e seus filhos) para o trecho Rio de Janeiro/Belém/Rio de Janeiro, com saída em 15/07/2010 e retorno em 25/07/2010. Afirma ter sido informada que a pontuação da milhagem seria contabilizada em seu cartão no momento do check-in, o que não ocorreu. Sustenta que somente após 03 meses, parte da quantidade de milhas adquirida foi creditada em seu cartão. Pleito de que seja creditada a quantidade de milhagem restante e de indenização de dano moral. Sentença às f.79/82 que julga parcialmente procedentes os pedidos, para: 1- condenar a Ré a pagar à Autora a quantia de R$1.000,00, a título de indenização por danos morais e, 2- condenar a Ré a incluir 3052 milhas no cartão smiles da Autora, no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária no valor de R$50,00. Recurso da Autora requerendo a majoração do quantum indenizatória e de que sejam contabilizadas em seu cartão as milhas dos seus filhos. Relação de Consumo. Responsabilidade Objetiva. Verossimilhança nas alegações da Recorrente, com base nas regras de experiência comum e nos documentos de f.11/12, que atestam a contratação do cartão smiles, bem como a aquisição das passagens. Recorrida que não logrou êxito em comprovar ter creditado no cartão da Recorrente as milhas obtidas pela Recorrente, o que era seu ônus. Falha caracterizada. Inclusão das milhas no cartão da Recorrente que se impõe. Quanto ao pleito de inclusão das milhas dos filhos da Recorrente, este só foi especificado no recurso, restando, portanto, precluso. Ademais, documentos juntados às f.33/38 pela Recorrida preveem expressamente que as milhas de voos realizados pelo participante só serão creditadas na conta smile existente em seu nome. Além disso, permite que o responsável legal do menor de idade utilize seus próprios documentos para abertura da conta em nome do menor, o que não aconteceu no caso em tela. Dano moral configurado pela frustração da expectativa do crédito das milhas que ultrapassa o mero aborrecimento, e tem o condão de acarretar lesão de ordem moral. Dever de indenizar. Arbitramento que se mostra mais justo no valor de R$3.000,00, uma vez que Recorrente,
após muito diligenciar, não obteve solução administrativa para o problema, tendo que recorrer ao Judiciário. FACE AO EXPOSTO, VOTO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA, PARA MAJORAR O VALOR DA INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL À QUANTIA DE R$3.000,00, ACRESCIDA DE JUROS DE 1% AO MÊS, CONTADOS DA CITAÇÃO, DEVIDAMENTE CORRIGIDA A PARTIR DESTA DATA. MANTENDO, NO MAIS, A R. SENTENÇA MONOCRÁTICA. FICA AINDA INTIMADO O SUCUMBENTE A PAGAR O VALOR DA CONDENAÇÃO NO PRAZO DE 15 DIAS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO, INDEPENDENTEMENTE DE NOVA INTIMAÇÃO, SOB PENA DE MULTA DE 10% PREVISTA NO ARTIGO 475-J DO CPC, COM REDAÇÃO DA LEI 11.232/05 E NOS TERMOS DO COMUNICADO Nº 06 DO VIII ENCONTRO DE JUÍZES DE JUIZADOS E TURMAS REC URSAIS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Rio de Janeiro, 11 de dezembro de 2012. PAULO ROBERTO SAMPAIO JANGUTTA JUIZ DE DIREITO RELATOR (TJ-RJ - RI: 01892601120118190001 RJ 0189260-11.2011.8.19.0001, Relator: ANTONIO CARLOS MAISONNETTE PEREIRA, Segunda Turma Recursal, Data de Publicação: 12/04/2012 17:05)
Apelação Cível nº 0059334-94.2014.815.2001 — 5ª Vara Cível da Capital. Relator: João Batista Barbosa, Juiz Convocado em substituição ao Exmo. Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides Apelante: Fernando Guilherme Perazzo Costa Advogado: Bruna Barreto Perazzo Costa (OAB/PB 19.597). Apelado: Smiles S/A Advogado: Marcio Vinícius Costa Pereira (OAB/RJ 84.367) e Thiago Cartaxo Patriota (OAB/PB 12.513). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. UTILIZAÇÃO DE MILHAS DO PROGRAMA SMILES, POR AÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIRO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O CONSUMIDOR TENHA CONTRIBUÍDO PARA O EVENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REFORMA. REEMBOLSO DAS MILHAS UTILIZADAS. TRECHO DE VIAGEM NÃO PONTUADO. MILHAS QUE DEVEM SER CREDITADAS. DANO MORAL IN RE IPSA. VALOR ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO APELATÓRIO PROVIDO. - É cediço que a responsabilidade da instituição nos casos de negociação em decorrência de fraude praticada por terceiro decorre do risco do empreendimento, sendo hipótese de falha na prestação dos serviços contratados, tendo em vista que eventual culpa de terceiro não isenta a recorrida da responsabilidade, cuidando-se de fortuito interno. - Patente a responsabilidade da apelada, evidenciada a falha na prestação do serviço, deve a companhia responder pelos danos suportados, no caso em que o episódio não se amolda a mero aborrecimento.
ECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E ORAIS. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. PROGRAMA DE
MILHAGENS – SMILES. CREDITAMENTO NÃO REALIZADO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, RECONHECENDO O DANO MORAL PRETENDIDO. DESCONSIDERAÇÃO COM A PESSOA DO CONSUMIDOR. O desrespeito a direito de personalidade restou configurado, não somente pelo abalo à tranquilidade psíquica, mas também diante do descaso da ré para com a autora, que esperou, sem sucesso, por mais de ano, para que a recorrente convertesse os voos da consumidora em milhas. Montante indenizatório fixado a título de danos morais no valor de R$ 1.500,00, em atenção aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, e em consonância com os valores adotados pelas Turmas Recursais Cíveis em casos similares. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71002989424, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Afif Jorge Simões Neto, Julgado em 23/11/2011)
CONSUMIDOR. TRANSPORTE AÉREO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. APLICAÇÃO DA LEI CONSUMERISTA. IMPOSSIBILIDADE DE CONFIRMAÇÃO DE RESERVA DE VÔO. PERDA DE MILHAS PROMOCIONAIS. DIVERSOS CONTATOS REALIZADOS NA TENTATIVA DE EMISSÃO DE BILHETE AÉREO. FALHA NO ATENDIMENTO. DANO MORAL CARACTERIZADO PELO DESRESPEITO. – Autora que participa de programa de milhagens “Smiles” da requerida, consistente no acúmulo de milhas para resgate de bilhetes aéreos, por meio da utilização de milhas promocionais. – Impossibilidade de resgate das milhas. Falha na prestação do serviço. Atendimento disponibilizado apenas por meio de central telefônica. – Perda das Milhas Smiles, que vieram a expirar em virtude da impossibilidade do resgate. Dano moral que se mostra configurado pelo desrespeito da empresa requerida no trato com o consumidor. Caráter punitivo-pedagógico do instituto da responsabilidade civil. – Quantum indenizatório fixado em valor módico (R$ 2.500,00) que não comporta redução, adequado aos parâmetros normalmente fixados por esta Turma Recursal. – Sentença confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos, consoante o disposto no art. 46 da Lei 9099/95. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Recurso Cível Nº 71003009982, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 27/10/2011)
Além disso, a indenização a título de dano moral deve ser embasada no instituto denominado Punitive Damage, que traz à condenação de pagamento de indenização por danos morais um caráter um caráter pedagógico, punitivo e preventivo somado ao compensatório. Os tribunais já vêm aplicando o instituto, como pode ser visto a seguir:
RECURSO RESTRITO A MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO PUNITIVA PUNITIVE DAMAGE. Com relação a quantificação do dano moral, tem-se que configurada situação capaz de ensejar violação aos direitos da personalidade dos consumidores, porquanto experimentaram transtornos e aborrecimentos indevidos que extrapolam a frustração cotidiana, 14
Assim, o extravio da bagagem dos recorrentes não pode ser considerado mero dissabor, pois é dever da fornecedora zelar pelos bens a ela confiados durante a prestação do serviço. 3. O valor dos danos morais fixado pelo Juízo de Primeiro Grau deve, em regra, ser mantido, tendo em vista que ele detém, na maior parte dos casos, condições diferenciadas para a avaliação das peculiaridades, minúcias e nuances do caso, em razão de estar mais próximo das partes do litígio e da produção da prova em audiência. Não se olvidando o aspecto punitivo (punitive damage) de que se reveste a presente condenação, máxime quando a recorrida deveria agir de forma diametralmente oposta, no sentido de zelar pela bagagem a si confiada pelos consumidores. (TJ-DF - RI: 07087735120158070016, Relator: JOAO LUIS FISCHER DIAS, Data de Julgamento: 06/10/2015, SEGUNDA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 20/10/2015 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Grifo nosso.)
Indubitável, então, sua aplicação ao caso em tela, a fim de que as falhas cometidas pela Ré não sejam recorrentes, de forma a poupar outros consumidores de transtornos semelhantes aos vivenciados pela parte Autora.
III.1 – DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR
Outro ponto que merece relevância no caso em tela é nova teoria conhecida como desvio produtivo do consumidor, tratada amplamente pela melhor doutrina no que tange aos danos extrapatrimoniais indenizáveis advindos de defeito ou vício de serviço prestado, que afeta diretamente o tempo do consumidor, levando-o a adiar ou suprimir atividades, o que ultrapassa o mero dissabor ou aborrecimento. Assim, leciona Marcos Dessaune acerca do tema em sua obra:
O desvio produtivo do consumidor, tem origem quando o fornecedor cria um roblema de consumo potencial ou efetivamente lesivo e não o resolve spontânea, rápida e efetivamente, deixando para o consumidor o custo emporal, operacional e material de fazê-lo.” (2017, p. 246)
Neste ínterim, como já fora abarcado nessa Exordial, a vantagem assumida pelo fornecedor na relação consumerista lhe dá o poder de escolher o modus solvendi do conflito consumerista, ou seja, o tempo que aquele levará para solver o problema sofrido pelo consumidor, de forma que este tem, ainda, de arcar com seu próprio tempo até que o mesmo seja solucionado.
Outrossim, além de recurso produtivo o tempo é inquestionável atributo da personalidade humana, de forma que qualquer falha na prestação de serviço que o atinja gerará lesão extrapatrimonial necessariamente indenizável, como aborda também o autor supracitado:
“O tempo vital, existencial ou produtivo da pessoa consumidora, enquanto supor implícito da existência humana (...) e enquanto bem finito individual e capital pessoas que, por meio de escolhas livres e voluntárias, pode ser convertido em outros bens materiais e imateriais”. (2017, p. 247)
Nesse diapasão, qualquer lesão ao tempo do consumidor, decorrente das falhas na prestação de serviços do fornecedor, ultrapassa o mero aborrecimento ou dissabor. Desse modo, já há vasta jurisprudência acerca do tema, no sentido de reconhecer o desvio produtivo como lesão extrapatrimonial indenizável ao consumidor. Leia-se:
REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – FORNECIMENTO DE SINAL – TV POR ASSINATURA – COBRANÇA EM FATURA DE CARTÃO DE CRÉDITO – DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR 1- Não houve simples aborrecimento, mas verdadeira quebra de expectativa do consumidor, configurando-se verdadeiro desvio produtivo, uma vez que perdeu seu tempo realizando uma série de contatos, indo à audiência de conciliação extrajudicial e tentando resolver o problema criado pela própria fornecedora que se limitou a sustentar que o sérvio funciona sem fazer qualquer prova. Ora, o consumidor poderia ter utilizando seu temo para realizar qualquer outra atividade que lhe fosse mais produtiva, mas foi obrigado a utilizar seu tempo para solucionar o problema criado pela ré, que não facilitou, em momento algum a solução. Não há que se falar, assim, em mero aborrecimento ou em problema cotidiano da vida em sociedade, havendo ofensa moral a ser reparada; 2- Serviço que não foi prestado e o sinal de TV por assinatura jamais foi fornecido, mas ainda assim o consumidor teve descontado em sua fatura o valor correspondente por mais de uma vez, sendo obrigado a ajuizar demanda judicial para solucionar o debate, a indenização por danos morais deve ser fixada em quantia equivalente a R$12.000,00, suficiente para reparar os danos causados e impingir ao fornecedor o dever de aprimorar a prestação de seus serviços. RECURSO PROVIDO. (TJ – SP- APL: 10102508020158260477 SP 1010250-80.20158.26.0477, Relatou: Maria Lúcia Pixxotti, Data de Julgamento: 19/10/2016. 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/10/2016)
Além disso, o §3º do art. 12 do Código do Consumidor, que traz as excludentes de responsabilidade do fornecedor, é taxativo, e não traz qualquer alusão ao mero aborrecimento ou dissabor.
Outrossim, em recente decisão, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro revogou a Súmula 75 que caracterizava o mero aborrecimento como excludente de responsabilidade por dano moral, por decisão unânime, consolidando o entendimento de
que tal tese privilegiava os maus prestadores de serviço, além de gerar um maior desequilíbrio das relações consumeristas. Portanto, não há que se falar em mero aborrecimento como excludente de ilicitude na má prestação de serviço da empresa Requerida, tendo em vista que o rol é claramente taxativo, não havendo qualquer possibilidade fática e argumentação jurídica que baseie.
Requer-se, então, a condenação da Requerida ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização pelos danos morais sofridos pela Autora, pela lesão ao seu tempo útil, além de servir como medida educativa e punitiva à parte Requerida.
IV – DO PEDIDO LIMINAR
São requisitos para a concessão da tutela de urgência, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Neste diapasão dispõe a Lei nº 8.078/90 Código de Defesa do Consumidor
rt. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou ão fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará rovidências que assegurem o resultado prático equivalente ao do dimplemento. 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio e ineficiência do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela minarmente ou após justificação prévia, citado o réu."
O Código de Processo Civil também diz:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que videnciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao esultado útil do processo: 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação révia.
Conforme podemos ver dos documentos anexados a esta exordial e conforme relação acima destacada, a Autora vem usufruindo de voos com a Requerida no corrente ano sem que os mesmos pontuem em seu programa de milhagem, em que pese os pedidos administrativos para que a Ré cumpra a diligência e ela já ter ajuizado uma ação anterior sobre o mesmo tema, junto a Requerida.
APESAR DE A AUTORA TER REQUERIDO ATRAVÉS DE UMA SOLICITAÇÃO/RECLAMAÇÃO QUE SE REALIZASSE O QUE HAVIA SIDO PACTUADO, A RÉ NADA FAZ, SENDO QUE ATÉ MESMO EM RAZÃO DOS PREÇOS
EXORBITANTES QUE SE ENCONTRAM OS BILHETES AÉREOS, A AUTORA PRECISA ADQUIRIR PASSAGENS COM SEUS BENEFÍCIOS. Sobre o tema vejamos:
DIREITO DO CONSUMIDOR. PROGRAMA DE MILHAGEM. CRÉDITO DE PONTUAÇÃO EM PROGRAMA DISTINTO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1 - Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão de condenação da ré à obrigação de creditar 7.104 pontos na conta Connect Miles nº 230049177, vinculada ao autor, bem como inclui-lo no status de usuário Silver. Recurso da ré visando à reforma da sentença de procedência dos pedidos. 2 - Programa de milhagem. Defeito na prestação do serviço. Na forma do art. 14 do CDC, o fornecedor responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. No caso, o autor realizou uma compra de passagens que lhe daria direito a 7.104 milhas, as quais solicitou que fossem creditadas em seu programa de milhagem Connect Miles nº 230049177, com fito de alcançar o status de usuário de categoria Silver. O documento de ID. 11424875 demonstra que a ré, sem solicitação do autor, creditou erroneamente as respectivas milhas no programa denominado Amigo, o que caracteriza falha operacional. Logo, devida a condenação para concessão dos pontos conforme solicitado pelo autor. A alegação de ré de recebimento em duplicidade por parte do autor não se sustenta, sobretudo porque, na sentença, restou autorizado o estorno dos pontos creditados, por equívoco, no programa de milhagem parceiro. 3 - Qualificação do usuário dentro do programa de milhagem. Mudança de padrão. O documento de ID. 11424875 - pág. 05 demonstra que faltavam 4.411 milhas para o autor alcançar o padrão de usuário Silver, o qual lhe confere uma série de benefícios em futuras viagens. Nesse quadro, a partir da condenação à concessão da pontuação pleiteada pelo autor (7.104 pontos), é devida também a obrigação à alteração de seu status de usuário para a categoria Silver, assim como fixado na origem. Sentença que se confirma pelos seus próprios fundamentos. 4 - Recurso conhecido, mas não provido. Custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, pela recorrente vencida. (TJ-DF 07225697020198070016 DF 0722569-70.2019.8.07.0016, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 17/10/2019, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 04/11/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE. TRANSPORTE DE PESSOAS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL E CONDENATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROGRAMA DE MILHAGENS. Sentença de parcial procedência dos pedidos que se modifica, no caso concreto, tão somente ao efeito de reconhecer a configuração de dano moral" in re ipsa ", em prejuízo do autor, como
consectário da impossibilidade de regular fruição do seu programa d milhagens, no marco da aplicação indevida, pela ré, da cláusul declarada nula na sentença recorrida." Quantum "indenizatório fixad em R$ 00.000,00, com acréscimo de juros de mora, de 1% ao mês, e d correção monetária, pelo IGP-M, desde a presente sessão de julgament (Súmula n.º 362/STJ). Apelo da ré desprovido. Apelo do auto parcialmente provido. (TJ-RS - APL: (00)00000-0000Nº CNJ: (00)00000 0000.2017.8.21.7000), Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Data d Julgamento: 12/12/2017, 12a Câmara de Cível)
Dessa forma, se faz imperioso a tutela liminar do estado para que obrigue a parte ré a realizar o contratado já que, a Ré não cumula os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando ela está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, além de levá-la ao aborrecimento e constrangimento, sob pena de multa diária.
Insta dizer com exaustão que não é a primeira vez que a Autora tem este tipo de problema com a Ré, haja vista o pedido judicial de pontuação anterior tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES.
Ressalta-se ainda que a Autora está sendo impedida de utilizar os pontos da forma que deseja por uma má prestação de serviço da cia.
utrossim, importante relembrar que a pontuação/milhagem ofertada pelo rogramas de fidelidade desenvolvidos por empresas possuem nítido caráte atrimonial, que integra a propriedade do sujeito adquirente, no caso a Autora, qu stá sendo impossibilitada de usufruir dos seus créditos.
Por fim, a aquisição de pontuação nos programas de milhas não se dá por mera fidelização, mas sim onerosamente, por meio de transações financeiras, de modo que a RÉ não pode limitar seu uso e disposição, configurando claramente uma conduta ilegal e abusiva.
V – DOS PEDIDOS
Requer-se portanto:
a) A concessão da tutela provisória de urgência, nos termos do art. 297 do CPC, no sentido de intimar a ré a realizar o contratado já que, ela não vem
cumulando os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando a consumidora está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, conforme exposto na peça exordial, bem como para recorrer, caso queira, sob pena de estabilização da tutela nos termos dos arts. 303 e 304 do CPC, com imposição de multa por descumprimento;
b) A citação da Ré por meio postal, nos termos do art. 246, inciso I, do CPC/2015, na pessoa de seu representante legal no endereço declinado no preâmbulo desta para, querendo, no prazo da lei, responder aos termos da presente ação, sob pena de revelia e confissão;
d) Que seja determinada a inversão do ônus da prova, nos termos do inciso VIII do art. 6º do CDC;
) A total procedência dos pedidos desta peça vestibular para então condenar a Requerida a pagar a Autora danos morais no valor total de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Pretende-se provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, em especial, pelos documentos acostados à inicial.
Atribui-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Nestes Termos, Pede Deferimento.
Vitória - ES, 16 de setembro de 2022.
MARIA CAROLINA MIRANDA SILVEIRA OAB/ES 29.001
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O autor diz que suas malas foram perdidas?
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Não
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5029698-26.2022.8.08.0024.txt
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AO MM. JUÍZO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VITÓRIA-ES
NÃO INTERESSE EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO
PRISCILA BUTERI VALENTIM SILVA, brasileira, casada, médica, portadora do CPF nº 082.366.577-10 e RG nº 1411846 SPTC-ES, residente e domiciliada em Avenida Dante Michelini, nº 1601, Apt. 702, Ed. Mata da Praia, Jardim da Penha, Vitória – ES, CEP: 29060-235, por sua advogada adiante assinada, com procuração e endereço em anexo, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
Em face de LATAM AIRLINES BRASIL S/A. (TAM LINHAS AÉREAS S/A), pessoa jurídica de direito privado, inscrita sob CNPJ nº 02.012.862/0001-60, com sede à Rua Verbo Divino nº 2001, andares 3º e 6º, Chácara Santo Antônio, CEP 04719-002, São Paulo/SP, pelas razões fáticas e jurídicas que passa a expor.
PRELIMINARMENTE
Antes de adentramos nos fatos da presente ação, insta dizer que, em 09/06/2022, a Autora ajuizou ação em face da Ré, apontando os mesmos problemas destes autos.
O processo ficou tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 e corre no 8º Juizado de Vitória – ES, porém, no processo mencionado, a Ré já juntou sua defesa, pontuando as passagens da Autora (somente em razão do ajuizamento da ação) e a consumidora por sua vez, manifestou-se da contestação, momento em que, os autos estão aguardando prolação de Sentença.
Assim, insta dizer que, as pontuações requeridas nos autos de nº 5018773- 68.2022.8.08.0024, já foram realizadas, haja vista o protocolo da ação, embora evidente desgaste da Autora em realizar a diligência anterior ao ajuizamento do processo e, por outro lado, o pedido de pontuação destes autos, referem-se a novas passagens, conforme abaixo será descrito.
I – DOS FATOS
A parte Requerente é consumidora dos serviços de transportes aéreos prestados pela empresa Requerida, adquirindo diversas passagens junto a mesma, fazendo, inclusive, por ser usuária frequente, parte do clube de milhagem oferecido pela companhia aérea, constituído de uma plataforma de acúmulo e resgate de Milhas, em que ela faz parte da categoria GOLD, com nº de clliente: 08236657710, conforme se infere do documento abaixo, observe:
Ocorreu que, por ser passageira frequente, a Autora acompanha o seu acúmulo de pontos, percebendo há mais de um ano e meio informações em seu aplicativo que apontam pontuação insuficiente, isto é, que, em que pese viajar com grande frequência, percebeu que a Ré não estava realizando a inserção de pontuação que ela tem direito, tanto que ajuizou a ação de nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES, tanto que, aqueles pontos requeridos lá, já foram creditados.
Insta dizer que, além de adquirir pontuação através de utilização dos serviços da própria Ré e das empresas parceiras, também é possível comprar os pontos diretamente com Ré, ficando mais do que claro que a aquisição das milhas não ocorre por mera liberalidade, uma vez que seu valor se encontra embutido nos preços dos produtos e serviços prestados pela Ré e seus parceiros.
Nesse sentido, a Ré, de forma capciosa, criou diversas promoções e incentivos para que seus clientes utilizassem cada vez mais seus serviços e de seus parceiros, bem como comprassem diretamente os pontos para que pudessem adquirir mais milhas.
Ora, a acumulação dos pontos não se trata de cortesia da Ré, mas sim aquisição de bem de valor patrimonial, o qual acarreta ônus ao consumidor quando os adquire, quer pela compra direta da pontuação, quer pela utilização dos serviços das empresas parceiras. Limitar a circulação destes patrimônios viola o direito de propriedade e sucessório, acarretando enriquecimento sem causa para a Ré.
A busca da Ré pelo lucro é legítima, mas não pode ser feita à custa do atropelamento da lei e do pactuado com os clientes. Ora, se a Autora está vinculada ao programa, devem ser creditadas suas milhas, pois, se assim não for, estará em extrema desvantagem e vulnerabilidade.
Neste cenário, a Autora passou a fazer diversos contatos com a Requerida, no intuito de tentar verificar o que estaria ocorrendo com o acúmulo de suas milhas, que não estão sendo pontuadas corretamente, em que pese a quantidade enorme de viagens que a Autora faz.
Cabe dizer que, desde antes do ajuizamento do primeiro processo, a Autora tentou diversos contatos com a Requerida, por isso, seguem abaixo ligações realizadas a empresa Ré para tratar do assunto desde aquela época, bem como tentativa de resolução pelo site, vejamos:
*Protocolo de ligação 41061383
Ora, a Autora é médica e trabalha constantemente em outros hospitais em outros estados, conforme podemos ver das passagens em anexo, por isso, não tem muitos horários disponíveis em sua agenda para entrar em contato com a Requerida, que, nos contatos da
consumidora a transfere para outros setores, quando quase todas as vezes a ligação cai, frustrando absolutamente a consumidora.
DIANTE DO EXPOSTO, COMO A AUTORA PASSA NOVAMENTE POR TAMANHO CONSTRANGIMENTO E ABUSIVIDADE DA RÉ, EM CONDUTAS ILEGAIS REITERADAS, NÃO LHE RESTOU OUTRA SAÍDA SENÃO A BUSCA PELA TUTELA DO ESTADO.
TODOS SABEMOS QUE AS EMPRESA, PRINCIPALMENTE AS COMPANHIAS AÉREAS NÃO ATENDEM OS CONSUMIDORES DE FORMA SATISFATÓRIA, AINDA MAIS QUANDO ESTES IRÃO REQUERER SEUS PONTOS/BÔNUS (que não existem de graça, há contraprestação, seja por pagamento de cartão de crédito, viagens ou compras).
Portanto, POR COMPLETA MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DA RÉ, E FALTA DE ASSISTÊNCIA DA EMPRESA RÉ, A CONSUMIDORA NÃO CONSEGUE CUMULAR SEUS PONTOS NOVAMENTE.
E, em razão do serviço falho da Ré, tal fato causou a Autora muito mais do que mero aborrecimento, mas sim intenso desgaste físico e psicológico, além de evidente prejuízo de planejamento e tempo.
Conforme podemos ver dos comprovantes de compra e bilhetes em anexo, a Autora possui os seguintes voos para pontuar:
) RESERVA: CYJQCD – VIX X SDU -11/04/22 ) RESERVA: CYJQCD –SDU X VIX – 13/04/22 ) RESERVA: REXQON – CGH X VIX – 26/05/22 ) RESERVA: QRSYFU – VIX X BSB – 07/06/22 ) RESERVA: EDQIBR – VIX X BSB – 28/06/22 ) RESERVA: HYBOMV – VIX X SDU – 06/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – VIX X CGH – 12/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – CGH X VIX – 13/07/22 ) RESERVA: QRHULX – VIX X CGH – 15/08/22 0) RESERVA: QRHULX – CGH X CWB – 15/08/22 1) RESERVA: XHGXPI – VIX X CGH – 31/08/22 2) RESERVA: XHGXPI – CGH X VIX – 01/09/22 3) RESERVA: WHOWNR – VIX X CGH – 05/09/22 4) RESERVA: WHOWNR – CGH X VIX – 06/09/22 5) RESERVA: QAYHZQ – VIX X SDU – 13/09/22 6) RESERVA: QAYHZQ – SDU X VIX – 15/09/22
A conduta negligente da requerida provoca constrangimentos, como também veio a causar aborrecimentos pela falta de resposta e por se ver obrigada a entrar com uma nova ação contra a empresa.
A VERDADE É QUE, A AUTORA NÃO DEVERIA SEQUER TER O DESGATE DE REALIZAR PEDIDOS DE FORMA ADMINISTRATIVA PARA QUE A RÉ ACUMULE SEUS PONTOS, ISTO DEVERIA OCORRER AUTOMATICAMENTE, FATO QUE DESGASTA E ESTRESSA O CONSUMIDOR.
Diante do absoluto descaso da Requerida, empresa escolhida pela Requerente para a realização da viagem e cristalina violação dos direitos do consumidor, não restou quaisquer alternativas senão o ajuizamento da presente ação, sopesada nos fatos já narrados e nos fundamentos jurídicos que serão a seguir expostos.
II – DO DIREITO II.1– DA RELAÇÃO CONSUMERISTA E O DEVER DE INDENIZAR
No momento em que a parte Autora adquiriu passagens aéreas com a empresa Ré, confiando em seus serviços para acúmulo de milhas, foi estabelecida uma relação consumerista.
Assim, tem-se que a parte Requerente enquadra-se no conceito de consumidora, enquanto a Requerida é prestadora/fornecedora de serviços, conforme alude os arts. 2° e 3°, caput do CDC:
rt. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliz roduto ou serviço como destinatário final.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacion ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolve atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos o prestação de serviços. [...]
Na mesma linha, acerca do dever de indenizar dentro da referida relação nos traz o art. 14 do mesmo diploma supracitado:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (Grifo nosso)
Infere-se, assim, da interpretação de tal dispositivo que o dever de indenizar incumbe ao fornecedor (parte Requerida), surgindo como norma secundária no momento em que este descumpre ditames contratuais estabelecidos com o consumidor (parte Requerente), independentemente da existência de culpa. II.2 – DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO
No âmbito do Direito Processual Civil, o NCPC trouxe como uma de suas inovações a possibilidade de dinamizar a incumbência do ônus probatório dentro da lide, dando abertura ao Magistrado de definir a partir das peculiaridades de caso se aquele recairá sobre o polo passivo ou ativo da relação processual.
Neste ínterim, nos traz de forma didática o Código de Processo Civil de 201
Art. 357.Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: [...] III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; Art. 373. O ônus da prova incumbe: [...] ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (Grifo nosso.)
Assim sendo, nota-se que é perfeitamente cabível a incumbência do ônus probatório a parte Ré, tendo em vista que é uma grande empresa de transporte aéreo, detendo, por óbvio, todas informações referentes às causas impeditivas de embarque e demais problemas de voo, em detrimento da parte Autora.
Insta salientar, ademais, dentro do caso narrado nessa Exordial, o cabimento da inversão do ônus probatório, prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC, tendo como requisitos a hipossuficiência da parte Requerente junto à verossimilhança dos fatos alegados, conforme depreende-se do dispositivo a seguir:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
No que tange à hipossuficiência da parte Autora, o próprio CDC alude em seu art. 4º, inciso I, que o consumidor é parte vulnerável dentro da relação de consumo.
Outrossim, a verossimilhança das alegações é aqui comprovada através dos documentos probatórios acostados a essa Peça Inicial.
Contiguamente, tem defendido o Superior Tribunal de Justiça o cabimento da inversão do ônus probatórios em casos semelhantes, como aqui trasncrito Ipsis Litteris:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃ DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COMPENSAÇÃO PO DANOS MORAIS. QUITAÇÃO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. ÔNUS D PROVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO O OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA SÚMULA Nº 211/STJ. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE SÚMULA Nº 7/STJ. (...) 4. Conforme a jurisprudência deste Tribunal, inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, cabendo-lhe apreciar verossimilhança das alegações do consumidor e/ou a su hipossuficiência, aspectos que, por serem intrinsicamente ligados ao conjunt fático-probatório do processo, não podem ser revistos em Recurso Especial em razão do que dispõe a Súmula nº 7/STJ. Precedentes. 5. Agravo intern não provido. (STJ; AgInt-REsp 1648948; Proc. 2017/0013513-6; RJ; Terceir Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 03/12/2018; DJE 05/12/2018; Pág 1052) (Grifo nosso)
Portanto, requer-se que o ônus probatório recaia sobre a Requerida (fornecedora de serviços) visando a melhor defesa da parte Requerente (consumidora), mediante sua vulnerabilidade na relação consumerista.
II.3 – DA RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS
Conforme exposto anteriormente, a Requerida enquadra-se perfeitamente no conceito de fornecedor/prestador de serviço, definido no art. 3º do CDC:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira,
e crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráte abalhista.
Assim sendo, os fornecedores deverão reparar os danos causados ao consumidor em virtude dos defeitos relativos à prestação dos serviços. Este é o expresso ordenamento do art. 14, do CDC:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Dos fatos narrados, resta cristalino o defeito do serviço, uma vez que o serviço prestado não foi prestado de forma segura e adequada. TRATA-SE DE OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.
Assim, nestes casos, revela-se o risco do empreendimento.
Destaque-se que a responsabilidade em questão é objetiva, ou seja, que independe de culpa, de forma que sua exclusão só será possível quando verificadas uma das hipóteses do § 3º acima.
Além da determinação do art. 14, o art. 6º CDC, em seu inciso VI, afirma que é um direito básico do consumidor “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.
Com isso, temos que a Requerida, fornecedora que é, deverá reparar todos os danos que a parte Autora veio a sofrer em decorrência da péssima prestação de seus serviços.
III - DOS DANOS MORAIS
Os fatos narrados ensejam, ainda, o reconhecimento do dano moral in re ipsa, tendo em vista a frustração da parte Requerente de não ver seus pontos creditados, além da insuficiência no atendimento prestado pela empresa Ré durante as tentativas da parte Autora se solver o problema em questão.
A garantia da reparabilidade do dano moral é absolutamente pacífica tanto na doutrina quanto na jurisprudência, ganhando texto na Carta Magna, no rol do artigo 5º, incisos V e X, dos direitos e garantias fundamentais.
No que tange à quantificação indenizatória do dano extrapatrimonial, a lei não estabelece ou fixa um parâmetro, justo por isso, as balizas têm sido traçadas adequadamente ao caso concreto, a fim de evitar que a apuração do quantum indenizatório se converta em medida abusiva e exagerada, ou que pelo baixo valor arbitrado não surta efeitos concretos educativos e punitivos no autor do dano.
Acrescenta-se ainda que violou entendimento da Turma Recursal Única do Paraná, que já consolidou o entendimento que a deficiência no atendimento do call center gera dano moral, na qual restou sumulado, através do enunciado abaixo transcrito:
nunciado N.º 1.6 - Call center ineficiente - dano moral: Configur ano moral a obstacularização, pela precariedade e/ou ineficiência d erviço de call center, por parte da empresa de telefonia, com stratégia para não dar o devido atendimento aos reclamos d onsumidor. nunciado N.º 8.3- Defeito/vício do produto - pós-venda ineficiente: escaso com o consumidor que adquire produto com defeito e/o ício enseja dano moral.
Assim, a lesão está in re ipsa , decorre do próprio fato, independendo, pois, de comprovação.
Sobre o tema, vejamos vasta jurisprudência:
E M E N T A: RECURSO INOMINADO. COMPRAS DE MILHAGENS. MILHAS NÃO CREDITADAS DENTRO DO PRAZO DE SETENTA E DUAS HORAS CONFORME AJUSTADO. RECLAMAÇÕES ADMINISTRATIVAS INFRUTÍFERAS. MILHAS CREDITADAS SOMENTE EM CUMPRIMENTO A ORDEM JUDICIAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO FIXADA NOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor atribui ao fornecedor de serviços a responsabilidade 11
objetiva quanto aos danos causados ao consumidor. A aquisição de milhagens, com previsão do recebimento em triplo da quantidade adquirida e promessa de disponibilização do crédito em 72 (setenta e duas), que não se consumou, cujo problema não foi solucionado administrativamente, consoantes vários números de protocolos de atendimentos informados, cujos créditos somente foram efetivados em cumprimento a ordem judicial, fatos que configuram falha na prestação do serviço e gera dano moral, em razão dos transtornos e aborrecimentos sofridos. Reduz o quantum indenizatório, se foi fixado fora dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. (TJ-MT - RI: 80123072420158110006 MT, Relator: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 26/03/2019, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 27/03/2019)
PODER JUDICIÁRIO JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS TURMA RECURSAL DA COMARCA DA CAPITAL RECURSO Nº 0029187-57.2010.8.19.0209 VOTO - Contrato de transporte aéreo. Alegação da Autora de que adquiriu o cartão smiles junto à Ré, bem como 03 passagens aéreas (para ela e seus filhos) para o trecho Rio de Janeiro/Belém/Rio de Janeiro, com saída em 15/07/2010 e retorno em 25/07/2010. Afirma ter sido informada que a pontuação da milhagem seria contabilizada em seu cartão no momento do check-in, o que não ocorreu. Sustenta que somente após 03 meses, parte da quantidade de milhas adquirida foi creditada em seu cartão. Pleito de que seja creditada a quantidade de milhagem restante e de indenização de dano moral. Sentença às f.79/82 que julga parcialmente procedentes os pedidos, para: 1- condenar a Ré a pagar à Autora a quantia de R$1.000,00, a título de indenização por danos morais e, 2- condenar a Ré a incluir 3052 milhas no cartão smiles da Autora, no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária no valor de R$50,00. Recurso da Autora requerendo a majoração do quantum indenizatória e de que sejam contabilizadas em seu cartão as milhas dos seus filhos. Relação de Consumo. Responsabilidade Objetiva. Verossimilhança nas alegações da Recorrente, com base nas regras de experiência comum e nos documentos de f.11/12, que atestam a contratação do cartão smiles, bem como a aquisição das passagens. Recorrida que não logrou êxito em comprovar ter creditado no cartão da Recorrente as milhas obtidas pela Recorrente, o que era seu ônus. Falha caracterizada. Inclusão das milhas no cartão da Recorrente que se impõe. Quanto ao pleito de inclusão das milhas dos filhos da Recorrente, este só foi especificado no recurso, restando, portanto, precluso. Ademais, documentos juntados às f.33/38 pela Recorrida preveem expressamente que as milhas de voos realizados pelo participante só serão creditadas na conta smile existente em seu nome. Além disso, permite que o responsável legal do menor de idade utilize seus próprios documentos para abertura da conta em nome do menor, o que não aconteceu no caso em tela. Dano moral configurado pela frustração da expectativa do crédito das milhas que ultrapassa o mero aborrecimento, e tem o condão de acarretar lesão de ordem moral. Dever de indenizar. Arbitramento que se mostra mais justo no valor de R$3.000,00, uma vez que Recorrente,
após muito diligenciar, não obteve solução administrativa para o problema, tendo que recorrer ao Judiciário. FACE AO EXPOSTO, VOTO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA, PARA MAJORAR O VALOR DA INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL À QUANTIA DE R$3.000,00, ACRESCIDA DE JUROS DE 1% AO MÊS, CONTADOS DA CITAÇÃO, DEVIDAMENTE CORRIGIDA A PARTIR DESTA DATA. MANTENDO, NO MAIS, A R. SENTENÇA MONOCRÁTICA. FICA AINDA INTIMADO O SUCUMBENTE A PAGAR O VALOR DA CONDENAÇÃO NO PRAZO DE 15 DIAS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO, INDEPENDENTEMENTE DE NOVA INTIMAÇÃO, SOB PENA DE MULTA DE 10% PREVISTA NO ARTIGO 475-J DO CPC, COM REDAÇÃO DA LEI 11.232/05 E NOS TERMOS DO COMUNICADO Nº 06 DO VIII ENCONTRO DE JUÍZES DE JUIZADOS E TURMAS REC URSAIS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Rio de Janeiro, 11 de dezembro de 2012. PAULO ROBERTO SAMPAIO JANGUTTA JUIZ DE DIREITO RELATOR (TJ-RJ - RI: 01892601120118190001 RJ 0189260-11.2011.8.19.0001, Relator: ANTONIO CARLOS MAISONNETTE PEREIRA, Segunda Turma Recursal, Data de Publicação: 12/04/2012 17:05)
Apelação Cível nº 0059334-94.2014.815.2001 — 5ª Vara Cível da Capital. Relator: João Batista Barbosa, Juiz Convocado em substituição ao Exmo. Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides Apelante: Fernando Guilherme Perazzo Costa Advogado: Bruna Barreto Perazzo Costa (OAB/PB 19.597). Apelado: Smiles S/A Advogado: Marcio Vinícius Costa Pereira (OAB/RJ 84.367) e Thiago Cartaxo Patriota (OAB/PB 12.513). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. UTILIZAÇÃO DE MILHAS DO PROGRAMA SMILES, POR AÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIRO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O CONSUMIDOR TENHA CONTRIBUÍDO PARA O EVENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REFORMA. REEMBOLSO DAS MILHAS UTILIZADAS. TRECHO DE VIAGEM NÃO PONTUADO. MILHAS QUE DEVEM SER CREDITADAS. DANO MORAL IN RE IPSA. VALOR ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO APELATÓRIO PROVIDO. - É cediço que a responsabilidade da instituição nos casos de negociação em decorrência de fraude praticada por terceiro decorre do risco do empreendimento, sendo hipótese de falha na prestação dos serviços contratados, tendo em vista que eventual culpa de terceiro não isenta a recorrida da responsabilidade, cuidando-se de fortuito interno. - Patente a responsabilidade da apelada, evidenciada a falha na prestação do serviço, deve a companhia responder pelos danos suportados, no caso em que o episódio não se amolda a mero aborrecimento.
ECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E ORAIS. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. PROGRAMA DE
MILHAGENS – SMILES. CREDITAMENTO NÃO REALIZADO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, RECONHECENDO O DANO MORAL PRETENDIDO. DESCONSIDERAÇÃO COM A PESSOA DO CONSUMIDOR. O desrespeito a direito de personalidade restou configurado, não somente pelo abalo à tranquilidade psíquica, mas também diante do descaso da ré para com a autora, que esperou, sem sucesso, por mais de ano, para que a recorrente convertesse os voos da consumidora em milhas. Montante indenizatório fixado a título de danos morais no valor de R$ 1.500,00, em atenção aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, e em consonância com os valores adotados pelas Turmas Recursais Cíveis em casos similares. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71002989424, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Afif Jorge Simões Neto, Julgado em 23/11/2011)
CONSUMIDOR. TRANSPORTE AÉREO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. APLICAÇÃO DA LEI CONSUMERISTA. IMPOSSIBILIDADE DE CONFIRMAÇÃO DE RESERVA DE VÔO. PERDA DE MILHAS PROMOCIONAIS. DIVERSOS CONTATOS REALIZADOS NA TENTATIVA DE EMISSÃO DE BILHETE AÉREO. FALHA NO ATENDIMENTO. DANO MORAL CARACTERIZADO PELO DESRESPEITO. – Autora que participa de programa de milhagens “Smiles” da requerida, consistente no acúmulo de milhas para resgate de bilhetes aéreos, por meio da utilização de milhas promocionais. – Impossibilidade de resgate das milhas. Falha na prestação do serviço. Atendimento disponibilizado apenas por meio de central telefônica. – Perda das Milhas Smiles, que vieram a expirar em virtude da impossibilidade do resgate. Dano moral que se mostra configurado pelo desrespeito da empresa requerida no trato com o consumidor. Caráter punitivo-pedagógico do instituto da responsabilidade civil. – Quantum indenizatório fixado em valor módico (R$ 2.500,00) que não comporta redução, adequado aos parâmetros normalmente fixados por esta Turma Recursal. – Sentença confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos, consoante o disposto no art. 46 da Lei 9099/95. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Recurso Cível Nº 71003009982, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 27/10/2011)
Além disso, a indenização a título de dano moral deve ser embasada no instituto denominado Punitive Damage, que traz à condenação de pagamento de indenização por danos morais um caráter um caráter pedagógico, punitivo e preventivo somado ao compensatório. Os tribunais já vêm aplicando o instituto, como pode ser visto a seguir:
RECURSO RESTRITO A MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO PUNITIVA PUNITIVE DAMAGE. Com relação a quantificação do dano moral, tem-se que configurada situação capaz de ensejar violação aos direitos da personalidade dos consumidores, porquanto experimentaram transtornos e aborrecimentos indevidos que extrapolam a frustração cotidiana, 14
Assim, o extravio da bagagem dos recorrentes não pode ser considerado mero dissabor, pois é dever da fornecedora zelar pelos bens a ela confiados durante a prestação do serviço. 3. O valor dos danos morais fixado pelo Juízo de Primeiro Grau deve, em regra, ser mantido, tendo em vista que ele detém, na maior parte dos casos, condições diferenciadas para a avaliação das peculiaridades, minúcias e nuances do caso, em razão de estar mais próximo das partes do litígio e da produção da prova em audiência. Não se olvidando o aspecto punitivo (punitive damage) de que se reveste a presente condenação, máxime quando a recorrida deveria agir de forma diametralmente oposta, no sentido de zelar pela bagagem a si confiada pelos consumidores. (TJ-DF - RI: 07087735120158070016, Relator: JOAO LUIS FISCHER DIAS, Data de Julgamento: 06/10/2015, SEGUNDA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 20/10/2015 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Grifo nosso.)
Indubitável, então, sua aplicação ao caso em tela, a fim de que as falhas cometidas pela Ré não sejam recorrentes, de forma a poupar outros consumidores de transtornos semelhantes aos vivenciados pela parte Autora.
III.1 – DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR
Outro ponto que merece relevância no caso em tela é nova teoria conhecida como desvio produtivo do consumidor, tratada amplamente pela melhor doutrina no que tange aos danos extrapatrimoniais indenizáveis advindos de defeito ou vício de serviço prestado, que afeta diretamente o tempo do consumidor, levando-o a adiar ou suprimir atividades, o que ultrapassa o mero dissabor ou aborrecimento. Assim, leciona Marcos Dessaune acerca do tema em sua obra:
O desvio produtivo do consumidor, tem origem quando o fornecedor cria um roblema de consumo potencial ou efetivamente lesivo e não o resolve spontânea, rápida e efetivamente, deixando para o consumidor o custo emporal, operacional e material de fazê-lo.” (2017, p. 246)
Neste ínterim, como já fora abarcado nessa Exordial, a vantagem assumida pelo fornecedor na relação consumerista lhe dá o poder de escolher o modus solvendi do conflito consumerista, ou seja, o tempo que aquele levará para solver o problema sofrido pelo consumidor, de forma que este tem, ainda, de arcar com seu próprio tempo até que o mesmo seja solucionado.
Outrossim, além de recurso produtivo o tempo é inquestionável atributo da personalidade humana, de forma que qualquer falha na prestação de serviço que o atinja gerará lesão extrapatrimonial necessariamente indenizável, como aborda também o autor supracitado:
“O tempo vital, existencial ou produtivo da pessoa consumidora, enquanto supor implícito da existência humana (...) e enquanto bem finito individual e capital pessoas que, por meio de escolhas livres e voluntárias, pode ser convertido em outros bens materiais e imateriais”. (2017, p. 247)
Nesse diapasão, qualquer lesão ao tempo do consumidor, decorrente das falhas na prestação de serviços do fornecedor, ultrapassa o mero aborrecimento ou dissabor. Desse modo, já há vasta jurisprudência acerca do tema, no sentido de reconhecer o desvio produtivo como lesão extrapatrimonial indenizável ao consumidor. Leia-se:
REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – FORNECIMENTO DE SINAL – TV POR ASSINATURA – COBRANÇA EM FATURA DE CARTÃO DE CRÉDITO – DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR 1- Não houve simples aborrecimento, mas verdadeira quebra de expectativa do consumidor, configurando-se verdadeiro desvio produtivo, uma vez que perdeu seu tempo realizando uma série de contatos, indo à audiência de conciliação extrajudicial e tentando resolver o problema criado pela própria fornecedora que se limitou a sustentar que o sérvio funciona sem fazer qualquer prova. Ora, o consumidor poderia ter utilizando seu temo para realizar qualquer outra atividade que lhe fosse mais produtiva, mas foi obrigado a utilizar seu tempo para solucionar o problema criado pela ré, que não facilitou, em momento algum a solução. Não há que se falar, assim, em mero aborrecimento ou em problema cotidiano da vida em sociedade, havendo ofensa moral a ser reparada; 2- Serviço que não foi prestado e o sinal de TV por assinatura jamais foi fornecido, mas ainda assim o consumidor teve descontado em sua fatura o valor correspondente por mais de uma vez, sendo obrigado a ajuizar demanda judicial para solucionar o debate, a indenização por danos morais deve ser fixada em quantia equivalente a R$12.000,00, suficiente para reparar os danos causados e impingir ao fornecedor o dever de aprimorar a prestação de seus serviços. RECURSO PROVIDO. (TJ – SP- APL: 10102508020158260477 SP 1010250-80.20158.26.0477, Relatou: Maria Lúcia Pixxotti, Data de Julgamento: 19/10/2016. 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/10/2016)
Além disso, o §3º do art. 12 do Código do Consumidor, que traz as excludentes de responsabilidade do fornecedor, é taxativo, e não traz qualquer alusão ao mero aborrecimento ou dissabor.
Outrossim, em recente decisão, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro revogou a Súmula 75 que caracterizava o mero aborrecimento como excludente de responsabilidade por dano moral, por decisão unânime, consolidando o entendimento de
que tal tese privilegiava os maus prestadores de serviço, além de gerar um maior desequilíbrio das relações consumeristas. Portanto, não há que se falar em mero aborrecimento como excludente de ilicitude na má prestação de serviço da empresa Requerida, tendo em vista que o rol é claramente taxativo, não havendo qualquer possibilidade fática e argumentação jurídica que baseie.
Requer-se, então, a condenação da Requerida ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização pelos danos morais sofridos pela Autora, pela lesão ao seu tempo útil, além de servir como medida educativa e punitiva à parte Requerida.
IV – DO PEDIDO LIMINAR
São requisitos para a concessão da tutela de urgência, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Neste diapasão dispõe a Lei nº 8.078/90 Código de Defesa do Consumidor
rt. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou ão fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará rovidências que assegurem o resultado prático equivalente ao do dimplemento. 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio e ineficiência do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela minarmente ou após justificação prévia, citado o réu."
O Código de Processo Civil também diz:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que videnciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao esultado útil do processo: 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação révia.
Conforme podemos ver dos documentos anexados a esta exordial e conforme relação acima destacada, a Autora vem usufruindo de voos com a Requerida no corrente ano sem que os mesmos pontuem em seu programa de milhagem, em que pese os pedidos administrativos para que a Ré cumpra a diligência e ela já ter ajuizado uma ação anterior sobre o mesmo tema, junto a Requerida.
APESAR DE A AUTORA TER REQUERIDO ATRAVÉS DE UMA SOLICITAÇÃO/RECLAMAÇÃO QUE SE REALIZASSE O QUE HAVIA SIDO PACTUADO, A RÉ NADA FAZ, SENDO QUE ATÉ MESMO EM RAZÃO DOS PREÇOS
EXORBITANTES QUE SE ENCONTRAM OS BILHETES AÉREOS, A AUTORA PRECISA ADQUIRIR PASSAGENS COM SEUS BENEFÍCIOS. Sobre o tema vejamos:
DIREITO DO CONSUMIDOR. PROGRAMA DE MILHAGEM. CRÉDITO DE PONTUAÇÃO EM PROGRAMA DISTINTO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1 - Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão de condenação da ré à obrigação de creditar 7.104 pontos na conta Connect Miles nº 230049177, vinculada ao autor, bem como inclui-lo no status de usuário Silver. Recurso da ré visando à reforma da sentença de procedência dos pedidos. 2 - Programa de milhagem. Defeito na prestação do serviço. Na forma do art. 14 do CDC, o fornecedor responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. No caso, o autor realizou uma compra de passagens que lhe daria direito a 7.104 milhas, as quais solicitou que fossem creditadas em seu programa de milhagem Connect Miles nº 230049177, com fito de alcançar o status de usuário de categoria Silver. O documento de ID. 11424875 demonstra que a ré, sem solicitação do autor, creditou erroneamente as respectivas milhas no programa denominado Amigo, o que caracteriza falha operacional. Logo, devida a condenação para concessão dos pontos conforme solicitado pelo autor. A alegação de ré de recebimento em duplicidade por parte do autor não se sustenta, sobretudo porque, na sentença, restou autorizado o estorno dos pontos creditados, por equívoco, no programa de milhagem parceiro. 3 - Qualificação do usuário dentro do programa de milhagem. Mudança de padrão. O documento de ID. 11424875 - pág. 05 demonstra que faltavam 4.411 milhas para o autor alcançar o padrão de usuário Silver, o qual lhe confere uma série de benefícios em futuras viagens. Nesse quadro, a partir da condenação à concessão da pontuação pleiteada pelo autor (7.104 pontos), é devida também a obrigação à alteração de seu status de usuário para a categoria Silver, assim como fixado na origem. Sentença que se confirma pelos seus próprios fundamentos. 4 - Recurso conhecido, mas não provido. Custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, pela recorrente vencida. (TJ-DF 07225697020198070016 DF 0722569-70.2019.8.07.0016, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 17/10/2019, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 04/11/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE. TRANSPORTE DE PESSOAS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL E CONDENATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROGRAMA DE MILHAGENS. Sentença de parcial procedência dos pedidos que se modifica, no caso concreto, tão somente ao efeito de reconhecer a configuração de dano moral" in re ipsa ", em prejuízo do autor, como
consectário da impossibilidade de regular fruição do seu programa d milhagens, no marco da aplicação indevida, pela ré, da cláusul declarada nula na sentença recorrida." Quantum "indenizatório fixad em R$ 00.000,00, com acréscimo de juros de mora, de 1% ao mês, e d correção monetária, pelo IGP-M, desde a presente sessão de julgament (Súmula n.º 362/STJ). Apelo da ré desprovido. Apelo do auto parcialmente provido. (TJ-RS - APL: (00)00000-0000Nº CNJ: (00)00000 0000.2017.8.21.7000), Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Data d Julgamento: 12/12/2017, 12a Câmara de Cível)
Dessa forma, se faz imperioso a tutela liminar do estado para que obrigue a parte ré a realizar o contratado já que, a Ré não cumula os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando ela está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, além de levá-la ao aborrecimento e constrangimento, sob pena de multa diária.
Insta dizer com exaustão que não é a primeira vez que a Autora tem este tipo de problema com a Ré, haja vista o pedido judicial de pontuação anterior tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES.
Ressalta-se ainda que a Autora está sendo impedida de utilizar os pontos da forma que deseja por uma má prestação de serviço da cia.
utrossim, importante relembrar que a pontuação/milhagem ofertada pelo rogramas de fidelidade desenvolvidos por empresas possuem nítido caráte atrimonial, que integra a propriedade do sujeito adquirente, no caso a Autora, qu stá sendo impossibilitada de usufruir dos seus créditos.
Por fim, a aquisição de pontuação nos programas de milhas não se dá por mera fidelização, mas sim onerosamente, por meio de transações financeiras, de modo que a RÉ não pode limitar seu uso e disposição, configurando claramente uma conduta ilegal e abusiva.
V – DOS PEDIDOS
Requer-se portanto:
a) A concessão da tutela provisória de urgência, nos termos do art. 297 do CPC, no sentido de intimar a ré a realizar o contratado já que, ela não vem
cumulando os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando a consumidora está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, conforme exposto na peça exordial, bem como para recorrer, caso queira, sob pena de estabilização da tutela nos termos dos arts. 303 e 304 do CPC, com imposição de multa por descumprimento;
b) A citação da Ré por meio postal, nos termos do art. 246, inciso I, do CPC/2015, na pessoa de seu representante legal no endereço declinado no preâmbulo desta para, querendo, no prazo da lei, responder aos termos da presente ação, sob pena de revelia e confissão;
d) Que seja determinada a inversão do ônus da prova, nos termos do inciso VIII do art. 6º do CDC;
) A total procedência dos pedidos desta peça vestibular para então condenar a Requerida a pagar a Autora danos morais no valor total de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Pretende-se provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, em especial, pelos documentos acostados à inicial.
Atribui-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Nestes Termos, Pede Deferimento.
Vitória - ES, 16 de setembro de 2022.
MARIA CAROLINA MIRANDA SILVEIRA OAB/ES 29.001
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O autor falou se o voo foi cancelado?
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Não
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5029698-26.2022.8.08.0024.txt
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AO MM. JUÍZO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VITÓRIA-ES
NÃO INTERESSE EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO
PRISCILA BUTERI VALENTIM SILVA, brasileira, casada, médica, portadora do CPF nº 082.366.577-10 e RG nº 1411846 SPTC-ES, residente e domiciliada em Avenida Dante Michelini, nº 1601, Apt. 702, Ed. Mata da Praia, Jardim da Penha, Vitória – ES, CEP: 29060-235, por sua advogada adiante assinada, com procuração e endereço em anexo, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
Em face de LATAM AIRLINES BRASIL S/A. (TAM LINHAS AÉREAS S/A), pessoa jurídica de direito privado, inscrita sob CNPJ nº 02.012.862/0001-60, com sede à Rua Verbo Divino nº 2001, andares 3º e 6º, Chácara Santo Antônio, CEP 04719-002, São Paulo/SP, pelas razões fáticas e jurídicas que passa a expor.
PRELIMINARMENTE
Antes de adentramos nos fatos da presente ação, insta dizer que, em 09/06/2022, a Autora ajuizou ação em face da Ré, apontando os mesmos problemas destes autos.
O processo ficou tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 e corre no 8º Juizado de Vitória – ES, porém, no processo mencionado, a Ré já juntou sua defesa, pontuando as passagens da Autora (somente em razão do ajuizamento da ação) e a consumidora por sua vez, manifestou-se da contestação, momento em que, os autos estão aguardando prolação de Sentença.
Assim, insta dizer que, as pontuações requeridas nos autos de nº 5018773- 68.2022.8.08.0024, já foram realizadas, haja vista o protocolo da ação, embora evidente desgaste da Autora em realizar a diligência anterior ao ajuizamento do processo e, por outro lado, o pedido de pontuação destes autos, referem-se a novas passagens, conforme abaixo será descrito.
I – DOS FATOS
A parte Requerente é consumidora dos serviços de transportes aéreos prestados pela empresa Requerida, adquirindo diversas passagens junto a mesma, fazendo, inclusive, por ser usuária frequente, parte do clube de milhagem oferecido pela companhia aérea, constituído de uma plataforma de acúmulo e resgate de Milhas, em que ela faz parte da categoria GOLD, com nº de clliente: 08236657710, conforme se infere do documento abaixo, observe:
Ocorreu que, por ser passageira frequente, a Autora acompanha o seu acúmulo de pontos, percebendo há mais de um ano e meio informações em seu aplicativo que apontam pontuação insuficiente, isto é, que, em que pese viajar com grande frequência, percebeu que a Ré não estava realizando a inserção de pontuação que ela tem direito, tanto que ajuizou a ação de nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES, tanto que, aqueles pontos requeridos lá, já foram creditados.
Insta dizer que, além de adquirir pontuação através de utilização dos serviços da própria Ré e das empresas parceiras, também é possível comprar os pontos diretamente com Ré, ficando mais do que claro que a aquisição das milhas não ocorre por mera liberalidade, uma vez que seu valor se encontra embutido nos preços dos produtos e serviços prestados pela Ré e seus parceiros.
Nesse sentido, a Ré, de forma capciosa, criou diversas promoções e incentivos para que seus clientes utilizassem cada vez mais seus serviços e de seus parceiros, bem como comprassem diretamente os pontos para que pudessem adquirir mais milhas.
Ora, a acumulação dos pontos não se trata de cortesia da Ré, mas sim aquisição de bem de valor patrimonial, o qual acarreta ônus ao consumidor quando os adquire, quer pela compra direta da pontuação, quer pela utilização dos serviços das empresas parceiras. Limitar a circulação destes patrimônios viola o direito de propriedade e sucessório, acarretando enriquecimento sem causa para a Ré.
A busca da Ré pelo lucro é legítima, mas não pode ser feita à custa do atropelamento da lei e do pactuado com os clientes. Ora, se a Autora está vinculada ao programa, devem ser creditadas suas milhas, pois, se assim não for, estará em extrema desvantagem e vulnerabilidade.
Neste cenário, a Autora passou a fazer diversos contatos com a Requerida, no intuito de tentar verificar o que estaria ocorrendo com o acúmulo de suas milhas, que não estão sendo pontuadas corretamente, em que pese a quantidade enorme de viagens que a Autora faz.
Cabe dizer que, desde antes do ajuizamento do primeiro processo, a Autora tentou diversos contatos com a Requerida, por isso, seguem abaixo ligações realizadas a empresa Ré para tratar do assunto desde aquela época, bem como tentativa de resolução pelo site, vejamos:
*Protocolo de ligação 41061383
Ora, a Autora é médica e trabalha constantemente em outros hospitais em outros estados, conforme podemos ver das passagens em anexo, por isso, não tem muitos horários disponíveis em sua agenda para entrar em contato com a Requerida, que, nos contatos da
consumidora a transfere para outros setores, quando quase todas as vezes a ligação cai, frustrando absolutamente a consumidora.
DIANTE DO EXPOSTO, COMO A AUTORA PASSA NOVAMENTE POR TAMANHO CONSTRANGIMENTO E ABUSIVIDADE DA RÉ, EM CONDUTAS ILEGAIS REITERADAS, NÃO LHE RESTOU OUTRA SAÍDA SENÃO A BUSCA PELA TUTELA DO ESTADO.
TODOS SABEMOS QUE AS EMPRESA, PRINCIPALMENTE AS COMPANHIAS AÉREAS NÃO ATENDEM OS CONSUMIDORES DE FORMA SATISFATÓRIA, AINDA MAIS QUANDO ESTES IRÃO REQUERER SEUS PONTOS/BÔNUS (que não existem de graça, há contraprestação, seja por pagamento de cartão de crédito, viagens ou compras).
Portanto, POR COMPLETA MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DA RÉ, E FALTA DE ASSISTÊNCIA DA EMPRESA RÉ, A CONSUMIDORA NÃO CONSEGUE CUMULAR SEUS PONTOS NOVAMENTE.
E, em razão do serviço falho da Ré, tal fato causou a Autora muito mais do que mero aborrecimento, mas sim intenso desgaste físico e psicológico, além de evidente prejuízo de planejamento e tempo.
Conforme podemos ver dos comprovantes de compra e bilhetes em anexo, a Autora possui os seguintes voos para pontuar:
) RESERVA: CYJQCD – VIX X SDU -11/04/22 ) RESERVA: CYJQCD –SDU X VIX – 13/04/22 ) RESERVA: REXQON – CGH X VIX – 26/05/22 ) RESERVA: QRSYFU – VIX X BSB – 07/06/22 ) RESERVA: EDQIBR – VIX X BSB – 28/06/22 ) RESERVA: HYBOMV – VIX X SDU – 06/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – VIX X CGH – 12/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – CGH X VIX – 13/07/22 ) RESERVA: QRHULX – VIX X CGH – 15/08/22 0) RESERVA: QRHULX – CGH X CWB – 15/08/22 1) RESERVA: XHGXPI – VIX X CGH – 31/08/22 2) RESERVA: XHGXPI – CGH X VIX – 01/09/22 3) RESERVA: WHOWNR – VIX X CGH – 05/09/22 4) RESERVA: WHOWNR – CGH X VIX – 06/09/22 5) RESERVA: QAYHZQ – VIX X SDU – 13/09/22 6) RESERVA: QAYHZQ – SDU X VIX – 15/09/22
A conduta negligente da requerida provoca constrangimentos, como também veio a causar aborrecimentos pela falta de resposta e por se ver obrigada a entrar com uma nova ação contra a empresa.
A VERDADE É QUE, A AUTORA NÃO DEVERIA SEQUER TER O DESGATE DE REALIZAR PEDIDOS DE FORMA ADMINISTRATIVA PARA QUE A RÉ ACUMULE SEUS PONTOS, ISTO DEVERIA OCORRER AUTOMATICAMENTE, FATO QUE DESGASTA E ESTRESSA O CONSUMIDOR.
Diante do absoluto descaso da Requerida, empresa escolhida pela Requerente para a realização da viagem e cristalina violação dos direitos do consumidor, não restou quaisquer alternativas senão o ajuizamento da presente ação, sopesada nos fatos já narrados e nos fundamentos jurídicos que serão a seguir expostos.
II – DO DIREITO II.1– DA RELAÇÃO CONSUMERISTA E O DEVER DE INDENIZAR
No momento em que a parte Autora adquiriu passagens aéreas com a empresa Ré, confiando em seus serviços para acúmulo de milhas, foi estabelecida uma relação consumerista.
Assim, tem-se que a parte Requerente enquadra-se no conceito de consumidora, enquanto a Requerida é prestadora/fornecedora de serviços, conforme alude os arts. 2° e 3°, caput do CDC:
rt. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliz roduto ou serviço como destinatário final.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacion ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolve atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos o prestação de serviços. [...]
Na mesma linha, acerca do dever de indenizar dentro da referida relação nos traz o art. 14 do mesmo diploma supracitado:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (Grifo nosso)
Infere-se, assim, da interpretação de tal dispositivo que o dever de indenizar incumbe ao fornecedor (parte Requerida), surgindo como norma secundária no momento em que este descumpre ditames contratuais estabelecidos com o consumidor (parte Requerente), independentemente da existência de culpa. II.2 – DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO
No âmbito do Direito Processual Civil, o NCPC trouxe como uma de suas inovações a possibilidade de dinamizar a incumbência do ônus probatório dentro da lide, dando abertura ao Magistrado de definir a partir das peculiaridades de caso se aquele recairá sobre o polo passivo ou ativo da relação processual.
Neste ínterim, nos traz de forma didática o Código de Processo Civil de 201
Art. 357.Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: [...] III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; Art. 373. O ônus da prova incumbe: [...] ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (Grifo nosso.)
Assim sendo, nota-se que é perfeitamente cabível a incumbência do ônus probatório a parte Ré, tendo em vista que é uma grande empresa de transporte aéreo, detendo, por óbvio, todas informações referentes às causas impeditivas de embarque e demais problemas de voo, em detrimento da parte Autora.
Insta salientar, ademais, dentro do caso narrado nessa Exordial, o cabimento da inversão do ônus probatório, prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC, tendo como requisitos a hipossuficiência da parte Requerente junto à verossimilhança dos fatos alegados, conforme depreende-se do dispositivo a seguir:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
No que tange à hipossuficiência da parte Autora, o próprio CDC alude em seu art. 4º, inciso I, que o consumidor é parte vulnerável dentro da relação de consumo.
Outrossim, a verossimilhança das alegações é aqui comprovada através dos documentos probatórios acostados a essa Peça Inicial.
Contiguamente, tem defendido o Superior Tribunal de Justiça o cabimento da inversão do ônus probatórios em casos semelhantes, como aqui trasncrito Ipsis Litteris:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃ DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COMPENSAÇÃO PO DANOS MORAIS. QUITAÇÃO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. ÔNUS D PROVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO O OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA SÚMULA Nº 211/STJ. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE SÚMULA Nº 7/STJ. (...) 4. Conforme a jurisprudência deste Tribunal, inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, cabendo-lhe apreciar verossimilhança das alegações do consumidor e/ou a su hipossuficiência, aspectos que, por serem intrinsicamente ligados ao conjunt fático-probatório do processo, não podem ser revistos em Recurso Especial em razão do que dispõe a Súmula nº 7/STJ. Precedentes. 5. Agravo intern não provido. (STJ; AgInt-REsp 1648948; Proc. 2017/0013513-6; RJ; Terceir Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 03/12/2018; DJE 05/12/2018; Pág 1052) (Grifo nosso)
Portanto, requer-se que o ônus probatório recaia sobre a Requerida (fornecedora de serviços) visando a melhor defesa da parte Requerente (consumidora), mediante sua vulnerabilidade na relação consumerista.
II.3 – DA RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS
Conforme exposto anteriormente, a Requerida enquadra-se perfeitamente no conceito de fornecedor/prestador de serviço, definido no art. 3º do CDC:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira,
e crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráte abalhista.
Assim sendo, os fornecedores deverão reparar os danos causados ao consumidor em virtude dos defeitos relativos à prestação dos serviços. Este é o expresso ordenamento do art. 14, do CDC:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Dos fatos narrados, resta cristalino o defeito do serviço, uma vez que o serviço prestado não foi prestado de forma segura e adequada. TRATA-SE DE OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.
Assim, nestes casos, revela-se o risco do empreendimento.
Destaque-se que a responsabilidade em questão é objetiva, ou seja, que independe de culpa, de forma que sua exclusão só será possível quando verificadas uma das hipóteses do § 3º acima.
Além da determinação do art. 14, o art. 6º CDC, em seu inciso VI, afirma que é um direito básico do consumidor “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.
Com isso, temos que a Requerida, fornecedora que é, deverá reparar todos os danos que a parte Autora veio a sofrer em decorrência da péssima prestação de seus serviços.
III - DOS DANOS MORAIS
Os fatos narrados ensejam, ainda, o reconhecimento do dano moral in re ipsa, tendo em vista a frustração da parte Requerente de não ver seus pontos creditados, além da insuficiência no atendimento prestado pela empresa Ré durante as tentativas da parte Autora se solver o problema em questão.
A garantia da reparabilidade do dano moral é absolutamente pacífica tanto na doutrina quanto na jurisprudência, ganhando texto na Carta Magna, no rol do artigo 5º, incisos V e X, dos direitos e garantias fundamentais.
No que tange à quantificação indenizatória do dano extrapatrimonial, a lei não estabelece ou fixa um parâmetro, justo por isso, as balizas têm sido traçadas adequadamente ao caso concreto, a fim de evitar que a apuração do quantum indenizatório se converta em medida abusiva e exagerada, ou que pelo baixo valor arbitrado não surta efeitos concretos educativos e punitivos no autor do dano.
Acrescenta-se ainda que violou entendimento da Turma Recursal Única do Paraná, que já consolidou o entendimento que a deficiência no atendimento do call center gera dano moral, na qual restou sumulado, através do enunciado abaixo transcrito:
nunciado N.º 1.6 - Call center ineficiente - dano moral: Configur ano moral a obstacularização, pela precariedade e/ou ineficiência d erviço de call center, por parte da empresa de telefonia, com stratégia para não dar o devido atendimento aos reclamos d onsumidor. nunciado N.º 8.3- Defeito/vício do produto - pós-venda ineficiente: escaso com o consumidor que adquire produto com defeito e/o ício enseja dano moral.
Assim, a lesão está in re ipsa , decorre do próprio fato, independendo, pois, de comprovação.
Sobre o tema, vejamos vasta jurisprudência:
E M E N T A: RECURSO INOMINADO. COMPRAS DE MILHAGENS. MILHAS NÃO CREDITADAS DENTRO DO PRAZO DE SETENTA E DUAS HORAS CONFORME AJUSTADO. RECLAMAÇÕES ADMINISTRATIVAS INFRUTÍFERAS. MILHAS CREDITADAS SOMENTE EM CUMPRIMENTO A ORDEM JUDICIAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO FIXADA NOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor atribui ao fornecedor de serviços a responsabilidade 11
objetiva quanto aos danos causados ao consumidor. A aquisição de milhagens, com previsão do recebimento em triplo da quantidade adquirida e promessa de disponibilização do crédito em 72 (setenta e duas), que não se consumou, cujo problema não foi solucionado administrativamente, consoantes vários números de protocolos de atendimentos informados, cujos créditos somente foram efetivados em cumprimento a ordem judicial, fatos que configuram falha na prestação do serviço e gera dano moral, em razão dos transtornos e aborrecimentos sofridos. Reduz o quantum indenizatório, se foi fixado fora dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. (TJ-MT - RI: 80123072420158110006 MT, Relator: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 26/03/2019, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 27/03/2019)
PODER JUDICIÁRIO JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS TURMA RECURSAL DA COMARCA DA CAPITAL RECURSO Nº 0029187-57.2010.8.19.0209 VOTO - Contrato de transporte aéreo. Alegação da Autora de que adquiriu o cartão smiles junto à Ré, bem como 03 passagens aéreas (para ela e seus filhos) para o trecho Rio de Janeiro/Belém/Rio de Janeiro, com saída em 15/07/2010 e retorno em 25/07/2010. Afirma ter sido informada que a pontuação da milhagem seria contabilizada em seu cartão no momento do check-in, o que não ocorreu. Sustenta que somente após 03 meses, parte da quantidade de milhas adquirida foi creditada em seu cartão. Pleito de que seja creditada a quantidade de milhagem restante e de indenização de dano moral. Sentença às f.79/82 que julga parcialmente procedentes os pedidos, para: 1- condenar a Ré a pagar à Autora a quantia de R$1.000,00, a título de indenização por danos morais e, 2- condenar a Ré a incluir 3052 milhas no cartão smiles da Autora, no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária no valor de R$50,00. Recurso da Autora requerendo a majoração do quantum indenizatória e de que sejam contabilizadas em seu cartão as milhas dos seus filhos. Relação de Consumo. Responsabilidade Objetiva. Verossimilhança nas alegações da Recorrente, com base nas regras de experiência comum e nos documentos de f.11/12, que atestam a contratação do cartão smiles, bem como a aquisição das passagens. Recorrida que não logrou êxito em comprovar ter creditado no cartão da Recorrente as milhas obtidas pela Recorrente, o que era seu ônus. Falha caracterizada. Inclusão das milhas no cartão da Recorrente que se impõe. Quanto ao pleito de inclusão das milhas dos filhos da Recorrente, este só foi especificado no recurso, restando, portanto, precluso. Ademais, documentos juntados às f.33/38 pela Recorrida preveem expressamente que as milhas de voos realizados pelo participante só serão creditadas na conta smile existente em seu nome. Além disso, permite que o responsável legal do menor de idade utilize seus próprios documentos para abertura da conta em nome do menor, o que não aconteceu no caso em tela. Dano moral configurado pela frustração da expectativa do crédito das milhas que ultrapassa o mero aborrecimento, e tem o condão de acarretar lesão de ordem moral. Dever de indenizar. Arbitramento que se mostra mais justo no valor de R$3.000,00, uma vez que Recorrente,
após muito diligenciar, não obteve solução administrativa para o problema, tendo que recorrer ao Judiciário. FACE AO EXPOSTO, VOTO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA, PARA MAJORAR O VALOR DA INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL À QUANTIA DE R$3.000,00, ACRESCIDA DE JUROS DE 1% AO MÊS, CONTADOS DA CITAÇÃO, DEVIDAMENTE CORRIGIDA A PARTIR DESTA DATA. MANTENDO, NO MAIS, A R. SENTENÇA MONOCRÁTICA. FICA AINDA INTIMADO O SUCUMBENTE A PAGAR O VALOR DA CONDENAÇÃO NO PRAZO DE 15 DIAS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO, INDEPENDENTEMENTE DE NOVA INTIMAÇÃO, SOB PENA DE MULTA DE 10% PREVISTA NO ARTIGO 475-J DO CPC, COM REDAÇÃO DA LEI 11.232/05 E NOS TERMOS DO COMUNICADO Nº 06 DO VIII ENCONTRO DE JUÍZES DE JUIZADOS E TURMAS REC URSAIS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Rio de Janeiro, 11 de dezembro de 2012. PAULO ROBERTO SAMPAIO JANGUTTA JUIZ DE DIREITO RELATOR (TJ-RJ - RI: 01892601120118190001 RJ 0189260-11.2011.8.19.0001, Relator: ANTONIO CARLOS MAISONNETTE PEREIRA, Segunda Turma Recursal, Data de Publicação: 12/04/2012 17:05)
Apelação Cível nº 0059334-94.2014.815.2001 — 5ª Vara Cível da Capital. Relator: João Batista Barbosa, Juiz Convocado em substituição ao Exmo. Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides Apelante: Fernando Guilherme Perazzo Costa Advogado: Bruna Barreto Perazzo Costa (OAB/PB 19.597). Apelado: Smiles S/A Advogado: Marcio Vinícius Costa Pereira (OAB/RJ 84.367) e Thiago Cartaxo Patriota (OAB/PB 12.513). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. UTILIZAÇÃO DE MILHAS DO PROGRAMA SMILES, POR AÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIRO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O CONSUMIDOR TENHA CONTRIBUÍDO PARA O EVENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REFORMA. REEMBOLSO DAS MILHAS UTILIZADAS. TRECHO DE VIAGEM NÃO PONTUADO. MILHAS QUE DEVEM SER CREDITADAS. DANO MORAL IN RE IPSA. VALOR ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO APELATÓRIO PROVIDO. - É cediço que a responsabilidade da instituição nos casos de negociação em decorrência de fraude praticada por terceiro decorre do risco do empreendimento, sendo hipótese de falha na prestação dos serviços contratados, tendo em vista que eventual culpa de terceiro não isenta a recorrida da responsabilidade, cuidando-se de fortuito interno. - Patente a responsabilidade da apelada, evidenciada a falha na prestação do serviço, deve a companhia responder pelos danos suportados, no caso em que o episódio não se amolda a mero aborrecimento.
ECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E ORAIS. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. PROGRAMA DE
MILHAGENS – SMILES. CREDITAMENTO NÃO REALIZADO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, RECONHECENDO O DANO MORAL PRETENDIDO. DESCONSIDERAÇÃO COM A PESSOA DO CONSUMIDOR. O desrespeito a direito de personalidade restou configurado, não somente pelo abalo à tranquilidade psíquica, mas também diante do descaso da ré para com a autora, que esperou, sem sucesso, por mais de ano, para que a recorrente convertesse os voos da consumidora em milhas. Montante indenizatório fixado a título de danos morais no valor de R$ 1.500,00, em atenção aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, e em consonância com os valores adotados pelas Turmas Recursais Cíveis em casos similares. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71002989424, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Afif Jorge Simões Neto, Julgado em 23/11/2011)
CONSUMIDOR. TRANSPORTE AÉREO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. APLICAÇÃO DA LEI CONSUMERISTA. IMPOSSIBILIDADE DE CONFIRMAÇÃO DE RESERVA DE VÔO. PERDA DE MILHAS PROMOCIONAIS. DIVERSOS CONTATOS REALIZADOS NA TENTATIVA DE EMISSÃO DE BILHETE AÉREO. FALHA NO ATENDIMENTO. DANO MORAL CARACTERIZADO PELO DESRESPEITO. – Autora que participa de programa de milhagens “Smiles” da requerida, consistente no acúmulo de milhas para resgate de bilhetes aéreos, por meio da utilização de milhas promocionais. – Impossibilidade de resgate das milhas. Falha na prestação do serviço. Atendimento disponibilizado apenas por meio de central telefônica. – Perda das Milhas Smiles, que vieram a expirar em virtude da impossibilidade do resgate. Dano moral que se mostra configurado pelo desrespeito da empresa requerida no trato com o consumidor. Caráter punitivo-pedagógico do instituto da responsabilidade civil. – Quantum indenizatório fixado em valor módico (R$ 2.500,00) que não comporta redução, adequado aos parâmetros normalmente fixados por esta Turma Recursal. – Sentença confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos, consoante o disposto no art. 46 da Lei 9099/95. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Recurso Cível Nº 71003009982, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 27/10/2011)
Além disso, a indenização a título de dano moral deve ser embasada no instituto denominado Punitive Damage, que traz à condenação de pagamento de indenização por danos morais um caráter um caráter pedagógico, punitivo e preventivo somado ao compensatório. Os tribunais já vêm aplicando o instituto, como pode ser visto a seguir:
RECURSO RESTRITO A MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO PUNITIVA PUNITIVE DAMAGE. Com relação a quantificação do dano moral, tem-se que configurada situação capaz de ensejar violação aos direitos da personalidade dos consumidores, porquanto experimentaram transtornos e aborrecimentos indevidos que extrapolam a frustração cotidiana, 14
Assim, o extravio da bagagem dos recorrentes não pode ser considerado mero dissabor, pois é dever da fornecedora zelar pelos bens a ela confiados durante a prestação do serviço. 3. O valor dos danos morais fixado pelo Juízo de Primeiro Grau deve, em regra, ser mantido, tendo em vista que ele detém, na maior parte dos casos, condições diferenciadas para a avaliação das peculiaridades, minúcias e nuances do caso, em razão de estar mais próximo das partes do litígio e da produção da prova em audiência. Não se olvidando o aspecto punitivo (punitive damage) de que se reveste a presente condenação, máxime quando a recorrida deveria agir de forma diametralmente oposta, no sentido de zelar pela bagagem a si confiada pelos consumidores. (TJ-DF - RI: 07087735120158070016, Relator: JOAO LUIS FISCHER DIAS, Data de Julgamento: 06/10/2015, SEGUNDA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 20/10/2015 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Grifo nosso.)
Indubitável, então, sua aplicação ao caso em tela, a fim de que as falhas cometidas pela Ré não sejam recorrentes, de forma a poupar outros consumidores de transtornos semelhantes aos vivenciados pela parte Autora.
III.1 – DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR
Outro ponto que merece relevância no caso em tela é nova teoria conhecida como desvio produtivo do consumidor, tratada amplamente pela melhor doutrina no que tange aos danos extrapatrimoniais indenizáveis advindos de defeito ou vício de serviço prestado, que afeta diretamente o tempo do consumidor, levando-o a adiar ou suprimir atividades, o que ultrapassa o mero dissabor ou aborrecimento. Assim, leciona Marcos Dessaune acerca do tema em sua obra:
O desvio produtivo do consumidor, tem origem quando o fornecedor cria um roblema de consumo potencial ou efetivamente lesivo e não o resolve spontânea, rápida e efetivamente, deixando para o consumidor o custo emporal, operacional e material de fazê-lo.” (2017, p. 246)
Neste ínterim, como já fora abarcado nessa Exordial, a vantagem assumida pelo fornecedor na relação consumerista lhe dá o poder de escolher o modus solvendi do conflito consumerista, ou seja, o tempo que aquele levará para solver o problema sofrido pelo consumidor, de forma que este tem, ainda, de arcar com seu próprio tempo até que o mesmo seja solucionado.
Outrossim, além de recurso produtivo o tempo é inquestionável atributo da personalidade humana, de forma que qualquer falha na prestação de serviço que o atinja gerará lesão extrapatrimonial necessariamente indenizável, como aborda também o autor supracitado:
“O tempo vital, existencial ou produtivo da pessoa consumidora, enquanto supor implícito da existência humana (...) e enquanto bem finito individual e capital pessoas que, por meio de escolhas livres e voluntárias, pode ser convertido em outros bens materiais e imateriais”. (2017, p. 247)
Nesse diapasão, qualquer lesão ao tempo do consumidor, decorrente das falhas na prestação de serviços do fornecedor, ultrapassa o mero aborrecimento ou dissabor. Desse modo, já há vasta jurisprudência acerca do tema, no sentido de reconhecer o desvio produtivo como lesão extrapatrimonial indenizável ao consumidor. Leia-se:
REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – FORNECIMENTO DE SINAL – TV POR ASSINATURA – COBRANÇA EM FATURA DE CARTÃO DE CRÉDITO – DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR 1- Não houve simples aborrecimento, mas verdadeira quebra de expectativa do consumidor, configurando-se verdadeiro desvio produtivo, uma vez que perdeu seu tempo realizando uma série de contatos, indo à audiência de conciliação extrajudicial e tentando resolver o problema criado pela própria fornecedora que se limitou a sustentar que o sérvio funciona sem fazer qualquer prova. Ora, o consumidor poderia ter utilizando seu temo para realizar qualquer outra atividade que lhe fosse mais produtiva, mas foi obrigado a utilizar seu tempo para solucionar o problema criado pela ré, que não facilitou, em momento algum a solução. Não há que se falar, assim, em mero aborrecimento ou em problema cotidiano da vida em sociedade, havendo ofensa moral a ser reparada; 2- Serviço que não foi prestado e o sinal de TV por assinatura jamais foi fornecido, mas ainda assim o consumidor teve descontado em sua fatura o valor correspondente por mais de uma vez, sendo obrigado a ajuizar demanda judicial para solucionar o debate, a indenização por danos morais deve ser fixada em quantia equivalente a R$12.000,00, suficiente para reparar os danos causados e impingir ao fornecedor o dever de aprimorar a prestação de seus serviços. RECURSO PROVIDO. (TJ – SP- APL: 10102508020158260477 SP 1010250-80.20158.26.0477, Relatou: Maria Lúcia Pixxotti, Data de Julgamento: 19/10/2016. 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/10/2016)
Além disso, o §3º do art. 12 do Código do Consumidor, que traz as excludentes de responsabilidade do fornecedor, é taxativo, e não traz qualquer alusão ao mero aborrecimento ou dissabor.
Outrossim, em recente decisão, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro revogou a Súmula 75 que caracterizava o mero aborrecimento como excludente de responsabilidade por dano moral, por decisão unânime, consolidando o entendimento de
que tal tese privilegiava os maus prestadores de serviço, além de gerar um maior desequilíbrio das relações consumeristas. Portanto, não há que se falar em mero aborrecimento como excludente de ilicitude na má prestação de serviço da empresa Requerida, tendo em vista que o rol é claramente taxativo, não havendo qualquer possibilidade fática e argumentação jurídica que baseie.
Requer-se, então, a condenação da Requerida ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização pelos danos morais sofridos pela Autora, pela lesão ao seu tempo útil, além de servir como medida educativa e punitiva à parte Requerida.
IV – DO PEDIDO LIMINAR
São requisitos para a concessão da tutela de urgência, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Neste diapasão dispõe a Lei nº 8.078/90 Código de Defesa do Consumidor
rt. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou ão fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará rovidências que assegurem o resultado prático equivalente ao do dimplemento. 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio e ineficiência do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela minarmente ou após justificação prévia, citado o réu."
O Código de Processo Civil também diz:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que videnciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao esultado útil do processo: 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação révia.
Conforme podemos ver dos documentos anexados a esta exordial e conforme relação acima destacada, a Autora vem usufruindo de voos com a Requerida no corrente ano sem que os mesmos pontuem em seu programa de milhagem, em que pese os pedidos administrativos para que a Ré cumpra a diligência e ela já ter ajuizado uma ação anterior sobre o mesmo tema, junto a Requerida.
APESAR DE A AUTORA TER REQUERIDO ATRAVÉS DE UMA SOLICITAÇÃO/RECLAMAÇÃO QUE SE REALIZASSE O QUE HAVIA SIDO PACTUADO, A RÉ NADA FAZ, SENDO QUE ATÉ MESMO EM RAZÃO DOS PREÇOS
EXORBITANTES QUE SE ENCONTRAM OS BILHETES AÉREOS, A AUTORA PRECISA ADQUIRIR PASSAGENS COM SEUS BENEFÍCIOS. Sobre o tema vejamos:
DIREITO DO CONSUMIDOR. PROGRAMA DE MILHAGEM. CRÉDITO DE PONTUAÇÃO EM PROGRAMA DISTINTO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1 - Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão de condenação da ré à obrigação de creditar 7.104 pontos na conta Connect Miles nº 230049177, vinculada ao autor, bem como inclui-lo no status de usuário Silver. Recurso da ré visando à reforma da sentença de procedência dos pedidos. 2 - Programa de milhagem. Defeito na prestação do serviço. Na forma do art. 14 do CDC, o fornecedor responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. No caso, o autor realizou uma compra de passagens que lhe daria direito a 7.104 milhas, as quais solicitou que fossem creditadas em seu programa de milhagem Connect Miles nº 230049177, com fito de alcançar o status de usuário de categoria Silver. O documento de ID. 11424875 demonstra que a ré, sem solicitação do autor, creditou erroneamente as respectivas milhas no programa denominado Amigo, o que caracteriza falha operacional. Logo, devida a condenação para concessão dos pontos conforme solicitado pelo autor. A alegação de ré de recebimento em duplicidade por parte do autor não se sustenta, sobretudo porque, na sentença, restou autorizado o estorno dos pontos creditados, por equívoco, no programa de milhagem parceiro. 3 - Qualificação do usuário dentro do programa de milhagem. Mudança de padrão. O documento de ID. 11424875 - pág. 05 demonstra que faltavam 4.411 milhas para o autor alcançar o padrão de usuário Silver, o qual lhe confere uma série de benefícios em futuras viagens. Nesse quadro, a partir da condenação à concessão da pontuação pleiteada pelo autor (7.104 pontos), é devida também a obrigação à alteração de seu status de usuário para a categoria Silver, assim como fixado na origem. Sentença que se confirma pelos seus próprios fundamentos. 4 - Recurso conhecido, mas não provido. Custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, pela recorrente vencida. (TJ-DF 07225697020198070016 DF 0722569-70.2019.8.07.0016, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 17/10/2019, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 04/11/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE. TRANSPORTE DE PESSOAS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL E CONDENATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROGRAMA DE MILHAGENS. Sentença de parcial procedência dos pedidos que se modifica, no caso concreto, tão somente ao efeito de reconhecer a configuração de dano moral" in re ipsa ", em prejuízo do autor, como
consectário da impossibilidade de regular fruição do seu programa d milhagens, no marco da aplicação indevida, pela ré, da cláusul declarada nula na sentença recorrida." Quantum "indenizatório fixad em R$ 00.000,00, com acréscimo de juros de mora, de 1% ao mês, e d correção monetária, pelo IGP-M, desde a presente sessão de julgament (Súmula n.º 362/STJ). Apelo da ré desprovido. Apelo do auto parcialmente provido. (TJ-RS - APL: (00)00000-0000Nº CNJ: (00)00000 0000.2017.8.21.7000), Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Data d Julgamento: 12/12/2017, 12a Câmara de Cível)
Dessa forma, se faz imperioso a tutela liminar do estado para que obrigue a parte ré a realizar o contratado já que, a Ré não cumula os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando ela está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, além de levá-la ao aborrecimento e constrangimento, sob pena de multa diária.
Insta dizer com exaustão que não é a primeira vez que a Autora tem este tipo de problema com a Ré, haja vista o pedido judicial de pontuação anterior tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES.
Ressalta-se ainda que a Autora está sendo impedida de utilizar os pontos da forma que deseja por uma má prestação de serviço da cia.
utrossim, importante relembrar que a pontuação/milhagem ofertada pelo rogramas de fidelidade desenvolvidos por empresas possuem nítido caráte atrimonial, que integra a propriedade do sujeito adquirente, no caso a Autora, qu stá sendo impossibilitada de usufruir dos seus créditos.
Por fim, a aquisição de pontuação nos programas de milhas não se dá por mera fidelização, mas sim onerosamente, por meio de transações financeiras, de modo que a RÉ não pode limitar seu uso e disposição, configurando claramente uma conduta ilegal e abusiva.
V – DOS PEDIDOS
Requer-se portanto:
a) A concessão da tutela provisória de urgência, nos termos do art. 297 do CPC, no sentido de intimar a ré a realizar o contratado já que, ela não vem
cumulando os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando a consumidora está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, conforme exposto na peça exordial, bem como para recorrer, caso queira, sob pena de estabilização da tutela nos termos dos arts. 303 e 304 do CPC, com imposição de multa por descumprimento;
b) A citação da Ré por meio postal, nos termos do art. 246, inciso I, do CPC/2015, na pessoa de seu representante legal no endereço declinado no preâmbulo desta para, querendo, no prazo da lei, responder aos termos da presente ação, sob pena de revelia e confissão;
d) Que seja determinada a inversão do ônus da prova, nos termos do inciso VIII do art. 6º do CDC;
) A total procedência dos pedidos desta peça vestibular para então condenar a Requerida a pagar a Autora danos morais no valor total de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Pretende-se provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, em especial, pelos documentos acostados à inicial.
Atribui-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Nestes Termos, Pede Deferimento.
Vitória - ES, 16 de setembro de 2022.
MARIA CAROLINA MIRANDA SILVEIRA OAB/ES 29.001
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O autor pediu dinheiro para compensar prejuízos financeiros?
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Não
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5029698-26.2022.8.08.0024.txt
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AO MM. JUÍZO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VITÓRIA-ES
NÃO INTERESSE EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO
PRISCILA BUTERI VALENTIM SILVA, brasileira, casada, médica, portadora do CPF nº 082.366.577-10 e RG nº 1411846 SPTC-ES, residente e domiciliada em Avenida Dante Michelini, nº 1601, Apt. 702, Ed. Mata da Praia, Jardim da Penha, Vitória – ES, CEP: 29060-235, por sua advogada adiante assinada, com procuração e endereço em anexo, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
Em face de LATAM AIRLINES BRASIL S/A. (TAM LINHAS AÉREAS S/A), pessoa jurídica de direito privado, inscrita sob CNPJ nº 02.012.862/0001-60, com sede à Rua Verbo Divino nº 2001, andares 3º e 6º, Chácara Santo Antônio, CEP 04719-002, São Paulo/SP, pelas razões fáticas e jurídicas que passa a expor.
PRELIMINARMENTE
Antes de adentramos nos fatos da presente ação, insta dizer que, em 09/06/2022, a Autora ajuizou ação em face da Ré, apontando os mesmos problemas destes autos.
O processo ficou tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 e corre no 8º Juizado de Vitória – ES, porém, no processo mencionado, a Ré já juntou sua defesa, pontuando as passagens da Autora (somente em razão do ajuizamento da ação) e a consumidora por sua vez, manifestou-se da contestação, momento em que, os autos estão aguardando prolação de Sentença.
Assim, insta dizer que, as pontuações requeridas nos autos de nº 5018773- 68.2022.8.08.0024, já foram realizadas, haja vista o protocolo da ação, embora evidente desgaste da Autora em realizar a diligência anterior ao ajuizamento do processo e, por outro lado, o pedido de pontuação destes autos, referem-se a novas passagens, conforme abaixo será descrito.
I – DOS FATOS
A parte Requerente é consumidora dos serviços de transportes aéreos prestados pela empresa Requerida, adquirindo diversas passagens junto a mesma, fazendo, inclusive, por ser usuária frequente, parte do clube de milhagem oferecido pela companhia aérea, constituído de uma plataforma de acúmulo e resgate de Milhas, em que ela faz parte da categoria GOLD, com nº de clliente: 08236657710, conforme se infere do documento abaixo, observe:
Ocorreu que, por ser passageira frequente, a Autora acompanha o seu acúmulo de pontos, percebendo há mais de um ano e meio informações em seu aplicativo que apontam pontuação insuficiente, isto é, que, em que pese viajar com grande frequência, percebeu que a Ré não estava realizando a inserção de pontuação que ela tem direito, tanto que ajuizou a ação de nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES, tanto que, aqueles pontos requeridos lá, já foram creditados.
Insta dizer que, além de adquirir pontuação através de utilização dos serviços da própria Ré e das empresas parceiras, também é possível comprar os pontos diretamente com Ré, ficando mais do que claro que a aquisição das milhas não ocorre por mera liberalidade, uma vez que seu valor se encontra embutido nos preços dos produtos e serviços prestados pela Ré e seus parceiros.
Nesse sentido, a Ré, de forma capciosa, criou diversas promoções e incentivos para que seus clientes utilizassem cada vez mais seus serviços e de seus parceiros, bem como comprassem diretamente os pontos para que pudessem adquirir mais milhas.
Ora, a acumulação dos pontos não se trata de cortesia da Ré, mas sim aquisição de bem de valor patrimonial, o qual acarreta ônus ao consumidor quando os adquire, quer pela compra direta da pontuação, quer pela utilização dos serviços das empresas parceiras. Limitar a circulação destes patrimônios viola o direito de propriedade e sucessório, acarretando enriquecimento sem causa para a Ré.
A busca da Ré pelo lucro é legítima, mas não pode ser feita à custa do atropelamento da lei e do pactuado com os clientes. Ora, se a Autora está vinculada ao programa, devem ser creditadas suas milhas, pois, se assim não for, estará em extrema desvantagem e vulnerabilidade.
Neste cenário, a Autora passou a fazer diversos contatos com a Requerida, no intuito de tentar verificar o que estaria ocorrendo com o acúmulo de suas milhas, que não estão sendo pontuadas corretamente, em que pese a quantidade enorme de viagens que a Autora faz.
Cabe dizer que, desde antes do ajuizamento do primeiro processo, a Autora tentou diversos contatos com a Requerida, por isso, seguem abaixo ligações realizadas a empresa Ré para tratar do assunto desde aquela época, bem como tentativa de resolução pelo site, vejamos:
*Protocolo de ligação 41061383
Ora, a Autora é médica e trabalha constantemente em outros hospitais em outros estados, conforme podemos ver das passagens em anexo, por isso, não tem muitos horários disponíveis em sua agenda para entrar em contato com a Requerida, que, nos contatos da
consumidora a transfere para outros setores, quando quase todas as vezes a ligação cai, frustrando absolutamente a consumidora.
DIANTE DO EXPOSTO, COMO A AUTORA PASSA NOVAMENTE POR TAMANHO CONSTRANGIMENTO E ABUSIVIDADE DA RÉ, EM CONDUTAS ILEGAIS REITERADAS, NÃO LHE RESTOU OUTRA SAÍDA SENÃO A BUSCA PELA TUTELA DO ESTADO.
TODOS SABEMOS QUE AS EMPRESA, PRINCIPALMENTE AS COMPANHIAS AÉREAS NÃO ATENDEM OS CONSUMIDORES DE FORMA SATISFATÓRIA, AINDA MAIS QUANDO ESTES IRÃO REQUERER SEUS PONTOS/BÔNUS (que não existem de graça, há contraprestação, seja por pagamento de cartão de crédito, viagens ou compras).
Portanto, POR COMPLETA MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DA RÉ, E FALTA DE ASSISTÊNCIA DA EMPRESA RÉ, A CONSUMIDORA NÃO CONSEGUE CUMULAR SEUS PONTOS NOVAMENTE.
E, em razão do serviço falho da Ré, tal fato causou a Autora muito mais do que mero aborrecimento, mas sim intenso desgaste físico e psicológico, além de evidente prejuízo de planejamento e tempo.
Conforme podemos ver dos comprovantes de compra e bilhetes em anexo, a Autora possui os seguintes voos para pontuar:
) RESERVA: CYJQCD – VIX X SDU -11/04/22 ) RESERVA: CYJQCD –SDU X VIX – 13/04/22 ) RESERVA: REXQON – CGH X VIX – 26/05/22 ) RESERVA: QRSYFU – VIX X BSB – 07/06/22 ) RESERVA: EDQIBR – VIX X BSB – 28/06/22 ) RESERVA: HYBOMV – VIX X SDU – 06/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – VIX X CGH – 12/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – CGH X VIX – 13/07/22 ) RESERVA: QRHULX – VIX X CGH – 15/08/22 0) RESERVA: QRHULX – CGH X CWB – 15/08/22 1) RESERVA: XHGXPI – VIX X CGH – 31/08/22 2) RESERVA: XHGXPI – CGH X VIX – 01/09/22 3) RESERVA: WHOWNR – VIX X CGH – 05/09/22 4) RESERVA: WHOWNR – CGH X VIX – 06/09/22 5) RESERVA: QAYHZQ – VIX X SDU – 13/09/22 6) RESERVA: QAYHZQ – SDU X VIX – 15/09/22
A conduta negligente da requerida provoca constrangimentos, como também veio a causar aborrecimentos pela falta de resposta e por se ver obrigada a entrar com uma nova ação contra a empresa.
A VERDADE É QUE, A AUTORA NÃO DEVERIA SEQUER TER O DESGATE DE REALIZAR PEDIDOS DE FORMA ADMINISTRATIVA PARA QUE A RÉ ACUMULE SEUS PONTOS, ISTO DEVERIA OCORRER AUTOMATICAMENTE, FATO QUE DESGASTA E ESTRESSA O CONSUMIDOR.
Diante do absoluto descaso da Requerida, empresa escolhida pela Requerente para a realização da viagem e cristalina violação dos direitos do consumidor, não restou quaisquer alternativas senão o ajuizamento da presente ação, sopesada nos fatos já narrados e nos fundamentos jurídicos que serão a seguir expostos.
II – DO DIREITO II.1– DA RELAÇÃO CONSUMERISTA E O DEVER DE INDENIZAR
No momento em que a parte Autora adquiriu passagens aéreas com a empresa Ré, confiando em seus serviços para acúmulo de milhas, foi estabelecida uma relação consumerista.
Assim, tem-se que a parte Requerente enquadra-se no conceito de consumidora, enquanto a Requerida é prestadora/fornecedora de serviços, conforme alude os arts. 2° e 3°, caput do CDC:
rt. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliz roduto ou serviço como destinatário final.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacion ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolve atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos o prestação de serviços. [...]
Na mesma linha, acerca do dever de indenizar dentro da referida relação nos traz o art. 14 do mesmo diploma supracitado:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (Grifo nosso)
Infere-se, assim, da interpretação de tal dispositivo que o dever de indenizar incumbe ao fornecedor (parte Requerida), surgindo como norma secundária no momento em que este descumpre ditames contratuais estabelecidos com o consumidor (parte Requerente), independentemente da existência de culpa. II.2 – DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO
No âmbito do Direito Processual Civil, o NCPC trouxe como uma de suas inovações a possibilidade de dinamizar a incumbência do ônus probatório dentro da lide, dando abertura ao Magistrado de definir a partir das peculiaridades de caso se aquele recairá sobre o polo passivo ou ativo da relação processual.
Neste ínterim, nos traz de forma didática o Código de Processo Civil de 201
Art. 357.Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: [...] III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; Art. 373. O ônus da prova incumbe: [...] ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (Grifo nosso.)
Assim sendo, nota-se que é perfeitamente cabível a incumbência do ônus probatório a parte Ré, tendo em vista que é uma grande empresa de transporte aéreo, detendo, por óbvio, todas informações referentes às causas impeditivas de embarque e demais problemas de voo, em detrimento da parte Autora.
Insta salientar, ademais, dentro do caso narrado nessa Exordial, o cabimento da inversão do ônus probatório, prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC, tendo como requisitos a hipossuficiência da parte Requerente junto à verossimilhança dos fatos alegados, conforme depreende-se do dispositivo a seguir:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
No que tange à hipossuficiência da parte Autora, o próprio CDC alude em seu art. 4º, inciso I, que o consumidor é parte vulnerável dentro da relação de consumo.
Outrossim, a verossimilhança das alegações é aqui comprovada através dos documentos probatórios acostados a essa Peça Inicial.
Contiguamente, tem defendido o Superior Tribunal de Justiça o cabimento da inversão do ônus probatórios em casos semelhantes, como aqui trasncrito Ipsis Litteris:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃ DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COMPENSAÇÃO PO DANOS MORAIS. QUITAÇÃO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. ÔNUS D PROVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO O OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA SÚMULA Nº 211/STJ. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE SÚMULA Nº 7/STJ. (...) 4. Conforme a jurisprudência deste Tribunal, inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, cabendo-lhe apreciar verossimilhança das alegações do consumidor e/ou a su hipossuficiência, aspectos que, por serem intrinsicamente ligados ao conjunt fático-probatório do processo, não podem ser revistos em Recurso Especial em razão do que dispõe a Súmula nº 7/STJ. Precedentes. 5. Agravo intern não provido. (STJ; AgInt-REsp 1648948; Proc. 2017/0013513-6; RJ; Terceir Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 03/12/2018; DJE 05/12/2018; Pág 1052) (Grifo nosso)
Portanto, requer-se que o ônus probatório recaia sobre a Requerida (fornecedora de serviços) visando a melhor defesa da parte Requerente (consumidora), mediante sua vulnerabilidade na relação consumerista.
II.3 – DA RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS
Conforme exposto anteriormente, a Requerida enquadra-se perfeitamente no conceito de fornecedor/prestador de serviço, definido no art. 3º do CDC:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira,
e crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráte abalhista.
Assim sendo, os fornecedores deverão reparar os danos causados ao consumidor em virtude dos defeitos relativos à prestação dos serviços. Este é o expresso ordenamento do art. 14, do CDC:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Dos fatos narrados, resta cristalino o defeito do serviço, uma vez que o serviço prestado não foi prestado de forma segura e adequada. TRATA-SE DE OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.
Assim, nestes casos, revela-se o risco do empreendimento.
Destaque-se que a responsabilidade em questão é objetiva, ou seja, que independe de culpa, de forma que sua exclusão só será possível quando verificadas uma das hipóteses do § 3º acima.
Além da determinação do art. 14, o art. 6º CDC, em seu inciso VI, afirma que é um direito básico do consumidor “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.
Com isso, temos que a Requerida, fornecedora que é, deverá reparar todos os danos que a parte Autora veio a sofrer em decorrência da péssima prestação de seus serviços.
III - DOS DANOS MORAIS
Os fatos narrados ensejam, ainda, o reconhecimento do dano moral in re ipsa, tendo em vista a frustração da parte Requerente de não ver seus pontos creditados, além da insuficiência no atendimento prestado pela empresa Ré durante as tentativas da parte Autora se solver o problema em questão.
A garantia da reparabilidade do dano moral é absolutamente pacífica tanto na doutrina quanto na jurisprudência, ganhando texto na Carta Magna, no rol do artigo 5º, incisos V e X, dos direitos e garantias fundamentais.
No que tange à quantificação indenizatória do dano extrapatrimonial, a lei não estabelece ou fixa um parâmetro, justo por isso, as balizas têm sido traçadas adequadamente ao caso concreto, a fim de evitar que a apuração do quantum indenizatório se converta em medida abusiva e exagerada, ou que pelo baixo valor arbitrado não surta efeitos concretos educativos e punitivos no autor do dano.
Acrescenta-se ainda que violou entendimento da Turma Recursal Única do Paraná, que já consolidou o entendimento que a deficiência no atendimento do call center gera dano moral, na qual restou sumulado, através do enunciado abaixo transcrito:
nunciado N.º 1.6 - Call center ineficiente - dano moral: Configur ano moral a obstacularização, pela precariedade e/ou ineficiência d erviço de call center, por parte da empresa de telefonia, com stratégia para não dar o devido atendimento aos reclamos d onsumidor. nunciado N.º 8.3- Defeito/vício do produto - pós-venda ineficiente: escaso com o consumidor que adquire produto com defeito e/o ício enseja dano moral.
Assim, a lesão está in re ipsa , decorre do próprio fato, independendo, pois, de comprovação.
Sobre o tema, vejamos vasta jurisprudência:
E M E N T A: RECURSO INOMINADO. COMPRAS DE MILHAGENS. MILHAS NÃO CREDITADAS DENTRO DO PRAZO DE SETENTA E DUAS HORAS CONFORME AJUSTADO. RECLAMAÇÕES ADMINISTRATIVAS INFRUTÍFERAS. MILHAS CREDITADAS SOMENTE EM CUMPRIMENTO A ORDEM JUDICIAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO FIXADA NOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor atribui ao fornecedor de serviços a responsabilidade 11
objetiva quanto aos danos causados ao consumidor. A aquisição de milhagens, com previsão do recebimento em triplo da quantidade adquirida e promessa de disponibilização do crédito em 72 (setenta e duas), que não se consumou, cujo problema não foi solucionado administrativamente, consoantes vários números de protocolos de atendimentos informados, cujos créditos somente foram efetivados em cumprimento a ordem judicial, fatos que configuram falha na prestação do serviço e gera dano moral, em razão dos transtornos e aborrecimentos sofridos. Reduz o quantum indenizatório, se foi fixado fora dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. (TJ-MT - RI: 80123072420158110006 MT, Relator: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 26/03/2019, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 27/03/2019)
PODER JUDICIÁRIO JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS TURMA RECURSAL DA COMARCA DA CAPITAL RECURSO Nº 0029187-57.2010.8.19.0209 VOTO - Contrato de transporte aéreo. Alegação da Autora de que adquiriu o cartão smiles junto à Ré, bem como 03 passagens aéreas (para ela e seus filhos) para o trecho Rio de Janeiro/Belém/Rio de Janeiro, com saída em 15/07/2010 e retorno em 25/07/2010. Afirma ter sido informada que a pontuação da milhagem seria contabilizada em seu cartão no momento do check-in, o que não ocorreu. Sustenta que somente após 03 meses, parte da quantidade de milhas adquirida foi creditada em seu cartão. Pleito de que seja creditada a quantidade de milhagem restante e de indenização de dano moral. Sentença às f.79/82 que julga parcialmente procedentes os pedidos, para: 1- condenar a Ré a pagar à Autora a quantia de R$1.000,00, a título de indenização por danos morais e, 2- condenar a Ré a incluir 3052 milhas no cartão smiles da Autora, no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária no valor de R$50,00. Recurso da Autora requerendo a majoração do quantum indenizatória e de que sejam contabilizadas em seu cartão as milhas dos seus filhos. Relação de Consumo. Responsabilidade Objetiva. Verossimilhança nas alegações da Recorrente, com base nas regras de experiência comum e nos documentos de f.11/12, que atestam a contratação do cartão smiles, bem como a aquisição das passagens. Recorrida que não logrou êxito em comprovar ter creditado no cartão da Recorrente as milhas obtidas pela Recorrente, o que era seu ônus. Falha caracterizada. Inclusão das milhas no cartão da Recorrente que se impõe. Quanto ao pleito de inclusão das milhas dos filhos da Recorrente, este só foi especificado no recurso, restando, portanto, precluso. Ademais, documentos juntados às f.33/38 pela Recorrida preveem expressamente que as milhas de voos realizados pelo participante só serão creditadas na conta smile existente em seu nome. Além disso, permite que o responsável legal do menor de idade utilize seus próprios documentos para abertura da conta em nome do menor, o que não aconteceu no caso em tela. Dano moral configurado pela frustração da expectativa do crédito das milhas que ultrapassa o mero aborrecimento, e tem o condão de acarretar lesão de ordem moral. Dever de indenizar. Arbitramento que se mostra mais justo no valor de R$3.000,00, uma vez que Recorrente,
após muito diligenciar, não obteve solução administrativa para o problema, tendo que recorrer ao Judiciário. FACE AO EXPOSTO, VOTO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA, PARA MAJORAR O VALOR DA INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL À QUANTIA DE R$3.000,00, ACRESCIDA DE JUROS DE 1% AO MÊS, CONTADOS DA CITAÇÃO, DEVIDAMENTE CORRIGIDA A PARTIR DESTA DATA. MANTENDO, NO MAIS, A R. SENTENÇA MONOCRÁTICA. FICA AINDA INTIMADO O SUCUMBENTE A PAGAR O VALOR DA CONDENAÇÃO NO PRAZO DE 15 DIAS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO, INDEPENDENTEMENTE DE NOVA INTIMAÇÃO, SOB PENA DE MULTA DE 10% PREVISTA NO ARTIGO 475-J DO CPC, COM REDAÇÃO DA LEI 11.232/05 E NOS TERMOS DO COMUNICADO Nº 06 DO VIII ENCONTRO DE JUÍZES DE JUIZADOS E TURMAS REC URSAIS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Rio de Janeiro, 11 de dezembro de 2012. PAULO ROBERTO SAMPAIO JANGUTTA JUIZ DE DIREITO RELATOR (TJ-RJ - RI: 01892601120118190001 RJ 0189260-11.2011.8.19.0001, Relator: ANTONIO CARLOS MAISONNETTE PEREIRA, Segunda Turma Recursal, Data de Publicação: 12/04/2012 17:05)
Apelação Cível nº 0059334-94.2014.815.2001 — 5ª Vara Cível da Capital. Relator: João Batista Barbosa, Juiz Convocado em substituição ao Exmo. Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides Apelante: Fernando Guilherme Perazzo Costa Advogado: Bruna Barreto Perazzo Costa (OAB/PB 19.597). Apelado: Smiles S/A Advogado: Marcio Vinícius Costa Pereira (OAB/RJ 84.367) e Thiago Cartaxo Patriota (OAB/PB 12.513). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. UTILIZAÇÃO DE MILHAS DO PROGRAMA SMILES, POR AÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIRO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O CONSUMIDOR TENHA CONTRIBUÍDO PARA O EVENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REFORMA. REEMBOLSO DAS MILHAS UTILIZADAS. TRECHO DE VIAGEM NÃO PONTUADO. MILHAS QUE DEVEM SER CREDITADAS. DANO MORAL IN RE IPSA. VALOR ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO APELATÓRIO PROVIDO. - É cediço que a responsabilidade da instituição nos casos de negociação em decorrência de fraude praticada por terceiro decorre do risco do empreendimento, sendo hipótese de falha na prestação dos serviços contratados, tendo em vista que eventual culpa de terceiro não isenta a recorrida da responsabilidade, cuidando-se de fortuito interno. - Patente a responsabilidade da apelada, evidenciada a falha na prestação do serviço, deve a companhia responder pelos danos suportados, no caso em que o episódio não se amolda a mero aborrecimento.
ECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E ORAIS. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. PROGRAMA DE
MILHAGENS – SMILES. CREDITAMENTO NÃO REALIZADO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, RECONHECENDO O DANO MORAL PRETENDIDO. DESCONSIDERAÇÃO COM A PESSOA DO CONSUMIDOR. O desrespeito a direito de personalidade restou configurado, não somente pelo abalo à tranquilidade psíquica, mas também diante do descaso da ré para com a autora, que esperou, sem sucesso, por mais de ano, para que a recorrente convertesse os voos da consumidora em milhas. Montante indenizatório fixado a título de danos morais no valor de R$ 1.500,00, em atenção aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, e em consonância com os valores adotados pelas Turmas Recursais Cíveis em casos similares. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71002989424, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Afif Jorge Simões Neto, Julgado em 23/11/2011)
CONSUMIDOR. TRANSPORTE AÉREO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. APLICAÇÃO DA LEI CONSUMERISTA. IMPOSSIBILIDADE DE CONFIRMAÇÃO DE RESERVA DE VÔO. PERDA DE MILHAS PROMOCIONAIS. DIVERSOS CONTATOS REALIZADOS NA TENTATIVA DE EMISSÃO DE BILHETE AÉREO. FALHA NO ATENDIMENTO. DANO MORAL CARACTERIZADO PELO DESRESPEITO. – Autora que participa de programa de milhagens “Smiles” da requerida, consistente no acúmulo de milhas para resgate de bilhetes aéreos, por meio da utilização de milhas promocionais. – Impossibilidade de resgate das milhas. Falha na prestação do serviço. Atendimento disponibilizado apenas por meio de central telefônica. – Perda das Milhas Smiles, que vieram a expirar em virtude da impossibilidade do resgate. Dano moral que se mostra configurado pelo desrespeito da empresa requerida no trato com o consumidor. Caráter punitivo-pedagógico do instituto da responsabilidade civil. – Quantum indenizatório fixado em valor módico (R$ 2.500,00) que não comporta redução, adequado aos parâmetros normalmente fixados por esta Turma Recursal. – Sentença confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos, consoante o disposto no art. 46 da Lei 9099/95. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Recurso Cível Nº 71003009982, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 27/10/2011)
Além disso, a indenização a título de dano moral deve ser embasada no instituto denominado Punitive Damage, que traz à condenação de pagamento de indenização por danos morais um caráter um caráter pedagógico, punitivo e preventivo somado ao compensatório. Os tribunais já vêm aplicando o instituto, como pode ser visto a seguir:
RECURSO RESTRITO A MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO PUNITIVA PUNITIVE DAMAGE. Com relação a quantificação do dano moral, tem-se que configurada situação capaz de ensejar violação aos direitos da personalidade dos consumidores, porquanto experimentaram transtornos e aborrecimentos indevidos que extrapolam a frustração cotidiana, 14
Assim, o extravio da bagagem dos recorrentes não pode ser considerado mero dissabor, pois é dever da fornecedora zelar pelos bens a ela confiados durante a prestação do serviço. 3. O valor dos danos morais fixado pelo Juízo de Primeiro Grau deve, em regra, ser mantido, tendo em vista que ele detém, na maior parte dos casos, condições diferenciadas para a avaliação das peculiaridades, minúcias e nuances do caso, em razão de estar mais próximo das partes do litígio e da produção da prova em audiência. Não se olvidando o aspecto punitivo (punitive damage) de que se reveste a presente condenação, máxime quando a recorrida deveria agir de forma diametralmente oposta, no sentido de zelar pela bagagem a si confiada pelos consumidores. (TJ-DF - RI: 07087735120158070016, Relator: JOAO LUIS FISCHER DIAS, Data de Julgamento: 06/10/2015, SEGUNDA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 20/10/2015 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Grifo nosso.)
Indubitável, então, sua aplicação ao caso em tela, a fim de que as falhas cometidas pela Ré não sejam recorrentes, de forma a poupar outros consumidores de transtornos semelhantes aos vivenciados pela parte Autora.
III.1 – DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR
Outro ponto que merece relevância no caso em tela é nova teoria conhecida como desvio produtivo do consumidor, tratada amplamente pela melhor doutrina no que tange aos danos extrapatrimoniais indenizáveis advindos de defeito ou vício de serviço prestado, que afeta diretamente o tempo do consumidor, levando-o a adiar ou suprimir atividades, o que ultrapassa o mero dissabor ou aborrecimento. Assim, leciona Marcos Dessaune acerca do tema em sua obra:
O desvio produtivo do consumidor, tem origem quando o fornecedor cria um roblema de consumo potencial ou efetivamente lesivo e não o resolve spontânea, rápida e efetivamente, deixando para o consumidor o custo emporal, operacional e material de fazê-lo.” (2017, p. 246)
Neste ínterim, como já fora abarcado nessa Exordial, a vantagem assumida pelo fornecedor na relação consumerista lhe dá o poder de escolher o modus solvendi do conflito consumerista, ou seja, o tempo que aquele levará para solver o problema sofrido pelo consumidor, de forma que este tem, ainda, de arcar com seu próprio tempo até que o mesmo seja solucionado.
Outrossim, além de recurso produtivo o tempo é inquestionável atributo da personalidade humana, de forma que qualquer falha na prestação de serviço que o atinja gerará lesão extrapatrimonial necessariamente indenizável, como aborda também o autor supracitado:
“O tempo vital, existencial ou produtivo da pessoa consumidora, enquanto supor implícito da existência humana (...) e enquanto bem finito individual e capital pessoas que, por meio de escolhas livres e voluntárias, pode ser convertido em outros bens materiais e imateriais”. (2017, p. 247)
Nesse diapasão, qualquer lesão ao tempo do consumidor, decorrente das falhas na prestação de serviços do fornecedor, ultrapassa o mero aborrecimento ou dissabor. Desse modo, já há vasta jurisprudência acerca do tema, no sentido de reconhecer o desvio produtivo como lesão extrapatrimonial indenizável ao consumidor. Leia-se:
REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – FORNECIMENTO DE SINAL – TV POR ASSINATURA – COBRANÇA EM FATURA DE CARTÃO DE CRÉDITO – DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR 1- Não houve simples aborrecimento, mas verdadeira quebra de expectativa do consumidor, configurando-se verdadeiro desvio produtivo, uma vez que perdeu seu tempo realizando uma série de contatos, indo à audiência de conciliação extrajudicial e tentando resolver o problema criado pela própria fornecedora que se limitou a sustentar que o sérvio funciona sem fazer qualquer prova. Ora, o consumidor poderia ter utilizando seu temo para realizar qualquer outra atividade que lhe fosse mais produtiva, mas foi obrigado a utilizar seu tempo para solucionar o problema criado pela ré, que não facilitou, em momento algum a solução. Não há que se falar, assim, em mero aborrecimento ou em problema cotidiano da vida em sociedade, havendo ofensa moral a ser reparada; 2- Serviço que não foi prestado e o sinal de TV por assinatura jamais foi fornecido, mas ainda assim o consumidor teve descontado em sua fatura o valor correspondente por mais de uma vez, sendo obrigado a ajuizar demanda judicial para solucionar o debate, a indenização por danos morais deve ser fixada em quantia equivalente a R$12.000,00, suficiente para reparar os danos causados e impingir ao fornecedor o dever de aprimorar a prestação de seus serviços. RECURSO PROVIDO. (TJ – SP- APL: 10102508020158260477 SP 1010250-80.20158.26.0477, Relatou: Maria Lúcia Pixxotti, Data de Julgamento: 19/10/2016. 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/10/2016)
Além disso, o §3º do art. 12 do Código do Consumidor, que traz as excludentes de responsabilidade do fornecedor, é taxativo, e não traz qualquer alusão ao mero aborrecimento ou dissabor.
Outrossim, em recente decisão, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro revogou a Súmula 75 que caracterizava o mero aborrecimento como excludente de responsabilidade por dano moral, por decisão unânime, consolidando o entendimento de
que tal tese privilegiava os maus prestadores de serviço, além de gerar um maior desequilíbrio das relações consumeristas. Portanto, não há que se falar em mero aborrecimento como excludente de ilicitude na má prestação de serviço da empresa Requerida, tendo em vista que o rol é claramente taxativo, não havendo qualquer possibilidade fática e argumentação jurídica que baseie.
Requer-se, então, a condenação da Requerida ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização pelos danos morais sofridos pela Autora, pela lesão ao seu tempo útil, além de servir como medida educativa e punitiva à parte Requerida.
IV – DO PEDIDO LIMINAR
São requisitos para a concessão da tutela de urgência, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Neste diapasão dispõe a Lei nº 8.078/90 Código de Defesa do Consumidor
rt. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou ão fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará rovidências que assegurem o resultado prático equivalente ao do dimplemento. 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio e ineficiência do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela minarmente ou após justificação prévia, citado o réu."
O Código de Processo Civil também diz:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que videnciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao esultado útil do processo: 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação révia.
Conforme podemos ver dos documentos anexados a esta exordial e conforme relação acima destacada, a Autora vem usufruindo de voos com a Requerida no corrente ano sem que os mesmos pontuem em seu programa de milhagem, em que pese os pedidos administrativos para que a Ré cumpra a diligência e ela já ter ajuizado uma ação anterior sobre o mesmo tema, junto a Requerida.
APESAR DE A AUTORA TER REQUERIDO ATRAVÉS DE UMA SOLICITAÇÃO/RECLAMAÇÃO QUE SE REALIZASSE O QUE HAVIA SIDO PACTUADO, A RÉ NADA FAZ, SENDO QUE ATÉ MESMO EM RAZÃO DOS PREÇOS
EXORBITANTES QUE SE ENCONTRAM OS BILHETES AÉREOS, A AUTORA PRECISA ADQUIRIR PASSAGENS COM SEUS BENEFÍCIOS. Sobre o tema vejamos:
DIREITO DO CONSUMIDOR. PROGRAMA DE MILHAGEM. CRÉDITO DE PONTUAÇÃO EM PROGRAMA DISTINTO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1 - Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão de condenação da ré à obrigação de creditar 7.104 pontos na conta Connect Miles nº 230049177, vinculada ao autor, bem como inclui-lo no status de usuário Silver. Recurso da ré visando à reforma da sentença de procedência dos pedidos. 2 - Programa de milhagem. Defeito na prestação do serviço. Na forma do art. 14 do CDC, o fornecedor responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. No caso, o autor realizou uma compra de passagens que lhe daria direito a 7.104 milhas, as quais solicitou que fossem creditadas em seu programa de milhagem Connect Miles nº 230049177, com fito de alcançar o status de usuário de categoria Silver. O documento de ID. 11424875 demonstra que a ré, sem solicitação do autor, creditou erroneamente as respectivas milhas no programa denominado Amigo, o que caracteriza falha operacional. Logo, devida a condenação para concessão dos pontos conforme solicitado pelo autor. A alegação de ré de recebimento em duplicidade por parte do autor não se sustenta, sobretudo porque, na sentença, restou autorizado o estorno dos pontos creditados, por equívoco, no programa de milhagem parceiro. 3 - Qualificação do usuário dentro do programa de milhagem. Mudança de padrão. O documento de ID. 11424875 - pág. 05 demonstra que faltavam 4.411 milhas para o autor alcançar o padrão de usuário Silver, o qual lhe confere uma série de benefícios em futuras viagens. Nesse quadro, a partir da condenação à concessão da pontuação pleiteada pelo autor (7.104 pontos), é devida também a obrigação à alteração de seu status de usuário para a categoria Silver, assim como fixado na origem. Sentença que se confirma pelos seus próprios fundamentos. 4 - Recurso conhecido, mas não provido. Custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, pela recorrente vencida. (TJ-DF 07225697020198070016 DF 0722569-70.2019.8.07.0016, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 17/10/2019, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 04/11/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE. TRANSPORTE DE PESSOAS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL E CONDENATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROGRAMA DE MILHAGENS. Sentença de parcial procedência dos pedidos que se modifica, no caso concreto, tão somente ao efeito de reconhecer a configuração de dano moral" in re ipsa ", em prejuízo do autor, como
consectário da impossibilidade de regular fruição do seu programa d milhagens, no marco da aplicação indevida, pela ré, da cláusul declarada nula na sentença recorrida." Quantum "indenizatório fixad em R$ 00.000,00, com acréscimo de juros de mora, de 1% ao mês, e d correção monetária, pelo IGP-M, desde a presente sessão de julgament (Súmula n.º 362/STJ). Apelo da ré desprovido. Apelo do auto parcialmente provido. (TJ-RS - APL: (00)00000-0000Nº CNJ: (00)00000 0000.2017.8.21.7000), Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Data d Julgamento: 12/12/2017, 12a Câmara de Cível)
Dessa forma, se faz imperioso a tutela liminar do estado para que obrigue a parte ré a realizar o contratado já que, a Ré não cumula os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando ela está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, além de levá-la ao aborrecimento e constrangimento, sob pena de multa diária.
Insta dizer com exaustão que não é a primeira vez que a Autora tem este tipo de problema com a Ré, haja vista o pedido judicial de pontuação anterior tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES.
Ressalta-se ainda que a Autora está sendo impedida de utilizar os pontos da forma que deseja por uma má prestação de serviço da cia.
utrossim, importante relembrar que a pontuação/milhagem ofertada pelo rogramas de fidelidade desenvolvidos por empresas possuem nítido caráte atrimonial, que integra a propriedade do sujeito adquirente, no caso a Autora, qu stá sendo impossibilitada de usufruir dos seus créditos.
Por fim, a aquisição de pontuação nos programas de milhas não se dá por mera fidelização, mas sim onerosamente, por meio de transações financeiras, de modo que a RÉ não pode limitar seu uso e disposição, configurando claramente uma conduta ilegal e abusiva.
V – DOS PEDIDOS
Requer-se portanto:
a) A concessão da tutela provisória de urgência, nos termos do art. 297 do CPC, no sentido de intimar a ré a realizar o contratado já que, ela não vem
cumulando os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando a consumidora está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, conforme exposto na peça exordial, bem como para recorrer, caso queira, sob pena de estabilização da tutela nos termos dos arts. 303 e 304 do CPC, com imposição de multa por descumprimento;
b) A citação da Ré por meio postal, nos termos do art. 246, inciso I, do CPC/2015, na pessoa de seu representante legal no endereço declinado no preâmbulo desta para, querendo, no prazo da lei, responder aos termos da presente ação, sob pena de revelia e confissão;
d) Que seja determinada a inversão do ônus da prova, nos termos do inciso VIII do art. 6º do CDC;
) A total procedência dos pedidos desta peça vestibular para então condenar a Requerida a pagar a Autora danos morais no valor total de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Pretende-se provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, em especial, pelos documentos acostados à inicial.
Atribui-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Nestes Termos, Pede Deferimento.
Vitória - ES, 16 de setembro de 2022.
MARIA CAROLINA MIRANDA SILVEIRA OAB/ES 29.001
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O autor falou se foi colocado em um assento diferente do que comprou?
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Não
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5029698-26.2022.8.08.0024.txt
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AO MM. JUÍZO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VITÓRIA-ES
NÃO INTERESSE EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO
PRISCILA BUTERI VALENTIM SILVA, brasileira, casada, médica, portadora do CPF nº 082.366.577-10 e RG nº 1411846 SPTC-ES, residente e domiciliada em Avenida Dante Michelini, nº 1601, Apt. 702, Ed. Mata da Praia, Jardim da Penha, Vitória – ES, CEP: 29060-235, por sua advogada adiante assinada, com procuração e endereço em anexo, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
Em face de LATAM AIRLINES BRASIL S/A. (TAM LINHAS AÉREAS S/A), pessoa jurídica de direito privado, inscrita sob CNPJ nº 02.012.862/0001-60, com sede à Rua Verbo Divino nº 2001, andares 3º e 6º, Chácara Santo Antônio, CEP 04719-002, São Paulo/SP, pelas razões fáticas e jurídicas que passa a expor.
PRELIMINARMENTE
Antes de adentramos nos fatos da presente ação, insta dizer que, em 09/06/2022, a Autora ajuizou ação em face da Ré, apontando os mesmos problemas destes autos.
O processo ficou tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 e corre no 8º Juizado de Vitória – ES, porém, no processo mencionado, a Ré já juntou sua defesa, pontuando as passagens da Autora (somente em razão do ajuizamento da ação) e a consumidora por sua vez, manifestou-se da contestação, momento em que, os autos estão aguardando prolação de Sentença.
Assim, insta dizer que, as pontuações requeridas nos autos de nº 5018773- 68.2022.8.08.0024, já foram realizadas, haja vista o protocolo da ação, embora evidente desgaste da Autora em realizar a diligência anterior ao ajuizamento do processo e, por outro lado, o pedido de pontuação destes autos, referem-se a novas passagens, conforme abaixo será descrito.
I – DOS FATOS
A parte Requerente é consumidora dos serviços de transportes aéreos prestados pela empresa Requerida, adquirindo diversas passagens junto a mesma, fazendo, inclusive, por ser usuária frequente, parte do clube de milhagem oferecido pela companhia aérea, constituído de uma plataforma de acúmulo e resgate de Milhas, em que ela faz parte da categoria GOLD, com nº de clliente: 08236657710, conforme se infere do documento abaixo, observe:
Ocorreu que, por ser passageira frequente, a Autora acompanha o seu acúmulo de pontos, percebendo há mais de um ano e meio informações em seu aplicativo que apontam pontuação insuficiente, isto é, que, em que pese viajar com grande frequência, percebeu que a Ré não estava realizando a inserção de pontuação que ela tem direito, tanto que ajuizou a ação de nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES, tanto que, aqueles pontos requeridos lá, já foram creditados.
Insta dizer que, além de adquirir pontuação através de utilização dos serviços da própria Ré e das empresas parceiras, também é possível comprar os pontos diretamente com Ré, ficando mais do que claro que a aquisição das milhas não ocorre por mera liberalidade, uma vez que seu valor se encontra embutido nos preços dos produtos e serviços prestados pela Ré e seus parceiros.
Nesse sentido, a Ré, de forma capciosa, criou diversas promoções e incentivos para que seus clientes utilizassem cada vez mais seus serviços e de seus parceiros, bem como comprassem diretamente os pontos para que pudessem adquirir mais milhas.
Ora, a acumulação dos pontos não se trata de cortesia da Ré, mas sim aquisição de bem de valor patrimonial, o qual acarreta ônus ao consumidor quando os adquire, quer pela compra direta da pontuação, quer pela utilização dos serviços das empresas parceiras. Limitar a circulação destes patrimônios viola o direito de propriedade e sucessório, acarretando enriquecimento sem causa para a Ré.
A busca da Ré pelo lucro é legítima, mas não pode ser feita à custa do atropelamento da lei e do pactuado com os clientes. Ora, se a Autora está vinculada ao programa, devem ser creditadas suas milhas, pois, se assim não for, estará em extrema desvantagem e vulnerabilidade.
Neste cenário, a Autora passou a fazer diversos contatos com a Requerida, no intuito de tentar verificar o que estaria ocorrendo com o acúmulo de suas milhas, que não estão sendo pontuadas corretamente, em que pese a quantidade enorme de viagens que a Autora faz.
Cabe dizer que, desde antes do ajuizamento do primeiro processo, a Autora tentou diversos contatos com a Requerida, por isso, seguem abaixo ligações realizadas a empresa Ré para tratar do assunto desde aquela época, bem como tentativa de resolução pelo site, vejamos:
*Protocolo de ligação 41061383
Ora, a Autora é médica e trabalha constantemente em outros hospitais em outros estados, conforme podemos ver das passagens em anexo, por isso, não tem muitos horários disponíveis em sua agenda para entrar em contato com a Requerida, que, nos contatos da
consumidora a transfere para outros setores, quando quase todas as vezes a ligação cai, frustrando absolutamente a consumidora.
DIANTE DO EXPOSTO, COMO A AUTORA PASSA NOVAMENTE POR TAMANHO CONSTRANGIMENTO E ABUSIVIDADE DA RÉ, EM CONDUTAS ILEGAIS REITERADAS, NÃO LHE RESTOU OUTRA SAÍDA SENÃO A BUSCA PELA TUTELA DO ESTADO.
TODOS SABEMOS QUE AS EMPRESA, PRINCIPALMENTE AS COMPANHIAS AÉREAS NÃO ATENDEM OS CONSUMIDORES DE FORMA SATISFATÓRIA, AINDA MAIS QUANDO ESTES IRÃO REQUERER SEUS PONTOS/BÔNUS (que não existem de graça, há contraprestação, seja por pagamento de cartão de crédito, viagens ou compras).
Portanto, POR COMPLETA MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DA RÉ, E FALTA DE ASSISTÊNCIA DA EMPRESA RÉ, A CONSUMIDORA NÃO CONSEGUE CUMULAR SEUS PONTOS NOVAMENTE.
E, em razão do serviço falho da Ré, tal fato causou a Autora muito mais do que mero aborrecimento, mas sim intenso desgaste físico e psicológico, além de evidente prejuízo de planejamento e tempo.
Conforme podemos ver dos comprovantes de compra e bilhetes em anexo, a Autora possui os seguintes voos para pontuar:
) RESERVA: CYJQCD – VIX X SDU -11/04/22 ) RESERVA: CYJQCD –SDU X VIX – 13/04/22 ) RESERVA: REXQON – CGH X VIX – 26/05/22 ) RESERVA: QRSYFU – VIX X BSB – 07/06/22 ) RESERVA: EDQIBR – VIX X BSB – 28/06/22 ) RESERVA: HYBOMV – VIX X SDU – 06/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – VIX X CGH – 12/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – CGH X VIX – 13/07/22 ) RESERVA: QRHULX – VIX X CGH – 15/08/22 0) RESERVA: QRHULX – CGH X CWB – 15/08/22 1) RESERVA: XHGXPI – VIX X CGH – 31/08/22 2) RESERVA: XHGXPI – CGH X VIX – 01/09/22 3) RESERVA: WHOWNR – VIX X CGH – 05/09/22 4) RESERVA: WHOWNR – CGH X VIX – 06/09/22 5) RESERVA: QAYHZQ – VIX X SDU – 13/09/22 6) RESERVA: QAYHZQ – SDU X VIX – 15/09/22
A conduta negligente da requerida provoca constrangimentos, como também veio a causar aborrecimentos pela falta de resposta e por se ver obrigada a entrar com uma nova ação contra a empresa.
A VERDADE É QUE, A AUTORA NÃO DEVERIA SEQUER TER O DESGATE DE REALIZAR PEDIDOS DE FORMA ADMINISTRATIVA PARA QUE A RÉ ACUMULE SEUS PONTOS, ISTO DEVERIA OCORRER AUTOMATICAMENTE, FATO QUE DESGASTA E ESTRESSA O CONSUMIDOR.
Diante do absoluto descaso da Requerida, empresa escolhida pela Requerente para a realização da viagem e cristalina violação dos direitos do consumidor, não restou quaisquer alternativas senão o ajuizamento da presente ação, sopesada nos fatos já narrados e nos fundamentos jurídicos que serão a seguir expostos.
II – DO DIREITO II.1– DA RELAÇÃO CONSUMERISTA E O DEVER DE INDENIZAR
No momento em que a parte Autora adquiriu passagens aéreas com a empresa Ré, confiando em seus serviços para acúmulo de milhas, foi estabelecida uma relação consumerista.
Assim, tem-se que a parte Requerente enquadra-se no conceito de consumidora, enquanto a Requerida é prestadora/fornecedora de serviços, conforme alude os arts. 2° e 3°, caput do CDC:
rt. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliz roduto ou serviço como destinatário final.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacion ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolve atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos o prestação de serviços. [...]
Na mesma linha, acerca do dever de indenizar dentro da referida relação nos traz o art. 14 do mesmo diploma supracitado:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (Grifo nosso)
Infere-se, assim, da interpretação de tal dispositivo que o dever de indenizar incumbe ao fornecedor (parte Requerida), surgindo como norma secundária no momento em que este descumpre ditames contratuais estabelecidos com o consumidor (parte Requerente), independentemente da existência de culpa. II.2 – DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO
No âmbito do Direito Processual Civil, o NCPC trouxe como uma de suas inovações a possibilidade de dinamizar a incumbência do ônus probatório dentro da lide, dando abertura ao Magistrado de definir a partir das peculiaridades de caso se aquele recairá sobre o polo passivo ou ativo da relação processual.
Neste ínterim, nos traz de forma didática o Código de Processo Civil de 201
Art. 357.Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: [...] III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; Art. 373. O ônus da prova incumbe: [...] ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (Grifo nosso.)
Assim sendo, nota-se que é perfeitamente cabível a incumbência do ônus probatório a parte Ré, tendo em vista que é uma grande empresa de transporte aéreo, detendo, por óbvio, todas informações referentes às causas impeditivas de embarque e demais problemas de voo, em detrimento da parte Autora.
Insta salientar, ademais, dentro do caso narrado nessa Exordial, o cabimento da inversão do ônus probatório, prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC, tendo como requisitos a hipossuficiência da parte Requerente junto à verossimilhança dos fatos alegados, conforme depreende-se do dispositivo a seguir:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
No que tange à hipossuficiência da parte Autora, o próprio CDC alude em seu art. 4º, inciso I, que o consumidor é parte vulnerável dentro da relação de consumo.
Outrossim, a verossimilhança das alegações é aqui comprovada através dos documentos probatórios acostados a essa Peça Inicial.
Contiguamente, tem defendido o Superior Tribunal de Justiça o cabimento da inversão do ônus probatórios em casos semelhantes, como aqui trasncrito Ipsis Litteris:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃ DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COMPENSAÇÃO PO DANOS MORAIS. QUITAÇÃO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. ÔNUS D PROVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO O OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA SÚMULA Nº 211/STJ. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE SÚMULA Nº 7/STJ. (...) 4. Conforme a jurisprudência deste Tribunal, inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, cabendo-lhe apreciar verossimilhança das alegações do consumidor e/ou a su hipossuficiência, aspectos que, por serem intrinsicamente ligados ao conjunt fático-probatório do processo, não podem ser revistos em Recurso Especial em razão do que dispõe a Súmula nº 7/STJ. Precedentes. 5. Agravo intern não provido. (STJ; AgInt-REsp 1648948; Proc. 2017/0013513-6; RJ; Terceir Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 03/12/2018; DJE 05/12/2018; Pág 1052) (Grifo nosso)
Portanto, requer-se que o ônus probatório recaia sobre a Requerida (fornecedora de serviços) visando a melhor defesa da parte Requerente (consumidora), mediante sua vulnerabilidade na relação consumerista.
II.3 – DA RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS
Conforme exposto anteriormente, a Requerida enquadra-se perfeitamente no conceito de fornecedor/prestador de serviço, definido no art. 3º do CDC:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira,
e crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráte abalhista.
Assim sendo, os fornecedores deverão reparar os danos causados ao consumidor em virtude dos defeitos relativos à prestação dos serviços. Este é o expresso ordenamento do art. 14, do CDC:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Dos fatos narrados, resta cristalino o defeito do serviço, uma vez que o serviço prestado não foi prestado de forma segura e adequada. TRATA-SE DE OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.
Assim, nestes casos, revela-se o risco do empreendimento.
Destaque-se que a responsabilidade em questão é objetiva, ou seja, que independe de culpa, de forma que sua exclusão só será possível quando verificadas uma das hipóteses do § 3º acima.
Além da determinação do art. 14, o art. 6º CDC, em seu inciso VI, afirma que é um direito básico do consumidor “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.
Com isso, temos que a Requerida, fornecedora que é, deverá reparar todos os danos que a parte Autora veio a sofrer em decorrência da péssima prestação de seus serviços.
III - DOS DANOS MORAIS
Os fatos narrados ensejam, ainda, o reconhecimento do dano moral in re ipsa, tendo em vista a frustração da parte Requerente de não ver seus pontos creditados, além da insuficiência no atendimento prestado pela empresa Ré durante as tentativas da parte Autora se solver o problema em questão.
A garantia da reparabilidade do dano moral é absolutamente pacífica tanto na doutrina quanto na jurisprudência, ganhando texto na Carta Magna, no rol do artigo 5º, incisos V e X, dos direitos e garantias fundamentais.
No que tange à quantificação indenizatória do dano extrapatrimonial, a lei não estabelece ou fixa um parâmetro, justo por isso, as balizas têm sido traçadas adequadamente ao caso concreto, a fim de evitar que a apuração do quantum indenizatório se converta em medida abusiva e exagerada, ou que pelo baixo valor arbitrado não surta efeitos concretos educativos e punitivos no autor do dano.
Acrescenta-se ainda que violou entendimento da Turma Recursal Única do Paraná, que já consolidou o entendimento que a deficiência no atendimento do call center gera dano moral, na qual restou sumulado, através do enunciado abaixo transcrito:
nunciado N.º 1.6 - Call center ineficiente - dano moral: Configur ano moral a obstacularização, pela precariedade e/ou ineficiência d erviço de call center, por parte da empresa de telefonia, com stratégia para não dar o devido atendimento aos reclamos d onsumidor. nunciado N.º 8.3- Defeito/vício do produto - pós-venda ineficiente: escaso com o consumidor que adquire produto com defeito e/o ício enseja dano moral.
Assim, a lesão está in re ipsa , decorre do próprio fato, independendo, pois, de comprovação.
Sobre o tema, vejamos vasta jurisprudência:
E M E N T A: RECURSO INOMINADO. COMPRAS DE MILHAGENS. MILHAS NÃO CREDITADAS DENTRO DO PRAZO DE SETENTA E DUAS HORAS CONFORME AJUSTADO. RECLAMAÇÕES ADMINISTRATIVAS INFRUTÍFERAS. MILHAS CREDITADAS SOMENTE EM CUMPRIMENTO A ORDEM JUDICIAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO FIXADA NOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor atribui ao fornecedor de serviços a responsabilidade 11
objetiva quanto aos danos causados ao consumidor. A aquisição de milhagens, com previsão do recebimento em triplo da quantidade adquirida e promessa de disponibilização do crédito em 72 (setenta e duas), que não se consumou, cujo problema não foi solucionado administrativamente, consoantes vários números de protocolos de atendimentos informados, cujos créditos somente foram efetivados em cumprimento a ordem judicial, fatos que configuram falha na prestação do serviço e gera dano moral, em razão dos transtornos e aborrecimentos sofridos. Reduz o quantum indenizatório, se foi fixado fora dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. (TJ-MT - RI: 80123072420158110006 MT, Relator: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 26/03/2019, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 27/03/2019)
PODER JUDICIÁRIO JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS TURMA RECURSAL DA COMARCA DA CAPITAL RECURSO Nº 0029187-57.2010.8.19.0209 VOTO - Contrato de transporte aéreo. Alegação da Autora de que adquiriu o cartão smiles junto à Ré, bem como 03 passagens aéreas (para ela e seus filhos) para o trecho Rio de Janeiro/Belém/Rio de Janeiro, com saída em 15/07/2010 e retorno em 25/07/2010. Afirma ter sido informada que a pontuação da milhagem seria contabilizada em seu cartão no momento do check-in, o que não ocorreu. Sustenta que somente após 03 meses, parte da quantidade de milhas adquirida foi creditada em seu cartão. Pleito de que seja creditada a quantidade de milhagem restante e de indenização de dano moral. Sentença às f.79/82 que julga parcialmente procedentes os pedidos, para: 1- condenar a Ré a pagar à Autora a quantia de R$1.000,00, a título de indenização por danos morais e, 2- condenar a Ré a incluir 3052 milhas no cartão smiles da Autora, no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária no valor de R$50,00. Recurso da Autora requerendo a majoração do quantum indenizatória e de que sejam contabilizadas em seu cartão as milhas dos seus filhos. Relação de Consumo. Responsabilidade Objetiva. Verossimilhança nas alegações da Recorrente, com base nas regras de experiência comum e nos documentos de f.11/12, que atestam a contratação do cartão smiles, bem como a aquisição das passagens. Recorrida que não logrou êxito em comprovar ter creditado no cartão da Recorrente as milhas obtidas pela Recorrente, o que era seu ônus. Falha caracterizada. Inclusão das milhas no cartão da Recorrente que se impõe. Quanto ao pleito de inclusão das milhas dos filhos da Recorrente, este só foi especificado no recurso, restando, portanto, precluso. Ademais, documentos juntados às f.33/38 pela Recorrida preveem expressamente que as milhas de voos realizados pelo participante só serão creditadas na conta smile existente em seu nome. Além disso, permite que o responsável legal do menor de idade utilize seus próprios documentos para abertura da conta em nome do menor, o que não aconteceu no caso em tela. Dano moral configurado pela frustração da expectativa do crédito das milhas que ultrapassa o mero aborrecimento, e tem o condão de acarretar lesão de ordem moral. Dever de indenizar. Arbitramento que se mostra mais justo no valor de R$3.000,00, uma vez que Recorrente,
após muito diligenciar, não obteve solução administrativa para o problema, tendo que recorrer ao Judiciário. FACE AO EXPOSTO, VOTO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA, PARA MAJORAR O VALOR DA INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL À QUANTIA DE R$3.000,00, ACRESCIDA DE JUROS DE 1% AO MÊS, CONTADOS DA CITAÇÃO, DEVIDAMENTE CORRIGIDA A PARTIR DESTA DATA. MANTENDO, NO MAIS, A R. SENTENÇA MONOCRÁTICA. FICA AINDA INTIMADO O SUCUMBENTE A PAGAR O VALOR DA CONDENAÇÃO NO PRAZO DE 15 DIAS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO, INDEPENDENTEMENTE DE NOVA INTIMAÇÃO, SOB PENA DE MULTA DE 10% PREVISTA NO ARTIGO 475-J DO CPC, COM REDAÇÃO DA LEI 11.232/05 E NOS TERMOS DO COMUNICADO Nº 06 DO VIII ENCONTRO DE JUÍZES DE JUIZADOS E TURMAS REC URSAIS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Rio de Janeiro, 11 de dezembro de 2012. PAULO ROBERTO SAMPAIO JANGUTTA JUIZ DE DIREITO RELATOR (TJ-RJ - RI: 01892601120118190001 RJ 0189260-11.2011.8.19.0001, Relator: ANTONIO CARLOS MAISONNETTE PEREIRA, Segunda Turma Recursal, Data de Publicação: 12/04/2012 17:05)
Apelação Cível nº 0059334-94.2014.815.2001 — 5ª Vara Cível da Capital. Relator: João Batista Barbosa, Juiz Convocado em substituição ao Exmo. Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides Apelante: Fernando Guilherme Perazzo Costa Advogado: Bruna Barreto Perazzo Costa (OAB/PB 19.597). Apelado: Smiles S/A Advogado: Marcio Vinícius Costa Pereira (OAB/RJ 84.367) e Thiago Cartaxo Patriota (OAB/PB 12.513). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. UTILIZAÇÃO DE MILHAS DO PROGRAMA SMILES, POR AÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIRO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O CONSUMIDOR TENHA CONTRIBUÍDO PARA O EVENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REFORMA. REEMBOLSO DAS MILHAS UTILIZADAS. TRECHO DE VIAGEM NÃO PONTUADO. MILHAS QUE DEVEM SER CREDITADAS. DANO MORAL IN RE IPSA. VALOR ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO APELATÓRIO PROVIDO. - É cediço que a responsabilidade da instituição nos casos de negociação em decorrência de fraude praticada por terceiro decorre do risco do empreendimento, sendo hipótese de falha na prestação dos serviços contratados, tendo em vista que eventual culpa de terceiro não isenta a recorrida da responsabilidade, cuidando-se de fortuito interno. - Patente a responsabilidade da apelada, evidenciada a falha na prestação do serviço, deve a companhia responder pelos danos suportados, no caso em que o episódio não se amolda a mero aborrecimento.
ECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E ORAIS. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. PROGRAMA DE
MILHAGENS – SMILES. CREDITAMENTO NÃO REALIZADO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, RECONHECENDO O DANO MORAL PRETENDIDO. DESCONSIDERAÇÃO COM A PESSOA DO CONSUMIDOR. O desrespeito a direito de personalidade restou configurado, não somente pelo abalo à tranquilidade psíquica, mas também diante do descaso da ré para com a autora, que esperou, sem sucesso, por mais de ano, para que a recorrente convertesse os voos da consumidora em milhas. Montante indenizatório fixado a título de danos morais no valor de R$ 1.500,00, em atenção aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, e em consonância com os valores adotados pelas Turmas Recursais Cíveis em casos similares. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71002989424, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Afif Jorge Simões Neto, Julgado em 23/11/2011)
CONSUMIDOR. TRANSPORTE AÉREO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. APLICAÇÃO DA LEI CONSUMERISTA. IMPOSSIBILIDADE DE CONFIRMAÇÃO DE RESERVA DE VÔO. PERDA DE MILHAS PROMOCIONAIS. DIVERSOS CONTATOS REALIZADOS NA TENTATIVA DE EMISSÃO DE BILHETE AÉREO. FALHA NO ATENDIMENTO. DANO MORAL CARACTERIZADO PELO DESRESPEITO. – Autora que participa de programa de milhagens “Smiles” da requerida, consistente no acúmulo de milhas para resgate de bilhetes aéreos, por meio da utilização de milhas promocionais. – Impossibilidade de resgate das milhas. Falha na prestação do serviço. Atendimento disponibilizado apenas por meio de central telefônica. – Perda das Milhas Smiles, que vieram a expirar em virtude da impossibilidade do resgate. Dano moral que se mostra configurado pelo desrespeito da empresa requerida no trato com o consumidor. Caráter punitivo-pedagógico do instituto da responsabilidade civil. – Quantum indenizatório fixado em valor módico (R$ 2.500,00) que não comporta redução, adequado aos parâmetros normalmente fixados por esta Turma Recursal. – Sentença confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos, consoante o disposto no art. 46 da Lei 9099/95. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Recurso Cível Nº 71003009982, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 27/10/2011)
Além disso, a indenização a título de dano moral deve ser embasada no instituto denominado Punitive Damage, que traz à condenação de pagamento de indenização por danos morais um caráter um caráter pedagógico, punitivo e preventivo somado ao compensatório. Os tribunais já vêm aplicando o instituto, como pode ser visto a seguir:
RECURSO RESTRITO A MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO PUNITIVA PUNITIVE DAMAGE. Com relação a quantificação do dano moral, tem-se que configurada situação capaz de ensejar violação aos direitos da personalidade dos consumidores, porquanto experimentaram transtornos e aborrecimentos indevidos que extrapolam a frustração cotidiana, 14
Assim, o extravio da bagagem dos recorrentes não pode ser considerado mero dissabor, pois é dever da fornecedora zelar pelos bens a ela confiados durante a prestação do serviço. 3. O valor dos danos morais fixado pelo Juízo de Primeiro Grau deve, em regra, ser mantido, tendo em vista que ele detém, na maior parte dos casos, condições diferenciadas para a avaliação das peculiaridades, minúcias e nuances do caso, em razão de estar mais próximo das partes do litígio e da produção da prova em audiência. Não se olvidando o aspecto punitivo (punitive damage) de que se reveste a presente condenação, máxime quando a recorrida deveria agir de forma diametralmente oposta, no sentido de zelar pela bagagem a si confiada pelos consumidores. (TJ-DF - RI: 07087735120158070016, Relator: JOAO LUIS FISCHER DIAS, Data de Julgamento: 06/10/2015, SEGUNDA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 20/10/2015 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Grifo nosso.)
Indubitável, então, sua aplicação ao caso em tela, a fim de que as falhas cometidas pela Ré não sejam recorrentes, de forma a poupar outros consumidores de transtornos semelhantes aos vivenciados pela parte Autora.
III.1 – DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR
Outro ponto que merece relevância no caso em tela é nova teoria conhecida como desvio produtivo do consumidor, tratada amplamente pela melhor doutrina no que tange aos danos extrapatrimoniais indenizáveis advindos de defeito ou vício de serviço prestado, que afeta diretamente o tempo do consumidor, levando-o a adiar ou suprimir atividades, o que ultrapassa o mero dissabor ou aborrecimento. Assim, leciona Marcos Dessaune acerca do tema em sua obra:
O desvio produtivo do consumidor, tem origem quando o fornecedor cria um roblema de consumo potencial ou efetivamente lesivo e não o resolve spontânea, rápida e efetivamente, deixando para o consumidor o custo emporal, operacional e material de fazê-lo.” (2017, p. 246)
Neste ínterim, como já fora abarcado nessa Exordial, a vantagem assumida pelo fornecedor na relação consumerista lhe dá o poder de escolher o modus solvendi do conflito consumerista, ou seja, o tempo que aquele levará para solver o problema sofrido pelo consumidor, de forma que este tem, ainda, de arcar com seu próprio tempo até que o mesmo seja solucionado.
Outrossim, além de recurso produtivo o tempo é inquestionável atributo da personalidade humana, de forma que qualquer falha na prestação de serviço que o atinja gerará lesão extrapatrimonial necessariamente indenizável, como aborda também o autor supracitado:
“O tempo vital, existencial ou produtivo da pessoa consumidora, enquanto supor implícito da existência humana (...) e enquanto bem finito individual e capital pessoas que, por meio de escolhas livres e voluntárias, pode ser convertido em outros bens materiais e imateriais”. (2017, p. 247)
Nesse diapasão, qualquer lesão ao tempo do consumidor, decorrente das falhas na prestação de serviços do fornecedor, ultrapassa o mero aborrecimento ou dissabor. Desse modo, já há vasta jurisprudência acerca do tema, no sentido de reconhecer o desvio produtivo como lesão extrapatrimonial indenizável ao consumidor. Leia-se:
REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – FORNECIMENTO DE SINAL – TV POR ASSINATURA – COBRANÇA EM FATURA DE CARTÃO DE CRÉDITO – DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR 1- Não houve simples aborrecimento, mas verdadeira quebra de expectativa do consumidor, configurando-se verdadeiro desvio produtivo, uma vez que perdeu seu tempo realizando uma série de contatos, indo à audiência de conciliação extrajudicial e tentando resolver o problema criado pela própria fornecedora que se limitou a sustentar que o sérvio funciona sem fazer qualquer prova. Ora, o consumidor poderia ter utilizando seu temo para realizar qualquer outra atividade que lhe fosse mais produtiva, mas foi obrigado a utilizar seu tempo para solucionar o problema criado pela ré, que não facilitou, em momento algum a solução. Não há que se falar, assim, em mero aborrecimento ou em problema cotidiano da vida em sociedade, havendo ofensa moral a ser reparada; 2- Serviço que não foi prestado e o sinal de TV por assinatura jamais foi fornecido, mas ainda assim o consumidor teve descontado em sua fatura o valor correspondente por mais de uma vez, sendo obrigado a ajuizar demanda judicial para solucionar o debate, a indenização por danos morais deve ser fixada em quantia equivalente a R$12.000,00, suficiente para reparar os danos causados e impingir ao fornecedor o dever de aprimorar a prestação de seus serviços. RECURSO PROVIDO. (TJ – SP- APL: 10102508020158260477 SP 1010250-80.20158.26.0477, Relatou: Maria Lúcia Pixxotti, Data de Julgamento: 19/10/2016. 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/10/2016)
Além disso, o §3º do art. 12 do Código do Consumidor, que traz as excludentes de responsabilidade do fornecedor, é taxativo, e não traz qualquer alusão ao mero aborrecimento ou dissabor.
Outrossim, em recente decisão, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro revogou a Súmula 75 que caracterizava o mero aborrecimento como excludente de responsabilidade por dano moral, por decisão unânime, consolidando o entendimento de
que tal tese privilegiava os maus prestadores de serviço, além de gerar um maior desequilíbrio das relações consumeristas. Portanto, não há que se falar em mero aborrecimento como excludente de ilicitude na má prestação de serviço da empresa Requerida, tendo em vista que o rol é claramente taxativo, não havendo qualquer possibilidade fática e argumentação jurídica que baseie.
Requer-se, então, a condenação da Requerida ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização pelos danos morais sofridos pela Autora, pela lesão ao seu tempo útil, além de servir como medida educativa e punitiva à parte Requerida.
IV – DO PEDIDO LIMINAR
São requisitos para a concessão da tutela de urgência, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Neste diapasão dispõe a Lei nº 8.078/90 Código de Defesa do Consumidor
rt. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou ão fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará rovidências que assegurem o resultado prático equivalente ao do dimplemento. 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio e ineficiência do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela minarmente ou após justificação prévia, citado o réu."
O Código de Processo Civil também diz:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que videnciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao esultado útil do processo: 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação révia.
Conforme podemos ver dos documentos anexados a esta exordial e conforme relação acima destacada, a Autora vem usufruindo de voos com a Requerida no corrente ano sem que os mesmos pontuem em seu programa de milhagem, em que pese os pedidos administrativos para que a Ré cumpra a diligência e ela já ter ajuizado uma ação anterior sobre o mesmo tema, junto a Requerida.
APESAR DE A AUTORA TER REQUERIDO ATRAVÉS DE UMA SOLICITAÇÃO/RECLAMAÇÃO QUE SE REALIZASSE O QUE HAVIA SIDO PACTUADO, A RÉ NADA FAZ, SENDO QUE ATÉ MESMO EM RAZÃO DOS PREÇOS
EXORBITANTES QUE SE ENCONTRAM OS BILHETES AÉREOS, A AUTORA PRECISA ADQUIRIR PASSAGENS COM SEUS BENEFÍCIOS. Sobre o tema vejamos:
DIREITO DO CONSUMIDOR. PROGRAMA DE MILHAGEM. CRÉDITO DE PONTUAÇÃO EM PROGRAMA DISTINTO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1 - Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão de condenação da ré à obrigação de creditar 7.104 pontos na conta Connect Miles nº 230049177, vinculada ao autor, bem como inclui-lo no status de usuário Silver. Recurso da ré visando à reforma da sentença de procedência dos pedidos. 2 - Programa de milhagem. Defeito na prestação do serviço. Na forma do art. 14 do CDC, o fornecedor responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. No caso, o autor realizou uma compra de passagens que lhe daria direito a 7.104 milhas, as quais solicitou que fossem creditadas em seu programa de milhagem Connect Miles nº 230049177, com fito de alcançar o status de usuário de categoria Silver. O documento de ID. 11424875 demonstra que a ré, sem solicitação do autor, creditou erroneamente as respectivas milhas no programa denominado Amigo, o que caracteriza falha operacional. Logo, devida a condenação para concessão dos pontos conforme solicitado pelo autor. A alegação de ré de recebimento em duplicidade por parte do autor não se sustenta, sobretudo porque, na sentença, restou autorizado o estorno dos pontos creditados, por equívoco, no programa de milhagem parceiro. 3 - Qualificação do usuário dentro do programa de milhagem. Mudança de padrão. O documento de ID. 11424875 - pág. 05 demonstra que faltavam 4.411 milhas para o autor alcançar o padrão de usuário Silver, o qual lhe confere uma série de benefícios em futuras viagens. Nesse quadro, a partir da condenação à concessão da pontuação pleiteada pelo autor (7.104 pontos), é devida também a obrigação à alteração de seu status de usuário para a categoria Silver, assim como fixado na origem. Sentença que se confirma pelos seus próprios fundamentos. 4 - Recurso conhecido, mas não provido. Custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, pela recorrente vencida. (TJ-DF 07225697020198070016 DF 0722569-70.2019.8.07.0016, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 17/10/2019, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 04/11/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE. TRANSPORTE DE PESSOAS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL E CONDENATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROGRAMA DE MILHAGENS. Sentença de parcial procedência dos pedidos que se modifica, no caso concreto, tão somente ao efeito de reconhecer a configuração de dano moral" in re ipsa ", em prejuízo do autor, como
consectário da impossibilidade de regular fruição do seu programa d milhagens, no marco da aplicação indevida, pela ré, da cláusul declarada nula na sentença recorrida." Quantum "indenizatório fixad em R$ 00.000,00, com acréscimo de juros de mora, de 1% ao mês, e d correção monetária, pelo IGP-M, desde a presente sessão de julgament (Súmula n.º 362/STJ). Apelo da ré desprovido. Apelo do auto parcialmente provido. (TJ-RS - APL: (00)00000-0000Nº CNJ: (00)00000 0000.2017.8.21.7000), Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Data d Julgamento: 12/12/2017, 12a Câmara de Cível)
Dessa forma, se faz imperioso a tutela liminar do estado para que obrigue a parte ré a realizar o contratado já que, a Ré não cumula os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando ela está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, além de levá-la ao aborrecimento e constrangimento, sob pena de multa diária.
Insta dizer com exaustão que não é a primeira vez que a Autora tem este tipo de problema com a Ré, haja vista o pedido judicial de pontuação anterior tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES.
Ressalta-se ainda que a Autora está sendo impedida de utilizar os pontos da forma que deseja por uma má prestação de serviço da cia.
utrossim, importante relembrar que a pontuação/milhagem ofertada pelo rogramas de fidelidade desenvolvidos por empresas possuem nítido caráte atrimonial, que integra a propriedade do sujeito adquirente, no caso a Autora, qu stá sendo impossibilitada de usufruir dos seus créditos.
Por fim, a aquisição de pontuação nos programas de milhas não se dá por mera fidelização, mas sim onerosamente, por meio de transações financeiras, de modo que a RÉ não pode limitar seu uso e disposição, configurando claramente uma conduta ilegal e abusiva.
V – DOS PEDIDOS
Requer-se portanto:
a) A concessão da tutela provisória de urgência, nos termos do art. 297 do CPC, no sentido de intimar a ré a realizar o contratado já que, ela não vem
cumulando os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando a consumidora está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, conforme exposto na peça exordial, bem como para recorrer, caso queira, sob pena de estabilização da tutela nos termos dos arts. 303 e 304 do CPC, com imposição de multa por descumprimento;
b) A citação da Ré por meio postal, nos termos do art. 246, inciso I, do CPC/2015, na pessoa de seu representante legal no endereço declinado no preâmbulo desta para, querendo, no prazo da lei, responder aos termos da presente ação, sob pena de revelia e confissão;
d) Que seja determinada a inversão do ônus da prova, nos termos do inciso VIII do art. 6º do CDC;
) A total procedência dos pedidos desta peça vestibular para então condenar a Requerida a pagar a Autora danos morais no valor total de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Pretende-se provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, em especial, pelos documentos acostados à inicial.
Atribui-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Nestes Termos, Pede Deferimento.
Vitória - ES, 16 de setembro de 2022.
MARIA CAROLINA MIRANDA SILVEIRA OAB/ES 29.001
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O autor disse que tentou cancelar o que comprou?
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Não
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5029698-26.2022.8.08.0024.txt
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AO MM. JUÍZO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VITÓRIA-ES
NÃO INTERESSE EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO
PRISCILA BUTERI VALENTIM SILVA, brasileira, casada, médica, portadora do CPF nº 082.366.577-10 e RG nº 1411846 SPTC-ES, residente e domiciliada em Avenida Dante Michelini, nº 1601, Apt. 702, Ed. Mata da Praia, Jardim da Penha, Vitória – ES, CEP: 29060-235, por sua advogada adiante assinada, com procuração e endereço em anexo, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
Em face de LATAM AIRLINES BRASIL S/A. (TAM LINHAS AÉREAS S/A), pessoa jurídica de direito privado, inscrita sob CNPJ nº 02.012.862/0001-60, com sede à Rua Verbo Divino nº 2001, andares 3º e 6º, Chácara Santo Antônio, CEP 04719-002, São Paulo/SP, pelas razões fáticas e jurídicas que passa a expor.
PRELIMINARMENTE
Antes de adentramos nos fatos da presente ação, insta dizer que, em 09/06/2022, a Autora ajuizou ação em face da Ré, apontando os mesmos problemas destes autos.
O processo ficou tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 e corre no 8º Juizado de Vitória – ES, porém, no processo mencionado, a Ré já juntou sua defesa, pontuando as passagens da Autora (somente em razão do ajuizamento da ação) e a consumidora por sua vez, manifestou-se da contestação, momento em que, os autos estão aguardando prolação de Sentença.
Assim, insta dizer que, as pontuações requeridas nos autos de nº 5018773- 68.2022.8.08.0024, já foram realizadas, haja vista o protocolo da ação, embora evidente desgaste da Autora em realizar a diligência anterior ao ajuizamento do processo e, por outro lado, o pedido de pontuação destes autos, referem-se a novas passagens, conforme abaixo será descrito.
I – DOS FATOS
A parte Requerente é consumidora dos serviços de transportes aéreos prestados pela empresa Requerida, adquirindo diversas passagens junto a mesma, fazendo, inclusive, por ser usuária frequente, parte do clube de milhagem oferecido pela companhia aérea, constituído de uma plataforma de acúmulo e resgate de Milhas, em que ela faz parte da categoria GOLD, com nº de clliente: 08236657710, conforme se infere do documento abaixo, observe:
Ocorreu que, por ser passageira frequente, a Autora acompanha o seu acúmulo de pontos, percebendo há mais de um ano e meio informações em seu aplicativo que apontam pontuação insuficiente, isto é, que, em que pese viajar com grande frequência, percebeu que a Ré não estava realizando a inserção de pontuação que ela tem direito, tanto que ajuizou a ação de nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES, tanto que, aqueles pontos requeridos lá, já foram creditados.
Insta dizer que, além de adquirir pontuação através de utilização dos serviços da própria Ré e das empresas parceiras, também é possível comprar os pontos diretamente com Ré, ficando mais do que claro que a aquisição das milhas não ocorre por mera liberalidade, uma vez que seu valor se encontra embutido nos preços dos produtos e serviços prestados pela Ré e seus parceiros.
Nesse sentido, a Ré, de forma capciosa, criou diversas promoções e incentivos para que seus clientes utilizassem cada vez mais seus serviços e de seus parceiros, bem como comprassem diretamente os pontos para que pudessem adquirir mais milhas.
Ora, a acumulação dos pontos não se trata de cortesia da Ré, mas sim aquisição de bem de valor patrimonial, o qual acarreta ônus ao consumidor quando os adquire, quer pela compra direta da pontuação, quer pela utilização dos serviços das empresas parceiras. Limitar a circulação destes patrimônios viola o direito de propriedade e sucessório, acarretando enriquecimento sem causa para a Ré.
A busca da Ré pelo lucro é legítima, mas não pode ser feita à custa do atropelamento da lei e do pactuado com os clientes. Ora, se a Autora está vinculada ao programa, devem ser creditadas suas milhas, pois, se assim não for, estará em extrema desvantagem e vulnerabilidade.
Neste cenário, a Autora passou a fazer diversos contatos com a Requerida, no intuito de tentar verificar o que estaria ocorrendo com o acúmulo de suas milhas, que não estão sendo pontuadas corretamente, em que pese a quantidade enorme de viagens que a Autora faz.
Cabe dizer que, desde antes do ajuizamento do primeiro processo, a Autora tentou diversos contatos com a Requerida, por isso, seguem abaixo ligações realizadas a empresa Ré para tratar do assunto desde aquela época, bem como tentativa de resolução pelo site, vejamos:
*Protocolo de ligação 41061383
Ora, a Autora é médica e trabalha constantemente em outros hospitais em outros estados, conforme podemos ver das passagens em anexo, por isso, não tem muitos horários disponíveis em sua agenda para entrar em contato com a Requerida, que, nos contatos da
consumidora a transfere para outros setores, quando quase todas as vezes a ligação cai, frustrando absolutamente a consumidora.
DIANTE DO EXPOSTO, COMO A AUTORA PASSA NOVAMENTE POR TAMANHO CONSTRANGIMENTO E ABUSIVIDADE DA RÉ, EM CONDUTAS ILEGAIS REITERADAS, NÃO LHE RESTOU OUTRA SAÍDA SENÃO A BUSCA PELA TUTELA DO ESTADO.
TODOS SABEMOS QUE AS EMPRESA, PRINCIPALMENTE AS COMPANHIAS AÉREAS NÃO ATENDEM OS CONSUMIDORES DE FORMA SATISFATÓRIA, AINDA MAIS QUANDO ESTES IRÃO REQUERER SEUS PONTOS/BÔNUS (que não existem de graça, há contraprestação, seja por pagamento de cartão de crédito, viagens ou compras).
Portanto, POR COMPLETA MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DA RÉ, E FALTA DE ASSISTÊNCIA DA EMPRESA RÉ, A CONSUMIDORA NÃO CONSEGUE CUMULAR SEUS PONTOS NOVAMENTE.
E, em razão do serviço falho da Ré, tal fato causou a Autora muito mais do que mero aborrecimento, mas sim intenso desgaste físico e psicológico, além de evidente prejuízo de planejamento e tempo.
Conforme podemos ver dos comprovantes de compra e bilhetes em anexo, a Autora possui os seguintes voos para pontuar:
) RESERVA: CYJQCD – VIX X SDU -11/04/22 ) RESERVA: CYJQCD –SDU X VIX – 13/04/22 ) RESERVA: REXQON – CGH X VIX – 26/05/22 ) RESERVA: QRSYFU – VIX X BSB – 07/06/22 ) RESERVA: EDQIBR – VIX X BSB – 28/06/22 ) RESERVA: HYBOMV – VIX X SDU – 06/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – VIX X CGH – 12/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – CGH X VIX – 13/07/22 ) RESERVA: QRHULX – VIX X CGH – 15/08/22 0) RESERVA: QRHULX – CGH X CWB – 15/08/22 1) RESERVA: XHGXPI – VIX X CGH – 31/08/22 2) RESERVA: XHGXPI – CGH X VIX – 01/09/22 3) RESERVA: WHOWNR – VIX X CGH – 05/09/22 4) RESERVA: WHOWNR – CGH X VIX – 06/09/22 5) RESERVA: QAYHZQ – VIX X SDU – 13/09/22 6) RESERVA: QAYHZQ – SDU X VIX – 15/09/22
A conduta negligente da requerida provoca constrangimentos, como também veio a causar aborrecimentos pela falta de resposta e por se ver obrigada a entrar com uma nova ação contra a empresa.
A VERDADE É QUE, A AUTORA NÃO DEVERIA SEQUER TER O DESGATE DE REALIZAR PEDIDOS DE FORMA ADMINISTRATIVA PARA QUE A RÉ ACUMULE SEUS PONTOS, ISTO DEVERIA OCORRER AUTOMATICAMENTE, FATO QUE DESGASTA E ESTRESSA O CONSUMIDOR.
Diante do absoluto descaso da Requerida, empresa escolhida pela Requerente para a realização da viagem e cristalina violação dos direitos do consumidor, não restou quaisquer alternativas senão o ajuizamento da presente ação, sopesada nos fatos já narrados e nos fundamentos jurídicos que serão a seguir expostos.
II – DO DIREITO II.1– DA RELAÇÃO CONSUMERISTA E O DEVER DE INDENIZAR
No momento em que a parte Autora adquiriu passagens aéreas com a empresa Ré, confiando em seus serviços para acúmulo de milhas, foi estabelecida uma relação consumerista.
Assim, tem-se que a parte Requerente enquadra-se no conceito de consumidora, enquanto a Requerida é prestadora/fornecedora de serviços, conforme alude os arts. 2° e 3°, caput do CDC:
rt. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliz roduto ou serviço como destinatário final.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacion ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolve atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos o prestação de serviços. [...]
Na mesma linha, acerca do dever de indenizar dentro da referida relação nos traz o art. 14 do mesmo diploma supracitado:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (Grifo nosso)
Infere-se, assim, da interpretação de tal dispositivo que o dever de indenizar incumbe ao fornecedor (parte Requerida), surgindo como norma secundária no momento em que este descumpre ditames contratuais estabelecidos com o consumidor (parte Requerente), independentemente da existência de culpa. II.2 – DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO
No âmbito do Direito Processual Civil, o NCPC trouxe como uma de suas inovações a possibilidade de dinamizar a incumbência do ônus probatório dentro da lide, dando abertura ao Magistrado de definir a partir das peculiaridades de caso se aquele recairá sobre o polo passivo ou ativo da relação processual.
Neste ínterim, nos traz de forma didática o Código de Processo Civil de 201
Art. 357.Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: [...] III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; Art. 373. O ônus da prova incumbe: [...] ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (Grifo nosso.)
Assim sendo, nota-se que é perfeitamente cabível a incumbência do ônus probatório a parte Ré, tendo em vista que é uma grande empresa de transporte aéreo, detendo, por óbvio, todas informações referentes às causas impeditivas de embarque e demais problemas de voo, em detrimento da parte Autora.
Insta salientar, ademais, dentro do caso narrado nessa Exordial, o cabimento da inversão do ônus probatório, prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC, tendo como requisitos a hipossuficiência da parte Requerente junto à verossimilhança dos fatos alegados, conforme depreende-se do dispositivo a seguir:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
No que tange à hipossuficiência da parte Autora, o próprio CDC alude em seu art. 4º, inciso I, que o consumidor é parte vulnerável dentro da relação de consumo.
Outrossim, a verossimilhança das alegações é aqui comprovada através dos documentos probatórios acostados a essa Peça Inicial.
Contiguamente, tem defendido o Superior Tribunal de Justiça o cabimento da inversão do ônus probatórios em casos semelhantes, como aqui trasncrito Ipsis Litteris:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃ DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COMPENSAÇÃO PO DANOS MORAIS. QUITAÇÃO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. ÔNUS D PROVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO O OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA SÚMULA Nº 211/STJ. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE SÚMULA Nº 7/STJ. (...) 4. Conforme a jurisprudência deste Tribunal, inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, cabendo-lhe apreciar verossimilhança das alegações do consumidor e/ou a su hipossuficiência, aspectos que, por serem intrinsicamente ligados ao conjunt fático-probatório do processo, não podem ser revistos em Recurso Especial em razão do que dispõe a Súmula nº 7/STJ. Precedentes. 5. Agravo intern não provido. (STJ; AgInt-REsp 1648948; Proc. 2017/0013513-6; RJ; Terceir Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 03/12/2018; DJE 05/12/2018; Pág 1052) (Grifo nosso)
Portanto, requer-se que o ônus probatório recaia sobre a Requerida (fornecedora de serviços) visando a melhor defesa da parte Requerente (consumidora), mediante sua vulnerabilidade na relação consumerista.
II.3 – DA RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS
Conforme exposto anteriormente, a Requerida enquadra-se perfeitamente no conceito de fornecedor/prestador de serviço, definido no art. 3º do CDC:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira,
e crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráte abalhista.
Assim sendo, os fornecedores deverão reparar os danos causados ao consumidor em virtude dos defeitos relativos à prestação dos serviços. Este é o expresso ordenamento do art. 14, do CDC:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Dos fatos narrados, resta cristalino o defeito do serviço, uma vez que o serviço prestado não foi prestado de forma segura e adequada. TRATA-SE DE OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.
Assim, nestes casos, revela-se o risco do empreendimento.
Destaque-se que a responsabilidade em questão é objetiva, ou seja, que independe de culpa, de forma que sua exclusão só será possível quando verificadas uma das hipóteses do § 3º acima.
Além da determinação do art. 14, o art. 6º CDC, em seu inciso VI, afirma que é um direito básico do consumidor “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.
Com isso, temos que a Requerida, fornecedora que é, deverá reparar todos os danos que a parte Autora veio a sofrer em decorrência da péssima prestação de seus serviços.
III - DOS DANOS MORAIS
Os fatos narrados ensejam, ainda, o reconhecimento do dano moral in re ipsa, tendo em vista a frustração da parte Requerente de não ver seus pontos creditados, além da insuficiência no atendimento prestado pela empresa Ré durante as tentativas da parte Autora se solver o problema em questão.
A garantia da reparabilidade do dano moral é absolutamente pacífica tanto na doutrina quanto na jurisprudência, ganhando texto na Carta Magna, no rol do artigo 5º, incisos V e X, dos direitos e garantias fundamentais.
No que tange à quantificação indenizatória do dano extrapatrimonial, a lei não estabelece ou fixa um parâmetro, justo por isso, as balizas têm sido traçadas adequadamente ao caso concreto, a fim de evitar que a apuração do quantum indenizatório se converta em medida abusiva e exagerada, ou que pelo baixo valor arbitrado não surta efeitos concretos educativos e punitivos no autor do dano.
Acrescenta-se ainda que violou entendimento da Turma Recursal Única do Paraná, que já consolidou o entendimento que a deficiência no atendimento do call center gera dano moral, na qual restou sumulado, através do enunciado abaixo transcrito:
nunciado N.º 1.6 - Call center ineficiente - dano moral: Configur ano moral a obstacularização, pela precariedade e/ou ineficiência d erviço de call center, por parte da empresa de telefonia, com stratégia para não dar o devido atendimento aos reclamos d onsumidor. nunciado N.º 8.3- Defeito/vício do produto - pós-venda ineficiente: escaso com o consumidor que adquire produto com defeito e/o ício enseja dano moral.
Assim, a lesão está in re ipsa , decorre do próprio fato, independendo, pois, de comprovação.
Sobre o tema, vejamos vasta jurisprudência:
E M E N T A: RECURSO INOMINADO. COMPRAS DE MILHAGENS. MILHAS NÃO CREDITADAS DENTRO DO PRAZO DE SETENTA E DUAS HORAS CONFORME AJUSTADO. RECLAMAÇÕES ADMINISTRATIVAS INFRUTÍFERAS. MILHAS CREDITADAS SOMENTE EM CUMPRIMENTO A ORDEM JUDICIAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO FIXADA NOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor atribui ao fornecedor de serviços a responsabilidade 11
objetiva quanto aos danos causados ao consumidor. A aquisição de milhagens, com previsão do recebimento em triplo da quantidade adquirida e promessa de disponibilização do crédito em 72 (setenta e duas), que não se consumou, cujo problema não foi solucionado administrativamente, consoantes vários números de protocolos de atendimentos informados, cujos créditos somente foram efetivados em cumprimento a ordem judicial, fatos que configuram falha na prestação do serviço e gera dano moral, em razão dos transtornos e aborrecimentos sofridos. Reduz o quantum indenizatório, se foi fixado fora dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. (TJ-MT - RI: 80123072420158110006 MT, Relator: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 26/03/2019, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 27/03/2019)
PODER JUDICIÁRIO JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS TURMA RECURSAL DA COMARCA DA CAPITAL RECURSO Nº 0029187-57.2010.8.19.0209 VOTO - Contrato de transporte aéreo. Alegação da Autora de que adquiriu o cartão smiles junto à Ré, bem como 03 passagens aéreas (para ela e seus filhos) para o trecho Rio de Janeiro/Belém/Rio de Janeiro, com saída em 15/07/2010 e retorno em 25/07/2010. Afirma ter sido informada que a pontuação da milhagem seria contabilizada em seu cartão no momento do check-in, o que não ocorreu. Sustenta que somente após 03 meses, parte da quantidade de milhas adquirida foi creditada em seu cartão. Pleito de que seja creditada a quantidade de milhagem restante e de indenização de dano moral. Sentença às f.79/82 que julga parcialmente procedentes os pedidos, para: 1- condenar a Ré a pagar à Autora a quantia de R$1.000,00, a título de indenização por danos morais e, 2- condenar a Ré a incluir 3052 milhas no cartão smiles da Autora, no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária no valor de R$50,00. Recurso da Autora requerendo a majoração do quantum indenizatória e de que sejam contabilizadas em seu cartão as milhas dos seus filhos. Relação de Consumo. Responsabilidade Objetiva. Verossimilhança nas alegações da Recorrente, com base nas regras de experiência comum e nos documentos de f.11/12, que atestam a contratação do cartão smiles, bem como a aquisição das passagens. Recorrida que não logrou êxito em comprovar ter creditado no cartão da Recorrente as milhas obtidas pela Recorrente, o que era seu ônus. Falha caracterizada. Inclusão das milhas no cartão da Recorrente que se impõe. Quanto ao pleito de inclusão das milhas dos filhos da Recorrente, este só foi especificado no recurso, restando, portanto, precluso. Ademais, documentos juntados às f.33/38 pela Recorrida preveem expressamente que as milhas de voos realizados pelo participante só serão creditadas na conta smile existente em seu nome. Além disso, permite que o responsável legal do menor de idade utilize seus próprios documentos para abertura da conta em nome do menor, o que não aconteceu no caso em tela. Dano moral configurado pela frustração da expectativa do crédito das milhas que ultrapassa o mero aborrecimento, e tem o condão de acarretar lesão de ordem moral. Dever de indenizar. Arbitramento que se mostra mais justo no valor de R$3.000,00, uma vez que Recorrente,
após muito diligenciar, não obteve solução administrativa para o problema, tendo que recorrer ao Judiciário. FACE AO EXPOSTO, VOTO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA, PARA MAJORAR O VALOR DA INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL À QUANTIA DE R$3.000,00, ACRESCIDA DE JUROS DE 1% AO MÊS, CONTADOS DA CITAÇÃO, DEVIDAMENTE CORRIGIDA A PARTIR DESTA DATA. MANTENDO, NO MAIS, A R. SENTENÇA MONOCRÁTICA. FICA AINDA INTIMADO O SUCUMBENTE A PAGAR O VALOR DA CONDENAÇÃO NO PRAZO DE 15 DIAS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO, INDEPENDENTEMENTE DE NOVA INTIMAÇÃO, SOB PENA DE MULTA DE 10% PREVISTA NO ARTIGO 475-J DO CPC, COM REDAÇÃO DA LEI 11.232/05 E NOS TERMOS DO COMUNICADO Nº 06 DO VIII ENCONTRO DE JUÍZES DE JUIZADOS E TURMAS REC URSAIS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Rio de Janeiro, 11 de dezembro de 2012. PAULO ROBERTO SAMPAIO JANGUTTA JUIZ DE DIREITO RELATOR (TJ-RJ - RI: 01892601120118190001 RJ 0189260-11.2011.8.19.0001, Relator: ANTONIO CARLOS MAISONNETTE PEREIRA, Segunda Turma Recursal, Data de Publicação: 12/04/2012 17:05)
Apelação Cível nº 0059334-94.2014.815.2001 — 5ª Vara Cível da Capital. Relator: João Batista Barbosa, Juiz Convocado em substituição ao Exmo. Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides Apelante: Fernando Guilherme Perazzo Costa Advogado: Bruna Barreto Perazzo Costa (OAB/PB 19.597). Apelado: Smiles S/A Advogado: Marcio Vinícius Costa Pereira (OAB/RJ 84.367) e Thiago Cartaxo Patriota (OAB/PB 12.513). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. UTILIZAÇÃO DE MILHAS DO PROGRAMA SMILES, POR AÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIRO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O CONSUMIDOR TENHA CONTRIBUÍDO PARA O EVENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REFORMA. REEMBOLSO DAS MILHAS UTILIZADAS. TRECHO DE VIAGEM NÃO PONTUADO. MILHAS QUE DEVEM SER CREDITADAS. DANO MORAL IN RE IPSA. VALOR ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO APELATÓRIO PROVIDO. - É cediço que a responsabilidade da instituição nos casos de negociação em decorrência de fraude praticada por terceiro decorre do risco do empreendimento, sendo hipótese de falha na prestação dos serviços contratados, tendo em vista que eventual culpa de terceiro não isenta a recorrida da responsabilidade, cuidando-se de fortuito interno. - Patente a responsabilidade da apelada, evidenciada a falha na prestação do serviço, deve a companhia responder pelos danos suportados, no caso em que o episódio não se amolda a mero aborrecimento.
ECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E ORAIS. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. PROGRAMA DE
MILHAGENS – SMILES. CREDITAMENTO NÃO REALIZADO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, RECONHECENDO O DANO MORAL PRETENDIDO. DESCONSIDERAÇÃO COM A PESSOA DO CONSUMIDOR. O desrespeito a direito de personalidade restou configurado, não somente pelo abalo à tranquilidade psíquica, mas também diante do descaso da ré para com a autora, que esperou, sem sucesso, por mais de ano, para que a recorrente convertesse os voos da consumidora em milhas. Montante indenizatório fixado a título de danos morais no valor de R$ 1.500,00, em atenção aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, e em consonância com os valores adotados pelas Turmas Recursais Cíveis em casos similares. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71002989424, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Afif Jorge Simões Neto, Julgado em 23/11/2011)
CONSUMIDOR. TRANSPORTE AÉREO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. APLICAÇÃO DA LEI CONSUMERISTA. IMPOSSIBILIDADE DE CONFIRMAÇÃO DE RESERVA DE VÔO. PERDA DE MILHAS PROMOCIONAIS. DIVERSOS CONTATOS REALIZADOS NA TENTATIVA DE EMISSÃO DE BILHETE AÉREO. FALHA NO ATENDIMENTO. DANO MORAL CARACTERIZADO PELO DESRESPEITO. – Autora que participa de programa de milhagens “Smiles” da requerida, consistente no acúmulo de milhas para resgate de bilhetes aéreos, por meio da utilização de milhas promocionais. – Impossibilidade de resgate das milhas. Falha na prestação do serviço. Atendimento disponibilizado apenas por meio de central telefônica. – Perda das Milhas Smiles, que vieram a expirar em virtude da impossibilidade do resgate. Dano moral que se mostra configurado pelo desrespeito da empresa requerida no trato com o consumidor. Caráter punitivo-pedagógico do instituto da responsabilidade civil. – Quantum indenizatório fixado em valor módico (R$ 2.500,00) que não comporta redução, adequado aos parâmetros normalmente fixados por esta Turma Recursal. – Sentença confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos, consoante o disposto no art. 46 da Lei 9099/95. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Recurso Cível Nº 71003009982, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 27/10/2011)
Além disso, a indenização a título de dano moral deve ser embasada no instituto denominado Punitive Damage, que traz à condenação de pagamento de indenização por danos morais um caráter um caráter pedagógico, punitivo e preventivo somado ao compensatório. Os tribunais já vêm aplicando o instituto, como pode ser visto a seguir:
RECURSO RESTRITO A MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO PUNITIVA PUNITIVE DAMAGE. Com relação a quantificação do dano moral, tem-se que configurada situação capaz de ensejar violação aos direitos da personalidade dos consumidores, porquanto experimentaram transtornos e aborrecimentos indevidos que extrapolam a frustração cotidiana, 14
Assim, o extravio da bagagem dos recorrentes não pode ser considerado mero dissabor, pois é dever da fornecedora zelar pelos bens a ela confiados durante a prestação do serviço. 3. O valor dos danos morais fixado pelo Juízo de Primeiro Grau deve, em regra, ser mantido, tendo em vista que ele detém, na maior parte dos casos, condições diferenciadas para a avaliação das peculiaridades, minúcias e nuances do caso, em razão de estar mais próximo das partes do litígio e da produção da prova em audiência. Não se olvidando o aspecto punitivo (punitive damage) de que se reveste a presente condenação, máxime quando a recorrida deveria agir de forma diametralmente oposta, no sentido de zelar pela bagagem a si confiada pelos consumidores. (TJ-DF - RI: 07087735120158070016, Relator: JOAO LUIS FISCHER DIAS, Data de Julgamento: 06/10/2015, SEGUNDA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 20/10/2015 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Grifo nosso.)
Indubitável, então, sua aplicação ao caso em tela, a fim de que as falhas cometidas pela Ré não sejam recorrentes, de forma a poupar outros consumidores de transtornos semelhantes aos vivenciados pela parte Autora.
III.1 – DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR
Outro ponto que merece relevância no caso em tela é nova teoria conhecida como desvio produtivo do consumidor, tratada amplamente pela melhor doutrina no que tange aos danos extrapatrimoniais indenizáveis advindos de defeito ou vício de serviço prestado, que afeta diretamente o tempo do consumidor, levando-o a adiar ou suprimir atividades, o que ultrapassa o mero dissabor ou aborrecimento. Assim, leciona Marcos Dessaune acerca do tema em sua obra:
O desvio produtivo do consumidor, tem origem quando o fornecedor cria um roblema de consumo potencial ou efetivamente lesivo e não o resolve spontânea, rápida e efetivamente, deixando para o consumidor o custo emporal, operacional e material de fazê-lo.” (2017, p. 246)
Neste ínterim, como já fora abarcado nessa Exordial, a vantagem assumida pelo fornecedor na relação consumerista lhe dá o poder de escolher o modus solvendi do conflito consumerista, ou seja, o tempo que aquele levará para solver o problema sofrido pelo consumidor, de forma que este tem, ainda, de arcar com seu próprio tempo até que o mesmo seja solucionado.
Outrossim, além de recurso produtivo o tempo é inquestionável atributo da personalidade humana, de forma que qualquer falha na prestação de serviço que o atinja gerará lesão extrapatrimonial necessariamente indenizável, como aborda também o autor supracitado:
“O tempo vital, existencial ou produtivo da pessoa consumidora, enquanto supor implícito da existência humana (...) e enquanto bem finito individual e capital pessoas que, por meio de escolhas livres e voluntárias, pode ser convertido em outros bens materiais e imateriais”. (2017, p. 247)
Nesse diapasão, qualquer lesão ao tempo do consumidor, decorrente das falhas na prestação de serviços do fornecedor, ultrapassa o mero aborrecimento ou dissabor. Desse modo, já há vasta jurisprudência acerca do tema, no sentido de reconhecer o desvio produtivo como lesão extrapatrimonial indenizável ao consumidor. Leia-se:
REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – FORNECIMENTO DE SINAL – TV POR ASSINATURA – COBRANÇA EM FATURA DE CARTÃO DE CRÉDITO – DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR 1- Não houve simples aborrecimento, mas verdadeira quebra de expectativa do consumidor, configurando-se verdadeiro desvio produtivo, uma vez que perdeu seu tempo realizando uma série de contatos, indo à audiência de conciliação extrajudicial e tentando resolver o problema criado pela própria fornecedora que se limitou a sustentar que o sérvio funciona sem fazer qualquer prova. Ora, o consumidor poderia ter utilizando seu temo para realizar qualquer outra atividade que lhe fosse mais produtiva, mas foi obrigado a utilizar seu tempo para solucionar o problema criado pela ré, que não facilitou, em momento algum a solução. Não há que se falar, assim, em mero aborrecimento ou em problema cotidiano da vida em sociedade, havendo ofensa moral a ser reparada; 2- Serviço que não foi prestado e o sinal de TV por assinatura jamais foi fornecido, mas ainda assim o consumidor teve descontado em sua fatura o valor correspondente por mais de uma vez, sendo obrigado a ajuizar demanda judicial para solucionar o debate, a indenização por danos morais deve ser fixada em quantia equivalente a R$12.000,00, suficiente para reparar os danos causados e impingir ao fornecedor o dever de aprimorar a prestação de seus serviços. RECURSO PROVIDO. (TJ – SP- APL: 10102508020158260477 SP 1010250-80.20158.26.0477, Relatou: Maria Lúcia Pixxotti, Data de Julgamento: 19/10/2016. 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/10/2016)
Além disso, o §3º do art. 12 do Código do Consumidor, que traz as excludentes de responsabilidade do fornecedor, é taxativo, e não traz qualquer alusão ao mero aborrecimento ou dissabor.
Outrossim, em recente decisão, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro revogou a Súmula 75 que caracterizava o mero aborrecimento como excludente de responsabilidade por dano moral, por decisão unânime, consolidando o entendimento de
que tal tese privilegiava os maus prestadores de serviço, além de gerar um maior desequilíbrio das relações consumeristas. Portanto, não há que se falar em mero aborrecimento como excludente de ilicitude na má prestação de serviço da empresa Requerida, tendo em vista que o rol é claramente taxativo, não havendo qualquer possibilidade fática e argumentação jurídica que baseie.
Requer-se, então, a condenação da Requerida ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização pelos danos morais sofridos pela Autora, pela lesão ao seu tempo útil, além de servir como medida educativa e punitiva à parte Requerida.
IV – DO PEDIDO LIMINAR
São requisitos para a concessão da tutela de urgência, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Neste diapasão dispõe a Lei nº 8.078/90 Código de Defesa do Consumidor
rt. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou ão fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará rovidências que assegurem o resultado prático equivalente ao do dimplemento. 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio e ineficiência do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela minarmente ou após justificação prévia, citado o réu."
O Código de Processo Civil também diz:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que videnciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao esultado útil do processo: 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação révia.
Conforme podemos ver dos documentos anexados a esta exordial e conforme relação acima destacada, a Autora vem usufruindo de voos com a Requerida no corrente ano sem que os mesmos pontuem em seu programa de milhagem, em que pese os pedidos administrativos para que a Ré cumpra a diligência e ela já ter ajuizado uma ação anterior sobre o mesmo tema, junto a Requerida.
APESAR DE A AUTORA TER REQUERIDO ATRAVÉS DE UMA SOLICITAÇÃO/RECLAMAÇÃO QUE SE REALIZASSE O QUE HAVIA SIDO PACTUADO, A RÉ NADA FAZ, SENDO QUE ATÉ MESMO EM RAZÃO DOS PREÇOS
EXORBITANTES QUE SE ENCONTRAM OS BILHETES AÉREOS, A AUTORA PRECISA ADQUIRIR PASSAGENS COM SEUS BENEFÍCIOS. Sobre o tema vejamos:
DIREITO DO CONSUMIDOR. PROGRAMA DE MILHAGEM. CRÉDITO DE PONTUAÇÃO EM PROGRAMA DISTINTO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1 - Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão de condenação da ré à obrigação de creditar 7.104 pontos na conta Connect Miles nº 230049177, vinculada ao autor, bem como inclui-lo no status de usuário Silver. Recurso da ré visando à reforma da sentença de procedência dos pedidos. 2 - Programa de milhagem. Defeito na prestação do serviço. Na forma do art. 14 do CDC, o fornecedor responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. No caso, o autor realizou uma compra de passagens que lhe daria direito a 7.104 milhas, as quais solicitou que fossem creditadas em seu programa de milhagem Connect Miles nº 230049177, com fito de alcançar o status de usuário de categoria Silver. O documento de ID. 11424875 demonstra que a ré, sem solicitação do autor, creditou erroneamente as respectivas milhas no programa denominado Amigo, o que caracteriza falha operacional. Logo, devida a condenação para concessão dos pontos conforme solicitado pelo autor. A alegação de ré de recebimento em duplicidade por parte do autor não se sustenta, sobretudo porque, na sentença, restou autorizado o estorno dos pontos creditados, por equívoco, no programa de milhagem parceiro. 3 - Qualificação do usuário dentro do programa de milhagem. Mudança de padrão. O documento de ID. 11424875 - pág. 05 demonstra que faltavam 4.411 milhas para o autor alcançar o padrão de usuário Silver, o qual lhe confere uma série de benefícios em futuras viagens. Nesse quadro, a partir da condenação à concessão da pontuação pleiteada pelo autor (7.104 pontos), é devida também a obrigação à alteração de seu status de usuário para a categoria Silver, assim como fixado na origem. Sentença que se confirma pelos seus próprios fundamentos. 4 - Recurso conhecido, mas não provido. Custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, pela recorrente vencida. (TJ-DF 07225697020198070016 DF 0722569-70.2019.8.07.0016, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 17/10/2019, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 04/11/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE. TRANSPORTE DE PESSOAS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL E CONDENATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROGRAMA DE MILHAGENS. Sentença de parcial procedência dos pedidos que se modifica, no caso concreto, tão somente ao efeito de reconhecer a configuração de dano moral" in re ipsa ", em prejuízo do autor, como
consectário da impossibilidade de regular fruição do seu programa d milhagens, no marco da aplicação indevida, pela ré, da cláusul declarada nula na sentença recorrida." Quantum "indenizatório fixad em R$ 00.000,00, com acréscimo de juros de mora, de 1% ao mês, e d correção monetária, pelo IGP-M, desde a presente sessão de julgament (Súmula n.º 362/STJ). Apelo da ré desprovido. Apelo do auto parcialmente provido. (TJ-RS - APL: (00)00000-0000Nº CNJ: (00)00000 0000.2017.8.21.7000), Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Data d Julgamento: 12/12/2017, 12a Câmara de Cível)
Dessa forma, se faz imperioso a tutela liminar do estado para que obrigue a parte ré a realizar o contratado já que, a Ré não cumula os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando ela está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, além de levá-la ao aborrecimento e constrangimento, sob pena de multa diária.
Insta dizer com exaustão que não é a primeira vez que a Autora tem este tipo de problema com a Ré, haja vista o pedido judicial de pontuação anterior tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES.
Ressalta-se ainda que a Autora está sendo impedida de utilizar os pontos da forma que deseja por uma má prestação de serviço da cia.
utrossim, importante relembrar que a pontuação/milhagem ofertada pelo rogramas de fidelidade desenvolvidos por empresas possuem nítido caráte atrimonial, que integra a propriedade do sujeito adquirente, no caso a Autora, qu stá sendo impossibilitada de usufruir dos seus créditos.
Por fim, a aquisição de pontuação nos programas de milhas não se dá por mera fidelização, mas sim onerosamente, por meio de transações financeiras, de modo que a RÉ não pode limitar seu uso e disposição, configurando claramente uma conduta ilegal e abusiva.
V – DOS PEDIDOS
Requer-se portanto:
a) A concessão da tutela provisória de urgência, nos termos do art. 297 do CPC, no sentido de intimar a ré a realizar o contratado já que, ela não vem
cumulando os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando a consumidora está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, conforme exposto na peça exordial, bem como para recorrer, caso queira, sob pena de estabilização da tutela nos termos dos arts. 303 e 304 do CPC, com imposição de multa por descumprimento;
b) A citação da Ré por meio postal, nos termos do art. 246, inciso I, do CPC/2015, na pessoa de seu representante legal no endereço declinado no preâmbulo desta para, querendo, no prazo da lei, responder aos termos da presente ação, sob pena de revelia e confissão;
d) Que seja determinada a inversão do ônus da prova, nos termos do inciso VIII do art. 6º do CDC;
) A total procedência dos pedidos desta peça vestibular para então condenar a Requerida a pagar a Autora danos morais no valor total de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Pretende-se provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, em especial, pelos documentos acostados à inicial.
Atribui-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Nestes Termos, Pede Deferimento.
Vitória - ES, 16 de setembro de 2022.
MARIA CAROLINA MIRANDA SILVEIRA OAB/ES 29.001
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O autor diz que a companhia falhou em prestar o serviço ou que deve ser responsabilizada automaticamente?
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Sim
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5029698-26.2022.8.08.0024.txt
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AO MM. JUÍZO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VITÓRIA-ES
NÃO INTERESSE EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO
PRISCILA BUTERI VALENTIM SILVA, brasileira, casada, médica, portadora do CPF nº 082.366.577-10 e RG nº 1411846 SPTC-ES, residente e domiciliada em Avenida Dante Michelini, nº 1601, Apt. 702, Ed. Mata da Praia, Jardim da Penha, Vitória – ES, CEP: 29060-235, por sua advogada adiante assinada, com procuração e endereço em anexo, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
Em face de LATAM AIRLINES BRASIL S/A. (TAM LINHAS AÉREAS S/A), pessoa jurídica de direito privado, inscrita sob CNPJ nº 02.012.862/0001-60, com sede à Rua Verbo Divino nº 2001, andares 3º e 6º, Chácara Santo Antônio, CEP 04719-002, São Paulo/SP, pelas razões fáticas e jurídicas que passa a expor.
PRELIMINARMENTE
Antes de adentramos nos fatos da presente ação, insta dizer que, em 09/06/2022, a Autora ajuizou ação em face da Ré, apontando os mesmos problemas destes autos.
O processo ficou tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 e corre no 8º Juizado de Vitória – ES, porém, no processo mencionado, a Ré já juntou sua defesa, pontuando as passagens da Autora (somente em razão do ajuizamento da ação) e a consumidora por sua vez, manifestou-se da contestação, momento em que, os autos estão aguardando prolação de Sentença.
Assim, insta dizer que, as pontuações requeridas nos autos de nº 5018773- 68.2022.8.08.0024, já foram realizadas, haja vista o protocolo da ação, embora evidente desgaste da Autora em realizar a diligência anterior ao ajuizamento do processo e, por outro lado, o pedido de pontuação destes autos, referem-se a novas passagens, conforme abaixo será descrito.
I – DOS FATOS
A parte Requerente é consumidora dos serviços de transportes aéreos prestados pela empresa Requerida, adquirindo diversas passagens junto a mesma, fazendo, inclusive, por ser usuária frequente, parte do clube de milhagem oferecido pela companhia aérea, constituído de uma plataforma de acúmulo e resgate de Milhas, em que ela faz parte da categoria GOLD, com nº de clliente: 08236657710, conforme se infere do documento abaixo, observe:
Ocorreu que, por ser passageira frequente, a Autora acompanha o seu acúmulo de pontos, percebendo há mais de um ano e meio informações em seu aplicativo que apontam pontuação insuficiente, isto é, que, em que pese viajar com grande frequência, percebeu que a Ré não estava realizando a inserção de pontuação que ela tem direito, tanto que ajuizou a ação de nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES, tanto que, aqueles pontos requeridos lá, já foram creditados.
Insta dizer que, além de adquirir pontuação através de utilização dos serviços da própria Ré e das empresas parceiras, também é possível comprar os pontos diretamente com Ré, ficando mais do que claro que a aquisição das milhas não ocorre por mera liberalidade, uma vez que seu valor se encontra embutido nos preços dos produtos e serviços prestados pela Ré e seus parceiros.
Nesse sentido, a Ré, de forma capciosa, criou diversas promoções e incentivos para que seus clientes utilizassem cada vez mais seus serviços e de seus parceiros, bem como comprassem diretamente os pontos para que pudessem adquirir mais milhas.
Ora, a acumulação dos pontos não se trata de cortesia da Ré, mas sim aquisição de bem de valor patrimonial, o qual acarreta ônus ao consumidor quando os adquire, quer pela compra direta da pontuação, quer pela utilização dos serviços das empresas parceiras. Limitar a circulação destes patrimônios viola o direito de propriedade e sucessório, acarretando enriquecimento sem causa para a Ré.
A busca da Ré pelo lucro é legítima, mas não pode ser feita à custa do atropelamento da lei e do pactuado com os clientes. Ora, se a Autora está vinculada ao programa, devem ser creditadas suas milhas, pois, se assim não for, estará em extrema desvantagem e vulnerabilidade.
Neste cenário, a Autora passou a fazer diversos contatos com a Requerida, no intuito de tentar verificar o que estaria ocorrendo com o acúmulo de suas milhas, que não estão sendo pontuadas corretamente, em que pese a quantidade enorme de viagens que a Autora faz.
Cabe dizer que, desde antes do ajuizamento do primeiro processo, a Autora tentou diversos contatos com a Requerida, por isso, seguem abaixo ligações realizadas a empresa Ré para tratar do assunto desde aquela época, bem como tentativa de resolução pelo site, vejamos:
*Protocolo de ligação 41061383
Ora, a Autora é médica e trabalha constantemente em outros hospitais em outros estados, conforme podemos ver das passagens em anexo, por isso, não tem muitos horários disponíveis em sua agenda para entrar em contato com a Requerida, que, nos contatos da
consumidora a transfere para outros setores, quando quase todas as vezes a ligação cai, frustrando absolutamente a consumidora.
DIANTE DO EXPOSTO, COMO A AUTORA PASSA NOVAMENTE POR TAMANHO CONSTRANGIMENTO E ABUSIVIDADE DA RÉ, EM CONDUTAS ILEGAIS REITERADAS, NÃO LHE RESTOU OUTRA SAÍDA SENÃO A BUSCA PELA TUTELA DO ESTADO.
TODOS SABEMOS QUE AS EMPRESA, PRINCIPALMENTE AS COMPANHIAS AÉREAS NÃO ATENDEM OS CONSUMIDORES DE FORMA SATISFATÓRIA, AINDA MAIS QUANDO ESTES IRÃO REQUERER SEUS PONTOS/BÔNUS (que não existem de graça, há contraprestação, seja por pagamento de cartão de crédito, viagens ou compras).
Portanto, POR COMPLETA MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DA RÉ, E FALTA DE ASSISTÊNCIA DA EMPRESA RÉ, A CONSUMIDORA NÃO CONSEGUE CUMULAR SEUS PONTOS NOVAMENTE.
E, em razão do serviço falho da Ré, tal fato causou a Autora muito mais do que mero aborrecimento, mas sim intenso desgaste físico e psicológico, além de evidente prejuízo de planejamento e tempo.
Conforme podemos ver dos comprovantes de compra e bilhetes em anexo, a Autora possui os seguintes voos para pontuar:
) RESERVA: CYJQCD – VIX X SDU -11/04/22 ) RESERVA: CYJQCD –SDU X VIX – 13/04/22 ) RESERVA: REXQON – CGH X VIX – 26/05/22 ) RESERVA: QRSYFU – VIX X BSB – 07/06/22 ) RESERVA: EDQIBR – VIX X BSB – 28/06/22 ) RESERVA: HYBOMV – VIX X SDU – 06/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – VIX X CGH – 12/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – CGH X VIX – 13/07/22 ) RESERVA: QRHULX – VIX X CGH – 15/08/22 0) RESERVA: QRHULX – CGH X CWB – 15/08/22 1) RESERVA: XHGXPI – VIX X CGH – 31/08/22 2) RESERVA: XHGXPI – CGH X VIX – 01/09/22 3) RESERVA: WHOWNR – VIX X CGH – 05/09/22 4) RESERVA: WHOWNR – CGH X VIX – 06/09/22 5) RESERVA: QAYHZQ – VIX X SDU – 13/09/22 6) RESERVA: QAYHZQ – SDU X VIX – 15/09/22
A conduta negligente da requerida provoca constrangimentos, como também veio a causar aborrecimentos pela falta de resposta e por se ver obrigada a entrar com uma nova ação contra a empresa.
A VERDADE É QUE, A AUTORA NÃO DEVERIA SEQUER TER O DESGATE DE REALIZAR PEDIDOS DE FORMA ADMINISTRATIVA PARA QUE A RÉ ACUMULE SEUS PONTOS, ISTO DEVERIA OCORRER AUTOMATICAMENTE, FATO QUE DESGASTA E ESTRESSA O CONSUMIDOR.
Diante do absoluto descaso da Requerida, empresa escolhida pela Requerente para a realização da viagem e cristalina violação dos direitos do consumidor, não restou quaisquer alternativas senão o ajuizamento da presente ação, sopesada nos fatos já narrados e nos fundamentos jurídicos que serão a seguir expostos.
II – DO DIREITO II.1– DA RELAÇÃO CONSUMERISTA E O DEVER DE INDENIZAR
No momento em que a parte Autora adquiriu passagens aéreas com a empresa Ré, confiando em seus serviços para acúmulo de milhas, foi estabelecida uma relação consumerista.
Assim, tem-se que a parte Requerente enquadra-se no conceito de consumidora, enquanto a Requerida é prestadora/fornecedora de serviços, conforme alude os arts. 2° e 3°, caput do CDC:
rt. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliz roduto ou serviço como destinatário final.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacion ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolve atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos o prestação de serviços. [...]
Na mesma linha, acerca do dever de indenizar dentro da referida relação nos traz o art. 14 do mesmo diploma supracitado:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (Grifo nosso)
Infere-se, assim, da interpretação de tal dispositivo que o dever de indenizar incumbe ao fornecedor (parte Requerida), surgindo como norma secundária no momento em que este descumpre ditames contratuais estabelecidos com o consumidor (parte Requerente), independentemente da existência de culpa. II.2 – DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO
No âmbito do Direito Processual Civil, o NCPC trouxe como uma de suas inovações a possibilidade de dinamizar a incumbência do ônus probatório dentro da lide, dando abertura ao Magistrado de definir a partir das peculiaridades de caso se aquele recairá sobre o polo passivo ou ativo da relação processual.
Neste ínterim, nos traz de forma didática o Código de Processo Civil de 201
Art. 357.Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: [...] III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; Art. 373. O ônus da prova incumbe: [...] ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (Grifo nosso.)
Assim sendo, nota-se que é perfeitamente cabível a incumbência do ônus probatório a parte Ré, tendo em vista que é uma grande empresa de transporte aéreo, detendo, por óbvio, todas informações referentes às causas impeditivas de embarque e demais problemas de voo, em detrimento da parte Autora.
Insta salientar, ademais, dentro do caso narrado nessa Exordial, o cabimento da inversão do ônus probatório, prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC, tendo como requisitos a hipossuficiência da parte Requerente junto à verossimilhança dos fatos alegados, conforme depreende-se do dispositivo a seguir:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
No que tange à hipossuficiência da parte Autora, o próprio CDC alude em seu art. 4º, inciso I, que o consumidor é parte vulnerável dentro da relação de consumo.
Outrossim, a verossimilhança das alegações é aqui comprovada através dos documentos probatórios acostados a essa Peça Inicial.
Contiguamente, tem defendido o Superior Tribunal de Justiça o cabimento da inversão do ônus probatórios em casos semelhantes, como aqui trasncrito Ipsis Litteris:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃ DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COMPENSAÇÃO PO DANOS MORAIS. QUITAÇÃO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. ÔNUS D PROVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO O OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA SÚMULA Nº 211/STJ. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE SÚMULA Nº 7/STJ. (...) 4. Conforme a jurisprudência deste Tribunal, inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, cabendo-lhe apreciar verossimilhança das alegações do consumidor e/ou a su hipossuficiência, aspectos que, por serem intrinsicamente ligados ao conjunt fático-probatório do processo, não podem ser revistos em Recurso Especial em razão do que dispõe a Súmula nº 7/STJ. Precedentes. 5. Agravo intern não provido. (STJ; AgInt-REsp 1648948; Proc. 2017/0013513-6; RJ; Terceir Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 03/12/2018; DJE 05/12/2018; Pág 1052) (Grifo nosso)
Portanto, requer-se que o ônus probatório recaia sobre a Requerida (fornecedora de serviços) visando a melhor defesa da parte Requerente (consumidora), mediante sua vulnerabilidade na relação consumerista.
II.3 – DA RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS
Conforme exposto anteriormente, a Requerida enquadra-se perfeitamente no conceito de fornecedor/prestador de serviço, definido no art. 3º do CDC:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira,
e crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráte abalhista.
Assim sendo, os fornecedores deverão reparar os danos causados ao consumidor em virtude dos defeitos relativos à prestação dos serviços. Este é o expresso ordenamento do art. 14, do CDC:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Dos fatos narrados, resta cristalino o defeito do serviço, uma vez que o serviço prestado não foi prestado de forma segura e adequada. TRATA-SE DE OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.
Assim, nestes casos, revela-se o risco do empreendimento.
Destaque-se que a responsabilidade em questão é objetiva, ou seja, que independe de culpa, de forma que sua exclusão só será possível quando verificadas uma das hipóteses do § 3º acima.
Além da determinação do art. 14, o art. 6º CDC, em seu inciso VI, afirma que é um direito básico do consumidor “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.
Com isso, temos que a Requerida, fornecedora que é, deverá reparar todos os danos que a parte Autora veio a sofrer em decorrência da péssima prestação de seus serviços.
III - DOS DANOS MORAIS
Os fatos narrados ensejam, ainda, o reconhecimento do dano moral in re ipsa, tendo em vista a frustração da parte Requerente de não ver seus pontos creditados, além da insuficiência no atendimento prestado pela empresa Ré durante as tentativas da parte Autora se solver o problema em questão.
A garantia da reparabilidade do dano moral é absolutamente pacífica tanto na doutrina quanto na jurisprudência, ganhando texto na Carta Magna, no rol do artigo 5º, incisos V e X, dos direitos e garantias fundamentais.
No que tange à quantificação indenizatória do dano extrapatrimonial, a lei não estabelece ou fixa um parâmetro, justo por isso, as balizas têm sido traçadas adequadamente ao caso concreto, a fim de evitar que a apuração do quantum indenizatório se converta em medida abusiva e exagerada, ou que pelo baixo valor arbitrado não surta efeitos concretos educativos e punitivos no autor do dano.
Acrescenta-se ainda que violou entendimento da Turma Recursal Única do Paraná, que já consolidou o entendimento que a deficiência no atendimento do call center gera dano moral, na qual restou sumulado, através do enunciado abaixo transcrito:
nunciado N.º 1.6 - Call center ineficiente - dano moral: Configur ano moral a obstacularização, pela precariedade e/ou ineficiência d erviço de call center, por parte da empresa de telefonia, com stratégia para não dar o devido atendimento aos reclamos d onsumidor. nunciado N.º 8.3- Defeito/vício do produto - pós-venda ineficiente: escaso com o consumidor que adquire produto com defeito e/o ício enseja dano moral.
Assim, a lesão está in re ipsa , decorre do próprio fato, independendo, pois, de comprovação.
Sobre o tema, vejamos vasta jurisprudência:
E M E N T A: RECURSO INOMINADO. COMPRAS DE MILHAGENS. MILHAS NÃO CREDITADAS DENTRO DO PRAZO DE SETENTA E DUAS HORAS CONFORME AJUSTADO. RECLAMAÇÕES ADMINISTRATIVAS INFRUTÍFERAS. MILHAS CREDITADAS SOMENTE EM CUMPRIMENTO A ORDEM JUDICIAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO FIXADA NOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor atribui ao fornecedor de serviços a responsabilidade 11
objetiva quanto aos danos causados ao consumidor. A aquisição de milhagens, com previsão do recebimento em triplo da quantidade adquirida e promessa de disponibilização do crédito em 72 (setenta e duas), que não se consumou, cujo problema não foi solucionado administrativamente, consoantes vários números de protocolos de atendimentos informados, cujos créditos somente foram efetivados em cumprimento a ordem judicial, fatos que configuram falha na prestação do serviço e gera dano moral, em razão dos transtornos e aborrecimentos sofridos. Reduz o quantum indenizatório, se foi fixado fora dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. (TJ-MT - RI: 80123072420158110006 MT, Relator: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 26/03/2019, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 27/03/2019)
PODER JUDICIÁRIO JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS TURMA RECURSAL DA COMARCA DA CAPITAL RECURSO Nº 0029187-57.2010.8.19.0209 VOTO - Contrato de transporte aéreo. Alegação da Autora de que adquiriu o cartão smiles junto à Ré, bem como 03 passagens aéreas (para ela e seus filhos) para o trecho Rio de Janeiro/Belém/Rio de Janeiro, com saída em 15/07/2010 e retorno em 25/07/2010. Afirma ter sido informada que a pontuação da milhagem seria contabilizada em seu cartão no momento do check-in, o que não ocorreu. Sustenta que somente após 03 meses, parte da quantidade de milhas adquirida foi creditada em seu cartão. Pleito de que seja creditada a quantidade de milhagem restante e de indenização de dano moral. Sentença às f.79/82 que julga parcialmente procedentes os pedidos, para: 1- condenar a Ré a pagar à Autora a quantia de R$1.000,00, a título de indenização por danos morais e, 2- condenar a Ré a incluir 3052 milhas no cartão smiles da Autora, no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária no valor de R$50,00. Recurso da Autora requerendo a majoração do quantum indenizatória e de que sejam contabilizadas em seu cartão as milhas dos seus filhos. Relação de Consumo. Responsabilidade Objetiva. Verossimilhança nas alegações da Recorrente, com base nas regras de experiência comum e nos documentos de f.11/12, que atestam a contratação do cartão smiles, bem como a aquisição das passagens. Recorrida que não logrou êxito em comprovar ter creditado no cartão da Recorrente as milhas obtidas pela Recorrente, o que era seu ônus. Falha caracterizada. Inclusão das milhas no cartão da Recorrente que se impõe. Quanto ao pleito de inclusão das milhas dos filhos da Recorrente, este só foi especificado no recurso, restando, portanto, precluso. Ademais, documentos juntados às f.33/38 pela Recorrida preveem expressamente que as milhas de voos realizados pelo participante só serão creditadas na conta smile existente em seu nome. Além disso, permite que o responsável legal do menor de idade utilize seus próprios documentos para abertura da conta em nome do menor, o que não aconteceu no caso em tela. Dano moral configurado pela frustração da expectativa do crédito das milhas que ultrapassa o mero aborrecimento, e tem o condão de acarretar lesão de ordem moral. Dever de indenizar. Arbitramento que se mostra mais justo no valor de R$3.000,00, uma vez que Recorrente,
após muito diligenciar, não obteve solução administrativa para o problema, tendo que recorrer ao Judiciário. FACE AO EXPOSTO, VOTO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA, PARA MAJORAR O VALOR DA INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL À QUANTIA DE R$3.000,00, ACRESCIDA DE JUROS DE 1% AO MÊS, CONTADOS DA CITAÇÃO, DEVIDAMENTE CORRIGIDA A PARTIR DESTA DATA. MANTENDO, NO MAIS, A R. SENTENÇA MONOCRÁTICA. FICA AINDA INTIMADO O SUCUMBENTE A PAGAR O VALOR DA CONDENAÇÃO NO PRAZO DE 15 DIAS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO, INDEPENDENTEMENTE DE NOVA INTIMAÇÃO, SOB PENA DE MULTA DE 10% PREVISTA NO ARTIGO 475-J DO CPC, COM REDAÇÃO DA LEI 11.232/05 E NOS TERMOS DO COMUNICADO Nº 06 DO VIII ENCONTRO DE JUÍZES DE JUIZADOS E TURMAS REC URSAIS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Rio de Janeiro, 11 de dezembro de 2012. PAULO ROBERTO SAMPAIO JANGUTTA JUIZ DE DIREITO RELATOR (TJ-RJ - RI: 01892601120118190001 RJ 0189260-11.2011.8.19.0001, Relator: ANTONIO CARLOS MAISONNETTE PEREIRA, Segunda Turma Recursal, Data de Publicação: 12/04/2012 17:05)
Apelação Cível nº 0059334-94.2014.815.2001 — 5ª Vara Cível da Capital. Relator: João Batista Barbosa, Juiz Convocado em substituição ao Exmo. Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides Apelante: Fernando Guilherme Perazzo Costa Advogado: Bruna Barreto Perazzo Costa (OAB/PB 19.597). Apelado: Smiles S/A Advogado: Marcio Vinícius Costa Pereira (OAB/RJ 84.367) e Thiago Cartaxo Patriota (OAB/PB 12.513). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. UTILIZAÇÃO DE MILHAS DO PROGRAMA SMILES, POR AÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIRO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O CONSUMIDOR TENHA CONTRIBUÍDO PARA O EVENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REFORMA. REEMBOLSO DAS MILHAS UTILIZADAS. TRECHO DE VIAGEM NÃO PONTUADO. MILHAS QUE DEVEM SER CREDITADAS. DANO MORAL IN RE IPSA. VALOR ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO APELATÓRIO PROVIDO. - É cediço que a responsabilidade da instituição nos casos de negociação em decorrência de fraude praticada por terceiro decorre do risco do empreendimento, sendo hipótese de falha na prestação dos serviços contratados, tendo em vista que eventual culpa de terceiro não isenta a recorrida da responsabilidade, cuidando-se de fortuito interno. - Patente a responsabilidade da apelada, evidenciada a falha na prestação do serviço, deve a companhia responder pelos danos suportados, no caso em que o episódio não se amolda a mero aborrecimento.
ECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E ORAIS. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. PROGRAMA DE
MILHAGENS – SMILES. CREDITAMENTO NÃO REALIZADO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, RECONHECENDO O DANO MORAL PRETENDIDO. DESCONSIDERAÇÃO COM A PESSOA DO CONSUMIDOR. O desrespeito a direito de personalidade restou configurado, não somente pelo abalo à tranquilidade psíquica, mas também diante do descaso da ré para com a autora, que esperou, sem sucesso, por mais de ano, para que a recorrente convertesse os voos da consumidora em milhas. Montante indenizatório fixado a título de danos morais no valor de R$ 1.500,00, em atenção aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, e em consonância com os valores adotados pelas Turmas Recursais Cíveis em casos similares. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71002989424, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Afif Jorge Simões Neto, Julgado em 23/11/2011)
CONSUMIDOR. TRANSPORTE AÉREO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. APLICAÇÃO DA LEI CONSUMERISTA. IMPOSSIBILIDADE DE CONFIRMAÇÃO DE RESERVA DE VÔO. PERDA DE MILHAS PROMOCIONAIS. DIVERSOS CONTATOS REALIZADOS NA TENTATIVA DE EMISSÃO DE BILHETE AÉREO. FALHA NO ATENDIMENTO. DANO MORAL CARACTERIZADO PELO DESRESPEITO. – Autora que participa de programa de milhagens “Smiles” da requerida, consistente no acúmulo de milhas para resgate de bilhetes aéreos, por meio da utilização de milhas promocionais. – Impossibilidade de resgate das milhas. Falha na prestação do serviço. Atendimento disponibilizado apenas por meio de central telefônica. – Perda das Milhas Smiles, que vieram a expirar em virtude da impossibilidade do resgate. Dano moral que se mostra configurado pelo desrespeito da empresa requerida no trato com o consumidor. Caráter punitivo-pedagógico do instituto da responsabilidade civil. – Quantum indenizatório fixado em valor módico (R$ 2.500,00) que não comporta redução, adequado aos parâmetros normalmente fixados por esta Turma Recursal. – Sentença confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos, consoante o disposto no art. 46 da Lei 9099/95. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Recurso Cível Nº 71003009982, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 27/10/2011)
Além disso, a indenização a título de dano moral deve ser embasada no instituto denominado Punitive Damage, que traz à condenação de pagamento de indenização por danos morais um caráter um caráter pedagógico, punitivo e preventivo somado ao compensatório. Os tribunais já vêm aplicando o instituto, como pode ser visto a seguir:
RECURSO RESTRITO A MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO PUNITIVA PUNITIVE DAMAGE. Com relação a quantificação do dano moral, tem-se que configurada situação capaz de ensejar violação aos direitos da personalidade dos consumidores, porquanto experimentaram transtornos e aborrecimentos indevidos que extrapolam a frustração cotidiana, 14
Assim, o extravio da bagagem dos recorrentes não pode ser considerado mero dissabor, pois é dever da fornecedora zelar pelos bens a ela confiados durante a prestação do serviço. 3. O valor dos danos morais fixado pelo Juízo de Primeiro Grau deve, em regra, ser mantido, tendo em vista que ele detém, na maior parte dos casos, condições diferenciadas para a avaliação das peculiaridades, minúcias e nuances do caso, em razão de estar mais próximo das partes do litígio e da produção da prova em audiência. Não se olvidando o aspecto punitivo (punitive damage) de que se reveste a presente condenação, máxime quando a recorrida deveria agir de forma diametralmente oposta, no sentido de zelar pela bagagem a si confiada pelos consumidores. (TJ-DF - RI: 07087735120158070016, Relator: JOAO LUIS FISCHER DIAS, Data de Julgamento: 06/10/2015, SEGUNDA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 20/10/2015 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Grifo nosso.)
Indubitável, então, sua aplicação ao caso em tela, a fim de que as falhas cometidas pela Ré não sejam recorrentes, de forma a poupar outros consumidores de transtornos semelhantes aos vivenciados pela parte Autora.
III.1 – DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR
Outro ponto que merece relevância no caso em tela é nova teoria conhecida como desvio produtivo do consumidor, tratada amplamente pela melhor doutrina no que tange aos danos extrapatrimoniais indenizáveis advindos de defeito ou vício de serviço prestado, que afeta diretamente o tempo do consumidor, levando-o a adiar ou suprimir atividades, o que ultrapassa o mero dissabor ou aborrecimento. Assim, leciona Marcos Dessaune acerca do tema em sua obra:
O desvio produtivo do consumidor, tem origem quando o fornecedor cria um roblema de consumo potencial ou efetivamente lesivo e não o resolve spontânea, rápida e efetivamente, deixando para o consumidor o custo emporal, operacional e material de fazê-lo.” (2017, p. 246)
Neste ínterim, como já fora abarcado nessa Exordial, a vantagem assumida pelo fornecedor na relação consumerista lhe dá o poder de escolher o modus solvendi do conflito consumerista, ou seja, o tempo que aquele levará para solver o problema sofrido pelo consumidor, de forma que este tem, ainda, de arcar com seu próprio tempo até que o mesmo seja solucionado.
Outrossim, além de recurso produtivo o tempo é inquestionável atributo da personalidade humana, de forma que qualquer falha na prestação de serviço que o atinja gerará lesão extrapatrimonial necessariamente indenizável, como aborda também o autor supracitado:
“O tempo vital, existencial ou produtivo da pessoa consumidora, enquanto supor implícito da existência humana (...) e enquanto bem finito individual e capital pessoas que, por meio de escolhas livres e voluntárias, pode ser convertido em outros bens materiais e imateriais”. (2017, p. 247)
Nesse diapasão, qualquer lesão ao tempo do consumidor, decorrente das falhas na prestação de serviços do fornecedor, ultrapassa o mero aborrecimento ou dissabor. Desse modo, já há vasta jurisprudência acerca do tema, no sentido de reconhecer o desvio produtivo como lesão extrapatrimonial indenizável ao consumidor. Leia-se:
REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – FORNECIMENTO DE SINAL – TV POR ASSINATURA – COBRANÇA EM FATURA DE CARTÃO DE CRÉDITO – DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR 1- Não houve simples aborrecimento, mas verdadeira quebra de expectativa do consumidor, configurando-se verdadeiro desvio produtivo, uma vez que perdeu seu tempo realizando uma série de contatos, indo à audiência de conciliação extrajudicial e tentando resolver o problema criado pela própria fornecedora que se limitou a sustentar que o sérvio funciona sem fazer qualquer prova. Ora, o consumidor poderia ter utilizando seu temo para realizar qualquer outra atividade que lhe fosse mais produtiva, mas foi obrigado a utilizar seu tempo para solucionar o problema criado pela ré, que não facilitou, em momento algum a solução. Não há que se falar, assim, em mero aborrecimento ou em problema cotidiano da vida em sociedade, havendo ofensa moral a ser reparada; 2- Serviço que não foi prestado e o sinal de TV por assinatura jamais foi fornecido, mas ainda assim o consumidor teve descontado em sua fatura o valor correspondente por mais de uma vez, sendo obrigado a ajuizar demanda judicial para solucionar o debate, a indenização por danos morais deve ser fixada em quantia equivalente a R$12.000,00, suficiente para reparar os danos causados e impingir ao fornecedor o dever de aprimorar a prestação de seus serviços. RECURSO PROVIDO. (TJ – SP- APL: 10102508020158260477 SP 1010250-80.20158.26.0477, Relatou: Maria Lúcia Pixxotti, Data de Julgamento: 19/10/2016. 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/10/2016)
Além disso, o §3º do art. 12 do Código do Consumidor, que traz as excludentes de responsabilidade do fornecedor, é taxativo, e não traz qualquer alusão ao mero aborrecimento ou dissabor.
Outrossim, em recente decisão, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro revogou a Súmula 75 que caracterizava o mero aborrecimento como excludente de responsabilidade por dano moral, por decisão unânime, consolidando o entendimento de
que tal tese privilegiava os maus prestadores de serviço, além de gerar um maior desequilíbrio das relações consumeristas. Portanto, não há que se falar em mero aborrecimento como excludente de ilicitude na má prestação de serviço da empresa Requerida, tendo em vista que o rol é claramente taxativo, não havendo qualquer possibilidade fática e argumentação jurídica que baseie.
Requer-se, então, a condenação da Requerida ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização pelos danos morais sofridos pela Autora, pela lesão ao seu tempo útil, além de servir como medida educativa e punitiva à parte Requerida.
IV – DO PEDIDO LIMINAR
São requisitos para a concessão da tutela de urgência, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Neste diapasão dispõe a Lei nº 8.078/90 Código de Defesa do Consumidor
rt. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou ão fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará rovidências que assegurem o resultado prático equivalente ao do dimplemento. 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio e ineficiência do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela minarmente ou após justificação prévia, citado o réu."
O Código de Processo Civil também diz:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que videnciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao esultado útil do processo: 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação révia.
Conforme podemos ver dos documentos anexados a esta exordial e conforme relação acima destacada, a Autora vem usufruindo de voos com a Requerida no corrente ano sem que os mesmos pontuem em seu programa de milhagem, em que pese os pedidos administrativos para que a Ré cumpra a diligência e ela já ter ajuizado uma ação anterior sobre o mesmo tema, junto a Requerida.
APESAR DE A AUTORA TER REQUERIDO ATRAVÉS DE UMA SOLICITAÇÃO/RECLAMAÇÃO QUE SE REALIZASSE O QUE HAVIA SIDO PACTUADO, A RÉ NADA FAZ, SENDO QUE ATÉ MESMO EM RAZÃO DOS PREÇOS
EXORBITANTES QUE SE ENCONTRAM OS BILHETES AÉREOS, A AUTORA PRECISA ADQUIRIR PASSAGENS COM SEUS BENEFÍCIOS. Sobre o tema vejamos:
DIREITO DO CONSUMIDOR. PROGRAMA DE MILHAGEM. CRÉDITO DE PONTUAÇÃO EM PROGRAMA DISTINTO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1 - Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão de condenação da ré à obrigação de creditar 7.104 pontos na conta Connect Miles nº 230049177, vinculada ao autor, bem como inclui-lo no status de usuário Silver. Recurso da ré visando à reforma da sentença de procedência dos pedidos. 2 - Programa de milhagem. Defeito na prestação do serviço. Na forma do art. 14 do CDC, o fornecedor responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. No caso, o autor realizou uma compra de passagens que lhe daria direito a 7.104 milhas, as quais solicitou que fossem creditadas em seu programa de milhagem Connect Miles nº 230049177, com fito de alcançar o status de usuário de categoria Silver. O documento de ID. 11424875 demonstra que a ré, sem solicitação do autor, creditou erroneamente as respectivas milhas no programa denominado Amigo, o que caracteriza falha operacional. Logo, devida a condenação para concessão dos pontos conforme solicitado pelo autor. A alegação de ré de recebimento em duplicidade por parte do autor não se sustenta, sobretudo porque, na sentença, restou autorizado o estorno dos pontos creditados, por equívoco, no programa de milhagem parceiro. 3 - Qualificação do usuário dentro do programa de milhagem. Mudança de padrão. O documento de ID. 11424875 - pág. 05 demonstra que faltavam 4.411 milhas para o autor alcançar o padrão de usuário Silver, o qual lhe confere uma série de benefícios em futuras viagens. Nesse quadro, a partir da condenação à concessão da pontuação pleiteada pelo autor (7.104 pontos), é devida também a obrigação à alteração de seu status de usuário para a categoria Silver, assim como fixado na origem. Sentença que se confirma pelos seus próprios fundamentos. 4 - Recurso conhecido, mas não provido. Custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, pela recorrente vencida. (TJ-DF 07225697020198070016 DF 0722569-70.2019.8.07.0016, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 17/10/2019, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 04/11/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE. TRANSPORTE DE PESSOAS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL E CONDENATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROGRAMA DE MILHAGENS. Sentença de parcial procedência dos pedidos que se modifica, no caso concreto, tão somente ao efeito de reconhecer a configuração de dano moral" in re ipsa ", em prejuízo do autor, como
consectário da impossibilidade de regular fruição do seu programa d milhagens, no marco da aplicação indevida, pela ré, da cláusul declarada nula na sentença recorrida." Quantum "indenizatório fixad em R$ 00.000,00, com acréscimo de juros de mora, de 1% ao mês, e d correção monetária, pelo IGP-M, desde a presente sessão de julgament (Súmula n.º 362/STJ). Apelo da ré desprovido. Apelo do auto parcialmente provido. (TJ-RS - APL: (00)00000-0000Nº CNJ: (00)00000 0000.2017.8.21.7000), Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Data d Julgamento: 12/12/2017, 12a Câmara de Cível)
Dessa forma, se faz imperioso a tutela liminar do estado para que obrigue a parte ré a realizar o contratado já que, a Ré não cumula os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando ela está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, além de levá-la ao aborrecimento e constrangimento, sob pena de multa diária.
Insta dizer com exaustão que não é a primeira vez que a Autora tem este tipo de problema com a Ré, haja vista o pedido judicial de pontuação anterior tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES.
Ressalta-se ainda que a Autora está sendo impedida de utilizar os pontos da forma que deseja por uma má prestação de serviço da cia.
utrossim, importante relembrar que a pontuação/milhagem ofertada pelo rogramas de fidelidade desenvolvidos por empresas possuem nítido caráte atrimonial, que integra a propriedade do sujeito adquirente, no caso a Autora, qu stá sendo impossibilitada de usufruir dos seus créditos.
Por fim, a aquisição de pontuação nos programas de milhas não se dá por mera fidelização, mas sim onerosamente, por meio de transações financeiras, de modo que a RÉ não pode limitar seu uso e disposição, configurando claramente uma conduta ilegal e abusiva.
V – DOS PEDIDOS
Requer-se portanto:
a) A concessão da tutela provisória de urgência, nos termos do art. 297 do CPC, no sentido de intimar a ré a realizar o contratado já que, ela não vem
cumulando os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando a consumidora está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, conforme exposto na peça exordial, bem como para recorrer, caso queira, sob pena de estabilização da tutela nos termos dos arts. 303 e 304 do CPC, com imposição de multa por descumprimento;
b) A citação da Ré por meio postal, nos termos do art. 246, inciso I, do CPC/2015, na pessoa de seu representante legal no endereço declinado no preâmbulo desta para, querendo, no prazo da lei, responder aos termos da presente ação, sob pena de revelia e confissão;
d) Que seja determinada a inversão do ônus da prova, nos termos do inciso VIII do art. 6º do CDC;
) A total procedência dos pedidos desta peça vestibular para então condenar a Requerida a pagar a Autora danos morais no valor total de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Pretende-se provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, em especial, pelos documentos acostados à inicial.
Atribui-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Nestes Termos, Pede Deferimento.
Vitória - ES, 16 de setembro de 2022.
MARIA CAROLINA MIRANDA SILVEIRA OAB/ES 29.001
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Se o voo atrasou, a companhia deu comida para o autor?
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Não
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5029698-26.2022.8.08.0024.txt
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AO MM. JUÍZO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VITÓRIA-ES
NÃO INTERESSE EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO
PRISCILA BUTERI VALENTIM SILVA, brasileira, casada, médica, portadora do CPF nº 082.366.577-10 e RG nº 1411846 SPTC-ES, residente e domiciliada em Avenida Dante Michelini, nº 1601, Apt. 702, Ed. Mata da Praia, Jardim da Penha, Vitória – ES, CEP: 29060-235, por sua advogada adiante assinada, com procuração e endereço em anexo, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO LIMINAR
Em face de LATAM AIRLINES BRASIL S/A. (TAM LINHAS AÉREAS S/A), pessoa jurídica de direito privado, inscrita sob CNPJ nº 02.012.862/0001-60, com sede à Rua Verbo Divino nº 2001, andares 3º e 6º, Chácara Santo Antônio, CEP 04719-002, São Paulo/SP, pelas razões fáticas e jurídicas que passa a expor.
PRELIMINARMENTE
Antes de adentramos nos fatos da presente ação, insta dizer que, em 09/06/2022, a Autora ajuizou ação em face da Ré, apontando os mesmos problemas destes autos.
O processo ficou tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 e corre no 8º Juizado de Vitória – ES, porém, no processo mencionado, a Ré já juntou sua defesa, pontuando as passagens da Autora (somente em razão do ajuizamento da ação) e a consumidora por sua vez, manifestou-se da contestação, momento em que, os autos estão aguardando prolação de Sentença.
Assim, insta dizer que, as pontuações requeridas nos autos de nº 5018773- 68.2022.8.08.0024, já foram realizadas, haja vista o protocolo da ação, embora evidente desgaste da Autora em realizar a diligência anterior ao ajuizamento do processo e, por outro lado, o pedido de pontuação destes autos, referem-se a novas passagens, conforme abaixo será descrito.
I – DOS FATOS
A parte Requerente é consumidora dos serviços de transportes aéreos prestados pela empresa Requerida, adquirindo diversas passagens junto a mesma, fazendo, inclusive, por ser usuária frequente, parte do clube de milhagem oferecido pela companhia aérea, constituído de uma plataforma de acúmulo e resgate de Milhas, em que ela faz parte da categoria GOLD, com nº de clliente: 08236657710, conforme se infere do documento abaixo, observe:
Ocorreu que, por ser passageira frequente, a Autora acompanha o seu acúmulo de pontos, percebendo há mais de um ano e meio informações em seu aplicativo que apontam pontuação insuficiente, isto é, que, em que pese viajar com grande frequência, percebeu que a Ré não estava realizando a inserção de pontuação que ela tem direito, tanto que ajuizou a ação de nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES, tanto que, aqueles pontos requeridos lá, já foram creditados.
Insta dizer que, além de adquirir pontuação através de utilização dos serviços da própria Ré e das empresas parceiras, também é possível comprar os pontos diretamente com Ré, ficando mais do que claro que a aquisição das milhas não ocorre por mera liberalidade, uma vez que seu valor se encontra embutido nos preços dos produtos e serviços prestados pela Ré e seus parceiros.
Nesse sentido, a Ré, de forma capciosa, criou diversas promoções e incentivos para que seus clientes utilizassem cada vez mais seus serviços e de seus parceiros, bem como comprassem diretamente os pontos para que pudessem adquirir mais milhas.
Ora, a acumulação dos pontos não se trata de cortesia da Ré, mas sim aquisição de bem de valor patrimonial, o qual acarreta ônus ao consumidor quando os adquire, quer pela compra direta da pontuação, quer pela utilização dos serviços das empresas parceiras. Limitar a circulação destes patrimônios viola o direito de propriedade e sucessório, acarretando enriquecimento sem causa para a Ré.
A busca da Ré pelo lucro é legítima, mas não pode ser feita à custa do atropelamento da lei e do pactuado com os clientes. Ora, se a Autora está vinculada ao programa, devem ser creditadas suas milhas, pois, se assim não for, estará em extrema desvantagem e vulnerabilidade.
Neste cenário, a Autora passou a fazer diversos contatos com a Requerida, no intuito de tentar verificar o que estaria ocorrendo com o acúmulo de suas milhas, que não estão sendo pontuadas corretamente, em que pese a quantidade enorme de viagens que a Autora faz.
Cabe dizer que, desde antes do ajuizamento do primeiro processo, a Autora tentou diversos contatos com a Requerida, por isso, seguem abaixo ligações realizadas a empresa Ré para tratar do assunto desde aquela época, bem como tentativa de resolução pelo site, vejamos:
*Protocolo de ligação 41061383
Ora, a Autora é médica e trabalha constantemente em outros hospitais em outros estados, conforme podemos ver das passagens em anexo, por isso, não tem muitos horários disponíveis em sua agenda para entrar em contato com a Requerida, que, nos contatos da
consumidora a transfere para outros setores, quando quase todas as vezes a ligação cai, frustrando absolutamente a consumidora.
DIANTE DO EXPOSTO, COMO A AUTORA PASSA NOVAMENTE POR TAMANHO CONSTRANGIMENTO E ABUSIVIDADE DA RÉ, EM CONDUTAS ILEGAIS REITERADAS, NÃO LHE RESTOU OUTRA SAÍDA SENÃO A BUSCA PELA TUTELA DO ESTADO.
TODOS SABEMOS QUE AS EMPRESA, PRINCIPALMENTE AS COMPANHIAS AÉREAS NÃO ATENDEM OS CONSUMIDORES DE FORMA SATISFATÓRIA, AINDA MAIS QUANDO ESTES IRÃO REQUERER SEUS PONTOS/BÔNUS (que não existem de graça, há contraprestação, seja por pagamento de cartão de crédito, viagens ou compras).
Portanto, POR COMPLETA MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DA RÉ, E FALTA DE ASSISTÊNCIA DA EMPRESA RÉ, A CONSUMIDORA NÃO CONSEGUE CUMULAR SEUS PONTOS NOVAMENTE.
E, em razão do serviço falho da Ré, tal fato causou a Autora muito mais do que mero aborrecimento, mas sim intenso desgaste físico e psicológico, além de evidente prejuízo de planejamento e tempo.
Conforme podemos ver dos comprovantes de compra e bilhetes em anexo, a Autora possui os seguintes voos para pontuar:
) RESERVA: CYJQCD – VIX X SDU -11/04/22 ) RESERVA: CYJQCD –SDU X VIX – 13/04/22 ) RESERVA: REXQON – CGH X VIX – 26/05/22 ) RESERVA: QRSYFU – VIX X BSB – 07/06/22 ) RESERVA: EDQIBR – VIX X BSB – 28/06/22 ) RESERVA: HYBOMV – VIX X SDU – 06/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – VIX X CGH – 12/07/22 ) RESERVA: HOMZBR – CGH X VIX – 13/07/22 ) RESERVA: QRHULX – VIX X CGH – 15/08/22 0) RESERVA: QRHULX – CGH X CWB – 15/08/22 1) RESERVA: XHGXPI – VIX X CGH – 31/08/22 2) RESERVA: XHGXPI – CGH X VIX – 01/09/22 3) RESERVA: WHOWNR – VIX X CGH – 05/09/22 4) RESERVA: WHOWNR – CGH X VIX – 06/09/22 5) RESERVA: QAYHZQ – VIX X SDU – 13/09/22 6) RESERVA: QAYHZQ – SDU X VIX – 15/09/22
A conduta negligente da requerida provoca constrangimentos, como também veio a causar aborrecimentos pela falta de resposta e por se ver obrigada a entrar com uma nova ação contra a empresa.
A VERDADE É QUE, A AUTORA NÃO DEVERIA SEQUER TER O DESGATE DE REALIZAR PEDIDOS DE FORMA ADMINISTRATIVA PARA QUE A RÉ ACUMULE SEUS PONTOS, ISTO DEVERIA OCORRER AUTOMATICAMENTE, FATO QUE DESGASTA E ESTRESSA O CONSUMIDOR.
Diante do absoluto descaso da Requerida, empresa escolhida pela Requerente para a realização da viagem e cristalina violação dos direitos do consumidor, não restou quaisquer alternativas senão o ajuizamento da presente ação, sopesada nos fatos já narrados e nos fundamentos jurídicos que serão a seguir expostos.
II – DO DIREITO II.1– DA RELAÇÃO CONSUMERISTA E O DEVER DE INDENIZAR
No momento em que a parte Autora adquiriu passagens aéreas com a empresa Ré, confiando em seus serviços para acúmulo de milhas, foi estabelecida uma relação consumerista.
Assim, tem-se que a parte Requerente enquadra-se no conceito de consumidora, enquanto a Requerida é prestadora/fornecedora de serviços, conforme alude os arts. 2° e 3°, caput do CDC:
rt. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliz roduto ou serviço como destinatário final.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacion ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolve atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos o prestação de serviços. [...]
Na mesma linha, acerca do dever de indenizar dentro da referida relação nos traz o art. 14 do mesmo diploma supracitado:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (Grifo nosso)
Infere-se, assim, da interpretação de tal dispositivo que o dever de indenizar incumbe ao fornecedor (parte Requerida), surgindo como norma secundária no momento em que este descumpre ditames contratuais estabelecidos com o consumidor (parte Requerente), independentemente da existência de culpa. II.2 – DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO
No âmbito do Direito Processual Civil, o NCPC trouxe como uma de suas inovações a possibilidade de dinamizar a incumbência do ônus probatório dentro da lide, dando abertura ao Magistrado de definir a partir das peculiaridades de caso se aquele recairá sobre o polo passivo ou ativo da relação processual.
Neste ínterim, nos traz de forma didática o Código de Processo Civil de 201
Art. 357.Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: [...] III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; Art. 373. O ônus da prova incumbe: [...] ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (Grifo nosso.)
Assim sendo, nota-se que é perfeitamente cabível a incumbência do ônus probatório a parte Ré, tendo em vista que é uma grande empresa de transporte aéreo, detendo, por óbvio, todas informações referentes às causas impeditivas de embarque e demais problemas de voo, em detrimento da parte Autora.
Insta salientar, ademais, dentro do caso narrado nessa Exordial, o cabimento da inversão do ônus probatório, prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC, tendo como requisitos a hipossuficiência da parte Requerente junto à verossimilhança dos fatos alegados, conforme depreende-se do dispositivo a seguir:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
No que tange à hipossuficiência da parte Autora, o próprio CDC alude em seu art. 4º, inciso I, que o consumidor é parte vulnerável dentro da relação de consumo.
Outrossim, a verossimilhança das alegações é aqui comprovada através dos documentos probatórios acostados a essa Peça Inicial.
Contiguamente, tem defendido o Superior Tribunal de Justiça o cabimento da inversão do ônus probatórios em casos semelhantes, como aqui trasncrito Ipsis Litteris:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃ DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COMPENSAÇÃO PO DANOS MORAIS. QUITAÇÃO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. ÔNUS D PROVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO O OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA SÚMULA Nº 211/STJ. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE SÚMULA Nº 7/STJ. (...) 4. Conforme a jurisprudência deste Tribunal, inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, cabendo-lhe apreciar verossimilhança das alegações do consumidor e/ou a su hipossuficiência, aspectos que, por serem intrinsicamente ligados ao conjunt fático-probatório do processo, não podem ser revistos em Recurso Especial em razão do que dispõe a Súmula nº 7/STJ. Precedentes. 5. Agravo intern não provido. (STJ; AgInt-REsp 1648948; Proc. 2017/0013513-6; RJ; Terceir Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 03/12/2018; DJE 05/12/2018; Pág 1052) (Grifo nosso)
Portanto, requer-se que o ônus probatório recaia sobre a Requerida (fornecedora de serviços) visando a melhor defesa da parte Requerente (consumidora), mediante sua vulnerabilidade na relação consumerista.
II.3 – DA RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS
Conforme exposto anteriormente, a Requerida enquadra-se perfeitamente no conceito de fornecedor/prestador de serviço, definido no art. 3º do CDC:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira,
e crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráte abalhista.
Assim sendo, os fornecedores deverão reparar os danos causados ao consumidor em virtude dos defeitos relativos à prestação dos serviços. Este é o expresso ordenamento do art. 14, do CDC:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Dos fatos narrados, resta cristalino o defeito do serviço, uma vez que o serviço prestado não foi prestado de forma segura e adequada. TRATA-SE DE OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.
Assim, nestes casos, revela-se o risco do empreendimento.
Destaque-se que a responsabilidade em questão é objetiva, ou seja, que independe de culpa, de forma que sua exclusão só será possível quando verificadas uma das hipóteses do § 3º acima.
Além da determinação do art. 14, o art. 6º CDC, em seu inciso VI, afirma que é um direito básico do consumidor “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.
Com isso, temos que a Requerida, fornecedora que é, deverá reparar todos os danos que a parte Autora veio a sofrer em decorrência da péssima prestação de seus serviços.
III - DOS DANOS MORAIS
Os fatos narrados ensejam, ainda, o reconhecimento do dano moral in re ipsa, tendo em vista a frustração da parte Requerente de não ver seus pontos creditados, além da insuficiência no atendimento prestado pela empresa Ré durante as tentativas da parte Autora se solver o problema em questão.
A garantia da reparabilidade do dano moral é absolutamente pacífica tanto na doutrina quanto na jurisprudência, ganhando texto na Carta Magna, no rol do artigo 5º, incisos V e X, dos direitos e garantias fundamentais.
No que tange à quantificação indenizatória do dano extrapatrimonial, a lei não estabelece ou fixa um parâmetro, justo por isso, as balizas têm sido traçadas adequadamente ao caso concreto, a fim de evitar que a apuração do quantum indenizatório se converta em medida abusiva e exagerada, ou que pelo baixo valor arbitrado não surta efeitos concretos educativos e punitivos no autor do dano.
Acrescenta-se ainda que violou entendimento da Turma Recursal Única do Paraná, que já consolidou o entendimento que a deficiência no atendimento do call center gera dano moral, na qual restou sumulado, através do enunciado abaixo transcrito:
nunciado N.º 1.6 - Call center ineficiente - dano moral: Configur ano moral a obstacularização, pela precariedade e/ou ineficiência d erviço de call center, por parte da empresa de telefonia, com stratégia para não dar o devido atendimento aos reclamos d onsumidor. nunciado N.º 8.3- Defeito/vício do produto - pós-venda ineficiente: escaso com o consumidor que adquire produto com defeito e/o ício enseja dano moral.
Assim, a lesão está in re ipsa , decorre do próprio fato, independendo, pois, de comprovação.
Sobre o tema, vejamos vasta jurisprudência:
E M E N T A: RECURSO INOMINADO. COMPRAS DE MILHAGENS. MILHAS NÃO CREDITADAS DENTRO DO PRAZO DE SETENTA E DUAS HORAS CONFORME AJUSTADO. RECLAMAÇÕES ADMINISTRATIVAS INFRUTÍFERAS. MILHAS CREDITADAS SOMENTE EM CUMPRIMENTO A ORDEM JUDICIAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO FIXADA NOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor atribui ao fornecedor de serviços a responsabilidade 11
objetiva quanto aos danos causados ao consumidor. A aquisição de milhagens, com previsão do recebimento em triplo da quantidade adquirida e promessa de disponibilização do crédito em 72 (setenta e duas), que não se consumou, cujo problema não foi solucionado administrativamente, consoantes vários números de protocolos de atendimentos informados, cujos créditos somente foram efetivados em cumprimento a ordem judicial, fatos que configuram falha na prestação do serviço e gera dano moral, em razão dos transtornos e aborrecimentos sofridos. Reduz o quantum indenizatório, se foi fixado fora dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. (TJ-MT - RI: 80123072420158110006 MT, Relator: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 26/03/2019, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 27/03/2019)
PODER JUDICIÁRIO JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS TURMA RECURSAL DA COMARCA DA CAPITAL RECURSO Nº 0029187-57.2010.8.19.0209 VOTO - Contrato de transporte aéreo. Alegação da Autora de que adquiriu o cartão smiles junto à Ré, bem como 03 passagens aéreas (para ela e seus filhos) para o trecho Rio de Janeiro/Belém/Rio de Janeiro, com saída em 15/07/2010 e retorno em 25/07/2010. Afirma ter sido informada que a pontuação da milhagem seria contabilizada em seu cartão no momento do check-in, o que não ocorreu. Sustenta que somente após 03 meses, parte da quantidade de milhas adquirida foi creditada em seu cartão. Pleito de que seja creditada a quantidade de milhagem restante e de indenização de dano moral. Sentença às f.79/82 que julga parcialmente procedentes os pedidos, para: 1- condenar a Ré a pagar à Autora a quantia de R$1.000,00, a título de indenização por danos morais e, 2- condenar a Ré a incluir 3052 milhas no cartão smiles da Autora, no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária no valor de R$50,00. Recurso da Autora requerendo a majoração do quantum indenizatória e de que sejam contabilizadas em seu cartão as milhas dos seus filhos. Relação de Consumo. Responsabilidade Objetiva. Verossimilhança nas alegações da Recorrente, com base nas regras de experiência comum e nos documentos de f.11/12, que atestam a contratação do cartão smiles, bem como a aquisição das passagens. Recorrida que não logrou êxito em comprovar ter creditado no cartão da Recorrente as milhas obtidas pela Recorrente, o que era seu ônus. Falha caracterizada. Inclusão das milhas no cartão da Recorrente que se impõe. Quanto ao pleito de inclusão das milhas dos filhos da Recorrente, este só foi especificado no recurso, restando, portanto, precluso. Ademais, documentos juntados às f.33/38 pela Recorrida preveem expressamente que as milhas de voos realizados pelo participante só serão creditadas na conta smile existente em seu nome. Além disso, permite que o responsável legal do menor de idade utilize seus próprios documentos para abertura da conta em nome do menor, o que não aconteceu no caso em tela. Dano moral configurado pela frustração da expectativa do crédito das milhas que ultrapassa o mero aborrecimento, e tem o condão de acarretar lesão de ordem moral. Dever de indenizar. Arbitramento que se mostra mais justo no valor de R$3.000,00, uma vez que Recorrente,
após muito diligenciar, não obteve solução administrativa para o problema, tendo que recorrer ao Judiciário. FACE AO EXPOSTO, VOTO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA, PARA MAJORAR O VALOR DA INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL À QUANTIA DE R$3.000,00, ACRESCIDA DE JUROS DE 1% AO MÊS, CONTADOS DA CITAÇÃO, DEVIDAMENTE CORRIGIDA A PARTIR DESTA DATA. MANTENDO, NO MAIS, A R. SENTENÇA MONOCRÁTICA. FICA AINDA INTIMADO O SUCUMBENTE A PAGAR O VALOR DA CONDENAÇÃO NO PRAZO DE 15 DIAS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO, INDEPENDENTEMENTE DE NOVA INTIMAÇÃO, SOB PENA DE MULTA DE 10% PREVISTA NO ARTIGO 475-J DO CPC, COM REDAÇÃO DA LEI 11.232/05 E NOS TERMOS DO COMUNICADO Nº 06 DO VIII ENCONTRO DE JUÍZES DE JUIZADOS E TURMAS REC URSAIS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Rio de Janeiro, 11 de dezembro de 2012. PAULO ROBERTO SAMPAIO JANGUTTA JUIZ DE DIREITO RELATOR (TJ-RJ - RI: 01892601120118190001 RJ 0189260-11.2011.8.19.0001, Relator: ANTONIO CARLOS MAISONNETTE PEREIRA, Segunda Turma Recursal, Data de Publicação: 12/04/2012 17:05)
Apelação Cível nº 0059334-94.2014.815.2001 — 5ª Vara Cível da Capital. Relator: João Batista Barbosa, Juiz Convocado em substituição ao Exmo. Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides Apelante: Fernando Guilherme Perazzo Costa Advogado: Bruna Barreto Perazzo Costa (OAB/PB 19.597). Apelado: Smiles S/A Advogado: Marcio Vinícius Costa Pereira (OAB/RJ 84.367) e Thiago Cartaxo Patriota (OAB/PB 12.513). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. UTILIZAÇÃO DE MILHAS DO PROGRAMA SMILES, POR AÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIRO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O CONSUMIDOR TENHA CONTRIBUÍDO PARA O EVENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REFORMA. REEMBOLSO DAS MILHAS UTILIZADAS. TRECHO DE VIAGEM NÃO PONTUADO. MILHAS QUE DEVEM SER CREDITADAS. DANO MORAL IN RE IPSA. VALOR ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO APELATÓRIO PROVIDO. - É cediço que a responsabilidade da instituição nos casos de negociação em decorrência de fraude praticada por terceiro decorre do risco do empreendimento, sendo hipótese de falha na prestação dos serviços contratados, tendo em vista que eventual culpa de terceiro não isenta a recorrida da responsabilidade, cuidando-se de fortuito interno. - Patente a responsabilidade da apelada, evidenciada a falha na prestação do serviço, deve a companhia responder pelos danos suportados, no caso em que o episódio não se amolda a mero aborrecimento.
ECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E ORAIS. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. PROGRAMA DE
MILHAGENS – SMILES. CREDITAMENTO NÃO REALIZADO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, RECONHECENDO O DANO MORAL PRETENDIDO. DESCONSIDERAÇÃO COM A PESSOA DO CONSUMIDOR. O desrespeito a direito de personalidade restou configurado, não somente pelo abalo à tranquilidade psíquica, mas também diante do descaso da ré para com a autora, que esperou, sem sucesso, por mais de ano, para que a recorrente convertesse os voos da consumidora em milhas. Montante indenizatório fixado a título de danos morais no valor de R$ 1.500,00, em atenção aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, e em consonância com os valores adotados pelas Turmas Recursais Cíveis em casos similares. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71002989424, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Afif Jorge Simões Neto, Julgado em 23/11/2011)
CONSUMIDOR. TRANSPORTE AÉREO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. APLICAÇÃO DA LEI CONSUMERISTA. IMPOSSIBILIDADE DE CONFIRMAÇÃO DE RESERVA DE VÔO. PERDA DE MILHAS PROMOCIONAIS. DIVERSOS CONTATOS REALIZADOS NA TENTATIVA DE EMISSÃO DE BILHETE AÉREO. FALHA NO ATENDIMENTO. DANO MORAL CARACTERIZADO PELO DESRESPEITO. – Autora que participa de programa de milhagens “Smiles” da requerida, consistente no acúmulo de milhas para resgate de bilhetes aéreos, por meio da utilização de milhas promocionais. – Impossibilidade de resgate das milhas. Falha na prestação do serviço. Atendimento disponibilizado apenas por meio de central telefônica. – Perda das Milhas Smiles, que vieram a expirar em virtude da impossibilidade do resgate. Dano moral que se mostra configurado pelo desrespeito da empresa requerida no trato com o consumidor. Caráter punitivo-pedagógico do instituto da responsabilidade civil. – Quantum indenizatório fixado em valor módico (R$ 2.500,00) que não comporta redução, adequado aos parâmetros normalmente fixados por esta Turma Recursal. – Sentença confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos, consoante o disposto no art. 46 da Lei 9099/95. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Recurso Cível Nº 71003009982, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 27/10/2011)
Além disso, a indenização a título de dano moral deve ser embasada no instituto denominado Punitive Damage, que traz à condenação de pagamento de indenização por danos morais um caráter um caráter pedagógico, punitivo e preventivo somado ao compensatório. Os tribunais já vêm aplicando o instituto, como pode ser visto a seguir:
RECURSO RESTRITO A MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO PUNITIVA PUNITIVE DAMAGE. Com relação a quantificação do dano moral, tem-se que configurada situação capaz de ensejar violação aos direitos da personalidade dos consumidores, porquanto experimentaram transtornos e aborrecimentos indevidos que extrapolam a frustração cotidiana, 14
Assim, o extravio da bagagem dos recorrentes não pode ser considerado mero dissabor, pois é dever da fornecedora zelar pelos bens a ela confiados durante a prestação do serviço. 3. O valor dos danos morais fixado pelo Juízo de Primeiro Grau deve, em regra, ser mantido, tendo em vista que ele detém, na maior parte dos casos, condições diferenciadas para a avaliação das peculiaridades, minúcias e nuances do caso, em razão de estar mais próximo das partes do litígio e da produção da prova em audiência. Não se olvidando o aspecto punitivo (punitive damage) de que se reveste a presente condenação, máxime quando a recorrida deveria agir de forma diametralmente oposta, no sentido de zelar pela bagagem a si confiada pelos consumidores. (TJ-DF - RI: 07087735120158070016, Relator: JOAO LUIS FISCHER DIAS, Data de Julgamento: 06/10/2015, SEGUNDA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 20/10/2015 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Grifo nosso.)
Indubitável, então, sua aplicação ao caso em tela, a fim de que as falhas cometidas pela Ré não sejam recorrentes, de forma a poupar outros consumidores de transtornos semelhantes aos vivenciados pela parte Autora.
III.1 – DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR
Outro ponto que merece relevância no caso em tela é nova teoria conhecida como desvio produtivo do consumidor, tratada amplamente pela melhor doutrina no que tange aos danos extrapatrimoniais indenizáveis advindos de defeito ou vício de serviço prestado, que afeta diretamente o tempo do consumidor, levando-o a adiar ou suprimir atividades, o que ultrapassa o mero dissabor ou aborrecimento. Assim, leciona Marcos Dessaune acerca do tema em sua obra:
O desvio produtivo do consumidor, tem origem quando o fornecedor cria um roblema de consumo potencial ou efetivamente lesivo e não o resolve spontânea, rápida e efetivamente, deixando para o consumidor o custo emporal, operacional e material de fazê-lo.” (2017, p. 246)
Neste ínterim, como já fora abarcado nessa Exordial, a vantagem assumida pelo fornecedor na relação consumerista lhe dá o poder de escolher o modus solvendi do conflito consumerista, ou seja, o tempo que aquele levará para solver o problema sofrido pelo consumidor, de forma que este tem, ainda, de arcar com seu próprio tempo até que o mesmo seja solucionado.
Outrossim, além de recurso produtivo o tempo é inquestionável atributo da personalidade humana, de forma que qualquer falha na prestação de serviço que o atinja gerará lesão extrapatrimonial necessariamente indenizável, como aborda também o autor supracitado:
“O tempo vital, existencial ou produtivo da pessoa consumidora, enquanto supor implícito da existência humana (...) e enquanto bem finito individual e capital pessoas que, por meio de escolhas livres e voluntárias, pode ser convertido em outros bens materiais e imateriais”. (2017, p. 247)
Nesse diapasão, qualquer lesão ao tempo do consumidor, decorrente das falhas na prestação de serviços do fornecedor, ultrapassa o mero aborrecimento ou dissabor. Desse modo, já há vasta jurisprudência acerca do tema, no sentido de reconhecer o desvio produtivo como lesão extrapatrimonial indenizável ao consumidor. Leia-se:
REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – FORNECIMENTO DE SINAL – TV POR ASSINATURA – COBRANÇA EM FATURA DE CARTÃO DE CRÉDITO – DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR 1- Não houve simples aborrecimento, mas verdadeira quebra de expectativa do consumidor, configurando-se verdadeiro desvio produtivo, uma vez que perdeu seu tempo realizando uma série de contatos, indo à audiência de conciliação extrajudicial e tentando resolver o problema criado pela própria fornecedora que se limitou a sustentar que o sérvio funciona sem fazer qualquer prova. Ora, o consumidor poderia ter utilizando seu temo para realizar qualquer outra atividade que lhe fosse mais produtiva, mas foi obrigado a utilizar seu tempo para solucionar o problema criado pela ré, que não facilitou, em momento algum a solução. Não há que se falar, assim, em mero aborrecimento ou em problema cotidiano da vida em sociedade, havendo ofensa moral a ser reparada; 2- Serviço que não foi prestado e o sinal de TV por assinatura jamais foi fornecido, mas ainda assim o consumidor teve descontado em sua fatura o valor correspondente por mais de uma vez, sendo obrigado a ajuizar demanda judicial para solucionar o debate, a indenização por danos morais deve ser fixada em quantia equivalente a R$12.000,00, suficiente para reparar os danos causados e impingir ao fornecedor o dever de aprimorar a prestação de seus serviços. RECURSO PROVIDO. (TJ – SP- APL: 10102508020158260477 SP 1010250-80.20158.26.0477, Relatou: Maria Lúcia Pixxotti, Data de Julgamento: 19/10/2016. 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/10/2016)
Além disso, o §3º do art. 12 do Código do Consumidor, que traz as excludentes de responsabilidade do fornecedor, é taxativo, e não traz qualquer alusão ao mero aborrecimento ou dissabor.
Outrossim, em recente decisão, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro revogou a Súmula 75 que caracterizava o mero aborrecimento como excludente de responsabilidade por dano moral, por decisão unânime, consolidando o entendimento de
que tal tese privilegiava os maus prestadores de serviço, além de gerar um maior desequilíbrio das relações consumeristas. Portanto, não há que se falar em mero aborrecimento como excludente de ilicitude na má prestação de serviço da empresa Requerida, tendo em vista que o rol é claramente taxativo, não havendo qualquer possibilidade fática e argumentação jurídica que baseie.
Requer-se, então, a condenação da Requerida ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização pelos danos morais sofridos pela Autora, pela lesão ao seu tempo útil, além de servir como medida educativa e punitiva à parte Requerida.
IV – DO PEDIDO LIMINAR
São requisitos para a concessão da tutela de urgência, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Neste diapasão dispõe a Lei nº 8.078/90 Código de Defesa do Consumidor
rt. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou ão fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará rovidências que assegurem o resultado prático equivalente ao do dimplemento. 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio e ineficiência do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela minarmente ou após justificação prévia, citado o réu."
O Código de Processo Civil também diz:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que videnciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao esultado útil do processo: 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação révia.
Conforme podemos ver dos documentos anexados a esta exordial e conforme relação acima destacada, a Autora vem usufruindo de voos com a Requerida no corrente ano sem que os mesmos pontuem em seu programa de milhagem, em que pese os pedidos administrativos para que a Ré cumpra a diligência e ela já ter ajuizado uma ação anterior sobre o mesmo tema, junto a Requerida.
APESAR DE A AUTORA TER REQUERIDO ATRAVÉS DE UMA SOLICITAÇÃO/RECLAMAÇÃO QUE SE REALIZASSE O QUE HAVIA SIDO PACTUADO, A RÉ NADA FAZ, SENDO QUE ATÉ MESMO EM RAZÃO DOS PREÇOS
EXORBITANTES QUE SE ENCONTRAM OS BILHETES AÉREOS, A AUTORA PRECISA ADQUIRIR PASSAGENS COM SEUS BENEFÍCIOS. Sobre o tema vejamos:
DIREITO DO CONSUMIDOR. PROGRAMA DE MILHAGEM. CRÉDITO DE PONTUAÇÃO EM PROGRAMA DISTINTO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1 - Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão de condenação da ré à obrigação de creditar 7.104 pontos na conta Connect Miles nº 230049177, vinculada ao autor, bem como inclui-lo no status de usuário Silver. Recurso da ré visando à reforma da sentença de procedência dos pedidos. 2 - Programa de milhagem. Defeito na prestação do serviço. Na forma do art. 14 do CDC, o fornecedor responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. No caso, o autor realizou uma compra de passagens que lhe daria direito a 7.104 milhas, as quais solicitou que fossem creditadas em seu programa de milhagem Connect Miles nº 230049177, com fito de alcançar o status de usuário de categoria Silver. O documento de ID. 11424875 demonstra que a ré, sem solicitação do autor, creditou erroneamente as respectivas milhas no programa denominado Amigo, o que caracteriza falha operacional. Logo, devida a condenação para concessão dos pontos conforme solicitado pelo autor. A alegação de ré de recebimento em duplicidade por parte do autor não se sustenta, sobretudo porque, na sentença, restou autorizado o estorno dos pontos creditados, por equívoco, no programa de milhagem parceiro. 3 - Qualificação do usuário dentro do programa de milhagem. Mudança de padrão. O documento de ID. 11424875 - pág. 05 demonstra que faltavam 4.411 milhas para o autor alcançar o padrão de usuário Silver, o qual lhe confere uma série de benefícios em futuras viagens. Nesse quadro, a partir da condenação à concessão da pontuação pleiteada pelo autor (7.104 pontos), é devida também a obrigação à alteração de seu status de usuário para a categoria Silver, assim como fixado na origem. Sentença que se confirma pelos seus próprios fundamentos. 4 - Recurso conhecido, mas não provido. Custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, pela recorrente vencida. (TJ-DF 07225697020198070016 DF 0722569-70.2019.8.07.0016, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 17/10/2019, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 04/11/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE. TRANSPORTE DE PESSOAS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL E CONDENATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROGRAMA DE MILHAGENS. Sentença de parcial procedência dos pedidos que se modifica, no caso concreto, tão somente ao efeito de reconhecer a configuração de dano moral" in re ipsa ", em prejuízo do autor, como
consectário da impossibilidade de regular fruição do seu programa d milhagens, no marco da aplicação indevida, pela ré, da cláusul declarada nula na sentença recorrida." Quantum "indenizatório fixad em R$ 00.000,00, com acréscimo de juros de mora, de 1% ao mês, e d correção monetária, pelo IGP-M, desde a presente sessão de julgament (Súmula n.º 362/STJ). Apelo da ré desprovido. Apelo do auto parcialmente provido. (TJ-RS - APL: (00)00000-0000Nº CNJ: (00)00000 0000.2017.8.21.7000), Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Data d Julgamento: 12/12/2017, 12a Câmara de Cível)
Dessa forma, se faz imperioso a tutela liminar do estado para que obrigue a parte ré a realizar o contratado já que, a Ré não cumula os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando ela está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, além de levá-la ao aborrecimento e constrangimento, sob pena de multa diária.
Insta dizer com exaustão que não é a primeira vez que a Autora tem este tipo de problema com a Ré, haja vista o pedido judicial de pontuação anterior tombado sob o nº 5018773-68.2022.8.08.0024 que corre no 8º Juizado de Vitória – ES.
Ressalta-se ainda que a Autora está sendo impedida de utilizar os pontos da forma que deseja por uma má prestação de serviço da cia.
utrossim, importante relembrar que a pontuação/milhagem ofertada pelo rogramas de fidelidade desenvolvidos por empresas possuem nítido caráte atrimonial, que integra a propriedade do sujeito adquirente, no caso a Autora, qu stá sendo impossibilitada de usufruir dos seus créditos.
Por fim, a aquisição de pontuação nos programas de milhas não se dá por mera fidelização, mas sim onerosamente, por meio de transações financeiras, de modo que a RÉ não pode limitar seu uso e disposição, configurando claramente uma conduta ilegal e abusiva.
V – DOS PEDIDOS
Requer-se portanto:
a) A concessão da tutela provisória de urgência, nos termos do art. 297 do CPC, no sentido de intimar a ré a realizar o contratado já que, ela não vem
cumulando os 16 voos realizados pela Autora acima elencados em seu programa de milhagem, quando a consumidora está necessitando utilizar seu programa, isto é, a Ré está descumprindo o que foi prometido/contratado, ferindo direito do consumidor, conforme exposto na peça exordial, bem como para recorrer, caso queira, sob pena de estabilização da tutela nos termos dos arts. 303 e 304 do CPC, com imposição de multa por descumprimento;
b) A citação da Ré por meio postal, nos termos do art. 246, inciso I, do CPC/2015, na pessoa de seu representante legal no endereço declinado no preâmbulo desta para, querendo, no prazo da lei, responder aos termos da presente ação, sob pena de revelia e confissão;
d) Que seja determinada a inversão do ônus da prova, nos termos do inciso VIII do art. 6º do CDC;
) A total procedência dos pedidos desta peça vestibular para então condenar a Requerida a pagar a Autora danos morais no valor total de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Pretende-se provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, em especial, pelos documentos acostados à inicial.
Atribui-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Nestes Termos, Pede Deferimento.
Vitória - ES, 16 de setembro de 2022.
MARIA CAROLINA MIRANDA SILVEIRA OAB/ES 29.001
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O autor mencionou que a viagem incluía uma conexão antes do destino?
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Não
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09/02/2024
úmero: 5029710-06.2023.8.08.0024 lasse: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Órgão julgador: Vitória - Comarca da Capital - 5º Juizado Especial Cível Última distribuição : 21/09/2023 Valor da causa: R$ 7.041,66 Assuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano
ssuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Moral egredo de justiça? NÃO
ORMULÁRIODERECLAMAÇÃOPARADEMANDASDOCONSUMIDO
OIs) Requerente(s) acima qualificado(s) vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor a presente:
181 AÇÃO DE CONHECIMENTO
O AÇÃO DE EXECUÇÃO
em face doIs) requerido(s) abaixo qualificado(s):
passagens aéreas com destino para São Paulo, com embarque previsto para 23 dejulho de 2022, e retorno para o dia 30 dejulho de 2023, no valor de R$ 2.041,66 (dois mil, quarenta e um reais e sessenta e seis centavos), 'unto a Requerida.
Ocorre que, no dia 22 de julho de 2022, a Sra. Erica. ora sccretaria do Rcquerente realizou o primeiro contato com a Requcrida, no intuito de, realizar o cancelamento das passagens, devido ao teste laboratorial ter constado positivo para Covid-19 do Rcquente ede suaesposa. conlorme documento em anexo.Após ocontato foi orientado paraque o resultado dos exames fossem enviados paraoe-mail da Requerida, oque Iara feito.
Relata o Requerente que no dia 05 de agosto dc 2022, Erica tornou a ligar para a Requerida c, foi informado que, os exames não haviam sido cnviados c, que seria necessário a rcabertura do processo administrativo. Cabe ressaltar que no dia 06 de agosto dc 2022, o próprio Requerente enviou os resultados do exame c,em resposta nodia 07 deagosto de2022, aRequerida LATAMsolicitou que fossem enviados também os dados dasreservas ounúmcro do bilhete, oque Iara feitopelo Requerente.
Contudo, foi inlolmado pelo autor, que mesmo seguindo toda~as orientações da Requerida, nodia 08 de agosto de 2022, chegou em sua caixa de e-mail, um inlonne dizendo que, sua solicitação de cancelamento e pedido derestituição havia sido indelerido pela Requerida.
No dia 09 de agosto dc 2022, a sra. Loara, também sccretaria do Requerente, entrou cm contato com equerida, efoisolicitado o númcro do 10protocolo, contudo como ela nãopossuía oprotocolo em mãos solicito ue elaretornasse aligação em outro momento e,assim solicitassc aabertura doproccsso derestituição.
Por lim no dia 09 de novembro de 2022, o Requcrente cfetuou o último contato para que solicitasse a abertura do processo, contudo o atendente de nome Everton Vasconcelos, inlornlOu quc não era mais possível làzer esse tipo de procedimento, então loi instruido que tcntasse efetuar a abertura do processo no SAC. Insta salientar que, loi feítaatentativa deabertura doprocesso no SAC, porém, o Requerente não logrouêxito.
Diante a sítuação, a qual se estende há mais de I ano, o Requerente peticiona que o valor seja restituído mediante o devido ajuste dcjuros e correção monetária, tcndo cm vista o tcmpo cm que ficou sem a restituição do valor devido.
111D)A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA , Ante o exposto. evidencia-se o risco de dano efetivo à esfera juridica do requerente, que demonstrou .suficientemente a probabilidade de seu direito,nos termos doArt.300 do CPC. Outrossim. resta configurada a .reversibilidade da medida. perfazendo-se, desse modo, todos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela finalpretendida. Assim, requer-se a Vossa Excelência seja determinado ao(s) Requerido(s):
Que se abstenha(m) de interromper ofornecimento; que restabeleçam ofornecimento ou manutenção o erviço, em até 24 horas.
Que se abstenha(m) de incluiro nome do Requerente em cadastros restritivos de crédito em até 24 horas, u que seja dada a devida baixa na inclusão.
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O autor falou que a viagem tinha uma parada antes do destino final?
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Não
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09/02/2024
úmero: 5029710-06.2023.8.08.0024 lasse: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Órgão julgador: Vitória - Comarca da Capital - 5º Juizado Especial Cível Última distribuição : 21/09/2023 Valor da causa: R$ 7.041,66 Assuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano
ssuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Moral egredo de justiça? NÃO
ORMULÁRIODERECLAMAÇÃOPARADEMANDASDOCONSUMIDO
OIs) Requerente(s) acima qualificado(s) vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor a presente:
181 AÇÃO DE CONHECIMENTO
O AÇÃO DE EXECUÇÃO
em face doIs) requerido(s) abaixo qualificado(s):
passagens aéreas com destino para São Paulo, com embarque previsto para 23 dejulho de 2022, e retorno para o dia 30 dejulho de 2023, no valor de R$ 2.041,66 (dois mil, quarenta e um reais e sessenta e seis centavos), 'unto a Requerida.
Ocorre que, no dia 22 de julho de 2022, a Sra. Erica. ora sccretaria do Rcquerente realizou o primeiro contato com a Requcrida, no intuito de, realizar o cancelamento das passagens, devido ao teste laboratorial ter constado positivo para Covid-19 do Rcquente ede suaesposa. conlorme documento em anexo.Após ocontato foi orientado paraque o resultado dos exames fossem enviados paraoe-mail da Requerida, oque Iara feito.
Relata o Requerente que no dia 05 de agosto dc 2022, Erica tornou a ligar para a Requerida c, foi informado que, os exames não haviam sido cnviados c, que seria necessário a rcabertura do processo administrativo. Cabe ressaltar que no dia 06 de agosto dc 2022, o próprio Requerente enviou os resultados do exame c,em resposta nodia 07 deagosto de2022, aRequerida LATAMsolicitou que fossem enviados também os dados dasreservas ounúmcro do bilhete, oque Iara feitopelo Requerente.
Contudo, foi inlolmado pelo autor, que mesmo seguindo toda~as orientações da Requerida, nodia 08 de agosto de 2022, chegou em sua caixa de e-mail, um inlonne dizendo que, sua solicitação de cancelamento e pedido derestituição havia sido indelerido pela Requerida.
No dia 09 de agosto dc 2022, a sra. Loara, também sccretaria do Requerente, entrou cm contato com equerida, efoisolicitado o númcro do 10protocolo, contudo como ela nãopossuía oprotocolo em mãos solicito ue elaretornasse aligação em outro momento e,assim solicitassc aabertura doproccsso derestituição.
Por lim no dia 09 de novembro de 2022, o Requcrente cfetuou o último contato para que solicitasse a abertura do processo, contudo o atendente de nome Everton Vasconcelos, inlornlOu quc não era mais possível làzer esse tipo de procedimento, então loi instruido que tcntasse efetuar a abertura do processo no SAC. Insta salientar que, loi feítaatentativa deabertura doprocesso no SAC, porém, o Requerente não logrouêxito.
Diante a sítuação, a qual se estende há mais de I ano, o Requerente peticiona que o valor seja restituído mediante o devido ajuste dcjuros e correção monetária, tcndo cm vista o tcmpo cm que ficou sem a restituição do valor devido.
111D)A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA , Ante o exposto. evidencia-se o risco de dano efetivo à esfera juridica do requerente, que demonstrou .suficientemente a probabilidade de seu direito,nos termos doArt.300 do CPC. Outrossim. resta configurada a .reversibilidade da medida. perfazendo-se, desse modo, todos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela finalpretendida. Assim, requer-se a Vossa Excelência seja determinado ao(s) Requerido(s):
Que se abstenha(m) de interromper ofornecimento; que restabeleçam ofornecimento ou manutenção o erviço, em até 24 horas.
Que se abstenha(m) de incluiro nome do Requerente em cadastros restritivos de crédito em até 24 horas, u que seja dada a devida baixa na inclusão.
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O autor falou sobre ter mudado para outro voo?
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Não
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09/02/2024
úmero: 5029710-06.2023.8.08.0024 lasse: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Órgão julgador: Vitória - Comarca da Capital - 5º Juizado Especial Cível Última distribuição : 21/09/2023 Valor da causa: R$ 7.041,66 Assuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano
ssuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Moral egredo de justiça? NÃO
ORMULÁRIODERECLAMAÇÃOPARADEMANDASDOCONSUMIDO
OIs) Requerente(s) acima qualificado(s) vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor a presente:
181 AÇÃO DE CONHECIMENTO
O AÇÃO DE EXECUÇÃO
em face doIs) requerido(s) abaixo qualificado(s):
passagens aéreas com destino para São Paulo, com embarque previsto para 23 dejulho de 2022, e retorno para o dia 30 dejulho de 2023, no valor de R$ 2.041,66 (dois mil, quarenta e um reais e sessenta e seis centavos), 'unto a Requerida.
Ocorre que, no dia 22 de julho de 2022, a Sra. Erica. ora sccretaria do Rcquerente realizou o primeiro contato com a Requcrida, no intuito de, realizar o cancelamento das passagens, devido ao teste laboratorial ter constado positivo para Covid-19 do Rcquente ede suaesposa. conlorme documento em anexo.Após ocontato foi orientado paraque o resultado dos exames fossem enviados paraoe-mail da Requerida, oque Iara feito.
Relata o Requerente que no dia 05 de agosto dc 2022, Erica tornou a ligar para a Requerida c, foi informado que, os exames não haviam sido cnviados c, que seria necessário a rcabertura do processo administrativo. Cabe ressaltar que no dia 06 de agosto dc 2022, o próprio Requerente enviou os resultados do exame c,em resposta nodia 07 deagosto de2022, aRequerida LATAMsolicitou que fossem enviados também os dados dasreservas ounúmcro do bilhete, oque Iara feitopelo Requerente.
Contudo, foi inlolmado pelo autor, que mesmo seguindo toda~as orientações da Requerida, nodia 08 de agosto de 2022, chegou em sua caixa de e-mail, um inlonne dizendo que, sua solicitação de cancelamento e pedido derestituição havia sido indelerido pela Requerida.
No dia 09 de agosto dc 2022, a sra. Loara, também sccretaria do Requerente, entrou cm contato com equerida, efoisolicitado o númcro do 10protocolo, contudo como ela nãopossuía oprotocolo em mãos solicito ue elaretornasse aligação em outro momento e,assim solicitassc aabertura doproccsso derestituição.
Por lim no dia 09 de novembro de 2022, o Requcrente cfetuou o último contato para que solicitasse a abertura do processo, contudo o atendente de nome Everton Vasconcelos, inlornlOu quc não era mais possível làzer esse tipo de procedimento, então loi instruido que tcntasse efetuar a abertura do processo no SAC. Insta salientar que, loi feítaatentativa deabertura doprocesso no SAC, porém, o Requerente não logrouêxito.
Diante a sítuação, a qual se estende há mais de I ano, o Requerente peticiona que o valor seja restituído mediante o devido ajuste dcjuros e correção monetária, tcndo cm vista o tcmpo cm que ficou sem a restituição do valor devido.
111D)A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA , Ante o exposto. evidencia-se o risco de dano efetivo à esfera juridica do requerente, que demonstrou .suficientemente a probabilidade de seu direito,nos termos doArt.300 do CPC. Outrossim. resta configurada a .reversibilidade da medida. perfazendo-se, desse modo, todos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela finalpretendida. Assim, requer-se a Vossa Excelência seja determinado ao(s) Requerido(s):
Que se abstenha(m) de interromper ofornecimento; que restabeleçam ofornecimento ou manutenção o erviço, em até 24 horas.
Que se abstenha(m) de incluiro nome do Requerente em cadastros restritivos de crédito em até 24 horas, u que seja dada a devida baixa na inclusão.
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O autor quer ser compensado porque perdeu sua bagagem?
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Não
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5029710-06.2023.8.08.0024.txt
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09/02/2024
úmero: 5029710-06.2023.8.08.0024 lasse: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Órgão julgador: Vitória - Comarca da Capital - 5º Juizado Especial Cível Última distribuição : 21/09/2023 Valor da causa: R$ 7.041,66 Assuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano
ssuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Moral egredo de justiça? NÃO
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OIs) Requerente(s) acima qualificado(s) vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor a presente:
181 AÇÃO DE CONHECIMENTO
O AÇÃO DE EXECUÇÃO
em face doIs) requerido(s) abaixo qualificado(s):
passagens aéreas com destino para São Paulo, com embarque previsto para 23 dejulho de 2022, e retorno para o dia 30 dejulho de 2023, no valor de R$ 2.041,66 (dois mil, quarenta e um reais e sessenta e seis centavos), 'unto a Requerida.
Ocorre que, no dia 22 de julho de 2022, a Sra. Erica. ora sccretaria do Rcquerente realizou o primeiro contato com a Requcrida, no intuito de, realizar o cancelamento das passagens, devido ao teste laboratorial ter constado positivo para Covid-19 do Rcquente ede suaesposa. conlorme documento em anexo.Após ocontato foi orientado paraque o resultado dos exames fossem enviados paraoe-mail da Requerida, oque Iara feito.
Relata o Requerente que no dia 05 de agosto dc 2022, Erica tornou a ligar para a Requerida c, foi informado que, os exames não haviam sido cnviados c, que seria necessário a rcabertura do processo administrativo. Cabe ressaltar que no dia 06 de agosto dc 2022, o próprio Requerente enviou os resultados do exame c,em resposta nodia 07 deagosto de2022, aRequerida LATAMsolicitou que fossem enviados também os dados dasreservas ounúmcro do bilhete, oque Iara feitopelo Requerente.
Contudo, foi inlolmado pelo autor, que mesmo seguindo toda~as orientações da Requerida, nodia 08 de agosto de 2022, chegou em sua caixa de e-mail, um inlonne dizendo que, sua solicitação de cancelamento e pedido derestituição havia sido indelerido pela Requerida.
No dia 09 de agosto dc 2022, a sra. Loara, também sccretaria do Requerente, entrou cm contato com equerida, efoisolicitado o númcro do 10protocolo, contudo como ela nãopossuía oprotocolo em mãos solicito ue elaretornasse aligação em outro momento e,assim solicitassc aabertura doproccsso derestituição.
Por lim no dia 09 de novembro de 2022, o Requcrente cfetuou o último contato para que solicitasse a abertura do processo, contudo o atendente de nome Everton Vasconcelos, inlornlOu quc não era mais possível làzer esse tipo de procedimento, então loi instruido que tcntasse efetuar a abertura do processo no SAC. Insta salientar que, loi feítaatentativa deabertura doprocesso no SAC, porém, o Requerente não logrouêxito.
Diante a sítuação, a qual se estende há mais de I ano, o Requerente peticiona que o valor seja restituído mediante o devido ajuste dcjuros e correção monetária, tcndo cm vista o tcmpo cm que ficou sem a restituição do valor devido.
111D)A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA , Ante o exposto. evidencia-se o risco de dano efetivo à esfera juridica do requerente, que demonstrou .suficientemente a probabilidade de seu direito,nos termos doArt.300 do CPC. Outrossim. resta configurada a .reversibilidade da medida. perfazendo-se, desse modo, todos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela finalpretendida. Assim, requer-se a Vossa Excelência seja determinado ao(s) Requerido(s):
Que se abstenha(m) de interromper ofornecimento; que restabeleçam ofornecimento ou manutenção o erviço, em até 24 horas.
Que se abstenha(m) de incluiro nome do Requerente em cadastros restritivos de crédito em até 24 horas, u que seja dada a devida baixa na inclusão.
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O autor falou se o voo foi remarcado para outro horário?
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Não
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09/02/2024
úmero: 5029710-06.2023.8.08.0024 lasse: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Órgão julgador: Vitória - Comarca da Capital - 5º Juizado Especial Cível Última distribuição : 21/09/2023 Valor da causa: R$ 7.041,66 Assuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano
ssuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Moral egredo de justiça? NÃO
ORMULÁRIODERECLAMAÇÃOPARADEMANDASDOCONSUMIDO
OIs) Requerente(s) acima qualificado(s) vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor a presente:
181 AÇÃO DE CONHECIMENTO
O AÇÃO DE EXECUÇÃO
em face doIs) requerido(s) abaixo qualificado(s):
passagens aéreas com destino para São Paulo, com embarque previsto para 23 dejulho de 2022, e retorno para o dia 30 dejulho de 2023, no valor de R$ 2.041,66 (dois mil, quarenta e um reais e sessenta e seis centavos), 'unto a Requerida.
Ocorre que, no dia 22 de julho de 2022, a Sra. Erica. ora sccretaria do Rcquerente realizou o primeiro contato com a Requcrida, no intuito de, realizar o cancelamento das passagens, devido ao teste laboratorial ter constado positivo para Covid-19 do Rcquente ede suaesposa. conlorme documento em anexo.Após ocontato foi orientado paraque o resultado dos exames fossem enviados paraoe-mail da Requerida, oque Iara feito.
Relata o Requerente que no dia 05 de agosto dc 2022, Erica tornou a ligar para a Requerida c, foi informado que, os exames não haviam sido cnviados c, que seria necessário a rcabertura do processo administrativo. Cabe ressaltar que no dia 06 de agosto dc 2022, o próprio Requerente enviou os resultados do exame c,em resposta nodia 07 deagosto de2022, aRequerida LATAMsolicitou que fossem enviados também os dados dasreservas ounúmcro do bilhete, oque Iara feitopelo Requerente.
Contudo, foi inlolmado pelo autor, que mesmo seguindo toda~as orientações da Requerida, nodia 08 de agosto de 2022, chegou em sua caixa de e-mail, um inlonne dizendo que, sua solicitação de cancelamento e pedido derestituição havia sido indelerido pela Requerida.
No dia 09 de agosto dc 2022, a sra. Loara, também sccretaria do Requerente, entrou cm contato com equerida, efoisolicitado o númcro do 10protocolo, contudo como ela nãopossuía oprotocolo em mãos solicito ue elaretornasse aligação em outro momento e,assim solicitassc aabertura doproccsso derestituição.
Por lim no dia 09 de novembro de 2022, o Requcrente cfetuou o último contato para que solicitasse a abertura do processo, contudo o atendente de nome Everton Vasconcelos, inlornlOu quc não era mais possível làzer esse tipo de procedimento, então loi instruido que tcntasse efetuar a abertura do processo no SAC. Insta salientar que, loi feítaatentativa deabertura doprocesso no SAC, porém, o Requerente não logrouêxito.
Diante a sítuação, a qual se estende há mais de I ano, o Requerente peticiona que o valor seja restituído mediante o devido ajuste dcjuros e correção monetária, tcndo cm vista o tcmpo cm que ficou sem a restituição do valor devido.
111D)A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA , Ante o exposto. evidencia-se o risco de dano efetivo à esfera juridica do requerente, que demonstrou .suficientemente a probabilidade de seu direito,nos termos doArt.300 do CPC. Outrossim. resta configurada a .reversibilidade da medida. perfazendo-se, desse modo, todos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela finalpretendida. Assim, requer-se a Vossa Excelência seja determinado ao(s) Requerido(s):
Que se abstenha(m) de interromper ofornecimento; que restabeleçam ofornecimento ou manutenção o erviço, em até 24 horas.
Que se abstenha(m) de incluiro nome do Requerente em cadastros restritivos de crédito em até 24 horas, u que seja dada a devida baixa na inclusão.
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O autor falou se enviou sua bagagem com a companhia aérea?
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Não
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09/02/2024
úmero: 5029710-06.2023.8.08.0024 lasse: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Órgão julgador: Vitória - Comarca da Capital - 5º Juizado Especial Cível Última distribuição : 21/09/2023 Valor da causa: R$ 7.041,66 Assuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano
ssuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Moral egredo de justiça? NÃO
ORMULÁRIODERECLAMAÇÃOPARADEMANDASDOCONSUMIDO
OIs) Requerente(s) acima qualificado(s) vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor a presente:
181 AÇÃO DE CONHECIMENTO
O AÇÃO DE EXECUÇÃO
em face doIs) requerido(s) abaixo qualificado(s):
passagens aéreas com destino para São Paulo, com embarque previsto para 23 dejulho de 2022, e retorno para o dia 30 dejulho de 2023, no valor de R$ 2.041,66 (dois mil, quarenta e um reais e sessenta e seis centavos), 'unto a Requerida.
Ocorre que, no dia 22 de julho de 2022, a Sra. Erica. ora sccretaria do Rcquerente realizou o primeiro contato com a Requcrida, no intuito de, realizar o cancelamento das passagens, devido ao teste laboratorial ter constado positivo para Covid-19 do Rcquente ede suaesposa. conlorme documento em anexo.Após ocontato foi orientado paraque o resultado dos exames fossem enviados paraoe-mail da Requerida, oque Iara feito.
Relata o Requerente que no dia 05 de agosto dc 2022, Erica tornou a ligar para a Requerida c, foi informado que, os exames não haviam sido cnviados c, que seria necessário a rcabertura do processo administrativo. Cabe ressaltar que no dia 06 de agosto dc 2022, o próprio Requerente enviou os resultados do exame c,em resposta nodia 07 deagosto de2022, aRequerida LATAMsolicitou que fossem enviados também os dados dasreservas ounúmcro do bilhete, oque Iara feitopelo Requerente.
Contudo, foi inlolmado pelo autor, que mesmo seguindo toda~as orientações da Requerida, nodia 08 de agosto de 2022, chegou em sua caixa de e-mail, um inlonne dizendo que, sua solicitação de cancelamento e pedido derestituição havia sido indelerido pela Requerida.
No dia 09 de agosto dc 2022, a sra. Loara, também sccretaria do Requerente, entrou cm contato com equerida, efoisolicitado o númcro do 10protocolo, contudo como ela nãopossuía oprotocolo em mãos solicito ue elaretornasse aligação em outro momento e,assim solicitassc aabertura doproccsso derestituição.
Por lim no dia 09 de novembro de 2022, o Requcrente cfetuou o último contato para que solicitasse a abertura do processo, contudo o atendente de nome Everton Vasconcelos, inlornlOu quc não era mais possível làzer esse tipo de procedimento, então loi instruido que tcntasse efetuar a abertura do processo no SAC. Insta salientar que, loi feítaatentativa deabertura doprocesso no SAC, porém, o Requerente não logrouêxito.
Diante a sítuação, a qual se estende há mais de I ano, o Requerente peticiona que o valor seja restituído mediante o devido ajuste dcjuros e correção monetária, tcndo cm vista o tcmpo cm que ficou sem a restituição do valor devido.
111D)A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA , Ante o exposto. evidencia-se o risco de dano efetivo à esfera juridica do requerente, que demonstrou .suficientemente a probabilidade de seu direito,nos termos doArt.300 do CPC. Outrossim. resta configurada a .reversibilidade da medida. perfazendo-se, desse modo, todos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela finalpretendida. Assim, requer-se a Vossa Excelência seja determinado ao(s) Requerido(s):
Que se abstenha(m) de interromper ofornecimento; que restabeleçam ofornecimento ou manutenção o erviço, em até 24 horas.
Que se abstenha(m) de incluiro nome do Requerente em cadastros restritivos de crédito em até 24 horas, u que seja dada a devida baixa na inclusão.
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O autor pediu que o réu prove que não é culpado?
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Não
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5029710-06.2023.8.08.0024.txt
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09/02/2024
úmero: 5029710-06.2023.8.08.0024 lasse: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Órgão julgador: Vitória - Comarca da Capital - 5º Juizado Especial Cível Última distribuição : 21/09/2023 Valor da causa: R$ 7.041,66 Assuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano
ssuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Moral egredo de justiça? NÃO
ORMULÁRIODERECLAMAÇÃOPARADEMANDASDOCONSUMIDO
OIs) Requerente(s) acima qualificado(s) vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor a presente:
181 AÇÃO DE CONHECIMENTO
O AÇÃO DE EXECUÇÃO
em face doIs) requerido(s) abaixo qualificado(s):
passagens aéreas com destino para São Paulo, com embarque previsto para 23 dejulho de 2022, e retorno para o dia 30 dejulho de 2023, no valor de R$ 2.041,66 (dois mil, quarenta e um reais e sessenta e seis centavos), 'unto a Requerida.
Ocorre que, no dia 22 de julho de 2022, a Sra. Erica. ora sccretaria do Rcquerente realizou o primeiro contato com a Requcrida, no intuito de, realizar o cancelamento das passagens, devido ao teste laboratorial ter constado positivo para Covid-19 do Rcquente ede suaesposa. conlorme documento em anexo.Após ocontato foi orientado paraque o resultado dos exames fossem enviados paraoe-mail da Requerida, oque Iara feito.
Relata o Requerente que no dia 05 de agosto dc 2022, Erica tornou a ligar para a Requerida c, foi informado que, os exames não haviam sido cnviados c, que seria necessário a rcabertura do processo administrativo. Cabe ressaltar que no dia 06 de agosto dc 2022, o próprio Requerente enviou os resultados do exame c,em resposta nodia 07 deagosto de2022, aRequerida LATAMsolicitou que fossem enviados também os dados dasreservas ounúmcro do bilhete, oque Iara feitopelo Requerente.
Contudo, foi inlolmado pelo autor, que mesmo seguindo toda~as orientações da Requerida, nodia 08 de agosto de 2022, chegou em sua caixa de e-mail, um inlonne dizendo que, sua solicitação de cancelamento e pedido derestituição havia sido indelerido pela Requerida.
No dia 09 de agosto dc 2022, a sra. Loara, também sccretaria do Requerente, entrou cm contato com equerida, efoisolicitado o númcro do 10protocolo, contudo como ela nãopossuía oprotocolo em mãos solicito ue elaretornasse aligação em outro momento e,assim solicitassc aabertura doproccsso derestituição.
Por lim no dia 09 de novembro de 2022, o Requcrente cfetuou o último contato para que solicitasse a abertura do processo, contudo o atendente de nome Everton Vasconcelos, inlornlOu quc não era mais possível làzer esse tipo de procedimento, então loi instruido que tcntasse efetuar a abertura do processo no SAC. Insta salientar que, loi feítaatentativa deabertura doprocesso no SAC, porém, o Requerente não logrouêxito.
Diante a sítuação, a qual se estende há mais de I ano, o Requerente peticiona que o valor seja restituído mediante o devido ajuste dcjuros e correção monetária, tcndo cm vista o tcmpo cm que ficou sem a restituição do valor devido.
111D)A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA , Ante o exposto. evidencia-se o risco de dano efetivo à esfera juridica do requerente, que demonstrou .suficientemente a probabilidade de seu direito,nos termos doArt.300 do CPC. Outrossim. resta configurada a .reversibilidade da medida. perfazendo-se, desse modo, todos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela finalpretendida. Assim, requer-se a Vossa Excelência seja determinado ao(s) Requerido(s):
Que se abstenha(m) de interromper ofornecimento; que restabeleçam ofornecimento ou manutenção o erviço, em até 24 horas.
Que se abstenha(m) de incluiro nome do Requerente em cadastros restritivos de crédito em até 24 horas, u que seja dada a devida baixa na inclusão.
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O autor pediu que a outra parte pague os custos do processo?
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Não
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5029710-06.2023.8.08.0024.txt
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09/02/2024
úmero: 5029710-06.2023.8.08.0024 lasse: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Órgão julgador: Vitória - Comarca da Capital - 5º Juizado Especial Cível Última distribuição : 21/09/2023 Valor da causa: R$ 7.041,66 Assuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano
ssuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Moral egredo de justiça? NÃO
ORMULÁRIODERECLAMAÇÃOPARADEMANDASDOCONSUMIDO
OIs) Requerente(s) acima qualificado(s) vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor a presente:
181 AÇÃO DE CONHECIMENTO
O AÇÃO DE EXECUÇÃO
em face doIs) requerido(s) abaixo qualificado(s):
passagens aéreas com destino para São Paulo, com embarque previsto para 23 dejulho de 2022, e retorno para o dia 30 dejulho de 2023, no valor de R$ 2.041,66 (dois mil, quarenta e um reais e sessenta e seis centavos), 'unto a Requerida.
Ocorre que, no dia 22 de julho de 2022, a Sra. Erica. ora sccretaria do Rcquerente realizou o primeiro contato com a Requcrida, no intuito de, realizar o cancelamento das passagens, devido ao teste laboratorial ter constado positivo para Covid-19 do Rcquente ede suaesposa. conlorme documento em anexo.Após ocontato foi orientado paraque o resultado dos exames fossem enviados paraoe-mail da Requerida, oque Iara feito.
Relata o Requerente que no dia 05 de agosto dc 2022, Erica tornou a ligar para a Requerida c, foi informado que, os exames não haviam sido cnviados c, que seria necessário a rcabertura do processo administrativo. Cabe ressaltar que no dia 06 de agosto dc 2022, o próprio Requerente enviou os resultados do exame c,em resposta nodia 07 deagosto de2022, aRequerida LATAMsolicitou que fossem enviados também os dados dasreservas ounúmcro do bilhete, oque Iara feitopelo Requerente.
Contudo, foi inlolmado pelo autor, que mesmo seguindo toda~as orientações da Requerida, nodia 08 de agosto de 2022, chegou em sua caixa de e-mail, um inlonne dizendo que, sua solicitação de cancelamento e pedido derestituição havia sido indelerido pela Requerida.
No dia 09 de agosto dc 2022, a sra. Loara, também sccretaria do Requerente, entrou cm contato com equerida, efoisolicitado o númcro do 10protocolo, contudo como ela nãopossuía oprotocolo em mãos solicito ue elaretornasse aligação em outro momento e,assim solicitassc aabertura doproccsso derestituição.
Por lim no dia 09 de novembro de 2022, o Requcrente cfetuou o último contato para que solicitasse a abertura do processo, contudo o atendente de nome Everton Vasconcelos, inlornlOu quc não era mais possível làzer esse tipo de procedimento, então loi instruido que tcntasse efetuar a abertura do processo no SAC. Insta salientar que, loi feítaatentativa deabertura doprocesso no SAC, porém, o Requerente não logrouêxito.
Diante a sítuação, a qual se estende há mais de I ano, o Requerente peticiona que o valor seja restituído mediante o devido ajuste dcjuros e correção monetária, tcndo cm vista o tcmpo cm que ficou sem a restituição do valor devido.
111D)A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA , Ante o exposto. evidencia-se o risco de dano efetivo à esfera juridica do requerente, que demonstrou .suficientemente a probabilidade de seu direito,nos termos doArt.300 do CPC. Outrossim. resta configurada a .reversibilidade da medida. perfazendo-se, desse modo, todos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela finalpretendida. Assim, requer-se a Vossa Excelência seja determinado ao(s) Requerido(s):
Que se abstenha(m) de interromper ofornecimento; que restabeleçam ofornecimento ou manutenção o erviço, em até 24 horas.
Que se abstenha(m) de incluiro nome do Requerente em cadastros restritivos de crédito em até 24 horas, u que seja dada a devida baixa na inclusão.
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O autor falou que o voo atrasou mais de 4 horas?
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Não
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5029710-06.2023.8.08.0024.txt
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09/02/2024
úmero: 5029710-06.2023.8.08.0024 lasse: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Órgão julgador: Vitória - Comarca da Capital - 5º Juizado Especial Cível Última distribuição : 21/09/2023 Valor da causa: R$ 7.041,66 Assuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano
ssuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Moral egredo de justiça? NÃO
ORMULÁRIODERECLAMAÇÃOPARADEMANDASDOCONSUMIDO
OIs) Requerente(s) acima qualificado(s) vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor a presente:
181 AÇÃO DE CONHECIMENTO
O AÇÃO DE EXECUÇÃO
em face doIs) requerido(s) abaixo qualificado(s):
passagens aéreas com destino para São Paulo, com embarque previsto para 23 dejulho de 2022, e retorno para o dia 30 dejulho de 2023, no valor de R$ 2.041,66 (dois mil, quarenta e um reais e sessenta e seis centavos), 'unto a Requerida.
Ocorre que, no dia 22 de julho de 2022, a Sra. Erica. ora sccretaria do Rcquerente realizou o primeiro contato com a Requcrida, no intuito de, realizar o cancelamento das passagens, devido ao teste laboratorial ter constado positivo para Covid-19 do Rcquente ede suaesposa. conlorme documento em anexo.Após ocontato foi orientado paraque o resultado dos exames fossem enviados paraoe-mail da Requerida, oque Iara feito.
Relata o Requerente que no dia 05 de agosto dc 2022, Erica tornou a ligar para a Requerida c, foi informado que, os exames não haviam sido cnviados c, que seria necessário a rcabertura do processo administrativo. Cabe ressaltar que no dia 06 de agosto dc 2022, o próprio Requerente enviou os resultados do exame c,em resposta nodia 07 deagosto de2022, aRequerida LATAMsolicitou que fossem enviados também os dados dasreservas ounúmcro do bilhete, oque Iara feitopelo Requerente.
Contudo, foi inlolmado pelo autor, que mesmo seguindo toda~as orientações da Requerida, nodia 08 de agosto de 2022, chegou em sua caixa de e-mail, um inlonne dizendo que, sua solicitação de cancelamento e pedido derestituição havia sido indelerido pela Requerida.
No dia 09 de agosto dc 2022, a sra. Loara, também sccretaria do Requerente, entrou cm contato com equerida, efoisolicitado o númcro do 10protocolo, contudo como ela nãopossuía oprotocolo em mãos solicito ue elaretornasse aligação em outro momento e,assim solicitassc aabertura doproccsso derestituição.
Por lim no dia 09 de novembro de 2022, o Requcrente cfetuou o último contato para que solicitasse a abertura do processo, contudo o atendente de nome Everton Vasconcelos, inlornlOu quc não era mais possível làzer esse tipo de procedimento, então loi instruido que tcntasse efetuar a abertura do processo no SAC. Insta salientar que, loi feítaatentativa deabertura doprocesso no SAC, porém, o Requerente não logrouêxito.
Diante a sítuação, a qual se estende há mais de I ano, o Requerente peticiona que o valor seja restituído mediante o devido ajuste dcjuros e correção monetária, tcndo cm vista o tcmpo cm que ficou sem a restituição do valor devido.
111D)A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA , Ante o exposto. evidencia-se o risco de dano efetivo à esfera juridica do requerente, que demonstrou .suficientemente a probabilidade de seu direito,nos termos doArt.300 do CPC. Outrossim. resta configurada a .reversibilidade da medida. perfazendo-se, desse modo, todos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela finalpretendida. Assim, requer-se a Vossa Excelência seja determinado ao(s) Requerido(s):
Que se abstenha(m) de interromper ofornecimento; que restabeleçam ofornecimento ou manutenção o erviço, em até 24 horas.
Que se abstenha(m) de incluiro nome do Requerente em cadastros restritivos de crédito em até 24 horas, u que seja dada a devida baixa na inclusão.
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O autor quer ser compensado porque sua bagagem foi danificada?
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Não
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5029710-06.2023.8.08.0024.txt
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09/02/2024
úmero: 5029710-06.2023.8.08.0024 lasse: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Órgão julgador: Vitória - Comarca da Capital - 5º Juizado Especial Cível Última distribuição : 21/09/2023 Valor da causa: R$ 7.041,66 Assuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano
ssuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Moral egredo de justiça? NÃO
ORMULÁRIODERECLAMAÇÃOPARADEMANDASDOCONSUMIDO
OIs) Requerente(s) acima qualificado(s) vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor a presente:
181 AÇÃO DE CONHECIMENTO
O AÇÃO DE EXECUÇÃO
em face doIs) requerido(s) abaixo qualificado(s):
passagens aéreas com destino para São Paulo, com embarque previsto para 23 dejulho de 2022, e retorno para o dia 30 dejulho de 2023, no valor de R$ 2.041,66 (dois mil, quarenta e um reais e sessenta e seis centavos), 'unto a Requerida.
Ocorre que, no dia 22 de julho de 2022, a Sra. Erica. ora sccretaria do Rcquerente realizou o primeiro contato com a Requcrida, no intuito de, realizar o cancelamento das passagens, devido ao teste laboratorial ter constado positivo para Covid-19 do Rcquente ede suaesposa. conlorme documento em anexo.Após ocontato foi orientado paraque o resultado dos exames fossem enviados paraoe-mail da Requerida, oque Iara feito.
Relata o Requerente que no dia 05 de agosto dc 2022, Erica tornou a ligar para a Requerida c, foi informado que, os exames não haviam sido cnviados c, que seria necessário a rcabertura do processo administrativo. Cabe ressaltar que no dia 06 de agosto dc 2022, o próprio Requerente enviou os resultados do exame c,em resposta nodia 07 deagosto de2022, aRequerida LATAMsolicitou que fossem enviados também os dados dasreservas ounúmcro do bilhete, oque Iara feitopelo Requerente.
Contudo, foi inlolmado pelo autor, que mesmo seguindo toda~as orientações da Requerida, nodia 08 de agosto de 2022, chegou em sua caixa de e-mail, um inlonne dizendo que, sua solicitação de cancelamento e pedido derestituição havia sido indelerido pela Requerida.
No dia 09 de agosto dc 2022, a sra. Loara, também sccretaria do Requerente, entrou cm contato com equerida, efoisolicitado o númcro do 10protocolo, contudo como ela nãopossuía oprotocolo em mãos solicito ue elaretornasse aligação em outro momento e,assim solicitassc aabertura doproccsso derestituição.
Por lim no dia 09 de novembro de 2022, o Requcrente cfetuou o último contato para que solicitasse a abertura do processo, contudo o atendente de nome Everton Vasconcelos, inlornlOu quc não era mais possível làzer esse tipo de procedimento, então loi instruido que tcntasse efetuar a abertura do processo no SAC. Insta salientar que, loi feítaatentativa deabertura doprocesso no SAC, porém, o Requerente não logrouêxito.
Diante a sítuação, a qual se estende há mais de I ano, o Requerente peticiona que o valor seja restituído mediante o devido ajuste dcjuros e correção monetária, tcndo cm vista o tcmpo cm que ficou sem a restituição do valor devido.
111D)A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA , Ante o exposto. evidencia-se o risco de dano efetivo à esfera juridica do requerente, que demonstrou .suficientemente a probabilidade de seu direito,nos termos doArt.300 do CPC. Outrossim. resta configurada a .reversibilidade da medida. perfazendo-se, desse modo, todos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela finalpretendida. Assim, requer-se a Vossa Excelência seja determinado ao(s) Requerido(s):
Que se abstenha(m) de interromper ofornecimento; que restabeleçam ofornecimento ou manutenção o erviço, em até 24 horas.
Que se abstenha(m) de incluiro nome do Requerente em cadastros restritivos de crédito em até 24 horas, u que seja dada a devida baixa na inclusão.
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O autor disse que suas malas foram danificadas?
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Não
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5029710-06.2023.8.08.0024.txt
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09/02/2024
úmero: 5029710-06.2023.8.08.0024 lasse: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Órgão julgador: Vitória - Comarca da Capital - 5º Juizado Especial Cível Última distribuição : 21/09/2023 Valor da causa: R$ 7.041,66 Assuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano
ssuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Moral egredo de justiça? NÃO
ORMULÁRIODERECLAMAÇÃOPARADEMANDASDOCONSUMIDO
OIs) Requerente(s) acima qualificado(s) vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor a presente:
181 AÇÃO DE CONHECIMENTO
O AÇÃO DE EXECUÇÃO
em face doIs) requerido(s) abaixo qualificado(s):
passagens aéreas com destino para São Paulo, com embarque previsto para 23 dejulho de 2022, e retorno para o dia 30 dejulho de 2023, no valor de R$ 2.041,66 (dois mil, quarenta e um reais e sessenta e seis centavos), 'unto a Requerida.
Ocorre que, no dia 22 de julho de 2022, a Sra. Erica. ora sccretaria do Rcquerente realizou o primeiro contato com a Requcrida, no intuito de, realizar o cancelamento das passagens, devido ao teste laboratorial ter constado positivo para Covid-19 do Rcquente ede suaesposa. conlorme documento em anexo.Após ocontato foi orientado paraque o resultado dos exames fossem enviados paraoe-mail da Requerida, oque Iara feito.
Relata o Requerente que no dia 05 de agosto dc 2022, Erica tornou a ligar para a Requerida c, foi informado que, os exames não haviam sido cnviados c, que seria necessário a rcabertura do processo administrativo. Cabe ressaltar que no dia 06 de agosto dc 2022, o próprio Requerente enviou os resultados do exame c,em resposta nodia 07 deagosto de2022, aRequerida LATAMsolicitou que fossem enviados também os dados dasreservas ounúmcro do bilhete, oque Iara feitopelo Requerente.
Contudo, foi inlolmado pelo autor, que mesmo seguindo toda~as orientações da Requerida, nodia 08 de agosto de 2022, chegou em sua caixa de e-mail, um inlonne dizendo que, sua solicitação de cancelamento e pedido derestituição havia sido indelerido pela Requerida.
No dia 09 de agosto dc 2022, a sra. Loara, também sccretaria do Requerente, entrou cm contato com equerida, efoisolicitado o númcro do 10protocolo, contudo como ela nãopossuía oprotocolo em mãos solicito ue elaretornasse aligação em outro momento e,assim solicitassc aabertura doproccsso derestituição.
Por lim no dia 09 de novembro de 2022, o Requcrente cfetuou o último contato para que solicitasse a abertura do processo, contudo o atendente de nome Everton Vasconcelos, inlornlOu quc não era mais possível làzer esse tipo de procedimento, então loi instruido que tcntasse efetuar a abertura do processo no SAC. Insta salientar que, loi feítaatentativa deabertura doprocesso no SAC, porém, o Requerente não logrouêxito.
Diante a sítuação, a qual se estende há mais de I ano, o Requerente peticiona que o valor seja restituído mediante o devido ajuste dcjuros e correção monetária, tcndo cm vista o tcmpo cm que ficou sem a restituição do valor devido.
111D)A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA , Ante o exposto. evidencia-se o risco de dano efetivo à esfera juridica do requerente, que demonstrou .suficientemente a probabilidade de seu direito,nos termos doArt.300 do CPC. Outrossim. resta configurada a .reversibilidade da medida. perfazendo-se, desse modo, todos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela finalpretendida. Assim, requer-se a Vossa Excelência seja determinado ao(s) Requerido(s):
Que se abstenha(m) de interromper ofornecimento; que restabeleçam ofornecimento ou manutenção o erviço, em até 24 horas.
Que se abstenha(m) de incluiro nome do Requerente em cadastros restritivos de crédito em até 24 horas, u que seja dada a devida baixa na inclusão.
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O autor disse que o voo atrasou mais de 2 horas?
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5029710-06.2023.8.08.0024.txt
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09/02/2024
úmero: 5029710-06.2023.8.08.0024 lasse: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Órgão julgador: Vitória - Comarca da Capital - 5º Juizado Especial Cível Última distribuição : 21/09/2023 Valor da causa: R$ 7.041,66 Assuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano
ssuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Moral egredo de justiça? NÃO
ORMULÁRIODERECLAMAÇÃOPARADEMANDASDOCONSUMIDO
OIs) Requerente(s) acima qualificado(s) vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor a presente:
181 AÇÃO DE CONHECIMENTO
O AÇÃO DE EXECUÇÃO
em face doIs) requerido(s) abaixo qualificado(s):
passagens aéreas com destino para São Paulo, com embarque previsto para 23 dejulho de 2022, e retorno para o dia 30 dejulho de 2023, no valor de R$ 2.041,66 (dois mil, quarenta e um reais e sessenta e seis centavos), 'unto a Requerida.
Ocorre que, no dia 22 de julho de 2022, a Sra. Erica. ora sccretaria do Rcquerente realizou o primeiro contato com a Requcrida, no intuito de, realizar o cancelamento das passagens, devido ao teste laboratorial ter constado positivo para Covid-19 do Rcquente ede suaesposa. conlorme documento em anexo.Após ocontato foi orientado paraque o resultado dos exames fossem enviados paraoe-mail da Requerida, oque Iara feito.
Relata o Requerente que no dia 05 de agosto dc 2022, Erica tornou a ligar para a Requerida c, foi informado que, os exames não haviam sido cnviados c, que seria necessário a rcabertura do processo administrativo. Cabe ressaltar que no dia 06 de agosto dc 2022, o próprio Requerente enviou os resultados do exame c,em resposta nodia 07 deagosto de2022, aRequerida LATAMsolicitou que fossem enviados também os dados dasreservas ounúmcro do bilhete, oque Iara feitopelo Requerente.
Contudo, foi inlolmado pelo autor, que mesmo seguindo toda~as orientações da Requerida, nodia 08 de agosto de 2022, chegou em sua caixa de e-mail, um inlonne dizendo que, sua solicitação de cancelamento e pedido derestituição havia sido indelerido pela Requerida.
No dia 09 de agosto dc 2022, a sra. Loara, também sccretaria do Requerente, entrou cm contato com equerida, efoisolicitado o númcro do 10protocolo, contudo como ela nãopossuía oprotocolo em mãos solicito ue elaretornasse aligação em outro momento e,assim solicitassc aabertura doproccsso derestituição.
Por lim no dia 09 de novembro de 2022, o Requcrente cfetuou o último contato para que solicitasse a abertura do processo, contudo o atendente de nome Everton Vasconcelos, inlornlOu quc não era mais possível làzer esse tipo de procedimento, então loi instruido que tcntasse efetuar a abertura do processo no SAC. Insta salientar que, loi feítaatentativa deabertura doprocesso no SAC, porém, o Requerente não logrouêxito.
Diante a sítuação, a qual se estende há mais de I ano, o Requerente peticiona que o valor seja restituído mediante o devido ajuste dcjuros e correção monetária, tcndo cm vista o tcmpo cm que ficou sem a restituição do valor devido.
111D)A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA , Ante o exposto. evidencia-se o risco de dano efetivo à esfera juridica do requerente, que demonstrou .suficientemente a probabilidade de seu direito,nos termos doArt.300 do CPC. Outrossim. resta configurada a .reversibilidade da medida. perfazendo-se, desse modo, todos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela finalpretendida. Assim, requer-se a Vossa Excelência seja determinado ao(s) Requerido(s):
Que se abstenha(m) de interromper ofornecimento; que restabeleçam ofornecimento ou manutenção o erviço, em até 24 horas.
Que se abstenha(m) de incluiro nome do Requerente em cadastros restritivos de crédito em até 24 horas, u que seja dada a devida baixa na inclusão.
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O autor pediu dinheiro porque foi emocionalmente prejudicado?
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Não
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5029710-06.2023.8.08.0024.txt
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09/02/2024
úmero: 5029710-06.2023.8.08.0024 lasse: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Órgão julgador: Vitória - Comarca da Capital - 5º Juizado Especial Cível Última distribuição : 21/09/2023 Valor da causa: R$ 7.041,66 Assuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano
ssuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Moral egredo de justiça? NÃO
ORMULÁRIODERECLAMAÇÃOPARADEMANDASDOCONSUMIDO
OIs) Requerente(s) acima qualificado(s) vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor a presente:
181 AÇÃO DE CONHECIMENTO
O AÇÃO DE EXECUÇÃO
em face doIs) requerido(s) abaixo qualificado(s):
passagens aéreas com destino para São Paulo, com embarque previsto para 23 dejulho de 2022, e retorno para o dia 30 dejulho de 2023, no valor de R$ 2.041,66 (dois mil, quarenta e um reais e sessenta e seis centavos), 'unto a Requerida.
Ocorre que, no dia 22 de julho de 2022, a Sra. Erica. ora sccretaria do Rcquerente realizou o primeiro contato com a Requcrida, no intuito de, realizar o cancelamento das passagens, devido ao teste laboratorial ter constado positivo para Covid-19 do Rcquente ede suaesposa. conlorme documento em anexo.Após ocontato foi orientado paraque o resultado dos exames fossem enviados paraoe-mail da Requerida, oque Iara feito.
Relata o Requerente que no dia 05 de agosto dc 2022, Erica tornou a ligar para a Requerida c, foi informado que, os exames não haviam sido cnviados c, que seria necessário a rcabertura do processo administrativo. Cabe ressaltar que no dia 06 de agosto dc 2022, o próprio Requerente enviou os resultados do exame c,em resposta nodia 07 deagosto de2022, aRequerida LATAMsolicitou que fossem enviados também os dados dasreservas ounúmcro do bilhete, oque Iara feitopelo Requerente.
Contudo, foi inlolmado pelo autor, que mesmo seguindo toda~as orientações da Requerida, nodia 08 de agosto de 2022, chegou em sua caixa de e-mail, um inlonne dizendo que, sua solicitação de cancelamento e pedido derestituição havia sido indelerido pela Requerida.
No dia 09 de agosto dc 2022, a sra. Loara, também sccretaria do Requerente, entrou cm contato com equerida, efoisolicitado o númcro do 10protocolo, contudo como ela nãopossuía oprotocolo em mãos solicito ue elaretornasse aligação em outro momento e,assim solicitassc aabertura doproccsso derestituição.
Por lim no dia 09 de novembro de 2022, o Requcrente cfetuou o último contato para que solicitasse a abertura do processo, contudo o atendente de nome Everton Vasconcelos, inlornlOu quc não era mais possível làzer esse tipo de procedimento, então loi instruido que tcntasse efetuar a abertura do processo no SAC. Insta salientar que, loi feítaatentativa deabertura doprocesso no SAC, porém, o Requerente não logrouêxito.
Diante a sítuação, a qual se estende há mais de I ano, o Requerente peticiona que o valor seja restituído mediante o devido ajuste dcjuros e correção monetária, tcndo cm vista o tcmpo cm que ficou sem a restituição do valor devido.
111D)A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA , Ante o exposto. evidencia-se o risco de dano efetivo à esfera juridica do requerente, que demonstrou .suficientemente a probabilidade de seu direito,nos termos doArt.300 do CPC. Outrossim. resta configurada a .reversibilidade da medida. perfazendo-se, desse modo, todos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela finalpretendida. Assim, requer-se a Vossa Excelência seja determinado ao(s) Requerido(s):
Que se abstenha(m) de interromper ofornecimento; que restabeleçam ofornecimento ou manutenção o erviço, em até 24 horas.
Que se abstenha(m) de incluiro nome do Requerente em cadastros restritivos de crédito em até 24 horas, u que seja dada a devida baixa na inclusão.
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Se o caso for sobre atraso, a companhia ofereceu lugar para o autor ficar?
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Não
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5029710-06.2023.8.08.0024.txt
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09/02/2024
úmero: 5029710-06.2023.8.08.0024 lasse: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Órgão julgador: Vitória - Comarca da Capital - 5º Juizado Especial Cível Última distribuição : 21/09/2023 Valor da causa: R$ 7.041,66 Assuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano
ssuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Moral egredo de justiça? NÃO
ORMULÁRIODERECLAMAÇÃOPARADEMANDASDOCONSUMIDO
OIs) Requerente(s) acima qualificado(s) vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor a presente:
181 AÇÃO DE CONHECIMENTO
O AÇÃO DE EXECUÇÃO
em face doIs) requerido(s) abaixo qualificado(s):
passagens aéreas com destino para São Paulo, com embarque previsto para 23 dejulho de 2022, e retorno para o dia 30 dejulho de 2023, no valor de R$ 2.041,66 (dois mil, quarenta e um reais e sessenta e seis centavos), 'unto a Requerida.
Ocorre que, no dia 22 de julho de 2022, a Sra. Erica. ora sccretaria do Rcquerente realizou o primeiro contato com a Requcrida, no intuito de, realizar o cancelamento das passagens, devido ao teste laboratorial ter constado positivo para Covid-19 do Rcquente ede suaesposa. conlorme documento em anexo.Após ocontato foi orientado paraque o resultado dos exames fossem enviados paraoe-mail da Requerida, oque Iara feito.
Relata o Requerente que no dia 05 de agosto dc 2022, Erica tornou a ligar para a Requerida c, foi informado que, os exames não haviam sido cnviados c, que seria necessário a rcabertura do processo administrativo. Cabe ressaltar que no dia 06 de agosto dc 2022, o próprio Requerente enviou os resultados do exame c,em resposta nodia 07 deagosto de2022, aRequerida LATAMsolicitou que fossem enviados também os dados dasreservas ounúmcro do bilhete, oque Iara feitopelo Requerente.
Contudo, foi inlolmado pelo autor, que mesmo seguindo toda~as orientações da Requerida, nodia 08 de agosto de 2022, chegou em sua caixa de e-mail, um inlonne dizendo que, sua solicitação de cancelamento e pedido derestituição havia sido indelerido pela Requerida.
No dia 09 de agosto dc 2022, a sra. Loara, também sccretaria do Requerente, entrou cm contato com equerida, efoisolicitado o númcro do 10protocolo, contudo como ela nãopossuía oprotocolo em mãos solicito ue elaretornasse aligação em outro momento e,assim solicitassc aabertura doproccsso derestituição.
Por lim no dia 09 de novembro de 2022, o Requcrente cfetuou o último contato para que solicitasse a abertura do processo, contudo o atendente de nome Everton Vasconcelos, inlornlOu quc não era mais possível làzer esse tipo de procedimento, então loi instruido que tcntasse efetuar a abertura do processo no SAC. Insta salientar que, loi feítaatentativa deabertura doprocesso no SAC, porém, o Requerente não logrouêxito.
Diante a sítuação, a qual se estende há mais de I ano, o Requerente peticiona que o valor seja restituído mediante o devido ajuste dcjuros e correção monetária, tcndo cm vista o tcmpo cm que ficou sem a restituição do valor devido.
111D)A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA , Ante o exposto. evidencia-se o risco de dano efetivo à esfera juridica do requerente, que demonstrou .suficientemente a probabilidade de seu direito,nos termos doArt.300 do CPC. Outrossim. resta configurada a .reversibilidade da medida. perfazendo-se, desse modo, todos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela finalpretendida. Assim, requer-se a Vossa Excelência seja determinado ao(s) Requerido(s):
Que se abstenha(m) de interromper ofornecimento; que restabeleçam ofornecimento ou manutenção o erviço, em até 24 horas.
Que se abstenha(m) de incluiro nome do Requerente em cadastros restritivos de crédito em até 24 horas, u que seja dada a devida baixa na inclusão.
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O autor pediu para não pagar as taxas do processo por falta de recursos?
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Não
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5029710-06.2023.8.08.0024.txt
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09/02/2024
úmero: 5029710-06.2023.8.08.0024 lasse: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Órgão julgador: Vitória - Comarca da Capital - 5º Juizado Especial Cível Última distribuição : 21/09/2023 Valor da causa: R$ 7.041,66 Assuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano
ssuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Moral egredo de justiça? NÃO
ORMULÁRIODERECLAMAÇÃOPARADEMANDASDOCONSUMIDO
OIs) Requerente(s) acima qualificado(s) vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor a presente:
181 AÇÃO DE CONHECIMENTO
O AÇÃO DE EXECUÇÃO
em face doIs) requerido(s) abaixo qualificado(s):
passagens aéreas com destino para São Paulo, com embarque previsto para 23 dejulho de 2022, e retorno para o dia 30 dejulho de 2023, no valor de R$ 2.041,66 (dois mil, quarenta e um reais e sessenta e seis centavos), 'unto a Requerida.
Ocorre que, no dia 22 de julho de 2022, a Sra. Erica. ora sccretaria do Rcquerente realizou o primeiro contato com a Requcrida, no intuito de, realizar o cancelamento das passagens, devido ao teste laboratorial ter constado positivo para Covid-19 do Rcquente ede suaesposa. conlorme documento em anexo.Após ocontato foi orientado paraque o resultado dos exames fossem enviados paraoe-mail da Requerida, oque Iara feito.
Relata o Requerente que no dia 05 de agosto dc 2022, Erica tornou a ligar para a Requerida c, foi informado que, os exames não haviam sido cnviados c, que seria necessário a rcabertura do processo administrativo. Cabe ressaltar que no dia 06 de agosto dc 2022, o próprio Requerente enviou os resultados do exame c,em resposta nodia 07 deagosto de2022, aRequerida LATAMsolicitou que fossem enviados também os dados dasreservas ounúmcro do bilhete, oque Iara feitopelo Requerente.
Contudo, foi inlolmado pelo autor, que mesmo seguindo toda~as orientações da Requerida, nodia 08 de agosto de 2022, chegou em sua caixa de e-mail, um inlonne dizendo que, sua solicitação de cancelamento e pedido derestituição havia sido indelerido pela Requerida.
No dia 09 de agosto dc 2022, a sra. Loara, também sccretaria do Requerente, entrou cm contato com equerida, efoisolicitado o númcro do 10protocolo, contudo como ela nãopossuía oprotocolo em mãos solicito ue elaretornasse aligação em outro momento e,assim solicitassc aabertura doproccsso derestituição.
Por lim no dia 09 de novembro de 2022, o Requcrente cfetuou o último contato para que solicitasse a abertura do processo, contudo o atendente de nome Everton Vasconcelos, inlornlOu quc não era mais possível làzer esse tipo de procedimento, então loi instruido que tcntasse efetuar a abertura do processo no SAC. Insta salientar que, loi feítaatentativa deabertura doprocesso no SAC, porém, o Requerente não logrouêxito.
Diante a sítuação, a qual se estende há mais de I ano, o Requerente peticiona que o valor seja restituído mediante o devido ajuste dcjuros e correção monetária, tcndo cm vista o tcmpo cm que ficou sem a restituição do valor devido.
111D)A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA , Ante o exposto. evidencia-se o risco de dano efetivo à esfera juridica do requerente, que demonstrou .suficientemente a probabilidade de seu direito,nos termos doArt.300 do CPC. Outrossim. resta configurada a .reversibilidade da medida. perfazendo-se, desse modo, todos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela finalpretendida. Assim, requer-se a Vossa Excelência seja determinado ao(s) Requerido(s):
Que se abstenha(m) de interromper ofornecimento; que restabeleçam ofornecimento ou manutenção o erviço, em até 24 horas.
Que se abstenha(m) de incluiro nome do Requerente em cadastros restritivos de crédito em até 24 horas, u que seja dada a devida baixa na inclusão.
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O autor pediu o dinheiro de volta por uma compra que foi cancelada?
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Sim
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09/02/2024
úmero: 5029710-06.2023.8.08.0024 lasse: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Órgão julgador: Vitória - Comarca da Capital - 5º Juizado Especial Cível Última distribuição : 21/09/2023 Valor da causa: R$ 7.041,66 Assuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano
ssuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Moral egredo de justiça? NÃO
ORMULÁRIODERECLAMAÇÃOPARADEMANDASDOCONSUMIDO
OIs) Requerente(s) acima qualificado(s) vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor a presente:
181 AÇÃO DE CONHECIMENTO
O AÇÃO DE EXECUÇÃO
em face doIs) requerido(s) abaixo qualificado(s):
passagens aéreas com destino para São Paulo, com embarque previsto para 23 dejulho de 2022, e retorno para o dia 30 dejulho de 2023, no valor de R$ 2.041,66 (dois mil, quarenta e um reais e sessenta e seis centavos), 'unto a Requerida.
Ocorre que, no dia 22 de julho de 2022, a Sra. Erica. ora sccretaria do Rcquerente realizou o primeiro contato com a Requcrida, no intuito de, realizar o cancelamento das passagens, devido ao teste laboratorial ter constado positivo para Covid-19 do Rcquente ede suaesposa. conlorme documento em anexo.Após ocontato foi orientado paraque o resultado dos exames fossem enviados paraoe-mail da Requerida, oque Iara feito.
Relata o Requerente que no dia 05 de agosto dc 2022, Erica tornou a ligar para a Requerida c, foi informado que, os exames não haviam sido cnviados c, que seria necessário a rcabertura do processo administrativo. Cabe ressaltar que no dia 06 de agosto dc 2022, o próprio Requerente enviou os resultados do exame c,em resposta nodia 07 deagosto de2022, aRequerida LATAMsolicitou que fossem enviados também os dados dasreservas ounúmcro do bilhete, oque Iara feitopelo Requerente.
Contudo, foi inlolmado pelo autor, que mesmo seguindo toda~as orientações da Requerida, nodia 08 de agosto de 2022, chegou em sua caixa de e-mail, um inlonne dizendo que, sua solicitação de cancelamento e pedido derestituição havia sido indelerido pela Requerida.
No dia 09 de agosto dc 2022, a sra. Loara, também sccretaria do Requerente, entrou cm contato com equerida, efoisolicitado o númcro do 10protocolo, contudo como ela nãopossuía oprotocolo em mãos solicito ue elaretornasse aligação em outro momento e,assim solicitassc aabertura doproccsso derestituição.
Por lim no dia 09 de novembro de 2022, o Requcrente cfetuou o último contato para que solicitasse a abertura do processo, contudo o atendente de nome Everton Vasconcelos, inlornlOu quc não era mais possível làzer esse tipo de procedimento, então loi instruido que tcntasse efetuar a abertura do processo no SAC. Insta salientar que, loi feítaatentativa deabertura doprocesso no SAC, porém, o Requerente não logrouêxito.
Diante a sítuação, a qual se estende há mais de I ano, o Requerente peticiona que o valor seja restituído mediante o devido ajuste dcjuros e correção monetária, tcndo cm vista o tcmpo cm que ficou sem a restituição do valor devido.
111D)A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA , Ante o exposto. evidencia-se o risco de dano efetivo à esfera juridica do requerente, que demonstrou .suficientemente a probabilidade de seu direito,nos termos doArt.300 do CPC. Outrossim. resta configurada a .reversibilidade da medida. perfazendo-se, desse modo, todos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela finalpretendida. Assim, requer-se a Vossa Excelência seja determinado ao(s) Requerido(s):
Que se abstenha(m) de interromper ofornecimento; que restabeleçam ofornecimento ou manutenção o erviço, em até 24 horas.
Que se abstenha(m) de incluiro nome do Requerente em cadastros restritivos de crédito em até 24 horas, u que seja dada a devida baixa na inclusão.
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O autor diz que suas malas foram perdidas?
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Não
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09/02/2024
úmero: 5029710-06.2023.8.08.0024 lasse: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Órgão julgador: Vitória - Comarca da Capital - 5º Juizado Especial Cível Última distribuição : 21/09/2023 Valor da causa: R$ 7.041,66 Assuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano
ssuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Moral egredo de justiça? NÃO
ORMULÁRIODERECLAMAÇÃOPARADEMANDASDOCONSUMIDO
OIs) Requerente(s) acima qualificado(s) vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor a presente:
181 AÇÃO DE CONHECIMENTO
O AÇÃO DE EXECUÇÃO
em face doIs) requerido(s) abaixo qualificado(s):
passagens aéreas com destino para São Paulo, com embarque previsto para 23 dejulho de 2022, e retorno para o dia 30 dejulho de 2023, no valor de R$ 2.041,66 (dois mil, quarenta e um reais e sessenta e seis centavos), 'unto a Requerida.
Ocorre que, no dia 22 de julho de 2022, a Sra. Erica. ora sccretaria do Rcquerente realizou o primeiro contato com a Requcrida, no intuito de, realizar o cancelamento das passagens, devido ao teste laboratorial ter constado positivo para Covid-19 do Rcquente ede suaesposa. conlorme documento em anexo.Após ocontato foi orientado paraque o resultado dos exames fossem enviados paraoe-mail da Requerida, oque Iara feito.
Relata o Requerente que no dia 05 de agosto dc 2022, Erica tornou a ligar para a Requerida c, foi informado que, os exames não haviam sido cnviados c, que seria necessário a rcabertura do processo administrativo. Cabe ressaltar que no dia 06 de agosto dc 2022, o próprio Requerente enviou os resultados do exame c,em resposta nodia 07 deagosto de2022, aRequerida LATAMsolicitou que fossem enviados também os dados dasreservas ounúmcro do bilhete, oque Iara feitopelo Requerente.
Contudo, foi inlolmado pelo autor, que mesmo seguindo toda~as orientações da Requerida, nodia 08 de agosto de 2022, chegou em sua caixa de e-mail, um inlonne dizendo que, sua solicitação de cancelamento e pedido derestituição havia sido indelerido pela Requerida.
No dia 09 de agosto dc 2022, a sra. Loara, também sccretaria do Requerente, entrou cm contato com equerida, efoisolicitado o númcro do 10protocolo, contudo como ela nãopossuía oprotocolo em mãos solicito ue elaretornasse aligação em outro momento e,assim solicitassc aabertura doproccsso derestituição.
Por lim no dia 09 de novembro de 2022, o Requcrente cfetuou o último contato para que solicitasse a abertura do processo, contudo o atendente de nome Everton Vasconcelos, inlornlOu quc não era mais possível làzer esse tipo de procedimento, então loi instruido que tcntasse efetuar a abertura do processo no SAC. Insta salientar que, loi feítaatentativa deabertura doprocesso no SAC, porém, o Requerente não logrouêxito.
Diante a sítuação, a qual se estende há mais de I ano, o Requerente peticiona que o valor seja restituído mediante o devido ajuste dcjuros e correção monetária, tcndo cm vista o tcmpo cm que ficou sem a restituição do valor devido.
111D)A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA , Ante o exposto. evidencia-se o risco de dano efetivo à esfera juridica do requerente, que demonstrou .suficientemente a probabilidade de seu direito,nos termos doArt.300 do CPC. Outrossim. resta configurada a .reversibilidade da medida. perfazendo-se, desse modo, todos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela finalpretendida. Assim, requer-se a Vossa Excelência seja determinado ao(s) Requerido(s):
Que se abstenha(m) de interromper ofornecimento; que restabeleçam ofornecimento ou manutenção o erviço, em até 24 horas.
Que se abstenha(m) de incluiro nome do Requerente em cadastros restritivos de crédito em até 24 horas, u que seja dada a devida baixa na inclusão.
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O autor falou se o voo foi cancelado?
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Não
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09/02/2024
úmero: 5029710-06.2023.8.08.0024 lasse: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Órgão julgador: Vitória - Comarca da Capital - 5º Juizado Especial Cível Última distribuição : 21/09/2023 Valor da causa: R$ 7.041,66 Assuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano
ssuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Moral egredo de justiça? NÃO
ORMULÁRIODERECLAMAÇÃOPARADEMANDASDOCONSUMIDO
OIs) Requerente(s) acima qualificado(s) vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor a presente:
181 AÇÃO DE CONHECIMENTO
O AÇÃO DE EXECUÇÃO
em face doIs) requerido(s) abaixo qualificado(s):
passagens aéreas com destino para São Paulo, com embarque previsto para 23 dejulho de 2022, e retorno para o dia 30 dejulho de 2023, no valor de R$ 2.041,66 (dois mil, quarenta e um reais e sessenta e seis centavos), 'unto a Requerida.
Ocorre que, no dia 22 de julho de 2022, a Sra. Erica. ora sccretaria do Rcquerente realizou o primeiro contato com a Requcrida, no intuito de, realizar o cancelamento das passagens, devido ao teste laboratorial ter constado positivo para Covid-19 do Rcquente ede suaesposa. conlorme documento em anexo.Após ocontato foi orientado paraque o resultado dos exames fossem enviados paraoe-mail da Requerida, oque Iara feito.
Relata o Requerente que no dia 05 de agosto dc 2022, Erica tornou a ligar para a Requerida c, foi informado que, os exames não haviam sido cnviados c, que seria necessário a rcabertura do processo administrativo. Cabe ressaltar que no dia 06 de agosto dc 2022, o próprio Requerente enviou os resultados do exame c,em resposta nodia 07 deagosto de2022, aRequerida LATAMsolicitou que fossem enviados também os dados dasreservas ounúmcro do bilhete, oque Iara feitopelo Requerente.
Contudo, foi inlolmado pelo autor, que mesmo seguindo toda~as orientações da Requerida, nodia 08 de agosto de 2022, chegou em sua caixa de e-mail, um inlonne dizendo que, sua solicitação de cancelamento e pedido derestituição havia sido indelerido pela Requerida.
No dia 09 de agosto dc 2022, a sra. Loara, também sccretaria do Requerente, entrou cm contato com equerida, efoisolicitado o númcro do 10protocolo, contudo como ela nãopossuía oprotocolo em mãos solicito ue elaretornasse aligação em outro momento e,assim solicitassc aabertura doproccsso derestituição.
Por lim no dia 09 de novembro de 2022, o Requcrente cfetuou o último contato para que solicitasse a abertura do processo, contudo o atendente de nome Everton Vasconcelos, inlornlOu quc não era mais possível làzer esse tipo de procedimento, então loi instruido que tcntasse efetuar a abertura do processo no SAC. Insta salientar que, loi feítaatentativa deabertura doprocesso no SAC, porém, o Requerente não logrouêxito.
Diante a sítuação, a qual se estende há mais de I ano, o Requerente peticiona que o valor seja restituído mediante o devido ajuste dcjuros e correção monetária, tcndo cm vista o tcmpo cm que ficou sem a restituição do valor devido.
111D)A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA , Ante o exposto. evidencia-se o risco de dano efetivo à esfera juridica do requerente, que demonstrou .suficientemente a probabilidade de seu direito,nos termos doArt.300 do CPC. Outrossim. resta configurada a .reversibilidade da medida. perfazendo-se, desse modo, todos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela finalpretendida. Assim, requer-se a Vossa Excelência seja determinado ao(s) Requerido(s):
Que se abstenha(m) de interromper ofornecimento; que restabeleçam ofornecimento ou manutenção o erviço, em até 24 horas.
Que se abstenha(m) de incluiro nome do Requerente em cadastros restritivos de crédito em até 24 horas, u que seja dada a devida baixa na inclusão.
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O autor pediu dinheiro para compensar prejuízos financeiros?
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Sim
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5029710-06.2023.8.08.0024.txt
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09/02/2024
úmero: 5029710-06.2023.8.08.0024 lasse: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Órgão julgador: Vitória - Comarca da Capital - 5º Juizado Especial Cível Última distribuição : 21/09/2023 Valor da causa: R$ 7.041,66 Assuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano
ssuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Moral egredo de justiça? NÃO
ORMULÁRIODERECLAMAÇÃOPARADEMANDASDOCONSUMIDO
OIs) Requerente(s) acima qualificado(s) vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor a presente:
181 AÇÃO DE CONHECIMENTO
O AÇÃO DE EXECUÇÃO
em face doIs) requerido(s) abaixo qualificado(s):
passagens aéreas com destino para São Paulo, com embarque previsto para 23 dejulho de 2022, e retorno para o dia 30 dejulho de 2023, no valor de R$ 2.041,66 (dois mil, quarenta e um reais e sessenta e seis centavos), 'unto a Requerida.
Ocorre que, no dia 22 de julho de 2022, a Sra. Erica. ora sccretaria do Rcquerente realizou o primeiro contato com a Requcrida, no intuito de, realizar o cancelamento das passagens, devido ao teste laboratorial ter constado positivo para Covid-19 do Rcquente ede suaesposa. conlorme documento em anexo.Após ocontato foi orientado paraque o resultado dos exames fossem enviados paraoe-mail da Requerida, oque Iara feito.
Relata o Requerente que no dia 05 de agosto dc 2022, Erica tornou a ligar para a Requerida c, foi informado que, os exames não haviam sido cnviados c, que seria necessário a rcabertura do processo administrativo. Cabe ressaltar que no dia 06 de agosto dc 2022, o próprio Requerente enviou os resultados do exame c,em resposta nodia 07 deagosto de2022, aRequerida LATAMsolicitou que fossem enviados também os dados dasreservas ounúmcro do bilhete, oque Iara feitopelo Requerente.
Contudo, foi inlolmado pelo autor, que mesmo seguindo toda~as orientações da Requerida, nodia 08 de agosto de 2022, chegou em sua caixa de e-mail, um inlonne dizendo que, sua solicitação de cancelamento e pedido derestituição havia sido indelerido pela Requerida.
No dia 09 de agosto dc 2022, a sra. Loara, também sccretaria do Requerente, entrou cm contato com equerida, efoisolicitado o númcro do 10protocolo, contudo como ela nãopossuía oprotocolo em mãos solicito ue elaretornasse aligação em outro momento e,assim solicitassc aabertura doproccsso derestituição.
Por lim no dia 09 de novembro de 2022, o Requcrente cfetuou o último contato para que solicitasse a abertura do processo, contudo o atendente de nome Everton Vasconcelos, inlornlOu quc não era mais possível làzer esse tipo de procedimento, então loi instruido que tcntasse efetuar a abertura do processo no SAC. Insta salientar que, loi feítaatentativa deabertura doprocesso no SAC, porém, o Requerente não logrouêxito.
Diante a sítuação, a qual se estende há mais de I ano, o Requerente peticiona que o valor seja restituído mediante o devido ajuste dcjuros e correção monetária, tcndo cm vista o tcmpo cm que ficou sem a restituição do valor devido.
111D)A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA , Ante o exposto. evidencia-se o risco de dano efetivo à esfera juridica do requerente, que demonstrou .suficientemente a probabilidade de seu direito,nos termos doArt.300 do CPC. Outrossim. resta configurada a .reversibilidade da medida. perfazendo-se, desse modo, todos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela finalpretendida. Assim, requer-se a Vossa Excelência seja determinado ao(s) Requerido(s):
Que se abstenha(m) de interromper ofornecimento; que restabeleçam ofornecimento ou manutenção o erviço, em até 24 horas.
Que se abstenha(m) de incluiro nome do Requerente em cadastros restritivos de crédito em até 24 horas, u que seja dada a devida baixa na inclusão.
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O autor falou se foi colocado em um assento diferente do que comprou?
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Não
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5029710-06.2023.8.08.0024.txt
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09/02/2024
úmero: 5029710-06.2023.8.08.0024 lasse: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Órgão julgador: Vitória - Comarca da Capital - 5º Juizado Especial Cível Última distribuição : 21/09/2023 Valor da causa: R$ 7.041,66 Assuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano
ssuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Moral egredo de justiça? NÃO
ORMULÁRIODERECLAMAÇÃOPARADEMANDASDOCONSUMIDO
OIs) Requerente(s) acima qualificado(s) vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor a presente:
181 AÇÃO DE CONHECIMENTO
O AÇÃO DE EXECUÇÃO
em face doIs) requerido(s) abaixo qualificado(s):
passagens aéreas com destino para São Paulo, com embarque previsto para 23 dejulho de 2022, e retorno para o dia 30 dejulho de 2023, no valor de R$ 2.041,66 (dois mil, quarenta e um reais e sessenta e seis centavos), 'unto a Requerida.
Ocorre que, no dia 22 de julho de 2022, a Sra. Erica. ora sccretaria do Rcquerente realizou o primeiro contato com a Requcrida, no intuito de, realizar o cancelamento das passagens, devido ao teste laboratorial ter constado positivo para Covid-19 do Rcquente ede suaesposa. conlorme documento em anexo.Após ocontato foi orientado paraque o resultado dos exames fossem enviados paraoe-mail da Requerida, oque Iara feito.
Relata o Requerente que no dia 05 de agosto dc 2022, Erica tornou a ligar para a Requerida c, foi informado que, os exames não haviam sido cnviados c, que seria necessário a rcabertura do processo administrativo. Cabe ressaltar que no dia 06 de agosto dc 2022, o próprio Requerente enviou os resultados do exame c,em resposta nodia 07 deagosto de2022, aRequerida LATAMsolicitou que fossem enviados também os dados dasreservas ounúmcro do bilhete, oque Iara feitopelo Requerente.
Contudo, foi inlolmado pelo autor, que mesmo seguindo toda~as orientações da Requerida, nodia 08 de agosto de 2022, chegou em sua caixa de e-mail, um inlonne dizendo que, sua solicitação de cancelamento e pedido derestituição havia sido indelerido pela Requerida.
No dia 09 de agosto dc 2022, a sra. Loara, também sccretaria do Requerente, entrou cm contato com equerida, efoisolicitado o númcro do 10protocolo, contudo como ela nãopossuía oprotocolo em mãos solicito ue elaretornasse aligação em outro momento e,assim solicitassc aabertura doproccsso derestituição.
Por lim no dia 09 de novembro de 2022, o Requcrente cfetuou o último contato para que solicitasse a abertura do processo, contudo o atendente de nome Everton Vasconcelos, inlornlOu quc não era mais possível làzer esse tipo de procedimento, então loi instruido que tcntasse efetuar a abertura do processo no SAC. Insta salientar que, loi feítaatentativa deabertura doprocesso no SAC, porém, o Requerente não logrouêxito.
Diante a sítuação, a qual se estende há mais de I ano, o Requerente peticiona que o valor seja restituído mediante o devido ajuste dcjuros e correção monetária, tcndo cm vista o tcmpo cm que ficou sem a restituição do valor devido.
111D)A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA , Ante o exposto. evidencia-se o risco de dano efetivo à esfera juridica do requerente, que demonstrou .suficientemente a probabilidade de seu direito,nos termos doArt.300 do CPC. Outrossim. resta configurada a .reversibilidade da medida. perfazendo-se, desse modo, todos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela finalpretendida. Assim, requer-se a Vossa Excelência seja determinado ao(s) Requerido(s):
Que se abstenha(m) de interromper ofornecimento; que restabeleçam ofornecimento ou manutenção o erviço, em até 24 horas.
Que se abstenha(m) de incluiro nome do Requerente em cadastros restritivos de crédito em até 24 horas, u que seja dada a devida baixa na inclusão.
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O autor disse que tentou cancelar o que comprou?
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Sim
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5029710-06.2023.8.08.0024.txt
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09/02/2024
úmero: 5029710-06.2023.8.08.0024 lasse: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Órgão julgador: Vitória - Comarca da Capital - 5º Juizado Especial Cível Última distribuição : 21/09/2023 Valor da causa: R$ 7.041,66 Assuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano
ssuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Moral egredo de justiça? NÃO
ORMULÁRIODERECLAMAÇÃOPARADEMANDASDOCONSUMIDO
OIs) Requerente(s) acima qualificado(s) vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor a presente:
181 AÇÃO DE CONHECIMENTO
O AÇÃO DE EXECUÇÃO
em face doIs) requerido(s) abaixo qualificado(s):
passagens aéreas com destino para São Paulo, com embarque previsto para 23 dejulho de 2022, e retorno para o dia 30 dejulho de 2023, no valor de R$ 2.041,66 (dois mil, quarenta e um reais e sessenta e seis centavos), 'unto a Requerida.
Ocorre que, no dia 22 de julho de 2022, a Sra. Erica. ora sccretaria do Rcquerente realizou o primeiro contato com a Requcrida, no intuito de, realizar o cancelamento das passagens, devido ao teste laboratorial ter constado positivo para Covid-19 do Rcquente ede suaesposa. conlorme documento em anexo.Após ocontato foi orientado paraque o resultado dos exames fossem enviados paraoe-mail da Requerida, oque Iara feito.
Relata o Requerente que no dia 05 de agosto dc 2022, Erica tornou a ligar para a Requerida c, foi informado que, os exames não haviam sido cnviados c, que seria necessário a rcabertura do processo administrativo. Cabe ressaltar que no dia 06 de agosto dc 2022, o próprio Requerente enviou os resultados do exame c,em resposta nodia 07 deagosto de2022, aRequerida LATAMsolicitou que fossem enviados também os dados dasreservas ounúmcro do bilhete, oque Iara feitopelo Requerente.
Contudo, foi inlolmado pelo autor, que mesmo seguindo toda~as orientações da Requerida, nodia 08 de agosto de 2022, chegou em sua caixa de e-mail, um inlonne dizendo que, sua solicitação de cancelamento e pedido derestituição havia sido indelerido pela Requerida.
No dia 09 de agosto dc 2022, a sra. Loara, também sccretaria do Requerente, entrou cm contato com equerida, efoisolicitado o númcro do 10protocolo, contudo como ela nãopossuía oprotocolo em mãos solicito ue elaretornasse aligação em outro momento e,assim solicitassc aabertura doproccsso derestituição.
Por lim no dia 09 de novembro de 2022, o Requcrente cfetuou o último contato para que solicitasse a abertura do processo, contudo o atendente de nome Everton Vasconcelos, inlornlOu quc não era mais possível làzer esse tipo de procedimento, então loi instruido que tcntasse efetuar a abertura do processo no SAC. Insta salientar que, loi feítaatentativa deabertura doprocesso no SAC, porém, o Requerente não logrouêxito.
Diante a sítuação, a qual se estende há mais de I ano, o Requerente peticiona que o valor seja restituído mediante o devido ajuste dcjuros e correção monetária, tcndo cm vista o tcmpo cm que ficou sem a restituição do valor devido.
111D)A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA , Ante o exposto. evidencia-se o risco de dano efetivo à esfera juridica do requerente, que demonstrou .suficientemente a probabilidade de seu direito,nos termos doArt.300 do CPC. Outrossim. resta configurada a .reversibilidade da medida. perfazendo-se, desse modo, todos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela finalpretendida. Assim, requer-se a Vossa Excelência seja determinado ao(s) Requerido(s):
Que se abstenha(m) de interromper ofornecimento; que restabeleçam ofornecimento ou manutenção o erviço, em até 24 horas.
Que se abstenha(m) de incluiro nome do Requerente em cadastros restritivos de crédito em até 24 horas, u que seja dada a devida baixa na inclusão.
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O autor diz que a companhia falhou em prestar o serviço ou que deve ser responsabilizada automaticamente?
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Sim
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5029710-06.2023.8.08.0024.txt
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09/02/2024
úmero: 5029710-06.2023.8.08.0024 lasse: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Órgão julgador: Vitória - Comarca da Capital - 5º Juizado Especial Cível Última distribuição : 21/09/2023 Valor da causa: R$ 7.041,66 Assuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano
ssuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Moral egredo de justiça? NÃO
ORMULÁRIODERECLAMAÇÃOPARADEMANDASDOCONSUMIDO
OIs) Requerente(s) acima qualificado(s) vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor a presente:
181 AÇÃO DE CONHECIMENTO
O AÇÃO DE EXECUÇÃO
em face doIs) requerido(s) abaixo qualificado(s):
passagens aéreas com destino para São Paulo, com embarque previsto para 23 dejulho de 2022, e retorno para o dia 30 dejulho de 2023, no valor de R$ 2.041,66 (dois mil, quarenta e um reais e sessenta e seis centavos), 'unto a Requerida.
Ocorre que, no dia 22 de julho de 2022, a Sra. Erica. ora sccretaria do Rcquerente realizou o primeiro contato com a Requcrida, no intuito de, realizar o cancelamento das passagens, devido ao teste laboratorial ter constado positivo para Covid-19 do Rcquente ede suaesposa. conlorme documento em anexo.Após ocontato foi orientado paraque o resultado dos exames fossem enviados paraoe-mail da Requerida, oque Iara feito.
Relata o Requerente que no dia 05 de agosto dc 2022, Erica tornou a ligar para a Requerida c, foi informado que, os exames não haviam sido cnviados c, que seria necessário a rcabertura do processo administrativo. Cabe ressaltar que no dia 06 de agosto dc 2022, o próprio Requerente enviou os resultados do exame c,em resposta nodia 07 deagosto de2022, aRequerida LATAMsolicitou que fossem enviados também os dados dasreservas ounúmcro do bilhete, oque Iara feitopelo Requerente.
Contudo, foi inlolmado pelo autor, que mesmo seguindo toda~as orientações da Requerida, nodia 08 de agosto de 2022, chegou em sua caixa de e-mail, um inlonne dizendo que, sua solicitação de cancelamento e pedido derestituição havia sido indelerido pela Requerida.
No dia 09 de agosto dc 2022, a sra. Loara, também sccretaria do Requerente, entrou cm contato com equerida, efoisolicitado o númcro do 10protocolo, contudo como ela nãopossuía oprotocolo em mãos solicito ue elaretornasse aligação em outro momento e,assim solicitassc aabertura doproccsso derestituição.
Por lim no dia 09 de novembro de 2022, o Requcrente cfetuou o último contato para que solicitasse a abertura do processo, contudo o atendente de nome Everton Vasconcelos, inlornlOu quc não era mais possível làzer esse tipo de procedimento, então loi instruido que tcntasse efetuar a abertura do processo no SAC. Insta salientar que, loi feítaatentativa deabertura doprocesso no SAC, porém, o Requerente não logrouêxito.
Diante a sítuação, a qual se estende há mais de I ano, o Requerente peticiona que o valor seja restituído mediante o devido ajuste dcjuros e correção monetária, tcndo cm vista o tcmpo cm que ficou sem a restituição do valor devido.
111D)A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA , Ante o exposto. evidencia-se o risco de dano efetivo à esfera juridica do requerente, que demonstrou .suficientemente a probabilidade de seu direito,nos termos doArt.300 do CPC. Outrossim. resta configurada a .reversibilidade da medida. perfazendo-se, desse modo, todos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela finalpretendida. Assim, requer-se a Vossa Excelência seja determinado ao(s) Requerido(s):
Que se abstenha(m) de interromper ofornecimento; que restabeleçam ofornecimento ou manutenção o erviço, em até 24 horas.
Que se abstenha(m) de incluiro nome do Requerente em cadastros restritivos de crédito em até 24 horas, u que seja dada a devida baixa na inclusão.
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Se o voo atrasou, a companhia deu comida para o autor?
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Não
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5029710-06.2023.8.08.0024.txt
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09/02/2024
úmero: 5029710-06.2023.8.08.0024 lasse: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Órgão julgador: Vitória - Comarca da Capital - 5º Juizado Especial Cível Última distribuição : 21/09/2023 Valor da causa: R$ 7.041,66 Assuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano
ssuntos: Transporte Aéreo, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Moral egredo de justiça? NÃO
ORMULÁRIODERECLAMAÇÃOPARADEMANDASDOCONSUMIDO
OIs) Requerente(s) acima qualificado(s) vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor a presente:
181 AÇÃO DE CONHECIMENTO
O AÇÃO DE EXECUÇÃO
em face doIs) requerido(s) abaixo qualificado(s):
passagens aéreas com destino para São Paulo, com embarque previsto para 23 dejulho de 2022, e retorno para o dia 30 dejulho de 2023, no valor de R$ 2.041,66 (dois mil, quarenta e um reais e sessenta e seis centavos), 'unto a Requerida.
Ocorre que, no dia 22 de julho de 2022, a Sra. Erica. ora sccretaria do Rcquerente realizou o primeiro contato com a Requcrida, no intuito de, realizar o cancelamento das passagens, devido ao teste laboratorial ter constado positivo para Covid-19 do Rcquente ede suaesposa. conlorme documento em anexo.Após ocontato foi orientado paraque o resultado dos exames fossem enviados paraoe-mail da Requerida, oque Iara feito.
Relata o Requerente que no dia 05 de agosto dc 2022, Erica tornou a ligar para a Requerida c, foi informado que, os exames não haviam sido cnviados c, que seria necessário a rcabertura do processo administrativo. Cabe ressaltar que no dia 06 de agosto dc 2022, o próprio Requerente enviou os resultados do exame c,em resposta nodia 07 deagosto de2022, aRequerida LATAMsolicitou que fossem enviados também os dados dasreservas ounúmcro do bilhete, oque Iara feitopelo Requerente.
Contudo, foi inlolmado pelo autor, que mesmo seguindo toda~as orientações da Requerida, nodia 08 de agosto de 2022, chegou em sua caixa de e-mail, um inlonne dizendo que, sua solicitação de cancelamento e pedido derestituição havia sido indelerido pela Requerida.
No dia 09 de agosto dc 2022, a sra. Loara, também sccretaria do Requerente, entrou cm contato com equerida, efoisolicitado o númcro do 10protocolo, contudo como ela nãopossuía oprotocolo em mãos solicito ue elaretornasse aligação em outro momento e,assim solicitassc aabertura doproccsso derestituição.
Por lim no dia 09 de novembro de 2022, o Requcrente cfetuou o último contato para que solicitasse a abertura do processo, contudo o atendente de nome Everton Vasconcelos, inlornlOu quc não era mais possível làzer esse tipo de procedimento, então loi instruido que tcntasse efetuar a abertura do processo no SAC. Insta salientar que, loi feítaatentativa deabertura doprocesso no SAC, porém, o Requerente não logrouêxito.
Diante a sítuação, a qual se estende há mais de I ano, o Requerente peticiona que o valor seja restituído mediante o devido ajuste dcjuros e correção monetária, tcndo cm vista o tcmpo cm que ficou sem a restituição do valor devido.
111D)A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA , Ante o exposto. evidencia-se o risco de dano efetivo à esfera juridica do requerente, que demonstrou .suficientemente a probabilidade de seu direito,nos termos doArt.300 do CPC. Outrossim. resta configurada a .reversibilidade da medida. perfazendo-se, desse modo, todos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela finalpretendida. Assim, requer-se a Vossa Excelência seja determinado ao(s) Requerido(s):
Que se abstenha(m) de interromper ofornecimento; que restabeleçam ofornecimento ou manutenção o erviço, em até 24 horas.
Que se abstenha(m) de incluiro nome do Requerente em cadastros restritivos de crédito em até 24 horas, u que seja dada a devida baixa na inclusão.
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O autor mencionou que a viagem incluía uma conexão antes do destino?
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Não
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5029712-10.2022.8.08.0024.txt
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PROCURAÇÃO AD JUDICIA ET EXTRA
ROCURAÇÃO AD JUDICIA ET EXTRA
OUTORGANTE: LINCOLN RIBEIRO MAIA DE RESENDE, brasileiro, solteiro, professor, inscrito no CPF sob n.º 081.893.756- 44, CNH n.º 04990835908, residente e domiciliado na Rua José Celso Cláudio, n.º 305 (Ed. Pathernoon), apartamento 104, bairro Jardim Camburi, município de Vitória, estado do Espírito Santo, 29090-410, telefone (27) 998849767 e email: lincolnresende@yahoo.com.br
OUTORGADO: LEONARDO FERREIRA BIDART SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA, pessoa jurídica de direito privado, registrada na OAB/ES sob o n.º 16.222802-1359 e CNPJ n.º 24.774.543/0001-24, representado pelo seu sócio LEONARDO FERREIRA BIDART, brasileiro, solteiro, advogado, devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional do Espírito Santo sob n.° 11.283, com escritório na Avenida Leitão da Silva, n.º 180, Ed. Atlantis Tower, sala 902, bairro Praia do Suá, município de Vitória, estado do Espírito Santo, CEP 29.052-110, telefone (27) 99861-3939 e-mail: leobidart@hotmail.com.
PODERES: Da cláusula de foro geral, previstos no § 2° do artigo 5° da lei 8.906 de 04 de julho de 1994, podendo propor contra quem de direito as ações competentes e defendê-los nas contrárias, seguindo umas e outras até o final da decisão, usando os recursos legais e acompanhando-os, podendo ainda representá-lo junto às Repartições Federais, Estaduais, Municipais e Autarquias do País, em especial para atuar na ação de indenização em face de LATAM AIRLINES.
Conferem-lhe ainda, poderes especiais para confessar, desistir, transigir, prestar compromissos, firmar acordos, receber e dar quitação, agindo em conjunto ou separadamente, podendo ainda substabelecer esta a outrem, com ou sem reservas de iguais poderes, dando tudo por bom, firme e valioso.
Vitória/ES, 16 de Setembro de 2022.
LINCOLN RIBEIRO MAIA DE RESENDE PF sob n.º 081.893.756-44, CNH n.º 04990835908
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O autor falou que a viagem tinha uma parada antes do destino final?
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Não
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5029712-10.2022.8.08.0024.txt
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PROCURAÇÃO AD JUDICIA ET EXTRA
ROCURAÇÃO AD JUDICIA ET EXTRA
OUTORGANTE: LINCOLN RIBEIRO MAIA DE RESENDE, brasileiro, solteiro, professor, inscrito no CPF sob n.º 081.893.756- 44, CNH n.º 04990835908, residente e domiciliado na Rua José Celso Cláudio, n.º 305 (Ed. Pathernoon), apartamento 104, bairro Jardim Camburi, município de Vitória, estado do Espírito Santo, 29090-410, telefone (27) 998849767 e email: lincolnresende@yahoo.com.br
OUTORGADO: LEONARDO FERREIRA BIDART SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA, pessoa jurídica de direito privado, registrada na OAB/ES sob o n.º 16.222802-1359 e CNPJ n.º 24.774.543/0001-24, representado pelo seu sócio LEONARDO FERREIRA BIDART, brasileiro, solteiro, advogado, devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional do Espírito Santo sob n.° 11.283, com escritório na Avenida Leitão da Silva, n.º 180, Ed. Atlantis Tower, sala 902, bairro Praia do Suá, município de Vitória, estado do Espírito Santo, CEP 29.052-110, telefone (27) 99861-3939 e-mail: leobidart@hotmail.com.
PODERES: Da cláusula de foro geral, previstos no § 2° do artigo 5° da lei 8.906 de 04 de julho de 1994, podendo propor contra quem de direito as ações competentes e defendê-los nas contrárias, seguindo umas e outras até o final da decisão, usando os recursos legais e acompanhando-os, podendo ainda representá-lo junto às Repartições Federais, Estaduais, Municipais e Autarquias do País, em especial para atuar na ação de indenização em face de LATAM AIRLINES.
Conferem-lhe ainda, poderes especiais para confessar, desistir, transigir, prestar compromissos, firmar acordos, receber e dar quitação, agindo em conjunto ou separadamente, podendo ainda substabelecer esta a outrem, com ou sem reservas de iguais poderes, dando tudo por bom, firme e valioso.
Vitória/ES, 16 de Setembro de 2022.
LINCOLN RIBEIRO MAIA DE RESENDE PF sob n.º 081.893.756-44, CNH n.º 04990835908
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O autor falou sobre ter mudado para outro voo?
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Não
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5029712-10.2022.8.08.0024.txt
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PROCURAÇÃO AD JUDICIA ET EXTRA
ROCURAÇÃO AD JUDICIA ET EXTRA
OUTORGANTE: LINCOLN RIBEIRO MAIA DE RESENDE, brasileiro, solteiro, professor, inscrito no CPF sob n.º 081.893.756- 44, CNH n.º 04990835908, residente e domiciliado na Rua José Celso Cláudio, n.º 305 (Ed. Pathernoon), apartamento 104, bairro Jardim Camburi, município de Vitória, estado do Espírito Santo, 29090-410, telefone (27) 998849767 e email: lincolnresende@yahoo.com.br
OUTORGADO: LEONARDO FERREIRA BIDART SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA, pessoa jurídica de direito privado, registrada na OAB/ES sob o n.º 16.222802-1359 e CNPJ n.º 24.774.543/0001-24, representado pelo seu sócio LEONARDO FERREIRA BIDART, brasileiro, solteiro, advogado, devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional do Espírito Santo sob n.° 11.283, com escritório na Avenida Leitão da Silva, n.º 180, Ed. Atlantis Tower, sala 902, bairro Praia do Suá, município de Vitória, estado do Espírito Santo, CEP 29.052-110, telefone (27) 99861-3939 e-mail: leobidart@hotmail.com.
PODERES: Da cláusula de foro geral, previstos no § 2° do artigo 5° da lei 8.906 de 04 de julho de 1994, podendo propor contra quem de direito as ações competentes e defendê-los nas contrárias, seguindo umas e outras até o final da decisão, usando os recursos legais e acompanhando-os, podendo ainda representá-lo junto às Repartições Federais, Estaduais, Municipais e Autarquias do País, em especial para atuar na ação de indenização em face de LATAM AIRLINES.
Conferem-lhe ainda, poderes especiais para confessar, desistir, transigir, prestar compromissos, firmar acordos, receber e dar quitação, agindo em conjunto ou separadamente, podendo ainda substabelecer esta a outrem, com ou sem reservas de iguais poderes, dando tudo por bom, firme e valioso.
Vitória/ES, 16 de Setembro de 2022.
LINCOLN RIBEIRO MAIA DE RESENDE PF sob n.º 081.893.756-44, CNH n.º 04990835908
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O autor quer ser compensado porque perdeu sua bagagem?
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Não
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5029712-10.2022.8.08.0024.txt
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PROCURAÇÃO AD JUDICIA ET EXTRA
ROCURAÇÃO AD JUDICIA ET EXTRA
OUTORGANTE: LINCOLN RIBEIRO MAIA DE RESENDE, brasileiro, solteiro, professor, inscrito no CPF sob n.º 081.893.756- 44, CNH n.º 04990835908, residente e domiciliado na Rua José Celso Cláudio, n.º 305 (Ed. Pathernoon), apartamento 104, bairro Jardim Camburi, município de Vitória, estado do Espírito Santo, 29090-410, telefone (27) 998849767 e email: lincolnresende@yahoo.com.br
OUTORGADO: LEONARDO FERREIRA BIDART SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA, pessoa jurídica de direito privado, registrada na OAB/ES sob o n.º 16.222802-1359 e CNPJ n.º 24.774.543/0001-24, representado pelo seu sócio LEONARDO FERREIRA BIDART, brasileiro, solteiro, advogado, devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional do Espírito Santo sob n.° 11.283, com escritório na Avenida Leitão da Silva, n.º 180, Ed. Atlantis Tower, sala 902, bairro Praia do Suá, município de Vitória, estado do Espírito Santo, CEP 29.052-110, telefone (27) 99861-3939 e-mail: leobidart@hotmail.com.
PODERES: Da cláusula de foro geral, previstos no § 2° do artigo 5° da lei 8.906 de 04 de julho de 1994, podendo propor contra quem de direito as ações competentes e defendê-los nas contrárias, seguindo umas e outras até o final da decisão, usando os recursos legais e acompanhando-os, podendo ainda representá-lo junto às Repartições Federais, Estaduais, Municipais e Autarquias do País, em especial para atuar na ação de indenização em face de LATAM AIRLINES.
Conferem-lhe ainda, poderes especiais para confessar, desistir, transigir, prestar compromissos, firmar acordos, receber e dar quitação, agindo em conjunto ou separadamente, podendo ainda substabelecer esta a outrem, com ou sem reservas de iguais poderes, dando tudo por bom, firme e valioso.
Vitória/ES, 16 de Setembro de 2022.
LINCOLN RIBEIRO MAIA DE RESENDE PF sob n.º 081.893.756-44, CNH n.º 04990835908
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O autor falou se o voo foi remarcado para outro horário?
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Não
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OUTORGANTE: LINCOLN RIBEIRO MAIA DE RESENDE, brasileiro, solteiro, professor, inscrito no CPF sob n.º 081.893.756- 44, CNH n.º 04990835908, residente e domiciliado na Rua José Celso Cláudio, n.º 305 (Ed. Pathernoon), apartamento 104, bairro Jardim Camburi, município de Vitória, estado do Espírito Santo, 29090-410, telefone (27) 998849767 e email: lincolnresende@yahoo.com.br
OUTORGADO: LEONARDO FERREIRA BIDART SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA, pessoa jurídica de direito privado, registrada na OAB/ES sob o n.º 16.222802-1359 e CNPJ n.º 24.774.543/0001-24, representado pelo seu sócio LEONARDO FERREIRA BIDART, brasileiro, solteiro, advogado, devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional do Espírito Santo sob n.° 11.283, com escritório na Avenida Leitão da Silva, n.º 180, Ed. Atlantis Tower, sala 902, bairro Praia do Suá, município de Vitória, estado do Espírito Santo, CEP 29.052-110, telefone (27) 99861-3939 e-mail: leobidart@hotmail.com.
PODERES: Da cláusula de foro geral, previstos no § 2° do artigo 5° da lei 8.906 de 04 de julho de 1994, podendo propor contra quem de direito as ações competentes e defendê-los nas contrárias, seguindo umas e outras até o final da decisão, usando os recursos legais e acompanhando-os, podendo ainda representá-lo junto às Repartições Federais, Estaduais, Municipais e Autarquias do País, em especial para atuar na ação de indenização em face de LATAM AIRLINES.
Conferem-lhe ainda, poderes especiais para confessar, desistir, transigir, prestar compromissos, firmar acordos, receber e dar quitação, agindo em conjunto ou separadamente, podendo ainda substabelecer esta a outrem, com ou sem reservas de iguais poderes, dando tudo por bom, firme e valioso.
Vitória/ES, 16 de Setembro de 2022.
LINCOLN RIBEIRO MAIA DE RESENDE PF sob n.º 081.893.756-44, CNH n.º 04990835908
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O autor falou se enviou sua bagagem com a companhia aérea?
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Não
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OUTORGADO: LEONARDO FERREIRA BIDART SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA, pessoa jurídica de direito privado, registrada na OAB/ES sob o n.º 16.222802-1359 e CNPJ n.º 24.774.543/0001-24, representado pelo seu sócio LEONARDO FERREIRA BIDART, brasileiro, solteiro, advogado, devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional do Espírito Santo sob n.° 11.283, com escritório na Avenida Leitão da Silva, n.º 180, Ed. Atlantis Tower, sala 902, bairro Praia do Suá, município de Vitória, estado do Espírito Santo, CEP 29.052-110, telefone (27) 99861-3939 e-mail: leobidart@hotmail.com.
PODERES: Da cláusula de foro geral, previstos no § 2° do artigo 5° da lei 8.906 de 04 de julho de 1994, podendo propor contra quem de direito as ações competentes e defendê-los nas contrárias, seguindo umas e outras até o final da decisão, usando os recursos legais e acompanhando-os, podendo ainda representá-lo junto às Repartições Federais, Estaduais, Municipais e Autarquias do País, em especial para atuar na ação de indenização em face de LATAM AIRLINES.
Conferem-lhe ainda, poderes especiais para confessar, desistir, transigir, prestar compromissos, firmar acordos, receber e dar quitação, agindo em conjunto ou separadamente, podendo ainda substabelecer esta a outrem, com ou sem reservas de iguais poderes, dando tudo por bom, firme e valioso.
Vitória/ES, 16 de Setembro de 2022.
LINCOLN RIBEIRO MAIA DE RESENDE PF sob n.º 081.893.756-44, CNH n.º 04990835908
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O autor pediu que o réu prove que não é culpado?
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Não
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OUTORGADO: LEONARDO FERREIRA BIDART SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA, pessoa jurídica de direito privado, registrada na OAB/ES sob o n.º 16.222802-1359 e CNPJ n.º 24.774.543/0001-24, representado pelo seu sócio LEONARDO FERREIRA BIDART, brasileiro, solteiro, advogado, devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional do Espírito Santo sob n.° 11.283, com escritório na Avenida Leitão da Silva, n.º 180, Ed. Atlantis Tower, sala 902, bairro Praia do Suá, município de Vitória, estado do Espírito Santo, CEP 29.052-110, telefone (27) 99861-3939 e-mail: leobidart@hotmail.com.
PODERES: Da cláusula de foro geral, previstos no § 2° do artigo 5° da lei 8.906 de 04 de julho de 1994, podendo propor contra quem de direito as ações competentes e defendê-los nas contrárias, seguindo umas e outras até o final da decisão, usando os recursos legais e acompanhando-os, podendo ainda representá-lo junto às Repartições Federais, Estaduais, Municipais e Autarquias do País, em especial para atuar na ação de indenização em face de LATAM AIRLINES.
Conferem-lhe ainda, poderes especiais para confessar, desistir, transigir, prestar compromissos, firmar acordos, receber e dar quitação, agindo em conjunto ou separadamente, podendo ainda substabelecer esta a outrem, com ou sem reservas de iguais poderes, dando tudo por bom, firme e valioso.
Vitória/ES, 16 de Setembro de 2022.
LINCOLN RIBEIRO MAIA DE RESENDE PF sob n.º 081.893.756-44, CNH n.º 04990835908
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O autor pediu que a outra parte pague os custos do processo?
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Não
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PODERES: Da cláusula de foro geral, previstos no § 2° do artigo 5° da lei 8.906 de 04 de julho de 1994, podendo propor contra quem de direito as ações competentes e defendê-los nas contrárias, seguindo umas e outras até o final da decisão, usando os recursos legais e acompanhando-os, podendo ainda representá-lo junto às Repartições Federais, Estaduais, Municipais e Autarquias do País, em especial para atuar na ação de indenização em face de LATAM AIRLINES.
Conferem-lhe ainda, poderes especiais para confessar, desistir, transigir, prestar compromissos, firmar acordos, receber e dar quitação, agindo em conjunto ou separadamente, podendo ainda substabelecer esta a outrem, com ou sem reservas de iguais poderes, dando tudo por bom, firme e valioso.
Vitória/ES, 16 de Setembro de 2022.
LINCOLN RIBEIRO MAIA DE RESENDE PF sob n.º 081.893.756-44, CNH n.º 04990835908
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O autor falou que o voo atrasou mais de 4 horas?
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Não
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OUTORGADO: LEONARDO FERREIRA BIDART SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA, pessoa jurídica de direito privado, registrada na OAB/ES sob o n.º 16.222802-1359 e CNPJ n.º 24.774.543/0001-24, representado pelo seu sócio LEONARDO FERREIRA BIDART, brasileiro, solteiro, advogado, devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional do Espírito Santo sob n.° 11.283, com escritório na Avenida Leitão da Silva, n.º 180, Ed. Atlantis Tower, sala 902, bairro Praia do Suá, município de Vitória, estado do Espírito Santo, CEP 29.052-110, telefone (27) 99861-3939 e-mail: leobidart@hotmail.com.
PODERES: Da cláusula de foro geral, previstos no § 2° do artigo 5° da lei 8.906 de 04 de julho de 1994, podendo propor contra quem de direito as ações competentes e defendê-los nas contrárias, seguindo umas e outras até o final da decisão, usando os recursos legais e acompanhando-os, podendo ainda representá-lo junto às Repartições Federais, Estaduais, Municipais e Autarquias do País, em especial para atuar na ação de indenização em face de LATAM AIRLINES.
Conferem-lhe ainda, poderes especiais para confessar, desistir, transigir, prestar compromissos, firmar acordos, receber e dar quitação, agindo em conjunto ou separadamente, podendo ainda substabelecer esta a outrem, com ou sem reservas de iguais poderes, dando tudo por bom, firme e valioso.
Vitória/ES, 16 de Setembro de 2022.
LINCOLN RIBEIRO MAIA DE RESENDE PF sob n.º 081.893.756-44, CNH n.º 04990835908
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O autor quer ser compensado porque sua bagagem foi danificada?
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Não
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PODERES: Da cláusula de foro geral, previstos no § 2° do artigo 5° da lei 8.906 de 04 de julho de 1994, podendo propor contra quem de direito as ações competentes e defendê-los nas contrárias, seguindo umas e outras até o final da decisão, usando os recursos legais e acompanhando-os, podendo ainda representá-lo junto às Repartições Federais, Estaduais, Municipais e Autarquias do País, em especial para atuar na ação de indenização em face de LATAM AIRLINES.
Conferem-lhe ainda, poderes especiais para confessar, desistir, transigir, prestar compromissos, firmar acordos, receber e dar quitação, agindo em conjunto ou separadamente, podendo ainda substabelecer esta a outrem, com ou sem reservas de iguais poderes, dando tudo por bom, firme e valioso.
Vitória/ES, 16 de Setembro de 2022.
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O autor disse que suas malas foram danificadas?
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Não
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PODERES: Da cláusula de foro geral, previstos no § 2° do artigo 5° da lei 8.906 de 04 de julho de 1994, podendo propor contra quem de direito as ações competentes e defendê-los nas contrárias, seguindo umas e outras até o final da decisão, usando os recursos legais e acompanhando-os, podendo ainda representá-lo junto às Repartições Federais, Estaduais, Municipais e Autarquias do País, em especial para atuar na ação de indenização em face de LATAM AIRLINES.
Conferem-lhe ainda, poderes especiais para confessar, desistir, transigir, prestar compromissos, firmar acordos, receber e dar quitação, agindo em conjunto ou separadamente, podendo ainda substabelecer esta a outrem, com ou sem reservas de iguais poderes, dando tudo por bom, firme e valioso.
Vitória/ES, 16 de Setembro de 2022.
LINCOLN RIBEIRO MAIA DE RESENDE PF sob n.º 081.893.756-44, CNH n.º 04990835908
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O autor disse que o voo atrasou mais de 2 horas?
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Não
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PODERES: Da cláusula de foro geral, previstos no § 2° do artigo 5° da lei 8.906 de 04 de julho de 1994, podendo propor contra quem de direito as ações competentes e defendê-los nas contrárias, seguindo umas e outras até o final da decisão, usando os recursos legais e acompanhando-os, podendo ainda representá-lo junto às Repartições Federais, Estaduais, Municipais e Autarquias do País, em especial para atuar na ação de indenização em face de LATAM AIRLINES.
Conferem-lhe ainda, poderes especiais para confessar, desistir, transigir, prestar compromissos, firmar acordos, receber e dar quitação, agindo em conjunto ou separadamente, podendo ainda substabelecer esta a outrem, com ou sem reservas de iguais poderes, dando tudo por bom, firme e valioso.
Vitória/ES, 16 de Setembro de 2022.
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O autor pediu dinheiro porque foi emocionalmente prejudicado?
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Não
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PODERES: Da cláusula de foro geral, previstos no § 2° do artigo 5° da lei 8.906 de 04 de julho de 1994, podendo propor contra quem de direito as ações competentes e defendê-los nas contrárias, seguindo umas e outras até o final da decisão, usando os recursos legais e acompanhando-os, podendo ainda representá-lo junto às Repartições Federais, Estaduais, Municipais e Autarquias do País, em especial para atuar na ação de indenização em face de LATAM AIRLINES.
Conferem-lhe ainda, poderes especiais para confessar, desistir, transigir, prestar compromissos, firmar acordos, receber e dar quitação, agindo em conjunto ou separadamente, podendo ainda substabelecer esta a outrem, com ou sem reservas de iguais poderes, dando tudo por bom, firme e valioso.
Vitória/ES, 16 de Setembro de 2022.
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Se o caso for sobre atraso, a companhia ofereceu lugar para o autor ficar?
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Não
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PODERES: Da cláusula de foro geral, previstos no § 2° do artigo 5° da lei 8.906 de 04 de julho de 1994, podendo propor contra quem de direito as ações competentes e defendê-los nas contrárias, seguindo umas e outras até o final da decisão, usando os recursos legais e acompanhando-os, podendo ainda representá-lo junto às Repartições Federais, Estaduais, Municipais e Autarquias do País, em especial para atuar na ação de indenização em face de LATAM AIRLINES.
Conferem-lhe ainda, poderes especiais para confessar, desistir, transigir, prestar compromissos, firmar acordos, receber e dar quitação, agindo em conjunto ou separadamente, podendo ainda substabelecer esta a outrem, com ou sem reservas de iguais poderes, dando tudo por bom, firme e valioso.
Vitória/ES, 16 de Setembro de 2022.
LINCOLN RIBEIRO MAIA DE RESENDE PF sob n.º 081.893.756-44, CNH n.º 04990835908
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O autor pediu para não pagar as taxas do processo por falta de recursos?
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Não
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ROCURAÇÃO AD JUDICIA ET EXTRA
OUTORGANTE: LINCOLN RIBEIRO MAIA DE RESENDE, brasileiro, solteiro, professor, inscrito no CPF sob n.º 081.893.756- 44, CNH n.º 04990835908, residente e domiciliado na Rua José Celso Cláudio, n.º 305 (Ed. Pathernoon), apartamento 104, bairro Jardim Camburi, município de Vitória, estado do Espírito Santo, 29090-410, telefone (27) 998849767 e email: lincolnresende@yahoo.com.br
OUTORGADO: LEONARDO FERREIRA BIDART SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA, pessoa jurídica de direito privado, registrada na OAB/ES sob o n.º 16.222802-1359 e CNPJ n.º 24.774.543/0001-24, representado pelo seu sócio LEONARDO FERREIRA BIDART, brasileiro, solteiro, advogado, devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional do Espírito Santo sob n.° 11.283, com escritório na Avenida Leitão da Silva, n.º 180, Ed. Atlantis Tower, sala 902, bairro Praia do Suá, município de Vitória, estado do Espírito Santo, CEP 29.052-110, telefone (27) 99861-3939 e-mail: leobidart@hotmail.com.
PODERES: Da cláusula de foro geral, previstos no § 2° do artigo 5° da lei 8.906 de 04 de julho de 1994, podendo propor contra quem de direito as ações competentes e defendê-los nas contrárias, seguindo umas e outras até o final da decisão, usando os recursos legais e acompanhando-os, podendo ainda representá-lo junto às Repartições Federais, Estaduais, Municipais e Autarquias do País, em especial para atuar na ação de indenização em face de LATAM AIRLINES.
Conferem-lhe ainda, poderes especiais para confessar, desistir, transigir, prestar compromissos, firmar acordos, receber e dar quitação, agindo em conjunto ou separadamente, podendo ainda substabelecer esta a outrem, com ou sem reservas de iguais poderes, dando tudo por bom, firme e valioso.
Vitória/ES, 16 de Setembro de 2022.
LINCOLN RIBEIRO MAIA DE RESENDE PF sob n.º 081.893.756-44, CNH n.º 04990835908
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O autor pediu o dinheiro de volta por uma compra que foi cancelada?
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Não
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PROCURAÇÃO AD JUDICIA ET EXTRA
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OUTORGADO: LEONARDO FERREIRA BIDART SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA, pessoa jurídica de direito privado, registrada na OAB/ES sob o n.º 16.222802-1359 e CNPJ n.º 24.774.543/0001-24, representado pelo seu sócio LEONARDO FERREIRA BIDART, brasileiro, solteiro, advogado, devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional do Espírito Santo sob n.° 11.283, com escritório na Avenida Leitão da Silva, n.º 180, Ed. Atlantis Tower, sala 902, bairro Praia do Suá, município de Vitória, estado do Espírito Santo, CEP 29.052-110, telefone (27) 99861-3939 e-mail: leobidart@hotmail.com.
PODERES: Da cláusula de foro geral, previstos no § 2° do artigo 5° da lei 8.906 de 04 de julho de 1994, podendo propor contra quem de direito as ações competentes e defendê-los nas contrárias, seguindo umas e outras até o final da decisão, usando os recursos legais e acompanhando-os, podendo ainda representá-lo junto às Repartições Federais, Estaduais, Municipais e Autarquias do País, em especial para atuar na ação de indenização em face de LATAM AIRLINES.
Conferem-lhe ainda, poderes especiais para confessar, desistir, transigir, prestar compromissos, firmar acordos, receber e dar quitação, agindo em conjunto ou separadamente, podendo ainda substabelecer esta a outrem, com ou sem reservas de iguais poderes, dando tudo por bom, firme e valioso.
Vitória/ES, 16 de Setembro de 2022.
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O autor diz que suas malas foram perdidas?
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Não
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PODERES: Da cláusula de foro geral, previstos no § 2° do artigo 5° da lei 8.906 de 04 de julho de 1994, podendo propor contra quem de direito as ações competentes e defendê-los nas contrárias, seguindo umas e outras até o final da decisão, usando os recursos legais e acompanhando-os, podendo ainda representá-lo junto às Repartições Federais, Estaduais, Municipais e Autarquias do País, em especial para atuar na ação de indenização em face de LATAM AIRLINES.
Conferem-lhe ainda, poderes especiais para confessar, desistir, transigir, prestar compromissos, firmar acordos, receber e dar quitação, agindo em conjunto ou separadamente, podendo ainda substabelecer esta a outrem, com ou sem reservas de iguais poderes, dando tudo por bom, firme e valioso.
Vitória/ES, 16 de Setembro de 2022.
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O autor falou se o voo foi cancelado?
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Não
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PODERES: Da cláusula de foro geral, previstos no § 2° do artigo 5° da lei 8.906 de 04 de julho de 1994, podendo propor contra quem de direito as ações competentes e defendê-los nas contrárias, seguindo umas e outras até o final da decisão, usando os recursos legais e acompanhando-os, podendo ainda representá-lo junto às Repartições Federais, Estaduais, Municipais e Autarquias do País, em especial para atuar na ação de indenização em face de LATAM AIRLINES.
Conferem-lhe ainda, poderes especiais para confessar, desistir, transigir, prestar compromissos, firmar acordos, receber e dar quitação, agindo em conjunto ou separadamente, podendo ainda substabelecer esta a outrem, com ou sem reservas de iguais poderes, dando tudo por bom, firme e valioso.
Vitória/ES, 16 de Setembro de 2022.
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O autor pediu dinheiro para compensar prejuízos financeiros?
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Não
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PODERES: Da cláusula de foro geral, previstos no § 2° do artigo 5° da lei 8.906 de 04 de julho de 1994, podendo propor contra quem de direito as ações competentes e defendê-los nas contrárias, seguindo umas e outras até o final da decisão, usando os recursos legais e acompanhando-os, podendo ainda representá-lo junto às Repartições Federais, Estaduais, Municipais e Autarquias do País, em especial para atuar na ação de indenização em face de LATAM AIRLINES.
Conferem-lhe ainda, poderes especiais para confessar, desistir, transigir, prestar compromissos, firmar acordos, receber e dar quitação, agindo em conjunto ou separadamente, podendo ainda substabelecer esta a outrem, com ou sem reservas de iguais poderes, dando tudo por bom, firme e valioso.
Vitória/ES, 16 de Setembro de 2022.
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O autor falou se foi colocado em um assento diferente do que comprou?
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Não
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PODERES: Da cláusula de foro geral, previstos no § 2° do artigo 5° da lei 8.906 de 04 de julho de 1994, podendo propor contra quem de direito as ações competentes e defendê-los nas contrárias, seguindo umas e outras até o final da decisão, usando os recursos legais e acompanhando-os, podendo ainda representá-lo junto às Repartições Federais, Estaduais, Municipais e Autarquias do País, em especial para atuar na ação de indenização em face de LATAM AIRLINES.
Conferem-lhe ainda, poderes especiais para confessar, desistir, transigir, prestar compromissos, firmar acordos, receber e dar quitação, agindo em conjunto ou separadamente, podendo ainda substabelecer esta a outrem, com ou sem reservas de iguais poderes, dando tudo por bom, firme e valioso.
Vitória/ES, 16 de Setembro de 2022.
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O autor disse que tentou cancelar o que comprou?
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Não
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PODERES: Da cláusula de foro geral, previstos no § 2° do artigo 5° da lei 8.906 de 04 de julho de 1994, podendo propor contra quem de direito as ações competentes e defendê-los nas contrárias, seguindo umas e outras até o final da decisão, usando os recursos legais e acompanhando-os, podendo ainda representá-lo junto às Repartições Federais, Estaduais, Municipais e Autarquias do País, em especial para atuar na ação de indenização em face de LATAM AIRLINES.
Conferem-lhe ainda, poderes especiais para confessar, desistir, transigir, prestar compromissos, firmar acordos, receber e dar quitação, agindo em conjunto ou separadamente, podendo ainda substabelecer esta a outrem, com ou sem reservas de iguais poderes, dando tudo por bom, firme e valioso.
Vitória/ES, 16 de Setembro de 2022.
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O autor diz que a companhia falhou em prestar o serviço ou que deve ser responsabilizada automaticamente?
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Não
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Conferem-lhe ainda, poderes especiais para confessar, desistir, transigir, prestar compromissos, firmar acordos, receber e dar quitação, agindo em conjunto ou separadamente, podendo ainda substabelecer esta a outrem, com ou sem reservas de iguais poderes, dando tudo por bom, firme e valioso.
Vitória/ES, 16 de Setembro de 2022.
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Se o voo atrasou, a companhia deu comida para o autor?
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Não
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PODERES: Da cláusula de foro geral, previstos no § 2° do artigo 5° da lei 8.906 de 04 de julho de 1994, podendo propor contra quem de direito as ações competentes e defendê-los nas contrárias, seguindo umas e outras até o final da decisão, usando os recursos legais e acompanhando-os, podendo ainda representá-lo junto às Repartições Federais, Estaduais, Municipais e Autarquias do País, em especial para atuar na ação de indenização em face de LATAM AIRLINES.
Conferem-lhe ainda, poderes especiais para confessar, desistir, transigir, prestar compromissos, firmar acordos, receber e dar quitação, agindo em conjunto ou separadamente, podendo ainda substabelecer esta a outrem, com ou sem reservas de iguais poderes, dando tudo por bom, firme e valioso.
Vitória/ES, 16 de Setembro de 2022.
LINCOLN RIBEIRO MAIA DE RESENDE PF sob n.º 081.893.756-44, CNH n.º 04990835908
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O autor mencionou que a viagem incluía uma conexão antes do destino?
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Não
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5029721-36.2022.8.08.0035.txt
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AO MM. JUÍZO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS DA COMARCA DE VITÓRIA - ES, A QUAL COUBER POR DISTRIBUIÇÃO LEGAL.
LUIZ GUSTAVO AZEVEDO, brasileiro, separado, Controlador de Tráfego Aéreo, inscrito no CPF sob o nº 553.869.030-04, portador da cédula de identidade nº 5001461176, expedida pela Secretaria de Segurança Pública do RS, e da Carteira Nacional de Habilitação nº 01379078324 expedida pelo DETRAN/ES em 14/09/2022, com endereço na Rua Inácio Higino 933, apartamento 602, Bairro Praia da Costa, Município de Vila Velha/ES, CEP 29.101-087, assistido por seu advogado constituído, Dr. Ronny Favaro Wunderlich, inscrito na OAB/ES sob o nº 36.522, com escritório na Rua Antônio Guilherme do Nascimento, 180, Bloco C, apartamento 202, bairro Jardim Camburi, Vitória – ES, CEP 29.090-570, onde recebe intimações de praxe, sob pena de nulidade, e-mail: ronnyfavaroadv@gmail.com, conforme instrumento de mandato incluso, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, V e X, da Constituição Federal, nos arts. 14, e 101, I, da Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, e no Código Civil, propor a presente
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
em face de LATAM AIRLINES BRASIL, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60, com endereço na Rua Ática nº 673, 6º andar sala 62, CEP 04634-042 São Paulo – SP, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, a seguir delineadas.
1 – DOS FATOS
1 – DOS FATOS
Na data de 17/10/2022 o autor, em razão da profissão de Controlador de Tráfego Aéreo, necessitou dirigir-se à cidade do Rio de Janeiro – RJ para realização de exames médicos periódicos junto ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL), agendados para o dia seguinte (18/10/2022), a partir das 07h00 (local). A passagem de retorno foi adquirida para mesma data (18/10/2022, com horário previsto de
partida às 18h45, conforme anexo). O empregador (Nav Brasil), custeou a ida e a volta, tal qual os custos dos exames, por se tratarem de imprescindíveis à execução das atividades laborais.
Após cumpridos os exames médicos, o autor se dirigiu ao aeroporto Santos Dumont, local pelo qual embarcaria para o retorno. Próximo da hora do embarque, por volta das 18h00 (local), foi informado que o voo foi CANCELADO e que aguardasse a resolução da situação do seu regresso pela empresa ré.
O motivo do cancelamento alegado foi de ordem meteorológica. Porém, como provar-se-á pela mensagem meteorológica (METAR) informada pelos aeroportos envolvidos à Aeronáutica a cada hora, não houve fechamento dos aeroportos para pousos e decolagem por motivos meteorológicos.
Somente por volta das 21h00 (local) foi possível contato e resposta da Companhia Aérea, via balcão de informações, para que houvesse acomodação em hotel indicado pela ré. Assim, já havia se passado mais de 2h (duas horas) do horário previsto para a partida e do anúncio do cancelamento, sem qualquer prestação de informação por parte da Companhia Aérea.
A Companhia Aérea forneceu 3 (três) vouchers para despesas para o autor, fornecendo também as passagens de retorno para o dia seguinte, previsto para às 09h10 (local). Os vouchers contemplavam o custeio com taxi de ida, o de volta e o valor de R$50,00 (cinquenta reais) para serem consumidos no hotel indicado. A chegada no hotel ocorreu por volta das 22h00 (local).
OCORRE QUE, NO HOTEL DIRECIONADO, A COZINHA NÃO FUNCIONAVA NO PERÍODO NOTURNO, somente operando o café da manhã e almoço. Logo, o voucher cedido serviu apenas para o consumo de alimentos processados, tais quais “cheetos”, “doritos”, batatas “rufles”, chocolates, etc, inexistindo alimentação adequada e suficiente para alimentar o Autor. Assim, a Companhia LATAM pecou em não garantir o fornecimento de alimentação adequada ao passageiro.
Some-se a isso o fato de que diversos outros passageiros da mesma Companhia Aérea ré tiveram seus voos também cancelados e foram encaminhados para o mesmo hotel. Com isso, a precária e insuficiente oferta dos citados alimentos processados logo se extinguiu, dada a excessiva demanda, restando praticamente nenhuma opção ao Autor.
Em razão da hora já avançada e do cansaço advindo da jornada extenuante fora de casa, iniciada às 06h00 (local), quando acordou para se dirigir ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL) a fim de realizar os exames médicos, desconhecendo os restaurantes nas proximidades do hotel (e os que estariam abertos após as 22h00), somente restou ao autor dormir com fome, resultando em sofrimento devido à inadequada prestação alimentar por parte da ré.
2 – DO DIREITO
2.1 – DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Compete, neste ponto, salientar se tratar de relação de consumo, visto que a parte autora é a destinatária final da prestação dos serviços de transporte aéreo, sendo aquele que efetivamente o utilizou (art. 2º do CDC), enquanto a parte ré é aquela que fornece no mercado de consumo as viagens aéreas enquadrando-se perfeitamente no art. 3º, §2º, do CDC.
Deve-se afastar o Código Brasileiro de Aeronáutica e, também, a Convenção de Montreal, visto que o fornecimento sistemático e empresarial de transporte aéreo pela Companhia Aérea ré encerra contrato consumerista com o passageiro usuário final, que in casu, seria o autor, contrato este que obriga o primeiro a transportar o segundo e suas bagagens até o destino final. Nesse sentido já se pronunciou o Poder Judiciário:
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. RECONHECIMENTO DA APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS LIMITADORAS DA RESPONSABILIDADE DAS TRANSPORTADORAS AÉREAS DE PASSAGEIROS EM DETRIMENTO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DE ACORDO COM TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, O QUE NÃO EXCLUI, EM
ABSOLUTO, A INCIDÊNCIA DOS PRECEITOS CONSUMERISTAS, DE CARÁTER UNIVERSAL. EXTRAVIO DE BAGAGEM E ATRASO NO VÔO. RETORNO DE FÉRIAS. ATRASO DE MAIS DE DOZE HORAS, SEM JUSTIFICATIVA RAZOÁVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM CONSENTÂNEO COM A APURAÇÃO PELA UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO BIFÁSICO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. [...] (TJ-RJ - APL: 04275702920168190001, Relator: Des(a). ALCIDES DA FONSECA NETO, Data de Julgamento: 17/07/2019, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL).
A ré assumira o compromisso de transportar o autor, na hora e dia previamente marcados, até o destino final, não tendo cumprido este contrato.
Deixou ainda, de prestar a adequada assistência material, conforme preconizado na Resolução nº 400/2016 da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC).
Art. 26. A assistência material ao passageiro deve se oferecida nos seguintes casos:
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
Ressalte-se que, embora a ré tenha fornecido o voucher para a refeição, este foi absolutamente ineficaz em cumprir sua finalidade
devido a impossibilidade de uso no hotel direcionado, pois este hotel não possuía cozinha operando no horário noturno.
Logo, a prestação material alimentar, prevista no art. 27, II, da Res. 400/2016 da ANAC foi descumprida pela ré, gerando no autor a impossibilidade de se alimentar adequadamente.
Houve negligência por parte da Companhia Aérea ré em cumprir suas obrigações, dentre elas, verificar se o hotel por ela direcionado teria condições de efetuar a correta prestação alimentar prevista em norma e não somente o pernoite. Não o sendo, recai sobre ela a responsabilidade de indenizar as consequências da violação.
2.3 – DO DEVER DE INFORMAÇÃO E PRESTAÇÃO ALTERNATIVA
A empresa ré negligenciou em sua obrigação de informar, visto ter havido demora acima de 2h (duas horas) para a notificação aos passageiros sobre acomodação e reagendamento voo, em violação ao art. 20 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 20. O transportador deverá informar imediatamente ao passageiro pelos meios de comunicação disponíveis: [...] II - sobre o cancelamento do voo ou interrupção do serviço.
Tendo, ainda, descumprido a obrigação de conceder por escrito os motivos do cancelamento, para fins de direito, constantes da mesma Resolução da ANAC.
Art. 20. [...] § 2º A informação sobre o motivo do atraso, do cancelamento, da interrupção do serviço e da preterição deverá ser prestada por escrito pelo transportador, sempre que solicitada pelo passageiro.
E, da mesma maneira, violando o art. 6º, III e VI do Código de Defesa do
Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (vide informativo nº 593/2016 STJ), o transporte aéreo é serviço essencial e pressupõe continuidade. Assim, considera-se prática abusiva tanto o cancelamento de voos sem razões técnicas ou de segurança
inequívocas quanto o descumprimento do dever de informar o consumidor, por escrito e justificadamente, quando tais cancelamentos vierem a ocorrer.
Segundo o relator, ministro Humberto Martins, as companhias aéreas não podem cancelar voos com análise apenas no foco empresarial, sem que haja justificativa técnica ou de segurança, nos dizeres:
CONSUMIDOR. CONCESSÃO DE SERVIÇOS AÉREOS. RELAÇÃO HAVIDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E CONSUMIDORES. APLICAÇÃO DO CDC. ILEGITIMIDADE DA ANAC. TRANSPORTE AÉREO. SERVIÇO ESSENCIAL. EXIGÊNCIA DE CONTINUIDADE. CANCELAMENTO DE VOOS PELA CONCESSIONÁRIA SEM RAZÕES TÉCNICAS OU DE SEGURANÇA. PRÁTICA ABUSIVA. DESCUMPRIMENTO DA OFERTA. [...] 6. A malha aérea concedida pela ANAC é oferta que vincula a concessionária a prestar o serviço nos termos dos arts. 30 e 31 do CDC. Independentemente da maior ou menor demanda, a oferta obriga o fornecedor a cumprir o que ofereceu, a agir com transparência e a informar adequadamente o consumidor. Descumprida a oferta, a concessionária viola os direitos não apenas dos consumidores concretamente lesados, mas de toda a coletividade a quem se ofertou o serviço, dando ensejo à reparação de danos materiais e morais (inclusive, coletivos). 7. Compete ao Poder Judiciário fiscalizar e determinar o cumprimento do contrato de concessão celebrado entre poder concedente e concessionária, bem como dos contratos firmados entre concessionária e consumidores (individuais e plurais), aos quais é assegurada proteção contra a prática abusiva em caso de cancelamento ou interrupção dos voos. (RESP Nº 1.469.087 - AC [2014/0175527-1]. Segunda Turma STJ. Relator: Min. Humberto Martins. Data do Julgamento: 18/08/2016. DJe: 17/11/2016. RSTJ vol. 245 p. 276).
Outrossim, a Companhia Aérea ré, já ciente do cancelamento, ao demorar mais de 2h (duas horas) para informar aos passageiros e mais de 3h (três horas) para solucionar a situação, manteve o autor por tempo desnecessário ‘retido’ no aeroporto Santos Dumont e negou a este a opção de transporte por outro meio, mesmo que em voo de outra companhia aérea – sendo esta alternativa de escolha do passageiro - como preconizado no art. 21 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 21. O transportador deverá oferecer as alternativas de reacomodação, reembolso e execução do serviço por outra
modalidade de transporte, devendo a escolha ser do passageiro, nos seguintes casos:
II - cancelamento de voo ou interrupção do serviço;
Parágrafo único. As alternativas previstas no caput deste artigo deverão ser imediatamente oferecidas aos passageiros quando o transportador dispuser antecipadamente da informação de que o voo atrasará mais de 4 (quatro) horas em relação ao horário originalmente contratado.
Pontue-se que o Código de Defesa do Consumidor é textual ao indicar que o serviço é defeituoso quando da inadequada prestação de informações, obrigando o fornecedor a reparar os danos causados.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Assim, o descumprimento contratual, a prática abusiva em cancelar o voo sem motivo justificável, a negligência no dever de informação, a falta de oferta de meio alternativo de transporte e o tempo desnecessariamente perdido no aeroporto são direitos do consumidor que foram violados e devem ser reparados como medida pedagógico- punitiva-indenizatória como medida de justiça.
2.4 – DA INEXISTÊNCIA DE MOTIVO METEOROLÓGICO
Compete aqui registrar, para que não se levante dúvidas acerca de existência de justificativa por caso fortuito ou força maior externa de natureza meteorológica, que embora a operação no aeroporto Santos Dumont (sigla SBRJ) na data de 18/10/2022, entre 18h00 local (21h00Z) e 19h00 local (22h00Z) estivesse sobre regras de voo instrumento, nem este aeródromo e nem o destino (Vitória – ES, sigla SBVT) estavam com as operações suspensas para pousos e decolagens, logo, operando normalmente.
2.5 – DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RÉ PELO DANO MORAL E DO DEVER DE INDENIZAR
A Constituição Federal assegura o direito à reparação moral e material proporcional à extensão do dano causado, estando este direito classificado como fundamental, pois previsto no art. 5º.
Sedimentando este entendimento, o Código Civil Brasileiro disciplina – expressamente – a reparabilidade de bem jurídico violado por terceiro.
Aponta o códex civilista, em seu art. 186 a definição do ato ilícito civil; no art. 187 o ilícito por pela extrapolação dos fins econômicos; e no art. 927 a obrigação de reparação, mesmo que culposamente, em decorrência da atividade finalística exercida.
Na mesma toada, o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estipula ser objetiva a responsabilidade reparatória pelo fornecedor em face de danos resultantes do defeito na prestação de serviços, independentemente da existência, ou mesmo de comprovação, de culpa.
Em sentido idêntico, a doutrina do professor Flávio Tartuce reforça a regra da responsabilidade objetiva do fornecedor, inexistindo obrigação do consumidor em provar a culpa do fornecedor.
Como demonstrado exaustivamente no presente estudo, o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor consagra como regra a responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores
de produtos e prestadores de serviços, frente aos consumidores. Tal opção visa a facilitar a tutela dos direitos do consumidor, em prol da reparação integral dos danos, constituindo um aspecto material do acesso à justiça. Desse modo, não tem o consumidor o ônus de comprovar a culpa dos réus nas hipóteses de vícios ou defeitos dos produtos ou serviços. Trata-se de hipótese de responsabilidade independente de culpa, prevista expressamente em lei, nos moldes do que preceitua a primeira parte do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, in verbis: [...] (TARTUCE, F; NEVES, D. A. A. Manual de Direito do Consumidor. 10. ed. 2021, p. 129-130).
Com este lastro normativo-doutrinário, reforça-se que ocorreu incontestável prejuízo ao autor (dano), quando ficou sem jantar na noite do ocorrido, porque, como já citado, somente em horário tardio foi resolvida a remarcação das passagem e conseguinte hospedagem.
Por essa razão, verifica-se o inadimplemento na prestação alimentar obrigatória pela Companhia ré (ato ilícito), sendo sua responsabilidade legal faze-lo (nexo causal), nascendo deste fato a obrigação reparatória como medida de justiça, independentemente da comprovação de culpa.
2.6 – DA TEORIA DO DESESTÍMULO – EXCEDIDO O MERO ABORRECIMENTO
A reparação do dano moral, tutelado na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, opera-se por meio do trinômio pedagógico-punitivo-indenizatório.
Para o professor Caio Mário da Silva Pereira o quantum indenizatório no dano extrapatrimonial deve contemplar a conjugação de (2) dois motivos:
Como tenho sustentado em minhas Instituições de Direito Civil (vol. 2, n. 176), na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I) punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II) pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de
ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material o que pode ser obtido “no fato” de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança . A isso é de acrescer que na reparação por dano moral insere-se a solidariedade social à vítima.
Deve-se ainda, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Ag 1410038 RJ 2011/0062233-6, de relatoria do Ministro Sidnei Beneti, sinalizar que a indenização por dano moral deve servir para reprimir a prática abusiva.
[...] 5.- No que se refere ao pleito de redução da verba indenizatória, não obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da indenização, uma vez que não existem critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, reiteradamente tem-se pronunciado esta Corte no sentido de que a reparação do dano deve ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido. Com a apreciação reiterada de casos semelhantes, concluiu-se que a intervenção desta Corte ficaria limitada aos casos em que o quantum fosse irrisório ou exagerado, diante do quadro fático delimitado em primeiro e segundo graus de jurisdição. (STJ - Ag: 1410038 RJ 2011/0062233-6, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Publicação: DJ 22/06/2011).
Ademais, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já proferiu julgamento que demonstra a necessidade da reprovação da conduta do violador, demonstrando, com isso, a pedagogia em evitar reincidências.
"A indenização por dano moral não deve ser simbólica, mas efetiva. Não só tenta no caso visivelmente compensar a dor psicológica, como também deve representar para quem paga uma reprovação, em face do desvalor da conduta. Não mais cabendo essa indenização com base no art. 84 da Lei 4.117/1962, pois revogado pelo Dec.-lei 236/1967, a fixação há que se pautar por arbitramento" (TJSP – 1ª C. Dir. Privado – Ap. – Rel. Alexandre Germano – j. 24.09.1996 – JTJ-LEX 184/64). In STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 10. ed. 2225.
No caso em tela, a denegatória da prestação alimentar, decorrente de efetivo ato ilícito por negligência da empresa ré, precedida de 3h (três
horas) de espera no aeroporto Santos Dumont para encaminhamento para hotel, agravada pelo extenuante dia de exames médicos iniciados às 07h00 (local), não pode ser considerada com mero dissabor da vida, configurando em indiscutível dano extrapatrimonial ao autor.
Dessa sorte, é justa e razoável a indenização do dano moral praticado pela requerida, tanto na finalidade de amenizar o sofrimento percebido pelo requerente, como para, pedagogicamente e punitivamente, reprimir reincidências, o que se pede como medida de justiça.
2.7 – DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
Além da Teoria do Desestímulo, é mister se considerar no arbitramento da indenização por dano moral a capacidade econômica do infrator.
Não seria razoável que valores irrisórios fossem arbitrados em condenação à Companhia Aérea ré sob a pena de, devido a sua insignificância face ao patrimônio da requerida, inocorrer a função pedagógico-punitiva da reparação civil.
Vez que ausentes critérios objetivos na legislação, compete ao julgador observar as melhores regras ditadas para a sua fixação, atento às finalidades compensatória, punitiva e preventiva ou pedagógica, bem como aos princípios gerais da prudência, do bom senso, da proporcionalidade, da razoabilidade e da adequação.
Para fins de paradigma e considerando a condição de intolerância ao glúten, que impede o autor de ser alimentar livremente, necessitando de cozinha confiável, apresenta-se julgado recente que aponta como justo e razoável o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) com quantum indenizatório em razão de atraso em viagem doméstica.
DANO MORAL – Responsabilidade civil – Voo doméstico – Cancelamento – Indenização fixada em valor inadequado e irrisório, incapaz de reprimir novas atitudes neste sentido – Majoração determinada – Recurso provido. [...] O apelante, devido ao cancelamento do voo que partiria de São Paulo/SP para Manaus/AM, experimentou um atraso de 9 horas em sua chegada.
Desta forma, o valor arbitrado na r. sentença, revela-se insuficiente, para a reparação extrapatrimonial. Reputa-se suficiente para indenizar o dano moral experimentado o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois “a reparação pecuniária não pode ser fonte de enriquecimento e tampouco inexpressiva”. (RT 742/320). Por conseguinte, dá-se provimento ao recurso para majorar a indenização pelo dano moral para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mantendo-se no mais a r. sentença tal como lançada. (TJ-SP - AC: 10879003420198260100 SP 1087900- 34.2019.8.26.0100, Relator: Maia da Rocha, Data de Julgamento: 05/10/2020, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/10/2020)
Tal sorte, pleiteia o requerente a condenação da requerida ao pagamento indenizatório de danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), como expressão da justiça.
2.8 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Considerando a hipossuficiência do autor na relação de consumo em questão e a prevalência da empresa ré em dispor dos dados referentes aos fatos ocorridos e narrados, pleiteia-se, com fulcro no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
3 – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Assim exposto, requer a Vossa Excelência que se digne em
A – CITAR A DEMANDADA para, querendo, contestar a presente, devendo comparecer as audiências de conciliação e instrução/julgamento, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato, e no final a condenação da empresa no pagamento dos valores pleiteados;
B – DETERMINAR A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, desde o despacho que determina a citação da Demandada, nos termos do art. 6º, VIII do CDC, ficando ao encargo da companhia aérea ré a produção de todas as provas necessárias ao andamento do feito;
C – JULGAR A PRESENTE AÇÃO TOTALMENTE PROCEDENTE, reconhecendo a relação consumerista entre as partes e condenando (Companhia Aérea Latam Airlines Brasil) a pagar o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), sendo correspondente à indenização pelo dano morais sofridos acrescido de juros e atualização monetária desde a data do evento danoso, qual seja, 18/10/2022;
D – DETERMINAR A INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS LEGAIS DE 12%a.a. sobre os valores acima, a contar do evento danoso (18/10/2222), além de correção monetária pelo IGP-M;
Súmula 43 do STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.
Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
E – SEJAM ACOLHIDOS TODOS OS MEIOS DE PROVA pertinentes à presente demanda, tais como as provas documentais ora apresentadas, o depoimento pessoal das partes e a oitiva de testemunhas, e, caso Vossa Excelência entenda necessário a produção de outras, que as especifique a fim de que sejam produzidas.
F – INTIMAR a testemunha Sr. JEFFERSON D’AQUINO OLIVEIRA, inscrito no CPF sob o nº 695.747.156-04, portador da cédula de identidade nº 4.339.063-ES, expedida pela Secretaria de Estado e Segurança Pública do ES, em 15/06/2018, com endereço na rua Natalina Daher Carneiro, nº 874, apartamento 302, bairro Jardim da Penha, Vitória – Espírito Santo, CEP 29.060-490.
Dá-se à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais).
Termos em que, pede deferimento.
Vitória – ES, 06 de dezembro de 2022.
RONNY FAVARO WUNDERLICH ADVOGADO OAB/ES 36.522
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O autor falou que a viagem tinha uma parada antes do destino final?
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Não
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5029721-36.2022.8.08.0035.txt
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AO MM. JUÍZO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS DA COMARCA DE VITÓRIA - ES, A QUAL COUBER POR DISTRIBUIÇÃO LEGAL.
LUIZ GUSTAVO AZEVEDO, brasileiro, separado, Controlador de Tráfego Aéreo, inscrito no CPF sob o nº 553.869.030-04, portador da cédula de identidade nº 5001461176, expedida pela Secretaria de Segurança Pública do RS, e da Carteira Nacional de Habilitação nº 01379078324 expedida pelo DETRAN/ES em 14/09/2022, com endereço na Rua Inácio Higino 933, apartamento 602, Bairro Praia da Costa, Município de Vila Velha/ES, CEP 29.101-087, assistido por seu advogado constituído, Dr. Ronny Favaro Wunderlich, inscrito na OAB/ES sob o nº 36.522, com escritório na Rua Antônio Guilherme do Nascimento, 180, Bloco C, apartamento 202, bairro Jardim Camburi, Vitória – ES, CEP 29.090-570, onde recebe intimações de praxe, sob pena de nulidade, e-mail: ronnyfavaroadv@gmail.com, conforme instrumento de mandato incluso, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, V e X, da Constituição Federal, nos arts. 14, e 101, I, da Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, e no Código Civil, propor a presente
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
em face de LATAM AIRLINES BRASIL, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60, com endereço na Rua Ática nº 673, 6º andar sala 62, CEP 04634-042 São Paulo – SP, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, a seguir delineadas.
1 – DOS FATOS
1 – DOS FATOS
Na data de 17/10/2022 o autor, em razão da profissão de Controlador de Tráfego Aéreo, necessitou dirigir-se à cidade do Rio de Janeiro – RJ para realização de exames médicos periódicos junto ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL), agendados para o dia seguinte (18/10/2022), a partir das 07h00 (local). A passagem de retorno foi adquirida para mesma data (18/10/2022, com horário previsto de
partida às 18h45, conforme anexo). O empregador (Nav Brasil), custeou a ida e a volta, tal qual os custos dos exames, por se tratarem de imprescindíveis à execução das atividades laborais.
Após cumpridos os exames médicos, o autor se dirigiu ao aeroporto Santos Dumont, local pelo qual embarcaria para o retorno. Próximo da hora do embarque, por volta das 18h00 (local), foi informado que o voo foi CANCELADO e que aguardasse a resolução da situação do seu regresso pela empresa ré.
O motivo do cancelamento alegado foi de ordem meteorológica. Porém, como provar-se-á pela mensagem meteorológica (METAR) informada pelos aeroportos envolvidos à Aeronáutica a cada hora, não houve fechamento dos aeroportos para pousos e decolagem por motivos meteorológicos.
Somente por volta das 21h00 (local) foi possível contato e resposta da Companhia Aérea, via balcão de informações, para que houvesse acomodação em hotel indicado pela ré. Assim, já havia se passado mais de 2h (duas horas) do horário previsto para a partida e do anúncio do cancelamento, sem qualquer prestação de informação por parte da Companhia Aérea.
A Companhia Aérea forneceu 3 (três) vouchers para despesas para o autor, fornecendo também as passagens de retorno para o dia seguinte, previsto para às 09h10 (local). Os vouchers contemplavam o custeio com taxi de ida, o de volta e o valor de R$50,00 (cinquenta reais) para serem consumidos no hotel indicado. A chegada no hotel ocorreu por volta das 22h00 (local).
OCORRE QUE, NO HOTEL DIRECIONADO, A COZINHA NÃO FUNCIONAVA NO PERÍODO NOTURNO, somente operando o café da manhã e almoço. Logo, o voucher cedido serviu apenas para o consumo de alimentos processados, tais quais “cheetos”, “doritos”, batatas “rufles”, chocolates, etc, inexistindo alimentação adequada e suficiente para alimentar o Autor. Assim, a Companhia LATAM pecou em não garantir o fornecimento de alimentação adequada ao passageiro.
Some-se a isso o fato de que diversos outros passageiros da mesma Companhia Aérea ré tiveram seus voos também cancelados e foram encaminhados para o mesmo hotel. Com isso, a precária e insuficiente oferta dos citados alimentos processados logo se extinguiu, dada a excessiva demanda, restando praticamente nenhuma opção ao Autor.
Em razão da hora já avançada e do cansaço advindo da jornada extenuante fora de casa, iniciada às 06h00 (local), quando acordou para se dirigir ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL) a fim de realizar os exames médicos, desconhecendo os restaurantes nas proximidades do hotel (e os que estariam abertos após as 22h00), somente restou ao autor dormir com fome, resultando em sofrimento devido à inadequada prestação alimentar por parte da ré.
2 – DO DIREITO
2.1 – DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Compete, neste ponto, salientar se tratar de relação de consumo, visto que a parte autora é a destinatária final da prestação dos serviços de transporte aéreo, sendo aquele que efetivamente o utilizou (art. 2º do CDC), enquanto a parte ré é aquela que fornece no mercado de consumo as viagens aéreas enquadrando-se perfeitamente no art. 3º, §2º, do CDC.
Deve-se afastar o Código Brasileiro de Aeronáutica e, também, a Convenção de Montreal, visto que o fornecimento sistemático e empresarial de transporte aéreo pela Companhia Aérea ré encerra contrato consumerista com o passageiro usuário final, que in casu, seria o autor, contrato este que obriga o primeiro a transportar o segundo e suas bagagens até o destino final. Nesse sentido já se pronunciou o Poder Judiciário:
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. RECONHECIMENTO DA APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS LIMITADORAS DA RESPONSABILIDADE DAS TRANSPORTADORAS AÉREAS DE PASSAGEIROS EM DETRIMENTO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DE ACORDO COM TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, O QUE NÃO EXCLUI, EM
ABSOLUTO, A INCIDÊNCIA DOS PRECEITOS CONSUMERISTAS, DE CARÁTER UNIVERSAL. EXTRAVIO DE BAGAGEM E ATRASO NO VÔO. RETORNO DE FÉRIAS. ATRASO DE MAIS DE DOZE HORAS, SEM JUSTIFICATIVA RAZOÁVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM CONSENTÂNEO COM A APURAÇÃO PELA UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO BIFÁSICO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. [...] (TJ-RJ - APL: 04275702920168190001, Relator: Des(a). ALCIDES DA FONSECA NETO, Data de Julgamento: 17/07/2019, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL).
A ré assumira o compromisso de transportar o autor, na hora e dia previamente marcados, até o destino final, não tendo cumprido este contrato.
Deixou ainda, de prestar a adequada assistência material, conforme preconizado na Resolução nº 400/2016 da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC).
Art. 26. A assistência material ao passageiro deve se oferecida nos seguintes casos:
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
Ressalte-se que, embora a ré tenha fornecido o voucher para a refeição, este foi absolutamente ineficaz em cumprir sua finalidade
devido a impossibilidade de uso no hotel direcionado, pois este hotel não possuía cozinha operando no horário noturno.
Logo, a prestação material alimentar, prevista no art. 27, II, da Res. 400/2016 da ANAC foi descumprida pela ré, gerando no autor a impossibilidade de se alimentar adequadamente.
Houve negligência por parte da Companhia Aérea ré em cumprir suas obrigações, dentre elas, verificar se o hotel por ela direcionado teria condições de efetuar a correta prestação alimentar prevista em norma e não somente o pernoite. Não o sendo, recai sobre ela a responsabilidade de indenizar as consequências da violação.
2.3 – DO DEVER DE INFORMAÇÃO E PRESTAÇÃO ALTERNATIVA
A empresa ré negligenciou em sua obrigação de informar, visto ter havido demora acima de 2h (duas horas) para a notificação aos passageiros sobre acomodação e reagendamento voo, em violação ao art. 20 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 20. O transportador deverá informar imediatamente ao passageiro pelos meios de comunicação disponíveis: [...] II - sobre o cancelamento do voo ou interrupção do serviço.
Tendo, ainda, descumprido a obrigação de conceder por escrito os motivos do cancelamento, para fins de direito, constantes da mesma Resolução da ANAC.
Art. 20. [...] § 2º A informação sobre o motivo do atraso, do cancelamento, da interrupção do serviço e da preterição deverá ser prestada por escrito pelo transportador, sempre que solicitada pelo passageiro.
E, da mesma maneira, violando o art. 6º, III e VI do Código de Defesa do
Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (vide informativo nº 593/2016 STJ), o transporte aéreo é serviço essencial e pressupõe continuidade. Assim, considera-se prática abusiva tanto o cancelamento de voos sem razões técnicas ou de segurança
inequívocas quanto o descumprimento do dever de informar o consumidor, por escrito e justificadamente, quando tais cancelamentos vierem a ocorrer.
Segundo o relator, ministro Humberto Martins, as companhias aéreas não podem cancelar voos com análise apenas no foco empresarial, sem que haja justificativa técnica ou de segurança, nos dizeres:
CONSUMIDOR. CONCESSÃO DE SERVIÇOS AÉREOS. RELAÇÃO HAVIDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E CONSUMIDORES. APLICAÇÃO DO CDC. ILEGITIMIDADE DA ANAC. TRANSPORTE AÉREO. SERVIÇO ESSENCIAL. EXIGÊNCIA DE CONTINUIDADE. CANCELAMENTO DE VOOS PELA CONCESSIONÁRIA SEM RAZÕES TÉCNICAS OU DE SEGURANÇA. PRÁTICA ABUSIVA. DESCUMPRIMENTO DA OFERTA. [...] 6. A malha aérea concedida pela ANAC é oferta que vincula a concessionária a prestar o serviço nos termos dos arts. 30 e 31 do CDC. Independentemente da maior ou menor demanda, a oferta obriga o fornecedor a cumprir o que ofereceu, a agir com transparência e a informar adequadamente o consumidor. Descumprida a oferta, a concessionária viola os direitos não apenas dos consumidores concretamente lesados, mas de toda a coletividade a quem se ofertou o serviço, dando ensejo à reparação de danos materiais e morais (inclusive, coletivos). 7. Compete ao Poder Judiciário fiscalizar e determinar o cumprimento do contrato de concessão celebrado entre poder concedente e concessionária, bem como dos contratos firmados entre concessionária e consumidores (individuais e plurais), aos quais é assegurada proteção contra a prática abusiva em caso de cancelamento ou interrupção dos voos. (RESP Nº 1.469.087 - AC [2014/0175527-1]. Segunda Turma STJ. Relator: Min. Humberto Martins. Data do Julgamento: 18/08/2016. DJe: 17/11/2016. RSTJ vol. 245 p. 276).
Outrossim, a Companhia Aérea ré, já ciente do cancelamento, ao demorar mais de 2h (duas horas) para informar aos passageiros e mais de 3h (três horas) para solucionar a situação, manteve o autor por tempo desnecessário ‘retido’ no aeroporto Santos Dumont e negou a este a opção de transporte por outro meio, mesmo que em voo de outra companhia aérea – sendo esta alternativa de escolha do passageiro - como preconizado no art. 21 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 21. O transportador deverá oferecer as alternativas de reacomodação, reembolso e execução do serviço por outra
modalidade de transporte, devendo a escolha ser do passageiro, nos seguintes casos:
II - cancelamento de voo ou interrupção do serviço;
Parágrafo único. As alternativas previstas no caput deste artigo deverão ser imediatamente oferecidas aos passageiros quando o transportador dispuser antecipadamente da informação de que o voo atrasará mais de 4 (quatro) horas em relação ao horário originalmente contratado.
Pontue-se que o Código de Defesa do Consumidor é textual ao indicar que o serviço é defeituoso quando da inadequada prestação de informações, obrigando o fornecedor a reparar os danos causados.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Assim, o descumprimento contratual, a prática abusiva em cancelar o voo sem motivo justificável, a negligência no dever de informação, a falta de oferta de meio alternativo de transporte e o tempo desnecessariamente perdido no aeroporto são direitos do consumidor que foram violados e devem ser reparados como medida pedagógico- punitiva-indenizatória como medida de justiça.
2.4 – DA INEXISTÊNCIA DE MOTIVO METEOROLÓGICO
Compete aqui registrar, para que não se levante dúvidas acerca de existência de justificativa por caso fortuito ou força maior externa de natureza meteorológica, que embora a operação no aeroporto Santos Dumont (sigla SBRJ) na data de 18/10/2022, entre 18h00 local (21h00Z) e 19h00 local (22h00Z) estivesse sobre regras de voo instrumento, nem este aeródromo e nem o destino (Vitória – ES, sigla SBVT) estavam com as operações suspensas para pousos e decolagens, logo, operando normalmente.
2.5 – DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RÉ PELO DANO MORAL E DO DEVER DE INDENIZAR
A Constituição Federal assegura o direito à reparação moral e material proporcional à extensão do dano causado, estando este direito classificado como fundamental, pois previsto no art. 5º.
Sedimentando este entendimento, o Código Civil Brasileiro disciplina – expressamente – a reparabilidade de bem jurídico violado por terceiro.
Aponta o códex civilista, em seu art. 186 a definição do ato ilícito civil; no art. 187 o ilícito por pela extrapolação dos fins econômicos; e no art. 927 a obrigação de reparação, mesmo que culposamente, em decorrência da atividade finalística exercida.
Na mesma toada, o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estipula ser objetiva a responsabilidade reparatória pelo fornecedor em face de danos resultantes do defeito na prestação de serviços, independentemente da existência, ou mesmo de comprovação, de culpa.
Em sentido idêntico, a doutrina do professor Flávio Tartuce reforça a regra da responsabilidade objetiva do fornecedor, inexistindo obrigação do consumidor em provar a culpa do fornecedor.
Como demonstrado exaustivamente no presente estudo, o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor consagra como regra a responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores
de produtos e prestadores de serviços, frente aos consumidores. Tal opção visa a facilitar a tutela dos direitos do consumidor, em prol da reparação integral dos danos, constituindo um aspecto material do acesso à justiça. Desse modo, não tem o consumidor o ônus de comprovar a culpa dos réus nas hipóteses de vícios ou defeitos dos produtos ou serviços. Trata-se de hipótese de responsabilidade independente de culpa, prevista expressamente em lei, nos moldes do que preceitua a primeira parte do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, in verbis: [...] (TARTUCE, F; NEVES, D. A. A. Manual de Direito do Consumidor. 10. ed. 2021, p. 129-130).
Com este lastro normativo-doutrinário, reforça-se que ocorreu incontestável prejuízo ao autor (dano), quando ficou sem jantar na noite do ocorrido, porque, como já citado, somente em horário tardio foi resolvida a remarcação das passagem e conseguinte hospedagem.
Por essa razão, verifica-se o inadimplemento na prestação alimentar obrigatória pela Companhia ré (ato ilícito), sendo sua responsabilidade legal faze-lo (nexo causal), nascendo deste fato a obrigação reparatória como medida de justiça, independentemente da comprovação de culpa.
2.6 – DA TEORIA DO DESESTÍMULO – EXCEDIDO O MERO ABORRECIMENTO
A reparação do dano moral, tutelado na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, opera-se por meio do trinômio pedagógico-punitivo-indenizatório.
Para o professor Caio Mário da Silva Pereira o quantum indenizatório no dano extrapatrimonial deve contemplar a conjugação de (2) dois motivos:
Como tenho sustentado em minhas Instituições de Direito Civil (vol. 2, n. 176), na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I) punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II) pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de
ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material o que pode ser obtido “no fato” de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança . A isso é de acrescer que na reparação por dano moral insere-se a solidariedade social à vítima.
Deve-se ainda, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Ag 1410038 RJ 2011/0062233-6, de relatoria do Ministro Sidnei Beneti, sinalizar que a indenização por dano moral deve servir para reprimir a prática abusiva.
[...] 5.- No que se refere ao pleito de redução da verba indenizatória, não obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da indenização, uma vez que não existem critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, reiteradamente tem-se pronunciado esta Corte no sentido de que a reparação do dano deve ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido. Com a apreciação reiterada de casos semelhantes, concluiu-se que a intervenção desta Corte ficaria limitada aos casos em que o quantum fosse irrisório ou exagerado, diante do quadro fático delimitado em primeiro e segundo graus de jurisdição. (STJ - Ag: 1410038 RJ 2011/0062233-6, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Publicação: DJ 22/06/2011).
Ademais, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já proferiu julgamento que demonstra a necessidade da reprovação da conduta do violador, demonstrando, com isso, a pedagogia em evitar reincidências.
"A indenização por dano moral não deve ser simbólica, mas efetiva. Não só tenta no caso visivelmente compensar a dor psicológica, como também deve representar para quem paga uma reprovação, em face do desvalor da conduta. Não mais cabendo essa indenização com base no art. 84 da Lei 4.117/1962, pois revogado pelo Dec.-lei 236/1967, a fixação há que se pautar por arbitramento" (TJSP – 1ª C. Dir. Privado – Ap. – Rel. Alexandre Germano – j. 24.09.1996 – JTJ-LEX 184/64). In STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 10. ed. 2225.
No caso em tela, a denegatória da prestação alimentar, decorrente de efetivo ato ilícito por negligência da empresa ré, precedida de 3h (três
horas) de espera no aeroporto Santos Dumont para encaminhamento para hotel, agravada pelo extenuante dia de exames médicos iniciados às 07h00 (local), não pode ser considerada com mero dissabor da vida, configurando em indiscutível dano extrapatrimonial ao autor.
Dessa sorte, é justa e razoável a indenização do dano moral praticado pela requerida, tanto na finalidade de amenizar o sofrimento percebido pelo requerente, como para, pedagogicamente e punitivamente, reprimir reincidências, o que se pede como medida de justiça.
2.7 – DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
Além da Teoria do Desestímulo, é mister se considerar no arbitramento da indenização por dano moral a capacidade econômica do infrator.
Não seria razoável que valores irrisórios fossem arbitrados em condenação à Companhia Aérea ré sob a pena de, devido a sua insignificância face ao patrimônio da requerida, inocorrer a função pedagógico-punitiva da reparação civil.
Vez que ausentes critérios objetivos na legislação, compete ao julgador observar as melhores regras ditadas para a sua fixação, atento às finalidades compensatória, punitiva e preventiva ou pedagógica, bem como aos princípios gerais da prudência, do bom senso, da proporcionalidade, da razoabilidade e da adequação.
Para fins de paradigma e considerando a condição de intolerância ao glúten, que impede o autor de ser alimentar livremente, necessitando de cozinha confiável, apresenta-se julgado recente que aponta como justo e razoável o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) com quantum indenizatório em razão de atraso em viagem doméstica.
DANO MORAL – Responsabilidade civil – Voo doméstico – Cancelamento – Indenização fixada em valor inadequado e irrisório, incapaz de reprimir novas atitudes neste sentido – Majoração determinada – Recurso provido. [...] O apelante, devido ao cancelamento do voo que partiria de São Paulo/SP para Manaus/AM, experimentou um atraso de 9 horas em sua chegada.
Desta forma, o valor arbitrado na r. sentença, revela-se insuficiente, para a reparação extrapatrimonial. Reputa-se suficiente para indenizar o dano moral experimentado o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois “a reparação pecuniária não pode ser fonte de enriquecimento e tampouco inexpressiva”. (RT 742/320). Por conseguinte, dá-se provimento ao recurso para majorar a indenização pelo dano moral para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mantendo-se no mais a r. sentença tal como lançada. (TJ-SP - AC: 10879003420198260100 SP 1087900- 34.2019.8.26.0100, Relator: Maia da Rocha, Data de Julgamento: 05/10/2020, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/10/2020)
Tal sorte, pleiteia o requerente a condenação da requerida ao pagamento indenizatório de danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), como expressão da justiça.
2.8 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Considerando a hipossuficiência do autor na relação de consumo em questão e a prevalência da empresa ré em dispor dos dados referentes aos fatos ocorridos e narrados, pleiteia-se, com fulcro no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
3 – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Assim exposto, requer a Vossa Excelência que se digne em
A – CITAR A DEMANDADA para, querendo, contestar a presente, devendo comparecer as audiências de conciliação e instrução/julgamento, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato, e no final a condenação da empresa no pagamento dos valores pleiteados;
B – DETERMINAR A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, desde o despacho que determina a citação da Demandada, nos termos do art. 6º, VIII do CDC, ficando ao encargo da companhia aérea ré a produção de todas as provas necessárias ao andamento do feito;
C – JULGAR A PRESENTE AÇÃO TOTALMENTE PROCEDENTE, reconhecendo a relação consumerista entre as partes e condenando (Companhia Aérea Latam Airlines Brasil) a pagar o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), sendo correspondente à indenização pelo dano morais sofridos acrescido de juros e atualização monetária desde a data do evento danoso, qual seja, 18/10/2022;
D – DETERMINAR A INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS LEGAIS DE 12%a.a. sobre os valores acima, a contar do evento danoso (18/10/2222), além de correção monetária pelo IGP-M;
Súmula 43 do STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.
Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
E – SEJAM ACOLHIDOS TODOS OS MEIOS DE PROVA pertinentes à presente demanda, tais como as provas documentais ora apresentadas, o depoimento pessoal das partes e a oitiva de testemunhas, e, caso Vossa Excelência entenda necessário a produção de outras, que as especifique a fim de que sejam produzidas.
F – INTIMAR a testemunha Sr. JEFFERSON D’AQUINO OLIVEIRA, inscrito no CPF sob o nº 695.747.156-04, portador da cédula de identidade nº 4.339.063-ES, expedida pela Secretaria de Estado e Segurança Pública do ES, em 15/06/2018, com endereço na rua Natalina Daher Carneiro, nº 874, apartamento 302, bairro Jardim da Penha, Vitória – Espírito Santo, CEP 29.060-490.
Dá-se à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais).
Termos em que, pede deferimento.
Vitória – ES, 06 de dezembro de 2022.
RONNY FAVARO WUNDERLICH ADVOGADO OAB/ES 36.522
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O autor falou sobre ter mudado para outro voo?
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Não
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5029721-36.2022.8.08.0035.txt
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AO MM. JUÍZO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS DA COMARCA DE VITÓRIA - ES, A QUAL COUBER POR DISTRIBUIÇÃO LEGAL.
LUIZ GUSTAVO AZEVEDO, brasileiro, separado, Controlador de Tráfego Aéreo, inscrito no CPF sob o nº 553.869.030-04, portador da cédula de identidade nº 5001461176, expedida pela Secretaria de Segurança Pública do RS, e da Carteira Nacional de Habilitação nº 01379078324 expedida pelo DETRAN/ES em 14/09/2022, com endereço na Rua Inácio Higino 933, apartamento 602, Bairro Praia da Costa, Município de Vila Velha/ES, CEP 29.101-087, assistido por seu advogado constituído, Dr. Ronny Favaro Wunderlich, inscrito na OAB/ES sob o nº 36.522, com escritório na Rua Antônio Guilherme do Nascimento, 180, Bloco C, apartamento 202, bairro Jardim Camburi, Vitória – ES, CEP 29.090-570, onde recebe intimações de praxe, sob pena de nulidade, e-mail: ronnyfavaroadv@gmail.com, conforme instrumento de mandato incluso, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, V e X, da Constituição Federal, nos arts. 14, e 101, I, da Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, e no Código Civil, propor a presente
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
em face de LATAM AIRLINES BRASIL, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60, com endereço na Rua Ática nº 673, 6º andar sala 62, CEP 04634-042 São Paulo – SP, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, a seguir delineadas.
1 – DOS FATOS
1 – DOS FATOS
Na data de 17/10/2022 o autor, em razão da profissão de Controlador de Tráfego Aéreo, necessitou dirigir-se à cidade do Rio de Janeiro – RJ para realização de exames médicos periódicos junto ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL), agendados para o dia seguinte (18/10/2022), a partir das 07h00 (local). A passagem de retorno foi adquirida para mesma data (18/10/2022, com horário previsto de
partida às 18h45, conforme anexo). O empregador (Nav Brasil), custeou a ida e a volta, tal qual os custos dos exames, por se tratarem de imprescindíveis à execução das atividades laborais.
Após cumpridos os exames médicos, o autor se dirigiu ao aeroporto Santos Dumont, local pelo qual embarcaria para o retorno. Próximo da hora do embarque, por volta das 18h00 (local), foi informado que o voo foi CANCELADO e que aguardasse a resolução da situação do seu regresso pela empresa ré.
O motivo do cancelamento alegado foi de ordem meteorológica. Porém, como provar-se-á pela mensagem meteorológica (METAR) informada pelos aeroportos envolvidos à Aeronáutica a cada hora, não houve fechamento dos aeroportos para pousos e decolagem por motivos meteorológicos.
Somente por volta das 21h00 (local) foi possível contato e resposta da Companhia Aérea, via balcão de informações, para que houvesse acomodação em hotel indicado pela ré. Assim, já havia se passado mais de 2h (duas horas) do horário previsto para a partida e do anúncio do cancelamento, sem qualquer prestação de informação por parte da Companhia Aérea.
A Companhia Aérea forneceu 3 (três) vouchers para despesas para o autor, fornecendo também as passagens de retorno para o dia seguinte, previsto para às 09h10 (local). Os vouchers contemplavam o custeio com taxi de ida, o de volta e o valor de R$50,00 (cinquenta reais) para serem consumidos no hotel indicado. A chegada no hotel ocorreu por volta das 22h00 (local).
OCORRE QUE, NO HOTEL DIRECIONADO, A COZINHA NÃO FUNCIONAVA NO PERÍODO NOTURNO, somente operando o café da manhã e almoço. Logo, o voucher cedido serviu apenas para o consumo de alimentos processados, tais quais “cheetos”, “doritos”, batatas “rufles”, chocolates, etc, inexistindo alimentação adequada e suficiente para alimentar o Autor. Assim, a Companhia LATAM pecou em não garantir o fornecimento de alimentação adequada ao passageiro.
Some-se a isso o fato de que diversos outros passageiros da mesma Companhia Aérea ré tiveram seus voos também cancelados e foram encaminhados para o mesmo hotel. Com isso, a precária e insuficiente oferta dos citados alimentos processados logo se extinguiu, dada a excessiva demanda, restando praticamente nenhuma opção ao Autor.
Em razão da hora já avançada e do cansaço advindo da jornada extenuante fora de casa, iniciada às 06h00 (local), quando acordou para se dirigir ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL) a fim de realizar os exames médicos, desconhecendo os restaurantes nas proximidades do hotel (e os que estariam abertos após as 22h00), somente restou ao autor dormir com fome, resultando em sofrimento devido à inadequada prestação alimentar por parte da ré.
2 – DO DIREITO
2.1 – DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Compete, neste ponto, salientar se tratar de relação de consumo, visto que a parte autora é a destinatária final da prestação dos serviços de transporte aéreo, sendo aquele que efetivamente o utilizou (art. 2º do CDC), enquanto a parte ré é aquela que fornece no mercado de consumo as viagens aéreas enquadrando-se perfeitamente no art. 3º, §2º, do CDC.
Deve-se afastar o Código Brasileiro de Aeronáutica e, também, a Convenção de Montreal, visto que o fornecimento sistemático e empresarial de transporte aéreo pela Companhia Aérea ré encerra contrato consumerista com o passageiro usuário final, que in casu, seria o autor, contrato este que obriga o primeiro a transportar o segundo e suas bagagens até o destino final. Nesse sentido já se pronunciou o Poder Judiciário:
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. RECONHECIMENTO DA APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS LIMITADORAS DA RESPONSABILIDADE DAS TRANSPORTADORAS AÉREAS DE PASSAGEIROS EM DETRIMENTO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DE ACORDO COM TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, O QUE NÃO EXCLUI, EM
ABSOLUTO, A INCIDÊNCIA DOS PRECEITOS CONSUMERISTAS, DE CARÁTER UNIVERSAL. EXTRAVIO DE BAGAGEM E ATRASO NO VÔO. RETORNO DE FÉRIAS. ATRASO DE MAIS DE DOZE HORAS, SEM JUSTIFICATIVA RAZOÁVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM CONSENTÂNEO COM A APURAÇÃO PELA UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO BIFÁSICO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. [...] (TJ-RJ - APL: 04275702920168190001, Relator: Des(a). ALCIDES DA FONSECA NETO, Data de Julgamento: 17/07/2019, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL).
A ré assumira o compromisso de transportar o autor, na hora e dia previamente marcados, até o destino final, não tendo cumprido este contrato.
Deixou ainda, de prestar a adequada assistência material, conforme preconizado na Resolução nº 400/2016 da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC).
Art. 26. A assistência material ao passageiro deve se oferecida nos seguintes casos:
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
Ressalte-se que, embora a ré tenha fornecido o voucher para a refeição, este foi absolutamente ineficaz em cumprir sua finalidade
devido a impossibilidade de uso no hotel direcionado, pois este hotel não possuía cozinha operando no horário noturno.
Logo, a prestação material alimentar, prevista no art. 27, II, da Res. 400/2016 da ANAC foi descumprida pela ré, gerando no autor a impossibilidade de se alimentar adequadamente.
Houve negligência por parte da Companhia Aérea ré em cumprir suas obrigações, dentre elas, verificar se o hotel por ela direcionado teria condições de efetuar a correta prestação alimentar prevista em norma e não somente o pernoite. Não o sendo, recai sobre ela a responsabilidade de indenizar as consequências da violação.
2.3 – DO DEVER DE INFORMAÇÃO E PRESTAÇÃO ALTERNATIVA
A empresa ré negligenciou em sua obrigação de informar, visto ter havido demora acima de 2h (duas horas) para a notificação aos passageiros sobre acomodação e reagendamento voo, em violação ao art. 20 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 20. O transportador deverá informar imediatamente ao passageiro pelos meios de comunicação disponíveis: [...] II - sobre o cancelamento do voo ou interrupção do serviço.
Tendo, ainda, descumprido a obrigação de conceder por escrito os motivos do cancelamento, para fins de direito, constantes da mesma Resolução da ANAC.
Art. 20. [...] § 2º A informação sobre o motivo do atraso, do cancelamento, da interrupção do serviço e da preterição deverá ser prestada por escrito pelo transportador, sempre que solicitada pelo passageiro.
E, da mesma maneira, violando o art. 6º, III e VI do Código de Defesa do
Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (vide informativo nº 593/2016 STJ), o transporte aéreo é serviço essencial e pressupõe continuidade. Assim, considera-se prática abusiva tanto o cancelamento de voos sem razões técnicas ou de segurança
inequívocas quanto o descumprimento do dever de informar o consumidor, por escrito e justificadamente, quando tais cancelamentos vierem a ocorrer.
Segundo o relator, ministro Humberto Martins, as companhias aéreas não podem cancelar voos com análise apenas no foco empresarial, sem que haja justificativa técnica ou de segurança, nos dizeres:
CONSUMIDOR. CONCESSÃO DE SERVIÇOS AÉREOS. RELAÇÃO HAVIDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E CONSUMIDORES. APLICAÇÃO DO CDC. ILEGITIMIDADE DA ANAC. TRANSPORTE AÉREO. SERVIÇO ESSENCIAL. EXIGÊNCIA DE CONTINUIDADE. CANCELAMENTO DE VOOS PELA CONCESSIONÁRIA SEM RAZÕES TÉCNICAS OU DE SEGURANÇA. PRÁTICA ABUSIVA. DESCUMPRIMENTO DA OFERTA. [...] 6. A malha aérea concedida pela ANAC é oferta que vincula a concessionária a prestar o serviço nos termos dos arts. 30 e 31 do CDC. Independentemente da maior ou menor demanda, a oferta obriga o fornecedor a cumprir o que ofereceu, a agir com transparência e a informar adequadamente o consumidor. Descumprida a oferta, a concessionária viola os direitos não apenas dos consumidores concretamente lesados, mas de toda a coletividade a quem se ofertou o serviço, dando ensejo à reparação de danos materiais e morais (inclusive, coletivos). 7. Compete ao Poder Judiciário fiscalizar e determinar o cumprimento do contrato de concessão celebrado entre poder concedente e concessionária, bem como dos contratos firmados entre concessionária e consumidores (individuais e plurais), aos quais é assegurada proteção contra a prática abusiva em caso de cancelamento ou interrupção dos voos. (RESP Nº 1.469.087 - AC [2014/0175527-1]. Segunda Turma STJ. Relator: Min. Humberto Martins. Data do Julgamento: 18/08/2016. DJe: 17/11/2016. RSTJ vol. 245 p. 276).
Outrossim, a Companhia Aérea ré, já ciente do cancelamento, ao demorar mais de 2h (duas horas) para informar aos passageiros e mais de 3h (três horas) para solucionar a situação, manteve o autor por tempo desnecessário ‘retido’ no aeroporto Santos Dumont e negou a este a opção de transporte por outro meio, mesmo que em voo de outra companhia aérea – sendo esta alternativa de escolha do passageiro - como preconizado no art. 21 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 21. O transportador deverá oferecer as alternativas de reacomodação, reembolso e execução do serviço por outra
modalidade de transporte, devendo a escolha ser do passageiro, nos seguintes casos:
II - cancelamento de voo ou interrupção do serviço;
Parágrafo único. As alternativas previstas no caput deste artigo deverão ser imediatamente oferecidas aos passageiros quando o transportador dispuser antecipadamente da informação de que o voo atrasará mais de 4 (quatro) horas em relação ao horário originalmente contratado.
Pontue-se que o Código de Defesa do Consumidor é textual ao indicar que o serviço é defeituoso quando da inadequada prestação de informações, obrigando o fornecedor a reparar os danos causados.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Assim, o descumprimento contratual, a prática abusiva em cancelar o voo sem motivo justificável, a negligência no dever de informação, a falta de oferta de meio alternativo de transporte e o tempo desnecessariamente perdido no aeroporto são direitos do consumidor que foram violados e devem ser reparados como medida pedagógico- punitiva-indenizatória como medida de justiça.
2.4 – DA INEXISTÊNCIA DE MOTIVO METEOROLÓGICO
Compete aqui registrar, para que não se levante dúvidas acerca de existência de justificativa por caso fortuito ou força maior externa de natureza meteorológica, que embora a operação no aeroporto Santos Dumont (sigla SBRJ) na data de 18/10/2022, entre 18h00 local (21h00Z) e 19h00 local (22h00Z) estivesse sobre regras de voo instrumento, nem este aeródromo e nem o destino (Vitória – ES, sigla SBVT) estavam com as operações suspensas para pousos e decolagens, logo, operando normalmente.
2.5 – DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RÉ PELO DANO MORAL E DO DEVER DE INDENIZAR
A Constituição Federal assegura o direito à reparação moral e material proporcional à extensão do dano causado, estando este direito classificado como fundamental, pois previsto no art. 5º.
Sedimentando este entendimento, o Código Civil Brasileiro disciplina – expressamente – a reparabilidade de bem jurídico violado por terceiro.
Aponta o códex civilista, em seu art. 186 a definição do ato ilícito civil; no art. 187 o ilícito por pela extrapolação dos fins econômicos; e no art. 927 a obrigação de reparação, mesmo que culposamente, em decorrência da atividade finalística exercida.
Na mesma toada, o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estipula ser objetiva a responsabilidade reparatória pelo fornecedor em face de danos resultantes do defeito na prestação de serviços, independentemente da existência, ou mesmo de comprovação, de culpa.
Em sentido idêntico, a doutrina do professor Flávio Tartuce reforça a regra da responsabilidade objetiva do fornecedor, inexistindo obrigação do consumidor em provar a culpa do fornecedor.
Como demonstrado exaustivamente no presente estudo, o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor consagra como regra a responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores
de produtos e prestadores de serviços, frente aos consumidores. Tal opção visa a facilitar a tutela dos direitos do consumidor, em prol da reparação integral dos danos, constituindo um aspecto material do acesso à justiça. Desse modo, não tem o consumidor o ônus de comprovar a culpa dos réus nas hipóteses de vícios ou defeitos dos produtos ou serviços. Trata-se de hipótese de responsabilidade independente de culpa, prevista expressamente em lei, nos moldes do que preceitua a primeira parte do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, in verbis: [...] (TARTUCE, F; NEVES, D. A. A. Manual de Direito do Consumidor. 10. ed. 2021, p. 129-130).
Com este lastro normativo-doutrinário, reforça-se que ocorreu incontestável prejuízo ao autor (dano), quando ficou sem jantar na noite do ocorrido, porque, como já citado, somente em horário tardio foi resolvida a remarcação das passagem e conseguinte hospedagem.
Por essa razão, verifica-se o inadimplemento na prestação alimentar obrigatória pela Companhia ré (ato ilícito), sendo sua responsabilidade legal faze-lo (nexo causal), nascendo deste fato a obrigação reparatória como medida de justiça, independentemente da comprovação de culpa.
2.6 – DA TEORIA DO DESESTÍMULO – EXCEDIDO O MERO ABORRECIMENTO
A reparação do dano moral, tutelado na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, opera-se por meio do trinômio pedagógico-punitivo-indenizatório.
Para o professor Caio Mário da Silva Pereira o quantum indenizatório no dano extrapatrimonial deve contemplar a conjugação de (2) dois motivos:
Como tenho sustentado em minhas Instituições de Direito Civil (vol. 2, n. 176), na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I) punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II) pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de
ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material o que pode ser obtido “no fato” de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança . A isso é de acrescer que na reparação por dano moral insere-se a solidariedade social à vítima.
Deve-se ainda, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Ag 1410038 RJ 2011/0062233-6, de relatoria do Ministro Sidnei Beneti, sinalizar que a indenização por dano moral deve servir para reprimir a prática abusiva.
[...] 5.- No que se refere ao pleito de redução da verba indenizatória, não obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da indenização, uma vez que não existem critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, reiteradamente tem-se pronunciado esta Corte no sentido de que a reparação do dano deve ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido. Com a apreciação reiterada de casos semelhantes, concluiu-se que a intervenção desta Corte ficaria limitada aos casos em que o quantum fosse irrisório ou exagerado, diante do quadro fático delimitado em primeiro e segundo graus de jurisdição. (STJ - Ag: 1410038 RJ 2011/0062233-6, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Publicação: DJ 22/06/2011).
Ademais, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já proferiu julgamento que demonstra a necessidade da reprovação da conduta do violador, demonstrando, com isso, a pedagogia em evitar reincidências.
"A indenização por dano moral não deve ser simbólica, mas efetiva. Não só tenta no caso visivelmente compensar a dor psicológica, como também deve representar para quem paga uma reprovação, em face do desvalor da conduta. Não mais cabendo essa indenização com base no art. 84 da Lei 4.117/1962, pois revogado pelo Dec.-lei 236/1967, a fixação há que se pautar por arbitramento" (TJSP – 1ª C. Dir. Privado – Ap. – Rel. Alexandre Germano – j. 24.09.1996 – JTJ-LEX 184/64). In STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 10. ed. 2225.
No caso em tela, a denegatória da prestação alimentar, decorrente de efetivo ato ilícito por negligência da empresa ré, precedida de 3h (três
horas) de espera no aeroporto Santos Dumont para encaminhamento para hotel, agravada pelo extenuante dia de exames médicos iniciados às 07h00 (local), não pode ser considerada com mero dissabor da vida, configurando em indiscutível dano extrapatrimonial ao autor.
Dessa sorte, é justa e razoável a indenização do dano moral praticado pela requerida, tanto na finalidade de amenizar o sofrimento percebido pelo requerente, como para, pedagogicamente e punitivamente, reprimir reincidências, o que se pede como medida de justiça.
2.7 – DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
Além da Teoria do Desestímulo, é mister se considerar no arbitramento da indenização por dano moral a capacidade econômica do infrator.
Não seria razoável que valores irrisórios fossem arbitrados em condenação à Companhia Aérea ré sob a pena de, devido a sua insignificância face ao patrimônio da requerida, inocorrer a função pedagógico-punitiva da reparação civil.
Vez que ausentes critérios objetivos na legislação, compete ao julgador observar as melhores regras ditadas para a sua fixação, atento às finalidades compensatória, punitiva e preventiva ou pedagógica, bem como aos princípios gerais da prudência, do bom senso, da proporcionalidade, da razoabilidade e da adequação.
Para fins de paradigma e considerando a condição de intolerância ao glúten, que impede o autor de ser alimentar livremente, necessitando de cozinha confiável, apresenta-se julgado recente que aponta como justo e razoável o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) com quantum indenizatório em razão de atraso em viagem doméstica.
DANO MORAL – Responsabilidade civil – Voo doméstico – Cancelamento – Indenização fixada em valor inadequado e irrisório, incapaz de reprimir novas atitudes neste sentido – Majoração determinada – Recurso provido. [...] O apelante, devido ao cancelamento do voo que partiria de São Paulo/SP para Manaus/AM, experimentou um atraso de 9 horas em sua chegada.
Desta forma, o valor arbitrado na r. sentença, revela-se insuficiente, para a reparação extrapatrimonial. Reputa-se suficiente para indenizar o dano moral experimentado o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois “a reparação pecuniária não pode ser fonte de enriquecimento e tampouco inexpressiva”. (RT 742/320). Por conseguinte, dá-se provimento ao recurso para majorar a indenização pelo dano moral para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mantendo-se no mais a r. sentença tal como lançada. (TJ-SP - AC: 10879003420198260100 SP 1087900- 34.2019.8.26.0100, Relator: Maia da Rocha, Data de Julgamento: 05/10/2020, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/10/2020)
Tal sorte, pleiteia o requerente a condenação da requerida ao pagamento indenizatório de danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), como expressão da justiça.
2.8 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Considerando a hipossuficiência do autor na relação de consumo em questão e a prevalência da empresa ré em dispor dos dados referentes aos fatos ocorridos e narrados, pleiteia-se, com fulcro no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
3 – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Assim exposto, requer a Vossa Excelência que se digne em
A – CITAR A DEMANDADA para, querendo, contestar a presente, devendo comparecer as audiências de conciliação e instrução/julgamento, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato, e no final a condenação da empresa no pagamento dos valores pleiteados;
B – DETERMINAR A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, desde o despacho que determina a citação da Demandada, nos termos do art. 6º, VIII do CDC, ficando ao encargo da companhia aérea ré a produção de todas as provas necessárias ao andamento do feito;
C – JULGAR A PRESENTE AÇÃO TOTALMENTE PROCEDENTE, reconhecendo a relação consumerista entre as partes e condenando (Companhia Aérea Latam Airlines Brasil) a pagar o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), sendo correspondente à indenização pelo dano morais sofridos acrescido de juros e atualização monetária desde a data do evento danoso, qual seja, 18/10/2022;
D – DETERMINAR A INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS LEGAIS DE 12%a.a. sobre os valores acima, a contar do evento danoso (18/10/2222), além de correção monetária pelo IGP-M;
Súmula 43 do STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.
Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
E – SEJAM ACOLHIDOS TODOS OS MEIOS DE PROVA pertinentes à presente demanda, tais como as provas documentais ora apresentadas, o depoimento pessoal das partes e a oitiva de testemunhas, e, caso Vossa Excelência entenda necessário a produção de outras, que as especifique a fim de que sejam produzidas.
F – INTIMAR a testemunha Sr. JEFFERSON D’AQUINO OLIVEIRA, inscrito no CPF sob o nº 695.747.156-04, portador da cédula de identidade nº 4.339.063-ES, expedida pela Secretaria de Estado e Segurança Pública do ES, em 15/06/2018, com endereço na rua Natalina Daher Carneiro, nº 874, apartamento 302, bairro Jardim da Penha, Vitória – Espírito Santo, CEP 29.060-490.
Dá-se à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais).
Termos em que, pede deferimento.
Vitória – ES, 06 de dezembro de 2022.
RONNY FAVARO WUNDERLICH ADVOGADO OAB/ES 36.522
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O autor quer ser compensado porque perdeu sua bagagem?
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Não
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5029721-36.2022.8.08.0035.txt
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AO MM. JUÍZO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS DA COMARCA DE VITÓRIA - ES, A QUAL COUBER POR DISTRIBUIÇÃO LEGAL.
LUIZ GUSTAVO AZEVEDO, brasileiro, separado, Controlador de Tráfego Aéreo, inscrito no CPF sob o nº 553.869.030-04, portador da cédula de identidade nº 5001461176, expedida pela Secretaria de Segurança Pública do RS, e da Carteira Nacional de Habilitação nº 01379078324 expedida pelo DETRAN/ES em 14/09/2022, com endereço na Rua Inácio Higino 933, apartamento 602, Bairro Praia da Costa, Município de Vila Velha/ES, CEP 29.101-087, assistido por seu advogado constituído, Dr. Ronny Favaro Wunderlich, inscrito na OAB/ES sob o nº 36.522, com escritório na Rua Antônio Guilherme do Nascimento, 180, Bloco C, apartamento 202, bairro Jardim Camburi, Vitória – ES, CEP 29.090-570, onde recebe intimações de praxe, sob pena de nulidade, e-mail: ronnyfavaroadv@gmail.com, conforme instrumento de mandato incluso, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, V e X, da Constituição Federal, nos arts. 14, e 101, I, da Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, e no Código Civil, propor a presente
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
em face de LATAM AIRLINES BRASIL, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60, com endereço na Rua Ática nº 673, 6º andar sala 62, CEP 04634-042 São Paulo – SP, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, a seguir delineadas.
1 – DOS FATOS
1 – DOS FATOS
Na data de 17/10/2022 o autor, em razão da profissão de Controlador de Tráfego Aéreo, necessitou dirigir-se à cidade do Rio de Janeiro – RJ para realização de exames médicos periódicos junto ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL), agendados para o dia seguinte (18/10/2022), a partir das 07h00 (local). A passagem de retorno foi adquirida para mesma data (18/10/2022, com horário previsto de
partida às 18h45, conforme anexo). O empregador (Nav Brasil), custeou a ida e a volta, tal qual os custos dos exames, por se tratarem de imprescindíveis à execução das atividades laborais.
Após cumpridos os exames médicos, o autor se dirigiu ao aeroporto Santos Dumont, local pelo qual embarcaria para o retorno. Próximo da hora do embarque, por volta das 18h00 (local), foi informado que o voo foi CANCELADO e que aguardasse a resolução da situação do seu regresso pela empresa ré.
O motivo do cancelamento alegado foi de ordem meteorológica. Porém, como provar-se-á pela mensagem meteorológica (METAR) informada pelos aeroportos envolvidos à Aeronáutica a cada hora, não houve fechamento dos aeroportos para pousos e decolagem por motivos meteorológicos.
Somente por volta das 21h00 (local) foi possível contato e resposta da Companhia Aérea, via balcão de informações, para que houvesse acomodação em hotel indicado pela ré. Assim, já havia se passado mais de 2h (duas horas) do horário previsto para a partida e do anúncio do cancelamento, sem qualquer prestação de informação por parte da Companhia Aérea.
A Companhia Aérea forneceu 3 (três) vouchers para despesas para o autor, fornecendo também as passagens de retorno para o dia seguinte, previsto para às 09h10 (local). Os vouchers contemplavam o custeio com taxi de ida, o de volta e o valor de R$50,00 (cinquenta reais) para serem consumidos no hotel indicado. A chegada no hotel ocorreu por volta das 22h00 (local).
OCORRE QUE, NO HOTEL DIRECIONADO, A COZINHA NÃO FUNCIONAVA NO PERÍODO NOTURNO, somente operando o café da manhã e almoço. Logo, o voucher cedido serviu apenas para o consumo de alimentos processados, tais quais “cheetos”, “doritos”, batatas “rufles”, chocolates, etc, inexistindo alimentação adequada e suficiente para alimentar o Autor. Assim, a Companhia LATAM pecou em não garantir o fornecimento de alimentação adequada ao passageiro.
Some-se a isso o fato de que diversos outros passageiros da mesma Companhia Aérea ré tiveram seus voos também cancelados e foram encaminhados para o mesmo hotel. Com isso, a precária e insuficiente oferta dos citados alimentos processados logo se extinguiu, dada a excessiva demanda, restando praticamente nenhuma opção ao Autor.
Em razão da hora já avançada e do cansaço advindo da jornada extenuante fora de casa, iniciada às 06h00 (local), quando acordou para se dirigir ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL) a fim de realizar os exames médicos, desconhecendo os restaurantes nas proximidades do hotel (e os que estariam abertos após as 22h00), somente restou ao autor dormir com fome, resultando em sofrimento devido à inadequada prestação alimentar por parte da ré.
2 – DO DIREITO
2.1 – DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Compete, neste ponto, salientar se tratar de relação de consumo, visto que a parte autora é a destinatária final da prestação dos serviços de transporte aéreo, sendo aquele que efetivamente o utilizou (art. 2º do CDC), enquanto a parte ré é aquela que fornece no mercado de consumo as viagens aéreas enquadrando-se perfeitamente no art. 3º, §2º, do CDC.
Deve-se afastar o Código Brasileiro de Aeronáutica e, também, a Convenção de Montreal, visto que o fornecimento sistemático e empresarial de transporte aéreo pela Companhia Aérea ré encerra contrato consumerista com o passageiro usuário final, que in casu, seria o autor, contrato este que obriga o primeiro a transportar o segundo e suas bagagens até o destino final. Nesse sentido já se pronunciou o Poder Judiciário:
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. RECONHECIMENTO DA APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS LIMITADORAS DA RESPONSABILIDADE DAS TRANSPORTADORAS AÉREAS DE PASSAGEIROS EM DETRIMENTO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DE ACORDO COM TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, O QUE NÃO EXCLUI, EM
ABSOLUTO, A INCIDÊNCIA DOS PRECEITOS CONSUMERISTAS, DE CARÁTER UNIVERSAL. EXTRAVIO DE BAGAGEM E ATRASO NO VÔO. RETORNO DE FÉRIAS. ATRASO DE MAIS DE DOZE HORAS, SEM JUSTIFICATIVA RAZOÁVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM CONSENTÂNEO COM A APURAÇÃO PELA UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO BIFÁSICO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. [...] (TJ-RJ - APL: 04275702920168190001, Relator: Des(a). ALCIDES DA FONSECA NETO, Data de Julgamento: 17/07/2019, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL).
A ré assumira o compromisso de transportar o autor, na hora e dia previamente marcados, até o destino final, não tendo cumprido este contrato.
Deixou ainda, de prestar a adequada assistência material, conforme preconizado na Resolução nº 400/2016 da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC).
Art. 26. A assistência material ao passageiro deve se oferecida nos seguintes casos:
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
Ressalte-se que, embora a ré tenha fornecido o voucher para a refeição, este foi absolutamente ineficaz em cumprir sua finalidade
devido a impossibilidade de uso no hotel direcionado, pois este hotel não possuía cozinha operando no horário noturno.
Logo, a prestação material alimentar, prevista no art. 27, II, da Res. 400/2016 da ANAC foi descumprida pela ré, gerando no autor a impossibilidade de se alimentar adequadamente.
Houve negligência por parte da Companhia Aérea ré em cumprir suas obrigações, dentre elas, verificar se o hotel por ela direcionado teria condições de efetuar a correta prestação alimentar prevista em norma e não somente o pernoite. Não o sendo, recai sobre ela a responsabilidade de indenizar as consequências da violação.
2.3 – DO DEVER DE INFORMAÇÃO E PRESTAÇÃO ALTERNATIVA
A empresa ré negligenciou em sua obrigação de informar, visto ter havido demora acima de 2h (duas horas) para a notificação aos passageiros sobre acomodação e reagendamento voo, em violação ao art. 20 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 20. O transportador deverá informar imediatamente ao passageiro pelos meios de comunicação disponíveis: [...] II - sobre o cancelamento do voo ou interrupção do serviço.
Tendo, ainda, descumprido a obrigação de conceder por escrito os motivos do cancelamento, para fins de direito, constantes da mesma Resolução da ANAC.
Art. 20. [...] § 2º A informação sobre o motivo do atraso, do cancelamento, da interrupção do serviço e da preterição deverá ser prestada por escrito pelo transportador, sempre que solicitada pelo passageiro.
E, da mesma maneira, violando o art. 6º, III e VI do Código de Defesa do
Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (vide informativo nº 593/2016 STJ), o transporte aéreo é serviço essencial e pressupõe continuidade. Assim, considera-se prática abusiva tanto o cancelamento de voos sem razões técnicas ou de segurança
inequívocas quanto o descumprimento do dever de informar o consumidor, por escrito e justificadamente, quando tais cancelamentos vierem a ocorrer.
Segundo o relator, ministro Humberto Martins, as companhias aéreas não podem cancelar voos com análise apenas no foco empresarial, sem que haja justificativa técnica ou de segurança, nos dizeres:
CONSUMIDOR. CONCESSÃO DE SERVIÇOS AÉREOS. RELAÇÃO HAVIDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E CONSUMIDORES. APLICAÇÃO DO CDC. ILEGITIMIDADE DA ANAC. TRANSPORTE AÉREO. SERVIÇO ESSENCIAL. EXIGÊNCIA DE CONTINUIDADE. CANCELAMENTO DE VOOS PELA CONCESSIONÁRIA SEM RAZÕES TÉCNICAS OU DE SEGURANÇA. PRÁTICA ABUSIVA. DESCUMPRIMENTO DA OFERTA. [...] 6. A malha aérea concedida pela ANAC é oferta que vincula a concessionária a prestar o serviço nos termos dos arts. 30 e 31 do CDC. Independentemente da maior ou menor demanda, a oferta obriga o fornecedor a cumprir o que ofereceu, a agir com transparência e a informar adequadamente o consumidor. Descumprida a oferta, a concessionária viola os direitos não apenas dos consumidores concretamente lesados, mas de toda a coletividade a quem se ofertou o serviço, dando ensejo à reparação de danos materiais e morais (inclusive, coletivos). 7. Compete ao Poder Judiciário fiscalizar e determinar o cumprimento do contrato de concessão celebrado entre poder concedente e concessionária, bem como dos contratos firmados entre concessionária e consumidores (individuais e plurais), aos quais é assegurada proteção contra a prática abusiva em caso de cancelamento ou interrupção dos voos. (RESP Nº 1.469.087 - AC [2014/0175527-1]. Segunda Turma STJ. Relator: Min. Humberto Martins. Data do Julgamento: 18/08/2016. DJe: 17/11/2016. RSTJ vol. 245 p. 276).
Outrossim, a Companhia Aérea ré, já ciente do cancelamento, ao demorar mais de 2h (duas horas) para informar aos passageiros e mais de 3h (três horas) para solucionar a situação, manteve o autor por tempo desnecessário ‘retido’ no aeroporto Santos Dumont e negou a este a opção de transporte por outro meio, mesmo que em voo de outra companhia aérea – sendo esta alternativa de escolha do passageiro - como preconizado no art. 21 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 21. O transportador deverá oferecer as alternativas de reacomodação, reembolso e execução do serviço por outra
modalidade de transporte, devendo a escolha ser do passageiro, nos seguintes casos:
II - cancelamento de voo ou interrupção do serviço;
Parágrafo único. As alternativas previstas no caput deste artigo deverão ser imediatamente oferecidas aos passageiros quando o transportador dispuser antecipadamente da informação de que o voo atrasará mais de 4 (quatro) horas em relação ao horário originalmente contratado.
Pontue-se que o Código de Defesa do Consumidor é textual ao indicar que o serviço é defeituoso quando da inadequada prestação de informações, obrigando o fornecedor a reparar os danos causados.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Assim, o descumprimento contratual, a prática abusiva em cancelar o voo sem motivo justificável, a negligência no dever de informação, a falta de oferta de meio alternativo de transporte e o tempo desnecessariamente perdido no aeroporto são direitos do consumidor que foram violados e devem ser reparados como medida pedagógico- punitiva-indenizatória como medida de justiça.
2.4 – DA INEXISTÊNCIA DE MOTIVO METEOROLÓGICO
Compete aqui registrar, para que não se levante dúvidas acerca de existência de justificativa por caso fortuito ou força maior externa de natureza meteorológica, que embora a operação no aeroporto Santos Dumont (sigla SBRJ) na data de 18/10/2022, entre 18h00 local (21h00Z) e 19h00 local (22h00Z) estivesse sobre regras de voo instrumento, nem este aeródromo e nem o destino (Vitória – ES, sigla SBVT) estavam com as operações suspensas para pousos e decolagens, logo, operando normalmente.
2.5 – DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RÉ PELO DANO MORAL E DO DEVER DE INDENIZAR
A Constituição Federal assegura o direito à reparação moral e material proporcional à extensão do dano causado, estando este direito classificado como fundamental, pois previsto no art. 5º.
Sedimentando este entendimento, o Código Civil Brasileiro disciplina – expressamente – a reparabilidade de bem jurídico violado por terceiro.
Aponta o códex civilista, em seu art. 186 a definição do ato ilícito civil; no art. 187 o ilícito por pela extrapolação dos fins econômicos; e no art. 927 a obrigação de reparação, mesmo que culposamente, em decorrência da atividade finalística exercida.
Na mesma toada, o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estipula ser objetiva a responsabilidade reparatória pelo fornecedor em face de danos resultantes do defeito na prestação de serviços, independentemente da existência, ou mesmo de comprovação, de culpa.
Em sentido idêntico, a doutrina do professor Flávio Tartuce reforça a regra da responsabilidade objetiva do fornecedor, inexistindo obrigação do consumidor em provar a culpa do fornecedor.
Como demonstrado exaustivamente no presente estudo, o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor consagra como regra a responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores
de produtos e prestadores de serviços, frente aos consumidores. Tal opção visa a facilitar a tutela dos direitos do consumidor, em prol da reparação integral dos danos, constituindo um aspecto material do acesso à justiça. Desse modo, não tem o consumidor o ônus de comprovar a culpa dos réus nas hipóteses de vícios ou defeitos dos produtos ou serviços. Trata-se de hipótese de responsabilidade independente de culpa, prevista expressamente em lei, nos moldes do que preceitua a primeira parte do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, in verbis: [...] (TARTUCE, F; NEVES, D. A. A. Manual de Direito do Consumidor. 10. ed. 2021, p. 129-130).
Com este lastro normativo-doutrinário, reforça-se que ocorreu incontestável prejuízo ao autor (dano), quando ficou sem jantar na noite do ocorrido, porque, como já citado, somente em horário tardio foi resolvida a remarcação das passagem e conseguinte hospedagem.
Por essa razão, verifica-se o inadimplemento na prestação alimentar obrigatória pela Companhia ré (ato ilícito), sendo sua responsabilidade legal faze-lo (nexo causal), nascendo deste fato a obrigação reparatória como medida de justiça, independentemente da comprovação de culpa.
2.6 – DA TEORIA DO DESESTÍMULO – EXCEDIDO O MERO ABORRECIMENTO
A reparação do dano moral, tutelado na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, opera-se por meio do trinômio pedagógico-punitivo-indenizatório.
Para o professor Caio Mário da Silva Pereira o quantum indenizatório no dano extrapatrimonial deve contemplar a conjugação de (2) dois motivos:
Como tenho sustentado em minhas Instituições de Direito Civil (vol. 2, n. 176), na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I) punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II) pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de
ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material o que pode ser obtido “no fato” de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança . A isso é de acrescer que na reparação por dano moral insere-se a solidariedade social à vítima.
Deve-se ainda, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Ag 1410038 RJ 2011/0062233-6, de relatoria do Ministro Sidnei Beneti, sinalizar que a indenização por dano moral deve servir para reprimir a prática abusiva.
[...] 5.- No que se refere ao pleito de redução da verba indenizatória, não obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da indenização, uma vez que não existem critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, reiteradamente tem-se pronunciado esta Corte no sentido de que a reparação do dano deve ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido. Com a apreciação reiterada de casos semelhantes, concluiu-se que a intervenção desta Corte ficaria limitada aos casos em que o quantum fosse irrisório ou exagerado, diante do quadro fático delimitado em primeiro e segundo graus de jurisdição. (STJ - Ag: 1410038 RJ 2011/0062233-6, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Publicação: DJ 22/06/2011).
Ademais, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já proferiu julgamento que demonstra a necessidade da reprovação da conduta do violador, demonstrando, com isso, a pedagogia em evitar reincidências.
"A indenização por dano moral não deve ser simbólica, mas efetiva. Não só tenta no caso visivelmente compensar a dor psicológica, como também deve representar para quem paga uma reprovação, em face do desvalor da conduta. Não mais cabendo essa indenização com base no art. 84 da Lei 4.117/1962, pois revogado pelo Dec.-lei 236/1967, a fixação há que se pautar por arbitramento" (TJSP – 1ª C. Dir. Privado – Ap. – Rel. Alexandre Germano – j. 24.09.1996 – JTJ-LEX 184/64). In STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 10. ed. 2225.
No caso em tela, a denegatória da prestação alimentar, decorrente de efetivo ato ilícito por negligência da empresa ré, precedida de 3h (três
horas) de espera no aeroporto Santos Dumont para encaminhamento para hotel, agravada pelo extenuante dia de exames médicos iniciados às 07h00 (local), não pode ser considerada com mero dissabor da vida, configurando em indiscutível dano extrapatrimonial ao autor.
Dessa sorte, é justa e razoável a indenização do dano moral praticado pela requerida, tanto na finalidade de amenizar o sofrimento percebido pelo requerente, como para, pedagogicamente e punitivamente, reprimir reincidências, o que se pede como medida de justiça.
2.7 – DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
Além da Teoria do Desestímulo, é mister se considerar no arbitramento da indenização por dano moral a capacidade econômica do infrator.
Não seria razoável que valores irrisórios fossem arbitrados em condenação à Companhia Aérea ré sob a pena de, devido a sua insignificância face ao patrimônio da requerida, inocorrer a função pedagógico-punitiva da reparação civil.
Vez que ausentes critérios objetivos na legislação, compete ao julgador observar as melhores regras ditadas para a sua fixação, atento às finalidades compensatória, punitiva e preventiva ou pedagógica, bem como aos princípios gerais da prudência, do bom senso, da proporcionalidade, da razoabilidade e da adequação.
Para fins de paradigma e considerando a condição de intolerância ao glúten, que impede o autor de ser alimentar livremente, necessitando de cozinha confiável, apresenta-se julgado recente que aponta como justo e razoável o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) com quantum indenizatório em razão de atraso em viagem doméstica.
DANO MORAL – Responsabilidade civil – Voo doméstico – Cancelamento – Indenização fixada em valor inadequado e irrisório, incapaz de reprimir novas atitudes neste sentido – Majoração determinada – Recurso provido. [...] O apelante, devido ao cancelamento do voo que partiria de São Paulo/SP para Manaus/AM, experimentou um atraso de 9 horas em sua chegada.
Desta forma, o valor arbitrado na r. sentença, revela-se insuficiente, para a reparação extrapatrimonial. Reputa-se suficiente para indenizar o dano moral experimentado o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois “a reparação pecuniária não pode ser fonte de enriquecimento e tampouco inexpressiva”. (RT 742/320). Por conseguinte, dá-se provimento ao recurso para majorar a indenização pelo dano moral para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mantendo-se no mais a r. sentença tal como lançada. (TJ-SP - AC: 10879003420198260100 SP 1087900- 34.2019.8.26.0100, Relator: Maia da Rocha, Data de Julgamento: 05/10/2020, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/10/2020)
Tal sorte, pleiteia o requerente a condenação da requerida ao pagamento indenizatório de danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), como expressão da justiça.
2.8 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Considerando a hipossuficiência do autor na relação de consumo em questão e a prevalência da empresa ré em dispor dos dados referentes aos fatos ocorridos e narrados, pleiteia-se, com fulcro no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
3 – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Assim exposto, requer a Vossa Excelência que se digne em
A – CITAR A DEMANDADA para, querendo, contestar a presente, devendo comparecer as audiências de conciliação e instrução/julgamento, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato, e no final a condenação da empresa no pagamento dos valores pleiteados;
B – DETERMINAR A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, desde o despacho que determina a citação da Demandada, nos termos do art. 6º, VIII do CDC, ficando ao encargo da companhia aérea ré a produção de todas as provas necessárias ao andamento do feito;
C – JULGAR A PRESENTE AÇÃO TOTALMENTE PROCEDENTE, reconhecendo a relação consumerista entre as partes e condenando (Companhia Aérea Latam Airlines Brasil) a pagar o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), sendo correspondente à indenização pelo dano morais sofridos acrescido de juros e atualização monetária desde a data do evento danoso, qual seja, 18/10/2022;
D – DETERMINAR A INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS LEGAIS DE 12%a.a. sobre os valores acima, a contar do evento danoso (18/10/2222), além de correção monetária pelo IGP-M;
Súmula 43 do STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.
Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
E – SEJAM ACOLHIDOS TODOS OS MEIOS DE PROVA pertinentes à presente demanda, tais como as provas documentais ora apresentadas, o depoimento pessoal das partes e a oitiva de testemunhas, e, caso Vossa Excelência entenda necessário a produção de outras, que as especifique a fim de que sejam produzidas.
F – INTIMAR a testemunha Sr. JEFFERSON D’AQUINO OLIVEIRA, inscrito no CPF sob o nº 695.747.156-04, portador da cédula de identidade nº 4.339.063-ES, expedida pela Secretaria de Estado e Segurança Pública do ES, em 15/06/2018, com endereço na rua Natalina Daher Carneiro, nº 874, apartamento 302, bairro Jardim da Penha, Vitória – Espírito Santo, CEP 29.060-490.
Dá-se à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais).
Termos em que, pede deferimento.
Vitória – ES, 06 de dezembro de 2022.
RONNY FAVARO WUNDERLICH ADVOGADO OAB/ES 36.522
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O autor falou se o voo foi remarcado para outro horário?
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Sim
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5029721-36.2022.8.08.0035.txt
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AO MM. JUÍZO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS DA COMARCA DE VITÓRIA - ES, A QUAL COUBER POR DISTRIBUIÇÃO LEGAL.
LUIZ GUSTAVO AZEVEDO, brasileiro, separado, Controlador de Tráfego Aéreo, inscrito no CPF sob o nº 553.869.030-04, portador da cédula de identidade nº 5001461176, expedida pela Secretaria de Segurança Pública do RS, e da Carteira Nacional de Habilitação nº 01379078324 expedida pelo DETRAN/ES em 14/09/2022, com endereço na Rua Inácio Higino 933, apartamento 602, Bairro Praia da Costa, Município de Vila Velha/ES, CEP 29.101-087, assistido por seu advogado constituído, Dr. Ronny Favaro Wunderlich, inscrito na OAB/ES sob o nº 36.522, com escritório na Rua Antônio Guilherme do Nascimento, 180, Bloco C, apartamento 202, bairro Jardim Camburi, Vitória – ES, CEP 29.090-570, onde recebe intimações de praxe, sob pena de nulidade, e-mail: ronnyfavaroadv@gmail.com, conforme instrumento de mandato incluso, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, V e X, da Constituição Federal, nos arts. 14, e 101, I, da Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, e no Código Civil, propor a presente
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
em face de LATAM AIRLINES BRASIL, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60, com endereço na Rua Ática nº 673, 6º andar sala 62, CEP 04634-042 São Paulo – SP, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, a seguir delineadas.
1 – DOS FATOS
1 – DOS FATOS
Na data de 17/10/2022 o autor, em razão da profissão de Controlador de Tráfego Aéreo, necessitou dirigir-se à cidade do Rio de Janeiro – RJ para realização de exames médicos periódicos junto ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL), agendados para o dia seguinte (18/10/2022), a partir das 07h00 (local). A passagem de retorno foi adquirida para mesma data (18/10/2022, com horário previsto de
partida às 18h45, conforme anexo). O empregador (Nav Brasil), custeou a ida e a volta, tal qual os custos dos exames, por se tratarem de imprescindíveis à execução das atividades laborais.
Após cumpridos os exames médicos, o autor se dirigiu ao aeroporto Santos Dumont, local pelo qual embarcaria para o retorno. Próximo da hora do embarque, por volta das 18h00 (local), foi informado que o voo foi CANCELADO e que aguardasse a resolução da situação do seu regresso pela empresa ré.
O motivo do cancelamento alegado foi de ordem meteorológica. Porém, como provar-se-á pela mensagem meteorológica (METAR) informada pelos aeroportos envolvidos à Aeronáutica a cada hora, não houve fechamento dos aeroportos para pousos e decolagem por motivos meteorológicos.
Somente por volta das 21h00 (local) foi possível contato e resposta da Companhia Aérea, via balcão de informações, para que houvesse acomodação em hotel indicado pela ré. Assim, já havia se passado mais de 2h (duas horas) do horário previsto para a partida e do anúncio do cancelamento, sem qualquer prestação de informação por parte da Companhia Aérea.
A Companhia Aérea forneceu 3 (três) vouchers para despesas para o autor, fornecendo também as passagens de retorno para o dia seguinte, previsto para às 09h10 (local). Os vouchers contemplavam o custeio com taxi de ida, o de volta e o valor de R$50,00 (cinquenta reais) para serem consumidos no hotel indicado. A chegada no hotel ocorreu por volta das 22h00 (local).
OCORRE QUE, NO HOTEL DIRECIONADO, A COZINHA NÃO FUNCIONAVA NO PERÍODO NOTURNO, somente operando o café da manhã e almoço. Logo, o voucher cedido serviu apenas para o consumo de alimentos processados, tais quais “cheetos”, “doritos”, batatas “rufles”, chocolates, etc, inexistindo alimentação adequada e suficiente para alimentar o Autor. Assim, a Companhia LATAM pecou em não garantir o fornecimento de alimentação adequada ao passageiro.
Some-se a isso o fato de que diversos outros passageiros da mesma Companhia Aérea ré tiveram seus voos também cancelados e foram encaminhados para o mesmo hotel. Com isso, a precária e insuficiente oferta dos citados alimentos processados logo se extinguiu, dada a excessiva demanda, restando praticamente nenhuma opção ao Autor.
Em razão da hora já avançada e do cansaço advindo da jornada extenuante fora de casa, iniciada às 06h00 (local), quando acordou para se dirigir ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL) a fim de realizar os exames médicos, desconhecendo os restaurantes nas proximidades do hotel (e os que estariam abertos após as 22h00), somente restou ao autor dormir com fome, resultando em sofrimento devido à inadequada prestação alimentar por parte da ré.
2 – DO DIREITO
2.1 – DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Compete, neste ponto, salientar se tratar de relação de consumo, visto que a parte autora é a destinatária final da prestação dos serviços de transporte aéreo, sendo aquele que efetivamente o utilizou (art. 2º do CDC), enquanto a parte ré é aquela que fornece no mercado de consumo as viagens aéreas enquadrando-se perfeitamente no art. 3º, §2º, do CDC.
Deve-se afastar o Código Brasileiro de Aeronáutica e, também, a Convenção de Montreal, visto que o fornecimento sistemático e empresarial de transporte aéreo pela Companhia Aérea ré encerra contrato consumerista com o passageiro usuário final, que in casu, seria o autor, contrato este que obriga o primeiro a transportar o segundo e suas bagagens até o destino final. Nesse sentido já se pronunciou o Poder Judiciário:
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. RECONHECIMENTO DA APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS LIMITADORAS DA RESPONSABILIDADE DAS TRANSPORTADORAS AÉREAS DE PASSAGEIROS EM DETRIMENTO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DE ACORDO COM TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, O QUE NÃO EXCLUI, EM
ABSOLUTO, A INCIDÊNCIA DOS PRECEITOS CONSUMERISTAS, DE CARÁTER UNIVERSAL. EXTRAVIO DE BAGAGEM E ATRASO NO VÔO. RETORNO DE FÉRIAS. ATRASO DE MAIS DE DOZE HORAS, SEM JUSTIFICATIVA RAZOÁVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM CONSENTÂNEO COM A APURAÇÃO PELA UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO BIFÁSICO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. [...] (TJ-RJ - APL: 04275702920168190001, Relator: Des(a). ALCIDES DA FONSECA NETO, Data de Julgamento: 17/07/2019, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL).
A ré assumira o compromisso de transportar o autor, na hora e dia previamente marcados, até o destino final, não tendo cumprido este contrato.
Deixou ainda, de prestar a adequada assistência material, conforme preconizado na Resolução nº 400/2016 da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC).
Art. 26. A assistência material ao passageiro deve se oferecida nos seguintes casos:
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
Ressalte-se que, embora a ré tenha fornecido o voucher para a refeição, este foi absolutamente ineficaz em cumprir sua finalidade
devido a impossibilidade de uso no hotel direcionado, pois este hotel não possuía cozinha operando no horário noturno.
Logo, a prestação material alimentar, prevista no art. 27, II, da Res. 400/2016 da ANAC foi descumprida pela ré, gerando no autor a impossibilidade de se alimentar adequadamente.
Houve negligência por parte da Companhia Aérea ré em cumprir suas obrigações, dentre elas, verificar se o hotel por ela direcionado teria condições de efetuar a correta prestação alimentar prevista em norma e não somente o pernoite. Não o sendo, recai sobre ela a responsabilidade de indenizar as consequências da violação.
2.3 – DO DEVER DE INFORMAÇÃO E PRESTAÇÃO ALTERNATIVA
A empresa ré negligenciou em sua obrigação de informar, visto ter havido demora acima de 2h (duas horas) para a notificação aos passageiros sobre acomodação e reagendamento voo, em violação ao art. 20 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 20. O transportador deverá informar imediatamente ao passageiro pelos meios de comunicação disponíveis: [...] II - sobre o cancelamento do voo ou interrupção do serviço.
Tendo, ainda, descumprido a obrigação de conceder por escrito os motivos do cancelamento, para fins de direito, constantes da mesma Resolução da ANAC.
Art. 20. [...] § 2º A informação sobre o motivo do atraso, do cancelamento, da interrupção do serviço e da preterição deverá ser prestada por escrito pelo transportador, sempre que solicitada pelo passageiro.
E, da mesma maneira, violando o art. 6º, III e VI do Código de Defesa do
Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (vide informativo nº 593/2016 STJ), o transporte aéreo é serviço essencial e pressupõe continuidade. Assim, considera-se prática abusiva tanto o cancelamento de voos sem razões técnicas ou de segurança
inequívocas quanto o descumprimento do dever de informar o consumidor, por escrito e justificadamente, quando tais cancelamentos vierem a ocorrer.
Segundo o relator, ministro Humberto Martins, as companhias aéreas não podem cancelar voos com análise apenas no foco empresarial, sem que haja justificativa técnica ou de segurança, nos dizeres:
CONSUMIDOR. CONCESSÃO DE SERVIÇOS AÉREOS. RELAÇÃO HAVIDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E CONSUMIDORES. APLICAÇÃO DO CDC. ILEGITIMIDADE DA ANAC. TRANSPORTE AÉREO. SERVIÇO ESSENCIAL. EXIGÊNCIA DE CONTINUIDADE. CANCELAMENTO DE VOOS PELA CONCESSIONÁRIA SEM RAZÕES TÉCNICAS OU DE SEGURANÇA. PRÁTICA ABUSIVA. DESCUMPRIMENTO DA OFERTA. [...] 6. A malha aérea concedida pela ANAC é oferta que vincula a concessionária a prestar o serviço nos termos dos arts. 30 e 31 do CDC. Independentemente da maior ou menor demanda, a oferta obriga o fornecedor a cumprir o que ofereceu, a agir com transparência e a informar adequadamente o consumidor. Descumprida a oferta, a concessionária viola os direitos não apenas dos consumidores concretamente lesados, mas de toda a coletividade a quem se ofertou o serviço, dando ensejo à reparação de danos materiais e morais (inclusive, coletivos). 7. Compete ao Poder Judiciário fiscalizar e determinar o cumprimento do contrato de concessão celebrado entre poder concedente e concessionária, bem como dos contratos firmados entre concessionária e consumidores (individuais e plurais), aos quais é assegurada proteção contra a prática abusiva em caso de cancelamento ou interrupção dos voos. (RESP Nº 1.469.087 - AC [2014/0175527-1]. Segunda Turma STJ. Relator: Min. Humberto Martins. Data do Julgamento: 18/08/2016. DJe: 17/11/2016. RSTJ vol. 245 p. 276).
Outrossim, a Companhia Aérea ré, já ciente do cancelamento, ao demorar mais de 2h (duas horas) para informar aos passageiros e mais de 3h (três horas) para solucionar a situação, manteve o autor por tempo desnecessário ‘retido’ no aeroporto Santos Dumont e negou a este a opção de transporte por outro meio, mesmo que em voo de outra companhia aérea – sendo esta alternativa de escolha do passageiro - como preconizado no art. 21 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 21. O transportador deverá oferecer as alternativas de reacomodação, reembolso e execução do serviço por outra
modalidade de transporte, devendo a escolha ser do passageiro, nos seguintes casos:
II - cancelamento de voo ou interrupção do serviço;
Parágrafo único. As alternativas previstas no caput deste artigo deverão ser imediatamente oferecidas aos passageiros quando o transportador dispuser antecipadamente da informação de que o voo atrasará mais de 4 (quatro) horas em relação ao horário originalmente contratado.
Pontue-se que o Código de Defesa do Consumidor é textual ao indicar que o serviço é defeituoso quando da inadequada prestação de informações, obrigando o fornecedor a reparar os danos causados.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Assim, o descumprimento contratual, a prática abusiva em cancelar o voo sem motivo justificável, a negligência no dever de informação, a falta de oferta de meio alternativo de transporte e o tempo desnecessariamente perdido no aeroporto são direitos do consumidor que foram violados e devem ser reparados como medida pedagógico- punitiva-indenizatória como medida de justiça.
2.4 – DA INEXISTÊNCIA DE MOTIVO METEOROLÓGICO
Compete aqui registrar, para que não se levante dúvidas acerca de existência de justificativa por caso fortuito ou força maior externa de natureza meteorológica, que embora a operação no aeroporto Santos Dumont (sigla SBRJ) na data de 18/10/2022, entre 18h00 local (21h00Z) e 19h00 local (22h00Z) estivesse sobre regras de voo instrumento, nem este aeródromo e nem o destino (Vitória – ES, sigla SBVT) estavam com as operações suspensas para pousos e decolagens, logo, operando normalmente.
2.5 – DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RÉ PELO DANO MORAL E DO DEVER DE INDENIZAR
A Constituição Federal assegura o direito à reparação moral e material proporcional à extensão do dano causado, estando este direito classificado como fundamental, pois previsto no art. 5º.
Sedimentando este entendimento, o Código Civil Brasileiro disciplina – expressamente – a reparabilidade de bem jurídico violado por terceiro.
Aponta o códex civilista, em seu art. 186 a definição do ato ilícito civil; no art. 187 o ilícito por pela extrapolação dos fins econômicos; e no art. 927 a obrigação de reparação, mesmo que culposamente, em decorrência da atividade finalística exercida.
Na mesma toada, o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estipula ser objetiva a responsabilidade reparatória pelo fornecedor em face de danos resultantes do defeito na prestação de serviços, independentemente da existência, ou mesmo de comprovação, de culpa.
Em sentido idêntico, a doutrina do professor Flávio Tartuce reforça a regra da responsabilidade objetiva do fornecedor, inexistindo obrigação do consumidor em provar a culpa do fornecedor.
Como demonstrado exaustivamente no presente estudo, o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor consagra como regra a responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores
de produtos e prestadores de serviços, frente aos consumidores. Tal opção visa a facilitar a tutela dos direitos do consumidor, em prol da reparação integral dos danos, constituindo um aspecto material do acesso à justiça. Desse modo, não tem o consumidor o ônus de comprovar a culpa dos réus nas hipóteses de vícios ou defeitos dos produtos ou serviços. Trata-se de hipótese de responsabilidade independente de culpa, prevista expressamente em lei, nos moldes do que preceitua a primeira parte do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, in verbis: [...] (TARTUCE, F; NEVES, D. A. A. Manual de Direito do Consumidor. 10. ed. 2021, p. 129-130).
Com este lastro normativo-doutrinário, reforça-se que ocorreu incontestável prejuízo ao autor (dano), quando ficou sem jantar na noite do ocorrido, porque, como já citado, somente em horário tardio foi resolvida a remarcação das passagem e conseguinte hospedagem.
Por essa razão, verifica-se o inadimplemento na prestação alimentar obrigatória pela Companhia ré (ato ilícito), sendo sua responsabilidade legal faze-lo (nexo causal), nascendo deste fato a obrigação reparatória como medida de justiça, independentemente da comprovação de culpa.
2.6 – DA TEORIA DO DESESTÍMULO – EXCEDIDO O MERO ABORRECIMENTO
A reparação do dano moral, tutelado na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, opera-se por meio do trinômio pedagógico-punitivo-indenizatório.
Para o professor Caio Mário da Silva Pereira o quantum indenizatório no dano extrapatrimonial deve contemplar a conjugação de (2) dois motivos:
Como tenho sustentado em minhas Instituições de Direito Civil (vol. 2, n. 176), na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I) punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II) pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de
ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material o que pode ser obtido “no fato” de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança . A isso é de acrescer que na reparação por dano moral insere-se a solidariedade social à vítima.
Deve-se ainda, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Ag 1410038 RJ 2011/0062233-6, de relatoria do Ministro Sidnei Beneti, sinalizar que a indenização por dano moral deve servir para reprimir a prática abusiva.
[...] 5.- No que se refere ao pleito de redução da verba indenizatória, não obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da indenização, uma vez que não existem critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, reiteradamente tem-se pronunciado esta Corte no sentido de que a reparação do dano deve ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido. Com a apreciação reiterada de casos semelhantes, concluiu-se que a intervenção desta Corte ficaria limitada aos casos em que o quantum fosse irrisório ou exagerado, diante do quadro fático delimitado em primeiro e segundo graus de jurisdição. (STJ - Ag: 1410038 RJ 2011/0062233-6, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Publicação: DJ 22/06/2011).
Ademais, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já proferiu julgamento que demonstra a necessidade da reprovação da conduta do violador, demonstrando, com isso, a pedagogia em evitar reincidências.
"A indenização por dano moral não deve ser simbólica, mas efetiva. Não só tenta no caso visivelmente compensar a dor psicológica, como também deve representar para quem paga uma reprovação, em face do desvalor da conduta. Não mais cabendo essa indenização com base no art. 84 da Lei 4.117/1962, pois revogado pelo Dec.-lei 236/1967, a fixação há que se pautar por arbitramento" (TJSP – 1ª C. Dir. Privado – Ap. – Rel. Alexandre Germano – j. 24.09.1996 – JTJ-LEX 184/64). In STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 10. ed. 2225.
No caso em tela, a denegatória da prestação alimentar, decorrente de efetivo ato ilícito por negligência da empresa ré, precedida de 3h (três
horas) de espera no aeroporto Santos Dumont para encaminhamento para hotel, agravada pelo extenuante dia de exames médicos iniciados às 07h00 (local), não pode ser considerada com mero dissabor da vida, configurando em indiscutível dano extrapatrimonial ao autor.
Dessa sorte, é justa e razoável a indenização do dano moral praticado pela requerida, tanto na finalidade de amenizar o sofrimento percebido pelo requerente, como para, pedagogicamente e punitivamente, reprimir reincidências, o que se pede como medida de justiça.
2.7 – DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
Além da Teoria do Desestímulo, é mister se considerar no arbitramento da indenização por dano moral a capacidade econômica do infrator.
Não seria razoável que valores irrisórios fossem arbitrados em condenação à Companhia Aérea ré sob a pena de, devido a sua insignificância face ao patrimônio da requerida, inocorrer a função pedagógico-punitiva da reparação civil.
Vez que ausentes critérios objetivos na legislação, compete ao julgador observar as melhores regras ditadas para a sua fixação, atento às finalidades compensatória, punitiva e preventiva ou pedagógica, bem como aos princípios gerais da prudência, do bom senso, da proporcionalidade, da razoabilidade e da adequação.
Para fins de paradigma e considerando a condição de intolerância ao glúten, que impede o autor de ser alimentar livremente, necessitando de cozinha confiável, apresenta-se julgado recente que aponta como justo e razoável o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) com quantum indenizatório em razão de atraso em viagem doméstica.
DANO MORAL – Responsabilidade civil – Voo doméstico – Cancelamento – Indenização fixada em valor inadequado e irrisório, incapaz de reprimir novas atitudes neste sentido – Majoração determinada – Recurso provido. [...] O apelante, devido ao cancelamento do voo que partiria de São Paulo/SP para Manaus/AM, experimentou um atraso de 9 horas em sua chegada.
Desta forma, o valor arbitrado na r. sentença, revela-se insuficiente, para a reparação extrapatrimonial. Reputa-se suficiente para indenizar o dano moral experimentado o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois “a reparação pecuniária não pode ser fonte de enriquecimento e tampouco inexpressiva”. (RT 742/320). Por conseguinte, dá-se provimento ao recurso para majorar a indenização pelo dano moral para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mantendo-se no mais a r. sentença tal como lançada. (TJ-SP - AC: 10879003420198260100 SP 1087900- 34.2019.8.26.0100, Relator: Maia da Rocha, Data de Julgamento: 05/10/2020, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/10/2020)
Tal sorte, pleiteia o requerente a condenação da requerida ao pagamento indenizatório de danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), como expressão da justiça.
2.8 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Considerando a hipossuficiência do autor na relação de consumo em questão e a prevalência da empresa ré em dispor dos dados referentes aos fatos ocorridos e narrados, pleiteia-se, com fulcro no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
3 – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Assim exposto, requer a Vossa Excelência que se digne em
A – CITAR A DEMANDADA para, querendo, contestar a presente, devendo comparecer as audiências de conciliação e instrução/julgamento, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato, e no final a condenação da empresa no pagamento dos valores pleiteados;
B – DETERMINAR A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, desde o despacho que determina a citação da Demandada, nos termos do art. 6º, VIII do CDC, ficando ao encargo da companhia aérea ré a produção de todas as provas necessárias ao andamento do feito;
C – JULGAR A PRESENTE AÇÃO TOTALMENTE PROCEDENTE, reconhecendo a relação consumerista entre as partes e condenando (Companhia Aérea Latam Airlines Brasil) a pagar o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), sendo correspondente à indenização pelo dano morais sofridos acrescido de juros e atualização monetária desde a data do evento danoso, qual seja, 18/10/2022;
D – DETERMINAR A INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS LEGAIS DE 12%a.a. sobre os valores acima, a contar do evento danoso (18/10/2222), além de correção monetária pelo IGP-M;
Súmula 43 do STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.
Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
E – SEJAM ACOLHIDOS TODOS OS MEIOS DE PROVA pertinentes à presente demanda, tais como as provas documentais ora apresentadas, o depoimento pessoal das partes e a oitiva de testemunhas, e, caso Vossa Excelência entenda necessário a produção de outras, que as especifique a fim de que sejam produzidas.
F – INTIMAR a testemunha Sr. JEFFERSON D’AQUINO OLIVEIRA, inscrito no CPF sob o nº 695.747.156-04, portador da cédula de identidade nº 4.339.063-ES, expedida pela Secretaria de Estado e Segurança Pública do ES, em 15/06/2018, com endereço na rua Natalina Daher Carneiro, nº 874, apartamento 302, bairro Jardim da Penha, Vitória – Espírito Santo, CEP 29.060-490.
Dá-se à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais).
Termos em que, pede deferimento.
Vitória – ES, 06 de dezembro de 2022.
RONNY FAVARO WUNDERLICH ADVOGADO OAB/ES 36.522
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O autor falou se enviou sua bagagem com a companhia aérea?
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Não
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5029721-36.2022.8.08.0035.txt
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AO MM. JUÍZO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS DA COMARCA DE VITÓRIA - ES, A QUAL COUBER POR DISTRIBUIÇÃO LEGAL.
LUIZ GUSTAVO AZEVEDO, brasileiro, separado, Controlador de Tráfego Aéreo, inscrito no CPF sob o nº 553.869.030-04, portador da cédula de identidade nº 5001461176, expedida pela Secretaria de Segurança Pública do RS, e da Carteira Nacional de Habilitação nº 01379078324 expedida pelo DETRAN/ES em 14/09/2022, com endereço na Rua Inácio Higino 933, apartamento 602, Bairro Praia da Costa, Município de Vila Velha/ES, CEP 29.101-087, assistido por seu advogado constituído, Dr. Ronny Favaro Wunderlich, inscrito na OAB/ES sob o nº 36.522, com escritório na Rua Antônio Guilherme do Nascimento, 180, Bloco C, apartamento 202, bairro Jardim Camburi, Vitória – ES, CEP 29.090-570, onde recebe intimações de praxe, sob pena de nulidade, e-mail: ronnyfavaroadv@gmail.com, conforme instrumento de mandato incluso, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, V e X, da Constituição Federal, nos arts. 14, e 101, I, da Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, e no Código Civil, propor a presente
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
em face de LATAM AIRLINES BRASIL, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60, com endereço na Rua Ática nº 673, 6º andar sala 62, CEP 04634-042 São Paulo – SP, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, a seguir delineadas.
1 – DOS FATOS
1 – DOS FATOS
Na data de 17/10/2022 o autor, em razão da profissão de Controlador de Tráfego Aéreo, necessitou dirigir-se à cidade do Rio de Janeiro – RJ para realização de exames médicos periódicos junto ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL), agendados para o dia seguinte (18/10/2022), a partir das 07h00 (local). A passagem de retorno foi adquirida para mesma data (18/10/2022, com horário previsto de
partida às 18h45, conforme anexo). O empregador (Nav Brasil), custeou a ida e a volta, tal qual os custos dos exames, por se tratarem de imprescindíveis à execução das atividades laborais.
Após cumpridos os exames médicos, o autor se dirigiu ao aeroporto Santos Dumont, local pelo qual embarcaria para o retorno. Próximo da hora do embarque, por volta das 18h00 (local), foi informado que o voo foi CANCELADO e que aguardasse a resolução da situação do seu regresso pela empresa ré.
O motivo do cancelamento alegado foi de ordem meteorológica. Porém, como provar-se-á pela mensagem meteorológica (METAR) informada pelos aeroportos envolvidos à Aeronáutica a cada hora, não houve fechamento dos aeroportos para pousos e decolagem por motivos meteorológicos.
Somente por volta das 21h00 (local) foi possível contato e resposta da Companhia Aérea, via balcão de informações, para que houvesse acomodação em hotel indicado pela ré. Assim, já havia se passado mais de 2h (duas horas) do horário previsto para a partida e do anúncio do cancelamento, sem qualquer prestação de informação por parte da Companhia Aérea.
A Companhia Aérea forneceu 3 (três) vouchers para despesas para o autor, fornecendo também as passagens de retorno para o dia seguinte, previsto para às 09h10 (local). Os vouchers contemplavam o custeio com taxi de ida, o de volta e o valor de R$50,00 (cinquenta reais) para serem consumidos no hotel indicado. A chegada no hotel ocorreu por volta das 22h00 (local).
OCORRE QUE, NO HOTEL DIRECIONADO, A COZINHA NÃO FUNCIONAVA NO PERÍODO NOTURNO, somente operando o café da manhã e almoço. Logo, o voucher cedido serviu apenas para o consumo de alimentos processados, tais quais “cheetos”, “doritos”, batatas “rufles”, chocolates, etc, inexistindo alimentação adequada e suficiente para alimentar o Autor. Assim, a Companhia LATAM pecou em não garantir o fornecimento de alimentação adequada ao passageiro.
Some-se a isso o fato de que diversos outros passageiros da mesma Companhia Aérea ré tiveram seus voos também cancelados e foram encaminhados para o mesmo hotel. Com isso, a precária e insuficiente oferta dos citados alimentos processados logo se extinguiu, dada a excessiva demanda, restando praticamente nenhuma opção ao Autor.
Em razão da hora já avançada e do cansaço advindo da jornada extenuante fora de casa, iniciada às 06h00 (local), quando acordou para se dirigir ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL) a fim de realizar os exames médicos, desconhecendo os restaurantes nas proximidades do hotel (e os que estariam abertos após as 22h00), somente restou ao autor dormir com fome, resultando em sofrimento devido à inadequada prestação alimentar por parte da ré.
2 – DO DIREITO
2.1 – DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Compete, neste ponto, salientar se tratar de relação de consumo, visto que a parte autora é a destinatária final da prestação dos serviços de transporte aéreo, sendo aquele que efetivamente o utilizou (art. 2º do CDC), enquanto a parte ré é aquela que fornece no mercado de consumo as viagens aéreas enquadrando-se perfeitamente no art. 3º, §2º, do CDC.
Deve-se afastar o Código Brasileiro de Aeronáutica e, também, a Convenção de Montreal, visto que o fornecimento sistemático e empresarial de transporte aéreo pela Companhia Aérea ré encerra contrato consumerista com o passageiro usuário final, que in casu, seria o autor, contrato este que obriga o primeiro a transportar o segundo e suas bagagens até o destino final. Nesse sentido já se pronunciou o Poder Judiciário:
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. RECONHECIMENTO DA APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS LIMITADORAS DA RESPONSABILIDADE DAS TRANSPORTADORAS AÉREAS DE PASSAGEIROS EM DETRIMENTO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DE ACORDO COM TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, O QUE NÃO EXCLUI, EM
ABSOLUTO, A INCIDÊNCIA DOS PRECEITOS CONSUMERISTAS, DE CARÁTER UNIVERSAL. EXTRAVIO DE BAGAGEM E ATRASO NO VÔO. RETORNO DE FÉRIAS. ATRASO DE MAIS DE DOZE HORAS, SEM JUSTIFICATIVA RAZOÁVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM CONSENTÂNEO COM A APURAÇÃO PELA UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO BIFÁSICO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. [...] (TJ-RJ - APL: 04275702920168190001, Relator: Des(a). ALCIDES DA FONSECA NETO, Data de Julgamento: 17/07/2019, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL).
A ré assumira o compromisso de transportar o autor, na hora e dia previamente marcados, até o destino final, não tendo cumprido este contrato.
Deixou ainda, de prestar a adequada assistência material, conforme preconizado na Resolução nº 400/2016 da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC).
Art. 26. A assistência material ao passageiro deve se oferecida nos seguintes casos:
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
Ressalte-se que, embora a ré tenha fornecido o voucher para a refeição, este foi absolutamente ineficaz em cumprir sua finalidade
devido a impossibilidade de uso no hotel direcionado, pois este hotel não possuía cozinha operando no horário noturno.
Logo, a prestação material alimentar, prevista no art. 27, II, da Res. 400/2016 da ANAC foi descumprida pela ré, gerando no autor a impossibilidade de se alimentar adequadamente.
Houve negligência por parte da Companhia Aérea ré em cumprir suas obrigações, dentre elas, verificar se o hotel por ela direcionado teria condições de efetuar a correta prestação alimentar prevista em norma e não somente o pernoite. Não o sendo, recai sobre ela a responsabilidade de indenizar as consequências da violação.
2.3 – DO DEVER DE INFORMAÇÃO E PRESTAÇÃO ALTERNATIVA
A empresa ré negligenciou em sua obrigação de informar, visto ter havido demora acima de 2h (duas horas) para a notificação aos passageiros sobre acomodação e reagendamento voo, em violação ao art. 20 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 20. O transportador deverá informar imediatamente ao passageiro pelos meios de comunicação disponíveis: [...] II - sobre o cancelamento do voo ou interrupção do serviço.
Tendo, ainda, descumprido a obrigação de conceder por escrito os motivos do cancelamento, para fins de direito, constantes da mesma Resolução da ANAC.
Art. 20. [...] § 2º A informação sobre o motivo do atraso, do cancelamento, da interrupção do serviço e da preterição deverá ser prestada por escrito pelo transportador, sempre que solicitada pelo passageiro.
E, da mesma maneira, violando o art. 6º, III e VI do Código de Defesa do
Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (vide informativo nº 593/2016 STJ), o transporte aéreo é serviço essencial e pressupõe continuidade. Assim, considera-se prática abusiva tanto o cancelamento de voos sem razões técnicas ou de segurança
inequívocas quanto o descumprimento do dever de informar o consumidor, por escrito e justificadamente, quando tais cancelamentos vierem a ocorrer.
Segundo o relator, ministro Humberto Martins, as companhias aéreas não podem cancelar voos com análise apenas no foco empresarial, sem que haja justificativa técnica ou de segurança, nos dizeres:
CONSUMIDOR. CONCESSÃO DE SERVIÇOS AÉREOS. RELAÇÃO HAVIDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E CONSUMIDORES. APLICAÇÃO DO CDC. ILEGITIMIDADE DA ANAC. TRANSPORTE AÉREO. SERVIÇO ESSENCIAL. EXIGÊNCIA DE CONTINUIDADE. CANCELAMENTO DE VOOS PELA CONCESSIONÁRIA SEM RAZÕES TÉCNICAS OU DE SEGURANÇA. PRÁTICA ABUSIVA. DESCUMPRIMENTO DA OFERTA. [...] 6. A malha aérea concedida pela ANAC é oferta que vincula a concessionária a prestar o serviço nos termos dos arts. 30 e 31 do CDC. Independentemente da maior ou menor demanda, a oferta obriga o fornecedor a cumprir o que ofereceu, a agir com transparência e a informar adequadamente o consumidor. Descumprida a oferta, a concessionária viola os direitos não apenas dos consumidores concretamente lesados, mas de toda a coletividade a quem se ofertou o serviço, dando ensejo à reparação de danos materiais e morais (inclusive, coletivos). 7. Compete ao Poder Judiciário fiscalizar e determinar o cumprimento do contrato de concessão celebrado entre poder concedente e concessionária, bem como dos contratos firmados entre concessionária e consumidores (individuais e plurais), aos quais é assegurada proteção contra a prática abusiva em caso de cancelamento ou interrupção dos voos. (RESP Nº 1.469.087 - AC [2014/0175527-1]. Segunda Turma STJ. Relator: Min. Humberto Martins. Data do Julgamento: 18/08/2016. DJe: 17/11/2016. RSTJ vol. 245 p. 276).
Outrossim, a Companhia Aérea ré, já ciente do cancelamento, ao demorar mais de 2h (duas horas) para informar aos passageiros e mais de 3h (três horas) para solucionar a situação, manteve o autor por tempo desnecessário ‘retido’ no aeroporto Santos Dumont e negou a este a opção de transporte por outro meio, mesmo que em voo de outra companhia aérea – sendo esta alternativa de escolha do passageiro - como preconizado no art. 21 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 21. O transportador deverá oferecer as alternativas de reacomodação, reembolso e execução do serviço por outra
modalidade de transporte, devendo a escolha ser do passageiro, nos seguintes casos:
II - cancelamento de voo ou interrupção do serviço;
Parágrafo único. As alternativas previstas no caput deste artigo deverão ser imediatamente oferecidas aos passageiros quando o transportador dispuser antecipadamente da informação de que o voo atrasará mais de 4 (quatro) horas em relação ao horário originalmente contratado.
Pontue-se que o Código de Defesa do Consumidor é textual ao indicar que o serviço é defeituoso quando da inadequada prestação de informações, obrigando o fornecedor a reparar os danos causados.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Assim, o descumprimento contratual, a prática abusiva em cancelar o voo sem motivo justificável, a negligência no dever de informação, a falta de oferta de meio alternativo de transporte e o tempo desnecessariamente perdido no aeroporto são direitos do consumidor que foram violados e devem ser reparados como medida pedagógico- punitiva-indenizatória como medida de justiça.
2.4 – DA INEXISTÊNCIA DE MOTIVO METEOROLÓGICO
Compete aqui registrar, para que não se levante dúvidas acerca de existência de justificativa por caso fortuito ou força maior externa de natureza meteorológica, que embora a operação no aeroporto Santos Dumont (sigla SBRJ) na data de 18/10/2022, entre 18h00 local (21h00Z) e 19h00 local (22h00Z) estivesse sobre regras de voo instrumento, nem este aeródromo e nem o destino (Vitória – ES, sigla SBVT) estavam com as operações suspensas para pousos e decolagens, logo, operando normalmente.
2.5 – DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RÉ PELO DANO MORAL E DO DEVER DE INDENIZAR
A Constituição Federal assegura o direito à reparação moral e material proporcional à extensão do dano causado, estando este direito classificado como fundamental, pois previsto no art. 5º.
Sedimentando este entendimento, o Código Civil Brasileiro disciplina – expressamente – a reparabilidade de bem jurídico violado por terceiro.
Aponta o códex civilista, em seu art. 186 a definição do ato ilícito civil; no art. 187 o ilícito por pela extrapolação dos fins econômicos; e no art. 927 a obrigação de reparação, mesmo que culposamente, em decorrência da atividade finalística exercida.
Na mesma toada, o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estipula ser objetiva a responsabilidade reparatória pelo fornecedor em face de danos resultantes do defeito na prestação de serviços, independentemente da existência, ou mesmo de comprovação, de culpa.
Em sentido idêntico, a doutrina do professor Flávio Tartuce reforça a regra da responsabilidade objetiva do fornecedor, inexistindo obrigação do consumidor em provar a culpa do fornecedor.
Como demonstrado exaustivamente no presente estudo, o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor consagra como regra a responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores
de produtos e prestadores de serviços, frente aos consumidores. Tal opção visa a facilitar a tutela dos direitos do consumidor, em prol da reparação integral dos danos, constituindo um aspecto material do acesso à justiça. Desse modo, não tem o consumidor o ônus de comprovar a culpa dos réus nas hipóteses de vícios ou defeitos dos produtos ou serviços. Trata-se de hipótese de responsabilidade independente de culpa, prevista expressamente em lei, nos moldes do que preceitua a primeira parte do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, in verbis: [...] (TARTUCE, F; NEVES, D. A. A. Manual de Direito do Consumidor. 10. ed. 2021, p. 129-130).
Com este lastro normativo-doutrinário, reforça-se que ocorreu incontestável prejuízo ao autor (dano), quando ficou sem jantar na noite do ocorrido, porque, como já citado, somente em horário tardio foi resolvida a remarcação das passagem e conseguinte hospedagem.
Por essa razão, verifica-se o inadimplemento na prestação alimentar obrigatória pela Companhia ré (ato ilícito), sendo sua responsabilidade legal faze-lo (nexo causal), nascendo deste fato a obrigação reparatória como medida de justiça, independentemente da comprovação de culpa.
2.6 – DA TEORIA DO DESESTÍMULO – EXCEDIDO O MERO ABORRECIMENTO
A reparação do dano moral, tutelado na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, opera-se por meio do trinômio pedagógico-punitivo-indenizatório.
Para o professor Caio Mário da Silva Pereira o quantum indenizatório no dano extrapatrimonial deve contemplar a conjugação de (2) dois motivos:
Como tenho sustentado em minhas Instituições de Direito Civil (vol. 2, n. 176), na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I) punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II) pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de
ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material o que pode ser obtido “no fato” de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança . A isso é de acrescer que na reparação por dano moral insere-se a solidariedade social à vítima.
Deve-se ainda, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Ag 1410038 RJ 2011/0062233-6, de relatoria do Ministro Sidnei Beneti, sinalizar que a indenização por dano moral deve servir para reprimir a prática abusiva.
[...] 5.- No que se refere ao pleito de redução da verba indenizatória, não obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da indenização, uma vez que não existem critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, reiteradamente tem-se pronunciado esta Corte no sentido de que a reparação do dano deve ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido. Com a apreciação reiterada de casos semelhantes, concluiu-se que a intervenção desta Corte ficaria limitada aos casos em que o quantum fosse irrisório ou exagerado, diante do quadro fático delimitado em primeiro e segundo graus de jurisdição. (STJ - Ag: 1410038 RJ 2011/0062233-6, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Publicação: DJ 22/06/2011).
Ademais, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já proferiu julgamento que demonstra a necessidade da reprovação da conduta do violador, demonstrando, com isso, a pedagogia em evitar reincidências.
"A indenização por dano moral não deve ser simbólica, mas efetiva. Não só tenta no caso visivelmente compensar a dor psicológica, como também deve representar para quem paga uma reprovação, em face do desvalor da conduta. Não mais cabendo essa indenização com base no art. 84 da Lei 4.117/1962, pois revogado pelo Dec.-lei 236/1967, a fixação há que se pautar por arbitramento" (TJSP – 1ª C. Dir. Privado – Ap. – Rel. Alexandre Germano – j. 24.09.1996 – JTJ-LEX 184/64). In STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 10. ed. 2225.
No caso em tela, a denegatória da prestação alimentar, decorrente de efetivo ato ilícito por negligência da empresa ré, precedida de 3h (três
horas) de espera no aeroporto Santos Dumont para encaminhamento para hotel, agravada pelo extenuante dia de exames médicos iniciados às 07h00 (local), não pode ser considerada com mero dissabor da vida, configurando em indiscutível dano extrapatrimonial ao autor.
Dessa sorte, é justa e razoável a indenização do dano moral praticado pela requerida, tanto na finalidade de amenizar o sofrimento percebido pelo requerente, como para, pedagogicamente e punitivamente, reprimir reincidências, o que se pede como medida de justiça.
2.7 – DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
Além da Teoria do Desestímulo, é mister se considerar no arbitramento da indenização por dano moral a capacidade econômica do infrator.
Não seria razoável que valores irrisórios fossem arbitrados em condenação à Companhia Aérea ré sob a pena de, devido a sua insignificância face ao patrimônio da requerida, inocorrer a função pedagógico-punitiva da reparação civil.
Vez que ausentes critérios objetivos na legislação, compete ao julgador observar as melhores regras ditadas para a sua fixação, atento às finalidades compensatória, punitiva e preventiva ou pedagógica, bem como aos princípios gerais da prudência, do bom senso, da proporcionalidade, da razoabilidade e da adequação.
Para fins de paradigma e considerando a condição de intolerância ao glúten, que impede o autor de ser alimentar livremente, necessitando de cozinha confiável, apresenta-se julgado recente que aponta como justo e razoável o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) com quantum indenizatório em razão de atraso em viagem doméstica.
DANO MORAL – Responsabilidade civil – Voo doméstico – Cancelamento – Indenização fixada em valor inadequado e irrisório, incapaz de reprimir novas atitudes neste sentido – Majoração determinada – Recurso provido. [...] O apelante, devido ao cancelamento do voo que partiria de São Paulo/SP para Manaus/AM, experimentou um atraso de 9 horas em sua chegada.
Desta forma, o valor arbitrado na r. sentença, revela-se insuficiente, para a reparação extrapatrimonial. Reputa-se suficiente para indenizar o dano moral experimentado o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois “a reparação pecuniária não pode ser fonte de enriquecimento e tampouco inexpressiva”. (RT 742/320). Por conseguinte, dá-se provimento ao recurso para majorar a indenização pelo dano moral para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mantendo-se no mais a r. sentença tal como lançada. (TJ-SP - AC: 10879003420198260100 SP 1087900- 34.2019.8.26.0100, Relator: Maia da Rocha, Data de Julgamento: 05/10/2020, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/10/2020)
Tal sorte, pleiteia o requerente a condenação da requerida ao pagamento indenizatório de danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), como expressão da justiça.
2.8 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Considerando a hipossuficiência do autor na relação de consumo em questão e a prevalência da empresa ré em dispor dos dados referentes aos fatos ocorridos e narrados, pleiteia-se, com fulcro no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
3 – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Assim exposto, requer a Vossa Excelência que se digne em
A – CITAR A DEMANDADA para, querendo, contestar a presente, devendo comparecer as audiências de conciliação e instrução/julgamento, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato, e no final a condenação da empresa no pagamento dos valores pleiteados;
B – DETERMINAR A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, desde o despacho que determina a citação da Demandada, nos termos do art. 6º, VIII do CDC, ficando ao encargo da companhia aérea ré a produção de todas as provas necessárias ao andamento do feito;
C – JULGAR A PRESENTE AÇÃO TOTALMENTE PROCEDENTE, reconhecendo a relação consumerista entre as partes e condenando (Companhia Aérea Latam Airlines Brasil) a pagar o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), sendo correspondente à indenização pelo dano morais sofridos acrescido de juros e atualização monetária desde a data do evento danoso, qual seja, 18/10/2022;
D – DETERMINAR A INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS LEGAIS DE 12%a.a. sobre os valores acima, a contar do evento danoso (18/10/2222), além de correção monetária pelo IGP-M;
Súmula 43 do STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.
Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
E – SEJAM ACOLHIDOS TODOS OS MEIOS DE PROVA pertinentes à presente demanda, tais como as provas documentais ora apresentadas, o depoimento pessoal das partes e a oitiva de testemunhas, e, caso Vossa Excelência entenda necessário a produção de outras, que as especifique a fim de que sejam produzidas.
F – INTIMAR a testemunha Sr. JEFFERSON D’AQUINO OLIVEIRA, inscrito no CPF sob o nº 695.747.156-04, portador da cédula de identidade nº 4.339.063-ES, expedida pela Secretaria de Estado e Segurança Pública do ES, em 15/06/2018, com endereço na rua Natalina Daher Carneiro, nº 874, apartamento 302, bairro Jardim da Penha, Vitória – Espírito Santo, CEP 29.060-490.
Dá-se à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais).
Termos em que, pede deferimento.
Vitória – ES, 06 de dezembro de 2022.
RONNY FAVARO WUNDERLICH ADVOGADO OAB/ES 36.522
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O autor pediu que o réu prove que não é culpado?
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Sim
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5029721-36.2022.8.08.0035.txt
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AO MM. JUÍZO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS DA COMARCA DE VITÓRIA - ES, A QUAL COUBER POR DISTRIBUIÇÃO LEGAL.
LUIZ GUSTAVO AZEVEDO, brasileiro, separado, Controlador de Tráfego Aéreo, inscrito no CPF sob o nº 553.869.030-04, portador da cédula de identidade nº 5001461176, expedida pela Secretaria de Segurança Pública do RS, e da Carteira Nacional de Habilitação nº 01379078324 expedida pelo DETRAN/ES em 14/09/2022, com endereço na Rua Inácio Higino 933, apartamento 602, Bairro Praia da Costa, Município de Vila Velha/ES, CEP 29.101-087, assistido por seu advogado constituído, Dr. Ronny Favaro Wunderlich, inscrito na OAB/ES sob o nº 36.522, com escritório na Rua Antônio Guilherme do Nascimento, 180, Bloco C, apartamento 202, bairro Jardim Camburi, Vitória – ES, CEP 29.090-570, onde recebe intimações de praxe, sob pena de nulidade, e-mail: ronnyfavaroadv@gmail.com, conforme instrumento de mandato incluso, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, V e X, da Constituição Federal, nos arts. 14, e 101, I, da Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, e no Código Civil, propor a presente
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
em face de LATAM AIRLINES BRASIL, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60, com endereço na Rua Ática nº 673, 6º andar sala 62, CEP 04634-042 São Paulo – SP, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, a seguir delineadas.
1 – DOS FATOS
1 – DOS FATOS
Na data de 17/10/2022 o autor, em razão da profissão de Controlador de Tráfego Aéreo, necessitou dirigir-se à cidade do Rio de Janeiro – RJ para realização de exames médicos periódicos junto ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL), agendados para o dia seguinte (18/10/2022), a partir das 07h00 (local). A passagem de retorno foi adquirida para mesma data (18/10/2022, com horário previsto de
partida às 18h45, conforme anexo). O empregador (Nav Brasil), custeou a ida e a volta, tal qual os custos dos exames, por se tratarem de imprescindíveis à execução das atividades laborais.
Após cumpridos os exames médicos, o autor se dirigiu ao aeroporto Santos Dumont, local pelo qual embarcaria para o retorno. Próximo da hora do embarque, por volta das 18h00 (local), foi informado que o voo foi CANCELADO e que aguardasse a resolução da situação do seu regresso pela empresa ré.
O motivo do cancelamento alegado foi de ordem meteorológica. Porém, como provar-se-á pela mensagem meteorológica (METAR) informada pelos aeroportos envolvidos à Aeronáutica a cada hora, não houve fechamento dos aeroportos para pousos e decolagem por motivos meteorológicos.
Somente por volta das 21h00 (local) foi possível contato e resposta da Companhia Aérea, via balcão de informações, para que houvesse acomodação em hotel indicado pela ré. Assim, já havia se passado mais de 2h (duas horas) do horário previsto para a partida e do anúncio do cancelamento, sem qualquer prestação de informação por parte da Companhia Aérea.
A Companhia Aérea forneceu 3 (três) vouchers para despesas para o autor, fornecendo também as passagens de retorno para o dia seguinte, previsto para às 09h10 (local). Os vouchers contemplavam o custeio com taxi de ida, o de volta e o valor de R$50,00 (cinquenta reais) para serem consumidos no hotel indicado. A chegada no hotel ocorreu por volta das 22h00 (local).
OCORRE QUE, NO HOTEL DIRECIONADO, A COZINHA NÃO FUNCIONAVA NO PERÍODO NOTURNO, somente operando o café da manhã e almoço. Logo, o voucher cedido serviu apenas para o consumo de alimentos processados, tais quais “cheetos”, “doritos”, batatas “rufles”, chocolates, etc, inexistindo alimentação adequada e suficiente para alimentar o Autor. Assim, a Companhia LATAM pecou em não garantir o fornecimento de alimentação adequada ao passageiro.
Some-se a isso o fato de que diversos outros passageiros da mesma Companhia Aérea ré tiveram seus voos também cancelados e foram encaminhados para o mesmo hotel. Com isso, a precária e insuficiente oferta dos citados alimentos processados logo se extinguiu, dada a excessiva demanda, restando praticamente nenhuma opção ao Autor.
Em razão da hora já avançada e do cansaço advindo da jornada extenuante fora de casa, iniciada às 06h00 (local), quando acordou para se dirigir ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL) a fim de realizar os exames médicos, desconhecendo os restaurantes nas proximidades do hotel (e os que estariam abertos após as 22h00), somente restou ao autor dormir com fome, resultando em sofrimento devido à inadequada prestação alimentar por parte da ré.
2 – DO DIREITO
2.1 – DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Compete, neste ponto, salientar se tratar de relação de consumo, visto que a parte autora é a destinatária final da prestação dos serviços de transporte aéreo, sendo aquele que efetivamente o utilizou (art. 2º do CDC), enquanto a parte ré é aquela que fornece no mercado de consumo as viagens aéreas enquadrando-se perfeitamente no art. 3º, §2º, do CDC.
Deve-se afastar o Código Brasileiro de Aeronáutica e, também, a Convenção de Montreal, visto que o fornecimento sistemático e empresarial de transporte aéreo pela Companhia Aérea ré encerra contrato consumerista com o passageiro usuário final, que in casu, seria o autor, contrato este que obriga o primeiro a transportar o segundo e suas bagagens até o destino final. Nesse sentido já se pronunciou o Poder Judiciário:
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. RECONHECIMENTO DA APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS LIMITADORAS DA RESPONSABILIDADE DAS TRANSPORTADORAS AÉREAS DE PASSAGEIROS EM DETRIMENTO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DE ACORDO COM TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, O QUE NÃO EXCLUI, EM
ABSOLUTO, A INCIDÊNCIA DOS PRECEITOS CONSUMERISTAS, DE CARÁTER UNIVERSAL. EXTRAVIO DE BAGAGEM E ATRASO NO VÔO. RETORNO DE FÉRIAS. ATRASO DE MAIS DE DOZE HORAS, SEM JUSTIFICATIVA RAZOÁVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM CONSENTÂNEO COM A APURAÇÃO PELA UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO BIFÁSICO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. [...] (TJ-RJ - APL: 04275702920168190001, Relator: Des(a). ALCIDES DA FONSECA NETO, Data de Julgamento: 17/07/2019, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL).
A ré assumira o compromisso de transportar o autor, na hora e dia previamente marcados, até o destino final, não tendo cumprido este contrato.
Deixou ainda, de prestar a adequada assistência material, conforme preconizado na Resolução nº 400/2016 da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC).
Art. 26. A assistência material ao passageiro deve se oferecida nos seguintes casos:
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
Ressalte-se que, embora a ré tenha fornecido o voucher para a refeição, este foi absolutamente ineficaz em cumprir sua finalidade
devido a impossibilidade de uso no hotel direcionado, pois este hotel não possuía cozinha operando no horário noturno.
Logo, a prestação material alimentar, prevista no art. 27, II, da Res. 400/2016 da ANAC foi descumprida pela ré, gerando no autor a impossibilidade de se alimentar adequadamente.
Houve negligência por parte da Companhia Aérea ré em cumprir suas obrigações, dentre elas, verificar se o hotel por ela direcionado teria condições de efetuar a correta prestação alimentar prevista em norma e não somente o pernoite. Não o sendo, recai sobre ela a responsabilidade de indenizar as consequências da violação.
2.3 – DO DEVER DE INFORMAÇÃO E PRESTAÇÃO ALTERNATIVA
A empresa ré negligenciou em sua obrigação de informar, visto ter havido demora acima de 2h (duas horas) para a notificação aos passageiros sobre acomodação e reagendamento voo, em violação ao art. 20 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 20. O transportador deverá informar imediatamente ao passageiro pelos meios de comunicação disponíveis: [...] II - sobre o cancelamento do voo ou interrupção do serviço.
Tendo, ainda, descumprido a obrigação de conceder por escrito os motivos do cancelamento, para fins de direito, constantes da mesma Resolução da ANAC.
Art. 20. [...] § 2º A informação sobre o motivo do atraso, do cancelamento, da interrupção do serviço e da preterição deverá ser prestada por escrito pelo transportador, sempre que solicitada pelo passageiro.
E, da mesma maneira, violando o art. 6º, III e VI do Código de Defesa do
Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (vide informativo nº 593/2016 STJ), o transporte aéreo é serviço essencial e pressupõe continuidade. Assim, considera-se prática abusiva tanto o cancelamento de voos sem razões técnicas ou de segurança
inequívocas quanto o descumprimento do dever de informar o consumidor, por escrito e justificadamente, quando tais cancelamentos vierem a ocorrer.
Segundo o relator, ministro Humberto Martins, as companhias aéreas não podem cancelar voos com análise apenas no foco empresarial, sem que haja justificativa técnica ou de segurança, nos dizeres:
CONSUMIDOR. CONCESSÃO DE SERVIÇOS AÉREOS. RELAÇÃO HAVIDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E CONSUMIDORES. APLICAÇÃO DO CDC. ILEGITIMIDADE DA ANAC. TRANSPORTE AÉREO. SERVIÇO ESSENCIAL. EXIGÊNCIA DE CONTINUIDADE. CANCELAMENTO DE VOOS PELA CONCESSIONÁRIA SEM RAZÕES TÉCNICAS OU DE SEGURANÇA. PRÁTICA ABUSIVA. DESCUMPRIMENTO DA OFERTA. [...] 6. A malha aérea concedida pela ANAC é oferta que vincula a concessionária a prestar o serviço nos termos dos arts. 30 e 31 do CDC. Independentemente da maior ou menor demanda, a oferta obriga o fornecedor a cumprir o que ofereceu, a agir com transparência e a informar adequadamente o consumidor. Descumprida a oferta, a concessionária viola os direitos não apenas dos consumidores concretamente lesados, mas de toda a coletividade a quem se ofertou o serviço, dando ensejo à reparação de danos materiais e morais (inclusive, coletivos). 7. Compete ao Poder Judiciário fiscalizar e determinar o cumprimento do contrato de concessão celebrado entre poder concedente e concessionária, bem como dos contratos firmados entre concessionária e consumidores (individuais e plurais), aos quais é assegurada proteção contra a prática abusiva em caso de cancelamento ou interrupção dos voos. (RESP Nº 1.469.087 - AC [2014/0175527-1]. Segunda Turma STJ. Relator: Min. Humberto Martins. Data do Julgamento: 18/08/2016. DJe: 17/11/2016. RSTJ vol. 245 p. 276).
Outrossim, a Companhia Aérea ré, já ciente do cancelamento, ao demorar mais de 2h (duas horas) para informar aos passageiros e mais de 3h (três horas) para solucionar a situação, manteve o autor por tempo desnecessário ‘retido’ no aeroporto Santos Dumont e negou a este a opção de transporte por outro meio, mesmo que em voo de outra companhia aérea – sendo esta alternativa de escolha do passageiro - como preconizado no art. 21 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 21. O transportador deverá oferecer as alternativas de reacomodação, reembolso e execução do serviço por outra
modalidade de transporte, devendo a escolha ser do passageiro, nos seguintes casos:
II - cancelamento de voo ou interrupção do serviço;
Parágrafo único. As alternativas previstas no caput deste artigo deverão ser imediatamente oferecidas aos passageiros quando o transportador dispuser antecipadamente da informação de que o voo atrasará mais de 4 (quatro) horas em relação ao horário originalmente contratado.
Pontue-se que o Código de Defesa do Consumidor é textual ao indicar que o serviço é defeituoso quando da inadequada prestação de informações, obrigando o fornecedor a reparar os danos causados.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Assim, o descumprimento contratual, a prática abusiva em cancelar o voo sem motivo justificável, a negligência no dever de informação, a falta de oferta de meio alternativo de transporte e o tempo desnecessariamente perdido no aeroporto são direitos do consumidor que foram violados e devem ser reparados como medida pedagógico- punitiva-indenizatória como medida de justiça.
2.4 – DA INEXISTÊNCIA DE MOTIVO METEOROLÓGICO
Compete aqui registrar, para que não se levante dúvidas acerca de existência de justificativa por caso fortuito ou força maior externa de natureza meteorológica, que embora a operação no aeroporto Santos Dumont (sigla SBRJ) na data de 18/10/2022, entre 18h00 local (21h00Z) e 19h00 local (22h00Z) estivesse sobre regras de voo instrumento, nem este aeródromo e nem o destino (Vitória – ES, sigla SBVT) estavam com as operações suspensas para pousos e decolagens, logo, operando normalmente.
2.5 – DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RÉ PELO DANO MORAL E DO DEVER DE INDENIZAR
A Constituição Federal assegura o direito à reparação moral e material proporcional à extensão do dano causado, estando este direito classificado como fundamental, pois previsto no art. 5º.
Sedimentando este entendimento, o Código Civil Brasileiro disciplina – expressamente – a reparabilidade de bem jurídico violado por terceiro.
Aponta o códex civilista, em seu art. 186 a definição do ato ilícito civil; no art. 187 o ilícito por pela extrapolação dos fins econômicos; e no art. 927 a obrigação de reparação, mesmo que culposamente, em decorrência da atividade finalística exercida.
Na mesma toada, o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estipula ser objetiva a responsabilidade reparatória pelo fornecedor em face de danos resultantes do defeito na prestação de serviços, independentemente da existência, ou mesmo de comprovação, de culpa.
Em sentido idêntico, a doutrina do professor Flávio Tartuce reforça a regra da responsabilidade objetiva do fornecedor, inexistindo obrigação do consumidor em provar a culpa do fornecedor.
Como demonstrado exaustivamente no presente estudo, o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor consagra como regra a responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores
de produtos e prestadores de serviços, frente aos consumidores. Tal opção visa a facilitar a tutela dos direitos do consumidor, em prol da reparação integral dos danos, constituindo um aspecto material do acesso à justiça. Desse modo, não tem o consumidor o ônus de comprovar a culpa dos réus nas hipóteses de vícios ou defeitos dos produtos ou serviços. Trata-se de hipótese de responsabilidade independente de culpa, prevista expressamente em lei, nos moldes do que preceitua a primeira parte do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, in verbis: [...] (TARTUCE, F; NEVES, D. A. A. Manual de Direito do Consumidor. 10. ed. 2021, p. 129-130).
Com este lastro normativo-doutrinário, reforça-se que ocorreu incontestável prejuízo ao autor (dano), quando ficou sem jantar na noite do ocorrido, porque, como já citado, somente em horário tardio foi resolvida a remarcação das passagem e conseguinte hospedagem.
Por essa razão, verifica-se o inadimplemento na prestação alimentar obrigatória pela Companhia ré (ato ilícito), sendo sua responsabilidade legal faze-lo (nexo causal), nascendo deste fato a obrigação reparatória como medida de justiça, independentemente da comprovação de culpa.
2.6 – DA TEORIA DO DESESTÍMULO – EXCEDIDO O MERO ABORRECIMENTO
A reparação do dano moral, tutelado na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, opera-se por meio do trinômio pedagógico-punitivo-indenizatório.
Para o professor Caio Mário da Silva Pereira o quantum indenizatório no dano extrapatrimonial deve contemplar a conjugação de (2) dois motivos:
Como tenho sustentado em minhas Instituições de Direito Civil (vol. 2, n. 176), na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I) punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II) pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de
ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material o que pode ser obtido “no fato” de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança . A isso é de acrescer que na reparação por dano moral insere-se a solidariedade social à vítima.
Deve-se ainda, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Ag 1410038 RJ 2011/0062233-6, de relatoria do Ministro Sidnei Beneti, sinalizar que a indenização por dano moral deve servir para reprimir a prática abusiva.
[...] 5.- No que se refere ao pleito de redução da verba indenizatória, não obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da indenização, uma vez que não existem critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, reiteradamente tem-se pronunciado esta Corte no sentido de que a reparação do dano deve ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido. Com a apreciação reiterada de casos semelhantes, concluiu-se que a intervenção desta Corte ficaria limitada aos casos em que o quantum fosse irrisório ou exagerado, diante do quadro fático delimitado em primeiro e segundo graus de jurisdição. (STJ - Ag: 1410038 RJ 2011/0062233-6, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Publicação: DJ 22/06/2011).
Ademais, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já proferiu julgamento que demonstra a necessidade da reprovação da conduta do violador, demonstrando, com isso, a pedagogia em evitar reincidências.
"A indenização por dano moral não deve ser simbólica, mas efetiva. Não só tenta no caso visivelmente compensar a dor psicológica, como também deve representar para quem paga uma reprovação, em face do desvalor da conduta. Não mais cabendo essa indenização com base no art. 84 da Lei 4.117/1962, pois revogado pelo Dec.-lei 236/1967, a fixação há que se pautar por arbitramento" (TJSP – 1ª C. Dir. Privado – Ap. – Rel. Alexandre Germano – j. 24.09.1996 – JTJ-LEX 184/64). In STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 10. ed. 2225.
No caso em tela, a denegatória da prestação alimentar, decorrente de efetivo ato ilícito por negligência da empresa ré, precedida de 3h (três
horas) de espera no aeroporto Santos Dumont para encaminhamento para hotel, agravada pelo extenuante dia de exames médicos iniciados às 07h00 (local), não pode ser considerada com mero dissabor da vida, configurando em indiscutível dano extrapatrimonial ao autor.
Dessa sorte, é justa e razoável a indenização do dano moral praticado pela requerida, tanto na finalidade de amenizar o sofrimento percebido pelo requerente, como para, pedagogicamente e punitivamente, reprimir reincidências, o que se pede como medida de justiça.
2.7 – DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
Além da Teoria do Desestímulo, é mister se considerar no arbitramento da indenização por dano moral a capacidade econômica do infrator.
Não seria razoável que valores irrisórios fossem arbitrados em condenação à Companhia Aérea ré sob a pena de, devido a sua insignificância face ao patrimônio da requerida, inocorrer a função pedagógico-punitiva da reparação civil.
Vez que ausentes critérios objetivos na legislação, compete ao julgador observar as melhores regras ditadas para a sua fixação, atento às finalidades compensatória, punitiva e preventiva ou pedagógica, bem como aos princípios gerais da prudência, do bom senso, da proporcionalidade, da razoabilidade e da adequação.
Para fins de paradigma e considerando a condição de intolerância ao glúten, que impede o autor de ser alimentar livremente, necessitando de cozinha confiável, apresenta-se julgado recente que aponta como justo e razoável o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) com quantum indenizatório em razão de atraso em viagem doméstica.
DANO MORAL – Responsabilidade civil – Voo doméstico – Cancelamento – Indenização fixada em valor inadequado e irrisório, incapaz de reprimir novas atitudes neste sentido – Majoração determinada – Recurso provido. [...] O apelante, devido ao cancelamento do voo que partiria de São Paulo/SP para Manaus/AM, experimentou um atraso de 9 horas em sua chegada.
Desta forma, o valor arbitrado na r. sentença, revela-se insuficiente, para a reparação extrapatrimonial. Reputa-se suficiente para indenizar o dano moral experimentado o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois “a reparação pecuniária não pode ser fonte de enriquecimento e tampouco inexpressiva”. (RT 742/320). Por conseguinte, dá-se provimento ao recurso para majorar a indenização pelo dano moral para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mantendo-se no mais a r. sentença tal como lançada. (TJ-SP - AC: 10879003420198260100 SP 1087900- 34.2019.8.26.0100, Relator: Maia da Rocha, Data de Julgamento: 05/10/2020, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/10/2020)
Tal sorte, pleiteia o requerente a condenação da requerida ao pagamento indenizatório de danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), como expressão da justiça.
2.8 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Considerando a hipossuficiência do autor na relação de consumo em questão e a prevalência da empresa ré em dispor dos dados referentes aos fatos ocorridos e narrados, pleiteia-se, com fulcro no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
3 – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Assim exposto, requer a Vossa Excelência que se digne em
A – CITAR A DEMANDADA para, querendo, contestar a presente, devendo comparecer as audiências de conciliação e instrução/julgamento, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato, e no final a condenação da empresa no pagamento dos valores pleiteados;
B – DETERMINAR A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, desde o despacho que determina a citação da Demandada, nos termos do art. 6º, VIII do CDC, ficando ao encargo da companhia aérea ré a produção de todas as provas necessárias ao andamento do feito;
C – JULGAR A PRESENTE AÇÃO TOTALMENTE PROCEDENTE, reconhecendo a relação consumerista entre as partes e condenando (Companhia Aérea Latam Airlines Brasil) a pagar o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), sendo correspondente à indenização pelo dano morais sofridos acrescido de juros e atualização monetária desde a data do evento danoso, qual seja, 18/10/2022;
D – DETERMINAR A INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS LEGAIS DE 12%a.a. sobre os valores acima, a contar do evento danoso (18/10/2222), além de correção monetária pelo IGP-M;
Súmula 43 do STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.
Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
E – SEJAM ACOLHIDOS TODOS OS MEIOS DE PROVA pertinentes à presente demanda, tais como as provas documentais ora apresentadas, o depoimento pessoal das partes e a oitiva de testemunhas, e, caso Vossa Excelência entenda necessário a produção de outras, que as especifique a fim de que sejam produzidas.
F – INTIMAR a testemunha Sr. JEFFERSON D’AQUINO OLIVEIRA, inscrito no CPF sob o nº 695.747.156-04, portador da cédula de identidade nº 4.339.063-ES, expedida pela Secretaria de Estado e Segurança Pública do ES, em 15/06/2018, com endereço na rua Natalina Daher Carneiro, nº 874, apartamento 302, bairro Jardim da Penha, Vitória – Espírito Santo, CEP 29.060-490.
Dá-se à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais).
Termos em que, pede deferimento.
Vitória – ES, 06 de dezembro de 2022.
RONNY FAVARO WUNDERLICH ADVOGADO OAB/ES 36.522
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O autor pediu que a outra parte pague os custos do processo?
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5029721-36.2022.8.08.0035.txt
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AO MM. JUÍZO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS DA COMARCA DE VITÓRIA - ES, A QUAL COUBER POR DISTRIBUIÇÃO LEGAL.
LUIZ GUSTAVO AZEVEDO, brasileiro, separado, Controlador de Tráfego Aéreo, inscrito no CPF sob o nº 553.869.030-04, portador da cédula de identidade nº 5001461176, expedida pela Secretaria de Segurança Pública do RS, e da Carteira Nacional de Habilitação nº 01379078324 expedida pelo DETRAN/ES em 14/09/2022, com endereço na Rua Inácio Higino 933, apartamento 602, Bairro Praia da Costa, Município de Vila Velha/ES, CEP 29.101-087, assistido por seu advogado constituído, Dr. Ronny Favaro Wunderlich, inscrito na OAB/ES sob o nº 36.522, com escritório na Rua Antônio Guilherme do Nascimento, 180, Bloco C, apartamento 202, bairro Jardim Camburi, Vitória – ES, CEP 29.090-570, onde recebe intimações de praxe, sob pena de nulidade, e-mail: ronnyfavaroadv@gmail.com, conforme instrumento de mandato incluso, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, V e X, da Constituição Federal, nos arts. 14, e 101, I, da Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, e no Código Civil, propor a presente
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
em face de LATAM AIRLINES BRASIL, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60, com endereço na Rua Ática nº 673, 6º andar sala 62, CEP 04634-042 São Paulo – SP, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, a seguir delineadas.
1 – DOS FATOS
1 – DOS FATOS
Na data de 17/10/2022 o autor, em razão da profissão de Controlador de Tráfego Aéreo, necessitou dirigir-se à cidade do Rio de Janeiro – RJ para realização de exames médicos periódicos junto ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL), agendados para o dia seguinte (18/10/2022), a partir das 07h00 (local). A passagem de retorno foi adquirida para mesma data (18/10/2022, com horário previsto de
partida às 18h45, conforme anexo). O empregador (Nav Brasil), custeou a ida e a volta, tal qual os custos dos exames, por se tratarem de imprescindíveis à execução das atividades laborais.
Após cumpridos os exames médicos, o autor se dirigiu ao aeroporto Santos Dumont, local pelo qual embarcaria para o retorno. Próximo da hora do embarque, por volta das 18h00 (local), foi informado que o voo foi CANCELADO e que aguardasse a resolução da situação do seu regresso pela empresa ré.
O motivo do cancelamento alegado foi de ordem meteorológica. Porém, como provar-se-á pela mensagem meteorológica (METAR) informada pelos aeroportos envolvidos à Aeronáutica a cada hora, não houve fechamento dos aeroportos para pousos e decolagem por motivos meteorológicos.
Somente por volta das 21h00 (local) foi possível contato e resposta da Companhia Aérea, via balcão de informações, para que houvesse acomodação em hotel indicado pela ré. Assim, já havia se passado mais de 2h (duas horas) do horário previsto para a partida e do anúncio do cancelamento, sem qualquer prestação de informação por parte da Companhia Aérea.
A Companhia Aérea forneceu 3 (três) vouchers para despesas para o autor, fornecendo também as passagens de retorno para o dia seguinte, previsto para às 09h10 (local). Os vouchers contemplavam o custeio com taxi de ida, o de volta e o valor de R$50,00 (cinquenta reais) para serem consumidos no hotel indicado. A chegada no hotel ocorreu por volta das 22h00 (local).
OCORRE QUE, NO HOTEL DIRECIONADO, A COZINHA NÃO FUNCIONAVA NO PERÍODO NOTURNO, somente operando o café da manhã e almoço. Logo, o voucher cedido serviu apenas para o consumo de alimentos processados, tais quais “cheetos”, “doritos”, batatas “rufles”, chocolates, etc, inexistindo alimentação adequada e suficiente para alimentar o Autor. Assim, a Companhia LATAM pecou em não garantir o fornecimento de alimentação adequada ao passageiro.
Some-se a isso o fato de que diversos outros passageiros da mesma Companhia Aérea ré tiveram seus voos também cancelados e foram encaminhados para o mesmo hotel. Com isso, a precária e insuficiente oferta dos citados alimentos processados logo se extinguiu, dada a excessiva demanda, restando praticamente nenhuma opção ao Autor.
Em razão da hora já avançada e do cansaço advindo da jornada extenuante fora de casa, iniciada às 06h00 (local), quando acordou para se dirigir ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL) a fim de realizar os exames médicos, desconhecendo os restaurantes nas proximidades do hotel (e os que estariam abertos após as 22h00), somente restou ao autor dormir com fome, resultando em sofrimento devido à inadequada prestação alimentar por parte da ré.
2 – DO DIREITO
2.1 – DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Compete, neste ponto, salientar se tratar de relação de consumo, visto que a parte autora é a destinatária final da prestação dos serviços de transporte aéreo, sendo aquele que efetivamente o utilizou (art. 2º do CDC), enquanto a parte ré é aquela que fornece no mercado de consumo as viagens aéreas enquadrando-se perfeitamente no art. 3º, §2º, do CDC.
Deve-se afastar o Código Brasileiro de Aeronáutica e, também, a Convenção de Montreal, visto que o fornecimento sistemático e empresarial de transporte aéreo pela Companhia Aérea ré encerra contrato consumerista com o passageiro usuário final, que in casu, seria o autor, contrato este que obriga o primeiro a transportar o segundo e suas bagagens até o destino final. Nesse sentido já se pronunciou o Poder Judiciário:
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. RECONHECIMENTO DA APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS LIMITADORAS DA RESPONSABILIDADE DAS TRANSPORTADORAS AÉREAS DE PASSAGEIROS EM DETRIMENTO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DE ACORDO COM TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, O QUE NÃO EXCLUI, EM
ABSOLUTO, A INCIDÊNCIA DOS PRECEITOS CONSUMERISTAS, DE CARÁTER UNIVERSAL. EXTRAVIO DE BAGAGEM E ATRASO NO VÔO. RETORNO DE FÉRIAS. ATRASO DE MAIS DE DOZE HORAS, SEM JUSTIFICATIVA RAZOÁVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM CONSENTÂNEO COM A APURAÇÃO PELA UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO BIFÁSICO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. [...] (TJ-RJ - APL: 04275702920168190001, Relator: Des(a). ALCIDES DA FONSECA NETO, Data de Julgamento: 17/07/2019, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL).
A ré assumira o compromisso de transportar o autor, na hora e dia previamente marcados, até o destino final, não tendo cumprido este contrato.
Deixou ainda, de prestar a adequada assistência material, conforme preconizado na Resolução nº 400/2016 da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC).
Art. 26. A assistência material ao passageiro deve se oferecida nos seguintes casos:
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
Ressalte-se que, embora a ré tenha fornecido o voucher para a refeição, este foi absolutamente ineficaz em cumprir sua finalidade
devido a impossibilidade de uso no hotel direcionado, pois este hotel não possuía cozinha operando no horário noturno.
Logo, a prestação material alimentar, prevista no art. 27, II, da Res. 400/2016 da ANAC foi descumprida pela ré, gerando no autor a impossibilidade de se alimentar adequadamente.
Houve negligência por parte da Companhia Aérea ré em cumprir suas obrigações, dentre elas, verificar se o hotel por ela direcionado teria condições de efetuar a correta prestação alimentar prevista em norma e não somente o pernoite. Não o sendo, recai sobre ela a responsabilidade de indenizar as consequências da violação.
2.3 – DO DEVER DE INFORMAÇÃO E PRESTAÇÃO ALTERNATIVA
A empresa ré negligenciou em sua obrigação de informar, visto ter havido demora acima de 2h (duas horas) para a notificação aos passageiros sobre acomodação e reagendamento voo, em violação ao art. 20 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 20. O transportador deverá informar imediatamente ao passageiro pelos meios de comunicação disponíveis: [...] II - sobre o cancelamento do voo ou interrupção do serviço.
Tendo, ainda, descumprido a obrigação de conceder por escrito os motivos do cancelamento, para fins de direito, constantes da mesma Resolução da ANAC.
Art. 20. [...] § 2º A informação sobre o motivo do atraso, do cancelamento, da interrupção do serviço e da preterição deverá ser prestada por escrito pelo transportador, sempre que solicitada pelo passageiro.
E, da mesma maneira, violando o art. 6º, III e VI do Código de Defesa do
Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (vide informativo nº 593/2016 STJ), o transporte aéreo é serviço essencial e pressupõe continuidade. Assim, considera-se prática abusiva tanto o cancelamento de voos sem razões técnicas ou de segurança
inequívocas quanto o descumprimento do dever de informar o consumidor, por escrito e justificadamente, quando tais cancelamentos vierem a ocorrer.
Segundo o relator, ministro Humberto Martins, as companhias aéreas não podem cancelar voos com análise apenas no foco empresarial, sem que haja justificativa técnica ou de segurança, nos dizeres:
CONSUMIDOR. CONCESSÃO DE SERVIÇOS AÉREOS. RELAÇÃO HAVIDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E CONSUMIDORES. APLICAÇÃO DO CDC. ILEGITIMIDADE DA ANAC. TRANSPORTE AÉREO. SERVIÇO ESSENCIAL. EXIGÊNCIA DE CONTINUIDADE. CANCELAMENTO DE VOOS PELA CONCESSIONÁRIA SEM RAZÕES TÉCNICAS OU DE SEGURANÇA. PRÁTICA ABUSIVA. DESCUMPRIMENTO DA OFERTA. [...] 6. A malha aérea concedida pela ANAC é oferta que vincula a concessionária a prestar o serviço nos termos dos arts. 30 e 31 do CDC. Independentemente da maior ou menor demanda, a oferta obriga o fornecedor a cumprir o que ofereceu, a agir com transparência e a informar adequadamente o consumidor. Descumprida a oferta, a concessionária viola os direitos não apenas dos consumidores concretamente lesados, mas de toda a coletividade a quem se ofertou o serviço, dando ensejo à reparação de danos materiais e morais (inclusive, coletivos). 7. Compete ao Poder Judiciário fiscalizar e determinar o cumprimento do contrato de concessão celebrado entre poder concedente e concessionária, bem como dos contratos firmados entre concessionária e consumidores (individuais e plurais), aos quais é assegurada proteção contra a prática abusiva em caso de cancelamento ou interrupção dos voos. (RESP Nº 1.469.087 - AC [2014/0175527-1]. Segunda Turma STJ. Relator: Min. Humberto Martins. Data do Julgamento: 18/08/2016. DJe: 17/11/2016. RSTJ vol. 245 p. 276).
Outrossim, a Companhia Aérea ré, já ciente do cancelamento, ao demorar mais de 2h (duas horas) para informar aos passageiros e mais de 3h (três horas) para solucionar a situação, manteve o autor por tempo desnecessário ‘retido’ no aeroporto Santos Dumont e negou a este a opção de transporte por outro meio, mesmo que em voo de outra companhia aérea – sendo esta alternativa de escolha do passageiro - como preconizado no art. 21 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 21. O transportador deverá oferecer as alternativas de reacomodação, reembolso e execução do serviço por outra
modalidade de transporte, devendo a escolha ser do passageiro, nos seguintes casos:
II - cancelamento de voo ou interrupção do serviço;
Parágrafo único. As alternativas previstas no caput deste artigo deverão ser imediatamente oferecidas aos passageiros quando o transportador dispuser antecipadamente da informação de que o voo atrasará mais de 4 (quatro) horas em relação ao horário originalmente contratado.
Pontue-se que o Código de Defesa do Consumidor é textual ao indicar que o serviço é defeituoso quando da inadequada prestação de informações, obrigando o fornecedor a reparar os danos causados.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Assim, o descumprimento contratual, a prática abusiva em cancelar o voo sem motivo justificável, a negligência no dever de informação, a falta de oferta de meio alternativo de transporte e o tempo desnecessariamente perdido no aeroporto são direitos do consumidor que foram violados e devem ser reparados como medida pedagógico- punitiva-indenizatória como medida de justiça.
2.4 – DA INEXISTÊNCIA DE MOTIVO METEOROLÓGICO
Compete aqui registrar, para que não se levante dúvidas acerca de existência de justificativa por caso fortuito ou força maior externa de natureza meteorológica, que embora a operação no aeroporto Santos Dumont (sigla SBRJ) na data de 18/10/2022, entre 18h00 local (21h00Z) e 19h00 local (22h00Z) estivesse sobre regras de voo instrumento, nem este aeródromo e nem o destino (Vitória – ES, sigla SBVT) estavam com as operações suspensas para pousos e decolagens, logo, operando normalmente.
2.5 – DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RÉ PELO DANO MORAL E DO DEVER DE INDENIZAR
A Constituição Federal assegura o direito à reparação moral e material proporcional à extensão do dano causado, estando este direito classificado como fundamental, pois previsto no art. 5º.
Sedimentando este entendimento, o Código Civil Brasileiro disciplina – expressamente – a reparabilidade de bem jurídico violado por terceiro.
Aponta o códex civilista, em seu art. 186 a definição do ato ilícito civil; no art. 187 o ilícito por pela extrapolação dos fins econômicos; e no art. 927 a obrigação de reparação, mesmo que culposamente, em decorrência da atividade finalística exercida.
Na mesma toada, o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estipula ser objetiva a responsabilidade reparatória pelo fornecedor em face de danos resultantes do defeito na prestação de serviços, independentemente da existência, ou mesmo de comprovação, de culpa.
Em sentido idêntico, a doutrina do professor Flávio Tartuce reforça a regra da responsabilidade objetiva do fornecedor, inexistindo obrigação do consumidor em provar a culpa do fornecedor.
Como demonstrado exaustivamente no presente estudo, o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor consagra como regra a responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores
de produtos e prestadores de serviços, frente aos consumidores. Tal opção visa a facilitar a tutela dos direitos do consumidor, em prol da reparação integral dos danos, constituindo um aspecto material do acesso à justiça. Desse modo, não tem o consumidor o ônus de comprovar a culpa dos réus nas hipóteses de vícios ou defeitos dos produtos ou serviços. Trata-se de hipótese de responsabilidade independente de culpa, prevista expressamente em lei, nos moldes do que preceitua a primeira parte do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, in verbis: [...] (TARTUCE, F; NEVES, D. A. A. Manual de Direito do Consumidor. 10. ed. 2021, p. 129-130).
Com este lastro normativo-doutrinário, reforça-se que ocorreu incontestável prejuízo ao autor (dano), quando ficou sem jantar na noite do ocorrido, porque, como já citado, somente em horário tardio foi resolvida a remarcação das passagem e conseguinte hospedagem.
Por essa razão, verifica-se o inadimplemento na prestação alimentar obrigatória pela Companhia ré (ato ilícito), sendo sua responsabilidade legal faze-lo (nexo causal), nascendo deste fato a obrigação reparatória como medida de justiça, independentemente da comprovação de culpa.
2.6 – DA TEORIA DO DESESTÍMULO – EXCEDIDO O MERO ABORRECIMENTO
A reparação do dano moral, tutelado na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, opera-se por meio do trinômio pedagógico-punitivo-indenizatório.
Para o professor Caio Mário da Silva Pereira o quantum indenizatório no dano extrapatrimonial deve contemplar a conjugação de (2) dois motivos:
Como tenho sustentado em minhas Instituições de Direito Civil (vol. 2, n. 176), na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I) punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II) pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de
ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material o que pode ser obtido “no fato” de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança . A isso é de acrescer que na reparação por dano moral insere-se a solidariedade social à vítima.
Deve-se ainda, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Ag 1410038 RJ 2011/0062233-6, de relatoria do Ministro Sidnei Beneti, sinalizar que a indenização por dano moral deve servir para reprimir a prática abusiva.
[...] 5.- No que se refere ao pleito de redução da verba indenizatória, não obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da indenização, uma vez que não existem critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, reiteradamente tem-se pronunciado esta Corte no sentido de que a reparação do dano deve ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido. Com a apreciação reiterada de casos semelhantes, concluiu-se que a intervenção desta Corte ficaria limitada aos casos em que o quantum fosse irrisório ou exagerado, diante do quadro fático delimitado em primeiro e segundo graus de jurisdição. (STJ - Ag: 1410038 RJ 2011/0062233-6, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Publicação: DJ 22/06/2011).
Ademais, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já proferiu julgamento que demonstra a necessidade da reprovação da conduta do violador, demonstrando, com isso, a pedagogia em evitar reincidências.
"A indenização por dano moral não deve ser simbólica, mas efetiva. Não só tenta no caso visivelmente compensar a dor psicológica, como também deve representar para quem paga uma reprovação, em face do desvalor da conduta. Não mais cabendo essa indenização com base no art. 84 da Lei 4.117/1962, pois revogado pelo Dec.-lei 236/1967, a fixação há que se pautar por arbitramento" (TJSP – 1ª C. Dir. Privado – Ap. – Rel. Alexandre Germano – j. 24.09.1996 – JTJ-LEX 184/64). In STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 10. ed. 2225.
No caso em tela, a denegatória da prestação alimentar, decorrente de efetivo ato ilícito por negligência da empresa ré, precedida de 3h (três
horas) de espera no aeroporto Santos Dumont para encaminhamento para hotel, agravada pelo extenuante dia de exames médicos iniciados às 07h00 (local), não pode ser considerada com mero dissabor da vida, configurando em indiscutível dano extrapatrimonial ao autor.
Dessa sorte, é justa e razoável a indenização do dano moral praticado pela requerida, tanto na finalidade de amenizar o sofrimento percebido pelo requerente, como para, pedagogicamente e punitivamente, reprimir reincidências, o que se pede como medida de justiça.
2.7 – DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
Além da Teoria do Desestímulo, é mister se considerar no arbitramento da indenização por dano moral a capacidade econômica do infrator.
Não seria razoável que valores irrisórios fossem arbitrados em condenação à Companhia Aérea ré sob a pena de, devido a sua insignificância face ao patrimônio da requerida, inocorrer a função pedagógico-punitiva da reparação civil.
Vez que ausentes critérios objetivos na legislação, compete ao julgador observar as melhores regras ditadas para a sua fixação, atento às finalidades compensatória, punitiva e preventiva ou pedagógica, bem como aos princípios gerais da prudência, do bom senso, da proporcionalidade, da razoabilidade e da adequação.
Para fins de paradigma e considerando a condição de intolerância ao glúten, que impede o autor de ser alimentar livremente, necessitando de cozinha confiável, apresenta-se julgado recente que aponta como justo e razoável o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) com quantum indenizatório em razão de atraso em viagem doméstica.
DANO MORAL – Responsabilidade civil – Voo doméstico – Cancelamento – Indenização fixada em valor inadequado e irrisório, incapaz de reprimir novas atitudes neste sentido – Majoração determinada – Recurso provido. [...] O apelante, devido ao cancelamento do voo que partiria de São Paulo/SP para Manaus/AM, experimentou um atraso de 9 horas em sua chegada.
Desta forma, o valor arbitrado na r. sentença, revela-se insuficiente, para a reparação extrapatrimonial. Reputa-se suficiente para indenizar o dano moral experimentado o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois “a reparação pecuniária não pode ser fonte de enriquecimento e tampouco inexpressiva”. (RT 742/320). Por conseguinte, dá-se provimento ao recurso para majorar a indenização pelo dano moral para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mantendo-se no mais a r. sentença tal como lançada. (TJ-SP - AC: 10879003420198260100 SP 1087900- 34.2019.8.26.0100, Relator: Maia da Rocha, Data de Julgamento: 05/10/2020, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/10/2020)
Tal sorte, pleiteia o requerente a condenação da requerida ao pagamento indenizatório de danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), como expressão da justiça.
2.8 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Considerando a hipossuficiência do autor na relação de consumo em questão e a prevalência da empresa ré em dispor dos dados referentes aos fatos ocorridos e narrados, pleiteia-se, com fulcro no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
3 – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Assim exposto, requer a Vossa Excelência que se digne em
A – CITAR A DEMANDADA para, querendo, contestar a presente, devendo comparecer as audiências de conciliação e instrução/julgamento, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato, e no final a condenação da empresa no pagamento dos valores pleiteados;
B – DETERMINAR A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, desde o despacho que determina a citação da Demandada, nos termos do art. 6º, VIII do CDC, ficando ao encargo da companhia aérea ré a produção de todas as provas necessárias ao andamento do feito;
C – JULGAR A PRESENTE AÇÃO TOTALMENTE PROCEDENTE, reconhecendo a relação consumerista entre as partes e condenando (Companhia Aérea Latam Airlines Brasil) a pagar o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), sendo correspondente à indenização pelo dano morais sofridos acrescido de juros e atualização monetária desde a data do evento danoso, qual seja, 18/10/2022;
D – DETERMINAR A INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS LEGAIS DE 12%a.a. sobre os valores acima, a contar do evento danoso (18/10/2222), além de correção monetária pelo IGP-M;
Súmula 43 do STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.
Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
E – SEJAM ACOLHIDOS TODOS OS MEIOS DE PROVA pertinentes à presente demanda, tais como as provas documentais ora apresentadas, o depoimento pessoal das partes e a oitiva de testemunhas, e, caso Vossa Excelência entenda necessário a produção de outras, que as especifique a fim de que sejam produzidas.
F – INTIMAR a testemunha Sr. JEFFERSON D’AQUINO OLIVEIRA, inscrito no CPF sob o nº 695.747.156-04, portador da cédula de identidade nº 4.339.063-ES, expedida pela Secretaria de Estado e Segurança Pública do ES, em 15/06/2018, com endereço na rua Natalina Daher Carneiro, nº 874, apartamento 302, bairro Jardim da Penha, Vitória – Espírito Santo, CEP 29.060-490.
Dá-se à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais).
Termos em que, pede deferimento.
Vitória – ES, 06 de dezembro de 2022.
RONNY FAVARO WUNDERLICH ADVOGADO OAB/ES 36.522
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O autor falou que o voo atrasou mais de 4 horas?
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Não
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5029721-36.2022.8.08.0035.txt
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AO MM. JUÍZO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS DA COMARCA DE VITÓRIA - ES, A QUAL COUBER POR DISTRIBUIÇÃO LEGAL.
LUIZ GUSTAVO AZEVEDO, brasileiro, separado, Controlador de Tráfego Aéreo, inscrito no CPF sob o nº 553.869.030-04, portador da cédula de identidade nº 5001461176, expedida pela Secretaria de Segurança Pública do RS, e da Carteira Nacional de Habilitação nº 01379078324 expedida pelo DETRAN/ES em 14/09/2022, com endereço na Rua Inácio Higino 933, apartamento 602, Bairro Praia da Costa, Município de Vila Velha/ES, CEP 29.101-087, assistido por seu advogado constituído, Dr. Ronny Favaro Wunderlich, inscrito na OAB/ES sob o nº 36.522, com escritório na Rua Antônio Guilherme do Nascimento, 180, Bloco C, apartamento 202, bairro Jardim Camburi, Vitória – ES, CEP 29.090-570, onde recebe intimações de praxe, sob pena de nulidade, e-mail: ronnyfavaroadv@gmail.com, conforme instrumento de mandato incluso, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, V e X, da Constituição Federal, nos arts. 14, e 101, I, da Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, e no Código Civil, propor a presente
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
em face de LATAM AIRLINES BRASIL, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60, com endereço na Rua Ática nº 673, 6º andar sala 62, CEP 04634-042 São Paulo – SP, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, a seguir delineadas.
1 – DOS FATOS
1 – DOS FATOS
Na data de 17/10/2022 o autor, em razão da profissão de Controlador de Tráfego Aéreo, necessitou dirigir-se à cidade do Rio de Janeiro – RJ para realização de exames médicos periódicos junto ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL), agendados para o dia seguinte (18/10/2022), a partir das 07h00 (local). A passagem de retorno foi adquirida para mesma data (18/10/2022, com horário previsto de
partida às 18h45, conforme anexo). O empregador (Nav Brasil), custeou a ida e a volta, tal qual os custos dos exames, por se tratarem de imprescindíveis à execução das atividades laborais.
Após cumpridos os exames médicos, o autor se dirigiu ao aeroporto Santos Dumont, local pelo qual embarcaria para o retorno. Próximo da hora do embarque, por volta das 18h00 (local), foi informado que o voo foi CANCELADO e que aguardasse a resolução da situação do seu regresso pela empresa ré.
O motivo do cancelamento alegado foi de ordem meteorológica. Porém, como provar-se-á pela mensagem meteorológica (METAR) informada pelos aeroportos envolvidos à Aeronáutica a cada hora, não houve fechamento dos aeroportos para pousos e decolagem por motivos meteorológicos.
Somente por volta das 21h00 (local) foi possível contato e resposta da Companhia Aérea, via balcão de informações, para que houvesse acomodação em hotel indicado pela ré. Assim, já havia se passado mais de 2h (duas horas) do horário previsto para a partida e do anúncio do cancelamento, sem qualquer prestação de informação por parte da Companhia Aérea.
A Companhia Aérea forneceu 3 (três) vouchers para despesas para o autor, fornecendo também as passagens de retorno para o dia seguinte, previsto para às 09h10 (local). Os vouchers contemplavam o custeio com taxi de ida, o de volta e o valor de R$50,00 (cinquenta reais) para serem consumidos no hotel indicado. A chegada no hotel ocorreu por volta das 22h00 (local).
OCORRE QUE, NO HOTEL DIRECIONADO, A COZINHA NÃO FUNCIONAVA NO PERÍODO NOTURNO, somente operando o café da manhã e almoço. Logo, o voucher cedido serviu apenas para o consumo de alimentos processados, tais quais “cheetos”, “doritos”, batatas “rufles”, chocolates, etc, inexistindo alimentação adequada e suficiente para alimentar o Autor. Assim, a Companhia LATAM pecou em não garantir o fornecimento de alimentação adequada ao passageiro.
Some-se a isso o fato de que diversos outros passageiros da mesma Companhia Aérea ré tiveram seus voos também cancelados e foram encaminhados para o mesmo hotel. Com isso, a precária e insuficiente oferta dos citados alimentos processados logo se extinguiu, dada a excessiva demanda, restando praticamente nenhuma opção ao Autor.
Em razão da hora já avançada e do cansaço advindo da jornada extenuante fora de casa, iniciada às 06h00 (local), quando acordou para se dirigir ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL) a fim de realizar os exames médicos, desconhecendo os restaurantes nas proximidades do hotel (e os que estariam abertos após as 22h00), somente restou ao autor dormir com fome, resultando em sofrimento devido à inadequada prestação alimentar por parte da ré.
2 – DO DIREITO
2.1 – DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Compete, neste ponto, salientar se tratar de relação de consumo, visto que a parte autora é a destinatária final da prestação dos serviços de transporte aéreo, sendo aquele que efetivamente o utilizou (art. 2º do CDC), enquanto a parte ré é aquela que fornece no mercado de consumo as viagens aéreas enquadrando-se perfeitamente no art. 3º, §2º, do CDC.
Deve-se afastar o Código Brasileiro de Aeronáutica e, também, a Convenção de Montreal, visto que o fornecimento sistemático e empresarial de transporte aéreo pela Companhia Aérea ré encerra contrato consumerista com o passageiro usuário final, que in casu, seria o autor, contrato este que obriga o primeiro a transportar o segundo e suas bagagens até o destino final. Nesse sentido já se pronunciou o Poder Judiciário:
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. RECONHECIMENTO DA APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS LIMITADORAS DA RESPONSABILIDADE DAS TRANSPORTADORAS AÉREAS DE PASSAGEIROS EM DETRIMENTO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DE ACORDO COM TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, O QUE NÃO EXCLUI, EM
ABSOLUTO, A INCIDÊNCIA DOS PRECEITOS CONSUMERISTAS, DE CARÁTER UNIVERSAL. EXTRAVIO DE BAGAGEM E ATRASO NO VÔO. RETORNO DE FÉRIAS. ATRASO DE MAIS DE DOZE HORAS, SEM JUSTIFICATIVA RAZOÁVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM CONSENTÂNEO COM A APURAÇÃO PELA UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO BIFÁSICO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. [...] (TJ-RJ - APL: 04275702920168190001, Relator: Des(a). ALCIDES DA FONSECA NETO, Data de Julgamento: 17/07/2019, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL).
A ré assumira o compromisso de transportar o autor, na hora e dia previamente marcados, até o destino final, não tendo cumprido este contrato.
Deixou ainda, de prestar a adequada assistência material, conforme preconizado na Resolução nº 400/2016 da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC).
Art. 26. A assistência material ao passageiro deve se oferecida nos seguintes casos:
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
Ressalte-se que, embora a ré tenha fornecido o voucher para a refeição, este foi absolutamente ineficaz em cumprir sua finalidade
devido a impossibilidade de uso no hotel direcionado, pois este hotel não possuía cozinha operando no horário noturno.
Logo, a prestação material alimentar, prevista no art. 27, II, da Res. 400/2016 da ANAC foi descumprida pela ré, gerando no autor a impossibilidade de se alimentar adequadamente.
Houve negligência por parte da Companhia Aérea ré em cumprir suas obrigações, dentre elas, verificar se o hotel por ela direcionado teria condições de efetuar a correta prestação alimentar prevista em norma e não somente o pernoite. Não o sendo, recai sobre ela a responsabilidade de indenizar as consequências da violação.
2.3 – DO DEVER DE INFORMAÇÃO E PRESTAÇÃO ALTERNATIVA
A empresa ré negligenciou em sua obrigação de informar, visto ter havido demora acima de 2h (duas horas) para a notificação aos passageiros sobre acomodação e reagendamento voo, em violação ao art. 20 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 20. O transportador deverá informar imediatamente ao passageiro pelos meios de comunicação disponíveis: [...] II - sobre o cancelamento do voo ou interrupção do serviço.
Tendo, ainda, descumprido a obrigação de conceder por escrito os motivos do cancelamento, para fins de direito, constantes da mesma Resolução da ANAC.
Art. 20. [...] § 2º A informação sobre o motivo do atraso, do cancelamento, da interrupção do serviço e da preterição deverá ser prestada por escrito pelo transportador, sempre que solicitada pelo passageiro.
E, da mesma maneira, violando o art. 6º, III e VI do Código de Defesa do
Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (vide informativo nº 593/2016 STJ), o transporte aéreo é serviço essencial e pressupõe continuidade. Assim, considera-se prática abusiva tanto o cancelamento de voos sem razões técnicas ou de segurança
inequívocas quanto o descumprimento do dever de informar o consumidor, por escrito e justificadamente, quando tais cancelamentos vierem a ocorrer.
Segundo o relator, ministro Humberto Martins, as companhias aéreas não podem cancelar voos com análise apenas no foco empresarial, sem que haja justificativa técnica ou de segurança, nos dizeres:
CONSUMIDOR. CONCESSÃO DE SERVIÇOS AÉREOS. RELAÇÃO HAVIDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E CONSUMIDORES. APLICAÇÃO DO CDC. ILEGITIMIDADE DA ANAC. TRANSPORTE AÉREO. SERVIÇO ESSENCIAL. EXIGÊNCIA DE CONTINUIDADE. CANCELAMENTO DE VOOS PELA CONCESSIONÁRIA SEM RAZÕES TÉCNICAS OU DE SEGURANÇA. PRÁTICA ABUSIVA. DESCUMPRIMENTO DA OFERTA. [...] 6. A malha aérea concedida pela ANAC é oferta que vincula a concessionária a prestar o serviço nos termos dos arts. 30 e 31 do CDC. Independentemente da maior ou menor demanda, a oferta obriga o fornecedor a cumprir o que ofereceu, a agir com transparência e a informar adequadamente o consumidor. Descumprida a oferta, a concessionária viola os direitos não apenas dos consumidores concretamente lesados, mas de toda a coletividade a quem se ofertou o serviço, dando ensejo à reparação de danos materiais e morais (inclusive, coletivos). 7. Compete ao Poder Judiciário fiscalizar e determinar o cumprimento do contrato de concessão celebrado entre poder concedente e concessionária, bem como dos contratos firmados entre concessionária e consumidores (individuais e plurais), aos quais é assegurada proteção contra a prática abusiva em caso de cancelamento ou interrupção dos voos. (RESP Nº 1.469.087 - AC [2014/0175527-1]. Segunda Turma STJ. Relator: Min. Humberto Martins. Data do Julgamento: 18/08/2016. DJe: 17/11/2016. RSTJ vol. 245 p. 276).
Outrossim, a Companhia Aérea ré, já ciente do cancelamento, ao demorar mais de 2h (duas horas) para informar aos passageiros e mais de 3h (três horas) para solucionar a situação, manteve o autor por tempo desnecessário ‘retido’ no aeroporto Santos Dumont e negou a este a opção de transporte por outro meio, mesmo que em voo de outra companhia aérea – sendo esta alternativa de escolha do passageiro - como preconizado no art. 21 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 21. O transportador deverá oferecer as alternativas de reacomodação, reembolso e execução do serviço por outra
modalidade de transporte, devendo a escolha ser do passageiro, nos seguintes casos:
II - cancelamento de voo ou interrupção do serviço;
Parágrafo único. As alternativas previstas no caput deste artigo deverão ser imediatamente oferecidas aos passageiros quando o transportador dispuser antecipadamente da informação de que o voo atrasará mais de 4 (quatro) horas em relação ao horário originalmente contratado.
Pontue-se que o Código de Defesa do Consumidor é textual ao indicar que o serviço é defeituoso quando da inadequada prestação de informações, obrigando o fornecedor a reparar os danos causados.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Assim, o descumprimento contratual, a prática abusiva em cancelar o voo sem motivo justificável, a negligência no dever de informação, a falta de oferta de meio alternativo de transporte e o tempo desnecessariamente perdido no aeroporto são direitos do consumidor que foram violados e devem ser reparados como medida pedagógico- punitiva-indenizatória como medida de justiça.
2.4 – DA INEXISTÊNCIA DE MOTIVO METEOROLÓGICO
Compete aqui registrar, para que não se levante dúvidas acerca de existência de justificativa por caso fortuito ou força maior externa de natureza meteorológica, que embora a operação no aeroporto Santos Dumont (sigla SBRJ) na data de 18/10/2022, entre 18h00 local (21h00Z) e 19h00 local (22h00Z) estivesse sobre regras de voo instrumento, nem este aeródromo e nem o destino (Vitória – ES, sigla SBVT) estavam com as operações suspensas para pousos e decolagens, logo, operando normalmente.
2.5 – DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RÉ PELO DANO MORAL E DO DEVER DE INDENIZAR
A Constituição Federal assegura o direito à reparação moral e material proporcional à extensão do dano causado, estando este direito classificado como fundamental, pois previsto no art. 5º.
Sedimentando este entendimento, o Código Civil Brasileiro disciplina – expressamente – a reparabilidade de bem jurídico violado por terceiro.
Aponta o códex civilista, em seu art. 186 a definição do ato ilícito civil; no art. 187 o ilícito por pela extrapolação dos fins econômicos; e no art. 927 a obrigação de reparação, mesmo que culposamente, em decorrência da atividade finalística exercida.
Na mesma toada, o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estipula ser objetiva a responsabilidade reparatória pelo fornecedor em face de danos resultantes do defeito na prestação de serviços, independentemente da existência, ou mesmo de comprovação, de culpa.
Em sentido idêntico, a doutrina do professor Flávio Tartuce reforça a regra da responsabilidade objetiva do fornecedor, inexistindo obrigação do consumidor em provar a culpa do fornecedor.
Como demonstrado exaustivamente no presente estudo, o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor consagra como regra a responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores
de produtos e prestadores de serviços, frente aos consumidores. Tal opção visa a facilitar a tutela dos direitos do consumidor, em prol da reparação integral dos danos, constituindo um aspecto material do acesso à justiça. Desse modo, não tem o consumidor o ônus de comprovar a culpa dos réus nas hipóteses de vícios ou defeitos dos produtos ou serviços. Trata-se de hipótese de responsabilidade independente de culpa, prevista expressamente em lei, nos moldes do que preceitua a primeira parte do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, in verbis: [...] (TARTUCE, F; NEVES, D. A. A. Manual de Direito do Consumidor. 10. ed. 2021, p. 129-130).
Com este lastro normativo-doutrinário, reforça-se que ocorreu incontestável prejuízo ao autor (dano), quando ficou sem jantar na noite do ocorrido, porque, como já citado, somente em horário tardio foi resolvida a remarcação das passagem e conseguinte hospedagem.
Por essa razão, verifica-se o inadimplemento na prestação alimentar obrigatória pela Companhia ré (ato ilícito), sendo sua responsabilidade legal faze-lo (nexo causal), nascendo deste fato a obrigação reparatória como medida de justiça, independentemente da comprovação de culpa.
2.6 – DA TEORIA DO DESESTÍMULO – EXCEDIDO O MERO ABORRECIMENTO
A reparação do dano moral, tutelado na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, opera-se por meio do trinômio pedagógico-punitivo-indenizatório.
Para o professor Caio Mário da Silva Pereira o quantum indenizatório no dano extrapatrimonial deve contemplar a conjugação de (2) dois motivos:
Como tenho sustentado em minhas Instituições de Direito Civil (vol. 2, n. 176), na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I) punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II) pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de
ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material o que pode ser obtido “no fato” de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança . A isso é de acrescer que na reparação por dano moral insere-se a solidariedade social à vítima.
Deve-se ainda, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Ag 1410038 RJ 2011/0062233-6, de relatoria do Ministro Sidnei Beneti, sinalizar que a indenização por dano moral deve servir para reprimir a prática abusiva.
[...] 5.- No que se refere ao pleito de redução da verba indenizatória, não obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da indenização, uma vez que não existem critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, reiteradamente tem-se pronunciado esta Corte no sentido de que a reparação do dano deve ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido. Com a apreciação reiterada de casos semelhantes, concluiu-se que a intervenção desta Corte ficaria limitada aos casos em que o quantum fosse irrisório ou exagerado, diante do quadro fático delimitado em primeiro e segundo graus de jurisdição. (STJ - Ag: 1410038 RJ 2011/0062233-6, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Publicação: DJ 22/06/2011).
Ademais, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já proferiu julgamento que demonstra a necessidade da reprovação da conduta do violador, demonstrando, com isso, a pedagogia em evitar reincidências.
"A indenização por dano moral não deve ser simbólica, mas efetiva. Não só tenta no caso visivelmente compensar a dor psicológica, como também deve representar para quem paga uma reprovação, em face do desvalor da conduta. Não mais cabendo essa indenização com base no art. 84 da Lei 4.117/1962, pois revogado pelo Dec.-lei 236/1967, a fixação há que se pautar por arbitramento" (TJSP – 1ª C. Dir. Privado – Ap. – Rel. Alexandre Germano – j. 24.09.1996 – JTJ-LEX 184/64). In STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 10. ed. 2225.
No caso em tela, a denegatória da prestação alimentar, decorrente de efetivo ato ilícito por negligência da empresa ré, precedida de 3h (três
horas) de espera no aeroporto Santos Dumont para encaminhamento para hotel, agravada pelo extenuante dia de exames médicos iniciados às 07h00 (local), não pode ser considerada com mero dissabor da vida, configurando em indiscutível dano extrapatrimonial ao autor.
Dessa sorte, é justa e razoável a indenização do dano moral praticado pela requerida, tanto na finalidade de amenizar o sofrimento percebido pelo requerente, como para, pedagogicamente e punitivamente, reprimir reincidências, o que se pede como medida de justiça.
2.7 – DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
Além da Teoria do Desestímulo, é mister se considerar no arbitramento da indenização por dano moral a capacidade econômica do infrator.
Não seria razoável que valores irrisórios fossem arbitrados em condenação à Companhia Aérea ré sob a pena de, devido a sua insignificância face ao patrimônio da requerida, inocorrer a função pedagógico-punitiva da reparação civil.
Vez que ausentes critérios objetivos na legislação, compete ao julgador observar as melhores regras ditadas para a sua fixação, atento às finalidades compensatória, punitiva e preventiva ou pedagógica, bem como aos princípios gerais da prudência, do bom senso, da proporcionalidade, da razoabilidade e da adequação.
Para fins de paradigma e considerando a condição de intolerância ao glúten, que impede o autor de ser alimentar livremente, necessitando de cozinha confiável, apresenta-se julgado recente que aponta como justo e razoável o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) com quantum indenizatório em razão de atraso em viagem doméstica.
DANO MORAL – Responsabilidade civil – Voo doméstico – Cancelamento – Indenização fixada em valor inadequado e irrisório, incapaz de reprimir novas atitudes neste sentido – Majoração determinada – Recurso provido. [...] O apelante, devido ao cancelamento do voo que partiria de São Paulo/SP para Manaus/AM, experimentou um atraso de 9 horas em sua chegada.
Desta forma, o valor arbitrado na r. sentença, revela-se insuficiente, para a reparação extrapatrimonial. Reputa-se suficiente para indenizar o dano moral experimentado o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois “a reparação pecuniária não pode ser fonte de enriquecimento e tampouco inexpressiva”. (RT 742/320). Por conseguinte, dá-se provimento ao recurso para majorar a indenização pelo dano moral para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mantendo-se no mais a r. sentença tal como lançada. (TJ-SP - AC: 10879003420198260100 SP 1087900- 34.2019.8.26.0100, Relator: Maia da Rocha, Data de Julgamento: 05/10/2020, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/10/2020)
Tal sorte, pleiteia o requerente a condenação da requerida ao pagamento indenizatório de danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), como expressão da justiça.
2.8 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Considerando a hipossuficiência do autor na relação de consumo em questão e a prevalência da empresa ré em dispor dos dados referentes aos fatos ocorridos e narrados, pleiteia-se, com fulcro no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
3 – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Assim exposto, requer a Vossa Excelência que se digne em
A – CITAR A DEMANDADA para, querendo, contestar a presente, devendo comparecer as audiências de conciliação e instrução/julgamento, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato, e no final a condenação da empresa no pagamento dos valores pleiteados;
B – DETERMINAR A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, desde o despacho que determina a citação da Demandada, nos termos do art. 6º, VIII do CDC, ficando ao encargo da companhia aérea ré a produção de todas as provas necessárias ao andamento do feito;
C – JULGAR A PRESENTE AÇÃO TOTALMENTE PROCEDENTE, reconhecendo a relação consumerista entre as partes e condenando (Companhia Aérea Latam Airlines Brasil) a pagar o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), sendo correspondente à indenização pelo dano morais sofridos acrescido de juros e atualização monetária desde a data do evento danoso, qual seja, 18/10/2022;
D – DETERMINAR A INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS LEGAIS DE 12%a.a. sobre os valores acima, a contar do evento danoso (18/10/2222), além de correção monetária pelo IGP-M;
Súmula 43 do STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.
Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
E – SEJAM ACOLHIDOS TODOS OS MEIOS DE PROVA pertinentes à presente demanda, tais como as provas documentais ora apresentadas, o depoimento pessoal das partes e a oitiva de testemunhas, e, caso Vossa Excelência entenda necessário a produção de outras, que as especifique a fim de que sejam produzidas.
F – INTIMAR a testemunha Sr. JEFFERSON D’AQUINO OLIVEIRA, inscrito no CPF sob o nº 695.747.156-04, portador da cédula de identidade nº 4.339.063-ES, expedida pela Secretaria de Estado e Segurança Pública do ES, em 15/06/2018, com endereço na rua Natalina Daher Carneiro, nº 874, apartamento 302, bairro Jardim da Penha, Vitória – Espírito Santo, CEP 29.060-490.
Dá-se à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais).
Termos em que, pede deferimento.
Vitória – ES, 06 de dezembro de 2022.
RONNY FAVARO WUNDERLICH ADVOGADO OAB/ES 36.522
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O autor quer ser compensado porque sua bagagem foi danificada?
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Não
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5029721-36.2022.8.08.0035.txt
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AO MM. JUÍZO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS DA COMARCA DE VITÓRIA - ES, A QUAL COUBER POR DISTRIBUIÇÃO LEGAL.
LUIZ GUSTAVO AZEVEDO, brasileiro, separado, Controlador de Tráfego Aéreo, inscrito no CPF sob o nº 553.869.030-04, portador da cédula de identidade nº 5001461176, expedida pela Secretaria de Segurança Pública do RS, e da Carteira Nacional de Habilitação nº 01379078324 expedida pelo DETRAN/ES em 14/09/2022, com endereço na Rua Inácio Higino 933, apartamento 602, Bairro Praia da Costa, Município de Vila Velha/ES, CEP 29.101-087, assistido por seu advogado constituído, Dr. Ronny Favaro Wunderlich, inscrito na OAB/ES sob o nº 36.522, com escritório na Rua Antônio Guilherme do Nascimento, 180, Bloco C, apartamento 202, bairro Jardim Camburi, Vitória – ES, CEP 29.090-570, onde recebe intimações de praxe, sob pena de nulidade, e-mail: ronnyfavaroadv@gmail.com, conforme instrumento de mandato incluso, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, V e X, da Constituição Federal, nos arts. 14, e 101, I, da Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, e no Código Civil, propor a presente
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
em face de LATAM AIRLINES BRASIL, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60, com endereço na Rua Ática nº 673, 6º andar sala 62, CEP 04634-042 São Paulo – SP, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, a seguir delineadas.
1 – DOS FATOS
1 – DOS FATOS
Na data de 17/10/2022 o autor, em razão da profissão de Controlador de Tráfego Aéreo, necessitou dirigir-se à cidade do Rio de Janeiro – RJ para realização de exames médicos periódicos junto ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL), agendados para o dia seguinte (18/10/2022), a partir das 07h00 (local). A passagem de retorno foi adquirida para mesma data (18/10/2022, com horário previsto de
partida às 18h45, conforme anexo). O empregador (Nav Brasil), custeou a ida e a volta, tal qual os custos dos exames, por se tratarem de imprescindíveis à execução das atividades laborais.
Após cumpridos os exames médicos, o autor se dirigiu ao aeroporto Santos Dumont, local pelo qual embarcaria para o retorno. Próximo da hora do embarque, por volta das 18h00 (local), foi informado que o voo foi CANCELADO e que aguardasse a resolução da situação do seu regresso pela empresa ré.
O motivo do cancelamento alegado foi de ordem meteorológica. Porém, como provar-se-á pela mensagem meteorológica (METAR) informada pelos aeroportos envolvidos à Aeronáutica a cada hora, não houve fechamento dos aeroportos para pousos e decolagem por motivos meteorológicos.
Somente por volta das 21h00 (local) foi possível contato e resposta da Companhia Aérea, via balcão de informações, para que houvesse acomodação em hotel indicado pela ré. Assim, já havia se passado mais de 2h (duas horas) do horário previsto para a partida e do anúncio do cancelamento, sem qualquer prestação de informação por parte da Companhia Aérea.
A Companhia Aérea forneceu 3 (três) vouchers para despesas para o autor, fornecendo também as passagens de retorno para o dia seguinte, previsto para às 09h10 (local). Os vouchers contemplavam o custeio com taxi de ida, o de volta e o valor de R$50,00 (cinquenta reais) para serem consumidos no hotel indicado. A chegada no hotel ocorreu por volta das 22h00 (local).
OCORRE QUE, NO HOTEL DIRECIONADO, A COZINHA NÃO FUNCIONAVA NO PERÍODO NOTURNO, somente operando o café da manhã e almoço. Logo, o voucher cedido serviu apenas para o consumo de alimentos processados, tais quais “cheetos”, “doritos”, batatas “rufles”, chocolates, etc, inexistindo alimentação adequada e suficiente para alimentar o Autor. Assim, a Companhia LATAM pecou em não garantir o fornecimento de alimentação adequada ao passageiro.
Some-se a isso o fato de que diversos outros passageiros da mesma Companhia Aérea ré tiveram seus voos também cancelados e foram encaminhados para o mesmo hotel. Com isso, a precária e insuficiente oferta dos citados alimentos processados logo se extinguiu, dada a excessiva demanda, restando praticamente nenhuma opção ao Autor.
Em razão da hora já avançada e do cansaço advindo da jornada extenuante fora de casa, iniciada às 06h00 (local), quando acordou para se dirigir ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL) a fim de realizar os exames médicos, desconhecendo os restaurantes nas proximidades do hotel (e os que estariam abertos após as 22h00), somente restou ao autor dormir com fome, resultando em sofrimento devido à inadequada prestação alimentar por parte da ré.
2 – DO DIREITO
2.1 – DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Compete, neste ponto, salientar se tratar de relação de consumo, visto que a parte autora é a destinatária final da prestação dos serviços de transporte aéreo, sendo aquele que efetivamente o utilizou (art. 2º do CDC), enquanto a parte ré é aquela que fornece no mercado de consumo as viagens aéreas enquadrando-se perfeitamente no art. 3º, §2º, do CDC.
Deve-se afastar o Código Brasileiro de Aeronáutica e, também, a Convenção de Montreal, visto que o fornecimento sistemático e empresarial de transporte aéreo pela Companhia Aérea ré encerra contrato consumerista com o passageiro usuário final, que in casu, seria o autor, contrato este que obriga o primeiro a transportar o segundo e suas bagagens até o destino final. Nesse sentido já se pronunciou o Poder Judiciário:
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. RECONHECIMENTO DA APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS LIMITADORAS DA RESPONSABILIDADE DAS TRANSPORTADORAS AÉREAS DE PASSAGEIROS EM DETRIMENTO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DE ACORDO COM TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, O QUE NÃO EXCLUI, EM
ABSOLUTO, A INCIDÊNCIA DOS PRECEITOS CONSUMERISTAS, DE CARÁTER UNIVERSAL. EXTRAVIO DE BAGAGEM E ATRASO NO VÔO. RETORNO DE FÉRIAS. ATRASO DE MAIS DE DOZE HORAS, SEM JUSTIFICATIVA RAZOÁVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM CONSENTÂNEO COM A APURAÇÃO PELA UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO BIFÁSICO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. [...] (TJ-RJ - APL: 04275702920168190001, Relator: Des(a). ALCIDES DA FONSECA NETO, Data de Julgamento: 17/07/2019, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL).
A ré assumira o compromisso de transportar o autor, na hora e dia previamente marcados, até o destino final, não tendo cumprido este contrato.
Deixou ainda, de prestar a adequada assistência material, conforme preconizado na Resolução nº 400/2016 da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC).
Art. 26. A assistência material ao passageiro deve se oferecida nos seguintes casos:
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
Ressalte-se que, embora a ré tenha fornecido o voucher para a refeição, este foi absolutamente ineficaz em cumprir sua finalidade
devido a impossibilidade de uso no hotel direcionado, pois este hotel não possuía cozinha operando no horário noturno.
Logo, a prestação material alimentar, prevista no art. 27, II, da Res. 400/2016 da ANAC foi descumprida pela ré, gerando no autor a impossibilidade de se alimentar adequadamente.
Houve negligência por parte da Companhia Aérea ré em cumprir suas obrigações, dentre elas, verificar se o hotel por ela direcionado teria condições de efetuar a correta prestação alimentar prevista em norma e não somente o pernoite. Não o sendo, recai sobre ela a responsabilidade de indenizar as consequências da violação.
2.3 – DO DEVER DE INFORMAÇÃO E PRESTAÇÃO ALTERNATIVA
A empresa ré negligenciou em sua obrigação de informar, visto ter havido demora acima de 2h (duas horas) para a notificação aos passageiros sobre acomodação e reagendamento voo, em violação ao art. 20 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 20. O transportador deverá informar imediatamente ao passageiro pelos meios de comunicação disponíveis: [...] II - sobre o cancelamento do voo ou interrupção do serviço.
Tendo, ainda, descumprido a obrigação de conceder por escrito os motivos do cancelamento, para fins de direito, constantes da mesma Resolução da ANAC.
Art. 20. [...] § 2º A informação sobre o motivo do atraso, do cancelamento, da interrupção do serviço e da preterição deverá ser prestada por escrito pelo transportador, sempre que solicitada pelo passageiro.
E, da mesma maneira, violando o art. 6º, III e VI do Código de Defesa do
Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (vide informativo nº 593/2016 STJ), o transporte aéreo é serviço essencial e pressupõe continuidade. Assim, considera-se prática abusiva tanto o cancelamento de voos sem razões técnicas ou de segurança
inequívocas quanto o descumprimento do dever de informar o consumidor, por escrito e justificadamente, quando tais cancelamentos vierem a ocorrer.
Segundo o relator, ministro Humberto Martins, as companhias aéreas não podem cancelar voos com análise apenas no foco empresarial, sem que haja justificativa técnica ou de segurança, nos dizeres:
CONSUMIDOR. CONCESSÃO DE SERVIÇOS AÉREOS. RELAÇÃO HAVIDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E CONSUMIDORES. APLICAÇÃO DO CDC. ILEGITIMIDADE DA ANAC. TRANSPORTE AÉREO. SERVIÇO ESSENCIAL. EXIGÊNCIA DE CONTINUIDADE. CANCELAMENTO DE VOOS PELA CONCESSIONÁRIA SEM RAZÕES TÉCNICAS OU DE SEGURANÇA. PRÁTICA ABUSIVA. DESCUMPRIMENTO DA OFERTA. [...] 6. A malha aérea concedida pela ANAC é oferta que vincula a concessionária a prestar o serviço nos termos dos arts. 30 e 31 do CDC. Independentemente da maior ou menor demanda, a oferta obriga o fornecedor a cumprir o que ofereceu, a agir com transparência e a informar adequadamente o consumidor. Descumprida a oferta, a concessionária viola os direitos não apenas dos consumidores concretamente lesados, mas de toda a coletividade a quem se ofertou o serviço, dando ensejo à reparação de danos materiais e morais (inclusive, coletivos). 7. Compete ao Poder Judiciário fiscalizar e determinar o cumprimento do contrato de concessão celebrado entre poder concedente e concessionária, bem como dos contratos firmados entre concessionária e consumidores (individuais e plurais), aos quais é assegurada proteção contra a prática abusiva em caso de cancelamento ou interrupção dos voos. (RESP Nº 1.469.087 - AC [2014/0175527-1]. Segunda Turma STJ. Relator: Min. Humberto Martins. Data do Julgamento: 18/08/2016. DJe: 17/11/2016. RSTJ vol. 245 p. 276).
Outrossim, a Companhia Aérea ré, já ciente do cancelamento, ao demorar mais de 2h (duas horas) para informar aos passageiros e mais de 3h (três horas) para solucionar a situação, manteve o autor por tempo desnecessário ‘retido’ no aeroporto Santos Dumont e negou a este a opção de transporte por outro meio, mesmo que em voo de outra companhia aérea – sendo esta alternativa de escolha do passageiro - como preconizado no art. 21 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 21. O transportador deverá oferecer as alternativas de reacomodação, reembolso e execução do serviço por outra
modalidade de transporte, devendo a escolha ser do passageiro, nos seguintes casos:
II - cancelamento de voo ou interrupção do serviço;
Parágrafo único. As alternativas previstas no caput deste artigo deverão ser imediatamente oferecidas aos passageiros quando o transportador dispuser antecipadamente da informação de que o voo atrasará mais de 4 (quatro) horas em relação ao horário originalmente contratado.
Pontue-se que o Código de Defesa do Consumidor é textual ao indicar que o serviço é defeituoso quando da inadequada prestação de informações, obrigando o fornecedor a reparar os danos causados.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Assim, o descumprimento contratual, a prática abusiva em cancelar o voo sem motivo justificável, a negligência no dever de informação, a falta de oferta de meio alternativo de transporte e o tempo desnecessariamente perdido no aeroporto são direitos do consumidor que foram violados e devem ser reparados como medida pedagógico- punitiva-indenizatória como medida de justiça.
2.4 – DA INEXISTÊNCIA DE MOTIVO METEOROLÓGICO
Compete aqui registrar, para que não se levante dúvidas acerca de existência de justificativa por caso fortuito ou força maior externa de natureza meteorológica, que embora a operação no aeroporto Santos Dumont (sigla SBRJ) na data de 18/10/2022, entre 18h00 local (21h00Z) e 19h00 local (22h00Z) estivesse sobre regras de voo instrumento, nem este aeródromo e nem o destino (Vitória – ES, sigla SBVT) estavam com as operações suspensas para pousos e decolagens, logo, operando normalmente.
2.5 – DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RÉ PELO DANO MORAL E DO DEVER DE INDENIZAR
A Constituição Federal assegura o direito à reparação moral e material proporcional à extensão do dano causado, estando este direito classificado como fundamental, pois previsto no art. 5º.
Sedimentando este entendimento, o Código Civil Brasileiro disciplina – expressamente – a reparabilidade de bem jurídico violado por terceiro.
Aponta o códex civilista, em seu art. 186 a definição do ato ilícito civil; no art. 187 o ilícito por pela extrapolação dos fins econômicos; e no art. 927 a obrigação de reparação, mesmo que culposamente, em decorrência da atividade finalística exercida.
Na mesma toada, o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estipula ser objetiva a responsabilidade reparatória pelo fornecedor em face de danos resultantes do defeito na prestação de serviços, independentemente da existência, ou mesmo de comprovação, de culpa.
Em sentido idêntico, a doutrina do professor Flávio Tartuce reforça a regra da responsabilidade objetiva do fornecedor, inexistindo obrigação do consumidor em provar a culpa do fornecedor.
Como demonstrado exaustivamente no presente estudo, o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor consagra como regra a responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores
de produtos e prestadores de serviços, frente aos consumidores. Tal opção visa a facilitar a tutela dos direitos do consumidor, em prol da reparação integral dos danos, constituindo um aspecto material do acesso à justiça. Desse modo, não tem o consumidor o ônus de comprovar a culpa dos réus nas hipóteses de vícios ou defeitos dos produtos ou serviços. Trata-se de hipótese de responsabilidade independente de culpa, prevista expressamente em lei, nos moldes do que preceitua a primeira parte do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, in verbis: [...] (TARTUCE, F; NEVES, D. A. A. Manual de Direito do Consumidor. 10. ed. 2021, p. 129-130).
Com este lastro normativo-doutrinário, reforça-se que ocorreu incontestável prejuízo ao autor (dano), quando ficou sem jantar na noite do ocorrido, porque, como já citado, somente em horário tardio foi resolvida a remarcação das passagem e conseguinte hospedagem.
Por essa razão, verifica-se o inadimplemento na prestação alimentar obrigatória pela Companhia ré (ato ilícito), sendo sua responsabilidade legal faze-lo (nexo causal), nascendo deste fato a obrigação reparatória como medida de justiça, independentemente da comprovação de culpa.
2.6 – DA TEORIA DO DESESTÍMULO – EXCEDIDO O MERO ABORRECIMENTO
A reparação do dano moral, tutelado na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, opera-se por meio do trinômio pedagógico-punitivo-indenizatório.
Para o professor Caio Mário da Silva Pereira o quantum indenizatório no dano extrapatrimonial deve contemplar a conjugação de (2) dois motivos:
Como tenho sustentado em minhas Instituições de Direito Civil (vol. 2, n. 176), na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I) punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II) pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de
ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material o que pode ser obtido “no fato” de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança . A isso é de acrescer que na reparação por dano moral insere-se a solidariedade social à vítima.
Deve-se ainda, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Ag 1410038 RJ 2011/0062233-6, de relatoria do Ministro Sidnei Beneti, sinalizar que a indenização por dano moral deve servir para reprimir a prática abusiva.
[...] 5.- No que se refere ao pleito de redução da verba indenizatória, não obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da indenização, uma vez que não existem critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, reiteradamente tem-se pronunciado esta Corte no sentido de que a reparação do dano deve ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido. Com a apreciação reiterada de casos semelhantes, concluiu-se que a intervenção desta Corte ficaria limitada aos casos em que o quantum fosse irrisório ou exagerado, diante do quadro fático delimitado em primeiro e segundo graus de jurisdição. (STJ - Ag: 1410038 RJ 2011/0062233-6, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Publicação: DJ 22/06/2011).
Ademais, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já proferiu julgamento que demonstra a necessidade da reprovação da conduta do violador, demonstrando, com isso, a pedagogia em evitar reincidências.
"A indenização por dano moral não deve ser simbólica, mas efetiva. Não só tenta no caso visivelmente compensar a dor psicológica, como também deve representar para quem paga uma reprovação, em face do desvalor da conduta. Não mais cabendo essa indenização com base no art. 84 da Lei 4.117/1962, pois revogado pelo Dec.-lei 236/1967, a fixação há que se pautar por arbitramento" (TJSP – 1ª C. Dir. Privado – Ap. – Rel. Alexandre Germano – j. 24.09.1996 – JTJ-LEX 184/64). In STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 10. ed. 2225.
No caso em tela, a denegatória da prestação alimentar, decorrente de efetivo ato ilícito por negligência da empresa ré, precedida de 3h (três
horas) de espera no aeroporto Santos Dumont para encaminhamento para hotel, agravada pelo extenuante dia de exames médicos iniciados às 07h00 (local), não pode ser considerada com mero dissabor da vida, configurando em indiscutível dano extrapatrimonial ao autor.
Dessa sorte, é justa e razoável a indenização do dano moral praticado pela requerida, tanto na finalidade de amenizar o sofrimento percebido pelo requerente, como para, pedagogicamente e punitivamente, reprimir reincidências, o que se pede como medida de justiça.
2.7 – DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
Além da Teoria do Desestímulo, é mister se considerar no arbitramento da indenização por dano moral a capacidade econômica do infrator.
Não seria razoável que valores irrisórios fossem arbitrados em condenação à Companhia Aérea ré sob a pena de, devido a sua insignificância face ao patrimônio da requerida, inocorrer a função pedagógico-punitiva da reparação civil.
Vez que ausentes critérios objetivos na legislação, compete ao julgador observar as melhores regras ditadas para a sua fixação, atento às finalidades compensatória, punitiva e preventiva ou pedagógica, bem como aos princípios gerais da prudência, do bom senso, da proporcionalidade, da razoabilidade e da adequação.
Para fins de paradigma e considerando a condição de intolerância ao glúten, que impede o autor de ser alimentar livremente, necessitando de cozinha confiável, apresenta-se julgado recente que aponta como justo e razoável o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) com quantum indenizatório em razão de atraso em viagem doméstica.
DANO MORAL – Responsabilidade civil – Voo doméstico – Cancelamento – Indenização fixada em valor inadequado e irrisório, incapaz de reprimir novas atitudes neste sentido – Majoração determinada – Recurso provido. [...] O apelante, devido ao cancelamento do voo que partiria de São Paulo/SP para Manaus/AM, experimentou um atraso de 9 horas em sua chegada.
Desta forma, o valor arbitrado na r. sentença, revela-se insuficiente, para a reparação extrapatrimonial. Reputa-se suficiente para indenizar o dano moral experimentado o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois “a reparação pecuniária não pode ser fonte de enriquecimento e tampouco inexpressiva”. (RT 742/320). Por conseguinte, dá-se provimento ao recurso para majorar a indenização pelo dano moral para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mantendo-se no mais a r. sentença tal como lançada. (TJ-SP - AC: 10879003420198260100 SP 1087900- 34.2019.8.26.0100, Relator: Maia da Rocha, Data de Julgamento: 05/10/2020, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/10/2020)
Tal sorte, pleiteia o requerente a condenação da requerida ao pagamento indenizatório de danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), como expressão da justiça.
2.8 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Considerando a hipossuficiência do autor na relação de consumo em questão e a prevalência da empresa ré em dispor dos dados referentes aos fatos ocorridos e narrados, pleiteia-se, com fulcro no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
3 – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Assim exposto, requer a Vossa Excelência que se digne em
A – CITAR A DEMANDADA para, querendo, contestar a presente, devendo comparecer as audiências de conciliação e instrução/julgamento, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato, e no final a condenação da empresa no pagamento dos valores pleiteados;
B – DETERMINAR A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, desde o despacho que determina a citação da Demandada, nos termos do art. 6º, VIII do CDC, ficando ao encargo da companhia aérea ré a produção de todas as provas necessárias ao andamento do feito;
C – JULGAR A PRESENTE AÇÃO TOTALMENTE PROCEDENTE, reconhecendo a relação consumerista entre as partes e condenando (Companhia Aérea Latam Airlines Brasil) a pagar o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), sendo correspondente à indenização pelo dano morais sofridos acrescido de juros e atualização monetária desde a data do evento danoso, qual seja, 18/10/2022;
D – DETERMINAR A INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS LEGAIS DE 12%a.a. sobre os valores acima, a contar do evento danoso (18/10/2222), além de correção monetária pelo IGP-M;
Súmula 43 do STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.
Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
E – SEJAM ACOLHIDOS TODOS OS MEIOS DE PROVA pertinentes à presente demanda, tais como as provas documentais ora apresentadas, o depoimento pessoal das partes e a oitiva de testemunhas, e, caso Vossa Excelência entenda necessário a produção de outras, que as especifique a fim de que sejam produzidas.
F – INTIMAR a testemunha Sr. JEFFERSON D’AQUINO OLIVEIRA, inscrito no CPF sob o nº 695.747.156-04, portador da cédula de identidade nº 4.339.063-ES, expedida pela Secretaria de Estado e Segurança Pública do ES, em 15/06/2018, com endereço na rua Natalina Daher Carneiro, nº 874, apartamento 302, bairro Jardim da Penha, Vitória – Espírito Santo, CEP 29.060-490.
Dá-se à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais).
Termos em que, pede deferimento.
Vitória – ES, 06 de dezembro de 2022.
RONNY FAVARO WUNDERLICH ADVOGADO OAB/ES 36.522
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O autor disse que suas malas foram danificadas?
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Não
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5029721-36.2022.8.08.0035.txt
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AO MM. JUÍZO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS DA COMARCA DE VITÓRIA - ES, A QUAL COUBER POR DISTRIBUIÇÃO LEGAL.
LUIZ GUSTAVO AZEVEDO, brasileiro, separado, Controlador de Tráfego Aéreo, inscrito no CPF sob o nº 553.869.030-04, portador da cédula de identidade nº 5001461176, expedida pela Secretaria de Segurança Pública do RS, e da Carteira Nacional de Habilitação nº 01379078324 expedida pelo DETRAN/ES em 14/09/2022, com endereço na Rua Inácio Higino 933, apartamento 602, Bairro Praia da Costa, Município de Vila Velha/ES, CEP 29.101-087, assistido por seu advogado constituído, Dr. Ronny Favaro Wunderlich, inscrito na OAB/ES sob o nº 36.522, com escritório na Rua Antônio Guilherme do Nascimento, 180, Bloco C, apartamento 202, bairro Jardim Camburi, Vitória – ES, CEP 29.090-570, onde recebe intimações de praxe, sob pena de nulidade, e-mail: ronnyfavaroadv@gmail.com, conforme instrumento de mandato incluso, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, V e X, da Constituição Federal, nos arts. 14, e 101, I, da Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, e no Código Civil, propor a presente
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
em face de LATAM AIRLINES BRASIL, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60, com endereço na Rua Ática nº 673, 6º andar sala 62, CEP 04634-042 São Paulo – SP, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, a seguir delineadas.
1 – DOS FATOS
1 – DOS FATOS
Na data de 17/10/2022 o autor, em razão da profissão de Controlador de Tráfego Aéreo, necessitou dirigir-se à cidade do Rio de Janeiro – RJ para realização de exames médicos periódicos junto ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL), agendados para o dia seguinte (18/10/2022), a partir das 07h00 (local). A passagem de retorno foi adquirida para mesma data (18/10/2022, com horário previsto de
partida às 18h45, conforme anexo). O empregador (Nav Brasil), custeou a ida e a volta, tal qual os custos dos exames, por se tratarem de imprescindíveis à execução das atividades laborais.
Após cumpridos os exames médicos, o autor se dirigiu ao aeroporto Santos Dumont, local pelo qual embarcaria para o retorno. Próximo da hora do embarque, por volta das 18h00 (local), foi informado que o voo foi CANCELADO e que aguardasse a resolução da situação do seu regresso pela empresa ré.
O motivo do cancelamento alegado foi de ordem meteorológica. Porém, como provar-se-á pela mensagem meteorológica (METAR) informada pelos aeroportos envolvidos à Aeronáutica a cada hora, não houve fechamento dos aeroportos para pousos e decolagem por motivos meteorológicos.
Somente por volta das 21h00 (local) foi possível contato e resposta da Companhia Aérea, via balcão de informações, para que houvesse acomodação em hotel indicado pela ré. Assim, já havia se passado mais de 2h (duas horas) do horário previsto para a partida e do anúncio do cancelamento, sem qualquer prestação de informação por parte da Companhia Aérea.
A Companhia Aérea forneceu 3 (três) vouchers para despesas para o autor, fornecendo também as passagens de retorno para o dia seguinte, previsto para às 09h10 (local). Os vouchers contemplavam o custeio com taxi de ida, o de volta e o valor de R$50,00 (cinquenta reais) para serem consumidos no hotel indicado. A chegada no hotel ocorreu por volta das 22h00 (local).
OCORRE QUE, NO HOTEL DIRECIONADO, A COZINHA NÃO FUNCIONAVA NO PERÍODO NOTURNO, somente operando o café da manhã e almoço. Logo, o voucher cedido serviu apenas para o consumo de alimentos processados, tais quais “cheetos”, “doritos”, batatas “rufles”, chocolates, etc, inexistindo alimentação adequada e suficiente para alimentar o Autor. Assim, a Companhia LATAM pecou em não garantir o fornecimento de alimentação adequada ao passageiro.
Some-se a isso o fato de que diversos outros passageiros da mesma Companhia Aérea ré tiveram seus voos também cancelados e foram encaminhados para o mesmo hotel. Com isso, a precária e insuficiente oferta dos citados alimentos processados logo se extinguiu, dada a excessiva demanda, restando praticamente nenhuma opção ao Autor.
Em razão da hora já avançada e do cansaço advindo da jornada extenuante fora de casa, iniciada às 06h00 (local), quando acordou para se dirigir ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL) a fim de realizar os exames médicos, desconhecendo os restaurantes nas proximidades do hotel (e os que estariam abertos após as 22h00), somente restou ao autor dormir com fome, resultando em sofrimento devido à inadequada prestação alimentar por parte da ré.
2 – DO DIREITO
2.1 – DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Compete, neste ponto, salientar se tratar de relação de consumo, visto que a parte autora é a destinatária final da prestação dos serviços de transporte aéreo, sendo aquele que efetivamente o utilizou (art. 2º do CDC), enquanto a parte ré é aquela que fornece no mercado de consumo as viagens aéreas enquadrando-se perfeitamente no art. 3º, §2º, do CDC.
Deve-se afastar o Código Brasileiro de Aeronáutica e, também, a Convenção de Montreal, visto que o fornecimento sistemático e empresarial de transporte aéreo pela Companhia Aérea ré encerra contrato consumerista com o passageiro usuário final, que in casu, seria o autor, contrato este que obriga o primeiro a transportar o segundo e suas bagagens até o destino final. Nesse sentido já se pronunciou o Poder Judiciário:
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. RECONHECIMENTO DA APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS LIMITADORAS DA RESPONSABILIDADE DAS TRANSPORTADORAS AÉREAS DE PASSAGEIROS EM DETRIMENTO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DE ACORDO COM TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, O QUE NÃO EXCLUI, EM
ABSOLUTO, A INCIDÊNCIA DOS PRECEITOS CONSUMERISTAS, DE CARÁTER UNIVERSAL. EXTRAVIO DE BAGAGEM E ATRASO NO VÔO. RETORNO DE FÉRIAS. ATRASO DE MAIS DE DOZE HORAS, SEM JUSTIFICATIVA RAZOÁVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM CONSENTÂNEO COM A APURAÇÃO PELA UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO BIFÁSICO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. [...] (TJ-RJ - APL: 04275702920168190001, Relator: Des(a). ALCIDES DA FONSECA NETO, Data de Julgamento: 17/07/2019, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL).
A ré assumira o compromisso de transportar o autor, na hora e dia previamente marcados, até o destino final, não tendo cumprido este contrato.
Deixou ainda, de prestar a adequada assistência material, conforme preconizado na Resolução nº 400/2016 da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC).
Art. 26. A assistência material ao passageiro deve se oferecida nos seguintes casos:
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
Ressalte-se que, embora a ré tenha fornecido o voucher para a refeição, este foi absolutamente ineficaz em cumprir sua finalidade
devido a impossibilidade de uso no hotel direcionado, pois este hotel não possuía cozinha operando no horário noturno.
Logo, a prestação material alimentar, prevista no art. 27, II, da Res. 400/2016 da ANAC foi descumprida pela ré, gerando no autor a impossibilidade de se alimentar adequadamente.
Houve negligência por parte da Companhia Aérea ré em cumprir suas obrigações, dentre elas, verificar se o hotel por ela direcionado teria condições de efetuar a correta prestação alimentar prevista em norma e não somente o pernoite. Não o sendo, recai sobre ela a responsabilidade de indenizar as consequências da violação.
2.3 – DO DEVER DE INFORMAÇÃO E PRESTAÇÃO ALTERNATIVA
A empresa ré negligenciou em sua obrigação de informar, visto ter havido demora acima de 2h (duas horas) para a notificação aos passageiros sobre acomodação e reagendamento voo, em violação ao art. 20 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 20. O transportador deverá informar imediatamente ao passageiro pelos meios de comunicação disponíveis: [...] II - sobre o cancelamento do voo ou interrupção do serviço.
Tendo, ainda, descumprido a obrigação de conceder por escrito os motivos do cancelamento, para fins de direito, constantes da mesma Resolução da ANAC.
Art. 20. [...] § 2º A informação sobre o motivo do atraso, do cancelamento, da interrupção do serviço e da preterição deverá ser prestada por escrito pelo transportador, sempre que solicitada pelo passageiro.
E, da mesma maneira, violando o art. 6º, III e VI do Código de Defesa do
Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (vide informativo nº 593/2016 STJ), o transporte aéreo é serviço essencial e pressupõe continuidade. Assim, considera-se prática abusiva tanto o cancelamento de voos sem razões técnicas ou de segurança
inequívocas quanto o descumprimento do dever de informar o consumidor, por escrito e justificadamente, quando tais cancelamentos vierem a ocorrer.
Segundo o relator, ministro Humberto Martins, as companhias aéreas não podem cancelar voos com análise apenas no foco empresarial, sem que haja justificativa técnica ou de segurança, nos dizeres:
CONSUMIDOR. CONCESSÃO DE SERVIÇOS AÉREOS. RELAÇÃO HAVIDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E CONSUMIDORES. APLICAÇÃO DO CDC. ILEGITIMIDADE DA ANAC. TRANSPORTE AÉREO. SERVIÇO ESSENCIAL. EXIGÊNCIA DE CONTINUIDADE. CANCELAMENTO DE VOOS PELA CONCESSIONÁRIA SEM RAZÕES TÉCNICAS OU DE SEGURANÇA. PRÁTICA ABUSIVA. DESCUMPRIMENTO DA OFERTA. [...] 6. A malha aérea concedida pela ANAC é oferta que vincula a concessionária a prestar o serviço nos termos dos arts. 30 e 31 do CDC. Independentemente da maior ou menor demanda, a oferta obriga o fornecedor a cumprir o que ofereceu, a agir com transparência e a informar adequadamente o consumidor. Descumprida a oferta, a concessionária viola os direitos não apenas dos consumidores concretamente lesados, mas de toda a coletividade a quem se ofertou o serviço, dando ensejo à reparação de danos materiais e morais (inclusive, coletivos). 7. Compete ao Poder Judiciário fiscalizar e determinar o cumprimento do contrato de concessão celebrado entre poder concedente e concessionária, bem como dos contratos firmados entre concessionária e consumidores (individuais e plurais), aos quais é assegurada proteção contra a prática abusiva em caso de cancelamento ou interrupção dos voos. (RESP Nº 1.469.087 - AC [2014/0175527-1]. Segunda Turma STJ. Relator: Min. Humberto Martins. Data do Julgamento: 18/08/2016. DJe: 17/11/2016. RSTJ vol. 245 p. 276).
Outrossim, a Companhia Aérea ré, já ciente do cancelamento, ao demorar mais de 2h (duas horas) para informar aos passageiros e mais de 3h (três horas) para solucionar a situação, manteve o autor por tempo desnecessário ‘retido’ no aeroporto Santos Dumont e negou a este a opção de transporte por outro meio, mesmo que em voo de outra companhia aérea – sendo esta alternativa de escolha do passageiro - como preconizado no art. 21 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 21. O transportador deverá oferecer as alternativas de reacomodação, reembolso e execução do serviço por outra
modalidade de transporte, devendo a escolha ser do passageiro, nos seguintes casos:
II - cancelamento de voo ou interrupção do serviço;
Parágrafo único. As alternativas previstas no caput deste artigo deverão ser imediatamente oferecidas aos passageiros quando o transportador dispuser antecipadamente da informação de que o voo atrasará mais de 4 (quatro) horas em relação ao horário originalmente contratado.
Pontue-se que o Código de Defesa do Consumidor é textual ao indicar que o serviço é defeituoso quando da inadequada prestação de informações, obrigando o fornecedor a reparar os danos causados.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Assim, o descumprimento contratual, a prática abusiva em cancelar o voo sem motivo justificável, a negligência no dever de informação, a falta de oferta de meio alternativo de transporte e o tempo desnecessariamente perdido no aeroporto são direitos do consumidor que foram violados e devem ser reparados como medida pedagógico- punitiva-indenizatória como medida de justiça.
2.4 – DA INEXISTÊNCIA DE MOTIVO METEOROLÓGICO
Compete aqui registrar, para que não se levante dúvidas acerca de existência de justificativa por caso fortuito ou força maior externa de natureza meteorológica, que embora a operação no aeroporto Santos Dumont (sigla SBRJ) na data de 18/10/2022, entre 18h00 local (21h00Z) e 19h00 local (22h00Z) estivesse sobre regras de voo instrumento, nem este aeródromo e nem o destino (Vitória – ES, sigla SBVT) estavam com as operações suspensas para pousos e decolagens, logo, operando normalmente.
2.5 – DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RÉ PELO DANO MORAL E DO DEVER DE INDENIZAR
A Constituição Federal assegura o direito à reparação moral e material proporcional à extensão do dano causado, estando este direito classificado como fundamental, pois previsto no art. 5º.
Sedimentando este entendimento, o Código Civil Brasileiro disciplina – expressamente – a reparabilidade de bem jurídico violado por terceiro.
Aponta o códex civilista, em seu art. 186 a definição do ato ilícito civil; no art. 187 o ilícito por pela extrapolação dos fins econômicos; e no art. 927 a obrigação de reparação, mesmo que culposamente, em decorrência da atividade finalística exercida.
Na mesma toada, o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estipula ser objetiva a responsabilidade reparatória pelo fornecedor em face de danos resultantes do defeito na prestação de serviços, independentemente da existência, ou mesmo de comprovação, de culpa.
Em sentido idêntico, a doutrina do professor Flávio Tartuce reforça a regra da responsabilidade objetiva do fornecedor, inexistindo obrigação do consumidor em provar a culpa do fornecedor.
Como demonstrado exaustivamente no presente estudo, o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor consagra como regra a responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores
de produtos e prestadores de serviços, frente aos consumidores. Tal opção visa a facilitar a tutela dos direitos do consumidor, em prol da reparação integral dos danos, constituindo um aspecto material do acesso à justiça. Desse modo, não tem o consumidor o ônus de comprovar a culpa dos réus nas hipóteses de vícios ou defeitos dos produtos ou serviços. Trata-se de hipótese de responsabilidade independente de culpa, prevista expressamente em lei, nos moldes do que preceitua a primeira parte do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, in verbis: [...] (TARTUCE, F; NEVES, D. A. A. Manual de Direito do Consumidor. 10. ed. 2021, p. 129-130).
Com este lastro normativo-doutrinário, reforça-se que ocorreu incontestável prejuízo ao autor (dano), quando ficou sem jantar na noite do ocorrido, porque, como já citado, somente em horário tardio foi resolvida a remarcação das passagem e conseguinte hospedagem.
Por essa razão, verifica-se o inadimplemento na prestação alimentar obrigatória pela Companhia ré (ato ilícito), sendo sua responsabilidade legal faze-lo (nexo causal), nascendo deste fato a obrigação reparatória como medida de justiça, independentemente da comprovação de culpa.
2.6 – DA TEORIA DO DESESTÍMULO – EXCEDIDO O MERO ABORRECIMENTO
A reparação do dano moral, tutelado na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, opera-se por meio do trinômio pedagógico-punitivo-indenizatório.
Para o professor Caio Mário da Silva Pereira o quantum indenizatório no dano extrapatrimonial deve contemplar a conjugação de (2) dois motivos:
Como tenho sustentado em minhas Instituições de Direito Civil (vol. 2, n. 176), na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I) punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II) pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de
ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material o que pode ser obtido “no fato” de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança . A isso é de acrescer que na reparação por dano moral insere-se a solidariedade social à vítima.
Deve-se ainda, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Ag 1410038 RJ 2011/0062233-6, de relatoria do Ministro Sidnei Beneti, sinalizar que a indenização por dano moral deve servir para reprimir a prática abusiva.
[...] 5.- No que se refere ao pleito de redução da verba indenizatória, não obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da indenização, uma vez que não existem critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, reiteradamente tem-se pronunciado esta Corte no sentido de que a reparação do dano deve ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido. Com a apreciação reiterada de casos semelhantes, concluiu-se que a intervenção desta Corte ficaria limitada aos casos em que o quantum fosse irrisório ou exagerado, diante do quadro fático delimitado em primeiro e segundo graus de jurisdição. (STJ - Ag: 1410038 RJ 2011/0062233-6, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Publicação: DJ 22/06/2011).
Ademais, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já proferiu julgamento que demonstra a necessidade da reprovação da conduta do violador, demonstrando, com isso, a pedagogia em evitar reincidências.
"A indenização por dano moral não deve ser simbólica, mas efetiva. Não só tenta no caso visivelmente compensar a dor psicológica, como também deve representar para quem paga uma reprovação, em face do desvalor da conduta. Não mais cabendo essa indenização com base no art. 84 da Lei 4.117/1962, pois revogado pelo Dec.-lei 236/1967, a fixação há que se pautar por arbitramento" (TJSP – 1ª C. Dir. Privado – Ap. – Rel. Alexandre Germano – j. 24.09.1996 – JTJ-LEX 184/64). In STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 10. ed. 2225.
No caso em tela, a denegatória da prestação alimentar, decorrente de efetivo ato ilícito por negligência da empresa ré, precedida de 3h (três
horas) de espera no aeroporto Santos Dumont para encaminhamento para hotel, agravada pelo extenuante dia de exames médicos iniciados às 07h00 (local), não pode ser considerada com mero dissabor da vida, configurando em indiscutível dano extrapatrimonial ao autor.
Dessa sorte, é justa e razoável a indenização do dano moral praticado pela requerida, tanto na finalidade de amenizar o sofrimento percebido pelo requerente, como para, pedagogicamente e punitivamente, reprimir reincidências, o que se pede como medida de justiça.
2.7 – DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
Além da Teoria do Desestímulo, é mister se considerar no arbitramento da indenização por dano moral a capacidade econômica do infrator.
Não seria razoável que valores irrisórios fossem arbitrados em condenação à Companhia Aérea ré sob a pena de, devido a sua insignificância face ao patrimônio da requerida, inocorrer a função pedagógico-punitiva da reparação civil.
Vez que ausentes critérios objetivos na legislação, compete ao julgador observar as melhores regras ditadas para a sua fixação, atento às finalidades compensatória, punitiva e preventiva ou pedagógica, bem como aos princípios gerais da prudência, do bom senso, da proporcionalidade, da razoabilidade e da adequação.
Para fins de paradigma e considerando a condição de intolerância ao glúten, que impede o autor de ser alimentar livremente, necessitando de cozinha confiável, apresenta-se julgado recente que aponta como justo e razoável o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) com quantum indenizatório em razão de atraso em viagem doméstica.
DANO MORAL – Responsabilidade civil – Voo doméstico – Cancelamento – Indenização fixada em valor inadequado e irrisório, incapaz de reprimir novas atitudes neste sentido – Majoração determinada – Recurso provido. [...] O apelante, devido ao cancelamento do voo que partiria de São Paulo/SP para Manaus/AM, experimentou um atraso de 9 horas em sua chegada.
Desta forma, o valor arbitrado na r. sentença, revela-se insuficiente, para a reparação extrapatrimonial. Reputa-se suficiente para indenizar o dano moral experimentado o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois “a reparação pecuniária não pode ser fonte de enriquecimento e tampouco inexpressiva”. (RT 742/320). Por conseguinte, dá-se provimento ao recurso para majorar a indenização pelo dano moral para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mantendo-se no mais a r. sentença tal como lançada. (TJ-SP - AC: 10879003420198260100 SP 1087900- 34.2019.8.26.0100, Relator: Maia da Rocha, Data de Julgamento: 05/10/2020, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/10/2020)
Tal sorte, pleiteia o requerente a condenação da requerida ao pagamento indenizatório de danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), como expressão da justiça.
2.8 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Considerando a hipossuficiência do autor na relação de consumo em questão e a prevalência da empresa ré em dispor dos dados referentes aos fatos ocorridos e narrados, pleiteia-se, com fulcro no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
3 – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Assim exposto, requer a Vossa Excelência que se digne em
A – CITAR A DEMANDADA para, querendo, contestar a presente, devendo comparecer as audiências de conciliação e instrução/julgamento, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato, e no final a condenação da empresa no pagamento dos valores pleiteados;
B – DETERMINAR A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, desde o despacho que determina a citação da Demandada, nos termos do art. 6º, VIII do CDC, ficando ao encargo da companhia aérea ré a produção de todas as provas necessárias ao andamento do feito;
C – JULGAR A PRESENTE AÇÃO TOTALMENTE PROCEDENTE, reconhecendo a relação consumerista entre as partes e condenando (Companhia Aérea Latam Airlines Brasil) a pagar o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), sendo correspondente à indenização pelo dano morais sofridos acrescido de juros e atualização monetária desde a data do evento danoso, qual seja, 18/10/2022;
D – DETERMINAR A INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS LEGAIS DE 12%a.a. sobre os valores acima, a contar do evento danoso (18/10/2222), além de correção monetária pelo IGP-M;
Súmula 43 do STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.
Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
E – SEJAM ACOLHIDOS TODOS OS MEIOS DE PROVA pertinentes à presente demanda, tais como as provas documentais ora apresentadas, o depoimento pessoal das partes e a oitiva de testemunhas, e, caso Vossa Excelência entenda necessário a produção de outras, que as especifique a fim de que sejam produzidas.
F – INTIMAR a testemunha Sr. JEFFERSON D’AQUINO OLIVEIRA, inscrito no CPF sob o nº 695.747.156-04, portador da cédula de identidade nº 4.339.063-ES, expedida pela Secretaria de Estado e Segurança Pública do ES, em 15/06/2018, com endereço na rua Natalina Daher Carneiro, nº 874, apartamento 302, bairro Jardim da Penha, Vitória – Espírito Santo, CEP 29.060-490.
Dá-se à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais).
Termos em que, pede deferimento.
Vitória – ES, 06 de dezembro de 2022.
RONNY FAVARO WUNDERLICH ADVOGADO OAB/ES 36.522
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O autor disse que o voo atrasou mais de 2 horas?
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Sim
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5029721-36.2022.8.08.0035.txt
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AO MM. JUÍZO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS DA COMARCA DE VITÓRIA - ES, A QUAL COUBER POR DISTRIBUIÇÃO LEGAL.
LUIZ GUSTAVO AZEVEDO, brasileiro, separado, Controlador de Tráfego Aéreo, inscrito no CPF sob o nº 553.869.030-04, portador da cédula de identidade nº 5001461176, expedida pela Secretaria de Segurança Pública do RS, e da Carteira Nacional de Habilitação nº 01379078324 expedida pelo DETRAN/ES em 14/09/2022, com endereço na Rua Inácio Higino 933, apartamento 602, Bairro Praia da Costa, Município de Vila Velha/ES, CEP 29.101-087, assistido por seu advogado constituído, Dr. Ronny Favaro Wunderlich, inscrito na OAB/ES sob o nº 36.522, com escritório na Rua Antônio Guilherme do Nascimento, 180, Bloco C, apartamento 202, bairro Jardim Camburi, Vitória – ES, CEP 29.090-570, onde recebe intimações de praxe, sob pena de nulidade, e-mail: ronnyfavaroadv@gmail.com, conforme instrumento de mandato incluso, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, V e X, da Constituição Federal, nos arts. 14, e 101, I, da Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, e no Código Civil, propor a presente
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
em face de LATAM AIRLINES BRASIL, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60, com endereço na Rua Ática nº 673, 6º andar sala 62, CEP 04634-042 São Paulo – SP, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, a seguir delineadas.
1 – DOS FATOS
1 – DOS FATOS
Na data de 17/10/2022 o autor, em razão da profissão de Controlador de Tráfego Aéreo, necessitou dirigir-se à cidade do Rio de Janeiro – RJ para realização de exames médicos periódicos junto ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL), agendados para o dia seguinte (18/10/2022), a partir das 07h00 (local). A passagem de retorno foi adquirida para mesma data (18/10/2022, com horário previsto de
partida às 18h45, conforme anexo). O empregador (Nav Brasil), custeou a ida e a volta, tal qual os custos dos exames, por se tratarem de imprescindíveis à execução das atividades laborais.
Após cumpridos os exames médicos, o autor se dirigiu ao aeroporto Santos Dumont, local pelo qual embarcaria para o retorno. Próximo da hora do embarque, por volta das 18h00 (local), foi informado que o voo foi CANCELADO e que aguardasse a resolução da situação do seu regresso pela empresa ré.
O motivo do cancelamento alegado foi de ordem meteorológica. Porém, como provar-se-á pela mensagem meteorológica (METAR) informada pelos aeroportos envolvidos à Aeronáutica a cada hora, não houve fechamento dos aeroportos para pousos e decolagem por motivos meteorológicos.
Somente por volta das 21h00 (local) foi possível contato e resposta da Companhia Aérea, via balcão de informações, para que houvesse acomodação em hotel indicado pela ré. Assim, já havia se passado mais de 2h (duas horas) do horário previsto para a partida e do anúncio do cancelamento, sem qualquer prestação de informação por parte da Companhia Aérea.
A Companhia Aérea forneceu 3 (três) vouchers para despesas para o autor, fornecendo também as passagens de retorno para o dia seguinte, previsto para às 09h10 (local). Os vouchers contemplavam o custeio com taxi de ida, o de volta e o valor de R$50,00 (cinquenta reais) para serem consumidos no hotel indicado. A chegada no hotel ocorreu por volta das 22h00 (local).
OCORRE QUE, NO HOTEL DIRECIONADO, A COZINHA NÃO FUNCIONAVA NO PERÍODO NOTURNO, somente operando o café da manhã e almoço. Logo, o voucher cedido serviu apenas para o consumo de alimentos processados, tais quais “cheetos”, “doritos”, batatas “rufles”, chocolates, etc, inexistindo alimentação adequada e suficiente para alimentar o Autor. Assim, a Companhia LATAM pecou em não garantir o fornecimento de alimentação adequada ao passageiro.
Some-se a isso o fato de que diversos outros passageiros da mesma Companhia Aérea ré tiveram seus voos também cancelados e foram encaminhados para o mesmo hotel. Com isso, a precária e insuficiente oferta dos citados alimentos processados logo se extinguiu, dada a excessiva demanda, restando praticamente nenhuma opção ao Autor.
Em razão da hora já avançada e do cansaço advindo da jornada extenuante fora de casa, iniciada às 06h00 (local), quando acordou para se dirigir ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL) a fim de realizar os exames médicos, desconhecendo os restaurantes nas proximidades do hotel (e os que estariam abertos após as 22h00), somente restou ao autor dormir com fome, resultando em sofrimento devido à inadequada prestação alimentar por parte da ré.
2 – DO DIREITO
2.1 – DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Compete, neste ponto, salientar se tratar de relação de consumo, visto que a parte autora é a destinatária final da prestação dos serviços de transporte aéreo, sendo aquele que efetivamente o utilizou (art. 2º do CDC), enquanto a parte ré é aquela que fornece no mercado de consumo as viagens aéreas enquadrando-se perfeitamente no art. 3º, §2º, do CDC.
Deve-se afastar o Código Brasileiro de Aeronáutica e, também, a Convenção de Montreal, visto que o fornecimento sistemático e empresarial de transporte aéreo pela Companhia Aérea ré encerra contrato consumerista com o passageiro usuário final, que in casu, seria o autor, contrato este que obriga o primeiro a transportar o segundo e suas bagagens até o destino final. Nesse sentido já se pronunciou o Poder Judiciário:
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. RECONHECIMENTO DA APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS LIMITADORAS DA RESPONSABILIDADE DAS TRANSPORTADORAS AÉREAS DE PASSAGEIROS EM DETRIMENTO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DE ACORDO COM TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, O QUE NÃO EXCLUI, EM
ABSOLUTO, A INCIDÊNCIA DOS PRECEITOS CONSUMERISTAS, DE CARÁTER UNIVERSAL. EXTRAVIO DE BAGAGEM E ATRASO NO VÔO. RETORNO DE FÉRIAS. ATRASO DE MAIS DE DOZE HORAS, SEM JUSTIFICATIVA RAZOÁVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM CONSENTÂNEO COM A APURAÇÃO PELA UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO BIFÁSICO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. [...] (TJ-RJ - APL: 04275702920168190001, Relator: Des(a). ALCIDES DA FONSECA NETO, Data de Julgamento: 17/07/2019, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL).
A ré assumira o compromisso de transportar o autor, na hora e dia previamente marcados, até o destino final, não tendo cumprido este contrato.
Deixou ainda, de prestar a adequada assistência material, conforme preconizado na Resolução nº 400/2016 da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC).
Art. 26. A assistência material ao passageiro deve se oferecida nos seguintes casos:
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
Ressalte-se que, embora a ré tenha fornecido o voucher para a refeição, este foi absolutamente ineficaz em cumprir sua finalidade
devido a impossibilidade de uso no hotel direcionado, pois este hotel não possuía cozinha operando no horário noturno.
Logo, a prestação material alimentar, prevista no art. 27, II, da Res. 400/2016 da ANAC foi descumprida pela ré, gerando no autor a impossibilidade de se alimentar adequadamente.
Houve negligência por parte da Companhia Aérea ré em cumprir suas obrigações, dentre elas, verificar se o hotel por ela direcionado teria condições de efetuar a correta prestação alimentar prevista em norma e não somente o pernoite. Não o sendo, recai sobre ela a responsabilidade de indenizar as consequências da violação.
2.3 – DO DEVER DE INFORMAÇÃO E PRESTAÇÃO ALTERNATIVA
A empresa ré negligenciou em sua obrigação de informar, visto ter havido demora acima de 2h (duas horas) para a notificação aos passageiros sobre acomodação e reagendamento voo, em violação ao art. 20 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 20. O transportador deverá informar imediatamente ao passageiro pelos meios de comunicação disponíveis: [...] II - sobre o cancelamento do voo ou interrupção do serviço.
Tendo, ainda, descumprido a obrigação de conceder por escrito os motivos do cancelamento, para fins de direito, constantes da mesma Resolução da ANAC.
Art. 20. [...] § 2º A informação sobre o motivo do atraso, do cancelamento, da interrupção do serviço e da preterição deverá ser prestada por escrito pelo transportador, sempre que solicitada pelo passageiro.
E, da mesma maneira, violando o art. 6º, III e VI do Código de Defesa do
Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (vide informativo nº 593/2016 STJ), o transporte aéreo é serviço essencial e pressupõe continuidade. Assim, considera-se prática abusiva tanto o cancelamento de voos sem razões técnicas ou de segurança
inequívocas quanto o descumprimento do dever de informar o consumidor, por escrito e justificadamente, quando tais cancelamentos vierem a ocorrer.
Segundo o relator, ministro Humberto Martins, as companhias aéreas não podem cancelar voos com análise apenas no foco empresarial, sem que haja justificativa técnica ou de segurança, nos dizeres:
CONSUMIDOR. CONCESSÃO DE SERVIÇOS AÉREOS. RELAÇÃO HAVIDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E CONSUMIDORES. APLICAÇÃO DO CDC. ILEGITIMIDADE DA ANAC. TRANSPORTE AÉREO. SERVIÇO ESSENCIAL. EXIGÊNCIA DE CONTINUIDADE. CANCELAMENTO DE VOOS PELA CONCESSIONÁRIA SEM RAZÕES TÉCNICAS OU DE SEGURANÇA. PRÁTICA ABUSIVA. DESCUMPRIMENTO DA OFERTA. [...] 6. A malha aérea concedida pela ANAC é oferta que vincula a concessionária a prestar o serviço nos termos dos arts. 30 e 31 do CDC. Independentemente da maior ou menor demanda, a oferta obriga o fornecedor a cumprir o que ofereceu, a agir com transparência e a informar adequadamente o consumidor. Descumprida a oferta, a concessionária viola os direitos não apenas dos consumidores concretamente lesados, mas de toda a coletividade a quem se ofertou o serviço, dando ensejo à reparação de danos materiais e morais (inclusive, coletivos). 7. Compete ao Poder Judiciário fiscalizar e determinar o cumprimento do contrato de concessão celebrado entre poder concedente e concessionária, bem como dos contratos firmados entre concessionária e consumidores (individuais e plurais), aos quais é assegurada proteção contra a prática abusiva em caso de cancelamento ou interrupção dos voos. (RESP Nº 1.469.087 - AC [2014/0175527-1]. Segunda Turma STJ. Relator: Min. Humberto Martins. Data do Julgamento: 18/08/2016. DJe: 17/11/2016. RSTJ vol. 245 p. 276).
Outrossim, a Companhia Aérea ré, já ciente do cancelamento, ao demorar mais de 2h (duas horas) para informar aos passageiros e mais de 3h (três horas) para solucionar a situação, manteve o autor por tempo desnecessário ‘retido’ no aeroporto Santos Dumont e negou a este a opção de transporte por outro meio, mesmo que em voo de outra companhia aérea – sendo esta alternativa de escolha do passageiro - como preconizado no art. 21 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 21. O transportador deverá oferecer as alternativas de reacomodação, reembolso e execução do serviço por outra
modalidade de transporte, devendo a escolha ser do passageiro, nos seguintes casos:
II - cancelamento de voo ou interrupção do serviço;
Parágrafo único. As alternativas previstas no caput deste artigo deverão ser imediatamente oferecidas aos passageiros quando o transportador dispuser antecipadamente da informação de que o voo atrasará mais de 4 (quatro) horas em relação ao horário originalmente contratado.
Pontue-se que o Código de Defesa do Consumidor é textual ao indicar que o serviço é defeituoso quando da inadequada prestação de informações, obrigando o fornecedor a reparar os danos causados.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Assim, o descumprimento contratual, a prática abusiva em cancelar o voo sem motivo justificável, a negligência no dever de informação, a falta de oferta de meio alternativo de transporte e o tempo desnecessariamente perdido no aeroporto são direitos do consumidor que foram violados e devem ser reparados como medida pedagógico- punitiva-indenizatória como medida de justiça.
2.4 – DA INEXISTÊNCIA DE MOTIVO METEOROLÓGICO
Compete aqui registrar, para que não se levante dúvidas acerca de existência de justificativa por caso fortuito ou força maior externa de natureza meteorológica, que embora a operação no aeroporto Santos Dumont (sigla SBRJ) na data de 18/10/2022, entre 18h00 local (21h00Z) e 19h00 local (22h00Z) estivesse sobre regras de voo instrumento, nem este aeródromo e nem o destino (Vitória – ES, sigla SBVT) estavam com as operações suspensas para pousos e decolagens, logo, operando normalmente.
2.5 – DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RÉ PELO DANO MORAL E DO DEVER DE INDENIZAR
A Constituição Federal assegura o direito à reparação moral e material proporcional à extensão do dano causado, estando este direito classificado como fundamental, pois previsto no art. 5º.
Sedimentando este entendimento, o Código Civil Brasileiro disciplina – expressamente – a reparabilidade de bem jurídico violado por terceiro.
Aponta o códex civilista, em seu art. 186 a definição do ato ilícito civil; no art. 187 o ilícito por pela extrapolação dos fins econômicos; e no art. 927 a obrigação de reparação, mesmo que culposamente, em decorrência da atividade finalística exercida.
Na mesma toada, o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estipula ser objetiva a responsabilidade reparatória pelo fornecedor em face de danos resultantes do defeito na prestação de serviços, independentemente da existência, ou mesmo de comprovação, de culpa.
Em sentido idêntico, a doutrina do professor Flávio Tartuce reforça a regra da responsabilidade objetiva do fornecedor, inexistindo obrigação do consumidor em provar a culpa do fornecedor.
Como demonstrado exaustivamente no presente estudo, o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor consagra como regra a responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores
de produtos e prestadores de serviços, frente aos consumidores. Tal opção visa a facilitar a tutela dos direitos do consumidor, em prol da reparação integral dos danos, constituindo um aspecto material do acesso à justiça. Desse modo, não tem o consumidor o ônus de comprovar a culpa dos réus nas hipóteses de vícios ou defeitos dos produtos ou serviços. Trata-se de hipótese de responsabilidade independente de culpa, prevista expressamente em lei, nos moldes do que preceitua a primeira parte do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, in verbis: [...] (TARTUCE, F; NEVES, D. A. A. Manual de Direito do Consumidor. 10. ed. 2021, p. 129-130).
Com este lastro normativo-doutrinário, reforça-se que ocorreu incontestável prejuízo ao autor (dano), quando ficou sem jantar na noite do ocorrido, porque, como já citado, somente em horário tardio foi resolvida a remarcação das passagem e conseguinte hospedagem.
Por essa razão, verifica-se o inadimplemento na prestação alimentar obrigatória pela Companhia ré (ato ilícito), sendo sua responsabilidade legal faze-lo (nexo causal), nascendo deste fato a obrigação reparatória como medida de justiça, independentemente da comprovação de culpa.
2.6 – DA TEORIA DO DESESTÍMULO – EXCEDIDO O MERO ABORRECIMENTO
A reparação do dano moral, tutelado na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, opera-se por meio do trinômio pedagógico-punitivo-indenizatório.
Para o professor Caio Mário da Silva Pereira o quantum indenizatório no dano extrapatrimonial deve contemplar a conjugação de (2) dois motivos:
Como tenho sustentado em minhas Instituições de Direito Civil (vol. 2, n. 176), na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I) punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II) pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de
ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material o que pode ser obtido “no fato” de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança . A isso é de acrescer que na reparação por dano moral insere-se a solidariedade social à vítima.
Deve-se ainda, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Ag 1410038 RJ 2011/0062233-6, de relatoria do Ministro Sidnei Beneti, sinalizar que a indenização por dano moral deve servir para reprimir a prática abusiva.
[...] 5.- No que se refere ao pleito de redução da verba indenizatória, não obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da indenização, uma vez que não existem critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, reiteradamente tem-se pronunciado esta Corte no sentido de que a reparação do dano deve ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido. Com a apreciação reiterada de casos semelhantes, concluiu-se que a intervenção desta Corte ficaria limitada aos casos em que o quantum fosse irrisório ou exagerado, diante do quadro fático delimitado em primeiro e segundo graus de jurisdição. (STJ - Ag: 1410038 RJ 2011/0062233-6, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Publicação: DJ 22/06/2011).
Ademais, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já proferiu julgamento que demonstra a necessidade da reprovação da conduta do violador, demonstrando, com isso, a pedagogia em evitar reincidências.
"A indenização por dano moral não deve ser simbólica, mas efetiva. Não só tenta no caso visivelmente compensar a dor psicológica, como também deve representar para quem paga uma reprovação, em face do desvalor da conduta. Não mais cabendo essa indenização com base no art. 84 da Lei 4.117/1962, pois revogado pelo Dec.-lei 236/1967, a fixação há que se pautar por arbitramento" (TJSP – 1ª C. Dir. Privado – Ap. – Rel. Alexandre Germano – j. 24.09.1996 – JTJ-LEX 184/64). In STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 10. ed. 2225.
No caso em tela, a denegatória da prestação alimentar, decorrente de efetivo ato ilícito por negligência da empresa ré, precedida de 3h (três
horas) de espera no aeroporto Santos Dumont para encaminhamento para hotel, agravada pelo extenuante dia de exames médicos iniciados às 07h00 (local), não pode ser considerada com mero dissabor da vida, configurando em indiscutível dano extrapatrimonial ao autor.
Dessa sorte, é justa e razoável a indenização do dano moral praticado pela requerida, tanto na finalidade de amenizar o sofrimento percebido pelo requerente, como para, pedagogicamente e punitivamente, reprimir reincidências, o que se pede como medida de justiça.
2.7 – DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
Além da Teoria do Desestímulo, é mister se considerar no arbitramento da indenização por dano moral a capacidade econômica do infrator.
Não seria razoável que valores irrisórios fossem arbitrados em condenação à Companhia Aérea ré sob a pena de, devido a sua insignificância face ao patrimônio da requerida, inocorrer a função pedagógico-punitiva da reparação civil.
Vez que ausentes critérios objetivos na legislação, compete ao julgador observar as melhores regras ditadas para a sua fixação, atento às finalidades compensatória, punitiva e preventiva ou pedagógica, bem como aos princípios gerais da prudência, do bom senso, da proporcionalidade, da razoabilidade e da adequação.
Para fins de paradigma e considerando a condição de intolerância ao glúten, que impede o autor de ser alimentar livremente, necessitando de cozinha confiável, apresenta-se julgado recente que aponta como justo e razoável o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) com quantum indenizatório em razão de atraso em viagem doméstica.
DANO MORAL – Responsabilidade civil – Voo doméstico – Cancelamento – Indenização fixada em valor inadequado e irrisório, incapaz de reprimir novas atitudes neste sentido – Majoração determinada – Recurso provido. [...] O apelante, devido ao cancelamento do voo que partiria de São Paulo/SP para Manaus/AM, experimentou um atraso de 9 horas em sua chegada.
Desta forma, o valor arbitrado na r. sentença, revela-se insuficiente, para a reparação extrapatrimonial. Reputa-se suficiente para indenizar o dano moral experimentado o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois “a reparação pecuniária não pode ser fonte de enriquecimento e tampouco inexpressiva”. (RT 742/320). Por conseguinte, dá-se provimento ao recurso para majorar a indenização pelo dano moral para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mantendo-se no mais a r. sentença tal como lançada. (TJ-SP - AC: 10879003420198260100 SP 1087900- 34.2019.8.26.0100, Relator: Maia da Rocha, Data de Julgamento: 05/10/2020, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/10/2020)
Tal sorte, pleiteia o requerente a condenação da requerida ao pagamento indenizatório de danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), como expressão da justiça.
2.8 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Considerando a hipossuficiência do autor na relação de consumo em questão e a prevalência da empresa ré em dispor dos dados referentes aos fatos ocorridos e narrados, pleiteia-se, com fulcro no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
3 – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Assim exposto, requer a Vossa Excelência que se digne em
A – CITAR A DEMANDADA para, querendo, contestar a presente, devendo comparecer as audiências de conciliação e instrução/julgamento, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato, e no final a condenação da empresa no pagamento dos valores pleiteados;
B – DETERMINAR A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, desde o despacho que determina a citação da Demandada, nos termos do art. 6º, VIII do CDC, ficando ao encargo da companhia aérea ré a produção de todas as provas necessárias ao andamento do feito;
C – JULGAR A PRESENTE AÇÃO TOTALMENTE PROCEDENTE, reconhecendo a relação consumerista entre as partes e condenando (Companhia Aérea Latam Airlines Brasil) a pagar o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), sendo correspondente à indenização pelo dano morais sofridos acrescido de juros e atualização monetária desde a data do evento danoso, qual seja, 18/10/2022;
D – DETERMINAR A INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS LEGAIS DE 12%a.a. sobre os valores acima, a contar do evento danoso (18/10/2222), além de correção monetária pelo IGP-M;
Súmula 43 do STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.
Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
E – SEJAM ACOLHIDOS TODOS OS MEIOS DE PROVA pertinentes à presente demanda, tais como as provas documentais ora apresentadas, o depoimento pessoal das partes e a oitiva de testemunhas, e, caso Vossa Excelência entenda necessário a produção de outras, que as especifique a fim de que sejam produzidas.
F – INTIMAR a testemunha Sr. JEFFERSON D’AQUINO OLIVEIRA, inscrito no CPF sob o nº 695.747.156-04, portador da cédula de identidade nº 4.339.063-ES, expedida pela Secretaria de Estado e Segurança Pública do ES, em 15/06/2018, com endereço na rua Natalina Daher Carneiro, nº 874, apartamento 302, bairro Jardim da Penha, Vitória – Espírito Santo, CEP 29.060-490.
Dá-se à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais).
Termos em que, pede deferimento.
Vitória – ES, 06 de dezembro de 2022.
RONNY FAVARO WUNDERLICH ADVOGADO OAB/ES 36.522
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O autor pediu dinheiro porque foi emocionalmente prejudicado?
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Sim
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5029721-36.2022.8.08.0035.txt
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AO MM. JUÍZO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS DA COMARCA DE VITÓRIA - ES, A QUAL COUBER POR DISTRIBUIÇÃO LEGAL.
LUIZ GUSTAVO AZEVEDO, brasileiro, separado, Controlador de Tráfego Aéreo, inscrito no CPF sob o nº 553.869.030-04, portador da cédula de identidade nº 5001461176, expedida pela Secretaria de Segurança Pública do RS, e da Carteira Nacional de Habilitação nº 01379078324 expedida pelo DETRAN/ES em 14/09/2022, com endereço na Rua Inácio Higino 933, apartamento 602, Bairro Praia da Costa, Município de Vila Velha/ES, CEP 29.101-087, assistido por seu advogado constituído, Dr. Ronny Favaro Wunderlich, inscrito na OAB/ES sob o nº 36.522, com escritório na Rua Antônio Guilherme do Nascimento, 180, Bloco C, apartamento 202, bairro Jardim Camburi, Vitória – ES, CEP 29.090-570, onde recebe intimações de praxe, sob pena de nulidade, e-mail: ronnyfavaroadv@gmail.com, conforme instrumento de mandato incluso, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, V e X, da Constituição Federal, nos arts. 14, e 101, I, da Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, e no Código Civil, propor a presente
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
em face de LATAM AIRLINES BRASIL, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60, com endereço na Rua Ática nº 673, 6º andar sala 62, CEP 04634-042 São Paulo – SP, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, a seguir delineadas.
1 – DOS FATOS
1 – DOS FATOS
Na data de 17/10/2022 o autor, em razão da profissão de Controlador de Tráfego Aéreo, necessitou dirigir-se à cidade do Rio de Janeiro – RJ para realização de exames médicos periódicos junto ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL), agendados para o dia seguinte (18/10/2022), a partir das 07h00 (local). A passagem de retorno foi adquirida para mesma data (18/10/2022, com horário previsto de
partida às 18h45, conforme anexo). O empregador (Nav Brasil), custeou a ida e a volta, tal qual os custos dos exames, por se tratarem de imprescindíveis à execução das atividades laborais.
Após cumpridos os exames médicos, o autor se dirigiu ao aeroporto Santos Dumont, local pelo qual embarcaria para o retorno. Próximo da hora do embarque, por volta das 18h00 (local), foi informado que o voo foi CANCELADO e que aguardasse a resolução da situação do seu regresso pela empresa ré.
O motivo do cancelamento alegado foi de ordem meteorológica. Porém, como provar-se-á pela mensagem meteorológica (METAR) informada pelos aeroportos envolvidos à Aeronáutica a cada hora, não houve fechamento dos aeroportos para pousos e decolagem por motivos meteorológicos.
Somente por volta das 21h00 (local) foi possível contato e resposta da Companhia Aérea, via balcão de informações, para que houvesse acomodação em hotel indicado pela ré. Assim, já havia se passado mais de 2h (duas horas) do horário previsto para a partida e do anúncio do cancelamento, sem qualquer prestação de informação por parte da Companhia Aérea.
A Companhia Aérea forneceu 3 (três) vouchers para despesas para o autor, fornecendo também as passagens de retorno para o dia seguinte, previsto para às 09h10 (local). Os vouchers contemplavam o custeio com taxi de ida, o de volta e o valor de R$50,00 (cinquenta reais) para serem consumidos no hotel indicado. A chegada no hotel ocorreu por volta das 22h00 (local).
OCORRE QUE, NO HOTEL DIRECIONADO, A COZINHA NÃO FUNCIONAVA NO PERÍODO NOTURNO, somente operando o café da manhã e almoço. Logo, o voucher cedido serviu apenas para o consumo de alimentos processados, tais quais “cheetos”, “doritos”, batatas “rufles”, chocolates, etc, inexistindo alimentação adequada e suficiente para alimentar o Autor. Assim, a Companhia LATAM pecou em não garantir o fornecimento de alimentação adequada ao passageiro.
Some-se a isso o fato de que diversos outros passageiros da mesma Companhia Aérea ré tiveram seus voos também cancelados e foram encaminhados para o mesmo hotel. Com isso, a precária e insuficiente oferta dos citados alimentos processados logo se extinguiu, dada a excessiva demanda, restando praticamente nenhuma opção ao Autor.
Em razão da hora já avançada e do cansaço advindo da jornada extenuante fora de casa, iniciada às 06h00 (local), quando acordou para se dirigir ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL) a fim de realizar os exames médicos, desconhecendo os restaurantes nas proximidades do hotel (e os que estariam abertos após as 22h00), somente restou ao autor dormir com fome, resultando em sofrimento devido à inadequada prestação alimentar por parte da ré.
2 – DO DIREITO
2.1 – DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Compete, neste ponto, salientar se tratar de relação de consumo, visto que a parte autora é a destinatária final da prestação dos serviços de transporte aéreo, sendo aquele que efetivamente o utilizou (art. 2º do CDC), enquanto a parte ré é aquela que fornece no mercado de consumo as viagens aéreas enquadrando-se perfeitamente no art. 3º, §2º, do CDC.
Deve-se afastar o Código Brasileiro de Aeronáutica e, também, a Convenção de Montreal, visto que o fornecimento sistemático e empresarial de transporte aéreo pela Companhia Aérea ré encerra contrato consumerista com o passageiro usuário final, que in casu, seria o autor, contrato este que obriga o primeiro a transportar o segundo e suas bagagens até o destino final. Nesse sentido já se pronunciou o Poder Judiciário:
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. RECONHECIMENTO DA APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS LIMITADORAS DA RESPONSABILIDADE DAS TRANSPORTADORAS AÉREAS DE PASSAGEIROS EM DETRIMENTO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DE ACORDO COM TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, O QUE NÃO EXCLUI, EM
ABSOLUTO, A INCIDÊNCIA DOS PRECEITOS CONSUMERISTAS, DE CARÁTER UNIVERSAL. EXTRAVIO DE BAGAGEM E ATRASO NO VÔO. RETORNO DE FÉRIAS. ATRASO DE MAIS DE DOZE HORAS, SEM JUSTIFICATIVA RAZOÁVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM CONSENTÂNEO COM A APURAÇÃO PELA UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO BIFÁSICO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. [...] (TJ-RJ - APL: 04275702920168190001, Relator: Des(a). ALCIDES DA FONSECA NETO, Data de Julgamento: 17/07/2019, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL).
A ré assumira o compromisso de transportar o autor, na hora e dia previamente marcados, até o destino final, não tendo cumprido este contrato.
Deixou ainda, de prestar a adequada assistência material, conforme preconizado na Resolução nº 400/2016 da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC).
Art. 26. A assistência material ao passageiro deve se oferecida nos seguintes casos:
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
Ressalte-se que, embora a ré tenha fornecido o voucher para a refeição, este foi absolutamente ineficaz em cumprir sua finalidade
devido a impossibilidade de uso no hotel direcionado, pois este hotel não possuía cozinha operando no horário noturno.
Logo, a prestação material alimentar, prevista no art. 27, II, da Res. 400/2016 da ANAC foi descumprida pela ré, gerando no autor a impossibilidade de se alimentar adequadamente.
Houve negligência por parte da Companhia Aérea ré em cumprir suas obrigações, dentre elas, verificar se o hotel por ela direcionado teria condições de efetuar a correta prestação alimentar prevista em norma e não somente o pernoite. Não o sendo, recai sobre ela a responsabilidade de indenizar as consequências da violação.
2.3 – DO DEVER DE INFORMAÇÃO E PRESTAÇÃO ALTERNATIVA
A empresa ré negligenciou em sua obrigação de informar, visto ter havido demora acima de 2h (duas horas) para a notificação aos passageiros sobre acomodação e reagendamento voo, em violação ao art. 20 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 20. O transportador deverá informar imediatamente ao passageiro pelos meios de comunicação disponíveis: [...] II - sobre o cancelamento do voo ou interrupção do serviço.
Tendo, ainda, descumprido a obrigação de conceder por escrito os motivos do cancelamento, para fins de direito, constantes da mesma Resolução da ANAC.
Art. 20. [...] § 2º A informação sobre o motivo do atraso, do cancelamento, da interrupção do serviço e da preterição deverá ser prestada por escrito pelo transportador, sempre que solicitada pelo passageiro.
E, da mesma maneira, violando o art. 6º, III e VI do Código de Defesa do
Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (vide informativo nº 593/2016 STJ), o transporte aéreo é serviço essencial e pressupõe continuidade. Assim, considera-se prática abusiva tanto o cancelamento de voos sem razões técnicas ou de segurança
inequívocas quanto o descumprimento do dever de informar o consumidor, por escrito e justificadamente, quando tais cancelamentos vierem a ocorrer.
Segundo o relator, ministro Humberto Martins, as companhias aéreas não podem cancelar voos com análise apenas no foco empresarial, sem que haja justificativa técnica ou de segurança, nos dizeres:
CONSUMIDOR. CONCESSÃO DE SERVIÇOS AÉREOS. RELAÇÃO HAVIDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E CONSUMIDORES. APLICAÇÃO DO CDC. ILEGITIMIDADE DA ANAC. TRANSPORTE AÉREO. SERVIÇO ESSENCIAL. EXIGÊNCIA DE CONTINUIDADE. CANCELAMENTO DE VOOS PELA CONCESSIONÁRIA SEM RAZÕES TÉCNICAS OU DE SEGURANÇA. PRÁTICA ABUSIVA. DESCUMPRIMENTO DA OFERTA. [...] 6. A malha aérea concedida pela ANAC é oferta que vincula a concessionária a prestar o serviço nos termos dos arts. 30 e 31 do CDC. Independentemente da maior ou menor demanda, a oferta obriga o fornecedor a cumprir o que ofereceu, a agir com transparência e a informar adequadamente o consumidor. Descumprida a oferta, a concessionária viola os direitos não apenas dos consumidores concretamente lesados, mas de toda a coletividade a quem se ofertou o serviço, dando ensejo à reparação de danos materiais e morais (inclusive, coletivos). 7. Compete ao Poder Judiciário fiscalizar e determinar o cumprimento do contrato de concessão celebrado entre poder concedente e concessionária, bem como dos contratos firmados entre concessionária e consumidores (individuais e plurais), aos quais é assegurada proteção contra a prática abusiva em caso de cancelamento ou interrupção dos voos. (RESP Nº 1.469.087 - AC [2014/0175527-1]. Segunda Turma STJ. Relator: Min. Humberto Martins. Data do Julgamento: 18/08/2016. DJe: 17/11/2016. RSTJ vol. 245 p. 276).
Outrossim, a Companhia Aérea ré, já ciente do cancelamento, ao demorar mais de 2h (duas horas) para informar aos passageiros e mais de 3h (três horas) para solucionar a situação, manteve o autor por tempo desnecessário ‘retido’ no aeroporto Santos Dumont e negou a este a opção de transporte por outro meio, mesmo que em voo de outra companhia aérea – sendo esta alternativa de escolha do passageiro - como preconizado no art. 21 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 21. O transportador deverá oferecer as alternativas de reacomodação, reembolso e execução do serviço por outra
modalidade de transporte, devendo a escolha ser do passageiro, nos seguintes casos:
II - cancelamento de voo ou interrupção do serviço;
Parágrafo único. As alternativas previstas no caput deste artigo deverão ser imediatamente oferecidas aos passageiros quando o transportador dispuser antecipadamente da informação de que o voo atrasará mais de 4 (quatro) horas em relação ao horário originalmente contratado.
Pontue-se que o Código de Defesa do Consumidor é textual ao indicar que o serviço é defeituoso quando da inadequada prestação de informações, obrigando o fornecedor a reparar os danos causados.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Assim, o descumprimento contratual, a prática abusiva em cancelar o voo sem motivo justificável, a negligência no dever de informação, a falta de oferta de meio alternativo de transporte e o tempo desnecessariamente perdido no aeroporto são direitos do consumidor que foram violados e devem ser reparados como medida pedagógico- punitiva-indenizatória como medida de justiça.
2.4 – DA INEXISTÊNCIA DE MOTIVO METEOROLÓGICO
Compete aqui registrar, para que não se levante dúvidas acerca de existência de justificativa por caso fortuito ou força maior externa de natureza meteorológica, que embora a operação no aeroporto Santos Dumont (sigla SBRJ) na data de 18/10/2022, entre 18h00 local (21h00Z) e 19h00 local (22h00Z) estivesse sobre regras de voo instrumento, nem este aeródromo e nem o destino (Vitória – ES, sigla SBVT) estavam com as operações suspensas para pousos e decolagens, logo, operando normalmente.
2.5 – DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RÉ PELO DANO MORAL E DO DEVER DE INDENIZAR
A Constituição Federal assegura o direito à reparação moral e material proporcional à extensão do dano causado, estando este direito classificado como fundamental, pois previsto no art. 5º.
Sedimentando este entendimento, o Código Civil Brasileiro disciplina – expressamente – a reparabilidade de bem jurídico violado por terceiro.
Aponta o códex civilista, em seu art. 186 a definição do ato ilícito civil; no art. 187 o ilícito por pela extrapolação dos fins econômicos; e no art. 927 a obrigação de reparação, mesmo que culposamente, em decorrência da atividade finalística exercida.
Na mesma toada, o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estipula ser objetiva a responsabilidade reparatória pelo fornecedor em face de danos resultantes do defeito na prestação de serviços, independentemente da existência, ou mesmo de comprovação, de culpa.
Em sentido idêntico, a doutrina do professor Flávio Tartuce reforça a regra da responsabilidade objetiva do fornecedor, inexistindo obrigação do consumidor em provar a culpa do fornecedor.
Como demonstrado exaustivamente no presente estudo, o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor consagra como regra a responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores
de produtos e prestadores de serviços, frente aos consumidores. Tal opção visa a facilitar a tutela dos direitos do consumidor, em prol da reparação integral dos danos, constituindo um aspecto material do acesso à justiça. Desse modo, não tem o consumidor o ônus de comprovar a culpa dos réus nas hipóteses de vícios ou defeitos dos produtos ou serviços. Trata-se de hipótese de responsabilidade independente de culpa, prevista expressamente em lei, nos moldes do que preceitua a primeira parte do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, in verbis: [...] (TARTUCE, F; NEVES, D. A. A. Manual de Direito do Consumidor. 10. ed. 2021, p. 129-130).
Com este lastro normativo-doutrinário, reforça-se que ocorreu incontestável prejuízo ao autor (dano), quando ficou sem jantar na noite do ocorrido, porque, como já citado, somente em horário tardio foi resolvida a remarcação das passagem e conseguinte hospedagem.
Por essa razão, verifica-se o inadimplemento na prestação alimentar obrigatória pela Companhia ré (ato ilícito), sendo sua responsabilidade legal faze-lo (nexo causal), nascendo deste fato a obrigação reparatória como medida de justiça, independentemente da comprovação de culpa.
2.6 – DA TEORIA DO DESESTÍMULO – EXCEDIDO O MERO ABORRECIMENTO
A reparação do dano moral, tutelado na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, opera-se por meio do trinômio pedagógico-punitivo-indenizatório.
Para o professor Caio Mário da Silva Pereira o quantum indenizatório no dano extrapatrimonial deve contemplar a conjugação de (2) dois motivos:
Como tenho sustentado em minhas Instituições de Direito Civil (vol. 2, n. 176), na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I) punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II) pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de
ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material o que pode ser obtido “no fato” de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança . A isso é de acrescer que na reparação por dano moral insere-se a solidariedade social à vítima.
Deve-se ainda, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Ag 1410038 RJ 2011/0062233-6, de relatoria do Ministro Sidnei Beneti, sinalizar que a indenização por dano moral deve servir para reprimir a prática abusiva.
[...] 5.- No que se refere ao pleito de redução da verba indenizatória, não obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da indenização, uma vez que não existem critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, reiteradamente tem-se pronunciado esta Corte no sentido de que a reparação do dano deve ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido. Com a apreciação reiterada de casos semelhantes, concluiu-se que a intervenção desta Corte ficaria limitada aos casos em que o quantum fosse irrisório ou exagerado, diante do quadro fático delimitado em primeiro e segundo graus de jurisdição. (STJ - Ag: 1410038 RJ 2011/0062233-6, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Publicação: DJ 22/06/2011).
Ademais, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já proferiu julgamento que demonstra a necessidade da reprovação da conduta do violador, demonstrando, com isso, a pedagogia em evitar reincidências.
"A indenização por dano moral não deve ser simbólica, mas efetiva. Não só tenta no caso visivelmente compensar a dor psicológica, como também deve representar para quem paga uma reprovação, em face do desvalor da conduta. Não mais cabendo essa indenização com base no art. 84 da Lei 4.117/1962, pois revogado pelo Dec.-lei 236/1967, a fixação há que se pautar por arbitramento" (TJSP – 1ª C. Dir. Privado – Ap. – Rel. Alexandre Germano – j. 24.09.1996 – JTJ-LEX 184/64). In STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 10. ed. 2225.
No caso em tela, a denegatória da prestação alimentar, decorrente de efetivo ato ilícito por negligência da empresa ré, precedida de 3h (três
horas) de espera no aeroporto Santos Dumont para encaminhamento para hotel, agravada pelo extenuante dia de exames médicos iniciados às 07h00 (local), não pode ser considerada com mero dissabor da vida, configurando em indiscutível dano extrapatrimonial ao autor.
Dessa sorte, é justa e razoável a indenização do dano moral praticado pela requerida, tanto na finalidade de amenizar o sofrimento percebido pelo requerente, como para, pedagogicamente e punitivamente, reprimir reincidências, o que se pede como medida de justiça.
2.7 – DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
Além da Teoria do Desestímulo, é mister se considerar no arbitramento da indenização por dano moral a capacidade econômica do infrator.
Não seria razoável que valores irrisórios fossem arbitrados em condenação à Companhia Aérea ré sob a pena de, devido a sua insignificância face ao patrimônio da requerida, inocorrer a função pedagógico-punitiva da reparação civil.
Vez que ausentes critérios objetivos na legislação, compete ao julgador observar as melhores regras ditadas para a sua fixação, atento às finalidades compensatória, punitiva e preventiva ou pedagógica, bem como aos princípios gerais da prudência, do bom senso, da proporcionalidade, da razoabilidade e da adequação.
Para fins de paradigma e considerando a condição de intolerância ao glúten, que impede o autor de ser alimentar livremente, necessitando de cozinha confiável, apresenta-se julgado recente que aponta como justo e razoável o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) com quantum indenizatório em razão de atraso em viagem doméstica.
DANO MORAL – Responsabilidade civil – Voo doméstico – Cancelamento – Indenização fixada em valor inadequado e irrisório, incapaz de reprimir novas atitudes neste sentido – Majoração determinada – Recurso provido. [...] O apelante, devido ao cancelamento do voo que partiria de São Paulo/SP para Manaus/AM, experimentou um atraso de 9 horas em sua chegada.
Desta forma, o valor arbitrado na r. sentença, revela-se insuficiente, para a reparação extrapatrimonial. Reputa-se suficiente para indenizar o dano moral experimentado o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois “a reparação pecuniária não pode ser fonte de enriquecimento e tampouco inexpressiva”. (RT 742/320). Por conseguinte, dá-se provimento ao recurso para majorar a indenização pelo dano moral para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mantendo-se no mais a r. sentença tal como lançada. (TJ-SP - AC: 10879003420198260100 SP 1087900- 34.2019.8.26.0100, Relator: Maia da Rocha, Data de Julgamento: 05/10/2020, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/10/2020)
Tal sorte, pleiteia o requerente a condenação da requerida ao pagamento indenizatório de danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), como expressão da justiça.
2.8 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Considerando a hipossuficiência do autor na relação de consumo em questão e a prevalência da empresa ré em dispor dos dados referentes aos fatos ocorridos e narrados, pleiteia-se, com fulcro no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
3 – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Assim exposto, requer a Vossa Excelência que se digne em
A – CITAR A DEMANDADA para, querendo, contestar a presente, devendo comparecer as audiências de conciliação e instrução/julgamento, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato, e no final a condenação da empresa no pagamento dos valores pleiteados;
B – DETERMINAR A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, desde o despacho que determina a citação da Demandada, nos termos do art. 6º, VIII do CDC, ficando ao encargo da companhia aérea ré a produção de todas as provas necessárias ao andamento do feito;
C – JULGAR A PRESENTE AÇÃO TOTALMENTE PROCEDENTE, reconhecendo a relação consumerista entre as partes e condenando (Companhia Aérea Latam Airlines Brasil) a pagar o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), sendo correspondente à indenização pelo dano morais sofridos acrescido de juros e atualização monetária desde a data do evento danoso, qual seja, 18/10/2022;
D – DETERMINAR A INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS LEGAIS DE 12%a.a. sobre os valores acima, a contar do evento danoso (18/10/2222), além de correção monetária pelo IGP-M;
Súmula 43 do STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.
Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
E – SEJAM ACOLHIDOS TODOS OS MEIOS DE PROVA pertinentes à presente demanda, tais como as provas documentais ora apresentadas, o depoimento pessoal das partes e a oitiva de testemunhas, e, caso Vossa Excelência entenda necessário a produção de outras, que as especifique a fim de que sejam produzidas.
F – INTIMAR a testemunha Sr. JEFFERSON D’AQUINO OLIVEIRA, inscrito no CPF sob o nº 695.747.156-04, portador da cédula de identidade nº 4.339.063-ES, expedida pela Secretaria de Estado e Segurança Pública do ES, em 15/06/2018, com endereço na rua Natalina Daher Carneiro, nº 874, apartamento 302, bairro Jardim da Penha, Vitória – Espírito Santo, CEP 29.060-490.
Dá-se à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais).
Termos em que, pede deferimento.
Vitória – ES, 06 de dezembro de 2022.
RONNY FAVARO WUNDERLICH ADVOGADO OAB/ES 36.522
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Se o caso for sobre atraso, a companhia ofereceu lugar para o autor ficar?
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Sim
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5029721-36.2022.8.08.0035.txt
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AO MM. JUÍZO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS DA COMARCA DE VITÓRIA - ES, A QUAL COUBER POR DISTRIBUIÇÃO LEGAL.
LUIZ GUSTAVO AZEVEDO, brasileiro, separado, Controlador de Tráfego Aéreo, inscrito no CPF sob o nº 553.869.030-04, portador da cédula de identidade nº 5001461176, expedida pela Secretaria de Segurança Pública do RS, e da Carteira Nacional de Habilitação nº 01379078324 expedida pelo DETRAN/ES em 14/09/2022, com endereço na Rua Inácio Higino 933, apartamento 602, Bairro Praia da Costa, Município de Vila Velha/ES, CEP 29.101-087, assistido por seu advogado constituído, Dr. Ronny Favaro Wunderlich, inscrito na OAB/ES sob o nº 36.522, com escritório na Rua Antônio Guilherme do Nascimento, 180, Bloco C, apartamento 202, bairro Jardim Camburi, Vitória – ES, CEP 29.090-570, onde recebe intimações de praxe, sob pena de nulidade, e-mail: ronnyfavaroadv@gmail.com, conforme instrumento de mandato incluso, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, V e X, da Constituição Federal, nos arts. 14, e 101, I, da Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, e no Código Civil, propor a presente
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
em face de LATAM AIRLINES BRASIL, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60, com endereço na Rua Ática nº 673, 6º andar sala 62, CEP 04634-042 São Paulo – SP, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, a seguir delineadas.
1 – DOS FATOS
1 – DOS FATOS
Na data de 17/10/2022 o autor, em razão da profissão de Controlador de Tráfego Aéreo, necessitou dirigir-se à cidade do Rio de Janeiro – RJ para realização de exames médicos periódicos junto ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL), agendados para o dia seguinte (18/10/2022), a partir das 07h00 (local). A passagem de retorno foi adquirida para mesma data (18/10/2022, com horário previsto de
partida às 18h45, conforme anexo). O empregador (Nav Brasil), custeou a ida e a volta, tal qual os custos dos exames, por se tratarem de imprescindíveis à execução das atividades laborais.
Após cumpridos os exames médicos, o autor se dirigiu ao aeroporto Santos Dumont, local pelo qual embarcaria para o retorno. Próximo da hora do embarque, por volta das 18h00 (local), foi informado que o voo foi CANCELADO e que aguardasse a resolução da situação do seu regresso pela empresa ré.
O motivo do cancelamento alegado foi de ordem meteorológica. Porém, como provar-se-á pela mensagem meteorológica (METAR) informada pelos aeroportos envolvidos à Aeronáutica a cada hora, não houve fechamento dos aeroportos para pousos e decolagem por motivos meteorológicos.
Somente por volta das 21h00 (local) foi possível contato e resposta da Companhia Aérea, via balcão de informações, para que houvesse acomodação em hotel indicado pela ré. Assim, já havia se passado mais de 2h (duas horas) do horário previsto para a partida e do anúncio do cancelamento, sem qualquer prestação de informação por parte da Companhia Aérea.
A Companhia Aérea forneceu 3 (três) vouchers para despesas para o autor, fornecendo também as passagens de retorno para o dia seguinte, previsto para às 09h10 (local). Os vouchers contemplavam o custeio com taxi de ida, o de volta e o valor de R$50,00 (cinquenta reais) para serem consumidos no hotel indicado. A chegada no hotel ocorreu por volta das 22h00 (local).
OCORRE QUE, NO HOTEL DIRECIONADO, A COZINHA NÃO FUNCIONAVA NO PERÍODO NOTURNO, somente operando o café da manhã e almoço. Logo, o voucher cedido serviu apenas para o consumo de alimentos processados, tais quais “cheetos”, “doritos”, batatas “rufles”, chocolates, etc, inexistindo alimentação adequada e suficiente para alimentar o Autor. Assim, a Companhia LATAM pecou em não garantir o fornecimento de alimentação adequada ao passageiro.
Some-se a isso o fato de que diversos outros passageiros da mesma Companhia Aérea ré tiveram seus voos também cancelados e foram encaminhados para o mesmo hotel. Com isso, a precária e insuficiente oferta dos citados alimentos processados logo se extinguiu, dada a excessiva demanda, restando praticamente nenhuma opção ao Autor.
Em razão da hora já avançada e do cansaço advindo da jornada extenuante fora de casa, iniciada às 06h00 (local), quando acordou para se dirigir ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL) a fim de realizar os exames médicos, desconhecendo os restaurantes nas proximidades do hotel (e os que estariam abertos após as 22h00), somente restou ao autor dormir com fome, resultando em sofrimento devido à inadequada prestação alimentar por parte da ré.
2 – DO DIREITO
2.1 – DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Compete, neste ponto, salientar se tratar de relação de consumo, visto que a parte autora é a destinatária final da prestação dos serviços de transporte aéreo, sendo aquele que efetivamente o utilizou (art. 2º do CDC), enquanto a parte ré é aquela que fornece no mercado de consumo as viagens aéreas enquadrando-se perfeitamente no art. 3º, §2º, do CDC.
Deve-se afastar o Código Brasileiro de Aeronáutica e, também, a Convenção de Montreal, visto que o fornecimento sistemático e empresarial de transporte aéreo pela Companhia Aérea ré encerra contrato consumerista com o passageiro usuário final, que in casu, seria o autor, contrato este que obriga o primeiro a transportar o segundo e suas bagagens até o destino final. Nesse sentido já se pronunciou o Poder Judiciário:
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. RECONHECIMENTO DA APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS LIMITADORAS DA RESPONSABILIDADE DAS TRANSPORTADORAS AÉREAS DE PASSAGEIROS EM DETRIMENTO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DE ACORDO COM TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, O QUE NÃO EXCLUI, EM
ABSOLUTO, A INCIDÊNCIA DOS PRECEITOS CONSUMERISTAS, DE CARÁTER UNIVERSAL. EXTRAVIO DE BAGAGEM E ATRASO NO VÔO. RETORNO DE FÉRIAS. ATRASO DE MAIS DE DOZE HORAS, SEM JUSTIFICATIVA RAZOÁVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM CONSENTÂNEO COM A APURAÇÃO PELA UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO BIFÁSICO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. [...] (TJ-RJ - APL: 04275702920168190001, Relator: Des(a). ALCIDES DA FONSECA NETO, Data de Julgamento: 17/07/2019, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL).
A ré assumira o compromisso de transportar o autor, na hora e dia previamente marcados, até o destino final, não tendo cumprido este contrato.
Deixou ainda, de prestar a adequada assistência material, conforme preconizado na Resolução nº 400/2016 da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC).
Art. 26. A assistência material ao passageiro deve se oferecida nos seguintes casos:
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
Ressalte-se que, embora a ré tenha fornecido o voucher para a refeição, este foi absolutamente ineficaz em cumprir sua finalidade
devido a impossibilidade de uso no hotel direcionado, pois este hotel não possuía cozinha operando no horário noturno.
Logo, a prestação material alimentar, prevista no art. 27, II, da Res. 400/2016 da ANAC foi descumprida pela ré, gerando no autor a impossibilidade de se alimentar adequadamente.
Houve negligência por parte da Companhia Aérea ré em cumprir suas obrigações, dentre elas, verificar se o hotel por ela direcionado teria condições de efetuar a correta prestação alimentar prevista em norma e não somente o pernoite. Não o sendo, recai sobre ela a responsabilidade de indenizar as consequências da violação.
2.3 – DO DEVER DE INFORMAÇÃO E PRESTAÇÃO ALTERNATIVA
A empresa ré negligenciou em sua obrigação de informar, visto ter havido demora acima de 2h (duas horas) para a notificação aos passageiros sobre acomodação e reagendamento voo, em violação ao art. 20 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 20. O transportador deverá informar imediatamente ao passageiro pelos meios de comunicação disponíveis: [...] II - sobre o cancelamento do voo ou interrupção do serviço.
Tendo, ainda, descumprido a obrigação de conceder por escrito os motivos do cancelamento, para fins de direito, constantes da mesma Resolução da ANAC.
Art. 20. [...] § 2º A informação sobre o motivo do atraso, do cancelamento, da interrupção do serviço e da preterição deverá ser prestada por escrito pelo transportador, sempre que solicitada pelo passageiro.
E, da mesma maneira, violando o art. 6º, III e VI do Código de Defesa do
Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (vide informativo nº 593/2016 STJ), o transporte aéreo é serviço essencial e pressupõe continuidade. Assim, considera-se prática abusiva tanto o cancelamento de voos sem razões técnicas ou de segurança
inequívocas quanto o descumprimento do dever de informar o consumidor, por escrito e justificadamente, quando tais cancelamentos vierem a ocorrer.
Segundo o relator, ministro Humberto Martins, as companhias aéreas não podem cancelar voos com análise apenas no foco empresarial, sem que haja justificativa técnica ou de segurança, nos dizeres:
CONSUMIDOR. CONCESSÃO DE SERVIÇOS AÉREOS. RELAÇÃO HAVIDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E CONSUMIDORES. APLICAÇÃO DO CDC. ILEGITIMIDADE DA ANAC. TRANSPORTE AÉREO. SERVIÇO ESSENCIAL. EXIGÊNCIA DE CONTINUIDADE. CANCELAMENTO DE VOOS PELA CONCESSIONÁRIA SEM RAZÕES TÉCNICAS OU DE SEGURANÇA. PRÁTICA ABUSIVA. DESCUMPRIMENTO DA OFERTA. [...] 6. A malha aérea concedida pela ANAC é oferta que vincula a concessionária a prestar o serviço nos termos dos arts. 30 e 31 do CDC. Independentemente da maior ou menor demanda, a oferta obriga o fornecedor a cumprir o que ofereceu, a agir com transparência e a informar adequadamente o consumidor. Descumprida a oferta, a concessionária viola os direitos não apenas dos consumidores concretamente lesados, mas de toda a coletividade a quem se ofertou o serviço, dando ensejo à reparação de danos materiais e morais (inclusive, coletivos). 7. Compete ao Poder Judiciário fiscalizar e determinar o cumprimento do contrato de concessão celebrado entre poder concedente e concessionária, bem como dos contratos firmados entre concessionária e consumidores (individuais e plurais), aos quais é assegurada proteção contra a prática abusiva em caso de cancelamento ou interrupção dos voos. (RESP Nº 1.469.087 - AC [2014/0175527-1]. Segunda Turma STJ. Relator: Min. Humberto Martins. Data do Julgamento: 18/08/2016. DJe: 17/11/2016. RSTJ vol. 245 p. 276).
Outrossim, a Companhia Aérea ré, já ciente do cancelamento, ao demorar mais de 2h (duas horas) para informar aos passageiros e mais de 3h (três horas) para solucionar a situação, manteve o autor por tempo desnecessário ‘retido’ no aeroporto Santos Dumont e negou a este a opção de transporte por outro meio, mesmo que em voo de outra companhia aérea – sendo esta alternativa de escolha do passageiro - como preconizado no art. 21 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 21. O transportador deverá oferecer as alternativas de reacomodação, reembolso e execução do serviço por outra
modalidade de transporte, devendo a escolha ser do passageiro, nos seguintes casos:
II - cancelamento de voo ou interrupção do serviço;
Parágrafo único. As alternativas previstas no caput deste artigo deverão ser imediatamente oferecidas aos passageiros quando o transportador dispuser antecipadamente da informação de que o voo atrasará mais de 4 (quatro) horas em relação ao horário originalmente contratado.
Pontue-se que o Código de Defesa do Consumidor é textual ao indicar que o serviço é defeituoso quando da inadequada prestação de informações, obrigando o fornecedor a reparar os danos causados.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Assim, o descumprimento contratual, a prática abusiva em cancelar o voo sem motivo justificável, a negligência no dever de informação, a falta de oferta de meio alternativo de transporte e o tempo desnecessariamente perdido no aeroporto são direitos do consumidor que foram violados e devem ser reparados como medida pedagógico- punitiva-indenizatória como medida de justiça.
2.4 – DA INEXISTÊNCIA DE MOTIVO METEOROLÓGICO
Compete aqui registrar, para que não se levante dúvidas acerca de existência de justificativa por caso fortuito ou força maior externa de natureza meteorológica, que embora a operação no aeroporto Santos Dumont (sigla SBRJ) na data de 18/10/2022, entre 18h00 local (21h00Z) e 19h00 local (22h00Z) estivesse sobre regras de voo instrumento, nem este aeródromo e nem o destino (Vitória – ES, sigla SBVT) estavam com as operações suspensas para pousos e decolagens, logo, operando normalmente.
2.5 – DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RÉ PELO DANO MORAL E DO DEVER DE INDENIZAR
A Constituição Federal assegura o direito à reparação moral e material proporcional à extensão do dano causado, estando este direito classificado como fundamental, pois previsto no art. 5º.
Sedimentando este entendimento, o Código Civil Brasileiro disciplina – expressamente – a reparabilidade de bem jurídico violado por terceiro.
Aponta o códex civilista, em seu art. 186 a definição do ato ilícito civil; no art. 187 o ilícito por pela extrapolação dos fins econômicos; e no art. 927 a obrigação de reparação, mesmo que culposamente, em decorrência da atividade finalística exercida.
Na mesma toada, o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estipula ser objetiva a responsabilidade reparatória pelo fornecedor em face de danos resultantes do defeito na prestação de serviços, independentemente da existência, ou mesmo de comprovação, de culpa.
Em sentido idêntico, a doutrina do professor Flávio Tartuce reforça a regra da responsabilidade objetiva do fornecedor, inexistindo obrigação do consumidor em provar a culpa do fornecedor.
Como demonstrado exaustivamente no presente estudo, o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor consagra como regra a responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores
de produtos e prestadores de serviços, frente aos consumidores. Tal opção visa a facilitar a tutela dos direitos do consumidor, em prol da reparação integral dos danos, constituindo um aspecto material do acesso à justiça. Desse modo, não tem o consumidor o ônus de comprovar a culpa dos réus nas hipóteses de vícios ou defeitos dos produtos ou serviços. Trata-se de hipótese de responsabilidade independente de culpa, prevista expressamente em lei, nos moldes do que preceitua a primeira parte do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, in verbis: [...] (TARTUCE, F; NEVES, D. A. A. Manual de Direito do Consumidor. 10. ed. 2021, p. 129-130).
Com este lastro normativo-doutrinário, reforça-se que ocorreu incontestável prejuízo ao autor (dano), quando ficou sem jantar na noite do ocorrido, porque, como já citado, somente em horário tardio foi resolvida a remarcação das passagem e conseguinte hospedagem.
Por essa razão, verifica-se o inadimplemento na prestação alimentar obrigatória pela Companhia ré (ato ilícito), sendo sua responsabilidade legal faze-lo (nexo causal), nascendo deste fato a obrigação reparatória como medida de justiça, independentemente da comprovação de culpa.
2.6 – DA TEORIA DO DESESTÍMULO – EXCEDIDO O MERO ABORRECIMENTO
A reparação do dano moral, tutelado na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, opera-se por meio do trinômio pedagógico-punitivo-indenizatório.
Para o professor Caio Mário da Silva Pereira o quantum indenizatório no dano extrapatrimonial deve contemplar a conjugação de (2) dois motivos:
Como tenho sustentado em minhas Instituições de Direito Civil (vol. 2, n. 176), na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I) punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II) pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de
ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material o que pode ser obtido “no fato” de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança . A isso é de acrescer que na reparação por dano moral insere-se a solidariedade social à vítima.
Deve-se ainda, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Ag 1410038 RJ 2011/0062233-6, de relatoria do Ministro Sidnei Beneti, sinalizar que a indenização por dano moral deve servir para reprimir a prática abusiva.
[...] 5.- No que se refere ao pleito de redução da verba indenizatória, não obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da indenização, uma vez que não existem critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, reiteradamente tem-se pronunciado esta Corte no sentido de que a reparação do dano deve ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido. Com a apreciação reiterada de casos semelhantes, concluiu-se que a intervenção desta Corte ficaria limitada aos casos em que o quantum fosse irrisório ou exagerado, diante do quadro fático delimitado em primeiro e segundo graus de jurisdição. (STJ - Ag: 1410038 RJ 2011/0062233-6, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Publicação: DJ 22/06/2011).
Ademais, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já proferiu julgamento que demonstra a necessidade da reprovação da conduta do violador, demonstrando, com isso, a pedagogia em evitar reincidências.
"A indenização por dano moral não deve ser simbólica, mas efetiva. Não só tenta no caso visivelmente compensar a dor psicológica, como também deve representar para quem paga uma reprovação, em face do desvalor da conduta. Não mais cabendo essa indenização com base no art. 84 da Lei 4.117/1962, pois revogado pelo Dec.-lei 236/1967, a fixação há que se pautar por arbitramento" (TJSP – 1ª C. Dir. Privado – Ap. – Rel. Alexandre Germano – j. 24.09.1996 – JTJ-LEX 184/64). In STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 10. ed. 2225.
No caso em tela, a denegatória da prestação alimentar, decorrente de efetivo ato ilícito por negligência da empresa ré, precedida de 3h (três
horas) de espera no aeroporto Santos Dumont para encaminhamento para hotel, agravada pelo extenuante dia de exames médicos iniciados às 07h00 (local), não pode ser considerada com mero dissabor da vida, configurando em indiscutível dano extrapatrimonial ao autor.
Dessa sorte, é justa e razoável a indenização do dano moral praticado pela requerida, tanto na finalidade de amenizar o sofrimento percebido pelo requerente, como para, pedagogicamente e punitivamente, reprimir reincidências, o que se pede como medida de justiça.
2.7 – DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
Além da Teoria do Desestímulo, é mister se considerar no arbitramento da indenização por dano moral a capacidade econômica do infrator.
Não seria razoável que valores irrisórios fossem arbitrados em condenação à Companhia Aérea ré sob a pena de, devido a sua insignificância face ao patrimônio da requerida, inocorrer a função pedagógico-punitiva da reparação civil.
Vez que ausentes critérios objetivos na legislação, compete ao julgador observar as melhores regras ditadas para a sua fixação, atento às finalidades compensatória, punitiva e preventiva ou pedagógica, bem como aos princípios gerais da prudência, do bom senso, da proporcionalidade, da razoabilidade e da adequação.
Para fins de paradigma e considerando a condição de intolerância ao glúten, que impede o autor de ser alimentar livremente, necessitando de cozinha confiável, apresenta-se julgado recente que aponta como justo e razoável o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) com quantum indenizatório em razão de atraso em viagem doméstica.
DANO MORAL – Responsabilidade civil – Voo doméstico – Cancelamento – Indenização fixada em valor inadequado e irrisório, incapaz de reprimir novas atitudes neste sentido – Majoração determinada – Recurso provido. [...] O apelante, devido ao cancelamento do voo que partiria de São Paulo/SP para Manaus/AM, experimentou um atraso de 9 horas em sua chegada.
Desta forma, o valor arbitrado na r. sentença, revela-se insuficiente, para a reparação extrapatrimonial. Reputa-se suficiente para indenizar o dano moral experimentado o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois “a reparação pecuniária não pode ser fonte de enriquecimento e tampouco inexpressiva”. (RT 742/320). Por conseguinte, dá-se provimento ao recurso para majorar a indenização pelo dano moral para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mantendo-se no mais a r. sentença tal como lançada. (TJ-SP - AC: 10879003420198260100 SP 1087900- 34.2019.8.26.0100, Relator: Maia da Rocha, Data de Julgamento: 05/10/2020, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/10/2020)
Tal sorte, pleiteia o requerente a condenação da requerida ao pagamento indenizatório de danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), como expressão da justiça.
2.8 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Considerando a hipossuficiência do autor na relação de consumo em questão e a prevalência da empresa ré em dispor dos dados referentes aos fatos ocorridos e narrados, pleiteia-se, com fulcro no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
3 – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Assim exposto, requer a Vossa Excelência que se digne em
A – CITAR A DEMANDADA para, querendo, contestar a presente, devendo comparecer as audiências de conciliação e instrução/julgamento, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato, e no final a condenação da empresa no pagamento dos valores pleiteados;
B – DETERMINAR A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, desde o despacho que determina a citação da Demandada, nos termos do art. 6º, VIII do CDC, ficando ao encargo da companhia aérea ré a produção de todas as provas necessárias ao andamento do feito;
C – JULGAR A PRESENTE AÇÃO TOTALMENTE PROCEDENTE, reconhecendo a relação consumerista entre as partes e condenando (Companhia Aérea Latam Airlines Brasil) a pagar o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), sendo correspondente à indenização pelo dano morais sofridos acrescido de juros e atualização monetária desde a data do evento danoso, qual seja, 18/10/2022;
D – DETERMINAR A INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS LEGAIS DE 12%a.a. sobre os valores acima, a contar do evento danoso (18/10/2222), além de correção monetária pelo IGP-M;
Súmula 43 do STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.
Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
E – SEJAM ACOLHIDOS TODOS OS MEIOS DE PROVA pertinentes à presente demanda, tais como as provas documentais ora apresentadas, o depoimento pessoal das partes e a oitiva de testemunhas, e, caso Vossa Excelência entenda necessário a produção de outras, que as especifique a fim de que sejam produzidas.
F – INTIMAR a testemunha Sr. JEFFERSON D’AQUINO OLIVEIRA, inscrito no CPF sob o nº 695.747.156-04, portador da cédula de identidade nº 4.339.063-ES, expedida pela Secretaria de Estado e Segurança Pública do ES, em 15/06/2018, com endereço na rua Natalina Daher Carneiro, nº 874, apartamento 302, bairro Jardim da Penha, Vitória – Espírito Santo, CEP 29.060-490.
Dá-se à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais).
Termos em que, pede deferimento.
Vitória – ES, 06 de dezembro de 2022.
RONNY FAVARO WUNDERLICH ADVOGADO OAB/ES 36.522
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O autor pediu para não pagar as taxas do processo por falta de recursos?
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Não
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5029721-36.2022.8.08.0035.txt
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AO MM. JUÍZO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS DA COMARCA DE VITÓRIA - ES, A QUAL COUBER POR DISTRIBUIÇÃO LEGAL.
LUIZ GUSTAVO AZEVEDO, brasileiro, separado, Controlador de Tráfego Aéreo, inscrito no CPF sob o nº 553.869.030-04, portador da cédula de identidade nº 5001461176, expedida pela Secretaria de Segurança Pública do RS, e da Carteira Nacional de Habilitação nº 01379078324 expedida pelo DETRAN/ES em 14/09/2022, com endereço na Rua Inácio Higino 933, apartamento 602, Bairro Praia da Costa, Município de Vila Velha/ES, CEP 29.101-087, assistido por seu advogado constituído, Dr. Ronny Favaro Wunderlich, inscrito na OAB/ES sob o nº 36.522, com escritório na Rua Antônio Guilherme do Nascimento, 180, Bloco C, apartamento 202, bairro Jardim Camburi, Vitória – ES, CEP 29.090-570, onde recebe intimações de praxe, sob pena de nulidade, e-mail: ronnyfavaroadv@gmail.com, conforme instrumento de mandato incluso, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, V e X, da Constituição Federal, nos arts. 14, e 101, I, da Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, e no Código Civil, propor a presente
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
em face de LATAM AIRLINES BRASIL, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60, com endereço na Rua Ática nº 673, 6º andar sala 62, CEP 04634-042 São Paulo – SP, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, a seguir delineadas.
1 – DOS FATOS
1 – DOS FATOS
Na data de 17/10/2022 o autor, em razão da profissão de Controlador de Tráfego Aéreo, necessitou dirigir-se à cidade do Rio de Janeiro – RJ para realização de exames médicos periódicos junto ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL), agendados para o dia seguinte (18/10/2022), a partir das 07h00 (local). A passagem de retorno foi adquirida para mesma data (18/10/2022, com horário previsto de
partida às 18h45, conforme anexo). O empregador (Nav Brasil), custeou a ida e a volta, tal qual os custos dos exames, por se tratarem de imprescindíveis à execução das atividades laborais.
Após cumpridos os exames médicos, o autor se dirigiu ao aeroporto Santos Dumont, local pelo qual embarcaria para o retorno. Próximo da hora do embarque, por volta das 18h00 (local), foi informado que o voo foi CANCELADO e que aguardasse a resolução da situação do seu regresso pela empresa ré.
O motivo do cancelamento alegado foi de ordem meteorológica. Porém, como provar-se-á pela mensagem meteorológica (METAR) informada pelos aeroportos envolvidos à Aeronáutica a cada hora, não houve fechamento dos aeroportos para pousos e decolagem por motivos meteorológicos.
Somente por volta das 21h00 (local) foi possível contato e resposta da Companhia Aérea, via balcão de informações, para que houvesse acomodação em hotel indicado pela ré. Assim, já havia se passado mais de 2h (duas horas) do horário previsto para a partida e do anúncio do cancelamento, sem qualquer prestação de informação por parte da Companhia Aérea.
A Companhia Aérea forneceu 3 (três) vouchers para despesas para o autor, fornecendo também as passagens de retorno para o dia seguinte, previsto para às 09h10 (local). Os vouchers contemplavam o custeio com taxi de ida, o de volta e o valor de R$50,00 (cinquenta reais) para serem consumidos no hotel indicado. A chegada no hotel ocorreu por volta das 22h00 (local).
OCORRE QUE, NO HOTEL DIRECIONADO, A COZINHA NÃO FUNCIONAVA NO PERÍODO NOTURNO, somente operando o café da manhã e almoço. Logo, o voucher cedido serviu apenas para o consumo de alimentos processados, tais quais “cheetos”, “doritos”, batatas “rufles”, chocolates, etc, inexistindo alimentação adequada e suficiente para alimentar o Autor. Assim, a Companhia LATAM pecou em não garantir o fornecimento de alimentação adequada ao passageiro.
Some-se a isso o fato de que diversos outros passageiros da mesma Companhia Aérea ré tiveram seus voos também cancelados e foram encaminhados para o mesmo hotel. Com isso, a precária e insuficiente oferta dos citados alimentos processados logo se extinguiu, dada a excessiva demanda, restando praticamente nenhuma opção ao Autor.
Em razão da hora já avançada e do cansaço advindo da jornada extenuante fora de casa, iniciada às 06h00 (local), quando acordou para se dirigir ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL) a fim de realizar os exames médicos, desconhecendo os restaurantes nas proximidades do hotel (e os que estariam abertos após as 22h00), somente restou ao autor dormir com fome, resultando em sofrimento devido à inadequada prestação alimentar por parte da ré.
2 – DO DIREITO
2.1 – DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Compete, neste ponto, salientar se tratar de relação de consumo, visto que a parte autora é a destinatária final da prestação dos serviços de transporte aéreo, sendo aquele que efetivamente o utilizou (art. 2º do CDC), enquanto a parte ré é aquela que fornece no mercado de consumo as viagens aéreas enquadrando-se perfeitamente no art. 3º, §2º, do CDC.
Deve-se afastar o Código Brasileiro de Aeronáutica e, também, a Convenção de Montreal, visto que o fornecimento sistemático e empresarial de transporte aéreo pela Companhia Aérea ré encerra contrato consumerista com o passageiro usuário final, que in casu, seria o autor, contrato este que obriga o primeiro a transportar o segundo e suas bagagens até o destino final. Nesse sentido já se pronunciou o Poder Judiciário:
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. RECONHECIMENTO DA APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS LIMITADORAS DA RESPONSABILIDADE DAS TRANSPORTADORAS AÉREAS DE PASSAGEIROS EM DETRIMENTO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DE ACORDO COM TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, O QUE NÃO EXCLUI, EM
ABSOLUTO, A INCIDÊNCIA DOS PRECEITOS CONSUMERISTAS, DE CARÁTER UNIVERSAL. EXTRAVIO DE BAGAGEM E ATRASO NO VÔO. RETORNO DE FÉRIAS. ATRASO DE MAIS DE DOZE HORAS, SEM JUSTIFICATIVA RAZOÁVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM CONSENTÂNEO COM A APURAÇÃO PELA UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO BIFÁSICO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. [...] (TJ-RJ - APL: 04275702920168190001, Relator: Des(a). ALCIDES DA FONSECA NETO, Data de Julgamento: 17/07/2019, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL).
A ré assumira o compromisso de transportar o autor, na hora e dia previamente marcados, até o destino final, não tendo cumprido este contrato.
Deixou ainda, de prestar a adequada assistência material, conforme preconizado na Resolução nº 400/2016 da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC).
Art. 26. A assistência material ao passageiro deve se oferecida nos seguintes casos:
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
Ressalte-se que, embora a ré tenha fornecido o voucher para a refeição, este foi absolutamente ineficaz em cumprir sua finalidade
devido a impossibilidade de uso no hotel direcionado, pois este hotel não possuía cozinha operando no horário noturno.
Logo, a prestação material alimentar, prevista no art. 27, II, da Res. 400/2016 da ANAC foi descumprida pela ré, gerando no autor a impossibilidade de se alimentar adequadamente.
Houve negligência por parte da Companhia Aérea ré em cumprir suas obrigações, dentre elas, verificar se o hotel por ela direcionado teria condições de efetuar a correta prestação alimentar prevista em norma e não somente o pernoite. Não o sendo, recai sobre ela a responsabilidade de indenizar as consequências da violação.
2.3 – DO DEVER DE INFORMAÇÃO E PRESTAÇÃO ALTERNATIVA
A empresa ré negligenciou em sua obrigação de informar, visto ter havido demora acima de 2h (duas horas) para a notificação aos passageiros sobre acomodação e reagendamento voo, em violação ao art. 20 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 20. O transportador deverá informar imediatamente ao passageiro pelos meios de comunicação disponíveis: [...] II - sobre o cancelamento do voo ou interrupção do serviço.
Tendo, ainda, descumprido a obrigação de conceder por escrito os motivos do cancelamento, para fins de direito, constantes da mesma Resolução da ANAC.
Art. 20. [...] § 2º A informação sobre o motivo do atraso, do cancelamento, da interrupção do serviço e da preterição deverá ser prestada por escrito pelo transportador, sempre que solicitada pelo passageiro.
E, da mesma maneira, violando o art. 6º, III e VI do Código de Defesa do
Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (vide informativo nº 593/2016 STJ), o transporte aéreo é serviço essencial e pressupõe continuidade. Assim, considera-se prática abusiva tanto o cancelamento de voos sem razões técnicas ou de segurança
inequívocas quanto o descumprimento do dever de informar o consumidor, por escrito e justificadamente, quando tais cancelamentos vierem a ocorrer.
Segundo o relator, ministro Humberto Martins, as companhias aéreas não podem cancelar voos com análise apenas no foco empresarial, sem que haja justificativa técnica ou de segurança, nos dizeres:
CONSUMIDOR. CONCESSÃO DE SERVIÇOS AÉREOS. RELAÇÃO HAVIDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E CONSUMIDORES. APLICAÇÃO DO CDC. ILEGITIMIDADE DA ANAC. TRANSPORTE AÉREO. SERVIÇO ESSENCIAL. EXIGÊNCIA DE CONTINUIDADE. CANCELAMENTO DE VOOS PELA CONCESSIONÁRIA SEM RAZÕES TÉCNICAS OU DE SEGURANÇA. PRÁTICA ABUSIVA. DESCUMPRIMENTO DA OFERTA. [...] 6. A malha aérea concedida pela ANAC é oferta que vincula a concessionária a prestar o serviço nos termos dos arts. 30 e 31 do CDC. Independentemente da maior ou menor demanda, a oferta obriga o fornecedor a cumprir o que ofereceu, a agir com transparência e a informar adequadamente o consumidor. Descumprida a oferta, a concessionária viola os direitos não apenas dos consumidores concretamente lesados, mas de toda a coletividade a quem se ofertou o serviço, dando ensejo à reparação de danos materiais e morais (inclusive, coletivos). 7. Compete ao Poder Judiciário fiscalizar e determinar o cumprimento do contrato de concessão celebrado entre poder concedente e concessionária, bem como dos contratos firmados entre concessionária e consumidores (individuais e plurais), aos quais é assegurada proteção contra a prática abusiva em caso de cancelamento ou interrupção dos voos. (RESP Nº 1.469.087 - AC [2014/0175527-1]. Segunda Turma STJ. Relator: Min. Humberto Martins. Data do Julgamento: 18/08/2016. DJe: 17/11/2016. RSTJ vol. 245 p. 276).
Outrossim, a Companhia Aérea ré, já ciente do cancelamento, ao demorar mais de 2h (duas horas) para informar aos passageiros e mais de 3h (três horas) para solucionar a situação, manteve o autor por tempo desnecessário ‘retido’ no aeroporto Santos Dumont e negou a este a opção de transporte por outro meio, mesmo que em voo de outra companhia aérea – sendo esta alternativa de escolha do passageiro - como preconizado no art. 21 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 21. O transportador deverá oferecer as alternativas de reacomodação, reembolso e execução do serviço por outra
modalidade de transporte, devendo a escolha ser do passageiro, nos seguintes casos:
II - cancelamento de voo ou interrupção do serviço;
Parágrafo único. As alternativas previstas no caput deste artigo deverão ser imediatamente oferecidas aos passageiros quando o transportador dispuser antecipadamente da informação de que o voo atrasará mais de 4 (quatro) horas em relação ao horário originalmente contratado.
Pontue-se que o Código de Defesa do Consumidor é textual ao indicar que o serviço é defeituoso quando da inadequada prestação de informações, obrigando o fornecedor a reparar os danos causados.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Assim, o descumprimento contratual, a prática abusiva em cancelar o voo sem motivo justificável, a negligência no dever de informação, a falta de oferta de meio alternativo de transporte e o tempo desnecessariamente perdido no aeroporto são direitos do consumidor que foram violados e devem ser reparados como medida pedagógico- punitiva-indenizatória como medida de justiça.
2.4 – DA INEXISTÊNCIA DE MOTIVO METEOROLÓGICO
Compete aqui registrar, para que não se levante dúvidas acerca de existência de justificativa por caso fortuito ou força maior externa de natureza meteorológica, que embora a operação no aeroporto Santos Dumont (sigla SBRJ) na data de 18/10/2022, entre 18h00 local (21h00Z) e 19h00 local (22h00Z) estivesse sobre regras de voo instrumento, nem este aeródromo e nem o destino (Vitória – ES, sigla SBVT) estavam com as operações suspensas para pousos e decolagens, logo, operando normalmente.
2.5 – DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RÉ PELO DANO MORAL E DO DEVER DE INDENIZAR
A Constituição Federal assegura o direito à reparação moral e material proporcional à extensão do dano causado, estando este direito classificado como fundamental, pois previsto no art. 5º.
Sedimentando este entendimento, o Código Civil Brasileiro disciplina – expressamente – a reparabilidade de bem jurídico violado por terceiro.
Aponta o códex civilista, em seu art. 186 a definição do ato ilícito civil; no art. 187 o ilícito por pela extrapolação dos fins econômicos; e no art. 927 a obrigação de reparação, mesmo que culposamente, em decorrência da atividade finalística exercida.
Na mesma toada, o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estipula ser objetiva a responsabilidade reparatória pelo fornecedor em face de danos resultantes do defeito na prestação de serviços, independentemente da existência, ou mesmo de comprovação, de culpa.
Em sentido idêntico, a doutrina do professor Flávio Tartuce reforça a regra da responsabilidade objetiva do fornecedor, inexistindo obrigação do consumidor em provar a culpa do fornecedor.
Como demonstrado exaustivamente no presente estudo, o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor consagra como regra a responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores
de produtos e prestadores de serviços, frente aos consumidores. Tal opção visa a facilitar a tutela dos direitos do consumidor, em prol da reparação integral dos danos, constituindo um aspecto material do acesso à justiça. Desse modo, não tem o consumidor o ônus de comprovar a culpa dos réus nas hipóteses de vícios ou defeitos dos produtos ou serviços. Trata-se de hipótese de responsabilidade independente de culpa, prevista expressamente em lei, nos moldes do que preceitua a primeira parte do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, in verbis: [...] (TARTUCE, F; NEVES, D. A. A. Manual de Direito do Consumidor. 10. ed. 2021, p. 129-130).
Com este lastro normativo-doutrinário, reforça-se que ocorreu incontestável prejuízo ao autor (dano), quando ficou sem jantar na noite do ocorrido, porque, como já citado, somente em horário tardio foi resolvida a remarcação das passagem e conseguinte hospedagem.
Por essa razão, verifica-se o inadimplemento na prestação alimentar obrigatória pela Companhia ré (ato ilícito), sendo sua responsabilidade legal faze-lo (nexo causal), nascendo deste fato a obrigação reparatória como medida de justiça, independentemente da comprovação de culpa.
2.6 – DA TEORIA DO DESESTÍMULO – EXCEDIDO O MERO ABORRECIMENTO
A reparação do dano moral, tutelado na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, opera-se por meio do trinômio pedagógico-punitivo-indenizatório.
Para o professor Caio Mário da Silva Pereira o quantum indenizatório no dano extrapatrimonial deve contemplar a conjugação de (2) dois motivos:
Como tenho sustentado em minhas Instituições de Direito Civil (vol. 2, n. 176), na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I) punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II) pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de
ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material o que pode ser obtido “no fato” de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança . A isso é de acrescer que na reparação por dano moral insere-se a solidariedade social à vítima.
Deve-se ainda, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Ag 1410038 RJ 2011/0062233-6, de relatoria do Ministro Sidnei Beneti, sinalizar que a indenização por dano moral deve servir para reprimir a prática abusiva.
[...] 5.- No que se refere ao pleito de redução da verba indenizatória, não obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da indenização, uma vez que não existem critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, reiteradamente tem-se pronunciado esta Corte no sentido de que a reparação do dano deve ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido. Com a apreciação reiterada de casos semelhantes, concluiu-se que a intervenção desta Corte ficaria limitada aos casos em que o quantum fosse irrisório ou exagerado, diante do quadro fático delimitado em primeiro e segundo graus de jurisdição. (STJ - Ag: 1410038 RJ 2011/0062233-6, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Publicação: DJ 22/06/2011).
Ademais, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já proferiu julgamento que demonstra a necessidade da reprovação da conduta do violador, demonstrando, com isso, a pedagogia em evitar reincidências.
"A indenização por dano moral não deve ser simbólica, mas efetiva. Não só tenta no caso visivelmente compensar a dor psicológica, como também deve representar para quem paga uma reprovação, em face do desvalor da conduta. Não mais cabendo essa indenização com base no art. 84 da Lei 4.117/1962, pois revogado pelo Dec.-lei 236/1967, a fixação há que se pautar por arbitramento" (TJSP – 1ª C. Dir. Privado – Ap. – Rel. Alexandre Germano – j. 24.09.1996 – JTJ-LEX 184/64). In STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 10. ed. 2225.
No caso em tela, a denegatória da prestação alimentar, decorrente de efetivo ato ilícito por negligência da empresa ré, precedida de 3h (três
horas) de espera no aeroporto Santos Dumont para encaminhamento para hotel, agravada pelo extenuante dia de exames médicos iniciados às 07h00 (local), não pode ser considerada com mero dissabor da vida, configurando em indiscutível dano extrapatrimonial ao autor.
Dessa sorte, é justa e razoável a indenização do dano moral praticado pela requerida, tanto na finalidade de amenizar o sofrimento percebido pelo requerente, como para, pedagogicamente e punitivamente, reprimir reincidências, o que se pede como medida de justiça.
2.7 – DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
Além da Teoria do Desestímulo, é mister se considerar no arbitramento da indenização por dano moral a capacidade econômica do infrator.
Não seria razoável que valores irrisórios fossem arbitrados em condenação à Companhia Aérea ré sob a pena de, devido a sua insignificância face ao patrimônio da requerida, inocorrer a função pedagógico-punitiva da reparação civil.
Vez que ausentes critérios objetivos na legislação, compete ao julgador observar as melhores regras ditadas para a sua fixação, atento às finalidades compensatória, punitiva e preventiva ou pedagógica, bem como aos princípios gerais da prudência, do bom senso, da proporcionalidade, da razoabilidade e da adequação.
Para fins de paradigma e considerando a condição de intolerância ao glúten, que impede o autor de ser alimentar livremente, necessitando de cozinha confiável, apresenta-se julgado recente que aponta como justo e razoável o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) com quantum indenizatório em razão de atraso em viagem doméstica.
DANO MORAL – Responsabilidade civil – Voo doméstico – Cancelamento – Indenização fixada em valor inadequado e irrisório, incapaz de reprimir novas atitudes neste sentido – Majoração determinada – Recurso provido. [...] O apelante, devido ao cancelamento do voo que partiria de São Paulo/SP para Manaus/AM, experimentou um atraso de 9 horas em sua chegada.
Desta forma, o valor arbitrado na r. sentença, revela-se insuficiente, para a reparação extrapatrimonial. Reputa-se suficiente para indenizar o dano moral experimentado o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois “a reparação pecuniária não pode ser fonte de enriquecimento e tampouco inexpressiva”. (RT 742/320). Por conseguinte, dá-se provimento ao recurso para majorar a indenização pelo dano moral para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mantendo-se no mais a r. sentença tal como lançada. (TJ-SP - AC: 10879003420198260100 SP 1087900- 34.2019.8.26.0100, Relator: Maia da Rocha, Data de Julgamento: 05/10/2020, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/10/2020)
Tal sorte, pleiteia o requerente a condenação da requerida ao pagamento indenizatório de danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), como expressão da justiça.
2.8 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Considerando a hipossuficiência do autor na relação de consumo em questão e a prevalência da empresa ré em dispor dos dados referentes aos fatos ocorridos e narrados, pleiteia-se, com fulcro no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
3 – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Assim exposto, requer a Vossa Excelência que se digne em
A – CITAR A DEMANDADA para, querendo, contestar a presente, devendo comparecer as audiências de conciliação e instrução/julgamento, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato, e no final a condenação da empresa no pagamento dos valores pleiteados;
B – DETERMINAR A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, desde o despacho que determina a citação da Demandada, nos termos do art. 6º, VIII do CDC, ficando ao encargo da companhia aérea ré a produção de todas as provas necessárias ao andamento do feito;
C – JULGAR A PRESENTE AÇÃO TOTALMENTE PROCEDENTE, reconhecendo a relação consumerista entre as partes e condenando (Companhia Aérea Latam Airlines Brasil) a pagar o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), sendo correspondente à indenização pelo dano morais sofridos acrescido de juros e atualização monetária desde a data do evento danoso, qual seja, 18/10/2022;
D – DETERMINAR A INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS LEGAIS DE 12%a.a. sobre os valores acima, a contar do evento danoso (18/10/2222), além de correção monetária pelo IGP-M;
Súmula 43 do STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.
Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
E – SEJAM ACOLHIDOS TODOS OS MEIOS DE PROVA pertinentes à presente demanda, tais como as provas documentais ora apresentadas, o depoimento pessoal das partes e a oitiva de testemunhas, e, caso Vossa Excelência entenda necessário a produção de outras, que as especifique a fim de que sejam produzidas.
F – INTIMAR a testemunha Sr. JEFFERSON D’AQUINO OLIVEIRA, inscrito no CPF sob o nº 695.747.156-04, portador da cédula de identidade nº 4.339.063-ES, expedida pela Secretaria de Estado e Segurança Pública do ES, em 15/06/2018, com endereço na rua Natalina Daher Carneiro, nº 874, apartamento 302, bairro Jardim da Penha, Vitória – Espírito Santo, CEP 29.060-490.
Dá-se à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais).
Termos em que, pede deferimento.
Vitória – ES, 06 de dezembro de 2022.
RONNY FAVARO WUNDERLICH ADVOGADO OAB/ES 36.522
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O autor pediu o dinheiro de volta por uma compra que foi cancelada?
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Não
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5029721-36.2022.8.08.0035.txt
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LUIZ GUSTAVO AZEVEDO, brasileiro, separado, Controlador de Tráfego Aéreo, inscrito no CPF sob o nº 553.869.030-04, portador da cédula de identidade nº 5001461176, expedida pela Secretaria de Segurança Pública do RS, e da Carteira Nacional de Habilitação nº 01379078324 expedida pelo DETRAN/ES em 14/09/2022, com endereço na Rua Inácio Higino 933, apartamento 602, Bairro Praia da Costa, Município de Vila Velha/ES, CEP 29.101-087, assistido por seu advogado constituído, Dr. Ronny Favaro Wunderlich, inscrito na OAB/ES sob o nº 36.522, com escritório na Rua Antônio Guilherme do Nascimento, 180, Bloco C, apartamento 202, bairro Jardim Camburi, Vitória – ES, CEP 29.090-570, onde recebe intimações de praxe, sob pena de nulidade, e-mail: ronnyfavaroadv@gmail.com, conforme instrumento de mandato incluso, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, V e X, da Constituição Federal, nos arts. 14, e 101, I, da Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, e no Código Civil, propor a presente
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
em face de LATAM AIRLINES BRASIL, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60, com endereço na Rua Ática nº 673, 6º andar sala 62, CEP 04634-042 São Paulo – SP, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, a seguir delineadas.
1 – DOS FATOS
1 – DOS FATOS
Na data de 17/10/2022 o autor, em razão da profissão de Controlador de Tráfego Aéreo, necessitou dirigir-se à cidade do Rio de Janeiro – RJ para realização de exames médicos periódicos junto ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL), agendados para o dia seguinte (18/10/2022), a partir das 07h00 (local). A passagem de retorno foi adquirida para mesma data (18/10/2022, com horário previsto de
partida às 18h45, conforme anexo). O empregador (Nav Brasil), custeou a ida e a volta, tal qual os custos dos exames, por se tratarem de imprescindíveis à execução das atividades laborais.
Após cumpridos os exames médicos, o autor se dirigiu ao aeroporto Santos Dumont, local pelo qual embarcaria para o retorno. Próximo da hora do embarque, por volta das 18h00 (local), foi informado que o voo foi CANCELADO e que aguardasse a resolução da situação do seu regresso pela empresa ré.
O motivo do cancelamento alegado foi de ordem meteorológica. Porém, como provar-se-á pela mensagem meteorológica (METAR) informada pelos aeroportos envolvidos à Aeronáutica a cada hora, não houve fechamento dos aeroportos para pousos e decolagem por motivos meteorológicos.
Somente por volta das 21h00 (local) foi possível contato e resposta da Companhia Aérea, via balcão de informações, para que houvesse acomodação em hotel indicado pela ré. Assim, já havia se passado mais de 2h (duas horas) do horário previsto para a partida e do anúncio do cancelamento, sem qualquer prestação de informação por parte da Companhia Aérea.
A Companhia Aérea forneceu 3 (três) vouchers para despesas para o autor, fornecendo também as passagens de retorno para o dia seguinte, previsto para às 09h10 (local). Os vouchers contemplavam o custeio com taxi de ida, o de volta e o valor de R$50,00 (cinquenta reais) para serem consumidos no hotel indicado. A chegada no hotel ocorreu por volta das 22h00 (local).
OCORRE QUE, NO HOTEL DIRECIONADO, A COZINHA NÃO FUNCIONAVA NO PERÍODO NOTURNO, somente operando o café da manhã e almoço. Logo, o voucher cedido serviu apenas para o consumo de alimentos processados, tais quais “cheetos”, “doritos”, batatas “rufles”, chocolates, etc, inexistindo alimentação adequada e suficiente para alimentar o Autor. Assim, a Companhia LATAM pecou em não garantir o fornecimento de alimentação adequada ao passageiro.
Some-se a isso o fato de que diversos outros passageiros da mesma Companhia Aérea ré tiveram seus voos também cancelados e foram encaminhados para o mesmo hotel. Com isso, a precária e insuficiente oferta dos citados alimentos processados logo se extinguiu, dada a excessiva demanda, restando praticamente nenhuma opção ao Autor.
Em razão da hora já avançada e do cansaço advindo da jornada extenuante fora de casa, iniciada às 06h00 (local), quando acordou para se dirigir ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL) a fim de realizar os exames médicos, desconhecendo os restaurantes nas proximidades do hotel (e os que estariam abertos após as 22h00), somente restou ao autor dormir com fome, resultando em sofrimento devido à inadequada prestação alimentar por parte da ré.
2 – DO DIREITO
2.1 – DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Compete, neste ponto, salientar se tratar de relação de consumo, visto que a parte autora é a destinatária final da prestação dos serviços de transporte aéreo, sendo aquele que efetivamente o utilizou (art. 2º do CDC), enquanto a parte ré é aquela que fornece no mercado de consumo as viagens aéreas enquadrando-se perfeitamente no art. 3º, §2º, do CDC.
Deve-se afastar o Código Brasileiro de Aeronáutica e, também, a Convenção de Montreal, visto que o fornecimento sistemático e empresarial de transporte aéreo pela Companhia Aérea ré encerra contrato consumerista com o passageiro usuário final, que in casu, seria o autor, contrato este que obriga o primeiro a transportar o segundo e suas bagagens até o destino final. Nesse sentido já se pronunciou o Poder Judiciário:
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. RECONHECIMENTO DA APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS LIMITADORAS DA RESPONSABILIDADE DAS TRANSPORTADORAS AÉREAS DE PASSAGEIROS EM DETRIMENTO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DE ACORDO COM TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, O QUE NÃO EXCLUI, EM
ABSOLUTO, A INCIDÊNCIA DOS PRECEITOS CONSUMERISTAS, DE CARÁTER UNIVERSAL. EXTRAVIO DE BAGAGEM E ATRASO NO VÔO. RETORNO DE FÉRIAS. ATRASO DE MAIS DE DOZE HORAS, SEM JUSTIFICATIVA RAZOÁVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM CONSENTÂNEO COM A APURAÇÃO PELA UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO BIFÁSICO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. [...] (TJ-RJ - APL: 04275702920168190001, Relator: Des(a). ALCIDES DA FONSECA NETO, Data de Julgamento: 17/07/2019, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL).
A ré assumira o compromisso de transportar o autor, na hora e dia previamente marcados, até o destino final, não tendo cumprido este contrato.
Deixou ainda, de prestar a adequada assistência material, conforme preconizado na Resolução nº 400/2016 da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC).
Art. 26. A assistência material ao passageiro deve se oferecida nos seguintes casos:
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
Ressalte-se que, embora a ré tenha fornecido o voucher para a refeição, este foi absolutamente ineficaz em cumprir sua finalidade
devido a impossibilidade de uso no hotel direcionado, pois este hotel não possuía cozinha operando no horário noturno.
Logo, a prestação material alimentar, prevista no art. 27, II, da Res. 400/2016 da ANAC foi descumprida pela ré, gerando no autor a impossibilidade de se alimentar adequadamente.
Houve negligência por parte da Companhia Aérea ré em cumprir suas obrigações, dentre elas, verificar se o hotel por ela direcionado teria condições de efetuar a correta prestação alimentar prevista em norma e não somente o pernoite. Não o sendo, recai sobre ela a responsabilidade de indenizar as consequências da violação.
2.3 – DO DEVER DE INFORMAÇÃO E PRESTAÇÃO ALTERNATIVA
A empresa ré negligenciou em sua obrigação de informar, visto ter havido demora acima de 2h (duas horas) para a notificação aos passageiros sobre acomodação e reagendamento voo, em violação ao art. 20 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 20. O transportador deverá informar imediatamente ao passageiro pelos meios de comunicação disponíveis: [...] II - sobre o cancelamento do voo ou interrupção do serviço.
Tendo, ainda, descumprido a obrigação de conceder por escrito os motivos do cancelamento, para fins de direito, constantes da mesma Resolução da ANAC.
Art. 20. [...] § 2º A informação sobre o motivo do atraso, do cancelamento, da interrupção do serviço e da preterição deverá ser prestada por escrito pelo transportador, sempre que solicitada pelo passageiro.
E, da mesma maneira, violando o art. 6º, III e VI do Código de Defesa do
Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (vide informativo nº 593/2016 STJ), o transporte aéreo é serviço essencial e pressupõe continuidade. Assim, considera-se prática abusiva tanto o cancelamento de voos sem razões técnicas ou de segurança
inequívocas quanto o descumprimento do dever de informar o consumidor, por escrito e justificadamente, quando tais cancelamentos vierem a ocorrer.
Segundo o relator, ministro Humberto Martins, as companhias aéreas não podem cancelar voos com análise apenas no foco empresarial, sem que haja justificativa técnica ou de segurança, nos dizeres:
CONSUMIDOR. CONCESSÃO DE SERVIÇOS AÉREOS. RELAÇÃO HAVIDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E CONSUMIDORES. APLICAÇÃO DO CDC. ILEGITIMIDADE DA ANAC. TRANSPORTE AÉREO. SERVIÇO ESSENCIAL. EXIGÊNCIA DE CONTINUIDADE. CANCELAMENTO DE VOOS PELA CONCESSIONÁRIA SEM RAZÕES TÉCNICAS OU DE SEGURANÇA. PRÁTICA ABUSIVA. DESCUMPRIMENTO DA OFERTA. [...] 6. A malha aérea concedida pela ANAC é oferta que vincula a concessionária a prestar o serviço nos termos dos arts. 30 e 31 do CDC. Independentemente da maior ou menor demanda, a oferta obriga o fornecedor a cumprir o que ofereceu, a agir com transparência e a informar adequadamente o consumidor. Descumprida a oferta, a concessionária viola os direitos não apenas dos consumidores concretamente lesados, mas de toda a coletividade a quem se ofertou o serviço, dando ensejo à reparação de danos materiais e morais (inclusive, coletivos). 7. Compete ao Poder Judiciário fiscalizar e determinar o cumprimento do contrato de concessão celebrado entre poder concedente e concessionária, bem como dos contratos firmados entre concessionária e consumidores (individuais e plurais), aos quais é assegurada proteção contra a prática abusiva em caso de cancelamento ou interrupção dos voos. (RESP Nº 1.469.087 - AC [2014/0175527-1]. Segunda Turma STJ. Relator: Min. Humberto Martins. Data do Julgamento: 18/08/2016. DJe: 17/11/2016. RSTJ vol. 245 p. 276).
Outrossim, a Companhia Aérea ré, já ciente do cancelamento, ao demorar mais de 2h (duas horas) para informar aos passageiros e mais de 3h (três horas) para solucionar a situação, manteve o autor por tempo desnecessário ‘retido’ no aeroporto Santos Dumont e negou a este a opção de transporte por outro meio, mesmo que em voo de outra companhia aérea – sendo esta alternativa de escolha do passageiro - como preconizado no art. 21 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 21. O transportador deverá oferecer as alternativas de reacomodação, reembolso e execução do serviço por outra
modalidade de transporte, devendo a escolha ser do passageiro, nos seguintes casos:
II - cancelamento de voo ou interrupção do serviço;
Parágrafo único. As alternativas previstas no caput deste artigo deverão ser imediatamente oferecidas aos passageiros quando o transportador dispuser antecipadamente da informação de que o voo atrasará mais de 4 (quatro) horas em relação ao horário originalmente contratado.
Pontue-se que o Código de Defesa do Consumidor é textual ao indicar que o serviço é defeituoso quando da inadequada prestação de informações, obrigando o fornecedor a reparar os danos causados.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Assim, o descumprimento contratual, a prática abusiva em cancelar o voo sem motivo justificável, a negligência no dever de informação, a falta de oferta de meio alternativo de transporte e o tempo desnecessariamente perdido no aeroporto são direitos do consumidor que foram violados e devem ser reparados como medida pedagógico- punitiva-indenizatória como medida de justiça.
2.4 – DA INEXISTÊNCIA DE MOTIVO METEOROLÓGICO
Compete aqui registrar, para que não se levante dúvidas acerca de existência de justificativa por caso fortuito ou força maior externa de natureza meteorológica, que embora a operação no aeroporto Santos Dumont (sigla SBRJ) na data de 18/10/2022, entre 18h00 local (21h00Z) e 19h00 local (22h00Z) estivesse sobre regras de voo instrumento, nem este aeródromo e nem o destino (Vitória – ES, sigla SBVT) estavam com as operações suspensas para pousos e decolagens, logo, operando normalmente.
2.5 – DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RÉ PELO DANO MORAL E DO DEVER DE INDENIZAR
A Constituição Federal assegura o direito à reparação moral e material proporcional à extensão do dano causado, estando este direito classificado como fundamental, pois previsto no art. 5º.
Sedimentando este entendimento, o Código Civil Brasileiro disciplina – expressamente – a reparabilidade de bem jurídico violado por terceiro.
Aponta o códex civilista, em seu art. 186 a definição do ato ilícito civil; no art. 187 o ilícito por pela extrapolação dos fins econômicos; e no art. 927 a obrigação de reparação, mesmo que culposamente, em decorrência da atividade finalística exercida.
Na mesma toada, o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estipula ser objetiva a responsabilidade reparatória pelo fornecedor em face de danos resultantes do defeito na prestação de serviços, independentemente da existência, ou mesmo de comprovação, de culpa.
Em sentido idêntico, a doutrina do professor Flávio Tartuce reforça a regra da responsabilidade objetiva do fornecedor, inexistindo obrigação do consumidor em provar a culpa do fornecedor.
Como demonstrado exaustivamente no presente estudo, o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor consagra como regra a responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores
de produtos e prestadores de serviços, frente aos consumidores. Tal opção visa a facilitar a tutela dos direitos do consumidor, em prol da reparação integral dos danos, constituindo um aspecto material do acesso à justiça. Desse modo, não tem o consumidor o ônus de comprovar a culpa dos réus nas hipóteses de vícios ou defeitos dos produtos ou serviços. Trata-se de hipótese de responsabilidade independente de culpa, prevista expressamente em lei, nos moldes do que preceitua a primeira parte do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, in verbis: [...] (TARTUCE, F; NEVES, D. A. A. Manual de Direito do Consumidor. 10. ed. 2021, p. 129-130).
Com este lastro normativo-doutrinário, reforça-se que ocorreu incontestável prejuízo ao autor (dano), quando ficou sem jantar na noite do ocorrido, porque, como já citado, somente em horário tardio foi resolvida a remarcação das passagem e conseguinte hospedagem.
Por essa razão, verifica-se o inadimplemento na prestação alimentar obrigatória pela Companhia ré (ato ilícito), sendo sua responsabilidade legal faze-lo (nexo causal), nascendo deste fato a obrigação reparatória como medida de justiça, independentemente da comprovação de culpa.
2.6 – DA TEORIA DO DESESTÍMULO – EXCEDIDO O MERO ABORRECIMENTO
A reparação do dano moral, tutelado na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, opera-se por meio do trinômio pedagógico-punitivo-indenizatório.
Para o professor Caio Mário da Silva Pereira o quantum indenizatório no dano extrapatrimonial deve contemplar a conjugação de (2) dois motivos:
Como tenho sustentado em minhas Instituições de Direito Civil (vol. 2, n. 176), na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I) punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II) pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de
ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material o que pode ser obtido “no fato” de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança . A isso é de acrescer que na reparação por dano moral insere-se a solidariedade social à vítima.
Deve-se ainda, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Ag 1410038 RJ 2011/0062233-6, de relatoria do Ministro Sidnei Beneti, sinalizar que a indenização por dano moral deve servir para reprimir a prática abusiva.
[...] 5.- No que se refere ao pleito de redução da verba indenizatória, não obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da indenização, uma vez que não existem critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, reiteradamente tem-se pronunciado esta Corte no sentido de que a reparação do dano deve ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido. Com a apreciação reiterada de casos semelhantes, concluiu-se que a intervenção desta Corte ficaria limitada aos casos em que o quantum fosse irrisório ou exagerado, diante do quadro fático delimitado em primeiro e segundo graus de jurisdição. (STJ - Ag: 1410038 RJ 2011/0062233-6, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Publicação: DJ 22/06/2011).
Ademais, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já proferiu julgamento que demonstra a necessidade da reprovação da conduta do violador, demonstrando, com isso, a pedagogia em evitar reincidências.
"A indenização por dano moral não deve ser simbólica, mas efetiva. Não só tenta no caso visivelmente compensar a dor psicológica, como também deve representar para quem paga uma reprovação, em face do desvalor da conduta. Não mais cabendo essa indenização com base no art. 84 da Lei 4.117/1962, pois revogado pelo Dec.-lei 236/1967, a fixação há que se pautar por arbitramento" (TJSP – 1ª C. Dir. Privado – Ap. – Rel. Alexandre Germano – j. 24.09.1996 – JTJ-LEX 184/64). In STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 10. ed. 2225.
No caso em tela, a denegatória da prestação alimentar, decorrente de efetivo ato ilícito por negligência da empresa ré, precedida de 3h (três
horas) de espera no aeroporto Santos Dumont para encaminhamento para hotel, agravada pelo extenuante dia de exames médicos iniciados às 07h00 (local), não pode ser considerada com mero dissabor da vida, configurando em indiscutível dano extrapatrimonial ao autor.
Dessa sorte, é justa e razoável a indenização do dano moral praticado pela requerida, tanto na finalidade de amenizar o sofrimento percebido pelo requerente, como para, pedagogicamente e punitivamente, reprimir reincidências, o que se pede como medida de justiça.
2.7 – DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
Além da Teoria do Desestímulo, é mister se considerar no arbitramento da indenização por dano moral a capacidade econômica do infrator.
Não seria razoável que valores irrisórios fossem arbitrados em condenação à Companhia Aérea ré sob a pena de, devido a sua insignificância face ao patrimônio da requerida, inocorrer a função pedagógico-punitiva da reparação civil.
Vez que ausentes critérios objetivos na legislação, compete ao julgador observar as melhores regras ditadas para a sua fixação, atento às finalidades compensatória, punitiva e preventiva ou pedagógica, bem como aos princípios gerais da prudência, do bom senso, da proporcionalidade, da razoabilidade e da adequação.
Para fins de paradigma e considerando a condição de intolerância ao glúten, que impede o autor de ser alimentar livremente, necessitando de cozinha confiável, apresenta-se julgado recente que aponta como justo e razoável o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) com quantum indenizatório em razão de atraso em viagem doméstica.
DANO MORAL – Responsabilidade civil – Voo doméstico – Cancelamento – Indenização fixada em valor inadequado e irrisório, incapaz de reprimir novas atitudes neste sentido – Majoração determinada – Recurso provido. [...] O apelante, devido ao cancelamento do voo que partiria de São Paulo/SP para Manaus/AM, experimentou um atraso de 9 horas em sua chegada.
Desta forma, o valor arbitrado na r. sentença, revela-se insuficiente, para a reparação extrapatrimonial. Reputa-se suficiente para indenizar o dano moral experimentado o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois “a reparação pecuniária não pode ser fonte de enriquecimento e tampouco inexpressiva”. (RT 742/320). Por conseguinte, dá-se provimento ao recurso para majorar a indenização pelo dano moral para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mantendo-se no mais a r. sentença tal como lançada. (TJ-SP - AC: 10879003420198260100 SP 1087900- 34.2019.8.26.0100, Relator: Maia da Rocha, Data de Julgamento: 05/10/2020, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/10/2020)
Tal sorte, pleiteia o requerente a condenação da requerida ao pagamento indenizatório de danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), como expressão da justiça.
2.8 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Considerando a hipossuficiência do autor na relação de consumo em questão e a prevalência da empresa ré em dispor dos dados referentes aos fatos ocorridos e narrados, pleiteia-se, com fulcro no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
3 – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Assim exposto, requer a Vossa Excelência que se digne em
A – CITAR A DEMANDADA para, querendo, contestar a presente, devendo comparecer as audiências de conciliação e instrução/julgamento, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato, e no final a condenação da empresa no pagamento dos valores pleiteados;
B – DETERMINAR A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, desde o despacho que determina a citação da Demandada, nos termos do art. 6º, VIII do CDC, ficando ao encargo da companhia aérea ré a produção de todas as provas necessárias ao andamento do feito;
C – JULGAR A PRESENTE AÇÃO TOTALMENTE PROCEDENTE, reconhecendo a relação consumerista entre as partes e condenando (Companhia Aérea Latam Airlines Brasil) a pagar o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), sendo correspondente à indenização pelo dano morais sofridos acrescido de juros e atualização monetária desde a data do evento danoso, qual seja, 18/10/2022;
D – DETERMINAR A INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS LEGAIS DE 12%a.a. sobre os valores acima, a contar do evento danoso (18/10/2222), além de correção monetária pelo IGP-M;
Súmula 43 do STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.
Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
E – SEJAM ACOLHIDOS TODOS OS MEIOS DE PROVA pertinentes à presente demanda, tais como as provas documentais ora apresentadas, o depoimento pessoal das partes e a oitiva de testemunhas, e, caso Vossa Excelência entenda necessário a produção de outras, que as especifique a fim de que sejam produzidas.
F – INTIMAR a testemunha Sr. JEFFERSON D’AQUINO OLIVEIRA, inscrito no CPF sob o nº 695.747.156-04, portador da cédula de identidade nº 4.339.063-ES, expedida pela Secretaria de Estado e Segurança Pública do ES, em 15/06/2018, com endereço na rua Natalina Daher Carneiro, nº 874, apartamento 302, bairro Jardim da Penha, Vitória – Espírito Santo, CEP 29.060-490.
Dá-se à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais).
Termos em que, pede deferimento.
Vitória – ES, 06 de dezembro de 2022.
RONNY FAVARO WUNDERLICH ADVOGADO OAB/ES 36.522
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O autor diz que suas malas foram perdidas?
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Não
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5029721-36.2022.8.08.0035.txt
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AO MM. JUÍZO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS DA COMARCA DE VITÓRIA - ES, A QUAL COUBER POR DISTRIBUIÇÃO LEGAL.
LUIZ GUSTAVO AZEVEDO, brasileiro, separado, Controlador de Tráfego Aéreo, inscrito no CPF sob o nº 553.869.030-04, portador da cédula de identidade nº 5001461176, expedida pela Secretaria de Segurança Pública do RS, e da Carteira Nacional de Habilitação nº 01379078324 expedida pelo DETRAN/ES em 14/09/2022, com endereço na Rua Inácio Higino 933, apartamento 602, Bairro Praia da Costa, Município de Vila Velha/ES, CEP 29.101-087, assistido por seu advogado constituído, Dr. Ronny Favaro Wunderlich, inscrito na OAB/ES sob o nº 36.522, com escritório na Rua Antônio Guilherme do Nascimento, 180, Bloco C, apartamento 202, bairro Jardim Camburi, Vitória – ES, CEP 29.090-570, onde recebe intimações de praxe, sob pena de nulidade, e-mail: ronnyfavaroadv@gmail.com, conforme instrumento de mandato incluso, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, V e X, da Constituição Federal, nos arts. 14, e 101, I, da Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, e no Código Civil, propor a presente
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
em face de LATAM AIRLINES BRASIL, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60, com endereço na Rua Ática nº 673, 6º andar sala 62, CEP 04634-042 São Paulo – SP, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, a seguir delineadas.
1 – DOS FATOS
1 – DOS FATOS
Na data de 17/10/2022 o autor, em razão da profissão de Controlador de Tráfego Aéreo, necessitou dirigir-se à cidade do Rio de Janeiro – RJ para realização de exames médicos periódicos junto ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL), agendados para o dia seguinte (18/10/2022), a partir das 07h00 (local). A passagem de retorno foi adquirida para mesma data (18/10/2022, com horário previsto de
partida às 18h45, conforme anexo). O empregador (Nav Brasil), custeou a ida e a volta, tal qual os custos dos exames, por se tratarem de imprescindíveis à execução das atividades laborais.
Após cumpridos os exames médicos, o autor se dirigiu ao aeroporto Santos Dumont, local pelo qual embarcaria para o retorno. Próximo da hora do embarque, por volta das 18h00 (local), foi informado que o voo foi CANCELADO e que aguardasse a resolução da situação do seu regresso pela empresa ré.
O motivo do cancelamento alegado foi de ordem meteorológica. Porém, como provar-se-á pela mensagem meteorológica (METAR) informada pelos aeroportos envolvidos à Aeronáutica a cada hora, não houve fechamento dos aeroportos para pousos e decolagem por motivos meteorológicos.
Somente por volta das 21h00 (local) foi possível contato e resposta da Companhia Aérea, via balcão de informações, para que houvesse acomodação em hotel indicado pela ré. Assim, já havia se passado mais de 2h (duas horas) do horário previsto para a partida e do anúncio do cancelamento, sem qualquer prestação de informação por parte da Companhia Aérea.
A Companhia Aérea forneceu 3 (três) vouchers para despesas para o autor, fornecendo também as passagens de retorno para o dia seguinte, previsto para às 09h10 (local). Os vouchers contemplavam o custeio com taxi de ida, o de volta e o valor de R$50,00 (cinquenta reais) para serem consumidos no hotel indicado. A chegada no hotel ocorreu por volta das 22h00 (local).
OCORRE QUE, NO HOTEL DIRECIONADO, A COZINHA NÃO FUNCIONAVA NO PERÍODO NOTURNO, somente operando o café da manhã e almoço. Logo, o voucher cedido serviu apenas para o consumo de alimentos processados, tais quais “cheetos”, “doritos”, batatas “rufles”, chocolates, etc, inexistindo alimentação adequada e suficiente para alimentar o Autor. Assim, a Companhia LATAM pecou em não garantir o fornecimento de alimentação adequada ao passageiro.
Some-se a isso o fato de que diversos outros passageiros da mesma Companhia Aérea ré tiveram seus voos também cancelados e foram encaminhados para o mesmo hotel. Com isso, a precária e insuficiente oferta dos citados alimentos processados logo se extinguiu, dada a excessiva demanda, restando praticamente nenhuma opção ao Autor.
Em razão da hora já avançada e do cansaço advindo da jornada extenuante fora de casa, iniciada às 06h00 (local), quando acordou para se dirigir ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL) a fim de realizar os exames médicos, desconhecendo os restaurantes nas proximidades do hotel (e os que estariam abertos após as 22h00), somente restou ao autor dormir com fome, resultando em sofrimento devido à inadequada prestação alimentar por parte da ré.
2 – DO DIREITO
2.1 – DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Compete, neste ponto, salientar se tratar de relação de consumo, visto que a parte autora é a destinatária final da prestação dos serviços de transporte aéreo, sendo aquele que efetivamente o utilizou (art. 2º do CDC), enquanto a parte ré é aquela que fornece no mercado de consumo as viagens aéreas enquadrando-se perfeitamente no art. 3º, §2º, do CDC.
Deve-se afastar o Código Brasileiro de Aeronáutica e, também, a Convenção de Montreal, visto que o fornecimento sistemático e empresarial de transporte aéreo pela Companhia Aérea ré encerra contrato consumerista com o passageiro usuário final, que in casu, seria o autor, contrato este que obriga o primeiro a transportar o segundo e suas bagagens até o destino final. Nesse sentido já se pronunciou o Poder Judiciário:
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. RECONHECIMENTO DA APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS LIMITADORAS DA RESPONSABILIDADE DAS TRANSPORTADORAS AÉREAS DE PASSAGEIROS EM DETRIMENTO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DE ACORDO COM TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, O QUE NÃO EXCLUI, EM
ABSOLUTO, A INCIDÊNCIA DOS PRECEITOS CONSUMERISTAS, DE CARÁTER UNIVERSAL. EXTRAVIO DE BAGAGEM E ATRASO NO VÔO. RETORNO DE FÉRIAS. ATRASO DE MAIS DE DOZE HORAS, SEM JUSTIFICATIVA RAZOÁVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM CONSENTÂNEO COM A APURAÇÃO PELA UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO BIFÁSICO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. [...] (TJ-RJ - APL: 04275702920168190001, Relator: Des(a). ALCIDES DA FONSECA NETO, Data de Julgamento: 17/07/2019, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL).
A ré assumira o compromisso de transportar o autor, na hora e dia previamente marcados, até o destino final, não tendo cumprido este contrato.
Deixou ainda, de prestar a adequada assistência material, conforme preconizado na Resolução nº 400/2016 da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC).
Art. 26. A assistência material ao passageiro deve se oferecida nos seguintes casos:
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
Ressalte-se que, embora a ré tenha fornecido o voucher para a refeição, este foi absolutamente ineficaz em cumprir sua finalidade
devido a impossibilidade de uso no hotel direcionado, pois este hotel não possuía cozinha operando no horário noturno.
Logo, a prestação material alimentar, prevista no art. 27, II, da Res. 400/2016 da ANAC foi descumprida pela ré, gerando no autor a impossibilidade de se alimentar adequadamente.
Houve negligência por parte da Companhia Aérea ré em cumprir suas obrigações, dentre elas, verificar se o hotel por ela direcionado teria condições de efetuar a correta prestação alimentar prevista em norma e não somente o pernoite. Não o sendo, recai sobre ela a responsabilidade de indenizar as consequências da violação.
2.3 – DO DEVER DE INFORMAÇÃO E PRESTAÇÃO ALTERNATIVA
A empresa ré negligenciou em sua obrigação de informar, visto ter havido demora acima de 2h (duas horas) para a notificação aos passageiros sobre acomodação e reagendamento voo, em violação ao art. 20 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 20. O transportador deverá informar imediatamente ao passageiro pelos meios de comunicação disponíveis: [...] II - sobre o cancelamento do voo ou interrupção do serviço.
Tendo, ainda, descumprido a obrigação de conceder por escrito os motivos do cancelamento, para fins de direito, constantes da mesma Resolução da ANAC.
Art. 20. [...] § 2º A informação sobre o motivo do atraso, do cancelamento, da interrupção do serviço e da preterição deverá ser prestada por escrito pelo transportador, sempre que solicitada pelo passageiro.
E, da mesma maneira, violando o art. 6º, III e VI do Código de Defesa do
Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (vide informativo nº 593/2016 STJ), o transporte aéreo é serviço essencial e pressupõe continuidade. Assim, considera-se prática abusiva tanto o cancelamento de voos sem razões técnicas ou de segurança
inequívocas quanto o descumprimento do dever de informar o consumidor, por escrito e justificadamente, quando tais cancelamentos vierem a ocorrer.
Segundo o relator, ministro Humberto Martins, as companhias aéreas não podem cancelar voos com análise apenas no foco empresarial, sem que haja justificativa técnica ou de segurança, nos dizeres:
CONSUMIDOR. CONCESSÃO DE SERVIÇOS AÉREOS. RELAÇÃO HAVIDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E CONSUMIDORES. APLICAÇÃO DO CDC. ILEGITIMIDADE DA ANAC. TRANSPORTE AÉREO. SERVIÇO ESSENCIAL. EXIGÊNCIA DE CONTINUIDADE. CANCELAMENTO DE VOOS PELA CONCESSIONÁRIA SEM RAZÕES TÉCNICAS OU DE SEGURANÇA. PRÁTICA ABUSIVA. DESCUMPRIMENTO DA OFERTA. [...] 6. A malha aérea concedida pela ANAC é oferta que vincula a concessionária a prestar o serviço nos termos dos arts. 30 e 31 do CDC. Independentemente da maior ou menor demanda, a oferta obriga o fornecedor a cumprir o que ofereceu, a agir com transparência e a informar adequadamente o consumidor. Descumprida a oferta, a concessionária viola os direitos não apenas dos consumidores concretamente lesados, mas de toda a coletividade a quem se ofertou o serviço, dando ensejo à reparação de danos materiais e morais (inclusive, coletivos). 7. Compete ao Poder Judiciário fiscalizar e determinar o cumprimento do contrato de concessão celebrado entre poder concedente e concessionária, bem como dos contratos firmados entre concessionária e consumidores (individuais e plurais), aos quais é assegurada proteção contra a prática abusiva em caso de cancelamento ou interrupção dos voos. (RESP Nº 1.469.087 - AC [2014/0175527-1]. Segunda Turma STJ. Relator: Min. Humberto Martins. Data do Julgamento: 18/08/2016. DJe: 17/11/2016. RSTJ vol. 245 p. 276).
Outrossim, a Companhia Aérea ré, já ciente do cancelamento, ao demorar mais de 2h (duas horas) para informar aos passageiros e mais de 3h (três horas) para solucionar a situação, manteve o autor por tempo desnecessário ‘retido’ no aeroporto Santos Dumont e negou a este a opção de transporte por outro meio, mesmo que em voo de outra companhia aérea – sendo esta alternativa de escolha do passageiro - como preconizado no art. 21 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 21. O transportador deverá oferecer as alternativas de reacomodação, reembolso e execução do serviço por outra
modalidade de transporte, devendo a escolha ser do passageiro, nos seguintes casos:
II - cancelamento de voo ou interrupção do serviço;
Parágrafo único. As alternativas previstas no caput deste artigo deverão ser imediatamente oferecidas aos passageiros quando o transportador dispuser antecipadamente da informação de que o voo atrasará mais de 4 (quatro) horas em relação ao horário originalmente contratado.
Pontue-se que o Código de Defesa do Consumidor é textual ao indicar que o serviço é defeituoso quando da inadequada prestação de informações, obrigando o fornecedor a reparar os danos causados.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Assim, o descumprimento contratual, a prática abusiva em cancelar o voo sem motivo justificável, a negligência no dever de informação, a falta de oferta de meio alternativo de transporte e o tempo desnecessariamente perdido no aeroporto são direitos do consumidor que foram violados e devem ser reparados como medida pedagógico- punitiva-indenizatória como medida de justiça.
2.4 – DA INEXISTÊNCIA DE MOTIVO METEOROLÓGICO
Compete aqui registrar, para que não se levante dúvidas acerca de existência de justificativa por caso fortuito ou força maior externa de natureza meteorológica, que embora a operação no aeroporto Santos Dumont (sigla SBRJ) na data de 18/10/2022, entre 18h00 local (21h00Z) e 19h00 local (22h00Z) estivesse sobre regras de voo instrumento, nem este aeródromo e nem o destino (Vitória – ES, sigla SBVT) estavam com as operações suspensas para pousos e decolagens, logo, operando normalmente.
2.5 – DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RÉ PELO DANO MORAL E DO DEVER DE INDENIZAR
A Constituição Federal assegura o direito à reparação moral e material proporcional à extensão do dano causado, estando este direito classificado como fundamental, pois previsto no art. 5º.
Sedimentando este entendimento, o Código Civil Brasileiro disciplina – expressamente – a reparabilidade de bem jurídico violado por terceiro.
Aponta o códex civilista, em seu art. 186 a definição do ato ilícito civil; no art. 187 o ilícito por pela extrapolação dos fins econômicos; e no art. 927 a obrigação de reparação, mesmo que culposamente, em decorrência da atividade finalística exercida.
Na mesma toada, o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estipula ser objetiva a responsabilidade reparatória pelo fornecedor em face de danos resultantes do defeito na prestação de serviços, independentemente da existência, ou mesmo de comprovação, de culpa.
Em sentido idêntico, a doutrina do professor Flávio Tartuce reforça a regra da responsabilidade objetiva do fornecedor, inexistindo obrigação do consumidor em provar a culpa do fornecedor.
Como demonstrado exaustivamente no presente estudo, o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor consagra como regra a responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores
de produtos e prestadores de serviços, frente aos consumidores. Tal opção visa a facilitar a tutela dos direitos do consumidor, em prol da reparação integral dos danos, constituindo um aspecto material do acesso à justiça. Desse modo, não tem o consumidor o ônus de comprovar a culpa dos réus nas hipóteses de vícios ou defeitos dos produtos ou serviços. Trata-se de hipótese de responsabilidade independente de culpa, prevista expressamente em lei, nos moldes do que preceitua a primeira parte do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, in verbis: [...] (TARTUCE, F; NEVES, D. A. A. Manual de Direito do Consumidor. 10. ed. 2021, p. 129-130).
Com este lastro normativo-doutrinário, reforça-se que ocorreu incontestável prejuízo ao autor (dano), quando ficou sem jantar na noite do ocorrido, porque, como já citado, somente em horário tardio foi resolvida a remarcação das passagem e conseguinte hospedagem.
Por essa razão, verifica-se o inadimplemento na prestação alimentar obrigatória pela Companhia ré (ato ilícito), sendo sua responsabilidade legal faze-lo (nexo causal), nascendo deste fato a obrigação reparatória como medida de justiça, independentemente da comprovação de culpa.
2.6 – DA TEORIA DO DESESTÍMULO – EXCEDIDO O MERO ABORRECIMENTO
A reparação do dano moral, tutelado na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, opera-se por meio do trinômio pedagógico-punitivo-indenizatório.
Para o professor Caio Mário da Silva Pereira o quantum indenizatório no dano extrapatrimonial deve contemplar a conjugação de (2) dois motivos:
Como tenho sustentado em minhas Instituições de Direito Civil (vol. 2, n. 176), na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I) punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II) pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de
ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material o que pode ser obtido “no fato” de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança . A isso é de acrescer que na reparação por dano moral insere-se a solidariedade social à vítima.
Deve-se ainda, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Ag 1410038 RJ 2011/0062233-6, de relatoria do Ministro Sidnei Beneti, sinalizar que a indenização por dano moral deve servir para reprimir a prática abusiva.
[...] 5.- No que se refere ao pleito de redução da verba indenizatória, não obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da indenização, uma vez que não existem critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, reiteradamente tem-se pronunciado esta Corte no sentido de que a reparação do dano deve ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido. Com a apreciação reiterada de casos semelhantes, concluiu-se que a intervenção desta Corte ficaria limitada aos casos em que o quantum fosse irrisório ou exagerado, diante do quadro fático delimitado em primeiro e segundo graus de jurisdição. (STJ - Ag: 1410038 RJ 2011/0062233-6, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Publicação: DJ 22/06/2011).
Ademais, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já proferiu julgamento que demonstra a necessidade da reprovação da conduta do violador, demonstrando, com isso, a pedagogia em evitar reincidências.
"A indenização por dano moral não deve ser simbólica, mas efetiva. Não só tenta no caso visivelmente compensar a dor psicológica, como também deve representar para quem paga uma reprovação, em face do desvalor da conduta. Não mais cabendo essa indenização com base no art. 84 da Lei 4.117/1962, pois revogado pelo Dec.-lei 236/1967, a fixação há que se pautar por arbitramento" (TJSP – 1ª C. Dir. Privado – Ap. – Rel. Alexandre Germano – j. 24.09.1996 – JTJ-LEX 184/64). In STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 10. ed. 2225.
No caso em tela, a denegatória da prestação alimentar, decorrente de efetivo ato ilícito por negligência da empresa ré, precedida de 3h (três
horas) de espera no aeroporto Santos Dumont para encaminhamento para hotel, agravada pelo extenuante dia de exames médicos iniciados às 07h00 (local), não pode ser considerada com mero dissabor da vida, configurando em indiscutível dano extrapatrimonial ao autor.
Dessa sorte, é justa e razoável a indenização do dano moral praticado pela requerida, tanto na finalidade de amenizar o sofrimento percebido pelo requerente, como para, pedagogicamente e punitivamente, reprimir reincidências, o que se pede como medida de justiça.
2.7 – DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
Além da Teoria do Desestímulo, é mister se considerar no arbitramento da indenização por dano moral a capacidade econômica do infrator.
Não seria razoável que valores irrisórios fossem arbitrados em condenação à Companhia Aérea ré sob a pena de, devido a sua insignificância face ao patrimônio da requerida, inocorrer a função pedagógico-punitiva da reparação civil.
Vez que ausentes critérios objetivos na legislação, compete ao julgador observar as melhores regras ditadas para a sua fixação, atento às finalidades compensatória, punitiva e preventiva ou pedagógica, bem como aos princípios gerais da prudência, do bom senso, da proporcionalidade, da razoabilidade e da adequação.
Para fins de paradigma e considerando a condição de intolerância ao glúten, que impede o autor de ser alimentar livremente, necessitando de cozinha confiável, apresenta-se julgado recente que aponta como justo e razoável o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) com quantum indenizatório em razão de atraso em viagem doméstica.
DANO MORAL – Responsabilidade civil – Voo doméstico – Cancelamento – Indenização fixada em valor inadequado e irrisório, incapaz de reprimir novas atitudes neste sentido – Majoração determinada – Recurso provido. [...] O apelante, devido ao cancelamento do voo que partiria de São Paulo/SP para Manaus/AM, experimentou um atraso de 9 horas em sua chegada.
Desta forma, o valor arbitrado na r. sentença, revela-se insuficiente, para a reparação extrapatrimonial. Reputa-se suficiente para indenizar o dano moral experimentado o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois “a reparação pecuniária não pode ser fonte de enriquecimento e tampouco inexpressiva”. (RT 742/320). Por conseguinte, dá-se provimento ao recurso para majorar a indenização pelo dano moral para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mantendo-se no mais a r. sentença tal como lançada. (TJ-SP - AC: 10879003420198260100 SP 1087900- 34.2019.8.26.0100, Relator: Maia da Rocha, Data de Julgamento: 05/10/2020, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/10/2020)
Tal sorte, pleiteia o requerente a condenação da requerida ao pagamento indenizatório de danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), como expressão da justiça.
2.8 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Considerando a hipossuficiência do autor na relação de consumo em questão e a prevalência da empresa ré em dispor dos dados referentes aos fatos ocorridos e narrados, pleiteia-se, com fulcro no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
3 – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Assim exposto, requer a Vossa Excelência que se digne em
A – CITAR A DEMANDADA para, querendo, contestar a presente, devendo comparecer as audiências de conciliação e instrução/julgamento, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato, e no final a condenação da empresa no pagamento dos valores pleiteados;
B – DETERMINAR A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, desde o despacho que determina a citação da Demandada, nos termos do art. 6º, VIII do CDC, ficando ao encargo da companhia aérea ré a produção de todas as provas necessárias ao andamento do feito;
C – JULGAR A PRESENTE AÇÃO TOTALMENTE PROCEDENTE, reconhecendo a relação consumerista entre as partes e condenando (Companhia Aérea Latam Airlines Brasil) a pagar o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), sendo correspondente à indenização pelo dano morais sofridos acrescido de juros e atualização monetária desde a data do evento danoso, qual seja, 18/10/2022;
D – DETERMINAR A INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS LEGAIS DE 12%a.a. sobre os valores acima, a contar do evento danoso (18/10/2222), além de correção monetária pelo IGP-M;
Súmula 43 do STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.
Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
E – SEJAM ACOLHIDOS TODOS OS MEIOS DE PROVA pertinentes à presente demanda, tais como as provas documentais ora apresentadas, o depoimento pessoal das partes e a oitiva de testemunhas, e, caso Vossa Excelência entenda necessário a produção de outras, que as especifique a fim de que sejam produzidas.
F – INTIMAR a testemunha Sr. JEFFERSON D’AQUINO OLIVEIRA, inscrito no CPF sob o nº 695.747.156-04, portador da cédula de identidade nº 4.339.063-ES, expedida pela Secretaria de Estado e Segurança Pública do ES, em 15/06/2018, com endereço na rua Natalina Daher Carneiro, nº 874, apartamento 302, bairro Jardim da Penha, Vitória – Espírito Santo, CEP 29.060-490.
Dá-se à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais).
Termos em que, pede deferimento.
Vitória – ES, 06 de dezembro de 2022.
RONNY FAVARO WUNDERLICH ADVOGADO OAB/ES 36.522
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O autor falou se o voo foi cancelado?
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Sim
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5029721-36.2022.8.08.0035.txt
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AO MM. JUÍZO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS DA COMARCA DE VITÓRIA - ES, A QUAL COUBER POR DISTRIBUIÇÃO LEGAL.
LUIZ GUSTAVO AZEVEDO, brasileiro, separado, Controlador de Tráfego Aéreo, inscrito no CPF sob o nº 553.869.030-04, portador da cédula de identidade nº 5001461176, expedida pela Secretaria de Segurança Pública do RS, e da Carteira Nacional de Habilitação nº 01379078324 expedida pelo DETRAN/ES em 14/09/2022, com endereço na Rua Inácio Higino 933, apartamento 602, Bairro Praia da Costa, Município de Vila Velha/ES, CEP 29.101-087, assistido por seu advogado constituído, Dr. Ronny Favaro Wunderlich, inscrito na OAB/ES sob o nº 36.522, com escritório na Rua Antônio Guilherme do Nascimento, 180, Bloco C, apartamento 202, bairro Jardim Camburi, Vitória – ES, CEP 29.090-570, onde recebe intimações de praxe, sob pena de nulidade, e-mail: ronnyfavaroadv@gmail.com, conforme instrumento de mandato incluso, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, V e X, da Constituição Federal, nos arts. 14, e 101, I, da Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, e no Código Civil, propor a presente
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
em face de LATAM AIRLINES BRASIL, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60, com endereço na Rua Ática nº 673, 6º andar sala 62, CEP 04634-042 São Paulo – SP, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, a seguir delineadas.
1 – DOS FATOS
1 – DOS FATOS
Na data de 17/10/2022 o autor, em razão da profissão de Controlador de Tráfego Aéreo, necessitou dirigir-se à cidade do Rio de Janeiro – RJ para realização de exames médicos periódicos junto ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL), agendados para o dia seguinte (18/10/2022), a partir das 07h00 (local). A passagem de retorno foi adquirida para mesma data (18/10/2022, com horário previsto de
partida às 18h45, conforme anexo). O empregador (Nav Brasil), custeou a ida e a volta, tal qual os custos dos exames, por se tratarem de imprescindíveis à execução das atividades laborais.
Após cumpridos os exames médicos, o autor se dirigiu ao aeroporto Santos Dumont, local pelo qual embarcaria para o retorno. Próximo da hora do embarque, por volta das 18h00 (local), foi informado que o voo foi CANCELADO e que aguardasse a resolução da situação do seu regresso pela empresa ré.
O motivo do cancelamento alegado foi de ordem meteorológica. Porém, como provar-se-á pela mensagem meteorológica (METAR) informada pelos aeroportos envolvidos à Aeronáutica a cada hora, não houve fechamento dos aeroportos para pousos e decolagem por motivos meteorológicos.
Somente por volta das 21h00 (local) foi possível contato e resposta da Companhia Aérea, via balcão de informações, para que houvesse acomodação em hotel indicado pela ré. Assim, já havia se passado mais de 2h (duas horas) do horário previsto para a partida e do anúncio do cancelamento, sem qualquer prestação de informação por parte da Companhia Aérea.
A Companhia Aérea forneceu 3 (três) vouchers para despesas para o autor, fornecendo também as passagens de retorno para o dia seguinte, previsto para às 09h10 (local). Os vouchers contemplavam o custeio com taxi de ida, o de volta e o valor de R$50,00 (cinquenta reais) para serem consumidos no hotel indicado. A chegada no hotel ocorreu por volta das 22h00 (local).
OCORRE QUE, NO HOTEL DIRECIONADO, A COZINHA NÃO FUNCIONAVA NO PERÍODO NOTURNO, somente operando o café da manhã e almoço. Logo, o voucher cedido serviu apenas para o consumo de alimentos processados, tais quais “cheetos”, “doritos”, batatas “rufles”, chocolates, etc, inexistindo alimentação adequada e suficiente para alimentar o Autor. Assim, a Companhia LATAM pecou em não garantir o fornecimento de alimentação adequada ao passageiro.
Some-se a isso o fato de que diversos outros passageiros da mesma Companhia Aérea ré tiveram seus voos também cancelados e foram encaminhados para o mesmo hotel. Com isso, a precária e insuficiente oferta dos citados alimentos processados logo se extinguiu, dada a excessiva demanda, restando praticamente nenhuma opção ao Autor.
Em razão da hora já avançada e do cansaço advindo da jornada extenuante fora de casa, iniciada às 06h00 (local), quando acordou para se dirigir ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL) a fim de realizar os exames médicos, desconhecendo os restaurantes nas proximidades do hotel (e os que estariam abertos após as 22h00), somente restou ao autor dormir com fome, resultando em sofrimento devido à inadequada prestação alimentar por parte da ré.
2 – DO DIREITO
2.1 – DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Compete, neste ponto, salientar se tratar de relação de consumo, visto que a parte autora é a destinatária final da prestação dos serviços de transporte aéreo, sendo aquele que efetivamente o utilizou (art. 2º do CDC), enquanto a parte ré é aquela que fornece no mercado de consumo as viagens aéreas enquadrando-se perfeitamente no art. 3º, §2º, do CDC.
Deve-se afastar o Código Brasileiro de Aeronáutica e, também, a Convenção de Montreal, visto que o fornecimento sistemático e empresarial de transporte aéreo pela Companhia Aérea ré encerra contrato consumerista com o passageiro usuário final, que in casu, seria o autor, contrato este que obriga o primeiro a transportar o segundo e suas bagagens até o destino final. Nesse sentido já se pronunciou o Poder Judiciário:
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. RECONHECIMENTO DA APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS LIMITADORAS DA RESPONSABILIDADE DAS TRANSPORTADORAS AÉREAS DE PASSAGEIROS EM DETRIMENTO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DE ACORDO COM TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, O QUE NÃO EXCLUI, EM
ABSOLUTO, A INCIDÊNCIA DOS PRECEITOS CONSUMERISTAS, DE CARÁTER UNIVERSAL. EXTRAVIO DE BAGAGEM E ATRASO NO VÔO. RETORNO DE FÉRIAS. ATRASO DE MAIS DE DOZE HORAS, SEM JUSTIFICATIVA RAZOÁVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM CONSENTÂNEO COM A APURAÇÃO PELA UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO BIFÁSICO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. [...] (TJ-RJ - APL: 04275702920168190001, Relator: Des(a). ALCIDES DA FONSECA NETO, Data de Julgamento: 17/07/2019, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL).
A ré assumira o compromisso de transportar o autor, na hora e dia previamente marcados, até o destino final, não tendo cumprido este contrato.
Deixou ainda, de prestar a adequada assistência material, conforme preconizado na Resolução nº 400/2016 da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC).
Art. 26. A assistência material ao passageiro deve se oferecida nos seguintes casos:
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
Ressalte-se que, embora a ré tenha fornecido o voucher para a refeição, este foi absolutamente ineficaz em cumprir sua finalidade
devido a impossibilidade de uso no hotel direcionado, pois este hotel não possuía cozinha operando no horário noturno.
Logo, a prestação material alimentar, prevista no art. 27, II, da Res. 400/2016 da ANAC foi descumprida pela ré, gerando no autor a impossibilidade de se alimentar adequadamente.
Houve negligência por parte da Companhia Aérea ré em cumprir suas obrigações, dentre elas, verificar se o hotel por ela direcionado teria condições de efetuar a correta prestação alimentar prevista em norma e não somente o pernoite. Não o sendo, recai sobre ela a responsabilidade de indenizar as consequências da violação.
2.3 – DO DEVER DE INFORMAÇÃO E PRESTAÇÃO ALTERNATIVA
A empresa ré negligenciou em sua obrigação de informar, visto ter havido demora acima de 2h (duas horas) para a notificação aos passageiros sobre acomodação e reagendamento voo, em violação ao art. 20 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 20. O transportador deverá informar imediatamente ao passageiro pelos meios de comunicação disponíveis: [...] II - sobre o cancelamento do voo ou interrupção do serviço.
Tendo, ainda, descumprido a obrigação de conceder por escrito os motivos do cancelamento, para fins de direito, constantes da mesma Resolução da ANAC.
Art. 20. [...] § 2º A informação sobre o motivo do atraso, do cancelamento, da interrupção do serviço e da preterição deverá ser prestada por escrito pelo transportador, sempre que solicitada pelo passageiro.
E, da mesma maneira, violando o art. 6º, III e VI do Código de Defesa do
Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (vide informativo nº 593/2016 STJ), o transporte aéreo é serviço essencial e pressupõe continuidade. Assim, considera-se prática abusiva tanto o cancelamento de voos sem razões técnicas ou de segurança
inequívocas quanto o descumprimento do dever de informar o consumidor, por escrito e justificadamente, quando tais cancelamentos vierem a ocorrer.
Segundo o relator, ministro Humberto Martins, as companhias aéreas não podem cancelar voos com análise apenas no foco empresarial, sem que haja justificativa técnica ou de segurança, nos dizeres:
CONSUMIDOR. CONCESSÃO DE SERVIÇOS AÉREOS. RELAÇÃO HAVIDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E CONSUMIDORES. APLICAÇÃO DO CDC. ILEGITIMIDADE DA ANAC. TRANSPORTE AÉREO. SERVIÇO ESSENCIAL. EXIGÊNCIA DE CONTINUIDADE. CANCELAMENTO DE VOOS PELA CONCESSIONÁRIA SEM RAZÕES TÉCNICAS OU DE SEGURANÇA. PRÁTICA ABUSIVA. DESCUMPRIMENTO DA OFERTA. [...] 6. A malha aérea concedida pela ANAC é oferta que vincula a concessionária a prestar o serviço nos termos dos arts. 30 e 31 do CDC. Independentemente da maior ou menor demanda, a oferta obriga o fornecedor a cumprir o que ofereceu, a agir com transparência e a informar adequadamente o consumidor. Descumprida a oferta, a concessionária viola os direitos não apenas dos consumidores concretamente lesados, mas de toda a coletividade a quem se ofertou o serviço, dando ensejo à reparação de danos materiais e morais (inclusive, coletivos). 7. Compete ao Poder Judiciário fiscalizar e determinar o cumprimento do contrato de concessão celebrado entre poder concedente e concessionária, bem como dos contratos firmados entre concessionária e consumidores (individuais e plurais), aos quais é assegurada proteção contra a prática abusiva em caso de cancelamento ou interrupção dos voos. (RESP Nº 1.469.087 - AC [2014/0175527-1]. Segunda Turma STJ. Relator: Min. Humberto Martins. Data do Julgamento: 18/08/2016. DJe: 17/11/2016. RSTJ vol. 245 p. 276).
Outrossim, a Companhia Aérea ré, já ciente do cancelamento, ao demorar mais de 2h (duas horas) para informar aos passageiros e mais de 3h (três horas) para solucionar a situação, manteve o autor por tempo desnecessário ‘retido’ no aeroporto Santos Dumont e negou a este a opção de transporte por outro meio, mesmo que em voo de outra companhia aérea – sendo esta alternativa de escolha do passageiro - como preconizado no art. 21 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 21. O transportador deverá oferecer as alternativas de reacomodação, reembolso e execução do serviço por outra
modalidade de transporte, devendo a escolha ser do passageiro, nos seguintes casos:
II - cancelamento de voo ou interrupção do serviço;
Parágrafo único. As alternativas previstas no caput deste artigo deverão ser imediatamente oferecidas aos passageiros quando o transportador dispuser antecipadamente da informação de que o voo atrasará mais de 4 (quatro) horas em relação ao horário originalmente contratado.
Pontue-se que o Código de Defesa do Consumidor é textual ao indicar que o serviço é defeituoso quando da inadequada prestação de informações, obrigando o fornecedor a reparar os danos causados.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Assim, o descumprimento contratual, a prática abusiva em cancelar o voo sem motivo justificável, a negligência no dever de informação, a falta de oferta de meio alternativo de transporte e o tempo desnecessariamente perdido no aeroporto são direitos do consumidor que foram violados e devem ser reparados como medida pedagógico- punitiva-indenizatória como medida de justiça.
2.4 – DA INEXISTÊNCIA DE MOTIVO METEOROLÓGICO
Compete aqui registrar, para que não se levante dúvidas acerca de existência de justificativa por caso fortuito ou força maior externa de natureza meteorológica, que embora a operação no aeroporto Santos Dumont (sigla SBRJ) na data de 18/10/2022, entre 18h00 local (21h00Z) e 19h00 local (22h00Z) estivesse sobre regras de voo instrumento, nem este aeródromo e nem o destino (Vitória – ES, sigla SBVT) estavam com as operações suspensas para pousos e decolagens, logo, operando normalmente.
2.5 – DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RÉ PELO DANO MORAL E DO DEVER DE INDENIZAR
A Constituição Federal assegura o direito à reparação moral e material proporcional à extensão do dano causado, estando este direito classificado como fundamental, pois previsto no art. 5º.
Sedimentando este entendimento, o Código Civil Brasileiro disciplina – expressamente – a reparabilidade de bem jurídico violado por terceiro.
Aponta o códex civilista, em seu art. 186 a definição do ato ilícito civil; no art. 187 o ilícito por pela extrapolação dos fins econômicos; e no art. 927 a obrigação de reparação, mesmo que culposamente, em decorrência da atividade finalística exercida.
Na mesma toada, o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estipula ser objetiva a responsabilidade reparatória pelo fornecedor em face de danos resultantes do defeito na prestação de serviços, independentemente da existência, ou mesmo de comprovação, de culpa.
Em sentido idêntico, a doutrina do professor Flávio Tartuce reforça a regra da responsabilidade objetiva do fornecedor, inexistindo obrigação do consumidor em provar a culpa do fornecedor.
Como demonstrado exaustivamente no presente estudo, o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor consagra como regra a responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores
de produtos e prestadores de serviços, frente aos consumidores. Tal opção visa a facilitar a tutela dos direitos do consumidor, em prol da reparação integral dos danos, constituindo um aspecto material do acesso à justiça. Desse modo, não tem o consumidor o ônus de comprovar a culpa dos réus nas hipóteses de vícios ou defeitos dos produtos ou serviços. Trata-se de hipótese de responsabilidade independente de culpa, prevista expressamente em lei, nos moldes do que preceitua a primeira parte do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, in verbis: [...] (TARTUCE, F; NEVES, D. A. A. Manual de Direito do Consumidor. 10. ed. 2021, p. 129-130).
Com este lastro normativo-doutrinário, reforça-se que ocorreu incontestável prejuízo ao autor (dano), quando ficou sem jantar na noite do ocorrido, porque, como já citado, somente em horário tardio foi resolvida a remarcação das passagem e conseguinte hospedagem.
Por essa razão, verifica-se o inadimplemento na prestação alimentar obrigatória pela Companhia ré (ato ilícito), sendo sua responsabilidade legal faze-lo (nexo causal), nascendo deste fato a obrigação reparatória como medida de justiça, independentemente da comprovação de culpa.
2.6 – DA TEORIA DO DESESTÍMULO – EXCEDIDO O MERO ABORRECIMENTO
A reparação do dano moral, tutelado na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, opera-se por meio do trinômio pedagógico-punitivo-indenizatório.
Para o professor Caio Mário da Silva Pereira o quantum indenizatório no dano extrapatrimonial deve contemplar a conjugação de (2) dois motivos:
Como tenho sustentado em minhas Instituições de Direito Civil (vol. 2, n. 176), na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I) punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II) pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de
ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material o que pode ser obtido “no fato” de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança . A isso é de acrescer que na reparação por dano moral insere-se a solidariedade social à vítima.
Deve-se ainda, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Ag 1410038 RJ 2011/0062233-6, de relatoria do Ministro Sidnei Beneti, sinalizar que a indenização por dano moral deve servir para reprimir a prática abusiva.
[...] 5.- No que se refere ao pleito de redução da verba indenizatória, não obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da indenização, uma vez que não existem critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, reiteradamente tem-se pronunciado esta Corte no sentido de que a reparação do dano deve ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido. Com a apreciação reiterada de casos semelhantes, concluiu-se que a intervenção desta Corte ficaria limitada aos casos em que o quantum fosse irrisório ou exagerado, diante do quadro fático delimitado em primeiro e segundo graus de jurisdição. (STJ - Ag: 1410038 RJ 2011/0062233-6, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Publicação: DJ 22/06/2011).
Ademais, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já proferiu julgamento que demonstra a necessidade da reprovação da conduta do violador, demonstrando, com isso, a pedagogia em evitar reincidências.
"A indenização por dano moral não deve ser simbólica, mas efetiva. Não só tenta no caso visivelmente compensar a dor psicológica, como também deve representar para quem paga uma reprovação, em face do desvalor da conduta. Não mais cabendo essa indenização com base no art. 84 da Lei 4.117/1962, pois revogado pelo Dec.-lei 236/1967, a fixação há que se pautar por arbitramento" (TJSP – 1ª C. Dir. Privado – Ap. – Rel. Alexandre Germano – j. 24.09.1996 – JTJ-LEX 184/64). In STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 10. ed. 2225.
No caso em tela, a denegatória da prestação alimentar, decorrente de efetivo ato ilícito por negligência da empresa ré, precedida de 3h (três
horas) de espera no aeroporto Santos Dumont para encaminhamento para hotel, agravada pelo extenuante dia de exames médicos iniciados às 07h00 (local), não pode ser considerada com mero dissabor da vida, configurando em indiscutível dano extrapatrimonial ao autor.
Dessa sorte, é justa e razoável a indenização do dano moral praticado pela requerida, tanto na finalidade de amenizar o sofrimento percebido pelo requerente, como para, pedagogicamente e punitivamente, reprimir reincidências, o que se pede como medida de justiça.
2.7 – DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
Além da Teoria do Desestímulo, é mister se considerar no arbitramento da indenização por dano moral a capacidade econômica do infrator.
Não seria razoável que valores irrisórios fossem arbitrados em condenação à Companhia Aérea ré sob a pena de, devido a sua insignificância face ao patrimônio da requerida, inocorrer a função pedagógico-punitiva da reparação civil.
Vez que ausentes critérios objetivos na legislação, compete ao julgador observar as melhores regras ditadas para a sua fixação, atento às finalidades compensatória, punitiva e preventiva ou pedagógica, bem como aos princípios gerais da prudência, do bom senso, da proporcionalidade, da razoabilidade e da adequação.
Para fins de paradigma e considerando a condição de intolerância ao glúten, que impede o autor de ser alimentar livremente, necessitando de cozinha confiável, apresenta-se julgado recente que aponta como justo e razoável o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) com quantum indenizatório em razão de atraso em viagem doméstica.
DANO MORAL – Responsabilidade civil – Voo doméstico – Cancelamento – Indenização fixada em valor inadequado e irrisório, incapaz de reprimir novas atitudes neste sentido – Majoração determinada – Recurso provido. [...] O apelante, devido ao cancelamento do voo que partiria de São Paulo/SP para Manaus/AM, experimentou um atraso de 9 horas em sua chegada.
Desta forma, o valor arbitrado na r. sentença, revela-se insuficiente, para a reparação extrapatrimonial. Reputa-se suficiente para indenizar o dano moral experimentado o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois “a reparação pecuniária não pode ser fonte de enriquecimento e tampouco inexpressiva”. (RT 742/320). Por conseguinte, dá-se provimento ao recurso para majorar a indenização pelo dano moral para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mantendo-se no mais a r. sentença tal como lançada. (TJ-SP - AC: 10879003420198260100 SP 1087900- 34.2019.8.26.0100, Relator: Maia da Rocha, Data de Julgamento: 05/10/2020, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/10/2020)
Tal sorte, pleiteia o requerente a condenação da requerida ao pagamento indenizatório de danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), como expressão da justiça.
2.8 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Considerando a hipossuficiência do autor na relação de consumo em questão e a prevalência da empresa ré em dispor dos dados referentes aos fatos ocorridos e narrados, pleiteia-se, com fulcro no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
3 – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Assim exposto, requer a Vossa Excelência que se digne em
A – CITAR A DEMANDADA para, querendo, contestar a presente, devendo comparecer as audiências de conciliação e instrução/julgamento, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato, e no final a condenação da empresa no pagamento dos valores pleiteados;
B – DETERMINAR A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, desde o despacho que determina a citação da Demandada, nos termos do art. 6º, VIII do CDC, ficando ao encargo da companhia aérea ré a produção de todas as provas necessárias ao andamento do feito;
C – JULGAR A PRESENTE AÇÃO TOTALMENTE PROCEDENTE, reconhecendo a relação consumerista entre as partes e condenando (Companhia Aérea Latam Airlines Brasil) a pagar o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), sendo correspondente à indenização pelo dano morais sofridos acrescido de juros e atualização monetária desde a data do evento danoso, qual seja, 18/10/2022;
D – DETERMINAR A INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS LEGAIS DE 12%a.a. sobre os valores acima, a contar do evento danoso (18/10/2222), além de correção monetária pelo IGP-M;
Súmula 43 do STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.
Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
E – SEJAM ACOLHIDOS TODOS OS MEIOS DE PROVA pertinentes à presente demanda, tais como as provas documentais ora apresentadas, o depoimento pessoal das partes e a oitiva de testemunhas, e, caso Vossa Excelência entenda necessário a produção de outras, que as especifique a fim de que sejam produzidas.
F – INTIMAR a testemunha Sr. JEFFERSON D’AQUINO OLIVEIRA, inscrito no CPF sob o nº 695.747.156-04, portador da cédula de identidade nº 4.339.063-ES, expedida pela Secretaria de Estado e Segurança Pública do ES, em 15/06/2018, com endereço na rua Natalina Daher Carneiro, nº 874, apartamento 302, bairro Jardim da Penha, Vitória – Espírito Santo, CEP 29.060-490.
Dá-se à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais).
Termos em que, pede deferimento.
Vitória – ES, 06 de dezembro de 2022.
RONNY FAVARO WUNDERLICH ADVOGADO OAB/ES 36.522
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O autor pediu dinheiro para compensar prejuízos financeiros?
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Não
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5029721-36.2022.8.08.0035.txt
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AO MM. JUÍZO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS DA COMARCA DE VITÓRIA - ES, A QUAL COUBER POR DISTRIBUIÇÃO LEGAL.
LUIZ GUSTAVO AZEVEDO, brasileiro, separado, Controlador de Tráfego Aéreo, inscrito no CPF sob o nº 553.869.030-04, portador da cédula de identidade nº 5001461176, expedida pela Secretaria de Segurança Pública do RS, e da Carteira Nacional de Habilitação nº 01379078324 expedida pelo DETRAN/ES em 14/09/2022, com endereço na Rua Inácio Higino 933, apartamento 602, Bairro Praia da Costa, Município de Vila Velha/ES, CEP 29.101-087, assistido por seu advogado constituído, Dr. Ronny Favaro Wunderlich, inscrito na OAB/ES sob o nº 36.522, com escritório na Rua Antônio Guilherme do Nascimento, 180, Bloco C, apartamento 202, bairro Jardim Camburi, Vitória – ES, CEP 29.090-570, onde recebe intimações de praxe, sob pena de nulidade, e-mail: ronnyfavaroadv@gmail.com, conforme instrumento de mandato incluso, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, V e X, da Constituição Federal, nos arts. 14, e 101, I, da Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, e no Código Civil, propor a presente
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
em face de LATAM AIRLINES BRASIL, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60, com endereço na Rua Ática nº 673, 6º andar sala 62, CEP 04634-042 São Paulo – SP, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, a seguir delineadas.
1 – DOS FATOS
1 – DOS FATOS
Na data de 17/10/2022 o autor, em razão da profissão de Controlador de Tráfego Aéreo, necessitou dirigir-se à cidade do Rio de Janeiro – RJ para realização de exames médicos periódicos junto ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL), agendados para o dia seguinte (18/10/2022), a partir das 07h00 (local). A passagem de retorno foi adquirida para mesma data (18/10/2022, com horário previsto de
partida às 18h45, conforme anexo). O empregador (Nav Brasil), custeou a ida e a volta, tal qual os custos dos exames, por se tratarem de imprescindíveis à execução das atividades laborais.
Após cumpridos os exames médicos, o autor se dirigiu ao aeroporto Santos Dumont, local pelo qual embarcaria para o retorno. Próximo da hora do embarque, por volta das 18h00 (local), foi informado que o voo foi CANCELADO e que aguardasse a resolução da situação do seu regresso pela empresa ré.
O motivo do cancelamento alegado foi de ordem meteorológica. Porém, como provar-se-á pela mensagem meteorológica (METAR) informada pelos aeroportos envolvidos à Aeronáutica a cada hora, não houve fechamento dos aeroportos para pousos e decolagem por motivos meteorológicos.
Somente por volta das 21h00 (local) foi possível contato e resposta da Companhia Aérea, via balcão de informações, para que houvesse acomodação em hotel indicado pela ré. Assim, já havia se passado mais de 2h (duas horas) do horário previsto para a partida e do anúncio do cancelamento, sem qualquer prestação de informação por parte da Companhia Aérea.
A Companhia Aérea forneceu 3 (três) vouchers para despesas para o autor, fornecendo também as passagens de retorno para o dia seguinte, previsto para às 09h10 (local). Os vouchers contemplavam o custeio com taxi de ida, o de volta e o valor de R$50,00 (cinquenta reais) para serem consumidos no hotel indicado. A chegada no hotel ocorreu por volta das 22h00 (local).
OCORRE QUE, NO HOTEL DIRECIONADO, A COZINHA NÃO FUNCIONAVA NO PERÍODO NOTURNO, somente operando o café da manhã e almoço. Logo, o voucher cedido serviu apenas para o consumo de alimentos processados, tais quais “cheetos”, “doritos”, batatas “rufles”, chocolates, etc, inexistindo alimentação adequada e suficiente para alimentar o Autor. Assim, a Companhia LATAM pecou em não garantir o fornecimento de alimentação adequada ao passageiro.
Some-se a isso o fato de que diversos outros passageiros da mesma Companhia Aérea ré tiveram seus voos também cancelados e foram encaminhados para o mesmo hotel. Com isso, a precária e insuficiente oferta dos citados alimentos processados logo se extinguiu, dada a excessiva demanda, restando praticamente nenhuma opção ao Autor.
Em razão da hora já avançada e do cansaço advindo da jornada extenuante fora de casa, iniciada às 06h00 (local), quando acordou para se dirigir ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL) a fim de realizar os exames médicos, desconhecendo os restaurantes nas proximidades do hotel (e os que estariam abertos após as 22h00), somente restou ao autor dormir com fome, resultando em sofrimento devido à inadequada prestação alimentar por parte da ré.
2 – DO DIREITO
2.1 – DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Compete, neste ponto, salientar se tratar de relação de consumo, visto que a parte autora é a destinatária final da prestação dos serviços de transporte aéreo, sendo aquele que efetivamente o utilizou (art. 2º do CDC), enquanto a parte ré é aquela que fornece no mercado de consumo as viagens aéreas enquadrando-se perfeitamente no art. 3º, §2º, do CDC.
Deve-se afastar o Código Brasileiro de Aeronáutica e, também, a Convenção de Montreal, visto que o fornecimento sistemático e empresarial de transporte aéreo pela Companhia Aérea ré encerra contrato consumerista com o passageiro usuário final, que in casu, seria o autor, contrato este que obriga o primeiro a transportar o segundo e suas bagagens até o destino final. Nesse sentido já se pronunciou o Poder Judiciário:
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. RECONHECIMENTO DA APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS LIMITADORAS DA RESPONSABILIDADE DAS TRANSPORTADORAS AÉREAS DE PASSAGEIROS EM DETRIMENTO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DE ACORDO COM TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, O QUE NÃO EXCLUI, EM
ABSOLUTO, A INCIDÊNCIA DOS PRECEITOS CONSUMERISTAS, DE CARÁTER UNIVERSAL. EXTRAVIO DE BAGAGEM E ATRASO NO VÔO. RETORNO DE FÉRIAS. ATRASO DE MAIS DE DOZE HORAS, SEM JUSTIFICATIVA RAZOÁVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM CONSENTÂNEO COM A APURAÇÃO PELA UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO BIFÁSICO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. [...] (TJ-RJ - APL: 04275702920168190001, Relator: Des(a). ALCIDES DA FONSECA NETO, Data de Julgamento: 17/07/2019, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL).
A ré assumira o compromisso de transportar o autor, na hora e dia previamente marcados, até o destino final, não tendo cumprido este contrato.
Deixou ainda, de prestar a adequada assistência material, conforme preconizado na Resolução nº 400/2016 da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC).
Art. 26. A assistência material ao passageiro deve se oferecida nos seguintes casos:
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
Ressalte-se que, embora a ré tenha fornecido o voucher para a refeição, este foi absolutamente ineficaz em cumprir sua finalidade
devido a impossibilidade de uso no hotel direcionado, pois este hotel não possuía cozinha operando no horário noturno.
Logo, a prestação material alimentar, prevista no art. 27, II, da Res. 400/2016 da ANAC foi descumprida pela ré, gerando no autor a impossibilidade de se alimentar adequadamente.
Houve negligência por parte da Companhia Aérea ré em cumprir suas obrigações, dentre elas, verificar se o hotel por ela direcionado teria condições de efetuar a correta prestação alimentar prevista em norma e não somente o pernoite. Não o sendo, recai sobre ela a responsabilidade de indenizar as consequências da violação.
2.3 – DO DEVER DE INFORMAÇÃO E PRESTAÇÃO ALTERNATIVA
A empresa ré negligenciou em sua obrigação de informar, visto ter havido demora acima de 2h (duas horas) para a notificação aos passageiros sobre acomodação e reagendamento voo, em violação ao art. 20 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 20. O transportador deverá informar imediatamente ao passageiro pelos meios de comunicação disponíveis: [...] II - sobre o cancelamento do voo ou interrupção do serviço.
Tendo, ainda, descumprido a obrigação de conceder por escrito os motivos do cancelamento, para fins de direito, constantes da mesma Resolução da ANAC.
Art. 20. [...] § 2º A informação sobre o motivo do atraso, do cancelamento, da interrupção do serviço e da preterição deverá ser prestada por escrito pelo transportador, sempre que solicitada pelo passageiro.
E, da mesma maneira, violando o art. 6º, III e VI do Código de Defesa do
Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (vide informativo nº 593/2016 STJ), o transporte aéreo é serviço essencial e pressupõe continuidade. Assim, considera-se prática abusiva tanto o cancelamento de voos sem razões técnicas ou de segurança
inequívocas quanto o descumprimento do dever de informar o consumidor, por escrito e justificadamente, quando tais cancelamentos vierem a ocorrer.
Segundo o relator, ministro Humberto Martins, as companhias aéreas não podem cancelar voos com análise apenas no foco empresarial, sem que haja justificativa técnica ou de segurança, nos dizeres:
CONSUMIDOR. CONCESSÃO DE SERVIÇOS AÉREOS. RELAÇÃO HAVIDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E CONSUMIDORES. APLICAÇÃO DO CDC. ILEGITIMIDADE DA ANAC. TRANSPORTE AÉREO. SERVIÇO ESSENCIAL. EXIGÊNCIA DE CONTINUIDADE. CANCELAMENTO DE VOOS PELA CONCESSIONÁRIA SEM RAZÕES TÉCNICAS OU DE SEGURANÇA. PRÁTICA ABUSIVA. DESCUMPRIMENTO DA OFERTA. [...] 6. A malha aérea concedida pela ANAC é oferta que vincula a concessionária a prestar o serviço nos termos dos arts. 30 e 31 do CDC. Independentemente da maior ou menor demanda, a oferta obriga o fornecedor a cumprir o que ofereceu, a agir com transparência e a informar adequadamente o consumidor. Descumprida a oferta, a concessionária viola os direitos não apenas dos consumidores concretamente lesados, mas de toda a coletividade a quem se ofertou o serviço, dando ensejo à reparação de danos materiais e morais (inclusive, coletivos). 7. Compete ao Poder Judiciário fiscalizar e determinar o cumprimento do contrato de concessão celebrado entre poder concedente e concessionária, bem como dos contratos firmados entre concessionária e consumidores (individuais e plurais), aos quais é assegurada proteção contra a prática abusiva em caso de cancelamento ou interrupção dos voos. (RESP Nº 1.469.087 - AC [2014/0175527-1]. Segunda Turma STJ. Relator: Min. Humberto Martins. Data do Julgamento: 18/08/2016. DJe: 17/11/2016. RSTJ vol. 245 p. 276).
Outrossim, a Companhia Aérea ré, já ciente do cancelamento, ao demorar mais de 2h (duas horas) para informar aos passageiros e mais de 3h (três horas) para solucionar a situação, manteve o autor por tempo desnecessário ‘retido’ no aeroporto Santos Dumont e negou a este a opção de transporte por outro meio, mesmo que em voo de outra companhia aérea – sendo esta alternativa de escolha do passageiro - como preconizado no art. 21 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 21. O transportador deverá oferecer as alternativas de reacomodação, reembolso e execução do serviço por outra
modalidade de transporte, devendo a escolha ser do passageiro, nos seguintes casos:
II - cancelamento de voo ou interrupção do serviço;
Parágrafo único. As alternativas previstas no caput deste artigo deverão ser imediatamente oferecidas aos passageiros quando o transportador dispuser antecipadamente da informação de que o voo atrasará mais de 4 (quatro) horas em relação ao horário originalmente contratado.
Pontue-se que o Código de Defesa do Consumidor é textual ao indicar que o serviço é defeituoso quando da inadequada prestação de informações, obrigando o fornecedor a reparar os danos causados.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Assim, o descumprimento contratual, a prática abusiva em cancelar o voo sem motivo justificável, a negligência no dever de informação, a falta de oferta de meio alternativo de transporte e o tempo desnecessariamente perdido no aeroporto são direitos do consumidor que foram violados e devem ser reparados como medida pedagógico- punitiva-indenizatória como medida de justiça.
2.4 – DA INEXISTÊNCIA DE MOTIVO METEOROLÓGICO
Compete aqui registrar, para que não se levante dúvidas acerca de existência de justificativa por caso fortuito ou força maior externa de natureza meteorológica, que embora a operação no aeroporto Santos Dumont (sigla SBRJ) na data de 18/10/2022, entre 18h00 local (21h00Z) e 19h00 local (22h00Z) estivesse sobre regras de voo instrumento, nem este aeródromo e nem o destino (Vitória – ES, sigla SBVT) estavam com as operações suspensas para pousos e decolagens, logo, operando normalmente.
2.5 – DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RÉ PELO DANO MORAL E DO DEVER DE INDENIZAR
A Constituição Federal assegura o direito à reparação moral e material proporcional à extensão do dano causado, estando este direito classificado como fundamental, pois previsto no art. 5º.
Sedimentando este entendimento, o Código Civil Brasileiro disciplina – expressamente – a reparabilidade de bem jurídico violado por terceiro.
Aponta o códex civilista, em seu art. 186 a definição do ato ilícito civil; no art. 187 o ilícito por pela extrapolação dos fins econômicos; e no art. 927 a obrigação de reparação, mesmo que culposamente, em decorrência da atividade finalística exercida.
Na mesma toada, o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estipula ser objetiva a responsabilidade reparatória pelo fornecedor em face de danos resultantes do defeito na prestação de serviços, independentemente da existência, ou mesmo de comprovação, de culpa.
Em sentido idêntico, a doutrina do professor Flávio Tartuce reforça a regra da responsabilidade objetiva do fornecedor, inexistindo obrigação do consumidor em provar a culpa do fornecedor.
Como demonstrado exaustivamente no presente estudo, o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor consagra como regra a responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores
de produtos e prestadores de serviços, frente aos consumidores. Tal opção visa a facilitar a tutela dos direitos do consumidor, em prol da reparação integral dos danos, constituindo um aspecto material do acesso à justiça. Desse modo, não tem o consumidor o ônus de comprovar a culpa dos réus nas hipóteses de vícios ou defeitos dos produtos ou serviços. Trata-se de hipótese de responsabilidade independente de culpa, prevista expressamente em lei, nos moldes do que preceitua a primeira parte do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, in verbis: [...] (TARTUCE, F; NEVES, D. A. A. Manual de Direito do Consumidor. 10. ed. 2021, p. 129-130).
Com este lastro normativo-doutrinário, reforça-se que ocorreu incontestável prejuízo ao autor (dano), quando ficou sem jantar na noite do ocorrido, porque, como já citado, somente em horário tardio foi resolvida a remarcação das passagem e conseguinte hospedagem.
Por essa razão, verifica-se o inadimplemento na prestação alimentar obrigatória pela Companhia ré (ato ilícito), sendo sua responsabilidade legal faze-lo (nexo causal), nascendo deste fato a obrigação reparatória como medida de justiça, independentemente da comprovação de culpa.
2.6 – DA TEORIA DO DESESTÍMULO – EXCEDIDO O MERO ABORRECIMENTO
A reparação do dano moral, tutelado na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, opera-se por meio do trinômio pedagógico-punitivo-indenizatório.
Para o professor Caio Mário da Silva Pereira o quantum indenizatório no dano extrapatrimonial deve contemplar a conjugação de (2) dois motivos:
Como tenho sustentado em minhas Instituições de Direito Civil (vol. 2, n. 176), na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I) punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II) pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de
ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material o que pode ser obtido “no fato” de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança . A isso é de acrescer que na reparação por dano moral insere-se a solidariedade social à vítima.
Deve-se ainda, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Ag 1410038 RJ 2011/0062233-6, de relatoria do Ministro Sidnei Beneti, sinalizar que a indenização por dano moral deve servir para reprimir a prática abusiva.
[...] 5.- No que se refere ao pleito de redução da verba indenizatória, não obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da indenização, uma vez que não existem critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, reiteradamente tem-se pronunciado esta Corte no sentido de que a reparação do dano deve ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido. Com a apreciação reiterada de casos semelhantes, concluiu-se que a intervenção desta Corte ficaria limitada aos casos em que o quantum fosse irrisório ou exagerado, diante do quadro fático delimitado em primeiro e segundo graus de jurisdição. (STJ - Ag: 1410038 RJ 2011/0062233-6, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Publicação: DJ 22/06/2011).
Ademais, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já proferiu julgamento que demonstra a necessidade da reprovação da conduta do violador, demonstrando, com isso, a pedagogia em evitar reincidências.
"A indenização por dano moral não deve ser simbólica, mas efetiva. Não só tenta no caso visivelmente compensar a dor psicológica, como também deve representar para quem paga uma reprovação, em face do desvalor da conduta. Não mais cabendo essa indenização com base no art. 84 da Lei 4.117/1962, pois revogado pelo Dec.-lei 236/1967, a fixação há que se pautar por arbitramento" (TJSP – 1ª C. Dir. Privado – Ap. – Rel. Alexandre Germano – j. 24.09.1996 – JTJ-LEX 184/64). In STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 10. ed. 2225.
No caso em tela, a denegatória da prestação alimentar, decorrente de efetivo ato ilícito por negligência da empresa ré, precedida de 3h (três
horas) de espera no aeroporto Santos Dumont para encaminhamento para hotel, agravada pelo extenuante dia de exames médicos iniciados às 07h00 (local), não pode ser considerada com mero dissabor da vida, configurando em indiscutível dano extrapatrimonial ao autor.
Dessa sorte, é justa e razoável a indenização do dano moral praticado pela requerida, tanto na finalidade de amenizar o sofrimento percebido pelo requerente, como para, pedagogicamente e punitivamente, reprimir reincidências, o que se pede como medida de justiça.
2.7 – DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
Além da Teoria do Desestímulo, é mister se considerar no arbitramento da indenização por dano moral a capacidade econômica do infrator.
Não seria razoável que valores irrisórios fossem arbitrados em condenação à Companhia Aérea ré sob a pena de, devido a sua insignificância face ao patrimônio da requerida, inocorrer a função pedagógico-punitiva da reparação civil.
Vez que ausentes critérios objetivos na legislação, compete ao julgador observar as melhores regras ditadas para a sua fixação, atento às finalidades compensatória, punitiva e preventiva ou pedagógica, bem como aos princípios gerais da prudência, do bom senso, da proporcionalidade, da razoabilidade e da adequação.
Para fins de paradigma e considerando a condição de intolerância ao glúten, que impede o autor de ser alimentar livremente, necessitando de cozinha confiável, apresenta-se julgado recente que aponta como justo e razoável o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) com quantum indenizatório em razão de atraso em viagem doméstica.
DANO MORAL – Responsabilidade civil – Voo doméstico – Cancelamento – Indenização fixada em valor inadequado e irrisório, incapaz de reprimir novas atitudes neste sentido – Majoração determinada – Recurso provido. [...] O apelante, devido ao cancelamento do voo que partiria de São Paulo/SP para Manaus/AM, experimentou um atraso de 9 horas em sua chegada.
Desta forma, o valor arbitrado na r. sentença, revela-se insuficiente, para a reparação extrapatrimonial. Reputa-se suficiente para indenizar o dano moral experimentado o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois “a reparação pecuniária não pode ser fonte de enriquecimento e tampouco inexpressiva”. (RT 742/320). Por conseguinte, dá-se provimento ao recurso para majorar a indenização pelo dano moral para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mantendo-se no mais a r. sentença tal como lançada. (TJ-SP - AC: 10879003420198260100 SP 1087900- 34.2019.8.26.0100, Relator: Maia da Rocha, Data de Julgamento: 05/10/2020, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/10/2020)
Tal sorte, pleiteia o requerente a condenação da requerida ao pagamento indenizatório de danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), como expressão da justiça.
2.8 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Considerando a hipossuficiência do autor na relação de consumo em questão e a prevalência da empresa ré em dispor dos dados referentes aos fatos ocorridos e narrados, pleiteia-se, com fulcro no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
3 – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Assim exposto, requer a Vossa Excelência que se digne em
A – CITAR A DEMANDADA para, querendo, contestar a presente, devendo comparecer as audiências de conciliação e instrução/julgamento, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato, e no final a condenação da empresa no pagamento dos valores pleiteados;
B – DETERMINAR A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, desde o despacho que determina a citação da Demandada, nos termos do art. 6º, VIII do CDC, ficando ao encargo da companhia aérea ré a produção de todas as provas necessárias ao andamento do feito;
C – JULGAR A PRESENTE AÇÃO TOTALMENTE PROCEDENTE, reconhecendo a relação consumerista entre as partes e condenando (Companhia Aérea Latam Airlines Brasil) a pagar o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), sendo correspondente à indenização pelo dano morais sofridos acrescido de juros e atualização monetária desde a data do evento danoso, qual seja, 18/10/2022;
D – DETERMINAR A INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS LEGAIS DE 12%a.a. sobre os valores acima, a contar do evento danoso (18/10/2222), além de correção monetária pelo IGP-M;
Súmula 43 do STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.
Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
E – SEJAM ACOLHIDOS TODOS OS MEIOS DE PROVA pertinentes à presente demanda, tais como as provas documentais ora apresentadas, o depoimento pessoal das partes e a oitiva de testemunhas, e, caso Vossa Excelência entenda necessário a produção de outras, que as especifique a fim de que sejam produzidas.
F – INTIMAR a testemunha Sr. JEFFERSON D’AQUINO OLIVEIRA, inscrito no CPF sob o nº 695.747.156-04, portador da cédula de identidade nº 4.339.063-ES, expedida pela Secretaria de Estado e Segurança Pública do ES, em 15/06/2018, com endereço na rua Natalina Daher Carneiro, nº 874, apartamento 302, bairro Jardim da Penha, Vitória – Espírito Santo, CEP 29.060-490.
Dá-se à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais).
Termos em que, pede deferimento.
Vitória – ES, 06 de dezembro de 2022.
RONNY FAVARO WUNDERLICH ADVOGADO OAB/ES 36.522
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O autor falou se foi colocado em um assento diferente do que comprou?
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Não
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5029721-36.2022.8.08.0035.txt
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AO MM. JUÍZO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS DA COMARCA DE VITÓRIA - ES, A QUAL COUBER POR DISTRIBUIÇÃO LEGAL.
LUIZ GUSTAVO AZEVEDO, brasileiro, separado, Controlador de Tráfego Aéreo, inscrito no CPF sob o nº 553.869.030-04, portador da cédula de identidade nº 5001461176, expedida pela Secretaria de Segurança Pública do RS, e da Carteira Nacional de Habilitação nº 01379078324 expedida pelo DETRAN/ES em 14/09/2022, com endereço na Rua Inácio Higino 933, apartamento 602, Bairro Praia da Costa, Município de Vila Velha/ES, CEP 29.101-087, assistido por seu advogado constituído, Dr. Ronny Favaro Wunderlich, inscrito na OAB/ES sob o nº 36.522, com escritório na Rua Antônio Guilherme do Nascimento, 180, Bloco C, apartamento 202, bairro Jardim Camburi, Vitória – ES, CEP 29.090-570, onde recebe intimações de praxe, sob pena de nulidade, e-mail: ronnyfavaroadv@gmail.com, conforme instrumento de mandato incluso, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, V e X, da Constituição Federal, nos arts. 14, e 101, I, da Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, e no Código Civil, propor a presente
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
em face de LATAM AIRLINES BRASIL, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60, com endereço na Rua Ática nº 673, 6º andar sala 62, CEP 04634-042 São Paulo – SP, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, a seguir delineadas.
1 – DOS FATOS
1 – DOS FATOS
Na data de 17/10/2022 o autor, em razão da profissão de Controlador de Tráfego Aéreo, necessitou dirigir-se à cidade do Rio de Janeiro – RJ para realização de exames médicos periódicos junto ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL), agendados para o dia seguinte (18/10/2022), a partir das 07h00 (local). A passagem de retorno foi adquirida para mesma data (18/10/2022, com horário previsto de
partida às 18h45, conforme anexo). O empregador (Nav Brasil), custeou a ida e a volta, tal qual os custos dos exames, por se tratarem de imprescindíveis à execução das atividades laborais.
Após cumpridos os exames médicos, o autor se dirigiu ao aeroporto Santos Dumont, local pelo qual embarcaria para o retorno. Próximo da hora do embarque, por volta das 18h00 (local), foi informado que o voo foi CANCELADO e que aguardasse a resolução da situação do seu regresso pela empresa ré.
O motivo do cancelamento alegado foi de ordem meteorológica. Porém, como provar-se-á pela mensagem meteorológica (METAR) informada pelos aeroportos envolvidos à Aeronáutica a cada hora, não houve fechamento dos aeroportos para pousos e decolagem por motivos meteorológicos.
Somente por volta das 21h00 (local) foi possível contato e resposta da Companhia Aérea, via balcão de informações, para que houvesse acomodação em hotel indicado pela ré. Assim, já havia se passado mais de 2h (duas horas) do horário previsto para a partida e do anúncio do cancelamento, sem qualquer prestação de informação por parte da Companhia Aérea.
A Companhia Aérea forneceu 3 (três) vouchers para despesas para o autor, fornecendo também as passagens de retorno para o dia seguinte, previsto para às 09h10 (local). Os vouchers contemplavam o custeio com taxi de ida, o de volta e o valor de R$50,00 (cinquenta reais) para serem consumidos no hotel indicado. A chegada no hotel ocorreu por volta das 22h00 (local).
OCORRE QUE, NO HOTEL DIRECIONADO, A COZINHA NÃO FUNCIONAVA NO PERÍODO NOTURNO, somente operando o café da manhã e almoço. Logo, o voucher cedido serviu apenas para o consumo de alimentos processados, tais quais “cheetos”, “doritos”, batatas “rufles”, chocolates, etc, inexistindo alimentação adequada e suficiente para alimentar o Autor. Assim, a Companhia LATAM pecou em não garantir o fornecimento de alimentação adequada ao passageiro.
Some-se a isso o fato de que diversos outros passageiros da mesma Companhia Aérea ré tiveram seus voos também cancelados e foram encaminhados para o mesmo hotel. Com isso, a precária e insuficiente oferta dos citados alimentos processados logo se extinguiu, dada a excessiva demanda, restando praticamente nenhuma opção ao Autor.
Em razão da hora já avançada e do cansaço advindo da jornada extenuante fora de casa, iniciada às 06h00 (local), quando acordou para se dirigir ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL) a fim de realizar os exames médicos, desconhecendo os restaurantes nas proximidades do hotel (e os que estariam abertos após as 22h00), somente restou ao autor dormir com fome, resultando em sofrimento devido à inadequada prestação alimentar por parte da ré.
2 – DO DIREITO
2.1 – DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Compete, neste ponto, salientar se tratar de relação de consumo, visto que a parte autora é a destinatária final da prestação dos serviços de transporte aéreo, sendo aquele que efetivamente o utilizou (art. 2º do CDC), enquanto a parte ré é aquela que fornece no mercado de consumo as viagens aéreas enquadrando-se perfeitamente no art. 3º, §2º, do CDC.
Deve-se afastar o Código Brasileiro de Aeronáutica e, também, a Convenção de Montreal, visto que o fornecimento sistemático e empresarial de transporte aéreo pela Companhia Aérea ré encerra contrato consumerista com o passageiro usuário final, que in casu, seria o autor, contrato este que obriga o primeiro a transportar o segundo e suas bagagens até o destino final. Nesse sentido já se pronunciou o Poder Judiciário:
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. RECONHECIMENTO DA APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS LIMITADORAS DA RESPONSABILIDADE DAS TRANSPORTADORAS AÉREAS DE PASSAGEIROS EM DETRIMENTO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DE ACORDO COM TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, O QUE NÃO EXCLUI, EM
ABSOLUTO, A INCIDÊNCIA DOS PRECEITOS CONSUMERISTAS, DE CARÁTER UNIVERSAL. EXTRAVIO DE BAGAGEM E ATRASO NO VÔO. RETORNO DE FÉRIAS. ATRASO DE MAIS DE DOZE HORAS, SEM JUSTIFICATIVA RAZOÁVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM CONSENTÂNEO COM A APURAÇÃO PELA UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO BIFÁSICO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. [...] (TJ-RJ - APL: 04275702920168190001, Relator: Des(a). ALCIDES DA FONSECA NETO, Data de Julgamento: 17/07/2019, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL).
A ré assumira o compromisso de transportar o autor, na hora e dia previamente marcados, até o destino final, não tendo cumprido este contrato.
Deixou ainda, de prestar a adequada assistência material, conforme preconizado na Resolução nº 400/2016 da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC).
Art. 26. A assistência material ao passageiro deve se oferecida nos seguintes casos:
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
Ressalte-se que, embora a ré tenha fornecido o voucher para a refeição, este foi absolutamente ineficaz em cumprir sua finalidade
devido a impossibilidade de uso no hotel direcionado, pois este hotel não possuía cozinha operando no horário noturno.
Logo, a prestação material alimentar, prevista no art. 27, II, da Res. 400/2016 da ANAC foi descumprida pela ré, gerando no autor a impossibilidade de se alimentar adequadamente.
Houve negligência por parte da Companhia Aérea ré em cumprir suas obrigações, dentre elas, verificar se o hotel por ela direcionado teria condições de efetuar a correta prestação alimentar prevista em norma e não somente o pernoite. Não o sendo, recai sobre ela a responsabilidade de indenizar as consequências da violação.
2.3 – DO DEVER DE INFORMAÇÃO E PRESTAÇÃO ALTERNATIVA
A empresa ré negligenciou em sua obrigação de informar, visto ter havido demora acima de 2h (duas horas) para a notificação aos passageiros sobre acomodação e reagendamento voo, em violação ao art. 20 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 20. O transportador deverá informar imediatamente ao passageiro pelos meios de comunicação disponíveis: [...] II - sobre o cancelamento do voo ou interrupção do serviço.
Tendo, ainda, descumprido a obrigação de conceder por escrito os motivos do cancelamento, para fins de direito, constantes da mesma Resolução da ANAC.
Art. 20. [...] § 2º A informação sobre o motivo do atraso, do cancelamento, da interrupção do serviço e da preterição deverá ser prestada por escrito pelo transportador, sempre que solicitada pelo passageiro.
E, da mesma maneira, violando o art. 6º, III e VI do Código de Defesa do
Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (vide informativo nº 593/2016 STJ), o transporte aéreo é serviço essencial e pressupõe continuidade. Assim, considera-se prática abusiva tanto o cancelamento de voos sem razões técnicas ou de segurança
inequívocas quanto o descumprimento do dever de informar o consumidor, por escrito e justificadamente, quando tais cancelamentos vierem a ocorrer.
Segundo o relator, ministro Humberto Martins, as companhias aéreas não podem cancelar voos com análise apenas no foco empresarial, sem que haja justificativa técnica ou de segurança, nos dizeres:
CONSUMIDOR. CONCESSÃO DE SERVIÇOS AÉREOS. RELAÇÃO HAVIDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E CONSUMIDORES. APLICAÇÃO DO CDC. ILEGITIMIDADE DA ANAC. TRANSPORTE AÉREO. SERVIÇO ESSENCIAL. EXIGÊNCIA DE CONTINUIDADE. CANCELAMENTO DE VOOS PELA CONCESSIONÁRIA SEM RAZÕES TÉCNICAS OU DE SEGURANÇA. PRÁTICA ABUSIVA. DESCUMPRIMENTO DA OFERTA. [...] 6. A malha aérea concedida pela ANAC é oferta que vincula a concessionária a prestar o serviço nos termos dos arts. 30 e 31 do CDC. Independentemente da maior ou menor demanda, a oferta obriga o fornecedor a cumprir o que ofereceu, a agir com transparência e a informar adequadamente o consumidor. Descumprida a oferta, a concessionária viola os direitos não apenas dos consumidores concretamente lesados, mas de toda a coletividade a quem se ofertou o serviço, dando ensejo à reparação de danos materiais e morais (inclusive, coletivos). 7. Compete ao Poder Judiciário fiscalizar e determinar o cumprimento do contrato de concessão celebrado entre poder concedente e concessionária, bem como dos contratos firmados entre concessionária e consumidores (individuais e plurais), aos quais é assegurada proteção contra a prática abusiva em caso de cancelamento ou interrupção dos voos. (RESP Nº 1.469.087 - AC [2014/0175527-1]. Segunda Turma STJ. Relator: Min. Humberto Martins. Data do Julgamento: 18/08/2016. DJe: 17/11/2016. RSTJ vol. 245 p. 276).
Outrossim, a Companhia Aérea ré, já ciente do cancelamento, ao demorar mais de 2h (duas horas) para informar aos passageiros e mais de 3h (três horas) para solucionar a situação, manteve o autor por tempo desnecessário ‘retido’ no aeroporto Santos Dumont e negou a este a opção de transporte por outro meio, mesmo que em voo de outra companhia aérea – sendo esta alternativa de escolha do passageiro - como preconizado no art. 21 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 21. O transportador deverá oferecer as alternativas de reacomodação, reembolso e execução do serviço por outra
modalidade de transporte, devendo a escolha ser do passageiro, nos seguintes casos:
II - cancelamento de voo ou interrupção do serviço;
Parágrafo único. As alternativas previstas no caput deste artigo deverão ser imediatamente oferecidas aos passageiros quando o transportador dispuser antecipadamente da informação de que o voo atrasará mais de 4 (quatro) horas em relação ao horário originalmente contratado.
Pontue-se que o Código de Defesa do Consumidor é textual ao indicar que o serviço é defeituoso quando da inadequada prestação de informações, obrigando o fornecedor a reparar os danos causados.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Assim, o descumprimento contratual, a prática abusiva em cancelar o voo sem motivo justificável, a negligência no dever de informação, a falta de oferta de meio alternativo de transporte e o tempo desnecessariamente perdido no aeroporto são direitos do consumidor que foram violados e devem ser reparados como medida pedagógico- punitiva-indenizatória como medida de justiça.
2.4 – DA INEXISTÊNCIA DE MOTIVO METEOROLÓGICO
Compete aqui registrar, para que não se levante dúvidas acerca de existência de justificativa por caso fortuito ou força maior externa de natureza meteorológica, que embora a operação no aeroporto Santos Dumont (sigla SBRJ) na data de 18/10/2022, entre 18h00 local (21h00Z) e 19h00 local (22h00Z) estivesse sobre regras de voo instrumento, nem este aeródromo e nem o destino (Vitória – ES, sigla SBVT) estavam com as operações suspensas para pousos e decolagens, logo, operando normalmente.
2.5 – DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RÉ PELO DANO MORAL E DO DEVER DE INDENIZAR
A Constituição Federal assegura o direito à reparação moral e material proporcional à extensão do dano causado, estando este direito classificado como fundamental, pois previsto no art. 5º.
Sedimentando este entendimento, o Código Civil Brasileiro disciplina – expressamente – a reparabilidade de bem jurídico violado por terceiro.
Aponta o códex civilista, em seu art. 186 a definição do ato ilícito civil; no art. 187 o ilícito por pela extrapolação dos fins econômicos; e no art. 927 a obrigação de reparação, mesmo que culposamente, em decorrência da atividade finalística exercida.
Na mesma toada, o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estipula ser objetiva a responsabilidade reparatória pelo fornecedor em face de danos resultantes do defeito na prestação de serviços, independentemente da existência, ou mesmo de comprovação, de culpa.
Em sentido idêntico, a doutrina do professor Flávio Tartuce reforça a regra da responsabilidade objetiva do fornecedor, inexistindo obrigação do consumidor em provar a culpa do fornecedor.
Como demonstrado exaustivamente no presente estudo, o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor consagra como regra a responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores
de produtos e prestadores de serviços, frente aos consumidores. Tal opção visa a facilitar a tutela dos direitos do consumidor, em prol da reparação integral dos danos, constituindo um aspecto material do acesso à justiça. Desse modo, não tem o consumidor o ônus de comprovar a culpa dos réus nas hipóteses de vícios ou defeitos dos produtos ou serviços. Trata-se de hipótese de responsabilidade independente de culpa, prevista expressamente em lei, nos moldes do que preceitua a primeira parte do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, in verbis: [...] (TARTUCE, F; NEVES, D. A. A. Manual de Direito do Consumidor. 10. ed. 2021, p. 129-130).
Com este lastro normativo-doutrinário, reforça-se que ocorreu incontestável prejuízo ao autor (dano), quando ficou sem jantar na noite do ocorrido, porque, como já citado, somente em horário tardio foi resolvida a remarcação das passagem e conseguinte hospedagem.
Por essa razão, verifica-se o inadimplemento na prestação alimentar obrigatória pela Companhia ré (ato ilícito), sendo sua responsabilidade legal faze-lo (nexo causal), nascendo deste fato a obrigação reparatória como medida de justiça, independentemente da comprovação de culpa.
2.6 – DA TEORIA DO DESESTÍMULO – EXCEDIDO O MERO ABORRECIMENTO
A reparação do dano moral, tutelado na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, opera-se por meio do trinômio pedagógico-punitivo-indenizatório.
Para o professor Caio Mário da Silva Pereira o quantum indenizatório no dano extrapatrimonial deve contemplar a conjugação de (2) dois motivos:
Como tenho sustentado em minhas Instituições de Direito Civil (vol. 2, n. 176), na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I) punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II) pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de
ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material o que pode ser obtido “no fato” de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança . A isso é de acrescer que na reparação por dano moral insere-se a solidariedade social à vítima.
Deve-se ainda, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Ag 1410038 RJ 2011/0062233-6, de relatoria do Ministro Sidnei Beneti, sinalizar que a indenização por dano moral deve servir para reprimir a prática abusiva.
[...] 5.- No que se refere ao pleito de redução da verba indenizatória, não obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da indenização, uma vez que não existem critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, reiteradamente tem-se pronunciado esta Corte no sentido de que a reparação do dano deve ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido. Com a apreciação reiterada de casos semelhantes, concluiu-se que a intervenção desta Corte ficaria limitada aos casos em que o quantum fosse irrisório ou exagerado, diante do quadro fático delimitado em primeiro e segundo graus de jurisdição. (STJ - Ag: 1410038 RJ 2011/0062233-6, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Publicação: DJ 22/06/2011).
Ademais, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já proferiu julgamento que demonstra a necessidade da reprovação da conduta do violador, demonstrando, com isso, a pedagogia em evitar reincidências.
"A indenização por dano moral não deve ser simbólica, mas efetiva. Não só tenta no caso visivelmente compensar a dor psicológica, como também deve representar para quem paga uma reprovação, em face do desvalor da conduta. Não mais cabendo essa indenização com base no art. 84 da Lei 4.117/1962, pois revogado pelo Dec.-lei 236/1967, a fixação há que se pautar por arbitramento" (TJSP – 1ª C. Dir. Privado – Ap. – Rel. Alexandre Germano – j. 24.09.1996 – JTJ-LEX 184/64). In STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 10. ed. 2225.
No caso em tela, a denegatória da prestação alimentar, decorrente de efetivo ato ilícito por negligência da empresa ré, precedida de 3h (três
horas) de espera no aeroporto Santos Dumont para encaminhamento para hotel, agravada pelo extenuante dia de exames médicos iniciados às 07h00 (local), não pode ser considerada com mero dissabor da vida, configurando em indiscutível dano extrapatrimonial ao autor.
Dessa sorte, é justa e razoável a indenização do dano moral praticado pela requerida, tanto na finalidade de amenizar o sofrimento percebido pelo requerente, como para, pedagogicamente e punitivamente, reprimir reincidências, o que se pede como medida de justiça.
2.7 – DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
Além da Teoria do Desestímulo, é mister se considerar no arbitramento da indenização por dano moral a capacidade econômica do infrator.
Não seria razoável que valores irrisórios fossem arbitrados em condenação à Companhia Aérea ré sob a pena de, devido a sua insignificância face ao patrimônio da requerida, inocorrer a função pedagógico-punitiva da reparação civil.
Vez que ausentes critérios objetivos na legislação, compete ao julgador observar as melhores regras ditadas para a sua fixação, atento às finalidades compensatória, punitiva e preventiva ou pedagógica, bem como aos princípios gerais da prudência, do bom senso, da proporcionalidade, da razoabilidade e da adequação.
Para fins de paradigma e considerando a condição de intolerância ao glúten, que impede o autor de ser alimentar livremente, necessitando de cozinha confiável, apresenta-se julgado recente que aponta como justo e razoável o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) com quantum indenizatório em razão de atraso em viagem doméstica.
DANO MORAL – Responsabilidade civil – Voo doméstico – Cancelamento – Indenização fixada em valor inadequado e irrisório, incapaz de reprimir novas atitudes neste sentido – Majoração determinada – Recurso provido. [...] O apelante, devido ao cancelamento do voo que partiria de São Paulo/SP para Manaus/AM, experimentou um atraso de 9 horas em sua chegada.
Desta forma, o valor arbitrado na r. sentença, revela-se insuficiente, para a reparação extrapatrimonial. Reputa-se suficiente para indenizar o dano moral experimentado o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois “a reparação pecuniária não pode ser fonte de enriquecimento e tampouco inexpressiva”. (RT 742/320). Por conseguinte, dá-se provimento ao recurso para majorar a indenização pelo dano moral para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mantendo-se no mais a r. sentença tal como lançada. (TJ-SP - AC: 10879003420198260100 SP 1087900- 34.2019.8.26.0100, Relator: Maia da Rocha, Data de Julgamento: 05/10/2020, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/10/2020)
Tal sorte, pleiteia o requerente a condenação da requerida ao pagamento indenizatório de danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), como expressão da justiça.
2.8 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Considerando a hipossuficiência do autor na relação de consumo em questão e a prevalência da empresa ré em dispor dos dados referentes aos fatos ocorridos e narrados, pleiteia-se, com fulcro no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
3 – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Assim exposto, requer a Vossa Excelência que se digne em
A – CITAR A DEMANDADA para, querendo, contestar a presente, devendo comparecer as audiências de conciliação e instrução/julgamento, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato, e no final a condenação da empresa no pagamento dos valores pleiteados;
B – DETERMINAR A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, desde o despacho que determina a citação da Demandada, nos termos do art. 6º, VIII do CDC, ficando ao encargo da companhia aérea ré a produção de todas as provas necessárias ao andamento do feito;
C – JULGAR A PRESENTE AÇÃO TOTALMENTE PROCEDENTE, reconhecendo a relação consumerista entre as partes e condenando (Companhia Aérea Latam Airlines Brasil) a pagar o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), sendo correspondente à indenização pelo dano morais sofridos acrescido de juros e atualização monetária desde a data do evento danoso, qual seja, 18/10/2022;
D – DETERMINAR A INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS LEGAIS DE 12%a.a. sobre os valores acima, a contar do evento danoso (18/10/2222), além de correção monetária pelo IGP-M;
Súmula 43 do STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.
Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
E – SEJAM ACOLHIDOS TODOS OS MEIOS DE PROVA pertinentes à presente demanda, tais como as provas documentais ora apresentadas, o depoimento pessoal das partes e a oitiva de testemunhas, e, caso Vossa Excelência entenda necessário a produção de outras, que as especifique a fim de que sejam produzidas.
F – INTIMAR a testemunha Sr. JEFFERSON D’AQUINO OLIVEIRA, inscrito no CPF sob o nº 695.747.156-04, portador da cédula de identidade nº 4.339.063-ES, expedida pela Secretaria de Estado e Segurança Pública do ES, em 15/06/2018, com endereço na rua Natalina Daher Carneiro, nº 874, apartamento 302, bairro Jardim da Penha, Vitória – Espírito Santo, CEP 29.060-490.
Dá-se à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais).
Termos em que, pede deferimento.
Vitória – ES, 06 de dezembro de 2022.
RONNY FAVARO WUNDERLICH ADVOGADO OAB/ES 36.522
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O autor disse que tentou cancelar o que comprou?
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Não
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5029721-36.2022.8.08.0035.txt
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AO MM. JUÍZO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS DA COMARCA DE VITÓRIA - ES, A QUAL COUBER POR DISTRIBUIÇÃO LEGAL.
LUIZ GUSTAVO AZEVEDO, brasileiro, separado, Controlador de Tráfego Aéreo, inscrito no CPF sob o nº 553.869.030-04, portador da cédula de identidade nº 5001461176, expedida pela Secretaria de Segurança Pública do RS, e da Carteira Nacional de Habilitação nº 01379078324 expedida pelo DETRAN/ES em 14/09/2022, com endereço na Rua Inácio Higino 933, apartamento 602, Bairro Praia da Costa, Município de Vila Velha/ES, CEP 29.101-087, assistido por seu advogado constituído, Dr. Ronny Favaro Wunderlich, inscrito na OAB/ES sob o nº 36.522, com escritório na Rua Antônio Guilherme do Nascimento, 180, Bloco C, apartamento 202, bairro Jardim Camburi, Vitória – ES, CEP 29.090-570, onde recebe intimações de praxe, sob pena de nulidade, e-mail: ronnyfavaroadv@gmail.com, conforme instrumento de mandato incluso, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, V e X, da Constituição Federal, nos arts. 14, e 101, I, da Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, e no Código Civil, propor a presente
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
em face de LATAM AIRLINES BRASIL, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60, com endereço na Rua Ática nº 673, 6º andar sala 62, CEP 04634-042 São Paulo – SP, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, a seguir delineadas.
1 – DOS FATOS
1 – DOS FATOS
Na data de 17/10/2022 o autor, em razão da profissão de Controlador de Tráfego Aéreo, necessitou dirigir-se à cidade do Rio de Janeiro – RJ para realização de exames médicos periódicos junto ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL), agendados para o dia seguinte (18/10/2022), a partir das 07h00 (local). A passagem de retorno foi adquirida para mesma data (18/10/2022, com horário previsto de
partida às 18h45, conforme anexo). O empregador (Nav Brasil), custeou a ida e a volta, tal qual os custos dos exames, por se tratarem de imprescindíveis à execução das atividades laborais.
Após cumpridos os exames médicos, o autor se dirigiu ao aeroporto Santos Dumont, local pelo qual embarcaria para o retorno. Próximo da hora do embarque, por volta das 18h00 (local), foi informado que o voo foi CANCELADO e que aguardasse a resolução da situação do seu regresso pela empresa ré.
O motivo do cancelamento alegado foi de ordem meteorológica. Porém, como provar-se-á pela mensagem meteorológica (METAR) informada pelos aeroportos envolvidos à Aeronáutica a cada hora, não houve fechamento dos aeroportos para pousos e decolagem por motivos meteorológicos.
Somente por volta das 21h00 (local) foi possível contato e resposta da Companhia Aérea, via balcão de informações, para que houvesse acomodação em hotel indicado pela ré. Assim, já havia se passado mais de 2h (duas horas) do horário previsto para a partida e do anúncio do cancelamento, sem qualquer prestação de informação por parte da Companhia Aérea.
A Companhia Aérea forneceu 3 (três) vouchers para despesas para o autor, fornecendo também as passagens de retorno para o dia seguinte, previsto para às 09h10 (local). Os vouchers contemplavam o custeio com taxi de ida, o de volta e o valor de R$50,00 (cinquenta reais) para serem consumidos no hotel indicado. A chegada no hotel ocorreu por volta das 22h00 (local).
OCORRE QUE, NO HOTEL DIRECIONADO, A COZINHA NÃO FUNCIONAVA NO PERÍODO NOTURNO, somente operando o café da manhã e almoço. Logo, o voucher cedido serviu apenas para o consumo de alimentos processados, tais quais “cheetos”, “doritos”, batatas “rufles”, chocolates, etc, inexistindo alimentação adequada e suficiente para alimentar o Autor. Assim, a Companhia LATAM pecou em não garantir o fornecimento de alimentação adequada ao passageiro.
Some-se a isso o fato de que diversos outros passageiros da mesma Companhia Aérea ré tiveram seus voos também cancelados e foram encaminhados para o mesmo hotel. Com isso, a precária e insuficiente oferta dos citados alimentos processados logo se extinguiu, dada a excessiva demanda, restando praticamente nenhuma opção ao Autor.
Em razão da hora já avançada e do cansaço advindo da jornada extenuante fora de casa, iniciada às 06h00 (local), quando acordou para se dirigir ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL) a fim de realizar os exames médicos, desconhecendo os restaurantes nas proximidades do hotel (e os que estariam abertos após as 22h00), somente restou ao autor dormir com fome, resultando em sofrimento devido à inadequada prestação alimentar por parte da ré.
2 – DO DIREITO
2.1 – DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Compete, neste ponto, salientar se tratar de relação de consumo, visto que a parte autora é a destinatária final da prestação dos serviços de transporte aéreo, sendo aquele que efetivamente o utilizou (art. 2º do CDC), enquanto a parte ré é aquela que fornece no mercado de consumo as viagens aéreas enquadrando-se perfeitamente no art. 3º, §2º, do CDC.
Deve-se afastar o Código Brasileiro de Aeronáutica e, também, a Convenção de Montreal, visto que o fornecimento sistemático e empresarial de transporte aéreo pela Companhia Aérea ré encerra contrato consumerista com o passageiro usuário final, que in casu, seria o autor, contrato este que obriga o primeiro a transportar o segundo e suas bagagens até o destino final. Nesse sentido já se pronunciou o Poder Judiciário:
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. RECONHECIMENTO DA APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS LIMITADORAS DA RESPONSABILIDADE DAS TRANSPORTADORAS AÉREAS DE PASSAGEIROS EM DETRIMENTO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DE ACORDO COM TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, O QUE NÃO EXCLUI, EM
ABSOLUTO, A INCIDÊNCIA DOS PRECEITOS CONSUMERISTAS, DE CARÁTER UNIVERSAL. EXTRAVIO DE BAGAGEM E ATRASO NO VÔO. RETORNO DE FÉRIAS. ATRASO DE MAIS DE DOZE HORAS, SEM JUSTIFICATIVA RAZOÁVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM CONSENTÂNEO COM A APURAÇÃO PELA UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO BIFÁSICO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. [...] (TJ-RJ - APL: 04275702920168190001, Relator: Des(a). ALCIDES DA FONSECA NETO, Data de Julgamento: 17/07/2019, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL).
A ré assumira o compromisso de transportar o autor, na hora e dia previamente marcados, até o destino final, não tendo cumprido este contrato.
Deixou ainda, de prestar a adequada assistência material, conforme preconizado na Resolução nº 400/2016 da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC).
Art. 26. A assistência material ao passageiro deve se oferecida nos seguintes casos:
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
Ressalte-se que, embora a ré tenha fornecido o voucher para a refeição, este foi absolutamente ineficaz em cumprir sua finalidade
devido a impossibilidade de uso no hotel direcionado, pois este hotel não possuía cozinha operando no horário noturno.
Logo, a prestação material alimentar, prevista no art. 27, II, da Res. 400/2016 da ANAC foi descumprida pela ré, gerando no autor a impossibilidade de se alimentar adequadamente.
Houve negligência por parte da Companhia Aérea ré em cumprir suas obrigações, dentre elas, verificar se o hotel por ela direcionado teria condições de efetuar a correta prestação alimentar prevista em norma e não somente o pernoite. Não o sendo, recai sobre ela a responsabilidade de indenizar as consequências da violação.
2.3 – DO DEVER DE INFORMAÇÃO E PRESTAÇÃO ALTERNATIVA
A empresa ré negligenciou em sua obrigação de informar, visto ter havido demora acima de 2h (duas horas) para a notificação aos passageiros sobre acomodação e reagendamento voo, em violação ao art. 20 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 20. O transportador deverá informar imediatamente ao passageiro pelos meios de comunicação disponíveis: [...] II - sobre o cancelamento do voo ou interrupção do serviço.
Tendo, ainda, descumprido a obrigação de conceder por escrito os motivos do cancelamento, para fins de direito, constantes da mesma Resolução da ANAC.
Art. 20. [...] § 2º A informação sobre o motivo do atraso, do cancelamento, da interrupção do serviço e da preterição deverá ser prestada por escrito pelo transportador, sempre que solicitada pelo passageiro.
E, da mesma maneira, violando o art. 6º, III e VI do Código de Defesa do
Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (vide informativo nº 593/2016 STJ), o transporte aéreo é serviço essencial e pressupõe continuidade. Assim, considera-se prática abusiva tanto o cancelamento de voos sem razões técnicas ou de segurança
inequívocas quanto o descumprimento do dever de informar o consumidor, por escrito e justificadamente, quando tais cancelamentos vierem a ocorrer.
Segundo o relator, ministro Humberto Martins, as companhias aéreas não podem cancelar voos com análise apenas no foco empresarial, sem que haja justificativa técnica ou de segurança, nos dizeres:
CONSUMIDOR. CONCESSÃO DE SERVIÇOS AÉREOS. RELAÇÃO HAVIDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E CONSUMIDORES. APLICAÇÃO DO CDC. ILEGITIMIDADE DA ANAC. TRANSPORTE AÉREO. SERVIÇO ESSENCIAL. EXIGÊNCIA DE CONTINUIDADE. CANCELAMENTO DE VOOS PELA CONCESSIONÁRIA SEM RAZÕES TÉCNICAS OU DE SEGURANÇA. PRÁTICA ABUSIVA. DESCUMPRIMENTO DA OFERTA. [...] 6. A malha aérea concedida pela ANAC é oferta que vincula a concessionária a prestar o serviço nos termos dos arts. 30 e 31 do CDC. Independentemente da maior ou menor demanda, a oferta obriga o fornecedor a cumprir o que ofereceu, a agir com transparência e a informar adequadamente o consumidor. Descumprida a oferta, a concessionária viola os direitos não apenas dos consumidores concretamente lesados, mas de toda a coletividade a quem se ofertou o serviço, dando ensejo à reparação de danos materiais e morais (inclusive, coletivos). 7. Compete ao Poder Judiciário fiscalizar e determinar o cumprimento do contrato de concessão celebrado entre poder concedente e concessionária, bem como dos contratos firmados entre concessionária e consumidores (individuais e plurais), aos quais é assegurada proteção contra a prática abusiva em caso de cancelamento ou interrupção dos voos. (RESP Nº 1.469.087 - AC [2014/0175527-1]. Segunda Turma STJ. Relator: Min. Humberto Martins. Data do Julgamento: 18/08/2016. DJe: 17/11/2016. RSTJ vol. 245 p. 276).
Outrossim, a Companhia Aérea ré, já ciente do cancelamento, ao demorar mais de 2h (duas horas) para informar aos passageiros e mais de 3h (três horas) para solucionar a situação, manteve o autor por tempo desnecessário ‘retido’ no aeroporto Santos Dumont e negou a este a opção de transporte por outro meio, mesmo que em voo de outra companhia aérea – sendo esta alternativa de escolha do passageiro - como preconizado no art. 21 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 21. O transportador deverá oferecer as alternativas de reacomodação, reembolso e execução do serviço por outra
modalidade de transporte, devendo a escolha ser do passageiro, nos seguintes casos:
II - cancelamento de voo ou interrupção do serviço;
Parágrafo único. As alternativas previstas no caput deste artigo deverão ser imediatamente oferecidas aos passageiros quando o transportador dispuser antecipadamente da informação de que o voo atrasará mais de 4 (quatro) horas em relação ao horário originalmente contratado.
Pontue-se que o Código de Defesa do Consumidor é textual ao indicar que o serviço é defeituoso quando da inadequada prestação de informações, obrigando o fornecedor a reparar os danos causados.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Assim, o descumprimento contratual, a prática abusiva em cancelar o voo sem motivo justificável, a negligência no dever de informação, a falta de oferta de meio alternativo de transporte e o tempo desnecessariamente perdido no aeroporto são direitos do consumidor que foram violados e devem ser reparados como medida pedagógico- punitiva-indenizatória como medida de justiça.
2.4 – DA INEXISTÊNCIA DE MOTIVO METEOROLÓGICO
Compete aqui registrar, para que não se levante dúvidas acerca de existência de justificativa por caso fortuito ou força maior externa de natureza meteorológica, que embora a operação no aeroporto Santos Dumont (sigla SBRJ) na data de 18/10/2022, entre 18h00 local (21h00Z) e 19h00 local (22h00Z) estivesse sobre regras de voo instrumento, nem este aeródromo e nem o destino (Vitória – ES, sigla SBVT) estavam com as operações suspensas para pousos e decolagens, logo, operando normalmente.
2.5 – DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RÉ PELO DANO MORAL E DO DEVER DE INDENIZAR
A Constituição Federal assegura o direito à reparação moral e material proporcional à extensão do dano causado, estando este direito classificado como fundamental, pois previsto no art. 5º.
Sedimentando este entendimento, o Código Civil Brasileiro disciplina – expressamente – a reparabilidade de bem jurídico violado por terceiro.
Aponta o códex civilista, em seu art. 186 a definição do ato ilícito civil; no art. 187 o ilícito por pela extrapolação dos fins econômicos; e no art. 927 a obrigação de reparação, mesmo que culposamente, em decorrência da atividade finalística exercida.
Na mesma toada, o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estipula ser objetiva a responsabilidade reparatória pelo fornecedor em face de danos resultantes do defeito na prestação de serviços, independentemente da existência, ou mesmo de comprovação, de culpa.
Em sentido idêntico, a doutrina do professor Flávio Tartuce reforça a regra da responsabilidade objetiva do fornecedor, inexistindo obrigação do consumidor em provar a culpa do fornecedor.
Como demonstrado exaustivamente no presente estudo, o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor consagra como regra a responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores
de produtos e prestadores de serviços, frente aos consumidores. Tal opção visa a facilitar a tutela dos direitos do consumidor, em prol da reparação integral dos danos, constituindo um aspecto material do acesso à justiça. Desse modo, não tem o consumidor o ônus de comprovar a culpa dos réus nas hipóteses de vícios ou defeitos dos produtos ou serviços. Trata-se de hipótese de responsabilidade independente de culpa, prevista expressamente em lei, nos moldes do que preceitua a primeira parte do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, in verbis: [...] (TARTUCE, F; NEVES, D. A. A. Manual de Direito do Consumidor. 10. ed. 2021, p. 129-130).
Com este lastro normativo-doutrinário, reforça-se que ocorreu incontestável prejuízo ao autor (dano), quando ficou sem jantar na noite do ocorrido, porque, como já citado, somente em horário tardio foi resolvida a remarcação das passagem e conseguinte hospedagem.
Por essa razão, verifica-se o inadimplemento na prestação alimentar obrigatória pela Companhia ré (ato ilícito), sendo sua responsabilidade legal faze-lo (nexo causal), nascendo deste fato a obrigação reparatória como medida de justiça, independentemente da comprovação de culpa.
2.6 – DA TEORIA DO DESESTÍMULO – EXCEDIDO O MERO ABORRECIMENTO
A reparação do dano moral, tutelado na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, opera-se por meio do trinômio pedagógico-punitivo-indenizatório.
Para o professor Caio Mário da Silva Pereira o quantum indenizatório no dano extrapatrimonial deve contemplar a conjugação de (2) dois motivos:
Como tenho sustentado em minhas Instituições de Direito Civil (vol. 2, n. 176), na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I) punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II) pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de
ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material o que pode ser obtido “no fato” de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança . A isso é de acrescer que na reparação por dano moral insere-se a solidariedade social à vítima.
Deve-se ainda, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Ag 1410038 RJ 2011/0062233-6, de relatoria do Ministro Sidnei Beneti, sinalizar que a indenização por dano moral deve servir para reprimir a prática abusiva.
[...] 5.- No que se refere ao pleito de redução da verba indenizatória, não obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da indenização, uma vez que não existem critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, reiteradamente tem-se pronunciado esta Corte no sentido de que a reparação do dano deve ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido. Com a apreciação reiterada de casos semelhantes, concluiu-se que a intervenção desta Corte ficaria limitada aos casos em que o quantum fosse irrisório ou exagerado, diante do quadro fático delimitado em primeiro e segundo graus de jurisdição. (STJ - Ag: 1410038 RJ 2011/0062233-6, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Publicação: DJ 22/06/2011).
Ademais, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já proferiu julgamento que demonstra a necessidade da reprovação da conduta do violador, demonstrando, com isso, a pedagogia em evitar reincidências.
"A indenização por dano moral não deve ser simbólica, mas efetiva. Não só tenta no caso visivelmente compensar a dor psicológica, como também deve representar para quem paga uma reprovação, em face do desvalor da conduta. Não mais cabendo essa indenização com base no art. 84 da Lei 4.117/1962, pois revogado pelo Dec.-lei 236/1967, a fixação há que se pautar por arbitramento" (TJSP – 1ª C. Dir. Privado – Ap. – Rel. Alexandre Germano – j. 24.09.1996 – JTJ-LEX 184/64). In STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 10. ed. 2225.
No caso em tela, a denegatória da prestação alimentar, decorrente de efetivo ato ilícito por negligência da empresa ré, precedida de 3h (três
horas) de espera no aeroporto Santos Dumont para encaminhamento para hotel, agravada pelo extenuante dia de exames médicos iniciados às 07h00 (local), não pode ser considerada com mero dissabor da vida, configurando em indiscutível dano extrapatrimonial ao autor.
Dessa sorte, é justa e razoável a indenização do dano moral praticado pela requerida, tanto na finalidade de amenizar o sofrimento percebido pelo requerente, como para, pedagogicamente e punitivamente, reprimir reincidências, o que se pede como medida de justiça.
2.7 – DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
Além da Teoria do Desestímulo, é mister se considerar no arbitramento da indenização por dano moral a capacidade econômica do infrator.
Não seria razoável que valores irrisórios fossem arbitrados em condenação à Companhia Aérea ré sob a pena de, devido a sua insignificância face ao patrimônio da requerida, inocorrer a função pedagógico-punitiva da reparação civil.
Vez que ausentes critérios objetivos na legislação, compete ao julgador observar as melhores regras ditadas para a sua fixação, atento às finalidades compensatória, punitiva e preventiva ou pedagógica, bem como aos princípios gerais da prudência, do bom senso, da proporcionalidade, da razoabilidade e da adequação.
Para fins de paradigma e considerando a condição de intolerância ao glúten, que impede o autor de ser alimentar livremente, necessitando de cozinha confiável, apresenta-se julgado recente que aponta como justo e razoável o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) com quantum indenizatório em razão de atraso em viagem doméstica.
DANO MORAL – Responsabilidade civil – Voo doméstico – Cancelamento – Indenização fixada em valor inadequado e irrisório, incapaz de reprimir novas atitudes neste sentido – Majoração determinada – Recurso provido. [...] O apelante, devido ao cancelamento do voo que partiria de São Paulo/SP para Manaus/AM, experimentou um atraso de 9 horas em sua chegada.
Desta forma, o valor arbitrado na r. sentença, revela-se insuficiente, para a reparação extrapatrimonial. Reputa-se suficiente para indenizar o dano moral experimentado o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois “a reparação pecuniária não pode ser fonte de enriquecimento e tampouco inexpressiva”. (RT 742/320). Por conseguinte, dá-se provimento ao recurso para majorar a indenização pelo dano moral para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mantendo-se no mais a r. sentença tal como lançada. (TJ-SP - AC: 10879003420198260100 SP 1087900- 34.2019.8.26.0100, Relator: Maia da Rocha, Data de Julgamento: 05/10/2020, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/10/2020)
Tal sorte, pleiteia o requerente a condenação da requerida ao pagamento indenizatório de danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), como expressão da justiça.
2.8 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Considerando a hipossuficiência do autor na relação de consumo em questão e a prevalência da empresa ré em dispor dos dados referentes aos fatos ocorridos e narrados, pleiteia-se, com fulcro no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
3 – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Assim exposto, requer a Vossa Excelência que se digne em
A – CITAR A DEMANDADA para, querendo, contestar a presente, devendo comparecer as audiências de conciliação e instrução/julgamento, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato, e no final a condenação da empresa no pagamento dos valores pleiteados;
B – DETERMINAR A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, desde o despacho que determina a citação da Demandada, nos termos do art. 6º, VIII do CDC, ficando ao encargo da companhia aérea ré a produção de todas as provas necessárias ao andamento do feito;
C – JULGAR A PRESENTE AÇÃO TOTALMENTE PROCEDENTE, reconhecendo a relação consumerista entre as partes e condenando (Companhia Aérea Latam Airlines Brasil) a pagar o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), sendo correspondente à indenização pelo dano morais sofridos acrescido de juros e atualização monetária desde a data do evento danoso, qual seja, 18/10/2022;
D – DETERMINAR A INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS LEGAIS DE 12%a.a. sobre os valores acima, a contar do evento danoso (18/10/2222), além de correção monetária pelo IGP-M;
Súmula 43 do STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.
Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
E – SEJAM ACOLHIDOS TODOS OS MEIOS DE PROVA pertinentes à presente demanda, tais como as provas documentais ora apresentadas, o depoimento pessoal das partes e a oitiva de testemunhas, e, caso Vossa Excelência entenda necessário a produção de outras, que as especifique a fim de que sejam produzidas.
F – INTIMAR a testemunha Sr. JEFFERSON D’AQUINO OLIVEIRA, inscrito no CPF sob o nº 695.747.156-04, portador da cédula de identidade nº 4.339.063-ES, expedida pela Secretaria de Estado e Segurança Pública do ES, em 15/06/2018, com endereço na rua Natalina Daher Carneiro, nº 874, apartamento 302, bairro Jardim da Penha, Vitória – Espírito Santo, CEP 29.060-490.
Dá-se à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais).
Termos em que, pede deferimento.
Vitória – ES, 06 de dezembro de 2022.
RONNY FAVARO WUNDERLICH ADVOGADO OAB/ES 36.522
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O autor diz que a companhia falhou em prestar o serviço ou que deve ser responsabilizada automaticamente?
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Sim
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5029721-36.2022.8.08.0035.txt
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AO MM. JUÍZO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS DA COMARCA DE VITÓRIA - ES, A QUAL COUBER POR DISTRIBUIÇÃO LEGAL.
LUIZ GUSTAVO AZEVEDO, brasileiro, separado, Controlador de Tráfego Aéreo, inscrito no CPF sob o nº 553.869.030-04, portador da cédula de identidade nº 5001461176, expedida pela Secretaria de Segurança Pública do RS, e da Carteira Nacional de Habilitação nº 01379078324 expedida pelo DETRAN/ES em 14/09/2022, com endereço na Rua Inácio Higino 933, apartamento 602, Bairro Praia da Costa, Município de Vila Velha/ES, CEP 29.101-087, assistido por seu advogado constituído, Dr. Ronny Favaro Wunderlich, inscrito na OAB/ES sob o nº 36.522, com escritório na Rua Antônio Guilherme do Nascimento, 180, Bloco C, apartamento 202, bairro Jardim Camburi, Vitória – ES, CEP 29.090-570, onde recebe intimações de praxe, sob pena de nulidade, e-mail: ronnyfavaroadv@gmail.com, conforme instrumento de mandato incluso, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, V e X, da Constituição Federal, nos arts. 14, e 101, I, da Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, e no Código Civil, propor a presente
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
em face de LATAM AIRLINES BRASIL, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60, com endereço na Rua Ática nº 673, 6º andar sala 62, CEP 04634-042 São Paulo – SP, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, a seguir delineadas.
1 – DOS FATOS
1 – DOS FATOS
Na data de 17/10/2022 o autor, em razão da profissão de Controlador de Tráfego Aéreo, necessitou dirigir-se à cidade do Rio de Janeiro – RJ para realização de exames médicos periódicos junto ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL), agendados para o dia seguinte (18/10/2022), a partir das 07h00 (local). A passagem de retorno foi adquirida para mesma data (18/10/2022, com horário previsto de
partida às 18h45, conforme anexo). O empregador (Nav Brasil), custeou a ida e a volta, tal qual os custos dos exames, por se tratarem de imprescindíveis à execução das atividades laborais.
Após cumpridos os exames médicos, o autor se dirigiu ao aeroporto Santos Dumont, local pelo qual embarcaria para o retorno. Próximo da hora do embarque, por volta das 18h00 (local), foi informado que o voo foi CANCELADO e que aguardasse a resolução da situação do seu regresso pela empresa ré.
O motivo do cancelamento alegado foi de ordem meteorológica. Porém, como provar-se-á pela mensagem meteorológica (METAR) informada pelos aeroportos envolvidos à Aeronáutica a cada hora, não houve fechamento dos aeroportos para pousos e decolagem por motivos meteorológicos.
Somente por volta das 21h00 (local) foi possível contato e resposta da Companhia Aérea, via balcão de informações, para que houvesse acomodação em hotel indicado pela ré. Assim, já havia se passado mais de 2h (duas horas) do horário previsto para a partida e do anúncio do cancelamento, sem qualquer prestação de informação por parte da Companhia Aérea.
A Companhia Aérea forneceu 3 (três) vouchers para despesas para o autor, fornecendo também as passagens de retorno para o dia seguinte, previsto para às 09h10 (local). Os vouchers contemplavam o custeio com taxi de ida, o de volta e o valor de R$50,00 (cinquenta reais) para serem consumidos no hotel indicado. A chegada no hotel ocorreu por volta das 22h00 (local).
OCORRE QUE, NO HOTEL DIRECIONADO, A COZINHA NÃO FUNCIONAVA NO PERÍODO NOTURNO, somente operando o café da manhã e almoço. Logo, o voucher cedido serviu apenas para o consumo de alimentos processados, tais quais “cheetos”, “doritos”, batatas “rufles”, chocolates, etc, inexistindo alimentação adequada e suficiente para alimentar o Autor. Assim, a Companhia LATAM pecou em não garantir o fornecimento de alimentação adequada ao passageiro.
Some-se a isso o fato de que diversos outros passageiros da mesma Companhia Aérea ré tiveram seus voos também cancelados e foram encaminhados para o mesmo hotel. Com isso, a precária e insuficiente oferta dos citados alimentos processados logo se extinguiu, dada a excessiva demanda, restando praticamente nenhuma opção ao Autor.
Em razão da hora já avançada e do cansaço advindo da jornada extenuante fora de casa, iniciada às 06h00 (local), quando acordou para se dirigir ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL) a fim de realizar os exames médicos, desconhecendo os restaurantes nas proximidades do hotel (e os que estariam abertos após as 22h00), somente restou ao autor dormir com fome, resultando em sofrimento devido à inadequada prestação alimentar por parte da ré.
2 – DO DIREITO
2.1 – DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Compete, neste ponto, salientar se tratar de relação de consumo, visto que a parte autora é a destinatária final da prestação dos serviços de transporte aéreo, sendo aquele que efetivamente o utilizou (art. 2º do CDC), enquanto a parte ré é aquela que fornece no mercado de consumo as viagens aéreas enquadrando-se perfeitamente no art. 3º, §2º, do CDC.
Deve-se afastar o Código Brasileiro de Aeronáutica e, também, a Convenção de Montreal, visto que o fornecimento sistemático e empresarial de transporte aéreo pela Companhia Aérea ré encerra contrato consumerista com o passageiro usuário final, que in casu, seria o autor, contrato este que obriga o primeiro a transportar o segundo e suas bagagens até o destino final. Nesse sentido já se pronunciou o Poder Judiciário:
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. RECONHECIMENTO DA APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS LIMITADORAS DA RESPONSABILIDADE DAS TRANSPORTADORAS AÉREAS DE PASSAGEIROS EM DETRIMENTO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DE ACORDO COM TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, O QUE NÃO EXCLUI, EM
ABSOLUTO, A INCIDÊNCIA DOS PRECEITOS CONSUMERISTAS, DE CARÁTER UNIVERSAL. EXTRAVIO DE BAGAGEM E ATRASO NO VÔO. RETORNO DE FÉRIAS. ATRASO DE MAIS DE DOZE HORAS, SEM JUSTIFICATIVA RAZOÁVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM CONSENTÂNEO COM A APURAÇÃO PELA UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO BIFÁSICO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. [...] (TJ-RJ - APL: 04275702920168190001, Relator: Des(a). ALCIDES DA FONSECA NETO, Data de Julgamento: 17/07/2019, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL).
A ré assumira o compromisso de transportar o autor, na hora e dia previamente marcados, até o destino final, não tendo cumprido este contrato.
Deixou ainda, de prestar a adequada assistência material, conforme preconizado na Resolução nº 400/2016 da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC).
Art. 26. A assistência material ao passageiro deve se oferecida nos seguintes casos:
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
Ressalte-se que, embora a ré tenha fornecido o voucher para a refeição, este foi absolutamente ineficaz em cumprir sua finalidade
devido a impossibilidade de uso no hotel direcionado, pois este hotel não possuía cozinha operando no horário noturno.
Logo, a prestação material alimentar, prevista no art. 27, II, da Res. 400/2016 da ANAC foi descumprida pela ré, gerando no autor a impossibilidade de se alimentar adequadamente.
Houve negligência por parte da Companhia Aérea ré em cumprir suas obrigações, dentre elas, verificar se o hotel por ela direcionado teria condições de efetuar a correta prestação alimentar prevista em norma e não somente o pernoite. Não o sendo, recai sobre ela a responsabilidade de indenizar as consequências da violação.
2.3 – DO DEVER DE INFORMAÇÃO E PRESTAÇÃO ALTERNATIVA
A empresa ré negligenciou em sua obrigação de informar, visto ter havido demora acima de 2h (duas horas) para a notificação aos passageiros sobre acomodação e reagendamento voo, em violação ao art. 20 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 20. O transportador deverá informar imediatamente ao passageiro pelos meios de comunicação disponíveis: [...] II - sobre o cancelamento do voo ou interrupção do serviço.
Tendo, ainda, descumprido a obrigação de conceder por escrito os motivos do cancelamento, para fins de direito, constantes da mesma Resolução da ANAC.
Art. 20. [...] § 2º A informação sobre o motivo do atraso, do cancelamento, da interrupção do serviço e da preterição deverá ser prestada por escrito pelo transportador, sempre que solicitada pelo passageiro.
E, da mesma maneira, violando o art. 6º, III e VI do Código de Defesa do
Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (vide informativo nº 593/2016 STJ), o transporte aéreo é serviço essencial e pressupõe continuidade. Assim, considera-se prática abusiva tanto o cancelamento de voos sem razões técnicas ou de segurança
inequívocas quanto o descumprimento do dever de informar o consumidor, por escrito e justificadamente, quando tais cancelamentos vierem a ocorrer.
Segundo o relator, ministro Humberto Martins, as companhias aéreas não podem cancelar voos com análise apenas no foco empresarial, sem que haja justificativa técnica ou de segurança, nos dizeres:
CONSUMIDOR. CONCESSÃO DE SERVIÇOS AÉREOS. RELAÇÃO HAVIDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E CONSUMIDORES. APLICAÇÃO DO CDC. ILEGITIMIDADE DA ANAC. TRANSPORTE AÉREO. SERVIÇO ESSENCIAL. EXIGÊNCIA DE CONTINUIDADE. CANCELAMENTO DE VOOS PELA CONCESSIONÁRIA SEM RAZÕES TÉCNICAS OU DE SEGURANÇA. PRÁTICA ABUSIVA. DESCUMPRIMENTO DA OFERTA. [...] 6. A malha aérea concedida pela ANAC é oferta que vincula a concessionária a prestar o serviço nos termos dos arts. 30 e 31 do CDC. Independentemente da maior ou menor demanda, a oferta obriga o fornecedor a cumprir o que ofereceu, a agir com transparência e a informar adequadamente o consumidor. Descumprida a oferta, a concessionária viola os direitos não apenas dos consumidores concretamente lesados, mas de toda a coletividade a quem se ofertou o serviço, dando ensejo à reparação de danos materiais e morais (inclusive, coletivos). 7. Compete ao Poder Judiciário fiscalizar e determinar o cumprimento do contrato de concessão celebrado entre poder concedente e concessionária, bem como dos contratos firmados entre concessionária e consumidores (individuais e plurais), aos quais é assegurada proteção contra a prática abusiva em caso de cancelamento ou interrupção dos voos. (RESP Nº 1.469.087 - AC [2014/0175527-1]. Segunda Turma STJ. Relator: Min. Humberto Martins. Data do Julgamento: 18/08/2016. DJe: 17/11/2016. RSTJ vol. 245 p. 276).
Outrossim, a Companhia Aérea ré, já ciente do cancelamento, ao demorar mais de 2h (duas horas) para informar aos passageiros e mais de 3h (três horas) para solucionar a situação, manteve o autor por tempo desnecessário ‘retido’ no aeroporto Santos Dumont e negou a este a opção de transporte por outro meio, mesmo que em voo de outra companhia aérea – sendo esta alternativa de escolha do passageiro - como preconizado no art. 21 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 21. O transportador deverá oferecer as alternativas de reacomodação, reembolso e execução do serviço por outra
modalidade de transporte, devendo a escolha ser do passageiro, nos seguintes casos:
II - cancelamento de voo ou interrupção do serviço;
Parágrafo único. As alternativas previstas no caput deste artigo deverão ser imediatamente oferecidas aos passageiros quando o transportador dispuser antecipadamente da informação de que o voo atrasará mais de 4 (quatro) horas em relação ao horário originalmente contratado.
Pontue-se que o Código de Defesa do Consumidor é textual ao indicar que o serviço é defeituoso quando da inadequada prestação de informações, obrigando o fornecedor a reparar os danos causados.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Assim, o descumprimento contratual, a prática abusiva em cancelar o voo sem motivo justificável, a negligência no dever de informação, a falta de oferta de meio alternativo de transporte e o tempo desnecessariamente perdido no aeroporto são direitos do consumidor que foram violados e devem ser reparados como medida pedagógico- punitiva-indenizatória como medida de justiça.
2.4 – DA INEXISTÊNCIA DE MOTIVO METEOROLÓGICO
Compete aqui registrar, para que não se levante dúvidas acerca de existência de justificativa por caso fortuito ou força maior externa de natureza meteorológica, que embora a operação no aeroporto Santos Dumont (sigla SBRJ) na data de 18/10/2022, entre 18h00 local (21h00Z) e 19h00 local (22h00Z) estivesse sobre regras de voo instrumento, nem este aeródromo e nem o destino (Vitória – ES, sigla SBVT) estavam com as operações suspensas para pousos e decolagens, logo, operando normalmente.
2.5 – DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RÉ PELO DANO MORAL E DO DEVER DE INDENIZAR
A Constituição Federal assegura o direito à reparação moral e material proporcional à extensão do dano causado, estando este direito classificado como fundamental, pois previsto no art. 5º.
Sedimentando este entendimento, o Código Civil Brasileiro disciplina – expressamente – a reparabilidade de bem jurídico violado por terceiro.
Aponta o códex civilista, em seu art. 186 a definição do ato ilícito civil; no art. 187 o ilícito por pela extrapolação dos fins econômicos; e no art. 927 a obrigação de reparação, mesmo que culposamente, em decorrência da atividade finalística exercida.
Na mesma toada, o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estipula ser objetiva a responsabilidade reparatória pelo fornecedor em face de danos resultantes do defeito na prestação de serviços, independentemente da existência, ou mesmo de comprovação, de culpa.
Em sentido idêntico, a doutrina do professor Flávio Tartuce reforça a regra da responsabilidade objetiva do fornecedor, inexistindo obrigação do consumidor em provar a culpa do fornecedor.
Como demonstrado exaustivamente no presente estudo, o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor consagra como regra a responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores
de produtos e prestadores de serviços, frente aos consumidores. Tal opção visa a facilitar a tutela dos direitos do consumidor, em prol da reparação integral dos danos, constituindo um aspecto material do acesso à justiça. Desse modo, não tem o consumidor o ônus de comprovar a culpa dos réus nas hipóteses de vícios ou defeitos dos produtos ou serviços. Trata-se de hipótese de responsabilidade independente de culpa, prevista expressamente em lei, nos moldes do que preceitua a primeira parte do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, in verbis: [...] (TARTUCE, F; NEVES, D. A. A. Manual de Direito do Consumidor. 10. ed. 2021, p. 129-130).
Com este lastro normativo-doutrinário, reforça-se que ocorreu incontestável prejuízo ao autor (dano), quando ficou sem jantar na noite do ocorrido, porque, como já citado, somente em horário tardio foi resolvida a remarcação das passagem e conseguinte hospedagem.
Por essa razão, verifica-se o inadimplemento na prestação alimentar obrigatória pela Companhia ré (ato ilícito), sendo sua responsabilidade legal faze-lo (nexo causal), nascendo deste fato a obrigação reparatória como medida de justiça, independentemente da comprovação de culpa.
2.6 – DA TEORIA DO DESESTÍMULO – EXCEDIDO O MERO ABORRECIMENTO
A reparação do dano moral, tutelado na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, opera-se por meio do trinômio pedagógico-punitivo-indenizatório.
Para o professor Caio Mário da Silva Pereira o quantum indenizatório no dano extrapatrimonial deve contemplar a conjugação de (2) dois motivos:
Como tenho sustentado em minhas Instituições de Direito Civil (vol. 2, n. 176), na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I) punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II) pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de
ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material o que pode ser obtido “no fato” de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança . A isso é de acrescer que na reparação por dano moral insere-se a solidariedade social à vítima.
Deve-se ainda, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Ag 1410038 RJ 2011/0062233-6, de relatoria do Ministro Sidnei Beneti, sinalizar que a indenização por dano moral deve servir para reprimir a prática abusiva.
[...] 5.- No que se refere ao pleito de redução da verba indenizatória, não obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da indenização, uma vez que não existem critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, reiteradamente tem-se pronunciado esta Corte no sentido de que a reparação do dano deve ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido. Com a apreciação reiterada de casos semelhantes, concluiu-se que a intervenção desta Corte ficaria limitada aos casos em que o quantum fosse irrisório ou exagerado, diante do quadro fático delimitado em primeiro e segundo graus de jurisdição. (STJ - Ag: 1410038 RJ 2011/0062233-6, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Publicação: DJ 22/06/2011).
Ademais, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já proferiu julgamento que demonstra a necessidade da reprovação da conduta do violador, demonstrando, com isso, a pedagogia em evitar reincidências.
"A indenização por dano moral não deve ser simbólica, mas efetiva. Não só tenta no caso visivelmente compensar a dor psicológica, como também deve representar para quem paga uma reprovação, em face do desvalor da conduta. Não mais cabendo essa indenização com base no art. 84 da Lei 4.117/1962, pois revogado pelo Dec.-lei 236/1967, a fixação há que se pautar por arbitramento" (TJSP – 1ª C. Dir. Privado – Ap. – Rel. Alexandre Germano – j. 24.09.1996 – JTJ-LEX 184/64). In STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 10. ed. 2225.
No caso em tela, a denegatória da prestação alimentar, decorrente de efetivo ato ilícito por negligência da empresa ré, precedida de 3h (três
horas) de espera no aeroporto Santos Dumont para encaminhamento para hotel, agravada pelo extenuante dia de exames médicos iniciados às 07h00 (local), não pode ser considerada com mero dissabor da vida, configurando em indiscutível dano extrapatrimonial ao autor.
Dessa sorte, é justa e razoável a indenização do dano moral praticado pela requerida, tanto na finalidade de amenizar o sofrimento percebido pelo requerente, como para, pedagogicamente e punitivamente, reprimir reincidências, o que se pede como medida de justiça.
2.7 – DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
Além da Teoria do Desestímulo, é mister se considerar no arbitramento da indenização por dano moral a capacidade econômica do infrator.
Não seria razoável que valores irrisórios fossem arbitrados em condenação à Companhia Aérea ré sob a pena de, devido a sua insignificância face ao patrimônio da requerida, inocorrer a função pedagógico-punitiva da reparação civil.
Vez que ausentes critérios objetivos na legislação, compete ao julgador observar as melhores regras ditadas para a sua fixação, atento às finalidades compensatória, punitiva e preventiva ou pedagógica, bem como aos princípios gerais da prudência, do bom senso, da proporcionalidade, da razoabilidade e da adequação.
Para fins de paradigma e considerando a condição de intolerância ao glúten, que impede o autor de ser alimentar livremente, necessitando de cozinha confiável, apresenta-se julgado recente que aponta como justo e razoável o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) com quantum indenizatório em razão de atraso em viagem doméstica.
DANO MORAL – Responsabilidade civil – Voo doméstico – Cancelamento – Indenização fixada em valor inadequado e irrisório, incapaz de reprimir novas atitudes neste sentido – Majoração determinada – Recurso provido. [...] O apelante, devido ao cancelamento do voo que partiria de São Paulo/SP para Manaus/AM, experimentou um atraso de 9 horas em sua chegada.
Desta forma, o valor arbitrado na r. sentença, revela-se insuficiente, para a reparação extrapatrimonial. Reputa-se suficiente para indenizar o dano moral experimentado o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois “a reparação pecuniária não pode ser fonte de enriquecimento e tampouco inexpressiva”. (RT 742/320). Por conseguinte, dá-se provimento ao recurso para majorar a indenização pelo dano moral para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mantendo-se no mais a r. sentença tal como lançada. (TJ-SP - AC: 10879003420198260100 SP 1087900- 34.2019.8.26.0100, Relator: Maia da Rocha, Data de Julgamento: 05/10/2020, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/10/2020)
Tal sorte, pleiteia o requerente a condenação da requerida ao pagamento indenizatório de danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), como expressão da justiça.
2.8 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Considerando a hipossuficiência do autor na relação de consumo em questão e a prevalência da empresa ré em dispor dos dados referentes aos fatos ocorridos e narrados, pleiteia-se, com fulcro no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
3 – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Assim exposto, requer a Vossa Excelência que se digne em
A – CITAR A DEMANDADA para, querendo, contestar a presente, devendo comparecer as audiências de conciliação e instrução/julgamento, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato, e no final a condenação da empresa no pagamento dos valores pleiteados;
B – DETERMINAR A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, desde o despacho que determina a citação da Demandada, nos termos do art. 6º, VIII do CDC, ficando ao encargo da companhia aérea ré a produção de todas as provas necessárias ao andamento do feito;
C – JULGAR A PRESENTE AÇÃO TOTALMENTE PROCEDENTE, reconhecendo a relação consumerista entre as partes e condenando (Companhia Aérea Latam Airlines Brasil) a pagar o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), sendo correspondente à indenização pelo dano morais sofridos acrescido de juros e atualização monetária desde a data do evento danoso, qual seja, 18/10/2022;
D – DETERMINAR A INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS LEGAIS DE 12%a.a. sobre os valores acima, a contar do evento danoso (18/10/2222), além de correção monetária pelo IGP-M;
Súmula 43 do STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.
Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
E – SEJAM ACOLHIDOS TODOS OS MEIOS DE PROVA pertinentes à presente demanda, tais como as provas documentais ora apresentadas, o depoimento pessoal das partes e a oitiva de testemunhas, e, caso Vossa Excelência entenda necessário a produção de outras, que as especifique a fim de que sejam produzidas.
F – INTIMAR a testemunha Sr. JEFFERSON D’AQUINO OLIVEIRA, inscrito no CPF sob o nº 695.747.156-04, portador da cédula de identidade nº 4.339.063-ES, expedida pela Secretaria de Estado e Segurança Pública do ES, em 15/06/2018, com endereço na rua Natalina Daher Carneiro, nº 874, apartamento 302, bairro Jardim da Penha, Vitória – Espírito Santo, CEP 29.060-490.
Dá-se à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais).
Termos em que, pede deferimento.
Vitória – ES, 06 de dezembro de 2022.
RONNY FAVARO WUNDERLICH ADVOGADO OAB/ES 36.522
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Se o voo atrasou, a companhia deu comida para o autor?
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Sim
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AO MM. JUÍZO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS DA COMARCA DE VITÓRIA - ES, A QUAL COUBER POR DISTRIBUIÇÃO LEGAL.
LUIZ GUSTAVO AZEVEDO, brasileiro, separado, Controlador de Tráfego Aéreo, inscrito no CPF sob o nº 553.869.030-04, portador da cédula de identidade nº 5001461176, expedida pela Secretaria de Segurança Pública do RS, e da Carteira Nacional de Habilitação nº 01379078324 expedida pelo DETRAN/ES em 14/09/2022, com endereço na Rua Inácio Higino 933, apartamento 602, Bairro Praia da Costa, Município de Vila Velha/ES, CEP 29.101-087, assistido por seu advogado constituído, Dr. Ronny Favaro Wunderlich, inscrito na OAB/ES sob o nº 36.522, com escritório na Rua Antônio Guilherme do Nascimento, 180, Bloco C, apartamento 202, bairro Jardim Camburi, Vitória – ES, CEP 29.090-570, onde recebe intimações de praxe, sob pena de nulidade, e-mail: ronnyfavaroadv@gmail.com, conforme instrumento de mandato incluso, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, V e X, da Constituição Federal, nos arts. 14, e 101, I, da Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, e no Código Civil, propor a presente
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
em face de LATAM AIRLINES BRASIL, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60, com endereço na Rua Ática nº 673, 6º andar sala 62, CEP 04634-042 São Paulo – SP, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, a seguir delineadas.
1 – DOS FATOS
1 – DOS FATOS
Na data de 17/10/2022 o autor, em razão da profissão de Controlador de Tráfego Aéreo, necessitou dirigir-se à cidade do Rio de Janeiro – RJ para realização de exames médicos periódicos junto ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL), agendados para o dia seguinte (18/10/2022), a partir das 07h00 (local). A passagem de retorno foi adquirida para mesma data (18/10/2022, com horário previsto de
partida às 18h45, conforme anexo). O empregador (Nav Brasil), custeou a ida e a volta, tal qual os custos dos exames, por se tratarem de imprescindíveis à execução das atividades laborais.
Após cumpridos os exames médicos, o autor se dirigiu ao aeroporto Santos Dumont, local pelo qual embarcaria para o retorno. Próximo da hora do embarque, por volta das 18h00 (local), foi informado que o voo foi CANCELADO e que aguardasse a resolução da situação do seu regresso pela empresa ré.
O motivo do cancelamento alegado foi de ordem meteorológica. Porém, como provar-se-á pela mensagem meteorológica (METAR) informada pelos aeroportos envolvidos à Aeronáutica a cada hora, não houve fechamento dos aeroportos para pousos e decolagem por motivos meteorológicos.
Somente por volta das 21h00 (local) foi possível contato e resposta da Companhia Aérea, via balcão de informações, para que houvesse acomodação em hotel indicado pela ré. Assim, já havia se passado mais de 2h (duas horas) do horário previsto para a partida e do anúncio do cancelamento, sem qualquer prestação de informação por parte da Companhia Aérea.
A Companhia Aérea forneceu 3 (três) vouchers para despesas para o autor, fornecendo também as passagens de retorno para o dia seguinte, previsto para às 09h10 (local). Os vouchers contemplavam o custeio com taxi de ida, o de volta e o valor de R$50,00 (cinquenta reais) para serem consumidos no hotel indicado. A chegada no hotel ocorreu por volta das 22h00 (local).
OCORRE QUE, NO HOTEL DIRECIONADO, A COZINHA NÃO FUNCIONAVA NO PERÍODO NOTURNO, somente operando o café da manhã e almoço. Logo, o voucher cedido serviu apenas para o consumo de alimentos processados, tais quais “cheetos”, “doritos”, batatas “rufles”, chocolates, etc, inexistindo alimentação adequada e suficiente para alimentar o Autor. Assim, a Companhia LATAM pecou em não garantir o fornecimento de alimentação adequada ao passageiro.
Some-se a isso o fato de que diversos outros passageiros da mesma Companhia Aérea ré tiveram seus voos também cancelados e foram encaminhados para o mesmo hotel. Com isso, a precária e insuficiente oferta dos citados alimentos processados logo se extinguiu, dada a excessiva demanda, restando praticamente nenhuma opção ao Autor.
Em razão da hora já avançada e do cansaço advindo da jornada extenuante fora de casa, iniciada às 06h00 (local), quando acordou para se dirigir ao Centro de Medicina Aeroespacial (CEMAL) a fim de realizar os exames médicos, desconhecendo os restaurantes nas proximidades do hotel (e os que estariam abertos após as 22h00), somente restou ao autor dormir com fome, resultando em sofrimento devido à inadequada prestação alimentar por parte da ré.
2 – DO DIREITO
2.1 – DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Compete, neste ponto, salientar se tratar de relação de consumo, visto que a parte autora é a destinatária final da prestação dos serviços de transporte aéreo, sendo aquele que efetivamente o utilizou (art. 2º do CDC), enquanto a parte ré é aquela que fornece no mercado de consumo as viagens aéreas enquadrando-se perfeitamente no art. 3º, §2º, do CDC.
Deve-se afastar o Código Brasileiro de Aeronáutica e, também, a Convenção de Montreal, visto que o fornecimento sistemático e empresarial de transporte aéreo pela Companhia Aérea ré encerra contrato consumerista com o passageiro usuário final, que in casu, seria o autor, contrato este que obriga o primeiro a transportar o segundo e suas bagagens até o destino final. Nesse sentido já se pronunciou o Poder Judiciário:
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. RECONHECIMENTO DA APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS LIMITADORAS DA RESPONSABILIDADE DAS TRANSPORTADORAS AÉREAS DE PASSAGEIROS EM DETRIMENTO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DE ACORDO COM TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, O QUE NÃO EXCLUI, EM
ABSOLUTO, A INCIDÊNCIA DOS PRECEITOS CONSUMERISTAS, DE CARÁTER UNIVERSAL. EXTRAVIO DE BAGAGEM E ATRASO NO VÔO. RETORNO DE FÉRIAS. ATRASO DE MAIS DE DOZE HORAS, SEM JUSTIFICATIVA RAZOÁVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM CONSENTÂNEO COM A APURAÇÃO PELA UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO BIFÁSICO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. [...] (TJ-RJ - APL: 04275702920168190001, Relator: Des(a). ALCIDES DA FONSECA NETO, Data de Julgamento: 17/07/2019, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL).
A ré assumira o compromisso de transportar o autor, na hora e dia previamente marcados, até o destino final, não tendo cumprido este contrato.
Deixou ainda, de prestar a adequada assistência material, conforme preconizado na Resolução nº 400/2016 da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC).
Art. 26. A assistência material ao passageiro deve se oferecida nos seguintes casos:
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
oferecida nos seguintes casos: I - atraso do voo; II - cancelamento do voo; III - interrupção de serviço; ou IV - preterição de passageiro. Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e deverá ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
Ressalte-se que, embora a ré tenha fornecido o voucher para a refeição, este foi absolutamente ineficaz em cumprir sua finalidade
devido a impossibilidade de uso no hotel direcionado, pois este hotel não possuía cozinha operando no horário noturno.
Logo, a prestação material alimentar, prevista no art. 27, II, da Res. 400/2016 da ANAC foi descumprida pela ré, gerando no autor a impossibilidade de se alimentar adequadamente.
Houve negligência por parte da Companhia Aérea ré em cumprir suas obrigações, dentre elas, verificar se o hotel por ela direcionado teria condições de efetuar a correta prestação alimentar prevista em norma e não somente o pernoite. Não o sendo, recai sobre ela a responsabilidade de indenizar as consequências da violação.
2.3 – DO DEVER DE INFORMAÇÃO E PRESTAÇÃO ALTERNATIVA
A empresa ré negligenciou em sua obrigação de informar, visto ter havido demora acima de 2h (duas horas) para a notificação aos passageiros sobre acomodação e reagendamento voo, em violação ao art. 20 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 20. O transportador deverá informar imediatamente ao passageiro pelos meios de comunicação disponíveis: [...] II - sobre o cancelamento do voo ou interrupção do serviço.
Tendo, ainda, descumprido a obrigação de conceder por escrito os motivos do cancelamento, para fins de direito, constantes da mesma Resolução da ANAC.
Art. 20. [...] § 2º A informação sobre o motivo do atraso, do cancelamento, da interrupção do serviço e da preterição deverá ser prestada por escrito pelo transportador, sempre que solicitada pelo passageiro.
E, da mesma maneira, violando o art. 6º, III e VI do Código de Defesa do
Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (vide informativo nº 593/2016 STJ), o transporte aéreo é serviço essencial e pressupõe continuidade. Assim, considera-se prática abusiva tanto o cancelamento de voos sem razões técnicas ou de segurança
inequívocas quanto o descumprimento do dever de informar o consumidor, por escrito e justificadamente, quando tais cancelamentos vierem a ocorrer.
Segundo o relator, ministro Humberto Martins, as companhias aéreas não podem cancelar voos com análise apenas no foco empresarial, sem que haja justificativa técnica ou de segurança, nos dizeres:
CONSUMIDOR. CONCESSÃO DE SERVIÇOS AÉREOS. RELAÇÃO HAVIDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E CONSUMIDORES. APLICAÇÃO DO CDC. ILEGITIMIDADE DA ANAC. TRANSPORTE AÉREO. SERVIÇO ESSENCIAL. EXIGÊNCIA DE CONTINUIDADE. CANCELAMENTO DE VOOS PELA CONCESSIONÁRIA SEM RAZÕES TÉCNICAS OU DE SEGURANÇA. PRÁTICA ABUSIVA. DESCUMPRIMENTO DA OFERTA. [...] 6. A malha aérea concedida pela ANAC é oferta que vincula a concessionária a prestar o serviço nos termos dos arts. 30 e 31 do CDC. Independentemente da maior ou menor demanda, a oferta obriga o fornecedor a cumprir o que ofereceu, a agir com transparência e a informar adequadamente o consumidor. Descumprida a oferta, a concessionária viola os direitos não apenas dos consumidores concretamente lesados, mas de toda a coletividade a quem se ofertou o serviço, dando ensejo à reparação de danos materiais e morais (inclusive, coletivos). 7. Compete ao Poder Judiciário fiscalizar e determinar o cumprimento do contrato de concessão celebrado entre poder concedente e concessionária, bem como dos contratos firmados entre concessionária e consumidores (individuais e plurais), aos quais é assegurada proteção contra a prática abusiva em caso de cancelamento ou interrupção dos voos. (RESP Nº 1.469.087 - AC [2014/0175527-1]. Segunda Turma STJ. Relator: Min. Humberto Martins. Data do Julgamento: 18/08/2016. DJe: 17/11/2016. RSTJ vol. 245 p. 276).
Outrossim, a Companhia Aérea ré, já ciente do cancelamento, ao demorar mais de 2h (duas horas) para informar aos passageiros e mais de 3h (três horas) para solucionar a situação, manteve o autor por tempo desnecessário ‘retido’ no aeroporto Santos Dumont e negou a este a opção de transporte por outro meio, mesmo que em voo de outra companhia aérea – sendo esta alternativa de escolha do passageiro - como preconizado no art. 21 da Res. 400/2016 da ANAC.
Art. 21. O transportador deverá oferecer as alternativas de reacomodação, reembolso e execução do serviço por outra
modalidade de transporte, devendo a escolha ser do passageiro, nos seguintes casos:
II - cancelamento de voo ou interrupção do serviço;
Parágrafo único. As alternativas previstas no caput deste artigo deverão ser imediatamente oferecidas aos passageiros quando o transportador dispuser antecipadamente da informação de que o voo atrasará mais de 4 (quatro) horas em relação ao horário originalmente contratado.
Pontue-se que o Código de Defesa do Consumidor é textual ao indicar que o serviço é defeituoso quando da inadequada prestação de informações, obrigando o fornecedor a reparar os danos causados.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Assim, o descumprimento contratual, a prática abusiva em cancelar o voo sem motivo justificável, a negligência no dever de informação, a falta de oferta de meio alternativo de transporte e o tempo desnecessariamente perdido no aeroporto são direitos do consumidor que foram violados e devem ser reparados como medida pedagógico- punitiva-indenizatória como medida de justiça.
2.4 – DA INEXISTÊNCIA DE MOTIVO METEOROLÓGICO
Compete aqui registrar, para que não se levante dúvidas acerca de existência de justificativa por caso fortuito ou força maior externa de natureza meteorológica, que embora a operação no aeroporto Santos Dumont (sigla SBRJ) na data de 18/10/2022, entre 18h00 local (21h00Z) e 19h00 local (22h00Z) estivesse sobre regras de voo instrumento, nem este aeródromo e nem o destino (Vitória – ES, sigla SBVT) estavam com as operações suspensas para pousos e decolagens, logo, operando normalmente.
2.5 – DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RÉ PELO DANO MORAL E DO DEVER DE INDENIZAR
A Constituição Federal assegura o direito à reparação moral e material proporcional à extensão do dano causado, estando este direito classificado como fundamental, pois previsto no art. 5º.
Sedimentando este entendimento, o Código Civil Brasileiro disciplina – expressamente – a reparabilidade de bem jurídico violado por terceiro.
Aponta o códex civilista, em seu art. 186 a definição do ato ilícito civil; no art. 187 o ilícito por pela extrapolação dos fins econômicos; e no art. 927 a obrigação de reparação, mesmo que culposamente, em decorrência da atividade finalística exercida.
Na mesma toada, o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estipula ser objetiva a responsabilidade reparatória pelo fornecedor em face de danos resultantes do defeito na prestação de serviços, independentemente da existência, ou mesmo de comprovação, de culpa.
Em sentido idêntico, a doutrina do professor Flávio Tartuce reforça a regra da responsabilidade objetiva do fornecedor, inexistindo obrigação do consumidor em provar a culpa do fornecedor.
Como demonstrado exaustivamente no presente estudo, o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor consagra como regra a responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores
de produtos e prestadores de serviços, frente aos consumidores. Tal opção visa a facilitar a tutela dos direitos do consumidor, em prol da reparação integral dos danos, constituindo um aspecto material do acesso à justiça. Desse modo, não tem o consumidor o ônus de comprovar a culpa dos réus nas hipóteses de vícios ou defeitos dos produtos ou serviços. Trata-se de hipótese de responsabilidade independente de culpa, prevista expressamente em lei, nos moldes do que preceitua a primeira parte do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, in verbis: [...] (TARTUCE, F; NEVES, D. A. A. Manual de Direito do Consumidor. 10. ed. 2021, p. 129-130).
Com este lastro normativo-doutrinário, reforça-se que ocorreu incontestável prejuízo ao autor (dano), quando ficou sem jantar na noite do ocorrido, porque, como já citado, somente em horário tardio foi resolvida a remarcação das passagem e conseguinte hospedagem.
Por essa razão, verifica-se o inadimplemento na prestação alimentar obrigatória pela Companhia ré (ato ilícito), sendo sua responsabilidade legal faze-lo (nexo causal), nascendo deste fato a obrigação reparatória como medida de justiça, independentemente da comprovação de culpa.
2.6 – DA TEORIA DO DESESTÍMULO – EXCEDIDO O MERO ABORRECIMENTO
A reparação do dano moral, tutelado na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, opera-se por meio do trinômio pedagógico-punitivo-indenizatório.
Para o professor Caio Mário da Silva Pereira o quantum indenizatório no dano extrapatrimonial deve contemplar a conjugação de (2) dois motivos:
Como tenho sustentado em minhas Instituições de Direito Civil (vol. 2, n. 176), na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I) punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II) pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de
ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material o que pode ser obtido “no fato” de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança . A isso é de acrescer que na reparação por dano moral insere-se a solidariedade social à vítima.
Deve-se ainda, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Ag 1410038 RJ 2011/0062233-6, de relatoria do Ministro Sidnei Beneti, sinalizar que a indenização por dano moral deve servir para reprimir a prática abusiva.
[...] 5.- No que se refere ao pleito de redução da verba indenizatória, não obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da indenização, uma vez que não existem critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, reiteradamente tem-se pronunciado esta Corte no sentido de que a reparação do dano deve ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido. Com a apreciação reiterada de casos semelhantes, concluiu-se que a intervenção desta Corte ficaria limitada aos casos em que o quantum fosse irrisório ou exagerado, diante do quadro fático delimitado em primeiro e segundo graus de jurisdição. (STJ - Ag: 1410038 RJ 2011/0062233-6, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Publicação: DJ 22/06/2011).
Ademais, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já proferiu julgamento que demonstra a necessidade da reprovação da conduta do violador, demonstrando, com isso, a pedagogia em evitar reincidências.
"A indenização por dano moral não deve ser simbólica, mas efetiva. Não só tenta no caso visivelmente compensar a dor psicológica, como também deve representar para quem paga uma reprovação, em face do desvalor da conduta. Não mais cabendo essa indenização com base no art. 84 da Lei 4.117/1962, pois revogado pelo Dec.-lei 236/1967, a fixação há que se pautar por arbitramento" (TJSP – 1ª C. Dir. Privado – Ap. – Rel. Alexandre Germano – j. 24.09.1996 – JTJ-LEX 184/64). In STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 10. ed. 2225.
No caso em tela, a denegatória da prestação alimentar, decorrente de efetivo ato ilícito por negligência da empresa ré, precedida de 3h (três
horas) de espera no aeroporto Santos Dumont para encaminhamento para hotel, agravada pelo extenuante dia de exames médicos iniciados às 07h00 (local), não pode ser considerada com mero dissabor da vida, configurando em indiscutível dano extrapatrimonial ao autor.
Dessa sorte, é justa e razoável a indenização do dano moral praticado pela requerida, tanto na finalidade de amenizar o sofrimento percebido pelo requerente, como para, pedagogicamente e punitivamente, reprimir reincidências, o que se pede como medida de justiça.
2.7 – DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
Além da Teoria do Desestímulo, é mister se considerar no arbitramento da indenização por dano moral a capacidade econômica do infrator.
Não seria razoável que valores irrisórios fossem arbitrados em condenação à Companhia Aérea ré sob a pena de, devido a sua insignificância face ao patrimônio da requerida, inocorrer a função pedagógico-punitiva da reparação civil.
Vez que ausentes critérios objetivos na legislação, compete ao julgador observar as melhores regras ditadas para a sua fixação, atento às finalidades compensatória, punitiva e preventiva ou pedagógica, bem como aos princípios gerais da prudência, do bom senso, da proporcionalidade, da razoabilidade e da adequação.
Para fins de paradigma e considerando a condição de intolerância ao glúten, que impede o autor de ser alimentar livremente, necessitando de cozinha confiável, apresenta-se julgado recente que aponta como justo e razoável o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) com quantum indenizatório em razão de atraso em viagem doméstica.
DANO MORAL – Responsabilidade civil – Voo doméstico – Cancelamento – Indenização fixada em valor inadequado e irrisório, incapaz de reprimir novas atitudes neste sentido – Majoração determinada – Recurso provido. [...] O apelante, devido ao cancelamento do voo que partiria de São Paulo/SP para Manaus/AM, experimentou um atraso de 9 horas em sua chegada.
Desta forma, o valor arbitrado na r. sentença, revela-se insuficiente, para a reparação extrapatrimonial. Reputa-se suficiente para indenizar o dano moral experimentado o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois “a reparação pecuniária não pode ser fonte de enriquecimento e tampouco inexpressiva”. (RT 742/320). Por conseguinte, dá-se provimento ao recurso para majorar a indenização pelo dano moral para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mantendo-se no mais a r. sentença tal como lançada. (TJ-SP - AC: 10879003420198260100 SP 1087900- 34.2019.8.26.0100, Relator: Maia da Rocha, Data de Julgamento: 05/10/2020, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/10/2020)
Tal sorte, pleiteia o requerente a condenação da requerida ao pagamento indenizatório de danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), como expressão da justiça.
2.8 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Considerando a hipossuficiência do autor na relação de consumo em questão e a prevalência da empresa ré em dispor dos dados referentes aos fatos ocorridos e narrados, pleiteia-se, com fulcro no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
3 – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Assim exposto, requer a Vossa Excelência que se digne em
A – CITAR A DEMANDADA para, querendo, contestar a presente, devendo comparecer as audiências de conciliação e instrução/julgamento, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato, e no final a condenação da empresa no pagamento dos valores pleiteados;
B – DETERMINAR A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, desde o despacho que determina a citação da Demandada, nos termos do art. 6º, VIII do CDC, ficando ao encargo da companhia aérea ré a produção de todas as provas necessárias ao andamento do feito;
C – JULGAR A PRESENTE AÇÃO TOTALMENTE PROCEDENTE, reconhecendo a relação consumerista entre as partes e condenando (Companhia Aérea Latam Airlines Brasil) a pagar o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), sendo correspondente à indenização pelo dano morais sofridos acrescido de juros e atualização monetária desde a data do evento danoso, qual seja, 18/10/2022;
D – DETERMINAR A INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS LEGAIS DE 12%a.a. sobre os valores acima, a contar do evento danoso (18/10/2222), além de correção monetária pelo IGP-M;
Súmula 43 do STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.
Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
E – SEJAM ACOLHIDOS TODOS OS MEIOS DE PROVA pertinentes à presente demanda, tais como as provas documentais ora apresentadas, o depoimento pessoal das partes e a oitiva de testemunhas, e, caso Vossa Excelência entenda necessário a produção de outras, que as especifique a fim de que sejam produzidas.
F – INTIMAR a testemunha Sr. JEFFERSON D’AQUINO OLIVEIRA, inscrito no CPF sob o nº 695.747.156-04, portador da cédula de identidade nº 4.339.063-ES, expedida pela Secretaria de Estado e Segurança Pública do ES, em 15/06/2018, com endereço na rua Natalina Daher Carneiro, nº 874, apartamento 302, bairro Jardim da Penha, Vitória – Espírito Santo, CEP 29.060-490.
Dá-se à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais).
Termos em que, pede deferimento.
Vitória – ES, 06 de dezembro de 2022.
RONNY FAVARO WUNDERLICH ADVOGADO OAB/ES 36.522
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O autor mencionou que a viagem incluía uma conexão antes do destino?
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Não
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5029751-37.2023.8.08.0035.txt
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AO DOUTO JUÍZO DO ____ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VILA VELHA – ES
MARCIEL LIMA DE OLIVEIRA, brasileiro, solteiro, policial militar, portador do RG militar nº 21.764-5, inscrito no CPF sob o nº 059.304.017-13, domiciliado à Rua David Teixeira, nº 606, Guaranhuns, Vila Velha-ES, CEP: 29.103-710, telefone: (27) 99531-1834, endereço eletrônico: marciel_oliveiraa@hotmail.com (doc. 01 – documentos pessoais), através de sua Procuradora e Advogada abaixo assinado (doc. 02 - procuração) com endereço profissional na Avenida Nossa Senhora da Penha, nº 1495, Ed. Corporate Center, Sala 601-BT, Santa Lúcia, Vitória/ES, endereço eletrônico: jessicarangel.adv@gmail.com, tel.: (27) 99994-3263, onde recebe notificações e intimações, vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, para apresentar
ÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
em face de TAM LINHAS AÉREAS, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60 - Endereço: Rua Ática, 673, 6º Andar, sala 62, Jardim Brasil, São Paulo/SP, CEP 04634-042, pelos fatos e fundamentos expostos a seguir.
1 – BREVE SINTESE DOS FATOS
O Autor é cliente dos programas de milhagem vinculado à ré.
Entretanto, o regulamento do programa Latam Pass, ora ré, somente permite que sejam mitidas passagens aéreas para 24 CPFs distintos além do titular, tendo em vista a cláusula 2.19, c” e “d do mencionado regulamento (doc. 03 - regulamento do programa Latam Pass).
No entanto, as aludidas cláusulas são evidentemente ilegais.
Assim, o Autor está ilegalmente impedido de cadastrar mais beneficiários, conforme comprovam os documentos anexos aos autos, em virtude das cláusulas ilegais impostas pela ré.
É contra a ilegalidade das mencionadas cláusulas que versa a presente açã
o entanto, as aludidas cláusulas são evidentemente ilegai
2 – PRELIMINARES
2.1. Da aplicação do CDC ao presente caso
O participante do programa de milhagens deve ser entendido como consumidor pela teoria finalista aprofundada/mitigada, adotada pelo STJ.
Para essa teoria, a comprovada posição de vulnerabilidade de alguém que adquira bem ou serviço pode ensejar a aplicação do CDC, ainda que a pessoa (física e até mesmo jurídica) não seja necessariamente destinatária final do produto.
Desse modo, de acordo com a jurisprudência consolidada do STJ, a vulnerabilidade da parte pode surgir em virtude de 3 fatores, que justificam a aplicação da teoria finalista mitigada: técnica, jurídica ou econômica.
A vulnerabilidade técnica se dá quando o consumidor tem pouco ou nenhum conhecimento sobre o produto adquirido.
A jurídica ocorre pelo desconhecimento do consumidor com relação as obrigações e direitos perante o mercado de consumo.
Por fim, a vulnerabilidade econômica se manifesta quando o fornecedor tem alta superioridade econômica sobre o consumidor, fazendo com que este se mostre absolutamente hipossuficiente, necessitando da aplicação do CDC
Nesse sentido, é a jurisprudência
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PESSOA JURÍDICA. VULNERABILIDADE CONCRETA. EXCEPCIONALIDADE. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ.
GRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante o ermos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ n essão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/201 relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serã xigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. urisprudência desta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista par utorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física o urídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto o erviço, se apresente em situação de vulnerabilidade. Precedentes. 3. Assim endo o TJPR consignado a vulnerabilidade concreta da pessoa jurídica n ipótese vertente, rever o entendimento da Corte local acerca d ulnerabilidade da empresa recorrida somente seria possível por meio d eexame do acervo fático probatório existente nos autos, o que não se permit m recurso especial, ante o óbice da Súmula nº 7 deste STJ. 4. Não sendo a linh rgumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação do undamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revel pto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralment antido em seus próprios termos. 5. Agravo interno não provido. (STJ - AgIn o AREsp: 1480596 PR 2019/0094317-2, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO ata de Julgamento: 17/02/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação Je 19/02/2020)
No caso ora em análise, mesmo que o consumidor venda as milhas adquiridas a terceiros está presente a vulnerabilidade econômica com relação ao programa de milhagem, como or narrado.
Isso porque o Autor está em clara vulnerabilidade econômica frente à ré, o que justific a aplicação do CDC nos termos da teoria finalista, tendo em vista a absoluta hipossuficiência.
Portanto, deverá ser aplicado o CDC ao presente caso, haja vista a presença de vulnerabilidade econômica do Autor frente à ré.
3 – MÉRITO
3.1 Da legalidade da venda de milhas
A discussão central nesta ação é a ilegalidade de cláusula regulamentar de programa d fidelidade que dispõe em sentido diametralmente ao disposto à Constituição e leis federai (especialmente CDC e Código Civil), notadamente no tocante à limitação de alienação de be adquirido a título oneroso (venda de milhas).
O regulamento do programa Latam Pass, ora ré, somente permite que sejam emitidas passagens aéreas para 24 CPFs distintos além do titular, tendo em vista a cláusula 2.19, “c” e “d do mencionado regulamento.
No entanto, tal limitação não se mostra adequada aos padrões de legalidade.
Isso porque não há legislação no ordenamento pátrio que permita a restrição de alienação de bem pelo qual o consumidor pagou.
O princípio da legalidade aplicado ao particular assume a vertente de que ao particular permitido fazer tudo o que a lei não proíbe, ao contrário do que é aplicado na Administraçã Pública.
Ressalta-se que se a lei não proíbe a venda de milhas, não é possível limitar a referida prática, à luz do princípio da legalidade aplicado ao particular.
No entanto, as mencionadas cláusulas limitam a inclusão de beneficiários para a emissão e passagens.
Nesse sentido:
LATAM PASS:
2.19 Hipóteses de Infração. Por não ser possível elencar todas as hipóteses de infração aos Termos e Condições e de atos de má-fé, fraude ou ardil ao Programa, abaixo são indicadas algumas hipóteses meramente exemplificativas de condutas expressamente (c) o resgate de benefícios do Programa em favor de 25 (vinte e cinco) ou mais terceiros distintos, a qualquer título, a cada período de 12 (doze) meses; (d) a negociação com terceiros sob qualquer forma da compra e venda de Passagens-Prêmio;
Como se demonstrará, todas as mencionadas cláusulas são ilegais, pois afrontam claramente o princípio da legalidade.
O art. 1.228 do Código Civil garante o direito do proprietário de livremente gozar da coisa possuída, podendo livremente dispor, alienar e usar dos bens:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Assim, se as milhas são de propriedade do consumidor, ele pode dispor delas livremente, inclusive alienando-as para quantas pessoas desejar.
A única vedação a alienabilidade prevista no ordenamento brasileiro é com relação bens adquiridos de maneira gratuita, o que não é o caso das milhas, que são adquirida onerosamente, de acordo com art. 1.911 do Código Civil:
Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
Vale ressaltar que o mencionado artigo dispõe que a cláusula de inalienabilidade somente é válida nos casos de transmissão gratuita de bens, como no caso do testamento.
Assim sendo, não é possível o regulamento estabelecer cláusula de restrição de alienação sobre as milhas, que são bens adquiridos pelo consumidor à título oneroso.
As milhas são compradas pelo passageiro, sendo adquiridas por meio de contrato oneroso. Assim, não há que se falar em limitação à venda de milhas.
O programa de milhagem seria gratuito apenas pro forma, ao se afirmar que o consumidor não tem gastos para a sua manutenção junto ao programa.
Entretanto, o consumidor sempre compra milhas, seja comprando diretamente no site de companhia, assinando programas de aceleração de pontos (clube Latam Pass), comprando passagens que já possuem no preço final o valor das milhas, realizando compras com parceiros comerciais das companhias aéreas (compras bonificadas), usando cartão de crédito de parceiros comerciais das companhias, entre diversas outras formas que demonstram a onerosidade de tal aquisição.
Ademais, o consumidor fornece todos os dados para a companhia aérea/programa d fidelidade, que divulgam esses dados para parceiros comerciais. Ressalta-se que estes dado são ativos valiosos para empresas, valendo mais que o próprio dinheiro.
O regulamento dos programas de milhagens estabelecem que serão coletados o seguintes dados: nome completo, nacionalidade, profissão, endereço de residência completo, CEP, números de telefone de contato, RG, CPF, data de nascimento, e-mail e outros.
Vale ressaltar que o regulamento afirma que este rol de dados é meramente exemplificativo, podendo ser requeridos outros dados para a realização do cadastro.
Nesse sentido é o Regulamento LATAM Pass:
5. Quais dados pessoais serão tratados? Trataremos os seguintes tipos de dados pessoais:
• Dados de identificação: Nome e sobrenome, número do CPF para quem possui registro, documento de identidade (tipo, número, país de emissão, validade quando aplicável), data e local de nascimento, sexo, profissão, estado civil;
• Informações de contato: e-mail, login, senha, informações de contato, incluindo endereço e telefone;
• Dados relacionados ao uso dos sites Website: consulta, pesquisa e uso dos serviços pelos clientes, benefícios e acesso ao Site, informações sobre cliques, páginas acessadas, as seguintes páginas acessadas após a saída do Site.
• Dados do log de conexão do Cliente: acesse os recursos do dispositiv navegador, número IP (com data e hora), fonte IP;
6. Com quem compartilhamos os seus dados?
• Para as Empresas com a finalidade do gerenciamento do LATAM Pass.
• Parceiros de negócios disponíveis para consulta no Site:
(i) Para uso dos benefícios do LATAM Pass, incluindo, entre outros, empresas do grupo LATAM, companhias aéreas parceiras, operadoras de cartões crédito, instituições financeiras, parceiros que atuam no segmento de comércio on-line varejistas, rede de combustíveis, agências e operadoras de turismo e viagem, entretenimento, hotelaria, com o objetivo de gerenciar os pontos acumulados e resgatados pelo Cliente no programa de fidelidade;
(ij) para realizar ofertas relacionadas a sites específicos dos parceiros;
(iii) para avaliar perfil do cliente para campanhas segmentadas e adesão a um produto ou serviço específico; aprovar o fornecimento de produtos e/ou serviços ao Cliente;
(iv) para modelar crédito e propensão para contratação de produtos e/ou serviços; oferecer diversos produtos e/ou serviços aos Clientes, como produtos financeiros, de turismo e entretenimento, produtos do varejo, seguros e demais serviços;
(v) para entregar os produtos e / ou serviços adquiridos no programa e outra ações relacionadas ao Site. Para descobrir quem são nossos parceiros, acesse seguinte link: https://latampass.latam.com/pt_br/.
• Fornecedores e prestadores de serviços que apoiem ou auxiliem na manutenção do LATAM Pass, como o uso de serviços de infraestrutura ou ferramentas de terceiros que ajudem na melhoria contínua do programa.
• Autoridades governamentais, para cumprimento da legislação vigente, regulamentos aplicáveis, solicitações governamentais, ordens judiciais ou intimações, para proteção de direitos, propriedade ou segurança dos Clientes.
• Em caso de reestruturações corporativas, será possível compartilhar as informações do Cliente se a divulgação for feita como parte de uma compra, transferência ou venda de serviços ou ativos (por exemplo, no caso dos ativos serem adquiridos por outra parte, as informações do cliente poderão ser transferidos).
Assim, resta afastada a ilusão da gratuidade dos programas de milhagens, o que jamais poderia ser elemento suficiente para justificar as ilegais e inconstitucionais cláusulas do regulamento.
Além disso, o participante do programa de milhagem tem uma série de obrigações, como a atualização de todos os mencionados dados cadastrais, se informar previamente nos canais de comunicação disponibilizados pela ré sobre a pontuação necessária para realização de troca de pontos por passagens aéreas, efetuar e confirmar sua reserva no voo de seu interesse, informando, obrigatoriamente, que irá utilizar pontos, e indicar a data e horário do voo de sua escolha na aeronave, entre diversas outras obrigações, que ressaltam existirem obrigações para ambos os lados.
Ademais, os regulamentos dos programas de milhagens devem se submeter ao ordenamento jurídico brasileiro. Sendo assim, se não há vedação legal à venda de milhas, muito menos dispositivo legal que ampare restrição à alienação como pretendem a ré, o regulamento não poderá prever tal proibição, não podendo criar restrição onde a lei não estabelece.
Por fim, a jurisprudência é pacífica no sentido da legalidade da venda de milhas à terceiros:
EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO. PROGRAMA DE FIDELIDADE. VENDA DE MILHAS. NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO. CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE. REGULAMENTO. VEDAÇÃO. LIMITAÇÃO DE EMISSÃO DE PASSAGEM EM NOME DE TERCEIROS. ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE. REJEIÇÃO. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1- Tratando-se a aquisição e acumulação de pontos em programas de fidelidade de negócio jurídico oneroso, não se revela admissível a previsão no regulamento de cláusula de inalienabilidade de milhas. 2- A limitação quantitativa de emissão de passagens em nome de terceiros não contraria as normas do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, porquanto não evidenciada imposição de vantagem desproporcional que
importe onerosidade excessiva para o participante, não havendo, outrossim, que se cogitar de estipulação de obrigação iníqua, abusiva, ou que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou, ainda, seja incompatível com a boa-fé ou a equidade. 3- A situação retratada no feito, relativa a ilícito contratual, deve ser interpretada como ensejadora de mero aborrecimento, insuficiente à responsabilização por danos morais.
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.19.092164-3/003, Relator(a): Des.(a) Cláudia Maia, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/12/2020, publicação da súmula em 15/12/2020)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - TUTELA DE URGÊNCIA - PROGRAMA DE MILHAGEM - POSSIBILIDADE DE COMPRA E MILHAS PELO PARTICIPANTE - NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - VENDA A TERCEIROS PROIBIDA AO PARTICIPANTE - ABUSIVIDADE - REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC DEMONSTRADOS - DEFERIMENTO DA MEDIDA - DECISÃO MANTIDA. Para que seja concedida a tutela de urgência é necessário que estejam presentes os requisitos do art. 300 do CPC quais sejam: a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Atendidos tais requisitos, impõe-se o deferimento da medida de urgência pretendida pela parte autora. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.19.084592-5/001, Relator(a): Des.(a) José de Carvalho Barbosa, 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/03/2021, publicação da súmula em 18/03/2021)
Além disso, no processo nº 0155922-21.2020.8.05.0001, o juízo da 15ª Vara do Juizado Especial da Comarca de Salvador – BA, decidiu que é abusiva a cláusula que limita a utilizaçã das milhas, que são adquiridas pelo consumidor a título oneroso, podendo utilizar delas da forma que quiser:
Em seu art. 39, o CDC enuncia, de modo exemplificativo, proibições de condut ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre os quais podem ser colocadas sob relevo: condicionar o fornecimento de produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos (inciso I), exigir-lhe vantage manifestamente excessiva (inciso V).
A adesão ao programa de vantagens, objetiva incentivar o consumidor, a concessão de prêmios são modalidade de pagamento antecipado que o consumidor vai fazendo cada vez que viaja, contando pontos e, ao final, quando alcança determinada pontuação, resgata suas milhas adquirindo produtos ou serviços.
Não se trata de benesse gratuita, oferecida ao consumidor, portanto, os valores auferidos pelo consumidor na forma de pontos, em razão da fidelidade do programa, não pode impedir que o consumidor utilize seus pontos como lhe provier conforme os termos da contratação original, não pode a ré alterar as cláusulas para suprimir direitos que já eram garantidos na contratação primária.
Tais limitações são vedadas pelo inciso V do art. 39 do CDC, reputando enriquecimento ilícito da ré (CC, art. 884). No caso de falecimento, os benefícios recebidos devem ser transmitidos aos herdeiros, na forma prevista pelo Código Civil.
Da mesma forma, não há legalidade na limitação na quantidade de beneficiários nas emissões das passagens, afinal os créditos são do consumidor que tem direito de emitir passagens a quantos beneficiários quiser, desde que tenha pontos para isso, não pode o autor ser punido por dispor dos seus direitos.
Nada impede que a demandada reveja as regras do programa de vantagens, implantando novas as cláusulas, aos novos contratantes, jamais aos contratados antigos.
Restou demonstrado que a conduta da demandada é abusiva, pois se utilizou da situação de extrema desvantagem para auferir vantagem sobre o direito do consumidor (art. 39, III do CDC).
Ressalta-se que a mencionada sentença foi mantida após julgamento de Recurso, tendo a Turma Recursal se manifestado contra a limitação de forma desarrazoada à utilização das milhas:
Da leitura dos autos, verifica-se que, a despeito das alegações de regularidade das alterações contratuais unilateralmente realizadas pela demandada, houve efetiva abusividade perpetrada pela Ré, gerando desvantagens ao consumidor acionante. A má prestação do serviço é evidente.
Trata-se, portanto, de serviço defeituoso, nos termos do art. 14, § 1º, I, do CDC, in verbis: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstancias relevantes, entre as quais: I – o modo de seu fornecimento”.
Assim, as cláusulas impugnadas pelo Acionante devem ser excluídas do contrato em questão, ou melhor, diante da alteração contratual em curso do contrato entabulado antes da vigência da nova regulação que alterou o programa de pontuação, ditas alterações não podem incidir no contrato do autor.
Além disso, no processo nº 5235761-45.2022.8.13.0024, a 3ª Unidade Jurisdicional Cíve – 9ª JD da Comarca de Belo Horizonte – MG julgou procedente em parte os pedidos da inicial declarando nula a cláusula 6.2.1 do Regulamento Tudo Azul:
a) declarar a nulidade da cláusula 6.2.1 do Regulamento do Programa Tudo Azul e, consequentemente, determinar que as rés abstenham-se de restringir a emissão de bilhetes aéreos a terceiros pelo participante até o limite de 5 CPFs, sob pena de multa no valor de R$500,00 (quinhentos reais), por descumprimento do preceito;
Na sentença do processo citado, aquele juízo afastou a alegação da ré de que as milhas seriam bonificações gratuitas, pois há o fornecimento de atividade no mercado de consumo mediante remuneração:
e início, cabe ressaltar que o programa de fidelidade oferecido pela ré reflete, em dúvida alguma, o fornecimento de atividade no mercado de consumo ediante remuneração, não configurando mera cortesia da companhia aérea.
À luz das normas consumeristas, não se mostra minimamente razoável a tese das rés de que o programa de fidelidade por elas ofertado tenha como objeto central a bonificação gratuita de seus clientes/participantes.
Ora, é sabido que os pontos passíveis de troca por utilidades futuras consistem em produtos que possuem valor patrimonial intrínseco, dado que, quando não são diretamente alienados e comercializados nesse formato, ainda o são de forma indireta, sempre com o intuito de incentivar a fidelização dos clientes/beneficiários e, assim, gerar a aquisição de novos serviços, fomentando a atividade empresarial ali desenvolvida.
Desta maneira, outra conclusão não há senão a de que o contrato de adesão em exame é comutativo e oneroso, no qual, “há um mútuo benefício entre ambas as partes, sendo ingênuo pensar que se refere à mera liberalidade do programa de fidelidade” (TJMG, Agravo de Instrumento 1.0430.19.000628-7/001, Relator(a): Des. Rogério Medeiros, 13ª Câmara Cível, Julgamento em 13/08/2020).
Assim, a referida sentença afirma que, comprovada que as milhas são adquiridas onerosamente, descabida é a imposição de restrição ao direito de propriedade, submetendo o consumidor à desvantagem excessiva quanto ao uso, gozo e disposição dos pontos:
Considerando que a pontuação do autor foi adquirida onerosamente, passando a integrar o seu patrimônio, revela-se descabida a imposição de restrição ao seu direito de propriedade na forma da cláusula 6.2.1 do Regulamento do Programa Tudo Azul. Tal limitação submete o autor à desvantagem excessiva quanto ao uso, gozo e disposição de seus pontos.
Resta comprovado, portanto, o caráter oneroso das milhas, que não se trata de mer bonificação da companhia aérea, já havendo, inclusive, análise jurisprudencial sobre a matéria.
Portanto, deverão ser declaradas nulas dos programas de milhagens debatidas nesta ação.
3.2 Da ilegalidade da limitação de CPFs
A Latam Pass estipula, no regulamento do programa de milhagens na cláusula 2.19, limitando a emissão de passagens para 25 CPFs distintos com os pontos, que são de propriedade do consumidor.
Apesar do grande crescimento da atividade econômica em questão, é comum verificar que as companhias aéreas que atuam em programas de milhagem adotam discurso no sentido
de que as milhas não teriam valor econômico em si e seriam simples "prêmio" ou "bônus" concedido por mera liberalidade e de forma gratuita.
ia de regra, a aquisição de milhas pelo consumidor pode se dar por meio d
a) Compra de passagens, nas quais o preço das milhas oferecidas ao cliente já está embutido;
b) compras bonificadas, nas quais o preço das milhas oferecidas ao cliente j está embutido e já foi pago à companhia aérea pela empresa parceira;
c) pagamento de programas de milhagens, quando o cliente paga um valor mensal para receber quantidade certa de pontos todos os meses;
d) compra de pontos diretamente no site da companhia aérea, o que lhe permite comprar cada pacote de 1.000 pontos pelo preço de R$ 70,00;
) Transferência de pontos de outros programas, como Livelo ou Esfera, para s companhias aéreas, pontos estes adquiridos a título oneroso (compra, agamento de fatura de cartão de crédito, etc.).
No entanto, as milhas são sempre adquiridas a título oneroso.
Do ponto de vista contábil, o modelo de negócio e a onerosidade da aquisição das milhas fica ainda mais evidente. A forma de contabilização nos programas de milhagem e de fidelidade é disciplinada pela IFRIC (International Financial Reporting Standards) e pelo seu correspondente brasileiro, o Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC) - que emitiu o pronunciamento técnico 47 a esse respeito.
A normatização contábil, em conformidade com as diretrizes internacionais do setor, orienta que uma entidade deve contabilizar as milhas como um componente passível de identificação separado das transações de venda em que são geradas. De tal forma, as milhas representam receita e possuem valor aferível pelo empresário, o que lhe permite promover seu lançamento contábil.
A prática do mercado expõe, assim, três fatos irrefutáveis: 1) as milhas atualmente são negociadas pelos empresários com o consumidor (sobretudo a partir da negociação direta em seus sites); 2) a contabilização se dá a título de receita e 3) contabilmente, as milhas possuem valor certo e segregado.
Nesse sentido, o TJ-SP proferiu acórdãos em sede de apelação, alguns inclusive com trânsito em julgado, em que se decidiu o seguinte:
a) As milhas são verdadeiras mercadorias (ainda que imateriais) adquiridas dos programas de fidelidade, e não mera liberalidade dos seus administradores para clientes frequentes. Assim, possuem valor comercial intrínseco e, portanto, sua alienação aos usuários caracteriza negócio jurídico oneroso, conferindo vantagens aos fornecedores;
b) Os programas de fidelidade atuais são sistemas que envolvem uma imbricada "engenharia financeira", organizando-se como programas de coalização com parceiros não apenas aéreos, mas também do setor bancário e varejo, permitindo ao seu administrador a obtenção de lucros expressivos com milhas por meio de contratos complexos. Seu preço é embutido no valor das passagens aéreas, na maioria das vezes sem que os usuários saibam, e sustentado por uma universalidade de participantes do programa; e
c) Uma vez adquiridas, as milhas passam a integrar validamente o patrimônio do participante do programa, independentemente de decisões futuras sobre a melhor forma de sua utilização.
Tal entendimento foi adotado em julgamento promovido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, tendo sido reconhecida a possibilidade de enquadramento da relação jurídica como onerosa, no julgamento do recurso de Agravo de Instrumento nº 0479234- 75.2013.8.13.0000.
No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a onerosidade n aquisição de milhas pelo consumidor, no julgamento do recurso de apelação nº 0009943 57.2015.8.26.0635.
Acreditar que as milhas são oferecidas gratuitamente ao consumidor como simple "prêmio" ou "bônus" é, portanto, ilusório.
Diante disso, a jurisprudência dos tribunais brasileiros que se alinha a esse entendimento dispõe que são abusivas as cláusulas contratuais que restrinjam o direito de os consumidores alienarem suas milhas. Justamente por considerar que a aquisição das milhas por consumidores é um negócio jurídico oneroso, impor condições como a de inalienabilidade para consumação do contrato ou de limitação da disposição de bens adquiridos a título oneroso seria contrário ao Direito Civil (CC, artigos 122 e ss). Nesse sentido é o posicionamento do TJ-MG:
"Embora o Regulamento dos Programas TAM e Multiplus Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores, referida disposição não deve, a priori, prevalecer, vez que, por se tratar, a princípio, de um negócio jurídico oneroso, não é admissível a imposição de cláusulas de inalienabilidade. As cláusulas restritivas de direitos (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos, a exemplo da doação e do testamento."
Assim já decidiu o TJMG:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - PROGRAMA DE FIDELIDADE - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - LIMITAÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DO PARTICIPANTE - IMPOSSIBILIDADE - DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS - MERO ABORRECIMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A relação estabelecida entre o participante de programa de fidelidade oferecido por companhia aérea e esta última é evidentemente de consumo, submetendo-se às normas de defesa do consumidor. Considerando que os pontos (milhas) foram adquiridos pela apelante de forma onerosa, passando a integrar o seu patrimônio, revela-se abusiva a imposição de restrição ao seu direito de propriedade na forma disposta no novo regulamento do programa de fidelidade, haja vista o que preceitua o artigo 51, IV e XIII do Código de Defesa do Consumidor. Embora a situação vivenciada pela consumidora no caso concreto tenha sido de fato indesejável, não há provas de que ultrapassou os limites da razoabilidade da vida comum em sociedade, motivo pelo qual não há que se falar em danos morais passíveis de indenização. (TJMG – Apelação Cível 1.0000.19.092028-0/004, Relator(a): Des.(a) Mota e Silva, 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/11/2020, publicação da súmula em 18/11/2020).
Indo além, o TJ-SP já considerou que tais cláusulas colocam os participantes dos programas em desvantagem exagerada (hipótese de caracterização de cláusula abusiva), pois a venda de milhas pelos programas representa ganhos vultuosos para os administradores, enquanto para os consumidores os benefícios são pequenos a depender do seu nível de utilização. Restringir a alienação, assim, aumentaria o grau de desvantagem em que os consumidores já se encontram:
"Nesse tipo de relação não há liberalidade da companhia aérea, (...) por trás do programa de fidelidade há um negócio extraordinariamente vantajoso para a empresa que o administra, e aparentemente um pequeno ganho para o consumidor, a depender de um nível alto de consumo vinculado à compra de passagens da companhia aérea, ou de outras empresas participantes. (...) E a abusividade, consequentemente, reside no fato de ao mesmo tempo em que o regulamento estabelece proibição ao consumidor de transferir, as empresas de fidelização podem vendê-las, submetendo o participante dos programas em desvantagem exagerada, incompatível com a boa fé e a equidade que devem nortear esse tipo de relação por força do que dispõe o artigo 51, IV"
Além disso, no paradigmático caso da LATAM X HOTMILHAS (processo nº 0479234- 75.2013.8.13.0000), restou decidido que pontuação/milhagem ofertada pelos Programas de Fidelidade desenvolvidos por empresas possuem caráter patrimonial, que integra determinado direito de propriedade dos consumidores sendo passível de circulação por meio de transferência, sendo, portanto, um negócio jurídico oneroso.
Eis a ementa
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO COMINATÓRIA - TUTEL ANTECIPADA - REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 461, § 3º, DO CPC - AUSÊNCI - "PROGRAMA DE FIDELIDADE" CRIADO POR COMPANHIA AÉREA COMERCIALIZAÇÃO DAS "MILHAS" ADQUIRIDAS PELO CONSUMIDOR
POSSIBILIDADE – NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - INSUBSISTÊNCIA DA CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE PREVISTA NOS REGULAMENTOS DAS AGRAVANTES - RECURSO DESPROVIDO. - Nos termos do art. 461, §3º, do CPC, é lícito ao juiz conceder liminarmente a obrigação de fazer ou não fazer, desde que seja relevante o fundamento da demanda e haja justificado receio de ineficácia do provimento final. Ausentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, deve ser indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, postulado na ação cominatória. - Embora os Regulamentos dos Programas TAM Fidelidade e Multiplus Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores, referida disposição não deve, a priori, prevalecer, vez que, por se tratar, em princípio, de um negócio jurídico oneroso, não é admissível a imposição de cláusula de inalienabilidade. As cláusulas restritivas de direitos (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos, a exemplo da doação e do testamento. - Recurso a que se nega provimento.
Por fim, no processo nº 0155922-21.2020.8.05.0001, o juízo da 15ª Vara do Juizado Especial da Comarca de Salvador – BA, decidiu que, sendo as milhas adquiridas pelo consumidor, ele poderá utilizar delas como bem entender, sendo nulas as cláusulas que limitam o número de beneficiários:
Não se trata de benesse gratuita, oferecida ao consumidor, portanto, os valores auferidos pelo consumidor na forma de pontos, em razão da fidelidade ao programa, não se pode impedir que o consumidor utilize seus pontos como lhe provier conforme os termos de contratação original, não pode a ré alterar as cláusulas para suprimir direitos que já eram garantidos na contratação primária.
Tais limitações são vedadas pelo inciso V do art. 39 do CDC, reputando enriquecimento ilícito da ré (CC, art. 884). No caso de falecimento, os benefícios recebidos devem ser transmitidos aos herdeiros, na forma prevista pelo Código Civil.
Da mesma forma, não há legalidade na limitação na quantidade de beneficiários nas emissões de passagens, afinal os créditos são do consumidor que tem direito de emitir passagens a quantos beneficiários quiser, desde que tenha pontos para isso, não pode o autor ser punido por dispor dos seus direitos.
Ademais, o próprio julgador ressalta que as limitações representam enriqueciment ilícito da companhia, o que não pode ser admitido.
Ressalta-se que a sentença foi mantida em grau de recurso pela Turma Recursal, qu reconheceu a abusividade da cláusula que limita os CPFs:
Da leitura dos autos, verifica-se que, a despeito das alegações de regularidade das alterações contratuais unilateralmente realizadas pela Demandada, houve efetiva abusividade perpetrada pela Ré, gerando desvantagens ao consumidor Acionante. A má prestação do serviço é evidente.
Trata-se, portanto, de serviço defeituoso, nos termos do art. 14, § 1º, do CDC, i verbis: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores po defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informaçõe insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pod esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre a quais: I - o modo de seu fornecimento;
Assim, tendo as milhas caráter patrimonial, sendo propriedade do consumidor adquirid mediante negócio jurídico oneroso, é ilegal a limitação de para quantas pessoas o Autor pod vender as milhas dele.
Isso porque, se o consumidor adquire onerosamente as milhas, ele pode dispor livremente do bem adquirido, sem nenhuma forma de limitação, que, não obstante, se mostra absolutamente ilegal.
Limitar para quantas pessoas o consumidor poderá emitir passagens com os pontos que possui seria o mesmo que concordar que um supermercado pudesse limitar para quantas pessoas um cliente que adquiriu caixas de leite e não mais pretende consumi-las poderia vende- las.
Tal raciocínio demonstra o absurdo da limitação de passageiros para a venda de milha
Portanto, requer seja decretada a nulidade da seguinte cláusula: 2.19 do Regulamento Latam Pass, que limita para 25 CPFs distintos.
3.3 DA VIOLAÇÃO AO CDC
A limitação à venda de milhas, imposta pela ré, violam diversas disposições do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que impede que os usuários do programa disponham livremente dos bens adquiridos onerosamente por eles.
Além disso, como é de conhecimento notório, há um mercado de comercialização de milhas, nas quais os participantes do programa podem comercializar as milhas e dispor livremente dos bens que são de propriedade dos consumidores que se utilizam dos programas de milhagem.
Conforme visto nos tópicos anteriores, o consumidor adquire as milhas onerosamente ão sendo um bônus dado gratuitamente pelas companhias aéreas.
Assim, não há no ordenamento jurídico nenhum dispositivo que limite a venda de bens adquiridos onerosamente.
Portanto, as cláusulas dos referidos programas de milhagem que limitam à transferênci de milhas estão em completo desacordo com o ordenamento jurídico brasileiro.
Além disso, é necessário considerar que as milhas adquiridas pelo usuário possuem prazo de validade, que se não utilizadas, elas expiram.
Desse modo, caso os usuários não utilizem as milhas, elas se perdem. Nesse caso, a companhia aérea tem o lucro de terem vendido as milhas, sem nenhuma contraprestação ao consumidor, que somente teve ônus de adquirir a bonificação.
Portanto, neste caso, há claro enriquecimento ilícito das companhias aéreas, e detrimento da onerosidade excessiva imposta aos consumidores.
A ré tenta criar um monopólio no mercado de milhas, o que não pode ser admitido pelo Judiciário.
O art. 4º, VI, do CDC determina que deverá ser coibido e reprimido de forma eficiente todos os abusos praticados no mercado de consumo, como concorrência desleal, que podem causar prejuízos aos consumidores:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
No caso, a conduta da ré, de limitar à transferência de milhas como forma de coibir venda, representa claro abuso no mercado de consumo, impondo prejuízos aos consumidores.
Isso porque os usuários estão proibidos de dispor livremente do patrimônio adquirido por eles, de modo que lhe são impostos prejuízos diariamente enquanto a limitação ilegal persiste.
Assim, a conduta da ré viola flagrantemente ao art. 4º, VI, do CDC.
Além disso, o art. 6º, IV e V, do CDC garantem, como direitos básicos do consumidor contra os métodos coercitivos e desleais, bem como de cláusulas abusivas, garantindo a modificação das cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
A cláusula que limita à transferência de milhas é prática abusiva, que impõe ônus excessivo ao consumidor, ao passo que as companhias aéreas se beneficiam de tais disposições ilegais.
Desse modo, o consumidor tem o direito da modificação de tal cláusula abusiva, que lhe causa onerosidade excessiva.
O art. 51, I, IV e XIII do CDC estabelecem como nulas de pleno direito as seguinte cláusulas:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - Impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
As cláusulas debatidas nestes autos violam todas estas disposições, impondo consumidor em desvantagem exagerada frente a companhia aérea que comercializa as milhas.
O art. 54, §1º, I, II e III, do CDC considera como vantagem exagerada as cláusulas que ofendam ao sistema jurídico, restrinjam direitos fundamentais e se mostram excessivamente onerosa para o consumidor:
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza d contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
As aludidas cláusulas violam todas estas disposições: são contrárias ao ordenamento jurídico, como já visto, restringem o direito de alienar as milhas do consumidor, além de se mostrarem excessivamente onerosa, como já demonstrado.
Além disso, a adesão à programa de milhagem se dá por meio de contrato de adesão.
O art. 54, §4º, do CDC determinam que as cláusulas que limitem direito do consumidor evem ser redigidas com destaque:
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
(...)
§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverã ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
No caso, não há nenhum destaque nos contratos de adesão firmados pela ré para as cláusulas que limitam a venda de milhas, contrariando o art. 54, §4º, do CDC.
Por fim, o art. 47 do CDC determina que todos os contratos deverão ser interpretados da maneira mais benéfica ao consumidor:
rt. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável o consumidor.
No caso, conforme demonstrado, as mencionadas cláusulas são completamente ilegais, pois os contratos de adesão devem ser interpretados da forma mais benéfica ao consumidor.
Assim, resta demonstrado que as cláusulas debatidas nesta ação violam diversas disposições do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser declaradas nulas.
3.4 VEDAÇÃO AO MONOPÓLIO
Por fim, como já restou demonstrado durante toda esta peça inicial, o único objetivo da ré de limitarem a quantidade de CPFs para a emissão de passagens é a criação de monopólio.
Assim, com a limitação de emissão de passagens por CPF, a ré cria mecanismos qu somente ela conseguem realizar a alienação de milhas no mercado.
Desse modo, a ré busca a criação de monopólio sobre o mercado das milhas, o que nã pode ser aceito pelo Poder Judiciário.
O art. 36, da Lei nº 12.529/2011 determina práticas que são consideradas infrações à ordem econômica:
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
A conduta da ré, de limitar a alienabilidade de milhas, se enquadram nas hipóteses istadas pelo referido dispositivo legal.
Isso porque, em primeiro lugar, a limitação de emissão de passagens prejudica a livre concorrência e iniciativa, pois tenta criar um monopólio sobre o mercado das milhas, nos quais somente as companhias aéreas podem comercializar.
Em segundo lugar, com a criação do monopólio, as companhias aéreas acabam por dominar, ilegalmente, mercado relevante de bens, já que as milhas podem ser consideradas como bens móveis.
Por fim, como já demonstrado, a conduta da ré, de limitar a emissão de passagens para poucos CPFs distintos, faz com que as companhias aéreas exerçam, de maneira abusiva, posição dominante no mercado das milhas, em claro ato ilícito.
Portanto, as cláusulas debatidas neste processo violam, de maneira flagrante, todas as disposições do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, que regula a atividade econômica no Brasil.
4 – DA TUTELA DE URGÊNCIA
A tutela de urgência encontra-se atualmente disciplinada no art. 300 do CPC e possui como requisitos a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.
Como é de se notar, o legislador alterou os requisitos exigidos no Código de Processo Civil de 1973, que condicionava a concessão de antecipação de tutela à existência de prova inequívoca capaz de convencer o juiz a respeito da verossimilhança das alegações.
Em relação à probabilidade do direito, Luiz Guilherme Marinoni assevera que “a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica - que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.”
Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, leciona Araken de Assis que “o perigo hábil à concessão da liminar reside na circunstância que a manutenção do 'status quo' poderá tornar inútil a garantia (segurança para a execução) ou a posterior realização do direito (execução para segurança).”
Na hipótese dos autos verifica-se a presença de ambos os requisitos.
A probabilidade de direito consiste no fato de que, as cláusulas que limitam a alienabilidade de milhas são ilegais e inconstitucionais.
Isso porque as milhas são bens adquiridos pelo consumidor de forma onerosa, conforme exaustivamente demonstrado durante esta inicial.
Sendo um contrato oneroso, não pode haver, por parte do regulamento, cláusula de inalienabilidade, como ocorre no caso dos autos.
A única hipótese de inalienabilidade prevista no ordenamento jurídico é aquela prevista no art. 1.911 do Código Civil, referente a transmissão gratuita de bens, como no caso do testamento.
Caso contrário, sendo um contrato oneroso, mostra-se completamente ilegal a cláusula de inalienabilidade. Sendo as milhas adquiridas onerosamente, não pode haver limitação de transferência a poucos CPFs distintos.
Portanto, a venda milhas é legal, pois o consumidor as adquire por meio de contrato oneroso, sendo a cláusula de inalienabilidade constante no regulamento do segundo réu absolutamente ilegal.
O regulamento não pode, de maneira alguma, ser entendido como carta branca para autorizar que os réus possam agir da maneira que desejarem, desrespeitando ao mesmo tempo ordenamento infraconstitucional e constitucional.
Além disso, os regulamentos atacados violam diversos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, tais como art. 4º, VI, art. 6º, IV e V, Art. 51, I, IV e XIII, art. 47 e art. 54, §4º.
Desta maneira, tendo em foco a legislação civilista, é certo que os programas de milhagem se tratam apenas de cortesia ou benesse conferida ao consumidor, mas sim contraprestação em razão de pagamento antecipado, razão pela qual nos revela de clareza solar que as cláusulas que barram ou limitam a transferência de milhas para terceiros, revelam o intuito de restringir os efeitos do próprio negócio, sujeitando-os ao mero arbítrio de uma das partes, em contrariedade ao art. 122 do Código Civil.
Ademais, do ponto de vista da Lei nº 8.078/1991, considerando que pontos e milhas são sempre de alguma forma adquiridos (seja por meio de compra e venda, seja por meio da migração oriunda de cartões de crédito, de caráter oneroso), tentar impedir ou limitar sua transferência é prática abusiva, já que priva o consumidor do seu próprio patrimônio (art. 6º, IV, art. 51, IV, XV, do Código de Defesa do Consumidor).
Portanto, presente o requisito da probabilidade de direito.
O perigo de dano também é incontestável nestes autos.
Isso porque a restrição à transferência de milhas representa indevida restrição do direito dos usuários de utilizarem as milhas, que foram adquiridas onerosamente, já que não se trata de meras bonificações, conforme comprovado nestes autos.
Assim, não se pode permitir que a ré restrinja indevidamente o patrimônio do Autor.
Além disso, o Autor corre o sério risco de ter a sua conta de milhagem bloqueada com base em cláusulas dos regulamentos que são ilegais, o que lhe causaria severos prejuízos financeiros, ressaltando o perigo da demora.
É necessário a atuação do Poder Judiciário para coibir as diversas práticas abusivas d ré quanto às milhagens.
Desse modo, não se pode permitir que a ré restrinja indevidamente o patrimônio do Autor, ao estabelecer cláusula ilegal.
Portanto, requer o deferimento da tutela de urgência, inaudita altera pars, par suspender a cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass, permitindo que o Autor utilize livremente e comercialize as milhas de sua propriedade, determinando que a ré se abstenha de suspender ou cancelar as contas do Autor enquanto a liminar estiver vigente, sob pen de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), ou montante a ser estipulada por este r. juízo;
Ressalta-se que a tutela requerida é absolutamente reversível e não se confunde com o mérito deste processo, já que requer apenas a suspensão da mencionada cláusula, podendo facilmente ser evertida em eventual improcedência da demanda.
5 – DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Inicialmente, sob as penas da Lei, nos termos do art. 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal combinado com o art. 98 e seguintes da Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), a Requerente afirma não ter condições financeiras de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, razão pela qual faz
jus ao benefício da Gratuidade de Justiça. Requer, ainda, que o benefício abranja a todos os atos
Diante das circunstâncias, tem-se em anexo a declaração da autora, sob as penas da Le uanto à inaptidão, provisória e economicamente, de arcar com as despesas necessárias a esenvolvimento do processo judicial sem prejuízo das suas mantenças ou de sua família (doc 3).
6 – PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Ante o exposto, pede:
a) o deferimento da tutela de urgência, inaudita altera pars, nos termos do art. 300 do CPC/2015, para suspender a seguinte cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass; permitindo que o Autor utilize livremente e comercialize as milhas de sua propriedade, determinando que as ré se abstenham de suspender ou cancelar as contas do Autor enquanto a liminar estiver vigente;
b) a citação das ré, por correio com aviso de recebimento, nas sedes indicadas no preâmbulo, para comparecerem à audiência a ser designada por este Juízo e, querendo, apresentar resposta, sob pena de incidência dos efeitos da revelia.
c) a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, CDC;
d) Ao final, sejam julgados procedentes os pedidos iniciais para, confirmando a tutela de urgência deferida, decretar a nulidade da cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass, permitindo que o Autor utilize e comercialize de forma irrestrita e em definitivo toda a pontuação acumulada nos mencionados programas, determinando que a ré, em definitivo, se abstenham de suspender ou cancelar as contas do Autor, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), ou montante a ser estipulada por este r. juízo;
e) A concessão dos benefícios da justiça gratuita, por ser o (a) autor (a) pobre em sentido legal, conforme os preceitos do Artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e Art. 98 do Código de Processo Civil e declaração de hipossuficiência;
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, em especial a documental.
Dá à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), para efeitos de alçada, tendo em vista qu a ação não tem conteúdo financeiro, versando somente sobre nulidade de cláusula regulamentar
Termos em que,
Pede deferimento.
Vila Velha – ES, 19 de outubro de 2023
JÉSSICA DE ANDRADE RANGEL OAB/ES 30.752
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O autor falou que a viagem tinha uma parada antes do destino final?
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Não
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5029751-37.2023.8.08.0035.txt
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AO DOUTO JUÍZO DO ____ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VILA VELHA – ES
MARCIEL LIMA DE OLIVEIRA, brasileiro, solteiro, policial militar, portador do RG militar nº 21.764-5, inscrito no CPF sob o nº 059.304.017-13, domiciliado à Rua David Teixeira, nº 606, Guaranhuns, Vila Velha-ES, CEP: 29.103-710, telefone: (27) 99531-1834, endereço eletrônico: marciel_oliveiraa@hotmail.com (doc. 01 – documentos pessoais), através de sua Procuradora e Advogada abaixo assinado (doc. 02 - procuração) com endereço profissional na Avenida Nossa Senhora da Penha, nº 1495, Ed. Corporate Center, Sala 601-BT, Santa Lúcia, Vitória/ES, endereço eletrônico: jessicarangel.adv@gmail.com, tel.: (27) 99994-3263, onde recebe notificações e intimações, vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, para apresentar
ÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
em face de TAM LINHAS AÉREAS, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60 - Endereço: Rua Ática, 673, 6º Andar, sala 62, Jardim Brasil, São Paulo/SP, CEP 04634-042, pelos fatos e fundamentos expostos a seguir.
1 – BREVE SINTESE DOS FATOS
O Autor é cliente dos programas de milhagem vinculado à ré.
Entretanto, o regulamento do programa Latam Pass, ora ré, somente permite que sejam mitidas passagens aéreas para 24 CPFs distintos além do titular, tendo em vista a cláusula 2.19, c” e “d do mencionado regulamento (doc. 03 - regulamento do programa Latam Pass).
No entanto, as aludidas cláusulas são evidentemente ilegais.
Assim, o Autor está ilegalmente impedido de cadastrar mais beneficiários, conforme comprovam os documentos anexos aos autos, em virtude das cláusulas ilegais impostas pela ré.
É contra a ilegalidade das mencionadas cláusulas que versa a presente açã
o entanto, as aludidas cláusulas são evidentemente ilegai
2 – PRELIMINARES
2.1. Da aplicação do CDC ao presente caso
O participante do programa de milhagens deve ser entendido como consumidor pela teoria finalista aprofundada/mitigada, adotada pelo STJ.
Para essa teoria, a comprovada posição de vulnerabilidade de alguém que adquira bem ou serviço pode ensejar a aplicação do CDC, ainda que a pessoa (física e até mesmo jurídica) não seja necessariamente destinatária final do produto.
Desse modo, de acordo com a jurisprudência consolidada do STJ, a vulnerabilidade da parte pode surgir em virtude de 3 fatores, que justificam a aplicação da teoria finalista mitigada: técnica, jurídica ou econômica.
A vulnerabilidade técnica se dá quando o consumidor tem pouco ou nenhum conhecimento sobre o produto adquirido.
A jurídica ocorre pelo desconhecimento do consumidor com relação as obrigações e direitos perante o mercado de consumo.
Por fim, a vulnerabilidade econômica se manifesta quando o fornecedor tem alta superioridade econômica sobre o consumidor, fazendo com que este se mostre absolutamente hipossuficiente, necessitando da aplicação do CDC
Nesse sentido, é a jurisprudência
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PESSOA JURÍDICA. VULNERABILIDADE CONCRETA. EXCEPCIONALIDADE. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ.
GRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante o ermos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ n essão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/201 relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serã xigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. urisprudência desta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista par utorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física o urídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto o erviço, se apresente em situação de vulnerabilidade. Precedentes. 3. Assim endo o TJPR consignado a vulnerabilidade concreta da pessoa jurídica n ipótese vertente, rever o entendimento da Corte local acerca d ulnerabilidade da empresa recorrida somente seria possível por meio d eexame do acervo fático probatório existente nos autos, o que não se permit m recurso especial, ante o óbice da Súmula nº 7 deste STJ. 4. Não sendo a linh rgumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação do undamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revel pto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralment antido em seus próprios termos. 5. Agravo interno não provido. (STJ - AgIn o AREsp: 1480596 PR 2019/0094317-2, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO ata de Julgamento: 17/02/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação Je 19/02/2020)
No caso ora em análise, mesmo que o consumidor venda as milhas adquiridas a terceiros está presente a vulnerabilidade econômica com relação ao programa de milhagem, como or narrado.
Isso porque o Autor está em clara vulnerabilidade econômica frente à ré, o que justific a aplicação do CDC nos termos da teoria finalista, tendo em vista a absoluta hipossuficiência.
Portanto, deverá ser aplicado o CDC ao presente caso, haja vista a presença de vulnerabilidade econômica do Autor frente à ré.
3 – MÉRITO
3.1 Da legalidade da venda de milhas
A discussão central nesta ação é a ilegalidade de cláusula regulamentar de programa d fidelidade que dispõe em sentido diametralmente ao disposto à Constituição e leis federai (especialmente CDC e Código Civil), notadamente no tocante à limitação de alienação de be adquirido a título oneroso (venda de milhas).
O regulamento do programa Latam Pass, ora ré, somente permite que sejam emitidas passagens aéreas para 24 CPFs distintos além do titular, tendo em vista a cláusula 2.19, “c” e “d do mencionado regulamento.
No entanto, tal limitação não se mostra adequada aos padrões de legalidade.
Isso porque não há legislação no ordenamento pátrio que permita a restrição de alienação de bem pelo qual o consumidor pagou.
O princípio da legalidade aplicado ao particular assume a vertente de que ao particular permitido fazer tudo o que a lei não proíbe, ao contrário do que é aplicado na Administraçã Pública.
Ressalta-se que se a lei não proíbe a venda de milhas, não é possível limitar a referida prática, à luz do princípio da legalidade aplicado ao particular.
No entanto, as mencionadas cláusulas limitam a inclusão de beneficiários para a emissão e passagens.
Nesse sentido:
LATAM PASS:
2.19 Hipóteses de Infração. Por não ser possível elencar todas as hipóteses de infração aos Termos e Condições e de atos de má-fé, fraude ou ardil ao Programa, abaixo são indicadas algumas hipóteses meramente exemplificativas de condutas expressamente (c) o resgate de benefícios do Programa em favor de 25 (vinte e cinco) ou mais terceiros distintos, a qualquer título, a cada período de 12 (doze) meses; (d) a negociação com terceiros sob qualquer forma da compra e venda de Passagens-Prêmio;
Como se demonstrará, todas as mencionadas cláusulas são ilegais, pois afrontam claramente o princípio da legalidade.
O art. 1.228 do Código Civil garante o direito do proprietário de livremente gozar da coisa possuída, podendo livremente dispor, alienar e usar dos bens:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Assim, se as milhas são de propriedade do consumidor, ele pode dispor delas livremente, inclusive alienando-as para quantas pessoas desejar.
A única vedação a alienabilidade prevista no ordenamento brasileiro é com relação bens adquiridos de maneira gratuita, o que não é o caso das milhas, que são adquirida onerosamente, de acordo com art. 1.911 do Código Civil:
Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
Vale ressaltar que o mencionado artigo dispõe que a cláusula de inalienabilidade somente é válida nos casos de transmissão gratuita de bens, como no caso do testamento.
Assim sendo, não é possível o regulamento estabelecer cláusula de restrição de alienação sobre as milhas, que são bens adquiridos pelo consumidor à título oneroso.
As milhas são compradas pelo passageiro, sendo adquiridas por meio de contrato oneroso. Assim, não há que se falar em limitação à venda de milhas.
O programa de milhagem seria gratuito apenas pro forma, ao se afirmar que o consumidor não tem gastos para a sua manutenção junto ao programa.
Entretanto, o consumidor sempre compra milhas, seja comprando diretamente no site de companhia, assinando programas de aceleração de pontos (clube Latam Pass), comprando passagens que já possuem no preço final o valor das milhas, realizando compras com parceiros comerciais das companhias aéreas (compras bonificadas), usando cartão de crédito de parceiros comerciais das companhias, entre diversas outras formas que demonstram a onerosidade de tal aquisição.
Ademais, o consumidor fornece todos os dados para a companhia aérea/programa d fidelidade, que divulgam esses dados para parceiros comerciais. Ressalta-se que estes dado são ativos valiosos para empresas, valendo mais que o próprio dinheiro.
O regulamento dos programas de milhagens estabelecem que serão coletados o seguintes dados: nome completo, nacionalidade, profissão, endereço de residência completo, CEP, números de telefone de contato, RG, CPF, data de nascimento, e-mail e outros.
Vale ressaltar que o regulamento afirma que este rol de dados é meramente exemplificativo, podendo ser requeridos outros dados para a realização do cadastro.
Nesse sentido é o Regulamento LATAM Pass:
5. Quais dados pessoais serão tratados? Trataremos os seguintes tipos de dados pessoais:
• Dados de identificação: Nome e sobrenome, número do CPF para quem possui registro, documento de identidade (tipo, número, país de emissão, validade quando aplicável), data e local de nascimento, sexo, profissão, estado civil;
• Informações de contato: e-mail, login, senha, informações de contato, incluindo endereço e telefone;
• Dados relacionados ao uso dos sites Website: consulta, pesquisa e uso dos serviços pelos clientes, benefícios e acesso ao Site, informações sobre cliques, páginas acessadas, as seguintes páginas acessadas após a saída do Site.
• Dados do log de conexão do Cliente: acesse os recursos do dispositiv navegador, número IP (com data e hora), fonte IP;
6. Com quem compartilhamos os seus dados?
• Para as Empresas com a finalidade do gerenciamento do LATAM Pass.
• Parceiros de negócios disponíveis para consulta no Site:
(i) Para uso dos benefícios do LATAM Pass, incluindo, entre outros, empresas do grupo LATAM, companhias aéreas parceiras, operadoras de cartões crédito, instituições financeiras, parceiros que atuam no segmento de comércio on-line varejistas, rede de combustíveis, agências e operadoras de turismo e viagem, entretenimento, hotelaria, com o objetivo de gerenciar os pontos acumulados e resgatados pelo Cliente no programa de fidelidade;
(ij) para realizar ofertas relacionadas a sites específicos dos parceiros;
(iii) para avaliar perfil do cliente para campanhas segmentadas e adesão a um produto ou serviço específico; aprovar o fornecimento de produtos e/ou serviços ao Cliente;
(iv) para modelar crédito e propensão para contratação de produtos e/ou serviços; oferecer diversos produtos e/ou serviços aos Clientes, como produtos financeiros, de turismo e entretenimento, produtos do varejo, seguros e demais serviços;
(v) para entregar os produtos e / ou serviços adquiridos no programa e outra ações relacionadas ao Site. Para descobrir quem são nossos parceiros, acesse seguinte link: https://latampass.latam.com/pt_br/.
• Fornecedores e prestadores de serviços que apoiem ou auxiliem na manutenção do LATAM Pass, como o uso de serviços de infraestrutura ou ferramentas de terceiros que ajudem na melhoria contínua do programa.
• Autoridades governamentais, para cumprimento da legislação vigente, regulamentos aplicáveis, solicitações governamentais, ordens judiciais ou intimações, para proteção de direitos, propriedade ou segurança dos Clientes.
• Em caso de reestruturações corporativas, será possível compartilhar as informações do Cliente se a divulgação for feita como parte de uma compra, transferência ou venda de serviços ou ativos (por exemplo, no caso dos ativos serem adquiridos por outra parte, as informações do cliente poderão ser transferidos).
Assim, resta afastada a ilusão da gratuidade dos programas de milhagens, o que jamais poderia ser elemento suficiente para justificar as ilegais e inconstitucionais cláusulas do regulamento.
Além disso, o participante do programa de milhagem tem uma série de obrigações, como a atualização de todos os mencionados dados cadastrais, se informar previamente nos canais de comunicação disponibilizados pela ré sobre a pontuação necessária para realização de troca de pontos por passagens aéreas, efetuar e confirmar sua reserva no voo de seu interesse, informando, obrigatoriamente, que irá utilizar pontos, e indicar a data e horário do voo de sua escolha na aeronave, entre diversas outras obrigações, que ressaltam existirem obrigações para ambos os lados.
Ademais, os regulamentos dos programas de milhagens devem se submeter ao ordenamento jurídico brasileiro. Sendo assim, se não há vedação legal à venda de milhas, muito menos dispositivo legal que ampare restrição à alienação como pretendem a ré, o regulamento não poderá prever tal proibição, não podendo criar restrição onde a lei não estabelece.
Por fim, a jurisprudência é pacífica no sentido da legalidade da venda de milhas à terceiros:
EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO. PROGRAMA DE FIDELIDADE. VENDA DE MILHAS. NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO. CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE. REGULAMENTO. VEDAÇÃO. LIMITAÇÃO DE EMISSÃO DE PASSAGEM EM NOME DE TERCEIROS. ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE. REJEIÇÃO. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1- Tratando-se a aquisição e acumulação de pontos em programas de fidelidade de negócio jurídico oneroso, não se revela admissível a previsão no regulamento de cláusula de inalienabilidade de milhas. 2- A limitação quantitativa de emissão de passagens em nome de terceiros não contraria as normas do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, porquanto não evidenciada imposição de vantagem desproporcional que
importe onerosidade excessiva para o participante, não havendo, outrossim, que se cogitar de estipulação de obrigação iníqua, abusiva, ou que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou, ainda, seja incompatível com a boa-fé ou a equidade. 3- A situação retratada no feito, relativa a ilícito contratual, deve ser interpretada como ensejadora de mero aborrecimento, insuficiente à responsabilização por danos morais.
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.19.092164-3/003, Relator(a): Des.(a) Cláudia Maia, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/12/2020, publicação da súmula em 15/12/2020)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - TUTELA DE URGÊNCIA - PROGRAMA DE MILHAGEM - POSSIBILIDADE DE COMPRA E MILHAS PELO PARTICIPANTE - NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - VENDA A TERCEIROS PROIBIDA AO PARTICIPANTE - ABUSIVIDADE - REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC DEMONSTRADOS - DEFERIMENTO DA MEDIDA - DECISÃO MANTIDA. Para que seja concedida a tutela de urgência é necessário que estejam presentes os requisitos do art. 300 do CPC quais sejam: a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Atendidos tais requisitos, impõe-se o deferimento da medida de urgência pretendida pela parte autora. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.19.084592-5/001, Relator(a): Des.(a) José de Carvalho Barbosa, 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/03/2021, publicação da súmula em 18/03/2021)
Além disso, no processo nº 0155922-21.2020.8.05.0001, o juízo da 15ª Vara do Juizado Especial da Comarca de Salvador – BA, decidiu que é abusiva a cláusula que limita a utilizaçã das milhas, que são adquiridas pelo consumidor a título oneroso, podendo utilizar delas da forma que quiser:
Em seu art. 39, o CDC enuncia, de modo exemplificativo, proibições de condut ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre os quais podem ser colocadas sob relevo: condicionar o fornecimento de produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos (inciso I), exigir-lhe vantage manifestamente excessiva (inciso V).
A adesão ao programa de vantagens, objetiva incentivar o consumidor, a concessão de prêmios são modalidade de pagamento antecipado que o consumidor vai fazendo cada vez que viaja, contando pontos e, ao final, quando alcança determinada pontuação, resgata suas milhas adquirindo produtos ou serviços.
Não se trata de benesse gratuita, oferecida ao consumidor, portanto, os valores auferidos pelo consumidor na forma de pontos, em razão da fidelidade do programa, não pode impedir que o consumidor utilize seus pontos como lhe provier conforme os termos da contratação original, não pode a ré alterar as cláusulas para suprimir direitos que já eram garantidos na contratação primária.
Tais limitações são vedadas pelo inciso V do art. 39 do CDC, reputando enriquecimento ilícito da ré (CC, art. 884). No caso de falecimento, os benefícios recebidos devem ser transmitidos aos herdeiros, na forma prevista pelo Código Civil.
Da mesma forma, não há legalidade na limitação na quantidade de beneficiários nas emissões das passagens, afinal os créditos são do consumidor que tem direito de emitir passagens a quantos beneficiários quiser, desde que tenha pontos para isso, não pode o autor ser punido por dispor dos seus direitos.
Nada impede que a demandada reveja as regras do programa de vantagens, implantando novas as cláusulas, aos novos contratantes, jamais aos contratados antigos.
Restou demonstrado que a conduta da demandada é abusiva, pois se utilizou da situação de extrema desvantagem para auferir vantagem sobre o direito do consumidor (art. 39, III do CDC).
Ressalta-se que a mencionada sentença foi mantida após julgamento de Recurso, tendo a Turma Recursal se manifestado contra a limitação de forma desarrazoada à utilização das milhas:
Da leitura dos autos, verifica-se que, a despeito das alegações de regularidade das alterações contratuais unilateralmente realizadas pela demandada, houve efetiva abusividade perpetrada pela Ré, gerando desvantagens ao consumidor acionante. A má prestação do serviço é evidente.
Trata-se, portanto, de serviço defeituoso, nos termos do art. 14, § 1º, I, do CDC, in verbis: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstancias relevantes, entre as quais: I – o modo de seu fornecimento”.
Assim, as cláusulas impugnadas pelo Acionante devem ser excluídas do contrato em questão, ou melhor, diante da alteração contratual em curso do contrato entabulado antes da vigência da nova regulação que alterou o programa de pontuação, ditas alterações não podem incidir no contrato do autor.
Além disso, no processo nº 5235761-45.2022.8.13.0024, a 3ª Unidade Jurisdicional Cíve – 9ª JD da Comarca de Belo Horizonte – MG julgou procedente em parte os pedidos da inicial declarando nula a cláusula 6.2.1 do Regulamento Tudo Azul:
a) declarar a nulidade da cláusula 6.2.1 do Regulamento do Programa Tudo Azul e, consequentemente, determinar que as rés abstenham-se de restringir a emissão de bilhetes aéreos a terceiros pelo participante até o limite de 5 CPFs, sob pena de multa no valor de R$500,00 (quinhentos reais), por descumprimento do preceito;
Na sentença do processo citado, aquele juízo afastou a alegação da ré de que as milhas seriam bonificações gratuitas, pois há o fornecimento de atividade no mercado de consumo mediante remuneração:
e início, cabe ressaltar que o programa de fidelidade oferecido pela ré reflete, em dúvida alguma, o fornecimento de atividade no mercado de consumo ediante remuneração, não configurando mera cortesia da companhia aérea.
À luz das normas consumeristas, não se mostra minimamente razoável a tese das rés de que o programa de fidelidade por elas ofertado tenha como objeto central a bonificação gratuita de seus clientes/participantes.
Ora, é sabido que os pontos passíveis de troca por utilidades futuras consistem em produtos que possuem valor patrimonial intrínseco, dado que, quando não são diretamente alienados e comercializados nesse formato, ainda o são de forma indireta, sempre com o intuito de incentivar a fidelização dos clientes/beneficiários e, assim, gerar a aquisição de novos serviços, fomentando a atividade empresarial ali desenvolvida.
Desta maneira, outra conclusão não há senão a de que o contrato de adesão em exame é comutativo e oneroso, no qual, “há um mútuo benefício entre ambas as partes, sendo ingênuo pensar que se refere à mera liberalidade do programa de fidelidade” (TJMG, Agravo de Instrumento 1.0430.19.000628-7/001, Relator(a): Des. Rogério Medeiros, 13ª Câmara Cível, Julgamento em 13/08/2020).
Assim, a referida sentença afirma que, comprovada que as milhas são adquiridas onerosamente, descabida é a imposição de restrição ao direito de propriedade, submetendo o consumidor à desvantagem excessiva quanto ao uso, gozo e disposição dos pontos:
Considerando que a pontuação do autor foi adquirida onerosamente, passando a integrar o seu patrimônio, revela-se descabida a imposição de restrição ao seu direito de propriedade na forma da cláusula 6.2.1 do Regulamento do Programa Tudo Azul. Tal limitação submete o autor à desvantagem excessiva quanto ao uso, gozo e disposição de seus pontos.
Resta comprovado, portanto, o caráter oneroso das milhas, que não se trata de mer bonificação da companhia aérea, já havendo, inclusive, análise jurisprudencial sobre a matéria.
Portanto, deverão ser declaradas nulas dos programas de milhagens debatidas nesta ação.
3.2 Da ilegalidade da limitação de CPFs
A Latam Pass estipula, no regulamento do programa de milhagens na cláusula 2.19, limitando a emissão de passagens para 25 CPFs distintos com os pontos, que são de propriedade do consumidor.
Apesar do grande crescimento da atividade econômica em questão, é comum verificar que as companhias aéreas que atuam em programas de milhagem adotam discurso no sentido
de que as milhas não teriam valor econômico em si e seriam simples "prêmio" ou "bônus" concedido por mera liberalidade e de forma gratuita.
ia de regra, a aquisição de milhas pelo consumidor pode se dar por meio d
a) Compra de passagens, nas quais o preço das milhas oferecidas ao cliente já está embutido;
b) compras bonificadas, nas quais o preço das milhas oferecidas ao cliente j está embutido e já foi pago à companhia aérea pela empresa parceira;
c) pagamento de programas de milhagens, quando o cliente paga um valor mensal para receber quantidade certa de pontos todos os meses;
d) compra de pontos diretamente no site da companhia aérea, o que lhe permite comprar cada pacote de 1.000 pontos pelo preço de R$ 70,00;
) Transferência de pontos de outros programas, como Livelo ou Esfera, para s companhias aéreas, pontos estes adquiridos a título oneroso (compra, agamento de fatura de cartão de crédito, etc.).
No entanto, as milhas são sempre adquiridas a título oneroso.
Do ponto de vista contábil, o modelo de negócio e a onerosidade da aquisição das milhas fica ainda mais evidente. A forma de contabilização nos programas de milhagem e de fidelidade é disciplinada pela IFRIC (International Financial Reporting Standards) e pelo seu correspondente brasileiro, o Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC) - que emitiu o pronunciamento técnico 47 a esse respeito.
A normatização contábil, em conformidade com as diretrizes internacionais do setor, orienta que uma entidade deve contabilizar as milhas como um componente passível de identificação separado das transações de venda em que são geradas. De tal forma, as milhas representam receita e possuem valor aferível pelo empresário, o que lhe permite promover seu lançamento contábil.
A prática do mercado expõe, assim, três fatos irrefutáveis: 1) as milhas atualmente são negociadas pelos empresários com o consumidor (sobretudo a partir da negociação direta em seus sites); 2) a contabilização se dá a título de receita e 3) contabilmente, as milhas possuem valor certo e segregado.
Nesse sentido, o TJ-SP proferiu acórdãos em sede de apelação, alguns inclusive com trânsito em julgado, em que se decidiu o seguinte:
a) As milhas são verdadeiras mercadorias (ainda que imateriais) adquiridas dos programas de fidelidade, e não mera liberalidade dos seus administradores para clientes frequentes. Assim, possuem valor comercial intrínseco e, portanto, sua alienação aos usuários caracteriza negócio jurídico oneroso, conferindo vantagens aos fornecedores;
b) Os programas de fidelidade atuais são sistemas que envolvem uma imbricada "engenharia financeira", organizando-se como programas de coalização com parceiros não apenas aéreos, mas também do setor bancário e varejo, permitindo ao seu administrador a obtenção de lucros expressivos com milhas por meio de contratos complexos. Seu preço é embutido no valor das passagens aéreas, na maioria das vezes sem que os usuários saibam, e sustentado por uma universalidade de participantes do programa; e
c) Uma vez adquiridas, as milhas passam a integrar validamente o patrimônio do participante do programa, independentemente de decisões futuras sobre a melhor forma de sua utilização.
Tal entendimento foi adotado em julgamento promovido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, tendo sido reconhecida a possibilidade de enquadramento da relação jurídica como onerosa, no julgamento do recurso de Agravo de Instrumento nº 0479234- 75.2013.8.13.0000.
No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a onerosidade n aquisição de milhas pelo consumidor, no julgamento do recurso de apelação nº 0009943 57.2015.8.26.0635.
Acreditar que as milhas são oferecidas gratuitamente ao consumidor como simple "prêmio" ou "bônus" é, portanto, ilusório.
Diante disso, a jurisprudência dos tribunais brasileiros que se alinha a esse entendimento dispõe que são abusivas as cláusulas contratuais que restrinjam o direito de os consumidores alienarem suas milhas. Justamente por considerar que a aquisição das milhas por consumidores é um negócio jurídico oneroso, impor condições como a de inalienabilidade para consumação do contrato ou de limitação da disposição de bens adquiridos a título oneroso seria contrário ao Direito Civil (CC, artigos 122 e ss). Nesse sentido é o posicionamento do TJ-MG:
"Embora o Regulamento dos Programas TAM e Multiplus Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores, referida disposição não deve, a priori, prevalecer, vez que, por se tratar, a princípio, de um negócio jurídico oneroso, não é admissível a imposição de cláusulas de inalienabilidade. As cláusulas restritivas de direitos (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos, a exemplo da doação e do testamento."
Assim já decidiu o TJMG:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - PROGRAMA DE FIDELIDADE - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - LIMITAÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DO PARTICIPANTE - IMPOSSIBILIDADE - DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS - MERO ABORRECIMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A relação estabelecida entre o participante de programa de fidelidade oferecido por companhia aérea e esta última é evidentemente de consumo, submetendo-se às normas de defesa do consumidor. Considerando que os pontos (milhas) foram adquiridos pela apelante de forma onerosa, passando a integrar o seu patrimônio, revela-se abusiva a imposição de restrição ao seu direito de propriedade na forma disposta no novo regulamento do programa de fidelidade, haja vista o que preceitua o artigo 51, IV e XIII do Código de Defesa do Consumidor. Embora a situação vivenciada pela consumidora no caso concreto tenha sido de fato indesejável, não há provas de que ultrapassou os limites da razoabilidade da vida comum em sociedade, motivo pelo qual não há que se falar em danos morais passíveis de indenização. (TJMG – Apelação Cível 1.0000.19.092028-0/004, Relator(a): Des.(a) Mota e Silva, 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/11/2020, publicação da súmula em 18/11/2020).
Indo além, o TJ-SP já considerou que tais cláusulas colocam os participantes dos programas em desvantagem exagerada (hipótese de caracterização de cláusula abusiva), pois a venda de milhas pelos programas representa ganhos vultuosos para os administradores, enquanto para os consumidores os benefícios são pequenos a depender do seu nível de utilização. Restringir a alienação, assim, aumentaria o grau de desvantagem em que os consumidores já se encontram:
"Nesse tipo de relação não há liberalidade da companhia aérea, (...) por trás do programa de fidelidade há um negócio extraordinariamente vantajoso para a empresa que o administra, e aparentemente um pequeno ganho para o consumidor, a depender de um nível alto de consumo vinculado à compra de passagens da companhia aérea, ou de outras empresas participantes. (...) E a abusividade, consequentemente, reside no fato de ao mesmo tempo em que o regulamento estabelece proibição ao consumidor de transferir, as empresas de fidelização podem vendê-las, submetendo o participante dos programas em desvantagem exagerada, incompatível com a boa fé e a equidade que devem nortear esse tipo de relação por força do que dispõe o artigo 51, IV"
Além disso, no paradigmático caso da LATAM X HOTMILHAS (processo nº 0479234- 75.2013.8.13.0000), restou decidido que pontuação/milhagem ofertada pelos Programas de Fidelidade desenvolvidos por empresas possuem caráter patrimonial, que integra determinado direito de propriedade dos consumidores sendo passível de circulação por meio de transferência, sendo, portanto, um negócio jurídico oneroso.
Eis a ementa
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO COMINATÓRIA - TUTEL ANTECIPADA - REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 461, § 3º, DO CPC - AUSÊNCI - "PROGRAMA DE FIDELIDADE" CRIADO POR COMPANHIA AÉREA COMERCIALIZAÇÃO DAS "MILHAS" ADQUIRIDAS PELO CONSUMIDOR
POSSIBILIDADE – NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - INSUBSISTÊNCIA DA CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE PREVISTA NOS REGULAMENTOS DAS AGRAVANTES - RECURSO DESPROVIDO. - Nos termos do art. 461, §3º, do CPC, é lícito ao juiz conceder liminarmente a obrigação de fazer ou não fazer, desde que seja relevante o fundamento da demanda e haja justificado receio de ineficácia do provimento final. Ausentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, deve ser indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, postulado na ação cominatória. - Embora os Regulamentos dos Programas TAM Fidelidade e Multiplus Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores, referida disposição não deve, a priori, prevalecer, vez que, por se tratar, em princípio, de um negócio jurídico oneroso, não é admissível a imposição de cláusula de inalienabilidade. As cláusulas restritivas de direitos (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos, a exemplo da doação e do testamento. - Recurso a que se nega provimento.
Por fim, no processo nº 0155922-21.2020.8.05.0001, o juízo da 15ª Vara do Juizado Especial da Comarca de Salvador – BA, decidiu que, sendo as milhas adquiridas pelo consumidor, ele poderá utilizar delas como bem entender, sendo nulas as cláusulas que limitam o número de beneficiários:
Não se trata de benesse gratuita, oferecida ao consumidor, portanto, os valores auferidos pelo consumidor na forma de pontos, em razão da fidelidade ao programa, não se pode impedir que o consumidor utilize seus pontos como lhe provier conforme os termos de contratação original, não pode a ré alterar as cláusulas para suprimir direitos que já eram garantidos na contratação primária.
Tais limitações são vedadas pelo inciso V do art. 39 do CDC, reputando enriquecimento ilícito da ré (CC, art. 884). No caso de falecimento, os benefícios recebidos devem ser transmitidos aos herdeiros, na forma prevista pelo Código Civil.
Da mesma forma, não há legalidade na limitação na quantidade de beneficiários nas emissões de passagens, afinal os créditos são do consumidor que tem direito de emitir passagens a quantos beneficiários quiser, desde que tenha pontos para isso, não pode o autor ser punido por dispor dos seus direitos.
Ademais, o próprio julgador ressalta que as limitações representam enriqueciment ilícito da companhia, o que não pode ser admitido.
Ressalta-se que a sentença foi mantida em grau de recurso pela Turma Recursal, qu reconheceu a abusividade da cláusula que limita os CPFs:
Da leitura dos autos, verifica-se que, a despeito das alegações de regularidade das alterações contratuais unilateralmente realizadas pela Demandada, houve efetiva abusividade perpetrada pela Ré, gerando desvantagens ao consumidor Acionante. A má prestação do serviço é evidente.
Trata-se, portanto, de serviço defeituoso, nos termos do art. 14, § 1º, do CDC, i verbis: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores po defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informaçõe insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pod esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre a quais: I - o modo de seu fornecimento;
Assim, tendo as milhas caráter patrimonial, sendo propriedade do consumidor adquirid mediante negócio jurídico oneroso, é ilegal a limitação de para quantas pessoas o Autor pod vender as milhas dele.
Isso porque, se o consumidor adquire onerosamente as milhas, ele pode dispor livremente do bem adquirido, sem nenhuma forma de limitação, que, não obstante, se mostra absolutamente ilegal.
Limitar para quantas pessoas o consumidor poderá emitir passagens com os pontos que possui seria o mesmo que concordar que um supermercado pudesse limitar para quantas pessoas um cliente que adquiriu caixas de leite e não mais pretende consumi-las poderia vende- las.
Tal raciocínio demonstra o absurdo da limitação de passageiros para a venda de milha
Portanto, requer seja decretada a nulidade da seguinte cláusula: 2.19 do Regulamento Latam Pass, que limita para 25 CPFs distintos.
3.3 DA VIOLAÇÃO AO CDC
A limitação à venda de milhas, imposta pela ré, violam diversas disposições do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que impede que os usuários do programa disponham livremente dos bens adquiridos onerosamente por eles.
Além disso, como é de conhecimento notório, há um mercado de comercialização de milhas, nas quais os participantes do programa podem comercializar as milhas e dispor livremente dos bens que são de propriedade dos consumidores que se utilizam dos programas de milhagem.
Conforme visto nos tópicos anteriores, o consumidor adquire as milhas onerosamente ão sendo um bônus dado gratuitamente pelas companhias aéreas.
Assim, não há no ordenamento jurídico nenhum dispositivo que limite a venda de bens adquiridos onerosamente.
Portanto, as cláusulas dos referidos programas de milhagem que limitam à transferênci de milhas estão em completo desacordo com o ordenamento jurídico brasileiro.
Além disso, é necessário considerar que as milhas adquiridas pelo usuário possuem prazo de validade, que se não utilizadas, elas expiram.
Desse modo, caso os usuários não utilizem as milhas, elas se perdem. Nesse caso, a companhia aérea tem o lucro de terem vendido as milhas, sem nenhuma contraprestação ao consumidor, que somente teve ônus de adquirir a bonificação.
Portanto, neste caso, há claro enriquecimento ilícito das companhias aéreas, e detrimento da onerosidade excessiva imposta aos consumidores.
A ré tenta criar um monopólio no mercado de milhas, o que não pode ser admitido pelo Judiciário.
O art. 4º, VI, do CDC determina que deverá ser coibido e reprimido de forma eficiente todos os abusos praticados no mercado de consumo, como concorrência desleal, que podem causar prejuízos aos consumidores:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
No caso, a conduta da ré, de limitar à transferência de milhas como forma de coibir venda, representa claro abuso no mercado de consumo, impondo prejuízos aos consumidores.
Isso porque os usuários estão proibidos de dispor livremente do patrimônio adquirido por eles, de modo que lhe são impostos prejuízos diariamente enquanto a limitação ilegal persiste.
Assim, a conduta da ré viola flagrantemente ao art. 4º, VI, do CDC.
Além disso, o art. 6º, IV e V, do CDC garantem, como direitos básicos do consumidor contra os métodos coercitivos e desleais, bem como de cláusulas abusivas, garantindo a modificação das cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
A cláusula que limita à transferência de milhas é prática abusiva, que impõe ônus excessivo ao consumidor, ao passo que as companhias aéreas se beneficiam de tais disposições ilegais.
Desse modo, o consumidor tem o direito da modificação de tal cláusula abusiva, que lhe causa onerosidade excessiva.
O art. 51, I, IV e XIII do CDC estabelecem como nulas de pleno direito as seguinte cláusulas:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - Impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
As cláusulas debatidas nestes autos violam todas estas disposições, impondo consumidor em desvantagem exagerada frente a companhia aérea que comercializa as milhas.
O art. 54, §1º, I, II e III, do CDC considera como vantagem exagerada as cláusulas que ofendam ao sistema jurídico, restrinjam direitos fundamentais e se mostram excessivamente onerosa para o consumidor:
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza d contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
As aludidas cláusulas violam todas estas disposições: são contrárias ao ordenamento jurídico, como já visto, restringem o direito de alienar as milhas do consumidor, além de se mostrarem excessivamente onerosa, como já demonstrado.
Além disso, a adesão à programa de milhagem se dá por meio de contrato de adesão.
O art. 54, §4º, do CDC determinam que as cláusulas que limitem direito do consumidor evem ser redigidas com destaque:
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
(...)
§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverã ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
No caso, não há nenhum destaque nos contratos de adesão firmados pela ré para as cláusulas que limitam a venda de milhas, contrariando o art. 54, §4º, do CDC.
Por fim, o art. 47 do CDC determina que todos os contratos deverão ser interpretados da maneira mais benéfica ao consumidor:
rt. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável o consumidor.
No caso, conforme demonstrado, as mencionadas cláusulas são completamente ilegais, pois os contratos de adesão devem ser interpretados da forma mais benéfica ao consumidor.
Assim, resta demonstrado que as cláusulas debatidas nesta ação violam diversas disposições do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser declaradas nulas.
3.4 VEDAÇÃO AO MONOPÓLIO
Por fim, como já restou demonstrado durante toda esta peça inicial, o único objetivo da ré de limitarem a quantidade de CPFs para a emissão de passagens é a criação de monopólio.
Assim, com a limitação de emissão de passagens por CPF, a ré cria mecanismos qu somente ela conseguem realizar a alienação de milhas no mercado.
Desse modo, a ré busca a criação de monopólio sobre o mercado das milhas, o que nã pode ser aceito pelo Poder Judiciário.
O art. 36, da Lei nº 12.529/2011 determina práticas que são consideradas infrações à ordem econômica:
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
A conduta da ré, de limitar a alienabilidade de milhas, se enquadram nas hipóteses istadas pelo referido dispositivo legal.
Isso porque, em primeiro lugar, a limitação de emissão de passagens prejudica a livre concorrência e iniciativa, pois tenta criar um monopólio sobre o mercado das milhas, nos quais somente as companhias aéreas podem comercializar.
Em segundo lugar, com a criação do monopólio, as companhias aéreas acabam por dominar, ilegalmente, mercado relevante de bens, já que as milhas podem ser consideradas como bens móveis.
Por fim, como já demonstrado, a conduta da ré, de limitar a emissão de passagens para poucos CPFs distintos, faz com que as companhias aéreas exerçam, de maneira abusiva, posição dominante no mercado das milhas, em claro ato ilícito.
Portanto, as cláusulas debatidas neste processo violam, de maneira flagrante, todas as disposições do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, que regula a atividade econômica no Brasil.
4 – DA TUTELA DE URGÊNCIA
A tutela de urgência encontra-se atualmente disciplinada no art. 300 do CPC e possui como requisitos a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.
Como é de se notar, o legislador alterou os requisitos exigidos no Código de Processo Civil de 1973, que condicionava a concessão de antecipação de tutela à existência de prova inequívoca capaz de convencer o juiz a respeito da verossimilhança das alegações.
Em relação à probabilidade do direito, Luiz Guilherme Marinoni assevera que “a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica - que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.”
Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, leciona Araken de Assis que “o perigo hábil à concessão da liminar reside na circunstância que a manutenção do 'status quo' poderá tornar inútil a garantia (segurança para a execução) ou a posterior realização do direito (execução para segurança).”
Na hipótese dos autos verifica-se a presença de ambos os requisitos.
A probabilidade de direito consiste no fato de que, as cláusulas que limitam a alienabilidade de milhas são ilegais e inconstitucionais.
Isso porque as milhas são bens adquiridos pelo consumidor de forma onerosa, conforme exaustivamente demonstrado durante esta inicial.
Sendo um contrato oneroso, não pode haver, por parte do regulamento, cláusula de inalienabilidade, como ocorre no caso dos autos.
A única hipótese de inalienabilidade prevista no ordenamento jurídico é aquela prevista no art. 1.911 do Código Civil, referente a transmissão gratuita de bens, como no caso do testamento.
Caso contrário, sendo um contrato oneroso, mostra-se completamente ilegal a cláusula de inalienabilidade. Sendo as milhas adquiridas onerosamente, não pode haver limitação de transferência a poucos CPFs distintos.
Portanto, a venda milhas é legal, pois o consumidor as adquire por meio de contrato oneroso, sendo a cláusula de inalienabilidade constante no regulamento do segundo réu absolutamente ilegal.
O regulamento não pode, de maneira alguma, ser entendido como carta branca para autorizar que os réus possam agir da maneira que desejarem, desrespeitando ao mesmo tempo ordenamento infraconstitucional e constitucional.
Além disso, os regulamentos atacados violam diversos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, tais como art. 4º, VI, art. 6º, IV e V, Art. 51, I, IV e XIII, art. 47 e art. 54, §4º.
Desta maneira, tendo em foco a legislação civilista, é certo que os programas de milhagem se tratam apenas de cortesia ou benesse conferida ao consumidor, mas sim contraprestação em razão de pagamento antecipado, razão pela qual nos revela de clareza solar que as cláusulas que barram ou limitam a transferência de milhas para terceiros, revelam o intuito de restringir os efeitos do próprio negócio, sujeitando-os ao mero arbítrio de uma das partes, em contrariedade ao art. 122 do Código Civil.
Ademais, do ponto de vista da Lei nº 8.078/1991, considerando que pontos e milhas são sempre de alguma forma adquiridos (seja por meio de compra e venda, seja por meio da migração oriunda de cartões de crédito, de caráter oneroso), tentar impedir ou limitar sua transferência é prática abusiva, já que priva o consumidor do seu próprio patrimônio (art. 6º, IV, art. 51, IV, XV, do Código de Defesa do Consumidor).
Portanto, presente o requisito da probabilidade de direito.
O perigo de dano também é incontestável nestes autos.
Isso porque a restrição à transferência de milhas representa indevida restrição do direito dos usuários de utilizarem as milhas, que foram adquiridas onerosamente, já que não se trata de meras bonificações, conforme comprovado nestes autos.
Assim, não se pode permitir que a ré restrinja indevidamente o patrimônio do Autor.
Além disso, o Autor corre o sério risco de ter a sua conta de milhagem bloqueada com base em cláusulas dos regulamentos que são ilegais, o que lhe causaria severos prejuízos financeiros, ressaltando o perigo da demora.
É necessário a atuação do Poder Judiciário para coibir as diversas práticas abusivas d ré quanto às milhagens.
Desse modo, não se pode permitir que a ré restrinja indevidamente o patrimônio do Autor, ao estabelecer cláusula ilegal.
Portanto, requer o deferimento da tutela de urgência, inaudita altera pars, par suspender a cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass, permitindo que o Autor utilize livremente e comercialize as milhas de sua propriedade, determinando que a ré se abstenha de suspender ou cancelar as contas do Autor enquanto a liminar estiver vigente, sob pen de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), ou montante a ser estipulada por este r. juízo;
Ressalta-se que a tutela requerida é absolutamente reversível e não se confunde com o mérito deste processo, já que requer apenas a suspensão da mencionada cláusula, podendo facilmente ser evertida em eventual improcedência da demanda.
5 – DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Inicialmente, sob as penas da Lei, nos termos do art. 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal combinado com o art. 98 e seguintes da Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), a Requerente afirma não ter condições financeiras de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, razão pela qual faz
jus ao benefício da Gratuidade de Justiça. Requer, ainda, que o benefício abranja a todos os atos
Diante das circunstâncias, tem-se em anexo a declaração da autora, sob as penas da Le uanto à inaptidão, provisória e economicamente, de arcar com as despesas necessárias a esenvolvimento do processo judicial sem prejuízo das suas mantenças ou de sua família (doc 3).
6 – PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Ante o exposto, pede:
a) o deferimento da tutela de urgência, inaudita altera pars, nos termos do art. 300 do CPC/2015, para suspender a seguinte cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass; permitindo que o Autor utilize livremente e comercialize as milhas de sua propriedade, determinando que as ré se abstenham de suspender ou cancelar as contas do Autor enquanto a liminar estiver vigente;
b) a citação das ré, por correio com aviso de recebimento, nas sedes indicadas no preâmbulo, para comparecerem à audiência a ser designada por este Juízo e, querendo, apresentar resposta, sob pena de incidência dos efeitos da revelia.
c) a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, CDC;
d) Ao final, sejam julgados procedentes os pedidos iniciais para, confirmando a tutela de urgência deferida, decretar a nulidade da cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass, permitindo que o Autor utilize e comercialize de forma irrestrita e em definitivo toda a pontuação acumulada nos mencionados programas, determinando que a ré, em definitivo, se abstenham de suspender ou cancelar as contas do Autor, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), ou montante a ser estipulada por este r. juízo;
e) A concessão dos benefícios da justiça gratuita, por ser o (a) autor (a) pobre em sentido legal, conforme os preceitos do Artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e Art. 98 do Código de Processo Civil e declaração de hipossuficiência;
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, em especial a documental.
Dá à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), para efeitos de alçada, tendo em vista qu a ação não tem conteúdo financeiro, versando somente sobre nulidade de cláusula regulamentar
Termos em que,
Pede deferimento.
Vila Velha – ES, 19 de outubro de 2023
JÉSSICA DE ANDRADE RANGEL OAB/ES 30.752
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O autor falou sobre ter mudado para outro voo?
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Não
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5029751-37.2023.8.08.0035.txt
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AO DOUTO JUÍZO DO ____ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VILA VELHA – ES
MARCIEL LIMA DE OLIVEIRA, brasileiro, solteiro, policial militar, portador do RG militar nº 21.764-5, inscrito no CPF sob o nº 059.304.017-13, domiciliado à Rua David Teixeira, nº 606, Guaranhuns, Vila Velha-ES, CEP: 29.103-710, telefone: (27) 99531-1834, endereço eletrônico: marciel_oliveiraa@hotmail.com (doc. 01 – documentos pessoais), através de sua Procuradora e Advogada abaixo assinado (doc. 02 - procuração) com endereço profissional na Avenida Nossa Senhora da Penha, nº 1495, Ed. Corporate Center, Sala 601-BT, Santa Lúcia, Vitória/ES, endereço eletrônico: jessicarangel.adv@gmail.com, tel.: (27) 99994-3263, onde recebe notificações e intimações, vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, para apresentar
ÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
em face de TAM LINHAS AÉREAS, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60 - Endereço: Rua Ática, 673, 6º Andar, sala 62, Jardim Brasil, São Paulo/SP, CEP 04634-042, pelos fatos e fundamentos expostos a seguir.
1 – BREVE SINTESE DOS FATOS
O Autor é cliente dos programas de milhagem vinculado à ré.
Entretanto, o regulamento do programa Latam Pass, ora ré, somente permite que sejam mitidas passagens aéreas para 24 CPFs distintos além do titular, tendo em vista a cláusula 2.19, c” e “d do mencionado regulamento (doc. 03 - regulamento do programa Latam Pass).
No entanto, as aludidas cláusulas são evidentemente ilegais.
Assim, o Autor está ilegalmente impedido de cadastrar mais beneficiários, conforme comprovam os documentos anexos aos autos, em virtude das cláusulas ilegais impostas pela ré.
É contra a ilegalidade das mencionadas cláusulas que versa a presente açã
o entanto, as aludidas cláusulas são evidentemente ilegai
2 – PRELIMINARES
2.1. Da aplicação do CDC ao presente caso
O participante do programa de milhagens deve ser entendido como consumidor pela teoria finalista aprofundada/mitigada, adotada pelo STJ.
Para essa teoria, a comprovada posição de vulnerabilidade de alguém que adquira bem ou serviço pode ensejar a aplicação do CDC, ainda que a pessoa (física e até mesmo jurídica) não seja necessariamente destinatária final do produto.
Desse modo, de acordo com a jurisprudência consolidada do STJ, a vulnerabilidade da parte pode surgir em virtude de 3 fatores, que justificam a aplicação da teoria finalista mitigada: técnica, jurídica ou econômica.
A vulnerabilidade técnica se dá quando o consumidor tem pouco ou nenhum conhecimento sobre o produto adquirido.
A jurídica ocorre pelo desconhecimento do consumidor com relação as obrigações e direitos perante o mercado de consumo.
Por fim, a vulnerabilidade econômica se manifesta quando o fornecedor tem alta superioridade econômica sobre o consumidor, fazendo com que este se mostre absolutamente hipossuficiente, necessitando da aplicação do CDC
Nesse sentido, é a jurisprudência
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PESSOA JURÍDICA. VULNERABILIDADE CONCRETA. EXCEPCIONALIDADE. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ.
GRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante o ermos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ n essão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/201 relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serã xigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. urisprudência desta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista par utorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física o urídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto o erviço, se apresente em situação de vulnerabilidade. Precedentes. 3. Assim endo o TJPR consignado a vulnerabilidade concreta da pessoa jurídica n ipótese vertente, rever o entendimento da Corte local acerca d ulnerabilidade da empresa recorrida somente seria possível por meio d eexame do acervo fático probatório existente nos autos, o que não se permit m recurso especial, ante o óbice da Súmula nº 7 deste STJ. 4. Não sendo a linh rgumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação do undamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revel pto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralment antido em seus próprios termos. 5. Agravo interno não provido. (STJ - AgIn o AREsp: 1480596 PR 2019/0094317-2, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO ata de Julgamento: 17/02/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação Je 19/02/2020)
No caso ora em análise, mesmo que o consumidor venda as milhas adquiridas a terceiros está presente a vulnerabilidade econômica com relação ao programa de milhagem, como or narrado.
Isso porque o Autor está em clara vulnerabilidade econômica frente à ré, o que justific a aplicação do CDC nos termos da teoria finalista, tendo em vista a absoluta hipossuficiência.
Portanto, deverá ser aplicado o CDC ao presente caso, haja vista a presença de vulnerabilidade econômica do Autor frente à ré.
3 – MÉRITO
3.1 Da legalidade da venda de milhas
A discussão central nesta ação é a ilegalidade de cláusula regulamentar de programa d fidelidade que dispõe em sentido diametralmente ao disposto à Constituição e leis federai (especialmente CDC e Código Civil), notadamente no tocante à limitação de alienação de be adquirido a título oneroso (venda de milhas).
O regulamento do programa Latam Pass, ora ré, somente permite que sejam emitidas passagens aéreas para 24 CPFs distintos além do titular, tendo em vista a cláusula 2.19, “c” e “d do mencionado regulamento.
No entanto, tal limitação não se mostra adequada aos padrões de legalidade.
Isso porque não há legislação no ordenamento pátrio que permita a restrição de alienação de bem pelo qual o consumidor pagou.
O princípio da legalidade aplicado ao particular assume a vertente de que ao particular permitido fazer tudo o que a lei não proíbe, ao contrário do que é aplicado na Administraçã Pública.
Ressalta-se que se a lei não proíbe a venda de milhas, não é possível limitar a referida prática, à luz do princípio da legalidade aplicado ao particular.
No entanto, as mencionadas cláusulas limitam a inclusão de beneficiários para a emissão e passagens.
Nesse sentido:
LATAM PASS:
2.19 Hipóteses de Infração. Por não ser possível elencar todas as hipóteses de infração aos Termos e Condições e de atos de má-fé, fraude ou ardil ao Programa, abaixo são indicadas algumas hipóteses meramente exemplificativas de condutas expressamente (c) o resgate de benefícios do Programa em favor de 25 (vinte e cinco) ou mais terceiros distintos, a qualquer título, a cada período de 12 (doze) meses; (d) a negociação com terceiros sob qualquer forma da compra e venda de Passagens-Prêmio;
Como se demonstrará, todas as mencionadas cláusulas são ilegais, pois afrontam claramente o princípio da legalidade.
O art. 1.228 do Código Civil garante o direito do proprietário de livremente gozar da coisa possuída, podendo livremente dispor, alienar e usar dos bens:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Assim, se as milhas são de propriedade do consumidor, ele pode dispor delas livremente, inclusive alienando-as para quantas pessoas desejar.
A única vedação a alienabilidade prevista no ordenamento brasileiro é com relação bens adquiridos de maneira gratuita, o que não é o caso das milhas, que são adquirida onerosamente, de acordo com art. 1.911 do Código Civil:
Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
Vale ressaltar que o mencionado artigo dispõe que a cláusula de inalienabilidade somente é válida nos casos de transmissão gratuita de bens, como no caso do testamento.
Assim sendo, não é possível o regulamento estabelecer cláusula de restrição de alienação sobre as milhas, que são bens adquiridos pelo consumidor à título oneroso.
As milhas são compradas pelo passageiro, sendo adquiridas por meio de contrato oneroso. Assim, não há que se falar em limitação à venda de milhas.
O programa de milhagem seria gratuito apenas pro forma, ao se afirmar que o consumidor não tem gastos para a sua manutenção junto ao programa.
Entretanto, o consumidor sempre compra milhas, seja comprando diretamente no site de companhia, assinando programas de aceleração de pontos (clube Latam Pass), comprando passagens que já possuem no preço final o valor das milhas, realizando compras com parceiros comerciais das companhias aéreas (compras bonificadas), usando cartão de crédito de parceiros comerciais das companhias, entre diversas outras formas que demonstram a onerosidade de tal aquisição.
Ademais, o consumidor fornece todos os dados para a companhia aérea/programa d fidelidade, que divulgam esses dados para parceiros comerciais. Ressalta-se que estes dado são ativos valiosos para empresas, valendo mais que o próprio dinheiro.
O regulamento dos programas de milhagens estabelecem que serão coletados o seguintes dados: nome completo, nacionalidade, profissão, endereço de residência completo, CEP, números de telefone de contato, RG, CPF, data de nascimento, e-mail e outros.
Vale ressaltar que o regulamento afirma que este rol de dados é meramente exemplificativo, podendo ser requeridos outros dados para a realização do cadastro.
Nesse sentido é o Regulamento LATAM Pass:
5. Quais dados pessoais serão tratados? Trataremos os seguintes tipos de dados pessoais:
• Dados de identificação: Nome e sobrenome, número do CPF para quem possui registro, documento de identidade (tipo, número, país de emissão, validade quando aplicável), data e local de nascimento, sexo, profissão, estado civil;
• Informações de contato: e-mail, login, senha, informações de contato, incluindo endereço e telefone;
• Dados relacionados ao uso dos sites Website: consulta, pesquisa e uso dos serviços pelos clientes, benefícios e acesso ao Site, informações sobre cliques, páginas acessadas, as seguintes páginas acessadas após a saída do Site.
• Dados do log de conexão do Cliente: acesse os recursos do dispositiv navegador, número IP (com data e hora), fonte IP;
6. Com quem compartilhamos os seus dados?
• Para as Empresas com a finalidade do gerenciamento do LATAM Pass.
• Parceiros de negócios disponíveis para consulta no Site:
(i) Para uso dos benefícios do LATAM Pass, incluindo, entre outros, empresas do grupo LATAM, companhias aéreas parceiras, operadoras de cartões crédito, instituições financeiras, parceiros que atuam no segmento de comércio on-line varejistas, rede de combustíveis, agências e operadoras de turismo e viagem, entretenimento, hotelaria, com o objetivo de gerenciar os pontos acumulados e resgatados pelo Cliente no programa de fidelidade;
(ij) para realizar ofertas relacionadas a sites específicos dos parceiros;
(iii) para avaliar perfil do cliente para campanhas segmentadas e adesão a um produto ou serviço específico; aprovar o fornecimento de produtos e/ou serviços ao Cliente;
(iv) para modelar crédito e propensão para contratação de produtos e/ou serviços; oferecer diversos produtos e/ou serviços aos Clientes, como produtos financeiros, de turismo e entretenimento, produtos do varejo, seguros e demais serviços;
(v) para entregar os produtos e / ou serviços adquiridos no programa e outra ações relacionadas ao Site. Para descobrir quem são nossos parceiros, acesse seguinte link: https://latampass.latam.com/pt_br/.
• Fornecedores e prestadores de serviços que apoiem ou auxiliem na manutenção do LATAM Pass, como o uso de serviços de infraestrutura ou ferramentas de terceiros que ajudem na melhoria contínua do programa.
• Autoridades governamentais, para cumprimento da legislação vigente, regulamentos aplicáveis, solicitações governamentais, ordens judiciais ou intimações, para proteção de direitos, propriedade ou segurança dos Clientes.
• Em caso de reestruturações corporativas, será possível compartilhar as informações do Cliente se a divulgação for feita como parte de uma compra, transferência ou venda de serviços ou ativos (por exemplo, no caso dos ativos serem adquiridos por outra parte, as informações do cliente poderão ser transferidos).
Assim, resta afastada a ilusão da gratuidade dos programas de milhagens, o que jamais poderia ser elemento suficiente para justificar as ilegais e inconstitucionais cláusulas do regulamento.
Além disso, o participante do programa de milhagem tem uma série de obrigações, como a atualização de todos os mencionados dados cadastrais, se informar previamente nos canais de comunicação disponibilizados pela ré sobre a pontuação necessária para realização de troca de pontos por passagens aéreas, efetuar e confirmar sua reserva no voo de seu interesse, informando, obrigatoriamente, que irá utilizar pontos, e indicar a data e horário do voo de sua escolha na aeronave, entre diversas outras obrigações, que ressaltam existirem obrigações para ambos os lados.
Ademais, os regulamentos dos programas de milhagens devem se submeter ao ordenamento jurídico brasileiro. Sendo assim, se não há vedação legal à venda de milhas, muito menos dispositivo legal que ampare restrição à alienação como pretendem a ré, o regulamento não poderá prever tal proibição, não podendo criar restrição onde a lei não estabelece.
Por fim, a jurisprudência é pacífica no sentido da legalidade da venda de milhas à terceiros:
EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO. PROGRAMA DE FIDELIDADE. VENDA DE MILHAS. NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO. CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE. REGULAMENTO. VEDAÇÃO. LIMITAÇÃO DE EMISSÃO DE PASSAGEM EM NOME DE TERCEIROS. ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE. REJEIÇÃO. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1- Tratando-se a aquisição e acumulação de pontos em programas de fidelidade de negócio jurídico oneroso, não se revela admissível a previsão no regulamento de cláusula de inalienabilidade de milhas. 2- A limitação quantitativa de emissão de passagens em nome de terceiros não contraria as normas do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, porquanto não evidenciada imposição de vantagem desproporcional que
importe onerosidade excessiva para o participante, não havendo, outrossim, que se cogitar de estipulação de obrigação iníqua, abusiva, ou que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou, ainda, seja incompatível com a boa-fé ou a equidade. 3- A situação retratada no feito, relativa a ilícito contratual, deve ser interpretada como ensejadora de mero aborrecimento, insuficiente à responsabilização por danos morais.
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.19.092164-3/003, Relator(a): Des.(a) Cláudia Maia, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/12/2020, publicação da súmula em 15/12/2020)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - TUTELA DE URGÊNCIA - PROGRAMA DE MILHAGEM - POSSIBILIDADE DE COMPRA E MILHAS PELO PARTICIPANTE - NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - VENDA A TERCEIROS PROIBIDA AO PARTICIPANTE - ABUSIVIDADE - REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC DEMONSTRADOS - DEFERIMENTO DA MEDIDA - DECISÃO MANTIDA. Para que seja concedida a tutela de urgência é necessário que estejam presentes os requisitos do art. 300 do CPC quais sejam: a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Atendidos tais requisitos, impõe-se o deferimento da medida de urgência pretendida pela parte autora. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.19.084592-5/001, Relator(a): Des.(a) José de Carvalho Barbosa, 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/03/2021, publicação da súmula em 18/03/2021)
Além disso, no processo nº 0155922-21.2020.8.05.0001, o juízo da 15ª Vara do Juizado Especial da Comarca de Salvador – BA, decidiu que é abusiva a cláusula que limita a utilizaçã das milhas, que são adquiridas pelo consumidor a título oneroso, podendo utilizar delas da forma que quiser:
Em seu art. 39, o CDC enuncia, de modo exemplificativo, proibições de condut ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre os quais podem ser colocadas sob relevo: condicionar o fornecimento de produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos (inciso I), exigir-lhe vantage manifestamente excessiva (inciso V).
A adesão ao programa de vantagens, objetiva incentivar o consumidor, a concessão de prêmios são modalidade de pagamento antecipado que o consumidor vai fazendo cada vez que viaja, contando pontos e, ao final, quando alcança determinada pontuação, resgata suas milhas adquirindo produtos ou serviços.
Não se trata de benesse gratuita, oferecida ao consumidor, portanto, os valores auferidos pelo consumidor na forma de pontos, em razão da fidelidade do programa, não pode impedir que o consumidor utilize seus pontos como lhe provier conforme os termos da contratação original, não pode a ré alterar as cláusulas para suprimir direitos que já eram garantidos na contratação primária.
Tais limitações são vedadas pelo inciso V do art. 39 do CDC, reputando enriquecimento ilícito da ré (CC, art. 884). No caso de falecimento, os benefícios recebidos devem ser transmitidos aos herdeiros, na forma prevista pelo Código Civil.
Da mesma forma, não há legalidade na limitação na quantidade de beneficiários nas emissões das passagens, afinal os créditos são do consumidor que tem direito de emitir passagens a quantos beneficiários quiser, desde que tenha pontos para isso, não pode o autor ser punido por dispor dos seus direitos.
Nada impede que a demandada reveja as regras do programa de vantagens, implantando novas as cláusulas, aos novos contratantes, jamais aos contratados antigos.
Restou demonstrado que a conduta da demandada é abusiva, pois se utilizou da situação de extrema desvantagem para auferir vantagem sobre o direito do consumidor (art. 39, III do CDC).
Ressalta-se que a mencionada sentença foi mantida após julgamento de Recurso, tendo a Turma Recursal se manifestado contra a limitação de forma desarrazoada à utilização das milhas:
Da leitura dos autos, verifica-se que, a despeito das alegações de regularidade das alterações contratuais unilateralmente realizadas pela demandada, houve efetiva abusividade perpetrada pela Ré, gerando desvantagens ao consumidor acionante. A má prestação do serviço é evidente.
Trata-se, portanto, de serviço defeituoso, nos termos do art. 14, § 1º, I, do CDC, in verbis: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstancias relevantes, entre as quais: I – o modo de seu fornecimento”.
Assim, as cláusulas impugnadas pelo Acionante devem ser excluídas do contrato em questão, ou melhor, diante da alteração contratual em curso do contrato entabulado antes da vigência da nova regulação que alterou o programa de pontuação, ditas alterações não podem incidir no contrato do autor.
Além disso, no processo nº 5235761-45.2022.8.13.0024, a 3ª Unidade Jurisdicional Cíve – 9ª JD da Comarca de Belo Horizonte – MG julgou procedente em parte os pedidos da inicial declarando nula a cláusula 6.2.1 do Regulamento Tudo Azul:
a) declarar a nulidade da cláusula 6.2.1 do Regulamento do Programa Tudo Azul e, consequentemente, determinar que as rés abstenham-se de restringir a emissão de bilhetes aéreos a terceiros pelo participante até o limite de 5 CPFs, sob pena de multa no valor de R$500,00 (quinhentos reais), por descumprimento do preceito;
Na sentença do processo citado, aquele juízo afastou a alegação da ré de que as milhas seriam bonificações gratuitas, pois há o fornecimento de atividade no mercado de consumo mediante remuneração:
e início, cabe ressaltar que o programa de fidelidade oferecido pela ré reflete, em dúvida alguma, o fornecimento de atividade no mercado de consumo ediante remuneração, não configurando mera cortesia da companhia aérea.
À luz das normas consumeristas, não se mostra minimamente razoável a tese das rés de que o programa de fidelidade por elas ofertado tenha como objeto central a bonificação gratuita de seus clientes/participantes.
Ora, é sabido que os pontos passíveis de troca por utilidades futuras consistem em produtos que possuem valor patrimonial intrínseco, dado que, quando não são diretamente alienados e comercializados nesse formato, ainda o são de forma indireta, sempre com o intuito de incentivar a fidelização dos clientes/beneficiários e, assim, gerar a aquisição de novos serviços, fomentando a atividade empresarial ali desenvolvida.
Desta maneira, outra conclusão não há senão a de que o contrato de adesão em exame é comutativo e oneroso, no qual, “há um mútuo benefício entre ambas as partes, sendo ingênuo pensar que se refere à mera liberalidade do programa de fidelidade” (TJMG, Agravo de Instrumento 1.0430.19.000628-7/001, Relator(a): Des. Rogério Medeiros, 13ª Câmara Cível, Julgamento em 13/08/2020).
Assim, a referida sentença afirma que, comprovada que as milhas são adquiridas onerosamente, descabida é a imposição de restrição ao direito de propriedade, submetendo o consumidor à desvantagem excessiva quanto ao uso, gozo e disposição dos pontos:
Considerando que a pontuação do autor foi adquirida onerosamente, passando a integrar o seu patrimônio, revela-se descabida a imposição de restrição ao seu direito de propriedade na forma da cláusula 6.2.1 do Regulamento do Programa Tudo Azul. Tal limitação submete o autor à desvantagem excessiva quanto ao uso, gozo e disposição de seus pontos.
Resta comprovado, portanto, o caráter oneroso das milhas, que não se trata de mer bonificação da companhia aérea, já havendo, inclusive, análise jurisprudencial sobre a matéria.
Portanto, deverão ser declaradas nulas dos programas de milhagens debatidas nesta ação.
3.2 Da ilegalidade da limitação de CPFs
A Latam Pass estipula, no regulamento do programa de milhagens na cláusula 2.19, limitando a emissão de passagens para 25 CPFs distintos com os pontos, que são de propriedade do consumidor.
Apesar do grande crescimento da atividade econômica em questão, é comum verificar que as companhias aéreas que atuam em programas de milhagem adotam discurso no sentido
de que as milhas não teriam valor econômico em si e seriam simples "prêmio" ou "bônus" concedido por mera liberalidade e de forma gratuita.
ia de regra, a aquisição de milhas pelo consumidor pode se dar por meio d
a) Compra de passagens, nas quais o preço das milhas oferecidas ao cliente já está embutido;
b) compras bonificadas, nas quais o preço das milhas oferecidas ao cliente j está embutido e já foi pago à companhia aérea pela empresa parceira;
c) pagamento de programas de milhagens, quando o cliente paga um valor mensal para receber quantidade certa de pontos todos os meses;
d) compra de pontos diretamente no site da companhia aérea, o que lhe permite comprar cada pacote de 1.000 pontos pelo preço de R$ 70,00;
) Transferência de pontos de outros programas, como Livelo ou Esfera, para s companhias aéreas, pontos estes adquiridos a título oneroso (compra, agamento de fatura de cartão de crédito, etc.).
No entanto, as milhas são sempre adquiridas a título oneroso.
Do ponto de vista contábil, o modelo de negócio e a onerosidade da aquisição das milhas fica ainda mais evidente. A forma de contabilização nos programas de milhagem e de fidelidade é disciplinada pela IFRIC (International Financial Reporting Standards) e pelo seu correspondente brasileiro, o Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC) - que emitiu o pronunciamento técnico 47 a esse respeito.
A normatização contábil, em conformidade com as diretrizes internacionais do setor, orienta que uma entidade deve contabilizar as milhas como um componente passível de identificação separado das transações de venda em que são geradas. De tal forma, as milhas representam receita e possuem valor aferível pelo empresário, o que lhe permite promover seu lançamento contábil.
A prática do mercado expõe, assim, três fatos irrefutáveis: 1) as milhas atualmente são negociadas pelos empresários com o consumidor (sobretudo a partir da negociação direta em seus sites); 2) a contabilização se dá a título de receita e 3) contabilmente, as milhas possuem valor certo e segregado.
Nesse sentido, o TJ-SP proferiu acórdãos em sede de apelação, alguns inclusive com trânsito em julgado, em que se decidiu o seguinte:
a) As milhas são verdadeiras mercadorias (ainda que imateriais) adquiridas dos programas de fidelidade, e não mera liberalidade dos seus administradores para clientes frequentes. Assim, possuem valor comercial intrínseco e, portanto, sua alienação aos usuários caracteriza negócio jurídico oneroso, conferindo vantagens aos fornecedores;
b) Os programas de fidelidade atuais são sistemas que envolvem uma imbricada "engenharia financeira", organizando-se como programas de coalização com parceiros não apenas aéreos, mas também do setor bancário e varejo, permitindo ao seu administrador a obtenção de lucros expressivos com milhas por meio de contratos complexos. Seu preço é embutido no valor das passagens aéreas, na maioria das vezes sem que os usuários saibam, e sustentado por uma universalidade de participantes do programa; e
c) Uma vez adquiridas, as milhas passam a integrar validamente o patrimônio do participante do programa, independentemente de decisões futuras sobre a melhor forma de sua utilização.
Tal entendimento foi adotado em julgamento promovido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, tendo sido reconhecida a possibilidade de enquadramento da relação jurídica como onerosa, no julgamento do recurso de Agravo de Instrumento nº 0479234- 75.2013.8.13.0000.
No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a onerosidade n aquisição de milhas pelo consumidor, no julgamento do recurso de apelação nº 0009943 57.2015.8.26.0635.
Acreditar que as milhas são oferecidas gratuitamente ao consumidor como simple "prêmio" ou "bônus" é, portanto, ilusório.
Diante disso, a jurisprudência dos tribunais brasileiros que se alinha a esse entendimento dispõe que são abusivas as cláusulas contratuais que restrinjam o direito de os consumidores alienarem suas milhas. Justamente por considerar que a aquisição das milhas por consumidores é um negócio jurídico oneroso, impor condições como a de inalienabilidade para consumação do contrato ou de limitação da disposição de bens adquiridos a título oneroso seria contrário ao Direito Civil (CC, artigos 122 e ss). Nesse sentido é o posicionamento do TJ-MG:
"Embora o Regulamento dos Programas TAM e Multiplus Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores, referida disposição não deve, a priori, prevalecer, vez que, por se tratar, a princípio, de um negócio jurídico oneroso, não é admissível a imposição de cláusulas de inalienabilidade. As cláusulas restritivas de direitos (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos, a exemplo da doação e do testamento."
Assim já decidiu o TJMG:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - PROGRAMA DE FIDELIDADE - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - LIMITAÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DO PARTICIPANTE - IMPOSSIBILIDADE - DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS - MERO ABORRECIMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A relação estabelecida entre o participante de programa de fidelidade oferecido por companhia aérea e esta última é evidentemente de consumo, submetendo-se às normas de defesa do consumidor. Considerando que os pontos (milhas) foram adquiridos pela apelante de forma onerosa, passando a integrar o seu patrimônio, revela-se abusiva a imposição de restrição ao seu direito de propriedade na forma disposta no novo regulamento do programa de fidelidade, haja vista o que preceitua o artigo 51, IV e XIII do Código de Defesa do Consumidor. Embora a situação vivenciada pela consumidora no caso concreto tenha sido de fato indesejável, não há provas de que ultrapassou os limites da razoabilidade da vida comum em sociedade, motivo pelo qual não há que se falar em danos morais passíveis de indenização. (TJMG – Apelação Cível 1.0000.19.092028-0/004, Relator(a): Des.(a) Mota e Silva, 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/11/2020, publicação da súmula em 18/11/2020).
Indo além, o TJ-SP já considerou que tais cláusulas colocam os participantes dos programas em desvantagem exagerada (hipótese de caracterização de cláusula abusiva), pois a venda de milhas pelos programas representa ganhos vultuosos para os administradores, enquanto para os consumidores os benefícios são pequenos a depender do seu nível de utilização. Restringir a alienação, assim, aumentaria o grau de desvantagem em que os consumidores já se encontram:
"Nesse tipo de relação não há liberalidade da companhia aérea, (...) por trás do programa de fidelidade há um negócio extraordinariamente vantajoso para a empresa que o administra, e aparentemente um pequeno ganho para o consumidor, a depender de um nível alto de consumo vinculado à compra de passagens da companhia aérea, ou de outras empresas participantes. (...) E a abusividade, consequentemente, reside no fato de ao mesmo tempo em que o regulamento estabelece proibição ao consumidor de transferir, as empresas de fidelização podem vendê-las, submetendo o participante dos programas em desvantagem exagerada, incompatível com a boa fé e a equidade que devem nortear esse tipo de relação por força do que dispõe o artigo 51, IV"
Além disso, no paradigmático caso da LATAM X HOTMILHAS (processo nº 0479234- 75.2013.8.13.0000), restou decidido que pontuação/milhagem ofertada pelos Programas de Fidelidade desenvolvidos por empresas possuem caráter patrimonial, que integra determinado direito de propriedade dos consumidores sendo passível de circulação por meio de transferência, sendo, portanto, um negócio jurídico oneroso.
Eis a ementa
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO COMINATÓRIA - TUTEL ANTECIPADA - REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 461, § 3º, DO CPC - AUSÊNCI - "PROGRAMA DE FIDELIDADE" CRIADO POR COMPANHIA AÉREA COMERCIALIZAÇÃO DAS "MILHAS" ADQUIRIDAS PELO CONSUMIDOR
POSSIBILIDADE – NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - INSUBSISTÊNCIA DA CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE PREVISTA NOS REGULAMENTOS DAS AGRAVANTES - RECURSO DESPROVIDO. - Nos termos do art. 461, §3º, do CPC, é lícito ao juiz conceder liminarmente a obrigação de fazer ou não fazer, desde que seja relevante o fundamento da demanda e haja justificado receio de ineficácia do provimento final. Ausentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, deve ser indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, postulado na ação cominatória. - Embora os Regulamentos dos Programas TAM Fidelidade e Multiplus Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores, referida disposição não deve, a priori, prevalecer, vez que, por se tratar, em princípio, de um negócio jurídico oneroso, não é admissível a imposição de cláusula de inalienabilidade. As cláusulas restritivas de direitos (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos, a exemplo da doação e do testamento. - Recurso a que se nega provimento.
Por fim, no processo nº 0155922-21.2020.8.05.0001, o juízo da 15ª Vara do Juizado Especial da Comarca de Salvador – BA, decidiu que, sendo as milhas adquiridas pelo consumidor, ele poderá utilizar delas como bem entender, sendo nulas as cláusulas que limitam o número de beneficiários:
Não se trata de benesse gratuita, oferecida ao consumidor, portanto, os valores auferidos pelo consumidor na forma de pontos, em razão da fidelidade ao programa, não se pode impedir que o consumidor utilize seus pontos como lhe provier conforme os termos de contratação original, não pode a ré alterar as cláusulas para suprimir direitos que já eram garantidos na contratação primária.
Tais limitações são vedadas pelo inciso V do art. 39 do CDC, reputando enriquecimento ilícito da ré (CC, art. 884). No caso de falecimento, os benefícios recebidos devem ser transmitidos aos herdeiros, na forma prevista pelo Código Civil.
Da mesma forma, não há legalidade na limitação na quantidade de beneficiários nas emissões de passagens, afinal os créditos são do consumidor que tem direito de emitir passagens a quantos beneficiários quiser, desde que tenha pontos para isso, não pode o autor ser punido por dispor dos seus direitos.
Ademais, o próprio julgador ressalta que as limitações representam enriqueciment ilícito da companhia, o que não pode ser admitido.
Ressalta-se que a sentença foi mantida em grau de recurso pela Turma Recursal, qu reconheceu a abusividade da cláusula que limita os CPFs:
Da leitura dos autos, verifica-se que, a despeito das alegações de regularidade das alterações contratuais unilateralmente realizadas pela Demandada, houve efetiva abusividade perpetrada pela Ré, gerando desvantagens ao consumidor Acionante. A má prestação do serviço é evidente.
Trata-se, portanto, de serviço defeituoso, nos termos do art. 14, § 1º, do CDC, i verbis: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores po defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informaçõe insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pod esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre a quais: I - o modo de seu fornecimento;
Assim, tendo as milhas caráter patrimonial, sendo propriedade do consumidor adquirid mediante negócio jurídico oneroso, é ilegal a limitação de para quantas pessoas o Autor pod vender as milhas dele.
Isso porque, se o consumidor adquire onerosamente as milhas, ele pode dispor livremente do bem adquirido, sem nenhuma forma de limitação, que, não obstante, se mostra absolutamente ilegal.
Limitar para quantas pessoas o consumidor poderá emitir passagens com os pontos que possui seria o mesmo que concordar que um supermercado pudesse limitar para quantas pessoas um cliente que adquiriu caixas de leite e não mais pretende consumi-las poderia vende- las.
Tal raciocínio demonstra o absurdo da limitação de passageiros para a venda de milha
Portanto, requer seja decretada a nulidade da seguinte cláusula: 2.19 do Regulamento Latam Pass, que limita para 25 CPFs distintos.
3.3 DA VIOLAÇÃO AO CDC
A limitação à venda de milhas, imposta pela ré, violam diversas disposições do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que impede que os usuários do programa disponham livremente dos bens adquiridos onerosamente por eles.
Além disso, como é de conhecimento notório, há um mercado de comercialização de milhas, nas quais os participantes do programa podem comercializar as milhas e dispor livremente dos bens que são de propriedade dos consumidores que se utilizam dos programas de milhagem.
Conforme visto nos tópicos anteriores, o consumidor adquire as milhas onerosamente ão sendo um bônus dado gratuitamente pelas companhias aéreas.
Assim, não há no ordenamento jurídico nenhum dispositivo que limite a venda de bens adquiridos onerosamente.
Portanto, as cláusulas dos referidos programas de milhagem que limitam à transferênci de milhas estão em completo desacordo com o ordenamento jurídico brasileiro.
Além disso, é necessário considerar que as milhas adquiridas pelo usuário possuem prazo de validade, que se não utilizadas, elas expiram.
Desse modo, caso os usuários não utilizem as milhas, elas se perdem. Nesse caso, a companhia aérea tem o lucro de terem vendido as milhas, sem nenhuma contraprestação ao consumidor, que somente teve ônus de adquirir a bonificação.
Portanto, neste caso, há claro enriquecimento ilícito das companhias aéreas, e detrimento da onerosidade excessiva imposta aos consumidores.
A ré tenta criar um monopólio no mercado de milhas, o que não pode ser admitido pelo Judiciário.
O art. 4º, VI, do CDC determina que deverá ser coibido e reprimido de forma eficiente todos os abusos praticados no mercado de consumo, como concorrência desleal, que podem causar prejuízos aos consumidores:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
No caso, a conduta da ré, de limitar à transferência de milhas como forma de coibir venda, representa claro abuso no mercado de consumo, impondo prejuízos aos consumidores.
Isso porque os usuários estão proibidos de dispor livremente do patrimônio adquirido por eles, de modo que lhe são impostos prejuízos diariamente enquanto a limitação ilegal persiste.
Assim, a conduta da ré viola flagrantemente ao art. 4º, VI, do CDC.
Além disso, o art. 6º, IV e V, do CDC garantem, como direitos básicos do consumidor contra os métodos coercitivos e desleais, bem como de cláusulas abusivas, garantindo a modificação das cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
A cláusula que limita à transferência de milhas é prática abusiva, que impõe ônus excessivo ao consumidor, ao passo que as companhias aéreas se beneficiam de tais disposições ilegais.
Desse modo, o consumidor tem o direito da modificação de tal cláusula abusiva, que lhe causa onerosidade excessiva.
O art. 51, I, IV e XIII do CDC estabelecem como nulas de pleno direito as seguinte cláusulas:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - Impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
As cláusulas debatidas nestes autos violam todas estas disposições, impondo consumidor em desvantagem exagerada frente a companhia aérea que comercializa as milhas.
O art. 54, §1º, I, II e III, do CDC considera como vantagem exagerada as cláusulas que ofendam ao sistema jurídico, restrinjam direitos fundamentais e se mostram excessivamente onerosa para o consumidor:
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza d contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
As aludidas cláusulas violam todas estas disposições: são contrárias ao ordenamento jurídico, como já visto, restringem o direito de alienar as milhas do consumidor, além de se mostrarem excessivamente onerosa, como já demonstrado.
Além disso, a adesão à programa de milhagem se dá por meio de contrato de adesão.
O art. 54, §4º, do CDC determinam que as cláusulas que limitem direito do consumidor evem ser redigidas com destaque:
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
(...)
§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverã ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
No caso, não há nenhum destaque nos contratos de adesão firmados pela ré para as cláusulas que limitam a venda de milhas, contrariando o art. 54, §4º, do CDC.
Por fim, o art. 47 do CDC determina que todos os contratos deverão ser interpretados da maneira mais benéfica ao consumidor:
rt. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável o consumidor.
No caso, conforme demonstrado, as mencionadas cláusulas são completamente ilegais, pois os contratos de adesão devem ser interpretados da forma mais benéfica ao consumidor.
Assim, resta demonstrado que as cláusulas debatidas nesta ação violam diversas disposições do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser declaradas nulas.
3.4 VEDAÇÃO AO MONOPÓLIO
Por fim, como já restou demonstrado durante toda esta peça inicial, o único objetivo da ré de limitarem a quantidade de CPFs para a emissão de passagens é a criação de monopólio.
Assim, com a limitação de emissão de passagens por CPF, a ré cria mecanismos qu somente ela conseguem realizar a alienação de milhas no mercado.
Desse modo, a ré busca a criação de monopólio sobre o mercado das milhas, o que nã pode ser aceito pelo Poder Judiciário.
O art. 36, da Lei nº 12.529/2011 determina práticas que são consideradas infrações à ordem econômica:
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
A conduta da ré, de limitar a alienabilidade de milhas, se enquadram nas hipóteses istadas pelo referido dispositivo legal.
Isso porque, em primeiro lugar, a limitação de emissão de passagens prejudica a livre concorrência e iniciativa, pois tenta criar um monopólio sobre o mercado das milhas, nos quais somente as companhias aéreas podem comercializar.
Em segundo lugar, com a criação do monopólio, as companhias aéreas acabam por dominar, ilegalmente, mercado relevante de bens, já que as milhas podem ser consideradas como bens móveis.
Por fim, como já demonstrado, a conduta da ré, de limitar a emissão de passagens para poucos CPFs distintos, faz com que as companhias aéreas exerçam, de maneira abusiva, posição dominante no mercado das milhas, em claro ato ilícito.
Portanto, as cláusulas debatidas neste processo violam, de maneira flagrante, todas as disposições do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, que regula a atividade econômica no Brasil.
4 – DA TUTELA DE URGÊNCIA
A tutela de urgência encontra-se atualmente disciplinada no art. 300 do CPC e possui como requisitos a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.
Como é de se notar, o legislador alterou os requisitos exigidos no Código de Processo Civil de 1973, que condicionava a concessão de antecipação de tutela à existência de prova inequívoca capaz de convencer o juiz a respeito da verossimilhança das alegações.
Em relação à probabilidade do direito, Luiz Guilherme Marinoni assevera que “a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica - que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.”
Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, leciona Araken de Assis que “o perigo hábil à concessão da liminar reside na circunstância que a manutenção do 'status quo' poderá tornar inútil a garantia (segurança para a execução) ou a posterior realização do direito (execução para segurança).”
Na hipótese dos autos verifica-se a presença de ambos os requisitos.
A probabilidade de direito consiste no fato de que, as cláusulas que limitam a alienabilidade de milhas são ilegais e inconstitucionais.
Isso porque as milhas são bens adquiridos pelo consumidor de forma onerosa, conforme exaustivamente demonstrado durante esta inicial.
Sendo um contrato oneroso, não pode haver, por parte do regulamento, cláusula de inalienabilidade, como ocorre no caso dos autos.
A única hipótese de inalienabilidade prevista no ordenamento jurídico é aquela prevista no art. 1.911 do Código Civil, referente a transmissão gratuita de bens, como no caso do testamento.
Caso contrário, sendo um contrato oneroso, mostra-se completamente ilegal a cláusula de inalienabilidade. Sendo as milhas adquiridas onerosamente, não pode haver limitação de transferência a poucos CPFs distintos.
Portanto, a venda milhas é legal, pois o consumidor as adquire por meio de contrato oneroso, sendo a cláusula de inalienabilidade constante no regulamento do segundo réu absolutamente ilegal.
O regulamento não pode, de maneira alguma, ser entendido como carta branca para autorizar que os réus possam agir da maneira que desejarem, desrespeitando ao mesmo tempo ordenamento infraconstitucional e constitucional.
Além disso, os regulamentos atacados violam diversos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, tais como art. 4º, VI, art. 6º, IV e V, Art. 51, I, IV e XIII, art. 47 e art. 54, §4º.
Desta maneira, tendo em foco a legislação civilista, é certo que os programas de milhagem se tratam apenas de cortesia ou benesse conferida ao consumidor, mas sim contraprestação em razão de pagamento antecipado, razão pela qual nos revela de clareza solar que as cláusulas que barram ou limitam a transferência de milhas para terceiros, revelam o intuito de restringir os efeitos do próprio negócio, sujeitando-os ao mero arbítrio de uma das partes, em contrariedade ao art. 122 do Código Civil.
Ademais, do ponto de vista da Lei nº 8.078/1991, considerando que pontos e milhas são sempre de alguma forma adquiridos (seja por meio de compra e venda, seja por meio da migração oriunda de cartões de crédito, de caráter oneroso), tentar impedir ou limitar sua transferência é prática abusiva, já que priva o consumidor do seu próprio patrimônio (art. 6º, IV, art. 51, IV, XV, do Código de Defesa do Consumidor).
Portanto, presente o requisito da probabilidade de direito.
O perigo de dano também é incontestável nestes autos.
Isso porque a restrição à transferência de milhas representa indevida restrição do direito dos usuários de utilizarem as milhas, que foram adquiridas onerosamente, já que não se trata de meras bonificações, conforme comprovado nestes autos.
Assim, não se pode permitir que a ré restrinja indevidamente o patrimônio do Autor.
Além disso, o Autor corre o sério risco de ter a sua conta de milhagem bloqueada com base em cláusulas dos regulamentos que são ilegais, o que lhe causaria severos prejuízos financeiros, ressaltando o perigo da demora.
É necessário a atuação do Poder Judiciário para coibir as diversas práticas abusivas d ré quanto às milhagens.
Desse modo, não se pode permitir que a ré restrinja indevidamente o patrimônio do Autor, ao estabelecer cláusula ilegal.
Portanto, requer o deferimento da tutela de urgência, inaudita altera pars, par suspender a cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass, permitindo que o Autor utilize livremente e comercialize as milhas de sua propriedade, determinando que a ré se abstenha de suspender ou cancelar as contas do Autor enquanto a liminar estiver vigente, sob pen de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), ou montante a ser estipulada por este r. juízo;
Ressalta-se que a tutela requerida é absolutamente reversível e não se confunde com o mérito deste processo, já que requer apenas a suspensão da mencionada cláusula, podendo facilmente ser evertida em eventual improcedência da demanda.
5 – DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Inicialmente, sob as penas da Lei, nos termos do art. 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal combinado com o art. 98 e seguintes da Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), a Requerente afirma não ter condições financeiras de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, razão pela qual faz
jus ao benefício da Gratuidade de Justiça. Requer, ainda, que o benefício abranja a todos os atos
Diante das circunstâncias, tem-se em anexo a declaração da autora, sob as penas da Le uanto à inaptidão, provisória e economicamente, de arcar com as despesas necessárias a esenvolvimento do processo judicial sem prejuízo das suas mantenças ou de sua família (doc 3).
6 – PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Ante o exposto, pede:
a) o deferimento da tutela de urgência, inaudita altera pars, nos termos do art. 300 do CPC/2015, para suspender a seguinte cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass; permitindo que o Autor utilize livremente e comercialize as milhas de sua propriedade, determinando que as ré se abstenham de suspender ou cancelar as contas do Autor enquanto a liminar estiver vigente;
b) a citação das ré, por correio com aviso de recebimento, nas sedes indicadas no preâmbulo, para comparecerem à audiência a ser designada por este Juízo e, querendo, apresentar resposta, sob pena de incidência dos efeitos da revelia.
c) a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, CDC;
d) Ao final, sejam julgados procedentes os pedidos iniciais para, confirmando a tutela de urgência deferida, decretar a nulidade da cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass, permitindo que o Autor utilize e comercialize de forma irrestrita e em definitivo toda a pontuação acumulada nos mencionados programas, determinando que a ré, em definitivo, se abstenham de suspender ou cancelar as contas do Autor, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), ou montante a ser estipulada por este r. juízo;
e) A concessão dos benefícios da justiça gratuita, por ser o (a) autor (a) pobre em sentido legal, conforme os preceitos do Artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e Art. 98 do Código de Processo Civil e declaração de hipossuficiência;
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, em especial a documental.
Dá à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), para efeitos de alçada, tendo em vista qu a ação não tem conteúdo financeiro, versando somente sobre nulidade de cláusula regulamentar
Termos em que,
Pede deferimento.
Vila Velha – ES, 19 de outubro de 2023
JÉSSICA DE ANDRADE RANGEL OAB/ES 30.752
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O autor quer ser compensado porque perdeu sua bagagem?
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Não
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5029751-37.2023.8.08.0035.txt
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AO DOUTO JUÍZO DO ____ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VILA VELHA – ES
MARCIEL LIMA DE OLIVEIRA, brasileiro, solteiro, policial militar, portador do RG militar nº 21.764-5, inscrito no CPF sob o nº 059.304.017-13, domiciliado à Rua David Teixeira, nº 606, Guaranhuns, Vila Velha-ES, CEP: 29.103-710, telefone: (27) 99531-1834, endereço eletrônico: marciel_oliveiraa@hotmail.com (doc. 01 – documentos pessoais), através de sua Procuradora e Advogada abaixo assinado (doc. 02 - procuração) com endereço profissional na Avenida Nossa Senhora da Penha, nº 1495, Ed. Corporate Center, Sala 601-BT, Santa Lúcia, Vitória/ES, endereço eletrônico: jessicarangel.adv@gmail.com, tel.: (27) 99994-3263, onde recebe notificações e intimações, vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, para apresentar
ÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
em face de TAM LINHAS AÉREAS, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60 - Endereço: Rua Ática, 673, 6º Andar, sala 62, Jardim Brasil, São Paulo/SP, CEP 04634-042, pelos fatos e fundamentos expostos a seguir.
1 – BREVE SINTESE DOS FATOS
O Autor é cliente dos programas de milhagem vinculado à ré.
Entretanto, o regulamento do programa Latam Pass, ora ré, somente permite que sejam mitidas passagens aéreas para 24 CPFs distintos além do titular, tendo em vista a cláusula 2.19, c” e “d do mencionado regulamento (doc. 03 - regulamento do programa Latam Pass).
No entanto, as aludidas cláusulas são evidentemente ilegais.
Assim, o Autor está ilegalmente impedido de cadastrar mais beneficiários, conforme comprovam os documentos anexos aos autos, em virtude das cláusulas ilegais impostas pela ré.
É contra a ilegalidade das mencionadas cláusulas que versa a presente açã
o entanto, as aludidas cláusulas são evidentemente ilegai
2 – PRELIMINARES
2.1. Da aplicação do CDC ao presente caso
O participante do programa de milhagens deve ser entendido como consumidor pela teoria finalista aprofundada/mitigada, adotada pelo STJ.
Para essa teoria, a comprovada posição de vulnerabilidade de alguém que adquira bem ou serviço pode ensejar a aplicação do CDC, ainda que a pessoa (física e até mesmo jurídica) não seja necessariamente destinatária final do produto.
Desse modo, de acordo com a jurisprudência consolidada do STJ, a vulnerabilidade da parte pode surgir em virtude de 3 fatores, que justificam a aplicação da teoria finalista mitigada: técnica, jurídica ou econômica.
A vulnerabilidade técnica se dá quando o consumidor tem pouco ou nenhum conhecimento sobre o produto adquirido.
A jurídica ocorre pelo desconhecimento do consumidor com relação as obrigações e direitos perante o mercado de consumo.
Por fim, a vulnerabilidade econômica se manifesta quando o fornecedor tem alta superioridade econômica sobre o consumidor, fazendo com que este se mostre absolutamente hipossuficiente, necessitando da aplicação do CDC
Nesse sentido, é a jurisprudência
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PESSOA JURÍDICA. VULNERABILIDADE CONCRETA. EXCEPCIONALIDADE. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ.
GRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante o ermos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ n essão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/201 relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serã xigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. urisprudência desta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista par utorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física o urídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto o erviço, se apresente em situação de vulnerabilidade. Precedentes. 3. Assim endo o TJPR consignado a vulnerabilidade concreta da pessoa jurídica n ipótese vertente, rever o entendimento da Corte local acerca d ulnerabilidade da empresa recorrida somente seria possível por meio d eexame do acervo fático probatório existente nos autos, o que não se permit m recurso especial, ante o óbice da Súmula nº 7 deste STJ. 4. Não sendo a linh rgumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação do undamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revel pto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralment antido em seus próprios termos. 5. Agravo interno não provido. (STJ - AgIn o AREsp: 1480596 PR 2019/0094317-2, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO ata de Julgamento: 17/02/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação Je 19/02/2020)
No caso ora em análise, mesmo que o consumidor venda as milhas adquiridas a terceiros está presente a vulnerabilidade econômica com relação ao programa de milhagem, como or narrado.
Isso porque o Autor está em clara vulnerabilidade econômica frente à ré, o que justific a aplicação do CDC nos termos da teoria finalista, tendo em vista a absoluta hipossuficiência.
Portanto, deverá ser aplicado o CDC ao presente caso, haja vista a presença de vulnerabilidade econômica do Autor frente à ré.
3 – MÉRITO
3.1 Da legalidade da venda de milhas
A discussão central nesta ação é a ilegalidade de cláusula regulamentar de programa d fidelidade que dispõe em sentido diametralmente ao disposto à Constituição e leis federai (especialmente CDC e Código Civil), notadamente no tocante à limitação de alienação de be adquirido a título oneroso (venda de milhas).
O regulamento do programa Latam Pass, ora ré, somente permite que sejam emitidas passagens aéreas para 24 CPFs distintos além do titular, tendo em vista a cláusula 2.19, “c” e “d do mencionado regulamento.
No entanto, tal limitação não se mostra adequada aos padrões de legalidade.
Isso porque não há legislação no ordenamento pátrio que permita a restrição de alienação de bem pelo qual o consumidor pagou.
O princípio da legalidade aplicado ao particular assume a vertente de que ao particular permitido fazer tudo o que a lei não proíbe, ao contrário do que é aplicado na Administraçã Pública.
Ressalta-se que se a lei não proíbe a venda de milhas, não é possível limitar a referida prática, à luz do princípio da legalidade aplicado ao particular.
No entanto, as mencionadas cláusulas limitam a inclusão de beneficiários para a emissão e passagens.
Nesse sentido:
LATAM PASS:
2.19 Hipóteses de Infração. Por não ser possível elencar todas as hipóteses de infração aos Termos e Condições e de atos de má-fé, fraude ou ardil ao Programa, abaixo são indicadas algumas hipóteses meramente exemplificativas de condutas expressamente (c) o resgate de benefícios do Programa em favor de 25 (vinte e cinco) ou mais terceiros distintos, a qualquer título, a cada período de 12 (doze) meses; (d) a negociação com terceiros sob qualquer forma da compra e venda de Passagens-Prêmio;
Como se demonstrará, todas as mencionadas cláusulas são ilegais, pois afrontam claramente o princípio da legalidade.
O art. 1.228 do Código Civil garante o direito do proprietário de livremente gozar da coisa possuída, podendo livremente dispor, alienar e usar dos bens:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Assim, se as milhas são de propriedade do consumidor, ele pode dispor delas livremente, inclusive alienando-as para quantas pessoas desejar.
A única vedação a alienabilidade prevista no ordenamento brasileiro é com relação bens adquiridos de maneira gratuita, o que não é o caso das milhas, que são adquirida onerosamente, de acordo com art. 1.911 do Código Civil:
Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
Vale ressaltar que o mencionado artigo dispõe que a cláusula de inalienabilidade somente é válida nos casos de transmissão gratuita de bens, como no caso do testamento.
Assim sendo, não é possível o regulamento estabelecer cláusula de restrição de alienação sobre as milhas, que são bens adquiridos pelo consumidor à título oneroso.
As milhas são compradas pelo passageiro, sendo adquiridas por meio de contrato oneroso. Assim, não há que se falar em limitação à venda de milhas.
O programa de milhagem seria gratuito apenas pro forma, ao se afirmar que o consumidor não tem gastos para a sua manutenção junto ao programa.
Entretanto, o consumidor sempre compra milhas, seja comprando diretamente no site de companhia, assinando programas de aceleração de pontos (clube Latam Pass), comprando passagens que já possuem no preço final o valor das milhas, realizando compras com parceiros comerciais das companhias aéreas (compras bonificadas), usando cartão de crédito de parceiros comerciais das companhias, entre diversas outras formas que demonstram a onerosidade de tal aquisição.
Ademais, o consumidor fornece todos os dados para a companhia aérea/programa d fidelidade, que divulgam esses dados para parceiros comerciais. Ressalta-se que estes dado são ativos valiosos para empresas, valendo mais que o próprio dinheiro.
O regulamento dos programas de milhagens estabelecem que serão coletados o seguintes dados: nome completo, nacionalidade, profissão, endereço de residência completo, CEP, números de telefone de contato, RG, CPF, data de nascimento, e-mail e outros.
Vale ressaltar que o regulamento afirma que este rol de dados é meramente exemplificativo, podendo ser requeridos outros dados para a realização do cadastro.
Nesse sentido é o Regulamento LATAM Pass:
5. Quais dados pessoais serão tratados? Trataremos os seguintes tipos de dados pessoais:
• Dados de identificação: Nome e sobrenome, número do CPF para quem possui registro, documento de identidade (tipo, número, país de emissão, validade quando aplicável), data e local de nascimento, sexo, profissão, estado civil;
• Informações de contato: e-mail, login, senha, informações de contato, incluindo endereço e telefone;
• Dados relacionados ao uso dos sites Website: consulta, pesquisa e uso dos serviços pelos clientes, benefícios e acesso ao Site, informações sobre cliques, páginas acessadas, as seguintes páginas acessadas após a saída do Site.
• Dados do log de conexão do Cliente: acesse os recursos do dispositiv navegador, número IP (com data e hora), fonte IP;
6. Com quem compartilhamos os seus dados?
• Para as Empresas com a finalidade do gerenciamento do LATAM Pass.
• Parceiros de negócios disponíveis para consulta no Site:
(i) Para uso dos benefícios do LATAM Pass, incluindo, entre outros, empresas do grupo LATAM, companhias aéreas parceiras, operadoras de cartões crédito, instituições financeiras, parceiros que atuam no segmento de comércio on-line varejistas, rede de combustíveis, agências e operadoras de turismo e viagem, entretenimento, hotelaria, com o objetivo de gerenciar os pontos acumulados e resgatados pelo Cliente no programa de fidelidade;
(ij) para realizar ofertas relacionadas a sites específicos dos parceiros;
(iii) para avaliar perfil do cliente para campanhas segmentadas e adesão a um produto ou serviço específico; aprovar o fornecimento de produtos e/ou serviços ao Cliente;
(iv) para modelar crédito e propensão para contratação de produtos e/ou serviços; oferecer diversos produtos e/ou serviços aos Clientes, como produtos financeiros, de turismo e entretenimento, produtos do varejo, seguros e demais serviços;
(v) para entregar os produtos e / ou serviços adquiridos no programa e outra ações relacionadas ao Site. Para descobrir quem são nossos parceiros, acesse seguinte link: https://latampass.latam.com/pt_br/.
• Fornecedores e prestadores de serviços que apoiem ou auxiliem na manutenção do LATAM Pass, como o uso de serviços de infraestrutura ou ferramentas de terceiros que ajudem na melhoria contínua do programa.
• Autoridades governamentais, para cumprimento da legislação vigente, regulamentos aplicáveis, solicitações governamentais, ordens judiciais ou intimações, para proteção de direitos, propriedade ou segurança dos Clientes.
• Em caso de reestruturações corporativas, será possível compartilhar as informações do Cliente se a divulgação for feita como parte de uma compra, transferência ou venda de serviços ou ativos (por exemplo, no caso dos ativos serem adquiridos por outra parte, as informações do cliente poderão ser transferidos).
Assim, resta afastada a ilusão da gratuidade dos programas de milhagens, o que jamais poderia ser elemento suficiente para justificar as ilegais e inconstitucionais cláusulas do regulamento.
Além disso, o participante do programa de milhagem tem uma série de obrigações, como a atualização de todos os mencionados dados cadastrais, se informar previamente nos canais de comunicação disponibilizados pela ré sobre a pontuação necessária para realização de troca de pontos por passagens aéreas, efetuar e confirmar sua reserva no voo de seu interesse, informando, obrigatoriamente, que irá utilizar pontos, e indicar a data e horário do voo de sua escolha na aeronave, entre diversas outras obrigações, que ressaltam existirem obrigações para ambos os lados.
Ademais, os regulamentos dos programas de milhagens devem se submeter ao ordenamento jurídico brasileiro. Sendo assim, se não há vedação legal à venda de milhas, muito menos dispositivo legal que ampare restrição à alienação como pretendem a ré, o regulamento não poderá prever tal proibição, não podendo criar restrição onde a lei não estabelece.
Por fim, a jurisprudência é pacífica no sentido da legalidade da venda de milhas à terceiros:
EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO. PROGRAMA DE FIDELIDADE. VENDA DE MILHAS. NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO. CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE. REGULAMENTO. VEDAÇÃO. LIMITAÇÃO DE EMISSÃO DE PASSAGEM EM NOME DE TERCEIROS. ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE. REJEIÇÃO. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1- Tratando-se a aquisição e acumulação de pontos em programas de fidelidade de negócio jurídico oneroso, não se revela admissível a previsão no regulamento de cláusula de inalienabilidade de milhas. 2- A limitação quantitativa de emissão de passagens em nome de terceiros não contraria as normas do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, porquanto não evidenciada imposição de vantagem desproporcional que
importe onerosidade excessiva para o participante, não havendo, outrossim, que se cogitar de estipulação de obrigação iníqua, abusiva, ou que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou, ainda, seja incompatível com a boa-fé ou a equidade. 3- A situação retratada no feito, relativa a ilícito contratual, deve ser interpretada como ensejadora de mero aborrecimento, insuficiente à responsabilização por danos morais.
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.19.092164-3/003, Relator(a): Des.(a) Cláudia Maia, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/12/2020, publicação da súmula em 15/12/2020)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - TUTELA DE URGÊNCIA - PROGRAMA DE MILHAGEM - POSSIBILIDADE DE COMPRA E MILHAS PELO PARTICIPANTE - NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - VENDA A TERCEIROS PROIBIDA AO PARTICIPANTE - ABUSIVIDADE - REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC DEMONSTRADOS - DEFERIMENTO DA MEDIDA - DECISÃO MANTIDA. Para que seja concedida a tutela de urgência é necessário que estejam presentes os requisitos do art. 300 do CPC quais sejam: a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Atendidos tais requisitos, impõe-se o deferimento da medida de urgência pretendida pela parte autora. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.19.084592-5/001, Relator(a): Des.(a) José de Carvalho Barbosa, 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/03/2021, publicação da súmula em 18/03/2021)
Além disso, no processo nº 0155922-21.2020.8.05.0001, o juízo da 15ª Vara do Juizado Especial da Comarca de Salvador – BA, decidiu que é abusiva a cláusula que limita a utilizaçã das milhas, que são adquiridas pelo consumidor a título oneroso, podendo utilizar delas da forma que quiser:
Em seu art. 39, o CDC enuncia, de modo exemplificativo, proibições de condut ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre os quais podem ser colocadas sob relevo: condicionar o fornecimento de produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos (inciso I), exigir-lhe vantage manifestamente excessiva (inciso V).
A adesão ao programa de vantagens, objetiva incentivar o consumidor, a concessão de prêmios são modalidade de pagamento antecipado que o consumidor vai fazendo cada vez que viaja, contando pontos e, ao final, quando alcança determinada pontuação, resgata suas milhas adquirindo produtos ou serviços.
Não se trata de benesse gratuita, oferecida ao consumidor, portanto, os valores auferidos pelo consumidor na forma de pontos, em razão da fidelidade do programa, não pode impedir que o consumidor utilize seus pontos como lhe provier conforme os termos da contratação original, não pode a ré alterar as cláusulas para suprimir direitos que já eram garantidos na contratação primária.
Tais limitações são vedadas pelo inciso V do art. 39 do CDC, reputando enriquecimento ilícito da ré (CC, art. 884). No caso de falecimento, os benefícios recebidos devem ser transmitidos aos herdeiros, na forma prevista pelo Código Civil.
Da mesma forma, não há legalidade na limitação na quantidade de beneficiários nas emissões das passagens, afinal os créditos são do consumidor que tem direito de emitir passagens a quantos beneficiários quiser, desde que tenha pontos para isso, não pode o autor ser punido por dispor dos seus direitos.
Nada impede que a demandada reveja as regras do programa de vantagens, implantando novas as cláusulas, aos novos contratantes, jamais aos contratados antigos.
Restou demonstrado que a conduta da demandada é abusiva, pois se utilizou da situação de extrema desvantagem para auferir vantagem sobre o direito do consumidor (art. 39, III do CDC).
Ressalta-se que a mencionada sentença foi mantida após julgamento de Recurso, tendo a Turma Recursal se manifestado contra a limitação de forma desarrazoada à utilização das milhas:
Da leitura dos autos, verifica-se que, a despeito das alegações de regularidade das alterações contratuais unilateralmente realizadas pela demandada, houve efetiva abusividade perpetrada pela Ré, gerando desvantagens ao consumidor acionante. A má prestação do serviço é evidente.
Trata-se, portanto, de serviço defeituoso, nos termos do art. 14, § 1º, I, do CDC, in verbis: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstancias relevantes, entre as quais: I – o modo de seu fornecimento”.
Assim, as cláusulas impugnadas pelo Acionante devem ser excluídas do contrato em questão, ou melhor, diante da alteração contratual em curso do contrato entabulado antes da vigência da nova regulação que alterou o programa de pontuação, ditas alterações não podem incidir no contrato do autor.
Além disso, no processo nº 5235761-45.2022.8.13.0024, a 3ª Unidade Jurisdicional Cíve – 9ª JD da Comarca de Belo Horizonte – MG julgou procedente em parte os pedidos da inicial declarando nula a cláusula 6.2.1 do Regulamento Tudo Azul:
a) declarar a nulidade da cláusula 6.2.1 do Regulamento do Programa Tudo Azul e, consequentemente, determinar que as rés abstenham-se de restringir a emissão de bilhetes aéreos a terceiros pelo participante até o limite de 5 CPFs, sob pena de multa no valor de R$500,00 (quinhentos reais), por descumprimento do preceito;
Na sentença do processo citado, aquele juízo afastou a alegação da ré de que as milhas seriam bonificações gratuitas, pois há o fornecimento de atividade no mercado de consumo mediante remuneração:
e início, cabe ressaltar que o programa de fidelidade oferecido pela ré reflete, em dúvida alguma, o fornecimento de atividade no mercado de consumo ediante remuneração, não configurando mera cortesia da companhia aérea.
À luz das normas consumeristas, não se mostra minimamente razoável a tese das rés de que o programa de fidelidade por elas ofertado tenha como objeto central a bonificação gratuita de seus clientes/participantes.
Ora, é sabido que os pontos passíveis de troca por utilidades futuras consistem em produtos que possuem valor patrimonial intrínseco, dado que, quando não são diretamente alienados e comercializados nesse formato, ainda o são de forma indireta, sempre com o intuito de incentivar a fidelização dos clientes/beneficiários e, assim, gerar a aquisição de novos serviços, fomentando a atividade empresarial ali desenvolvida.
Desta maneira, outra conclusão não há senão a de que o contrato de adesão em exame é comutativo e oneroso, no qual, “há um mútuo benefício entre ambas as partes, sendo ingênuo pensar que se refere à mera liberalidade do programa de fidelidade” (TJMG, Agravo de Instrumento 1.0430.19.000628-7/001, Relator(a): Des. Rogério Medeiros, 13ª Câmara Cível, Julgamento em 13/08/2020).
Assim, a referida sentença afirma que, comprovada que as milhas são adquiridas onerosamente, descabida é a imposição de restrição ao direito de propriedade, submetendo o consumidor à desvantagem excessiva quanto ao uso, gozo e disposição dos pontos:
Considerando que a pontuação do autor foi adquirida onerosamente, passando a integrar o seu patrimônio, revela-se descabida a imposição de restrição ao seu direito de propriedade na forma da cláusula 6.2.1 do Regulamento do Programa Tudo Azul. Tal limitação submete o autor à desvantagem excessiva quanto ao uso, gozo e disposição de seus pontos.
Resta comprovado, portanto, o caráter oneroso das milhas, que não se trata de mer bonificação da companhia aérea, já havendo, inclusive, análise jurisprudencial sobre a matéria.
Portanto, deverão ser declaradas nulas dos programas de milhagens debatidas nesta ação.
3.2 Da ilegalidade da limitação de CPFs
A Latam Pass estipula, no regulamento do programa de milhagens na cláusula 2.19, limitando a emissão de passagens para 25 CPFs distintos com os pontos, que são de propriedade do consumidor.
Apesar do grande crescimento da atividade econômica em questão, é comum verificar que as companhias aéreas que atuam em programas de milhagem adotam discurso no sentido
de que as milhas não teriam valor econômico em si e seriam simples "prêmio" ou "bônus" concedido por mera liberalidade e de forma gratuita.
ia de regra, a aquisição de milhas pelo consumidor pode se dar por meio d
a) Compra de passagens, nas quais o preço das milhas oferecidas ao cliente já está embutido;
b) compras bonificadas, nas quais o preço das milhas oferecidas ao cliente j está embutido e já foi pago à companhia aérea pela empresa parceira;
c) pagamento de programas de milhagens, quando o cliente paga um valor mensal para receber quantidade certa de pontos todos os meses;
d) compra de pontos diretamente no site da companhia aérea, o que lhe permite comprar cada pacote de 1.000 pontos pelo preço de R$ 70,00;
) Transferência de pontos de outros programas, como Livelo ou Esfera, para s companhias aéreas, pontos estes adquiridos a título oneroso (compra, agamento de fatura de cartão de crédito, etc.).
No entanto, as milhas são sempre adquiridas a título oneroso.
Do ponto de vista contábil, o modelo de negócio e a onerosidade da aquisição das milhas fica ainda mais evidente. A forma de contabilização nos programas de milhagem e de fidelidade é disciplinada pela IFRIC (International Financial Reporting Standards) e pelo seu correspondente brasileiro, o Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC) - que emitiu o pronunciamento técnico 47 a esse respeito.
A normatização contábil, em conformidade com as diretrizes internacionais do setor, orienta que uma entidade deve contabilizar as milhas como um componente passível de identificação separado das transações de venda em que são geradas. De tal forma, as milhas representam receita e possuem valor aferível pelo empresário, o que lhe permite promover seu lançamento contábil.
A prática do mercado expõe, assim, três fatos irrefutáveis: 1) as milhas atualmente são negociadas pelos empresários com o consumidor (sobretudo a partir da negociação direta em seus sites); 2) a contabilização se dá a título de receita e 3) contabilmente, as milhas possuem valor certo e segregado.
Nesse sentido, o TJ-SP proferiu acórdãos em sede de apelação, alguns inclusive com trânsito em julgado, em que se decidiu o seguinte:
a) As milhas são verdadeiras mercadorias (ainda que imateriais) adquiridas dos programas de fidelidade, e não mera liberalidade dos seus administradores para clientes frequentes. Assim, possuem valor comercial intrínseco e, portanto, sua alienação aos usuários caracteriza negócio jurídico oneroso, conferindo vantagens aos fornecedores;
b) Os programas de fidelidade atuais são sistemas que envolvem uma imbricada "engenharia financeira", organizando-se como programas de coalização com parceiros não apenas aéreos, mas também do setor bancário e varejo, permitindo ao seu administrador a obtenção de lucros expressivos com milhas por meio de contratos complexos. Seu preço é embutido no valor das passagens aéreas, na maioria das vezes sem que os usuários saibam, e sustentado por uma universalidade de participantes do programa; e
c) Uma vez adquiridas, as milhas passam a integrar validamente o patrimônio do participante do programa, independentemente de decisões futuras sobre a melhor forma de sua utilização.
Tal entendimento foi adotado em julgamento promovido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, tendo sido reconhecida a possibilidade de enquadramento da relação jurídica como onerosa, no julgamento do recurso de Agravo de Instrumento nº 0479234- 75.2013.8.13.0000.
No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a onerosidade n aquisição de milhas pelo consumidor, no julgamento do recurso de apelação nº 0009943 57.2015.8.26.0635.
Acreditar que as milhas são oferecidas gratuitamente ao consumidor como simple "prêmio" ou "bônus" é, portanto, ilusório.
Diante disso, a jurisprudência dos tribunais brasileiros que se alinha a esse entendimento dispõe que são abusivas as cláusulas contratuais que restrinjam o direito de os consumidores alienarem suas milhas. Justamente por considerar que a aquisição das milhas por consumidores é um negócio jurídico oneroso, impor condições como a de inalienabilidade para consumação do contrato ou de limitação da disposição de bens adquiridos a título oneroso seria contrário ao Direito Civil (CC, artigos 122 e ss). Nesse sentido é o posicionamento do TJ-MG:
"Embora o Regulamento dos Programas TAM e Multiplus Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores, referida disposição não deve, a priori, prevalecer, vez que, por se tratar, a princípio, de um negócio jurídico oneroso, não é admissível a imposição de cláusulas de inalienabilidade. As cláusulas restritivas de direitos (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos, a exemplo da doação e do testamento."
Assim já decidiu o TJMG:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - PROGRAMA DE FIDELIDADE - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - LIMITAÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DO PARTICIPANTE - IMPOSSIBILIDADE - DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS - MERO ABORRECIMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A relação estabelecida entre o participante de programa de fidelidade oferecido por companhia aérea e esta última é evidentemente de consumo, submetendo-se às normas de defesa do consumidor. Considerando que os pontos (milhas) foram adquiridos pela apelante de forma onerosa, passando a integrar o seu patrimônio, revela-se abusiva a imposição de restrição ao seu direito de propriedade na forma disposta no novo regulamento do programa de fidelidade, haja vista o que preceitua o artigo 51, IV e XIII do Código de Defesa do Consumidor. Embora a situação vivenciada pela consumidora no caso concreto tenha sido de fato indesejável, não há provas de que ultrapassou os limites da razoabilidade da vida comum em sociedade, motivo pelo qual não há que se falar em danos morais passíveis de indenização. (TJMG – Apelação Cível 1.0000.19.092028-0/004, Relator(a): Des.(a) Mota e Silva, 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/11/2020, publicação da súmula em 18/11/2020).
Indo além, o TJ-SP já considerou que tais cláusulas colocam os participantes dos programas em desvantagem exagerada (hipótese de caracterização de cláusula abusiva), pois a venda de milhas pelos programas representa ganhos vultuosos para os administradores, enquanto para os consumidores os benefícios são pequenos a depender do seu nível de utilização. Restringir a alienação, assim, aumentaria o grau de desvantagem em que os consumidores já se encontram:
"Nesse tipo de relação não há liberalidade da companhia aérea, (...) por trás do programa de fidelidade há um negócio extraordinariamente vantajoso para a empresa que o administra, e aparentemente um pequeno ganho para o consumidor, a depender de um nível alto de consumo vinculado à compra de passagens da companhia aérea, ou de outras empresas participantes. (...) E a abusividade, consequentemente, reside no fato de ao mesmo tempo em que o regulamento estabelece proibição ao consumidor de transferir, as empresas de fidelização podem vendê-las, submetendo o participante dos programas em desvantagem exagerada, incompatível com a boa fé e a equidade que devem nortear esse tipo de relação por força do que dispõe o artigo 51, IV"
Além disso, no paradigmático caso da LATAM X HOTMILHAS (processo nº 0479234- 75.2013.8.13.0000), restou decidido que pontuação/milhagem ofertada pelos Programas de Fidelidade desenvolvidos por empresas possuem caráter patrimonial, que integra determinado direito de propriedade dos consumidores sendo passível de circulação por meio de transferência, sendo, portanto, um negócio jurídico oneroso.
Eis a ementa
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO COMINATÓRIA - TUTEL ANTECIPADA - REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 461, § 3º, DO CPC - AUSÊNCI - "PROGRAMA DE FIDELIDADE" CRIADO POR COMPANHIA AÉREA COMERCIALIZAÇÃO DAS "MILHAS" ADQUIRIDAS PELO CONSUMIDOR
POSSIBILIDADE – NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - INSUBSISTÊNCIA DA CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE PREVISTA NOS REGULAMENTOS DAS AGRAVANTES - RECURSO DESPROVIDO. - Nos termos do art. 461, §3º, do CPC, é lícito ao juiz conceder liminarmente a obrigação de fazer ou não fazer, desde que seja relevante o fundamento da demanda e haja justificado receio de ineficácia do provimento final. Ausentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, deve ser indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, postulado na ação cominatória. - Embora os Regulamentos dos Programas TAM Fidelidade e Multiplus Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores, referida disposição não deve, a priori, prevalecer, vez que, por se tratar, em princípio, de um negócio jurídico oneroso, não é admissível a imposição de cláusula de inalienabilidade. As cláusulas restritivas de direitos (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos, a exemplo da doação e do testamento. - Recurso a que se nega provimento.
Por fim, no processo nº 0155922-21.2020.8.05.0001, o juízo da 15ª Vara do Juizado Especial da Comarca de Salvador – BA, decidiu que, sendo as milhas adquiridas pelo consumidor, ele poderá utilizar delas como bem entender, sendo nulas as cláusulas que limitam o número de beneficiários:
Não se trata de benesse gratuita, oferecida ao consumidor, portanto, os valores auferidos pelo consumidor na forma de pontos, em razão da fidelidade ao programa, não se pode impedir que o consumidor utilize seus pontos como lhe provier conforme os termos de contratação original, não pode a ré alterar as cláusulas para suprimir direitos que já eram garantidos na contratação primária.
Tais limitações são vedadas pelo inciso V do art. 39 do CDC, reputando enriquecimento ilícito da ré (CC, art. 884). No caso de falecimento, os benefícios recebidos devem ser transmitidos aos herdeiros, na forma prevista pelo Código Civil.
Da mesma forma, não há legalidade na limitação na quantidade de beneficiários nas emissões de passagens, afinal os créditos são do consumidor que tem direito de emitir passagens a quantos beneficiários quiser, desde que tenha pontos para isso, não pode o autor ser punido por dispor dos seus direitos.
Ademais, o próprio julgador ressalta que as limitações representam enriqueciment ilícito da companhia, o que não pode ser admitido.
Ressalta-se que a sentença foi mantida em grau de recurso pela Turma Recursal, qu reconheceu a abusividade da cláusula que limita os CPFs:
Da leitura dos autos, verifica-se que, a despeito das alegações de regularidade das alterações contratuais unilateralmente realizadas pela Demandada, houve efetiva abusividade perpetrada pela Ré, gerando desvantagens ao consumidor Acionante. A má prestação do serviço é evidente.
Trata-se, portanto, de serviço defeituoso, nos termos do art. 14, § 1º, do CDC, i verbis: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores po defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informaçõe insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pod esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre a quais: I - o modo de seu fornecimento;
Assim, tendo as milhas caráter patrimonial, sendo propriedade do consumidor adquirid mediante negócio jurídico oneroso, é ilegal a limitação de para quantas pessoas o Autor pod vender as milhas dele.
Isso porque, se o consumidor adquire onerosamente as milhas, ele pode dispor livremente do bem adquirido, sem nenhuma forma de limitação, que, não obstante, se mostra absolutamente ilegal.
Limitar para quantas pessoas o consumidor poderá emitir passagens com os pontos que possui seria o mesmo que concordar que um supermercado pudesse limitar para quantas pessoas um cliente que adquiriu caixas de leite e não mais pretende consumi-las poderia vende- las.
Tal raciocínio demonstra o absurdo da limitação de passageiros para a venda de milha
Portanto, requer seja decretada a nulidade da seguinte cláusula: 2.19 do Regulamento Latam Pass, que limita para 25 CPFs distintos.
3.3 DA VIOLAÇÃO AO CDC
A limitação à venda de milhas, imposta pela ré, violam diversas disposições do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que impede que os usuários do programa disponham livremente dos bens adquiridos onerosamente por eles.
Além disso, como é de conhecimento notório, há um mercado de comercialização de milhas, nas quais os participantes do programa podem comercializar as milhas e dispor livremente dos bens que são de propriedade dos consumidores que se utilizam dos programas de milhagem.
Conforme visto nos tópicos anteriores, o consumidor adquire as milhas onerosamente ão sendo um bônus dado gratuitamente pelas companhias aéreas.
Assim, não há no ordenamento jurídico nenhum dispositivo que limite a venda de bens adquiridos onerosamente.
Portanto, as cláusulas dos referidos programas de milhagem que limitam à transferênci de milhas estão em completo desacordo com o ordenamento jurídico brasileiro.
Além disso, é necessário considerar que as milhas adquiridas pelo usuário possuem prazo de validade, que se não utilizadas, elas expiram.
Desse modo, caso os usuários não utilizem as milhas, elas se perdem. Nesse caso, a companhia aérea tem o lucro de terem vendido as milhas, sem nenhuma contraprestação ao consumidor, que somente teve ônus de adquirir a bonificação.
Portanto, neste caso, há claro enriquecimento ilícito das companhias aéreas, e detrimento da onerosidade excessiva imposta aos consumidores.
A ré tenta criar um monopólio no mercado de milhas, o que não pode ser admitido pelo Judiciário.
O art. 4º, VI, do CDC determina que deverá ser coibido e reprimido de forma eficiente todos os abusos praticados no mercado de consumo, como concorrência desleal, que podem causar prejuízos aos consumidores:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
No caso, a conduta da ré, de limitar à transferência de milhas como forma de coibir venda, representa claro abuso no mercado de consumo, impondo prejuízos aos consumidores.
Isso porque os usuários estão proibidos de dispor livremente do patrimônio adquirido por eles, de modo que lhe são impostos prejuízos diariamente enquanto a limitação ilegal persiste.
Assim, a conduta da ré viola flagrantemente ao art. 4º, VI, do CDC.
Além disso, o art. 6º, IV e V, do CDC garantem, como direitos básicos do consumidor contra os métodos coercitivos e desleais, bem como de cláusulas abusivas, garantindo a modificação das cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
A cláusula que limita à transferência de milhas é prática abusiva, que impõe ônus excessivo ao consumidor, ao passo que as companhias aéreas se beneficiam de tais disposições ilegais.
Desse modo, o consumidor tem o direito da modificação de tal cláusula abusiva, que lhe causa onerosidade excessiva.
O art. 51, I, IV e XIII do CDC estabelecem como nulas de pleno direito as seguinte cláusulas:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - Impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
As cláusulas debatidas nestes autos violam todas estas disposições, impondo consumidor em desvantagem exagerada frente a companhia aérea que comercializa as milhas.
O art. 54, §1º, I, II e III, do CDC considera como vantagem exagerada as cláusulas que ofendam ao sistema jurídico, restrinjam direitos fundamentais e se mostram excessivamente onerosa para o consumidor:
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza d contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
As aludidas cláusulas violam todas estas disposições: são contrárias ao ordenamento jurídico, como já visto, restringem o direito de alienar as milhas do consumidor, além de se mostrarem excessivamente onerosa, como já demonstrado.
Além disso, a adesão à programa de milhagem se dá por meio de contrato de adesão.
O art. 54, §4º, do CDC determinam que as cláusulas que limitem direito do consumidor evem ser redigidas com destaque:
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
(...)
§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverã ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
No caso, não há nenhum destaque nos contratos de adesão firmados pela ré para as cláusulas que limitam a venda de milhas, contrariando o art. 54, §4º, do CDC.
Por fim, o art. 47 do CDC determina que todos os contratos deverão ser interpretados da maneira mais benéfica ao consumidor:
rt. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável o consumidor.
No caso, conforme demonstrado, as mencionadas cláusulas são completamente ilegais, pois os contratos de adesão devem ser interpretados da forma mais benéfica ao consumidor.
Assim, resta demonstrado que as cláusulas debatidas nesta ação violam diversas disposições do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser declaradas nulas.
3.4 VEDAÇÃO AO MONOPÓLIO
Por fim, como já restou demonstrado durante toda esta peça inicial, o único objetivo da ré de limitarem a quantidade de CPFs para a emissão de passagens é a criação de monopólio.
Assim, com a limitação de emissão de passagens por CPF, a ré cria mecanismos qu somente ela conseguem realizar a alienação de milhas no mercado.
Desse modo, a ré busca a criação de monopólio sobre o mercado das milhas, o que nã pode ser aceito pelo Poder Judiciário.
O art. 36, da Lei nº 12.529/2011 determina práticas que são consideradas infrações à ordem econômica:
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
A conduta da ré, de limitar a alienabilidade de milhas, se enquadram nas hipóteses istadas pelo referido dispositivo legal.
Isso porque, em primeiro lugar, a limitação de emissão de passagens prejudica a livre concorrência e iniciativa, pois tenta criar um monopólio sobre o mercado das milhas, nos quais somente as companhias aéreas podem comercializar.
Em segundo lugar, com a criação do monopólio, as companhias aéreas acabam por dominar, ilegalmente, mercado relevante de bens, já que as milhas podem ser consideradas como bens móveis.
Por fim, como já demonstrado, a conduta da ré, de limitar a emissão de passagens para poucos CPFs distintos, faz com que as companhias aéreas exerçam, de maneira abusiva, posição dominante no mercado das milhas, em claro ato ilícito.
Portanto, as cláusulas debatidas neste processo violam, de maneira flagrante, todas as disposições do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, que regula a atividade econômica no Brasil.
4 – DA TUTELA DE URGÊNCIA
A tutela de urgência encontra-se atualmente disciplinada no art. 300 do CPC e possui como requisitos a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.
Como é de se notar, o legislador alterou os requisitos exigidos no Código de Processo Civil de 1973, que condicionava a concessão de antecipação de tutela à existência de prova inequívoca capaz de convencer o juiz a respeito da verossimilhança das alegações.
Em relação à probabilidade do direito, Luiz Guilherme Marinoni assevera que “a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica - que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.”
Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, leciona Araken de Assis que “o perigo hábil à concessão da liminar reside na circunstância que a manutenção do 'status quo' poderá tornar inútil a garantia (segurança para a execução) ou a posterior realização do direito (execução para segurança).”
Na hipótese dos autos verifica-se a presença de ambos os requisitos.
A probabilidade de direito consiste no fato de que, as cláusulas que limitam a alienabilidade de milhas são ilegais e inconstitucionais.
Isso porque as milhas são bens adquiridos pelo consumidor de forma onerosa, conforme exaustivamente demonstrado durante esta inicial.
Sendo um contrato oneroso, não pode haver, por parte do regulamento, cláusula de inalienabilidade, como ocorre no caso dos autos.
A única hipótese de inalienabilidade prevista no ordenamento jurídico é aquela prevista no art. 1.911 do Código Civil, referente a transmissão gratuita de bens, como no caso do testamento.
Caso contrário, sendo um contrato oneroso, mostra-se completamente ilegal a cláusula de inalienabilidade. Sendo as milhas adquiridas onerosamente, não pode haver limitação de transferência a poucos CPFs distintos.
Portanto, a venda milhas é legal, pois o consumidor as adquire por meio de contrato oneroso, sendo a cláusula de inalienabilidade constante no regulamento do segundo réu absolutamente ilegal.
O regulamento não pode, de maneira alguma, ser entendido como carta branca para autorizar que os réus possam agir da maneira que desejarem, desrespeitando ao mesmo tempo ordenamento infraconstitucional e constitucional.
Além disso, os regulamentos atacados violam diversos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, tais como art. 4º, VI, art. 6º, IV e V, Art. 51, I, IV e XIII, art. 47 e art. 54, §4º.
Desta maneira, tendo em foco a legislação civilista, é certo que os programas de milhagem se tratam apenas de cortesia ou benesse conferida ao consumidor, mas sim contraprestação em razão de pagamento antecipado, razão pela qual nos revela de clareza solar que as cláusulas que barram ou limitam a transferência de milhas para terceiros, revelam o intuito de restringir os efeitos do próprio negócio, sujeitando-os ao mero arbítrio de uma das partes, em contrariedade ao art. 122 do Código Civil.
Ademais, do ponto de vista da Lei nº 8.078/1991, considerando que pontos e milhas são sempre de alguma forma adquiridos (seja por meio de compra e venda, seja por meio da migração oriunda de cartões de crédito, de caráter oneroso), tentar impedir ou limitar sua transferência é prática abusiva, já que priva o consumidor do seu próprio patrimônio (art. 6º, IV, art. 51, IV, XV, do Código de Defesa do Consumidor).
Portanto, presente o requisito da probabilidade de direito.
O perigo de dano também é incontestável nestes autos.
Isso porque a restrição à transferência de milhas representa indevida restrição do direito dos usuários de utilizarem as milhas, que foram adquiridas onerosamente, já que não se trata de meras bonificações, conforme comprovado nestes autos.
Assim, não se pode permitir que a ré restrinja indevidamente o patrimônio do Autor.
Além disso, o Autor corre o sério risco de ter a sua conta de milhagem bloqueada com base em cláusulas dos regulamentos que são ilegais, o que lhe causaria severos prejuízos financeiros, ressaltando o perigo da demora.
É necessário a atuação do Poder Judiciário para coibir as diversas práticas abusivas d ré quanto às milhagens.
Desse modo, não se pode permitir que a ré restrinja indevidamente o patrimônio do Autor, ao estabelecer cláusula ilegal.
Portanto, requer o deferimento da tutela de urgência, inaudita altera pars, par suspender a cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass, permitindo que o Autor utilize livremente e comercialize as milhas de sua propriedade, determinando que a ré se abstenha de suspender ou cancelar as contas do Autor enquanto a liminar estiver vigente, sob pen de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), ou montante a ser estipulada por este r. juízo;
Ressalta-se que a tutela requerida é absolutamente reversível e não se confunde com o mérito deste processo, já que requer apenas a suspensão da mencionada cláusula, podendo facilmente ser evertida em eventual improcedência da demanda.
5 – DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Inicialmente, sob as penas da Lei, nos termos do art. 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal combinado com o art. 98 e seguintes da Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), a Requerente afirma não ter condições financeiras de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, razão pela qual faz
jus ao benefício da Gratuidade de Justiça. Requer, ainda, que o benefício abranja a todos os atos
Diante das circunstâncias, tem-se em anexo a declaração da autora, sob as penas da Le uanto à inaptidão, provisória e economicamente, de arcar com as despesas necessárias a esenvolvimento do processo judicial sem prejuízo das suas mantenças ou de sua família (doc 3).
6 – PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Ante o exposto, pede:
a) o deferimento da tutela de urgência, inaudita altera pars, nos termos do art. 300 do CPC/2015, para suspender a seguinte cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass; permitindo que o Autor utilize livremente e comercialize as milhas de sua propriedade, determinando que as ré se abstenham de suspender ou cancelar as contas do Autor enquanto a liminar estiver vigente;
b) a citação das ré, por correio com aviso de recebimento, nas sedes indicadas no preâmbulo, para comparecerem à audiência a ser designada por este Juízo e, querendo, apresentar resposta, sob pena de incidência dos efeitos da revelia.
c) a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, CDC;
d) Ao final, sejam julgados procedentes os pedidos iniciais para, confirmando a tutela de urgência deferida, decretar a nulidade da cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass, permitindo que o Autor utilize e comercialize de forma irrestrita e em definitivo toda a pontuação acumulada nos mencionados programas, determinando que a ré, em definitivo, se abstenham de suspender ou cancelar as contas do Autor, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), ou montante a ser estipulada por este r. juízo;
e) A concessão dos benefícios da justiça gratuita, por ser o (a) autor (a) pobre em sentido legal, conforme os preceitos do Artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e Art. 98 do Código de Processo Civil e declaração de hipossuficiência;
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, em especial a documental.
Dá à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), para efeitos de alçada, tendo em vista qu a ação não tem conteúdo financeiro, versando somente sobre nulidade de cláusula regulamentar
Termos em que,
Pede deferimento.
Vila Velha – ES, 19 de outubro de 2023
JÉSSICA DE ANDRADE RANGEL OAB/ES 30.752
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O autor falou se o voo foi remarcado para outro horário?
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Não
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5029751-37.2023.8.08.0035.txt
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AO DOUTO JUÍZO DO ____ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VILA VELHA – ES
MARCIEL LIMA DE OLIVEIRA, brasileiro, solteiro, policial militar, portador do RG militar nº 21.764-5, inscrito no CPF sob o nº 059.304.017-13, domiciliado à Rua David Teixeira, nº 606, Guaranhuns, Vila Velha-ES, CEP: 29.103-710, telefone: (27) 99531-1834, endereço eletrônico: marciel_oliveiraa@hotmail.com (doc. 01 – documentos pessoais), através de sua Procuradora e Advogada abaixo assinado (doc. 02 - procuração) com endereço profissional na Avenida Nossa Senhora da Penha, nº 1495, Ed. Corporate Center, Sala 601-BT, Santa Lúcia, Vitória/ES, endereço eletrônico: jessicarangel.adv@gmail.com, tel.: (27) 99994-3263, onde recebe notificações e intimações, vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, para apresentar
ÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
em face de TAM LINHAS AÉREAS, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60 - Endereço: Rua Ática, 673, 6º Andar, sala 62, Jardim Brasil, São Paulo/SP, CEP 04634-042, pelos fatos e fundamentos expostos a seguir.
1 – BREVE SINTESE DOS FATOS
O Autor é cliente dos programas de milhagem vinculado à ré.
Entretanto, o regulamento do programa Latam Pass, ora ré, somente permite que sejam mitidas passagens aéreas para 24 CPFs distintos além do titular, tendo em vista a cláusula 2.19, c” e “d do mencionado regulamento (doc. 03 - regulamento do programa Latam Pass).
No entanto, as aludidas cláusulas são evidentemente ilegais.
Assim, o Autor está ilegalmente impedido de cadastrar mais beneficiários, conforme comprovam os documentos anexos aos autos, em virtude das cláusulas ilegais impostas pela ré.
É contra a ilegalidade das mencionadas cláusulas que versa a presente açã
o entanto, as aludidas cláusulas são evidentemente ilegai
2 – PRELIMINARES
2.1. Da aplicação do CDC ao presente caso
O participante do programa de milhagens deve ser entendido como consumidor pela teoria finalista aprofundada/mitigada, adotada pelo STJ.
Para essa teoria, a comprovada posição de vulnerabilidade de alguém que adquira bem ou serviço pode ensejar a aplicação do CDC, ainda que a pessoa (física e até mesmo jurídica) não seja necessariamente destinatária final do produto.
Desse modo, de acordo com a jurisprudência consolidada do STJ, a vulnerabilidade da parte pode surgir em virtude de 3 fatores, que justificam a aplicação da teoria finalista mitigada: técnica, jurídica ou econômica.
A vulnerabilidade técnica se dá quando o consumidor tem pouco ou nenhum conhecimento sobre o produto adquirido.
A jurídica ocorre pelo desconhecimento do consumidor com relação as obrigações e direitos perante o mercado de consumo.
Por fim, a vulnerabilidade econômica se manifesta quando o fornecedor tem alta superioridade econômica sobre o consumidor, fazendo com que este se mostre absolutamente hipossuficiente, necessitando da aplicação do CDC
Nesse sentido, é a jurisprudência
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PESSOA JURÍDICA. VULNERABILIDADE CONCRETA. EXCEPCIONALIDADE. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ.
GRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante o ermos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ n essão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/201 relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serã xigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. urisprudência desta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista par utorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física o urídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto o erviço, se apresente em situação de vulnerabilidade. Precedentes. 3. Assim endo o TJPR consignado a vulnerabilidade concreta da pessoa jurídica n ipótese vertente, rever o entendimento da Corte local acerca d ulnerabilidade da empresa recorrida somente seria possível por meio d eexame do acervo fático probatório existente nos autos, o que não se permit m recurso especial, ante o óbice da Súmula nº 7 deste STJ. 4. Não sendo a linh rgumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação do undamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revel pto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralment antido em seus próprios termos. 5. Agravo interno não provido. (STJ - AgIn o AREsp: 1480596 PR 2019/0094317-2, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO ata de Julgamento: 17/02/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação Je 19/02/2020)
No caso ora em análise, mesmo que o consumidor venda as milhas adquiridas a terceiros está presente a vulnerabilidade econômica com relação ao programa de milhagem, como or narrado.
Isso porque o Autor está em clara vulnerabilidade econômica frente à ré, o que justific a aplicação do CDC nos termos da teoria finalista, tendo em vista a absoluta hipossuficiência.
Portanto, deverá ser aplicado o CDC ao presente caso, haja vista a presença de vulnerabilidade econômica do Autor frente à ré.
3 – MÉRITO
3.1 Da legalidade da venda de milhas
A discussão central nesta ação é a ilegalidade de cláusula regulamentar de programa d fidelidade que dispõe em sentido diametralmente ao disposto à Constituição e leis federai (especialmente CDC e Código Civil), notadamente no tocante à limitação de alienação de be adquirido a título oneroso (venda de milhas).
O regulamento do programa Latam Pass, ora ré, somente permite que sejam emitidas passagens aéreas para 24 CPFs distintos além do titular, tendo em vista a cláusula 2.19, “c” e “d do mencionado regulamento.
No entanto, tal limitação não se mostra adequada aos padrões de legalidade.
Isso porque não há legislação no ordenamento pátrio que permita a restrição de alienação de bem pelo qual o consumidor pagou.
O princípio da legalidade aplicado ao particular assume a vertente de que ao particular permitido fazer tudo o que a lei não proíbe, ao contrário do que é aplicado na Administraçã Pública.
Ressalta-se que se a lei não proíbe a venda de milhas, não é possível limitar a referida prática, à luz do princípio da legalidade aplicado ao particular.
No entanto, as mencionadas cláusulas limitam a inclusão de beneficiários para a emissão e passagens.
Nesse sentido:
LATAM PASS:
2.19 Hipóteses de Infração. Por não ser possível elencar todas as hipóteses de infração aos Termos e Condições e de atos de má-fé, fraude ou ardil ao Programa, abaixo são indicadas algumas hipóteses meramente exemplificativas de condutas expressamente (c) o resgate de benefícios do Programa em favor de 25 (vinte e cinco) ou mais terceiros distintos, a qualquer título, a cada período de 12 (doze) meses; (d) a negociação com terceiros sob qualquer forma da compra e venda de Passagens-Prêmio;
Como se demonstrará, todas as mencionadas cláusulas são ilegais, pois afrontam claramente o princípio da legalidade.
O art. 1.228 do Código Civil garante o direito do proprietário de livremente gozar da coisa possuída, podendo livremente dispor, alienar e usar dos bens:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Assim, se as milhas são de propriedade do consumidor, ele pode dispor delas livremente, inclusive alienando-as para quantas pessoas desejar.
A única vedação a alienabilidade prevista no ordenamento brasileiro é com relação bens adquiridos de maneira gratuita, o que não é o caso das milhas, que são adquirida onerosamente, de acordo com art. 1.911 do Código Civil:
Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
Vale ressaltar que o mencionado artigo dispõe que a cláusula de inalienabilidade somente é válida nos casos de transmissão gratuita de bens, como no caso do testamento.
Assim sendo, não é possível o regulamento estabelecer cláusula de restrição de alienação sobre as milhas, que são bens adquiridos pelo consumidor à título oneroso.
As milhas são compradas pelo passageiro, sendo adquiridas por meio de contrato oneroso. Assim, não há que se falar em limitação à venda de milhas.
O programa de milhagem seria gratuito apenas pro forma, ao se afirmar que o consumidor não tem gastos para a sua manutenção junto ao programa.
Entretanto, o consumidor sempre compra milhas, seja comprando diretamente no site de companhia, assinando programas de aceleração de pontos (clube Latam Pass), comprando passagens que já possuem no preço final o valor das milhas, realizando compras com parceiros comerciais das companhias aéreas (compras bonificadas), usando cartão de crédito de parceiros comerciais das companhias, entre diversas outras formas que demonstram a onerosidade de tal aquisição.
Ademais, o consumidor fornece todos os dados para a companhia aérea/programa d fidelidade, que divulgam esses dados para parceiros comerciais. Ressalta-se que estes dado são ativos valiosos para empresas, valendo mais que o próprio dinheiro.
O regulamento dos programas de milhagens estabelecem que serão coletados o seguintes dados: nome completo, nacionalidade, profissão, endereço de residência completo, CEP, números de telefone de contato, RG, CPF, data de nascimento, e-mail e outros.
Vale ressaltar que o regulamento afirma que este rol de dados é meramente exemplificativo, podendo ser requeridos outros dados para a realização do cadastro.
Nesse sentido é o Regulamento LATAM Pass:
5. Quais dados pessoais serão tratados? Trataremos os seguintes tipos de dados pessoais:
• Dados de identificação: Nome e sobrenome, número do CPF para quem possui registro, documento de identidade (tipo, número, país de emissão, validade quando aplicável), data e local de nascimento, sexo, profissão, estado civil;
• Informações de contato: e-mail, login, senha, informações de contato, incluindo endereço e telefone;
• Dados relacionados ao uso dos sites Website: consulta, pesquisa e uso dos serviços pelos clientes, benefícios e acesso ao Site, informações sobre cliques, páginas acessadas, as seguintes páginas acessadas após a saída do Site.
• Dados do log de conexão do Cliente: acesse os recursos do dispositiv navegador, número IP (com data e hora), fonte IP;
6. Com quem compartilhamos os seus dados?
• Para as Empresas com a finalidade do gerenciamento do LATAM Pass.
• Parceiros de negócios disponíveis para consulta no Site:
(i) Para uso dos benefícios do LATAM Pass, incluindo, entre outros, empresas do grupo LATAM, companhias aéreas parceiras, operadoras de cartões crédito, instituições financeiras, parceiros que atuam no segmento de comércio on-line varejistas, rede de combustíveis, agências e operadoras de turismo e viagem, entretenimento, hotelaria, com o objetivo de gerenciar os pontos acumulados e resgatados pelo Cliente no programa de fidelidade;
(ij) para realizar ofertas relacionadas a sites específicos dos parceiros;
(iii) para avaliar perfil do cliente para campanhas segmentadas e adesão a um produto ou serviço específico; aprovar o fornecimento de produtos e/ou serviços ao Cliente;
(iv) para modelar crédito e propensão para contratação de produtos e/ou serviços; oferecer diversos produtos e/ou serviços aos Clientes, como produtos financeiros, de turismo e entretenimento, produtos do varejo, seguros e demais serviços;
(v) para entregar os produtos e / ou serviços adquiridos no programa e outra ações relacionadas ao Site. Para descobrir quem são nossos parceiros, acesse seguinte link: https://latampass.latam.com/pt_br/.
• Fornecedores e prestadores de serviços que apoiem ou auxiliem na manutenção do LATAM Pass, como o uso de serviços de infraestrutura ou ferramentas de terceiros que ajudem na melhoria contínua do programa.
• Autoridades governamentais, para cumprimento da legislação vigente, regulamentos aplicáveis, solicitações governamentais, ordens judiciais ou intimações, para proteção de direitos, propriedade ou segurança dos Clientes.
• Em caso de reestruturações corporativas, será possível compartilhar as informações do Cliente se a divulgação for feita como parte de uma compra, transferência ou venda de serviços ou ativos (por exemplo, no caso dos ativos serem adquiridos por outra parte, as informações do cliente poderão ser transferidos).
Assim, resta afastada a ilusão da gratuidade dos programas de milhagens, o que jamais poderia ser elemento suficiente para justificar as ilegais e inconstitucionais cláusulas do regulamento.
Além disso, o participante do programa de milhagem tem uma série de obrigações, como a atualização de todos os mencionados dados cadastrais, se informar previamente nos canais de comunicação disponibilizados pela ré sobre a pontuação necessária para realização de troca de pontos por passagens aéreas, efetuar e confirmar sua reserva no voo de seu interesse, informando, obrigatoriamente, que irá utilizar pontos, e indicar a data e horário do voo de sua escolha na aeronave, entre diversas outras obrigações, que ressaltam existirem obrigações para ambos os lados.
Ademais, os regulamentos dos programas de milhagens devem se submeter ao ordenamento jurídico brasileiro. Sendo assim, se não há vedação legal à venda de milhas, muito menos dispositivo legal que ampare restrição à alienação como pretendem a ré, o regulamento não poderá prever tal proibição, não podendo criar restrição onde a lei não estabelece.
Por fim, a jurisprudência é pacífica no sentido da legalidade da venda de milhas à terceiros:
EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO. PROGRAMA DE FIDELIDADE. VENDA DE MILHAS. NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO. CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE. REGULAMENTO. VEDAÇÃO. LIMITAÇÃO DE EMISSÃO DE PASSAGEM EM NOME DE TERCEIROS. ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE. REJEIÇÃO. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1- Tratando-se a aquisição e acumulação de pontos em programas de fidelidade de negócio jurídico oneroso, não se revela admissível a previsão no regulamento de cláusula de inalienabilidade de milhas. 2- A limitação quantitativa de emissão de passagens em nome de terceiros não contraria as normas do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, porquanto não evidenciada imposição de vantagem desproporcional que
importe onerosidade excessiva para o participante, não havendo, outrossim, que se cogitar de estipulação de obrigação iníqua, abusiva, ou que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou, ainda, seja incompatível com a boa-fé ou a equidade. 3- A situação retratada no feito, relativa a ilícito contratual, deve ser interpretada como ensejadora de mero aborrecimento, insuficiente à responsabilização por danos morais.
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.19.092164-3/003, Relator(a): Des.(a) Cláudia Maia, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/12/2020, publicação da súmula em 15/12/2020)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - TUTELA DE URGÊNCIA - PROGRAMA DE MILHAGEM - POSSIBILIDADE DE COMPRA E MILHAS PELO PARTICIPANTE - NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - VENDA A TERCEIROS PROIBIDA AO PARTICIPANTE - ABUSIVIDADE - REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC DEMONSTRADOS - DEFERIMENTO DA MEDIDA - DECISÃO MANTIDA. Para que seja concedida a tutela de urgência é necessário que estejam presentes os requisitos do art. 300 do CPC quais sejam: a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Atendidos tais requisitos, impõe-se o deferimento da medida de urgência pretendida pela parte autora. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.19.084592-5/001, Relator(a): Des.(a) José de Carvalho Barbosa, 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/03/2021, publicação da súmula em 18/03/2021)
Além disso, no processo nº 0155922-21.2020.8.05.0001, o juízo da 15ª Vara do Juizado Especial da Comarca de Salvador – BA, decidiu que é abusiva a cláusula que limita a utilizaçã das milhas, que são adquiridas pelo consumidor a título oneroso, podendo utilizar delas da forma que quiser:
Em seu art. 39, o CDC enuncia, de modo exemplificativo, proibições de condut ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre os quais podem ser colocadas sob relevo: condicionar o fornecimento de produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos (inciso I), exigir-lhe vantage manifestamente excessiva (inciso V).
A adesão ao programa de vantagens, objetiva incentivar o consumidor, a concessão de prêmios são modalidade de pagamento antecipado que o consumidor vai fazendo cada vez que viaja, contando pontos e, ao final, quando alcança determinada pontuação, resgata suas milhas adquirindo produtos ou serviços.
Não se trata de benesse gratuita, oferecida ao consumidor, portanto, os valores auferidos pelo consumidor na forma de pontos, em razão da fidelidade do programa, não pode impedir que o consumidor utilize seus pontos como lhe provier conforme os termos da contratação original, não pode a ré alterar as cláusulas para suprimir direitos que já eram garantidos na contratação primária.
Tais limitações são vedadas pelo inciso V do art. 39 do CDC, reputando enriquecimento ilícito da ré (CC, art. 884). No caso de falecimento, os benefícios recebidos devem ser transmitidos aos herdeiros, na forma prevista pelo Código Civil.
Da mesma forma, não há legalidade na limitação na quantidade de beneficiários nas emissões das passagens, afinal os créditos são do consumidor que tem direito de emitir passagens a quantos beneficiários quiser, desde que tenha pontos para isso, não pode o autor ser punido por dispor dos seus direitos.
Nada impede que a demandada reveja as regras do programa de vantagens, implantando novas as cláusulas, aos novos contratantes, jamais aos contratados antigos.
Restou demonstrado que a conduta da demandada é abusiva, pois se utilizou da situação de extrema desvantagem para auferir vantagem sobre o direito do consumidor (art. 39, III do CDC).
Ressalta-se que a mencionada sentença foi mantida após julgamento de Recurso, tendo a Turma Recursal se manifestado contra a limitação de forma desarrazoada à utilização das milhas:
Da leitura dos autos, verifica-se que, a despeito das alegações de regularidade das alterações contratuais unilateralmente realizadas pela demandada, houve efetiva abusividade perpetrada pela Ré, gerando desvantagens ao consumidor acionante. A má prestação do serviço é evidente.
Trata-se, portanto, de serviço defeituoso, nos termos do art. 14, § 1º, I, do CDC, in verbis: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstancias relevantes, entre as quais: I – o modo de seu fornecimento”.
Assim, as cláusulas impugnadas pelo Acionante devem ser excluídas do contrato em questão, ou melhor, diante da alteração contratual em curso do contrato entabulado antes da vigência da nova regulação que alterou o programa de pontuação, ditas alterações não podem incidir no contrato do autor.
Além disso, no processo nº 5235761-45.2022.8.13.0024, a 3ª Unidade Jurisdicional Cíve – 9ª JD da Comarca de Belo Horizonte – MG julgou procedente em parte os pedidos da inicial declarando nula a cláusula 6.2.1 do Regulamento Tudo Azul:
a) declarar a nulidade da cláusula 6.2.1 do Regulamento do Programa Tudo Azul e, consequentemente, determinar que as rés abstenham-se de restringir a emissão de bilhetes aéreos a terceiros pelo participante até o limite de 5 CPFs, sob pena de multa no valor de R$500,00 (quinhentos reais), por descumprimento do preceito;
Na sentença do processo citado, aquele juízo afastou a alegação da ré de que as milhas seriam bonificações gratuitas, pois há o fornecimento de atividade no mercado de consumo mediante remuneração:
e início, cabe ressaltar que o programa de fidelidade oferecido pela ré reflete, em dúvida alguma, o fornecimento de atividade no mercado de consumo ediante remuneração, não configurando mera cortesia da companhia aérea.
À luz das normas consumeristas, não se mostra minimamente razoável a tese das rés de que o programa de fidelidade por elas ofertado tenha como objeto central a bonificação gratuita de seus clientes/participantes.
Ora, é sabido que os pontos passíveis de troca por utilidades futuras consistem em produtos que possuem valor patrimonial intrínseco, dado que, quando não são diretamente alienados e comercializados nesse formato, ainda o são de forma indireta, sempre com o intuito de incentivar a fidelização dos clientes/beneficiários e, assim, gerar a aquisição de novos serviços, fomentando a atividade empresarial ali desenvolvida.
Desta maneira, outra conclusão não há senão a de que o contrato de adesão em exame é comutativo e oneroso, no qual, “há um mútuo benefício entre ambas as partes, sendo ingênuo pensar que se refere à mera liberalidade do programa de fidelidade” (TJMG, Agravo de Instrumento 1.0430.19.000628-7/001, Relator(a): Des. Rogério Medeiros, 13ª Câmara Cível, Julgamento em 13/08/2020).
Assim, a referida sentença afirma que, comprovada que as milhas são adquiridas onerosamente, descabida é a imposição de restrição ao direito de propriedade, submetendo o consumidor à desvantagem excessiva quanto ao uso, gozo e disposição dos pontos:
Considerando que a pontuação do autor foi adquirida onerosamente, passando a integrar o seu patrimônio, revela-se descabida a imposição de restrição ao seu direito de propriedade na forma da cláusula 6.2.1 do Regulamento do Programa Tudo Azul. Tal limitação submete o autor à desvantagem excessiva quanto ao uso, gozo e disposição de seus pontos.
Resta comprovado, portanto, o caráter oneroso das milhas, que não se trata de mer bonificação da companhia aérea, já havendo, inclusive, análise jurisprudencial sobre a matéria.
Portanto, deverão ser declaradas nulas dos programas de milhagens debatidas nesta ação.
3.2 Da ilegalidade da limitação de CPFs
A Latam Pass estipula, no regulamento do programa de milhagens na cláusula 2.19, limitando a emissão de passagens para 25 CPFs distintos com os pontos, que são de propriedade do consumidor.
Apesar do grande crescimento da atividade econômica em questão, é comum verificar que as companhias aéreas que atuam em programas de milhagem adotam discurso no sentido
de que as milhas não teriam valor econômico em si e seriam simples "prêmio" ou "bônus" concedido por mera liberalidade e de forma gratuita.
ia de regra, a aquisição de milhas pelo consumidor pode se dar por meio d
a) Compra de passagens, nas quais o preço das milhas oferecidas ao cliente já está embutido;
b) compras bonificadas, nas quais o preço das milhas oferecidas ao cliente j está embutido e já foi pago à companhia aérea pela empresa parceira;
c) pagamento de programas de milhagens, quando o cliente paga um valor mensal para receber quantidade certa de pontos todos os meses;
d) compra de pontos diretamente no site da companhia aérea, o que lhe permite comprar cada pacote de 1.000 pontos pelo preço de R$ 70,00;
) Transferência de pontos de outros programas, como Livelo ou Esfera, para s companhias aéreas, pontos estes adquiridos a título oneroso (compra, agamento de fatura de cartão de crédito, etc.).
No entanto, as milhas são sempre adquiridas a título oneroso.
Do ponto de vista contábil, o modelo de negócio e a onerosidade da aquisição das milhas fica ainda mais evidente. A forma de contabilização nos programas de milhagem e de fidelidade é disciplinada pela IFRIC (International Financial Reporting Standards) e pelo seu correspondente brasileiro, o Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC) - que emitiu o pronunciamento técnico 47 a esse respeito.
A normatização contábil, em conformidade com as diretrizes internacionais do setor, orienta que uma entidade deve contabilizar as milhas como um componente passível de identificação separado das transações de venda em que são geradas. De tal forma, as milhas representam receita e possuem valor aferível pelo empresário, o que lhe permite promover seu lançamento contábil.
A prática do mercado expõe, assim, três fatos irrefutáveis: 1) as milhas atualmente são negociadas pelos empresários com o consumidor (sobretudo a partir da negociação direta em seus sites); 2) a contabilização se dá a título de receita e 3) contabilmente, as milhas possuem valor certo e segregado.
Nesse sentido, o TJ-SP proferiu acórdãos em sede de apelação, alguns inclusive com trânsito em julgado, em que se decidiu o seguinte:
a) As milhas são verdadeiras mercadorias (ainda que imateriais) adquiridas dos programas de fidelidade, e não mera liberalidade dos seus administradores para clientes frequentes. Assim, possuem valor comercial intrínseco e, portanto, sua alienação aos usuários caracteriza negócio jurídico oneroso, conferindo vantagens aos fornecedores;
b) Os programas de fidelidade atuais são sistemas que envolvem uma imbricada "engenharia financeira", organizando-se como programas de coalização com parceiros não apenas aéreos, mas também do setor bancário e varejo, permitindo ao seu administrador a obtenção de lucros expressivos com milhas por meio de contratos complexos. Seu preço é embutido no valor das passagens aéreas, na maioria das vezes sem que os usuários saibam, e sustentado por uma universalidade de participantes do programa; e
c) Uma vez adquiridas, as milhas passam a integrar validamente o patrimônio do participante do programa, independentemente de decisões futuras sobre a melhor forma de sua utilização.
Tal entendimento foi adotado em julgamento promovido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, tendo sido reconhecida a possibilidade de enquadramento da relação jurídica como onerosa, no julgamento do recurso de Agravo de Instrumento nº 0479234- 75.2013.8.13.0000.
No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a onerosidade n aquisição de milhas pelo consumidor, no julgamento do recurso de apelação nº 0009943 57.2015.8.26.0635.
Acreditar que as milhas são oferecidas gratuitamente ao consumidor como simple "prêmio" ou "bônus" é, portanto, ilusório.
Diante disso, a jurisprudência dos tribunais brasileiros que se alinha a esse entendimento dispõe que são abusivas as cláusulas contratuais que restrinjam o direito de os consumidores alienarem suas milhas. Justamente por considerar que a aquisição das milhas por consumidores é um negócio jurídico oneroso, impor condições como a de inalienabilidade para consumação do contrato ou de limitação da disposição de bens adquiridos a título oneroso seria contrário ao Direito Civil (CC, artigos 122 e ss). Nesse sentido é o posicionamento do TJ-MG:
"Embora o Regulamento dos Programas TAM e Multiplus Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores, referida disposição não deve, a priori, prevalecer, vez que, por se tratar, a princípio, de um negócio jurídico oneroso, não é admissível a imposição de cláusulas de inalienabilidade. As cláusulas restritivas de direitos (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos, a exemplo da doação e do testamento."
Assim já decidiu o TJMG:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - PROGRAMA DE FIDELIDADE - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - LIMITAÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DO PARTICIPANTE - IMPOSSIBILIDADE - DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS - MERO ABORRECIMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A relação estabelecida entre o participante de programa de fidelidade oferecido por companhia aérea e esta última é evidentemente de consumo, submetendo-se às normas de defesa do consumidor. Considerando que os pontos (milhas) foram adquiridos pela apelante de forma onerosa, passando a integrar o seu patrimônio, revela-se abusiva a imposição de restrição ao seu direito de propriedade na forma disposta no novo regulamento do programa de fidelidade, haja vista o que preceitua o artigo 51, IV e XIII do Código de Defesa do Consumidor. Embora a situação vivenciada pela consumidora no caso concreto tenha sido de fato indesejável, não há provas de que ultrapassou os limites da razoabilidade da vida comum em sociedade, motivo pelo qual não há que se falar em danos morais passíveis de indenização. (TJMG – Apelação Cível 1.0000.19.092028-0/004, Relator(a): Des.(a) Mota e Silva, 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/11/2020, publicação da súmula em 18/11/2020).
Indo além, o TJ-SP já considerou que tais cláusulas colocam os participantes dos programas em desvantagem exagerada (hipótese de caracterização de cláusula abusiva), pois a venda de milhas pelos programas representa ganhos vultuosos para os administradores, enquanto para os consumidores os benefícios são pequenos a depender do seu nível de utilização. Restringir a alienação, assim, aumentaria o grau de desvantagem em que os consumidores já se encontram:
"Nesse tipo de relação não há liberalidade da companhia aérea, (...) por trás do programa de fidelidade há um negócio extraordinariamente vantajoso para a empresa que o administra, e aparentemente um pequeno ganho para o consumidor, a depender de um nível alto de consumo vinculado à compra de passagens da companhia aérea, ou de outras empresas participantes. (...) E a abusividade, consequentemente, reside no fato de ao mesmo tempo em que o regulamento estabelece proibição ao consumidor de transferir, as empresas de fidelização podem vendê-las, submetendo o participante dos programas em desvantagem exagerada, incompatível com a boa fé e a equidade que devem nortear esse tipo de relação por força do que dispõe o artigo 51, IV"
Além disso, no paradigmático caso da LATAM X HOTMILHAS (processo nº 0479234- 75.2013.8.13.0000), restou decidido que pontuação/milhagem ofertada pelos Programas de Fidelidade desenvolvidos por empresas possuem caráter patrimonial, que integra determinado direito de propriedade dos consumidores sendo passível de circulação por meio de transferência, sendo, portanto, um negócio jurídico oneroso.
Eis a ementa
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO COMINATÓRIA - TUTEL ANTECIPADA - REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 461, § 3º, DO CPC - AUSÊNCI - "PROGRAMA DE FIDELIDADE" CRIADO POR COMPANHIA AÉREA COMERCIALIZAÇÃO DAS "MILHAS" ADQUIRIDAS PELO CONSUMIDOR
POSSIBILIDADE – NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - INSUBSISTÊNCIA DA CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE PREVISTA NOS REGULAMENTOS DAS AGRAVANTES - RECURSO DESPROVIDO. - Nos termos do art. 461, §3º, do CPC, é lícito ao juiz conceder liminarmente a obrigação de fazer ou não fazer, desde que seja relevante o fundamento da demanda e haja justificado receio de ineficácia do provimento final. Ausentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, deve ser indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, postulado na ação cominatória. - Embora os Regulamentos dos Programas TAM Fidelidade e Multiplus Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores, referida disposição não deve, a priori, prevalecer, vez que, por se tratar, em princípio, de um negócio jurídico oneroso, não é admissível a imposição de cláusula de inalienabilidade. As cláusulas restritivas de direitos (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos, a exemplo da doação e do testamento. - Recurso a que se nega provimento.
Por fim, no processo nº 0155922-21.2020.8.05.0001, o juízo da 15ª Vara do Juizado Especial da Comarca de Salvador – BA, decidiu que, sendo as milhas adquiridas pelo consumidor, ele poderá utilizar delas como bem entender, sendo nulas as cláusulas que limitam o número de beneficiários:
Não se trata de benesse gratuita, oferecida ao consumidor, portanto, os valores auferidos pelo consumidor na forma de pontos, em razão da fidelidade ao programa, não se pode impedir que o consumidor utilize seus pontos como lhe provier conforme os termos de contratação original, não pode a ré alterar as cláusulas para suprimir direitos que já eram garantidos na contratação primária.
Tais limitações são vedadas pelo inciso V do art. 39 do CDC, reputando enriquecimento ilícito da ré (CC, art. 884). No caso de falecimento, os benefícios recebidos devem ser transmitidos aos herdeiros, na forma prevista pelo Código Civil.
Da mesma forma, não há legalidade na limitação na quantidade de beneficiários nas emissões de passagens, afinal os créditos são do consumidor que tem direito de emitir passagens a quantos beneficiários quiser, desde que tenha pontos para isso, não pode o autor ser punido por dispor dos seus direitos.
Ademais, o próprio julgador ressalta que as limitações representam enriqueciment ilícito da companhia, o que não pode ser admitido.
Ressalta-se que a sentença foi mantida em grau de recurso pela Turma Recursal, qu reconheceu a abusividade da cláusula que limita os CPFs:
Da leitura dos autos, verifica-se que, a despeito das alegações de regularidade das alterações contratuais unilateralmente realizadas pela Demandada, houve efetiva abusividade perpetrada pela Ré, gerando desvantagens ao consumidor Acionante. A má prestação do serviço é evidente.
Trata-se, portanto, de serviço defeituoso, nos termos do art. 14, § 1º, do CDC, i verbis: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores po defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informaçõe insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pod esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre a quais: I - o modo de seu fornecimento;
Assim, tendo as milhas caráter patrimonial, sendo propriedade do consumidor adquirid mediante negócio jurídico oneroso, é ilegal a limitação de para quantas pessoas o Autor pod vender as milhas dele.
Isso porque, se o consumidor adquire onerosamente as milhas, ele pode dispor livremente do bem adquirido, sem nenhuma forma de limitação, que, não obstante, se mostra absolutamente ilegal.
Limitar para quantas pessoas o consumidor poderá emitir passagens com os pontos que possui seria o mesmo que concordar que um supermercado pudesse limitar para quantas pessoas um cliente que adquiriu caixas de leite e não mais pretende consumi-las poderia vende- las.
Tal raciocínio demonstra o absurdo da limitação de passageiros para a venda de milha
Portanto, requer seja decretada a nulidade da seguinte cláusula: 2.19 do Regulamento Latam Pass, que limita para 25 CPFs distintos.
3.3 DA VIOLAÇÃO AO CDC
A limitação à venda de milhas, imposta pela ré, violam diversas disposições do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que impede que os usuários do programa disponham livremente dos bens adquiridos onerosamente por eles.
Além disso, como é de conhecimento notório, há um mercado de comercialização de milhas, nas quais os participantes do programa podem comercializar as milhas e dispor livremente dos bens que são de propriedade dos consumidores que se utilizam dos programas de milhagem.
Conforme visto nos tópicos anteriores, o consumidor adquire as milhas onerosamente ão sendo um bônus dado gratuitamente pelas companhias aéreas.
Assim, não há no ordenamento jurídico nenhum dispositivo que limite a venda de bens adquiridos onerosamente.
Portanto, as cláusulas dos referidos programas de milhagem que limitam à transferênci de milhas estão em completo desacordo com o ordenamento jurídico brasileiro.
Além disso, é necessário considerar que as milhas adquiridas pelo usuário possuem prazo de validade, que se não utilizadas, elas expiram.
Desse modo, caso os usuários não utilizem as milhas, elas se perdem. Nesse caso, a companhia aérea tem o lucro de terem vendido as milhas, sem nenhuma contraprestação ao consumidor, que somente teve ônus de adquirir a bonificação.
Portanto, neste caso, há claro enriquecimento ilícito das companhias aéreas, e detrimento da onerosidade excessiva imposta aos consumidores.
A ré tenta criar um monopólio no mercado de milhas, o que não pode ser admitido pelo Judiciário.
O art. 4º, VI, do CDC determina que deverá ser coibido e reprimido de forma eficiente todos os abusos praticados no mercado de consumo, como concorrência desleal, que podem causar prejuízos aos consumidores:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
No caso, a conduta da ré, de limitar à transferência de milhas como forma de coibir venda, representa claro abuso no mercado de consumo, impondo prejuízos aos consumidores.
Isso porque os usuários estão proibidos de dispor livremente do patrimônio adquirido por eles, de modo que lhe são impostos prejuízos diariamente enquanto a limitação ilegal persiste.
Assim, a conduta da ré viola flagrantemente ao art. 4º, VI, do CDC.
Além disso, o art. 6º, IV e V, do CDC garantem, como direitos básicos do consumidor contra os métodos coercitivos e desleais, bem como de cláusulas abusivas, garantindo a modificação das cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
A cláusula que limita à transferência de milhas é prática abusiva, que impõe ônus excessivo ao consumidor, ao passo que as companhias aéreas se beneficiam de tais disposições ilegais.
Desse modo, o consumidor tem o direito da modificação de tal cláusula abusiva, que lhe causa onerosidade excessiva.
O art. 51, I, IV e XIII do CDC estabelecem como nulas de pleno direito as seguinte cláusulas:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - Impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
As cláusulas debatidas nestes autos violam todas estas disposições, impondo consumidor em desvantagem exagerada frente a companhia aérea que comercializa as milhas.
O art. 54, §1º, I, II e III, do CDC considera como vantagem exagerada as cláusulas que ofendam ao sistema jurídico, restrinjam direitos fundamentais e se mostram excessivamente onerosa para o consumidor:
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza d contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
As aludidas cláusulas violam todas estas disposições: são contrárias ao ordenamento jurídico, como já visto, restringem o direito de alienar as milhas do consumidor, além de se mostrarem excessivamente onerosa, como já demonstrado.
Além disso, a adesão à programa de milhagem se dá por meio de contrato de adesão.
O art. 54, §4º, do CDC determinam que as cláusulas que limitem direito do consumidor evem ser redigidas com destaque:
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
(...)
§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverã ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
No caso, não há nenhum destaque nos contratos de adesão firmados pela ré para as cláusulas que limitam a venda de milhas, contrariando o art. 54, §4º, do CDC.
Por fim, o art. 47 do CDC determina que todos os contratos deverão ser interpretados da maneira mais benéfica ao consumidor:
rt. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável o consumidor.
No caso, conforme demonstrado, as mencionadas cláusulas são completamente ilegais, pois os contratos de adesão devem ser interpretados da forma mais benéfica ao consumidor.
Assim, resta demonstrado que as cláusulas debatidas nesta ação violam diversas disposições do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser declaradas nulas.
3.4 VEDAÇÃO AO MONOPÓLIO
Por fim, como já restou demonstrado durante toda esta peça inicial, o único objetivo da ré de limitarem a quantidade de CPFs para a emissão de passagens é a criação de monopólio.
Assim, com a limitação de emissão de passagens por CPF, a ré cria mecanismos qu somente ela conseguem realizar a alienação de milhas no mercado.
Desse modo, a ré busca a criação de monopólio sobre o mercado das milhas, o que nã pode ser aceito pelo Poder Judiciário.
O art. 36, da Lei nº 12.529/2011 determina práticas que são consideradas infrações à ordem econômica:
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
A conduta da ré, de limitar a alienabilidade de milhas, se enquadram nas hipóteses istadas pelo referido dispositivo legal.
Isso porque, em primeiro lugar, a limitação de emissão de passagens prejudica a livre concorrência e iniciativa, pois tenta criar um monopólio sobre o mercado das milhas, nos quais somente as companhias aéreas podem comercializar.
Em segundo lugar, com a criação do monopólio, as companhias aéreas acabam por dominar, ilegalmente, mercado relevante de bens, já que as milhas podem ser consideradas como bens móveis.
Por fim, como já demonstrado, a conduta da ré, de limitar a emissão de passagens para poucos CPFs distintos, faz com que as companhias aéreas exerçam, de maneira abusiva, posição dominante no mercado das milhas, em claro ato ilícito.
Portanto, as cláusulas debatidas neste processo violam, de maneira flagrante, todas as disposições do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, que regula a atividade econômica no Brasil.
4 – DA TUTELA DE URGÊNCIA
A tutela de urgência encontra-se atualmente disciplinada no art. 300 do CPC e possui como requisitos a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.
Como é de se notar, o legislador alterou os requisitos exigidos no Código de Processo Civil de 1973, que condicionava a concessão de antecipação de tutela à existência de prova inequívoca capaz de convencer o juiz a respeito da verossimilhança das alegações.
Em relação à probabilidade do direito, Luiz Guilherme Marinoni assevera que “a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica - que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.”
Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, leciona Araken de Assis que “o perigo hábil à concessão da liminar reside na circunstância que a manutenção do 'status quo' poderá tornar inútil a garantia (segurança para a execução) ou a posterior realização do direito (execução para segurança).”
Na hipótese dos autos verifica-se a presença de ambos os requisitos.
A probabilidade de direito consiste no fato de que, as cláusulas que limitam a alienabilidade de milhas são ilegais e inconstitucionais.
Isso porque as milhas são bens adquiridos pelo consumidor de forma onerosa, conforme exaustivamente demonstrado durante esta inicial.
Sendo um contrato oneroso, não pode haver, por parte do regulamento, cláusula de inalienabilidade, como ocorre no caso dos autos.
A única hipótese de inalienabilidade prevista no ordenamento jurídico é aquela prevista no art. 1.911 do Código Civil, referente a transmissão gratuita de bens, como no caso do testamento.
Caso contrário, sendo um contrato oneroso, mostra-se completamente ilegal a cláusula de inalienabilidade. Sendo as milhas adquiridas onerosamente, não pode haver limitação de transferência a poucos CPFs distintos.
Portanto, a venda milhas é legal, pois o consumidor as adquire por meio de contrato oneroso, sendo a cláusula de inalienabilidade constante no regulamento do segundo réu absolutamente ilegal.
O regulamento não pode, de maneira alguma, ser entendido como carta branca para autorizar que os réus possam agir da maneira que desejarem, desrespeitando ao mesmo tempo ordenamento infraconstitucional e constitucional.
Além disso, os regulamentos atacados violam diversos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, tais como art. 4º, VI, art. 6º, IV e V, Art. 51, I, IV e XIII, art. 47 e art. 54, §4º.
Desta maneira, tendo em foco a legislação civilista, é certo que os programas de milhagem se tratam apenas de cortesia ou benesse conferida ao consumidor, mas sim contraprestação em razão de pagamento antecipado, razão pela qual nos revela de clareza solar que as cláusulas que barram ou limitam a transferência de milhas para terceiros, revelam o intuito de restringir os efeitos do próprio negócio, sujeitando-os ao mero arbítrio de uma das partes, em contrariedade ao art. 122 do Código Civil.
Ademais, do ponto de vista da Lei nº 8.078/1991, considerando que pontos e milhas são sempre de alguma forma adquiridos (seja por meio de compra e venda, seja por meio da migração oriunda de cartões de crédito, de caráter oneroso), tentar impedir ou limitar sua transferência é prática abusiva, já que priva o consumidor do seu próprio patrimônio (art. 6º, IV, art. 51, IV, XV, do Código de Defesa do Consumidor).
Portanto, presente o requisito da probabilidade de direito.
O perigo de dano também é incontestável nestes autos.
Isso porque a restrição à transferência de milhas representa indevida restrição do direito dos usuários de utilizarem as milhas, que foram adquiridas onerosamente, já que não se trata de meras bonificações, conforme comprovado nestes autos.
Assim, não se pode permitir que a ré restrinja indevidamente o patrimônio do Autor.
Além disso, o Autor corre o sério risco de ter a sua conta de milhagem bloqueada com base em cláusulas dos regulamentos que são ilegais, o que lhe causaria severos prejuízos financeiros, ressaltando o perigo da demora.
É necessário a atuação do Poder Judiciário para coibir as diversas práticas abusivas d ré quanto às milhagens.
Desse modo, não se pode permitir que a ré restrinja indevidamente o patrimônio do Autor, ao estabelecer cláusula ilegal.
Portanto, requer o deferimento da tutela de urgência, inaudita altera pars, par suspender a cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass, permitindo que o Autor utilize livremente e comercialize as milhas de sua propriedade, determinando que a ré se abstenha de suspender ou cancelar as contas do Autor enquanto a liminar estiver vigente, sob pen de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), ou montante a ser estipulada por este r. juízo;
Ressalta-se que a tutela requerida é absolutamente reversível e não se confunde com o mérito deste processo, já que requer apenas a suspensão da mencionada cláusula, podendo facilmente ser evertida em eventual improcedência da demanda.
5 – DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Inicialmente, sob as penas da Lei, nos termos do art. 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal combinado com o art. 98 e seguintes da Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), a Requerente afirma não ter condições financeiras de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, razão pela qual faz
jus ao benefício da Gratuidade de Justiça. Requer, ainda, que o benefício abranja a todos os atos
Diante das circunstâncias, tem-se em anexo a declaração da autora, sob as penas da Le uanto à inaptidão, provisória e economicamente, de arcar com as despesas necessárias a esenvolvimento do processo judicial sem prejuízo das suas mantenças ou de sua família (doc 3).
6 – PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Ante o exposto, pede:
a) o deferimento da tutela de urgência, inaudita altera pars, nos termos do art. 300 do CPC/2015, para suspender a seguinte cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass; permitindo que o Autor utilize livremente e comercialize as milhas de sua propriedade, determinando que as ré se abstenham de suspender ou cancelar as contas do Autor enquanto a liminar estiver vigente;
b) a citação das ré, por correio com aviso de recebimento, nas sedes indicadas no preâmbulo, para comparecerem à audiência a ser designada por este Juízo e, querendo, apresentar resposta, sob pena de incidência dos efeitos da revelia.
c) a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, CDC;
d) Ao final, sejam julgados procedentes os pedidos iniciais para, confirmando a tutela de urgência deferida, decretar a nulidade da cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass, permitindo que o Autor utilize e comercialize de forma irrestrita e em definitivo toda a pontuação acumulada nos mencionados programas, determinando que a ré, em definitivo, se abstenham de suspender ou cancelar as contas do Autor, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), ou montante a ser estipulada por este r. juízo;
e) A concessão dos benefícios da justiça gratuita, por ser o (a) autor (a) pobre em sentido legal, conforme os preceitos do Artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e Art. 98 do Código de Processo Civil e declaração de hipossuficiência;
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, em especial a documental.
Dá à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), para efeitos de alçada, tendo em vista qu a ação não tem conteúdo financeiro, versando somente sobre nulidade de cláusula regulamentar
Termos em que,
Pede deferimento.
Vila Velha – ES, 19 de outubro de 2023
JÉSSICA DE ANDRADE RANGEL OAB/ES 30.752
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O autor falou se enviou sua bagagem com a companhia aérea?
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Não
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5029751-37.2023.8.08.0035.txt
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AO DOUTO JUÍZO DO ____ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VILA VELHA – ES
MARCIEL LIMA DE OLIVEIRA, brasileiro, solteiro, policial militar, portador do RG militar nº 21.764-5, inscrito no CPF sob o nº 059.304.017-13, domiciliado à Rua David Teixeira, nº 606, Guaranhuns, Vila Velha-ES, CEP: 29.103-710, telefone: (27) 99531-1834, endereço eletrônico: marciel_oliveiraa@hotmail.com (doc. 01 – documentos pessoais), através de sua Procuradora e Advogada abaixo assinado (doc. 02 - procuração) com endereço profissional na Avenida Nossa Senhora da Penha, nº 1495, Ed. Corporate Center, Sala 601-BT, Santa Lúcia, Vitória/ES, endereço eletrônico: jessicarangel.adv@gmail.com, tel.: (27) 99994-3263, onde recebe notificações e intimações, vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, para apresentar
ÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
em face de TAM LINHAS AÉREAS, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60 - Endereço: Rua Ática, 673, 6º Andar, sala 62, Jardim Brasil, São Paulo/SP, CEP 04634-042, pelos fatos e fundamentos expostos a seguir.
1 – BREVE SINTESE DOS FATOS
O Autor é cliente dos programas de milhagem vinculado à ré.
Entretanto, o regulamento do programa Latam Pass, ora ré, somente permite que sejam mitidas passagens aéreas para 24 CPFs distintos além do titular, tendo em vista a cláusula 2.19, c” e “d do mencionado regulamento (doc. 03 - regulamento do programa Latam Pass).
No entanto, as aludidas cláusulas são evidentemente ilegais.
Assim, o Autor está ilegalmente impedido de cadastrar mais beneficiários, conforme comprovam os documentos anexos aos autos, em virtude das cláusulas ilegais impostas pela ré.
É contra a ilegalidade das mencionadas cláusulas que versa a presente açã
o entanto, as aludidas cláusulas são evidentemente ilegai
2 – PRELIMINARES
2.1. Da aplicação do CDC ao presente caso
O participante do programa de milhagens deve ser entendido como consumidor pela teoria finalista aprofundada/mitigada, adotada pelo STJ.
Para essa teoria, a comprovada posição de vulnerabilidade de alguém que adquira bem ou serviço pode ensejar a aplicação do CDC, ainda que a pessoa (física e até mesmo jurídica) não seja necessariamente destinatária final do produto.
Desse modo, de acordo com a jurisprudência consolidada do STJ, a vulnerabilidade da parte pode surgir em virtude de 3 fatores, que justificam a aplicação da teoria finalista mitigada: técnica, jurídica ou econômica.
A vulnerabilidade técnica se dá quando o consumidor tem pouco ou nenhum conhecimento sobre o produto adquirido.
A jurídica ocorre pelo desconhecimento do consumidor com relação as obrigações e direitos perante o mercado de consumo.
Por fim, a vulnerabilidade econômica se manifesta quando o fornecedor tem alta superioridade econômica sobre o consumidor, fazendo com que este se mostre absolutamente hipossuficiente, necessitando da aplicação do CDC
Nesse sentido, é a jurisprudência
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PESSOA JURÍDICA. VULNERABILIDADE CONCRETA. EXCEPCIONALIDADE. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ.
GRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante o ermos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ n essão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/201 relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serã xigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. urisprudência desta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista par utorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física o urídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto o erviço, se apresente em situação de vulnerabilidade. Precedentes. 3. Assim endo o TJPR consignado a vulnerabilidade concreta da pessoa jurídica n ipótese vertente, rever o entendimento da Corte local acerca d ulnerabilidade da empresa recorrida somente seria possível por meio d eexame do acervo fático probatório existente nos autos, o que não se permit m recurso especial, ante o óbice da Súmula nº 7 deste STJ. 4. Não sendo a linh rgumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação do undamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revel pto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralment antido em seus próprios termos. 5. Agravo interno não provido. (STJ - AgIn o AREsp: 1480596 PR 2019/0094317-2, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO ata de Julgamento: 17/02/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação Je 19/02/2020)
No caso ora em análise, mesmo que o consumidor venda as milhas adquiridas a terceiros está presente a vulnerabilidade econômica com relação ao programa de milhagem, como or narrado.
Isso porque o Autor está em clara vulnerabilidade econômica frente à ré, o que justific a aplicação do CDC nos termos da teoria finalista, tendo em vista a absoluta hipossuficiência.
Portanto, deverá ser aplicado o CDC ao presente caso, haja vista a presença de vulnerabilidade econômica do Autor frente à ré.
3 – MÉRITO
3.1 Da legalidade da venda de milhas
A discussão central nesta ação é a ilegalidade de cláusula regulamentar de programa d fidelidade que dispõe em sentido diametralmente ao disposto à Constituição e leis federai (especialmente CDC e Código Civil), notadamente no tocante à limitação de alienação de be adquirido a título oneroso (venda de milhas).
O regulamento do programa Latam Pass, ora ré, somente permite que sejam emitidas passagens aéreas para 24 CPFs distintos além do titular, tendo em vista a cláusula 2.19, “c” e “d do mencionado regulamento.
No entanto, tal limitação não se mostra adequada aos padrões de legalidade.
Isso porque não há legislação no ordenamento pátrio que permita a restrição de alienação de bem pelo qual o consumidor pagou.
O princípio da legalidade aplicado ao particular assume a vertente de que ao particular permitido fazer tudo o que a lei não proíbe, ao contrário do que é aplicado na Administraçã Pública.
Ressalta-se que se a lei não proíbe a venda de milhas, não é possível limitar a referida prática, à luz do princípio da legalidade aplicado ao particular.
No entanto, as mencionadas cláusulas limitam a inclusão de beneficiários para a emissão e passagens.
Nesse sentido:
LATAM PASS:
2.19 Hipóteses de Infração. Por não ser possível elencar todas as hipóteses de infração aos Termos e Condições e de atos de má-fé, fraude ou ardil ao Programa, abaixo são indicadas algumas hipóteses meramente exemplificativas de condutas expressamente (c) o resgate de benefícios do Programa em favor de 25 (vinte e cinco) ou mais terceiros distintos, a qualquer título, a cada período de 12 (doze) meses; (d) a negociação com terceiros sob qualquer forma da compra e venda de Passagens-Prêmio;
Como se demonstrará, todas as mencionadas cláusulas são ilegais, pois afrontam claramente o princípio da legalidade.
O art. 1.228 do Código Civil garante o direito do proprietário de livremente gozar da coisa possuída, podendo livremente dispor, alienar e usar dos bens:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Assim, se as milhas são de propriedade do consumidor, ele pode dispor delas livremente, inclusive alienando-as para quantas pessoas desejar.
A única vedação a alienabilidade prevista no ordenamento brasileiro é com relação bens adquiridos de maneira gratuita, o que não é o caso das milhas, que são adquirida onerosamente, de acordo com art. 1.911 do Código Civil:
Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
Vale ressaltar que o mencionado artigo dispõe que a cláusula de inalienabilidade somente é válida nos casos de transmissão gratuita de bens, como no caso do testamento.
Assim sendo, não é possível o regulamento estabelecer cláusula de restrição de alienação sobre as milhas, que são bens adquiridos pelo consumidor à título oneroso.
As milhas são compradas pelo passageiro, sendo adquiridas por meio de contrato oneroso. Assim, não há que se falar em limitação à venda de milhas.
O programa de milhagem seria gratuito apenas pro forma, ao se afirmar que o consumidor não tem gastos para a sua manutenção junto ao programa.
Entretanto, o consumidor sempre compra milhas, seja comprando diretamente no site de companhia, assinando programas de aceleração de pontos (clube Latam Pass), comprando passagens que já possuem no preço final o valor das milhas, realizando compras com parceiros comerciais das companhias aéreas (compras bonificadas), usando cartão de crédito de parceiros comerciais das companhias, entre diversas outras formas que demonstram a onerosidade de tal aquisição.
Ademais, o consumidor fornece todos os dados para a companhia aérea/programa d fidelidade, que divulgam esses dados para parceiros comerciais. Ressalta-se que estes dado são ativos valiosos para empresas, valendo mais que o próprio dinheiro.
O regulamento dos programas de milhagens estabelecem que serão coletados o seguintes dados: nome completo, nacionalidade, profissão, endereço de residência completo, CEP, números de telefone de contato, RG, CPF, data de nascimento, e-mail e outros.
Vale ressaltar que o regulamento afirma que este rol de dados é meramente exemplificativo, podendo ser requeridos outros dados para a realização do cadastro.
Nesse sentido é o Regulamento LATAM Pass:
5. Quais dados pessoais serão tratados? Trataremos os seguintes tipos de dados pessoais:
• Dados de identificação: Nome e sobrenome, número do CPF para quem possui registro, documento de identidade (tipo, número, país de emissão, validade quando aplicável), data e local de nascimento, sexo, profissão, estado civil;
• Informações de contato: e-mail, login, senha, informações de contato, incluindo endereço e telefone;
• Dados relacionados ao uso dos sites Website: consulta, pesquisa e uso dos serviços pelos clientes, benefícios e acesso ao Site, informações sobre cliques, páginas acessadas, as seguintes páginas acessadas após a saída do Site.
• Dados do log de conexão do Cliente: acesse os recursos do dispositiv navegador, número IP (com data e hora), fonte IP;
6. Com quem compartilhamos os seus dados?
• Para as Empresas com a finalidade do gerenciamento do LATAM Pass.
• Parceiros de negócios disponíveis para consulta no Site:
(i) Para uso dos benefícios do LATAM Pass, incluindo, entre outros, empresas do grupo LATAM, companhias aéreas parceiras, operadoras de cartões crédito, instituições financeiras, parceiros que atuam no segmento de comércio on-line varejistas, rede de combustíveis, agências e operadoras de turismo e viagem, entretenimento, hotelaria, com o objetivo de gerenciar os pontos acumulados e resgatados pelo Cliente no programa de fidelidade;
(ij) para realizar ofertas relacionadas a sites específicos dos parceiros;
(iii) para avaliar perfil do cliente para campanhas segmentadas e adesão a um produto ou serviço específico; aprovar o fornecimento de produtos e/ou serviços ao Cliente;
(iv) para modelar crédito e propensão para contratação de produtos e/ou serviços; oferecer diversos produtos e/ou serviços aos Clientes, como produtos financeiros, de turismo e entretenimento, produtos do varejo, seguros e demais serviços;
(v) para entregar os produtos e / ou serviços adquiridos no programa e outra ações relacionadas ao Site. Para descobrir quem são nossos parceiros, acesse seguinte link: https://latampass.latam.com/pt_br/.
• Fornecedores e prestadores de serviços que apoiem ou auxiliem na manutenção do LATAM Pass, como o uso de serviços de infraestrutura ou ferramentas de terceiros que ajudem na melhoria contínua do programa.
• Autoridades governamentais, para cumprimento da legislação vigente, regulamentos aplicáveis, solicitações governamentais, ordens judiciais ou intimações, para proteção de direitos, propriedade ou segurança dos Clientes.
• Em caso de reestruturações corporativas, será possível compartilhar as informações do Cliente se a divulgação for feita como parte de uma compra, transferência ou venda de serviços ou ativos (por exemplo, no caso dos ativos serem adquiridos por outra parte, as informações do cliente poderão ser transferidos).
Assim, resta afastada a ilusão da gratuidade dos programas de milhagens, o que jamais poderia ser elemento suficiente para justificar as ilegais e inconstitucionais cláusulas do regulamento.
Além disso, o participante do programa de milhagem tem uma série de obrigações, como a atualização de todos os mencionados dados cadastrais, se informar previamente nos canais de comunicação disponibilizados pela ré sobre a pontuação necessária para realização de troca de pontos por passagens aéreas, efetuar e confirmar sua reserva no voo de seu interesse, informando, obrigatoriamente, que irá utilizar pontos, e indicar a data e horário do voo de sua escolha na aeronave, entre diversas outras obrigações, que ressaltam existirem obrigações para ambos os lados.
Ademais, os regulamentos dos programas de milhagens devem se submeter ao ordenamento jurídico brasileiro. Sendo assim, se não há vedação legal à venda de milhas, muito menos dispositivo legal que ampare restrição à alienação como pretendem a ré, o regulamento não poderá prever tal proibição, não podendo criar restrição onde a lei não estabelece.
Por fim, a jurisprudência é pacífica no sentido da legalidade da venda de milhas à terceiros:
EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO. PROGRAMA DE FIDELIDADE. VENDA DE MILHAS. NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO. CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE. REGULAMENTO. VEDAÇÃO. LIMITAÇÃO DE EMISSÃO DE PASSAGEM EM NOME DE TERCEIROS. ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE. REJEIÇÃO. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1- Tratando-se a aquisição e acumulação de pontos em programas de fidelidade de negócio jurídico oneroso, não se revela admissível a previsão no regulamento de cláusula de inalienabilidade de milhas. 2- A limitação quantitativa de emissão de passagens em nome de terceiros não contraria as normas do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, porquanto não evidenciada imposição de vantagem desproporcional que
importe onerosidade excessiva para o participante, não havendo, outrossim, que se cogitar de estipulação de obrigação iníqua, abusiva, ou que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou, ainda, seja incompatível com a boa-fé ou a equidade. 3- A situação retratada no feito, relativa a ilícito contratual, deve ser interpretada como ensejadora de mero aborrecimento, insuficiente à responsabilização por danos morais.
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.19.092164-3/003, Relator(a): Des.(a) Cláudia Maia, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/12/2020, publicação da súmula em 15/12/2020)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - TUTELA DE URGÊNCIA - PROGRAMA DE MILHAGEM - POSSIBILIDADE DE COMPRA E MILHAS PELO PARTICIPANTE - NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - VENDA A TERCEIROS PROIBIDA AO PARTICIPANTE - ABUSIVIDADE - REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC DEMONSTRADOS - DEFERIMENTO DA MEDIDA - DECISÃO MANTIDA. Para que seja concedida a tutela de urgência é necessário que estejam presentes os requisitos do art. 300 do CPC quais sejam: a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Atendidos tais requisitos, impõe-se o deferimento da medida de urgência pretendida pela parte autora. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.19.084592-5/001, Relator(a): Des.(a) José de Carvalho Barbosa, 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/03/2021, publicação da súmula em 18/03/2021)
Além disso, no processo nº 0155922-21.2020.8.05.0001, o juízo da 15ª Vara do Juizado Especial da Comarca de Salvador – BA, decidiu que é abusiva a cláusula que limita a utilizaçã das milhas, que são adquiridas pelo consumidor a título oneroso, podendo utilizar delas da forma que quiser:
Em seu art. 39, o CDC enuncia, de modo exemplificativo, proibições de condut ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre os quais podem ser colocadas sob relevo: condicionar o fornecimento de produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos (inciso I), exigir-lhe vantage manifestamente excessiva (inciso V).
A adesão ao programa de vantagens, objetiva incentivar o consumidor, a concessão de prêmios são modalidade de pagamento antecipado que o consumidor vai fazendo cada vez que viaja, contando pontos e, ao final, quando alcança determinada pontuação, resgata suas milhas adquirindo produtos ou serviços.
Não se trata de benesse gratuita, oferecida ao consumidor, portanto, os valores auferidos pelo consumidor na forma de pontos, em razão da fidelidade do programa, não pode impedir que o consumidor utilize seus pontos como lhe provier conforme os termos da contratação original, não pode a ré alterar as cláusulas para suprimir direitos que já eram garantidos na contratação primária.
Tais limitações são vedadas pelo inciso V do art. 39 do CDC, reputando enriquecimento ilícito da ré (CC, art. 884). No caso de falecimento, os benefícios recebidos devem ser transmitidos aos herdeiros, na forma prevista pelo Código Civil.
Da mesma forma, não há legalidade na limitação na quantidade de beneficiários nas emissões das passagens, afinal os créditos são do consumidor que tem direito de emitir passagens a quantos beneficiários quiser, desde que tenha pontos para isso, não pode o autor ser punido por dispor dos seus direitos.
Nada impede que a demandada reveja as regras do programa de vantagens, implantando novas as cláusulas, aos novos contratantes, jamais aos contratados antigos.
Restou demonstrado que a conduta da demandada é abusiva, pois se utilizou da situação de extrema desvantagem para auferir vantagem sobre o direito do consumidor (art. 39, III do CDC).
Ressalta-se que a mencionada sentença foi mantida após julgamento de Recurso, tendo a Turma Recursal se manifestado contra a limitação de forma desarrazoada à utilização das milhas:
Da leitura dos autos, verifica-se que, a despeito das alegações de regularidade das alterações contratuais unilateralmente realizadas pela demandada, houve efetiva abusividade perpetrada pela Ré, gerando desvantagens ao consumidor acionante. A má prestação do serviço é evidente.
Trata-se, portanto, de serviço defeituoso, nos termos do art. 14, § 1º, I, do CDC, in verbis: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstancias relevantes, entre as quais: I – o modo de seu fornecimento”.
Assim, as cláusulas impugnadas pelo Acionante devem ser excluídas do contrato em questão, ou melhor, diante da alteração contratual em curso do contrato entabulado antes da vigência da nova regulação que alterou o programa de pontuação, ditas alterações não podem incidir no contrato do autor.
Além disso, no processo nº 5235761-45.2022.8.13.0024, a 3ª Unidade Jurisdicional Cíve – 9ª JD da Comarca de Belo Horizonte – MG julgou procedente em parte os pedidos da inicial declarando nula a cláusula 6.2.1 do Regulamento Tudo Azul:
a) declarar a nulidade da cláusula 6.2.1 do Regulamento do Programa Tudo Azul e, consequentemente, determinar que as rés abstenham-se de restringir a emissão de bilhetes aéreos a terceiros pelo participante até o limite de 5 CPFs, sob pena de multa no valor de R$500,00 (quinhentos reais), por descumprimento do preceito;
Na sentença do processo citado, aquele juízo afastou a alegação da ré de que as milhas seriam bonificações gratuitas, pois há o fornecimento de atividade no mercado de consumo mediante remuneração:
e início, cabe ressaltar que o programa de fidelidade oferecido pela ré reflete, em dúvida alguma, o fornecimento de atividade no mercado de consumo ediante remuneração, não configurando mera cortesia da companhia aérea.
À luz das normas consumeristas, não se mostra minimamente razoável a tese das rés de que o programa de fidelidade por elas ofertado tenha como objeto central a bonificação gratuita de seus clientes/participantes.
Ora, é sabido que os pontos passíveis de troca por utilidades futuras consistem em produtos que possuem valor patrimonial intrínseco, dado que, quando não são diretamente alienados e comercializados nesse formato, ainda o são de forma indireta, sempre com o intuito de incentivar a fidelização dos clientes/beneficiários e, assim, gerar a aquisição de novos serviços, fomentando a atividade empresarial ali desenvolvida.
Desta maneira, outra conclusão não há senão a de que o contrato de adesão em exame é comutativo e oneroso, no qual, “há um mútuo benefício entre ambas as partes, sendo ingênuo pensar que se refere à mera liberalidade do programa de fidelidade” (TJMG, Agravo de Instrumento 1.0430.19.000628-7/001, Relator(a): Des. Rogério Medeiros, 13ª Câmara Cível, Julgamento em 13/08/2020).
Assim, a referida sentença afirma que, comprovada que as milhas são adquiridas onerosamente, descabida é a imposição de restrição ao direito de propriedade, submetendo o consumidor à desvantagem excessiva quanto ao uso, gozo e disposição dos pontos:
Considerando que a pontuação do autor foi adquirida onerosamente, passando a integrar o seu patrimônio, revela-se descabida a imposição de restrição ao seu direito de propriedade na forma da cláusula 6.2.1 do Regulamento do Programa Tudo Azul. Tal limitação submete o autor à desvantagem excessiva quanto ao uso, gozo e disposição de seus pontos.
Resta comprovado, portanto, o caráter oneroso das milhas, que não se trata de mer bonificação da companhia aérea, já havendo, inclusive, análise jurisprudencial sobre a matéria.
Portanto, deverão ser declaradas nulas dos programas de milhagens debatidas nesta ação.
3.2 Da ilegalidade da limitação de CPFs
A Latam Pass estipula, no regulamento do programa de milhagens na cláusula 2.19, limitando a emissão de passagens para 25 CPFs distintos com os pontos, que são de propriedade do consumidor.
Apesar do grande crescimento da atividade econômica em questão, é comum verificar que as companhias aéreas que atuam em programas de milhagem adotam discurso no sentido
de que as milhas não teriam valor econômico em si e seriam simples "prêmio" ou "bônus" concedido por mera liberalidade e de forma gratuita.
ia de regra, a aquisição de milhas pelo consumidor pode se dar por meio d
a) Compra de passagens, nas quais o preço das milhas oferecidas ao cliente já está embutido;
b) compras bonificadas, nas quais o preço das milhas oferecidas ao cliente j está embutido e já foi pago à companhia aérea pela empresa parceira;
c) pagamento de programas de milhagens, quando o cliente paga um valor mensal para receber quantidade certa de pontos todos os meses;
d) compra de pontos diretamente no site da companhia aérea, o que lhe permite comprar cada pacote de 1.000 pontos pelo preço de R$ 70,00;
) Transferência de pontos de outros programas, como Livelo ou Esfera, para s companhias aéreas, pontos estes adquiridos a título oneroso (compra, agamento de fatura de cartão de crédito, etc.).
No entanto, as milhas são sempre adquiridas a título oneroso.
Do ponto de vista contábil, o modelo de negócio e a onerosidade da aquisição das milhas fica ainda mais evidente. A forma de contabilização nos programas de milhagem e de fidelidade é disciplinada pela IFRIC (International Financial Reporting Standards) e pelo seu correspondente brasileiro, o Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC) - que emitiu o pronunciamento técnico 47 a esse respeito.
A normatização contábil, em conformidade com as diretrizes internacionais do setor, orienta que uma entidade deve contabilizar as milhas como um componente passível de identificação separado das transações de venda em que são geradas. De tal forma, as milhas representam receita e possuem valor aferível pelo empresário, o que lhe permite promover seu lançamento contábil.
A prática do mercado expõe, assim, três fatos irrefutáveis: 1) as milhas atualmente são negociadas pelos empresários com o consumidor (sobretudo a partir da negociação direta em seus sites); 2) a contabilização se dá a título de receita e 3) contabilmente, as milhas possuem valor certo e segregado.
Nesse sentido, o TJ-SP proferiu acórdãos em sede de apelação, alguns inclusive com trânsito em julgado, em que se decidiu o seguinte:
a) As milhas são verdadeiras mercadorias (ainda que imateriais) adquiridas dos programas de fidelidade, e não mera liberalidade dos seus administradores para clientes frequentes. Assim, possuem valor comercial intrínseco e, portanto, sua alienação aos usuários caracteriza negócio jurídico oneroso, conferindo vantagens aos fornecedores;
b) Os programas de fidelidade atuais são sistemas que envolvem uma imbricada "engenharia financeira", organizando-se como programas de coalização com parceiros não apenas aéreos, mas também do setor bancário e varejo, permitindo ao seu administrador a obtenção de lucros expressivos com milhas por meio de contratos complexos. Seu preço é embutido no valor das passagens aéreas, na maioria das vezes sem que os usuários saibam, e sustentado por uma universalidade de participantes do programa; e
c) Uma vez adquiridas, as milhas passam a integrar validamente o patrimônio do participante do programa, independentemente de decisões futuras sobre a melhor forma de sua utilização.
Tal entendimento foi adotado em julgamento promovido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, tendo sido reconhecida a possibilidade de enquadramento da relação jurídica como onerosa, no julgamento do recurso de Agravo de Instrumento nº 0479234- 75.2013.8.13.0000.
No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a onerosidade n aquisição de milhas pelo consumidor, no julgamento do recurso de apelação nº 0009943 57.2015.8.26.0635.
Acreditar que as milhas são oferecidas gratuitamente ao consumidor como simple "prêmio" ou "bônus" é, portanto, ilusório.
Diante disso, a jurisprudência dos tribunais brasileiros que se alinha a esse entendimento dispõe que são abusivas as cláusulas contratuais que restrinjam o direito de os consumidores alienarem suas milhas. Justamente por considerar que a aquisição das milhas por consumidores é um negócio jurídico oneroso, impor condições como a de inalienabilidade para consumação do contrato ou de limitação da disposição de bens adquiridos a título oneroso seria contrário ao Direito Civil (CC, artigos 122 e ss). Nesse sentido é o posicionamento do TJ-MG:
"Embora o Regulamento dos Programas TAM e Multiplus Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores, referida disposição não deve, a priori, prevalecer, vez que, por se tratar, a princípio, de um negócio jurídico oneroso, não é admissível a imposição de cláusulas de inalienabilidade. As cláusulas restritivas de direitos (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos, a exemplo da doação e do testamento."
Assim já decidiu o TJMG:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - PROGRAMA DE FIDELIDADE - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - LIMITAÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DO PARTICIPANTE - IMPOSSIBILIDADE - DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS - MERO ABORRECIMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A relação estabelecida entre o participante de programa de fidelidade oferecido por companhia aérea e esta última é evidentemente de consumo, submetendo-se às normas de defesa do consumidor. Considerando que os pontos (milhas) foram adquiridos pela apelante de forma onerosa, passando a integrar o seu patrimônio, revela-se abusiva a imposição de restrição ao seu direito de propriedade na forma disposta no novo regulamento do programa de fidelidade, haja vista o que preceitua o artigo 51, IV e XIII do Código de Defesa do Consumidor. Embora a situação vivenciada pela consumidora no caso concreto tenha sido de fato indesejável, não há provas de que ultrapassou os limites da razoabilidade da vida comum em sociedade, motivo pelo qual não há que se falar em danos morais passíveis de indenização. (TJMG – Apelação Cível 1.0000.19.092028-0/004, Relator(a): Des.(a) Mota e Silva, 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/11/2020, publicação da súmula em 18/11/2020).
Indo além, o TJ-SP já considerou que tais cláusulas colocam os participantes dos programas em desvantagem exagerada (hipótese de caracterização de cláusula abusiva), pois a venda de milhas pelos programas representa ganhos vultuosos para os administradores, enquanto para os consumidores os benefícios são pequenos a depender do seu nível de utilização. Restringir a alienação, assim, aumentaria o grau de desvantagem em que os consumidores já se encontram:
"Nesse tipo de relação não há liberalidade da companhia aérea, (...) por trás do programa de fidelidade há um negócio extraordinariamente vantajoso para a empresa que o administra, e aparentemente um pequeno ganho para o consumidor, a depender de um nível alto de consumo vinculado à compra de passagens da companhia aérea, ou de outras empresas participantes. (...) E a abusividade, consequentemente, reside no fato de ao mesmo tempo em que o regulamento estabelece proibição ao consumidor de transferir, as empresas de fidelização podem vendê-las, submetendo o participante dos programas em desvantagem exagerada, incompatível com a boa fé e a equidade que devem nortear esse tipo de relação por força do que dispõe o artigo 51, IV"
Além disso, no paradigmático caso da LATAM X HOTMILHAS (processo nº 0479234- 75.2013.8.13.0000), restou decidido que pontuação/milhagem ofertada pelos Programas de Fidelidade desenvolvidos por empresas possuem caráter patrimonial, que integra determinado direito de propriedade dos consumidores sendo passível de circulação por meio de transferência, sendo, portanto, um negócio jurídico oneroso.
Eis a ementa
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO COMINATÓRIA - TUTEL ANTECIPADA - REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 461, § 3º, DO CPC - AUSÊNCI - "PROGRAMA DE FIDELIDADE" CRIADO POR COMPANHIA AÉREA COMERCIALIZAÇÃO DAS "MILHAS" ADQUIRIDAS PELO CONSUMIDOR
POSSIBILIDADE – NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - INSUBSISTÊNCIA DA CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE PREVISTA NOS REGULAMENTOS DAS AGRAVANTES - RECURSO DESPROVIDO. - Nos termos do art. 461, §3º, do CPC, é lícito ao juiz conceder liminarmente a obrigação de fazer ou não fazer, desde que seja relevante o fundamento da demanda e haja justificado receio de ineficácia do provimento final. Ausentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, deve ser indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, postulado na ação cominatória. - Embora os Regulamentos dos Programas TAM Fidelidade e Multiplus Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores, referida disposição não deve, a priori, prevalecer, vez que, por se tratar, em princípio, de um negócio jurídico oneroso, não é admissível a imposição de cláusula de inalienabilidade. As cláusulas restritivas de direitos (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos, a exemplo da doação e do testamento. - Recurso a que se nega provimento.
Por fim, no processo nº 0155922-21.2020.8.05.0001, o juízo da 15ª Vara do Juizado Especial da Comarca de Salvador – BA, decidiu que, sendo as milhas adquiridas pelo consumidor, ele poderá utilizar delas como bem entender, sendo nulas as cláusulas que limitam o número de beneficiários:
Não se trata de benesse gratuita, oferecida ao consumidor, portanto, os valores auferidos pelo consumidor na forma de pontos, em razão da fidelidade ao programa, não se pode impedir que o consumidor utilize seus pontos como lhe provier conforme os termos de contratação original, não pode a ré alterar as cláusulas para suprimir direitos que já eram garantidos na contratação primária.
Tais limitações são vedadas pelo inciso V do art. 39 do CDC, reputando enriquecimento ilícito da ré (CC, art. 884). No caso de falecimento, os benefícios recebidos devem ser transmitidos aos herdeiros, na forma prevista pelo Código Civil.
Da mesma forma, não há legalidade na limitação na quantidade de beneficiários nas emissões de passagens, afinal os créditos são do consumidor que tem direito de emitir passagens a quantos beneficiários quiser, desde que tenha pontos para isso, não pode o autor ser punido por dispor dos seus direitos.
Ademais, o próprio julgador ressalta que as limitações representam enriqueciment ilícito da companhia, o que não pode ser admitido.
Ressalta-se que a sentença foi mantida em grau de recurso pela Turma Recursal, qu reconheceu a abusividade da cláusula que limita os CPFs:
Da leitura dos autos, verifica-se que, a despeito das alegações de regularidade das alterações contratuais unilateralmente realizadas pela Demandada, houve efetiva abusividade perpetrada pela Ré, gerando desvantagens ao consumidor Acionante. A má prestação do serviço é evidente.
Trata-se, portanto, de serviço defeituoso, nos termos do art. 14, § 1º, do CDC, i verbis: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores po defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informaçõe insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pod esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre a quais: I - o modo de seu fornecimento;
Assim, tendo as milhas caráter patrimonial, sendo propriedade do consumidor adquirid mediante negócio jurídico oneroso, é ilegal a limitação de para quantas pessoas o Autor pod vender as milhas dele.
Isso porque, se o consumidor adquire onerosamente as milhas, ele pode dispor livremente do bem adquirido, sem nenhuma forma de limitação, que, não obstante, se mostra absolutamente ilegal.
Limitar para quantas pessoas o consumidor poderá emitir passagens com os pontos que possui seria o mesmo que concordar que um supermercado pudesse limitar para quantas pessoas um cliente que adquiriu caixas de leite e não mais pretende consumi-las poderia vende- las.
Tal raciocínio demonstra o absurdo da limitação de passageiros para a venda de milha
Portanto, requer seja decretada a nulidade da seguinte cláusula: 2.19 do Regulamento Latam Pass, que limita para 25 CPFs distintos.
3.3 DA VIOLAÇÃO AO CDC
A limitação à venda de milhas, imposta pela ré, violam diversas disposições do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que impede que os usuários do programa disponham livremente dos bens adquiridos onerosamente por eles.
Além disso, como é de conhecimento notório, há um mercado de comercialização de milhas, nas quais os participantes do programa podem comercializar as milhas e dispor livremente dos bens que são de propriedade dos consumidores que se utilizam dos programas de milhagem.
Conforme visto nos tópicos anteriores, o consumidor adquire as milhas onerosamente ão sendo um bônus dado gratuitamente pelas companhias aéreas.
Assim, não há no ordenamento jurídico nenhum dispositivo que limite a venda de bens adquiridos onerosamente.
Portanto, as cláusulas dos referidos programas de milhagem que limitam à transferênci de milhas estão em completo desacordo com o ordenamento jurídico brasileiro.
Além disso, é necessário considerar que as milhas adquiridas pelo usuário possuem prazo de validade, que se não utilizadas, elas expiram.
Desse modo, caso os usuários não utilizem as milhas, elas se perdem. Nesse caso, a companhia aérea tem o lucro de terem vendido as milhas, sem nenhuma contraprestação ao consumidor, que somente teve ônus de adquirir a bonificação.
Portanto, neste caso, há claro enriquecimento ilícito das companhias aéreas, e detrimento da onerosidade excessiva imposta aos consumidores.
A ré tenta criar um monopólio no mercado de milhas, o que não pode ser admitido pelo Judiciário.
O art. 4º, VI, do CDC determina que deverá ser coibido e reprimido de forma eficiente todos os abusos praticados no mercado de consumo, como concorrência desleal, que podem causar prejuízos aos consumidores:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
No caso, a conduta da ré, de limitar à transferência de milhas como forma de coibir venda, representa claro abuso no mercado de consumo, impondo prejuízos aos consumidores.
Isso porque os usuários estão proibidos de dispor livremente do patrimônio adquirido por eles, de modo que lhe são impostos prejuízos diariamente enquanto a limitação ilegal persiste.
Assim, a conduta da ré viola flagrantemente ao art. 4º, VI, do CDC.
Além disso, o art. 6º, IV e V, do CDC garantem, como direitos básicos do consumidor contra os métodos coercitivos e desleais, bem como de cláusulas abusivas, garantindo a modificação das cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
A cláusula que limita à transferência de milhas é prática abusiva, que impõe ônus excessivo ao consumidor, ao passo que as companhias aéreas se beneficiam de tais disposições ilegais.
Desse modo, o consumidor tem o direito da modificação de tal cláusula abusiva, que lhe causa onerosidade excessiva.
O art. 51, I, IV e XIII do CDC estabelecem como nulas de pleno direito as seguinte cláusulas:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - Impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
As cláusulas debatidas nestes autos violam todas estas disposições, impondo consumidor em desvantagem exagerada frente a companhia aérea que comercializa as milhas.
O art. 54, §1º, I, II e III, do CDC considera como vantagem exagerada as cláusulas que ofendam ao sistema jurídico, restrinjam direitos fundamentais e se mostram excessivamente onerosa para o consumidor:
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza d contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
As aludidas cláusulas violam todas estas disposições: são contrárias ao ordenamento jurídico, como já visto, restringem o direito de alienar as milhas do consumidor, além de se mostrarem excessivamente onerosa, como já demonstrado.
Além disso, a adesão à programa de milhagem se dá por meio de contrato de adesão.
O art. 54, §4º, do CDC determinam que as cláusulas que limitem direito do consumidor evem ser redigidas com destaque:
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
(...)
§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverã ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
No caso, não há nenhum destaque nos contratos de adesão firmados pela ré para as cláusulas que limitam a venda de milhas, contrariando o art. 54, §4º, do CDC.
Por fim, o art. 47 do CDC determina que todos os contratos deverão ser interpretados da maneira mais benéfica ao consumidor:
rt. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável o consumidor.
No caso, conforme demonstrado, as mencionadas cláusulas são completamente ilegais, pois os contratos de adesão devem ser interpretados da forma mais benéfica ao consumidor.
Assim, resta demonstrado que as cláusulas debatidas nesta ação violam diversas disposições do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser declaradas nulas.
3.4 VEDAÇÃO AO MONOPÓLIO
Por fim, como já restou demonstrado durante toda esta peça inicial, o único objetivo da ré de limitarem a quantidade de CPFs para a emissão de passagens é a criação de monopólio.
Assim, com a limitação de emissão de passagens por CPF, a ré cria mecanismos qu somente ela conseguem realizar a alienação de milhas no mercado.
Desse modo, a ré busca a criação de monopólio sobre o mercado das milhas, o que nã pode ser aceito pelo Poder Judiciário.
O art. 36, da Lei nº 12.529/2011 determina práticas que são consideradas infrações à ordem econômica:
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
A conduta da ré, de limitar a alienabilidade de milhas, se enquadram nas hipóteses istadas pelo referido dispositivo legal.
Isso porque, em primeiro lugar, a limitação de emissão de passagens prejudica a livre concorrência e iniciativa, pois tenta criar um monopólio sobre o mercado das milhas, nos quais somente as companhias aéreas podem comercializar.
Em segundo lugar, com a criação do monopólio, as companhias aéreas acabam por dominar, ilegalmente, mercado relevante de bens, já que as milhas podem ser consideradas como bens móveis.
Por fim, como já demonstrado, a conduta da ré, de limitar a emissão de passagens para poucos CPFs distintos, faz com que as companhias aéreas exerçam, de maneira abusiva, posição dominante no mercado das milhas, em claro ato ilícito.
Portanto, as cláusulas debatidas neste processo violam, de maneira flagrante, todas as disposições do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, que regula a atividade econômica no Brasil.
4 – DA TUTELA DE URGÊNCIA
A tutela de urgência encontra-se atualmente disciplinada no art. 300 do CPC e possui como requisitos a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.
Como é de se notar, o legislador alterou os requisitos exigidos no Código de Processo Civil de 1973, que condicionava a concessão de antecipação de tutela à existência de prova inequívoca capaz de convencer o juiz a respeito da verossimilhança das alegações.
Em relação à probabilidade do direito, Luiz Guilherme Marinoni assevera que “a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica - que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.”
Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, leciona Araken de Assis que “o perigo hábil à concessão da liminar reside na circunstância que a manutenção do 'status quo' poderá tornar inútil a garantia (segurança para a execução) ou a posterior realização do direito (execução para segurança).”
Na hipótese dos autos verifica-se a presença de ambos os requisitos.
A probabilidade de direito consiste no fato de que, as cláusulas que limitam a alienabilidade de milhas são ilegais e inconstitucionais.
Isso porque as milhas são bens adquiridos pelo consumidor de forma onerosa, conforme exaustivamente demonstrado durante esta inicial.
Sendo um contrato oneroso, não pode haver, por parte do regulamento, cláusula de inalienabilidade, como ocorre no caso dos autos.
A única hipótese de inalienabilidade prevista no ordenamento jurídico é aquela prevista no art. 1.911 do Código Civil, referente a transmissão gratuita de bens, como no caso do testamento.
Caso contrário, sendo um contrato oneroso, mostra-se completamente ilegal a cláusula de inalienabilidade. Sendo as milhas adquiridas onerosamente, não pode haver limitação de transferência a poucos CPFs distintos.
Portanto, a venda milhas é legal, pois o consumidor as adquire por meio de contrato oneroso, sendo a cláusula de inalienabilidade constante no regulamento do segundo réu absolutamente ilegal.
O regulamento não pode, de maneira alguma, ser entendido como carta branca para autorizar que os réus possam agir da maneira que desejarem, desrespeitando ao mesmo tempo ordenamento infraconstitucional e constitucional.
Além disso, os regulamentos atacados violam diversos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, tais como art. 4º, VI, art. 6º, IV e V, Art. 51, I, IV e XIII, art. 47 e art. 54, §4º.
Desta maneira, tendo em foco a legislação civilista, é certo que os programas de milhagem se tratam apenas de cortesia ou benesse conferida ao consumidor, mas sim contraprestação em razão de pagamento antecipado, razão pela qual nos revela de clareza solar que as cláusulas que barram ou limitam a transferência de milhas para terceiros, revelam o intuito de restringir os efeitos do próprio negócio, sujeitando-os ao mero arbítrio de uma das partes, em contrariedade ao art. 122 do Código Civil.
Ademais, do ponto de vista da Lei nº 8.078/1991, considerando que pontos e milhas são sempre de alguma forma adquiridos (seja por meio de compra e venda, seja por meio da migração oriunda de cartões de crédito, de caráter oneroso), tentar impedir ou limitar sua transferência é prática abusiva, já que priva o consumidor do seu próprio patrimônio (art. 6º, IV, art. 51, IV, XV, do Código de Defesa do Consumidor).
Portanto, presente o requisito da probabilidade de direito.
O perigo de dano também é incontestável nestes autos.
Isso porque a restrição à transferência de milhas representa indevida restrição do direito dos usuários de utilizarem as milhas, que foram adquiridas onerosamente, já que não se trata de meras bonificações, conforme comprovado nestes autos.
Assim, não se pode permitir que a ré restrinja indevidamente o patrimônio do Autor.
Além disso, o Autor corre o sério risco de ter a sua conta de milhagem bloqueada com base em cláusulas dos regulamentos que são ilegais, o que lhe causaria severos prejuízos financeiros, ressaltando o perigo da demora.
É necessário a atuação do Poder Judiciário para coibir as diversas práticas abusivas d ré quanto às milhagens.
Desse modo, não se pode permitir que a ré restrinja indevidamente o patrimônio do Autor, ao estabelecer cláusula ilegal.
Portanto, requer o deferimento da tutela de urgência, inaudita altera pars, par suspender a cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass, permitindo que o Autor utilize livremente e comercialize as milhas de sua propriedade, determinando que a ré se abstenha de suspender ou cancelar as contas do Autor enquanto a liminar estiver vigente, sob pen de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), ou montante a ser estipulada por este r. juízo;
Ressalta-se que a tutela requerida é absolutamente reversível e não se confunde com o mérito deste processo, já que requer apenas a suspensão da mencionada cláusula, podendo facilmente ser evertida em eventual improcedência da demanda.
5 – DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Inicialmente, sob as penas da Lei, nos termos do art. 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal combinado com o art. 98 e seguintes da Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), a Requerente afirma não ter condições financeiras de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, razão pela qual faz
jus ao benefício da Gratuidade de Justiça. Requer, ainda, que o benefício abranja a todos os atos
Diante das circunstâncias, tem-se em anexo a declaração da autora, sob as penas da Le uanto à inaptidão, provisória e economicamente, de arcar com as despesas necessárias a esenvolvimento do processo judicial sem prejuízo das suas mantenças ou de sua família (doc 3).
6 – PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Ante o exposto, pede:
a) o deferimento da tutela de urgência, inaudita altera pars, nos termos do art. 300 do CPC/2015, para suspender a seguinte cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass; permitindo que o Autor utilize livremente e comercialize as milhas de sua propriedade, determinando que as ré se abstenham de suspender ou cancelar as contas do Autor enquanto a liminar estiver vigente;
b) a citação das ré, por correio com aviso de recebimento, nas sedes indicadas no preâmbulo, para comparecerem à audiência a ser designada por este Juízo e, querendo, apresentar resposta, sob pena de incidência dos efeitos da revelia.
c) a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, CDC;
d) Ao final, sejam julgados procedentes os pedidos iniciais para, confirmando a tutela de urgência deferida, decretar a nulidade da cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass, permitindo que o Autor utilize e comercialize de forma irrestrita e em definitivo toda a pontuação acumulada nos mencionados programas, determinando que a ré, em definitivo, se abstenham de suspender ou cancelar as contas do Autor, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), ou montante a ser estipulada por este r. juízo;
e) A concessão dos benefícios da justiça gratuita, por ser o (a) autor (a) pobre em sentido legal, conforme os preceitos do Artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e Art. 98 do Código de Processo Civil e declaração de hipossuficiência;
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, em especial a documental.
Dá à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), para efeitos de alçada, tendo em vista qu a ação não tem conteúdo financeiro, versando somente sobre nulidade de cláusula regulamentar
Termos em que,
Pede deferimento.
Vila Velha – ES, 19 de outubro de 2023
JÉSSICA DE ANDRADE RANGEL OAB/ES 30.752
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O autor pediu que o réu prove que não é culpado?
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Sim
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5029751-37.2023.8.08.0035.txt
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AO DOUTO JUÍZO DO ____ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VILA VELHA – ES
MARCIEL LIMA DE OLIVEIRA, brasileiro, solteiro, policial militar, portador do RG militar nº 21.764-5, inscrito no CPF sob o nº 059.304.017-13, domiciliado à Rua David Teixeira, nº 606, Guaranhuns, Vila Velha-ES, CEP: 29.103-710, telefone: (27) 99531-1834, endereço eletrônico: marciel_oliveiraa@hotmail.com (doc. 01 – documentos pessoais), através de sua Procuradora e Advogada abaixo assinado (doc. 02 - procuração) com endereço profissional na Avenida Nossa Senhora da Penha, nº 1495, Ed. Corporate Center, Sala 601-BT, Santa Lúcia, Vitória/ES, endereço eletrônico: jessicarangel.adv@gmail.com, tel.: (27) 99994-3263, onde recebe notificações e intimações, vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, para apresentar
ÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
em face de TAM LINHAS AÉREAS, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60 - Endereço: Rua Ática, 673, 6º Andar, sala 62, Jardim Brasil, São Paulo/SP, CEP 04634-042, pelos fatos e fundamentos expostos a seguir.
1 – BREVE SINTESE DOS FATOS
O Autor é cliente dos programas de milhagem vinculado à ré.
Entretanto, o regulamento do programa Latam Pass, ora ré, somente permite que sejam mitidas passagens aéreas para 24 CPFs distintos além do titular, tendo em vista a cláusula 2.19, c” e “d do mencionado regulamento (doc. 03 - regulamento do programa Latam Pass).
No entanto, as aludidas cláusulas são evidentemente ilegais.
Assim, o Autor está ilegalmente impedido de cadastrar mais beneficiários, conforme comprovam os documentos anexos aos autos, em virtude das cláusulas ilegais impostas pela ré.
É contra a ilegalidade das mencionadas cláusulas que versa a presente açã
o entanto, as aludidas cláusulas são evidentemente ilegai
2 – PRELIMINARES
2.1. Da aplicação do CDC ao presente caso
O participante do programa de milhagens deve ser entendido como consumidor pela teoria finalista aprofundada/mitigada, adotada pelo STJ.
Para essa teoria, a comprovada posição de vulnerabilidade de alguém que adquira bem ou serviço pode ensejar a aplicação do CDC, ainda que a pessoa (física e até mesmo jurídica) não seja necessariamente destinatária final do produto.
Desse modo, de acordo com a jurisprudência consolidada do STJ, a vulnerabilidade da parte pode surgir em virtude de 3 fatores, que justificam a aplicação da teoria finalista mitigada: técnica, jurídica ou econômica.
A vulnerabilidade técnica se dá quando o consumidor tem pouco ou nenhum conhecimento sobre o produto adquirido.
A jurídica ocorre pelo desconhecimento do consumidor com relação as obrigações e direitos perante o mercado de consumo.
Por fim, a vulnerabilidade econômica se manifesta quando o fornecedor tem alta superioridade econômica sobre o consumidor, fazendo com que este se mostre absolutamente hipossuficiente, necessitando da aplicação do CDC
Nesse sentido, é a jurisprudência
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PESSOA JURÍDICA. VULNERABILIDADE CONCRETA. EXCEPCIONALIDADE. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ.
GRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante o ermos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ n essão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/201 relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serã xigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. urisprudência desta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista par utorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física o urídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto o erviço, se apresente em situação de vulnerabilidade. Precedentes. 3. Assim endo o TJPR consignado a vulnerabilidade concreta da pessoa jurídica n ipótese vertente, rever o entendimento da Corte local acerca d ulnerabilidade da empresa recorrida somente seria possível por meio d eexame do acervo fático probatório existente nos autos, o que não se permit m recurso especial, ante o óbice da Súmula nº 7 deste STJ. 4. Não sendo a linh rgumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação do undamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revel pto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralment antido em seus próprios termos. 5. Agravo interno não provido. (STJ - AgIn o AREsp: 1480596 PR 2019/0094317-2, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO ata de Julgamento: 17/02/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação Je 19/02/2020)
No caso ora em análise, mesmo que o consumidor venda as milhas adquiridas a terceiros está presente a vulnerabilidade econômica com relação ao programa de milhagem, como or narrado.
Isso porque o Autor está em clara vulnerabilidade econômica frente à ré, o que justific a aplicação do CDC nos termos da teoria finalista, tendo em vista a absoluta hipossuficiência.
Portanto, deverá ser aplicado o CDC ao presente caso, haja vista a presença de vulnerabilidade econômica do Autor frente à ré.
3 – MÉRITO
3.1 Da legalidade da venda de milhas
A discussão central nesta ação é a ilegalidade de cláusula regulamentar de programa d fidelidade que dispõe em sentido diametralmente ao disposto à Constituição e leis federai (especialmente CDC e Código Civil), notadamente no tocante à limitação de alienação de be adquirido a título oneroso (venda de milhas).
O regulamento do programa Latam Pass, ora ré, somente permite que sejam emitidas passagens aéreas para 24 CPFs distintos além do titular, tendo em vista a cláusula 2.19, “c” e “d do mencionado regulamento.
No entanto, tal limitação não se mostra adequada aos padrões de legalidade.
Isso porque não há legislação no ordenamento pátrio que permita a restrição de alienação de bem pelo qual o consumidor pagou.
O princípio da legalidade aplicado ao particular assume a vertente de que ao particular permitido fazer tudo o que a lei não proíbe, ao contrário do que é aplicado na Administraçã Pública.
Ressalta-se que se a lei não proíbe a venda de milhas, não é possível limitar a referida prática, à luz do princípio da legalidade aplicado ao particular.
No entanto, as mencionadas cláusulas limitam a inclusão de beneficiários para a emissão e passagens.
Nesse sentido:
LATAM PASS:
2.19 Hipóteses de Infração. Por não ser possível elencar todas as hipóteses de infração aos Termos e Condições e de atos de má-fé, fraude ou ardil ao Programa, abaixo são indicadas algumas hipóteses meramente exemplificativas de condutas expressamente (c) o resgate de benefícios do Programa em favor de 25 (vinte e cinco) ou mais terceiros distintos, a qualquer título, a cada período de 12 (doze) meses; (d) a negociação com terceiros sob qualquer forma da compra e venda de Passagens-Prêmio;
Como se demonstrará, todas as mencionadas cláusulas são ilegais, pois afrontam claramente o princípio da legalidade.
O art. 1.228 do Código Civil garante o direito do proprietário de livremente gozar da coisa possuída, podendo livremente dispor, alienar e usar dos bens:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Assim, se as milhas são de propriedade do consumidor, ele pode dispor delas livremente, inclusive alienando-as para quantas pessoas desejar.
A única vedação a alienabilidade prevista no ordenamento brasileiro é com relação bens adquiridos de maneira gratuita, o que não é o caso das milhas, que são adquirida onerosamente, de acordo com art. 1.911 do Código Civil:
Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
Vale ressaltar que o mencionado artigo dispõe que a cláusula de inalienabilidade somente é válida nos casos de transmissão gratuita de bens, como no caso do testamento.
Assim sendo, não é possível o regulamento estabelecer cláusula de restrição de alienação sobre as milhas, que são bens adquiridos pelo consumidor à título oneroso.
As milhas são compradas pelo passageiro, sendo adquiridas por meio de contrato oneroso. Assim, não há que se falar em limitação à venda de milhas.
O programa de milhagem seria gratuito apenas pro forma, ao se afirmar que o consumidor não tem gastos para a sua manutenção junto ao programa.
Entretanto, o consumidor sempre compra milhas, seja comprando diretamente no site de companhia, assinando programas de aceleração de pontos (clube Latam Pass), comprando passagens que já possuem no preço final o valor das milhas, realizando compras com parceiros comerciais das companhias aéreas (compras bonificadas), usando cartão de crédito de parceiros comerciais das companhias, entre diversas outras formas que demonstram a onerosidade de tal aquisição.
Ademais, o consumidor fornece todos os dados para a companhia aérea/programa d fidelidade, que divulgam esses dados para parceiros comerciais. Ressalta-se que estes dado são ativos valiosos para empresas, valendo mais que o próprio dinheiro.
O regulamento dos programas de milhagens estabelecem que serão coletados o seguintes dados: nome completo, nacionalidade, profissão, endereço de residência completo, CEP, números de telefone de contato, RG, CPF, data de nascimento, e-mail e outros.
Vale ressaltar que o regulamento afirma que este rol de dados é meramente exemplificativo, podendo ser requeridos outros dados para a realização do cadastro.
Nesse sentido é o Regulamento LATAM Pass:
5. Quais dados pessoais serão tratados? Trataremos os seguintes tipos de dados pessoais:
• Dados de identificação: Nome e sobrenome, número do CPF para quem possui registro, documento de identidade (tipo, número, país de emissão, validade quando aplicável), data e local de nascimento, sexo, profissão, estado civil;
• Informações de contato: e-mail, login, senha, informações de contato, incluindo endereço e telefone;
• Dados relacionados ao uso dos sites Website: consulta, pesquisa e uso dos serviços pelos clientes, benefícios e acesso ao Site, informações sobre cliques, páginas acessadas, as seguintes páginas acessadas após a saída do Site.
• Dados do log de conexão do Cliente: acesse os recursos do dispositiv navegador, número IP (com data e hora), fonte IP;
6. Com quem compartilhamos os seus dados?
• Para as Empresas com a finalidade do gerenciamento do LATAM Pass.
• Parceiros de negócios disponíveis para consulta no Site:
(i) Para uso dos benefícios do LATAM Pass, incluindo, entre outros, empresas do grupo LATAM, companhias aéreas parceiras, operadoras de cartões crédito, instituições financeiras, parceiros que atuam no segmento de comércio on-line varejistas, rede de combustíveis, agências e operadoras de turismo e viagem, entretenimento, hotelaria, com o objetivo de gerenciar os pontos acumulados e resgatados pelo Cliente no programa de fidelidade;
(ij) para realizar ofertas relacionadas a sites específicos dos parceiros;
(iii) para avaliar perfil do cliente para campanhas segmentadas e adesão a um produto ou serviço específico; aprovar o fornecimento de produtos e/ou serviços ao Cliente;
(iv) para modelar crédito e propensão para contratação de produtos e/ou serviços; oferecer diversos produtos e/ou serviços aos Clientes, como produtos financeiros, de turismo e entretenimento, produtos do varejo, seguros e demais serviços;
(v) para entregar os produtos e / ou serviços adquiridos no programa e outra ações relacionadas ao Site. Para descobrir quem são nossos parceiros, acesse seguinte link: https://latampass.latam.com/pt_br/.
• Fornecedores e prestadores de serviços que apoiem ou auxiliem na manutenção do LATAM Pass, como o uso de serviços de infraestrutura ou ferramentas de terceiros que ajudem na melhoria contínua do programa.
• Autoridades governamentais, para cumprimento da legislação vigente, regulamentos aplicáveis, solicitações governamentais, ordens judiciais ou intimações, para proteção de direitos, propriedade ou segurança dos Clientes.
• Em caso de reestruturações corporativas, será possível compartilhar as informações do Cliente se a divulgação for feita como parte de uma compra, transferência ou venda de serviços ou ativos (por exemplo, no caso dos ativos serem adquiridos por outra parte, as informações do cliente poderão ser transferidos).
Assim, resta afastada a ilusão da gratuidade dos programas de milhagens, o que jamais poderia ser elemento suficiente para justificar as ilegais e inconstitucionais cláusulas do regulamento.
Além disso, o participante do programa de milhagem tem uma série de obrigações, como a atualização de todos os mencionados dados cadastrais, se informar previamente nos canais de comunicação disponibilizados pela ré sobre a pontuação necessária para realização de troca de pontos por passagens aéreas, efetuar e confirmar sua reserva no voo de seu interesse, informando, obrigatoriamente, que irá utilizar pontos, e indicar a data e horário do voo de sua escolha na aeronave, entre diversas outras obrigações, que ressaltam existirem obrigações para ambos os lados.
Ademais, os regulamentos dos programas de milhagens devem se submeter ao ordenamento jurídico brasileiro. Sendo assim, se não há vedação legal à venda de milhas, muito menos dispositivo legal que ampare restrição à alienação como pretendem a ré, o regulamento não poderá prever tal proibição, não podendo criar restrição onde a lei não estabelece.
Por fim, a jurisprudência é pacífica no sentido da legalidade da venda de milhas à terceiros:
EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO. PROGRAMA DE FIDELIDADE. VENDA DE MILHAS. NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO. CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE. REGULAMENTO. VEDAÇÃO. LIMITAÇÃO DE EMISSÃO DE PASSAGEM EM NOME DE TERCEIROS. ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE. REJEIÇÃO. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1- Tratando-se a aquisição e acumulação de pontos em programas de fidelidade de negócio jurídico oneroso, não se revela admissível a previsão no regulamento de cláusula de inalienabilidade de milhas. 2- A limitação quantitativa de emissão de passagens em nome de terceiros não contraria as normas do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, porquanto não evidenciada imposição de vantagem desproporcional que
importe onerosidade excessiva para o participante, não havendo, outrossim, que se cogitar de estipulação de obrigação iníqua, abusiva, ou que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou, ainda, seja incompatível com a boa-fé ou a equidade. 3- A situação retratada no feito, relativa a ilícito contratual, deve ser interpretada como ensejadora de mero aborrecimento, insuficiente à responsabilização por danos morais.
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.19.092164-3/003, Relator(a): Des.(a) Cláudia Maia, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/12/2020, publicação da súmula em 15/12/2020)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - TUTELA DE URGÊNCIA - PROGRAMA DE MILHAGEM - POSSIBILIDADE DE COMPRA E MILHAS PELO PARTICIPANTE - NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - VENDA A TERCEIROS PROIBIDA AO PARTICIPANTE - ABUSIVIDADE - REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC DEMONSTRADOS - DEFERIMENTO DA MEDIDA - DECISÃO MANTIDA. Para que seja concedida a tutela de urgência é necessário que estejam presentes os requisitos do art. 300 do CPC quais sejam: a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Atendidos tais requisitos, impõe-se o deferimento da medida de urgência pretendida pela parte autora. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.19.084592-5/001, Relator(a): Des.(a) José de Carvalho Barbosa, 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/03/2021, publicação da súmula em 18/03/2021)
Além disso, no processo nº 0155922-21.2020.8.05.0001, o juízo da 15ª Vara do Juizado Especial da Comarca de Salvador – BA, decidiu que é abusiva a cláusula que limita a utilizaçã das milhas, que são adquiridas pelo consumidor a título oneroso, podendo utilizar delas da forma que quiser:
Em seu art. 39, o CDC enuncia, de modo exemplificativo, proibições de condut ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre os quais podem ser colocadas sob relevo: condicionar o fornecimento de produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos (inciso I), exigir-lhe vantage manifestamente excessiva (inciso V).
A adesão ao programa de vantagens, objetiva incentivar o consumidor, a concessão de prêmios são modalidade de pagamento antecipado que o consumidor vai fazendo cada vez que viaja, contando pontos e, ao final, quando alcança determinada pontuação, resgata suas milhas adquirindo produtos ou serviços.
Não se trata de benesse gratuita, oferecida ao consumidor, portanto, os valores auferidos pelo consumidor na forma de pontos, em razão da fidelidade do programa, não pode impedir que o consumidor utilize seus pontos como lhe provier conforme os termos da contratação original, não pode a ré alterar as cláusulas para suprimir direitos que já eram garantidos na contratação primária.
Tais limitações são vedadas pelo inciso V do art. 39 do CDC, reputando enriquecimento ilícito da ré (CC, art. 884). No caso de falecimento, os benefícios recebidos devem ser transmitidos aos herdeiros, na forma prevista pelo Código Civil.
Da mesma forma, não há legalidade na limitação na quantidade de beneficiários nas emissões das passagens, afinal os créditos são do consumidor que tem direito de emitir passagens a quantos beneficiários quiser, desde que tenha pontos para isso, não pode o autor ser punido por dispor dos seus direitos.
Nada impede que a demandada reveja as regras do programa de vantagens, implantando novas as cláusulas, aos novos contratantes, jamais aos contratados antigos.
Restou demonstrado que a conduta da demandada é abusiva, pois se utilizou da situação de extrema desvantagem para auferir vantagem sobre o direito do consumidor (art. 39, III do CDC).
Ressalta-se que a mencionada sentença foi mantida após julgamento de Recurso, tendo a Turma Recursal se manifestado contra a limitação de forma desarrazoada à utilização das milhas:
Da leitura dos autos, verifica-se que, a despeito das alegações de regularidade das alterações contratuais unilateralmente realizadas pela demandada, houve efetiva abusividade perpetrada pela Ré, gerando desvantagens ao consumidor acionante. A má prestação do serviço é evidente.
Trata-se, portanto, de serviço defeituoso, nos termos do art. 14, § 1º, I, do CDC, in verbis: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstancias relevantes, entre as quais: I – o modo de seu fornecimento”.
Assim, as cláusulas impugnadas pelo Acionante devem ser excluídas do contrato em questão, ou melhor, diante da alteração contratual em curso do contrato entabulado antes da vigência da nova regulação que alterou o programa de pontuação, ditas alterações não podem incidir no contrato do autor.
Além disso, no processo nº 5235761-45.2022.8.13.0024, a 3ª Unidade Jurisdicional Cíve – 9ª JD da Comarca de Belo Horizonte – MG julgou procedente em parte os pedidos da inicial declarando nula a cláusula 6.2.1 do Regulamento Tudo Azul:
a) declarar a nulidade da cláusula 6.2.1 do Regulamento do Programa Tudo Azul e, consequentemente, determinar que as rés abstenham-se de restringir a emissão de bilhetes aéreos a terceiros pelo participante até o limite de 5 CPFs, sob pena de multa no valor de R$500,00 (quinhentos reais), por descumprimento do preceito;
Na sentença do processo citado, aquele juízo afastou a alegação da ré de que as milhas seriam bonificações gratuitas, pois há o fornecimento de atividade no mercado de consumo mediante remuneração:
e início, cabe ressaltar que o programa de fidelidade oferecido pela ré reflete, em dúvida alguma, o fornecimento de atividade no mercado de consumo ediante remuneração, não configurando mera cortesia da companhia aérea.
À luz das normas consumeristas, não se mostra minimamente razoável a tese das rés de que o programa de fidelidade por elas ofertado tenha como objeto central a bonificação gratuita de seus clientes/participantes.
Ora, é sabido que os pontos passíveis de troca por utilidades futuras consistem em produtos que possuem valor patrimonial intrínseco, dado que, quando não são diretamente alienados e comercializados nesse formato, ainda o são de forma indireta, sempre com o intuito de incentivar a fidelização dos clientes/beneficiários e, assim, gerar a aquisição de novos serviços, fomentando a atividade empresarial ali desenvolvida.
Desta maneira, outra conclusão não há senão a de que o contrato de adesão em exame é comutativo e oneroso, no qual, “há um mútuo benefício entre ambas as partes, sendo ingênuo pensar que se refere à mera liberalidade do programa de fidelidade” (TJMG, Agravo de Instrumento 1.0430.19.000628-7/001, Relator(a): Des. Rogério Medeiros, 13ª Câmara Cível, Julgamento em 13/08/2020).
Assim, a referida sentença afirma que, comprovada que as milhas são adquiridas onerosamente, descabida é a imposição de restrição ao direito de propriedade, submetendo o consumidor à desvantagem excessiva quanto ao uso, gozo e disposição dos pontos:
Considerando que a pontuação do autor foi adquirida onerosamente, passando a integrar o seu patrimônio, revela-se descabida a imposição de restrição ao seu direito de propriedade na forma da cláusula 6.2.1 do Regulamento do Programa Tudo Azul. Tal limitação submete o autor à desvantagem excessiva quanto ao uso, gozo e disposição de seus pontos.
Resta comprovado, portanto, o caráter oneroso das milhas, que não se trata de mer bonificação da companhia aérea, já havendo, inclusive, análise jurisprudencial sobre a matéria.
Portanto, deverão ser declaradas nulas dos programas de milhagens debatidas nesta ação.
3.2 Da ilegalidade da limitação de CPFs
A Latam Pass estipula, no regulamento do programa de milhagens na cláusula 2.19, limitando a emissão de passagens para 25 CPFs distintos com os pontos, que são de propriedade do consumidor.
Apesar do grande crescimento da atividade econômica em questão, é comum verificar que as companhias aéreas que atuam em programas de milhagem adotam discurso no sentido
de que as milhas não teriam valor econômico em si e seriam simples "prêmio" ou "bônus" concedido por mera liberalidade e de forma gratuita.
ia de regra, a aquisição de milhas pelo consumidor pode se dar por meio d
a) Compra de passagens, nas quais o preço das milhas oferecidas ao cliente já está embutido;
b) compras bonificadas, nas quais o preço das milhas oferecidas ao cliente j está embutido e já foi pago à companhia aérea pela empresa parceira;
c) pagamento de programas de milhagens, quando o cliente paga um valor mensal para receber quantidade certa de pontos todos os meses;
d) compra de pontos diretamente no site da companhia aérea, o que lhe permite comprar cada pacote de 1.000 pontos pelo preço de R$ 70,00;
) Transferência de pontos de outros programas, como Livelo ou Esfera, para s companhias aéreas, pontos estes adquiridos a título oneroso (compra, agamento de fatura de cartão de crédito, etc.).
No entanto, as milhas são sempre adquiridas a título oneroso.
Do ponto de vista contábil, o modelo de negócio e a onerosidade da aquisição das milhas fica ainda mais evidente. A forma de contabilização nos programas de milhagem e de fidelidade é disciplinada pela IFRIC (International Financial Reporting Standards) e pelo seu correspondente brasileiro, o Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC) - que emitiu o pronunciamento técnico 47 a esse respeito.
A normatização contábil, em conformidade com as diretrizes internacionais do setor, orienta que uma entidade deve contabilizar as milhas como um componente passível de identificação separado das transações de venda em que são geradas. De tal forma, as milhas representam receita e possuem valor aferível pelo empresário, o que lhe permite promover seu lançamento contábil.
A prática do mercado expõe, assim, três fatos irrefutáveis: 1) as milhas atualmente são negociadas pelos empresários com o consumidor (sobretudo a partir da negociação direta em seus sites); 2) a contabilização se dá a título de receita e 3) contabilmente, as milhas possuem valor certo e segregado.
Nesse sentido, o TJ-SP proferiu acórdãos em sede de apelação, alguns inclusive com trânsito em julgado, em que se decidiu o seguinte:
a) As milhas são verdadeiras mercadorias (ainda que imateriais) adquiridas dos programas de fidelidade, e não mera liberalidade dos seus administradores para clientes frequentes. Assim, possuem valor comercial intrínseco e, portanto, sua alienação aos usuários caracteriza negócio jurídico oneroso, conferindo vantagens aos fornecedores;
b) Os programas de fidelidade atuais são sistemas que envolvem uma imbricada "engenharia financeira", organizando-se como programas de coalização com parceiros não apenas aéreos, mas também do setor bancário e varejo, permitindo ao seu administrador a obtenção de lucros expressivos com milhas por meio de contratos complexos. Seu preço é embutido no valor das passagens aéreas, na maioria das vezes sem que os usuários saibam, e sustentado por uma universalidade de participantes do programa; e
c) Uma vez adquiridas, as milhas passam a integrar validamente o patrimônio do participante do programa, independentemente de decisões futuras sobre a melhor forma de sua utilização.
Tal entendimento foi adotado em julgamento promovido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, tendo sido reconhecida a possibilidade de enquadramento da relação jurídica como onerosa, no julgamento do recurso de Agravo de Instrumento nº 0479234- 75.2013.8.13.0000.
No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a onerosidade n aquisição de milhas pelo consumidor, no julgamento do recurso de apelação nº 0009943 57.2015.8.26.0635.
Acreditar que as milhas são oferecidas gratuitamente ao consumidor como simple "prêmio" ou "bônus" é, portanto, ilusório.
Diante disso, a jurisprudência dos tribunais brasileiros que se alinha a esse entendimento dispõe que são abusivas as cláusulas contratuais que restrinjam o direito de os consumidores alienarem suas milhas. Justamente por considerar que a aquisição das milhas por consumidores é um negócio jurídico oneroso, impor condições como a de inalienabilidade para consumação do contrato ou de limitação da disposição de bens adquiridos a título oneroso seria contrário ao Direito Civil (CC, artigos 122 e ss). Nesse sentido é o posicionamento do TJ-MG:
"Embora o Regulamento dos Programas TAM e Multiplus Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores, referida disposição não deve, a priori, prevalecer, vez que, por se tratar, a princípio, de um negócio jurídico oneroso, não é admissível a imposição de cláusulas de inalienabilidade. As cláusulas restritivas de direitos (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos, a exemplo da doação e do testamento."
Assim já decidiu o TJMG:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - PROGRAMA DE FIDELIDADE - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - LIMITAÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DO PARTICIPANTE - IMPOSSIBILIDADE - DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS - MERO ABORRECIMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A relação estabelecida entre o participante de programa de fidelidade oferecido por companhia aérea e esta última é evidentemente de consumo, submetendo-se às normas de defesa do consumidor. Considerando que os pontos (milhas) foram adquiridos pela apelante de forma onerosa, passando a integrar o seu patrimônio, revela-se abusiva a imposição de restrição ao seu direito de propriedade na forma disposta no novo regulamento do programa de fidelidade, haja vista o que preceitua o artigo 51, IV e XIII do Código de Defesa do Consumidor. Embora a situação vivenciada pela consumidora no caso concreto tenha sido de fato indesejável, não há provas de que ultrapassou os limites da razoabilidade da vida comum em sociedade, motivo pelo qual não há que se falar em danos morais passíveis de indenização. (TJMG – Apelação Cível 1.0000.19.092028-0/004, Relator(a): Des.(a) Mota e Silva, 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/11/2020, publicação da súmula em 18/11/2020).
Indo além, o TJ-SP já considerou que tais cláusulas colocam os participantes dos programas em desvantagem exagerada (hipótese de caracterização de cláusula abusiva), pois a venda de milhas pelos programas representa ganhos vultuosos para os administradores, enquanto para os consumidores os benefícios são pequenos a depender do seu nível de utilização. Restringir a alienação, assim, aumentaria o grau de desvantagem em que os consumidores já se encontram:
"Nesse tipo de relação não há liberalidade da companhia aérea, (...) por trás do programa de fidelidade há um negócio extraordinariamente vantajoso para a empresa que o administra, e aparentemente um pequeno ganho para o consumidor, a depender de um nível alto de consumo vinculado à compra de passagens da companhia aérea, ou de outras empresas participantes. (...) E a abusividade, consequentemente, reside no fato de ao mesmo tempo em que o regulamento estabelece proibição ao consumidor de transferir, as empresas de fidelização podem vendê-las, submetendo o participante dos programas em desvantagem exagerada, incompatível com a boa fé e a equidade que devem nortear esse tipo de relação por força do que dispõe o artigo 51, IV"
Além disso, no paradigmático caso da LATAM X HOTMILHAS (processo nº 0479234- 75.2013.8.13.0000), restou decidido que pontuação/milhagem ofertada pelos Programas de Fidelidade desenvolvidos por empresas possuem caráter patrimonial, que integra determinado direito de propriedade dos consumidores sendo passível de circulação por meio de transferência, sendo, portanto, um negócio jurídico oneroso.
Eis a ementa
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO COMINATÓRIA - TUTEL ANTECIPADA - REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 461, § 3º, DO CPC - AUSÊNCI - "PROGRAMA DE FIDELIDADE" CRIADO POR COMPANHIA AÉREA COMERCIALIZAÇÃO DAS "MILHAS" ADQUIRIDAS PELO CONSUMIDOR
POSSIBILIDADE – NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - INSUBSISTÊNCIA DA CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE PREVISTA NOS REGULAMENTOS DAS AGRAVANTES - RECURSO DESPROVIDO. - Nos termos do art. 461, §3º, do CPC, é lícito ao juiz conceder liminarmente a obrigação de fazer ou não fazer, desde que seja relevante o fundamento da demanda e haja justificado receio de ineficácia do provimento final. Ausentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, deve ser indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, postulado na ação cominatória. - Embora os Regulamentos dos Programas TAM Fidelidade e Multiplus Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores, referida disposição não deve, a priori, prevalecer, vez que, por se tratar, em princípio, de um negócio jurídico oneroso, não é admissível a imposição de cláusula de inalienabilidade. As cláusulas restritivas de direitos (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos, a exemplo da doação e do testamento. - Recurso a que se nega provimento.
Por fim, no processo nº 0155922-21.2020.8.05.0001, o juízo da 15ª Vara do Juizado Especial da Comarca de Salvador – BA, decidiu que, sendo as milhas adquiridas pelo consumidor, ele poderá utilizar delas como bem entender, sendo nulas as cláusulas que limitam o número de beneficiários:
Não se trata de benesse gratuita, oferecida ao consumidor, portanto, os valores auferidos pelo consumidor na forma de pontos, em razão da fidelidade ao programa, não se pode impedir que o consumidor utilize seus pontos como lhe provier conforme os termos de contratação original, não pode a ré alterar as cláusulas para suprimir direitos que já eram garantidos na contratação primária.
Tais limitações são vedadas pelo inciso V do art. 39 do CDC, reputando enriquecimento ilícito da ré (CC, art. 884). No caso de falecimento, os benefícios recebidos devem ser transmitidos aos herdeiros, na forma prevista pelo Código Civil.
Da mesma forma, não há legalidade na limitação na quantidade de beneficiários nas emissões de passagens, afinal os créditos são do consumidor que tem direito de emitir passagens a quantos beneficiários quiser, desde que tenha pontos para isso, não pode o autor ser punido por dispor dos seus direitos.
Ademais, o próprio julgador ressalta que as limitações representam enriqueciment ilícito da companhia, o que não pode ser admitido.
Ressalta-se que a sentença foi mantida em grau de recurso pela Turma Recursal, qu reconheceu a abusividade da cláusula que limita os CPFs:
Da leitura dos autos, verifica-se que, a despeito das alegações de regularidade das alterações contratuais unilateralmente realizadas pela Demandada, houve efetiva abusividade perpetrada pela Ré, gerando desvantagens ao consumidor Acionante. A má prestação do serviço é evidente.
Trata-se, portanto, de serviço defeituoso, nos termos do art. 14, § 1º, do CDC, i verbis: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores po defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informaçõe insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pod esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre a quais: I - o modo de seu fornecimento;
Assim, tendo as milhas caráter patrimonial, sendo propriedade do consumidor adquirid mediante negócio jurídico oneroso, é ilegal a limitação de para quantas pessoas o Autor pod vender as milhas dele.
Isso porque, se o consumidor adquire onerosamente as milhas, ele pode dispor livremente do bem adquirido, sem nenhuma forma de limitação, que, não obstante, se mostra absolutamente ilegal.
Limitar para quantas pessoas o consumidor poderá emitir passagens com os pontos que possui seria o mesmo que concordar que um supermercado pudesse limitar para quantas pessoas um cliente que adquiriu caixas de leite e não mais pretende consumi-las poderia vende- las.
Tal raciocínio demonstra o absurdo da limitação de passageiros para a venda de milha
Portanto, requer seja decretada a nulidade da seguinte cláusula: 2.19 do Regulamento Latam Pass, que limita para 25 CPFs distintos.
3.3 DA VIOLAÇÃO AO CDC
A limitação à venda de milhas, imposta pela ré, violam diversas disposições do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que impede que os usuários do programa disponham livremente dos bens adquiridos onerosamente por eles.
Além disso, como é de conhecimento notório, há um mercado de comercialização de milhas, nas quais os participantes do programa podem comercializar as milhas e dispor livremente dos bens que são de propriedade dos consumidores que se utilizam dos programas de milhagem.
Conforme visto nos tópicos anteriores, o consumidor adquire as milhas onerosamente ão sendo um bônus dado gratuitamente pelas companhias aéreas.
Assim, não há no ordenamento jurídico nenhum dispositivo que limite a venda de bens adquiridos onerosamente.
Portanto, as cláusulas dos referidos programas de milhagem que limitam à transferênci de milhas estão em completo desacordo com o ordenamento jurídico brasileiro.
Além disso, é necessário considerar que as milhas adquiridas pelo usuário possuem prazo de validade, que se não utilizadas, elas expiram.
Desse modo, caso os usuários não utilizem as milhas, elas se perdem. Nesse caso, a companhia aérea tem o lucro de terem vendido as milhas, sem nenhuma contraprestação ao consumidor, que somente teve ônus de adquirir a bonificação.
Portanto, neste caso, há claro enriquecimento ilícito das companhias aéreas, e detrimento da onerosidade excessiva imposta aos consumidores.
A ré tenta criar um monopólio no mercado de milhas, o que não pode ser admitido pelo Judiciário.
O art. 4º, VI, do CDC determina que deverá ser coibido e reprimido de forma eficiente todos os abusos praticados no mercado de consumo, como concorrência desleal, que podem causar prejuízos aos consumidores:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
No caso, a conduta da ré, de limitar à transferência de milhas como forma de coibir venda, representa claro abuso no mercado de consumo, impondo prejuízos aos consumidores.
Isso porque os usuários estão proibidos de dispor livremente do patrimônio adquirido por eles, de modo que lhe são impostos prejuízos diariamente enquanto a limitação ilegal persiste.
Assim, a conduta da ré viola flagrantemente ao art. 4º, VI, do CDC.
Além disso, o art. 6º, IV e V, do CDC garantem, como direitos básicos do consumidor contra os métodos coercitivos e desleais, bem como de cláusulas abusivas, garantindo a modificação das cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
A cláusula que limita à transferência de milhas é prática abusiva, que impõe ônus excessivo ao consumidor, ao passo que as companhias aéreas se beneficiam de tais disposições ilegais.
Desse modo, o consumidor tem o direito da modificação de tal cláusula abusiva, que lhe causa onerosidade excessiva.
O art. 51, I, IV e XIII do CDC estabelecem como nulas de pleno direito as seguinte cláusulas:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - Impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
As cláusulas debatidas nestes autos violam todas estas disposições, impondo consumidor em desvantagem exagerada frente a companhia aérea que comercializa as milhas.
O art. 54, §1º, I, II e III, do CDC considera como vantagem exagerada as cláusulas que ofendam ao sistema jurídico, restrinjam direitos fundamentais e se mostram excessivamente onerosa para o consumidor:
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza d contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
As aludidas cláusulas violam todas estas disposições: são contrárias ao ordenamento jurídico, como já visto, restringem o direito de alienar as milhas do consumidor, além de se mostrarem excessivamente onerosa, como já demonstrado.
Além disso, a adesão à programa de milhagem se dá por meio de contrato de adesão.
O art. 54, §4º, do CDC determinam que as cláusulas que limitem direito do consumidor evem ser redigidas com destaque:
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
(...)
§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverã ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
No caso, não há nenhum destaque nos contratos de adesão firmados pela ré para as cláusulas que limitam a venda de milhas, contrariando o art. 54, §4º, do CDC.
Por fim, o art. 47 do CDC determina que todos os contratos deverão ser interpretados da maneira mais benéfica ao consumidor:
rt. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável o consumidor.
No caso, conforme demonstrado, as mencionadas cláusulas são completamente ilegais, pois os contratos de adesão devem ser interpretados da forma mais benéfica ao consumidor.
Assim, resta demonstrado que as cláusulas debatidas nesta ação violam diversas disposições do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser declaradas nulas.
3.4 VEDAÇÃO AO MONOPÓLIO
Por fim, como já restou demonstrado durante toda esta peça inicial, o único objetivo da ré de limitarem a quantidade de CPFs para a emissão de passagens é a criação de monopólio.
Assim, com a limitação de emissão de passagens por CPF, a ré cria mecanismos qu somente ela conseguem realizar a alienação de milhas no mercado.
Desse modo, a ré busca a criação de monopólio sobre o mercado das milhas, o que nã pode ser aceito pelo Poder Judiciário.
O art. 36, da Lei nº 12.529/2011 determina práticas que são consideradas infrações à ordem econômica:
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
A conduta da ré, de limitar a alienabilidade de milhas, se enquadram nas hipóteses istadas pelo referido dispositivo legal.
Isso porque, em primeiro lugar, a limitação de emissão de passagens prejudica a livre concorrência e iniciativa, pois tenta criar um monopólio sobre o mercado das milhas, nos quais somente as companhias aéreas podem comercializar.
Em segundo lugar, com a criação do monopólio, as companhias aéreas acabam por dominar, ilegalmente, mercado relevante de bens, já que as milhas podem ser consideradas como bens móveis.
Por fim, como já demonstrado, a conduta da ré, de limitar a emissão de passagens para poucos CPFs distintos, faz com que as companhias aéreas exerçam, de maneira abusiva, posição dominante no mercado das milhas, em claro ato ilícito.
Portanto, as cláusulas debatidas neste processo violam, de maneira flagrante, todas as disposições do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, que regula a atividade econômica no Brasil.
4 – DA TUTELA DE URGÊNCIA
A tutela de urgência encontra-se atualmente disciplinada no art. 300 do CPC e possui como requisitos a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.
Como é de se notar, o legislador alterou os requisitos exigidos no Código de Processo Civil de 1973, que condicionava a concessão de antecipação de tutela à existência de prova inequívoca capaz de convencer o juiz a respeito da verossimilhança das alegações.
Em relação à probabilidade do direito, Luiz Guilherme Marinoni assevera que “a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica - que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.”
Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, leciona Araken de Assis que “o perigo hábil à concessão da liminar reside na circunstância que a manutenção do 'status quo' poderá tornar inútil a garantia (segurança para a execução) ou a posterior realização do direito (execução para segurança).”
Na hipótese dos autos verifica-se a presença de ambos os requisitos.
A probabilidade de direito consiste no fato de que, as cláusulas que limitam a alienabilidade de milhas são ilegais e inconstitucionais.
Isso porque as milhas são bens adquiridos pelo consumidor de forma onerosa, conforme exaustivamente demonstrado durante esta inicial.
Sendo um contrato oneroso, não pode haver, por parte do regulamento, cláusula de inalienabilidade, como ocorre no caso dos autos.
A única hipótese de inalienabilidade prevista no ordenamento jurídico é aquela prevista no art. 1.911 do Código Civil, referente a transmissão gratuita de bens, como no caso do testamento.
Caso contrário, sendo um contrato oneroso, mostra-se completamente ilegal a cláusula de inalienabilidade. Sendo as milhas adquiridas onerosamente, não pode haver limitação de transferência a poucos CPFs distintos.
Portanto, a venda milhas é legal, pois o consumidor as adquire por meio de contrato oneroso, sendo a cláusula de inalienabilidade constante no regulamento do segundo réu absolutamente ilegal.
O regulamento não pode, de maneira alguma, ser entendido como carta branca para autorizar que os réus possam agir da maneira que desejarem, desrespeitando ao mesmo tempo ordenamento infraconstitucional e constitucional.
Além disso, os regulamentos atacados violam diversos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, tais como art. 4º, VI, art. 6º, IV e V, Art. 51, I, IV e XIII, art. 47 e art. 54, §4º.
Desta maneira, tendo em foco a legislação civilista, é certo que os programas de milhagem se tratam apenas de cortesia ou benesse conferida ao consumidor, mas sim contraprestação em razão de pagamento antecipado, razão pela qual nos revela de clareza solar que as cláusulas que barram ou limitam a transferência de milhas para terceiros, revelam o intuito de restringir os efeitos do próprio negócio, sujeitando-os ao mero arbítrio de uma das partes, em contrariedade ao art. 122 do Código Civil.
Ademais, do ponto de vista da Lei nº 8.078/1991, considerando que pontos e milhas são sempre de alguma forma adquiridos (seja por meio de compra e venda, seja por meio da migração oriunda de cartões de crédito, de caráter oneroso), tentar impedir ou limitar sua transferência é prática abusiva, já que priva o consumidor do seu próprio patrimônio (art. 6º, IV, art. 51, IV, XV, do Código de Defesa do Consumidor).
Portanto, presente o requisito da probabilidade de direito.
O perigo de dano também é incontestável nestes autos.
Isso porque a restrição à transferência de milhas representa indevida restrição do direito dos usuários de utilizarem as milhas, que foram adquiridas onerosamente, já que não se trata de meras bonificações, conforme comprovado nestes autos.
Assim, não se pode permitir que a ré restrinja indevidamente o patrimônio do Autor.
Além disso, o Autor corre o sério risco de ter a sua conta de milhagem bloqueada com base em cláusulas dos regulamentos que são ilegais, o que lhe causaria severos prejuízos financeiros, ressaltando o perigo da demora.
É necessário a atuação do Poder Judiciário para coibir as diversas práticas abusivas d ré quanto às milhagens.
Desse modo, não se pode permitir que a ré restrinja indevidamente o patrimônio do Autor, ao estabelecer cláusula ilegal.
Portanto, requer o deferimento da tutela de urgência, inaudita altera pars, par suspender a cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass, permitindo que o Autor utilize livremente e comercialize as milhas de sua propriedade, determinando que a ré se abstenha de suspender ou cancelar as contas do Autor enquanto a liminar estiver vigente, sob pen de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), ou montante a ser estipulada por este r. juízo;
Ressalta-se que a tutela requerida é absolutamente reversível e não se confunde com o mérito deste processo, já que requer apenas a suspensão da mencionada cláusula, podendo facilmente ser evertida em eventual improcedência da demanda.
5 – DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Inicialmente, sob as penas da Lei, nos termos do art. 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal combinado com o art. 98 e seguintes da Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), a Requerente afirma não ter condições financeiras de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, razão pela qual faz
jus ao benefício da Gratuidade de Justiça. Requer, ainda, que o benefício abranja a todos os atos
Diante das circunstâncias, tem-se em anexo a declaração da autora, sob as penas da Le uanto à inaptidão, provisória e economicamente, de arcar com as despesas necessárias a esenvolvimento do processo judicial sem prejuízo das suas mantenças ou de sua família (doc 3).
6 – PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Ante o exposto, pede:
a) o deferimento da tutela de urgência, inaudita altera pars, nos termos do art. 300 do CPC/2015, para suspender a seguinte cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass; permitindo que o Autor utilize livremente e comercialize as milhas de sua propriedade, determinando que as ré se abstenham de suspender ou cancelar as contas do Autor enquanto a liminar estiver vigente;
b) a citação das ré, por correio com aviso de recebimento, nas sedes indicadas no preâmbulo, para comparecerem à audiência a ser designada por este Juízo e, querendo, apresentar resposta, sob pena de incidência dos efeitos da revelia.
c) a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, CDC;
d) Ao final, sejam julgados procedentes os pedidos iniciais para, confirmando a tutela de urgência deferida, decretar a nulidade da cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass, permitindo que o Autor utilize e comercialize de forma irrestrita e em definitivo toda a pontuação acumulada nos mencionados programas, determinando que a ré, em definitivo, se abstenham de suspender ou cancelar as contas do Autor, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), ou montante a ser estipulada por este r. juízo;
e) A concessão dos benefícios da justiça gratuita, por ser o (a) autor (a) pobre em sentido legal, conforme os preceitos do Artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e Art. 98 do Código de Processo Civil e declaração de hipossuficiência;
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, em especial a documental.
Dá à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), para efeitos de alçada, tendo em vista qu a ação não tem conteúdo financeiro, versando somente sobre nulidade de cláusula regulamentar
Termos em que,
Pede deferimento.
Vila Velha – ES, 19 de outubro de 2023
JÉSSICA DE ANDRADE RANGEL OAB/ES 30.752
|
O autor pediu que a outra parte pague os custos do processo?
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Não
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5029751-37.2023.8.08.0035.txt
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AO DOUTO JUÍZO DO ____ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VILA VELHA – ES
MARCIEL LIMA DE OLIVEIRA, brasileiro, solteiro, policial militar, portador do RG militar nº 21.764-5, inscrito no CPF sob o nº 059.304.017-13, domiciliado à Rua David Teixeira, nº 606, Guaranhuns, Vila Velha-ES, CEP: 29.103-710, telefone: (27) 99531-1834, endereço eletrônico: marciel_oliveiraa@hotmail.com (doc. 01 – documentos pessoais), através de sua Procuradora e Advogada abaixo assinado (doc. 02 - procuração) com endereço profissional na Avenida Nossa Senhora da Penha, nº 1495, Ed. Corporate Center, Sala 601-BT, Santa Lúcia, Vitória/ES, endereço eletrônico: jessicarangel.adv@gmail.com, tel.: (27) 99994-3263, onde recebe notificações e intimações, vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, para apresentar
ÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
em face de TAM LINHAS AÉREAS, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60 - Endereço: Rua Ática, 673, 6º Andar, sala 62, Jardim Brasil, São Paulo/SP, CEP 04634-042, pelos fatos e fundamentos expostos a seguir.
1 – BREVE SINTESE DOS FATOS
O Autor é cliente dos programas de milhagem vinculado à ré.
Entretanto, o regulamento do programa Latam Pass, ora ré, somente permite que sejam mitidas passagens aéreas para 24 CPFs distintos além do titular, tendo em vista a cláusula 2.19, c” e “d do mencionado regulamento (doc. 03 - regulamento do programa Latam Pass).
No entanto, as aludidas cláusulas são evidentemente ilegais.
Assim, o Autor está ilegalmente impedido de cadastrar mais beneficiários, conforme comprovam os documentos anexos aos autos, em virtude das cláusulas ilegais impostas pela ré.
É contra a ilegalidade das mencionadas cláusulas que versa a presente açã
o entanto, as aludidas cláusulas são evidentemente ilegai
2 – PRELIMINARES
2.1. Da aplicação do CDC ao presente caso
O participante do programa de milhagens deve ser entendido como consumidor pela teoria finalista aprofundada/mitigada, adotada pelo STJ.
Para essa teoria, a comprovada posição de vulnerabilidade de alguém que adquira bem ou serviço pode ensejar a aplicação do CDC, ainda que a pessoa (física e até mesmo jurídica) não seja necessariamente destinatária final do produto.
Desse modo, de acordo com a jurisprudência consolidada do STJ, a vulnerabilidade da parte pode surgir em virtude de 3 fatores, que justificam a aplicação da teoria finalista mitigada: técnica, jurídica ou econômica.
A vulnerabilidade técnica se dá quando o consumidor tem pouco ou nenhum conhecimento sobre o produto adquirido.
A jurídica ocorre pelo desconhecimento do consumidor com relação as obrigações e direitos perante o mercado de consumo.
Por fim, a vulnerabilidade econômica se manifesta quando o fornecedor tem alta superioridade econômica sobre o consumidor, fazendo com que este se mostre absolutamente hipossuficiente, necessitando da aplicação do CDC
Nesse sentido, é a jurisprudência
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PESSOA JURÍDICA. VULNERABILIDADE CONCRETA. EXCEPCIONALIDADE. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ.
GRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante o ermos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ n essão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/201 relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serã xigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. urisprudência desta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista par utorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física o urídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto o erviço, se apresente em situação de vulnerabilidade. Precedentes. 3. Assim endo o TJPR consignado a vulnerabilidade concreta da pessoa jurídica n ipótese vertente, rever o entendimento da Corte local acerca d ulnerabilidade da empresa recorrida somente seria possível por meio d eexame do acervo fático probatório existente nos autos, o que não se permit m recurso especial, ante o óbice da Súmula nº 7 deste STJ. 4. Não sendo a linh rgumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação do undamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revel pto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralment antido em seus próprios termos. 5. Agravo interno não provido. (STJ - AgIn o AREsp: 1480596 PR 2019/0094317-2, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO ata de Julgamento: 17/02/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação Je 19/02/2020)
No caso ora em análise, mesmo que o consumidor venda as milhas adquiridas a terceiros está presente a vulnerabilidade econômica com relação ao programa de milhagem, como or narrado.
Isso porque o Autor está em clara vulnerabilidade econômica frente à ré, o que justific a aplicação do CDC nos termos da teoria finalista, tendo em vista a absoluta hipossuficiência.
Portanto, deverá ser aplicado o CDC ao presente caso, haja vista a presença de vulnerabilidade econômica do Autor frente à ré.
3 – MÉRITO
3.1 Da legalidade da venda de milhas
A discussão central nesta ação é a ilegalidade de cláusula regulamentar de programa d fidelidade que dispõe em sentido diametralmente ao disposto à Constituição e leis federai (especialmente CDC e Código Civil), notadamente no tocante à limitação de alienação de be adquirido a título oneroso (venda de milhas).
O regulamento do programa Latam Pass, ora ré, somente permite que sejam emitidas passagens aéreas para 24 CPFs distintos além do titular, tendo em vista a cláusula 2.19, “c” e “d do mencionado regulamento.
No entanto, tal limitação não se mostra adequada aos padrões de legalidade.
Isso porque não há legislação no ordenamento pátrio que permita a restrição de alienação de bem pelo qual o consumidor pagou.
O princípio da legalidade aplicado ao particular assume a vertente de que ao particular permitido fazer tudo o que a lei não proíbe, ao contrário do que é aplicado na Administraçã Pública.
Ressalta-se que se a lei não proíbe a venda de milhas, não é possível limitar a referida prática, à luz do princípio da legalidade aplicado ao particular.
No entanto, as mencionadas cláusulas limitam a inclusão de beneficiários para a emissão e passagens.
Nesse sentido:
LATAM PASS:
2.19 Hipóteses de Infração. Por não ser possível elencar todas as hipóteses de infração aos Termos e Condições e de atos de má-fé, fraude ou ardil ao Programa, abaixo são indicadas algumas hipóteses meramente exemplificativas de condutas expressamente (c) o resgate de benefícios do Programa em favor de 25 (vinte e cinco) ou mais terceiros distintos, a qualquer título, a cada período de 12 (doze) meses; (d) a negociação com terceiros sob qualquer forma da compra e venda de Passagens-Prêmio;
Como se demonstrará, todas as mencionadas cláusulas são ilegais, pois afrontam claramente o princípio da legalidade.
O art. 1.228 do Código Civil garante o direito do proprietário de livremente gozar da coisa possuída, podendo livremente dispor, alienar e usar dos bens:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Assim, se as milhas são de propriedade do consumidor, ele pode dispor delas livremente, inclusive alienando-as para quantas pessoas desejar.
A única vedação a alienabilidade prevista no ordenamento brasileiro é com relação bens adquiridos de maneira gratuita, o que não é o caso das milhas, que são adquirida onerosamente, de acordo com art. 1.911 do Código Civil:
Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
Vale ressaltar que o mencionado artigo dispõe que a cláusula de inalienabilidade somente é válida nos casos de transmissão gratuita de bens, como no caso do testamento.
Assim sendo, não é possível o regulamento estabelecer cláusula de restrição de alienação sobre as milhas, que são bens adquiridos pelo consumidor à título oneroso.
As milhas são compradas pelo passageiro, sendo adquiridas por meio de contrato oneroso. Assim, não há que se falar em limitação à venda de milhas.
O programa de milhagem seria gratuito apenas pro forma, ao se afirmar que o consumidor não tem gastos para a sua manutenção junto ao programa.
Entretanto, o consumidor sempre compra milhas, seja comprando diretamente no site de companhia, assinando programas de aceleração de pontos (clube Latam Pass), comprando passagens que já possuem no preço final o valor das milhas, realizando compras com parceiros comerciais das companhias aéreas (compras bonificadas), usando cartão de crédito de parceiros comerciais das companhias, entre diversas outras formas que demonstram a onerosidade de tal aquisição.
Ademais, o consumidor fornece todos os dados para a companhia aérea/programa d fidelidade, que divulgam esses dados para parceiros comerciais. Ressalta-se que estes dado são ativos valiosos para empresas, valendo mais que o próprio dinheiro.
O regulamento dos programas de milhagens estabelecem que serão coletados o seguintes dados: nome completo, nacionalidade, profissão, endereço de residência completo, CEP, números de telefone de contato, RG, CPF, data de nascimento, e-mail e outros.
Vale ressaltar que o regulamento afirma que este rol de dados é meramente exemplificativo, podendo ser requeridos outros dados para a realização do cadastro.
Nesse sentido é o Regulamento LATAM Pass:
5. Quais dados pessoais serão tratados? Trataremos os seguintes tipos de dados pessoais:
• Dados de identificação: Nome e sobrenome, número do CPF para quem possui registro, documento de identidade (tipo, número, país de emissão, validade quando aplicável), data e local de nascimento, sexo, profissão, estado civil;
• Informações de contato: e-mail, login, senha, informações de contato, incluindo endereço e telefone;
• Dados relacionados ao uso dos sites Website: consulta, pesquisa e uso dos serviços pelos clientes, benefícios e acesso ao Site, informações sobre cliques, páginas acessadas, as seguintes páginas acessadas após a saída do Site.
• Dados do log de conexão do Cliente: acesse os recursos do dispositiv navegador, número IP (com data e hora), fonte IP;
6. Com quem compartilhamos os seus dados?
• Para as Empresas com a finalidade do gerenciamento do LATAM Pass.
• Parceiros de negócios disponíveis para consulta no Site:
(i) Para uso dos benefícios do LATAM Pass, incluindo, entre outros, empresas do grupo LATAM, companhias aéreas parceiras, operadoras de cartões crédito, instituições financeiras, parceiros que atuam no segmento de comércio on-line varejistas, rede de combustíveis, agências e operadoras de turismo e viagem, entretenimento, hotelaria, com o objetivo de gerenciar os pontos acumulados e resgatados pelo Cliente no programa de fidelidade;
(ij) para realizar ofertas relacionadas a sites específicos dos parceiros;
(iii) para avaliar perfil do cliente para campanhas segmentadas e adesão a um produto ou serviço específico; aprovar o fornecimento de produtos e/ou serviços ao Cliente;
(iv) para modelar crédito e propensão para contratação de produtos e/ou serviços; oferecer diversos produtos e/ou serviços aos Clientes, como produtos financeiros, de turismo e entretenimento, produtos do varejo, seguros e demais serviços;
(v) para entregar os produtos e / ou serviços adquiridos no programa e outra ações relacionadas ao Site. Para descobrir quem são nossos parceiros, acesse seguinte link: https://latampass.latam.com/pt_br/.
• Fornecedores e prestadores de serviços que apoiem ou auxiliem na manutenção do LATAM Pass, como o uso de serviços de infraestrutura ou ferramentas de terceiros que ajudem na melhoria contínua do programa.
• Autoridades governamentais, para cumprimento da legislação vigente, regulamentos aplicáveis, solicitações governamentais, ordens judiciais ou intimações, para proteção de direitos, propriedade ou segurança dos Clientes.
• Em caso de reestruturações corporativas, será possível compartilhar as informações do Cliente se a divulgação for feita como parte de uma compra, transferência ou venda de serviços ou ativos (por exemplo, no caso dos ativos serem adquiridos por outra parte, as informações do cliente poderão ser transferidos).
Assim, resta afastada a ilusão da gratuidade dos programas de milhagens, o que jamais poderia ser elemento suficiente para justificar as ilegais e inconstitucionais cláusulas do regulamento.
Além disso, o participante do programa de milhagem tem uma série de obrigações, como a atualização de todos os mencionados dados cadastrais, se informar previamente nos canais de comunicação disponibilizados pela ré sobre a pontuação necessária para realização de troca de pontos por passagens aéreas, efetuar e confirmar sua reserva no voo de seu interesse, informando, obrigatoriamente, que irá utilizar pontos, e indicar a data e horário do voo de sua escolha na aeronave, entre diversas outras obrigações, que ressaltam existirem obrigações para ambos os lados.
Ademais, os regulamentos dos programas de milhagens devem se submeter ao ordenamento jurídico brasileiro. Sendo assim, se não há vedação legal à venda de milhas, muito menos dispositivo legal que ampare restrição à alienação como pretendem a ré, o regulamento não poderá prever tal proibição, não podendo criar restrição onde a lei não estabelece.
Por fim, a jurisprudência é pacífica no sentido da legalidade da venda de milhas à terceiros:
EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO. PROGRAMA DE FIDELIDADE. VENDA DE MILHAS. NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO. CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE. REGULAMENTO. VEDAÇÃO. LIMITAÇÃO DE EMISSÃO DE PASSAGEM EM NOME DE TERCEIROS. ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE. REJEIÇÃO. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1- Tratando-se a aquisição e acumulação de pontos em programas de fidelidade de negócio jurídico oneroso, não se revela admissível a previsão no regulamento de cláusula de inalienabilidade de milhas. 2- A limitação quantitativa de emissão de passagens em nome de terceiros não contraria as normas do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, porquanto não evidenciada imposição de vantagem desproporcional que
importe onerosidade excessiva para o participante, não havendo, outrossim, que se cogitar de estipulação de obrigação iníqua, abusiva, ou que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou, ainda, seja incompatível com a boa-fé ou a equidade. 3- A situação retratada no feito, relativa a ilícito contratual, deve ser interpretada como ensejadora de mero aborrecimento, insuficiente à responsabilização por danos morais.
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.19.092164-3/003, Relator(a): Des.(a) Cláudia Maia, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/12/2020, publicação da súmula em 15/12/2020)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - TUTELA DE URGÊNCIA - PROGRAMA DE MILHAGEM - POSSIBILIDADE DE COMPRA E MILHAS PELO PARTICIPANTE - NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - VENDA A TERCEIROS PROIBIDA AO PARTICIPANTE - ABUSIVIDADE - REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC DEMONSTRADOS - DEFERIMENTO DA MEDIDA - DECISÃO MANTIDA. Para que seja concedida a tutela de urgência é necessário que estejam presentes os requisitos do art. 300 do CPC quais sejam: a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Atendidos tais requisitos, impõe-se o deferimento da medida de urgência pretendida pela parte autora. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.19.084592-5/001, Relator(a): Des.(a) José de Carvalho Barbosa, 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/03/2021, publicação da súmula em 18/03/2021)
Além disso, no processo nº 0155922-21.2020.8.05.0001, o juízo da 15ª Vara do Juizado Especial da Comarca de Salvador – BA, decidiu que é abusiva a cláusula que limita a utilizaçã das milhas, que são adquiridas pelo consumidor a título oneroso, podendo utilizar delas da forma que quiser:
Em seu art. 39, o CDC enuncia, de modo exemplificativo, proibições de condut ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre os quais podem ser colocadas sob relevo: condicionar o fornecimento de produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos (inciso I), exigir-lhe vantage manifestamente excessiva (inciso V).
A adesão ao programa de vantagens, objetiva incentivar o consumidor, a concessão de prêmios são modalidade de pagamento antecipado que o consumidor vai fazendo cada vez que viaja, contando pontos e, ao final, quando alcança determinada pontuação, resgata suas milhas adquirindo produtos ou serviços.
Não se trata de benesse gratuita, oferecida ao consumidor, portanto, os valores auferidos pelo consumidor na forma de pontos, em razão da fidelidade do programa, não pode impedir que o consumidor utilize seus pontos como lhe provier conforme os termos da contratação original, não pode a ré alterar as cláusulas para suprimir direitos que já eram garantidos na contratação primária.
Tais limitações são vedadas pelo inciso V do art. 39 do CDC, reputando enriquecimento ilícito da ré (CC, art. 884). No caso de falecimento, os benefícios recebidos devem ser transmitidos aos herdeiros, na forma prevista pelo Código Civil.
Da mesma forma, não há legalidade na limitação na quantidade de beneficiários nas emissões das passagens, afinal os créditos são do consumidor que tem direito de emitir passagens a quantos beneficiários quiser, desde que tenha pontos para isso, não pode o autor ser punido por dispor dos seus direitos.
Nada impede que a demandada reveja as regras do programa de vantagens, implantando novas as cláusulas, aos novos contratantes, jamais aos contratados antigos.
Restou demonstrado que a conduta da demandada é abusiva, pois se utilizou da situação de extrema desvantagem para auferir vantagem sobre o direito do consumidor (art. 39, III do CDC).
Ressalta-se que a mencionada sentença foi mantida após julgamento de Recurso, tendo a Turma Recursal se manifestado contra a limitação de forma desarrazoada à utilização das milhas:
Da leitura dos autos, verifica-se que, a despeito das alegações de regularidade das alterações contratuais unilateralmente realizadas pela demandada, houve efetiva abusividade perpetrada pela Ré, gerando desvantagens ao consumidor acionante. A má prestação do serviço é evidente.
Trata-se, portanto, de serviço defeituoso, nos termos do art. 14, § 1º, I, do CDC, in verbis: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstancias relevantes, entre as quais: I – o modo de seu fornecimento”.
Assim, as cláusulas impugnadas pelo Acionante devem ser excluídas do contrato em questão, ou melhor, diante da alteração contratual em curso do contrato entabulado antes da vigência da nova regulação que alterou o programa de pontuação, ditas alterações não podem incidir no contrato do autor.
Além disso, no processo nº 5235761-45.2022.8.13.0024, a 3ª Unidade Jurisdicional Cíve – 9ª JD da Comarca de Belo Horizonte – MG julgou procedente em parte os pedidos da inicial declarando nula a cláusula 6.2.1 do Regulamento Tudo Azul:
a) declarar a nulidade da cláusula 6.2.1 do Regulamento do Programa Tudo Azul e, consequentemente, determinar que as rés abstenham-se de restringir a emissão de bilhetes aéreos a terceiros pelo participante até o limite de 5 CPFs, sob pena de multa no valor de R$500,00 (quinhentos reais), por descumprimento do preceito;
Na sentença do processo citado, aquele juízo afastou a alegação da ré de que as milhas seriam bonificações gratuitas, pois há o fornecimento de atividade no mercado de consumo mediante remuneração:
e início, cabe ressaltar que o programa de fidelidade oferecido pela ré reflete, em dúvida alguma, o fornecimento de atividade no mercado de consumo ediante remuneração, não configurando mera cortesia da companhia aérea.
À luz das normas consumeristas, não se mostra minimamente razoável a tese das rés de que o programa de fidelidade por elas ofertado tenha como objeto central a bonificação gratuita de seus clientes/participantes.
Ora, é sabido que os pontos passíveis de troca por utilidades futuras consistem em produtos que possuem valor patrimonial intrínseco, dado que, quando não são diretamente alienados e comercializados nesse formato, ainda o são de forma indireta, sempre com o intuito de incentivar a fidelização dos clientes/beneficiários e, assim, gerar a aquisição de novos serviços, fomentando a atividade empresarial ali desenvolvida.
Desta maneira, outra conclusão não há senão a de que o contrato de adesão em exame é comutativo e oneroso, no qual, “há um mútuo benefício entre ambas as partes, sendo ingênuo pensar que se refere à mera liberalidade do programa de fidelidade” (TJMG, Agravo de Instrumento 1.0430.19.000628-7/001, Relator(a): Des. Rogério Medeiros, 13ª Câmara Cível, Julgamento em 13/08/2020).
Assim, a referida sentença afirma que, comprovada que as milhas são adquiridas onerosamente, descabida é a imposição de restrição ao direito de propriedade, submetendo o consumidor à desvantagem excessiva quanto ao uso, gozo e disposição dos pontos:
Considerando que a pontuação do autor foi adquirida onerosamente, passando a integrar o seu patrimônio, revela-se descabida a imposição de restrição ao seu direito de propriedade na forma da cláusula 6.2.1 do Regulamento do Programa Tudo Azul. Tal limitação submete o autor à desvantagem excessiva quanto ao uso, gozo e disposição de seus pontos.
Resta comprovado, portanto, o caráter oneroso das milhas, que não se trata de mer bonificação da companhia aérea, já havendo, inclusive, análise jurisprudencial sobre a matéria.
Portanto, deverão ser declaradas nulas dos programas de milhagens debatidas nesta ação.
3.2 Da ilegalidade da limitação de CPFs
A Latam Pass estipula, no regulamento do programa de milhagens na cláusula 2.19, limitando a emissão de passagens para 25 CPFs distintos com os pontos, que são de propriedade do consumidor.
Apesar do grande crescimento da atividade econômica em questão, é comum verificar que as companhias aéreas que atuam em programas de milhagem adotam discurso no sentido
de que as milhas não teriam valor econômico em si e seriam simples "prêmio" ou "bônus" concedido por mera liberalidade e de forma gratuita.
ia de regra, a aquisição de milhas pelo consumidor pode se dar por meio d
a) Compra de passagens, nas quais o preço das milhas oferecidas ao cliente já está embutido;
b) compras bonificadas, nas quais o preço das milhas oferecidas ao cliente j está embutido e já foi pago à companhia aérea pela empresa parceira;
c) pagamento de programas de milhagens, quando o cliente paga um valor mensal para receber quantidade certa de pontos todos os meses;
d) compra de pontos diretamente no site da companhia aérea, o que lhe permite comprar cada pacote de 1.000 pontos pelo preço de R$ 70,00;
) Transferência de pontos de outros programas, como Livelo ou Esfera, para s companhias aéreas, pontos estes adquiridos a título oneroso (compra, agamento de fatura de cartão de crédito, etc.).
No entanto, as milhas são sempre adquiridas a título oneroso.
Do ponto de vista contábil, o modelo de negócio e a onerosidade da aquisição das milhas fica ainda mais evidente. A forma de contabilização nos programas de milhagem e de fidelidade é disciplinada pela IFRIC (International Financial Reporting Standards) e pelo seu correspondente brasileiro, o Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC) - que emitiu o pronunciamento técnico 47 a esse respeito.
A normatização contábil, em conformidade com as diretrizes internacionais do setor, orienta que uma entidade deve contabilizar as milhas como um componente passível de identificação separado das transações de venda em que são geradas. De tal forma, as milhas representam receita e possuem valor aferível pelo empresário, o que lhe permite promover seu lançamento contábil.
A prática do mercado expõe, assim, três fatos irrefutáveis: 1) as milhas atualmente são negociadas pelos empresários com o consumidor (sobretudo a partir da negociação direta em seus sites); 2) a contabilização se dá a título de receita e 3) contabilmente, as milhas possuem valor certo e segregado.
Nesse sentido, o TJ-SP proferiu acórdãos em sede de apelação, alguns inclusive com trânsito em julgado, em que se decidiu o seguinte:
a) As milhas são verdadeiras mercadorias (ainda que imateriais) adquiridas dos programas de fidelidade, e não mera liberalidade dos seus administradores para clientes frequentes. Assim, possuem valor comercial intrínseco e, portanto, sua alienação aos usuários caracteriza negócio jurídico oneroso, conferindo vantagens aos fornecedores;
b) Os programas de fidelidade atuais são sistemas que envolvem uma imbricada "engenharia financeira", organizando-se como programas de coalização com parceiros não apenas aéreos, mas também do setor bancário e varejo, permitindo ao seu administrador a obtenção de lucros expressivos com milhas por meio de contratos complexos. Seu preço é embutido no valor das passagens aéreas, na maioria das vezes sem que os usuários saibam, e sustentado por uma universalidade de participantes do programa; e
c) Uma vez adquiridas, as milhas passam a integrar validamente o patrimônio do participante do programa, independentemente de decisões futuras sobre a melhor forma de sua utilização.
Tal entendimento foi adotado em julgamento promovido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, tendo sido reconhecida a possibilidade de enquadramento da relação jurídica como onerosa, no julgamento do recurso de Agravo de Instrumento nº 0479234- 75.2013.8.13.0000.
No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a onerosidade n aquisição de milhas pelo consumidor, no julgamento do recurso de apelação nº 0009943 57.2015.8.26.0635.
Acreditar que as milhas são oferecidas gratuitamente ao consumidor como simple "prêmio" ou "bônus" é, portanto, ilusório.
Diante disso, a jurisprudência dos tribunais brasileiros que se alinha a esse entendimento dispõe que são abusivas as cláusulas contratuais que restrinjam o direito de os consumidores alienarem suas milhas. Justamente por considerar que a aquisição das milhas por consumidores é um negócio jurídico oneroso, impor condições como a de inalienabilidade para consumação do contrato ou de limitação da disposição de bens adquiridos a título oneroso seria contrário ao Direito Civil (CC, artigos 122 e ss). Nesse sentido é o posicionamento do TJ-MG:
"Embora o Regulamento dos Programas TAM e Multiplus Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores, referida disposição não deve, a priori, prevalecer, vez que, por se tratar, a princípio, de um negócio jurídico oneroso, não é admissível a imposição de cláusulas de inalienabilidade. As cláusulas restritivas de direitos (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos, a exemplo da doação e do testamento."
Assim já decidiu o TJMG:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - PROGRAMA DE FIDELIDADE - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - LIMITAÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DO PARTICIPANTE - IMPOSSIBILIDADE - DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS - MERO ABORRECIMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A relação estabelecida entre o participante de programa de fidelidade oferecido por companhia aérea e esta última é evidentemente de consumo, submetendo-se às normas de defesa do consumidor. Considerando que os pontos (milhas) foram adquiridos pela apelante de forma onerosa, passando a integrar o seu patrimônio, revela-se abusiva a imposição de restrição ao seu direito de propriedade na forma disposta no novo regulamento do programa de fidelidade, haja vista o que preceitua o artigo 51, IV e XIII do Código de Defesa do Consumidor. Embora a situação vivenciada pela consumidora no caso concreto tenha sido de fato indesejável, não há provas de que ultrapassou os limites da razoabilidade da vida comum em sociedade, motivo pelo qual não há que se falar em danos morais passíveis de indenização. (TJMG – Apelação Cível 1.0000.19.092028-0/004, Relator(a): Des.(a) Mota e Silva, 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/11/2020, publicação da súmula em 18/11/2020).
Indo além, o TJ-SP já considerou que tais cláusulas colocam os participantes dos programas em desvantagem exagerada (hipótese de caracterização de cláusula abusiva), pois a venda de milhas pelos programas representa ganhos vultuosos para os administradores, enquanto para os consumidores os benefícios são pequenos a depender do seu nível de utilização. Restringir a alienação, assim, aumentaria o grau de desvantagem em que os consumidores já se encontram:
"Nesse tipo de relação não há liberalidade da companhia aérea, (...) por trás do programa de fidelidade há um negócio extraordinariamente vantajoso para a empresa que o administra, e aparentemente um pequeno ganho para o consumidor, a depender de um nível alto de consumo vinculado à compra de passagens da companhia aérea, ou de outras empresas participantes. (...) E a abusividade, consequentemente, reside no fato de ao mesmo tempo em que o regulamento estabelece proibição ao consumidor de transferir, as empresas de fidelização podem vendê-las, submetendo o participante dos programas em desvantagem exagerada, incompatível com a boa fé e a equidade que devem nortear esse tipo de relação por força do que dispõe o artigo 51, IV"
Além disso, no paradigmático caso da LATAM X HOTMILHAS (processo nº 0479234- 75.2013.8.13.0000), restou decidido que pontuação/milhagem ofertada pelos Programas de Fidelidade desenvolvidos por empresas possuem caráter patrimonial, que integra determinado direito de propriedade dos consumidores sendo passível de circulação por meio de transferência, sendo, portanto, um negócio jurídico oneroso.
Eis a ementa
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO COMINATÓRIA - TUTEL ANTECIPADA - REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 461, § 3º, DO CPC - AUSÊNCI - "PROGRAMA DE FIDELIDADE" CRIADO POR COMPANHIA AÉREA COMERCIALIZAÇÃO DAS "MILHAS" ADQUIRIDAS PELO CONSUMIDOR
POSSIBILIDADE – NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - INSUBSISTÊNCIA DA CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE PREVISTA NOS REGULAMENTOS DAS AGRAVANTES - RECURSO DESPROVIDO. - Nos termos do art. 461, §3º, do CPC, é lícito ao juiz conceder liminarmente a obrigação de fazer ou não fazer, desde que seja relevante o fundamento da demanda e haja justificado receio de ineficácia do provimento final. Ausentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, deve ser indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, postulado na ação cominatória. - Embora os Regulamentos dos Programas TAM Fidelidade e Multiplus Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores, referida disposição não deve, a priori, prevalecer, vez que, por se tratar, em princípio, de um negócio jurídico oneroso, não é admissível a imposição de cláusula de inalienabilidade. As cláusulas restritivas de direitos (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos, a exemplo da doação e do testamento. - Recurso a que se nega provimento.
Por fim, no processo nº 0155922-21.2020.8.05.0001, o juízo da 15ª Vara do Juizado Especial da Comarca de Salvador – BA, decidiu que, sendo as milhas adquiridas pelo consumidor, ele poderá utilizar delas como bem entender, sendo nulas as cláusulas que limitam o número de beneficiários:
Não se trata de benesse gratuita, oferecida ao consumidor, portanto, os valores auferidos pelo consumidor na forma de pontos, em razão da fidelidade ao programa, não se pode impedir que o consumidor utilize seus pontos como lhe provier conforme os termos de contratação original, não pode a ré alterar as cláusulas para suprimir direitos que já eram garantidos na contratação primária.
Tais limitações são vedadas pelo inciso V do art. 39 do CDC, reputando enriquecimento ilícito da ré (CC, art. 884). No caso de falecimento, os benefícios recebidos devem ser transmitidos aos herdeiros, na forma prevista pelo Código Civil.
Da mesma forma, não há legalidade na limitação na quantidade de beneficiários nas emissões de passagens, afinal os créditos são do consumidor que tem direito de emitir passagens a quantos beneficiários quiser, desde que tenha pontos para isso, não pode o autor ser punido por dispor dos seus direitos.
Ademais, o próprio julgador ressalta que as limitações representam enriqueciment ilícito da companhia, o que não pode ser admitido.
Ressalta-se que a sentença foi mantida em grau de recurso pela Turma Recursal, qu reconheceu a abusividade da cláusula que limita os CPFs:
Da leitura dos autos, verifica-se que, a despeito das alegações de regularidade das alterações contratuais unilateralmente realizadas pela Demandada, houve efetiva abusividade perpetrada pela Ré, gerando desvantagens ao consumidor Acionante. A má prestação do serviço é evidente.
Trata-se, portanto, de serviço defeituoso, nos termos do art. 14, § 1º, do CDC, i verbis: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores po defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informaçõe insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pod esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre a quais: I - o modo de seu fornecimento;
Assim, tendo as milhas caráter patrimonial, sendo propriedade do consumidor adquirid mediante negócio jurídico oneroso, é ilegal a limitação de para quantas pessoas o Autor pod vender as milhas dele.
Isso porque, se o consumidor adquire onerosamente as milhas, ele pode dispor livremente do bem adquirido, sem nenhuma forma de limitação, que, não obstante, se mostra absolutamente ilegal.
Limitar para quantas pessoas o consumidor poderá emitir passagens com os pontos que possui seria o mesmo que concordar que um supermercado pudesse limitar para quantas pessoas um cliente que adquiriu caixas de leite e não mais pretende consumi-las poderia vende- las.
Tal raciocínio demonstra o absurdo da limitação de passageiros para a venda de milha
Portanto, requer seja decretada a nulidade da seguinte cláusula: 2.19 do Regulamento Latam Pass, que limita para 25 CPFs distintos.
3.3 DA VIOLAÇÃO AO CDC
A limitação à venda de milhas, imposta pela ré, violam diversas disposições do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que impede que os usuários do programa disponham livremente dos bens adquiridos onerosamente por eles.
Além disso, como é de conhecimento notório, há um mercado de comercialização de milhas, nas quais os participantes do programa podem comercializar as milhas e dispor livremente dos bens que são de propriedade dos consumidores que se utilizam dos programas de milhagem.
Conforme visto nos tópicos anteriores, o consumidor adquire as milhas onerosamente ão sendo um bônus dado gratuitamente pelas companhias aéreas.
Assim, não há no ordenamento jurídico nenhum dispositivo que limite a venda de bens adquiridos onerosamente.
Portanto, as cláusulas dos referidos programas de milhagem que limitam à transferênci de milhas estão em completo desacordo com o ordenamento jurídico brasileiro.
Além disso, é necessário considerar que as milhas adquiridas pelo usuário possuem prazo de validade, que se não utilizadas, elas expiram.
Desse modo, caso os usuários não utilizem as milhas, elas se perdem. Nesse caso, a companhia aérea tem o lucro de terem vendido as milhas, sem nenhuma contraprestação ao consumidor, que somente teve ônus de adquirir a bonificação.
Portanto, neste caso, há claro enriquecimento ilícito das companhias aéreas, e detrimento da onerosidade excessiva imposta aos consumidores.
A ré tenta criar um monopólio no mercado de milhas, o que não pode ser admitido pelo Judiciário.
O art. 4º, VI, do CDC determina que deverá ser coibido e reprimido de forma eficiente todos os abusos praticados no mercado de consumo, como concorrência desleal, que podem causar prejuízos aos consumidores:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
No caso, a conduta da ré, de limitar à transferência de milhas como forma de coibir venda, representa claro abuso no mercado de consumo, impondo prejuízos aos consumidores.
Isso porque os usuários estão proibidos de dispor livremente do patrimônio adquirido por eles, de modo que lhe são impostos prejuízos diariamente enquanto a limitação ilegal persiste.
Assim, a conduta da ré viola flagrantemente ao art. 4º, VI, do CDC.
Além disso, o art. 6º, IV e V, do CDC garantem, como direitos básicos do consumidor contra os métodos coercitivos e desleais, bem como de cláusulas abusivas, garantindo a modificação das cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
A cláusula que limita à transferência de milhas é prática abusiva, que impõe ônus excessivo ao consumidor, ao passo que as companhias aéreas se beneficiam de tais disposições ilegais.
Desse modo, o consumidor tem o direito da modificação de tal cláusula abusiva, que lhe causa onerosidade excessiva.
O art. 51, I, IV e XIII do CDC estabelecem como nulas de pleno direito as seguinte cláusulas:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - Impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
As cláusulas debatidas nestes autos violam todas estas disposições, impondo consumidor em desvantagem exagerada frente a companhia aérea que comercializa as milhas.
O art. 54, §1º, I, II e III, do CDC considera como vantagem exagerada as cláusulas que ofendam ao sistema jurídico, restrinjam direitos fundamentais e se mostram excessivamente onerosa para o consumidor:
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza d contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
As aludidas cláusulas violam todas estas disposições: são contrárias ao ordenamento jurídico, como já visto, restringem o direito de alienar as milhas do consumidor, além de se mostrarem excessivamente onerosa, como já demonstrado.
Além disso, a adesão à programa de milhagem se dá por meio de contrato de adesão.
O art. 54, §4º, do CDC determinam que as cláusulas que limitem direito do consumidor evem ser redigidas com destaque:
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
(...)
§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverã ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
No caso, não há nenhum destaque nos contratos de adesão firmados pela ré para as cláusulas que limitam a venda de milhas, contrariando o art. 54, §4º, do CDC.
Por fim, o art. 47 do CDC determina que todos os contratos deverão ser interpretados da maneira mais benéfica ao consumidor:
rt. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável o consumidor.
No caso, conforme demonstrado, as mencionadas cláusulas são completamente ilegais, pois os contratos de adesão devem ser interpretados da forma mais benéfica ao consumidor.
Assim, resta demonstrado que as cláusulas debatidas nesta ação violam diversas disposições do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser declaradas nulas.
3.4 VEDAÇÃO AO MONOPÓLIO
Por fim, como já restou demonstrado durante toda esta peça inicial, o único objetivo da ré de limitarem a quantidade de CPFs para a emissão de passagens é a criação de monopólio.
Assim, com a limitação de emissão de passagens por CPF, a ré cria mecanismos qu somente ela conseguem realizar a alienação de milhas no mercado.
Desse modo, a ré busca a criação de monopólio sobre o mercado das milhas, o que nã pode ser aceito pelo Poder Judiciário.
O art. 36, da Lei nº 12.529/2011 determina práticas que são consideradas infrações à ordem econômica:
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
A conduta da ré, de limitar a alienabilidade de milhas, se enquadram nas hipóteses istadas pelo referido dispositivo legal.
Isso porque, em primeiro lugar, a limitação de emissão de passagens prejudica a livre concorrência e iniciativa, pois tenta criar um monopólio sobre o mercado das milhas, nos quais somente as companhias aéreas podem comercializar.
Em segundo lugar, com a criação do monopólio, as companhias aéreas acabam por dominar, ilegalmente, mercado relevante de bens, já que as milhas podem ser consideradas como bens móveis.
Por fim, como já demonstrado, a conduta da ré, de limitar a emissão de passagens para poucos CPFs distintos, faz com que as companhias aéreas exerçam, de maneira abusiva, posição dominante no mercado das milhas, em claro ato ilícito.
Portanto, as cláusulas debatidas neste processo violam, de maneira flagrante, todas as disposições do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, que regula a atividade econômica no Brasil.
4 – DA TUTELA DE URGÊNCIA
A tutela de urgência encontra-se atualmente disciplinada no art. 300 do CPC e possui como requisitos a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.
Como é de se notar, o legislador alterou os requisitos exigidos no Código de Processo Civil de 1973, que condicionava a concessão de antecipação de tutela à existência de prova inequívoca capaz de convencer o juiz a respeito da verossimilhança das alegações.
Em relação à probabilidade do direito, Luiz Guilherme Marinoni assevera que “a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica - que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.”
Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, leciona Araken de Assis que “o perigo hábil à concessão da liminar reside na circunstância que a manutenção do 'status quo' poderá tornar inútil a garantia (segurança para a execução) ou a posterior realização do direito (execução para segurança).”
Na hipótese dos autos verifica-se a presença de ambos os requisitos.
A probabilidade de direito consiste no fato de que, as cláusulas que limitam a alienabilidade de milhas são ilegais e inconstitucionais.
Isso porque as milhas são bens adquiridos pelo consumidor de forma onerosa, conforme exaustivamente demonstrado durante esta inicial.
Sendo um contrato oneroso, não pode haver, por parte do regulamento, cláusula de inalienabilidade, como ocorre no caso dos autos.
A única hipótese de inalienabilidade prevista no ordenamento jurídico é aquela prevista no art. 1.911 do Código Civil, referente a transmissão gratuita de bens, como no caso do testamento.
Caso contrário, sendo um contrato oneroso, mostra-se completamente ilegal a cláusula de inalienabilidade. Sendo as milhas adquiridas onerosamente, não pode haver limitação de transferência a poucos CPFs distintos.
Portanto, a venda milhas é legal, pois o consumidor as adquire por meio de contrato oneroso, sendo a cláusula de inalienabilidade constante no regulamento do segundo réu absolutamente ilegal.
O regulamento não pode, de maneira alguma, ser entendido como carta branca para autorizar que os réus possam agir da maneira que desejarem, desrespeitando ao mesmo tempo ordenamento infraconstitucional e constitucional.
Além disso, os regulamentos atacados violam diversos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, tais como art. 4º, VI, art. 6º, IV e V, Art. 51, I, IV e XIII, art. 47 e art. 54, §4º.
Desta maneira, tendo em foco a legislação civilista, é certo que os programas de milhagem se tratam apenas de cortesia ou benesse conferida ao consumidor, mas sim contraprestação em razão de pagamento antecipado, razão pela qual nos revela de clareza solar que as cláusulas que barram ou limitam a transferência de milhas para terceiros, revelam o intuito de restringir os efeitos do próprio negócio, sujeitando-os ao mero arbítrio de uma das partes, em contrariedade ao art. 122 do Código Civil.
Ademais, do ponto de vista da Lei nº 8.078/1991, considerando que pontos e milhas são sempre de alguma forma adquiridos (seja por meio de compra e venda, seja por meio da migração oriunda de cartões de crédito, de caráter oneroso), tentar impedir ou limitar sua transferência é prática abusiva, já que priva o consumidor do seu próprio patrimônio (art. 6º, IV, art. 51, IV, XV, do Código de Defesa do Consumidor).
Portanto, presente o requisito da probabilidade de direito.
O perigo de dano também é incontestável nestes autos.
Isso porque a restrição à transferência de milhas representa indevida restrição do direito dos usuários de utilizarem as milhas, que foram adquiridas onerosamente, já que não se trata de meras bonificações, conforme comprovado nestes autos.
Assim, não se pode permitir que a ré restrinja indevidamente o patrimônio do Autor.
Além disso, o Autor corre o sério risco de ter a sua conta de milhagem bloqueada com base em cláusulas dos regulamentos que são ilegais, o que lhe causaria severos prejuízos financeiros, ressaltando o perigo da demora.
É necessário a atuação do Poder Judiciário para coibir as diversas práticas abusivas d ré quanto às milhagens.
Desse modo, não se pode permitir que a ré restrinja indevidamente o patrimônio do Autor, ao estabelecer cláusula ilegal.
Portanto, requer o deferimento da tutela de urgência, inaudita altera pars, par suspender a cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass, permitindo que o Autor utilize livremente e comercialize as milhas de sua propriedade, determinando que a ré se abstenha de suspender ou cancelar as contas do Autor enquanto a liminar estiver vigente, sob pen de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), ou montante a ser estipulada por este r. juízo;
Ressalta-se que a tutela requerida é absolutamente reversível e não se confunde com o mérito deste processo, já que requer apenas a suspensão da mencionada cláusula, podendo facilmente ser evertida em eventual improcedência da demanda.
5 – DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Inicialmente, sob as penas da Lei, nos termos do art. 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal combinado com o art. 98 e seguintes da Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), a Requerente afirma não ter condições financeiras de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, razão pela qual faz
jus ao benefício da Gratuidade de Justiça. Requer, ainda, que o benefício abranja a todos os atos
Diante das circunstâncias, tem-se em anexo a declaração da autora, sob as penas da Le uanto à inaptidão, provisória e economicamente, de arcar com as despesas necessárias a esenvolvimento do processo judicial sem prejuízo das suas mantenças ou de sua família (doc 3).
6 – PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Ante o exposto, pede:
a) o deferimento da tutela de urgência, inaudita altera pars, nos termos do art. 300 do CPC/2015, para suspender a seguinte cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass; permitindo que o Autor utilize livremente e comercialize as milhas de sua propriedade, determinando que as ré se abstenham de suspender ou cancelar as contas do Autor enquanto a liminar estiver vigente;
b) a citação das ré, por correio com aviso de recebimento, nas sedes indicadas no preâmbulo, para comparecerem à audiência a ser designada por este Juízo e, querendo, apresentar resposta, sob pena de incidência dos efeitos da revelia.
c) a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, CDC;
d) Ao final, sejam julgados procedentes os pedidos iniciais para, confirmando a tutela de urgência deferida, decretar a nulidade da cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass, permitindo que o Autor utilize e comercialize de forma irrestrita e em definitivo toda a pontuação acumulada nos mencionados programas, determinando que a ré, em definitivo, se abstenham de suspender ou cancelar as contas do Autor, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), ou montante a ser estipulada por este r. juízo;
e) A concessão dos benefícios da justiça gratuita, por ser o (a) autor (a) pobre em sentido legal, conforme os preceitos do Artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e Art. 98 do Código de Processo Civil e declaração de hipossuficiência;
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, em especial a documental.
Dá à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), para efeitos de alçada, tendo em vista qu a ação não tem conteúdo financeiro, versando somente sobre nulidade de cláusula regulamentar
Termos em que,
Pede deferimento.
Vila Velha – ES, 19 de outubro de 2023
JÉSSICA DE ANDRADE RANGEL OAB/ES 30.752
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O autor falou que o voo atrasou mais de 4 horas?
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Não
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5029751-37.2023.8.08.0035.txt
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AO DOUTO JUÍZO DO ____ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VILA VELHA – ES
MARCIEL LIMA DE OLIVEIRA, brasileiro, solteiro, policial militar, portador do RG militar nº 21.764-5, inscrito no CPF sob o nº 059.304.017-13, domiciliado à Rua David Teixeira, nº 606, Guaranhuns, Vila Velha-ES, CEP: 29.103-710, telefone: (27) 99531-1834, endereço eletrônico: marciel_oliveiraa@hotmail.com (doc. 01 – documentos pessoais), através de sua Procuradora e Advogada abaixo assinado (doc. 02 - procuração) com endereço profissional na Avenida Nossa Senhora da Penha, nº 1495, Ed. Corporate Center, Sala 601-BT, Santa Lúcia, Vitória/ES, endereço eletrônico: jessicarangel.adv@gmail.com, tel.: (27) 99994-3263, onde recebe notificações e intimações, vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, para apresentar
ÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
em face de TAM LINHAS AÉREAS, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60 - Endereço: Rua Ática, 673, 6º Andar, sala 62, Jardim Brasil, São Paulo/SP, CEP 04634-042, pelos fatos e fundamentos expostos a seguir.
1 – BREVE SINTESE DOS FATOS
O Autor é cliente dos programas de milhagem vinculado à ré.
Entretanto, o regulamento do programa Latam Pass, ora ré, somente permite que sejam mitidas passagens aéreas para 24 CPFs distintos além do titular, tendo em vista a cláusula 2.19, c” e “d do mencionado regulamento (doc. 03 - regulamento do programa Latam Pass).
No entanto, as aludidas cláusulas são evidentemente ilegais.
Assim, o Autor está ilegalmente impedido de cadastrar mais beneficiários, conforme comprovam os documentos anexos aos autos, em virtude das cláusulas ilegais impostas pela ré.
É contra a ilegalidade das mencionadas cláusulas que versa a presente açã
o entanto, as aludidas cláusulas são evidentemente ilegai
2 – PRELIMINARES
2.1. Da aplicação do CDC ao presente caso
O participante do programa de milhagens deve ser entendido como consumidor pela teoria finalista aprofundada/mitigada, adotada pelo STJ.
Para essa teoria, a comprovada posição de vulnerabilidade de alguém que adquira bem ou serviço pode ensejar a aplicação do CDC, ainda que a pessoa (física e até mesmo jurídica) não seja necessariamente destinatária final do produto.
Desse modo, de acordo com a jurisprudência consolidada do STJ, a vulnerabilidade da parte pode surgir em virtude de 3 fatores, que justificam a aplicação da teoria finalista mitigada: técnica, jurídica ou econômica.
A vulnerabilidade técnica se dá quando o consumidor tem pouco ou nenhum conhecimento sobre o produto adquirido.
A jurídica ocorre pelo desconhecimento do consumidor com relação as obrigações e direitos perante o mercado de consumo.
Por fim, a vulnerabilidade econômica se manifesta quando o fornecedor tem alta superioridade econômica sobre o consumidor, fazendo com que este se mostre absolutamente hipossuficiente, necessitando da aplicação do CDC
Nesse sentido, é a jurisprudência
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PESSOA JURÍDICA. VULNERABILIDADE CONCRETA. EXCEPCIONALIDADE. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ.
GRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante o ermos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ n essão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/201 relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serã xigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. urisprudência desta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista par utorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física o urídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto o erviço, se apresente em situação de vulnerabilidade. Precedentes. 3. Assim endo o TJPR consignado a vulnerabilidade concreta da pessoa jurídica n ipótese vertente, rever o entendimento da Corte local acerca d ulnerabilidade da empresa recorrida somente seria possível por meio d eexame do acervo fático probatório existente nos autos, o que não se permit m recurso especial, ante o óbice da Súmula nº 7 deste STJ. 4. Não sendo a linh rgumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação do undamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revel pto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralment antido em seus próprios termos. 5. Agravo interno não provido. (STJ - AgIn o AREsp: 1480596 PR 2019/0094317-2, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO ata de Julgamento: 17/02/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação Je 19/02/2020)
No caso ora em análise, mesmo que o consumidor venda as milhas adquiridas a terceiros está presente a vulnerabilidade econômica com relação ao programa de milhagem, como or narrado.
Isso porque o Autor está em clara vulnerabilidade econômica frente à ré, o que justific a aplicação do CDC nos termos da teoria finalista, tendo em vista a absoluta hipossuficiência.
Portanto, deverá ser aplicado o CDC ao presente caso, haja vista a presença de vulnerabilidade econômica do Autor frente à ré.
3 – MÉRITO
3.1 Da legalidade da venda de milhas
A discussão central nesta ação é a ilegalidade de cláusula regulamentar de programa d fidelidade que dispõe em sentido diametralmente ao disposto à Constituição e leis federai (especialmente CDC e Código Civil), notadamente no tocante à limitação de alienação de be adquirido a título oneroso (venda de milhas).
O regulamento do programa Latam Pass, ora ré, somente permite que sejam emitidas passagens aéreas para 24 CPFs distintos além do titular, tendo em vista a cláusula 2.19, “c” e “d do mencionado regulamento.
No entanto, tal limitação não se mostra adequada aos padrões de legalidade.
Isso porque não há legislação no ordenamento pátrio que permita a restrição de alienação de bem pelo qual o consumidor pagou.
O princípio da legalidade aplicado ao particular assume a vertente de que ao particular permitido fazer tudo o que a lei não proíbe, ao contrário do que é aplicado na Administraçã Pública.
Ressalta-se que se a lei não proíbe a venda de milhas, não é possível limitar a referida prática, à luz do princípio da legalidade aplicado ao particular.
No entanto, as mencionadas cláusulas limitam a inclusão de beneficiários para a emissão e passagens.
Nesse sentido:
LATAM PASS:
2.19 Hipóteses de Infração. Por não ser possível elencar todas as hipóteses de infração aos Termos e Condições e de atos de má-fé, fraude ou ardil ao Programa, abaixo são indicadas algumas hipóteses meramente exemplificativas de condutas expressamente (c) o resgate de benefícios do Programa em favor de 25 (vinte e cinco) ou mais terceiros distintos, a qualquer título, a cada período de 12 (doze) meses; (d) a negociação com terceiros sob qualquer forma da compra e venda de Passagens-Prêmio;
Como se demonstrará, todas as mencionadas cláusulas são ilegais, pois afrontam claramente o princípio da legalidade.
O art. 1.228 do Código Civil garante o direito do proprietário de livremente gozar da coisa possuída, podendo livremente dispor, alienar e usar dos bens:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Assim, se as milhas são de propriedade do consumidor, ele pode dispor delas livremente, inclusive alienando-as para quantas pessoas desejar.
A única vedação a alienabilidade prevista no ordenamento brasileiro é com relação bens adquiridos de maneira gratuita, o que não é o caso das milhas, que são adquirida onerosamente, de acordo com art. 1.911 do Código Civil:
Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
Vale ressaltar que o mencionado artigo dispõe que a cláusula de inalienabilidade somente é válida nos casos de transmissão gratuita de bens, como no caso do testamento.
Assim sendo, não é possível o regulamento estabelecer cláusula de restrição de alienação sobre as milhas, que são bens adquiridos pelo consumidor à título oneroso.
As milhas são compradas pelo passageiro, sendo adquiridas por meio de contrato oneroso. Assim, não há que se falar em limitação à venda de milhas.
O programa de milhagem seria gratuito apenas pro forma, ao se afirmar que o consumidor não tem gastos para a sua manutenção junto ao programa.
Entretanto, o consumidor sempre compra milhas, seja comprando diretamente no site de companhia, assinando programas de aceleração de pontos (clube Latam Pass), comprando passagens que já possuem no preço final o valor das milhas, realizando compras com parceiros comerciais das companhias aéreas (compras bonificadas), usando cartão de crédito de parceiros comerciais das companhias, entre diversas outras formas que demonstram a onerosidade de tal aquisição.
Ademais, o consumidor fornece todos os dados para a companhia aérea/programa d fidelidade, que divulgam esses dados para parceiros comerciais. Ressalta-se que estes dado são ativos valiosos para empresas, valendo mais que o próprio dinheiro.
O regulamento dos programas de milhagens estabelecem que serão coletados o seguintes dados: nome completo, nacionalidade, profissão, endereço de residência completo, CEP, números de telefone de contato, RG, CPF, data de nascimento, e-mail e outros.
Vale ressaltar que o regulamento afirma que este rol de dados é meramente exemplificativo, podendo ser requeridos outros dados para a realização do cadastro.
Nesse sentido é o Regulamento LATAM Pass:
5. Quais dados pessoais serão tratados? Trataremos os seguintes tipos de dados pessoais:
• Dados de identificação: Nome e sobrenome, número do CPF para quem possui registro, documento de identidade (tipo, número, país de emissão, validade quando aplicável), data e local de nascimento, sexo, profissão, estado civil;
• Informações de contato: e-mail, login, senha, informações de contato, incluindo endereço e telefone;
• Dados relacionados ao uso dos sites Website: consulta, pesquisa e uso dos serviços pelos clientes, benefícios e acesso ao Site, informações sobre cliques, páginas acessadas, as seguintes páginas acessadas após a saída do Site.
• Dados do log de conexão do Cliente: acesse os recursos do dispositiv navegador, número IP (com data e hora), fonte IP;
6. Com quem compartilhamos os seus dados?
• Para as Empresas com a finalidade do gerenciamento do LATAM Pass.
• Parceiros de negócios disponíveis para consulta no Site:
(i) Para uso dos benefícios do LATAM Pass, incluindo, entre outros, empresas do grupo LATAM, companhias aéreas parceiras, operadoras de cartões crédito, instituições financeiras, parceiros que atuam no segmento de comércio on-line varejistas, rede de combustíveis, agências e operadoras de turismo e viagem, entretenimento, hotelaria, com o objetivo de gerenciar os pontos acumulados e resgatados pelo Cliente no programa de fidelidade;
(ij) para realizar ofertas relacionadas a sites específicos dos parceiros;
(iii) para avaliar perfil do cliente para campanhas segmentadas e adesão a um produto ou serviço específico; aprovar o fornecimento de produtos e/ou serviços ao Cliente;
(iv) para modelar crédito e propensão para contratação de produtos e/ou serviços; oferecer diversos produtos e/ou serviços aos Clientes, como produtos financeiros, de turismo e entretenimento, produtos do varejo, seguros e demais serviços;
(v) para entregar os produtos e / ou serviços adquiridos no programa e outra ações relacionadas ao Site. Para descobrir quem são nossos parceiros, acesse seguinte link: https://latampass.latam.com/pt_br/.
• Fornecedores e prestadores de serviços que apoiem ou auxiliem na manutenção do LATAM Pass, como o uso de serviços de infraestrutura ou ferramentas de terceiros que ajudem na melhoria contínua do programa.
• Autoridades governamentais, para cumprimento da legislação vigente, regulamentos aplicáveis, solicitações governamentais, ordens judiciais ou intimações, para proteção de direitos, propriedade ou segurança dos Clientes.
• Em caso de reestruturações corporativas, será possível compartilhar as informações do Cliente se a divulgação for feita como parte de uma compra, transferência ou venda de serviços ou ativos (por exemplo, no caso dos ativos serem adquiridos por outra parte, as informações do cliente poderão ser transferidos).
Assim, resta afastada a ilusão da gratuidade dos programas de milhagens, o que jamais poderia ser elemento suficiente para justificar as ilegais e inconstitucionais cláusulas do regulamento.
Além disso, o participante do programa de milhagem tem uma série de obrigações, como a atualização de todos os mencionados dados cadastrais, se informar previamente nos canais de comunicação disponibilizados pela ré sobre a pontuação necessária para realização de troca de pontos por passagens aéreas, efetuar e confirmar sua reserva no voo de seu interesse, informando, obrigatoriamente, que irá utilizar pontos, e indicar a data e horário do voo de sua escolha na aeronave, entre diversas outras obrigações, que ressaltam existirem obrigações para ambos os lados.
Ademais, os regulamentos dos programas de milhagens devem se submeter ao ordenamento jurídico brasileiro. Sendo assim, se não há vedação legal à venda de milhas, muito menos dispositivo legal que ampare restrição à alienação como pretendem a ré, o regulamento não poderá prever tal proibição, não podendo criar restrição onde a lei não estabelece.
Por fim, a jurisprudência é pacífica no sentido da legalidade da venda de milhas à terceiros:
EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO. PROGRAMA DE FIDELIDADE. VENDA DE MILHAS. NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO. CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE. REGULAMENTO. VEDAÇÃO. LIMITAÇÃO DE EMISSÃO DE PASSAGEM EM NOME DE TERCEIROS. ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE. REJEIÇÃO. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1- Tratando-se a aquisição e acumulação de pontos em programas de fidelidade de negócio jurídico oneroso, não se revela admissível a previsão no regulamento de cláusula de inalienabilidade de milhas. 2- A limitação quantitativa de emissão de passagens em nome de terceiros não contraria as normas do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, porquanto não evidenciada imposição de vantagem desproporcional que
importe onerosidade excessiva para o participante, não havendo, outrossim, que se cogitar de estipulação de obrigação iníqua, abusiva, ou que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou, ainda, seja incompatível com a boa-fé ou a equidade. 3- A situação retratada no feito, relativa a ilícito contratual, deve ser interpretada como ensejadora de mero aborrecimento, insuficiente à responsabilização por danos morais.
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.19.092164-3/003, Relator(a): Des.(a) Cláudia Maia, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/12/2020, publicação da súmula em 15/12/2020)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - TUTELA DE URGÊNCIA - PROGRAMA DE MILHAGEM - POSSIBILIDADE DE COMPRA E MILHAS PELO PARTICIPANTE - NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - VENDA A TERCEIROS PROIBIDA AO PARTICIPANTE - ABUSIVIDADE - REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC DEMONSTRADOS - DEFERIMENTO DA MEDIDA - DECISÃO MANTIDA. Para que seja concedida a tutela de urgência é necessário que estejam presentes os requisitos do art. 300 do CPC quais sejam: a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Atendidos tais requisitos, impõe-se o deferimento da medida de urgência pretendida pela parte autora. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.19.084592-5/001, Relator(a): Des.(a) José de Carvalho Barbosa, 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/03/2021, publicação da súmula em 18/03/2021)
Além disso, no processo nº 0155922-21.2020.8.05.0001, o juízo da 15ª Vara do Juizado Especial da Comarca de Salvador – BA, decidiu que é abusiva a cláusula que limita a utilizaçã das milhas, que são adquiridas pelo consumidor a título oneroso, podendo utilizar delas da forma que quiser:
Em seu art. 39, o CDC enuncia, de modo exemplificativo, proibições de condut ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre os quais podem ser colocadas sob relevo: condicionar o fornecimento de produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos (inciso I), exigir-lhe vantage manifestamente excessiva (inciso V).
A adesão ao programa de vantagens, objetiva incentivar o consumidor, a concessão de prêmios são modalidade de pagamento antecipado que o consumidor vai fazendo cada vez que viaja, contando pontos e, ao final, quando alcança determinada pontuação, resgata suas milhas adquirindo produtos ou serviços.
Não se trata de benesse gratuita, oferecida ao consumidor, portanto, os valores auferidos pelo consumidor na forma de pontos, em razão da fidelidade do programa, não pode impedir que o consumidor utilize seus pontos como lhe provier conforme os termos da contratação original, não pode a ré alterar as cláusulas para suprimir direitos que já eram garantidos na contratação primária.
Tais limitações são vedadas pelo inciso V do art. 39 do CDC, reputando enriquecimento ilícito da ré (CC, art. 884). No caso de falecimento, os benefícios recebidos devem ser transmitidos aos herdeiros, na forma prevista pelo Código Civil.
Da mesma forma, não há legalidade na limitação na quantidade de beneficiários nas emissões das passagens, afinal os créditos são do consumidor que tem direito de emitir passagens a quantos beneficiários quiser, desde que tenha pontos para isso, não pode o autor ser punido por dispor dos seus direitos.
Nada impede que a demandada reveja as regras do programa de vantagens, implantando novas as cláusulas, aos novos contratantes, jamais aos contratados antigos.
Restou demonstrado que a conduta da demandada é abusiva, pois se utilizou da situação de extrema desvantagem para auferir vantagem sobre o direito do consumidor (art. 39, III do CDC).
Ressalta-se que a mencionada sentença foi mantida após julgamento de Recurso, tendo a Turma Recursal se manifestado contra a limitação de forma desarrazoada à utilização das milhas:
Da leitura dos autos, verifica-se que, a despeito das alegações de regularidade das alterações contratuais unilateralmente realizadas pela demandada, houve efetiva abusividade perpetrada pela Ré, gerando desvantagens ao consumidor acionante. A má prestação do serviço é evidente.
Trata-se, portanto, de serviço defeituoso, nos termos do art. 14, § 1º, I, do CDC, in verbis: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstancias relevantes, entre as quais: I – o modo de seu fornecimento”.
Assim, as cláusulas impugnadas pelo Acionante devem ser excluídas do contrato em questão, ou melhor, diante da alteração contratual em curso do contrato entabulado antes da vigência da nova regulação que alterou o programa de pontuação, ditas alterações não podem incidir no contrato do autor.
Além disso, no processo nº 5235761-45.2022.8.13.0024, a 3ª Unidade Jurisdicional Cíve – 9ª JD da Comarca de Belo Horizonte – MG julgou procedente em parte os pedidos da inicial declarando nula a cláusula 6.2.1 do Regulamento Tudo Azul:
a) declarar a nulidade da cláusula 6.2.1 do Regulamento do Programa Tudo Azul e, consequentemente, determinar que as rés abstenham-se de restringir a emissão de bilhetes aéreos a terceiros pelo participante até o limite de 5 CPFs, sob pena de multa no valor de R$500,00 (quinhentos reais), por descumprimento do preceito;
Na sentença do processo citado, aquele juízo afastou a alegação da ré de que as milhas seriam bonificações gratuitas, pois há o fornecimento de atividade no mercado de consumo mediante remuneração:
e início, cabe ressaltar que o programa de fidelidade oferecido pela ré reflete, em dúvida alguma, o fornecimento de atividade no mercado de consumo ediante remuneração, não configurando mera cortesia da companhia aérea.
À luz das normas consumeristas, não se mostra minimamente razoável a tese das rés de que o programa de fidelidade por elas ofertado tenha como objeto central a bonificação gratuita de seus clientes/participantes.
Ora, é sabido que os pontos passíveis de troca por utilidades futuras consistem em produtos que possuem valor patrimonial intrínseco, dado que, quando não são diretamente alienados e comercializados nesse formato, ainda o são de forma indireta, sempre com o intuito de incentivar a fidelização dos clientes/beneficiários e, assim, gerar a aquisição de novos serviços, fomentando a atividade empresarial ali desenvolvida.
Desta maneira, outra conclusão não há senão a de que o contrato de adesão em exame é comutativo e oneroso, no qual, “há um mútuo benefício entre ambas as partes, sendo ingênuo pensar que se refere à mera liberalidade do programa de fidelidade” (TJMG, Agravo de Instrumento 1.0430.19.000628-7/001, Relator(a): Des. Rogério Medeiros, 13ª Câmara Cível, Julgamento em 13/08/2020).
Assim, a referida sentença afirma que, comprovada que as milhas são adquiridas onerosamente, descabida é a imposição de restrição ao direito de propriedade, submetendo o consumidor à desvantagem excessiva quanto ao uso, gozo e disposição dos pontos:
Considerando que a pontuação do autor foi adquirida onerosamente, passando a integrar o seu patrimônio, revela-se descabida a imposição de restrição ao seu direito de propriedade na forma da cláusula 6.2.1 do Regulamento do Programa Tudo Azul. Tal limitação submete o autor à desvantagem excessiva quanto ao uso, gozo e disposição de seus pontos.
Resta comprovado, portanto, o caráter oneroso das milhas, que não se trata de mer bonificação da companhia aérea, já havendo, inclusive, análise jurisprudencial sobre a matéria.
Portanto, deverão ser declaradas nulas dos programas de milhagens debatidas nesta ação.
3.2 Da ilegalidade da limitação de CPFs
A Latam Pass estipula, no regulamento do programa de milhagens na cláusula 2.19, limitando a emissão de passagens para 25 CPFs distintos com os pontos, que são de propriedade do consumidor.
Apesar do grande crescimento da atividade econômica em questão, é comum verificar que as companhias aéreas que atuam em programas de milhagem adotam discurso no sentido
de que as milhas não teriam valor econômico em si e seriam simples "prêmio" ou "bônus" concedido por mera liberalidade e de forma gratuita.
ia de regra, a aquisição de milhas pelo consumidor pode se dar por meio d
a) Compra de passagens, nas quais o preço das milhas oferecidas ao cliente já está embutido;
b) compras bonificadas, nas quais o preço das milhas oferecidas ao cliente j está embutido e já foi pago à companhia aérea pela empresa parceira;
c) pagamento de programas de milhagens, quando o cliente paga um valor mensal para receber quantidade certa de pontos todos os meses;
d) compra de pontos diretamente no site da companhia aérea, o que lhe permite comprar cada pacote de 1.000 pontos pelo preço de R$ 70,00;
) Transferência de pontos de outros programas, como Livelo ou Esfera, para s companhias aéreas, pontos estes adquiridos a título oneroso (compra, agamento de fatura de cartão de crédito, etc.).
No entanto, as milhas são sempre adquiridas a título oneroso.
Do ponto de vista contábil, o modelo de negócio e a onerosidade da aquisição das milhas fica ainda mais evidente. A forma de contabilização nos programas de milhagem e de fidelidade é disciplinada pela IFRIC (International Financial Reporting Standards) e pelo seu correspondente brasileiro, o Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC) - que emitiu o pronunciamento técnico 47 a esse respeito.
A normatização contábil, em conformidade com as diretrizes internacionais do setor, orienta que uma entidade deve contabilizar as milhas como um componente passível de identificação separado das transações de venda em que são geradas. De tal forma, as milhas representam receita e possuem valor aferível pelo empresário, o que lhe permite promover seu lançamento contábil.
A prática do mercado expõe, assim, três fatos irrefutáveis: 1) as milhas atualmente são negociadas pelos empresários com o consumidor (sobretudo a partir da negociação direta em seus sites); 2) a contabilização se dá a título de receita e 3) contabilmente, as milhas possuem valor certo e segregado.
Nesse sentido, o TJ-SP proferiu acórdãos em sede de apelação, alguns inclusive com trânsito em julgado, em que se decidiu o seguinte:
a) As milhas são verdadeiras mercadorias (ainda que imateriais) adquiridas dos programas de fidelidade, e não mera liberalidade dos seus administradores para clientes frequentes. Assim, possuem valor comercial intrínseco e, portanto, sua alienação aos usuários caracteriza negócio jurídico oneroso, conferindo vantagens aos fornecedores;
b) Os programas de fidelidade atuais são sistemas que envolvem uma imbricada "engenharia financeira", organizando-se como programas de coalização com parceiros não apenas aéreos, mas também do setor bancário e varejo, permitindo ao seu administrador a obtenção de lucros expressivos com milhas por meio de contratos complexos. Seu preço é embutido no valor das passagens aéreas, na maioria das vezes sem que os usuários saibam, e sustentado por uma universalidade de participantes do programa; e
c) Uma vez adquiridas, as milhas passam a integrar validamente o patrimônio do participante do programa, independentemente de decisões futuras sobre a melhor forma de sua utilização.
Tal entendimento foi adotado em julgamento promovido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, tendo sido reconhecida a possibilidade de enquadramento da relação jurídica como onerosa, no julgamento do recurso de Agravo de Instrumento nº 0479234- 75.2013.8.13.0000.
No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a onerosidade n aquisição de milhas pelo consumidor, no julgamento do recurso de apelação nº 0009943 57.2015.8.26.0635.
Acreditar que as milhas são oferecidas gratuitamente ao consumidor como simple "prêmio" ou "bônus" é, portanto, ilusório.
Diante disso, a jurisprudência dos tribunais brasileiros que se alinha a esse entendimento dispõe que são abusivas as cláusulas contratuais que restrinjam o direito de os consumidores alienarem suas milhas. Justamente por considerar que a aquisição das milhas por consumidores é um negócio jurídico oneroso, impor condições como a de inalienabilidade para consumação do contrato ou de limitação da disposição de bens adquiridos a título oneroso seria contrário ao Direito Civil (CC, artigos 122 e ss). Nesse sentido é o posicionamento do TJ-MG:
"Embora o Regulamento dos Programas TAM e Multiplus Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores, referida disposição não deve, a priori, prevalecer, vez que, por se tratar, a princípio, de um negócio jurídico oneroso, não é admissível a imposição de cláusulas de inalienabilidade. As cláusulas restritivas de direitos (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos, a exemplo da doação e do testamento."
Assim já decidiu o TJMG:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - PROGRAMA DE FIDELIDADE - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - LIMITAÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DO PARTICIPANTE - IMPOSSIBILIDADE - DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS - MERO ABORRECIMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A relação estabelecida entre o participante de programa de fidelidade oferecido por companhia aérea e esta última é evidentemente de consumo, submetendo-se às normas de defesa do consumidor. Considerando que os pontos (milhas) foram adquiridos pela apelante de forma onerosa, passando a integrar o seu patrimônio, revela-se abusiva a imposição de restrição ao seu direito de propriedade na forma disposta no novo regulamento do programa de fidelidade, haja vista o que preceitua o artigo 51, IV e XIII do Código de Defesa do Consumidor. Embora a situação vivenciada pela consumidora no caso concreto tenha sido de fato indesejável, não há provas de que ultrapassou os limites da razoabilidade da vida comum em sociedade, motivo pelo qual não há que se falar em danos morais passíveis de indenização. (TJMG – Apelação Cível 1.0000.19.092028-0/004, Relator(a): Des.(a) Mota e Silva, 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/11/2020, publicação da súmula em 18/11/2020).
Indo além, o TJ-SP já considerou que tais cláusulas colocam os participantes dos programas em desvantagem exagerada (hipótese de caracterização de cláusula abusiva), pois a venda de milhas pelos programas representa ganhos vultuosos para os administradores, enquanto para os consumidores os benefícios são pequenos a depender do seu nível de utilização. Restringir a alienação, assim, aumentaria o grau de desvantagem em que os consumidores já se encontram:
"Nesse tipo de relação não há liberalidade da companhia aérea, (...) por trás do programa de fidelidade há um negócio extraordinariamente vantajoso para a empresa que o administra, e aparentemente um pequeno ganho para o consumidor, a depender de um nível alto de consumo vinculado à compra de passagens da companhia aérea, ou de outras empresas participantes. (...) E a abusividade, consequentemente, reside no fato de ao mesmo tempo em que o regulamento estabelece proibição ao consumidor de transferir, as empresas de fidelização podem vendê-las, submetendo o participante dos programas em desvantagem exagerada, incompatível com a boa fé e a equidade que devem nortear esse tipo de relação por força do que dispõe o artigo 51, IV"
Além disso, no paradigmático caso da LATAM X HOTMILHAS (processo nº 0479234- 75.2013.8.13.0000), restou decidido que pontuação/milhagem ofertada pelos Programas de Fidelidade desenvolvidos por empresas possuem caráter patrimonial, que integra determinado direito de propriedade dos consumidores sendo passível de circulação por meio de transferência, sendo, portanto, um negócio jurídico oneroso.
Eis a ementa
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO COMINATÓRIA - TUTEL ANTECIPADA - REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 461, § 3º, DO CPC - AUSÊNCI - "PROGRAMA DE FIDELIDADE" CRIADO POR COMPANHIA AÉREA COMERCIALIZAÇÃO DAS "MILHAS" ADQUIRIDAS PELO CONSUMIDOR
POSSIBILIDADE – NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - INSUBSISTÊNCIA DA CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE PREVISTA NOS REGULAMENTOS DAS AGRAVANTES - RECURSO DESPROVIDO. - Nos termos do art. 461, §3º, do CPC, é lícito ao juiz conceder liminarmente a obrigação de fazer ou não fazer, desde que seja relevante o fundamento da demanda e haja justificado receio de ineficácia do provimento final. Ausentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, deve ser indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, postulado na ação cominatória. - Embora os Regulamentos dos Programas TAM Fidelidade e Multiplus Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores, referida disposição não deve, a priori, prevalecer, vez que, por se tratar, em princípio, de um negócio jurídico oneroso, não é admissível a imposição de cláusula de inalienabilidade. As cláusulas restritivas de direitos (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos, a exemplo da doação e do testamento. - Recurso a que se nega provimento.
Por fim, no processo nº 0155922-21.2020.8.05.0001, o juízo da 15ª Vara do Juizado Especial da Comarca de Salvador – BA, decidiu que, sendo as milhas adquiridas pelo consumidor, ele poderá utilizar delas como bem entender, sendo nulas as cláusulas que limitam o número de beneficiários:
Não se trata de benesse gratuita, oferecida ao consumidor, portanto, os valores auferidos pelo consumidor na forma de pontos, em razão da fidelidade ao programa, não se pode impedir que o consumidor utilize seus pontos como lhe provier conforme os termos de contratação original, não pode a ré alterar as cláusulas para suprimir direitos que já eram garantidos na contratação primária.
Tais limitações são vedadas pelo inciso V do art. 39 do CDC, reputando enriquecimento ilícito da ré (CC, art. 884). No caso de falecimento, os benefícios recebidos devem ser transmitidos aos herdeiros, na forma prevista pelo Código Civil.
Da mesma forma, não há legalidade na limitação na quantidade de beneficiários nas emissões de passagens, afinal os créditos são do consumidor que tem direito de emitir passagens a quantos beneficiários quiser, desde que tenha pontos para isso, não pode o autor ser punido por dispor dos seus direitos.
Ademais, o próprio julgador ressalta que as limitações representam enriqueciment ilícito da companhia, o que não pode ser admitido.
Ressalta-se que a sentença foi mantida em grau de recurso pela Turma Recursal, qu reconheceu a abusividade da cláusula que limita os CPFs:
Da leitura dos autos, verifica-se que, a despeito das alegações de regularidade das alterações contratuais unilateralmente realizadas pela Demandada, houve efetiva abusividade perpetrada pela Ré, gerando desvantagens ao consumidor Acionante. A má prestação do serviço é evidente.
Trata-se, portanto, de serviço defeituoso, nos termos do art. 14, § 1º, do CDC, i verbis: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores po defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informaçõe insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pod esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre a quais: I - o modo de seu fornecimento;
Assim, tendo as milhas caráter patrimonial, sendo propriedade do consumidor adquirid mediante negócio jurídico oneroso, é ilegal a limitação de para quantas pessoas o Autor pod vender as milhas dele.
Isso porque, se o consumidor adquire onerosamente as milhas, ele pode dispor livremente do bem adquirido, sem nenhuma forma de limitação, que, não obstante, se mostra absolutamente ilegal.
Limitar para quantas pessoas o consumidor poderá emitir passagens com os pontos que possui seria o mesmo que concordar que um supermercado pudesse limitar para quantas pessoas um cliente que adquiriu caixas de leite e não mais pretende consumi-las poderia vende- las.
Tal raciocínio demonstra o absurdo da limitação de passageiros para a venda de milha
Portanto, requer seja decretada a nulidade da seguinte cláusula: 2.19 do Regulamento Latam Pass, que limita para 25 CPFs distintos.
3.3 DA VIOLAÇÃO AO CDC
A limitação à venda de milhas, imposta pela ré, violam diversas disposições do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que impede que os usuários do programa disponham livremente dos bens adquiridos onerosamente por eles.
Além disso, como é de conhecimento notório, há um mercado de comercialização de milhas, nas quais os participantes do programa podem comercializar as milhas e dispor livremente dos bens que são de propriedade dos consumidores que se utilizam dos programas de milhagem.
Conforme visto nos tópicos anteriores, o consumidor adquire as milhas onerosamente ão sendo um bônus dado gratuitamente pelas companhias aéreas.
Assim, não há no ordenamento jurídico nenhum dispositivo que limite a venda de bens adquiridos onerosamente.
Portanto, as cláusulas dos referidos programas de milhagem que limitam à transferênci de milhas estão em completo desacordo com o ordenamento jurídico brasileiro.
Além disso, é necessário considerar que as milhas adquiridas pelo usuário possuem prazo de validade, que se não utilizadas, elas expiram.
Desse modo, caso os usuários não utilizem as milhas, elas se perdem. Nesse caso, a companhia aérea tem o lucro de terem vendido as milhas, sem nenhuma contraprestação ao consumidor, que somente teve ônus de adquirir a bonificação.
Portanto, neste caso, há claro enriquecimento ilícito das companhias aéreas, e detrimento da onerosidade excessiva imposta aos consumidores.
A ré tenta criar um monopólio no mercado de milhas, o que não pode ser admitido pelo Judiciário.
O art. 4º, VI, do CDC determina que deverá ser coibido e reprimido de forma eficiente todos os abusos praticados no mercado de consumo, como concorrência desleal, que podem causar prejuízos aos consumidores:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
No caso, a conduta da ré, de limitar à transferência de milhas como forma de coibir venda, representa claro abuso no mercado de consumo, impondo prejuízos aos consumidores.
Isso porque os usuários estão proibidos de dispor livremente do patrimônio adquirido por eles, de modo que lhe são impostos prejuízos diariamente enquanto a limitação ilegal persiste.
Assim, a conduta da ré viola flagrantemente ao art. 4º, VI, do CDC.
Além disso, o art. 6º, IV e V, do CDC garantem, como direitos básicos do consumidor contra os métodos coercitivos e desleais, bem como de cláusulas abusivas, garantindo a modificação das cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
A cláusula que limita à transferência de milhas é prática abusiva, que impõe ônus excessivo ao consumidor, ao passo que as companhias aéreas se beneficiam de tais disposições ilegais.
Desse modo, o consumidor tem o direito da modificação de tal cláusula abusiva, que lhe causa onerosidade excessiva.
O art. 51, I, IV e XIII do CDC estabelecem como nulas de pleno direito as seguinte cláusulas:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - Impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
As cláusulas debatidas nestes autos violam todas estas disposições, impondo consumidor em desvantagem exagerada frente a companhia aérea que comercializa as milhas.
O art. 54, §1º, I, II e III, do CDC considera como vantagem exagerada as cláusulas que ofendam ao sistema jurídico, restrinjam direitos fundamentais e se mostram excessivamente onerosa para o consumidor:
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza d contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
As aludidas cláusulas violam todas estas disposições: são contrárias ao ordenamento jurídico, como já visto, restringem o direito de alienar as milhas do consumidor, além de se mostrarem excessivamente onerosa, como já demonstrado.
Além disso, a adesão à programa de milhagem se dá por meio de contrato de adesão.
O art. 54, §4º, do CDC determinam que as cláusulas que limitem direito do consumidor evem ser redigidas com destaque:
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
(...)
§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverã ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
No caso, não há nenhum destaque nos contratos de adesão firmados pela ré para as cláusulas que limitam a venda de milhas, contrariando o art. 54, §4º, do CDC.
Por fim, o art. 47 do CDC determina que todos os contratos deverão ser interpretados da maneira mais benéfica ao consumidor:
rt. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável o consumidor.
No caso, conforme demonstrado, as mencionadas cláusulas são completamente ilegais, pois os contratos de adesão devem ser interpretados da forma mais benéfica ao consumidor.
Assim, resta demonstrado que as cláusulas debatidas nesta ação violam diversas disposições do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser declaradas nulas.
3.4 VEDAÇÃO AO MONOPÓLIO
Por fim, como já restou demonstrado durante toda esta peça inicial, o único objetivo da ré de limitarem a quantidade de CPFs para a emissão de passagens é a criação de monopólio.
Assim, com a limitação de emissão de passagens por CPF, a ré cria mecanismos qu somente ela conseguem realizar a alienação de milhas no mercado.
Desse modo, a ré busca a criação de monopólio sobre o mercado das milhas, o que nã pode ser aceito pelo Poder Judiciário.
O art. 36, da Lei nº 12.529/2011 determina práticas que são consideradas infrações à ordem econômica:
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
A conduta da ré, de limitar a alienabilidade de milhas, se enquadram nas hipóteses istadas pelo referido dispositivo legal.
Isso porque, em primeiro lugar, a limitação de emissão de passagens prejudica a livre concorrência e iniciativa, pois tenta criar um monopólio sobre o mercado das milhas, nos quais somente as companhias aéreas podem comercializar.
Em segundo lugar, com a criação do monopólio, as companhias aéreas acabam por dominar, ilegalmente, mercado relevante de bens, já que as milhas podem ser consideradas como bens móveis.
Por fim, como já demonstrado, a conduta da ré, de limitar a emissão de passagens para poucos CPFs distintos, faz com que as companhias aéreas exerçam, de maneira abusiva, posição dominante no mercado das milhas, em claro ato ilícito.
Portanto, as cláusulas debatidas neste processo violam, de maneira flagrante, todas as disposições do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, que regula a atividade econômica no Brasil.
4 – DA TUTELA DE URGÊNCIA
A tutela de urgência encontra-se atualmente disciplinada no art. 300 do CPC e possui como requisitos a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.
Como é de se notar, o legislador alterou os requisitos exigidos no Código de Processo Civil de 1973, que condicionava a concessão de antecipação de tutela à existência de prova inequívoca capaz de convencer o juiz a respeito da verossimilhança das alegações.
Em relação à probabilidade do direito, Luiz Guilherme Marinoni assevera que “a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica - que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.”
Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, leciona Araken de Assis que “o perigo hábil à concessão da liminar reside na circunstância que a manutenção do 'status quo' poderá tornar inútil a garantia (segurança para a execução) ou a posterior realização do direito (execução para segurança).”
Na hipótese dos autos verifica-se a presença de ambos os requisitos.
A probabilidade de direito consiste no fato de que, as cláusulas que limitam a alienabilidade de milhas são ilegais e inconstitucionais.
Isso porque as milhas são bens adquiridos pelo consumidor de forma onerosa, conforme exaustivamente demonstrado durante esta inicial.
Sendo um contrato oneroso, não pode haver, por parte do regulamento, cláusula de inalienabilidade, como ocorre no caso dos autos.
A única hipótese de inalienabilidade prevista no ordenamento jurídico é aquela prevista no art. 1.911 do Código Civil, referente a transmissão gratuita de bens, como no caso do testamento.
Caso contrário, sendo um contrato oneroso, mostra-se completamente ilegal a cláusula de inalienabilidade. Sendo as milhas adquiridas onerosamente, não pode haver limitação de transferência a poucos CPFs distintos.
Portanto, a venda milhas é legal, pois o consumidor as adquire por meio de contrato oneroso, sendo a cláusula de inalienabilidade constante no regulamento do segundo réu absolutamente ilegal.
O regulamento não pode, de maneira alguma, ser entendido como carta branca para autorizar que os réus possam agir da maneira que desejarem, desrespeitando ao mesmo tempo ordenamento infraconstitucional e constitucional.
Além disso, os regulamentos atacados violam diversos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, tais como art. 4º, VI, art. 6º, IV e V, Art. 51, I, IV e XIII, art. 47 e art. 54, §4º.
Desta maneira, tendo em foco a legislação civilista, é certo que os programas de milhagem se tratam apenas de cortesia ou benesse conferida ao consumidor, mas sim contraprestação em razão de pagamento antecipado, razão pela qual nos revela de clareza solar que as cláusulas que barram ou limitam a transferência de milhas para terceiros, revelam o intuito de restringir os efeitos do próprio negócio, sujeitando-os ao mero arbítrio de uma das partes, em contrariedade ao art. 122 do Código Civil.
Ademais, do ponto de vista da Lei nº 8.078/1991, considerando que pontos e milhas são sempre de alguma forma adquiridos (seja por meio de compra e venda, seja por meio da migração oriunda de cartões de crédito, de caráter oneroso), tentar impedir ou limitar sua transferência é prática abusiva, já que priva o consumidor do seu próprio patrimônio (art. 6º, IV, art. 51, IV, XV, do Código de Defesa do Consumidor).
Portanto, presente o requisito da probabilidade de direito.
O perigo de dano também é incontestável nestes autos.
Isso porque a restrição à transferência de milhas representa indevida restrição do direito dos usuários de utilizarem as milhas, que foram adquiridas onerosamente, já que não se trata de meras bonificações, conforme comprovado nestes autos.
Assim, não se pode permitir que a ré restrinja indevidamente o patrimônio do Autor.
Além disso, o Autor corre o sério risco de ter a sua conta de milhagem bloqueada com base em cláusulas dos regulamentos que são ilegais, o que lhe causaria severos prejuízos financeiros, ressaltando o perigo da demora.
É necessário a atuação do Poder Judiciário para coibir as diversas práticas abusivas d ré quanto às milhagens.
Desse modo, não se pode permitir que a ré restrinja indevidamente o patrimônio do Autor, ao estabelecer cláusula ilegal.
Portanto, requer o deferimento da tutela de urgência, inaudita altera pars, par suspender a cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass, permitindo que o Autor utilize livremente e comercialize as milhas de sua propriedade, determinando que a ré se abstenha de suspender ou cancelar as contas do Autor enquanto a liminar estiver vigente, sob pen de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), ou montante a ser estipulada por este r. juízo;
Ressalta-se que a tutela requerida é absolutamente reversível e não se confunde com o mérito deste processo, já que requer apenas a suspensão da mencionada cláusula, podendo facilmente ser evertida em eventual improcedência da demanda.
5 – DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Inicialmente, sob as penas da Lei, nos termos do art. 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal combinado com o art. 98 e seguintes da Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), a Requerente afirma não ter condições financeiras de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, razão pela qual faz
jus ao benefício da Gratuidade de Justiça. Requer, ainda, que o benefício abranja a todos os atos
Diante das circunstâncias, tem-se em anexo a declaração da autora, sob as penas da Le uanto à inaptidão, provisória e economicamente, de arcar com as despesas necessárias a esenvolvimento do processo judicial sem prejuízo das suas mantenças ou de sua família (doc 3).
6 – PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Ante o exposto, pede:
a) o deferimento da tutela de urgência, inaudita altera pars, nos termos do art. 300 do CPC/2015, para suspender a seguinte cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass; permitindo que o Autor utilize livremente e comercialize as milhas de sua propriedade, determinando que as ré se abstenham de suspender ou cancelar as contas do Autor enquanto a liminar estiver vigente;
b) a citação das ré, por correio com aviso de recebimento, nas sedes indicadas no preâmbulo, para comparecerem à audiência a ser designada por este Juízo e, querendo, apresentar resposta, sob pena de incidência dos efeitos da revelia.
c) a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, CDC;
d) Ao final, sejam julgados procedentes os pedidos iniciais para, confirmando a tutela de urgência deferida, decretar a nulidade da cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass, permitindo que o Autor utilize e comercialize de forma irrestrita e em definitivo toda a pontuação acumulada nos mencionados programas, determinando que a ré, em definitivo, se abstenham de suspender ou cancelar as contas do Autor, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), ou montante a ser estipulada por este r. juízo;
e) A concessão dos benefícios da justiça gratuita, por ser o (a) autor (a) pobre em sentido legal, conforme os preceitos do Artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e Art. 98 do Código de Processo Civil e declaração de hipossuficiência;
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, em especial a documental.
Dá à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), para efeitos de alçada, tendo em vista qu a ação não tem conteúdo financeiro, versando somente sobre nulidade de cláusula regulamentar
Termos em que,
Pede deferimento.
Vila Velha – ES, 19 de outubro de 2023
JÉSSICA DE ANDRADE RANGEL OAB/ES 30.752
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O autor quer ser compensado porque sua bagagem foi danificada?
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Não
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5029751-37.2023.8.08.0035.txt
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AO DOUTO JUÍZO DO ____ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VILA VELHA – ES
MARCIEL LIMA DE OLIVEIRA, brasileiro, solteiro, policial militar, portador do RG militar nº 21.764-5, inscrito no CPF sob o nº 059.304.017-13, domiciliado à Rua David Teixeira, nº 606, Guaranhuns, Vila Velha-ES, CEP: 29.103-710, telefone: (27) 99531-1834, endereço eletrônico: marciel_oliveiraa@hotmail.com (doc. 01 – documentos pessoais), através de sua Procuradora e Advogada abaixo assinado (doc. 02 - procuração) com endereço profissional na Avenida Nossa Senhora da Penha, nº 1495, Ed. Corporate Center, Sala 601-BT, Santa Lúcia, Vitória/ES, endereço eletrônico: jessicarangel.adv@gmail.com, tel.: (27) 99994-3263, onde recebe notificações e intimações, vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, para apresentar
ÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
em face de TAM LINHAS AÉREAS, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60 - Endereço: Rua Ática, 673, 6º Andar, sala 62, Jardim Brasil, São Paulo/SP, CEP 04634-042, pelos fatos e fundamentos expostos a seguir.
1 – BREVE SINTESE DOS FATOS
O Autor é cliente dos programas de milhagem vinculado à ré.
Entretanto, o regulamento do programa Latam Pass, ora ré, somente permite que sejam mitidas passagens aéreas para 24 CPFs distintos além do titular, tendo em vista a cláusula 2.19, c” e “d do mencionado regulamento (doc. 03 - regulamento do programa Latam Pass).
No entanto, as aludidas cláusulas são evidentemente ilegais.
Assim, o Autor está ilegalmente impedido de cadastrar mais beneficiários, conforme comprovam os documentos anexos aos autos, em virtude das cláusulas ilegais impostas pela ré.
É contra a ilegalidade das mencionadas cláusulas que versa a presente açã
o entanto, as aludidas cláusulas são evidentemente ilegai
2 – PRELIMINARES
2.1. Da aplicação do CDC ao presente caso
O participante do programa de milhagens deve ser entendido como consumidor pela teoria finalista aprofundada/mitigada, adotada pelo STJ.
Para essa teoria, a comprovada posição de vulnerabilidade de alguém que adquira bem ou serviço pode ensejar a aplicação do CDC, ainda que a pessoa (física e até mesmo jurídica) não seja necessariamente destinatária final do produto.
Desse modo, de acordo com a jurisprudência consolidada do STJ, a vulnerabilidade da parte pode surgir em virtude de 3 fatores, que justificam a aplicação da teoria finalista mitigada: técnica, jurídica ou econômica.
A vulnerabilidade técnica se dá quando o consumidor tem pouco ou nenhum conhecimento sobre o produto adquirido.
A jurídica ocorre pelo desconhecimento do consumidor com relação as obrigações e direitos perante o mercado de consumo.
Por fim, a vulnerabilidade econômica se manifesta quando o fornecedor tem alta superioridade econômica sobre o consumidor, fazendo com que este se mostre absolutamente hipossuficiente, necessitando da aplicação do CDC
Nesse sentido, é a jurisprudência
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PESSOA JURÍDICA. VULNERABILIDADE CONCRETA. EXCEPCIONALIDADE. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ.
GRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante o ermos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ n essão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/201 relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serã xigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. urisprudência desta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista par utorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física o urídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto o erviço, se apresente em situação de vulnerabilidade. Precedentes. 3. Assim endo o TJPR consignado a vulnerabilidade concreta da pessoa jurídica n ipótese vertente, rever o entendimento da Corte local acerca d ulnerabilidade da empresa recorrida somente seria possível por meio d eexame do acervo fático probatório existente nos autos, o que não se permit m recurso especial, ante o óbice da Súmula nº 7 deste STJ. 4. Não sendo a linh rgumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação do undamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revel pto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralment antido em seus próprios termos. 5. Agravo interno não provido. (STJ - AgIn o AREsp: 1480596 PR 2019/0094317-2, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO ata de Julgamento: 17/02/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação Je 19/02/2020)
No caso ora em análise, mesmo que o consumidor venda as milhas adquiridas a terceiros está presente a vulnerabilidade econômica com relação ao programa de milhagem, como or narrado.
Isso porque o Autor está em clara vulnerabilidade econômica frente à ré, o que justific a aplicação do CDC nos termos da teoria finalista, tendo em vista a absoluta hipossuficiência.
Portanto, deverá ser aplicado o CDC ao presente caso, haja vista a presença de vulnerabilidade econômica do Autor frente à ré.
3 – MÉRITO
3.1 Da legalidade da venda de milhas
A discussão central nesta ação é a ilegalidade de cláusula regulamentar de programa d fidelidade que dispõe em sentido diametralmente ao disposto à Constituição e leis federai (especialmente CDC e Código Civil), notadamente no tocante à limitação de alienação de be adquirido a título oneroso (venda de milhas).
O regulamento do programa Latam Pass, ora ré, somente permite que sejam emitidas passagens aéreas para 24 CPFs distintos além do titular, tendo em vista a cláusula 2.19, “c” e “d do mencionado regulamento.
No entanto, tal limitação não se mostra adequada aos padrões de legalidade.
Isso porque não há legislação no ordenamento pátrio que permita a restrição de alienação de bem pelo qual o consumidor pagou.
O princípio da legalidade aplicado ao particular assume a vertente de que ao particular permitido fazer tudo o que a lei não proíbe, ao contrário do que é aplicado na Administraçã Pública.
Ressalta-se que se a lei não proíbe a venda de milhas, não é possível limitar a referida prática, à luz do princípio da legalidade aplicado ao particular.
No entanto, as mencionadas cláusulas limitam a inclusão de beneficiários para a emissão e passagens.
Nesse sentido:
LATAM PASS:
2.19 Hipóteses de Infração. Por não ser possível elencar todas as hipóteses de infração aos Termos e Condições e de atos de má-fé, fraude ou ardil ao Programa, abaixo são indicadas algumas hipóteses meramente exemplificativas de condutas expressamente (c) o resgate de benefícios do Programa em favor de 25 (vinte e cinco) ou mais terceiros distintos, a qualquer título, a cada período de 12 (doze) meses; (d) a negociação com terceiros sob qualquer forma da compra e venda de Passagens-Prêmio;
Como se demonstrará, todas as mencionadas cláusulas são ilegais, pois afrontam claramente o princípio da legalidade.
O art. 1.228 do Código Civil garante o direito do proprietário de livremente gozar da coisa possuída, podendo livremente dispor, alienar e usar dos bens:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Assim, se as milhas são de propriedade do consumidor, ele pode dispor delas livremente, inclusive alienando-as para quantas pessoas desejar.
A única vedação a alienabilidade prevista no ordenamento brasileiro é com relação bens adquiridos de maneira gratuita, o que não é o caso das milhas, que são adquirida onerosamente, de acordo com art. 1.911 do Código Civil:
Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
Vale ressaltar que o mencionado artigo dispõe que a cláusula de inalienabilidade somente é válida nos casos de transmissão gratuita de bens, como no caso do testamento.
Assim sendo, não é possível o regulamento estabelecer cláusula de restrição de alienação sobre as milhas, que são bens adquiridos pelo consumidor à título oneroso.
As milhas são compradas pelo passageiro, sendo adquiridas por meio de contrato oneroso. Assim, não há que se falar em limitação à venda de milhas.
O programa de milhagem seria gratuito apenas pro forma, ao se afirmar que o consumidor não tem gastos para a sua manutenção junto ao programa.
Entretanto, o consumidor sempre compra milhas, seja comprando diretamente no site de companhia, assinando programas de aceleração de pontos (clube Latam Pass), comprando passagens que já possuem no preço final o valor das milhas, realizando compras com parceiros comerciais das companhias aéreas (compras bonificadas), usando cartão de crédito de parceiros comerciais das companhias, entre diversas outras formas que demonstram a onerosidade de tal aquisição.
Ademais, o consumidor fornece todos os dados para a companhia aérea/programa d fidelidade, que divulgam esses dados para parceiros comerciais. Ressalta-se que estes dado são ativos valiosos para empresas, valendo mais que o próprio dinheiro.
O regulamento dos programas de milhagens estabelecem que serão coletados o seguintes dados: nome completo, nacionalidade, profissão, endereço de residência completo, CEP, números de telefone de contato, RG, CPF, data de nascimento, e-mail e outros.
Vale ressaltar que o regulamento afirma que este rol de dados é meramente exemplificativo, podendo ser requeridos outros dados para a realização do cadastro.
Nesse sentido é o Regulamento LATAM Pass:
5. Quais dados pessoais serão tratados? Trataremos os seguintes tipos de dados pessoais:
• Dados de identificação: Nome e sobrenome, número do CPF para quem possui registro, documento de identidade (tipo, número, país de emissão, validade quando aplicável), data e local de nascimento, sexo, profissão, estado civil;
• Informações de contato: e-mail, login, senha, informações de contato, incluindo endereço e telefone;
• Dados relacionados ao uso dos sites Website: consulta, pesquisa e uso dos serviços pelos clientes, benefícios e acesso ao Site, informações sobre cliques, páginas acessadas, as seguintes páginas acessadas após a saída do Site.
• Dados do log de conexão do Cliente: acesse os recursos do dispositiv navegador, número IP (com data e hora), fonte IP;
6. Com quem compartilhamos os seus dados?
• Para as Empresas com a finalidade do gerenciamento do LATAM Pass.
• Parceiros de negócios disponíveis para consulta no Site:
(i) Para uso dos benefícios do LATAM Pass, incluindo, entre outros, empresas do grupo LATAM, companhias aéreas parceiras, operadoras de cartões crédito, instituições financeiras, parceiros que atuam no segmento de comércio on-line varejistas, rede de combustíveis, agências e operadoras de turismo e viagem, entretenimento, hotelaria, com o objetivo de gerenciar os pontos acumulados e resgatados pelo Cliente no programa de fidelidade;
(ij) para realizar ofertas relacionadas a sites específicos dos parceiros;
(iii) para avaliar perfil do cliente para campanhas segmentadas e adesão a um produto ou serviço específico; aprovar o fornecimento de produtos e/ou serviços ao Cliente;
(iv) para modelar crédito e propensão para contratação de produtos e/ou serviços; oferecer diversos produtos e/ou serviços aos Clientes, como produtos financeiros, de turismo e entretenimento, produtos do varejo, seguros e demais serviços;
(v) para entregar os produtos e / ou serviços adquiridos no programa e outra ações relacionadas ao Site. Para descobrir quem são nossos parceiros, acesse seguinte link: https://latampass.latam.com/pt_br/.
• Fornecedores e prestadores de serviços que apoiem ou auxiliem na manutenção do LATAM Pass, como o uso de serviços de infraestrutura ou ferramentas de terceiros que ajudem na melhoria contínua do programa.
• Autoridades governamentais, para cumprimento da legislação vigente, regulamentos aplicáveis, solicitações governamentais, ordens judiciais ou intimações, para proteção de direitos, propriedade ou segurança dos Clientes.
• Em caso de reestruturações corporativas, será possível compartilhar as informações do Cliente se a divulgação for feita como parte de uma compra, transferência ou venda de serviços ou ativos (por exemplo, no caso dos ativos serem adquiridos por outra parte, as informações do cliente poderão ser transferidos).
Assim, resta afastada a ilusão da gratuidade dos programas de milhagens, o que jamais poderia ser elemento suficiente para justificar as ilegais e inconstitucionais cláusulas do regulamento.
Além disso, o participante do programa de milhagem tem uma série de obrigações, como a atualização de todos os mencionados dados cadastrais, se informar previamente nos canais de comunicação disponibilizados pela ré sobre a pontuação necessária para realização de troca de pontos por passagens aéreas, efetuar e confirmar sua reserva no voo de seu interesse, informando, obrigatoriamente, que irá utilizar pontos, e indicar a data e horário do voo de sua escolha na aeronave, entre diversas outras obrigações, que ressaltam existirem obrigações para ambos os lados.
Ademais, os regulamentos dos programas de milhagens devem se submeter ao ordenamento jurídico brasileiro. Sendo assim, se não há vedação legal à venda de milhas, muito menos dispositivo legal que ampare restrição à alienação como pretendem a ré, o regulamento não poderá prever tal proibição, não podendo criar restrição onde a lei não estabelece.
Por fim, a jurisprudência é pacífica no sentido da legalidade da venda de milhas à terceiros:
EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO. PROGRAMA DE FIDELIDADE. VENDA DE MILHAS. NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO. CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE. REGULAMENTO. VEDAÇÃO. LIMITAÇÃO DE EMISSÃO DE PASSAGEM EM NOME DE TERCEIROS. ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE. REJEIÇÃO. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1- Tratando-se a aquisição e acumulação de pontos em programas de fidelidade de negócio jurídico oneroso, não se revela admissível a previsão no regulamento de cláusula de inalienabilidade de milhas. 2- A limitação quantitativa de emissão de passagens em nome de terceiros não contraria as normas do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, porquanto não evidenciada imposição de vantagem desproporcional que
importe onerosidade excessiva para o participante, não havendo, outrossim, que se cogitar de estipulação de obrigação iníqua, abusiva, ou que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou, ainda, seja incompatível com a boa-fé ou a equidade. 3- A situação retratada no feito, relativa a ilícito contratual, deve ser interpretada como ensejadora de mero aborrecimento, insuficiente à responsabilização por danos morais.
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.19.092164-3/003, Relator(a): Des.(a) Cláudia Maia, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/12/2020, publicação da súmula em 15/12/2020)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - TUTELA DE URGÊNCIA - PROGRAMA DE MILHAGEM - POSSIBILIDADE DE COMPRA E MILHAS PELO PARTICIPANTE - NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - VENDA A TERCEIROS PROIBIDA AO PARTICIPANTE - ABUSIVIDADE - REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC DEMONSTRADOS - DEFERIMENTO DA MEDIDA - DECISÃO MANTIDA. Para que seja concedida a tutela de urgência é necessário que estejam presentes os requisitos do art. 300 do CPC quais sejam: a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Atendidos tais requisitos, impõe-se o deferimento da medida de urgência pretendida pela parte autora. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.19.084592-5/001, Relator(a): Des.(a) José de Carvalho Barbosa, 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/03/2021, publicação da súmula em 18/03/2021)
Além disso, no processo nº 0155922-21.2020.8.05.0001, o juízo da 15ª Vara do Juizado Especial da Comarca de Salvador – BA, decidiu que é abusiva a cláusula que limita a utilizaçã das milhas, que são adquiridas pelo consumidor a título oneroso, podendo utilizar delas da forma que quiser:
Em seu art. 39, o CDC enuncia, de modo exemplificativo, proibições de condut ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre os quais podem ser colocadas sob relevo: condicionar o fornecimento de produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos (inciso I), exigir-lhe vantage manifestamente excessiva (inciso V).
A adesão ao programa de vantagens, objetiva incentivar o consumidor, a concessão de prêmios são modalidade de pagamento antecipado que o consumidor vai fazendo cada vez que viaja, contando pontos e, ao final, quando alcança determinada pontuação, resgata suas milhas adquirindo produtos ou serviços.
Não se trata de benesse gratuita, oferecida ao consumidor, portanto, os valores auferidos pelo consumidor na forma de pontos, em razão da fidelidade do programa, não pode impedir que o consumidor utilize seus pontos como lhe provier conforme os termos da contratação original, não pode a ré alterar as cláusulas para suprimir direitos que já eram garantidos na contratação primária.
Tais limitações são vedadas pelo inciso V do art. 39 do CDC, reputando enriquecimento ilícito da ré (CC, art. 884). No caso de falecimento, os benefícios recebidos devem ser transmitidos aos herdeiros, na forma prevista pelo Código Civil.
Da mesma forma, não há legalidade na limitação na quantidade de beneficiários nas emissões das passagens, afinal os créditos são do consumidor que tem direito de emitir passagens a quantos beneficiários quiser, desde que tenha pontos para isso, não pode o autor ser punido por dispor dos seus direitos.
Nada impede que a demandada reveja as regras do programa de vantagens, implantando novas as cláusulas, aos novos contratantes, jamais aos contratados antigos.
Restou demonstrado que a conduta da demandada é abusiva, pois se utilizou da situação de extrema desvantagem para auferir vantagem sobre o direito do consumidor (art. 39, III do CDC).
Ressalta-se que a mencionada sentença foi mantida após julgamento de Recurso, tendo a Turma Recursal se manifestado contra a limitação de forma desarrazoada à utilização das milhas:
Da leitura dos autos, verifica-se que, a despeito das alegações de regularidade das alterações contratuais unilateralmente realizadas pela demandada, houve efetiva abusividade perpetrada pela Ré, gerando desvantagens ao consumidor acionante. A má prestação do serviço é evidente.
Trata-se, portanto, de serviço defeituoso, nos termos do art. 14, § 1º, I, do CDC, in verbis: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstancias relevantes, entre as quais: I – o modo de seu fornecimento”.
Assim, as cláusulas impugnadas pelo Acionante devem ser excluídas do contrato em questão, ou melhor, diante da alteração contratual em curso do contrato entabulado antes da vigência da nova regulação que alterou o programa de pontuação, ditas alterações não podem incidir no contrato do autor.
Além disso, no processo nº 5235761-45.2022.8.13.0024, a 3ª Unidade Jurisdicional Cíve – 9ª JD da Comarca de Belo Horizonte – MG julgou procedente em parte os pedidos da inicial declarando nula a cláusula 6.2.1 do Regulamento Tudo Azul:
a) declarar a nulidade da cláusula 6.2.1 do Regulamento do Programa Tudo Azul e, consequentemente, determinar que as rés abstenham-se de restringir a emissão de bilhetes aéreos a terceiros pelo participante até o limite de 5 CPFs, sob pena de multa no valor de R$500,00 (quinhentos reais), por descumprimento do preceito;
Na sentença do processo citado, aquele juízo afastou a alegação da ré de que as milhas seriam bonificações gratuitas, pois há o fornecimento de atividade no mercado de consumo mediante remuneração:
e início, cabe ressaltar que o programa de fidelidade oferecido pela ré reflete, em dúvida alguma, o fornecimento de atividade no mercado de consumo ediante remuneração, não configurando mera cortesia da companhia aérea.
À luz das normas consumeristas, não se mostra minimamente razoável a tese das rés de que o programa de fidelidade por elas ofertado tenha como objeto central a bonificação gratuita de seus clientes/participantes.
Ora, é sabido que os pontos passíveis de troca por utilidades futuras consistem em produtos que possuem valor patrimonial intrínseco, dado que, quando não são diretamente alienados e comercializados nesse formato, ainda o são de forma indireta, sempre com o intuito de incentivar a fidelização dos clientes/beneficiários e, assim, gerar a aquisição de novos serviços, fomentando a atividade empresarial ali desenvolvida.
Desta maneira, outra conclusão não há senão a de que o contrato de adesão em exame é comutativo e oneroso, no qual, “há um mútuo benefício entre ambas as partes, sendo ingênuo pensar que se refere à mera liberalidade do programa de fidelidade” (TJMG, Agravo de Instrumento 1.0430.19.000628-7/001, Relator(a): Des. Rogério Medeiros, 13ª Câmara Cível, Julgamento em 13/08/2020).
Assim, a referida sentença afirma que, comprovada que as milhas são adquiridas onerosamente, descabida é a imposição de restrição ao direito de propriedade, submetendo o consumidor à desvantagem excessiva quanto ao uso, gozo e disposição dos pontos:
Considerando que a pontuação do autor foi adquirida onerosamente, passando a integrar o seu patrimônio, revela-se descabida a imposição de restrição ao seu direito de propriedade na forma da cláusula 6.2.1 do Regulamento do Programa Tudo Azul. Tal limitação submete o autor à desvantagem excessiva quanto ao uso, gozo e disposição de seus pontos.
Resta comprovado, portanto, o caráter oneroso das milhas, que não se trata de mer bonificação da companhia aérea, já havendo, inclusive, análise jurisprudencial sobre a matéria.
Portanto, deverão ser declaradas nulas dos programas de milhagens debatidas nesta ação.
3.2 Da ilegalidade da limitação de CPFs
A Latam Pass estipula, no regulamento do programa de milhagens na cláusula 2.19, limitando a emissão de passagens para 25 CPFs distintos com os pontos, que são de propriedade do consumidor.
Apesar do grande crescimento da atividade econômica em questão, é comum verificar que as companhias aéreas que atuam em programas de milhagem adotam discurso no sentido
de que as milhas não teriam valor econômico em si e seriam simples "prêmio" ou "bônus" concedido por mera liberalidade e de forma gratuita.
ia de regra, a aquisição de milhas pelo consumidor pode se dar por meio d
a) Compra de passagens, nas quais o preço das milhas oferecidas ao cliente já está embutido;
b) compras bonificadas, nas quais o preço das milhas oferecidas ao cliente j está embutido e já foi pago à companhia aérea pela empresa parceira;
c) pagamento de programas de milhagens, quando o cliente paga um valor mensal para receber quantidade certa de pontos todos os meses;
d) compra de pontos diretamente no site da companhia aérea, o que lhe permite comprar cada pacote de 1.000 pontos pelo preço de R$ 70,00;
) Transferência de pontos de outros programas, como Livelo ou Esfera, para s companhias aéreas, pontos estes adquiridos a título oneroso (compra, agamento de fatura de cartão de crédito, etc.).
No entanto, as milhas são sempre adquiridas a título oneroso.
Do ponto de vista contábil, o modelo de negócio e a onerosidade da aquisição das milhas fica ainda mais evidente. A forma de contabilização nos programas de milhagem e de fidelidade é disciplinada pela IFRIC (International Financial Reporting Standards) e pelo seu correspondente brasileiro, o Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC) - que emitiu o pronunciamento técnico 47 a esse respeito.
A normatização contábil, em conformidade com as diretrizes internacionais do setor, orienta que uma entidade deve contabilizar as milhas como um componente passível de identificação separado das transações de venda em que são geradas. De tal forma, as milhas representam receita e possuem valor aferível pelo empresário, o que lhe permite promover seu lançamento contábil.
A prática do mercado expõe, assim, três fatos irrefutáveis: 1) as milhas atualmente são negociadas pelos empresários com o consumidor (sobretudo a partir da negociação direta em seus sites); 2) a contabilização se dá a título de receita e 3) contabilmente, as milhas possuem valor certo e segregado.
Nesse sentido, o TJ-SP proferiu acórdãos em sede de apelação, alguns inclusive com trânsito em julgado, em que se decidiu o seguinte:
a) As milhas são verdadeiras mercadorias (ainda que imateriais) adquiridas dos programas de fidelidade, e não mera liberalidade dos seus administradores para clientes frequentes. Assim, possuem valor comercial intrínseco e, portanto, sua alienação aos usuários caracteriza negócio jurídico oneroso, conferindo vantagens aos fornecedores;
b) Os programas de fidelidade atuais são sistemas que envolvem uma imbricada "engenharia financeira", organizando-se como programas de coalização com parceiros não apenas aéreos, mas também do setor bancário e varejo, permitindo ao seu administrador a obtenção de lucros expressivos com milhas por meio de contratos complexos. Seu preço é embutido no valor das passagens aéreas, na maioria das vezes sem que os usuários saibam, e sustentado por uma universalidade de participantes do programa; e
c) Uma vez adquiridas, as milhas passam a integrar validamente o patrimônio do participante do programa, independentemente de decisões futuras sobre a melhor forma de sua utilização.
Tal entendimento foi adotado em julgamento promovido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, tendo sido reconhecida a possibilidade de enquadramento da relação jurídica como onerosa, no julgamento do recurso de Agravo de Instrumento nº 0479234- 75.2013.8.13.0000.
No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a onerosidade n aquisição de milhas pelo consumidor, no julgamento do recurso de apelação nº 0009943 57.2015.8.26.0635.
Acreditar que as milhas são oferecidas gratuitamente ao consumidor como simple "prêmio" ou "bônus" é, portanto, ilusório.
Diante disso, a jurisprudência dos tribunais brasileiros que se alinha a esse entendimento dispõe que são abusivas as cláusulas contratuais que restrinjam o direito de os consumidores alienarem suas milhas. Justamente por considerar que a aquisição das milhas por consumidores é um negócio jurídico oneroso, impor condições como a de inalienabilidade para consumação do contrato ou de limitação da disposição de bens adquiridos a título oneroso seria contrário ao Direito Civil (CC, artigos 122 e ss). Nesse sentido é o posicionamento do TJ-MG:
"Embora o Regulamento dos Programas TAM e Multiplus Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores, referida disposição não deve, a priori, prevalecer, vez que, por se tratar, a princípio, de um negócio jurídico oneroso, não é admissível a imposição de cláusulas de inalienabilidade. As cláusulas restritivas de direitos (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos, a exemplo da doação e do testamento."
Assim já decidiu o TJMG:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - PROGRAMA DE FIDELIDADE - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - LIMITAÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DO PARTICIPANTE - IMPOSSIBILIDADE - DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS - MERO ABORRECIMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A relação estabelecida entre o participante de programa de fidelidade oferecido por companhia aérea e esta última é evidentemente de consumo, submetendo-se às normas de defesa do consumidor. Considerando que os pontos (milhas) foram adquiridos pela apelante de forma onerosa, passando a integrar o seu patrimônio, revela-se abusiva a imposição de restrição ao seu direito de propriedade na forma disposta no novo regulamento do programa de fidelidade, haja vista o que preceitua o artigo 51, IV e XIII do Código de Defesa do Consumidor. Embora a situação vivenciada pela consumidora no caso concreto tenha sido de fato indesejável, não há provas de que ultrapassou os limites da razoabilidade da vida comum em sociedade, motivo pelo qual não há que se falar em danos morais passíveis de indenização. (TJMG – Apelação Cível 1.0000.19.092028-0/004, Relator(a): Des.(a) Mota e Silva, 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/11/2020, publicação da súmula em 18/11/2020).
Indo além, o TJ-SP já considerou que tais cláusulas colocam os participantes dos programas em desvantagem exagerada (hipótese de caracterização de cláusula abusiva), pois a venda de milhas pelos programas representa ganhos vultuosos para os administradores, enquanto para os consumidores os benefícios são pequenos a depender do seu nível de utilização. Restringir a alienação, assim, aumentaria o grau de desvantagem em que os consumidores já se encontram:
"Nesse tipo de relação não há liberalidade da companhia aérea, (...) por trás do programa de fidelidade há um negócio extraordinariamente vantajoso para a empresa que o administra, e aparentemente um pequeno ganho para o consumidor, a depender de um nível alto de consumo vinculado à compra de passagens da companhia aérea, ou de outras empresas participantes. (...) E a abusividade, consequentemente, reside no fato de ao mesmo tempo em que o regulamento estabelece proibição ao consumidor de transferir, as empresas de fidelização podem vendê-las, submetendo o participante dos programas em desvantagem exagerada, incompatível com a boa fé e a equidade que devem nortear esse tipo de relação por força do que dispõe o artigo 51, IV"
Além disso, no paradigmático caso da LATAM X HOTMILHAS (processo nº 0479234- 75.2013.8.13.0000), restou decidido que pontuação/milhagem ofertada pelos Programas de Fidelidade desenvolvidos por empresas possuem caráter patrimonial, que integra determinado direito de propriedade dos consumidores sendo passível de circulação por meio de transferência, sendo, portanto, um negócio jurídico oneroso.
Eis a ementa
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO COMINATÓRIA - TUTEL ANTECIPADA - REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 461, § 3º, DO CPC - AUSÊNCI - "PROGRAMA DE FIDELIDADE" CRIADO POR COMPANHIA AÉREA COMERCIALIZAÇÃO DAS "MILHAS" ADQUIRIDAS PELO CONSUMIDOR
POSSIBILIDADE – NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - INSUBSISTÊNCIA DA CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE PREVISTA NOS REGULAMENTOS DAS AGRAVANTES - RECURSO DESPROVIDO. - Nos termos do art. 461, §3º, do CPC, é lícito ao juiz conceder liminarmente a obrigação de fazer ou não fazer, desde que seja relevante o fundamento da demanda e haja justificado receio de ineficácia do provimento final. Ausentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, deve ser indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, postulado na ação cominatória. - Embora os Regulamentos dos Programas TAM Fidelidade e Multiplus Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores, referida disposição não deve, a priori, prevalecer, vez que, por se tratar, em princípio, de um negócio jurídico oneroso, não é admissível a imposição de cláusula de inalienabilidade. As cláusulas restritivas de direitos (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos, a exemplo da doação e do testamento. - Recurso a que se nega provimento.
Por fim, no processo nº 0155922-21.2020.8.05.0001, o juízo da 15ª Vara do Juizado Especial da Comarca de Salvador – BA, decidiu que, sendo as milhas adquiridas pelo consumidor, ele poderá utilizar delas como bem entender, sendo nulas as cláusulas que limitam o número de beneficiários:
Não se trata de benesse gratuita, oferecida ao consumidor, portanto, os valores auferidos pelo consumidor na forma de pontos, em razão da fidelidade ao programa, não se pode impedir que o consumidor utilize seus pontos como lhe provier conforme os termos de contratação original, não pode a ré alterar as cláusulas para suprimir direitos que já eram garantidos na contratação primária.
Tais limitações são vedadas pelo inciso V do art. 39 do CDC, reputando enriquecimento ilícito da ré (CC, art. 884). No caso de falecimento, os benefícios recebidos devem ser transmitidos aos herdeiros, na forma prevista pelo Código Civil.
Da mesma forma, não há legalidade na limitação na quantidade de beneficiários nas emissões de passagens, afinal os créditos são do consumidor que tem direito de emitir passagens a quantos beneficiários quiser, desde que tenha pontos para isso, não pode o autor ser punido por dispor dos seus direitos.
Ademais, o próprio julgador ressalta que as limitações representam enriqueciment ilícito da companhia, o que não pode ser admitido.
Ressalta-se que a sentença foi mantida em grau de recurso pela Turma Recursal, qu reconheceu a abusividade da cláusula que limita os CPFs:
Da leitura dos autos, verifica-se que, a despeito das alegações de regularidade das alterações contratuais unilateralmente realizadas pela Demandada, houve efetiva abusividade perpetrada pela Ré, gerando desvantagens ao consumidor Acionante. A má prestação do serviço é evidente.
Trata-se, portanto, de serviço defeituoso, nos termos do art. 14, § 1º, do CDC, i verbis: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores po defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informaçõe insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pod esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre a quais: I - o modo de seu fornecimento;
Assim, tendo as milhas caráter patrimonial, sendo propriedade do consumidor adquirid mediante negócio jurídico oneroso, é ilegal a limitação de para quantas pessoas o Autor pod vender as milhas dele.
Isso porque, se o consumidor adquire onerosamente as milhas, ele pode dispor livremente do bem adquirido, sem nenhuma forma de limitação, que, não obstante, se mostra absolutamente ilegal.
Limitar para quantas pessoas o consumidor poderá emitir passagens com os pontos que possui seria o mesmo que concordar que um supermercado pudesse limitar para quantas pessoas um cliente que adquiriu caixas de leite e não mais pretende consumi-las poderia vende- las.
Tal raciocínio demonstra o absurdo da limitação de passageiros para a venda de milha
Portanto, requer seja decretada a nulidade da seguinte cláusula: 2.19 do Regulamento Latam Pass, que limita para 25 CPFs distintos.
3.3 DA VIOLAÇÃO AO CDC
A limitação à venda de milhas, imposta pela ré, violam diversas disposições do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que impede que os usuários do programa disponham livremente dos bens adquiridos onerosamente por eles.
Além disso, como é de conhecimento notório, há um mercado de comercialização de milhas, nas quais os participantes do programa podem comercializar as milhas e dispor livremente dos bens que são de propriedade dos consumidores que se utilizam dos programas de milhagem.
Conforme visto nos tópicos anteriores, o consumidor adquire as milhas onerosamente ão sendo um bônus dado gratuitamente pelas companhias aéreas.
Assim, não há no ordenamento jurídico nenhum dispositivo que limite a venda de bens adquiridos onerosamente.
Portanto, as cláusulas dos referidos programas de milhagem que limitam à transferênci de milhas estão em completo desacordo com o ordenamento jurídico brasileiro.
Além disso, é necessário considerar que as milhas adquiridas pelo usuário possuem prazo de validade, que se não utilizadas, elas expiram.
Desse modo, caso os usuários não utilizem as milhas, elas se perdem. Nesse caso, a companhia aérea tem o lucro de terem vendido as milhas, sem nenhuma contraprestação ao consumidor, que somente teve ônus de adquirir a bonificação.
Portanto, neste caso, há claro enriquecimento ilícito das companhias aéreas, e detrimento da onerosidade excessiva imposta aos consumidores.
A ré tenta criar um monopólio no mercado de milhas, o que não pode ser admitido pelo Judiciário.
O art. 4º, VI, do CDC determina que deverá ser coibido e reprimido de forma eficiente todos os abusos praticados no mercado de consumo, como concorrência desleal, que podem causar prejuízos aos consumidores:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
No caso, a conduta da ré, de limitar à transferência de milhas como forma de coibir venda, representa claro abuso no mercado de consumo, impondo prejuízos aos consumidores.
Isso porque os usuários estão proibidos de dispor livremente do patrimônio adquirido por eles, de modo que lhe são impostos prejuízos diariamente enquanto a limitação ilegal persiste.
Assim, a conduta da ré viola flagrantemente ao art. 4º, VI, do CDC.
Além disso, o art. 6º, IV e V, do CDC garantem, como direitos básicos do consumidor contra os métodos coercitivos e desleais, bem como de cláusulas abusivas, garantindo a modificação das cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
A cláusula que limita à transferência de milhas é prática abusiva, que impõe ônus excessivo ao consumidor, ao passo que as companhias aéreas se beneficiam de tais disposições ilegais.
Desse modo, o consumidor tem o direito da modificação de tal cláusula abusiva, que lhe causa onerosidade excessiva.
O art. 51, I, IV e XIII do CDC estabelecem como nulas de pleno direito as seguinte cláusulas:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - Impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
As cláusulas debatidas nestes autos violam todas estas disposições, impondo consumidor em desvantagem exagerada frente a companhia aérea que comercializa as milhas.
O art. 54, §1º, I, II e III, do CDC considera como vantagem exagerada as cláusulas que ofendam ao sistema jurídico, restrinjam direitos fundamentais e se mostram excessivamente onerosa para o consumidor:
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza d contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
As aludidas cláusulas violam todas estas disposições: são contrárias ao ordenamento jurídico, como já visto, restringem o direito de alienar as milhas do consumidor, além de se mostrarem excessivamente onerosa, como já demonstrado.
Além disso, a adesão à programa de milhagem se dá por meio de contrato de adesão.
O art. 54, §4º, do CDC determinam que as cláusulas que limitem direito do consumidor evem ser redigidas com destaque:
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
(...)
§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverã ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
No caso, não há nenhum destaque nos contratos de adesão firmados pela ré para as cláusulas que limitam a venda de milhas, contrariando o art. 54, §4º, do CDC.
Por fim, o art. 47 do CDC determina que todos os contratos deverão ser interpretados da maneira mais benéfica ao consumidor:
rt. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável o consumidor.
No caso, conforme demonstrado, as mencionadas cláusulas são completamente ilegais, pois os contratos de adesão devem ser interpretados da forma mais benéfica ao consumidor.
Assim, resta demonstrado que as cláusulas debatidas nesta ação violam diversas disposições do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser declaradas nulas.
3.4 VEDAÇÃO AO MONOPÓLIO
Por fim, como já restou demonstrado durante toda esta peça inicial, o único objetivo da ré de limitarem a quantidade de CPFs para a emissão de passagens é a criação de monopólio.
Assim, com a limitação de emissão de passagens por CPF, a ré cria mecanismos qu somente ela conseguem realizar a alienação de milhas no mercado.
Desse modo, a ré busca a criação de monopólio sobre o mercado das milhas, o que nã pode ser aceito pelo Poder Judiciário.
O art. 36, da Lei nº 12.529/2011 determina práticas que são consideradas infrações à ordem econômica:
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
A conduta da ré, de limitar a alienabilidade de milhas, se enquadram nas hipóteses istadas pelo referido dispositivo legal.
Isso porque, em primeiro lugar, a limitação de emissão de passagens prejudica a livre concorrência e iniciativa, pois tenta criar um monopólio sobre o mercado das milhas, nos quais somente as companhias aéreas podem comercializar.
Em segundo lugar, com a criação do monopólio, as companhias aéreas acabam por dominar, ilegalmente, mercado relevante de bens, já que as milhas podem ser consideradas como bens móveis.
Por fim, como já demonstrado, a conduta da ré, de limitar a emissão de passagens para poucos CPFs distintos, faz com que as companhias aéreas exerçam, de maneira abusiva, posição dominante no mercado das milhas, em claro ato ilícito.
Portanto, as cláusulas debatidas neste processo violam, de maneira flagrante, todas as disposições do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, que regula a atividade econômica no Brasil.
4 – DA TUTELA DE URGÊNCIA
A tutela de urgência encontra-se atualmente disciplinada no art. 300 do CPC e possui como requisitos a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.
Como é de se notar, o legislador alterou os requisitos exigidos no Código de Processo Civil de 1973, que condicionava a concessão de antecipação de tutela à existência de prova inequívoca capaz de convencer o juiz a respeito da verossimilhança das alegações.
Em relação à probabilidade do direito, Luiz Guilherme Marinoni assevera que “a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica - que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.”
Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, leciona Araken de Assis que “o perigo hábil à concessão da liminar reside na circunstância que a manutenção do 'status quo' poderá tornar inútil a garantia (segurança para a execução) ou a posterior realização do direito (execução para segurança).”
Na hipótese dos autos verifica-se a presença de ambos os requisitos.
A probabilidade de direito consiste no fato de que, as cláusulas que limitam a alienabilidade de milhas são ilegais e inconstitucionais.
Isso porque as milhas são bens adquiridos pelo consumidor de forma onerosa, conforme exaustivamente demonstrado durante esta inicial.
Sendo um contrato oneroso, não pode haver, por parte do regulamento, cláusula de inalienabilidade, como ocorre no caso dos autos.
A única hipótese de inalienabilidade prevista no ordenamento jurídico é aquela prevista no art. 1.911 do Código Civil, referente a transmissão gratuita de bens, como no caso do testamento.
Caso contrário, sendo um contrato oneroso, mostra-se completamente ilegal a cláusula de inalienabilidade. Sendo as milhas adquiridas onerosamente, não pode haver limitação de transferência a poucos CPFs distintos.
Portanto, a venda milhas é legal, pois o consumidor as adquire por meio de contrato oneroso, sendo a cláusula de inalienabilidade constante no regulamento do segundo réu absolutamente ilegal.
O regulamento não pode, de maneira alguma, ser entendido como carta branca para autorizar que os réus possam agir da maneira que desejarem, desrespeitando ao mesmo tempo ordenamento infraconstitucional e constitucional.
Além disso, os regulamentos atacados violam diversos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, tais como art. 4º, VI, art. 6º, IV e V, Art. 51, I, IV e XIII, art. 47 e art. 54, §4º.
Desta maneira, tendo em foco a legislação civilista, é certo que os programas de milhagem se tratam apenas de cortesia ou benesse conferida ao consumidor, mas sim contraprestação em razão de pagamento antecipado, razão pela qual nos revela de clareza solar que as cláusulas que barram ou limitam a transferência de milhas para terceiros, revelam o intuito de restringir os efeitos do próprio negócio, sujeitando-os ao mero arbítrio de uma das partes, em contrariedade ao art. 122 do Código Civil.
Ademais, do ponto de vista da Lei nº 8.078/1991, considerando que pontos e milhas são sempre de alguma forma adquiridos (seja por meio de compra e venda, seja por meio da migração oriunda de cartões de crédito, de caráter oneroso), tentar impedir ou limitar sua transferência é prática abusiva, já que priva o consumidor do seu próprio patrimônio (art. 6º, IV, art. 51, IV, XV, do Código de Defesa do Consumidor).
Portanto, presente o requisito da probabilidade de direito.
O perigo de dano também é incontestável nestes autos.
Isso porque a restrição à transferência de milhas representa indevida restrição do direito dos usuários de utilizarem as milhas, que foram adquiridas onerosamente, já que não se trata de meras bonificações, conforme comprovado nestes autos.
Assim, não se pode permitir que a ré restrinja indevidamente o patrimônio do Autor.
Além disso, o Autor corre o sério risco de ter a sua conta de milhagem bloqueada com base em cláusulas dos regulamentos que são ilegais, o que lhe causaria severos prejuízos financeiros, ressaltando o perigo da demora.
É necessário a atuação do Poder Judiciário para coibir as diversas práticas abusivas d ré quanto às milhagens.
Desse modo, não se pode permitir que a ré restrinja indevidamente o patrimônio do Autor, ao estabelecer cláusula ilegal.
Portanto, requer o deferimento da tutela de urgência, inaudita altera pars, par suspender a cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass, permitindo que o Autor utilize livremente e comercialize as milhas de sua propriedade, determinando que a ré se abstenha de suspender ou cancelar as contas do Autor enquanto a liminar estiver vigente, sob pen de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), ou montante a ser estipulada por este r. juízo;
Ressalta-se que a tutela requerida é absolutamente reversível e não se confunde com o mérito deste processo, já que requer apenas a suspensão da mencionada cláusula, podendo facilmente ser evertida em eventual improcedência da demanda.
5 – DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Inicialmente, sob as penas da Lei, nos termos do art. 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal combinado com o art. 98 e seguintes da Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), a Requerente afirma não ter condições financeiras de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, razão pela qual faz
jus ao benefício da Gratuidade de Justiça. Requer, ainda, que o benefício abranja a todos os atos
Diante das circunstâncias, tem-se em anexo a declaração da autora, sob as penas da Le uanto à inaptidão, provisória e economicamente, de arcar com as despesas necessárias a esenvolvimento do processo judicial sem prejuízo das suas mantenças ou de sua família (doc 3).
6 – PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Ante o exposto, pede:
a) o deferimento da tutela de urgência, inaudita altera pars, nos termos do art. 300 do CPC/2015, para suspender a seguinte cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass; permitindo que o Autor utilize livremente e comercialize as milhas de sua propriedade, determinando que as ré se abstenham de suspender ou cancelar as contas do Autor enquanto a liminar estiver vigente;
b) a citação das ré, por correio com aviso de recebimento, nas sedes indicadas no preâmbulo, para comparecerem à audiência a ser designada por este Juízo e, querendo, apresentar resposta, sob pena de incidência dos efeitos da revelia.
c) a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, CDC;
d) Ao final, sejam julgados procedentes os pedidos iniciais para, confirmando a tutela de urgência deferida, decretar a nulidade da cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass, permitindo que o Autor utilize e comercialize de forma irrestrita e em definitivo toda a pontuação acumulada nos mencionados programas, determinando que a ré, em definitivo, se abstenham de suspender ou cancelar as contas do Autor, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), ou montante a ser estipulada por este r. juízo;
e) A concessão dos benefícios da justiça gratuita, por ser o (a) autor (a) pobre em sentido legal, conforme os preceitos do Artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e Art. 98 do Código de Processo Civil e declaração de hipossuficiência;
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, em especial a documental.
Dá à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), para efeitos de alçada, tendo em vista qu a ação não tem conteúdo financeiro, versando somente sobre nulidade de cláusula regulamentar
Termos em que,
Pede deferimento.
Vila Velha – ES, 19 de outubro de 2023
JÉSSICA DE ANDRADE RANGEL OAB/ES 30.752
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O autor disse que suas malas foram danificadas?
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Não
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5029751-37.2023.8.08.0035.txt
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AO DOUTO JUÍZO DO ____ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VILA VELHA – ES
MARCIEL LIMA DE OLIVEIRA, brasileiro, solteiro, policial militar, portador do RG militar nº 21.764-5, inscrito no CPF sob o nº 059.304.017-13, domiciliado à Rua David Teixeira, nº 606, Guaranhuns, Vila Velha-ES, CEP: 29.103-710, telefone: (27) 99531-1834, endereço eletrônico: marciel_oliveiraa@hotmail.com (doc. 01 – documentos pessoais), através de sua Procuradora e Advogada abaixo assinado (doc. 02 - procuração) com endereço profissional na Avenida Nossa Senhora da Penha, nº 1495, Ed. Corporate Center, Sala 601-BT, Santa Lúcia, Vitória/ES, endereço eletrônico: jessicarangel.adv@gmail.com, tel.: (27) 99994-3263, onde recebe notificações e intimações, vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, para apresentar
ÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
em face de TAM LINHAS AÉREAS, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60 - Endereço: Rua Ática, 673, 6º Andar, sala 62, Jardim Brasil, São Paulo/SP, CEP 04634-042, pelos fatos e fundamentos expostos a seguir.
1 – BREVE SINTESE DOS FATOS
O Autor é cliente dos programas de milhagem vinculado à ré.
Entretanto, o regulamento do programa Latam Pass, ora ré, somente permite que sejam mitidas passagens aéreas para 24 CPFs distintos além do titular, tendo em vista a cláusula 2.19, c” e “d do mencionado regulamento (doc. 03 - regulamento do programa Latam Pass).
No entanto, as aludidas cláusulas são evidentemente ilegais.
Assim, o Autor está ilegalmente impedido de cadastrar mais beneficiários, conforme comprovam os documentos anexos aos autos, em virtude das cláusulas ilegais impostas pela ré.
É contra a ilegalidade das mencionadas cláusulas que versa a presente açã
o entanto, as aludidas cláusulas são evidentemente ilegai
2 – PRELIMINARES
2.1. Da aplicação do CDC ao presente caso
O participante do programa de milhagens deve ser entendido como consumidor pela teoria finalista aprofundada/mitigada, adotada pelo STJ.
Para essa teoria, a comprovada posição de vulnerabilidade de alguém que adquira bem ou serviço pode ensejar a aplicação do CDC, ainda que a pessoa (física e até mesmo jurídica) não seja necessariamente destinatária final do produto.
Desse modo, de acordo com a jurisprudência consolidada do STJ, a vulnerabilidade da parte pode surgir em virtude de 3 fatores, que justificam a aplicação da teoria finalista mitigada: técnica, jurídica ou econômica.
A vulnerabilidade técnica se dá quando o consumidor tem pouco ou nenhum conhecimento sobre o produto adquirido.
A jurídica ocorre pelo desconhecimento do consumidor com relação as obrigações e direitos perante o mercado de consumo.
Por fim, a vulnerabilidade econômica se manifesta quando o fornecedor tem alta superioridade econômica sobre o consumidor, fazendo com que este se mostre absolutamente hipossuficiente, necessitando da aplicação do CDC
Nesse sentido, é a jurisprudência
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PESSOA JURÍDICA. VULNERABILIDADE CONCRETA. EXCEPCIONALIDADE. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ.
GRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante o ermos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ n essão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/201 relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serã xigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. urisprudência desta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista par utorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física o urídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto o erviço, se apresente em situação de vulnerabilidade. Precedentes. 3. Assim endo o TJPR consignado a vulnerabilidade concreta da pessoa jurídica n ipótese vertente, rever o entendimento da Corte local acerca d ulnerabilidade da empresa recorrida somente seria possível por meio d eexame do acervo fático probatório existente nos autos, o que não se permit m recurso especial, ante o óbice da Súmula nº 7 deste STJ. 4. Não sendo a linh rgumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação do undamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revel pto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralment antido em seus próprios termos. 5. Agravo interno não provido. (STJ - AgIn o AREsp: 1480596 PR 2019/0094317-2, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO ata de Julgamento: 17/02/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação Je 19/02/2020)
No caso ora em análise, mesmo que o consumidor venda as milhas adquiridas a terceiros está presente a vulnerabilidade econômica com relação ao programa de milhagem, como or narrado.
Isso porque o Autor está em clara vulnerabilidade econômica frente à ré, o que justific a aplicação do CDC nos termos da teoria finalista, tendo em vista a absoluta hipossuficiência.
Portanto, deverá ser aplicado o CDC ao presente caso, haja vista a presença de vulnerabilidade econômica do Autor frente à ré.
3 – MÉRITO
3.1 Da legalidade da venda de milhas
A discussão central nesta ação é a ilegalidade de cláusula regulamentar de programa d fidelidade que dispõe em sentido diametralmente ao disposto à Constituição e leis federai (especialmente CDC e Código Civil), notadamente no tocante à limitação de alienação de be adquirido a título oneroso (venda de milhas).
O regulamento do programa Latam Pass, ora ré, somente permite que sejam emitidas passagens aéreas para 24 CPFs distintos além do titular, tendo em vista a cláusula 2.19, “c” e “d do mencionado regulamento.
No entanto, tal limitação não se mostra adequada aos padrões de legalidade.
Isso porque não há legislação no ordenamento pátrio que permita a restrição de alienação de bem pelo qual o consumidor pagou.
O princípio da legalidade aplicado ao particular assume a vertente de que ao particular permitido fazer tudo o que a lei não proíbe, ao contrário do que é aplicado na Administraçã Pública.
Ressalta-se que se a lei não proíbe a venda de milhas, não é possível limitar a referida prática, à luz do princípio da legalidade aplicado ao particular.
No entanto, as mencionadas cláusulas limitam a inclusão de beneficiários para a emissão e passagens.
Nesse sentido:
LATAM PASS:
2.19 Hipóteses de Infração. Por não ser possível elencar todas as hipóteses de infração aos Termos e Condições e de atos de má-fé, fraude ou ardil ao Programa, abaixo são indicadas algumas hipóteses meramente exemplificativas de condutas expressamente (c) o resgate de benefícios do Programa em favor de 25 (vinte e cinco) ou mais terceiros distintos, a qualquer título, a cada período de 12 (doze) meses; (d) a negociação com terceiros sob qualquer forma da compra e venda de Passagens-Prêmio;
Como se demonstrará, todas as mencionadas cláusulas são ilegais, pois afrontam claramente o princípio da legalidade.
O art. 1.228 do Código Civil garante o direito do proprietário de livremente gozar da coisa possuída, podendo livremente dispor, alienar e usar dos bens:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Assim, se as milhas são de propriedade do consumidor, ele pode dispor delas livremente, inclusive alienando-as para quantas pessoas desejar.
A única vedação a alienabilidade prevista no ordenamento brasileiro é com relação bens adquiridos de maneira gratuita, o que não é o caso das milhas, que são adquirida onerosamente, de acordo com art. 1.911 do Código Civil:
Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
Vale ressaltar que o mencionado artigo dispõe que a cláusula de inalienabilidade somente é válida nos casos de transmissão gratuita de bens, como no caso do testamento.
Assim sendo, não é possível o regulamento estabelecer cláusula de restrição de alienação sobre as milhas, que são bens adquiridos pelo consumidor à título oneroso.
As milhas são compradas pelo passageiro, sendo adquiridas por meio de contrato oneroso. Assim, não há que se falar em limitação à venda de milhas.
O programa de milhagem seria gratuito apenas pro forma, ao se afirmar que o consumidor não tem gastos para a sua manutenção junto ao programa.
Entretanto, o consumidor sempre compra milhas, seja comprando diretamente no site de companhia, assinando programas de aceleração de pontos (clube Latam Pass), comprando passagens que já possuem no preço final o valor das milhas, realizando compras com parceiros comerciais das companhias aéreas (compras bonificadas), usando cartão de crédito de parceiros comerciais das companhias, entre diversas outras formas que demonstram a onerosidade de tal aquisição.
Ademais, o consumidor fornece todos os dados para a companhia aérea/programa d fidelidade, que divulgam esses dados para parceiros comerciais. Ressalta-se que estes dado são ativos valiosos para empresas, valendo mais que o próprio dinheiro.
O regulamento dos programas de milhagens estabelecem que serão coletados o seguintes dados: nome completo, nacionalidade, profissão, endereço de residência completo, CEP, números de telefone de contato, RG, CPF, data de nascimento, e-mail e outros.
Vale ressaltar que o regulamento afirma que este rol de dados é meramente exemplificativo, podendo ser requeridos outros dados para a realização do cadastro.
Nesse sentido é o Regulamento LATAM Pass:
5. Quais dados pessoais serão tratados? Trataremos os seguintes tipos de dados pessoais:
• Dados de identificação: Nome e sobrenome, número do CPF para quem possui registro, documento de identidade (tipo, número, país de emissão, validade quando aplicável), data e local de nascimento, sexo, profissão, estado civil;
• Informações de contato: e-mail, login, senha, informações de contato, incluindo endereço e telefone;
• Dados relacionados ao uso dos sites Website: consulta, pesquisa e uso dos serviços pelos clientes, benefícios e acesso ao Site, informações sobre cliques, páginas acessadas, as seguintes páginas acessadas após a saída do Site.
• Dados do log de conexão do Cliente: acesse os recursos do dispositiv navegador, número IP (com data e hora), fonte IP;
6. Com quem compartilhamos os seus dados?
• Para as Empresas com a finalidade do gerenciamento do LATAM Pass.
• Parceiros de negócios disponíveis para consulta no Site:
(i) Para uso dos benefícios do LATAM Pass, incluindo, entre outros, empresas do grupo LATAM, companhias aéreas parceiras, operadoras de cartões crédito, instituições financeiras, parceiros que atuam no segmento de comércio on-line varejistas, rede de combustíveis, agências e operadoras de turismo e viagem, entretenimento, hotelaria, com o objetivo de gerenciar os pontos acumulados e resgatados pelo Cliente no programa de fidelidade;
(ij) para realizar ofertas relacionadas a sites específicos dos parceiros;
(iii) para avaliar perfil do cliente para campanhas segmentadas e adesão a um produto ou serviço específico; aprovar o fornecimento de produtos e/ou serviços ao Cliente;
(iv) para modelar crédito e propensão para contratação de produtos e/ou serviços; oferecer diversos produtos e/ou serviços aos Clientes, como produtos financeiros, de turismo e entretenimento, produtos do varejo, seguros e demais serviços;
(v) para entregar os produtos e / ou serviços adquiridos no programa e outra ações relacionadas ao Site. Para descobrir quem são nossos parceiros, acesse seguinte link: https://latampass.latam.com/pt_br/.
• Fornecedores e prestadores de serviços que apoiem ou auxiliem na manutenção do LATAM Pass, como o uso de serviços de infraestrutura ou ferramentas de terceiros que ajudem na melhoria contínua do programa.
• Autoridades governamentais, para cumprimento da legislação vigente, regulamentos aplicáveis, solicitações governamentais, ordens judiciais ou intimações, para proteção de direitos, propriedade ou segurança dos Clientes.
• Em caso de reestruturações corporativas, será possível compartilhar as informações do Cliente se a divulgação for feita como parte de uma compra, transferência ou venda de serviços ou ativos (por exemplo, no caso dos ativos serem adquiridos por outra parte, as informações do cliente poderão ser transferidos).
Assim, resta afastada a ilusão da gratuidade dos programas de milhagens, o que jamais poderia ser elemento suficiente para justificar as ilegais e inconstitucionais cláusulas do regulamento.
Além disso, o participante do programa de milhagem tem uma série de obrigações, como a atualização de todos os mencionados dados cadastrais, se informar previamente nos canais de comunicação disponibilizados pela ré sobre a pontuação necessária para realização de troca de pontos por passagens aéreas, efetuar e confirmar sua reserva no voo de seu interesse, informando, obrigatoriamente, que irá utilizar pontos, e indicar a data e horário do voo de sua escolha na aeronave, entre diversas outras obrigações, que ressaltam existirem obrigações para ambos os lados.
Ademais, os regulamentos dos programas de milhagens devem se submeter ao ordenamento jurídico brasileiro. Sendo assim, se não há vedação legal à venda de milhas, muito menos dispositivo legal que ampare restrição à alienação como pretendem a ré, o regulamento não poderá prever tal proibição, não podendo criar restrição onde a lei não estabelece.
Por fim, a jurisprudência é pacífica no sentido da legalidade da venda de milhas à terceiros:
EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO. PROGRAMA DE FIDELIDADE. VENDA DE MILHAS. NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO. CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE. REGULAMENTO. VEDAÇÃO. LIMITAÇÃO DE EMISSÃO DE PASSAGEM EM NOME DE TERCEIROS. ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE. REJEIÇÃO. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1- Tratando-se a aquisição e acumulação de pontos em programas de fidelidade de negócio jurídico oneroso, não se revela admissível a previsão no regulamento de cláusula de inalienabilidade de milhas. 2- A limitação quantitativa de emissão de passagens em nome de terceiros não contraria as normas do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, porquanto não evidenciada imposição de vantagem desproporcional que
importe onerosidade excessiva para o participante, não havendo, outrossim, que se cogitar de estipulação de obrigação iníqua, abusiva, ou que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou, ainda, seja incompatível com a boa-fé ou a equidade. 3- A situação retratada no feito, relativa a ilícito contratual, deve ser interpretada como ensejadora de mero aborrecimento, insuficiente à responsabilização por danos morais.
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.19.092164-3/003, Relator(a): Des.(a) Cláudia Maia, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/12/2020, publicação da súmula em 15/12/2020)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - TUTELA DE URGÊNCIA - PROGRAMA DE MILHAGEM - POSSIBILIDADE DE COMPRA E MILHAS PELO PARTICIPANTE - NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - VENDA A TERCEIROS PROIBIDA AO PARTICIPANTE - ABUSIVIDADE - REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC DEMONSTRADOS - DEFERIMENTO DA MEDIDA - DECISÃO MANTIDA. Para que seja concedida a tutela de urgência é necessário que estejam presentes os requisitos do art. 300 do CPC quais sejam: a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Atendidos tais requisitos, impõe-se o deferimento da medida de urgência pretendida pela parte autora. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.19.084592-5/001, Relator(a): Des.(a) José de Carvalho Barbosa, 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/03/2021, publicação da súmula em 18/03/2021)
Além disso, no processo nº 0155922-21.2020.8.05.0001, o juízo da 15ª Vara do Juizado Especial da Comarca de Salvador – BA, decidiu que é abusiva a cláusula que limita a utilizaçã das milhas, que são adquiridas pelo consumidor a título oneroso, podendo utilizar delas da forma que quiser:
Em seu art. 39, o CDC enuncia, de modo exemplificativo, proibições de condut ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre os quais podem ser colocadas sob relevo: condicionar o fornecimento de produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos (inciso I), exigir-lhe vantage manifestamente excessiva (inciso V).
A adesão ao programa de vantagens, objetiva incentivar o consumidor, a concessão de prêmios são modalidade de pagamento antecipado que o consumidor vai fazendo cada vez que viaja, contando pontos e, ao final, quando alcança determinada pontuação, resgata suas milhas adquirindo produtos ou serviços.
Não se trata de benesse gratuita, oferecida ao consumidor, portanto, os valores auferidos pelo consumidor na forma de pontos, em razão da fidelidade do programa, não pode impedir que o consumidor utilize seus pontos como lhe provier conforme os termos da contratação original, não pode a ré alterar as cláusulas para suprimir direitos que já eram garantidos na contratação primária.
Tais limitações são vedadas pelo inciso V do art. 39 do CDC, reputando enriquecimento ilícito da ré (CC, art. 884). No caso de falecimento, os benefícios recebidos devem ser transmitidos aos herdeiros, na forma prevista pelo Código Civil.
Da mesma forma, não há legalidade na limitação na quantidade de beneficiários nas emissões das passagens, afinal os créditos são do consumidor que tem direito de emitir passagens a quantos beneficiários quiser, desde que tenha pontos para isso, não pode o autor ser punido por dispor dos seus direitos.
Nada impede que a demandada reveja as regras do programa de vantagens, implantando novas as cláusulas, aos novos contratantes, jamais aos contratados antigos.
Restou demonstrado que a conduta da demandada é abusiva, pois se utilizou da situação de extrema desvantagem para auferir vantagem sobre o direito do consumidor (art. 39, III do CDC).
Ressalta-se que a mencionada sentença foi mantida após julgamento de Recurso, tendo a Turma Recursal se manifestado contra a limitação de forma desarrazoada à utilização das milhas:
Da leitura dos autos, verifica-se que, a despeito das alegações de regularidade das alterações contratuais unilateralmente realizadas pela demandada, houve efetiva abusividade perpetrada pela Ré, gerando desvantagens ao consumidor acionante. A má prestação do serviço é evidente.
Trata-se, portanto, de serviço defeituoso, nos termos do art. 14, § 1º, I, do CDC, in verbis: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstancias relevantes, entre as quais: I – o modo de seu fornecimento”.
Assim, as cláusulas impugnadas pelo Acionante devem ser excluídas do contrato em questão, ou melhor, diante da alteração contratual em curso do contrato entabulado antes da vigência da nova regulação que alterou o programa de pontuação, ditas alterações não podem incidir no contrato do autor.
Além disso, no processo nº 5235761-45.2022.8.13.0024, a 3ª Unidade Jurisdicional Cíve – 9ª JD da Comarca de Belo Horizonte – MG julgou procedente em parte os pedidos da inicial declarando nula a cláusula 6.2.1 do Regulamento Tudo Azul:
a) declarar a nulidade da cláusula 6.2.1 do Regulamento do Programa Tudo Azul e, consequentemente, determinar que as rés abstenham-se de restringir a emissão de bilhetes aéreos a terceiros pelo participante até o limite de 5 CPFs, sob pena de multa no valor de R$500,00 (quinhentos reais), por descumprimento do preceito;
Na sentença do processo citado, aquele juízo afastou a alegação da ré de que as milhas seriam bonificações gratuitas, pois há o fornecimento de atividade no mercado de consumo mediante remuneração:
e início, cabe ressaltar que o programa de fidelidade oferecido pela ré reflete, em dúvida alguma, o fornecimento de atividade no mercado de consumo ediante remuneração, não configurando mera cortesia da companhia aérea.
À luz das normas consumeristas, não se mostra minimamente razoável a tese das rés de que o programa de fidelidade por elas ofertado tenha como objeto central a bonificação gratuita de seus clientes/participantes.
Ora, é sabido que os pontos passíveis de troca por utilidades futuras consistem em produtos que possuem valor patrimonial intrínseco, dado que, quando não são diretamente alienados e comercializados nesse formato, ainda o são de forma indireta, sempre com o intuito de incentivar a fidelização dos clientes/beneficiários e, assim, gerar a aquisição de novos serviços, fomentando a atividade empresarial ali desenvolvida.
Desta maneira, outra conclusão não há senão a de que o contrato de adesão em exame é comutativo e oneroso, no qual, “há um mútuo benefício entre ambas as partes, sendo ingênuo pensar que se refere à mera liberalidade do programa de fidelidade” (TJMG, Agravo de Instrumento 1.0430.19.000628-7/001, Relator(a): Des. Rogério Medeiros, 13ª Câmara Cível, Julgamento em 13/08/2020).
Assim, a referida sentença afirma que, comprovada que as milhas são adquiridas onerosamente, descabida é a imposição de restrição ao direito de propriedade, submetendo o consumidor à desvantagem excessiva quanto ao uso, gozo e disposição dos pontos:
Considerando que a pontuação do autor foi adquirida onerosamente, passando a integrar o seu patrimônio, revela-se descabida a imposição de restrição ao seu direito de propriedade na forma da cláusula 6.2.1 do Regulamento do Programa Tudo Azul. Tal limitação submete o autor à desvantagem excessiva quanto ao uso, gozo e disposição de seus pontos.
Resta comprovado, portanto, o caráter oneroso das milhas, que não se trata de mer bonificação da companhia aérea, já havendo, inclusive, análise jurisprudencial sobre a matéria.
Portanto, deverão ser declaradas nulas dos programas de milhagens debatidas nesta ação.
3.2 Da ilegalidade da limitação de CPFs
A Latam Pass estipula, no regulamento do programa de milhagens na cláusula 2.19, limitando a emissão de passagens para 25 CPFs distintos com os pontos, que são de propriedade do consumidor.
Apesar do grande crescimento da atividade econômica em questão, é comum verificar que as companhias aéreas que atuam em programas de milhagem adotam discurso no sentido
de que as milhas não teriam valor econômico em si e seriam simples "prêmio" ou "bônus" concedido por mera liberalidade e de forma gratuita.
ia de regra, a aquisição de milhas pelo consumidor pode se dar por meio d
a) Compra de passagens, nas quais o preço das milhas oferecidas ao cliente já está embutido;
b) compras bonificadas, nas quais o preço das milhas oferecidas ao cliente j está embutido e já foi pago à companhia aérea pela empresa parceira;
c) pagamento de programas de milhagens, quando o cliente paga um valor mensal para receber quantidade certa de pontos todos os meses;
d) compra de pontos diretamente no site da companhia aérea, o que lhe permite comprar cada pacote de 1.000 pontos pelo preço de R$ 70,00;
) Transferência de pontos de outros programas, como Livelo ou Esfera, para s companhias aéreas, pontos estes adquiridos a título oneroso (compra, agamento de fatura de cartão de crédito, etc.).
No entanto, as milhas são sempre adquiridas a título oneroso.
Do ponto de vista contábil, o modelo de negócio e a onerosidade da aquisição das milhas fica ainda mais evidente. A forma de contabilização nos programas de milhagem e de fidelidade é disciplinada pela IFRIC (International Financial Reporting Standards) e pelo seu correspondente brasileiro, o Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC) - que emitiu o pronunciamento técnico 47 a esse respeito.
A normatização contábil, em conformidade com as diretrizes internacionais do setor, orienta que uma entidade deve contabilizar as milhas como um componente passível de identificação separado das transações de venda em que são geradas. De tal forma, as milhas representam receita e possuem valor aferível pelo empresário, o que lhe permite promover seu lançamento contábil.
A prática do mercado expõe, assim, três fatos irrefutáveis: 1) as milhas atualmente são negociadas pelos empresários com o consumidor (sobretudo a partir da negociação direta em seus sites); 2) a contabilização se dá a título de receita e 3) contabilmente, as milhas possuem valor certo e segregado.
Nesse sentido, o TJ-SP proferiu acórdãos em sede de apelação, alguns inclusive com trânsito em julgado, em que se decidiu o seguinte:
a) As milhas são verdadeiras mercadorias (ainda que imateriais) adquiridas dos programas de fidelidade, e não mera liberalidade dos seus administradores para clientes frequentes. Assim, possuem valor comercial intrínseco e, portanto, sua alienação aos usuários caracteriza negócio jurídico oneroso, conferindo vantagens aos fornecedores;
b) Os programas de fidelidade atuais são sistemas que envolvem uma imbricada "engenharia financeira", organizando-se como programas de coalização com parceiros não apenas aéreos, mas também do setor bancário e varejo, permitindo ao seu administrador a obtenção de lucros expressivos com milhas por meio de contratos complexos. Seu preço é embutido no valor das passagens aéreas, na maioria das vezes sem que os usuários saibam, e sustentado por uma universalidade de participantes do programa; e
c) Uma vez adquiridas, as milhas passam a integrar validamente o patrimônio do participante do programa, independentemente de decisões futuras sobre a melhor forma de sua utilização.
Tal entendimento foi adotado em julgamento promovido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, tendo sido reconhecida a possibilidade de enquadramento da relação jurídica como onerosa, no julgamento do recurso de Agravo de Instrumento nº 0479234- 75.2013.8.13.0000.
No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a onerosidade n aquisição de milhas pelo consumidor, no julgamento do recurso de apelação nº 0009943 57.2015.8.26.0635.
Acreditar que as milhas são oferecidas gratuitamente ao consumidor como simple "prêmio" ou "bônus" é, portanto, ilusório.
Diante disso, a jurisprudência dos tribunais brasileiros que se alinha a esse entendimento dispõe que são abusivas as cláusulas contratuais que restrinjam o direito de os consumidores alienarem suas milhas. Justamente por considerar que a aquisição das milhas por consumidores é um negócio jurídico oneroso, impor condições como a de inalienabilidade para consumação do contrato ou de limitação da disposição de bens adquiridos a título oneroso seria contrário ao Direito Civil (CC, artigos 122 e ss). Nesse sentido é o posicionamento do TJ-MG:
"Embora o Regulamento dos Programas TAM e Multiplus Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores, referida disposição não deve, a priori, prevalecer, vez que, por se tratar, a princípio, de um negócio jurídico oneroso, não é admissível a imposição de cláusulas de inalienabilidade. As cláusulas restritivas de direitos (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos, a exemplo da doação e do testamento."
Assim já decidiu o TJMG:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - PROGRAMA DE FIDELIDADE - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - LIMITAÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DO PARTICIPANTE - IMPOSSIBILIDADE - DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS - MERO ABORRECIMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A relação estabelecida entre o participante de programa de fidelidade oferecido por companhia aérea e esta última é evidentemente de consumo, submetendo-se às normas de defesa do consumidor. Considerando que os pontos (milhas) foram adquiridos pela apelante de forma onerosa, passando a integrar o seu patrimônio, revela-se abusiva a imposição de restrição ao seu direito de propriedade na forma disposta no novo regulamento do programa de fidelidade, haja vista o que preceitua o artigo 51, IV e XIII do Código de Defesa do Consumidor. Embora a situação vivenciada pela consumidora no caso concreto tenha sido de fato indesejável, não há provas de que ultrapassou os limites da razoabilidade da vida comum em sociedade, motivo pelo qual não há que se falar em danos morais passíveis de indenização. (TJMG – Apelação Cível 1.0000.19.092028-0/004, Relator(a): Des.(a) Mota e Silva, 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/11/2020, publicação da súmula em 18/11/2020).
Indo além, o TJ-SP já considerou que tais cláusulas colocam os participantes dos programas em desvantagem exagerada (hipótese de caracterização de cláusula abusiva), pois a venda de milhas pelos programas representa ganhos vultuosos para os administradores, enquanto para os consumidores os benefícios são pequenos a depender do seu nível de utilização. Restringir a alienação, assim, aumentaria o grau de desvantagem em que os consumidores já se encontram:
"Nesse tipo de relação não há liberalidade da companhia aérea, (...) por trás do programa de fidelidade há um negócio extraordinariamente vantajoso para a empresa que o administra, e aparentemente um pequeno ganho para o consumidor, a depender de um nível alto de consumo vinculado à compra de passagens da companhia aérea, ou de outras empresas participantes. (...) E a abusividade, consequentemente, reside no fato de ao mesmo tempo em que o regulamento estabelece proibição ao consumidor de transferir, as empresas de fidelização podem vendê-las, submetendo o participante dos programas em desvantagem exagerada, incompatível com a boa fé e a equidade que devem nortear esse tipo de relação por força do que dispõe o artigo 51, IV"
Além disso, no paradigmático caso da LATAM X HOTMILHAS (processo nº 0479234- 75.2013.8.13.0000), restou decidido que pontuação/milhagem ofertada pelos Programas de Fidelidade desenvolvidos por empresas possuem caráter patrimonial, que integra determinado direito de propriedade dos consumidores sendo passível de circulação por meio de transferência, sendo, portanto, um negócio jurídico oneroso.
Eis a ementa
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO COMINATÓRIA - TUTEL ANTECIPADA - REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 461, § 3º, DO CPC - AUSÊNCI - "PROGRAMA DE FIDELIDADE" CRIADO POR COMPANHIA AÉREA COMERCIALIZAÇÃO DAS "MILHAS" ADQUIRIDAS PELO CONSUMIDOR
POSSIBILIDADE – NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - INSUBSISTÊNCIA DA CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE PREVISTA NOS REGULAMENTOS DAS AGRAVANTES - RECURSO DESPROVIDO. - Nos termos do art. 461, §3º, do CPC, é lícito ao juiz conceder liminarmente a obrigação de fazer ou não fazer, desde que seja relevante o fundamento da demanda e haja justificado receio de ineficácia do provimento final. Ausentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, deve ser indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, postulado na ação cominatória. - Embora os Regulamentos dos Programas TAM Fidelidade e Multiplus Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores, referida disposição não deve, a priori, prevalecer, vez que, por se tratar, em princípio, de um negócio jurídico oneroso, não é admissível a imposição de cláusula de inalienabilidade. As cláusulas restritivas de direitos (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos, a exemplo da doação e do testamento. - Recurso a que se nega provimento.
Por fim, no processo nº 0155922-21.2020.8.05.0001, o juízo da 15ª Vara do Juizado Especial da Comarca de Salvador – BA, decidiu que, sendo as milhas adquiridas pelo consumidor, ele poderá utilizar delas como bem entender, sendo nulas as cláusulas que limitam o número de beneficiários:
Não se trata de benesse gratuita, oferecida ao consumidor, portanto, os valores auferidos pelo consumidor na forma de pontos, em razão da fidelidade ao programa, não se pode impedir que o consumidor utilize seus pontos como lhe provier conforme os termos de contratação original, não pode a ré alterar as cláusulas para suprimir direitos que já eram garantidos na contratação primária.
Tais limitações são vedadas pelo inciso V do art. 39 do CDC, reputando enriquecimento ilícito da ré (CC, art. 884). No caso de falecimento, os benefícios recebidos devem ser transmitidos aos herdeiros, na forma prevista pelo Código Civil.
Da mesma forma, não há legalidade na limitação na quantidade de beneficiários nas emissões de passagens, afinal os créditos são do consumidor que tem direito de emitir passagens a quantos beneficiários quiser, desde que tenha pontos para isso, não pode o autor ser punido por dispor dos seus direitos.
Ademais, o próprio julgador ressalta que as limitações representam enriqueciment ilícito da companhia, o que não pode ser admitido.
Ressalta-se que a sentença foi mantida em grau de recurso pela Turma Recursal, qu reconheceu a abusividade da cláusula que limita os CPFs:
Da leitura dos autos, verifica-se que, a despeito das alegações de regularidade das alterações contratuais unilateralmente realizadas pela Demandada, houve efetiva abusividade perpetrada pela Ré, gerando desvantagens ao consumidor Acionante. A má prestação do serviço é evidente.
Trata-se, portanto, de serviço defeituoso, nos termos do art. 14, § 1º, do CDC, i verbis: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores po defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informaçõe insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pod esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre a quais: I - o modo de seu fornecimento;
Assim, tendo as milhas caráter patrimonial, sendo propriedade do consumidor adquirid mediante negócio jurídico oneroso, é ilegal a limitação de para quantas pessoas o Autor pod vender as milhas dele.
Isso porque, se o consumidor adquire onerosamente as milhas, ele pode dispor livremente do bem adquirido, sem nenhuma forma de limitação, que, não obstante, se mostra absolutamente ilegal.
Limitar para quantas pessoas o consumidor poderá emitir passagens com os pontos que possui seria o mesmo que concordar que um supermercado pudesse limitar para quantas pessoas um cliente que adquiriu caixas de leite e não mais pretende consumi-las poderia vende- las.
Tal raciocínio demonstra o absurdo da limitação de passageiros para a venda de milha
Portanto, requer seja decretada a nulidade da seguinte cláusula: 2.19 do Regulamento Latam Pass, que limita para 25 CPFs distintos.
3.3 DA VIOLAÇÃO AO CDC
A limitação à venda de milhas, imposta pela ré, violam diversas disposições do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que impede que os usuários do programa disponham livremente dos bens adquiridos onerosamente por eles.
Além disso, como é de conhecimento notório, há um mercado de comercialização de milhas, nas quais os participantes do programa podem comercializar as milhas e dispor livremente dos bens que são de propriedade dos consumidores que se utilizam dos programas de milhagem.
Conforme visto nos tópicos anteriores, o consumidor adquire as milhas onerosamente ão sendo um bônus dado gratuitamente pelas companhias aéreas.
Assim, não há no ordenamento jurídico nenhum dispositivo que limite a venda de bens adquiridos onerosamente.
Portanto, as cláusulas dos referidos programas de milhagem que limitam à transferênci de milhas estão em completo desacordo com o ordenamento jurídico brasileiro.
Além disso, é necessário considerar que as milhas adquiridas pelo usuário possuem prazo de validade, que se não utilizadas, elas expiram.
Desse modo, caso os usuários não utilizem as milhas, elas se perdem. Nesse caso, a companhia aérea tem o lucro de terem vendido as milhas, sem nenhuma contraprestação ao consumidor, que somente teve ônus de adquirir a bonificação.
Portanto, neste caso, há claro enriquecimento ilícito das companhias aéreas, e detrimento da onerosidade excessiva imposta aos consumidores.
A ré tenta criar um monopólio no mercado de milhas, o que não pode ser admitido pelo Judiciário.
O art. 4º, VI, do CDC determina que deverá ser coibido e reprimido de forma eficiente todos os abusos praticados no mercado de consumo, como concorrência desleal, que podem causar prejuízos aos consumidores:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
No caso, a conduta da ré, de limitar à transferência de milhas como forma de coibir venda, representa claro abuso no mercado de consumo, impondo prejuízos aos consumidores.
Isso porque os usuários estão proibidos de dispor livremente do patrimônio adquirido por eles, de modo que lhe são impostos prejuízos diariamente enquanto a limitação ilegal persiste.
Assim, a conduta da ré viola flagrantemente ao art. 4º, VI, do CDC.
Além disso, o art. 6º, IV e V, do CDC garantem, como direitos básicos do consumidor contra os métodos coercitivos e desleais, bem como de cláusulas abusivas, garantindo a modificação das cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
A cláusula que limita à transferência de milhas é prática abusiva, que impõe ônus excessivo ao consumidor, ao passo que as companhias aéreas se beneficiam de tais disposições ilegais.
Desse modo, o consumidor tem o direito da modificação de tal cláusula abusiva, que lhe causa onerosidade excessiva.
O art. 51, I, IV e XIII do CDC estabelecem como nulas de pleno direito as seguinte cláusulas:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - Impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
As cláusulas debatidas nestes autos violam todas estas disposições, impondo consumidor em desvantagem exagerada frente a companhia aérea que comercializa as milhas.
O art. 54, §1º, I, II e III, do CDC considera como vantagem exagerada as cláusulas que ofendam ao sistema jurídico, restrinjam direitos fundamentais e se mostram excessivamente onerosa para o consumidor:
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza d contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
As aludidas cláusulas violam todas estas disposições: são contrárias ao ordenamento jurídico, como já visto, restringem o direito de alienar as milhas do consumidor, além de se mostrarem excessivamente onerosa, como já demonstrado.
Além disso, a adesão à programa de milhagem se dá por meio de contrato de adesão.
O art. 54, §4º, do CDC determinam que as cláusulas que limitem direito do consumidor evem ser redigidas com destaque:
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
(...)
§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverã ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
No caso, não há nenhum destaque nos contratos de adesão firmados pela ré para as cláusulas que limitam a venda de milhas, contrariando o art. 54, §4º, do CDC.
Por fim, o art. 47 do CDC determina que todos os contratos deverão ser interpretados da maneira mais benéfica ao consumidor:
rt. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável o consumidor.
No caso, conforme demonstrado, as mencionadas cláusulas são completamente ilegais, pois os contratos de adesão devem ser interpretados da forma mais benéfica ao consumidor.
Assim, resta demonstrado que as cláusulas debatidas nesta ação violam diversas disposições do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser declaradas nulas.
3.4 VEDAÇÃO AO MONOPÓLIO
Por fim, como já restou demonstrado durante toda esta peça inicial, o único objetivo da ré de limitarem a quantidade de CPFs para a emissão de passagens é a criação de monopólio.
Assim, com a limitação de emissão de passagens por CPF, a ré cria mecanismos qu somente ela conseguem realizar a alienação de milhas no mercado.
Desse modo, a ré busca a criação de monopólio sobre o mercado das milhas, o que nã pode ser aceito pelo Poder Judiciário.
O art. 36, da Lei nº 12.529/2011 determina práticas que são consideradas infrações à ordem econômica:
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
A conduta da ré, de limitar a alienabilidade de milhas, se enquadram nas hipóteses istadas pelo referido dispositivo legal.
Isso porque, em primeiro lugar, a limitação de emissão de passagens prejudica a livre concorrência e iniciativa, pois tenta criar um monopólio sobre o mercado das milhas, nos quais somente as companhias aéreas podem comercializar.
Em segundo lugar, com a criação do monopólio, as companhias aéreas acabam por dominar, ilegalmente, mercado relevante de bens, já que as milhas podem ser consideradas como bens móveis.
Por fim, como já demonstrado, a conduta da ré, de limitar a emissão de passagens para poucos CPFs distintos, faz com que as companhias aéreas exerçam, de maneira abusiva, posição dominante no mercado das milhas, em claro ato ilícito.
Portanto, as cláusulas debatidas neste processo violam, de maneira flagrante, todas as disposições do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, que regula a atividade econômica no Brasil.
4 – DA TUTELA DE URGÊNCIA
A tutela de urgência encontra-se atualmente disciplinada no art. 300 do CPC e possui como requisitos a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.
Como é de se notar, o legislador alterou os requisitos exigidos no Código de Processo Civil de 1973, que condicionava a concessão de antecipação de tutela à existência de prova inequívoca capaz de convencer o juiz a respeito da verossimilhança das alegações.
Em relação à probabilidade do direito, Luiz Guilherme Marinoni assevera que “a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica - que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.”
Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, leciona Araken de Assis que “o perigo hábil à concessão da liminar reside na circunstância que a manutenção do 'status quo' poderá tornar inútil a garantia (segurança para a execução) ou a posterior realização do direito (execução para segurança).”
Na hipótese dos autos verifica-se a presença de ambos os requisitos.
A probabilidade de direito consiste no fato de que, as cláusulas que limitam a alienabilidade de milhas são ilegais e inconstitucionais.
Isso porque as milhas são bens adquiridos pelo consumidor de forma onerosa, conforme exaustivamente demonstrado durante esta inicial.
Sendo um contrato oneroso, não pode haver, por parte do regulamento, cláusula de inalienabilidade, como ocorre no caso dos autos.
A única hipótese de inalienabilidade prevista no ordenamento jurídico é aquela prevista no art. 1.911 do Código Civil, referente a transmissão gratuita de bens, como no caso do testamento.
Caso contrário, sendo um contrato oneroso, mostra-se completamente ilegal a cláusula de inalienabilidade. Sendo as milhas adquiridas onerosamente, não pode haver limitação de transferência a poucos CPFs distintos.
Portanto, a venda milhas é legal, pois o consumidor as adquire por meio de contrato oneroso, sendo a cláusula de inalienabilidade constante no regulamento do segundo réu absolutamente ilegal.
O regulamento não pode, de maneira alguma, ser entendido como carta branca para autorizar que os réus possam agir da maneira que desejarem, desrespeitando ao mesmo tempo ordenamento infraconstitucional e constitucional.
Além disso, os regulamentos atacados violam diversos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, tais como art. 4º, VI, art. 6º, IV e V, Art. 51, I, IV e XIII, art. 47 e art. 54, §4º.
Desta maneira, tendo em foco a legislação civilista, é certo que os programas de milhagem se tratam apenas de cortesia ou benesse conferida ao consumidor, mas sim contraprestação em razão de pagamento antecipado, razão pela qual nos revela de clareza solar que as cláusulas que barram ou limitam a transferência de milhas para terceiros, revelam o intuito de restringir os efeitos do próprio negócio, sujeitando-os ao mero arbítrio de uma das partes, em contrariedade ao art. 122 do Código Civil.
Ademais, do ponto de vista da Lei nº 8.078/1991, considerando que pontos e milhas são sempre de alguma forma adquiridos (seja por meio de compra e venda, seja por meio da migração oriunda de cartões de crédito, de caráter oneroso), tentar impedir ou limitar sua transferência é prática abusiva, já que priva o consumidor do seu próprio patrimônio (art. 6º, IV, art. 51, IV, XV, do Código de Defesa do Consumidor).
Portanto, presente o requisito da probabilidade de direito.
O perigo de dano também é incontestável nestes autos.
Isso porque a restrição à transferência de milhas representa indevida restrição do direito dos usuários de utilizarem as milhas, que foram adquiridas onerosamente, já que não se trata de meras bonificações, conforme comprovado nestes autos.
Assim, não se pode permitir que a ré restrinja indevidamente o patrimônio do Autor.
Além disso, o Autor corre o sério risco de ter a sua conta de milhagem bloqueada com base em cláusulas dos regulamentos que são ilegais, o que lhe causaria severos prejuízos financeiros, ressaltando o perigo da demora.
É necessário a atuação do Poder Judiciário para coibir as diversas práticas abusivas d ré quanto às milhagens.
Desse modo, não se pode permitir que a ré restrinja indevidamente o patrimônio do Autor, ao estabelecer cláusula ilegal.
Portanto, requer o deferimento da tutela de urgência, inaudita altera pars, par suspender a cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass, permitindo que o Autor utilize livremente e comercialize as milhas de sua propriedade, determinando que a ré se abstenha de suspender ou cancelar as contas do Autor enquanto a liminar estiver vigente, sob pen de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), ou montante a ser estipulada por este r. juízo;
Ressalta-se que a tutela requerida é absolutamente reversível e não se confunde com o mérito deste processo, já que requer apenas a suspensão da mencionada cláusula, podendo facilmente ser evertida em eventual improcedência da demanda.
5 – DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Inicialmente, sob as penas da Lei, nos termos do art. 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal combinado com o art. 98 e seguintes da Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), a Requerente afirma não ter condições financeiras de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, razão pela qual faz
jus ao benefício da Gratuidade de Justiça. Requer, ainda, que o benefício abranja a todos os atos
Diante das circunstâncias, tem-se em anexo a declaração da autora, sob as penas da Le uanto à inaptidão, provisória e economicamente, de arcar com as despesas necessárias a esenvolvimento do processo judicial sem prejuízo das suas mantenças ou de sua família (doc 3).
6 – PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Ante o exposto, pede:
a) o deferimento da tutela de urgência, inaudita altera pars, nos termos do art. 300 do CPC/2015, para suspender a seguinte cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass; permitindo que o Autor utilize livremente e comercialize as milhas de sua propriedade, determinando que as ré se abstenham de suspender ou cancelar as contas do Autor enquanto a liminar estiver vigente;
b) a citação das ré, por correio com aviso de recebimento, nas sedes indicadas no preâmbulo, para comparecerem à audiência a ser designada por este Juízo e, querendo, apresentar resposta, sob pena de incidência dos efeitos da revelia.
c) a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, CDC;
d) Ao final, sejam julgados procedentes os pedidos iniciais para, confirmando a tutela de urgência deferida, decretar a nulidade da cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass, permitindo que o Autor utilize e comercialize de forma irrestrita e em definitivo toda a pontuação acumulada nos mencionados programas, determinando que a ré, em definitivo, se abstenham de suspender ou cancelar as contas do Autor, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), ou montante a ser estipulada por este r. juízo;
e) A concessão dos benefícios da justiça gratuita, por ser o (a) autor (a) pobre em sentido legal, conforme os preceitos do Artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e Art. 98 do Código de Processo Civil e declaração de hipossuficiência;
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, em especial a documental.
Dá à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), para efeitos de alçada, tendo em vista qu a ação não tem conteúdo financeiro, versando somente sobre nulidade de cláusula regulamentar
Termos em que,
Pede deferimento.
Vila Velha – ES, 19 de outubro de 2023
JÉSSICA DE ANDRADE RANGEL OAB/ES 30.752
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O autor disse que o voo atrasou mais de 2 horas?
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Não
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5029751-37.2023.8.08.0035.txt
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AO DOUTO JUÍZO DO ____ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VILA VELHA – ES
MARCIEL LIMA DE OLIVEIRA, brasileiro, solteiro, policial militar, portador do RG militar nº 21.764-5, inscrito no CPF sob o nº 059.304.017-13, domiciliado à Rua David Teixeira, nº 606, Guaranhuns, Vila Velha-ES, CEP: 29.103-710, telefone: (27) 99531-1834, endereço eletrônico: marciel_oliveiraa@hotmail.com (doc. 01 – documentos pessoais), através de sua Procuradora e Advogada abaixo assinado (doc. 02 - procuração) com endereço profissional na Avenida Nossa Senhora da Penha, nº 1495, Ed. Corporate Center, Sala 601-BT, Santa Lúcia, Vitória/ES, endereço eletrônico: jessicarangel.adv@gmail.com, tel.: (27) 99994-3263, onde recebe notificações e intimações, vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, para apresentar
ÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
em face de TAM LINHAS AÉREAS, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60 - Endereço: Rua Ática, 673, 6º Andar, sala 62, Jardim Brasil, São Paulo/SP, CEP 04634-042, pelos fatos e fundamentos expostos a seguir.
1 – BREVE SINTESE DOS FATOS
O Autor é cliente dos programas de milhagem vinculado à ré.
Entretanto, o regulamento do programa Latam Pass, ora ré, somente permite que sejam mitidas passagens aéreas para 24 CPFs distintos além do titular, tendo em vista a cláusula 2.19, c” e “d do mencionado regulamento (doc. 03 - regulamento do programa Latam Pass).
No entanto, as aludidas cláusulas são evidentemente ilegais.
Assim, o Autor está ilegalmente impedido de cadastrar mais beneficiários, conforme comprovam os documentos anexos aos autos, em virtude das cláusulas ilegais impostas pela ré.
É contra a ilegalidade das mencionadas cláusulas que versa a presente açã
o entanto, as aludidas cláusulas são evidentemente ilegai
2 – PRELIMINARES
2.1. Da aplicação do CDC ao presente caso
O participante do programa de milhagens deve ser entendido como consumidor pela teoria finalista aprofundada/mitigada, adotada pelo STJ.
Para essa teoria, a comprovada posição de vulnerabilidade de alguém que adquira bem ou serviço pode ensejar a aplicação do CDC, ainda que a pessoa (física e até mesmo jurídica) não seja necessariamente destinatária final do produto.
Desse modo, de acordo com a jurisprudência consolidada do STJ, a vulnerabilidade da parte pode surgir em virtude de 3 fatores, que justificam a aplicação da teoria finalista mitigada: técnica, jurídica ou econômica.
A vulnerabilidade técnica se dá quando o consumidor tem pouco ou nenhum conhecimento sobre o produto adquirido.
A jurídica ocorre pelo desconhecimento do consumidor com relação as obrigações e direitos perante o mercado de consumo.
Por fim, a vulnerabilidade econômica se manifesta quando o fornecedor tem alta superioridade econômica sobre o consumidor, fazendo com que este se mostre absolutamente hipossuficiente, necessitando da aplicação do CDC
Nesse sentido, é a jurisprudência
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PESSOA JURÍDICA. VULNERABILIDADE CONCRETA. EXCEPCIONALIDADE. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ.
GRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante o ermos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ n essão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/201 relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serã xigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. urisprudência desta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista par utorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física o urídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto o erviço, se apresente em situação de vulnerabilidade. Precedentes. 3. Assim endo o TJPR consignado a vulnerabilidade concreta da pessoa jurídica n ipótese vertente, rever o entendimento da Corte local acerca d ulnerabilidade da empresa recorrida somente seria possível por meio d eexame do acervo fático probatório existente nos autos, o que não se permit m recurso especial, ante o óbice da Súmula nº 7 deste STJ. 4. Não sendo a linh rgumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação do undamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revel pto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralment antido em seus próprios termos. 5. Agravo interno não provido. (STJ - AgIn o AREsp: 1480596 PR 2019/0094317-2, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO ata de Julgamento: 17/02/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação Je 19/02/2020)
No caso ora em análise, mesmo que o consumidor venda as milhas adquiridas a terceiros está presente a vulnerabilidade econômica com relação ao programa de milhagem, como or narrado.
Isso porque o Autor está em clara vulnerabilidade econômica frente à ré, o que justific a aplicação do CDC nos termos da teoria finalista, tendo em vista a absoluta hipossuficiência.
Portanto, deverá ser aplicado o CDC ao presente caso, haja vista a presença de vulnerabilidade econômica do Autor frente à ré.
3 – MÉRITO
3.1 Da legalidade da venda de milhas
A discussão central nesta ação é a ilegalidade de cláusula regulamentar de programa d fidelidade que dispõe em sentido diametralmente ao disposto à Constituição e leis federai (especialmente CDC e Código Civil), notadamente no tocante à limitação de alienação de be adquirido a título oneroso (venda de milhas).
O regulamento do programa Latam Pass, ora ré, somente permite que sejam emitidas passagens aéreas para 24 CPFs distintos além do titular, tendo em vista a cláusula 2.19, “c” e “d do mencionado regulamento.
No entanto, tal limitação não se mostra adequada aos padrões de legalidade.
Isso porque não há legislação no ordenamento pátrio que permita a restrição de alienação de bem pelo qual o consumidor pagou.
O princípio da legalidade aplicado ao particular assume a vertente de que ao particular permitido fazer tudo o que a lei não proíbe, ao contrário do que é aplicado na Administraçã Pública.
Ressalta-se que se a lei não proíbe a venda de milhas, não é possível limitar a referida prática, à luz do princípio da legalidade aplicado ao particular.
No entanto, as mencionadas cláusulas limitam a inclusão de beneficiários para a emissão e passagens.
Nesse sentido:
LATAM PASS:
2.19 Hipóteses de Infração. Por não ser possível elencar todas as hipóteses de infração aos Termos e Condições e de atos de má-fé, fraude ou ardil ao Programa, abaixo são indicadas algumas hipóteses meramente exemplificativas de condutas expressamente (c) o resgate de benefícios do Programa em favor de 25 (vinte e cinco) ou mais terceiros distintos, a qualquer título, a cada período de 12 (doze) meses; (d) a negociação com terceiros sob qualquer forma da compra e venda de Passagens-Prêmio;
Como se demonstrará, todas as mencionadas cláusulas são ilegais, pois afrontam claramente o princípio da legalidade.
O art. 1.228 do Código Civil garante o direito do proprietário de livremente gozar da coisa possuída, podendo livremente dispor, alienar e usar dos bens:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Assim, se as milhas são de propriedade do consumidor, ele pode dispor delas livremente, inclusive alienando-as para quantas pessoas desejar.
A única vedação a alienabilidade prevista no ordenamento brasileiro é com relação bens adquiridos de maneira gratuita, o que não é o caso das milhas, que são adquirida onerosamente, de acordo com art. 1.911 do Código Civil:
Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
Vale ressaltar que o mencionado artigo dispõe que a cláusula de inalienabilidade somente é válida nos casos de transmissão gratuita de bens, como no caso do testamento.
Assim sendo, não é possível o regulamento estabelecer cláusula de restrição de alienação sobre as milhas, que são bens adquiridos pelo consumidor à título oneroso.
As milhas são compradas pelo passageiro, sendo adquiridas por meio de contrato oneroso. Assim, não há que se falar em limitação à venda de milhas.
O programa de milhagem seria gratuito apenas pro forma, ao se afirmar que o consumidor não tem gastos para a sua manutenção junto ao programa.
Entretanto, o consumidor sempre compra milhas, seja comprando diretamente no site de companhia, assinando programas de aceleração de pontos (clube Latam Pass), comprando passagens que já possuem no preço final o valor das milhas, realizando compras com parceiros comerciais das companhias aéreas (compras bonificadas), usando cartão de crédito de parceiros comerciais das companhias, entre diversas outras formas que demonstram a onerosidade de tal aquisição.
Ademais, o consumidor fornece todos os dados para a companhia aérea/programa d fidelidade, que divulgam esses dados para parceiros comerciais. Ressalta-se que estes dado são ativos valiosos para empresas, valendo mais que o próprio dinheiro.
O regulamento dos programas de milhagens estabelecem que serão coletados o seguintes dados: nome completo, nacionalidade, profissão, endereço de residência completo, CEP, números de telefone de contato, RG, CPF, data de nascimento, e-mail e outros.
Vale ressaltar que o regulamento afirma que este rol de dados é meramente exemplificativo, podendo ser requeridos outros dados para a realização do cadastro.
Nesse sentido é o Regulamento LATAM Pass:
5. Quais dados pessoais serão tratados? Trataremos os seguintes tipos de dados pessoais:
• Dados de identificação: Nome e sobrenome, número do CPF para quem possui registro, documento de identidade (tipo, número, país de emissão, validade quando aplicável), data e local de nascimento, sexo, profissão, estado civil;
• Informações de contato: e-mail, login, senha, informações de contato, incluindo endereço e telefone;
• Dados relacionados ao uso dos sites Website: consulta, pesquisa e uso dos serviços pelos clientes, benefícios e acesso ao Site, informações sobre cliques, páginas acessadas, as seguintes páginas acessadas após a saída do Site.
• Dados do log de conexão do Cliente: acesse os recursos do dispositiv navegador, número IP (com data e hora), fonte IP;
6. Com quem compartilhamos os seus dados?
• Para as Empresas com a finalidade do gerenciamento do LATAM Pass.
• Parceiros de negócios disponíveis para consulta no Site:
(i) Para uso dos benefícios do LATAM Pass, incluindo, entre outros, empresas do grupo LATAM, companhias aéreas parceiras, operadoras de cartões crédito, instituições financeiras, parceiros que atuam no segmento de comércio on-line varejistas, rede de combustíveis, agências e operadoras de turismo e viagem, entretenimento, hotelaria, com o objetivo de gerenciar os pontos acumulados e resgatados pelo Cliente no programa de fidelidade;
(ij) para realizar ofertas relacionadas a sites específicos dos parceiros;
(iii) para avaliar perfil do cliente para campanhas segmentadas e adesão a um produto ou serviço específico; aprovar o fornecimento de produtos e/ou serviços ao Cliente;
(iv) para modelar crédito e propensão para contratação de produtos e/ou serviços; oferecer diversos produtos e/ou serviços aos Clientes, como produtos financeiros, de turismo e entretenimento, produtos do varejo, seguros e demais serviços;
(v) para entregar os produtos e / ou serviços adquiridos no programa e outra ações relacionadas ao Site. Para descobrir quem são nossos parceiros, acesse seguinte link: https://latampass.latam.com/pt_br/.
• Fornecedores e prestadores de serviços que apoiem ou auxiliem na manutenção do LATAM Pass, como o uso de serviços de infraestrutura ou ferramentas de terceiros que ajudem na melhoria contínua do programa.
• Autoridades governamentais, para cumprimento da legislação vigente, regulamentos aplicáveis, solicitações governamentais, ordens judiciais ou intimações, para proteção de direitos, propriedade ou segurança dos Clientes.
• Em caso de reestruturações corporativas, será possível compartilhar as informações do Cliente se a divulgação for feita como parte de uma compra, transferência ou venda de serviços ou ativos (por exemplo, no caso dos ativos serem adquiridos por outra parte, as informações do cliente poderão ser transferidos).
Assim, resta afastada a ilusão da gratuidade dos programas de milhagens, o que jamais poderia ser elemento suficiente para justificar as ilegais e inconstitucionais cláusulas do regulamento.
Além disso, o participante do programa de milhagem tem uma série de obrigações, como a atualização de todos os mencionados dados cadastrais, se informar previamente nos canais de comunicação disponibilizados pela ré sobre a pontuação necessária para realização de troca de pontos por passagens aéreas, efetuar e confirmar sua reserva no voo de seu interesse, informando, obrigatoriamente, que irá utilizar pontos, e indicar a data e horário do voo de sua escolha na aeronave, entre diversas outras obrigações, que ressaltam existirem obrigações para ambos os lados.
Ademais, os regulamentos dos programas de milhagens devem se submeter ao ordenamento jurídico brasileiro. Sendo assim, se não há vedação legal à venda de milhas, muito menos dispositivo legal que ampare restrição à alienação como pretendem a ré, o regulamento não poderá prever tal proibição, não podendo criar restrição onde a lei não estabelece.
Por fim, a jurisprudência é pacífica no sentido da legalidade da venda de milhas à terceiros:
EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO. PROGRAMA DE FIDELIDADE. VENDA DE MILHAS. NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO. CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE. REGULAMENTO. VEDAÇÃO. LIMITAÇÃO DE EMISSÃO DE PASSAGEM EM NOME DE TERCEIROS. ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE. REJEIÇÃO. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1- Tratando-se a aquisição e acumulação de pontos em programas de fidelidade de negócio jurídico oneroso, não se revela admissível a previsão no regulamento de cláusula de inalienabilidade de milhas. 2- A limitação quantitativa de emissão de passagens em nome de terceiros não contraria as normas do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, porquanto não evidenciada imposição de vantagem desproporcional que
importe onerosidade excessiva para o participante, não havendo, outrossim, que se cogitar de estipulação de obrigação iníqua, abusiva, ou que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou, ainda, seja incompatível com a boa-fé ou a equidade. 3- A situação retratada no feito, relativa a ilícito contratual, deve ser interpretada como ensejadora de mero aborrecimento, insuficiente à responsabilização por danos morais.
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.19.092164-3/003, Relator(a): Des.(a) Cláudia Maia, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/12/2020, publicação da súmula em 15/12/2020)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - TUTELA DE URGÊNCIA - PROGRAMA DE MILHAGEM - POSSIBILIDADE DE COMPRA E MILHAS PELO PARTICIPANTE - NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - VENDA A TERCEIROS PROIBIDA AO PARTICIPANTE - ABUSIVIDADE - REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC DEMONSTRADOS - DEFERIMENTO DA MEDIDA - DECISÃO MANTIDA. Para que seja concedida a tutela de urgência é necessário que estejam presentes os requisitos do art. 300 do CPC quais sejam: a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Atendidos tais requisitos, impõe-se o deferimento da medida de urgência pretendida pela parte autora. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.19.084592-5/001, Relator(a): Des.(a) José de Carvalho Barbosa, 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/03/2021, publicação da súmula em 18/03/2021)
Além disso, no processo nº 0155922-21.2020.8.05.0001, o juízo da 15ª Vara do Juizado Especial da Comarca de Salvador – BA, decidiu que é abusiva a cláusula que limita a utilizaçã das milhas, que são adquiridas pelo consumidor a título oneroso, podendo utilizar delas da forma que quiser:
Em seu art. 39, o CDC enuncia, de modo exemplificativo, proibições de condut ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre os quais podem ser colocadas sob relevo: condicionar o fornecimento de produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos (inciso I), exigir-lhe vantage manifestamente excessiva (inciso V).
A adesão ao programa de vantagens, objetiva incentivar o consumidor, a concessão de prêmios são modalidade de pagamento antecipado que o consumidor vai fazendo cada vez que viaja, contando pontos e, ao final, quando alcança determinada pontuação, resgata suas milhas adquirindo produtos ou serviços.
Não se trata de benesse gratuita, oferecida ao consumidor, portanto, os valores auferidos pelo consumidor na forma de pontos, em razão da fidelidade do programa, não pode impedir que o consumidor utilize seus pontos como lhe provier conforme os termos da contratação original, não pode a ré alterar as cláusulas para suprimir direitos que já eram garantidos na contratação primária.
Tais limitações são vedadas pelo inciso V do art. 39 do CDC, reputando enriquecimento ilícito da ré (CC, art. 884). No caso de falecimento, os benefícios recebidos devem ser transmitidos aos herdeiros, na forma prevista pelo Código Civil.
Da mesma forma, não há legalidade na limitação na quantidade de beneficiários nas emissões das passagens, afinal os créditos são do consumidor que tem direito de emitir passagens a quantos beneficiários quiser, desde que tenha pontos para isso, não pode o autor ser punido por dispor dos seus direitos.
Nada impede que a demandada reveja as regras do programa de vantagens, implantando novas as cláusulas, aos novos contratantes, jamais aos contratados antigos.
Restou demonstrado que a conduta da demandada é abusiva, pois se utilizou da situação de extrema desvantagem para auferir vantagem sobre o direito do consumidor (art. 39, III do CDC).
Ressalta-se que a mencionada sentença foi mantida após julgamento de Recurso, tendo a Turma Recursal se manifestado contra a limitação de forma desarrazoada à utilização das milhas:
Da leitura dos autos, verifica-se que, a despeito das alegações de regularidade das alterações contratuais unilateralmente realizadas pela demandada, houve efetiva abusividade perpetrada pela Ré, gerando desvantagens ao consumidor acionante. A má prestação do serviço é evidente.
Trata-se, portanto, de serviço defeituoso, nos termos do art. 14, § 1º, I, do CDC, in verbis: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstancias relevantes, entre as quais: I – o modo de seu fornecimento”.
Assim, as cláusulas impugnadas pelo Acionante devem ser excluídas do contrato em questão, ou melhor, diante da alteração contratual em curso do contrato entabulado antes da vigência da nova regulação que alterou o programa de pontuação, ditas alterações não podem incidir no contrato do autor.
Além disso, no processo nº 5235761-45.2022.8.13.0024, a 3ª Unidade Jurisdicional Cíve – 9ª JD da Comarca de Belo Horizonte – MG julgou procedente em parte os pedidos da inicial declarando nula a cláusula 6.2.1 do Regulamento Tudo Azul:
a) declarar a nulidade da cláusula 6.2.1 do Regulamento do Programa Tudo Azul e, consequentemente, determinar que as rés abstenham-se de restringir a emissão de bilhetes aéreos a terceiros pelo participante até o limite de 5 CPFs, sob pena de multa no valor de R$500,00 (quinhentos reais), por descumprimento do preceito;
Na sentença do processo citado, aquele juízo afastou a alegação da ré de que as milhas seriam bonificações gratuitas, pois há o fornecimento de atividade no mercado de consumo mediante remuneração:
e início, cabe ressaltar que o programa de fidelidade oferecido pela ré reflete, em dúvida alguma, o fornecimento de atividade no mercado de consumo ediante remuneração, não configurando mera cortesia da companhia aérea.
À luz das normas consumeristas, não se mostra minimamente razoável a tese das rés de que o programa de fidelidade por elas ofertado tenha como objeto central a bonificação gratuita de seus clientes/participantes.
Ora, é sabido que os pontos passíveis de troca por utilidades futuras consistem em produtos que possuem valor patrimonial intrínseco, dado que, quando não são diretamente alienados e comercializados nesse formato, ainda o são de forma indireta, sempre com o intuito de incentivar a fidelização dos clientes/beneficiários e, assim, gerar a aquisição de novos serviços, fomentando a atividade empresarial ali desenvolvida.
Desta maneira, outra conclusão não há senão a de que o contrato de adesão em exame é comutativo e oneroso, no qual, “há um mútuo benefício entre ambas as partes, sendo ingênuo pensar que se refere à mera liberalidade do programa de fidelidade” (TJMG, Agravo de Instrumento 1.0430.19.000628-7/001, Relator(a): Des. Rogério Medeiros, 13ª Câmara Cível, Julgamento em 13/08/2020).
Assim, a referida sentença afirma que, comprovada que as milhas são adquiridas onerosamente, descabida é a imposição de restrição ao direito de propriedade, submetendo o consumidor à desvantagem excessiva quanto ao uso, gozo e disposição dos pontos:
Considerando que a pontuação do autor foi adquirida onerosamente, passando a integrar o seu patrimônio, revela-se descabida a imposição de restrição ao seu direito de propriedade na forma da cláusula 6.2.1 do Regulamento do Programa Tudo Azul. Tal limitação submete o autor à desvantagem excessiva quanto ao uso, gozo e disposição de seus pontos.
Resta comprovado, portanto, o caráter oneroso das milhas, que não se trata de mer bonificação da companhia aérea, já havendo, inclusive, análise jurisprudencial sobre a matéria.
Portanto, deverão ser declaradas nulas dos programas de milhagens debatidas nesta ação.
3.2 Da ilegalidade da limitação de CPFs
A Latam Pass estipula, no regulamento do programa de milhagens na cláusula 2.19, limitando a emissão de passagens para 25 CPFs distintos com os pontos, que são de propriedade do consumidor.
Apesar do grande crescimento da atividade econômica em questão, é comum verificar que as companhias aéreas que atuam em programas de milhagem adotam discurso no sentido
de que as milhas não teriam valor econômico em si e seriam simples "prêmio" ou "bônus" concedido por mera liberalidade e de forma gratuita.
ia de regra, a aquisição de milhas pelo consumidor pode se dar por meio d
a) Compra de passagens, nas quais o preço das milhas oferecidas ao cliente já está embutido;
b) compras bonificadas, nas quais o preço das milhas oferecidas ao cliente j está embutido e já foi pago à companhia aérea pela empresa parceira;
c) pagamento de programas de milhagens, quando o cliente paga um valor mensal para receber quantidade certa de pontos todos os meses;
d) compra de pontos diretamente no site da companhia aérea, o que lhe permite comprar cada pacote de 1.000 pontos pelo preço de R$ 70,00;
) Transferência de pontos de outros programas, como Livelo ou Esfera, para s companhias aéreas, pontos estes adquiridos a título oneroso (compra, agamento de fatura de cartão de crédito, etc.).
No entanto, as milhas são sempre adquiridas a título oneroso.
Do ponto de vista contábil, o modelo de negócio e a onerosidade da aquisição das milhas fica ainda mais evidente. A forma de contabilização nos programas de milhagem e de fidelidade é disciplinada pela IFRIC (International Financial Reporting Standards) e pelo seu correspondente brasileiro, o Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC) - que emitiu o pronunciamento técnico 47 a esse respeito.
A normatização contábil, em conformidade com as diretrizes internacionais do setor, orienta que uma entidade deve contabilizar as milhas como um componente passível de identificação separado das transações de venda em que são geradas. De tal forma, as milhas representam receita e possuem valor aferível pelo empresário, o que lhe permite promover seu lançamento contábil.
A prática do mercado expõe, assim, três fatos irrefutáveis: 1) as milhas atualmente são negociadas pelos empresários com o consumidor (sobretudo a partir da negociação direta em seus sites); 2) a contabilização se dá a título de receita e 3) contabilmente, as milhas possuem valor certo e segregado.
Nesse sentido, o TJ-SP proferiu acórdãos em sede de apelação, alguns inclusive com trânsito em julgado, em que se decidiu o seguinte:
a) As milhas são verdadeiras mercadorias (ainda que imateriais) adquiridas dos programas de fidelidade, e não mera liberalidade dos seus administradores para clientes frequentes. Assim, possuem valor comercial intrínseco e, portanto, sua alienação aos usuários caracteriza negócio jurídico oneroso, conferindo vantagens aos fornecedores;
b) Os programas de fidelidade atuais são sistemas que envolvem uma imbricada "engenharia financeira", organizando-se como programas de coalização com parceiros não apenas aéreos, mas também do setor bancário e varejo, permitindo ao seu administrador a obtenção de lucros expressivos com milhas por meio de contratos complexos. Seu preço é embutido no valor das passagens aéreas, na maioria das vezes sem que os usuários saibam, e sustentado por uma universalidade de participantes do programa; e
c) Uma vez adquiridas, as milhas passam a integrar validamente o patrimônio do participante do programa, independentemente de decisões futuras sobre a melhor forma de sua utilização.
Tal entendimento foi adotado em julgamento promovido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, tendo sido reconhecida a possibilidade de enquadramento da relação jurídica como onerosa, no julgamento do recurso de Agravo de Instrumento nº 0479234- 75.2013.8.13.0000.
No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a onerosidade n aquisição de milhas pelo consumidor, no julgamento do recurso de apelação nº 0009943 57.2015.8.26.0635.
Acreditar que as milhas são oferecidas gratuitamente ao consumidor como simple "prêmio" ou "bônus" é, portanto, ilusório.
Diante disso, a jurisprudência dos tribunais brasileiros que se alinha a esse entendimento dispõe que são abusivas as cláusulas contratuais que restrinjam o direito de os consumidores alienarem suas milhas. Justamente por considerar que a aquisição das milhas por consumidores é um negócio jurídico oneroso, impor condições como a de inalienabilidade para consumação do contrato ou de limitação da disposição de bens adquiridos a título oneroso seria contrário ao Direito Civil (CC, artigos 122 e ss). Nesse sentido é o posicionamento do TJ-MG:
"Embora o Regulamento dos Programas TAM e Multiplus Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores, referida disposição não deve, a priori, prevalecer, vez que, por se tratar, a princípio, de um negócio jurídico oneroso, não é admissível a imposição de cláusulas de inalienabilidade. As cláusulas restritivas de direitos (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos, a exemplo da doação e do testamento."
Assim já decidiu o TJMG:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - PROGRAMA DE FIDELIDADE - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - LIMITAÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DO PARTICIPANTE - IMPOSSIBILIDADE - DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS - MERO ABORRECIMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A relação estabelecida entre o participante de programa de fidelidade oferecido por companhia aérea e esta última é evidentemente de consumo, submetendo-se às normas de defesa do consumidor. Considerando que os pontos (milhas) foram adquiridos pela apelante de forma onerosa, passando a integrar o seu patrimônio, revela-se abusiva a imposição de restrição ao seu direito de propriedade na forma disposta no novo regulamento do programa de fidelidade, haja vista o que preceitua o artigo 51, IV e XIII do Código de Defesa do Consumidor. Embora a situação vivenciada pela consumidora no caso concreto tenha sido de fato indesejável, não há provas de que ultrapassou os limites da razoabilidade da vida comum em sociedade, motivo pelo qual não há que se falar em danos morais passíveis de indenização. (TJMG – Apelação Cível 1.0000.19.092028-0/004, Relator(a): Des.(a) Mota e Silva, 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/11/2020, publicação da súmula em 18/11/2020).
Indo além, o TJ-SP já considerou que tais cláusulas colocam os participantes dos programas em desvantagem exagerada (hipótese de caracterização de cláusula abusiva), pois a venda de milhas pelos programas representa ganhos vultuosos para os administradores, enquanto para os consumidores os benefícios são pequenos a depender do seu nível de utilização. Restringir a alienação, assim, aumentaria o grau de desvantagem em que os consumidores já se encontram:
"Nesse tipo de relação não há liberalidade da companhia aérea, (...) por trás do programa de fidelidade há um negócio extraordinariamente vantajoso para a empresa que o administra, e aparentemente um pequeno ganho para o consumidor, a depender de um nível alto de consumo vinculado à compra de passagens da companhia aérea, ou de outras empresas participantes. (...) E a abusividade, consequentemente, reside no fato de ao mesmo tempo em que o regulamento estabelece proibição ao consumidor de transferir, as empresas de fidelização podem vendê-las, submetendo o participante dos programas em desvantagem exagerada, incompatível com a boa fé e a equidade que devem nortear esse tipo de relação por força do que dispõe o artigo 51, IV"
Além disso, no paradigmático caso da LATAM X HOTMILHAS (processo nº 0479234- 75.2013.8.13.0000), restou decidido que pontuação/milhagem ofertada pelos Programas de Fidelidade desenvolvidos por empresas possuem caráter patrimonial, que integra determinado direito de propriedade dos consumidores sendo passível de circulação por meio de transferência, sendo, portanto, um negócio jurídico oneroso.
Eis a ementa
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO COMINATÓRIA - TUTEL ANTECIPADA - REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 461, § 3º, DO CPC - AUSÊNCI - "PROGRAMA DE FIDELIDADE" CRIADO POR COMPANHIA AÉREA COMERCIALIZAÇÃO DAS "MILHAS" ADQUIRIDAS PELO CONSUMIDOR
POSSIBILIDADE – NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - INSUBSISTÊNCIA DA CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE PREVISTA NOS REGULAMENTOS DAS AGRAVANTES - RECURSO DESPROVIDO. - Nos termos do art. 461, §3º, do CPC, é lícito ao juiz conceder liminarmente a obrigação de fazer ou não fazer, desde que seja relevante o fundamento da demanda e haja justificado receio de ineficácia do provimento final. Ausentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, deve ser indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, postulado na ação cominatória. - Embora os Regulamentos dos Programas TAM Fidelidade e Multiplus Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores, referida disposição não deve, a priori, prevalecer, vez que, por se tratar, em princípio, de um negócio jurídico oneroso, não é admissível a imposição de cláusula de inalienabilidade. As cláusulas restritivas de direitos (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos, a exemplo da doação e do testamento. - Recurso a que se nega provimento.
Por fim, no processo nº 0155922-21.2020.8.05.0001, o juízo da 15ª Vara do Juizado Especial da Comarca de Salvador – BA, decidiu que, sendo as milhas adquiridas pelo consumidor, ele poderá utilizar delas como bem entender, sendo nulas as cláusulas que limitam o número de beneficiários:
Não se trata de benesse gratuita, oferecida ao consumidor, portanto, os valores auferidos pelo consumidor na forma de pontos, em razão da fidelidade ao programa, não se pode impedir que o consumidor utilize seus pontos como lhe provier conforme os termos de contratação original, não pode a ré alterar as cláusulas para suprimir direitos que já eram garantidos na contratação primária.
Tais limitações são vedadas pelo inciso V do art. 39 do CDC, reputando enriquecimento ilícito da ré (CC, art. 884). No caso de falecimento, os benefícios recebidos devem ser transmitidos aos herdeiros, na forma prevista pelo Código Civil.
Da mesma forma, não há legalidade na limitação na quantidade de beneficiários nas emissões de passagens, afinal os créditos são do consumidor que tem direito de emitir passagens a quantos beneficiários quiser, desde que tenha pontos para isso, não pode o autor ser punido por dispor dos seus direitos.
Ademais, o próprio julgador ressalta que as limitações representam enriqueciment ilícito da companhia, o que não pode ser admitido.
Ressalta-se que a sentença foi mantida em grau de recurso pela Turma Recursal, qu reconheceu a abusividade da cláusula que limita os CPFs:
Da leitura dos autos, verifica-se que, a despeito das alegações de regularidade das alterações contratuais unilateralmente realizadas pela Demandada, houve efetiva abusividade perpetrada pela Ré, gerando desvantagens ao consumidor Acionante. A má prestação do serviço é evidente.
Trata-se, portanto, de serviço defeituoso, nos termos do art. 14, § 1º, do CDC, i verbis: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores po defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informaçõe insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pod esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre a quais: I - o modo de seu fornecimento;
Assim, tendo as milhas caráter patrimonial, sendo propriedade do consumidor adquirid mediante negócio jurídico oneroso, é ilegal a limitação de para quantas pessoas o Autor pod vender as milhas dele.
Isso porque, se o consumidor adquire onerosamente as milhas, ele pode dispor livremente do bem adquirido, sem nenhuma forma de limitação, que, não obstante, se mostra absolutamente ilegal.
Limitar para quantas pessoas o consumidor poderá emitir passagens com os pontos que possui seria o mesmo que concordar que um supermercado pudesse limitar para quantas pessoas um cliente que adquiriu caixas de leite e não mais pretende consumi-las poderia vende- las.
Tal raciocínio demonstra o absurdo da limitação de passageiros para a venda de milha
Portanto, requer seja decretada a nulidade da seguinte cláusula: 2.19 do Regulamento Latam Pass, que limita para 25 CPFs distintos.
3.3 DA VIOLAÇÃO AO CDC
A limitação à venda de milhas, imposta pela ré, violam diversas disposições do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que impede que os usuários do programa disponham livremente dos bens adquiridos onerosamente por eles.
Além disso, como é de conhecimento notório, há um mercado de comercialização de milhas, nas quais os participantes do programa podem comercializar as milhas e dispor livremente dos bens que são de propriedade dos consumidores que se utilizam dos programas de milhagem.
Conforme visto nos tópicos anteriores, o consumidor adquire as milhas onerosamente ão sendo um bônus dado gratuitamente pelas companhias aéreas.
Assim, não há no ordenamento jurídico nenhum dispositivo que limite a venda de bens adquiridos onerosamente.
Portanto, as cláusulas dos referidos programas de milhagem que limitam à transferênci de milhas estão em completo desacordo com o ordenamento jurídico brasileiro.
Além disso, é necessário considerar que as milhas adquiridas pelo usuário possuem prazo de validade, que se não utilizadas, elas expiram.
Desse modo, caso os usuários não utilizem as milhas, elas se perdem. Nesse caso, a companhia aérea tem o lucro de terem vendido as milhas, sem nenhuma contraprestação ao consumidor, que somente teve ônus de adquirir a bonificação.
Portanto, neste caso, há claro enriquecimento ilícito das companhias aéreas, e detrimento da onerosidade excessiva imposta aos consumidores.
A ré tenta criar um monopólio no mercado de milhas, o que não pode ser admitido pelo Judiciário.
O art. 4º, VI, do CDC determina que deverá ser coibido e reprimido de forma eficiente todos os abusos praticados no mercado de consumo, como concorrência desleal, que podem causar prejuízos aos consumidores:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
No caso, a conduta da ré, de limitar à transferência de milhas como forma de coibir venda, representa claro abuso no mercado de consumo, impondo prejuízos aos consumidores.
Isso porque os usuários estão proibidos de dispor livremente do patrimônio adquirido por eles, de modo que lhe são impostos prejuízos diariamente enquanto a limitação ilegal persiste.
Assim, a conduta da ré viola flagrantemente ao art. 4º, VI, do CDC.
Além disso, o art. 6º, IV e V, do CDC garantem, como direitos básicos do consumidor contra os métodos coercitivos e desleais, bem como de cláusulas abusivas, garantindo a modificação das cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
A cláusula que limita à transferência de milhas é prática abusiva, que impõe ônus excessivo ao consumidor, ao passo que as companhias aéreas se beneficiam de tais disposições ilegais.
Desse modo, o consumidor tem o direito da modificação de tal cláusula abusiva, que lhe causa onerosidade excessiva.
O art. 51, I, IV e XIII do CDC estabelecem como nulas de pleno direito as seguinte cláusulas:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - Impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
As cláusulas debatidas nestes autos violam todas estas disposições, impondo consumidor em desvantagem exagerada frente a companhia aérea que comercializa as milhas.
O art. 54, §1º, I, II e III, do CDC considera como vantagem exagerada as cláusulas que ofendam ao sistema jurídico, restrinjam direitos fundamentais e se mostram excessivamente onerosa para o consumidor:
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza d contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
As aludidas cláusulas violam todas estas disposições: são contrárias ao ordenamento jurídico, como já visto, restringem o direito de alienar as milhas do consumidor, além de se mostrarem excessivamente onerosa, como já demonstrado.
Além disso, a adesão à programa de milhagem se dá por meio de contrato de adesão.
O art. 54, §4º, do CDC determinam que as cláusulas que limitem direito do consumidor evem ser redigidas com destaque:
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
(...)
§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverã ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
No caso, não há nenhum destaque nos contratos de adesão firmados pela ré para as cláusulas que limitam a venda de milhas, contrariando o art. 54, §4º, do CDC.
Por fim, o art. 47 do CDC determina que todos os contratos deverão ser interpretados da maneira mais benéfica ao consumidor:
rt. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável o consumidor.
No caso, conforme demonstrado, as mencionadas cláusulas são completamente ilegais, pois os contratos de adesão devem ser interpretados da forma mais benéfica ao consumidor.
Assim, resta demonstrado que as cláusulas debatidas nesta ação violam diversas disposições do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser declaradas nulas.
3.4 VEDAÇÃO AO MONOPÓLIO
Por fim, como já restou demonstrado durante toda esta peça inicial, o único objetivo da ré de limitarem a quantidade de CPFs para a emissão de passagens é a criação de monopólio.
Assim, com a limitação de emissão de passagens por CPF, a ré cria mecanismos qu somente ela conseguem realizar a alienação de milhas no mercado.
Desse modo, a ré busca a criação de monopólio sobre o mercado das milhas, o que nã pode ser aceito pelo Poder Judiciário.
O art. 36, da Lei nº 12.529/2011 determina práticas que são consideradas infrações à ordem econômica:
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
A conduta da ré, de limitar a alienabilidade de milhas, se enquadram nas hipóteses istadas pelo referido dispositivo legal.
Isso porque, em primeiro lugar, a limitação de emissão de passagens prejudica a livre concorrência e iniciativa, pois tenta criar um monopólio sobre o mercado das milhas, nos quais somente as companhias aéreas podem comercializar.
Em segundo lugar, com a criação do monopólio, as companhias aéreas acabam por dominar, ilegalmente, mercado relevante de bens, já que as milhas podem ser consideradas como bens móveis.
Por fim, como já demonstrado, a conduta da ré, de limitar a emissão de passagens para poucos CPFs distintos, faz com que as companhias aéreas exerçam, de maneira abusiva, posição dominante no mercado das milhas, em claro ato ilícito.
Portanto, as cláusulas debatidas neste processo violam, de maneira flagrante, todas as disposições do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, que regula a atividade econômica no Brasil.
4 – DA TUTELA DE URGÊNCIA
A tutela de urgência encontra-se atualmente disciplinada no art. 300 do CPC e possui como requisitos a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.
Como é de se notar, o legislador alterou os requisitos exigidos no Código de Processo Civil de 1973, que condicionava a concessão de antecipação de tutela à existência de prova inequívoca capaz de convencer o juiz a respeito da verossimilhança das alegações.
Em relação à probabilidade do direito, Luiz Guilherme Marinoni assevera que “a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica - que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.”
Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, leciona Araken de Assis que “o perigo hábil à concessão da liminar reside na circunstância que a manutenção do 'status quo' poderá tornar inútil a garantia (segurança para a execução) ou a posterior realização do direito (execução para segurança).”
Na hipótese dos autos verifica-se a presença de ambos os requisitos.
A probabilidade de direito consiste no fato de que, as cláusulas que limitam a alienabilidade de milhas são ilegais e inconstitucionais.
Isso porque as milhas são bens adquiridos pelo consumidor de forma onerosa, conforme exaustivamente demonstrado durante esta inicial.
Sendo um contrato oneroso, não pode haver, por parte do regulamento, cláusula de inalienabilidade, como ocorre no caso dos autos.
A única hipótese de inalienabilidade prevista no ordenamento jurídico é aquela prevista no art. 1.911 do Código Civil, referente a transmissão gratuita de bens, como no caso do testamento.
Caso contrário, sendo um contrato oneroso, mostra-se completamente ilegal a cláusula de inalienabilidade. Sendo as milhas adquiridas onerosamente, não pode haver limitação de transferência a poucos CPFs distintos.
Portanto, a venda milhas é legal, pois o consumidor as adquire por meio de contrato oneroso, sendo a cláusula de inalienabilidade constante no regulamento do segundo réu absolutamente ilegal.
O regulamento não pode, de maneira alguma, ser entendido como carta branca para autorizar que os réus possam agir da maneira que desejarem, desrespeitando ao mesmo tempo ordenamento infraconstitucional e constitucional.
Além disso, os regulamentos atacados violam diversos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, tais como art. 4º, VI, art. 6º, IV e V, Art. 51, I, IV e XIII, art. 47 e art. 54, §4º.
Desta maneira, tendo em foco a legislação civilista, é certo que os programas de milhagem se tratam apenas de cortesia ou benesse conferida ao consumidor, mas sim contraprestação em razão de pagamento antecipado, razão pela qual nos revela de clareza solar que as cláusulas que barram ou limitam a transferência de milhas para terceiros, revelam o intuito de restringir os efeitos do próprio negócio, sujeitando-os ao mero arbítrio de uma das partes, em contrariedade ao art. 122 do Código Civil.
Ademais, do ponto de vista da Lei nº 8.078/1991, considerando que pontos e milhas são sempre de alguma forma adquiridos (seja por meio de compra e venda, seja por meio da migração oriunda de cartões de crédito, de caráter oneroso), tentar impedir ou limitar sua transferência é prática abusiva, já que priva o consumidor do seu próprio patrimônio (art. 6º, IV, art. 51, IV, XV, do Código de Defesa do Consumidor).
Portanto, presente o requisito da probabilidade de direito.
O perigo de dano também é incontestável nestes autos.
Isso porque a restrição à transferência de milhas representa indevida restrição do direito dos usuários de utilizarem as milhas, que foram adquiridas onerosamente, já que não se trata de meras bonificações, conforme comprovado nestes autos.
Assim, não se pode permitir que a ré restrinja indevidamente o patrimônio do Autor.
Além disso, o Autor corre o sério risco de ter a sua conta de milhagem bloqueada com base em cláusulas dos regulamentos que são ilegais, o que lhe causaria severos prejuízos financeiros, ressaltando o perigo da demora.
É necessário a atuação do Poder Judiciário para coibir as diversas práticas abusivas d ré quanto às milhagens.
Desse modo, não se pode permitir que a ré restrinja indevidamente o patrimônio do Autor, ao estabelecer cláusula ilegal.
Portanto, requer o deferimento da tutela de urgência, inaudita altera pars, par suspender a cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass, permitindo que o Autor utilize livremente e comercialize as milhas de sua propriedade, determinando que a ré se abstenha de suspender ou cancelar as contas do Autor enquanto a liminar estiver vigente, sob pen de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), ou montante a ser estipulada por este r. juízo;
Ressalta-se que a tutela requerida é absolutamente reversível e não se confunde com o mérito deste processo, já que requer apenas a suspensão da mencionada cláusula, podendo facilmente ser evertida em eventual improcedência da demanda.
5 – DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Inicialmente, sob as penas da Lei, nos termos do art. 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal combinado com o art. 98 e seguintes da Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), a Requerente afirma não ter condições financeiras de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, razão pela qual faz
jus ao benefício da Gratuidade de Justiça. Requer, ainda, que o benefício abranja a todos os atos
Diante das circunstâncias, tem-se em anexo a declaração da autora, sob as penas da Le uanto à inaptidão, provisória e economicamente, de arcar com as despesas necessárias a esenvolvimento do processo judicial sem prejuízo das suas mantenças ou de sua família (doc 3).
6 – PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Ante o exposto, pede:
a) o deferimento da tutela de urgência, inaudita altera pars, nos termos do art. 300 do CPC/2015, para suspender a seguinte cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass; permitindo que o Autor utilize livremente e comercialize as milhas de sua propriedade, determinando que as ré se abstenham de suspender ou cancelar as contas do Autor enquanto a liminar estiver vigente;
b) a citação das ré, por correio com aviso de recebimento, nas sedes indicadas no preâmbulo, para comparecerem à audiência a ser designada por este Juízo e, querendo, apresentar resposta, sob pena de incidência dos efeitos da revelia.
c) a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, CDC;
d) Ao final, sejam julgados procedentes os pedidos iniciais para, confirmando a tutela de urgência deferida, decretar a nulidade da cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass, permitindo que o Autor utilize e comercialize de forma irrestrita e em definitivo toda a pontuação acumulada nos mencionados programas, determinando que a ré, em definitivo, se abstenham de suspender ou cancelar as contas do Autor, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), ou montante a ser estipulada por este r. juízo;
e) A concessão dos benefícios da justiça gratuita, por ser o (a) autor (a) pobre em sentido legal, conforme os preceitos do Artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e Art. 98 do Código de Processo Civil e declaração de hipossuficiência;
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, em especial a documental.
Dá à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), para efeitos de alçada, tendo em vista qu a ação não tem conteúdo financeiro, versando somente sobre nulidade de cláusula regulamentar
Termos em que,
Pede deferimento.
Vila Velha – ES, 19 de outubro de 2023
JÉSSICA DE ANDRADE RANGEL OAB/ES 30.752
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O autor pediu dinheiro porque foi emocionalmente prejudicado?
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Não
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5029751-37.2023.8.08.0035.txt
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AO DOUTO JUÍZO DO ____ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VILA VELHA – ES
MARCIEL LIMA DE OLIVEIRA, brasileiro, solteiro, policial militar, portador do RG militar nº 21.764-5, inscrito no CPF sob o nº 059.304.017-13, domiciliado à Rua David Teixeira, nº 606, Guaranhuns, Vila Velha-ES, CEP: 29.103-710, telefone: (27) 99531-1834, endereço eletrônico: marciel_oliveiraa@hotmail.com (doc. 01 – documentos pessoais), através de sua Procuradora e Advogada abaixo assinado (doc. 02 - procuração) com endereço profissional na Avenida Nossa Senhora da Penha, nº 1495, Ed. Corporate Center, Sala 601-BT, Santa Lúcia, Vitória/ES, endereço eletrônico: jessicarangel.adv@gmail.com, tel.: (27) 99994-3263, onde recebe notificações e intimações, vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, para apresentar
ÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
em face de TAM LINHAS AÉREAS, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60 - Endereço: Rua Ática, 673, 6º Andar, sala 62, Jardim Brasil, São Paulo/SP, CEP 04634-042, pelos fatos e fundamentos expostos a seguir.
1 – BREVE SINTESE DOS FATOS
O Autor é cliente dos programas de milhagem vinculado à ré.
Entretanto, o regulamento do programa Latam Pass, ora ré, somente permite que sejam mitidas passagens aéreas para 24 CPFs distintos além do titular, tendo em vista a cláusula 2.19, c” e “d do mencionado regulamento (doc. 03 - regulamento do programa Latam Pass).
No entanto, as aludidas cláusulas são evidentemente ilegais.
Assim, o Autor está ilegalmente impedido de cadastrar mais beneficiários, conforme comprovam os documentos anexos aos autos, em virtude das cláusulas ilegais impostas pela ré.
É contra a ilegalidade das mencionadas cláusulas que versa a presente açã
o entanto, as aludidas cláusulas são evidentemente ilegai
2 – PRELIMINARES
2.1. Da aplicação do CDC ao presente caso
O participante do programa de milhagens deve ser entendido como consumidor pela teoria finalista aprofundada/mitigada, adotada pelo STJ.
Para essa teoria, a comprovada posição de vulnerabilidade de alguém que adquira bem ou serviço pode ensejar a aplicação do CDC, ainda que a pessoa (física e até mesmo jurídica) não seja necessariamente destinatária final do produto.
Desse modo, de acordo com a jurisprudência consolidada do STJ, a vulnerabilidade da parte pode surgir em virtude de 3 fatores, que justificam a aplicação da teoria finalista mitigada: técnica, jurídica ou econômica.
A vulnerabilidade técnica se dá quando o consumidor tem pouco ou nenhum conhecimento sobre o produto adquirido.
A jurídica ocorre pelo desconhecimento do consumidor com relação as obrigações e direitos perante o mercado de consumo.
Por fim, a vulnerabilidade econômica se manifesta quando o fornecedor tem alta superioridade econômica sobre o consumidor, fazendo com que este se mostre absolutamente hipossuficiente, necessitando da aplicação do CDC
Nesse sentido, é a jurisprudência
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PESSOA JURÍDICA. VULNERABILIDADE CONCRETA. EXCEPCIONALIDADE. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ.
GRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante o ermos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ n essão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/201 relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serã xigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. urisprudência desta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista par utorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física o urídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto o erviço, se apresente em situação de vulnerabilidade. Precedentes. 3. Assim endo o TJPR consignado a vulnerabilidade concreta da pessoa jurídica n ipótese vertente, rever o entendimento da Corte local acerca d ulnerabilidade da empresa recorrida somente seria possível por meio d eexame do acervo fático probatório existente nos autos, o que não se permit m recurso especial, ante o óbice da Súmula nº 7 deste STJ. 4. Não sendo a linh rgumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação do undamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revel pto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralment antido em seus próprios termos. 5. Agravo interno não provido. (STJ - AgIn o AREsp: 1480596 PR 2019/0094317-2, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO ata de Julgamento: 17/02/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação Je 19/02/2020)
No caso ora em análise, mesmo que o consumidor venda as milhas adquiridas a terceiros está presente a vulnerabilidade econômica com relação ao programa de milhagem, como or narrado.
Isso porque o Autor está em clara vulnerabilidade econômica frente à ré, o que justific a aplicação do CDC nos termos da teoria finalista, tendo em vista a absoluta hipossuficiência.
Portanto, deverá ser aplicado o CDC ao presente caso, haja vista a presença de vulnerabilidade econômica do Autor frente à ré.
3 – MÉRITO
3.1 Da legalidade da venda de milhas
A discussão central nesta ação é a ilegalidade de cláusula regulamentar de programa d fidelidade que dispõe em sentido diametralmente ao disposto à Constituição e leis federai (especialmente CDC e Código Civil), notadamente no tocante à limitação de alienação de be adquirido a título oneroso (venda de milhas).
O regulamento do programa Latam Pass, ora ré, somente permite que sejam emitidas passagens aéreas para 24 CPFs distintos além do titular, tendo em vista a cláusula 2.19, “c” e “d do mencionado regulamento.
No entanto, tal limitação não se mostra adequada aos padrões de legalidade.
Isso porque não há legislação no ordenamento pátrio que permita a restrição de alienação de bem pelo qual o consumidor pagou.
O princípio da legalidade aplicado ao particular assume a vertente de que ao particular permitido fazer tudo o que a lei não proíbe, ao contrário do que é aplicado na Administraçã Pública.
Ressalta-se que se a lei não proíbe a venda de milhas, não é possível limitar a referida prática, à luz do princípio da legalidade aplicado ao particular.
No entanto, as mencionadas cláusulas limitam a inclusão de beneficiários para a emissão e passagens.
Nesse sentido:
LATAM PASS:
2.19 Hipóteses de Infração. Por não ser possível elencar todas as hipóteses de infração aos Termos e Condições e de atos de má-fé, fraude ou ardil ao Programa, abaixo são indicadas algumas hipóteses meramente exemplificativas de condutas expressamente (c) o resgate de benefícios do Programa em favor de 25 (vinte e cinco) ou mais terceiros distintos, a qualquer título, a cada período de 12 (doze) meses; (d) a negociação com terceiros sob qualquer forma da compra e venda de Passagens-Prêmio;
Como se demonstrará, todas as mencionadas cláusulas são ilegais, pois afrontam claramente o princípio da legalidade.
O art. 1.228 do Código Civil garante o direito do proprietário de livremente gozar da coisa possuída, podendo livremente dispor, alienar e usar dos bens:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Assim, se as milhas são de propriedade do consumidor, ele pode dispor delas livremente, inclusive alienando-as para quantas pessoas desejar.
A única vedação a alienabilidade prevista no ordenamento brasileiro é com relação bens adquiridos de maneira gratuita, o que não é o caso das milhas, que são adquirida onerosamente, de acordo com art. 1.911 do Código Civil:
Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
Vale ressaltar que o mencionado artigo dispõe que a cláusula de inalienabilidade somente é válida nos casos de transmissão gratuita de bens, como no caso do testamento.
Assim sendo, não é possível o regulamento estabelecer cláusula de restrição de alienação sobre as milhas, que são bens adquiridos pelo consumidor à título oneroso.
As milhas são compradas pelo passageiro, sendo adquiridas por meio de contrato oneroso. Assim, não há que se falar em limitação à venda de milhas.
O programa de milhagem seria gratuito apenas pro forma, ao se afirmar que o consumidor não tem gastos para a sua manutenção junto ao programa.
Entretanto, o consumidor sempre compra milhas, seja comprando diretamente no site de companhia, assinando programas de aceleração de pontos (clube Latam Pass), comprando passagens que já possuem no preço final o valor das milhas, realizando compras com parceiros comerciais das companhias aéreas (compras bonificadas), usando cartão de crédito de parceiros comerciais das companhias, entre diversas outras formas que demonstram a onerosidade de tal aquisição.
Ademais, o consumidor fornece todos os dados para a companhia aérea/programa d fidelidade, que divulgam esses dados para parceiros comerciais. Ressalta-se que estes dado são ativos valiosos para empresas, valendo mais que o próprio dinheiro.
O regulamento dos programas de milhagens estabelecem que serão coletados o seguintes dados: nome completo, nacionalidade, profissão, endereço de residência completo, CEP, números de telefone de contato, RG, CPF, data de nascimento, e-mail e outros.
Vale ressaltar que o regulamento afirma que este rol de dados é meramente exemplificativo, podendo ser requeridos outros dados para a realização do cadastro.
Nesse sentido é o Regulamento LATAM Pass:
5. Quais dados pessoais serão tratados? Trataremos os seguintes tipos de dados pessoais:
• Dados de identificação: Nome e sobrenome, número do CPF para quem possui registro, documento de identidade (tipo, número, país de emissão, validade quando aplicável), data e local de nascimento, sexo, profissão, estado civil;
• Informações de contato: e-mail, login, senha, informações de contato, incluindo endereço e telefone;
• Dados relacionados ao uso dos sites Website: consulta, pesquisa e uso dos serviços pelos clientes, benefícios e acesso ao Site, informações sobre cliques, páginas acessadas, as seguintes páginas acessadas após a saída do Site.
• Dados do log de conexão do Cliente: acesse os recursos do dispositiv navegador, número IP (com data e hora), fonte IP;
6. Com quem compartilhamos os seus dados?
• Para as Empresas com a finalidade do gerenciamento do LATAM Pass.
• Parceiros de negócios disponíveis para consulta no Site:
(i) Para uso dos benefícios do LATAM Pass, incluindo, entre outros, empresas do grupo LATAM, companhias aéreas parceiras, operadoras de cartões crédito, instituições financeiras, parceiros que atuam no segmento de comércio on-line varejistas, rede de combustíveis, agências e operadoras de turismo e viagem, entretenimento, hotelaria, com o objetivo de gerenciar os pontos acumulados e resgatados pelo Cliente no programa de fidelidade;
(ij) para realizar ofertas relacionadas a sites específicos dos parceiros;
(iii) para avaliar perfil do cliente para campanhas segmentadas e adesão a um produto ou serviço específico; aprovar o fornecimento de produtos e/ou serviços ao Cliente;
(iv) para modelar crédito e propensão para contratação de produtos e/ou serviços; oferecer diversos produtos e/ou serviços aos Clientes, como produtos financeiros, de turismo e entretenimento, produtos do varejo, seguros e demais serviços;
(v) para entregar os produtos e / ou serviços adquiridos no programa e outra ações relacionadas ao Site. Para descobrir quem são nossos parceiros, acesse seguinte link: https://latampass.latam.com/pt_br/.
• Fornecedores e prestadores de serviços que apoiem ou auxiliem na manutenção do LATAM Pass, como o uso de serviços de infraestrutura ou ferramentas de terceiros que ajudem na melhoria contínua do programa.
• Autoridades governamentais, para cumprimento da legislação vigente, regulamentos aplicáveis, solicitações governamentais, ordens judiciais ou intimações, para proteção de direitos, propriedade ou segurança dos Clientes.
• Em caso de reestruturações corporativas, será possível compartilhar as informações do Cliente se a divulgação for feita como parte de uma compra, transferência ou venda de serviços ou ativos (por exemplo, no caso dos ativos serem adquiridos por outra parte, as informações do cliente poderão ser transferidos).
Assim, resta afastada a ilusão da gratuidade dos programas de milhagens, o que jamais poderia ser elemento suficiente para justificar as ilegais e inconstitucionais cláusulas do regulamento.
Além disso, o participante do programa de milhagem tem uma série de obrigações, como a atualização de todos os mencionados dados cadastrais, se informar previamente nos canais de comunicação disponibilizados pela ré sobre a pontuação necessária para realização de troca de pontos por passagens aéreas, efetuar e confirmar sua reserva no voo de seu interesse, informando, obrigatoriamente, que irá utilizar pontos, e indicar a data e horário do voo de sua escolha na aeronave, entre diversas outras obrigações, que ressaltam existirem obrigações para ambos os lados.
Ademais, os regulamentos dos programas de milhagens devem se submeter ao ordenamento jurídico brasileiro. Sendo assim, se não há vedação legal à venda de milhas, muito menos dispositivo legal que ampare restrição à alienação como pretendem a ré, o regulamento não poderá prever tal proibição, não podendo criar restrição onde a lei não estabelece.
Por fim, a jurisprudência é pacífica no sentido da legalidade da venda de milhas à terceiros:
EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO. PROGRAMA DE FIDELIDADE. VENDA DE MILHAS. NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO. CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE. REGULAMENTO. VEDAÇÃO. LIMITAÇÃO DE EMISSÃO DE PASSAGEM EM NOME DE TERCEIROS. ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE. REJEIÇÃO. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1- Tratando-se a aquisição e acumulação de pontos em programas de fidelidade de negócio jurídico oneroso, não se revela admissível a previsão no regulamento de cláusula de inalienabilidade de milhas. 2- A limitação quantitativa de emissão de passagens em nome de terceiros não contraria as normas do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, porquanto não evidenciada imposição de vantagem desproporcional que
importe onerosidade excessiva para o participante, não havendo, outrossim, que se cogitar de estipulação de obrigação iníqua, abusiva, ou que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou, ainda, seja incompatível com a boa-fé ou a equidade. 3- A situação retratada no feito, relativa a ilícito contratual, deve ser interpretada como ensejadora de mero aborrecimento, insuficiente à responsabilização por danos morais.
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.19.092164-3/003, Relator(a): Des.(a) Cláudia Maia, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/12/2020, publicação da súmula em 15/12/2020)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - TUTELA DE URGÊNCIA - PROGRAMA DE MILHAGEM - POSSIBILIDADE DE COMPRA E MILHAS PELO PARTICIPANTE - NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - VENDA A TERCEIROS PROIBIDA AO PARTICIPANTE - ABUSIVIDADE - REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC DEMONSTRADOS - DEFERIMENTO DA MEDIDA - DECISÃO MANTIDA. Para que seja concedida a tutela de urgência é necessário que estejam presentes os requisitos do art. 300 do CPC quais sejam: a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Atendidos tais requisitos, impõe-se o deferimento da medida de urgência pretendida pela parte autora. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.19.084592-5/001, Relator(a): Des.(a) José de Carvalho Barbosa, 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/03/2021, publicação da súmula em 18/03/2021)
Além disso, no processo nº 0155922-21.2020.8.05.0001, o juízo da 15ª Vara do Juizado Especial da Comarca de Salvador – BA, decidiu que é abusiva a cláusula que limita a utilizaçã das milhas, que são adquiridas pelo consumidor a título oneroso, podendo utilizar delas da forma que quiser:
Em seu art. 39, o CDC enuncia, de modo exemplificativo, proibições de condut ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre os quais podem ser colocadas sob relevo: condicionar o fornecimento de produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos (inciso I), exigir-lhe vantage manifestamente excessiva (inciso V).
A adesão ao programa de vantagens, objetiva incentivar o consumidor, a concessão de prêmios são modalidade de pagamento antecipado que o consumidor vai fazendo cada vez que viaja, contando pontos e, ao final, quando alcança determinada pontuação, resgata suas milhas adquirindo produtos ou serviços.
Não se trata de benesse gratuita, oferecida ao consumidor, portanto, os valores auferidos pelo consumidor na forma de pontos, em razão da fidelidade do programa, não pode impedir que o consumidor utilize seus pontos como lhe provier conforme os termos da contratação original, não pode a ré alterar as cláusulas para suprimir direitos que já eram garantidos na contratação primária.
Tais limitações são vedadas pelo inciso V do art. 39 do CDC, reputando enriquecimento ilícito da ré (CC, art. 884). No caso de falecimento, os benefícios recebidos devem ser transmitidos aos herdeiros, na forma prevista pelo Código Civil.
Da mesma forma, não há legalidade na limitação na quantidade de beneficiários nas emissões das passagens, afinal os créditos são do consumidor que tem direito de emitir passagens a quantos beneficiários quiser, desde que tenha pontos para isso, não pode o autor ser punido por dispor dos seus direitos.
Nada impede que a demandada reveja as regras do programa de vantagens, implantando novas as cláusulas, aos novos contratantes, jamais aos contratados antigos.
Restou demonstrado que a conduta da demandada é abusiva, pois se utilizou da situação de extrema desvantagem para auferir vantagem sobre o direito do consumidor (art. 39, III do CDC).
Ressalta-se que a mencionada sentença foi mantida após julgamento de Recurso, tendo a Turma Recursal se manifestado contra a limitação de forma desarrazoada à utilização das milhas:
Da leitura dos autos, verifica-se que, a despeito das alegações de regularidade das alterações contratuais unilateralmente realizadas pela demandada, houve efetiva abusividade perpetrada pela Ré, gerando desvantagens ao consumidor acionante. A má prestação do serviço é evidente.
Trata-se, portanto, de serviço defeituoso, nos termos do art. 14, § 1º, I, do CDC, in verbis: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstancias relevantes, entre as quais: I – o modo de seu fornecimento”.
Assim, as cláusulas impugnadas pelo Acionante devem ser excluídas do contrato em questão, ou melhor, diante da alteração contratual em curso do contrato entabulado antes da vigência da nova regulação que alterou o programa de pontuação, ditas alterações não podem incidir no contrato do autor.
Além disso, no processo nº 5235761-45.2022.8.13.0024, a 3ª Unidade Jurisdicional Cíve – 9ª JD da Comarca de Belo Horizonte – MG julgou procedente em parte os pedidos da inicial declarando nula a cláusula 6.2.1 do Regulamento Tudo Azul:
a) declarar a nulidade da cláusula 6.2.1 do Regulamento do Programa Tudo Azul e, consequentemente, determinar que as rés abstenham-se de restringir a emissão de bilhetes aéreos a terceiros pelo participante até o limite de 5 CPFs, sob pena de multa no valor de R$500,00 (quinhentos reais), por descumprimento do preceito;
Na sentença do processo citado, aquele juízo afastou a alegação da ré de que as milhas seriam bonificações gratuitas, pois há o fornecimento de atividade no mercado de consumo mediante remuneração:
e início, cabe ressaltar que o programa de fidelidade oferecido pela ré reflete, em dúvida alguma, o fornecimento de atividade no mercado de consumo ediante remuneração, não configurando mera cortesia da companhia aérea.
À luz das normas consumeristas, não se mostra minimamente razoável a tese das rés de que o programa de fidelidade por elas ofertado tenha como objeto central a bonificação gratuita de seus clientes/participantes.
Ora, é sabido que os pontos passíveis de troca por utilidades futuras consistem em produtos que possuem valor patrimonial intrínseco, dado que, quando não são diretamente alienados e comercializados nesse formato, ainda o são de forma indireta, sempre com o intuito de incentivar a fidelização dos clientes/beneficiários e, assim, gerar a aquisição de novos serviços, fomentando a atividade empresarial ali desenvolvida.
Desta maneira, outra conclusão não há senão a de que o contrato de adesão em exame é comutativo e oneroso, no qual, “há um mútuo benefício entre ambas as partes, sendo ingênuo pensar que se refere à mera liberalidade do programa de fidelidade” (TJMG, Agravo de Instrumento 1.0430.19.000628-7/001, Relator(a): Des. Rogério Medeiros, 13ª Câmara Cível, Julgamento em 13/08/2020).
Assim, a referida sentença afirma que, comprovada que as milhas são adquiridas onerosamente, descabida é a imposição de restrição ao direito de propriedade, submetendo o consumidor à desvantagem excessiva quanto ao uso, gozo e disposição dos pontos:
Considerando que a pontuação do autor foi adquirida onerosamente, passando a integrar o seu patrimônio, revela-se descabida a imposição de restrição ao seu direito de propriedade na forma da cláusula 6.2.1 do Regulamento do Programa Tudo Azul. Tal limitação submete o autor à desvantagem excessiva quanto ao uso, gozo e disposição de seus pontos.
Resta comprovado, portanto, o caráter oneroso das milhas, que não se trata de mer bonificação da companhia aérea, já havendo, inclusive, análise jurisprudencial sobre a matéria.
Portanto, deverão ser declaradas nulas dos programas de milhagens debatidas nesta ação.
3.2 Da ilegalidade da limitação de CPFs
A Latam Pass estipula, no regulamento do programa de milhagens na cláusula 2.19, limitando a emissão de passagens para 25 CPFs distintos com os pontos, que são de propriedade do consumidor.
Apesar do grande crescimento da atividade econômica em questão, é comum verificar que as companhias aéreas que atuam em programas de milhagem adotam discurso no sentido
de que as milhas não teriam valor econômico em si e seriam simples "prêmio" ou "bônus" concedido por mera liberalidade e de forma gratuita.
ia de regra, a aquisição de milhas pelo consumidor pode se dar por meio d
a) Compra de passagens, nas quais o preço das milhas oferecidas ao cliente já está embutido;
b) compras bonificadas, nas quais o preço das milhas oferecidas ao cliente j está embutido e já foi pago à companhia aérea pela empresa parceira;
c) pagamento de programas de milhagens, quando o cliente paga um valor mensal para receber quantidade certa de pontos todos os meses;
d) compra de pontos diretamente no site da companhia aérea, o que lhe permite comprar cada pacote de 1.000 pontos pelo preço de R$ 70,00;
) Transferência de pontos de outros programas, como Livelo ou Esfera, para s companhias aéreas, pontos estes adquiridos a título oneroso (compra, agamento de fatura de cartão de crédito, etc.).
No entanto, as milhas são sempre adquiridas a título oneroso.
Do ponto de vista contábil, o modelo de negócio e a onerosidade da aquisição das milhas fica ainda mais evidente. A forma de contabilização nos programas de milhagem e de fidelidade é disciplinada pela IFRIC (International Financial Reporting Standards) e pelo seu correspondente brasileiro, o Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC) - que emitiu o pronunciamento técnico 47 a esse respeito.
A normatização contábil, em conformidade com as diretrizes internacionais do setor, orienta que uma entidade deve contabilizar as milhas como um componente passível de identificação separado das transações de venda em que são geradas. De tal forma, as milhas representam receita e possuem valor aferível pelo empresário, o que lhe permite promover seu lançamento contábil.
A prática do mercado expõe, assim, três fatos irrefutáveis: 1) as milhas atualmente são negociadas pelos empresários com o consumidor (sobretudo a partir da negociação direta em seus sites); 2) a contabilização se dá a título de receita e 3) contabilmente, as milhas possuem valor certo e segregado.
Nesse sentido, o TJ-SP proferiu acórdãos em sede de apelação, alguns inclusive com trânsito em julgado, em que se decidiu o seguinte:
a) As milhas são verdadeiras mercadorias (ainda que imateriais) adquiridas dos programas de fidelidade, e não mera liberalidade dos seus administradores para clientes frequentes. Assim, possuem valor comercial intrínseco e, portanto, sua alienação aos usuários caracteriza negócio jurídico oneroso, conferindo vantagens aos fornecedores;
b) Os programas de fidelidade atuais são sistemas que envolvem uma imbricada "engenharia financeira", organizando-se como programas de coalização com parceiros não apenas aéreos, mas também do setor bancário e varejo, permitindo ao seu administrador a obtenção de lucros expressivos com milhas por meio de contratos complexos. Seu preço é embutido no valor das passagens aéreas, na maioria das vezes sem que os usuários saibam, e sustentado por uma universalidade de participantes do programa; e
c) Uma vez adquiridas, as milhas passam a integrar validamente o patrimônio do participante do programa, independentemente de decisões futuras sobre a melhor forma de sua utilização.
Tal entendimento foi adotado em julgamento promovido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, tendo sido reconhecida a possibilidade de enquadramento da relação jurídica como onerosa, no julgamento do recurso de Agravo de Instrumento nº 0479234- 75.2013.8.13.0000.
No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a onerosidade n aquisição de milhas pelo consumidor, no julgamento do recurso de apelação nº 0009943 57.2015.8.26.0635.
Acreditar que as milhas são oferecidas gratuitamente ao consumidor como simple "prêmio" ou "bônus" é, portanto, ilusório.
Diante disso, a jurisprudência dos tribunais brasileiros que se alinha a esse entendimento dispõe que são abusivas as cláusulas contratuais que restrinjam o direito de os consumidores alienarem suas milhas. Justamente por considerar que a aquisição das milhas por consumidores é um negócio jurídico oneroso, impor condições como a de inalienabilidade para consumação do contrato ou de limitação da disposição de bens adquiridos a título oneroso seria contrário ao Direito Civil (CC, artigos 122 e ss). Nesse sentido é o posicionamento do TJ-MG:
"Embora o Regulamento dos Programas TAM e Multiplus Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores, referida disposição não deve, a priori, prevalecer, vez que, por se tratar, a princípio, de um negócio jurídico oneroso, não é admissível a imposição de cláusulas de inalienabilidade. As cláusulas restritivas de direitos (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos, a exemplo da doação e do testamento."
Assim já decidiu o TJMG:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - PROGRAMA DE FIDELIDADE - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - LIMITAÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DO PARTICIPANTE - IMPOSSIBILIDADE - DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS - MERO ABORRECIMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A relação estabelecida entre o participante de programa de fidelidade oferecido por companhia aérea e esta última é evidentemente de consumo, submetendo-se às normas de defesa do consumidor. Considerando que os pontos (milhas) foram adquiridos pela apelante de forma onerosa, passando a integrar o seu patrimônio, revela-se abusiva a imposição de restrição ao seu direito de propriedade na forma disposta no novo regulamento do programa de fidelidade, haja vista o que preceitua o artigo 51, IV e XIII do Código de Defesa do Consumidor. Embora a situação vivenciada pela consumidora no caso concreto tenha sido de fato indesejável, não há provas de que ultrapassou os limites da razoabilidade da vida comum em sociedade, motivo pelo qual não há que se falar em danos morais passíveis de indenização. (TJMG – Apelação Cível 1.0000.19.092028-0/004, Relator(a): Des.(a) Mota e Silva, 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/11/2020, publicação da súmula em 18/11/2020).
Indo além, o TJ-SP já considerou que tais cláusulas colocam os participantes dos programas em desvantagem exagerada (hipótese de caracterização de cláusula abusiva), pois a venda de milhas pelos programas representa ganhos vultuosos para os administradores, enquanto para os consumidores os benefícios são pequenos a depender do seu nível de utilização. Restringir a alienação, assim, aumentaria o grau de desvantagem em que os consumidores já se encontram:
"Nesse tipo de relação não há liberalidade da companhia aérea, (...) por trás do programa de fidelidade há um negócio extraordinariamente vantajoso para a empresa que o administra, e aparentemente um pequeno ganho para o consumidor, a depender de um nível alto de consumo vinculado à compra de passagens da companhia aérea, ou de outras empresas participantes. (...) E a abusividade, consequentemente, reside no fato de ao mesmo tempo em que o regulamento estabelece proibição ao consumidor de transferir, as empresas de fidelização podem vendê-las, submetendo o participante dos programas em desvantagem exagerada, incompatível com a boa fé e a equidade que devem nortear esse tipo de relação por força do que dispõe o artigo 51, IV"
Além disso, no paradigmático caso da LATAM X HOTMILHAS (processo nº 0479234- 75.2013.8.13.0000), restou decidido que pontuação/milhagem ofertada pelos Programas de Fidelidade desenvolvidos por empresas possuem caráter patrimonial, que integra determinado direito de propriedade dos consumidores sendo passível de circulação por meio de transferência, sendo, portanto, um negócio jurídico oneroso.
Eis a ementa
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO COMINATÓRIA - TUTEL ANTECIPADA - REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 461, § 3º, DO CPC - AUSÊNCI - "PROGRAMA DE FIDELIDADE" CRIADO POR COMPANHIA AÉREA COMERCIALIZAÇÃO DAS "MILHAS" ADQUIRIDAS PELO CONSUMIDOR
POSSIBILIDADE – NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - INSUBSISTÊNCIA DA CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE PREVISTA NOS REGULAMENTOS DAS AGRAVANTES - RECURSO DESPROVIDO. - Nos termos do art. 461, §3º, do CPC, é lícito ao juiz conceder liminarmente a obrigação de fazer ou não fazer, desde que seja relevante o fundamento da demanda e haja justificado receio de ineficácia do provimento final. Ausentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, deve ser indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, postulado na ação cominatória. - Embora os Regulamentos dos Programas TAM Fidelidade e Multiplus Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores, referida disposição não deve, a priori, prevalecer, vez que, por se tratar, em princípio, de um negócio jurídico oneroso, não é admissível a imposição de cláusula de inalienabilidade. As cláusulas restritivas de direitos (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos, a exemplo da doação e do testamento. - Recurso a que se nega provimento.
Por fim, no processo nº 0155922-21.2020.8.05.0001, o juízo da 15ª Vara do Juizado Especial da Comarca de Salvador – BA, decidiu que, sendo as milhas adquiridas pelo consumidor, ele poderá utilizar delas como bem entender, sendo nulas as cláusulas que limitam o número de beneficiários:
Não se trata de benesse gratuita, oferecida ao consumidor, portanto, os valores auferidos pelo consumidor na forma de pontos, em razão da fidelidade ao programa, não se pode impedir que o consumidor utilize seus pontos como lhe provier conforme os termos de contratação original, não pode a ré alterar as cláusulas para suprimir direitos que já eram garantidos na contratação primária.
Tais limitações são vedadas pelo inciso V do art. 39 do CDC, reputando enriquecimento ilícito da ré (CC, art. 884). No caso de falecimento, os benefícios recebidos devem ser transmitidos aos herdeiros, na forma prevista pelo Código Civil.
Da mesma forma, não há legalidade na limitação na quantidade de beneficiários nas emissões de passagens, afinal os créditos são do consumidor que tem direito de emitir passagens a quantos beneficiários quiser, desde que tenha pontos para isso, não pode o autor ser punido por dispor dos seus direitos.
Ademais, o próprio julgador ressalta que as limitações representam enriqueciment ilícito da companhia, o que não pode ser admitido.
Ressalta-se que a sentença foi mantida em grau de recurso pela Turma Recursal, qu reconheceu a abusividade da cláusula que limita os CPFs:
Da leitura dos autos, verifica-se que, a despeito das alegações de regularidade das alterações contratuais unilateralmente realizadas pela Demandada, houve efetiva abusividade perpetrada pela Ré, gerando desvantagens ao consumidor Acionante. A má prestação do serviço é evidente.
Trata-se, portanto, de serviço defeituoso, nos termos do art. 14, § 1º, do CDC, i verbis: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores po defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informaçõe insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pod esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre a quais: I - o modo de seu fornecimento;
Assim, tendo as milhas caráter patrimonial, sendo propriedade do consumidor adquirid mediante negócio jurídico oneroso, é ilegal a limitação de para quantas pessoas o Autor pod vender as milhas dele.
Isso porque, se o consumidor adquire onerosamente as milhas, ele pode dispor livremente do bem adquirido, sem nenhuma forma de limitação, que, não obstante, se mostra absolutamente ilegal.
Limitar para quantas pessoas o consumidor poderá emitir passagens com os pontos que possui seria o mesmo que concordar que um supermercado pudesse limitar para quantas pessoas um cliente que adquiriu caixas de leite e não mais pretende consumi-las poderia vende- las.
Tal raciocínio demonstra o absurdo da limitação de passageiros para a venda de milha
Portanto, requer seja decretada a nulidade da seguinte cláusula: 2.19 do Regulamento Latam Pass, que limita para 25 CPFs distintos.
3.3 DA VIOLAÇÃO AO CDC
A limitação à venda de milhas, imposta pela ré, violam diversas disposições do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que impede que os usuários do programa disponham livremente dos bens adquiridos onerosamente por eles.
Além disso, como é de conhecimento notório, há um mercado de comercialização de milhas, nas quais os participantes do programa podem comercializar as milhas e dispor livremente dos bens que são de propriedade dos consumidores que se utilizam dos programas de milhagem.
Conforme visto nos tópicos anteriores, o consumidor adquire as milhas onerosamente ão sendo um bônus dado gratuitamente pelas companhias aéreas.
Assim, não há no ordenamento jurídico nenhum dispositivo que limite a venda de bens adquiridos onerosamente.
Portanto, as cláusulas dos referidos programas de milhagem que limitam à transferênci de milhas estão em completo desacordo com o ordenamento jurídico brasileiro.
Além disso, é necessário considerar que as milhas adquiridas pelo usuário possuem prazo de validade, que se não utilizadas, elas expiram.
Desse modo, caso os usuários não utilizem as milhas, elas se perdem. Nesse caso, a companhia aérea tem o lucro de terem vendido as milhas, sem nenhuma contraprestação ao consumidor, que somente teve ônus de adquirir a bonificação.
Portanto, neste caso, há claro enriquecimento ilícito das companhias aéreas, e detrimento da onerosidade excessiva imposta aos consumidores.
A ré tenta criar um monopólio no mercado de milhas, o que não pode ser admitido pelo Judiciário.
O art. 4º, VI, do CDC determina que deverá ser coibido e reprimido de forma eficiente todos os abusos praticados no mercado de consumo, como concorrência desleal, que podem causar prejuízos aos consumidores:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
No caso, a conduta da ré, de limitar à transferência de milhas como forma de coibir venda, representa claro abuso no mercado de consumo, impondo prejuízos aos consumidores.
Isso porque os usuários estão proibidos de dispor livremente do patrimônio adquirido por eles, de modo que lhe são impostos prejuízos diariamente enquanto a limitação ilegal persiste.
Assim, a conduta da ré viola flagrantemente ao art. 4º, VI, do CDC.
Além disso, o art. 6º, IV e V, do CDC garantem, como direitos básicos do consumidor contra os métodos coercitivos e desleais, bem como de cláusulas abusivas, garantindo a modificação das cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
A cláusula que limita à transferência de milhas é prática abusiva, que impõe ônus excessivo ao consumidor, ao passo que as companhias aéreas se beneficiam de tais disposições ilegais.
Desse modo, o consumidor tem o direito da modificação de tal cláusula abusiva, que lhe causa onerosidade excessiva.
O art. 51, I, IV e XIII do CDC estabelecem como nulas de pleno direito as seguinte cláusulas:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - Impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
As cláusulas debatidas nestes autos violam todas estas disposições, impondo consumidor em desvantagem exagerada frente a companhia aérea que comercializa as milhas.
O art. 54, §1º, I, II e III, do CDC considera como vantagem exagerada as cláusulas que ofendam ao sistema jurídico, restrinjam direitos fundamentais e se mostram excessivamente onerosa para o consumidor:
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza d contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
As aludidas cláusulas violam todas estas disposições: são contrárias ao ordenamento jurídico, como já visto, restringem o direito de alienar as milhas do consumidor, além de se mostrarem excessivamente onerosa, como já demonstrado.
Além disso, a adesão à programa de milhagem se dá por meio de contrato de adesão.
O art. 54, §4º, do CDC determinam que as cláusulas que limitem direito do consumidor evem ser redigidas com destaque:
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
(...)
§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverã ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
No caso, não há nenhum destaque nos contratos de adesão firmados pela ré para as cláusulas que limitam a venda de milhas, contrariando o art. 54, §4º, do CDC.
Por fim, o art. 47 do CDC determina que todos os contratos deverão ser interpretados da maneira mais benéfica ao consumidor:
rt. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável o consumidor.
No caso, conforme demonstrado, as mencionadas cláusulas são completamente ilegais, pois os contratos de adesão devem ser interpretados da forma mais benéfica ao consumidor.
Assim, resta demonstrado que as cláusulas debatidas nesta ação violam diversas disposições do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser declaradas nulas.
3.4 VEDAÇÃO AO MONOPÓLIO
Por fim, como já restou demonstrado durante toda esta peça inicial, o único objetivo da ré de limitarem a quantidade de CPFs para a emissão de passagens é a criação de monopólio.
Assim, com a limitação de emissão de passagens por CPF, a ré cria mecanismos qu somente ela conseguem realizar a alienação de milhas no mercado.
Desse modo, a ré busca a criação de monopólio sobre o mercado das milhas, o que nã pode ser aceito pelo Poder Judiciário.
O art. 36, da Lei nº 12.529/2011 determina práticas que são consideradas infrações à ordem econômica:
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
A conduta da ré, de limitar a alienabilidade de milhas, se enquadram nas hipóteses istadas pelo referido dispositivo legal.
Isso porque, em primeiro lugar, a limitação de emissão de passagens prejudica a livre concorrência e iniciativa, pois tenta criar um monopólio sobre o mercado das milhas, nos quais somente as companhias aéreas podem comercializar.
Em segundo lugar, com a criação do monopólio, as companhias aéreas acabam por dominar, ilegalmente, mercado relevante de bens, já que as milhas podem ser consideradas como bens móveis.
Por fim, como já demonstrado, a conduta da ré, de limitar a emissão de passagens para poucos CPFs distintos, faz com que as companhias aéreas exerçam, de maneira abusiva, posição dominante no mercado das milhas, em claro ato ilícito.
Portanto, as cláusulas debatidas neste processo violam, de maneira flagrante, todas as disposições do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, que regula a atividade econômica no Brasil.
4 – DA TUTELA DE URGÊNCIA
A tutela de urgência encontra-se atualmente disciplinada no art. 300 do CPC e possui como requisitos a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.
Como é de se notar, o legislador alterou os requisitos exigidos no Código de Processo Civil de 1973, que condicionava a concessão de antecipação de tutela à existência de prova inequívoca capaz de convencer o juiz a respeito da verossimilhança das alegações.
Em relação à probabilidade do direito, Luiz Guilherme Marinoni assevera que “a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica - que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.”
Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, leciona Araken de Assis que “o perigo hábil à concessão da liminar reside na circunstância que a manutenção do 'status quo' poderá tornar inútil a garantia (segurança para a execução) ou a posterior realização do direito (execução para segurança).”
Na hipótese dos autos verifica-se a presença de ambos os requisitos.
A probabilidade de direito consiste no fato de que, as cláusulas que limitam a alienabilidade de milhas são ilegais e inconstitucionais.
Isso porque as milhas são bens adquiridos pelo consumidor de forma onerosa, conforme exaustivamente demonstrado durante esta inicial.
Sendo um contrato oneroso, não pode haver, por parte do regulamento, cláusula de inalienabilidade, como ocorre no caso dos autos.
A única hipótese de inalienabilidade prevista no ordenamento jurídico é aquela prevista no art. 1.911 do Código Civil, referente a transmissão gratuita de bens, como no caso do testamento.
Caso contrário, sendo um contrato oneroso, mostra-se completamente ilegal a cláusula de inalienabilidade. Sendo as milhas adquiridas onerosamente, não pode haver limitação de transferência a poucos CPFs distintos.
Portanto, a venda milhas é legal, pois o consumidor as adquire por meio de contrato oneroso, sendo a cláusula de inalienabilidade constante no regulamento do segundo réu absolutamente ilegal.
O regulamento não pode, de maneira alguma, ser entendido como carta branca para autorizar que os réus possam agir da maneira que desejarem, desrespeitando ao mesmo tempo ordenamento infraconstitucional e constitucional.
Além disso, os regulamentos atacados violam diversos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, tais como art. 4º, VI, art. 6º, IV e V, Art. 51, I, IV e XIII, art. 47 e art. 54, §4º.
Desta maneira, tendo em foco a legislação civilista, é certo que os programas de milhagem se tratam apenas de cortesia ou benesse conferida ao consumidor, mas sim contraprestação em razão de pagamento antecipado, razão pela qual nos revela de clareza solar que as cláusulas que barram ou limitam a transferência de milhas para terceiros, revelam o intuito de restringir os efeitos do próprio negócio, sujeitando-os ao mero arbítrio de uma das partes, em contrariedade ao art. 122 do Código Civil.
Ademais, do ponto de vista da Lei nº 8.078/1991, considerando que pontos e milhas são sempre de alguma forma adquiridos (seja por meio de compra e venda, seja por meio da migração oriunda de cartões de crédito, de caráter oneroso), tentar impedir ou limitar sua transferência é prática abusiva, já que priva o consumidor do seu próprio patrimônio (art. 6º, IV, art. 51, IV, XV, do Código de Defesa do Consumidor).
Portanto, presente o requisito da probabilidade de direito.
O perigo de dano também é incontestável nestes autos.
Isso porque a restrição à transferência de milhas representa indevida restrição do direito dos usuários de utilizarem as milhas, que foram adquiridas onerosamente, já que não se trata de meras bonificações, conforme comprovado nestes autos.
Assim, não se pode permitir que a ré restrinja indevidamente o patrimônio do Autor.
Além disso, o Autor corre o sério risco de ter a sua conta de milhagem bloqueada com base em cláusulas dos regulamentos que são ilegais, o que lhe causaria severos prejuízos financeiros, ressaltando o perigo da demora.
É necessário a atuação do Poder Judiciário para coibir as diversas práticas abusivas d ré quanto às milhagens.
Desse modo, não se pode permitir que a ré restrinja indevidamente o patrimônio do Autor, ao estabelecer cláusula ilegal.
Portanto, requer o deferimento da tutela de urgência, inaudita altera pars, par suspender a cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass, permitindo que o Autor utilize livremente e comercialize as milhas de sua propriedade, determinando que a ré se abstenha de suspender ou cancelar as contas do Autor enquanto a liminar estiver vigente, sob pen de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), ou montante a ser estipulada por este r. juízo;
Ressalta-se que a tutela requerida é absolutamente reversível e não se confunde com o mérito deste processo, já que requer apenas a suspensão da mencionada cláusula, podendo facilmente ser evertida em eventual improcedência da demanda.
5 – DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Inicialmente, sob as penas da Lei, nos termos do art. 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal combinado com o art. 98 e seguintes da Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), a Requerente afirma não ter condições financeiras de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, razão pela qual faz
jus ao benefício da Gratuidade de Justiça. Requer, ainda, que o benefício abranja a todos os atos
Diante das circunstâncias, tem-se em anexo a declaração da autora, sob as penas da Le uanto à inaptidão, provisória e economicamente, de arcar com as despesas necessárias a esenvolvimento do processo judicial sem prejuízo das suas mantenças ou de sua família (doc 3).
6 – PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Ante o exposto, pede:
a) o deferimento da tutela de urgência, inaudita altera pars, nos termos do art. 300 do CPC/2015, para suspender a seguinte cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass; permitindo que o Autor utilize livremente e comercialize as milhas de sua propriedade, determinando que as ré se abstenham de suspender ou cancelar as contas do Autor enquanto a liminar estiver vigente;
b) a citação das ré, por correio com aviso de recebimento, nas sedes indicadas no preâmbulo, para comparecerem à audiência a ser designada por este Juízo e, querendo, apresentar resposta, sob pena de incidência dos efeitos da revelia.
c) a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, CDC;
d) Ao final, sejam julgados procedentes os pedidos iniciais para, confirmando a tutela de urgência deferida, decretar a nulidade da cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass, permitindo que o Autor utilize e comercialize de forma irrestrita e em definitivo toda a pontuação acumulada nos mencionados programas, determinando que a ré, em definitivo, se abstenham de suspender ou cancelar as contas do Autor, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), ou montante a ser estipulada por este r. juízo;
e) A concessão dos benefícios da justiça gratuita, por ser o (a) autor (a) pobre em sentido legal, conforme os preceitos do Artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e Art. 98 do Código de Processo Civil e declaração de hipossuficiência;
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, em especial a documental.
Dá à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), para efeitos de alçada, tendo em vista qu a ação não tem conteúdo financeiro, versando somente sobre nulidade de cláusula regulamentar
Termos em que,
Pede deferimento.
Vila Velha – ES, 19 de outubro de 2023
JÉSSICA DE ANDRADE RANGEL OAB/ES 30.752
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Se o caso for sobre atraso, a companhia ofereceu lugar para o autor ficar?
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Não
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5029751-37.2023.8.08.0035.txt
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AO DOUTO JUÍZO DO ____ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VILA VELHA – ES
MARCIEL LIMA DE OLIVEIRA, brasileiro, solteiro, policial militar, portador do RG militar nº 21.764-5, inscrito no CPF sob o nº 059.304.017-13, domiciliado à Rua David Teixeira, nº 606, Guaranhuns, Vila Velha-ES, CEP: 29.103-710, telefone: (27) 99531-1834, endereço eletrônico: marciel_oliveiraa@hotmail.com (doc. 01 – documentos pessoais), através de sua Procuradora e Advogada abaixo assinado (doc. 02 - procuração) com endereço profissional na Avenida Nossa Senhora da Penha, nº 1495, Ed. Corporate Center, Sala 601-BT, Santa Lúcia, Vitória/ES, endereço eletrônico: jessicarangel.adv@gmail.com, tel.: (27) 99994-3263, onde recebe notificações e intimações, vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, para apresentar
ÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
em face de TAM LINHAS AÉREAS, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02.012.862/0001-60 - Endereço: Rua Ática, 673, 6º Andar, sala 62, Jardim Brasil, São Paulo/SP, CEP 04634-042, pelos fatos e fundamentos expostos a seguir.
1 – BREVE SINTESE DOS FATOS
O Autor é cliente dos programas de milhagem vinculado à ré.
Entretanto, o regulamento do programa Latam Pass, ora ré, somente permite que sejam mitidas passagens aéreas para 24 CPFs distintos além do titular, tendo em vista a cláusula 2.19, c” e “d do mencionado regulamento (doc. 03 - regulamento do programa Latam Pass).
No entanto, as aludidas cláusulas são evidentemente ilegais.
Assim, o Autor está ilegalmente impedido de cadastrar mais beneficiários, conforme comprovam os documentos anexos aos autos, em virtude das cláusulas ilegais impostas pela ré.
É contra a ilegalidade das mencionadas cláusulas que versa a presente açã
o entanto, as aludidas cláusulas são evidentemente ilegai
2 – PRELIMINARES
2.1. Da aplicação do CDC ao presente caso
O participante do programa de milhagens deve ser entendido como consumidor pela teoria finalista aprofundada/mitigada, adotada pelo STJ.
Para essa teoria, a comprovada posição de vulnerabilidade de alguém que adquira bem ou serviço pode ensejar a aplicação do CDC, ainda que a pessoa (física e até mesmo jurídica) não seja necessariamente destinatária final do produto.
Desse modo, de acordo com a jurisprudência consolidada do STJ, a vulnerabilidade da parte pode surgir em virtude de 3 fatores, que justificam a aplicação da teoria finalista mitigada: técnica, jurídica ou econômica.
A vulnerabilidade técnica se dá quando o consumidor tem pouco ou nenhum conhecimento sobre o produto adquirido.
A jurídica ocorre pelo desconhecimento do consumidor com relação as obrigações e direitos perante o mercado de consumo.
Por fim, a vulnerabilidade econômica se manifesta quando o fornecedor tem alta superioridade econômica sobre o consumidor, fazendo com que este se mostre absolutamente hipossuficiente, necessitando da aplicação do CDC
Nesse sentido, é a jurisprudência
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PESSOA JURÍDICA. VULNERABILIDADE CONCRETA. EXCEPCIONALIDADE. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ.
GRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante o ermos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ n essão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/201 relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serã xigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. urisprudência desta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista par utorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física o urídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto o erviço, se apresente em situação de vulnerabilidade. Precedentes. 3. Assim endo o TJPR consignado a vulnerabilidade concreta da pessoa jurídica n ipótese vertente, rever o entendimento da Corte local acerca d ulnerabilidade da empresa recorrida somente seria possível por meio d eexame do acervo fático probatório existente nos autos, o que não se permit m recurso especial, ante o óbice da Súmula nº 7 deste STJ. 4. Não sendo a linh rgumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação do undamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revel pto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralment antido em seus próprios termos. 5. Agravo interno não provido. (STJ - AgIn o AREsp: 1480596 PR 2019/0094317-2, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO ata de Julgamento: 17/02/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação Je 19/02/2020)
No caso ora em análise, mesmo que o consumidor venda as milhas adquiridas a terceiros está presente a vulnerabilidade econômica com relação ao programa de milhagem, como or narrado.
Isso porque o Autor está em clara vulnerabilidade econômica frente à ré, o que justific a aplicação do CDC nos termos da teoria finalista, tendo em vista a absoluta hipossuficiência.
Portanto, deverá ser aplicado o CDC ao presente caso, haja vista a presença de vulnerabilidade econômica do Autor frente à ré.
3 – MÉRITO
3.1 Da legalidade da venda de milhas
A discussão central nesta ação é a ilegalidade de cláusula regulamentar de programa d fidelidade que dispõe em sentido diametralmente ao disposto à Constituição e leis federai (especialmente CDC e Código Civil), notadamente no tocante à limitação de alienação de be adquirido a título oneroso (venda de milhas).
O regulamento do programa Latam Pass, ora ré, somente permite que sejam emitidas passagens aéreas para 24 CPFs distintos além do titular, tendo em vista a cláusula 2.19, “c” e “d do mencionado regulamento.
No entanto, tal limitação não se mostra adequada aos padrões de legalidade.
Isso porque não há legislação no ordenamento pátrio que permita a restrição de alienação de bem pelo qual o consumidor pagou.
O princípio da legalidade aplicado ao particular assume a vertente de que ao particular permitido fazer tudo o que a lei não proíbe, ao contrário do que é aplicado na Administraçã Pública.
Ressalta-se que se a lei não proíbe a venda de milhas, não é possível limitar a referida prática, à luz do princípio da legalidade aplicado ao particular.
No entanto, as mencionadas cláusulas limitam a inclusão de beneficiários para a emissão e passagens.
Nesse sentido:
LATAM PASS:
2.19 Hipóteses de Infração. Por não ser possível elencar todas as hipóteses de infração aos Termos e Condições e de atos de má-fé, fraude ou ardil ao Programa, abaixo são indicadas algumas hipóteses meramente exemplificativas de condutas expressamente (c) o resgate de benefícios do Programa em favor de 25 (vinte e cinco) ou mais terceiros distintos, a qualquer título, a cada período de 12 (doze) meses; (d) a negociação com terceiros sob qualquer forma da compra e venda de Passagens-Prêmio;
Como se demonstrará, todas as mencionadas cláusulas são ilegais, pois afrontam claramente o princípio da legalidade.
O art. 1.228 do Código Civil garante o direito do proprietário de livremente gozar da coisa possuída, podendo livremente dispor, alienar e usar dos bens:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Assim, se as milhas são de propriedade do consumidor, ele pode dispor delas livremente, inclusive alienando-as para quantas pessoas desejar.
A única vedação a alienabilidade prevista no ordenamento brasileiro é com relação bens adquiridos de maneira gratuita, o que não é o caso das milhas, que são adquirida onerosamente, de acordo com art. 1.911 do Código Civil:
Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
Vale ressaltar que o mencionado artigo dispõe que a cláusula de inalienabilidade somente é válida nos casos de transmissão gratuita de bens, como no caso do testamento.
Assim sendo, não é possível o regulamento estabelecer cláusula de restrição de alienação sobre as milhas, que são bens adquiridos pelo consumidor à título oneroso.
As milhas são compradas pelo passageiro, sendo adquiridas por meio de contrato oneroso. Assim, não há que se falar em limitação à venda de milhas.
O programa de milhagem seria gratuito apenas pro forma, ao se afirmar que o consumidor não tem gastos para a sua manutenção junto ao programa.
Entretanto, o consumidor sempre compra milhas, seja comprando diretamente no site de companhia, assinando programas de aceleração de pontos (clube Latam Pass), comprando passagens que já possuem no preço final o valor das milhas, realizando compras com parceiros comerciais das companhias aéreas (compras bonificadas), usando cartão de crédito de parceiros comerciais das companhias, entre diversas outras formas que demonstram a onerosidade de tal aquisição.
Ademais, o consumidor fornece todos os dados para a companhia aérea/programa d fidelidade, que divulgam esses dados para parceiros comerciais. Ressalta-se que estes dado são ativos valiosos para empresas, valendo mais que o próprio dinheiro.
O regulamento dos programas de milhagens estabelecem que serão coletados o seguintes dados: nome completo, nacionalidade, profissão, endereço de residência completo, CEP, números de telefone de contato, RG, CPF, data de nascimento, e-mail e outros.
Vale ressaltar que o regulamento afirma que este rol de dados é meramente exemplificativo, podendo ser requeridos outros dados para a realização do cadastro.
Nesse sentido é o Regulamento LATAM Pass:
5. Quais dados pessoais serão tratados? Trataremos os seguintes tipos de dados pessoais:
• Dados de identificação: Nome e sobrenome, número do CPF para quem possui registro, documento de identidade (tipo, número, país de emissão, validade quando aplicável), data e local de nascimento, sexo, profissão, estado civil;
• Informações de contato: e-mail, login, senha, informações de contato, incluindo endereço e telefone;
• Dados relacionados ao uso dos sites Website: consulta, pesquisa e uso dos serviços pelos clientes, benefícios e acesso ao Site, informações sobre cliques, páginas acessadas, as seguintes páginas acessadas após a saída do Site.
• Dados do log de conexão do Cliente: acesse os recursos do dispositiv navegador, número IP (com data e hora), fonte IP;
6. Com quem compartilhamos os seus dados?
• Para as Empresas com a finalidade do gerenciamento do LATAM Pass.
• Parceiros de negócios disponíveis para consulta no Site:
(i) Para uso dos benefícios do LATAM Pass, incluindo, entre outros, empresas do grupo LATAM, companhias aéreas parceiras, operadoras de cartões crédito, instituições financeiras, parceiros que atuam no segmento de comércio on-line varejistas, rede de combustíveis, agências e operadoras de turismo e viagem, entretenimento, hotelaria, com o objetivo de gerenciar os pontos acumulados e resgatados pelo Cliente no programa de fidelidade;
(ij) para realizar ofertas relacionadas a sites específicos dos parceiros;
(iii) para avaliar perfil do cliente para campanhas segmentadas e adesão a um produto ou serviço específico; aprovar o fornecimento de produtos e/ou serviços ao Cliente;
(iv) para modelar crédito e propensão para contratação de produtos e/ou serviços; oferecer diversos produtos e/ou serviços aos Clientes, como produtos financeiros, de turismo e entretenimento, produtos do varejo, seguros e demais serviços;
(v) para entregar os produtos e / ou serviços adquiridos no programa e outra ações relacionadas ao Site. Para descobrir quem são nossos parceiros, acesse seguinte link: https://latampass.latam.com/pt_br/.
• Fornecedores e prestadores de serviços que apoiem ou auxiliem na manutenção do LATAM Pass, como o uso de serviços de infraestrutura ou ferramentas de terceiros que ajudem na melhoria contínua do programa.
• Autoridades governamentais, para cumprimento da legislação vigente, regulamentos aplicáveis, solicitações governamentais, ordens judiciais ou intimações, para proteção de direitos, propriedade ou segurança dos Clientes.
• Em caso de reestruturações corporativas, será possível compartilhar as informações do Cliente se a divulgação for feita como parte de uma compra, transferência ou venda de serviços ou ativos (por exemplo, no caso dos ativos serem adquiridos por outra parte, as informações do cliente poderão ser transferidos).
Assim, resta afastada a ilusão da gratuidade dos programas de milhagens, o que jamais poderia ser elemento suficiente para justificar as ilegais e inconstitucionais cláusulas do regulamento.
Além disso, o participante do programa de milhagem tem uma série de obrigações, como a atualização de todos os mencionados dados cadastrais, se informar previamente nos canais de comunicação disponibilizados pela ré sobre a pontuação necessária para realização de troca de pontos por passagens aéreas, efetuar e confirmar sua reserva no voo de seu interesse, informando, obrigatoriamente, que irá utilizar pontos, e indicar a data e horário do voo de sua escolha na aeronave, entre diversas outras obrigações, que ressaltam existirem obrigações para ambos os lados.
Ademais, os regulamentos dos programas de milhagens devem se submeter ao ordenamento jurídico brasileiro. Sendo assim, se não há vedação legal à venda de milhas, muito menos dispositivo legal que ampare restrição à alienação como pretendem a ré, o regulamento não poderá prever tal proibição, não podendo criar restrição onde a lei não estabelece.
Por fim, a jurisprudência é pacífica no sentido da legalidade da venda de milhas à terceiros:
EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO. PROGRAMA DE FIDELIDADE. VENDA DE MILHAS. NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO. CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE. REGULAMENTO. VEDAÇÃO. LIMITAÇÃO DE EMISSÃO DE PASSAGEM EM NOME DE TERCEIROS. ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE. REJEIÇÃO. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1- Tratando-se a aquisição e acumulação de pontos em programas de fidelidade de negócio jurídico oneroso, não se revela admissível a previsão no regulamento de cláusula de inalienabilidade de milhas. 2- A limitação quantitativa de emissão de passagens em nome de terceiros não contraria as normas do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, porquanto não evidenciada imposição de vantagem desproporcional que
importe onerosidade excessiva para o participante, não havendo, outrossim, que se cogitar de estipulação de obrigação iníqua, abusiva, ou que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou, ainda, seja incompatível com a boa-fé ou a equidade. 3- A situação retratada no feito, relativa a ilícito contratual, deve ser interpretada como ensejadora de mero aborrecimento, insuficiente à responsabilização por danos morais.
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.19.092164-3/003, Relator(a): Des.(a) Cláudia Maia, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/12/2020, publicação da súmula em 15/12/2020)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - TUTELA DE URGÊNCIA - PROGRAMA DE MILHAGEM - POSSIBILIDADE DE COMPRA E MILHAS PELO PARTICIPANTE - NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - VENDA A TERCEIROS PROIBIDA AO PARTICIPANTE - ABUSIVIDADE - REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC DEMONSTRADOS - DEFERIMENTO DA MEDIDA - DECISÃO MANTIDA. Para que seja concedida a tutela de urgência é necessário que estejam presentes os requisitos do art. 300 do CPC quais sejam: a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Atendidos tais requisitos, impõe-se o deferimento da medida de urgência pretendida pela parte autora. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.19.084592-5/001, Relator(a): Des.(a) José de Carvalho Barbosa, 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/03/2021, publicação da súmula em 18/03/2021)
Além disso, no processo nº 0155922-21.2020.8.05.0001, o juízo da 15ª Vara do Juizado Especial da Comarca de Salvador – BA, decidiu que é abusiva a cláusula que limita a utilizaçã das milhas, que são adquiridas pelo consumidor a título oneroso, podendo utilizar delas da forma que quiser:
Em seu art. 39, o CDC enuncia, de modo exemplificativo, proibições de condut ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre os quais podem ser colocadas sob relevo: condicionar o fornecimento de produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos (inciso I), exigir-lhe vantage manifestamente excessiva (inciso V).
A adesão ao programa de vantagens, objetiva incentivar o consumidor, a concessão de prêmios são modalidade de pagamento antecipado que o consumidor vai fazendo cada vez que viaja, contando pontos e, ao final, quando alcança determinada pontuação, resgata suas milhas adquirindo produtos ou serviços.
Não se trata de benesse gratuita, oferecida ao consumidor, portanto, os valores auferidos pelo consumidor na forma de pontos, em razão da fidelidade do programa, não pode impedir que o consumidor utilize seus pontos como lhe provier conforme os termos da contratação original, não pode a ré alterar as cláusulas para suprimir direitos que já eram garantidos na contratação primária.
Tais limitações são vedadas pelo inciso V do art. 39 do CDC, reputando enriquecimento ilícito da ré (CC, art. 884). No caso de falecimento, os benefícios recebidos devem ser transmitidos aos herdeiros, na forma prevista pelo Código Civil.
Da mesma forma, não há legalidade na limitação na quantidade de beneficiários nas emissões das passagens, afinal os créditos são do consumidor que tem direito de emitir passagens a quantos beneficiários quiser, desde que tenha pontos para isso, não pode o autor ser punido por dispor dos seus direitos.
Nada impede que a demandada reveja as regras do programa de vantagens, implantando novas as cláusulas, aos novos contratantes, jamais aos contratados antigos.
Restou demonstrado que a conduta da demandada é abusiva, pois se utilizou da situação de extrema desvantagem para auferir vantagem sobre o direito do consumidor (art. 39, III do CDC).
Ressalta-se que a mencionada sentença foi mantida após julgamento de Recurso, tendo a Turma Recursal se manifestado contra a limitação de forma desarrazoada à utilização das milhas:
Da leitura dos autos, verifica-se que, a despeito das alegações de regularidade das alterações contratuais unilateralmente realizadas pela demandada, houve efetiva abusividade perpetrada pela Ré, gerando desvantagens ao consumidor acionante. A má prestação do serviço é evidente.
Trata-se, portanto, de serviço defeituoso, nos termos do art. 14, § 1º, I, do CDC, in verbis: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstancias relevantes, entre as quais: I – o modo de seu fornecimento”.
Assim, as cláusulas impugnadas pelo Acionante devem ser excluídas do contrato em questão, ou melhor, diante da alteração contratual em curso do contrato entabulado antes da vigência da nova regulação que alterou o programa de pontuação, ditas alterações não podem incidir no contrato do autor.
Além disso, no processo nº 5235761-45.2022.8.13.0024, a 3ª Unidade Jurisdicional Cíve – 9ª JD da Comarca de Belo Horizonte – MG julgou procedente em parte os pedidos da inicial declarando nula a cláusula 6.2.1 do Regulamento Tudo Azul:
a) declarar a nulidade da cláusula 6.2.1 do Regulamento do Programa Tudo Azul e, consequentemente, determinar que as rés abstenham-se de restringir a emissão de bilhetes aéreos a terceiros pelo participante até o limite de 5 CPFs, sob pena de multa no valor de R$500,00 (quinhentos reais), por descumprimento do preceito;
Na sentença do processo citado, aquele juízo afastou a alegação da ré de que as milhas seriam bonificações gratuitas, pois há o fornecimento de atividade no mercado de consumo mediante remuneração:
e início, cabe ressaltar que o programa de fidelidade oferecido pela ré reflete, em dúvida alguma, o fornecimento de atividade no mercado de consumo ediante remuneração, não configurando mera cortesia da companhia aérea.
À luz das normas consumeristas, não se mostra minimamente razoável a tese das rés de que o programa de fidelidade por elas ofertado tenha como objeto central a bonificação gratuita de seus clientes/participantes.
Ora, é sabido que os pontos passíveis de troca por utilidades futuras consistem em produtos que possuem valor patrimonial intrínseco, dado que, quando não são diretamente alienados e comercializados nesse formato, ainda o são de forma indireta, sempre com o intuito de incentivar a fidelização dos clientes/beneficiários e, assim, gerar a aquisição de novos serviços, fomentando a atividade empresarial ali desenvolvida.
Desta maneira, outra conclusão não há senão a de que o contrato de adesão em exame é comutativo e oneroso, no qual, “há um mútuo benefício entre ambas as partes, sendo ingênuo pensar que se refere à mera liberalidade do programa de fidelidade” (TJMG, Agravo de Instrumento 1.0430.19.000628-7/001, Relator(a): Des. Rogério Medeiros, 13ª Câmara Cível, Julgamento em 13/08/2020).
Assim, a referida sentença afirma que, comprovada que as milhas são adquiridas onerosamente, descabida é a imposição de restrição ao direito de propriedade, submetendo o consumidor à desvantagem excessiva quanto ao uso, gozo e disposição dos pontos:
Considerando que a pontuação do autor foi adquirida onerosamente, passando a integrar o seu patrimônio, revela-se descabida a imposição de restrição ao seu direito de propriedade na forma da cláusula 6.2.1 do Regulamento do Programa Tudo Azul. Tal limitação submete o autor à desvantagem excessiva quanto ao uso, gozo e disposição de seus pontos.
Resta comprovado, portanto, o caráter oneroso das milhas, que não se trata de mer bonificação da companhia aérea, já havendo, inclusive, análise jurisprudencial sobre a matéria.
Portanto, deverão ser declaradas nulas dos programas de milhagens debatidas nesta ação.
3.2 Da ilegalidade da limitação de CPFs
A Latam Pass estipula, no regulamento do programa de milhagens na cláusula 2.19, limitando a emissão de passagens para 25 CPFs distintos com os pontos, que são de propriedade do consumidor.
Apesar do grande crescimento da atividade econômica em questão, é comum verificar que as companhias aéreas que atuam em programas de milhagem adotam discurso no sentido
de que as milhas não teriam valor econômico em si e seriam simples "prêmio" ou "bônus" concedido por mera liberalidade e de forma gratuita.
ia de regra, a aquisição de milhas pelo consumidor pode se dar por meio d
a) Compra de passagens, nas quais o preço das milhas oferecidas ao cliente já está embutido;
b) compras bonificadas, nas quais o preço das milhas oferecidas ao cliente j está embutido e já foi pago à companhia aérea pela empresa parceira;
c) pagamento de programas de milhagens, quando o cliente paga um valor mensal para receber quantidade certa de pontos todos os meses;
d) compra de pontos diretamente no site da companhia aérea, o que lhe permite comprar cada pacote de 1.000 pontos pelo preço de R$ 70,00;
) Transferência de pontos de outros programas, como Livelo ou Esfera, para s companhias aéreas, pontos estes adquiridos a título oneroso (compra, agamento de fatura de cartão de crédito, etc.).
No entanto, as milhas são sempre adquiridas a título oneroso.
Do ponto de vista contábil, o modelo de negócio e a onerosidade da aquisição das milhas fica ainda mais evidente. A forma de contabilização nos programas de milhagem e de fidelidade é disciplinada pela IFRIC (International Financial Reporting Standards) e pelo seu correspondente brasileiro, o Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC) - que emitiu o pronunciamento técnico 47 a esse respeito.
A normatização contábil, em conformidade com as diretrizes internacionais do setor, orienta que uma entidade deve contabilizar as milhas como um componente passível de identificação separado das transações de venda em que são geradas. De tal forma, as milhas representam receita e possuem valor aferível pelo empresário, o que lhe permite promover seu lançamento contábil.
A prática do mercado expõe, assim, três fatos irrefutáveis: 1) as milhas atualmente são negociadas pelos empresários com o consumidor (sobretudo a partir da negociação direta em seus sites); 2) a contabilização se dá a título de receita e 3) contabilmente, as milhas possuem valor certo e segregado.
Nesse sentido, o TJ-SP proferiu acórdãos em sede de apelação, alguns inclusive com trânsito em julgado, em que se decidiu o seguinte:
a) As milhas são verdadeiras mercadorias (ainda que imateriais) adquiridas dos programas de fidelidade, e não mera liberalidade dos seus administradores para clientes frequentes. Assim, possuem valor comercial intrínseco e, portanto, sua alienação aos usuários caracteriza negócio jurídico oneroso, conferindo vantagens aos fornecedores;
b) Os programas de fidelidade atuais são sistemas que envolvem uma imbricada "engenharia financeira", organizando-se como programas de coalização com parceiros não apenas aéreos, mas também do setor bancário e varejo, permitindo ao seu administrador a obtenção de lucros expressivos com milhas por meio de contratos complexos. Seu preço é embutido no valor das passagens aéreas, na maioria das vezes sem que os usuários saibam, e sustentado por uma universalidade de participantes do programa; e
c) Uma vez adquiridas, as milhas passam a integrar validamente o patrimônio do participante do programa, independentemente de decisões futuras sobre a melhor forma de sua utilização.
Tal entendimento foi adotado em julgamento promovido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, tendo sido reconhecida a possibilidade de enquadramento da relação jurídica como onerosa, no julgamento do recurso de Agravo de Instrumento nº 0479234- 75.2013.8.13.0000.
No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a onerosidade n aquisição de milhas pelo consumidor, no julgamento do recurso de apelação nº 0009943 57.2015.8.26.0635.
Acreditar que as milhas são oferecidas gratuitamente ao consumidor como simple "prêmio" ou "bônus" é, portanto, ilusório.
Diante disso, a jurisprudência dos tribunais brasileiros que se alinha a esse entendimento dispõe que são abusivas as cláusulas contratuais que restrinjam o direito de os consumidores alienarem suas milhas. Justamente por considerar que a aquisição das milhas por consumidores é um negócio jurídico oneroso, impor condições como a de inalienabilidade para consumação do contrato ou de limitação da disposição de bens adquiridos a título oneroso seria contrário ao Direito Civil (CC, artigos 122 e ss). Nesse sentido é o posicionamento do TJ-MG:
"Embora o Regulamento dos Programas TAM e Multiplus Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores, referida disposição não deve, a priori, prevalecer, vez que, por se tratar, a princípio, de um negócio jurídico oneroso, não é admissível a imposição de cláusulas de inalienabilidade. As cláusulas restritivas de direitos (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos, a exemplo da doação e do testamento."
Assim já decidiu o TJMG:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - PROGRAMA DE FIDELIDADE - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - LIMITAÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DO PARTICIPANTE - IMPOSSIBILIDADE - DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS - MERO ABORRECIMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A relação estabelecida entre o participante de programa de fidelidade oferecido por companhia aérea e esta última é evidentemente de consumo, submetendo-se às normas de defesa do consumidor. Considerando que os pontos (milhas) foram adquiridos pela apelante de forma onerosa, passando a integrar o seu patrimônio, revela-se abusiva a imposição de restrição ao seu direito de propriedade na forma disposta no novo regulamento do programa de fidelidade, haja vista o que preceitua o artigo 51, IV e XIII do Código de Defesa do Consumidor. Embora a situação vivenciada pela consumidora no caso concreto tenha sido de fato indesejável, não há provas de que ultrapassou os limites da razoabilidade da vida comum em sociedade, motivo pelo qual não há que se falar em danos morais passíveis de indenização. (TJMG – Apelação Cível 1.0000.19.092028-0/004, Relator(a): Des.(a) Mota e Silva, 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/11/2020, publicação da súmula em 18/11/2020).
Indo além, o TJ-SP já considerou que tais cláusulas colocam os participantes dos programas em desvantagem exagerada (hipótese de caracterização de cláusula abusiva), pois a venda de milhas pelos programas representa ganhos vultuosos para os administradores, enquanto para os consumidores os benefícios são pequenos a depender do seu nível de utilização. Restringir a alienação, assim, aumentaria o grau de desvantagem em que os consumidores já se encontram:
"Nesse tipo de relação não há liberalidade da companhia aérea, (...) por trás do programa de fidelidade há um negócio extraordinariamente vantajoso para a empresa que o administra, e aparentemente um pequeno ganho para o consumidor, a depender de um nível alto de consumo vinculado à compra de passagens da companhia aérea, ou de outras empresas participantes. (...) E a abusividade, consequentemente, reside no fato de ao mesmo tempo em que o regulamento estabelece proibição ao consumidor de transferir, as empresas de fidelização podem vendê-las, submetendo o participante dos programas em desvantagem exagerada, incompatível com a boa fé e a equidade que devem nortear esse tipo de relação por força do que dispõe o artigo 51, IV"
Além disso, no paradigmático caso da LATAM X HOTMILHAS (processo nº 0479234- 75.2013.8.13.0000), restou decidido que pontuação/milhagem ofertada pelos Programas de Fidelidade desenvolvidos por empresas possuem caráter patrimonial, que integra determinado direito de propriedade dos consumidores sendo passível de circulação por meio de transferência, sendo, portanto, um negócio jurídico oneroso.
Eis a ementa
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO COMINATÓRIA - TUTEL ANTECIPADA - REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 461, § 3º, DO CPC - AUSÊNCI - "PROGRAMA DE FIDELIDADE" CRIADO POR COMPANHIA AÉREA COMERCIALIZAÇÃO DAS "MILHAS" ADQUIRIDAS PELO CONSUMIDOR
POSSIBILIDADE – NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO - INSUBSISTÊNCIA DA CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE PREVISTA NOS REGULAMENTOS DAS AGRAVANTES - RECURSO DESPROVIDO. - Nos termos do art. 461, §3º, do CPC, é lícito ao juiz conceder liminarmente a obrigação de fazer ou não fazer, desde que seja relevante o fundamento da demanda e haja justificado receio de ineficácia do provimento final. Ausentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, deve ser indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, postulado na ação cominatória. - Embora os Regulamentos dos Programas TAM Fidelidade e Multiplus Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores, referida disposição não deve, a priori, prevalecer, vez que, por se tratar, em princípio, de um negócio jurídico oneroso, não é admissível a imposição de cláusula de inalienabilidade. As cláusulas restritivas de direitos (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos, a exemplo da doação e do testamento. - Recurso a que se nega provimento.
Por fim, no processo nº 0155922-21.2020.8.05.0001, o juízo da 15ª Vara do Juizado Especial da Comarca de Salvador – BA, decidiu que, sendo as milhas adquiridas pelo consumidor, ele poderá utilizar delas como bem entender, sendo nulas as cláusulas que limitam o número de beneficiários:
Não se trata de benesse gratuita, oferecida ao consumidor, portanto, os valores auferidos pelo consumidor na forma de pontos, em razão da fidelidade ao programa, não se pode impedir que o consumidor utilize seus pontos como lhe provier conforme os termos de contratação original, não pode a ré alterar as cláusulas para suprimir direitos que já eram garantidos na contratação primária.
Tais limitações são vedadas pelo inciso V do art. 39 do CDC, reputando enriquecimento ilícito da ré (CC, art. 884). No caso de falecimento, os benefícios recebidos devem ser transmitidos aos herdeiros, na forma prevista pelo Código Civil.
Da mesma forma, não há legalidade na limitação na quantidade de beneficiários nas emissões de passagens, afinal os créditos são do consumidor que tem direito de emitir passagens a quantos beneficiários quiser, desde que tenha pontos para isso, não pode o autor ser punido por dispor dos seus direitos.
Ademais, o próprio julgador ressalta que as limitações representam enriqueciment ilícito da companhia, o que não pode ser admitido.
Ressalta-se que a sentença foi mantida em grau de recurso pela Turma Recursal, qu reconheceu a abusividade da cláusula que limita os CPFs:
Da leitura dos autos, verifica-se que, a despeito das alegações de regularidade das alterações contratuais unilateralmente realizadas pela Demandada, houve efetiva abusividade perpetrada pela Ré, gerando desvantagens ao consumidor Acionante. A má prestação do serviço é evidente.
Trata-se, portanto, de serviço defeituoso, nos termos do art. 14, § 1º, do CDC, i verbis: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores po defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informaçõe insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pod esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre a quais: I - o modo de seu fornecimento;
Assim, tendo as milhas caráter patrimonial, sendo propriedade do consumidor adquirid mediante negócio jurídico oneroso, é ilegal a limitação de para quantas pessoas o Autor pod vender as milhas dele.
Isso porque, se o consumidor adquire onerosamente as milhas, ele pode dispor livremente do bem adquirido, sem nenhuma forma de limitação, que, não obstante, se mostra absolutamente ilegal.
Limitar para quantas pessoas o consumidor poderá emitir passagens com os pontos que possui seria o mesmo que concordar que um supermercado pudesse limitar para quantas pessoas um cliente que adquiriu caixas de leite e não mais pretende consumi-las poderia vende- las.
Tal raciocínio demonstra o absurdo da limitação de passageiros para a venda de milha
Portanto, requer seja decretada a nulidade da seguinte cláusula: 2.19 do Regulamento Latam Pass, que limita para 25 CPFs distintos.
3.3 DA VIOLAÇÃO AO CDC
A limitação à venda de milhas, imposta pela ré, violam diversas disposições do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que impede que os usuários do programa disponham livremente dos bens adquiridos onerosamente por eles.
Além disso, como é de conhecimento notório, há um mercado de comercialização de milhas, nas quais os participantes do programa podem comercializar as milhas e dispor livremente dos bens que são de propriedade dos consumidores que se utilizam dos programas de milhagem.
Conforme visto nos tópicos anteriores, o consumidor adquire as milhas onerosamente ão sendo um bônus dado gratuitamente pelas companhias aéreas.
Assim, não há no ordenamento jurídico nenhum dispositivo que limite a venda de bens adquiridos onerosamente.
Portanto, as cláusulas dos referidos programas de milhagem que limitam à transferênci de milhas estão em completo desacordo com o ordenamento jurídico brasileiro.
Além disso, é necessário considerar que as milhas adquiridas pelo usuário possuem prazo de validade, que se não utilizadas, elas expiram.
Desse modo, caso os usuários não utilizem as milhas, elas se perdem. Nesse caso, a companhia aérea tem o lucro de terem vendido as milhas, sem nenhuma contraprestação ao consumidor, que somente teve ônus de adquirir a bonificação.
Portanto, neste caso, há claro enriquecimento ilícito das companhias aéreas, e detrimento da onerosidade excessiva imposta aos consumidores.
A ré tenta criar um monopólio no mercado de milhas, o que não pode ser admitido pelo Judiciário.
O art. 4º, VI, do CDC determina que deverá ser coibido e reprimido de forma eficiente todos os abusos praticados no mercado de consumo, como concorrência desleal, que podem causar prejuízos aos consumidores:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
No caso, a conduta da ré, de limitar à transferência de milhas como forma de coibir venda, representa claro abuso no mercado de consumo, impondo prejuízos aos consumidores.
Isso porque os usuários estão proibidos de dispor livremente do patrimônio adquirido por eles, de modo que lhe são impostos prejuízos diariamente enquanto a limitação ilegal persiste.
Assim, a conduta da ré viola flagrantemente ao art. 4º, VI, do CDC.
Além disso, o art. 6º, IV e V, do CDC garantem, como direitos básicos do consumidor contra os métodos coercitivos e desleais, bem como de cláusulas abusivas, garantindo a modificação das cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
A cláusula que limita à transferência de milhas é prática abusiva, que impõe ônus excessivo ao consumidor, ao passo que as companhias aéreas se beneficiam de tais disposições ilegais.
Desse modo, o consumidor tem o direito da modificação de tal cláusula abusiva, que lhe causa onerosidade excessiva.
O art. 51, I, IV e XIII do CDC estabelecem como nulas de pleno direito as seguinte cláusulas:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - Impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
As cláusulas debatidas nestes autos violam todas estas disposições, impondo consumidor em desvantagem exagerada frente a companhia aérea que comercializa as milhas.
O art. 54, §1º, I, II e III, do CDC considera como vantagem exagerada as cláusulas que ofendam ao sistema jurídico, restrinjam direitos fundamentais e se mostram excessivamente onerosa para o consumidor:
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza d contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
As aludidas cláusulas violam todas estas disposições: são contrárias ao ordenamento jurídico, como já visto, restringem o direito de alienar as milhas do consumidor, além de se mostrarem excessivamente onerosa, como já demonstrado.
Além disso, a adesão à programa de milhagem se dá por meio de contrato de adesão.
O art. 54, §4º, do CDC determinam que as cláusulas que limitem direito do consumidor evem ser redigidas com destaque:
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
(...)
§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverã ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
No caso, não há nenhum destaque nos contratos de adesão firmados pela ré para as cláusulas que limitam a venda de milhas, contrariando o art. 54, §4º, do CDC.
Por fim, o art. 47 do CDC determina que todos os contratos deverão ser interpretados da maneira mais benéfica ao consumidor:
rt. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável o consumidor.
No caso, conforme demonstrado, as mencionadas cláusulas são completamente ilegais, pois os contratos de adesão devem ser interpretados da forma mais benéfica ao consumidor.
Assim, resta demonstrado que as cláusulas debatidas nesta ação violam diversas disposições do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser declaradas nulas.
3.4 VEDAÇÃO AO MONOPÓLIO
Por fim, como já restou demonstrado durante toda esta peça inicial, o único objetivo da ré de limitarem a quantidade de CPFs para a emissão de passagens é a criação de monopólio.
Assim, com a limitação de emissão de passagens por CPF, a ré cria mecanismos qu somente ela conseguem realizar a alienação de milhas no mercado.
Desse modo, a ré busca a criação de monopólio sobre o mercado das milhas, o que nã pode ser aceito pelo Poder Judiciário.
O art. 36, da Lei nº 12.529/2011 determina práticas que são consideradas infrações à ordem econômica:
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
A conduta da ré, de limitar a alienabilidade de milhas, se enquadram nas hipóteses istadas pelo referido dispositivo legal.
Isso porque, em primeiro lugar, a limitação de emissão de passagens prejudica a livre concorrência e iniciativa, pois tenta criar um monopólio sobre o mercado das milhas, nos quais somente as companhias aéreas podem comercializar.
Em segundo lugar, com a criação do monopólio, as companhias aéreas acabam por dominar, ilegalmente, mercado relevante de bens, já que as milhas podem ser consideradas como bens móveis.
Por fim, como já demonstrado, a conduta da ré, de limitar a emissão de passagens para poucos CPFs distintos, faz com que as companhias aéreas exerçam, de maneira abusiva, posição dominante no mercado das milhas, em claro ato ilícito.
Portanto, as cláusulas debatidas neste processo violam, de maneira flagrante, todas as disposições do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, que regula a atividade econômica no Brasil.
4 – DA TUTELA DE URGÊNCIA
A tutela de urgência encontra-se atualmente disciplinada no art. 300 do CPC e possui como requisitos a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.
Como é de se notar, o legislador alterou os requisitos exigidos no Código de Processo Civil de 1973, que condicionava a concessão de antecipação de tutela à existência de prova inequívoca capaz de convencer o juiz a respeito da verossimilhança das alegações.
Em relação à probabilidade do direito, Luiz Guilherme Marinoni assevera que “a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica - que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.”
Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, leciona Araken de Assis que “o perigo hábil à concessão da liminar reside na circunstância que a manutenção do 'status quo' poderá tornar inútil a garantia (segurança para a execução) ou a posterior realização do direito (execução para segurança).”
Na hipótese dos autos verifica-se a presença de ambos os requisitos.
A probabilidade de direito consiste no fato de que, as cláusulas que limitam a alienabilidade de milhas são ilegais e inconstitucionais.
Isso porque as milhas são bens adquiridos pelo consumidor de forma onerosa, conforme exaustivamente demonstrado durante esta inicial.
Sendo um contrato oneroso, não pode haver, por parte do regulamento, cláusula de inalienabilidade, como ocorre no caso dos autos.
A única hipótese de inalienabilidade prevista no ordenamento jurídico é aquela prevista no art. 1.911 do Código Civil, referente a transmissão gratuita de bens, como no caso do testamento.
Caso contrário, sendo um contrato oneroso, mostra-se completamente ilegal a cláusula de inalienabilidade. Sendo as milhas adquiridas onerosamente, não pode haver limitação de transferência a poucos CPFs distintos.
Portanto, a venda milhas é legal, pois o consumidor as adquire por meio de contrato oneroso, sendo a cláusula de inalienabilidade constante no regulamento do segundo réu absolutamente ilegal.
O regulamento não pode, de maneira alguma, ser entendido como carta branca para autorizar que os réus possam agir da maneira que desejarem, desrespeitando ao mesmo tempo ordenamento infraconstitucional e constitucional.
Além disso, os regulamentos atacados violam diversos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, tais como art. 4º, VI, art. 6º, IV e V, Art. 51, I, IV e XIII, art. 47 e art. 54, §4º.
Desta maneira, tendo em foco a legislação civilista, é certo que os programas de milhagem se tratam apenas de cortesia ou benesse conferida ao consumidor, mas sim contraprestação em razão de pagamento antecipado, razão pela qual nos revela de clareza solar que as cláusulas que barram ou limitam a transferência de milhas para terceiros, revelam o intuito de restringir os efeitos do próprio negócio, sujeitando-os ao mero arbítrio de uma das partes, em contrariedade ao art. 122 do Código Civil.
Ademais, do ponto de vista da Lei nº 8.078/1991, considerando que pontos e milhas são sempre de alguma forma adquiridos (seja por meio de compra e venda, seja por meio da migração oriunda de cartões de crédito, de caráter oneroso), tentar impedir ou limitar sua transferência é prática abusiva, já que priva o consumidor do seu próprio patrimônio (art. 6º, IV, art. 51, IV, XV, do Código de Defesa do Consumidor).
Portanto, presente o requisito da probabilidade de direito.
O perigo de dano também é incontestável nestes autos.
Isso porque a restrição à transferência de milhas representa indevida restrição do direito dos usuários de utilizarem as milhas, que foram adquiridas onerosamente, já que não se trata de meras bonificações, conforme comprovado nestes autos.
Assim, não se pode permitir que a ré restrinja indevidamente o patrimônio do Autor.
Além disso, o Autor corre o sério risco de ter a sua conta de milhagem bloqueada com base em cláusulas dos regulamentos que são ilegais, o que lhe causaria severos prejuízos financeiros, ressaltando o perigo da demora.
É necessário a atuação do Poder Judiciário para coibir as diversas práticas abusivas d ré quanto às milhagens.
Desse modo, não se pode permitir que a ré restrinja indevidamente o patrimônio do Autor, ao estabelecer cláusula ilegal.
Portanto, requer o deferimento da tutela de urgência, inaudita altera pars, par suspender a cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass, permitindo que o Autor utilize livremente e comercialize as milhas de sua propriedade, determinando que a ré se abstenha de suspender ou cancelar as contas do Autor enquanto a liminar estiver vigente, sob pen de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), ou montante a ser estipulada por este r. juízo;
Ressalta-se que a tutela requerida é absolutamente reversível e não se confunde com o mérito deste processo, já que requer apenas a suspensão da mencionada cláusula, podendo facilmente ser evertida em eventual improcedência da demanda.
5 – DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Inicialmente, sob as penas da Lei, nos termos do art. 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal combinado com o art. 98 e seguintes da Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), a Requerente afirma não ter condições financeiras de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, razão pela qual faz
jus ao benefício da Gratuidade de Justiça. Requer, ainda, que o benefício abranja a todos os atos
Diante das circunstâncias, tem-se em anexo a declaração da autora, sob as penas da Le uanto à inaptidão, provisória e economicamente, de arcar com as despesas necessárias a esenvolvimento do processo judicial sem prejuízo das suas mantenças ou de sua família (doc 3).
6 – PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Ante o exposto, pede:
a) o deferimento da tutela de urgência, inaudita altera pars, nos termos do art. 300 do CPC/2015, para suspender a seguinte cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass; permitindo que o Autor utilize livremente e comercialize as milhas de sua propriedade, determinando que as ré se abstenham de suspender ou cancelar as contas do Autor enquanto a liminar estiver vigente;
b) a citação das ré, por correio com aviso de recebimento, nas sedes indicadas no preâmbulo, para comparecerem à audiência a ser designada por este Juízo e, querendo, apresentar resposta, sob pena de incidência dos efeitos da revelia.
c) a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, CDC;
d) Ao final, sejam julgados procedentes os pedidos iniciais para, confirmando a tutela de urgência deferida, decretar a nulidade da cláusula: 2.19, c e d do Programa Latam Pass, permitindo que o Autor utilize e comercialize de forma irrestrita e em definitivo toda a pontuação acumulada nos mencionados programas, determinando que a ré, em definitivo, se abstenham de suspender ou cancelar as contas do Autor, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), ou montante a ser estipulada por este r. juízo;
e) A concessão dos benefícios da justiça gratuita, por ser o (a) autor (a) pobre em sentido legal, conforme os preceitos do Artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e Art. 98 do Código de Processo Civil e declaração de hipossuficiência;
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, em especial a documental.
Dá à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), para efeitos de alçada, tendo em vista qu a ação não tem conteúdo financeiro, versando somente sobre nulidade de cláusula regulamentar
Termos em que,
Pede deferimento.
Vila Velha – ES, 19 de outubro de 2023
JÉSSICA DE ANDRADE RANGEL OAB/ES 30.752
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O autor pediu para não pagar as taxas do processo por falta de recursos?
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Sim
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